Coimbra Edittta

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INTERESSE CONTRATUAL
NEGATIVO
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INTERESSE CONTRATUAL
POSITIVO
VOLUME II
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Syano ; ?i ~ 'i ei"\---.-

e omposição e impressão
oimbra Edi1ora. Limitada

ISBN 978-972-32-1654-7 (Obra completa)

ISBN 978-972-32-1647-9 (Vol. II)

Dep6si10 Legal n.º 286 12112008

Dezembro de 2008
 CAPITULO li

A DISTINÇÃO ENTRE O INTERESSE NEGATIVO

E O INTERESSE POSITIVO
SUMÁRIO: 34. Considerações terminológicas e me1odol6gicas. JS. Caracterização do imeresse em causa
na indemni1.açào: a) A delerminação do lermo hipolêlico de comparação e o crilmo de dislinção; b) lnlercsse posi-
tivo e imeresse negalivo, inlercsse nos efcilos jurídicos, inlercsse no cumprimcnlo, inlercsse na confiança: aa) lnle-
rcssc posilivo e inlercssc no cumprimenlo, inlercsse na eficácia jurídica e interesse na confiança; bb) lmercsse ncga-
livo, inlercssc na confiança e inieresse na eficácia jurídica; cc) Modificação do conlralo, inleressc posilivo e
inleresse negativo; dd) "Sentido" e "objecto" do imeresse; ee) Interesse negativo, alternativas do lesado e custo
de oponunidade; e) O campo de aplicação da dislinção entre inieresse negativo e interesse positivo e o "inieresse
na integridade"; d) Posições de crílica ou redutoras da distinção. 36. Causalidade, fim da norma e dislinção
entre ressarcimento do inleresse negalivo e do inleresse positivo: a) Causalidade enlre o evenlo lesivo e o dano,
"preenchcdora" da responsabilidade; b) Critmos de imputação na responsabilidade pelo interesse negativo ou pelo
inleresse posilivo: "causalidade adequada" e "escopo da norma"; e) "Escopo da norma", hipólese de responsabi-
lidade e deierminação do evenlo lesivo na distinção entre ressarcimenlo do inleresse negalivo e do interesse
positivo. 37. Sobre a função da indenmização correspondcnle ao inlercsse negativo: a) LimilaÇào da indemnização,
evento lesivo e "concordância prálica" entre prolecção da confiança e autonomia privada; b) Indemnização cor-
respondenlc ao interesse negativo e obrigação de restiluição: aa) Complementaridade entre indemnização cor-
respondenle ao inleresse negalivo e função reslilUlória; bb) Redução, por virtude da reslilUição, do interesse
negativo e da obrigação de indemnização. 38. A relação entre réssarcimenlos correspondentes ao imercsse posi-
livo e ao interesse negativo: a) Impossibilidade de cumulação: aa) A regra da proibição da cumulação e seu
fundamento; bb) Exclusão da cumulação nas hip61eses dos artigos 900.' e 910.'; cc) Referência à indemnização
em caso de redução do preço; b) O problema da limitação do ressarcimento correspondenle ao interesse nega1ivo
pelo valor do interesse positivo: oo) DelimilaÇão; bb) A discus.>ão sobre a limilaçào da indemnização correspoadenle
ao interesse negativo pelo valor do interesse posilivo; cc) Posição adopla&. 39. Componenles do dano corres-
pondente ao inleresse contratual negativo: a) Danos emergentes (m111ime dispêndios realizados); b) Lucro cessante
(m111ime oportunidades alternativas preteridas); e) Questões rela1ivas à prova. 40. Resumo.

34. CONSIDERAÇÕES TERMINOLÓGICAS E METODOLÓGICAS

A distinção entre interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, ou uma

distinção semelhante, é actualmente aceita na generalidade dos sistemas juridicos, desde a
850 Parte 11 - A rearfo tio inraesse 11exa11wi e do 1ntncs.1e pOJ1tr1·0

grande maioria da doutrina dos direitos continentais - por exemplo, nos direitos alemão (2366 ),
austríaco (2361J, suíço (2 368 ), neerlandês (2369), italiano (2l 7ºJ, espanhol (2 371 ), e noutros direi-

(2 366 ) V., designadamente, STAUDINGER!Sc111EMANN, ob. cit., 2005, anot. pr. ao § 249, n.º 36. 48, e § 249.
n." t94-197, SOERGEL'MF.RTENS, cit., ano!. pr. ao§ 249, n.º 69. SOERGELWIEDEMANN. ano!. pr. ao§ 275. n."' 57 e ss ..
PALANDTIHEINRICllS, ano!. pr. ao§ 249, n."' t6-t8. ÜTHMAR )AUERNIG, in ID., BGB. § t22. n.º 3, ASTRID STADLER,
in ob. cit., § 3t t, n. 0 ' 54 e s., STAUDINGER!Mrn1cus, ob. cit., § 249, n." 22-5, PWW/Mrn1cus, cit .. ano!. pr. ao
§ 249, n." t7-9, D. MEDICUS, Schuldrecht. AT, cit., n." 105 e ss., 668 e s., STAUOINGER.iMANfRED Lôw1srn, BGB,
2005, § 31 l, n."' 138 e s., MKIGRUNSKY, ano!. pr. ao§ 249, n." 47-48, MKIOETKER, cit., § 249, n."' t2t-t25,
)OHANN KINDL, in HARM PETER WESTERMANN (org.), Erman 81/rgerliches Gesetzb11ch, l l .' cd .. Münstcr e Kiitn,
AschendorfT-Rechtsverl., O. Schmidt, 2004, § 31 t, n."' 25 e ss., CHRISTIAN GRúNEOERG. in HEINZ GEORG BAM·
BERGER/HERBERT Rarn, Kommentar zum BGB, München, Beck, 2003, § 280. n."' 35-6, Ha11dkommentar!R. SCHULZE,
cil., ano!. pr. aos §§ 249-253, n.º 12, PmR KREBS, in B. DAUNER·LIEBffHOMAS HE10ELJMANFRED LEPAiGERllARD
RlNG, Schuldrecht - Anwaltkomme11tar, Bonn, Deutscher Anwaltverlag, 2002, § 311, n."' 40 e s., L. ENNECCE·
RUs/H. LEHMANN, Recht der Schuldverhiiltnisse, cil., § 14, VI, p. 59, A. BLOMEYER, Allgemeines Schuldrec/11, cil.,
pp. 190 e s., H. LANGEIG. SCHIEMANN, Sc/1adensersatz, cit., § 2, IV, pp. 63-67, K. LARENZ, Schu/drecht, 1, cil.,
pp. t03 e s., 112-114, 430 e s., ID., Al/gemeiner Teil .. ., cit., 7.' ed., pp. 387 e s. (e K. LARENzlM. WOLF, Al/ge-
meiner Teil..., 8.' ed., pp. 616 e s.), W. FLUME, Allgemeiner Teil des bürger/ichen Rechts. Das Rechtsgeschiift,
cit., § 21, 7, p. 423 (e tb., por eL pp. 284, 835), W. FIKENTSCHER, Schuldrec/1t, 9.' ed., cit., n." 326 e s., 460,
resp. pp. 223 e s., 303, VôLKER EMMERICH, Das Recht der Leistungsstiiru11gen, 6.' ed., 2005, cil., § 5, Ili, p. 62,
§ 8, l, 2, pp. 136 e s., § 13, pp. 197 e ss., 208, 219, H. BRox/W.-0. WALKER, Allgemeines Schuldrecht, cit., p. 304,
H. STOLL, Haftungsfolgen im b1irgerlichen Rec/11, cit., pp. 321-323, BRIGITTE KEuK, Vermõgensschaden u11d Inte-
resse, cit., esp. pp. 109, ss., 155, ss., H.-B. RENGIER, Die Abgrenzung des positive11 Interesses vom negativen Inte-
resse und 1•om Integritãtsinteresse, cit.,passim, NoRBERT HORN, "Culpa in contrahe11do", in JuS, 1995, pp. 377-387
(382), W. SCllÜNEMANNiM. BECKMANN, "Das negative Interesse", cil., 1990, pp. 25-27, H. C. GRIGOLEIT, Vor-
vertrag/iche Jnformationshaftung ... , ciL, pp. 189 e ss., P. HANAUIU. WACKERBARTH, "Positives und negatives
Interesse", cit., pp. 205-227, JAN DIRK HARKE, ''Positives ais negatives Interesse: Beweiserleichterung beim Ver-
trauensschaden", JR, 2003, 1, pp. 1-5, C. N1cKEL, "Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo", cit., pp. 37 e ss.
E v. tb., trabalhando com a distinção (apesas de lhe negarem valor autónomo para delimitar a obrigação de indem-
nização por responsabilidade pré-contratual), J. ESSERIE. SCHMIDT, Schuldrecht, cit., pp. 51-52, 97, 443, 492, JoA-
CHIM GERNH\JBER, Das Schuldverhiiltnis, in Handbuch des Schuldrechls, Tübingen, Mohr, 1989, pp. 186 e s., 202 e ss.,
T. ACKERMANN, Der Schutz des negative11 Interesses, cit., passim e esp. pp. 174 e ss.
r16l) V.. por ex., FRANZ BYDLINSKI, Privatautonomie u11d objektive Grundlagen des verpf/ichtenden
Rechlsgeschãftes, Wien-Ncw York, Springer, 1967, pp. 140, 142, ss .. RUOOLF WELSER, Vertretung ohne Vollmacht.
Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der culpa in contrahendo, Wicn, Manz, 1970, pp. 127 e ss., 130, HELMUT
Koz10LIR. WELSERIR. BOLLENBERGER, Gnmdriss dcs biirger/ichen Rechts, vol. 1, 11.' ed., 2000, Wien, Manz,
PP· 153 e s., H. Koz10L.IP. BYDLINSKl/R. BOLLENBERGER (orgs.), Kunkommentar z. ABGB, cit. (§§ 46, n. 0 4,
859, n.º 11, 861, n.º 11, 867, n.º 3, 871, n.º 4, 872, n.º 1, e esp. 874, n.º 4, e 1293, n.º 11), PmR APATHY/ANDREAS
RlEDLER, Bürger/iches Recht, cit., n.º 13/9, pp. 117 e s., F. GSCHNITZERIC. FAISTENBERGER.IH. BARTAlB. EcCHER,
Õsterreicl1isches Schuldrecht: Allgemeiner Teil, cit., p. 9, PmR RUMMEL in 10. (org.), Kommentar zum Allgemeinen
bürgerlichen Gesetzbuch, cil., § 874, n.º 3, e RuooLF REISCHAUER, ob. cil., anot. pr. aos§§ 918-933, n.º 16, e vol. Il,
§ 1293, n.º 14, C. PERCHTOUJ, Culpa in contrahendo ... , cit., pp. 302-5. A propósito do erro, v. tb. RAPHAEL THU-
NHART, "Die Bcachtlichkeit des lrrtums ais lnteressenabwãgung - § 871 ABGB", ÔJZ, 2000, pp. 447-53 (453).
(21 60 ) V. MAX KELLER, Das negative Interesse im Verhiiltnis zum positiven Interesse, cit., 1948, passim,
MAX KELLER/CHRISTIAN ScHôBI, Das Schweizerische Schuldrecht !: A/lgemeine Lehren des Vertragsrecl1ts, Base!,
Helbing & Lichtenhahn, 1983, pp. 127, 133, 207 e ss., 211 e s., MAX KELLERISONJA GABl·BOLLIGER, Das Schwei-
Cap_ li - A dislmção entre o intrrtsse negatil'o e o mleresse positivo 851

:erische Sc/111/drechl II: Haftpflichlrechl, Base!, Helbing & Lichlenhahn, 1985, p. 8, J. ANEX, L 'intérél négalif.
cil., 1977, passim, T11EODOR BúHLER-REIMANN, "Zum Problem der culpa in conlrahendo", Schw.!Z, 75 (1979).
pp. 357-66 (365 e s.), HANS MERZ, Verlrag und Ver/ragssch/uss, Freiburg (Suíça). Universitãtsvcrlag, 1988,
pp. 74 e ss., 77, 79, R. GONZENBACH, Culpa in conlrahcndo im schweizeri.rchen Ver/ragsrecht. cit., 1987, esp.
pp. 199, ss., ANDRÉ WAHRENBERGER, Vorvertrag/iche A1ifklãrungspflichten im Schuldrecht (unter besonderer
Ben'ick.sich11gimg des Kaufrechls), zugleich ein Beilrag :u Le.hre l'On der culpa in contrahendo, Zürich, Schulthess,
1992, p. 169, E. BUCllER, Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. cil., esp.
pp. 279 e s.. 341-346, C. WIDMER, Umfang des Schadenersatzes .. ., cit., 2003, passim, Luc THEVENOZ, Com-
mentaire Romand, Code des Obligalions, I, cil., anot. 35 ao art. 97.'. INGEBORG SCHWENZEJI, Schweizerisches
Obligalionenrecht: Allgemeiner Teil. 3.' ed., Bem, Stãmpfli, 2003, n." 14.29 e ss., pp. 79-80, n.' 39.34, p. 259.
n.' 66.34, p. 406, C. HUGUENIN, Obliga#onenrecht. Allgemeiner Tei/, cit, n.'" 586, 945. Para a rcsponsab. pela con-
fiança, v. A. MORIN, La responsabililei /ondeie sur la confiance, cit., pp. 113-4. Criticamente em relação à
noção de inleresse negativo, PAUL PIOTET, Culpa in contrahendo el respo11Sabilité précontractuel/e en droil privé
suisse, Bemc. Staempfli, 1963, pp. 18-9 (criticando a equiparação entre a responsabilidade pré-<:ontratual e os "dom-
mages-inlérêts négalifs", como produto da "jurisprudência dos conceitos"), 88 e ss.
( 2!69) PH. HOUWING, "Positiefen negatiefbelang bij rechisschijn", cit., WPNR, 1944, J. H. NIEUWENHUIS,
"Bezwarende litel, ncgatief belang en afwezighcid van bevoordeling ais factoren dic bij de geldigheid van rechts-
handelingen een rol spelen", WPNR (1976) nr. 5341-5342, A. R. BLOEMBERGENIS. D. LINDENBERGll, Schadever-
goeding: algemeen, I, Devenler, Kluwer, 2001, pp. 63-4, A. S. HARTKAMP, Verbinteni.rsenrecht, /:De verbinte-
ni.r in hei algemeen, cil., n.º 413, pp. 333 e s., JACOB HANs NIEUWENHUIS, Hoofdstukken vermogensrecht, Deventer.
Kluwer, 2003, pp. 113-115, !AC HuMAIM. ÜLTllOF, Compendium van hei Nederlands vermogensrechl, Deventer,
Kluwer, 2002, p. 239, e lb. J. M. VAN DUNNÉ, ''Nelherlands", in E. H. HONDIUS (org.), Precontractual Liability,
cit., pp. 225-237 (233 e s.: distinção "aceila na maioria das jurisdições", que tem, porém, os perigos dos "ins-
trumcnlos desle lipo, de excesso de simplificação". não sendo muito útil na responsabilidade pré<ontratual. por
ser dificil distinguir as oportunidades perdidas em relação ao interesse no cumprimento).
(ll10) Apesar de existirem divergências sobre a concepção e o alcance da distinção. V., além de C. TURCO,
Interesse nega1ivo e responsabililà precontrat/ua/e, cil., pp. 242 e ss., 456 e ss., e passirn (que, como já sabemos,
aplica a distinção não apenas ao dano, mas à situação jurídica prolegida, e fala de uma divergência dirttcional,
mas não qualilativa), ANGELO LUMINOSO, "La lesione dell'interesse contranuale negalivo (e dell'interesse positivo)
nella responsabilità civile", in Conlra//o e impresa, 1988, pp. 792-803, ID., "li danno da risoluzione", cit., esp.
n.'" 57 e ss., pp. 352 e ss.; A. DE CUPIS, li danno, cit., pp. 303 e ss.; RENATO SCOGNAMIGLIO, Con/ralli in gene-
rale, 2.' ed., no Traia/lo di dirillo civi/e, dircno da GIUSEPPE GROSSO e FRANCESCO SAITTORO-PASSARELLI, Milano,
F. Vallardi, 1966, pp. 87-8, 191; A. TRABUCCHI, fsliluzioni di dirillo priva/o, cit. p. 657; G. CIANIA. TRABUCCHt.
Commenlario breve .. ., cil., art. 1337.', VI, p. 1278; CESARE MASSIMO BIANCA. La vendi/a e la permuta. 2.' ed.,
Torino, UTET, 1993, pp. 743, 867, n. IO, 978-979, !058, ID., Dirillo civilellll. li conlrallo, 2.' cd., Milano, Giuf-
fre, 2000, n.º 82, pp. 175-176 (interesse na liberdade negocial); GABRIELE PESCATOREICESARE RUPF.RTO. Codice
civile - annolato con la gi1uisprudenza dei/a Cor/e coslituzionalle, dei/a Cor/e di Casszione e dei/e giurisdizioni
ammini.rtralive superiori, 11.' ed., Milano, Giuffre, 2000, art. 1337.º, pp. 2157-2158; MARCO DELL'UTRt. in P1E-
TRO ResCIGNO (org.), Codice Civile, 4.' ed., Milano, Giuffré, 2001, art. 1337.', ano!. 6, p. 1350; FRANCESCO GAL-
GANO, Dirillo priva/o, 6.' ed., Padova, 1990, pp. 292 e s., 330; Gutoo ALPA, fsliluzioni di dirillo priva/o, 2.' ed.,
Torino, UTET, 1997, pp. 824-825, 910; UMBERTO MoRELLO, "Culpa in contrahendo, accordi e intese preliminari
(un classico problema rivisitato)", in La casa di abilazione Ira normaliva vigenle e prospellive - vo/. 11: Aspelti
civilislici, Milano, Giuffre, 1986, pp. 77-154 (77 e s.); AL~ANDRA P1NORI, li danno conlrattuale, vol. I, 1998,
cit., p. 3, e vol. ll, 2001, pp. 242 e ss., 467 e ss.; PIETRO TRIMARClll, "Interesse posilivo e interesse negalivo nella
risoluzionc dei contrallo per inadempimenlo"; cit., 2002, pp. 638-648 (tb. em Scritli in memoria di GiovaMi
Cal/aneo, Milano, Giuffre, 2002), 10., lslituzioni di dirillo priva/o, ciL, 15.' ed., Milano, Giuffré, 2003, n.º 219,
pp. 269-70, RODOLFO SAC!XllGIORGID De NOVA, li conlraUo, tomo ll, Torino, UTET, 1996, pp. 256-258. 575-m. VJN-
852 Parte li - A teoria do interesse negatim e do interesse posiril'o

CENZO Roiro, li conlra//o, Milano, Giu!frc, 2001, pp. 186-187, 949-950; GIOVANNI CRISCUOLI, li contrai/o: iti-
nerari normati\'I e riscontri gi11risprude11zia/i, 2.' ed., Padova, CEDAM, 2002, pp. 144-145, 488-489; PIER G1u-
SEPPE Mo~ATERI, la responsabililà contra/lua/e e precon1rath1ale, Torino, UTET, 1998. pp. 465 e ss., VINCENZO
CUFFARO, "Responsabilità prccontrattuale", in ED, vol. 39. 1988, PP· 1265-1274 (1273 e s.); PAOLO FRANCESCHml,
la responsabi/i1à precontralluale (acessível em www./egalis11/web.it/Me11uDx/Responsabilt%E0%20precontrat-
lua/e.pdf, e tb. em ID., li contralto, 2003, Ed. Sistcmi Editoriali, Napoli, 2003), p. 5; GIOVANNA V1s1NTINI, la reti-
cell!a nellaformazione dei conlralli, Padova, CEDAM, 1972, pp. 184, 320-3; MARIAL. LOllFRANCA TESSITORE,
Buonafede e responsabilità precontra//uale, Milano, Giuffré, 1975, pp. 91 e ss.; VITIORINO PIETROBON, Errore.
volontà e ~fjidamenlo nel negozio gi11ridico, Padova, CEDAM, 1990, pp. 118-21, n. 78; Giuseppe Grisi, l'obbligo
preconlrallua/e di informazione, Napoli, Jovene, 1990, pp. 337 e ss., 350-1; G10RGIO STELLA RICHTER, lares-
ponsabili1à preconlraltuale, Torino, UTET, 1996, pp. 90 e ss.; G. PArn/S. PATTI, Responsabililà precontral-
t11a/e .. ., cit., pp. 83, ss., 90, 121, s., 225 e ss. (87); GISELLA PIGNATARO, B11onafede oggetliva e rapporto giuri-
dico preconlra1111a/e: gli ordinamenli italiano e francese, Napoli, Ed. Scientifiche Jtal., 1999, pp. 228 e ss.
(embora salientando o conteúdo heterogéneo, não único e pré-determinado, do interesse negativo); FABIO FoR-
TmGUERRA, ''Le conseguenzc dclla violazione dei doverc prccontrattuale di buona fede", in ANTÓNIO DE MAuRoiFABIO
FORTINGUERRA, la Responsabilità precontrattuale, CEDAM, Padova, 2002, pp. 293-308; P. GALLO, "Responsa-
bilità precontrattuale: il 'quantum"', cit., passim; ANGELO Rlcc10, "Culpa in conlrahendo e paclum de tratando:
rimedio risarcitorio contro l'ingiustizia contrattuale", in Conlratto e impresa, 2006, pp. 1448-1478 (1463 e ss.);
PAOLO PAROOLESI, "La responsabilità dei 'falsus proculalor': opportunità perduta nell'ambito dell'interesse nega-
tivo? ... ", cit., ID., "Rimedi all'inadempimento contrattuale: un ruolo per il 'disgorgemenl''!", cit., n.'" 5 e 8,
pp. 748 e ss., ID., "Interesse negativo e responsabilità precontrattuale: di paradossi e diacronie", F/, 2004, J,
pp. 3010-3016. Também com concepções próximas das de C. TURCO, ligando o interesse negativo à violação de
regras (de boa fé) e de interesses específicos: LUIGI ROVEU.I, "La responsabilità precontrattuale", in li Conlratto in
genera/e, vol. XXI do Tratlalo di Diritto Privatn, a cura di Maria Ressone, Torino, Giappichelli, 2004, pp. 201-444
(429 e ss.); MANUELA MANTOVANI, Vizi incompleti dei conlratto e rimedio risarcitorio, Torino, G. Giappichelli,
1995, pp. 181, ss.; G. MERUZZI, la lrattaliva maliziosa, cil, pp. 297 e ss., 308, ss., 329, ss.; ALBERTO SAGNA,
li risarcimento dei danno nella responsabililà precontraltuale, cit., passim, e esp. pp. 229 e ss. (e pp. 237 e ss.,
detectando "sinais de fermento inovador'' na doutrina sobre a relação entre dano in contrahendo e interesse nega-
tivo), com muitas indicações jurispr., tal como já DA VIDE PALMIERI, la responsabililà preconlraltuale nella giu-
risprudenza, Milano, Giuffre, 1999, pp. 65 e ss., e P. G. MONATERJ, ob. e loc. cils. V. tb. ANTONIO GERARDO DIANA,
la responsabililà preconlrattuale dei/a pubb/ica amminislrazione, Padova, CEDAM, 2000, pp. 60, 72-4, C. PER-
CllTOLD, Culpa in contrahendo .. ., cit., pp. 217 e ss. E cf. ainda, mencionando as noções, apesar de apenas lhes
atribuir valor "descritivo", FRANCESCO BENATTI, A responsabilidade pré-conlralual, trad. port. de A. Vera Jardim
e Miguel Caeiro, Coimbra, Almedina, 1970, pp. 165-76 (aceitando as noções, apesar de as aproximar e de não
limitar o interesse ncgarivo à respons. pré~ntratual), ID., "Culpa in contrahendo", in Contralto e impresa, 1987,
pp. 287-324 (304 e ss.), e ID., "Responsabilità precontrattuale 1) Diritto civile", in EG, Roma, 1991, pp. 1-11 (9)
- remetendo para os crilérios gerais e vendo a expressão como "meramente descritiva para indicar o dano que
nasce da violação de deveres pré-contratuais" e sem qualquer valor para caracterizar o dano e os critérios pelos
quais é determinado. V. tb., em sentidos próximos (negando ao interesse negativo valor para limitar a indemni-
zação por culpa in contrahendo), ALBERTO RAVAZZONI, la formazione dei conlrallo, li: Le rego/e di comporta-
mento, Milano, Giuffrê, 1974, pp. 211 e ss.; e, em perspectiva económica, D. CARUSO, La culpa in conlrahendo,
cit., pp. 83 e ss .. 155 e ss., em., "Note in tema di dani precontrattuali", cit., p. 191. Criticamente em relação à
noção de "interesse negativo", GIUSEPPE TAMBURRINO, I vincoli uni/aterali nella formazione progressiva dei con-
lrallo, 2.' ed., Milano, Giuffn!, 1991, pp. 28 e ss., 33-4, RENATO SPECIALE, Contralto preliminare e inlese pre-
conlralluali, Milano, GiufTré, 1990, pp. 271 e s., n. 98.
(llll) V. MARIANO ALONSO PEREZ, "La responsabilidad precontractual", RCDJ, 1971, PP· 859-922
(905 e s.); ALBERTO MANZANARES SECADES, la ruptura injustificada de las negociaciones preliminares. Un
Cap. li - A llarmpio rnrre o interesse negatii·o e o mterene positiwi 853

tos próximos (2 372 ) - , aos direitos inglês e dos Estados Unidos (2J7J), passando, por exem-
plo, pelos direitos brasileiro (2 374 ) ou japonês (23 75), entre outros (2 376). Nem sempre, porém,

s11p11esto de responsabilidad precontract11al, Madrid, lese não publ., t99 t, pp. 238 e ss., ID., "La responsabilidad
prcconlraclUal cn la hipólcsis de ruplUra injustificada de las negociaciones preliminares", em ADC, lomo XXXVll.
1984, pp. 687-748 (716 e ss., 727 e s.); CLARA AsúA GONZÁLEZ, La culpa in contrahendo - Tratamiento en e/
Derecho alemán y presencia en oiros ordenamientos, Bilbao, Univ. dei País Vasco, Bilbao, 1989, pp. 44, n. 81,
67-76, 131, 146, 288; MARIA PAZ GARCIA RUBIO, La responsabilidad precontractual en e/ Derecho espaiiol.
Madrid, Tecnos, 1991, pp. 231-54; EsTHER GóMEZ CAUE, Los deberes precontrach1ales de información, Madrid,
La Ley, 1994, pp. 35-40, 49. 56 e s.; JOSE RAMÓN DE VERDA YBEAMONTI, Errar y responsabi/idad en el con-
traio, Valência, Tiranl lo Blanch, 1999, pp. 38, n. 18, 45 e ss., 108, 138 e ss., 175 e ss., n. 78, 198; FERNANDO
PANTALEÓN PRIETO, "Resolución por incumplimiento e indemnización", in ADC, tomo XLll (1989), íasc. 4,
pp. 1143-1168, ID., "EI sislcma ... ", cit., p. 1049, n. 71, m., "Responsabilidad prwmiracrual", in Enciclopediajuri-
dica básica, Madrid, Civitas, 1995, vol. IV, pp. 5958-5961 (5961); A. SoLER PRESAS, La va/oración dei daiio en
el contrato de compraventa, cit., 1998, pp. 82 e ss.; J. SANTOS BRIZ, La responsabilidad civil, 1, cit., pp. 160 e s.
(distinguindo entre danos contralUais e in contrahendo, e danos por incumprimento e danos derivados da confiança,
embora esta última distinção "careça de substantividade" face à anterior), MANUEL ALDALADEJO, EI negocio jurí-
dico, Barcelona, Bosch, 1958, p. 426; FEDERICO DE CASTT\o y BRAVO, EI negocio j11ridico, Madrid, 1971 (reimpr.,
Civitas, 2002), p. 126; Lu1s DiEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, 5.' ed., Madrid, Civilas, 1996,
vol. 1, pp. 279 e s., e vol. li, pp. 683, 726 e s.; FRANCISCO RtVERO HERNÁNDEZ, em JOSE LUIS LACRUZ BERDEJO,
Elementos de Derec/10 civillll vol. /: Derecho de obligaciones, 2.' ed., Madrid, Dykinson, 2000, pp. 204-205 (a pn>·
pósilo da resolução); JOSE MANUEL Lm DEL R1o/JAVIER Lm ACHIRICA, Derecho de ob/igaciones, vol. 1. s.1., Thom-
son/Aranzadi, 2005, p. 419; Lu1s PASCUAL EsrEVILL. Derecho de daiios, tomo li, 2.' ed., Barcelona, Bosch, 1995,
pp. 1049 e ss. cr. tb., embora confundindo a distinção com a separação enlre os "danos produzidos pelo con-
lrato" e os "danos causados pela anulação do conlrato ou a ineficácia do mesmo'', ALFONSO DE Cossio YCoR-
RAL, EI dolo en el derecho civil, Granada, Comares, 2005 (reimp. da ed. de 1955), pp. 215-6 (a propósito da indem-
nização por dolo, trata da distinção enlre interesse contralUal negativo e interesse contrarual positivo e extrai
dela conclusões, no sentido da incompatibilidade entre a indemnização por este último e a anulação por dolo), JOSEP
LLODET 1AGUADO, EI deber de información en laformación de los contratos, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 184.
E v. ainda ANKE DE VILLEPIN, Schadensersatzarupriiche wegen gescheiterler Vertragnierhandlungen nac/1 spanischem
Recht, Münster, LIT Verlag, 1999, pp. 93 e ss.
(2lll) Em França a distinção entre interesse negativo e interesse positivo não é familiar à maioria da
doutrina (salientando islo, v. O. LANDO/H. BEALE, PECL, cit., p. 440, anot. 1), havendo mesmo quem afirme que
essa dislinção não existe nesse sistema. Assim, G. TREITEL, Remedies ... , cil., p. 89, BIRGIT WEITIMEYER, "Ren-
tabilitiitsvermurung und ErsalZ frustrierter Aufwcndungen unter der Gcltung von § 284 BGB", AcP, vol. 205, n.' 2,
Abr. de 2005, pp. 275-296, 283 e s., e T. SCHACKEL, "Der Anspruch auf ErsalZ des negativen ... ", cil .. pp. 266, ss.,
e DENIS TALLON, "Remedies", in DENIS TALLONIDoNALD HARRIS (orgs.), Conlmct law Today. AnglirFrench Com-
parisons, Oxford, Clarendon Press, 1989, pp. 263-290, 274: "o espirilo do direilo írancês é estranho à dicotomia
que o direito inglês, seguindo o modelo americano, parece pôr, enlre colocar o credor na posição em que teria
estado se não tivesse havido contrato e colocá-lo na posição em que teria estado se o contraio livesse sido cum-
prido. O direito francês baseia-se na noção única de que a indemnização constilUi um substilUlo do cumprimenlo,
islo é, compensação integral pela perda resullante da violação do contraio" En!re nós, v. D. MOURA VICENTE,
Da responsabilidade pré-contrahlal ... , cit., p. 321, n. t 157. Na doutrina mais recente, encontram-se, porém,
referências à dislinção. V. JACQUES GHESTIN, Traité de Droil Civil. Les Obligatio11s. Le Contrai: Formation,
2.' ed., Paris, LGDJ, 1988, n." 943, p. 1088, e 946, 1091, trabalhando com !ais noções, apesar de dizer que "esta
distinção interessante [enlre interesse negativo e interesse positivo] não teve nenhum eco na doutrina francesa, em
854 Pllrte li - A leoriu do inleresse negam·o e do illlere.He posl/ivo

ra:z.ão, sem dúvida, das suas ligações com a rn/pa in contrahendo, geralmente afastada" (isto, pelo menos, nos casos
cm que a indemnização não é exigida pela parte que invoca a nulidade), 10., "Lcs dommagcs réparables à la suite
de la rupturc abusive des pourparlers", cil., n.º 1, B, GENEVIEVE V1NF.Y, "Responsabilité civile", JCP, 2004, 1.
pp. 163 e ss., n.' 20. Referindo a distinção, v. tb. ALEX WEILLJFRANÇOIS TERRE, Droit Civil. les Ob/igations,
2.' ed., Paris, Dalloz, 1975, n.' 341, p. 371, n. 3, M. FABRE-MAGNAN, Les ob/igations, cit., pp. 215, 405, ID., De /'ob-
/igation d'information dans /es contrais: mai d'une théorie, Paris, LGDJ, 1992, n." 601, s., ID., les ob/iga-
tions, Paris, Thémis, 2004, pp. 215, 405, Ouv1ER DESHAYES, "Le dommage précontratucl", RTDComm, 2004, 2,
pp. 187-204. E, sobretudo (com mais indicações), CATHERINE GUELFUCCl-THIBIERGE, Nullité, restitutiollS et res-
ponsabilité. Paris, LGDJ, 1992, pp. 82 e ss. Na Bélgica, v. ANNICK DE BOECK. ln{ormatierechten en -plichte11 bij
de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten. Grondslagen, draagwijdte en sancties, Antwerpen, Inter-
sentia. 2000, n."' 234, pp. 5 e s., e tb. a ampla investigação comparatistica de BERTRAND DE CONINCK, "Le droit
commun de la rupture des négociations contractuelles", in MARCEL FoNTAINE (org.) le processus de fonnation du
contrai, Contributions comparatives et interdisciplinaires à l'harmonisation du droit européen, cit., 2002, pp. 15-135
(35 e ss., e passim, concluindo, a p. 134, que "encontrámos frequentemente a distinção entre o dano negativo e
o dano positivo").
Para o direito de Israel, v. A. M. RABELLO, "Buona fede e responsabilità precontrattuale nel diritto israe-
liano alia luce dei diritto comparato", RTDPC, 2000, pp. 471-509, 847-889, ID., "The Theory Conceming Culpa
in Contrahendo ...", ciL, pp. 127-128, n. 6, ID., 'The Culpa in Contra/rendo Theory and lhe Israeli Contracts
Law (General Part) 5733-1973. Precontractual Liability in lsraeli Law", in ID. (org,), Essays on European law
and Israel, cit., 1996, pp. 245-348 (324 e ss.), GABRIELA SHALEV, "Israel", in E. H. HONDIUS (org.), Precontractual
liability, cit., pp. 179-94 (187, 193), S. COLOMBO, "The Present Differences ... ", cit., p. 367. V. tb. a ano!. jus-
tificativa do art. 12.' da Lei dos Contratos de 1973, que consagra a culpa in contrahendo, in A. M. RABELLO, "The
Culpa in Contrahendo ... ", cit., p. 253, n. 9.
(2l1l) V. supra, p. 257. Especificamente, para o direito inglês (e, como nos Estados Unidos, sobretudo
para a responsab. contratual), v. ainda, por ex., P. S. ATIYAH, An lntroduction .. ., cit., pp. 460 e ss., G. H. TREl-
TEL. The law of Contract, cit., pp. 873, ss., 875, ID., Remedies for Breach of Contract, cil., pp. 82 e ss., A. OGus,
"Remedies", cit., n."' 9-15, pp. 247-249, J. BEATSON, Anson's law ofContract, cit., pp. 564-7.
{'3 74 ) V. FRANCISCO PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, vol. XXXVIII, pp. 319, 340,
ORLANDO GOMES, Contratos, 12.' ed., Rio de Janeiro, Forense, 1991, p. 64, ANTÔNIO CHAVES, Responsabilidade
pré-contratual, 2.' ed., São Paulo, Lejus, 1997 (!.' ed. de 1959), pp. 205 e ss., REG1s FICHTNER PEREIRA, Ares-
ponsabilidade civil pré-contratual, teoria geral e responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais,
São Paulo-Rio de Janeiro. Renovar, 2001, pp. 371 e ss., CARLYLE POPP, Responsabilidade civil pré-negocial: o
rompimento das tratativas, Curitiba, Juruá, 2001, pp. 278 e ss., E. COSTA GARCIA, Responsabilidade pré e pós-
contratual à luz da boa fé, cit., 2003, pp. 282 e ss., JUDITH MARTINS COSTA, Do inadimplemento das obrigações,
cil, pp. 329 e ss., 334 (e pp. 109 e ss., tratando do "dano pré-negocial" do "dano negocial" e do "dano pós-nego-
cial''). A propósito da medida da indemnização em caso de resolução do contrato por inadimplemento, v. Ruv
ROSADO DE AGUIAR JúN10R, Extinção dos contratos por incumprimento do devedor/Resolução, 2.' ed., Rio de Janeiro,
Aide, 2004. pp. 267 e ss., ARAKEli DE Assis, "Dano positivo e dano negativo na dissolução do contrato", Revista
da Ajuris. Porto Alegre, 60. 1994, pp. 121-128, 124 (tb. in Revista do Advogado, São Paulo, n.º 44, 1994, pp. 20 23),
ID., Re.wlução do contrato por inadimplemento, 4.' cd., São Paulo, Rev. dos Tribunais, 2004, pp. 149 e ss.,
DANIEL USTARROZ, A responsabilidade contratual no novo Código Civil, Rio de Janeiro, Aide, 2003, pp. 158 e ss.
("danos negativos" e "danos positivos"). V., aliás, o art. 182.' do Código Civil, na versão da Lei n.' I0.406, de
1Ode Jan. de 2002 ("Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se acha-
vam, e, não sendo passivei restituí-las, serão indenizadas com o equivalente"), e, entre nós, D. MOURA VICENTE,
"A responsabilidade pré-contratual no Código Civil brasileiro de 2002'', cit., p. 328.
No direito argentino, v., por ex., ROBERTO H. BREDBIA, Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, La
Rocca, 1987, pp. 48-9 (sobre a "famosa teoria do interesse negativo" de JHERING), 220 e ss., 257, 259, RuBEN S.
Cap. li - A d1s11nçiiu entre o 1111ere!ise negam·o e o interesse posirii'o

a lenninolog1a é semelhante, e além de "pares de conceitos" (2l 77), correspondentes a "duas

formas principais do dano" (2 378 ), encontra-se também, por vezes, uma tripartição, incluindo

STIGLITzfGAnRIEL STIGLITZ, Responsabilidad precontractual, Buenos Aires, Abeledo-Perrol, 1992, pp. 28, 39,
53-6, RuntN COMPAGNCCCI DE CASO, EI negocio jurídico, Buenos Aires, Astn:a, 1992, pp. 133 e s., 237. Na C-Olôm-
bia, v. RICARDO VÉLEZ ÜCHOA, De la responsabilidad civil en el periodo precontratual, Santa Fé de Bogotá, Pon-
tif. Univ. Javeriana, s.d., pp. 102 e ss., 143-145, 148. No direito cubano, v. LIANET GOYAS CEsPEDES, EI resar-
cimiento de los da1ios co11tractuales patrimo11iales en e/ ambito juridico civil cubano, 2005 (disponível em
Wll'll'.monograjias.com/trabajos41/resarcimientolresarcimie11to.shtm0. II, 3.1, pp. 36 e ss.
(2115) O Código Civil japonês de 1898 (cf. trad. castelhana por Noeuo HAYASHI, Código Civil japonês,
Madrid e Barcelona, Marcial Pons, 2000) não dedicou qualquer norma à culpa in contrahendo (para enquadramento
desse Código, cf. a introdução de RAFAEL DOMINGO à trad. cit.). Todavia. e.1ta figura foi "imponada" pela dou-
trina nipónica já antes da II Guerra Mundial, sendo reconhecida pela jurisprudência hoje como fundamento autó-
nomo de responsabilidade, esforçando-se também a doutrina por encontrar a sua mais correcta posiçào sistemática
- cf. KIYOSlll !GARASlll, Einfiihnmg indas japanische Recht, DarmstadL Wiss. Buchgesellschaft, 1990, p. 98, e,
por ex., SEllClllRO VEDA, "Die Konkurrenz zwischen Vertragshaftung und Vertragsauslcgung- Die Venragsan-
passung wegen culpa ili contrahendoº", in Doshisha hogaA11 (Doshisha LR), 1998, n.º 258, pp. 24, ss. (em japo-
nês). V. tb. SflOJI KAWAKAMI, "Japan", in Ewouo HoNDtUS (org.), Precontracttwl Liability!Reports .. ., cit, 1991,
pp. 205-21, e, quanto à medida da indemnização, pp. 214 e s., referindo-se também, além da exclusão do interesse
no cumprimento e da limitação ao interesse na confiança, a um pagamento "de consolação" (o "ishal}~'). Adis-
tinção entre "interesse positivo" e "interesse negativo" é, com efeito, tb. conhecida no direito japonês.
(ll16) ÜLE LANDOIHUGH BEALE (coords.), PECL, cit., 2000, referem a distinção na anot. ao art. 9:502,
pp. 440-441, dizendo que os sistemas jurídicos parecem aceitar que a medida geral da indemnização deveria pôr
o lesado na posição em que ele teria estado se o contrato tivesse sido devidamente cumprido, mas alguns per-
mitem tb. que se peça uma indemnização pelo dano da confiança. Para os Princípios Unidroit sobre con1ratos
comerciais internacionais (2004), v. o coment. 2 ao art. 2.15 (2.1.15 na versão de 2004). Uma apreciação cri-
tica (além do mais, com fundamento na noção de interesse negativo) da medida da indemnização no regime da
culpa in contrahendo nos Principias Unidroit e nos PECL pode ver-se em JOHANNES HAGER, "Die culpa in con-
trahendo in den Unidroit Prinzipien und den Prinzipien des europãisehen Vertragsrechts aus der Sicht des deuts-
chen bürgerlichen Rechts", in JúRGEN BASEDOW (org.,) Europiiische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deuts-
ches Rec/11, Tübingen, Mohr Siebeck, 2000, pp. 67-84 (80 e ss.). Considerando a distinção entre expectation
interest, restitutio11 interest e reliance interest indispensável para a Convenção de Viena sobre Venda Interna-
cional de Mercadorias, V. NICOLA DI PRISCO, arts. 45-46, p. 206, in CESARE MASSIMO BIANCA (org.), Conwll!ione
di Vienna sui Contratti di Vendi/a biternazionale di Beni Mobili, in NilOI~ L. Civ. comm., 1989. Panicularmente
interessante é a contraposição entre o interesse positivo no cumprimento do contraio e o interesse negativo na
não conclusão ou na inexistência de negociações, no Anteprojecto de Código Europeu dos Contratos de Pavie,
art. 166.', n.' 3, ais. a) e b).
Para mais referências comparatísticas à distinção, v. HE1N KOTZIAXEL fLESSNER, Europáisches Vertrags-
recht 1: Abscl1luss, Giiltigkeit und lnhalt des Vertrages die Beteiligung Dritter am Vertrag, Tübingen, Mohr,
1996, p. 55, AxEL FLESSNER, "Die Bemessung des Schadensersatzcs im europãischen Vertragsrecht", in REINER
ScHULZEIGtANMARIA AIANI (orgs.), Gemeinsame Prinzipien des Europiiischen Privatrechts, Baden-Baden, Nomo~
2003, pp. 125-143 (139 e ss.), H. STOLL, Haftungsfolgen im biirgerlidien Recht, cit, pp. 321 ss., E. HONDIUS, ''Gene-
ral Report", in E. HONDIUS (org.), Precontractual Liability, cil., pp. 3-28 (22 e s.).
7
(2l1 ) Falando de "Begriffipaaren", v. P. HANAUIU. WACKERBARTH, "Positives und negatives lnteresst",
cit., p. 205.
8
(2l1 ) Handkommentar!R. Srnum, cit., anot. pr. aos §§ 249-253, n.' 12.
856 Parte li - A teoria do intereHe 11egati1•0 e do 1nrernsr positivo

igualmente, como terceiro lermo, o "interesse na integridade" (2 379 ) ou "interesse na conser-

vação" (238°), ou a distinção de outros interesses (2381 ).
Como salientámos, também a maioria da doutrina nacional (2 382 ) trabalha com a distinção
entre "interesse contratual positivo" e "interesse contratual negativo", o mesmo acontecendo
na jurisprudência (2383 ), designadamente, a propósito da indemnização por culpa na forma-
ção dos contratos e em caso de resolução do contrato por não cumprimento.
Justamente por isso, começámos por salientar a aparente importância teórica e prática
da distinção (2384 ) - o que não significa, obviamente, que ela não possa ser reconduzida a
princípios ou critérios gerais, cm conformidade com as valorações e a função da indemnização.
E poderá estranhar-se, pois, que, apesar de tal importância teórica e prática, mais de um
século depois do artigo de Jhering ainda se pudesse escrever que, ao contrário "do que pode-
ria crer-se com base nas aparências, a teoria do interesse negativo não fez progresso algum
desde que foi formulada pela primeira vez, sendo os problemas ainda hoje debatidos na dou-
trina os mesmos que já foram postos" pelo autor germânico (2 385 ).
Considerando a variedade de designações com que o "par de conceitos" cm questão é
referido - "interesse contratual positivo", "interesse no cumprimento", "dano de cumprimento",
dano in contractu, ou também, por vezes "dano positivo", por um lado, e "interesse contra-

(2379) Para uma tripartição entre interesse negativo, interesse positivo e interesse na inlegridade, v. H. B.
RENGIER, Die Abgrenwng des posiliven /11/eresses vom negativen ... , cit., pp. 49, ss., e K. LARENZ, Schuldrecht,
1, cit., § 27, li, 4. p. 431 (dano da confiança, dano de cumprimento e interesse na conservação ou na protecção),
AK/RüSSMANN, cit., anot. pr. ao § 249, n.º 65. V. tb. infra, n.º 35, e).
(1180) Expressão de K. LARENZ, Schuldrecht, I, cit., § 27, li, 4, p. 431.
(2181 ) K. Roussos, Schaden und Folgeschaden, cit., 1992, pp. 309, ss., distingue entre "interesse na pres-
tação" (Leis11111gsinleresse), "interesse de utilização da prestação" (Leistungsnutzungsinleresse), "interesse na inte-
gridade" (lntegritãtsinteresse), "interesse na equivalência" (Áquivalenzinleresse), "interesse no tempo" (lei/inte-
resse), "interesse na reconstituição" (Hers1el/1mgsinleresse), etc.
(ll•l) V., por ex., MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, vol. II, cit., pp. 155-157,
e A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cit., pp. 15-6, distinguindo entre o interesse positivo ou inte-
resse no cumprimenlo (ou "dano de não-cumprimento'}, A. FERRER CORREIA, Erro e interpretação ... , cit., pp. 54
e n. 3, 55-51. Posteriormente, v., por ex., J. AITTUNES VARELA, Dos obrigações em geral, vol. 1, cit., pp. 271 (inte-
resse contratual negativo, ou id quod inleres/ con/ractum inilum non fuisse, como o prejuízo que o lesado não teria
tido se não fosse a expectativa do contrato que se gorou), 602 (dano de cumprimento, ou interesse positivo, e dano
da confiança, ou interesse negativo), M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., p. 548. Mais indicações
supra, n. 7 e 8.
(ll8l) V. referências supra, n. 24 e ss.
(ll84) Isto, apesar de se dever reconhecer que se trata de um tema relativamente técnico, com bem maior
repercussão entre os juristas do que no grande público. Assim, J. ANEX, l 'intérét négalif, cit., p. 104: a "con-
clusão e o nascimento do contrato atrai a atenção dos juristas bem mais do que a do grande público, e é preciso
reconhecer que a confiança dos parceiros (pré)contratuais se liga muito mais à eficácia da execução da conven-
ção do que à perfeição do acordo efectuado".
r.i") F. BENArn, A responsabilidade ... , cil., p. 166.
Cap. li - A diil111çâo tl//rc o intcreHe ne,~mim e o interesse posllim 857

tua! negativo", "interesse na confiança", "dano da confiança", "dano in contrahendo", tam-

bém dito "dano negativo", por outro-, convirá começar por um breve esclarecimento ter-
minológico - sem esquecer que o que mais importa não é tanto a terminologia como a uni-
dade substancia/ da noção que com ela se designa ~ 386 ). Para além de algumas precisões que
podem evitar confusões com outras distinções, a variedade terminológica pode, porém, ser fruto
da evolução das noções cm causa.
Não consideramos feliz, em primeiro lugar, o emprego dos lermos "danos negati-
vos"/ "danos positivos" para designar a contraposição entre o interesse contratual negativo e
o interesse contratual positivo, aplicada à noção de prejuízo, ou dano, e como que generali-
zada além do domínio contratual. Estas expressões, que se encontram por vezes (designa-
damente na doutrina italiana, mas também entre nós (2 387 )), não devem, a nosso ver, ser

( 2186) Assim, para a distinção cm causa, J. ANEX, L'intérêl négatif, cit., p. 104.
(lli7) Assim, para 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, cit., pp. 77 (a propósito dos danos indem-
nizáveis por culpa na formação dos contratos), 463 (sobre a indemnização em caso de resolução): danos negati-
vos são os "que o interessado sofreu por ter deixado de ver satisfeito o seu intesse negativo", de expectativa ou
in con/rahendo, sendo este o interesse em que as negociações não se frustrem e o contrato não deixe de ser
celebrado, enquanto os danos positivos seriam "decorrentes da violação do contrato" ou, na responsabilidade
pré<onlratual decorreriam de o contrato não ter chegado a nascer, ou, pelo meno~ a nascer provido de eficácia
(sendo, pois, estes últimos distintos dos danos pelo não cumprimento, resultantes da responsabilidade pelo não cum-
primento e da violação do interesse cm que o contrato seja cumprido). GALVÃO TELLES salienta que os primei-
ros "correspondem ao interesse negativo (ou de expectativa) e os segundos ao interesse positivo (ou de cumpri-
mento)" Tratar-se-ia aqui, no primeiro caso, respectivamente: do interesse, negativo ou in contrahendo. de
quem entra em negociações para conclusão de um contrato, "em que essas negociações não se frustrem e o con-
trato não deixe de ser celebrado"; e do interesse positivo ou in contraclu, que é o daquele que concluir um con-
trato válido e eficaz, em que seja cumprido. V. tb. Mam1al dos contra/os em geral, 4.' cd., cit., pp. 207, 471. e
10., "Culpa na formação do contrato", O Direito, Lisboa, ano 125.' (1993), pp. 333-356 (346), distinguindo entre
"danos negativos" e "danos positivos", mas sempre notando que ambos podem revestir as modalidades de dano
emergente e de lucro cessante.
Para F. PESSOA JORGE, Direito das obrigações, cit., pp. 471es.,e10., Ensaio ... , cit.. p. 380 (prejuízos posi-
tivos e prejuízos negativos), "danos positivos são os que derivam do não cumprimento do contrato (ou melhor,
das obrigações contratuais); os danos negativos são os que derivam de se ter celebrado um contrato invalido ou
que veio rctroactivamenle a perder eficácia" Enquanto a indemnização dos primeiros 1enderia a colocar o lesado
na situação em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido, a dos segundos visa colocá-lo na "situação que
teria se o contrato não tivesse sido celebrado", o que explica que estes últimos só surgissem quando o contrato
eab inilio invalido ou vem a perder ex tunc a sua eficácia (o caso dos arts. 898.' e 908.').
M. J. ALMEIDA COSTA (Direi/o das obrigações, cil., pp. 310, 598 e s.. 1045) d~tingue entre dano positfro
ou de cumprimento ("destina-se a colocar o lesado na situação em que encontraria se o contrato íosse cxactamcnte
cumprido. Reconduz-se, assim, aos prejuízos que decorrem do não cumprimento delinitivo do contrato ou do seu
cumprimento tasdio ou defeituoso") e dano negati1~ 011 de confiança ("tende a repor o lesado na situação cm que
estaria se não houvesse celebrado o contrato ou mesmo iniciado as negociações com vista à respectiva celebra-
ção. Por outras palavras, encara-se o prejuízo que o lesado evitaria se não tivesse, sem culpa sua, confiado cm
que, durante as negociações, o responsável cumpriria os cspecílicos deveres a elas inerentes e derivados da boa
fé, maxime convencendo-se de que a manifestação da vontade deste entraria no mundo juridico tal como cspe·
858 Parte 11 - A teoria do interesse ntKalirn r do inrae~.H' 110.11r11·0

empregues neste contexto. Não só se prestam a uma confusão com a distinção entre os
danos emerge11tes e os lucros cessantes (sendo sobretudo os primeiros por vezes também desig-
nados como "danos positivos" (2388)), como não é propriamente o da110 que é "positivo" ou
"negativo": enquanto perda ou prejuízo, o dano patrimonial tem sempre uma expressão numé-
rica negativa, caso contrário não é dano, mas sim ganho ou proveito (e pode mesmo acon-
tecer que, desde o evento lesivo até ao momento decisivo para a apreciação judicial, ou até
mesmo posteriormente, uma diferença patrimonial negativa - um dano - venha a transformar-se
numa diferença positiva, por força do curso das coisas - por exemplo, uma súbita valori-
zação do objecto recebido, ou uma inesperada desvalorização da contraprestação efcc-
tuada) (2l89). Neste sentido, afigura-se mais correcto falar do dano ou prejuízo "correspon-
dente ao interesse positivo" ou ao interesse negativo (239°).
Segundo as expressões cunhadas por Jhering (2 391 ), contrapõe-se antes "interesse con-
tratual negativo" e "interesse contratual positivo" Tais designações, pode dizer-se, não são
inteiramente rigorosas quanto ao qualificativo "contratual" (2 392 ), e, além disso, consoante

rava. ou que havia entrado correcta e validamcnle"), e refere, como hipóleses de inlercsse negativo, cm conso-
nância com o princípio geral do art. 562.º, as dos arts. 898.º e 908.º
V. ainda, empregando as expressões "danos posilivos" e "danos ncgalivos", ANA PRATA, ''.Notas ... ", cil.,
pp. 99 e ss. E tb. A. VAZ SERRA, "Mora do devedor", cil., p.453 (mas referindo-se igualmente ao interesse posi-
tivo ou de cumprimento, e ao interesse na confiança) e RUIM. RANGEL, A reparação judicial de danos ... , cil., p. 19.
(ll'*) O próprio autor da distinção entre interesse contratual negativo e interesse contrarual positivo se refe-
riu ao "dano positivo" (''posiliver Schaden '1 com o sentido de dano emergente - v. R. v. JHERING, "Culpa in
contrahendo oder Schadensersatz... ", cil., p. 21. A contraposição entre "dano positivo" (com o sentido de "dano
emergente") e "lucro cessante" enconlra-se posleriormente na doutrina (v., por ex., H. FISCHER, A reparação dos
danos no direito civil, cil., p. 47). Actualmenle, v., por ex., na doulrina austríaca, H. Kozioi./P. BvouNSKJ/R. BoL-
LENBERGER (orgs.), Kurzlwmmentar z. ABGB, cil., § 1293, n.º 4, P. APATHY/A. RIEDLER, Bürgerliches Recht,
cil., Ili, n.º 13/6, pp. 116 e s. Entre nós, conlrapondo "danos positivos" e lucro cessanle, v. tb. A. FERRER COR-
REIA, Erro e interpretação ... , cit., p. 57.
(2l80) Acresce que a noção de dano é muliifacctada - dano abstraclo, dano concrelo; dano avaliado de
forma abstracla ou objecliva ou dano concreta e subjectivamente avaliado-, e, numa certa perspectiva (que o
idenlifica com o dano avaliado nos lermos da "hipólese da diferença"), o inleresse apenas corresponderia a este
úliimo.
Na nossa perspectiva. e como referiremos a seguir, aquilo a que, em rigor, parece poder aplicar-se o
adjeclivo "positivo" ou "negativo" é a operação efectuada para construir a situação hipotética que serve para
medir o dano - e, por simplificação, esla mesma situação (o "interesse", no senlido que adoptámos).
(ll90) Falando tb. de prejuízo "correspondenle ao interesse positivo" ou ao interesse negativo, v., por ex .•
J. OLIVEIRA ASCENSÃO/M. CARNEIRO DA FRADA, "Contrato celebrado por agente de pessoa colectiva: representa-
ção. responsabilidade e enriquecimenlo sem causa", cil., p. 73.
(ll9 1) V as pp. 16 e ss. de R. v. JHERING, "Culpa in contrahendo oder Schadensersatz ... ", cil.
( 2l?l) Não são rigorosas quanlo ao qualificalivo contratual, desde logo, por duas razões. Por um lado,
quanto ao seu campo de aplicação, quer porque não se aplicam apenas ao campo contratual, quer porque (no que
é apenas uma ampliação da objecção anlerior) tais interesses podem ser dislinguidos igualmente quando está em
causa a confiança na existência de uma obrigação, ou na produção de efeiloS com outra origem - designadamente,
 Cap. li - li d1Jtmçâo cnlre o mtaesse negam·o e o mleres.se pos1tfro 8l9

a noção de interesse que se adapte, pode ser mais ou menos claro por que razão é "positivo"
ou "negativo" (2 393 ).
No entanto, as designações alternativas têm também desvantagens. Assim, encontra-se,
frequentemente, a oposição entre o "interesse no cumprimento" ou "dano de cumprimento"
(rectius, "dano do não cumprimento"), por um lado, e (numa expressão "mais germâ·
nica" (2 394 )) o "dano da confiança" ou "interesse na confiança" (ou o interesse na não
conclusão do contrato), por outro. A designação "interesse no cumprimento" foi, aliás, tam-
bém empregue já por Jhering, a propósito do interesse contratual positivo (e já anterior-
mente, cm termos próximos, por Friedrich Mommscn (2395 )), e encontra-se hoje frequentemente
na doutrina alemã, ao lado do "dano de não cumprimento" (2396). E a ideia de um interesse
(e de um dano) da confiança, se não estava expressa já em Jhering, resultou da aproximação

um negócio jurídico unilateral, mas não só, também uma actuação de oulra pessoa, como uma informação ou uma
declaração unilateral ou uma condula capaz de criar um Ta1besta11d de confiança. Por outro lado (e ainda em cone·
xão com a objecção anterior), porque, pelo menos quanlo ao interesse contratual negativo, pode desde já deixar-se
regislada a dúvida sobre se, pelo seu fundamenlo, e pela forma de o determinar, eslamos verdadeiramenle perante
um interesse contratual - isto é, perante um interesse que lenha o seu fundamenlo no conlralo, resul1ando a sua
lesão da violação desle.
(ll9l) Pode, efectivamenle, queslionar-sc a que é que se aplica o adjeclivo "posilivo" ou ''negativo", nas
expressões "interesse conlralual posilivo" e "interesse contrarual negalivo" Se a noção. de interesse coincidir com
a de dano, a expressão parece ser incorrecla. cr. R. v. J11ERING, "Culpa in conlrahendo oder Schadenmsatz... "',
cit., p. 16, dizendo que adaptava as designações "interesse negalivo" e "inlercsse positivo" por razões de sinlcse
('"der Kürze wegen '"). E crilicamente, A. SIMONIUS, "Ueber den Ersatz ... ", cil., p. 230: "pela designação [inle·
ressc conlratual negalivo) não é de dar nada; foi introduzido por JHERJNG 'por razões de sinlese ', como a desig·
nação interesse conlratual positivo para o dano surgido em consequência do não cumprimenlo: 1ambém nós ainda
precisamos da designação - por razões de slnlese (a doulrina alemã prefere 'dano da confiança')."
(219') WILUTZKY, "Was gchõn zum Venrauensinlercsse'!'', cit., 1901, p. 189.
(2l91) R. v. JiiERING empregou o lermo "interesse no cumprimenlo" ( '"Erfii/lungsinlerwe '), não quando
distinguiu o interesse conlratual positivo e o inleressc conlralual negativo - não deixando de se referir, porém,
ao cumprimento, quanto ao primeiro-. mas logo a seguir, a p. 18, relomando-a mais à frenle, a p. 64-5 de "C11lpa
in contra/1e11do odcr Schadensersatz ... ", cit. FR. MoMMSEN, cm Die Unmõglichkeit..., cit., p. 107, distinguira o
"interesse que o credor tem no cumprimento do contrato": no caso de obrigações nulas, '"o inleresse que o cre·
dor tinha em não ser enganado sobre a verdadeira conslilUição da preslação" V. s11pra, p. 162.
(21 96) Assim, por ex.: PALANDTiHEINRICHS, anot. pr. ao § 249, n.' 16, H. LANGFiG. SClllEMANN, &ha·
de11sersa/z, cit., p. 67, K. LARENZ, Schuldrecht, 1, cil., § 27, li, 4, p. 430, MKIOETKER, cil., § 249, n.' 122,
MK/GRUNSKY, anal. pr. ao § 249, n.' 47, JAUERNIG/STADLER, § J 11, n.' 55, STAUDINGERil.ôWISCH, ob. cil., §li l,
n.' 139, W. FIKEIITTCHER, Schu/drechl, 9.' ed., cit., n.' 460 (W. F1KE.Vl1iCHERiA. HEINEMANN, Schu/drechl, !O.' ed.,
cit., n.' 608). Falando de dano de não cumprimento ('"Nkh1erfii/lungsschade11 '), K. LARENZ, Schuldrechr, 1,
cit., § 27, II, 4, p. 430, STAUDINGER!MEDICUS, ob. cit., § 249, n.' 22, SOERGELIMERTENS, cil., anal. pr. ao§ 249,
n.' 69, Handkommentar!R. ScHULZE, ano!. pr. aos §§ 249-253, n.' 12. Eja E. ZITELMANN, Das Recht des Bür·
gerlic/1e11 Gesetzbuchs, /: Allgemeiner Teil, cit., p. 113. Contrapondo '"Nichlerfiil/u11gssc/1aden'" e '"Verlrauens·
schaden '", v., na doutrina ausníaca, PrnR APAntY/ANDREAS RlEDLER, 81irgerliches Rechl, cit., n.' ll/9, pp. 117 e 1.
Entre nós, V., por ex., J. ANTUNES VAREI.A, Das obrigações em geral, vai. 1, cil., p. 602, M. !. ALMEIDA COSTA,
Direito das obrigações, cit., p. 548.
 8!i0 Parte li - A ltoria do mlertsse negalivo e do interesse posi1iw1

da responsabilidade pré-contratual à ideia de confiança, por Winscheid (239 7) e da formula-

ção do Código Civil alemão, que se refere nos§§ 122 e 179, n.º 2 (e até 2002 também no
§ 307). ao dano sofrido ''por confiar na validade da declaração", ou ao "interesse que a con-
traparte ou o terceiro têm na validade da declaração" (239 8), sendo hoje adoptada pela maio-
ria da doutrina que se refere ao interesse negativo e ao interesse positivo (2399), associando-o
a uma lesão na confiança (2400).

2397
( ) V. supra, p. t83. Sobre a aproximação do interesse negativo a um Verlra11ensinleresse, por
B. WtNDSCHEID, cf. M. BoHRER, Die Hafiung .. ., cit., pp. 100, s., 110, s. E tb. já, por ex., WtLUTZKY, "Was
gehõrt zum Vertrauensinteresse?", cit., p. 189 e n. 3.
Pl!IS) Expressões que, segundo W1LUTZKY ("Was gehõrt zum Vertrauensinteresse?", cit., p. 189) "soam
um tanto ou quanto hegelianas"
( 2399) A expressão "Vertrauensinteresse" ("interesse na confiança') encontra-se, por ex., em D. Mrn1cus,
Schu/drecht. AT, cit., § 58, 1, n.' 668, MKIGRUNSKY, anol. pr. ao§ 249, n.' 47, MK/OmER, cit., § 249, n.' 123,
e W. FIKENTSCHER/A. HEINEMANN, Schuldrecht, 10.' ed., cit., n.' 608. Na literatura mais antiga, v., por ex.,
WtLUTZKY, "Was gehõrt zum Vertrauensinteresse?", in Recht, 1901, pp. 189-91, segundo o qual (n. 1) teria sido
Zirn.MANN o primeiro a empregar esta expressão (em Das Recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs, /: Allgemeiner
Teil, cil, p. 113, Zrn:LMANN referiu-se efectivamente ao "dano da confiança" e "dano de não cumprimento" para
designar o interesse contratual negativo e o interesse no cumprimento). Falando de dano da confiança, v. SoER-
GaiMERTENS, cit., anot. pr. ao § 249, n.' 69, K. lARENZ, Schu/drecht, l, cit., § 8, íll, p. 104, STAUDINGER/MEDl-
CUS, ob. cit., § 249, n.' 22, D. MEDICUS, Schu/drechi AT, cil, § 58, '· 668., MKIEMMERICH, ano!. pr. ao § 275,
n.' 182, JAUERNlr.ISTADLER, § 311, n.' 54, STAUDINGERILôWISCH, ob. cit., § 311, n.' 138, HandlwmmentarfR.
SaruuE, cit., anot. pr. aos§§ 249-253, n.' 12. A jurispr. alemã emprega o termo "dano da confiança" (por vezes
a par do interesse negativo, e contrapondo-o ao interesse no cumprimento ou interesse positivo). V. as decisões
do BGH de 16 de Nov. de 1967, 27 de Out. de 1971, 16 de Março de 1973, 21 de Abr. e 8 de Jun. de 1978,
7 de Fev. de 1980, 28 de Jan. de 1981, 24 de Jun. de 1982, 20 de Jan. de 1983, 7 de Jun. de 1984, 20 de Set.
de 1984, 11 de Oul de 1984, 11 de Jul. de 1988 (com um seutido mais amplo), 14 de Março e 6 de Dez. de 1991,
6 de Jun. de 1994, 6 de Maio de 1997 (para a respms. por infomiações~ 18 de Jun. de 1997, 30 de Março de 1998
e 10 de Jun. de 1999, in BGHl., resp. in vol. 49, pp. 77-84 (82), vol. 57, pp. 191-203 (196, 197), vol. 60, pp. 319-323
(321), vol. 71, pp. 234-243 (237) e pp. 386-400 (395), vol. 76, pp. 343-351 (349), vol. 79, pp. 281-288 (283, 287),
vol. 84, pp. 292-303, vol. 86, pp. 273-277 (275-6), vol. 91, pp. 324-233 (327), vol. 92, pp. 164-176 (164) e
pp. 302-307 (307), vol. 105, pp. 121-134 (131), vol. 114, pp. 87-96 (94), vol. 116, pp. 251-260 (258), vol. 126,
pp. 181-201 (201), vol. 135, pp. 307-315 (315), vol. 136, pp. 102-110, vol. 138, pp. 211-224 (217), vol. 142,
pp. 51-65.
En1R nós, v., por ex.., J. AN1UNEs VAREIA, Das obrigações em geral, vol. 1, e M. J. AIMEJDA CosrA, Direito
das obrigações, locs. cilS. V. tb. MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, cil., p. 157: na culpa
in corrtralieruln o "que está em causa é o chamado interesse negativo ou ainda, talvez com menos propriedade,
interme na conf1011ÇJ (Vertrauensinterwe) na válida conclusão do negócio. Cura-se, numa palavra, de repor o
!Gado na situação palrimmrial em que estaria se não tivesse chegado a ser concluído o negócio e a surgir nele
aquela confiança"
Utilizámos tb. as expressões "dano de cumprimento" e "dano da confiança" em P. MOTA PINTO, "A limi-
tação vollnâria do dimto areserva sai.e a inlimidade da vida privada" (in fuluáos em homenagem a Cunha Rodnº-
gua, II, COOnbra, Coimlm Ed., 2001, pp. 527-558, e tb. in RBDC, vol. 21, 2002, pp. 21-62), pp. 553-554.
(2*) V. J. ANEX, L'inlériJ négalif, cil., p. 103: "O inlmsse negativo é a comequência dos contratos falha-
dos, ao TIÍ'ócl da respomabilidadc que eles podem originar. Ele aparece neste aspecto como o dano que o deve-
C<1p li - A cliHi11çiio rntre o imerene negatfro e o interesse positivo 861

Todavia, a oposição entre "interesse no cumprimento" e "interesse na confiança" (ou os

correspondentes danos) pode não ser suficientemente abrangente: o interesse no cumprimento
só se refere a negócios em que pode haver cumprimento, isto é, a negócios que têm um
efeito "programático" (relativo a um programa de prestação), e não a negócios - ditos "de
eficácia final" (2401 ) - em que há apenas a produção dos efeitos jurídicos a que tendem, não
prevendo qualquer "programa de prestação", lendo, justamente por isso, expressões corres-
º
pondentes sido criticadas no direito alemão (24 2); e a ideia de um interesse na confiança aponta,
não para o sentido do evento lesivo, ou para a relação entre este e a reparação, mas para a
causa da lesão (pelo menos segundo a perspectiva dominante), isto é, a confiança do lesado
na validade e eficácia do negócio ou na sua celebração, podendo, porém, existir uma indem-
nização do interesse negativo sem ter existido confiança, quando se trate simplesmente do inte-
resse na liberação de uma vinculação negocial (como no cáso de alguém ter coagido o lesado
a celebrar um negócio, cm que a falta de confiança deste último, pelo conhecimento da
º
ameaça, é, aliás, um pressuposto da lesão) (24 3). Por outro lado, a fórmula "interesse na con-

dor causa ao credor ao induzi-lo numa via sem saída e ao orientar a sua confiança numa direcção ilusória. Con-
fiança, eis a palavra-chave do inleresse negalivo!" Segundo ANEX, enquanto no direito alemão se prefere a
designação "dano da confiança", os juristas suíços ulilizam anles sobretudo "inleresse negativo"
(2 4°') Sobre a dislinção enlre "negócios de eficácia programática" (que não são lodos os negócios obri-
gacionais - por ex., não incluindo um negócio que se limile a extinguir uma obrigação) e negócios "de eficá-
cia final", v. a nossa Declaração tácita ... , cil., pp. 545 e ss.
(24-02) Por isso tal expressão foi crilicada (por exemplo, por H. FISCHER, A reparação dos danos no
direito civil, cit, p. l 14), a propósilo do§ 179 do BGB, salientando que esla não omitiu falar do inleresse no cum-
primenlo, enquanlo pode eslar em causa apenas um negócio que produza, por exemplo, um efeilo real ou obri-
gacional, sem mais - por exemplo, uma remissão de uma dívida, a confirmação de um negócio, a consliruição
de um usufrulo, ele. V. tb. E. ZITELMANN, Die Rechtsgeschàfte im Entwurf.... l890, cil., pp. l9-2 l, criticando o
fac10 de no projeclo do BGB se falar do limile correspondente ao montanle "que o declarante estaria obrigado a
indemnizar pelo não cumprimen10 em caso de validade do conlralo", que apenas parecia considerar a hipólcse de
se !ralar de uma declaração para um negócio que criasse obrigações (para um Verpjlichtu11gsgeschiift). Ncsle caso,
o inlercsse negalivo não deve ullrapassar o in1eresse no cumprimento, mas poderia !ratar-se, diversamente, de um
negócio que visasse lransferir a propriedade, renunciar a uma servidão, denunciar um contrato ou remitir um
débilo. O BGB, no § 122, evitou falar do inleresse no cumprimenlo, referindo-se anles ao "interesse que a oulra
parte lem na validade do negócio"
(2"'1) Assim, já, enlre nós, A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnização ...". ci1., p. 16: "A designação 'inle-
resse na confiança' não é sempre correcla, pois pode haver inleresse negativo sem que se queira proleger a con-
fiança que uma das partes leve na validade do negócio; é o que aconlece no caso do art. 109.º, alínea 2, do Código
suíço (o credor que resolve o conlrato em virtude da mora do devedor, pode pedir a reparação do dano resultanle
da caducidade do contraio) ou no de alguém ser levado, mediante dolo ou coacção, por outrem à realização de
um conlralo nulo ou o fazer por outro, com abuso de poderes"
V. lb. ANGELO LUMINOSO, "La lesione dell'interesse conlrattuale negalivo (e dell'inleresse positivo) nella
responsabililà civile", in Contralto e impresa, 1988, p. 795, ID., "ll danno da risoluzione", ciL, p. 366, para o qual,
nos casos de "dano pelo contraio" celebrado ("danno da co111ratto '), como os de celebração imposta por coac-
ção, eslaríamos peranle casos de inleresse negalivo. Pode duvidar-se, porem, de que estas hipóleses tenham ver-
862 Parte li - A reuria do interesse negaril·o e do interesse posuiwi

fiança", sendo embora aplicável também para designar a posição do lesado na situação cm que
está em causa a não criação da situação de confiança, não deixa de estar ferida de certa ambi-
guidade, na medida em que existe igualmente uma confiança 110 cumprimento do contrato (seja
ou não esta relevante para o interesse no cumprimento). Um "interesse na confiança" lato
sensu (2404) é, nesta medida, excessivamente amplo para designar o interesse negativo (2405 ), pois
incluiria igualmente a confiança no cumprimento (2 406) - podendo mesmo dizer-se que foi essa
exigência de respeito pela jides em relação ao cumprimento, e não apenas a reparação pela

dadeiramente algo de específico em relação ao interesse lesado também na responsabilidade delitual. pois não se
detenninam por referência a uma relação específica, com não produção de efeitos (ou não criação da confiança)
entre as partes, mas simplesmente pela a lesão de um direito absoluto - o direito à liberdade - ou de uma nonna
de protecção, que causa danos, os quais se traduzem aqui na imposição de uma vinculação negocial (de que, aliás,
o lesado pode libertar-se impugnando o negócio). Não admira, por isso, que por vezes se chegue a resultados pra-
ticas semelhantes, em tennos indemnizatórios, aplicando as disposições sobre responsabiildade delitual (por ex.,
em conjugação com o direito à liberdade ou com disposições penais que visam proteger o interesse do lesado na
liberdade.punindo as ameaças e a extor.;ão de uma declaração).
(2'°') P. HANAUIU. WACKERBARTH, "Positives und negatives Interesse", cit., p. 207.
(2 405) Distinguindo entre "dano da confiança" e "interesse negativo'', J. ANEX, L 'intérêt négatif, cit.,
p. !05: "Nenhum princípio juridico se opõe a que um caso particular de interesse negativo não corresponda ao
Vertrauensschaden pré-<:ontratual da terminologia clássica" Em Itália, v. F. BENAlTI, A responsabilidade pré-
-contratual. cit, pp. 167 e s. Falando do "chamado interesse negativo ou ainda, talvez com menos propriedade,
interesse na confmnça", v. MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, li, cit., p. 157. Entre nós,
V. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... cit, p. 495, n. 527, e D. MOURA VICENTE, Da responsabili-
dade pré-contratual ... , cit., p. 318, e n. 1144: "interesse contratual negativo, também designado, aliás, impro-
priamente, por interesse ou dano da confiança (Vertrauensinteresse)", observando correctamente, em nota, que tb.
o interesse contratual positivo, ou interesse no cumprimento, se funda na lesão da confiança, e remetendo para
a distinção de CANARIS, a que já aludimos, entre protecção positiva e protecção negativa da confiança.
(l"") Como referimos em "A limitação voluntária ... ", cit., p. 554, n. 59, tb. o interesse no cumprimento
corresponde a uma "expectativa legítima" como a referida no art. 81.º, n.º 2, do Código Civil. A distinção entre
a indemnização comspondente ao interesse no cumprimento e ao interesse negativo, no caso da revogação da limi-
tação voluntária aos direitos de per.;onalidade, não pode, pois, resultar apenas da letra da lei.
Para referências a essa confiança no cumprimento, v. SOERGELWIEDEMANN, ano!. pr. ao § 275, n.'" 42 e ss.,
64, H. C. GRJGOLEIT, Vorvertrag/iche lnformationshaftung .. ., cit., p. 189 (pode haver uma confiança no cumpri-
mento, pelo que o interesse positivo também é um interesse na confiança, podendo distinguir-se entre uma pro-
tecção positiva e uma protecção negativa da confiança), P. HANAU/U. WACKERBARTH, "Positives und negatives Inte-
resse", cit .. pp. 212, 207 ("tb. o interesse positivo é, em rigor, apenas uma sub-espécie do interesse geral na
confiança"), e J. ANEX. L'intérêt négatif, cit., pp. 104 e s., dizendo que existe sobretudo uma ligação entre a con-
fiança e a execução do contrato, que se espelha no art. 109 do OR: "A conclusão e o nascimento do contrato atrai
a atenção dos juristas bem mais do que a do grande público, e é preciso reconhecer que a confiança dos parcei-
ros (pré)contratuais se liga muito mais à eficácia da execução da convenção do que à perfeição do acordo efec-
tuado"; e que '1odo o dano contratual pode nascer da confiança frustrada, mesmo se os juristas suíços e alemães
dão a esta expressão um alcance e um sentido pré-<:ontratuais bem precisos" Em Itália, v. F. BENAlTI, A res-
ponsabilidade .. ., cit, p. 168, e, entre nós, ANA PRA TA, "Notas ... ", cit., p. 100, n. 393.
Já J. SANTOS BRtZ, La responsabilidad civil, 1, cit., p. 161, identifica "danos derivados da confiança" com
os danos ili cohtrahendo" ou os que "derivam principalmente da nulidade do contrato".
Cap. JJ - A dis1i11çrio efllre o interesse negativo e o interesse positivo 863

"mudança de posição" do lesado, que constituiu um argumento decisivo logo para, a partir do
séc. XVI, se afirmar a força vinculativa da promessa e o princípio pacta sunt servanda. E tam-
bém pode, aliás, falar-se de uma protecção "positiva" da confiança, com um interesse na "cor-
respondência à confiança", ou interesse positivo (embora não propriamente "no cumprimento" da
confiança, na medida cm que não existe qualquer vinculação obrigacional) na confiança (2407).
Considerando que as outras designações que se encontram também não são isentas de
críticas (2408 ), e que a alternativa entre "interesse contratual negativo" e "interesse contratual
positivo" (ou, por vezes, simplesmente "interesse negativo" e "interesse positivo" (2409)) é a
que mais frequentemente se encontra, fixar-nos-emos nestas expressões.
É certo que, como já notámos, a lei civil não emprega tais expressões (2410), adoptadas por
Jhering por mera "razão de síntese". Não se trata, pois, de noções legais. Para além disso, aliás,

( 2407 ) V. infra, v. p. 875.

Quanto à questão de saber se a lesão do interesse na confiança pode ser concebida sempre como tendo por
fundamento uma violação de deveres existem, como se sabe, divergências doutrinais. Em muitos casos estará em
causa a violação de deveres que tenham como finalidade prevenir ou corrigir uma situação de confiança. Mas
noutros casos parece não ser assim, sendo de preferir uma construção da responsabilidade pela confiança que não
arranque da violação de qualquer dever. Sobre isto, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... cit., passim.
Criticamente em relação à expressão "dano da confiança", que se oporia ao "dano de não cumprimento", J. OLIVEIRA
ASCENSÃO, Direito Cil'i/ - Teoria Geral, vol. li: Acções e facros juridicos, Coimbra, Coimbra Ed., l999, p. 373
( 2408 ) É o caso, por exemplo, da distinção entre dano in contractu e dano in conrrahendo (v. FRANCISCO
PEREIRA COELHO, Obrigações. Lições, 1966-1967, n.' 243, p. 230, J. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade cil'il
do produtor, cit., p. l99, ID., Compra e venda de coisas defeituosas/Co1ifonnidade e segurança, 6.' ed., Coim-
bra, Almedina, 2006, pp. 36-37; e tb. M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., p. 598), que, embora
sugestiva, só abrange a responsabilidade no quadro de um contrato ou na sua formação. Aliás, há quem defenda
que mesmo em caso de não cumprimento de um contrato o lesado deve poder pedir uma indemnização pelo
interesse negativo (assim, como vimos, designadamente no direito norte-americano, a partir de FuLLER e PERDUE).
Como salienta C. WIDMER, Umfang des Schadenersarzes ... , cit., p. 59, "a ligação entre o interesse negativo e a
responsabilidade pré-contratual, na Alemanha e na Suíça, pode explicar-se numa per.;pectiva histórica com o tra-
balho de Jhering sobre a culpa in conrrahendo. Pelo reconhecimento crescente de uma pretensão dirigida à
compensação de gastos também em caso de violação do contrato, e em especial de um correspondente direito de
escolha do lesado, a doutrina, e agora também o BGB, afastam-se, porém, desta conexão histórica, e aproxi-
mam-se da pmpectiva norte-americana. Ainda assim, o ponto de partida sistemático permanece distinto"
Tb. a referência a uma reconstituição de um starus quo ante e de um stalUS ad quem, com que por vezes
se depara para caracterizar a diferença entre o interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo, ape-
sar de sugestiva, é pouco rigorosa e insuficiente: por um lado, importa determinar qual é este status ad quem, e,
por oulro, nunca està em causa verdadeiramente a reconstituição de um status quo ante (mas antes a considera-
ção de um diferente evento lesivo), pois a determinação do dano não tem como referencia temporal o estado ante-
rior ou concomitanle à lesão, havendo que considerar a evolução que a situação do lesado teria tido desde este
evento (alé à "data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal", nos termos do art 566.', n.0 2).
('40'!) Assim, por ex., cm A. VERGA, Errore e responsabilità ... , ciL, pp. 36, 287 e ss. A critica de A. RAvAZ-
ZONI, Lafonnazione dei contrai/o, Il, cit., p. 214, e n. 74. E sobre o âmbito de aplicação da noção, v. infra, n.º 35, e).
(2410) E não conhecemos, aliás, nenhuma legislação que o faça (pois, como se disse, a epigrafe "interesse
negativo", no § 307 do BGB, na versão anterior a 2002, não era oficial).
864 Parte li - A teoria do mreresse negativo e do intcreHe positilo

em regra a lei também não recorre substancialmente ao "interesse contratual negativo" ou ao

"interesse contratual positivo", não delimitando de forma expressa a indemnização cm geral (arti-
gos 562.º a 564.º, 566.º, n.º 2), para a "culpa na formação dos contratos" (artigo 227.º, n.º 1 (2411 l)
ou para a resolução por não cumprimento (artigo 801.º, n.º 2 (2412)), com recurso substancial à noção
de intcn:sre na não celebração do negócio ou na falta de criação de confiança nessa celebração (válida
e eficaz). Que tal noção, não foi, apesar disso, ignorada pelo legislador, é o que resulta, porém,
das referências que são feitas a uma determinação da indemnização pela hipótese da não celebração
do co11trato, nas únicas normas que substancialmente remetem para o "interesse contratual nega-
tivo", a propósito da responsabilidade do vendedor na venda de coisa alheia e na venda de bens
onerados (aplicável também, por remissão do artigo 913.º, n.º 1, à venda de coisas defeituosas):
os artigos 898.º e 908.º referem-se, respectivamente, ao direito do contraente de boa fé de ser "indem-
niz.ado, nos termos gerais, de todos os prejuízos que não teria sojí-ido se o contrato (. ..) não
houvesse sido celebrado", quando não venha a ser sanada a nulidade, e à indemnização ao "com-
prador do prejuízo que este não sofreria se a compra e venda não tivesse sido celebrada" (2 413 ).
Trata-se das únicas normas do nosso direito privado onde se concretiza uma determinação do
dano indemnizável em termos correspondentes ao "interesse contratual negativo" (2414).

(2<11) Referindo-se tão-só aos danos que o lesante "culposamente causar à outra parte".
(2412) Falando apenas do "direito à indemnização". Por sua vez, o art. 798.º, sobre a responsabilidade do
devedor pelo não cumprimento, fala apenas do "prejuízo que causa ao credor"
(l<ll) Para os lucros cessantes, referência paralela à situação hipotética de não celebração do contrato nulo
ou anulado resulta dos arts. 900.º, n.º 2 ("a indemnização dos lucros cessantes pela celebração do contrato nulo")
e 9IO.º, n.º 2 ("a indemnização dos lucros cessantes pela celebração do contrato que veio a ser anulado'). E cf. tb.,
para os danos emergentes, o art. 909.º, in fine ("danos emergenles do conlralo" - e não do seu não cumprimento
ou da sua falta de eficàcia).
Tambem o Código Civil brasileiro se refere, no art. 182.º, em caso de anulação do negócio jurídico, à res-
tituição das partes ao estado cm que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, à indemnização com
o equivalente". numa fónnula que é aproximada do interesse negativo - v. D. MOURA VICENTE, "A responsa-
bilidade pré-contratual no Código Civil brasileiro de 2002", cit., p. 328.
(2 414) Como já referimos (e veremos mais em ponnenor infra, pp. 1599 e ss.), a expressão do art. 81.0,
n.º 2 ("obrigação de indemnizar os prejuízos causados às legítimas expectativas da outra parte") é compatível com
uma indemnização correspondente ao interesse no cumprimento, e esta não é de excluir, pelo menos, nos casos
em que a limitação voluntária aos direitos de personalidade resultou de um verdadeiro compromisso negocial, juri-
dicamente vinculante (v. o nosso "A limitação voluntária ... ", cit., pp. 553-554). Já na doação de bens alheios,
igualmente nula (art. 956.º, n.º 1), o prejuízo do donatário ressarcível é detenninado pelo "valor da coisa ou do
direito doado", e excluindo "os benefícios que ele deixou de obter em consequência da nulidade" (art. 956.º, n.º 3),
mas não se recorre à hipótese de não celebração do negócio.
E também o Código dos Valores Mobiliários, no art. 152.º, n.º 1 ("dano indemnizável"), prevê que o lesado,
na responsabilidade pelo prospecto, deve ser colocado "na exacta situação em que estaria se, no momento da aqui-
sição ou da alienação dos valores mobiliários, o conteúdo do prospecto estivesse conforme com as exigências legais
previstas no artigo 135.º" - orienta, pois, a situação hipotética do lesado pelo cumprimento dos deveres de infor-
mação, que não tinha necessariamente como consequência a falta de celebração do negócio de aquisição dos valo-
res mobiliários pelo lesado (embora jã acarretasse a não criação de confiança na informação incorrecta).
Cap. li - A cfütinção enrre o interesse negativo e o interesse posiliw1 865

Já dissemos também que não é logo por esta circunstância, porém, que se pode con-
cluir que estamos perante uma noção juridicamente irrelevante - não só porque ela é usada
na jurisprudência e na doutrina, como porque pode resultar do desenvolvimento e aplica-
ção das próprias regras gerais sobre a indemnização previstas na lei civil. A ausência de
utilização pelo legislador - ou a falta de uma definição expressa - não acarreta essa irre-
levância: há que ultrapassar o nível da mera terminologia legislativa e recorrer às regras gerais,
questionando a relevância da distinção para efeitos práticos e teóricos. Pode concordar-se
em que, como praticamente apenas duas normas se referem especificamente à noção de
"interesse contratual negativo", sem qualquer outra alusão expressa a um dano correspon-
dente a este (e sem prejuízo, como se disse, da possibilidade de obtenção destas noções a
partir das regras gerais), os elementos legislativos para, como que "indutivamente", elabo-
rar a distinção entre o "interesse contratual negativo" e o "interesse contratual positivo"
são muito escassos - e embora se deva notar, também, que as referências legislativas são
igualmente (ou mesmo mais) escassas na maioria das ordens jurídicas referidas, em que se
adapta esta distinção.
Perante isto, restaria partir das noções que se encontram na inúmera doutrina que dis-
tingue entre o interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo, designadamente
a propósito da responsabilidade pré-contratual (mas não só), e da utilização desta distinção
na jurisprudência, se estivéssemos forçados a, por via "indutiva", tentar determinar os seus
termos. Não é este, porém, o iler por que optamos. Por um lado, tal tarefa depararia com
sérios escolhos. Além dos problemas gerais da "indução" como método, mesmo na dogmática
jurídica (não dispensando o recurso a uma regra, ainda que implícita, que permita a genera-
lização) (2415), a própria "base" para ela seria no presente caso extremamente "movediça": na
doutrina encontram-se, como vimos, várias distinções paralelas, nem sempre de noções com
designações ou alcance idênticos e cujos contornos precisos nem sempre são aprofundados;
a jurisprudência, por sua vez, emprega as noções perante cada caso (ou grupo de casos) sem
lhes pretender dar contornos (ou uma definição) precisos. Por outro lado, sendo certo que
estamos perante uma distinção relativa (pelo menos também) a consequências jurídicas indern-
nizatórias, e empregue na prática para as caracterizar, não pode descurar-se a aplicação das
regras gerais sobre a obrigação de indemnização, a favor de qualquer definição apriorística
do dano, sem nos afastarmos da função primária (compensatória) da obrigação de indemni-
zação e da forma de justiça que esta serve (função e dimensão da justiça que determinam aque-
las regras gerais) (241 6).
Pensamos, pois, que é preferível percorrer um caminho de certa forma inverso: formular
uma hipótese de distinção, de acordo com a directriz geral obtida à luz da função da indem-

(241!) V. supra, n.º 4, d).

(2416) V. supra, n.' 31.
866 Parte li - A teoria do interesse ne~ati~·o e do intere.ne pv5~/~

nização e segundo as regras gerais, relacionando-a com os critérios da causalidade (ou impu-
tação objectiva) e do ''fim da norma" de responsabilidade (2 41 7); e apenas num segundo
momento, cm jeito de "teste" dessa hipótese (2418), e depois de delimitado o respectivo
campo de aplicação, confrontá-la - embora sem um desenvolvimento que se tomaria nesta
sede incomportável - com diversos pontos de regime jurídico (resultante da lei ou do
"direito jurisprudencial") onde tal distinção pode cobrar relevância, na fase pré-negocial, cm
hipóteses de não cumprimento de obrigações contratuais, ou na dila "responsabilidade pela
confiança" (2419 ). Tratar-se-á então de percorrer as diversas aplicações da distinção entre o
interesse negativo e o interesse positivo (242º).

35. CARACTERIZAÇÃO DO INTERESSE EM CAUSA NA INDEMNIZAÇÃO

Em conformidade com a noção de interesse a que chegámos, pode notar-se que a dis-
tinção entre "interesse (contratual) negativo" e "interesse (contratual) positivo" se centra na
caracterização do termo hipotético de comparação relevante para o apuramento do dano.

a) A determinação do termo hipotético de comparação e o critério de distinção

Vimos que o "interesse" é, para a teoria do interesse contratual negativo e do interesse

contratual positivo, a relação entre o sujeito lesado e a situação correspondente à não verifica-
ção do evento que, segundo a previsão de responsabilidade em causa, obriga a indemnizar (na
responsabilidade por violação de deveres, a relação com a situação correspondente ao cumpri-
mento regular do dever cuja violação obriga à indemnização). E dissemos que tal relação
(com o "quod in re est") se confunde com um dos seus lermos na aplicação dos qualificati-
vos "positivo" ou "negativo" O "interesse" a que se referem estes qualiticativos é a situação
hipotética em que estaria o lesado sem o evento lesivo - "a situação que existiria, se não se
tivesse verificado o evento que obriga à reparação" (artigo 562.º do Código Civil) (2421 ).

(2' 11 ) Pois, como já se disse, não estamos certamenle perante conceilos gerais-abslraclos, mas, anles, peranle
noções em que se exprime uma conexão de senlido com um princípio delerminanle, subjacenle a uma disciplina.
(241 8) Cf. supra, n.' 4, d], onde nos referimos rb. incidenlalmenle ao problema do método para oblenção
da "hipólese" a leslar de acordo com uma melodologia falsificacionisla.
(241 9) Esses ponlos de regime funcionam, pois, como "proposições básicas", extraídas do direilo vigenle,
quer de normas legais, quer de soluções integradoras do "direito jurisprudencial", em face das quais a dislinção
poderá ser "falsificada"
V.. sobre o desenvolvimenlo e interpretação do Richterrecht, KATJA LANGENBUCHER, Die Entwicklung
und Auslegung l'On Richterrecht, München, C.H. Beck, t996.
(2'2º) O que faremos infra, no cap. seg.
(2'2 1) Alendendo igualmenle, na dislinção entre interesse contratual negarivo e inreresse contratual posi-
livo, ao nexo de causalidade com o "evento que obriga à reparação'', v., entre nós, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Con-
tratos, 3.' ed., cil., pp. 2tOe s.
Cap. li - A díJílnção entre o intererse ntga11vo e o interesse poútn'o 867

Tal noção de interesse apresenta, não só a vantagem de pennitir distinguir entre inte-
resse e dano, a sua medida ou o seu ressarcimento, como também a de logo pennitir dar uma
base para a sua qualificação como "positivo" (designadamente, "de cumprimento") ou "nega-
tivo" ("na confiança") que atenda à causa, ou ao fundamento, da obrigação de indemnização,
como impõe a relação entre o evento lesivo e a finalidade da indemnização, nos tennos do
artigo 562.º Pois a determinação do "interesse" remete justamente para tal fundamento: ao
exigir saber qual seria a situação sem o "evento que obriga à reparação", pressupõe a deter-
minação deste evento, e para isso é necessário saber qual o fundamento da responsabilidade
- isto é, consoante se trate de responsabilidade por actos ilícitos ou não, a violação de um
dever ou a produção de um evento que, segundo a norma de responsabilidade em causa,
obriga a indemnizar; e, em particular, nos casos em que está em causa a frustração da con-
fiança do lesado, a conduta que criou essa confiança ou aquela que a frustrou.
Com esta noção de interesse (2422 ) fica, evidentemente, facilitada a detenninação dos
termos da distinção entre "interesse (contratual) negativo" e "interesse (contratual) positivo",
distinção, esta, reportada à "situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que
obriga à reparação", e não propriamente à relação entre o lesado e essa situação (2 423 ).
As limitações já vistas à "fórmula da diferença", com um "cômputo valorativo do
dano", não obrigam, aliás, a prescindir inteiramente (salvo excepções muito conta-
das (2 424 )) do método de comparação entre situações ou estados, real e hipotético, para
detenninação do dano. A situação hipotética pode, segundo esse método, ser definida,
ou como o ponto ou estado de referência para a comparação, ou como - considerando
que, para haver dano, terá necessariamente de chegar-se a um resultado negativo - uma
"linha de base" (a "baseline" de que falam os autores norte-americanos ao discutir a dife-
rença entre o reliance interest e o expectatio11 interest) da qual se poderá subtrair a
situação real actual do lesado, para determinar a diferença. A determinação dessa situa-
ção hipotética - "aquela em que o lesado actualmente estaria se " - pressupõe sem-
pre uma operação mental que é uma reconstrução de um curso hipotético dos acontecimentos
(no casos de ilicitude, reputado secundum iuris) e de um ponto de chegada, também hipo-
tético, correspondente à situação patrimonial em que se estaria no momento da detenninação
do dano. Tal curso hipotético dos acontecimentos variará consoante as normas juridicas que

(2422) Tal como para a concepção de SCHIEMANN (STAUDINGERÍSCHIEMANN, ob. cit., anot. pr. ao § 249,
n.º 36, e§ 249, n."' 194-7), segundo a qual o interesse é aí o montante superior na "subtracção" para detenni-
nação do dano.
(24 2l) É claro que não é a relação que é positiva ou negativa em si mesma, mas o termo objec1ivo a que
se refere. É antes essa situação hipotética que é construída fundamentalmente considerando a adição de factos
- hipótese positiva - ou a abstracção deles - hipótese negativa -, designando-se o interesse nestas hipóte-
ses como positivo ou negativo.
(2424) V. supra, n.º 26 e ss.
868 Parre li - A teoria do interesse negativo e do 1ntere11e positn·o

definem o padrão com que tal evolução haveria de se ter conformado, para que não exis-
tisse obrigação de indemnização.
A distinção entre interesse negativo e interesse positivo depende, assim, da caracleri-
zação do termo hipotélico de comparação relevante para o apuramento do dano, e, concre-
tamente, de esse termo hipotético ser obtido fundamentalmente pela adição de um elemento
(interesse positivo) ou pela abstracção de algo que aconteceu (interesse negativo) (2425).
Convém notar, porém, que ao dizer que a distinção entre interesse negativo e inte-
resse positivo depende da caracterização da "situação que existiria, se não se tivesse verifi-
cado o evento que obriga à reparação" (artigo 562.º do Código Civil), se não está a apontar,
como critério para tal distinção, a relação entre o lesado e o evento lesivo, contratual, pré-
contratual ou delitual (2 42 6), ou a relação entre o lesado e a observância pelo lesante de
deveres (pré-contratuais, contratuais ou delituais), cuja violação funda a ilicitude do com-
portamento lesivo (2427 ). E tal critério também não se confunde com o sentido do compor-

(2425 ) A distinção referida no texto, resultante da caracterização da situação hipotética, connui (apesar das
referidas limitações à ''fórmula da diferença'} com o cerne (correcto) da intuição de P. HECK (Grondriss des Sch11/-
drecht.s, cit., p. 39) que o levou a distinguir entre "hipótese diferencial aditiva" e "hipótese diferencial abstractiva"
(correspondentes respectivamente ao interesse contratual positivo e ao interesse contratual negativo). Entre nós, v. tb.
MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, vol. íl, cit., pp. 155-7. A essa distinção não obsta, a
nosso ver, o facto de naquela caracterização poderem entrar ainda outros elementos (por ex., vantagens de que se
abstrai. ou que há que adicionar), de sinal contrário - o que, como já referimos. levou F. PEREIRA COELHO (O pro-
blema da causa virtual .. ., cit., p. 200) a escrever, em nota à referida distinção de HECK (Grondriss des Schul-
drechts, cil, p. 39) entre hipótese diferencial aditiva e hipótese diferencial abstractiva, que "toda a hipótese diferencial,
para ser correcta, é necessariamente também uma hipótese aditiva, e não apenas abstractiva", não só nos casos em
que o evento lesivo é uma omissão, mas também porque abstrair do evento lesivo "é não só abstrair das suas con-
sequências realmente verificadas como acrescentar todas as cin:unstâncias que ele impediu, tudo aquilo que não acon-
teceu por causa dele" Pondo de parte a necessidade de adicionar todas e quaisquer circunstâncias (que, como vimos
para a causa virtual e para a "compensação de vantagens", tem de conhecer limitações), a observação ê sem dúvida
exacta. Mas pensamos que tal não põe em causa a distinção de HECK, entre hipótese diferencial aditiva e hipótese
diferencial abstractiva, nem a correcção da intuição que lhe subjaz, na aproximação à distinção entre interesse nega-
tivo e interesse positivo. na medida em que se caracterize a hipótese diferencial em causa como fundamenta/mente
aditiva ou abstractiva, ou, por outras palavras, em que se refira tais qualificativos à operação da qual inicialmente
se parte para fazer a comparação (sem prejuízo de operações justificadas de sinal contrário).
(~'2 6 ) Na verdade, se assim fosse não caberia falar nunca de um "interesse positivo": a relação seria
sempre negativa. sendo, por definição, melhor para o lesado que o evento lesivo se não tivesse produzido. E, por
outro lado, tal relação com o evento lesivo apenas poderia servir de base a um genérico "interesse negativo", na
não produção do evento lesivo ou dos danos, que encontramos em toda a responsabilidade civil (e a que se
refere alguma doutrina que estende a noção a toda a responsabilidade delitual - v. infra, n.' 35, c)).
(2'2') O que acomece na doutrina que aproxima a noção de interesse da não verificação do comportamento
ilícito (v., por ex., B. KruK, Vermiigensschaden und Interesse, cil, p. !08; e. criticamente, por não abranger a res-
ponsabilidade que não resulta de condutas ilícitas, AK!RüSSMANN, anot. pr. aos §§ 249-253, n.' 12). Se o inte-
resse f()S.';C a relação entre o lesado e a observância de certos deveres pelo lesante, não caberia, porém, senão falar
de um interesse, digno de tutela, que fosse positivo, no cumprimento desses deveres, sejam eles pré-contratuais,
contratuais ou delituaís, como deveres de prevenção do perigo, ou "deveres no tráfico" Assim, tb., por ex., em
Cap. li - A distinção entre o interesse ntgar1m e o interesse pos1ti~·o 869

tamento devido (positivo ou negativo), designadamente, com a circunstância de a prestação

do lesante ser de dare ou facere ou de non facere 0428 ), embora se possa dizer que depende,

C. TcRCO (Interesse negativo e responsabilità precontrat111ale, cit., pp. 276 e ss.) se verifica a recondução do inte-
resse negativo ao interesse no cumprimento de deveres pré-contratuais. Mas tal definição é inapropriada para a
responsabilidade civil que não resulta de um facto ilícito, como é o caso da responsabilidade por intervenções na
esíera alheia, por ex., em estado de necessidade. e como parece também poder ser o caso (pelo menos segundo
certa perspectiva - M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... cil., cap. li, pp. 354 e ss., 381 e ss., na Ale-
manha. v. R. SINGER, "Vertrauenshaftung... ", cil., pp. 141 e ss.) da responsabilidade pela confiança; deixaria, assim,
de fora o interesse na confiança protegido por esta. Esta definição é, pois, em nosso entender, de rejeitar. por
não incluir as possíveis hipóteses de responsabilidade sem violação de um dever.
(2428) Cf., porém, M. DE ANDRADE, ob. cit., p. 57, fazendo a ligação entre o tipo de "hipótese diferencial"
e o objecto da obrigação: a hipótese de execução do contrato seria, "em regra (porque as respectivas obrigações
geralmente são de dar ou de fazer), uma hipótese aditiva", tratando-se então de restaurar "o chamado interesse
positivo no contrato (positives Vertragsinteresse) ou interesse no respectivo cumprimento (Erfiillungsinteresse)"
Inversamente, na culpa in contrahendo a hipótese relevante seria a não conclusão do contrato, uma hipótese abs-
tractiva, e estaria em causa o interesse negativo. Porém, se a hipótese é aditiva "porque as respectivas obriga-
ções geralmente são de dar ou de fazer", no caso de uma obrigação de prestação de facto negativo, de 11011
facere, como o cumprimento do dever corresponderia a uma abstenção, parece que haveria que falar de uma
hipótese abstractiva. Se se fizer a ligação do "interesse negativo no contrato" a uma hipótese abstractiva (o que
é menos claro em MANUEL DE ANDRADE, ob. cil., pp. 156 e s., do que em P. HEcK, Grundriss des Sch11/drechts,
cit., § 11, n.' 4, pp. 38-9, para o qual o Civilista portugués remetia), parece que ao cumprimento de tal presta-
ção corresponderia um interesse negativo. Ou seja: o que interessaria não seria o cumprimento em si, mas antes
a natureza positiva ou negativa do comportamento devido (e, portanto, inversamente, o carácter respectivamente
negativo ou positivo do facto ilícito danoso). Pensamos, porém, que esta distinção não seria exacta (aliás, repete-se,
MANUEL DE ANDRADE, ob. e loc. cits., não afirmava explicitamente que a distinção entre "interesse positivo do
contrato" e interesse negativo dependeria do diverso tipo de hipótese diferencial. embora a forma como expunha
estas distinções, na sequência de HECK, apontasse nesse sentido). De acordo com ela. o interesse seria sempre
positivo quando se reportasse a uma obrigação de facere ou de dare, e negativo quando fosse de non facere. Mas
o interesse no cumprimento de uma obrigação de non facere (por exemplo, de não concorrência) é ainda de
considerar como interesse contratual positivo (tal como não deixa de ser interesse negativo o interesse na não pro-
dução de efeitos, ou na não criação de confiança no surgimento de um dever de comportamento positivo). A falta
de uma conduta (devida) positiva ou de um comportamento (devido) negativo (a não realização de uma acção ou
de uma omissão devidas) podem, aliás, conduzir a idênticas "situações, que existiriam, se não se tivesse verifi-
cado o evento que obriga à reparação" (art. 562.'), consoante o tipo de dever e de comportamento. Pense-se, por
exemplo, na possível coincidência de consequências do não cumprimento de uma obrigação de prestação de ser-
viços a favor do lesado, por um lado, e de uma obrigação de não concorrência, por outro: ambas podem deter-
minar exactamente a mesma perda de volume de negócios. Também o interesse na execução de uma prestação,
contratualmente devida. de non facere, é um interesse no cumprimento, e neste sentido um interesse contratual
positivo. havendo que reportar a qualificação como interesse positil'o ou negativo, não ao tipo de conduta devida,
mas ao próprio cumprimento em si mesmo (entendido, mesmo quando resulta de um non facere, como evento posi-
tivo). V. lb. MANCEL DE ANDRADE, dizendo que a situação patrimonial hipotética é aquela em que o lesado
estaria "se não tivesse ocorrido o facto ilícito danoso, tendo-se cumprido. portanto, o dever correspondente"
{ob. cit., p. 156). A distinção deixa assim de depender de estarmos perante uma obrigação de dare oufacere, por
um lado, ou de non facere, por outro. Se o curso hipotético dos acontecimentos devesse envolver, como elemento
essencialmente caracteristico, uma conduta positiva - a realização da prestação. o cumprimento do contrato,
 Pant li - A teorÍíJ do inttresst negatin• t do mreresse pomn·o

na responsabilidade por factos ilícitos, fundamentalmente do sentido positivo (interesse nega-

tivo) ou negativo (interesse positivo) do facto ilícito (2429).
Por outro lado, além do sentido da operação em causa, tal construção da situação hipo-
tética pode referir-se a diversas realidades, que integrariam tal tenno hipotético de com-
paração: a conclusão do negócio, e, em particular, a produção ou não produção de efeitos
jurídico-negociais (interesse positivo, na produção de efeitos negociais, ou interesse nega-
tivo, na não celebração do negócio), o cumprimento ou execução do negócio ou a corres-
pondência à confiança criada (interesse positivo, no cumprimento do negócio, ou na cor-
respondência à confiança), e a própria criação ou não criação de confiança (interesse
negativo, na não criação de confiança, e, no primeiro caso, interesse positivo, na criação
de confiança) no lesado.
Convém aprofundar este ponto, pondo em relação a distinção entre interesse negativo
e interesse positivo com as realidades que podem integrar a situação hipotética em causa.
Esse relacionamento mostra-nos que, na realidade - e sem se pretender qualquer regresso
aos exageros da famigerada Arbor super interesse de Rebuffus -, existem diversas "sub-
espécies" de "interesse negativo" e de "interesse positivo'', consoante o "objecto" a que se
referem, isto é, consoante o elemento que é decisivo para caracterizar a situação hipotética
em questão (243°).

mesmo envolvendo um non facere -, de tal modo que o evento lesivo é negativo (o não cumprimento), pode-
mos dizer que estamos perante uma hipótese diferencial (fundamentalmente) aditiva, que tem como elemento
central a adição de factos à realidade para chegar ao ponto de chegada. Se, porém, segundo as normas aplicá-
veis, a responsabilidade resulta da verificação de um evento lesivo positivo (o surgimento de uma vinculação, a
formação de um Tatbestand de confiança), então, na determinação da situação hipotética haverá que proceder a
uma operação fundamentalmente abstractiva - será uma hipótese diferencial que abstrai da vinculação existente
ou da confiança nela.
É claro também que não está em causa, na distinção entre o interesse positivo e o interesse negativo,
a relação entre o lesado e (ou a integração na situação hipotética de) certos componentes do dano, como a perda
patrimonial, dano emergente, ou o lucro cessante - caso em que, no damnum emergens, o interesse sempre
seria negativo (interesse em não ler sofrido a perda patrimonial, como a realização de maiores despesas) e, no
/ucrom cessans, positivo (interesse em ter conseguido certos ganhos). Aliás, como salientou já R. v. JHERING
("Culpa in contrahendo oder Schadensersatz ... ", cit., pp. 20-1), e resulta entre nós claramente dos arts. 898.'
e 899.' (este a contrario) e 900.', n.' 2 (e dos arts. 908.' e 909.', este a contrario, e 910.', n.' 2), a indemni-
zação correspondente ao interesse contratual negativo pode incluir tanto danos emergentes como lucros cessantes.
V. infra, n.' 39.
(2' 2') Assim, entre nós, e. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cil., pp. 2IO e s.
Esta distinção não se confunde com a anterior, reportada ao sentido do comportamento devido na medida
cm que, mesmo quando a prestação devida consiste num non facere, o facto ilícito (é não cumprimento) seja qua-
lificado como negativo.
( 24 l<l) Referindo-se a "sub-espécies" do interesse negativo e do interesse positivo, tb. A. LUMINOSO,
"li danno da risoluzione", cit., p. 378, n. 1.
Cap. li - A d1stmção entre o interesse nega11ro e o m1eresst pos1mo

b) Interesse negativo e interesse positivo, interesse nos efeitos jurídicos, interesse

no cumprimento e interesse na confiança

aa) Interesse positivo e interesse no cumprimento, interesse na eficácia jurídica e

interesse na confiança

O Código Civil não se refere expressamente ao "interesse no cumprimento", ou ao

"interesse contratual positivo'', entendendo-se normalmente que a indemnização em caso de
responsabilidade do devedor por não cumprimento, prevista no artigo 798.º, obedece ao
regime geral do artigo 562.º (2431). O "evento que obriga à reparação" é a falta culposa ao
cumprimento, não cumprimento ou cumprimento defeituoso, e o credor lesado deve, por-
tanto, ser colocado pela obrigação de indemnização na situação em que estaria se o devedor
tivesse cumprido pontualmente as suas obrigações. O prejuízo para o credor corresponde ao
interesse contratual positivo, "aquele que resultaria para o credor do cumprimento curial do
contrato" (2432 ). Trata-se, pois, do "interesse 110 cumprimento", a que corresponde o dano
que surgiu por causa do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso. O critério da
causalidade ("prejuízos que causa ao credor", "danos causados ao credor") é, pois, empregue
pelo legislador para o "preenchimento da responsabilidade" do lesante, nos casos de falta cul-
posa ao cumprimento, remetendo assim para a relação com o evento lesivo. É de recordar,
aliás, que o mesmo se verifica, como já se disse, para a "culpa na formação dos contratos"
(artigo 227.º, n.º 1, i11fi11e), e que não existe qualquer disposição no Código Civil que, pres-
supondo como "evento que obriga à reparação" a violação de um dever pré-contratual, pre-
veja como consequência uma indemnização pelo não cumprimento do contrato (como acon-
tecia no direito alemão com o § 463, 2.' frase, do BGB (24ll)), em contradição com o que
resullaria do critério do artigo 562.º Antes pelo contrário, nas hipóteses especiais em que se
concretiza o prejuízo indemnizável, e cm que, segundo a perspectiva do legislador (2434),
existe (pelo menos também) uma responsabilidade pré-contratual por se ler celebrado um
contrato inválido, o que se prevê é a indemnização dos prejuízos que o comprador não teria
sofrido se a compra e venda de coisa alheia, de bem onerado ou de coisa defeituosa, 11ão tivesse
sido celebrada (artigos 898.º e 908.º).

(l'l') V. infra, n.' 48. a).

(l4l2) J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. II, cit., p. 93, e n. 1.
(24ll) V. infra, n.' 45, a).
(2 434 ) V.. para os lrabalhos preparatórios, INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, "Contralos civis (projecto completo
de um título do futuro Código Civil Português e respectiva exposição de motivos)", in BMJ, n.º 83 (1959), cit.,
pp. 125-131, ou "Conlratos civis - Exposição de motivos", RFDUL, 1953, cil., pp. 156-163; e já antes o arti-
culado em ID., "Conlratos em especial - 1 e li: Compra e venda e locação", RFDUL, 1948, cit., pp. 185 e s.,
188 e s.; mais recentemente, v. 10., "Culpa na formação do contrato", cit., 1993. pp. 333-356 (351-353).
872 Parte li - A teoria do mteresse 11egat11·v e cio inten'su posiliro

O ressarcimento do interesse no cumprimento aparece normalmente como dever de pres-

tação secundário, sucedâneo do dever de prestação principal, isto é, no lugar deste (indemnização
"em vez da prestação"). Mas a afirmação de que só se pode admitir o ressarcimento do inte-
resse contratual positivo nos casos em que existia anteriormente uma obrigação, válida e efi-
cazmente criada, que não foi cumprida, suscita fundadas dúvidas 0435). Na verdade, tal exigência
de uma obrigação pré-existente não procede naquelas ordens jurídicas que admitem a validade
do contrato mesmo que dirigido a uma prestação originariamente impossível (o caso também do
direito alemão desde 2002 (2436)). Nem faz sentido, também, nas hipóteses de culpa in con-
trahendo (em que o que está em causa não é nunca o não cumprimento, ou o cumprimento defei-
tuoso, do dever de prestação que resulta do negócio (2437)), quando se admita que, em certas des-
sas hipóteses de culpa in contrahendo, a indemnização se pode dirigir ao interesse positivo.
Aliás, como também já salientámos, a ideia de um interesse no cumprimento só se
refere a obrigações, e, assim, a negócios em que pode haver um cumprimento, isto é, a
negócios que têm um efeito "programático" (relativo a um programa de prestação) - mas
não a negócios em que se verifica apenas a produção dos efeitos jurídicos a que tendem, não
prevendo qualquer "programa de prestação", nem ao próprio surgimento dos efeitos jurí-
dico-negociais correspondentes a um negócio obrigacional. Justamente por isso, afirmámos
que a expressão "interesse no cumprimento" não dizia o suficiente, e também por isso se fala
antes, no Código Civil alemão, no interesse que o lesado tem "na validade da declaração" ou
"na eficácia do contrato"(§§ 122, n.º 1, 179, n.º 2, partes finais) (2438).

(24ll) H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., pp. 65-6, C. NICKEL, Die Rechtsfo/gen der culpa in
conlrahendo, cit., pp. 44-6.
(2416) Pois segundo os §§ 275 e 311 a, 1 e II, do BGB, o devedor fica nesses casos liberado do dever de
prestação, mas responde pelo interesse positivo se conhecesse ou devesse conhecer o obstáculo à prestação.
(2417) As violações na fa<,e pré<onbatUal de deveres de prolfcÇão da~ ou da; bens do lesado (normalmente
a contraparte) não estão, por definição, numa relação com o conteúdo do contrato concluído, ou a concluir, de forma
a estar em causa o cumprimento do dever de prestação resultante do negócio. Nos casos em que o contrato não chega
a ser concluído, ou não é válido ou eficaz, não chegam a surgir deveres de prestação ex contractu, pelo que não há
que considerar a possibilidade de violação de uma !ai obrigação. E nos casos em que surgiu um "contralo indesejado"
a situação em que o lesado estaria sem a lesão não seria a de cumprimento de tal negócio, mas antes a consequente
ao cumprimento dos deveres pré-contratuais de informação. A violação de deveres prkontratuais não conduz, pois,
mmca à lesão do interesse positivo entendido como interesse no cumprimento de uma obrigação pré-existente (no caso
do contrat<rpromessa, ou da violação de uma outra obrigação, como a de dar preferência, o que está em causa é a vio-
lação deste dever, e o interesse no seu cumprimento, e não apenas uma responsabilidade pré-contratual). Apenas se
poderia. pois, falar aqui em interesse no cumprimento se alargássemos este, além do dever de prestação principal
(da obrigação em sentido estrito), aos referidos deveres pré-contratuais. Como, porém, estes deveres não são fim-
cionalmente dirigidos apenas à realil'Jlção do interesse na prestação, mas lb., por ex., ao interesse na integridade ou na
conservação de bens e da pessoa do lesado, parece-nos que tal alargamento não seria esclarecedor.
(l•l•) Falando, a propósito do interesse no cumprimento, no "interesse na eficácia" ("Wirksamkeitsinte-
re.ue "), que tem a outra parte no negócio representativo, v. já P. ÜERTMANN, Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch ... AT, cit., 1927, § 179, pp. 653-654.
Cap. li - A distinção l'nlre o interesse negatim e o interesse positivo 873

Há, portanto, que distinguir entre a situação hipotética caracterizada pela verificação de
dctcnninados efeitos jurídicos, e aquela que corresponde apenas ao cumprime11to de uma
obrigação existente - embora ambas possam ser consideradas como espécies de interesse posi-
tivo, o primeiro refere-se à eficácia jurídica (designadamente, contratual), e o segundo ao cum-
prime11to de obrigações. E para designar os casos em que está em causa um interesse posi-
tivo não limitado ao cumprimento de uma obrigação pré-existente (um "interesse positivo em
sentido estrito") já se defendeu mesmo um alargamento da noção de interesse positivo - um
"interesse positivo em sentido amplo" (2 439), que incluísse, por exemplo, os casos em que está
em causa o surgimento de uma vinculação negocial válida e eficaz.
O interesse positivo é visto, nos casos de responsabilidade contratual, como um
interesse no cumprimento (designadamente, dos deveres de prestação principal, mas não
só), mas inclui, também, o interesse no surgimento de uma vinculação válida e eficaz
- o interesse na produção de certos efeitos jurídicos -, sendo neste último sentido que
releva na responsabilidade pré-contratual. Assim, por exemplo, se caso tivesse sido for-
necida a infonnação correcta sobre a necessidade legal de fonna para o contrato, este, que
não a observou, tivesse sido concluído com os requisitos fonnais, e, portanto, valida-
mente, a consequência do evento lesivo (violação do dever de infonnação) não é apenas
a criação de uma confiança na conclusão de um contrato válido, mas antes, de fonna
decisiva para os interesses do lesado, o facto de não ter sido concluído validame11te um
contrato que o teria sido sem o evento lesivo. Se se considerar que o dano resultante do
não cumprimento, ou do cumprimento defeituoso, de um dever de prestação, corresponde
ao interesse positivo, o mesmo tem de valer para o dano que resulta do facto de não ter
sido criada uma tal obrigação. Mas, como o contrato não é válido, não chegou a ser criado
o dever de prestação, nem sequer se chegando então a pôr o problema do seu cumprimento.
Tal noção ampla é aceite na doutrina (2440), como mostra, aliás, a discussão sobre a opção

ro9) C. N1cKEL, Die Rechtrfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 46.

(2440) V. SrAUDINGERIMErncus, ob. cit., § 249, n.' 22: o "dano de não cumprimento (interesse positivo)"
resulta de o "lesante não ter eficazmente criado ou não ter correctamente cumprido a obrigação" No mesmo
sentido, pondo a altemaliva entre interesse positivo e interesse negativo apenas para os casos em que não está
em causa o cumprimenlo da obrigação, mas antes o seu surgimento, H. LANGEIG. ScHJEMANN, Schadensersatz,
cil., pp. 63-4: se "o evento que obriga a indemnizar consistir na violação de uma obrigação existente, o lesado
pode exigir, segundo o § 249, ser colocado na situação em que estaria se a obrigação tivesse sido correctamente
cumprida. Se o obrigado a indemnizar tiver, diversamente, feito com que uma obrigação existente não surgisse,
ou não surgisse cm termos correspondentes às expectativas do credor da indemnização, a ordem jurídica tem de
optar entre dois métodos de cálculo em que se pode pensar. Ou atribui ao credor da indemnização o ressarci-
mento do dano que ele sofreu em confiança no surgimenlo da obrigação (interesse negativo), ou o coloca eco-
nomicamente como se tivesse surgido uma obrigação válida (interesse positivo). A decisão depende de saber
onde é que o legislador considera estar o evento que obriga ao ressarcimento, ou na criação da aparência de que
surgira, ou iria surgir, uma obrigação válida, ou no impedimento pelo obrigado, contra a boa fé, do surgimento
de uma obrigação correspondente às expectativas do credor da indemnização". V. tb. C. NJCKEL, Die Rechtr·
 874 Palie li - A 1eorü1 do mtereHe negam·o e do mtneS!iC pos1tiw1

entre o ressarcimento do interesse negativo ou do interesse positivo na responsabilidade

pré-contratual (2 441 ).
Importa notar, por outro lado, um ponto que não é em regra tematizado expressa-
mente (2442 ) e que não é claro: o de saber se a identidade de conteúdo entre o negócio efec-
tivamente concluído, mas ineficaz (lato sensu), por um lado, e o negócio que teria hipoteti-
camente sido celebrado sem o evento lesivo, ou aquele com que o lesado contava, por outro,
é decisiva para se dever falar numa indemnização correspondente ao interesse positivo.
Grande parte da doutrina alemã, estendendo ao interesse positivo a aproximação à
protecção da confiança do lesado que se verificara para o interesse negativo desde Winds-
cheid e com o BGB, fá-lo corresponder apenas a uma "protecção positiva da confiança"
(embora também indemnizatória e não apenas em espécie), oposta a uma "protccção nega-
tiva da confiança" (2443 ) (interesse negativo). A correspondência da indemnização à expec-
tativa contratual (relativa ao contrato) do lesado seria característica determinante para o inte-
resse positivo (2 444 ), pelo que quando tal correspondência se não verificasse estaríamos já

folgen der culpa in contrahendo, cit., p. 45, P. HANAU/U. WACKERBARTH, ''Positives und negatives Interesse", cit.,
pp. 207, 212.
No sentido de distinguir, dentro do interesse positivo, os danos pelo não cumprimento e, na responsabi-
lidade pré-<:ontratual, os danos decorrentes de o contrato não ter chegado a nascer, ou, pelo menos, a nascer
provido de eficácia, v. tb., entre nós, 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, cit., pp. 77, 463, e já A. VAZ
SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cit., pp. 15-6 (ao definir o interesse positivo como o interesse no cum-
primento, mas dizendo, logo que, ''no caso de nulidade do negócio, o interesse positivo consiste naquilo que o
credor teria se o negócio fosse válido").
(2 44 1) V. infra, cap. m, § 1.º
(2442) Para uma excepção, v. C. N1c1m., ob. cil, pp. 45-6.
(1 443) Sobre a distinção entre protecção positiva e protecçào negativa da confiança, v. indicações supra,
pp. 20 e ss.
(2"') V. H. C. GRIGOLEIT, Vorvertrag/iche lnformationshaft1mg ... , cit., p. 189, STAUDINGERiMEDICUS,
ob. cit., § 249, n.º 22, DIETER MEDICUS, "Verschulden bei Vertragverhandlungen", in Gutachten und Vorsch/age
zur Überarbeitung des Schuldrechts, vol. 1, Kõln, Bundesanzeiger, 1981, pp. 481-550 (539), 10., "Ansprüche auf
Erfüllungsinteresse aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen?", in FS for Hennann lange zum 70. Geburts-
tag, Stuttgart-Berlin-Kõln, 1992, pp. 539-560 (555 e s., 558), SOERGEllWIEDEMANN, cit., ano!. pr. ao § 275,
n.'" 181 s., 196-198, D. RE1N1CKE/K. T1woo:, Kaufreclrt, cit., n.'" 850, 857, W. KúPPER, Das Scheitem ... , cit., p. 263
(por equiparar a distinção entre interesse positivo e interesse negativo à distinção entre responsabilidade negativa
e positiva pela confiança).
H. LANGE/G. SCHIEMANN, Schadensersarz, cit., pp. 63-64, remetem para as expectativas do lesado como
elemento constitutivo da ideia de interesse positivo, mas tb. concluem, por outro lado (p. 67), que o ''interesse posi-
tivo e o interesse negativo coincidem quando alguém foi levado por acto ilícito a concluir um contrato em con-
dições desfavoráveis, e é de supor que sem o engano teria sido concluído um contrato mais vantajoso para o lesado";
afirmando que existe contradição, v. C. NICKEL, Die Reclrtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., pp. 45-6, n. 163,
o qual nota, tb., que o negócio hipolético não tem sempre de corresponder ás expectativas que o lesado tinha quanto
ao negócio a celebrar, devido à informação falsa. Para H. C. GRIGOLEIT, Vorvertrag/iche lnfonnationshaftung ... ,
cit., pp. 189-97, aliás, tal correspondência nunca se verificaria, não podendo nunca falar-se de uma indemniza-
Cap. // - li durinçâo entre o interene negaru•o e o inreres.se positfru 875

perante o ressarcimento do (ou perante uma indemnização correspondente ao) interesse nega-
tivo (2445 ). Propõe-se mesmo, por isso, que se fale, mais precisamente, de um "interesse posi-
tivo na confiança" e de um "interesse negativo na confiança" (2 446).
No entanto, pese embora o facto de mediatamente a indemnização por não cumpri-
mento proteger expectativas contratuais do credor - de que a obrigação existente seja
cumprida -, a verdade é que tais expectativas não são um elemento essencial para a
indemnização, apenas relevando, segundo o critério geral da causalidade, por poderem
aumentar os prejuízos (2 447 ). Como referimos (244 8), o que está em causa no interesse
contratual positivo, enquanto interesse no cumprimento, é a situação de cumprimento do dever
de comportamento (da obrigação), como resulta objectivamente do contrato, apenas inte-
ressando a correspondência às expectativas subjectivas do credor (à "confiança no cum-
primento"), na medida em que estas expectativas estejam na relação de causalidade (ou impu-
tação) relevante com aquele cumprimento. O interesse positivo (seja ou não interesse no
cumprimento) não se confunde, pois, com o interesse na confiança, ainda que exista esta

ção pelo interesse positivo (protecção positiva, ainda que indemnizatória, da confiança) na responsabilidade pré-
contratual por informação - e não sendo, correspondentemente, o critério para a modificação do contrato nem
um critério proporcional (como o do § 441, n.' 3 - anterior§ 472, n.' 1- do BGB ou do art. 91 !.', n.' 1), nem
o da correspondência às expectativas do lesado com base na informação falsa, mas antes os termos, diversos, do
negócio que teria sido concluído sem a violação do dever de informação, isto é, se este dever tivesse sido cum-
prido. Como é evidente, o resultado da aplicação destes três critérios pode ser diferente.
(2'") Na exigência ou não de idenlidade de conteúdo entre, por um lado, o negócio hipotético, ou espe-
rado pelo lesado, e, por outro lado, o negócio inválido ou ineficaz efeclivamente concluído, como critério para
se poder falar de indemnização do interesse positivo, reside uma das causas da ílutuação terminológica a este res-
peito (v. C. NtCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., pp. 45-6). A própria jurispr. alemã não esca-
pou a tal ambiguidade. V. C. NtCKEI., ob. cit., pp. 46-7, exemplificando com as decisões do BGH, em matéria
de falta de forma, em que se qualifica diversamente a mesma medida da indemnização - decisões de 29 de Jan.
de 1965, 16 de Fev. de 1965 e 27 de Ser. de 1968, resp. in NJW, 1965, pp. 812 e ss. (814), WM, 1965, pp. 674 e s.
(675), e WM, 1968, 1402 e s. (1403).
(2446) H. C. GRIGOLEIT, Vorvertragliche /nformationshaftung ... , cit., p. 190.
(2447) Pense-se, por ex., na realização de despesas, na contratação com potenciais subadquirentes, ou (para
o interesse negativo) na perda de negócios alternativos, pelo facto de o credor confiar na realização da prestação.
(2448) E na mesma tinha da distinção que, para a fundamentação da responsabilidade, foi entre nós cla-
rificada por M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., cap. li, pp. 354 e ss., 381 e ss., destrinçando
a infracção de deveres de comportamento de uma responsabilidade "pura" pela confiança Pode, com efeito, acom-
panhar-se a consideração de que a "sobreposição" da confiança (que, quando muilo, é o fim do dever juridica-
mente reconhecido) como parâmetro ao da normatividade - do dever legal ou contratual - não é relevante e
pode mesmo contribuir para confusões. No inleresse no cumprimento o que é relevante é a conformidade com
o "programa normativo", possa este embora ter sido ditado para proteger a confiança - para evitar o seu sur-
gimento ou criação injustificados ou evitar a sua frustração. Todavia, como referimos. por vezes, fala-se de um
interesse na confiança em sentido amplo, que incluiria igualmente o interesse positivo ou no cumprimento (o inte-
resse na confiança no cumprimento). V. P. HANAU/U. WACKERBARTH, "Positives und negatives lnleresse", cit.,
pp. 207, 212, H. C. GRtGOLEIT, Vorvertragliche /nformationshaftung ... , cit., pp. 189 e s.
 876 Pant li - A ttoria dn interene ner:amo e do mtcreDr pn5Ui1·0

"confiança no cumprimento" ou no surgimento da obrigação (na produção dos efeitos Jurí-

dicos) em causa.
Ora, isto mesmo há-de valer para a responsabilidade pré-contratual. em que a insuficiência
da redução do interesse positivo à "protecção positiva da confiança" se torna por Yczes ainda
mais patente. É certo que a ideia de que o interesse positivo se caracteriza pela "corres-
pondência à confiança" do lesado permitiria ainda incluir na indemnização pelo interesse
positivo os casos de responsabilidade pré-contratual pela não conclusão de um contrato. em
si mesmo ou dotado de validade e eficácia, em que, portanto, sem o evento lesivo teria sido
concluído um negócio com o mesmo conteúdo. Mas pode perguntar-se se há razão para
qualificar diversamente, sob o ponto de vista indemnizatório, este caso e aquele em que sem
o evento lesivo teria sido igualmente concluído, não o contrato que foi celebrado, ou um con-
trato idêntico, mas um outro, de conteúdo diverso: em ambos os casos deixou, por força do
evento lesivo, de surgir uma relação negocial (em particular um contrato), e o lesado é colo-
cado na situação em que estaria se ela tivesse sido criada (e cumprida). E o que está em causa
é justamente, em ambos os casos, o evento lesivo (negativo) consistente em tal não criação
de urna relação jurídico-negocial, ao qual, para alguns, corresponde em ambos os casos um
interesse positivo (2449), tal como ao evento que obriga a indemnizar corresponde, nos termos
do artigo 562.º, a situação que deve ser reconstituída.

bb) Interesse negativo, interesse na confiança e interesse na eficácia jurídica

Ao interesse positivo, ou interesse no cumprimento, contrapõe-se o interesse negativo,

ou interesse na confiança, a que se referem os§§ 122, n.º 1, e 179, n.º 2 (e até 2002 o§ 307,
n.º 1), do Código alemão (como interesse na confiança) (245°), e, substancialmente, entre nós
os artigos 898.º e 908.º (como interesse na não celebração do contrato). Trata-se, segundo
estas disposições, do interesse a que corresponde o dano sofrido por o lesado "ter confiado
na validade da declaração" ou no poder de representação, ou o dano sofrido com a celebra-
ção do contrato. O lesado deve, nestes termos, ser colocado na situação em que estaria se
não tivesse confiado na validade da declaração, no poder de representação, ou se o con-
trato de compra e venda não tivesse sido celebrado, sendo-lhe ressarcidas, por um lado, as
despesas tomadas inúteis, causadas por tal confiança ou celebração, bem como os lucros
que perdeu por, devido à confiança na declaração ou no poder de representação, ou devido

(l"") Assim, com razão, C. N1cKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cít., p. 46, dizendo que "a
circunstância de não ter sido (eficazmente) criada uma relação específica é mais característica do que a satisfação da
expectativa contratual do lesado", e fundando assim a Jegirimidade de um "interesse positivo em sentido amplo"
(Z•lO) V. tb. o§ 126 da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrãnkungen (infra, n.0 44, e)) e o§ 39 do Bau-
gesetzbuch, sobre alterações ao plano de construção, qualificado como um caso de indemnii.ação pelo interesse
negativo por H. LANGEÍG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., p. 65.
Cap. li - A d1 ,J."r:çilo entre o m1ereue negalÍm e o imrrene positivo

à celebração do contrato, ter "desviado" os seus recursos e a sua actividade de outras apli-
cações, designadamente, concluindo outros negócios (2451).
Apesar de não existir uma discussão expressa sobre as noções de interesse negativo
e de interesse positivo, substancialmente nota-se (2 452 ) que são avançadas na doutrina
noções nem sempre coincidentes, cujas diferenças relevam, por exemplo, nos casos em
que o evento lesivo é a conclusão do contraio, em si mesmo ou nos seus tcnnos, devendo
o lesado ser colocado na situação em que estaria se não tivesse concluído o contrato, ou
se não o tivesse concluído com aquele conteúdo. Como já resulta das noções referidas, e
transparece também em ligeiras flutuações (ou por vezes na adicional precisão) de fonnu-
lações doutrinais (2 45 3), também o interesse negativo ora é reportado à situação hipotética
de não celebração do contrato, ou de não terem sequer sido iniciadas as negociações,
ora se refere à não criação de confiança na validade e eficácia (ou por vezes na conclu-
são) do negócio, sendo aqui normalmente designado também como "interesse na con-
fiança" (2 454 ). E há mesmo quem oponha interesse positivo ou de cumprimento ao dano
da confiança (2 45 5).

(24l 1) No direito alemão, v., por muitos, H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., p. 64, e C. N1c-
KEL, Die Rechrsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 41.
(24l2) Como salientou C. NICKEL, Die Rechrsfolgen der culpa in contrahendo. cil., pp. 4l e ss.
(l•ll) V., por ex., MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, vol. li, cil, p. t57 ("repor o
lesado na situação em que estaria se não tivesse chegado a concluir o negócio e a surgir nele aquela confiança'1,
e A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnii<lção... ", cit., pp. t5-6, distinguindo entre o interesse positivo ou interesse
no cumprimento (ou "dano de não-cumprimento)": "o dano que ao credor é causado com o não-cumprimento ou
com o cumprimento defeituoso ou tardio da obrigação, representando, portanto, aquilo que o credor teria se o
negócio tivesse sido cumprido com exactidão. No caso de nulidade do negócio, o interesse positivo consiste
naquilo que o credor teria se o negócio fosse válido"; e o interesse negativo, ou interesse na confiança, por outro
lado: "o dano sofrido pelo credor em consequência de ler acreditado na validade do negócio e que não leria, por
isso, lido se tivesse sabido que ele não era válido. Ou melhor talvez: o dano resultante da celebração do negócio"
VAZ SERRA referia, aliás, na n. 24, logo a seguir, que "pode também haver interesse negativo no caso de o negt).
cio não ter chegado a concluir-se", na hipótese, por ex., de revogação da proposta, quanto licita. V., tb., por ex.,
J. ANruNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. 1, cit., pp. 27 l (interesse conlratual negativo, ou id quod inre-
resr contractum initum non fi1isse, como o prejuízo que o lesado não teria tido se não fosse a expectativa do con-
trato que se gorou), 602 (dano de cumprimento, ou interesse positivo, e dano da confiança, ou interesse negativo),
e vol. II, p. 93, n. 2 (o interesse negativo "aponta para a situação em que o credor se cnconlraria, se não tivesse
celebrado o contrato"), M. J. ALMEIDA Com, Direito das obrigações, cil, p. 548 (referindo primeiro a situação
hipotética de falta de celebração do contrato e mesmo de inicio das negociações, e, depois, de falta de confiança
no cumprimento dos deveres pré-conttatuais). Para uma noção que não considera a ideia de confiança, mas ape-
nas a situação de não celebração do contrato, v. 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, cil., p. 77.
(24l 4) Na doutrina alemã, v., por ex. STAUDINGERIMEDICUS, ob. cit., § 249, n.' 22: o interesse negativo cor-
responde ao dano que surge "por o lesanle ter criado a aparência de uma relação específica existente ou de uma
prestação correcta, e ter assim fundado no lesado uma confiança justificada" V. lb. STAUDINGERISCHIEMANN, ob.
cit., anot. pr. ao § 249, n.' 48: o lesado é de colocar "como estaria se não tivesse confiado na declaração ou no
restante comportamento do lesante" Como salienta C. N!CKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in conlrabendo, cil.,
 Pane li - .4. teorlil do 1ruere1u r..egari>o e do l'lteres:ie poWí;o

Já conhecemos a inspiração da aproximação do interesse negativo, na não celebração do

contrato (ou em não ter iniciado negociações), ao interesse na confiança, a partir de Winds-
cbeid e do BGB. E há na verdade. muitos casos, de conclusão de contratos inválidos ou ine-
ficazes (por exemplo. por impossibilidade inicial do objecto, falta de poder de representação,
erro, dolo. etc.), em que a situação em que o lesado estaria se não tivesse celebrado o con-
traio (para que remetem os artigos 898.º e 908.º), ou se não tivesse iniciado negociações. é idên-
tica à situação em que estaria se não tivesse confiado na validade e eficácia do contrato, ou
na sua celebração futura, sendo, portanto, ambas as formulações equivalentes.
Cumpre, todavia, notar que, em rigor, não tem de ser sempre assim, e que, portanto, a
referência à situação hipotética de não criação de confiança na existência de um contraio válido
e eficaz, de não criação de confiança na futura conclusão do contrato (por exemplo, por se
ter iniciado e prosseguido negociações), ou à situação de não celebração do contrato, não é
indiferente. Se (por exemplo, com Medicus) se aponta, como evento lesivo, a criação da con-
fiança na existência de uma relação contratual válida e eficaz, é claro que o momento deci-
sivo, em que se verifica este evento, é o da conclusão do contrato - a confiança em tal rela-
ção contratual é criada pela celebração do contrato, e, portanto, apenas as disposições (em
sentido amplo, incluindo despesas e perda de oportunidades alternativas) que foram efec-
tuadas depois da conclusão do contrato podem ser incluídas no dano correspondente (2 456).

p. 42, e n. 143, esta noção corresponde ao § 307 do BGB, versão antiga, com dois alargamentos: por um lado,
lb. considera a confiança numa prestação correcta; por outro lado, com o termo "relação especifica" inclui tb. todas
as relações obrigacionais em sentido amplo, enquanto o referido § 307 do BGB apenas era aplicável aos contratos.
Para noções próximas, v. SoERGEUMERTENS, cit., anot. pr. ao § 249, n.' 69 - o lesado é de colocar na situação
em que estaria "se não tivesse confiado no surgimento do contrato (dano da confiança, interesse negativo)"-,
MK/GRUNSKY, § 249, n.' 47 (apontando igualmente para a confiança).
(l4!l) M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit, pp. 663 e s., embora vendo o dano da con-
fiança (nos casos de não cumprimento do contrato), aparentemente, apenas como incluindo "despesas e outras dis-
posições que [o lesado] efectuou em função do contrato e que se tomaram inúteis devido ao inadimplemento".
Apesar de parecer assim apenas incluir no dano da confiança as despesas desaproveitadas (que são dano emer-
gente), e não a perda de outras ocasiões (negociais ou não) de lucro, o que é reforçado pelo paralelo feito com
o "out of pocket damage'', pois só tais despesas o são realmente, diversamente das oportunidades alternativas per-
didas, pensamos que o Autor não pretende excluir eslas últimas do dano da confiança (no limite do interesse no
cumprimento - v. a ob. cit., pp. 667 e s., n. 725), pois refere igualmente, como finalidade da indemnização, "colo-
car o sujeito na posição que ele teria se não tivesse contratado (rectius, se não tivesse chegado a acreditar no cum-
primento da obrigação convencionada)". Neste último rigorismo de expressão aflora justamente a flutuação a que
aludimos no texto. Pode, porém, notar-se que, para alguns autores, seria anles a designação "interesse na con-
fiança", ou "dano da confiança", que seria imprópria, devendo preferir-se a ideia de interesse contratual negalivo
(designadamente, por alegadamente tb. o interesse positivo se fundar na ideia de confiança). V. MANUEL DE
ANDRADE, Teoria geral da relação juridica, íl, cit., p. 157, D. MOURA VICENTE, Da responsabilidade pré-con-
tratual .. ., cit, p. 318, e n. 1144.
(2' 16) Assim, para o antigo § 307 do BGB, C. N1cKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo,
cit., p. 42.
Cap.11 - A díninção enrre o intereJu negati10 e o intereJJe poJirim S79

Disposições anteriores à conclusão do contrato não podem ser ressarcidas por terem sido
cfcctuadas com base na confiança na validade ou eficácia do contrato, mas apenas alargando
a dcíinição do interesse na confiança por forma a incluir também a confiança na celebração
futura de um contrato válido e eficaz - motivada, por exemplo, pela violação de um dever
de informação. Só então se incluem as disposições anteriores à conclusão do contrato, fei-
tas por se ter confiado no seu surgimento, válido e eficaz.
A noção de interesse negativo tem, também, de ser adaptada aos casos de indemniza-
ção em via específica, pelo direito à revogação do "contrato indesejado" que constitui ele
próprio o dano. Nestes casos, o que está em causa não é a não conclusão de um contrato,
ou a sua validade e eficácia, cm que o lesado confiou, mas antes, inversamente, a celebra-
ção de um "contrato indesejado" (2457 ) - isto é, a protecção indemnizatória perante um
contrato que não teria sido celebrado (em si mesmo ou com aquele conteúdo) se não fosse
a violação do dever pré-contratual de informação. Se o contrato não teria sido concluído sem
a culpa in contrahendo, a jurisprudência (2458) e parte da doutrina (2459) alemãs reconhe-

(2417) V., para wn tratamento geral, SIDHAN LoRENZ, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag - Eine
Untersuchung von Miiglichkeiten und Grenzen der Abschluj!/wntrol/e im geltenden Recht, München. Beck, 1997.
E V. Ih. H. e. GRJGOLEIT, Vorverlragliche lnformalionshaftung .. ., cit., passún.
(l<l!) V., admilindo a desvinculação com fundamento em culpa in contraliendo, as decisões do BGH de 31
de Jan. de 1962 (NJW, 1962, pp. 1196-1198 - "caso da serra cin:ular", que constitui o leading case da revogação
do contrato com fundamenlo em mera culpa in contrahendo), 28 de Fev. de 1968 (N.JW, 1968, p. 986), 23 de Abr.
de 1969 (NJW, 1969, p. 1625), 27 de Fev. de 1974 (NJW, 1974, pp. 849-852), 26 de Set. de 1991 (BGHZ,
vol. 115, pp. 213-227, 222), 26 de Set. de 1997 (NJW, 1998, pp. 302-305), 19 de Dez. de 1997 (NJW, 1998,
pp. 898-900) e 10 de Jan. de 2006, in NJW, 2006, pp. 845-847(847: omissão culposa, pela instituição credora,
dos riscos económicos de uma garanlia pignoraticia prestada pelo marido, podendo a indemnização consistir na
sua revogação com fundamento na culpa in contrahendo); e v. tb. para casos de coacção, as decisões do BGH
de 18 de Sei. de 2002 (NJW-RR, 2002, pp. 308-310) e de 4 de Jul. de 2002 (NJW 2002, pp. 2774-2776: de
revogação por culpa in conlrahendo consistente na coacção exercida por advogado).
(2•l9) V., por ex., R. NJRK, "Culpa in contrahendo - eine richlerliche Rechtsfortbildung - in der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes", cit., 1965, pp. 398 e ss., 407, ID .• "Culpa in contrahendo - eine
geglückte richterliche Rechtsfortbildung - quo vadis?", cil. 1975, pp. 85, s., 90, HANS STOLL, "Tatbestãnde
und Funktionen der Haf\ung für culpa in conlrahendo", cil, p. 466, RGRK/ALFF, § 276, n.0 111, K. lARENz, Schul-
drecht, I, cit., pp. 112 e s. (e já to., "Bemerkungen ...", cit., pp. 409-411), WALTER ERMAN, "Beitrãge zur Haf-
tung für das Verhallen hei Vertragsverhandlungen", in AcP, vol. 19 (n.F.), 1934, pp. 273-336 (297), WOLFGANG
SCHUMACHER, Verlragsarifhebung wegen fahrlãssiger /rrefiihrung unerfahrener Verlragspartner, Bonn, Stollfuss
Ver!., 1979, pp. 23 e ss., 115 e ss. (pelo menos para "contraentes inexperientes"), Lun M1cHALSKJ, "Das Recht-
sinstitut der culpa in contrahendo", in Jura, 1993, pp. 22-30 (29), ERMANIKINDL, § 311. N." 43, STAUDIN-
GER/SCHJEMANN, ob. cit., § 249, n.' 195, STAUDlNGERilôWISCH, § 311, n.º 142, SoERGELIMERTENS, cit., anot. pr.
ao§ 249, n.' 13, S. LORENZ, Der Schutz vor dem unerwiinschten Vertrag, cil, pp. 337 e ss., H. C. GRIGOLEIT,
"Neuere Tendenzen ... ", cit., pp. 901 e s., 10., Vorvertragliche .. ., cit., pp. 137 e ss., 263 (propondo o alarga-
mento da previsão do dolo para incluir a indução negligente em erro, em correcção do "dogma do dolo infor-
mativo"), HoLGER FLEISCHER, "Konkurrenzprobleme wn die culpa in contrahendo: Fahrlãssige Irreführung ver-
sus arglistige Tãuschung. Zugleich eine Besprechung von BGH, Urteil vom 26.9.1997 - V ZR 29/96, NJW
 880 Parte li - A teoria do imereJse 11egath·o e do interesse positivo

cem, por via indemnizatória (restauração natural), o direito à sua revogação com fundamento
na responsabilidade pré-contratual, embora haja quem distinga entre a revogação do próprio con-
trato e o ressarcimento monetário do dano da confiança e critique a concessão de um direito
de revogação do contrato com fundamento em culpa in contrahendo (2 46 º). A noção de inte-
resse negativo não é, porém, delimitada pelo facto de a indemnização ler lugar sob aforma de
reconstituição natural (direito à revogação do contrato) ou em dinheiro (2461), antes resultando

1998,302", in AcP, vol. 200 (2000). pp. 91-120 (111 e s.), e, acompanhando a referida decisão do BGH de 1962,
lb. CLAus-W1u1ELM CANARIS, "Wandlungen des Schuldvertragsrechts - Tendenzen zu seincr 'Materialisierung"',
in AcP, 2000, pp. 273-264, 10.. Ha11delsrecl1t, 24.' ed., München. 2006, p. 147 (e, para enquadramento na "res-
ponsabilidade pela confiança", ID., "Die Vertrauenshaftung im Lichte ... ", cit., pp. 182 e s.). Mantendo a concorrência
entre culpa in contrahendo e anulação por dolo, mesmo depois da reforma do direito das obrigações, v. tb.
BERND MERTENS, "Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform",
in AcP, vol. 203 (2003), pp. 818-854 (844 e ss.), 10., "Die Rechtsfolgen einer Haftung aus culpa in contrahendo
beim zustande gekommenen Vertrag nach ncuem Recht", ZGS, 2004, pp. 67-73.
Falando de uma combinação de liquidação do contrato e indemnização do dano da confiança, HANS STOLL,
"Tatbestãnde und Funktionen der Haftung für culpa in contra/rendo", in FS f Ernst v. Caemmerer zum 70.
Geburtstag, Tübingen, Mohr, 1978, pp. 435-74 (466). V. tb. JD., "Haftungsfolgen fehlerhafter Erklãrungen beim
Vertragsschluss", in Jus inter nationes. FS f Stefan Riesenfeld, Heidelberg, C. F. Müller, 1983, pp. 275-99
(283), e ID., "Schãdigung durch Vertragsschluss", in FS f Erwin Deutsch zum 70. Geburlstag, Berlin-Bonn-
München, Heymanns, 1999, pp. 361-72 (363 e s., 368, 372), apontando, como fundamento da responsabilidade,
para a frustração das expectativas do lesado quanto ao contrato, e apenas reconhecendo um direito à indemniza-
ção das despesas, e não o direito à revogação do contrato. Mais indicações infra, pp. 1402, e n. corresp.
(2400) V. MANFREO LIEB, anot. à decisão do BGH de 14 de Out. de 1971, in JZ, 1972, pp. 442-444 (para
um caso de dolo), 10., "Vertragsaufltebung oder Geldersatz? Überlegungen über die Rechtsfolgcn von culpa in
contrahcndo", in FS der Rechtswissenschaftlichen Fakultãt zur 600-Jalrr-Feier der Universiliit zu Koln, Kõln, 1988,
pp. 251-270, 10.. "Culpa in conrrahendo und rechtsgeschãftliche Entscheidungsfreiheit", in FS f Dieter MediCllS
zum 70. Geburtstag, Kõln, Carl Heymanns, 1999, pp. 337-352 (aqui seguindo o BGH, mas temendo um enfra-
quecimento do princípio pacta sunt se111anda). Criticamente, tb. DIETER MEOICUS, "Grenzen der Haftung für
culpa in contrahendo", JuS, 1965, pp. 209-218 (211-214), 10., "Verschulden bei Vertragverhandlungen", cit.,
p. 542, DETLEF LIEBS, "Fahrlãssige Tãuschung" und Formularvertrag, in AcP, vol. 174, 1974, pp. 26-54, HEINZ-
JOSEF W1LL.EMSEN, "Zum Verhãltnis von Sachmãngelhaftung und culpa in contrahendo beim Untemehmenskauf',
AcP, Bd. 182 (1982), pp. 515-572 (539), e ÜSKAR HARlWIEG, "Culpa in contrahendo ais Korrektiv für ''ungerechte"
Verttãge. Zur Aufltebung der Vertragsbindung wegen Verschulden bei Vertragsschluss", in JuS, 1973, pp. 733-740
(salvo para o error communis), SoERGEL WJEDEMANN, anot. pr. ao § 275, n.º 199, J. EssERIE. SCHMJDT, Schuldrecht,
cit., p. 442, CLAUS-WILHELM CANARIS, "Leistungstõrungen beim Untemehmenskauf', ZGR, 1982, pp. 395-434 (416
- tendo mudado de posição a partir de "Wandlungen ... ", in AcP, 2000, cit). E tb. já GERHARO DôMPKE, Die
Grundlage und der Umfang der Haftung for Verhalten hei Vertragsverhandlungen, Breslau, Neukirch, 1933,
pp. 83 e ss., W. KRAUSSE, Die Haflung ... , cit., p. 57
Exigindo um dano patrimonial para a revogação â margem do regime dos vícios da vontade, WERNER SCHU-
BERT, "Unredlicbes Verhalten Driner bei Vertragsabschluss", AcP, vol. 168 (1968), pp. 470-512 (504).
(24'11) Note-se, aliás, que o prejuízo correspondente ao interesse contratual negativo pode ser ressarcido,
no todo ou cm parte, pela reconstituição natural consistenle na revogação do contrato (arts. 562.º, 566.º, n.º 1),
mas, no caso de ressarcimento apenas parcial por esta forma, o lesado mantém o direito a exigir complementar-
mente o ressarcimento em dinheiro, até perfazer o montanle correspondente ao seu interesse negativo.
Cap. li - A d1stinpio entre o interesu negati~·o e o interesse positivo 881

da resposta às questões de saber qual é o evento lesivo (2462 ) e em que situação o lesado esta-
ria sem este. Seja como for, o que está em causa nestes casos não é a validade ou eficácia do
contrato, a futura celebração deste, ou a confiança nestes elementos, mas antes o dano resul-
tante de uma vinculação negocial indesejada: o contrato como dano. A revogação do contrato
pode, assim, ser vista como ressarcimento do interesse negativo, com independência, aliás, da
intervenção da confiança do lesado na celebração de um contrato com outro conteúdo (2463 ).
O problema não se limita, porém, a estas precisões relativas ao objecto a que vai diri-
gida a situação de confiança (como a validade ou eficácia ou também a conclusão futura do
contrato). A expectativa pode, antes, visar apenas o cumprimento (pense-se no caso da reso-
lução do contrato por não cumprimento), ou pode mesmo faltar de todo (v. g., no declarante
sob coacção moral ou em estado de necessidade), continuando, porém, a poder, e dever,
falar-se de interesse contratual negativo.
Quanto, primeiro, ao interesse negativo, que, para a doutrina maioritária (2464 ), seria rele-
vante nos casos de resolução por não cumprimento, é curioso observar que mesmo quem define
em geral o interesse negativo fazendo incluir nele a nota de confiança ou expectativa na
conclusão de um contrato (válido ou eficaz), ou no cumprimento dos deveres pré-contra-
tuais, esbate tal nota ao aplicar o interesse negativo à indemnização do credor resolvente
por inadimplemento, aludindo antes à situação em que o lesado estaria se não tivesse cele-
brado o contrato (2465 ). Pois a expectativa do credor que é frustrada pelo não cumprimento
não vai, pelo menos em primeira linha, dirigida à conclusão do contrato, ou à sua validade
e eficácia, mas antes, justamente, ao adimplemento da obrigação: mesmo se se pretender
reconduzir a expectativa do credor à promessa constante da declaração negocial do devedor,
sempre estará em causa uma expectativa dirigida à execução do prometido, isto é, uma "con-
fiança no cumprimento", e não na celebração do contrato (2466 ). A remissão para esta expec-

('462) Assim tb. C. N1cKEL, Die Rechtsfo/gen der culpa in contrahendo, cit., p. 43.
(246l) Diversamente, C. NlCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in conlrahendo, cit., p. 43, no alargamento que
propõe da noção de interesse negativo em relação à utiliZJlda no BGB, fala ainda na situação de não criação da con-
fiança que foi despertada no lesado quanto a certas realidades, e, portanto, quanto a um certo conteúdo do contrato.
Como, porém, mostram os ex. dos contratos (indesejados) impostos por coacção moral ou estado de necessidade,
a que nos referimos a seguir no texto, a intervenção do elemento da confiança do lesado não se afigura indispen-
savel a uma indemnização pelo interesse negativo (no sentido de interesse na não conclusão do contrato).
('464) V. infra, n.º 49, a).
(2465) Cf. J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. 1, cit., p. 271, e vol. íl, pp. 93, 109;
M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., pp. 548, 976. Alguma ambiguidade neste aspecto, como jà
referimos, em M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... eit., p. 664.
("M) Isto mesmo é poslo em evidência na ciL definição de STAUDINGERIMED1cus, ob. cit., § 249, n.º 22,
que inclui a confiança numa "prestação correcla"
Note-se, tb., que nos casos de resolução por não cumprimento não tem de existir qualquer divergência
entre a vontade e a declaração por parte do devedor posteriormente inadimplenle, ainda que irrelevante (como
a reserva mental).
882 Parte li - A teoria do interesse negatn·v e do 1-T1tere.Hf:' posui10

!ativa ou "confiança no cumprimento'', e sua análise, fariam, pois, aproximar a indemniza-

ção perigosamente do interesse no cumprimento, que, porém, a doutrina dominante não
admite. Dizemos, porém, que tal indemnização seria "aproximada" do interesse no cumpri-
mento, mas não que seria com ele identificada, pois, como referimos, no interesse contratual
positivo, enquanto interesse no cumprimento, o que releva é o cumprimento do dever de
comportamento (da obrigação), apenas se atendendo à correspondência à confiança subjec-
tiva do credor (à "confiança no cumprimento") na medida cm que esta esteja na relação de
causalidade (ou imputação) relevante com aquele cumprimento.
Há, depois, situações em que não sofre dúvida que a indemnização se orienta pelo inte-
resse negativo - isto é, visando colocar o lesado na situação em que estaria se não tivesse con-
cluído o negócio - ou pelo interesse positivo - visando colocar o lesado na situação em
que estaria se tivesse celebrado um contrato -, mas não existe qualquer confiança do lesado,
antes o dano se verifica simplesmente pela produção, ou não produção, de determinados efei-
tos. É o que acontece com o lesado que, por ter sido vítima de coacção moral (artigos 255.º
e seg.), ou da exploração do seu estado de necessidade (artigo 282.º, n.º 1), celebrou, ou dei-
xou de celebrar, determinado negócio - isto é, com o contraente que (por definição) sabia que,
pela ameaça ou pela exploração do seu estado de necessidade, estava a ser impedido de emi-
r
tir a declaração, ou de a não emitir 467). Nestes casos é claro que não existe qualquer con-
fiança do lesado, no sentido de uma expectativa relativa à não conclusão (ou à conclusão) do
contrato, que possa fundar uma indemnização, já que, por definição, o lesado estava cons-
ciente de que estava a emitir uma declaração contrária a tal efeito (e tal consciência era mesmo
o pressuposto do vício que afectou a sua declaração). Mas, apesar de não existir um inte-
resse na confiança - e relativamente ao surgimento ou ao não surgimento do contrato -,
tendo em conta a relação entre o evento que obriga à reparação e a situação que existiria sem
ele, e independentemente de outros mecanismos de tutela do lesado (como a invalidade), a
indemnização visa reconstituir a situação que existiria se o negócio não tivesse sido celebrado
(ou, caso o lesado tenha sido impedido de emitir a declaração, caso o tivesse sido 468 )). r
(2-167) V. tb. já A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnização ...", cit., p. 16: a "designação 'interesse na con-
fiança' não é sempre correcta, pois pode haver interesse negativo sem que se queira proteger a confiança que uma
das partes teve na validade do negócio", o que acontece justamente nos casos de resolução do contrato "ou no
de alguém ser levado, mediante dolo ou coacção, por outrem à realização de um conlralo nulo ou o fazer por outro,
com abuso de poderes"
(2461) Decisiva é, pois, a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à repa·
ração (art. 562.º), e não a existência de confiança do lesado, ou, ainda, o facto de o evento lesivo ter consistido
no imposição de um comportamento activo do lesado, em vez de uma omissão. Este último aspecto toma-se claro
se 1e atentar em que a medida da indemnização não se altera pelo facto de a vítima da coacção ou do estado de
necessidade ser compelida, não a emitir uma declaração de aceitação, mas a abster-se de rejeitar uma proposta,
num caso em que o silêncio tenha valor declarativo (indemnização pelo interesse contratual negativo); ou, inver-
samente, pelo facto de ser forçada, não a rejeilar a proposta, mas a abster-se de a aceitar, deixando-a caducar ou
Cap. li - A distinção entre o interesse negativo e o interesse positn•o 883

Pode, pois, distinguir-se também entre a situação hipotética caracterizada pela exis-
tência (ou não existência) de confiança, entendida subjectivamente, e a situação hipotética carac-
terizada por determinados efeitos jurídicos (o surgimento ou não surgimento de uma deter-
minada vinculação) ou pela realização de uma certa prestação (interesse no cumprimento).
E vê-se, correspondentemente, que a assimilação, efectuada pelo menos desde Windscheid,
entre o interesse negativo e o interesse na confiança, é redutora, não abrangendo certos casos
de responsabilidade pré-contratual, nem sendo adequada para uma noção geral que inclua igual-
mente outras hipóteses em que releve a ideia de interesse contratual negativo (2 469 ).

cc) "Modificação" do contrato, interesse positivo e interesse negativo

Como resulta do que se disse, nos casos de conclusão de um "contrato indesejado" não
é possível dizer, sem mais considerações, se certas medidas da indemnização correspondem
ao interesse negativo ou ao interesse positivo (2 470). Suscita dúvidas tal enquadramento da
indemnização nos casos em que se formou um contrato mas se prova que as mesmas partes
teriam concluído um negócio diverso, de conteúdo mais favorável ao lesado, se o lesante se
tivesse comportado correctamente - designadamente, informando correctamente o lesado
sobre circunstâncias que eram relevantes para a sua decisão de concluir o negócio naqueles
termos (2471 ). Feita essa prova, o lesado (por exemplo, comprador) é de colocar, segundo o
critério geral do artigo 562.º, na situação em que estaria se o contrato mais favorável tivesse
sido concluído, sendo tal ressarcimento prestado, segundo as regras gerais, ou em via espe-

conlando (por força da lei, dos usos ou de convenção) o silêncio como rejeição, desde que se prove que a pro-
posla 1eria sido aceila sem o vicio (indemnização pelo inleresse positivo, no surgimento do contrato). Desde que
o silêncio seja relevanle para o efeito jurídico em causa, e que se prove que este se teria produzido sem o evenlo
lesivo, é indiferenle para a medida da indemnização que o evcnlo consisla na imposição de um tomportamcnlo
attivo ou no seu impedimento (isto é, neste último caso, na imposição de uma omissão).
( 2%9) e. NlCKEL, ob. cil., p. 44, na sequência de STAUDINGERISCHIEMANN, ob. cil, § 249. n.º 48 (mas alar-
gando a noção deste por forma a incluir igualmente a confiança em realidades diversas da declaração ou o res-
tante comportamento do lesante), define o interesse negativo tomo o "dano que surge por o lesante ler despcr-
lado no seu parceiro negocial uma confiança não fundada na eficácia de uma relação obrigacional (em sentido
amplo), no surgimenlo de uma relação obrigacional (em senlido amplo) juridicamente eslável ou na existência ou
inexistência de certas circunstâncias de facto" Mas acrescenta logo que esta noção é limitada aos casos de
C11/pa in contrahendo, não pretendendo obter validade geral, pelo que não inclui a "confiança numa prestação cor-
recta", salientada, como referimos, por D. MErncus.
(247º) No1ando isto, DIETER Mrn1cus, "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse aus Verschulden bei Vertrags-
verhandlungen?", cil., 1992, pp. 539-60 (555).
(2471 ) É o caso, por ex., quando o vendedor de uma empresa (ou de uma participação social maioritária) apre-
senla ao comprador, duranle as negociações, um balanço que indica lucros mais elevados do que os reais, e as par-
les leriam acordado num preço mais baixo se tivessem sido fornecidas informações verdadeiras, tendo, porém, o com-
prador já inlegrado a empresa no seu grupo, pelo que não pretende a sua restituição. V. as decisões do BGH de 25
de Maio de 1977 (BGHZ, vol. 69, pp. 53-59) e 2 de Jun. de 1980 (NJW, 1980, pp. 2408 e ss.).
884 Parre li - A teoria do iruerene neRati1·0 e do mtae.5.H' posim·o

cífica. com wn resultado equivalente ao da modificação do contrato para as condições do negó-

cio hipotético, mais favorável (ou com restituição da parte correspondente das prestações já
efectuadas), ou por equivalente, pela liquidação do prejuízo cm dinheiro correspondente à dife-
rença, para o lesado, entre as condições do negócio celebrado e aquele que teria sido concluído
sem o evento lesivo (2412).
Como referimos (2 473 ), este ressarcimento é qualificado, por uma parle da doutrina,
como interesse negativo (2474 ), enquanto outros o enquadram no interesse positivo (2 415 ),
embora nonnalmcnte sem aprofundar a discussão em tomo desta distinção. A não qualifi-
cação da indemnização como correspondendo ao interesse positivo baseia-se, designada-
mente, na referida exigência, para tal, da identidade entre o negócio hipotético e as expec-
tativas do lesado - isto é, de que, para existir indemnização pelo interesse positivo, o lesado
fosse colocado na mesma situação em que estaria se estas expectativas fossem realizadas, seja
por a infonnação prestada ser verdadeira, e não falsa, seja por não existir a circunstância omi-
tida. Ora, em muitos casos tal "correspondência às expectativas" (2476) existirá, mas noutros
não, dependendo de saber qual o negócio em que as partes teriam concordado sem o evento
lesivo, e se tal conteúdo hipotético corresponderia ou não às expectativas do lesado (2477 ).

2411
( ) A distinção entre a modificação do negócio, por redução do preço (independentemente de qualquer
dano, e, portanto, ainda fora do plano da indemnização), e a "indemnização que no caso competir" aflora no
art. 911.', n.' 1 (bem como no n.' 2, ao mandar aplicar à redução do preço "os preceitos anteriores, com as neces-
sàrias adaplllções", isto é, igualmente as nonnas sobre indemnização, quer pelo interesse negativo (arts. 908.' e seg.),
na parte correspondente ("interesse negativo parcial"), quer pelo não cumprimento da obrigação de expurgação
dos ónus ou limitações do direito ou de eliminação dos defeitos (art. 910.º).
(247 3) Supra, aa).
(2474 ) V. H. C. GRIGOLEIT, Vorverlragtiche lnformationshafrung .. ., cil., pp. 189, ss., D. MEDICUS, "Vers-
chulden bei Vertragverhandlungen", cil., p. 539 (invocando o facto de o lesado não se queixar de uma caracte-
rística da prestação, mas da sua descrição), 10., "Anspniche auf Erfüllungsinteresse aus Verschulden bei Ver-
tragsverhandlungen?", cil., pp. 555-6 (apontando como critério para a "correspondência às expectativas"),
D. REINICKE/K. TtEDTKE, Kaufrechl, cit, n.' 857. Najurispr., v. a decisão do BGH de 18 de Março de 1977 (NJW,
1977, pp. 1538, ss., 1539: num caso de venda de empresas, os lucros desta só são uma qualidade da coisa se forem
objecto de uma garantia, mas as indicações erradas quanto a eles podem fundar responsabilidade por culpa in con-
trahendo, pelo dano da confiança, correspondente à diferença em relação a um preço mais favoràvel).
(2471) HERBERT MESSER, "Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen wegen der
Verletzung für den Venragsinhalt wesenllicher vorvertraglicher Pflichlen", FS for Ernst S1eindorf! zum 70.
Geburlslag, Berlin-New York, De Gruyter, 1990, pp. 743-754 (749, s.). Najurispr., cf. as decisões do BGH de 24
de Jun. de 1998 e de 6 de Abr. de 2001 (resp. em NJW, 1998, pp. 2900-2901, e NJW, 2001, pp. 2875-2877).
(2416) Exigindo que no interesse positivo o contraio seja "erwarrungsgerechl", D. MEDICUS, "Anspniche...",
cil., p. 555.
(2477) Assim tb. C. N1cKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in conlrahendo, cit, p. 48. No caso na decisão
do BGH de 24 de Jun. de 1998, as expectativas do lesado eram preenchidas pelo negócio que teria hipotetica-
mente sido concluído, mais favoràvel ao lesado (porque incluindo tb. remuneração pela água mineral proveniente
de um segundo terreno, além do previsto no contrato). Diversamente na cit. decisão de 6 de Abr. de 2001,
em que estava em causa a redução do preço de venda de um imóvel devido ao prolongamento do contraio de arren-
Cap. li - A distinção emre o interesje nega1i1•0 e o interesse positivo 885

Com efeito, como salienta Hans Stoll, "pennitindo-se ao credor que quer manter o
contrato a liquidação parcial das suas despesas com ele, conservando o contrato no restante,
tal cômputo do interesse na confiança distingue-se apenas ligeiramente do ressarcimento do
interesse no cumprimento. A diferença desaparece totalmente quando a prestação hipotética
do devedor e a contraprestação do credor têm valores correspondentes. A concessão do
interesse no cumprimento apenas coloca o credor numa melhor posição quando o valor da pres-
tação hipotética do devedor ultrapassa o da contraprestação. No caso contrário, qualquer fonna
de reparação do interesse na confiança é mesmo mais favorável para o credor. Não é, por
isso, de admirar que o cômputo do interesse na confiança em caso de manutenção do con-
trato e a reparação do interesse no cumprimento nem sempre sejam extremados na jurispru-
dência e na doutrina. Também é comum a ambas as fonnas de modelação da responsabili-
dade o facto de dever ser protegida a confiança na palavra dada" (2478).
Na verdade, o problema é em grande parte tenninológico (e, portanto, em certa medida
convencional), e reside no critério convencionado para a delimitação entre o interesse posi-
tivo e o interesse negativo.
O evento lesivo reside, nos referidos casos, na criação da confiança na correcção da
infonnação. É certo que as consequências de tal evento lesivo - e a situação hipotética que
existiria sem ele - não se caracterizam apenas por elementos negativos (a não celebração
do negócio que foi efectivamente concluído), mas também por elementos positivos (a con-
clusão de um negócio de conteúdo diverso) (2479 ), e que o ressarcimento implica a recondu-

damento sobre ele, o contraio hipoteticamente concluido não corresponderia às expectativas do vendedor. Na deci-
são de 19 de Maio de 2006, divmamenle, não se provara que o contrato leria sido concluído com outro conteúdo
(um preço mais elevado) sem a violação do dever de informação e o BGH não admitiu a modificação.
D. MEDJCUS, "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen?", cil., p. 556,
rejeita que a modificação do contrato lenha como finalidade fazer corresponder o seu conteúdo às expectativas
do lesado, pois não pode contornar-se o falhanço de uma interpretação nesse sentido através de uma indemniza-
ção correspondente a ela - isto, para além do facto de muitas vezes um tal conteúdo nem sequer corresponder
a uma prestação possível.
(2 478) HANs STOLL, "Haftungsfolgen fehlerhafter Erklãrungen beim Vertragsschluss", cil, pp. 286 e s., com
indicações de doutrina e jurisprudência.
(2419) Não parece exacta, pois, a afirmação de que o evento lesivo pode ser visto nestes casos, quer na
criação de confiança na informação pré-contratual que foi incorrectamenle prestada e levou a concluir um con-
trato de conteúdo indesejado, quer no facto de não ter sido concluído um contrato de conteúdo mais favorável (por
ex., com um preço menor) - assim, porém, C. NtCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cil., p. 48.
O evento lesivo é a violação do dever de despertar incorrectamente a confiança da contraparte, através de uma
informação errada, ou simplesmente (caso se entenda que não estamos perante uma responsabilidade por viola-
ção de deveres) o fornecimento de uma informação incorrecta. As suas consequências é que incluem, quer a não
celebração do contrato que foi efectivamenle concluído (o que levaria a afirmar que estamos perante uma indem-
nização pelo interesse negativo), quer, além disso, a conclusão de um contrato com um outro conteúdo - ele-
mento, este, que, a prescindir-se, na noção de interesse positivo, da identidade entre o contrato que leria sido cele-
brado e as expectativas do lesado, aponta para uma indemnização pelo interesse positivo, embora um interesse
886 Parte li - A teoria do interesse negaflrn e do interesse posftivo

ção do lesado a uma situação diversa, quer do status quo ante, quer do status ad quem ori-
ginariamente previsto - a uma situação, portanto, correspondente a um outro status ad
quem, correspondente a um contrato de conteúdo diverso que teria sido celebrado (2 48º).
Justamente por isso, se salientou na doutrina que "aqui interesse negativo e interesse positivo
tocam-se" (2 481 ), ou que ambos coincidem (2 482).
Se o critério que propusemos - o facto, recorde-se, de "o termo hipotético ser obtido
fundamentalmente pela adição de um elemento (interesse positivo) ou pela abstracção de
algo que aconteceu (interesse negativo)" - se referisse a todos os elementos que caracteri-
zam a referida situação hipotética, é claro que a distinção entre interesse negativo e interesse
positivo teria aqui de ser relativizada (como de certo modo já resulta, aliás, da inclusão na
formulação referida do advérbio "fundamentalmente"): em muitos casos a situação hipotética
é caracterizada, quer pela não criação de confiança ou pela não celebração do negócio que
foi efectivamente concluído, quer, consequentemente, pelo surgimento e aproveitamento,
nesse caso, de alternativas de tipo positivo, como a conclusão de um outro negócio (2 483) com
o mesmo ou com outro conteúdo, com o mesmo lesante ou com terceiro. Isto é assim em
todos os casos em que o lesado tivesse, sem o evento lesivo, celebrado um negócio jurídico,
do mesmo ou de outro conteúdo, com o lesante ou com terceiro (2484). Pensamos, pois, que
o critério decisivo, para a determinação do elemento que caracteriza fundamentalmente a
situação hipotética (o "interesse", na acepção adaptada), só poderá resultar da consideração
do evento lesivo, e não de todas e cada uma das suas consequências, em que sempre se
encontrarão elementos negativos e positivos (2485). De acordo com este evento lesivo é que

positivo correspondente, não à situação que existiria se a informação fosse verdadeira, e antes à situação de con-
clusão de um outro contrato.
(24&1) O ponto é salientado por WALTER PAEFGEN, Haftung fiir mangelhafte Aujklãnmg aus culpa in con-
trahendo: zur Tãuschung über den Vertragsinhalt und ihren Fotgen im Zivilrecht, Baden-Baden, Nomos-Verl.-Ges.,
1999, pp. 70-72, que, para o "contrato esperado" hipoteticamente, se tivesse sido esclarecido correctamente ("hinge-
nommene Vertrag'), autonomiza a expressão "interesse na conformação" ("Abfindungsinteresse') com tal contrato.
(2"1) MK!EMMERIOl, 3.' ed., anol. pr. ao § 275, n.' 89. V., porém, na 4.' ed., anot. pr. ao § 275, n.º t87,
considerando que a indemnização corresponde aqui ao dano da confiança.
(2<12) H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cil., p. 67.
(2 481) Ou outro aproveitamento dos recursos do lesado, incluindo a sua capacidade de trabalho, ou recur-
sos materiais. Não tem de !ralar-se de um aproveitamento alternativo mediante uma actuação jurídico-negocial.
(2484) Segundo C. N1CKEL, Die Rechtsfo/gen der culpa in contrahendo, cit., p. 46, não há raz.ão para tratar
diversamente, sob o ponto de vista indcmnizatório, os casos em que sem o evento leria sido concluído um negócio
igual e aquele em que teria sido concluído um de conteúdo diverso, com o mesmo lesante. Mas pode levar-se a inter-
rogação mais longe, e perguntar por que ra?.ão não se deveria qualificar a indemnização como sendo também pelo
interesse positivo quando, sem o evento lesivo, o lesado tivesse celebrado um negócio alternativo, com terceiro. Trata-se
aqui, porém, claramente de um elemento que integra o interesse negativo, na forma de lucro cessante.
(l"l) Aqui reside, pois. a parte de verdade da referida observação de F. PEREIRA COELHO (O problema
da causa rirtuat ... , cit., p. 200) à distinção de HECK (Grundriss des Schuldrechts, cit., p. 39) entre hipótese dife-
rencial aditiva e hipótese diferencial abstractiva, no sentido de que "toda a hipótese diferencial, para ser correcta,
Cap. li - A disrinçcio enrre o imeresse negatil'O e o interesse fJOSl/fro 887

se determina o sentido da operação da qual inicialmente se parte para fazer a comparação

- que é, no caso, a abstracção da criação de confiança, ou da celebração do negócio -, sem
prejuízo, de, no desenvolvimento consequente dessa operação, se ter também de considerar
factos que não aconteceram por causa do evento lesivo (2486).
Podemos, pois, concordar com a doutrina (2 487) que. nos casos em que sem o evento
lesivo teria sido concluído outro negócio, considera que estamos ainda perante uma indem-
nização pelo interesse negativo (248 8) - embora não por adoptarrnos o critério da "corres-
pondência à confiança" para a distinção entre o interesse negativo e o interesse positivo, e
antes por considerarmos que nestes casos a situação hipotética é em primeira linha caracte-
rizada pela abstracção de um elemento, a saber a não celebração do negócio realmente con-
cluído ou a não criação de confiança, e que a conclusão de um outro negócio, alterna-
tivo (2489), apenas poderia ser também consequência daquela não celebração (2 490).

é necessariamente também uma hipótese aditiva, e não apenas abstractiva", pois abstrair do evento lesivo "é não
só abstrair das suas consequências realmente verificadas como acrescentar todas as circunstãncias que ele impe-
diu, tudo aq11ilo q11e não acontece11 por causa dele" Considerando iodas as consequências do evento lesivo, que
integram a situação hipolética, toda a hipótese diferencial sempre será simultaneamenle positiva e negativa, na medida
em que se devem considerar para a construir quer factos (causados de forma "adequada" ou não, não importa agora)
que não ocorreram, e se teriam verificado se não fosse o evento lesivo, quer circunstãncias que se verificaram,
e não teriam ocorrido se não fosse esse evento.
Mas, como reíerimos, pensamos que tal não põe em causa a distinção de HECK, entre hipótese diferencial
abstractiva e hipótese diferencial abstractiva, se referida à operação da qual inicialmente se parte para fazer a
comparação, em correspondência com o evento lesivo em causa. Trata-se de considerar se a construção daquela
situação hipotética arranca, desde logo, a partir da não verificação do evento que fundamenta a responsabilidade
(e atendendo ao fim da norma que impõe esta), de uma adição (interesse posilivo) ou de uma abstracção (interesse
negativo). Nesse sentido dissemos que o que importa é saber se a situação hipotética, de falta do evento lesivo,
é reconstituída fundamentalmente a partir de elementos positivos ou negativos. V. já s11pra, n.'" 32 e 35, a).
(2416) Assim, sem a criação da confiança, ou a celebração do negócio, ter-se-ia, consequentemente, cele-
brado, com o lesante ou com terceiro, outro negócio de igual ou diverso conteúdo. ou efectuado um outro apro-
veitamento alternativo de recursos. Estes elementos são, porém, consequências da não verificação do evento
lesivo, e é desta que há que partir para a qualificação da indemnização como correspondendo ao interesse posi-
tivo ou ao interesse negativo.
(2487) V. supra, n. 2474.
( 248.1) V., por ex., tb. J. KINDL, anot. à decisão do BGH de 19 de Maio de 2006, p. 1144: "o interesse nega-
tivo ressarcível pode assim consistir no interesse no cumprimenlo de um contrato que não chegou a ser concluido".
Considerando tb. a modificação do contraio como ressarcimento do inleresse ncgalivo, v. T. ACKERMANN,
Der Schutz ... , cit., pp. 314-317.
(2489) As considerações do texto perrnilem tb. fazer um juizo sobre a noção de "interesse contratual
correctivo" (entre nós, v. M. TEIXEIRA DE SOUSA, "Cumprimento defeituoso e venda de coisas defeituosas", cit.,
pp. 568 ss., 582-583; lá fora, v.), aplicada aos casos em que o lesado teria sem o vício celebrado o negócio
noutras condições (por ex., por um preço mais baixo), entendida, não como o interesse contratual positivo no caso
de cumprimento defeituoso, mas como respeitando à "supressão no contraio celebrado dos efeitos do erro do com-
prador sobre as qualidades da coisa convencionada" (p. 583). Também no direito alemão se fala, aliás, de um
 888 Parte li - A teoria do intaesse negalirn e do interesse positivo

dd) "Sentido" e "objecto" do interesse

As noções confrontadas anterionnente - interesse negativo, interesse positivo, interesse

no cumprimento, interesse na eficácia jurídica e interesse na confiança - podem ser rela-
cionadas com a noção de interesse apontada, relevante nos termos do artigo 562.º, e com o
critério da caractcriz.ação fundamental da situação hipotética do lesado, sem o evento que obriga
à reparação (em correspondência, portanto, com este).
Assim, e como se disse (2 491 ), além do sentido da operação necessária para obtenção
da situação hipotética sem o evento lesivo, importa notar que o evento lesivo se pode refe-
rir a diversas realidades, que integrariam tal termo hipotético de comparação. Pode, assim,
reportar-se: à conclusão do negócio, e, em particular, à produção ou não produção de efei-
tos jurídico-negociais, podendo distinguir-se entre o interesse positivo, na produção de efei-
tos negociais, e o interesse negativo, na não celebração do negócio; à própria criação ou não
criação de confiança, permitindo distinguir o interesse negativo na não criação de confiança,
e, inversamente, um interesse positivo, na criação de confiança no lesado; e à conformidade

"inleresse na equivalência" (Ãquiva/enzinteresse) para designar o inleresse na recepção de uma prestação conforme
ao contrato, e, ponanto, à contraprestação contratualmente devida (v., por ex., a decisão do BGH de 2 de Jun. de
1980, in BGHZ, vol. 77, pp. 215-24, 218, e, na doutrina, v., por ex., C.-W. CANARIS, "Die Neuregelung des
Leistungsstõrungs und des Kaufrechts - Grundstrukturen und Problemschwerpunkte", cit., pp. 95 e s.; sobre a
defesa da equivalência nas "perturbações da prestação", v. sobretudo ID., "Àquivalenzvermutung und Àquiva-
lenzwahrung im Leistungsstõrungsrecht des BGB", in Festschrift fiir Wiedemann, 2002, cit., pp. 3-33"). Referindo-se
ao "interesse na conformação" com o contrato hipotético em caso de informação correcta, v. W. PAEFGEN, Haf
tungfiir mange/hafte Aufklãrung .. ., cit., pp. 70, 88.
Todavia, em primeiro lugar, já a ideia de um inleresse na correcção do contrato não parece atender à
distinção, referida supra (n.º 21), entre a verdadeira modificação, ou correcção, do negócio (e, ponanto, a alte-
ração das repanições de bens desejadas) e a correcção indemnizalória de uma perturbação (indesejada, ponanto)
na repanição, isto é, entre o plano dos próprio efeitos jurídico-negociais e o da indemnização - pelo menos na
medida em que com o "interesse contratual correctivo" se designe igualmente a modificação do contrato ou a redu-
ção do preço. E, como referimos, a distinção entre a verdadeira modificação do negócio, por redução do preço
(independenlemente de qualquer dano, e, ponanto, ainda fora do plano da indemnização), e a indemnização do
inleresse contratual negativo aflora na lei, no an. 911.º, quer no n.º 1, quer no n.º 2. No plano apenas indemni-
zatório, a ideia de um "interesse correctivo" teria, é ceno, a vantagem de escapar à referida ambiguidade das ideias
de inleresse contratual negativo e interesse contratual positivo, nos casos cm que a indemnização visa a recon-
dução a uma siruação diversa do status ad quem originariamente previsto. Como dizemos no texto, pensamos,
porém, que se pode ainda qualificar tal indemnização como correspondendo ao inleresse contratual negativo,
desde que se alenda a que este inclui igualmente a perda de oportunidade de celebração de 11m outro negócio, com
o mesmo ou com outro conteúdo, e com o lesante ou com terceiro.
(2•90) V. tb. C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit., p. 602, salientando que nestes casos "o interesse (rec-
tius: utilidade) na validade não diz respeito tanto à estipulação erroneamente concluída, como àquela que leria sido
hipoleticarnente realizada se o motivo não tivesse sido erróneo, antes efectivarnente correspondente à realidade das
coisas e à inlenção do errante"
(2<91) V. supra, a), in fine.
Cap. 11 - A distinçtio entre o inreresse negatil•o e o intereJJe positivo 889

com um certo parâmetro, vista como o cumprimento ou execução do negócio (ou da obrigação)
ou a correspondência à confiança criada, levando à distinção entre o interesse positivo (na
conformidade com um parâmetro) como interesse no cumprimento ou como interesse na
"correspondência à conliança" (2 492 ). Vejamos exemplos destas hipóteses.
Em primeiro lugar, o interesse do lesado, negativo ou positivo, pode referir-se à eficá-
cia jurídica - designadamente, à integração na situação hipotética sem o evento lesivo, res-
pectivamente, da não existência ou da existência de uma vinculação (2491 ). A indemnização
corresponde, assim, ao interesse negativo, quando alguém, exercendo coacção moral ou explo-
rando o estado de necessidade do lesado (artigos 255.º, n.º 1, e 282.º, n.º 1), o compele, por
exemplo, a aceitar uma proposta. E corresponde ao interesse positivo na eficácia jurídica
quando alguém, coagindo o lesado ou explorando o seu estado de necessidade, o leva a emi-
tir uma declaração de rejeição, em vez de aceitação, de uma proposta (ou simplesmente o impede
de a aceitar), desde que se prove que sem aqueles vícios esta teria sido aceita (2494 ).
Noutros casos (2495 ), o interesse reporta-se à não suscitação de expectativas no lesado
- isto é, de uma situação de confiança. É o interesse negativo entendido como interesse na

(2492) Como logo resulta da enumeração referida, pode distinguir-se, tomando como parâmetros um dever·
-ser (designadamente de origem negocial, mas não só) ou a confiança criada, entre o interesse na conformidade ao
programa obrigacional (o interesse no cumprimento) e o interesse na conformidade à confiança (protecção positiva
da confiança). Mas tal ideia de um "interesse na conformidade", que por vezes aflora quando se equipara como inte-
resse positivo o interesse no cumprimento e o interesse na "correspondência à confiança" (ainda que, por vezes, redu·
zindo o primeiro a esle último), não deve iludir, a nosso ver, a divma natureza dos parâmetros em questão: num
caso, um parâmetro normativo, consistente num dever-ser obrigacional, de origem negocial ou legal, a exigir o seu
cumprimento; no outro caso um parâmetro facrico (a confiança ou expectativa criada).
Diverso desse interesse na conformidade com um certo parâmetro é o interesse na sua própria criação ou
não criação - quer seja a produção ou não pr.odução de determinados efeitos juridicos (ou na conclusão ou não
conclusão de certo negócio), quer a suscilação ou não de confiança no lesado.
(2•9l) Uma vez que não estão apenas em causa eíeitos obrigacionais, mas tb., por ex., efeitos reais, o inte-
resse na eficácia jurídica referir-se-á, mais propriamente, à integração no termo hipotético de comparação da não
produção de determinados efeitos jurídicos ou da produção de determinados efeitos jurídicos.
(24") Note-se que se o facto lesivo consislir simplesmente em se ter obrigado o lesado a emitir uma decla-
ração de rejeição (ou a deixar decorrer o prazo para a aceitação), a indemnização destinada a colocar o lesado na
situação em que estaria se tivesse aceite - interesse positivo na produção dos efeitos do negócio - exige a prova
(ainda que resultante de presunções) de que a proposta teria sido efectivamente aceita sem a coacção ou o estado
de necessidade. Caso contrário, apesar de sem o acto lesivo não ter sido enviada a declaração de rejeição, ou o
lesado não ter sido forçado à inacção, não é claro que a proposta tivesse sido aceita
(2 491) As hipóteses anleriores são, como é bom de ver, independentes de qualquer confiança do lesado,
que, aliás, não existe, por definição, em relação aos efeitos jurídicos que se verificaram ou deixaram de verifi-
car em consequência do vício.
Distinguindo já o dano da confiança do interesse contratual negativo (embora em termos críticos quanto
a este), cf. A. SIMONIUS, "Ueber den foatz...", cil., pp. 270-272, E. RABEL, "Der sog. Vertrauensschaden ...", cil,
considerando a diferença relevante quanto aos custos em que o lesado incorreu antes da aparente perfeição do con·
trato, os quais, segundo uma certa posição, não poderiam ser ressarcidos com base na confiança. Se, porém, se
 Parte li - A teoria do intereJse negm11·0 e do interesse poJitivo
890

não criação e, consequentemente, na inexistência de confiança do lesado, designadamente por

virtude do cumprimento de deveres do lesante destinados a prevenir a criação infundada de
expectativas (2496). É o que normalmente se designa, cm sinonímia (incorrecta) com o inte-
resse negativo, como "interesse na confiança" (e que mais propriamente se designaria, pois,
como "interesse na não-confiança"). E em hipóteses mais raras pode também existir uma
indemnização pela não criação de confiança - isto é, pelo interesse positivo na con-
fiança (2497 ).
Em terceiro lugar, o evento lesivo pode residir na desconformidade com um certo parâ-
metro (designadamente, com um dever-ser negocial ou legal), apenas podendo estar aqui em
causa um interesse positivo (2498) - um "interesse positivo no cumprimento" (2499). A hipó-

alendesse ao nexo causal a panir do componamento ilícito que causa o dano, a inclusão dos custos da conclu-
são do contrato, na pane em que são componentes do dano, não apresentaria dificuldades teóricas. Ao distinguir
entre dano da confiança e interesse contratual negativo, A. StMONIUS, "Ueber den Ersatz ... ", cit., p. 272, referia
casos em que a confiança não faz de todo pane da previsão. Seria o caso: de o mandante não exigir ao man-
datário a restituição do documento da procuração, sendo responsável pelos danos daí resultantes (an. 36, li, do
Código das Obrigações suíço; entre nós, no an. 267 .º do Código Cívil não se prevê tal ónus ou dever do repre-
sentado, mas apenas um dever de restituição por pane do representante); ou do dolo do menor que se faz pas-
sar por maior, pois o anigo 411, li, do Código Civil suíço prevê apenas uma obrigação de indemnização a cargo
do menor (diversamente, entre nós, do an. 126.").
Por outro lado, e como tb. jã referimos, o interesse no cumprimento também se distingue do interesse na
confiança: "um interesse no cumprimento só pode calcular-se como consequência de um não cumprimento ilícito,
nunca como consequência da criação de confiança na validade de uma declaração de vontade ineficaz" (A. StMO-
NIUS, "Ueber den Ersatz ... ", cit., p. 278).
(m6) Mas pode igualmente estar em causa uma responsabilidade que não resulte da violação de deve-
res (por actos lícitos), e simplesmente do facto da criação de confiança que mais tarde é frustrada (confiança que
o lesante pode, agora, licitamente frustrar, tendo, porém, de indemnizar). V., entre nós, M. CARNEIRO DA FRADA,
Tooria da confiança ... , cit., cap. íll, esp. pp. 452 e ss.; no direito alemão, R. StNGER, "Venrauenshaftung ... ", cít.,
pp. 141 e ss.
(2•97) Existirá um interesse na criação de confiança - isto é, um interesse positivo na confiança -,
relevante para efeitos indemnizatórios, por ex., quando alguém, violando um dever de verdade ou de informação,
comunica incorrectamente ao lesado que um determinado efeito jurídico (por exemplo, a conclusão de um con-
trato, ou a criação de uma cena obrigação por negócio jurídico) se não produziu (por exemplo, porque o contraio
seria inválido). Se, em caso de cumprimento dos deveres pelo lesante, o lesado teria criado confiança na vali-
dade e eficácia (no surgimento do contrato ou da obrigação), que teria levado o lesado a evitar despesas ou a apro-
veitar melhor gastos que fez, a indemnização devida inclui estes danos, correspondentes a um interesse na cria-
ção da confiança.
(2'91) Um interesse negativo, como interesse na desconformidade com o parãmetro em causa - no não
cumprimento da obrigação, ou na não correspondência a(na frustração da) confiança -, não será normalmente
digflO de protecção jurídica. Quando tal interesse exista, ele será normalmente um resultado indirecto de uma outra
posição do titular (por ex., o terceiro adquirente da coisa ao devedor, ou credor deste), e está consumido no
conteúdo desta.
(2'99) Por vezes encontra-se a expressão "interesse positivo no cumprimento do contrato" (v. Anwalt-
kommentariKREBS, § 311, n.º 41: "positives Vertragserfallungsinteresse').
Cap. li - A distinção emre o interesse ntgativo e o interesst positi1 0
1
891

tese mais frequentemente referida de interesse positivo é, justamente, a do interesse no cum-

primento, designadamente do contrato. Mas, como resulta do que dissemos, não é a
única (2 500 ). Este interesse é por definição positivo, e, quando está em causa o cumpri-
mento defeituoso de uma prestação, podemos dizer que configura a "protecção da qualidade"
("Qualitiitsschutz") exigida pelo credor, cm contraposição ao que acontece com o interesse
negativo (na eficácia ou na confiança), em que está em causa uma "protecção contra o
envolvimento" ("Verstrickungsschutz ") do lesado no negócio (2501).
Todas estas distinções resultam, recorde-se, simplesmente de uma aplicação a hipóte-
ses diversas do critério geral, teleológica e valorativamente fundado, para o "preenchimento"
da indemnização devida, que resulta do artigo 562.º, isto é, o critério da reconstituição da situa-
ção que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, assentando ape-
nas na análise deste evento. E note-se, ainda - quanto mais não seja, para prevenir a objec-
ção que espreita -, que estas distinções dentro do interesse positivo, entre o "interesse no
cumprimento" e o "interesse na eficácia jurídica" (designadamente negocial), não têm rele-
vância meramente teórica, ou conceituai, antes adquirem expressão prática na distinção da
medida do dano nos casos de "violação do dever pré-contratual de contratar e incumpri-
º
mento culposo de contrato já celebrado" (2 5 2), claramente relevante, por exemplo, em rela-

(ll"') Por ex., na responsabilidade pré-<:ontratual o inleresse positivo aparecerá normalmente como interesse
na produção de certos efeitos juridicos (na conclusão do contrato válida e eficazmente, na criação de uma vincu-
lação negocial, etc.). V., aliás, distinguindo o interesse no cumprimento, nos casos em que está em causa a vio-
lação de uma obrigação existente, da distinção entre interesse positivo e interesse negativo, que restringe aos casos
em que está em causa a própria criação da obrigação, H. LINGFiG. ScHIEMANN, &hadensersarz, cit, pp. 63-4. E tb.,
por ex .. STAUDINGERIMEDICUS, ob. cit., § 249, n.' 22, P. HANAU/U. WACKERDARTH, "Positives und negatives Inte-
resse", cit., pp. 207, 212., C. NICKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 45. Entre nós, v. adis-
tinção entre o dano de não cumprimento e o dano da falta de eficácia do negócio, em 1. GALVÃO TELLfS, Direito
das obrigações, cit., pp. 77, 463, ejá A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cit., pp. 15-6.
O referido interesse posilivo na eficácia juridica não é, aliás, necessariamente idêntico ao interesse no
cumprimento. Basta pensar na possibilidade (ou probabilidade) de uma certa circunstância legitimamente vir a
impedir o cumprimento (se não mesmo no facto de o cumprimento poder estar sujeito a uma condição ou termo),
para ver que a situação em que o lesado estaria em caso de validade e eficácia do contrato não é logo necessa-
riamente idêntica àquela em que estaria cm caso de cumprimento deste. V. a seguir, no texto.
Po') Trabalhando com esta contraposição entre "prolecção da qualidade" e "protecção contra o envolvi-
mento", V. PETER DERLEDERlRUTH AeRAMJUK, "QualitâlSSChutz und Vernrickun~hutz", AcP, vol. 190 (1990), PP· 624-
-650 (e, posleriormente, tb. PETER DERLEDER, "Sachmãngel- und Arglisthallung mu:h neuem Schuldrechf', NJW, 2004,
pp. 969-976, e ID., "Die Rechie des über Fehler der Kaufsache getãuschten Kãufer.;", NJW, 2001, pp. 1161-1167).
(210!) V. a distinção em C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 209, embora não por refe-
rência a interesses diversos, e sim por aplicação da compensatio /ucri cum damno à vantagem consistente na dis-
pensa dos actos necessários para colocar a contraparte na situação de não cumprimento definitivo do contrato já
concluído, que pode não ser desprezivel no caso concreto. A indemnização do interesse na conclusão do con-
trato seria, pois, nesta lógica, superior à do interesse no cumprimento. Mais do que uma verdadeira compensa-
ção de um "lucro" (qualificação negada, aliás, pelo próprio Autor cil.), ou da consideração de uma "vantagem com-
 892 Pane // - A teoria do inleressr negati1·0 e âo i11rereue positivo

ções contratuais duradouras ou que enquadrem vários futuros negócios entre as partes (2503),
ou na distinção dos interesses do credor na conclusão e no cumprimento do co11trato-promessa
e do contrato prometido (2504).

ee) Interesse negativo, alternativas do lesado e custo de oportunidade

A distinção entre o interesse negativo e o interesse positivo nos termos referidos, cor-
respondentes à aplicação do critério do artigo 562.º que caracteriza a obrigação de indemni-
zação, permite-nos também já dizer algo sobre a aproximação que por vezes se faz entre a
noção de interesse negativo e as alternativas do lesado - o emprego ou uso alternativo dos
bens ou recursos comprometidos na negociação ou pela expectativa depositada em certa
situação de confiança -, bem como a sua relação com a noção, de inspiração económica, de
"custo de oportunidade"
A ideia de que o interesse negativo visa proteger a possibilidade de aproveitamento de
alternativas que se deparavam (ou se teriam deparado) ao lesado - e não apenas os custos
ou despesas em que incorreu - é recorrente na doutrina que se ocupou do tema. Tratar-
º
-se-ia de permitir ao lesado recuperar "o caminho não tomado" (2 5 5) por causa da situação

par.Uiva", parece-nos, porém, que estamos perante medidas do dano referidas a "linhas de referência" diversas
- a conclusão do contrato e o seu cumprimento -, e que tais medidas nem sempre divergirão, mesmo consi-
derando os custos necessários para colocar o lesante em não cumprimento. Nomeadamente, estes custos serão igual-
men/e ressarciveis em caso de não cumprimento, isto é, integrarão igualmente a indemnização correspondente ao
inleresse no cumprimento, assim se esbatendo a aludida superioridade do ressarcimento do dano da não conclu-
são do conlrato em relação ao dano de não cumprimento. Antes o facto de a celebração (e sua recusa) estar "ainda
um passo antes" (Autor e ob. cits.) do cumprimento (ou do não cumprimento) nos parece apontar para que esse
interesse na conclusão do contrato será nonnalmente inferior ao interesse no cumprimento (v. infra, n.º 48, e), aa)).
(250l) V W. KúPPER, Das Scheilern ... , cit., pp. 276 e s., dizendo, porém, que apesar de apenas a distin-
ção referida possibilitar a clarificação da relação entre as partes, tb. para efeitos indemnizatórios, normalmente o
problema não tem relevância por se cumular com a acção fundada na não conclusão do contrato uma acção fim-
dada no seu não cumprimento.
De todo o modo, é certo que nas relações duradouras será particularmente visível, até pelo lapso de tempo
que intercede, e que potencia os riscos e dificulta a avaliação do direito ao cumprimento, a distinção entre o inte-
resse na conclusão válida e eficaz do contrato (o "interesse na eficácia") e o interesse no cumprimenlo.
(2!()0) V., mais desenvolvidamente, infra, n.º 48, e), aa).
(2505) ROBERT FROST (1874-1963), em The Road No/ Taken, in Mounlain /nlerval, 1920 (cit. nesle con-
texto tb., por ex., por E. ALLAN FARNSWORIB, Changing your mind, cil, p. 58 e n. 8):

"TWO roads diverged in a yel/ow wood,

And sorry I could no/ lrave/ bolh
And be one lraveler, long / slood
And looked down one as far as / could
To where it bent in the undergrowlh;
Then took lhe olher, as jus/ as fair,
Cap. li r\ âwinçiio entre o interesse negatim t o interesse positivo 893

de confiança criada, e, designadamente, devido à negociação e/ou celebração de um con-

trato. Ora, é claro que a própria noção de dano, enquanto remete para uma comparação
com uma situação diversa, pressupõe esta como alternativa. Não é, porém, nesse sentido geral
que o critério é empregue por alguma doutrina. Assim, para Turco, apesar da "identidade qua-
litativa" entre as noções de interesse negativo e de interesse positivo (atribuindo-lhes, como
vimos, um sentido especifico), existiria uma diversidade "direccional", a qual se basearia
justamente na diferença entre o emprego alternativo e emprego consecutivo, ou sucessivo, dos
recursos ou bens (cm sentido amplo, incluindo o objecto da relação e recursos pessoais como
tempo, dinheiro, etc.) empregues pelo lesado ou resultantes do negócio 06). rs
O critério do emprego ou utilização alternativa ou sucessiva dos bens ou recursos
(comprometidos no negócio ou sobre os quais este incide), se bem que na maior parte dos
casos conduza a uma solução genericamente correcta, pelo menos quanto aos lucros cessan-
tes, ou danos resultantes de "oportunidades perdidas", não serve, porém, se levado até às últi-
mas consequências, para delimitar as noções de interesse negativo e interesse positivo. É o
que mostra, desde logo, a própria exclusão liminar, a que conduziria tal critério, de qualquer
consideração de uma utilização sucessiva ao negócio ou aquisição em causa, para computar

And having perhaps lhe bel/er c/aim,

Recause il was grassy and wanled wear;
Though as for lha/ lhe passing lhere
Had worn them really about the same,

And both thal morning equally lay

ln leaves no slep had /rodden black.
Oh, I kepl lhe jirst for another dayl
Yet knowing how way leads 011 lo way,
J doubted if J should ever come back.

J shall be telling this with a sigh

Somewhere ages and ages hence:
Two roads diverged in a wood, and 1-
1 /ook lhe 011e less trave/ed by,
A11d that has made ali lhe dijference."

E. A. FARNSWORTH salienta sobre este poema, seguindo uma anãlise de um biógrafo de FROST, que, mais
importante do que o caminho, foi a decisão sobre qual caminho tomar. É justamente por determinar essa deci-
são que a criação de expectativas se toma lesiva.
(2S06) C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., pp. 179, 282, 323, s., 432 e ss., 450.
Para TURCO, nas hipóteses de lesão de interesse negativo integradas na responsabilidade pré-contratual
apenas estaria em causa um dever de comportamento alheio conforme à boa fé. Mas se ambos traduzem uma pre-
tensão a uma prestação alheia devida, o interesse negativo e o positivo divergiriam no plano direccional: o pri-
meiro não diz respeito à ''utilização funcionalmente sucessiva à conclusão e execução do contrato" e antes "a uti-
lidades ligadas a um desenvolvimento correcto e diligente da relação pré-negocial e essencialmente referentes à
896 Parte li - A reoria do mreresse ne~CllH'o e do interesse positivo

e) O campo de aplicação da distinção entre interesse negativo e interesse positivo

e o "interesse na integridade"

Conexionada com a do critério de distinção entre as noções de interesse positivo e

interesse negativo, está, naturalmente, a questão do campo de aplicação dessa distinção (e da
exacta designação a empregar (2515)).
É claro, antes de mais, que não estamos perante uma distinção privativa da fase pré-
contratual, devendo negar-se qualquer "correspondência biunívoca" entre o interesse negativo
e a culpa in contrahendo ou a responasbilidade pré-contratual. A noção de interesse nega-
tivo não é privativa da responsabilidade pré-contratual, na medida em que esta se reporta à
fase em que se verifica o evento que funda a obrigação de indemnizar, e, portanto, "diz res-
peito ao fundamento" da responsabilidade, enquanto aquela noção se reporta, pelo menos
directamente, à medida da responsabilidade, podendo ''bem subsistir uma responsabilidade resul-
tante da contratação infrutífera sem que tenha origem num ilícito pré-contratual" (2 516 ). Tam·
bém entre nós, como sabemos, a distinção entre interesse negativo e interesse positivo é
aplicada, por exemplo, ao problema da indemnização em caso de resolução do contrato,
visando a primeira colocar o lesado na situação em que estaria se não tivesse contratado,
embora a doutrina dominante não chegue a qualificar (pelo menos expressamente) a res·
ponsabilidade do devedor inadimplente pelo interesse negativo como uma responsabilidade
pré-contratual (2 517 ).

(2!1S) V., sobre o qualificativo "contratual", na distinção enue interesse contratual negativo e interesse con·
lratual positivo, supra, n. 2392.
(2 116) Assim, G. MERUZZJ, La lratalliva maliziosa, cil., p. 304. O problema da referida "correspondên·
eia biunívoca" foi discutido em especial na doutrina italiana. Negando-a, v. tb. F. MESSINEO, Teoria dell'errore
oslalivo, cit., p. 299, n. 1, D. RUBINO, La fattispecie e gli effeli giuridici preparalori; cil., A. VERGA, Errore e res·
ponsabilità ... , cit., p. 288, n. 2, G. V1s1NT1NI, La relicenza ... , cit., p. 321, G. GRISI, L'obbligo preconlralluale di
informazione, cil, p. 341, C. TURCO, Interesse negalivo e responsabililà precontranuale, cit.. pp. 242 e ss., 456 e ss.,
e passim (que, como já sabemos, aplica a distinção não apenas ao dano, mas à situação jurídica protegida). Ois·
tinguindo igualmente as noções, mas por admitirem tb. o ressarcimento do interesse positivo na reeponsabili·
dade pré-conlratual, v. ANGELO LUMINOSO, "La lesione dell'interesse contraltuale negativo (e dell'interesse
positivo) nella responsabilità civile", in Conlrallo e impresa, 1988, pp. 792-803 (794), 10., "II danno da riso·
luzione", cit .. in Risoluzione per inadempimento, esp. n." 57 e ss., pp. 352 e ss.; G. PAm/S. PATn, Respon-
sabilità precontrattua/e e contra/li slandard, cil., pp. 83 e ss., 121 e s., e já A. RAVAZZONI, Laformazione dei
contrai/o, n, cit., pp. 214 e ss.
(2.111) V. 1. GALVÃO TELLES, Manual de direilo das obrigações, cil., pp. 463, e já a 2.' ed., Lisboa, 1965,
p. 249, e 10., ''Não cumprimento de contratos bilaterais... ", cit., 1945, esp. n.' 11, pp. 100-102; FRANCISCO
l'EREIRA CoaHO, Obrigações, Lições, 1966-67, n.' 243, p. 230; J. ANIUNEs VARELA, anot. ao acórdão do STJ de 16
de Fev. de 1967 (relator. TORRES PAULO), in RLJ, ano 100.' (1967-68), pp. 266-271 (268), 10., Das obrigações
em geral, vol. II, cil., p. 109; F. PIRES DE L1MA/J. ANlVNES VARELA, Código Civil anotado, vol. II, cit., anot. 3
ao art. 801.', p. 58, FERNANDO PESSOA JORGE, Direilo das obrigações, I.' vol., cit., p. 634, 10., Ensaio sobre os
pressupostos da responsabilidade civil, cil., p. 380; C. MOTA PINTO, Cessão da posição conlralUal, p. 412, n. l;
Cap. // - A distinção entre o imeresse negativo e o imeresse positim 897

O problema do campo de aplicação da distinção é, porém, mais vasto. Importa perguntar

se a distinção referida apenas tem sentido no domínio contratual e pré-contratual (obrigações
emergentes do contrato ou em formação), ou em geral negocial ou pré-negocial (2 518 ), ou se
estende a outras "relações específicas", se pode aplicar-se a todas as formas de responsabi-
lidade pré-contratual (incluindo, por exemplo, as violações de deveres de protecção da pes-
soa e dos bens da contraparte, ou de terceiros a ela ligados (2 519 )), e se é, mesmo, de esten-
der à responsabilidade extracontratual ou delitual.
A doutrina, quando se refere à distinção entre interesse (contratual) negativo, ou "dano
da confiança", e interesse (contratual) positivo, ou "dano de não cumprimento", exclui a sua
aplicação à responsabilidade delitua/, por faltar uma relação contratual entre as partes (252°),

V. Looo XAVIER, "Venda a prestações ... ", cil., pp. 259 e ss., 262; M. J. ALMEIDA CosTA, Direito das obrigações,
cil., p. 1045; JOÃO CALVÀO DA SILVA, Responsabilidade civil do produtor, cil., p. 248; L. MENEZES LEITÃO,
Direito das obrigações, li, cit., pp. 265 e ss., MARIA DE LURDES PEREIRA, Conceito de prestação e destino da con-
traprestação, Coimbra, Almedina, 2001, p. 136, n. 353. V. tb. JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, Â resolução do
contrato no direito civil. Do enquadramento e do regime, Coimbra, separata do vol. 22 do BFD, 1982, pp. 210
(embora prelendendo superar a "moldura excessivamente fixa" que seria conslituida pela contraposição entre
interesse negativo e interesse positivo). Aplicando igualmente a distinção, embora não defendam a limitação ao
interesse negalivo da indemnização, em caso de resolução por não cumprimento, v. ADRIANO VAZ SERRA, "Impos-
sibilidade superveniente e cumprimento imperfeilo imputáveis ao devedor", cil.. 1955, n.' 5, pp. 21 e ss., ID., "Reso-
lução do contraio", in BMJ, n.' 68 (1957), pp. 153-291 (a pp. 210 e ss., 219), ID., anol. ao ac. do STJ de 5 de
Dez. de 1967 (relator: CARVALHO JÚNIOR), in RLJ, 101.' (1968-69), pp. 259-266 (264, n. 3), JOÃO BAl'TISTA
MACHADO, "Pressupostos da resolução por incumprimento'', in Obra dispersa, Braga, 1991, pp. 124-93 (antes in
Estudos em homenagem ao Prof Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, Coimbra, 1979, pp. 343, ss.), 175 e ss., m.,
"A resolução por incumprimento e a indemnização", cit., J. RIBEIRO DE FARIA, "A natureza do direito de indem-
nização cumulável com o direito de resolução dos arts. 801.' e 802.' do Código Civil", cit., 1994, pp. 57-89. ID.,
"A natureza da indemnização ... - novamente a queslão", cil., 2001, pp. 11-62 (e v. tb. ID., Direito das obriga-
ções, cit., p. 237), M. ÂNGELA SOARES/R. MOURA RAMOS, Contratos ...• cit, pp. 205 e s., ANA PRATA, ClállSlllas
de exclusão e limitação ... , cit., pp. 468 e ss., e esp. 495, PEDRO ROMANO MARTINEZ, Da cessação do contrato,
2.' ed., Coimbra, Almedina, 2006, pp. 207 e ss. O problema será tratado infra, no n.' 48.
(2l 18) H. A. FISCHER, A reparação dos danos no direito civil, cil., § 6, restringe a distinção aos casos em
que a indemnização tem exteriormente a sua causa na celebração de um negócio juridico, quer bilateral, quer uni-
lateral, e salienta a possibilidade de ela ser aplicada nos casos de negócios juridicos unilaterais, quer constituí-
dos por uma declaração de vontade recepticia, quer não receptícia (cfr. pp. 104, 108-10, para o§ 122 do BGB,
e pp. 112, 117 e s., para a representação sem poderes).
(2ll9) Isto, evidentemente, para quem admita tais deveres e considere que estamos aqui ainda perante hipó-
teses de responsabilidade pré-contratual.
(212°) V. K. LARENZ, Schuldrecht, !, cit., § 27, li, b4, p. 431 (limilando a distinção ao campo contratual),
H. BRox!W.-D. WALKER, Allgemeines Schuldrecht, cil., p. 304 ("domínio juridico-oegocial'), W. FIKENTS-
CHERIA. HEINEMANN, Schuldrecht, 10.' ed., cit, n.' 608, p. 306 (limita a distinção ao contrato e diz que no caso
da responsabilidade por factos ilícitos, na falia de uma promessa de cumprimento contratual, não pode falar-se de
interesse no cumprimento, e também não tem muito sentido falar de interesse negativo), STAUDINGER/MEDICUS,
BGB, § 249, n.• 22 (restringindo a distinção entre interesse negativo e interesse positivo ao "direito das relações
especiais", excluindo-a na responsabilidade delitual; v. já. tb. D. MEmcus, ld q11od interest, cit, p. 313), MK/OET-
898 Parte li - A teoria do inreresse ne!,'.at1rn e dn interesse positii·o

salientando que se trata de uma distinção própria da responsabilidade contratual ou pré-con-

tratual (isto é, das hipóteses em que está cm causa uma relação contratual. já fonnada ou em
formação) (25 21 ), incluindo-se por vezes também outras "relações específicas" como a exis-
tente entre quem fornece e quem recebe uma informação, ou outros casos cm que um sec-
tor da doutrina defende a autonomização de uma "responsabilidade pela confiança"
Mesmo rejeitando a concepção geral do dano como "frustração" ou "desaproveita-
mento de despesas" (o "Frustrierungsgedanke '}, que resultava, como vimos, de uma gene-
ralização da ideia de "dano da confiança" (ou de "interesse negativo") (2 522 ) a toda a res-
ponsabilidade civil, reconhece-se que da distinção adoptada e do seu critério - repete-se, o
da caracterização da situação hipotética, sem o evento que obriga à reparação, fundamental-
mente a partir de uma operação positiva ou negativa -, assente no artigo 562.º do Código
Civil e que considerámos teleológica e valorativamente fundado na função compensatória e
na ideia de justiça correctiva, não resulta qualquer limitação da distinção em causa apenas
aos domínios contratual ou pré-contratual, ou, sequer, apenas ao campo da responsabilidade
em "relações específicas" Poderia, assim, tentar-se aplicar a referida distinção, nesses ter-
mos, também à responsabilidade extracontratual, considerando, designadamente, a diferença
entre uma situação hipotética que implicasse a adição de elementos positivos e uma situação

KER, cil., § 249, n.º 124 (relevante para pretensões indemnizatórias conlratuais ou semelhantes, não na responsa-
bilidade detitual, pois nestas não existe um dever de prestação a executar - falta o contraio; é, pois, incorrecto
afirmar que na responsabilidade delitual a indemnização se dirige ao interesse negativo), C. NICKEL, Die Rechts-
fotgen der culpa in contrahendo, cit., p. 37 (aplica a distinção ao "direito das relações específicas"). V. tb.
SoERGELiMERTENS, cit., anot. pr. ao § 249, n.º 69 (limitando a distinção apenas ao domínio contratual; mas cf.
MKIMERTENS, § 823, n.º 47, confundindo a noção com outra, mais correcta, de interesse na conservação - Erhal-
tungsinteresse). Afirmando que a distinção também se aplica no caso da responsabilidade por informações erra-
das, V. PALANDTIHEJNRICHS, anol. pr. ao§ 249, n.º t8.
(2121) Cf., entre nós, A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cil., p. 15 (''Nas relações contratuais,
podem ter-se em conta duas espécies de danos'', tratando a seguir da distinção entre o interesse positivo ou no
cumprimento e o interesse negativo ou interesse de confiança), J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral,
vol. 1, cit., p. 602 (distinção que "interessa à responsabilidade contratual", onde tem o seu lugar próprio), F. PES-
SOA JORGE, Direito das obrigações, l .º vol., cit., pp. 470 e s., 634, 10., Ensaio sobre os pressupostos da respon-
sabilidade civil, cit., p. 380 (distinção reportada exclusivamente à responsabilidade contratual). A distinção tb.
é, porém, aplicada à responsab. pela confiança, por ex., por J. BAPTtSTA MACllADO, "Tutela da confiança e venire
contra factum proprium ... ", cit., p. 369, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 673 e ss.
M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., p. 548, tD., Responsabilidade civil pela 111ptura ... , cit.,
pp. 73, ss., 86, ss., fala de uma "classificação particularmente ligada à responsabilidade contratual" (razão pela
qual se falaria de interesse contratual positivo e de interesse contratual negativo), mas entende que não é irrele-
vante na responsabilidade extracontratual, invocando nesse senlido os casos de responsabilidade pré-contratual pela
ruptura de negociações (que qualificou como extracontratual, devendo, porém, dar lugar a indemnização pelo
"dano negativo").
(2m) A propósito do dano da privação de uso, para cujo tratamento se pode remeter, com validade geral
- v. supra, n.º 27.
Cap. II - A distinção tntre o intereue negatim e o interes.se positivo 899

hipotética que implicasse abstrair deles (2 523 ). Por vezes, encontra-se, aliás, na dounina, a refe-
rência a um tal illleresse negativo (ou a um "dano da confiança'') num sentido amplo, sim-
plesmente como o interesse que o lesado linha em que a ofensa não tivesse acontecido, ou
na protecção dos bens de que o lesado é titular, e que vale igualmente para a responsabili-
dade delitual (2524), como interesse "que justamente não tem de ser satisfeito (protegido)

(2ll 1) Referida ial distinção ao evento lesivo, ela equivaleria, porém, à separação enrre a responsabilidade
extracontratual por comportamentos positivos e por omissões (cf. o art. 486.'). Recorde-se, porém, que, quando
o evento lesivo consiste no não cumprimento, considerámos a distinção entre acção ifacere, dare) e omissão
(non facere) irrelevante para a distinção. E lembre-se que a exacta detimilação das hipóteses em que a respon-
sabilidade por omissões é extracontratual, isto é, não resul1a do não cumprimento de uma obrigação pré-exisltnte,
se afigura problemática, pois a responsabilidade por omissões pressupõe, além dos reslantes requsitos legais, que
existisse "por força da lei ou do negócio jurídico, o dever de praticar o acto omitido" Tal detimilação pressu-
põe que, "apesar da origem negocial do dever de acção, o interesse atingido pelo incumprimento obrigacional seja
um interesse ex!Tacontra!Ual" - MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, O cone11rso de título de aquisição da presta-
ção/Estudo sobre a dogmática da pretensão e do concurso de pretensões, Coimbra, Almedina, t988, p. 3t 5.
Cf., para uma visão dos limites do art. 486.' e da responsab. civil por omis.IÕes, PEDRO NUNES DE CARVALHO, Omis-
são e dever de agir em direito civil, Coimbra, Almedina, 1999, esp. pp. 213 e ss.
Atendendo, por outro lado, a todas as consequências do evento lesivo, é claro que. mesmo na responsa-
bilidade deli!Ual, sempre haveria hipóteses em que a reconstituição da siruação hipotética implicará predominan-
temente a abstracção de certos elementos (por ex., se não fosse o atropelamento, o lesado não teria sido internado,
ou não teria tido certas despesas) ou a adição de outros (v.g., se não fosse o atropelamento, o lesado teria sido
promovido, ou teria adquirido uma casa), como acontece na diferença entre o dano emergente e o lucro cessanle.
Não parece, porém, que tal facto legitime só por si a aplicação, com utilidade, da distinção entre interesse posi-
tivo e negativo a todas as hipóteses de responsabilidade deli!Ual. V. a seguir, no texto.
(1l24) V., entre nós, C. FERRBRA DE ALMEIDA, Contra/os, cit., p. 2IO e s., falando de um "interesse (nega-
tivo) na preservação", e notando a semelhança, sob esle aspecto, entre a responsabilidade deli!Ual e as hipóteses de
ressarcimento do interesse negativo na responsabilidade pré-eontra!Ual; e L. MENEzEs LEITÃO, A responsabilidade do
gestor .. ., pp. 273 e ss., aplicando a distinção ao inltresse do dominus (interesse negativo ou interesse positivo na ges-
tão) e falando de um "interesse negativo ou de pmtecção". Na doutrina germânica, v. já FRANZ llAYMANN, Die
Haflung des Verkaufers for die Beschajfenheit der Kaufsache, Berlin, 1912, pp. 55, s., JOSEF PAR1'Cll, rec. a FRANZ
llAYMANN, "Die Haftung ...", in 'lSRom, 33, 1912, pp. 600 ss., 6IO. Empregando a expressão "interesse negativo"
num sentido geral, aplicável, desde logo, à responsabilidade delitual, cf. lb. já Vt('J1)!1 loewENwARTER, Weg11~iser dun:h
das BGB, 6.' ed., Berlin, H. Sack, 1925, p. 68: a situação patrimonial "deve ser posla no eslado em que estaria se a
cimwtância danosa não se tivesse produzido. Uma vez que a circunstância que obriga ao rcssan:imento é o engano,
o lesado tem de ser colocado na situação em que estaria se não tivesse sido exercido o dolo, isto é, se não tivesse
tivesse concluído o contrato"; o interesse positivo seria designado pelo BGB como "indemnização por não cumpri-
mento", enquanto através do § 249 só seria concedido o inleresse negativo, e não o positivo: o "lesado não pode, pois,
exigir todo o lucro cessante do negócio em causa, de lal modo que a sua situação patrimonial tivesse de ser modi-
ficada como se o deceptor tivesse actuado correctarnenle e, em conformidade, tivesse podido cumprir o negócio.
Antes o lesado apenas pode receber como indemniz1ção o dano provocado, lal como exposto, bem como o lucro ces-
sante de ou/To negócio, que deixou de concluir em consequência do dolo" Sobre o "dano da confiança'', identifi-
cand0-0 com o interesse negativo, cf. VICTOR LoEWENWARTER, cit., p. 74. Mais recenltmenlt, v. HORST HEINRICH
lAKOBS, Unmõg/ichla!it und Nichterfüllung, Bonn, Rõ~heid, 1969, pp. 33, esp. n. 53, 45 e ss., aplicando o lermo
"interesse negativo" tb. à violação de deveres de protecção, e distinguindo entre interesse negativo na protecção e inte-
900 Parte li - A teoria do interesse 11exati1·0 e' cio interesse positivo

mediante conclusão do contrato, a qual apenas aumenta a colocação cm risco das par-
tes" (2525).
Cumpre notar, porém, que a distinção entre interesse negativo e interesse positivo apa-
rece também, muitas vezes, incluída numa trilogia, onde surge igualmente a referência a um
"interesse na integridade", ou "interesse na conservação", aplicável à generalidade dos
casos de responsabilidade extracontratual e mesmo a certas hipóteses de responsabilidade
pré-contratual, em que não está em causa a correspondência a uma situação hipotética devida
numa relação específica, seja essa situação a de conformidade a um dever ou correspondên-
cia à confiança, seja a do não surgimento do dever ou criação de confiança - isto é, seja,
neste sentido um status ad quem ou um status quo ante (ou seja, ainda, a não criação de con-
fiança ou não celebração do contrato) nessa relação específica.

llSSe positivo na prestação (aproximando a violação de dever em consequência de uma prestação perigosa para o cre-
dor da violação de deveres laterais ou de protecção; seria de distinguir claramente da realização de uma prestação posi-
tiva; mas em ambos os casos - realização de prestação perigosa e violação de deveres laterais ou de protecção -
estaria em causa um interesse negativo); B. KEuK, Vennõgensschaden um/ Interesse, eit., p. 162 (não há que distin-
guir outras espécies de dano, para além da distinção entre interesse negativo e interesse positivo, entendendo o pri-
meiro num sentido amplo, como o interesse na não verificação de uma lesão dos bens jurídicos existentes, coincidindo
com o "interesse na integridade" ou o "interesse na conservação"; assim, o interesse con/Tatual negativo não seria mais
do que uma espécie do geral interesse negativo); H. B. RENGIER, Die Abgrenzung des positiven Interesses vom nega-
tiven ... , cit., p. 53, n. 68, F.-P. GILUG, Nichterfollung und Sachmãnge/gewãlrr/eistung, ciL, pp. 28-32, 418, N. HORN,
"Culpa in contrahendo", cil, p. 382, HANS-MARTIN MúLLER-LAUBE, "Vertragsaufwendungen und Schadensersatz
wegen Nichterfüllung", JZ, 1995, pp. 538-545 (543), H. BRoxlW.-D. WALKER, Allgemeines Schuldrecht, cil, p. 277
(interesse negativo como a "situação que existiria se a violação do dever de protecção não tivesse ocorrido''), Anwalt-
kommentarfKRfJJs, § 311, n.º 40, e lb. HANs CHRJSTOPH GRIGOLEIT!fHOMAS RIEllM, "Die Kategorien des Schadensersatzes
im Leistungsstõrungsrechf', AcP, vol. 203 (2003), pp. 727-762 (752); e, na Suíça, Luc THÉVENOZ, Commentaire
RolllJllllÍ, Code des ObligaJions, 1, cil, anot. 37 ao art. 97.º (considerando o interesse na integridade como componente
do interesre negativo, mas considerando os Mangelfolgeschiiden indemniz.áveis a tibllo de interesse positivo). Na jurispr.,
v. a cil decisão do BGH de 11 de Jul. de 1988, BGHZ, vol. IOS, p. 131: "a pretensão indemnizatória derivada de um
acto ilícito no sentido do § 823 do BGB visa o ressarcimento do dano da confiança (o chamado interesse negativo);
o lesado tem uma pretensão a ser colocado na situação em que estaria sem a verificação do evento causador do
dano" (no caso, este evento era a apresentação de um documento incorrecto, que causara a inscrição no registo de um
aumento de capiial). Cf. tb. W. F1KE1ITTCHERIA. HEINEMANN, Schuldrecht, IO.' ed., cit., n.º 608, p. 306: na respon-
sabilidade por factos ilícitos não tem muito sentido falar de interesse negativo; "na prática, todavia, a indemnização
por responsabilidade por factos ilícitos é um 'interesse neg;itivo', porque o lesado é de colocar tal como se o acto ilí-
cito mmca tivesse acontecido". Em Itália, incluindo no sentido específico que atribui ao "interesse negativo" a situa-
ção protegida pelos "deveres de protecção" (pois a violação destes também poderia relevar, para efeitos indemniza-
tótios. na perspectiva dos possíveis e frustrados empregos alternativos do objecto do dano), v. C. TURCO, Interesse
negalivo ... , cit, pp. 183 e ss., 412 e s., 434439 (sugerindo, porém, a distinção entre danos directos e indirectos para
efeitos da indemnização de danos puramente patrimoniais), 10., "L'interesse negativo nella culpa in contrahendo ...",
cit, pp. IS ss. Criticamente em relação ao emprego da noção de interesse negativo com um sentido amplo, abran-
gendo o domínio delirual, MK/OETKER, cit., § 249, n.• 124 (e já A. SiMONIUS, "Ueber den Ersatz ... ", cit., p. 286).
(llll) Assim F.-P. GILI.IG, Nichterfallung und Sachmãngelgewãhrleistung, cit., p. 29, para o qual os danos cor-
respondentes ao interesse negativo poderiam igualmente ser designados como "danos concomitantes" (Begleitschiiden).
Cap. JJ - A diJtinçüo entre o interesse negativo e o interesse posiri1•0 901

Com a distinção entre interesse positivo e negativo não se esgotam, na verdade. todas
as hipóteses possíveis, mesmo só no domínio da responsabilidade pré-contratual - pelo
menos, para quem inclua nesta também a responsabilidade pela violação, no período pré-con-
tratual, de deveres de protecção, de garantia ou conservação (2 526) da pessoa ou do património
da contraparte, corno acontecia no conhecido caso do rolo de linóleo (2 52 7). Nestes casos,
a lesão verifica-se em bens pessoais ou patrimoniais do lesado (nonnalmente, protegidos pelo
reconhecimento de direitos subjectivos que são direitos absolutos), e apesar de se verificar
no período pré-contratual, não apresenta conexão directa com o conteúdo da relação espe-
cífica já encetada ou a encetar: nem resulta do não cumprimento, ou do cumprimento defei-
tuoso, de deveres de prestação resultantes dessa relação específica, nem resulta, por outro
lado, do facto de a demandante ter confiado na eficácia de tal relação, ou simplesmente de
o contrato ter sido celebrado. E o mesmo acontece nos casos de dita "violação contratual
positiva" (2 528 ).

(2l26) Entre nós, v. sobretudo C. MOTA PINTO, Cessão da posição contratual, cit., pp. 402 e ss., e
M. CARNEIRO OA FRADA, Contraio e deveres de protecção, cil,piruim, 10., Teoria da confiança .... cit., pp. 103 e ss.
Cf. A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé .. ., 1, cit., pp. 396, n. 5IO, pp. 636-640, com uma posição critica, de rejei-
ção desses deveres dada a amplitude que atribuía à responsabilidade delituat; v., porém, posteriormente, a partir
da "redescoberta" da "dualidade" da responsabilidade civil cm ID., A responsabilidade dos administradores .. ., cil.
§ 18.º, pp. 423 e ss. (com aplicação à responsabilidade pré-contratual a p. 444, n. 205), 487, m., Tratado .. ., Ili,
2.' cd., cit., pp. 504 e ss., 519-20. E V. ib. M. TEIXEIRA DE SoUSA, oconcur.l"Q ... pp. 145, n. 21, 274-276, L. MENE-
ZES LEITÃO, Direito das obrigações. 1, cit., p. 354, NUNO PINTO DE OLIVEIRA, Direito das obrigações, vol. 1,
Coimbra, Almedina, 2005, pp. 46 e ss., 71 e ss., 76-7, ID., "Deveres de protecção cm relações obrigacionais'', Scien-
lia iuridica, n.' 297, 2003, pp. 495-523.
(2127) V. a cit. decisão do Reichsgericht de 7 de Dez. de 1911 (RGZ, vol. 78, pp. 239-241), em que
estava em causa a lesão na integridade fisica da demandante. No direito austríaco, v. F. GscHNITTERIC. FAIS-
TENBERGER/H. BARTAIB. ECCHER, Ôsterreichisches Schuldrechl: Allgemeiner Teil, cit., p. 9, afirmando tb. que a
distinção entre interesse negativo e interesse positivo não apresenta relevãncia no caso de responsabilidade pré-
contratual por intensificação de deveres de segurança no tr.ifico devido a um contacto negocial.
(2l2B) Assim, H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersalz, cit., § 2, IV, 4, pp. 66-7. V. tb. GÜNTl!ER KõP-
CKE, Typen der posiliven Verlragverletzung, Stuttgart, Berlin, Kõln. Mainz, Kohlhammer, 1965, pp. 134, ss.
Na jurispr., salientando que "a parte contratual lesada não está limitada à invocação de um tal dano relalivo ao
interesse 'negativo' (de confiança ou de nivelação)'', pois "sob certos pressupostos, a parte atingida pela viola-
ção contratual positiva pode antes invocar outros direitos" (os quais incluem a indemn~o por não cumprimento,
quando o lesado puder resolver o contrato com fundamento na ''violação contratual positiva", e que, quando não
puder recorrer à resolução, são de todo o modo independentes do limite do interesse no cumprimento). v. já as
decisões do BGH de 13 de Nov. de 1953, in BGHZ, vol. 11, pp. 80-9 (83. ss.) e de BGH de 23 de Set. de 1982,
cit. (p. 444: o ressarcimento com fundamento na ''violação positiva do crédito seria de qualquer dano sem con-
sideração da distinção entre interesse positivo e negativo"').
Sobre a ''violação positiva do contrato", ou do crédito, v., entre nós, já C. MOTA P1NT0. Cessão .. ., cit.,
pp. 404 e ss., e A. MENEZES CORDEIRO, "Violação positiva do contrato/Anotação a STJ 31-Jan.-1980", ROA, 1981,
pp. 123-52 (tb. em 10., Estudos de direito civil, Coimbra, Almedina, 1987), m., Da boa fé no direito civil, 1, cit.,
pp. 594 e ss.
 902 Parle li - A teoria do interesse negativo e do interesse positii•o

Pressupondo que aquela conexão com o conteúdo da relação específica é importante para
a delimitação das noções de interesse positivo e interesse negativo, parte significativa da
doutrina e da jurisprudência distingue, pois, ao lado destes, um "interesse na integridade" ("fnle-
r
griliitsinteresse ") 529) ou interessse na conservação", manutenção ou preservação ( "Erha/-
lungsinteresse ") (2 53 º), correspondente à "protecção de existências" ( "Bestandsschulz "), ou

(2l 29) V., por ex., w. FIKENTSCHER, Schuldrec/1t, 9.' ed., cit., n.º 391, SOERGELIWIEDEMANN, cit., anot.
pr. ao § 275, n.º 195, )OACHIM GERNHUBER, Das Schuldverhiiltnis, cit., § 8, IV, 2, p. 202, J. EssERIE. SCHMIDT,
Schuldrecht, cit., pp. 52, 97 ("interesse na conservação, na integridade ou na confiança"), MK!EMMERICH,
anot. pr. ao § 275, n.º 186 (m., Das Recht der leistungsstiirungen, 4.' ed., cit., p. 42), STAUDINGER/MEDICUS,
ob. cit., § 249, n.º 26, D. Mrn1cus, "Ansprüche auf Erfiillungsinteresse aus Verschulden bei Vertragsverhan-
dlungen?", in FSfar Hermann lange, cit., p. 541, STAUDINGER/ LôWISCH, BGB, 2005, § 311, n.º t37, STAU-
DINGER!SCHIEMANN, ob. cit., § 249, n.º 137, H. B. RENGIER, Die Abgrenzung des positiven Interesses vom
negativen Interesse und vom lntegritiitsinteresse, cit., pp. 53 e ss. e passim (e tb. E. BuCHER, Schweizerisches
Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne DelikLsrecht, cit., p. 342, n. 54). Na jurisprud. alemã, o BGH refere-se
a um "interesse na integridade", ou "interesse na conservação" V., por ex., as decisões de 17 de Março de 1981
(BGHZ, vol. 80, pp. 186-99, 189: respons. delitual do produtor), 18 de Jan. de 1983 (BGHZ, vol. 86, pp. 253
e s.: wrongful life, cit.) e esp. de 18 de Jan. de 1983 (BGHZ, vol. 86, pp. 256-264: distinção entre o desvalor
da coisa pelo seu defeito e o dano ao "interesse na integridade", contraposto ao interesse na utilização ou na
equivalência, causado por um componente defeituoso), 20 de Nov. de 1984 (BGHZ, vol. 93, pp. 23-29, 27), 16
de Set. de 1987 (BGHZ, vol. 101, pp. 337-50, 346, 349), 8 de Dez. de 1987 (cit.), 12 de Fev. de 1992 (BGHZ,
vol. 117, pp. 183-90, 186: distinção enlre o interesse na utilização e o interesse na integridade) e 12 de Dez.
de 2000 (BGHZ, vol. 146, pp. 144-153). Observe-se ainda que, por vezes, o termo "interesse na integridade"
refere-se ao interesse na reconstituição natural, contraposta à compensação em dinheiro - assim, nas decisões
do BGH de 2 de Oul. de 1981 e 10 de Jul. de 1984 (BGHZ, resp. vols. 81, pp. 385-94, 392 e 92, pp. 87-93,
90), em que reconstituição era impossível por o lesado ter alienado a coisa ou por esta ser um modelo único,
e de 15 de Oul. de 1991 (cil.: adicional de 30% em relação aos custos da reparação, por respeito ao "interesse
na integridade" - v. supra, n. 1641).
(2llO) K. LARENZ, Schuldrecht, 1, cit., § 9, 1, 3, p. 112, § 27, n, b, 4, p. 431 (em contraposição aos
danos de não cumprimento e da confiança), e, por ex., WoLFGANG THIELE, "Leistungsstõrungen und Schutzp-
flichtverletzung. Zur Einordnung der Schutzpflichtverletzungen in das Haftungssystem des Zivilrechts", JZ, 1967,
pp. 649-657 (651); WALTER GERHARDT, "Der Haftungsmassstab im gesetzlichen Schuldverhãltnis (pVV, cic)", in
JuS, 1970, pp. 597-603 (598); H. LANGEIG. ScHJEMANN, Schadensersatz, cit., p. 67; P. SCHLECHTRJEM/M. SCHMIDT-
KESSEL, Schuldrecht -AT, cit., n.º 285, p. 146. Entre nós, v. C. MOTA PINTO, Cessão da posição contratual, cil,
p. 408 (itálicos aditados): "Como elemento fautor da dinâmica da esfera jurídica, normalmente, do património de
cada parle, liga-se ao contrato o interesse na positiva satisfação dessa necessidade, expressa na alteração jurldica
correspondente; ao lado dela existe, porém, o chamado 'interesse na conservação' (Erhaltungsinteresse) do patri-
mónio ou dum sector não patrimonial da esfera jurídica. Trata-se do interesse em não sofrer, por força da exe-
cução do contrato. um dano concomilante, lateral, um, como se exprime Leonhard, Begleitschaden [a referência
é a FRANZ LEONHARD, Allgemeines Schuldrecht des BGB, cit., p. 542], pois, doutra forma, embora se pudesse ter
realizado positivamente a necessidade a cuja satisfação o negócio está adstrito, lesar-se-iam outros bens e o con-
trato não tinha desempenhado, na dinâmica da esfera jurídica da parte lesada, o papel com ele visado". E tb. PEDRO
ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso/em especial na compra e venda e na empreitada, Coimbra, Alme-
dina, 1994, p. 266 (interesse no cumprimento e interesse na manutenção), ANA PRATA, "Notas ...", cil, p. 100, n. 395,
D MocRA VICENTE, Da responsabilidade pré-contratual ... , cit., p. 319.
Cap. li - A disrinrão entre o interesse negativo f o mrtresse posirfro 903

ao interesse cm não ser lesado nos seus bens existentes (2 531 ). E torna, assim, desnecessá-
ria a aplicação da noção de "interesse negativo" a essas hipóteses, em que os "deveres late-
rais", ou "deveres acessórios de conduta" desrespeitados apenas servem para impedir a veri-
ficação de consequências laterais indesejáveis (2 532 ).
Ora, tem de admitir-se (25 33 ) que existe, numa certa perspectiva, indiscutível proximi-
dade entre o interesse negativo e o interesse na integridade na medida em que ambos visam
a preservação de um status quo ante, e, nesse sentido, a manutenção dos bens juridicos exis-
tentes, diversamente do interesse positivo, que aponta, em tennos "dinâmicos", para a pro-
dução de uma modificação jurídica, para a execução de uma vinculação contratual (2 534 ), ou
para a correspondência à confiança produzida numa relação específica. Mas há também que
reconhecer que um conceito demasiado amplo de interesse negativo, como o que inclui o
interesse na integridade, perde todo o valor heurístico, devido à heterogeneidade dos domí-

(2 131 ) V. K. KúPPERS, Verdorbene ... , cit., p. 57, H. MESSER, "Schadensersatzansprüche aus Verschulden
bei Vertragsverhandlungen ... ", cit., p. 744, D. MErncus, "Ansprüche auf Erfüllungsinleresse ... ", cit., p. 541.
V. tb. M. HUANG, Umfang des Schadensersatzes ... , cit., p. 19 ("inleresse estático", em oposição ao "interesse dinâ-
mico". que incluiria o interesse no cumprimento e o interesse negativo).
(2lll) E não já para a promoção da integral e eficaz realização do fim contratual, servindo-o positiva-
mente - assim, C. MOTA PINTO, Cessão ... , cil, p. 375: "Os deveres laterais, conforme resulta da caracteriução
lraçada, liram a legitimidade da sua exislência e do seu conteúdo da circunstância de serem meios necessários,
segundo a boa fé ou expressa determinação legal, para garantir a satisfação de interesses correspondentes ao
contraio. Criam-se, através deles, os pressupostos para uma integral e eficaz realização do fim contratual,
não desprovida de real significado para as partes, quer servindo-o positivamente, q11er impedindo a verificação
de consequências laterais indesejáveis" (itálico aditado). Retomando a distinção implícita neste trecho entre deve-
res de "fomento" ou "promoção" do lim contratual, e "deveres de protecção", v. N. PINTO DE OLIVEIRA, Direito
das obrigações, cit., p. 76.
(llll) Com STAUDINGERiSCHIEMANN, ob. cit., § 249, n.º 48, C. NICKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in con-
trahendo, cit., PP· 49 e s., 70, STAUDINGERiMEDICUS, ob. cil, § 249, n.0 26. V. tb. W. FIKEl'ffSCHERiA. HEINEMANN,
Sch11/drecht, 10.' ed., cit., n.º 608 (proximidade na prática, tendo o lesado tb. na responsab. detitual "interesse nega-
tivo", pois é colocado como se a lesão nunca tivesse acontecido).
(2ll4) Em termos palrimoninis, falando da produção e execução de "deveres prestacionais de acu-
mulação de património" ( "vermõgensa11fstockende Leistungspjlichten "), THOMAS LOBINGER, Rechtsgeschãf-
tliche Verpjlicl1tung und autonome Bind1mg, cit., 1999, pp. 13-14, 333 (e para critica à perspectiva defen-
dida nesta obra, por um lado voluntarista, mas por outro lado ficcionando facilmente a existência de uma
"vontade dos efeitos juridicos", v. a rec. de REINHARD S1NGER, in AcP, vol. 201, 2001, pp. 93-IOI). V. tb.
já, substancialmente, B. KEUK, Vermiigensschaden und Interesse, cit., pp. 164-165. Ligando tais deveres à
distinção entre o interesse positivo na prestação e o interesse negativo na integridade, EoUARD P1cKER,
"V.ertragtichc und deliktische Schadenshaftung", cit., p. 1044, 10., "Positive ForderungsverlelZung und culpa
in contrahendo - Zur Problematik der Haftungen "zwischen" Vertrag und Delikl", in AcP, vol. 183, 1983,
pp. 367-520 (409), procurando a superação dessa dicotomia estrita, e de outras categorias de dano (como o
"inleresse negativo") através de um principio geral de responsabilidade por danos (neminem laedere) - v. 10.,
"Vertragliche und deliktische ... ", toe. cit., e 10., "Posilive Forderungsverletzung ... ", pp. 378, 405, 461 e ss.,
516 (e passim).
 904 Parte li - A teoria do intereJJe neg(lt/\'O e clu interesse positivo

nios, delitual e contratual, a que se aplicaria. Salienta-se, aliás, na doutnna, que a repa-
ração do "interesse na integridade" ou na conservação está sujeita a regras próprias, diver-
sas do ressarcimento do interesse negativo, não fazendo sentido para ela, por exemplo, o
problema de saber se deve, ou não, ser limitada pelo valor do interesse no cumpri-
mento (2 535 ). A adoptar-se uma tal noção ampla de "interesse negativo", que incluísse
essas hipóteses, sempre seria necessário, portanto, falar de uma subespécie do interesse
negativo - como o "interesse contratual negativo", para se poder contrapor ao "interesse
contratual positivo" como interesse no cumprimento, que se limita ao domínio das relações
específicas. E recuperar-se-ia, assim, uma noção de "interesse negativo" específica para o
domínio contratual (2 536), com o que o problema passaria a ser apenas de palavras, sem qual-
quer ganho substancial.
Se não se adoptar uma tal noção ampla de "interesse negativo" (ou "dano da con-
fiança"), não parece, porém, que faça sentido aplicar tais noções, como por vezes se
faz (2 537 ), também aos referidos casos de violação de deveres de protecção. Nestes casos,
os danos podem facilmente ser medidos independentemente da distinção entre interesse no
cumprimento e interesse negativo, incluindo todos os prejuízos directos e indirectos que
a conduta lesiva provocou no património ou pessoa do lesado, como nas regras gerais para
a responsabilidade delitual. Tal distinção não é adequada a tal grupo de casos, em que
estão em causa deveres cujo conteúdo se não refere à conclusão eficaz ou ao conteúdo do
contrato (2 538 ).
O referido "interesse na integridade" tem também sido autonomizado do interesse posi-
tivo ou no cumprimento, com relevância para efeitos de regime jurídico, designadamente, nos
casos em que o contrato se refere a um objecto defeituoso, que causa danos nos bens do adqui-
rente. Esta distinção entre o interesse positivo e o "interesse na integridade" ou na conser-
vação também pode apresentar-se complexa, designadamente, quanto à separação entre os danos

(2ll5) V., por ex., K. LARENZ, Schu/drecht, 1, cil., § 9, 1, 3, p. 112, P. GOTIWALD, "Die Haftung für
culpa in contrahendo", cil., p. 884, H. STOLL, "Tatbestãnde und Funktionen ... ", cit., p. 454, J. GERNHUBER, Das
Schu/dverhãltnis, cit., § 8. IV, 2, p. 202, P. ScHLECHll!IEMiM. SCHMIDT-KESSEL, Schuldrecht - AT, cit., n.' 285,
p. t46, SoERGELiWIEDEMANN, cit., anot. pr. ao§ 275, n.' 196 (falta de conexão substancial entre a acção lesiva
e o cumprimento do contrato).
(!53 6) V. C. NICKEL, Die Rechtsfo/gen der culpa in contrahendo, cit., p. 50. Para A. R. BLOEMBER·
GEN/S. D. LtNDENBERGH, Schadevergoeding: algemeen, 1, cit., 2001, p. 63, a distinção entre interesse negativo e
interesse positivo "verifica-se sobretudo na esfera contratual"
(2lll) V., por ex .. DIETRICH REINICKE, "Fonnmangel und Verschulden bei Vertragsschluss'', in DB, 1967,
pp. 109-114 (110 e s.), ID., Rechtsfolgen formwidrig abgeschlossener Vertrãge, Bad Homburg-Berlin-Zürich,
1969, p. 124, PmR GOTIWALD, "Die Haftung for culpa in contrahendo", in JuS, 1982, pp. 877-885 (884). Cri-
ticamente, C. N1CKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 67.
(2 538 ) V., neste sentido, C. NiCKEL, Die Reclrtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., pp. 69-70, MKIEMME·
RICH, BGB, 4.' ed., anot. pr. ao § 275, n.º 186, ID., Das Recht der Leistungsstõnmgen, 4.' ed., cit., p. 42.
(ap. // - A distinção entre o interesse negatiYo e o interesse positivo 905

em que se consubstancia o próprio vício (os "Mangelschaden") e os danos provocados nou-

tros bens, mas resultantes de vícios da coisa - os danos consequenciais do vício ( "Mange-
folgeschaden ") (2539) - ou danos que provocam prejuízos noutras coisas, "alastrando" a

r119) V., por ex .. a decisão do BGH de 2 de Jun. de t980 (BGHZ, vol. 77, pp. 2t5-24), e. na doutrina.
H. B. RENGIER, Die Abgrenzung des positiven Interesses vom negaliven ... , cit., pp. 19 e ss., 53 e ss. (!ralando em
particular da distinção entre o interesse positivo, o interesse negativo e o interesse na integridade, para o que há
que fixar os limites do contratualmente devido, distinguindo entre os danos em que o vício directamenle se tra-
duz e os danos indirectos, ou consequenciais), ULRICH HUBER, "Zur Haftung des Verkãufers wegen positiver
Vertrags-verletzung", AcP, vol. 177 (1977), pp. 281-348.
A sobrevivência da categoria dos "danos-consequência do vicio" (Mangelfo/geschaden), depois da refonna
do direito alemão das obrigações foi inicialmente discutida - v., por ex., W1LFRIED RECKER, "Schadensersatz stan
der Lcistung - oder: Mangelschaden und Mangelfolgeschaden", NJW, 2002. pp. 1247-1248, BARBARA DAUNER-
LIEB, "Kodifikation von Richlerrechf', in WOLFGANG ERNSTiREINHARD ZIMMERMANN, Zivilrechtswissenschaft und
Sch11/drechtsreform, cit., pp. 305-328, 310 e ss., Anwaltkommentar!B. DAUNER-LIEB, § 280, n.' 45; GERHARD WAG-
NER, "Mangel· und Mangelfolgeschãden im neuen Schuldrechl", JZ, 2002, pp. 475-81; BERND KANNowsK1, "Man-
gelfolgeschãden vor und nach der Schuldrechlsreforrn. Das Beispiel au8ergerichtlicher Anwallskosten hei Bau-
mãngeln", BauR, 2003, pp. 170-81. Parece, porém, de preferir a posição segundo a qual tal distinção tem de
manter-se, vendo-se como "danos em consequência do defeito" (Mange/fo/geschãden) lodos aqueles que não resi-
dem apenas na redução do valor da coisa devido a esse defeito - v. C.-W. CANARIS, "Die Neuregelung des Leis-
tungsstõrungs und des Kaufrechls - Grundstrukturen und Problemschwerpunkte", ciL, pp. 36 e ss., 98 (referindo.
como aspectos em que é relevante a distinção entre indemnização "em v~" e "a par" da prestação, a detennina-
ção da medida da diligência devida nas obrigações genéricas, e, novamente, os prazos de prescrição, quando este-
jam em causa lesões a direitos absolutos), SmHAN loRENZ, "Schuldrechlsreforrn 2002: Problemschwerpunkte
drei Jahre danach", NJW, 2005, pp. 1889-1896 (1891: a distinção fundamental é entre indemnização a par e
indemniZllção em v~ da prestação, segundo um critério dinâmico, e as noções de "dano-vício" e "dano-consequência
do vício", segundo os bens atingidos, são apenas indícios de uma destas hipóteses), 10., Schuldrech1smodemisie-
rung - Eifahrungen seit dem /. Januar 2002, Karlsruher Forum 2005, m, 1, b), texto junto às n. 89 e 125 (mas
defendendo uma equiparação para efeitos de prescrição); HANS CHRISTOPH GRIGOLEIT, "Weilerfresserschãden und
Mangelfolgeschãden nach der Schuldrechlsreforrn: Der mangelhafte Traktor'', ZGS, 2002, pp. 78-80.
Neste contexto, discutiu-se em especial o enquadramento do "dano da paragem da empresa em resullado
de um defeito" ( "mange/bedingter Betriebsausfa//schaden '). Já na fundamentação do projecto do Governo de "Lei
de Modernização do Direito das Obrigações" se defendia que o "dano da paragem da empresa em resultado do
defeito" não é um mero dano moratório, com indemniZllção "a par" da prestação (v. a propósito do § 437. n.º 3,
in C.-W. CANARIS, Schu/drechlsmodernisierung - 2002, München, Beck, p. 834). V. tb. C.-W. CANARIS, "Begriff
und Tatbestand des Verzõgerungsschadens im neuen Leistungsstõrungsrechl", ZIP, 2003, 321-327 (inadequação
da exigência de uma interpelação), 10., "Die Neuregelung ...", pp. 33 e ss. (indemniZllçào não "em vez". mas a
par da prestação, mas não sujeita apenas ao regime da mora, antes tendo o prejuízo aqui uma "dupla natureza",
em resullado do defeito e da mora}, STEPHAN LORENZ, "Schuldrechtsreforrn 2002". Joc. ciL, ID., Schuldrechts-
modemisiening- Erfahrnngen seit dem /. Ja1111Qf 2002, Karlsruher Forum 2005, m. l, b) (2), S. loRENlff. RlEHM,
Lehrbuch ... , cit., n." 546 e s., HANS CHRISTOPH GRIGOLEITfTHOMAS RlEHM, "Der mangelbedingte Belriebsaus-
fallschaden im System des Leistungsslõrungsrechts", JuS, 2004, pp. 745-749. E cf. ainda BARBARA DAUNER-
LIEBiWOLFGANG DôTSCH, "Schuldrechlsreforrn: Haftungsgefahren für Zwischenhãndler nach neuem Recht?", DB,
2001, pp. 2535-40 (2537); Anwa/tkommentar/U. BüDENBENDER, § 437, n.' 25; llARTMLIT OETKERIFEUX MAULTZSCH,
Vertragliche Sch11/dverhiiltnisse, 2.' ed., Berlin-New York, Springer, 2004, pp. J 14 e s.; PmR HUBERIFLORIAN
 906 Parle li - A teoria do interes~e nC'gati1 o e do interesse positivo

elas ("wei1erfresse11de Schaden ''),que serão ressarcidos ao abrigo da responsabilidade deli-

tual por lesão da propriedade (2 54 ~. Em particular, discute-se aqui o critério para extremar
a protecçào delilual (e a lesão) da propriedade da lesão do interesse co11tratua/, tendo a
jurisprudência alemã, atendendo à distinção de danos, afastado a primeira quando existe
"identidade da substância" ("Stojfgleichheit") em que incide o dano, isto é, quando é invo-
cada tão-só uma lesão coincidente com aquela de que a coisa, pelo seu carácter defeituoso,
padecia já no momento da sua aquisição (25 41). O problema também se põe no nosso direito

FAusr, Schuldrechtsmodemisiening:Einfiihnmg in das neue Recht, München. Beck, 2002. p. 155; PETER GRUBER,
"Der Anspruch auf faatz von Nutzungs- und Betriebsausfall hei Lieferung einer mangclhaften Sache", ZGS,
2003, pp. 130-134). Anteriormente, enquanto alguns consideravam este dano (privação do uso durante a repa-
ração do aparelho, custos de locação substitutiva, lucro cessante, etc.) como não ressarcível, outros autores apli-
cavam a doutrina da ''violação contratual positiva" para permitir a liquidação do prejuízo da paragem como
"dano-consequência do vício".
(1l'O) Sobre o problema, v., agora, sobretudo BEATE GSELL, Substanzverletzung und Herstellung. Delikts-
rechtlicher Eigentumsschutz for Material und ProdukJ, Tübingen, Mohr, 2003 (rec. de DIETER MEDICUS, em JZ,
2003, pp. !056 e ss.), pane 1, esp. pp. 29 e ss., 95 e ss. (reconduzindo a "auto-lesão de coisas defeituosas" e o
"alastramento" do prejuízo a uma "responsabilidade pela instrução" do comprador), H. C. GRIGOLEIT, "Weiter-
fresserschãden und Mangelfolgeschãden nach der Schuldrechtsreform: Der mangelhafte Traktor", cit., e H. C. GRJ-
GOWTfT. RlEHM, "Die Kategorien des Schadensersatzes im Leistungsstõrungsrecht", cit., pp. 732, 752, 754 e ss.,
pondo em causa a adequação ao novo regime do BGB das categorias de interesse na integridade e interesse na
preslação, para distinguir a indemnização delitual da contratual). V. tb. BEATE GsELL, "Deliktsrechtlícher Eigen-
tumsscbutz bei 'weiterfressendem' Mangel", NJW, 2004, pp. 1913-1915.
(2l' 1) Desde a cit. decisão de 18 de Jan. de 1983 (cit., BGHZ, vol. 86, pp. 256-264, 260, NJW, 1983,
pp. 810-812, 811), em que estavam em causa danos provocados num automóvel por um defeito do seu pró-
prio acelerador que "colava" O BGH distinguiu entre o dano ao "interesse na integridade", protegido ape-
nas delítualmente, e a lesão ao interesse na utilização ou na equivalência (mera expectativa contratual), cau-
sada por aquele componente defeituoso, recorrendo à chamada fónnula da "identidade de substância" (sobre
esta, e sua critica, v. B. GsELL, Substanzverletzung .. ., cit., pp. 29 e ss.): só há lesão da propriedade quando
não é invocado simplesmente um dano "idêntico na substância" ( "slojfgleicher Schaden '), isto é, quando a
lesão invocada não coincide com aquela de que a coisa, devido ao seu carácter defeituoso, padecia já no
momento da sua aquisição (desvalor resultante do defeito). Este critério levou o BGH a ler de precisar o que
entendia por igualdade ou identidade de substância, mantendo, porém, o critério. V. tb., posteriormente, as
decisões: de 12 de Fev. de 1992 (BGHZ, vol. 117, pp. 183-90, 186: interesse na utilização e interesse na inte-
gridade em caso de união de uma coisa defeituosa com outra livre de defeitos, por fonna a criar uma coisa
nova, surgindo a lesão da propriedade pelo menos no momento da separação); 31 de Mar. de 1998 (BGHZ,
vol. 138, pp. 230-9: lesão da propriedade numa pane livre de defeitos, Jogo no momento da sua união com
uma outra, defeituosa); e 12 de Dez. de 2000 (cit.: distinção entre o interesse contratual do comprador de um
terreno e o seu interesse na integridade, quando a construção efectuada naquele foi danificada por falta de soli-
dez do solo, negando-se a violação da propriedade do adquirente pois este nunca chegou a adquirir o terreno
num estado livre de defeitos).
A propósito da distinção entre o "interesse na integridade" e o "interesse no cumprimento", v. tb. a deci-
são de 12 de Jul. de 1995 (BGHZ, vol. 130, pp. 288-97, 294: distinção entre violação de uma obrigação
contratual de não concorrência (abrangida por uma cláusula penal) e violação da obrigação legal de não con-
corrência).
Cap. li - A dütinção entre o intertue negativo to interesse positU'o 907

(por exemplo, para delimitar o campo de aplicação dos prazos abreviados previstos nos arti-
gos 916.º e 917.º), e, prendendo-se com a delimitação dos campos de aplicação da respon-
sabilidade contratual e da responsabilidade extracontratual, tem também sido referido na
doutrina, sem que, porém, haja uma opinio communis quanto a um critério claro de distin-
ção (2 542 ). Parece, aliás, que o próprio critério adaptado pela jurisprudência alemã também
não está isento de críticas, não permitindo, designadamente, resolver a dificuldade consistente
cm determinar qual é, nos casos de danos que "alastram" a outras coisas, o evento lesivo de
um direito absoluto (normalmente a propriedade), que fundamentaria a responsabilidade
extracontratual (25 43). A dificuldade de delimitação entre o "interesse na equivalência" e o
"interesse na integridade" foi mesmo apontada, na doutrina alemã, como a principal razão para
se submeter a um prazo igual de prescrição pretensões fundadas nos vícios da coisa e pre-

(2 542) Assim, J. CALvAo DA SILVA, Responsabilidade civil do produtor, cit., p. 251 (com indicações da
doutrina alemã em sentido semelhante), admite a concorrência da garantia com a responsabilidade extracontratual,
"se a coisa viciada lesa direitos absolutos", e aplica o prazo do art. 498.'; e v. tb. a delimitação a p. 249, n. 2 (tendo
aqui em mente o confronto com a responsabilidade contratual, nos termos gerais), defendendo que só se aplique
o prazo curto previsto no art. 917.' "porque e só na medida em que se trata de pretensão fundada no defeito, por-
que e só na medida em que o dano está em conexão com o vício da coisa e dele deriva (Mangelfolgeschaden),
a fim de não tomar ilusório e sem significado prático o prazo abreviado de caducidade"; assim, tb. em 10., Com-
pra e venda ... , cit., p. 75 (citando jurispr.). P. ROMANO MARTINEZ (Cumprimento defeituoso ... , cit., pp. 266-270,
to., Direito das obrigações (parte especial)!Contratos, 2.' ed., Almedina, Coimbra, 2001, p. 140, 10., Direito das
obrigações. Apontamentos, cil, pp. 89-90), por sua vez, propõe que se retome a distinção entre danos circa rem
e danos extra rem, sendo estes últimos danos causados à pessoa ou ao restante património do credor, "que tanto
podiam ser causados ao comprador e ao dono da obra, como a qualquer terceiro" P. ROMANO MARTINEZ defen-
dia, porém, em Cumprimento defeituoso ... , cil., pp. 261 e ss., uma visão unitária da responsabilidade civil, a
partir do princípio geral do neminem laedere, aplicando a referida distinção aos danos.
(2541) Problema levantado claramente por B. Gsm, Substanzverletzung ... , cil, pp. 34 e ss., 10., "Delikts-
rechtlicher Eigentumsschutz bei 'weiterfressendem' Mangel", cil., p. 1346, excluindo que tal evento lesivo da p~
priedade possa ser a fabricação ou a colocação no mercado da coisa defeituosa: isto "porque a propriedade como
direito de domínio sobre coisas existentes só alcança a constituição real da coisa, mas não protege um hipotético
estado devido, mesmo que este seja contratualmente devido"; assim (e com referincia ao caso decidido pelo
BGH na sua decisão de li de Fev. de 2004, NJW, 2004, pp. 1032-1034, relativo à responsabilidade do vende-
dor de automóveis pelos danos resultantes de um acidente com um Ferrari que vendera em segunda mão, com
pneus excessivamente usados, dos quais um rebentou), "na análise da questão de saber se devem ser ressarcidos
danos no automóvel desportivo com fundamento no § 823. 1, do BGB, está apenas e só em questão a lesão da
propriedade no automóvel desportivo com pneus defeituosos, mas já não a violação da promessa, resultante da com-
pra e venda, de um carro sem defeitos( ... ). Por outras palavras: a proibição de colocação no mercado da coisa
defeih1osa é à partida inadequada à protecção da propriedade na coisa defeituosa, a única de que se trata no casos
de danos que alastram ["Weiteifresser-Schiiden'] porque o comprador nunca adquiriu a propriedade sobre uma
coisa livre de defeitos. O automóvel com pneus defeit11osos não pode simplesmente ser protegido de danos pela
omissão de uma acção que é conditio sine qua non para a aquisição da propriedade sobre o automóvel com
pneus defeituosos. Se o vendedor tivesse observado a proibição, colocando pneus sem defeito no automóvel
(ou se não o tivesse de todo colocado no mercado), o comprador nunca teria sido proprietário do Ferrari com pneus
defeituosos".
 Pane li - A tenria do interesse ner;atr. t! e do rntercs.se positfro
908

tensões resultantes de "danos-consequência do vício" (razão pela qual esta equiparação não
deveria, porém, manter-se nos casos em que está cm causa a lesão de direitos absolutos, em
que a referida delimitação entre o "interesse na equivalência" o "interesse na integridade" está
facilitada) (2 544).
Seja, porém, como for quanto ao exacto critério de delimitação adoptado entre o inte-
resse contratual e o interesse na integridade, delitualmente protegido, é certo que esta distinção
é necessária, desde logo, para a delimitação do campo de aplicação do regime da responsa-
bilidade civil no quadro de uma relação contratual (ou de outra relação específica) cm rela-
ção à geral imputação de danos resultantes de lesões cm direitos absolutos, independentemente
daquela relação. Pelo que também por esta vertente se confinna a utilidade da separação da
distinção entre interesse negativo e interesse positivo da noção de interesse na integridade,
relevante no domínio delitual.
Note-se ainda, aliás, que, por outro lado, a questão de saber se, em caso de eventos lesi-
vos que afectam o conteúdo de uma relação específica, a indemnização se mede especifica-
mente pelo interesse negativo ou pelo interesse positivo, no cumprimento - questão a pro-
pósito da qual esta distinção tem a sua maior utilidade -, não se põe no domínio da
responsabilidade extracontratual ou delitual (2545). Certamente que, por vezes, o contrato
pode influir no cálculo de pretensões indernnizatórias delituais. É o que acontece naquelas
hipóteses em que o evento lesivo, que fundamenta também responsabilidade extracontratual,
conduziu justamente à formação do contrato (por exemplo, por coacção ou exploração do estado
de necessidade, possivelmente exercidos por um estranho em relação ao contrato), em si
mesmo ou com aquele específico conteúdo (2546), ou impediu a sua fonnação (2 547 ). Mas nes-

(2S44) Com efeito, a dificuldade na delimitação do "inleresse na equivalência" em relação ao "inleresse

na integridade" é, para C. W. CANARIS, a razão para a equiparação ("Die Neuregelung des Leistungsstõrungs und
des Kaufrechts - Grundstrukturen und Problemschwerpunkte'', cil., pp. 36 e ss., 95, 98), propondo uma redução
teleológica da norma que prevê o prazo de prescrição na compra de coisas defeituosas, quando estiverem em causa
lesões em bens protegidos delitualmente. Não considerando tal redução teleológica possivel, v., porém, S. LORENZ,
ID., Schuldrechtsmodernisierung - Erfahnmgen sei/ dem /. Januar 2002, Karlsruher Forum 2005, III, t, b),
texto junlo às n. 89, 99 (mas defendendo uma equiparação para efeilos de prescrição, islo é, discordando da
possibilidade de não aplicar os prazos de prescrição aos "danos-consequência do vicio", mesmo quando resultam
da lesão de direitos absolutos).
(ll4S) Tal como, inver.;amente, para a descrição da medida da indemnização nos casos em que o dever
violado, e o dano, se referem ao estabelecimento ou ao conleúdo da relação específica, já formada ou que se for-
mara. não é necessário o recur.;o ao conceito de "interesse na integridade"
(~) É o que. segundo uma posição já antiga da jurispr. alemã, acontecia na responsabilidade extra·
contratual do vendedor doloso de coisas defeituosas perante o comprador, que se computava pelo interesse no cum·
primento. A pretensão delitual (e não apenas a da garantia do comprador, nos termos do § 463 do BGB, na ver-
são originária) seria Iarnbém dirigida ao interesse no cumprimento. No senlido de computar a indemnização
delitual pelo interesse no cumprimento, em caso de dolo do vendedor ia tb. a jurispr. do Reichsgerichl, pelo
menos numa primeira fase; tendendo nesse sentido, tb. a decisão do BGH de 29 de Ou!. de 1959, NJW, 1960,
Cap. li - r\ dwinrâo entre o intere.sse negatiro e o interesse posilivo 909

tas hipóteses, apesar de o contrato, ou o seu conteúdo, terem de ser considerados para a
medida do dano, por isso que o evento lesivo se prende com eles, a indemnização continua
a medir-se pelas regras gerais (designadamente, o artigo 562.º). Há apenas que determinar
cm que consistiu o evento lesivo e apurar a sua relação com determinada situação hipotética,
sem necessidade de recorrer ao par "interesse negativo/interesse positivo" para enquadrar
tais hipóteses delituais. Assim, também aqui a questão da opção entre o interesse positivo
e o interesse negativo "não se suscita enquanto tal" (2 548 ), na falta de uma relação contratual
ou de outra relação específica entre as partes, ou apenas é relevante no quadro das regras gerais
sobre o cálculo do dano.
Pode, pois, excluir-se a utilidade da distinção entre interesse positivo e interesse nega-
tivo no domínio da responsabilidade extracontratual (2 54~, e confiná-la aos casos em que
existe responsabilidade no quadro de relações específicas, como na responsabilidade contratual
e na responsabilidade pré-contratual, ou, por exemplo, os casos de responsabilidade por
informações (ou noutras hipóteses de "responsabilidade pela confiança" no quadro de rela-
ções específicas, para quem admita a autonomia de tal categoria).

d) Posições de crítica ou redutoras da distinção

Antes de prosseguir, explorando a distinção apontada e o critério para a sua aplicação

no caso concreto, importa recordar que a distinção enlre interesse negativo e interesse
positivo foi controversa praticamente logo desde que foi proposta por Jhering, e que, ape-
sar da sua difusão (mesmo no common /aw, como vimos) e do acolhimento jurispruden-

pp. 237-238. A mesma influência do regime contratual e pré-contratual sobre o alcance de pretensões delituais,
com indemnização correspondente ao interesse no cumprimento, verifica-se, segundo a jurisprudência alemã,
quando alguém é induzido dolosamente em erro quanlo à não verificação de uma condição ou quan10 à validade
de um negócio jurídico (v. W. FLUME, AT-Rechtsgeschãft, cil, § 27, n.' 5, pp. 533-5: estendendo a esles casos
"a pretensão dirigida ao cumprimento ou ao inleresse no cumprimenlo cm caso de dolo"). Nole-se, porém, que
entre nós, diversamenle, a acluação dolosa não fundamenta, só por si, uma responsabilidade pelo interesse no cum-
primento, como resutla, além das regras gerais, dos arts. 898.' e 908.' E Ih. no direilo alemão a referida "Lei de
Modernização" veio afaslar a responsabilidade pelo interesse posilivo em caso de dolo, antes prevista no § 463,
2.' frase, do BGB.
Aplicando a noção de interesse negativo (ou "dano da confiança'} à responsabilidade deli/uai perante o
contraente lesado (designadamente, perante o comprador), v., por ex., as decisões do BGH de 14 de Sel de 1971,
BGHZ, vol. 57, pp. 137-52 (139: pretensão do contraente defraudado com fundamento em respons. delitual),
11 de Jul. de 1988 (cit.), e de 25 de Nov. de 1997, in NJW, 1998, pp. 983-985.
(25 41 ) Na doutrina, V. Ih., por ex., SOERGELiMERTENS, § 823, n.º 57, § 826, n.' 70, PALANDTiHEJNRICHS,
anot. pr. ao§ 249, n.' 17, H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cil, p. 67.
(1548 ) Assim, salientando que o regime contralual pode influir sobre o cálculo de pretensões delituais,
H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersalz, cit., p. 67, STAUDINGERISCHIEMANN, ob. cit., § 249, n.°' 194-5.
(25 49 ) Se bem que, em si mesma, pela forma como foi traçada, ela fosse aí aplicável.
 910 Parte // - A leoria do interesse nef<c.aim e do interesse powivo

cial (e, em mais limitada medida, também legislativo), uma orientação crítica mantém-se
até hoje.
As primeiras vozes que puseram em causa a noção de interesse negativo fizeram-no no
quadro do debate entre a "teoria da declaração" e a "teoria da vontade", à qual, mediante a
previsão de uma indemnização que compensasse a falta de eficácia da declaração em resul-
tado da falta ou vício da vontade, a doutrina da culpa in contrahendo de Jhering pretendia
lançar uma "bóia de salvação" Para as críticas declarativistas a ideia de uma indemniza-
ção pelo interesse contratual negativo era insuficiente e não estava suficientemente sustentada
nas fontes romanas. Ainda no séc. XIX, autores como Otto Biihr, Gustav Hartmann e Josef
Kohler salientaram, designadamente, a pretensa falta de "praticabilidade" da noção (desde logo,
no plano da prova) para o lesado, bem como a contradição consistente no facto de o interesse
negativo poder, mesmo, exceder o interesse deste no cumprimento do negócio (2 55º).

(2ll0) Ono BÃHR escreveu dois anigos cm grande medida dirigidos a pôr cm causa a teoria da culpa in
contrahendo de lHERING, a qual, como BÃHR diz no segundo (p. 396) "desde logo suscitou nele objecções"
Assim, logo em "Über lnungen im Contrahieren durch Mittelspersonen'', cit., 1863, esp. p. 302, deixou em
abeno se se deve utilizar os conceitos de culpa in contrahendo e de interesse negativo, mas tralou (p. 305) da rela-
ção entre o interesse negativo e o positivo, nolando que o primeiro pode ser superior ao segundo e concluindo:
"seguramente que ambos [os contraentes] nunca podem exigir mais do que aquilo que lhe advinha por força do
contrato !ornado por verdadeiro" E, por outro lado (p. 306), conlestou já a necessidade da prova da oponuni-
dade de conclusão de outro negócio idênlico, que estaria na lógica do "inleresse negalivo" Posterionnente, em
"Über Irrungen im Contrahieren" (cil, 1874), defendeu que o interesse negativo era uma noção pouco praticável,
devido às dificuldades de prova: "como pode o vendedor provar o que leria feito, se é possível que a intenção
de vender não tenha passado dos limites da sua fantasia? (... ) Seja-me pennilido perguntar a quem quer que pos-
sua um pouco de senso prálico se são susceptíveis de comprovação coisas que teriam podido acontecer'' Assim,
"a verdadeira indemnização com fundamento cm que uma pessoa tem de responder perante outra pela existência
de um negócio juridico consistirá sempre em que ele deixe valer contra si o próprio negócio jurídico". A "remis-
são do lesado para a demonstração do seu 'interesse negativo' deixa-o, diversamente, em grande medida carecido
de protecção jurídica, e sobrecarrega a jurisprudência com dificuldades de que ela não está à altura" (pp. 424, 427).
Criticando a solução da indemnização pelo interesse negativo, BÃHR exprimia uma posição declarativista, que fun-
damentava com base na ideia de ficção. Assim, apesar de reagir contra a teoria da vontade, dificilmente BÃHR
pode ser considerado já um verdadeiro panidário da teoria da declaração, exactamente por panir da ideia de
uma ficção de vontade.
GUSTAV HARTMANN ("Wort und Wille im Rechtsverkehr", cit., 1881, pp. 17-21) criticou a teoria da culpa
in contrahendo, afinnando que "todo o sistema do direito romano, toda a consequência da iurispruden/ia clàssica
se adequa mal à aceitação de uma responsabilidade, através da acção contratual, por um mero interesse contra-
tual negativo por culpa dos contraentes, a qual, de todo o modo, não é mais que uma 'regra de meia medida', e
isto mesmo naqueles casos em que o contrato tem de ser considerado realmente como 'em si' inválido". HART-
MANN (p. 19) perguntava, assim: "mesmo o chamado inleresse contratual negativo, como objecto da indemniza-
ção pela falta de um contrato alegadamente concluído, o que é senão uma placa de aviso, outrora actual, e um
estádio de passagem para uma plena e total superação do desconsolo da prática?". HARTMANN, concordando com
as observações de BÃHR sobre a dificuldade de prova do interesse contratual negativo, afinnava (pp. 20-2),
porém, que não pretendia questionar o conceito de interesse negativo como tal, enquanto pouco praticável. Não
o seria, por exemplo, no caso de indução dolosa de uma parte à celebração de um contrato válido, podendo esta
Cap. li - A disrinçiio enlre o inrerene negativo e o interesse po11ti~·o 911

Como também já referimos, a resposta às primeiras objecções declarativistas, com

defesa do interesse contratual negativo, foi apresentada logo por Eisele (2 551 ), cujas posi-
ções viriam em grande medida a ser acolhidas no Código Civil alemão (2 552). Para protec-
çào do declaratário, defendia uma responsabilidade por culpa in contrahendo resultante da
garantia de que o destinatário de uma declaração não sofrerá danos por causa da formação
do contrato, tendo como conteúdo o interesse contratual negativo (255 3) que resultaria das fon-
tes (embora no tráfico comercial se verificasse uma "coincidência em regra do interesse con-
tratual negativo e do interesse contratual positivo", que poderia, nesse âmbito, justificar a

anulá-lo e interpor uma acção dirigida ao id quod inleresl emptionem facla non esse. Não se !ralaria do interesse
negativo em si mesmo, mas do chamado interesse conlratual negativo: a acção contra!ual deveria ser reconhecida
ao contraente, "não para se afastar do contrato, mas para que ele se consiga tanto quanto possivel ater ao con-
trato e assim ver-se livre do dano que lhe resultou do engano sobre a validade juridica do contrato" Diversa-
mente da posição maioritária, "lodo o dano seria aqui criado justamente pela regra jurídica de que uma declara-
ção sem a correspondente intenção interna do declarante deve ser sempre nula" Segundo HARTMANN
(pp. 4l, ss., 53), deveria procurar-se o sentido objectivo, de acordo com a boa fé, que ambas as partes têm de dei-
xar valer como o sentido decisivo, e a declaração poderia ser anulada apenas em situações em que a contraparte
dela se devia aperceber, nas situações de reintegra (isto é, se a outra parte não actuou com base na declaração)
e se a pretensão da outra parte fosse, como nos negócios gratuitos, "puramente lucrativa" (cfr. pp. 41 e ss.).
Posterionnente, em "Werk und Wille bei dem sogenannten stillschweigenden Konsens" (cil, 1888, p. 214, n. 41)
salientou que a sua "diferença em relação a Eisele começa ali onde o seu 'conceito natural de contrato' entra em
cena e em relação com ele se desvia para o 'interesse negativo'. Em toda a nossa área, sempre que se trata da
questão do consenso, não se encontra qualquer apoio para um tal 'interesse negativo' nas fontes romanas"
Cf. tb. já GUSTAV HARTMANN, Die Obligation, cit., pp. 170 e ss., defendendo igualmente uma responsabilidade
pelo interesse contratual positivo em caso de impossibilidade originária, e dizendo que as fontes não legitimavam
qualquer limitação ao interesse negativo.
Também JOSEF KOHLER ("Über den Willen im Privatrecht", cit., 1889, esp. pp. 226-8) apesar de escrever,
como vimos, que, enquanto jovem jurista "o interesse contratual negativo era para mim uma verdadeira sala de
laboratório juridica" ("eine wahrejurislische Labsaa/" -p. 228), criticou a teoria da culpa in contrahendo, desig-
nadamente, por ela ter como inevilável consequência, em virtude da sua dificil praticabilidade, o aumento de pro-
cessos, e em particular devido ao conceito de interesse contratual negativo: "como a situação da parte lesada se
teria caracterizado se ela se não tivesse baseado na existência do contrato, é tão dificil de detenninar, flutua
tanto na neblina de probabilidades mais ou menos plausíveis, que é verdade que um tribunal poderá eventualmente
chegar a um resultado, mas as partes muito raramente se entenderao, ou, se se entenderem, o perigo espreita. de
que o menos astuto ou mais ingénuo se deixe enganar ou atemorizar pelo outro" Assim, rejeitava decididamente
o interesse negativo (referindo mesmo um exemplo em que a limitação ao interesse contratual negativo teria
sido responsável pelo não cumprimento de um contrato de entrega de árvores de Natal, que por causa da confu-
são que as partes fizeram ficaram por usar). Em caso de uma culpa séria de uma das partes, KoHLER defendia
antes que o contrato se mantivesse válido. Para casos de grande desproporção entre o dano do errante e o dano
da contraparte, poderia o errante ter o direito de ''desfazer o contrato pagando uma indemnização total"
(!lll) Cf. F. E1sELE, "Über Nichtigkeit obligatorischer Vertrige wegen Mangels an Willensübereinstim-
mung der Contrahenten", cit., 1887.
(llll) Assim, HKK/M. ScHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.' 8.
(llll) "Über Nichtigkeit...", cit., pp. 481 e ss. V. lb. supra, p. 188.
 912 Pclrtf li - A tt'Oria Jo intere:n·t' nfgatm1 e do interesu positivo

ampliação da medida da indemnização ao interesse no cumprimento (c 554 )). Eisele analisou

em pormenor a questão da insuficiência do interesse negativo (2 555 ), notando que incluiria tam-
bém o lucrom cessans. É certo que a indemnização do interesse contratual negativo cor-
responderia a um resultado que não foi objecto da vontade de nenhuma das partes, mas os
efeitos jurídicos não teriam de ser todos produto da vontade individual (2556). A indemnização
no montante do interesse contratual negativo seria, pois, justa, devendo perguntar-se se a
sua dificuldade de prova obstava a essa solução. Ora, para além de o argumento da dificuldade
de prova não ser decisivo, pois o que é mais prático não poderia prevalecer sobre o que é mais
justo (2 55 \ dificuldades análogas poderiam encontrar-se quanto à prova do lucrum cessans
no interesse no cumprimento, não sendo, por outro lado, de exigir uma certeza matemática
para a prova, bastando antes uma elevada probabilidade, de acordo com as regras da expe-
riência, da existência de oportunidades efectivamente perdidas pela contraparte (2 558 ).
Como referimos, nas primeiras décadas posteriores ao artigo de Thering a critica ao inte-
resse negativo confundiu-se em grande medida com a apreciação da doutrina da culpa in con-
trahendo - de um dever de indemnizar em caso de invalidade do contrato ou de falta de aper-
feiçoamento deste.
Além desta, existem hoje outras criticas.
Assim, uma posição também defendida entre nós rejeita a utilização das noções de
interesse contratual negativo e de interesse contratual positivo, desde logo, por procurar afas-
tar a própria noção de "interesse" do instrumentário juridico-civilístico, ou por ela ser vaga
e não dogmaticamente aproveitável (2 559 ), ou por a sua construção ter uma base conceitua-

(llS4) Ob. cit., p. 501: no giro comercial, as circunstâncias seriam tais que normalmente o interesse con-
tratual positivo e o interesse contratual negativo coincidiriam, o que explicaria a tendência para normalmente tra-
tar os negócios como válidos e justificaria, no tráfico comercial, o reconhecimento de uma pretensão ao interesse
no cumprimento em todos os casos, podendo ser pedido directamente, e não apenas quando coincide com o inte-
resse contratual negativo.
(llll) Ob. cit., pp. 482, ss., 495, ss.
(2156) Ob. cit., p. 483.
rm) Contra o arg. da impraticabilidade, v. tb., por ex., FR. MOMMSEN, Über die Haftung der Contra-
henten bei der Absch/ieftung ... , pp. 52 e ss., JOSEF HUPKA, Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht.
Ein Beitrag zur Lehre von der Vertretung in Rechtsgeschãften, Leipzig, Duncker & Humblot, t 903, p. 248.
(lll!) EISELE desvaloriza o peso do argumento da impraticabilidade, pois o importante seria, antes de mais,
procurar a solução justa. Por outro lado, em muitos casos as dificuldades de prova apontadas por BÃHR resul-
tariam simplesmente de se não ter verificado qualquer dano (pp. 502-3). A prova das oportunidades perdidas bas-
tava-se, por outro lado, com uma elevada probabilidade segundo as regras da experiência, não sendo necessária
uma certeza matemática - 503. EISELE analisava os exemplos dados por BAHR.
Entre nós, V. tb. já C. MOTA PINTO, A responsabilidade pré-negocia/ ... , cit., p. 78: a "avaliação do inte-
resse negativo não é mais susceptível de causar litígios do que a do interesse positivo".
(lll9) Assim, como vimos, aparentemente com alcance geral, A. MENEZES CORDEIRO, Da responsabilidade
civil dos administradores das sociedades comerciais, cit., pp. 516-7 ("temos de ser realistas: a noção de interesse
não é, dogmaticamente, aproveitável, no estado actual da Ciência do Direito. Falta a instrumentação necessária
C1p. li - A distinrão entre o interesse negativo e o interesse positivo 913

lista (2 560 ). A improcedência destas objecções, na medida em que rejeitam totalmente a uti-
lização de urna noção empregue frequentemente na lei, na jurisprudência e pela doutrina, já
resulta, porém, do que dissemos no capítulo anterior.
Para urna outra posição não está em causa a rejeição da noção de interesse, ou sequer
da dicotomia entre interesse negativo (ou interesse na confiança) e interesse positivo (ou no
cumprimento), mas antes urna redução de um destes termos da distinção ao outro.
Propõe-se, pois, urna redução do interesse no cumprimento ao interesse na confiança,
ou vice-versa, no quadro de concepções sobre o fundamento da responsabilidade civil em caso
de não cumprimento do contrato ou sobre o fundamento da responsabilidade pré-contratual.
Assim, salientou-se, por um lado, que a indemniz.ação pelo inte~ no cumprimento teria como
fundamento a frustração da confiança no contrato e seus efeitos, sendo um "caso especial do
interesse na confiança delimitado pelo contrato" (2 561 ); ou, noutra perspectiva, que seria
apenas um "sucedâneo" para a indemnização pelo interesse na confwnça, devido à dificuldade
de prova e de cálculo das alternativas de que o lesado teria podido disfrutar caso tal confiança
não tivesse sido criada (2562). Por outro lado, também o interesse na confiança tem já sido

para, dele, fazer um conceilo actuante e útil"), e tb. já em 10., Direitos reJJis, loc. cil., e 10., Direito das obriga-
ções, vol. ll, reimpr., Lisboa, 1986, p. 345, n. 163 ("Ocorrem sistemalicamente problemas delie<ldos de interpretação
sempre que a lei procura estatuir recorrendo à ideia de intere.rse"). Mas v. tb. a critica à rejeição do conceito de
interesse em JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, "Asguição... ", cil., pp. 829-30.
(2l 60) Cf. ERNST WOLF, lehrbuch de.r Schu/drechts -1, cit., p. 176, n. t 18, e sobretudo 8. WILK, Die
Erkenntnis des Schadens und seines Ersatze.r, cit. pp. 72, ss. (rejeitando o "conceito de interesse como constru-
ção a priort', o "conceito ideal de interesse construido por PuCKTA e MOMMSEN", ao qual estaria subjacente ateo-
ria do património como unidade e que teria conduzido a diversas identificações erradas).
Para a acusação de conceitualismo, v. tb. A. MENEZES CORDEIRO, Da modernização do direito civil /,
cit., p. 113, 10., Tratado ... , 1, 1. 1, cit., p. 518.
(2l 61 ) Assim, SOERGELWIEDEMANN, anol. pr. ao § 275, n.º 64: '~oda a n:sponsabilidade pelo cumprimento do
contrato se deixa entender como responsabilidade pela palavra dada, ponanto como n:sponsabilidade pela confiança,
com o que se toma claro que o interesse na confiança e o intmsse no cumprimento não são alternativas que se excluam
mutuamente. O interesse no cumprimento é um caso especial do interesse na confiança delimitado pelo contraio. Como
referido, por isso na indemnização pelo não cumprimento pode e deve ser considerada a confiança da parte fiel ao
conb:ato" C[ tb. llF.ReERT WIEDEMANNiGFDRG MÜLLER, ''Zum Ersatz ent\Wlteler Aufwaidungen bei V~rungen",
JZ, 1992, pp. 464-470, anot. à dec. do BGH de 19 de Abr. de 1991, BGHZ, vol. 114, pp. 193-202, defendendo que,
no caso da responsabilidade contratual, não haveria que considerar decisiva a hipótese do cumprimento, antes o inte-
resse no cumprimento apenas se poderia compreender no contexto, mais amplo, do interesse na confiança, pois seria
uma forma especial de protecção da confiança positiva, incluindo chances positivas de ganho. Para WJEDEMANN, toda
a responsabilidade contratual seria, pois, de entender como responsabilidade pela confiança, enquanto forma de "pro-
tecção positiva da confiança" (SoERGELWtEDEMANN, anol pr. ao § 275, n.º 64). Criticamente, v. C.-W. CANARtS, Die
Vertrauenshaftung ... , cit., pp. 412 e ss., ID., "Die Vertraucnshaftung im Lichte der Rechtsprecliung des Bundege-
richtshofes", cit., pp. 146 e ss., ID., "Ãquivalenzverrnutung...", ciL, p. 29, n. 83.
(2562) Para a ideia de que a indemnização pelo interesse no cumprimento seria apenas um sucedâneo, ou
substituto, do interesse na confiança, mais dificil de provar e de calcular, cf., aliás, novamente a concepção de
L. FULLERIW. PERDUE, "The Reliance lnteresl...", cit. supra, n.º 14, a)).
 Parte li - A teoria do fmeresse ntgarnu e dv intertJJt P<lútfro

reduzido a um inreresse positirn ou no cumprimento de deveres pré-contratuais (e, portamo

não referido ao cwnprimento de obrigações resultantes do contrato) (2563 ), ou tem mesm'
sido considerado incluído no interesse positivo (wn "sucedâneo mais fraco do direito ao cW:
primento", na expressão de Rabel (2 564 )), de tal modo que uma indemnização pelo dano da
confiança seria sempre também exigível, por opção do lesado, nos casos de não cumpri-
mento, sem estar sujeita à prova de que o lesado não teria obtido algum beneficio com
este (2565).
A apreciação cabal e em pormenor destas propostas reducionistas exigiria uma análise
dos fundamentos da responsabilidade civil em caso de não cumprimento e da responsabili-
dade pré-contratual. Quanto à redução do interesse no cwnprimento ao interesse na confiança,
a sua insuficiência já resulta, porém, em parte, do que se disse a propósito das propostas de

(™ 1) Cf. Luc THEVENOZ, Commentaire Romand. Code des Obligations, 1, Hetbing & Lichlenhahn, 2003,
anol 35 ao an. 97.º, anol 35: o "interesse negativo corresponde na realidade ao interesse da contraparte na boa
execução das obrigações pré..:ontratuais da outra pane'' No mesmo sentido, também C. TURCO, Interesse nega-
tii'o e responsabilità precontral/uale, cil, 1990, passim (e esp. pp. 20, s., cap.11, 95 e ss., 153, 7t8- v. supra,
n.• 23, a), aa)). Referência que aponta num sentido próximo pode encontrar-se, apesar da distinção que fazem,
em P. HANAUIU. WACKER8ARTH, "Positives und negatives Interesse", cil, p. 211: "mediante a reparação do inte-
resse negativo é simultaneamente protegida de forma positiva a confiança numa conduta leal do parceiro de
negociação" V. tb. já D. RuelNO, la fallispecie e gli eflelli ... , cit., p. 288, n. 1 ("qualquer interesse enquanto
tutelado por um dever, toma-se 'interesse no cumprimento'. Só que os deveres, aos quais o cumprimento se refere,
são deveres particulares, que por determinadas características se distinguem de todos os outros deveres, cuja vio-
lação dá lugar ao ressarcimento do chamado interesse positivoj, F. BENATII, A responsabilidade pré-contra·
tua/, cit., p. 168 e muitos outros autores italianos (cits. infra, n.0 42, b)); e, na Alemanha, A. BLOMEYER, ob. cil,
§ 33, m, p. 196 (a indemnização é devida por violação do dever de cuidado na conclusão do contrato, devendo
0 prejudicado ser colocado na situação em que estaria se tal dever tivesse sido cumprido; se é um dever de pro-
tecção da segurança, cuja violação causa um dano à saúde ou à propriedade, não haveria dificuldade de maior;
na violação do dever de comunicação, interessaria saber como a outra parte teria estado se se tivesse feito a
comunicação devida; o dano, "é portanto um puro dano da confiança devido como interesse no cumprimento do
dever de comunicação"). V. tb., entre nós, a referência à posição deste último por A. VAZ SERRA, "Culpa do deve·
dor. .. ", cit., n. 212 (é relevante saber como a outra parte teria estado caso tivesse sido feita a comunicação
devida, "motivo por que este dano é um dano da confiança como interesse de cumprimento do dever de comu·
nicação, pois o dano resultou apenas de a outra parte confiar nas informações inexactas ou incompletas"), e ANA
PRATA, "Notas ... ", cit., p. 100, n. 393.
(2l64) E. RABEL, "Der sog. Vertrauensschaden ... ", cit, p. 175. RABEL não admitia, porém, a indemnização
do dano da confiança em caso de não cumprimento - v. Das Recht des Warenkarifs, 1, cit., pp. 427 e s.
(2l6l) V., por ex., H.-M. MOLLER-LAU8E, "Venragsaufwendungen und Schadensersatz wegen Nichter·
füllung", cit., pp. 541, ss., 543, T. SCHACKEL, "Der Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses ... ", cit.,
pp. 250 e ss., E. ScHMIOT, "Die verpatzte Jubilãumsfeier'', cit., pp. 426 e ss., HANS SrOLL, "Die bei Nichterfül·
lung nutzlosen Aufwendungen ... ", cit., pp. 658 e ss., e sobretudo 10., "Zum Ersatz nutzloser Aufwendungen ais
Nichterfüllungsschaden", fl, 1987, p. 519. Criticamente, perante a redacção do novo§ 284 do BGB, V. EMME·
RJCH, Das Recht der leistungsstõrungen, cit., p. 208, 10., "Aufwendungsersatz und Rentabilitãtsvermutung", in
Gesetz, Recht. Rechtsgeschichte FS Gerhard Olle, München, Sellier, 2005, pp. 101-111 (106).
Cap. li - A dürmção entrt o mlfrt.l.lt 11ega1n-o e o mreresse posJlil°O 915

Fullcr e de Perdue. E a sua crítica está implícita na autonomização, que efectuámos, entre
o inlcresse na confiança e o interesse no cumprimento: o interesse na confiança não aponta
para o sentido do evento lesivo no caso de não cumprimento, pese embora o facto de media-
tamente a indemnização por não cumprimento proteger expectativas contratuais do credor
- de que a obrigação existente seja cumprida. Na verdade, tais expectativas não são um ele-
mento essencial para a indemnização, podendo não existir de todo sem que deixe de ser
devida uma indemnização pelo não cumprimento, e apenas relevando, quando existam,
enquanto, segundo a regra geral da causalidade, aumentem os prejuízos (realização de despesas,
contratação com potenciais subadquirentes, pelo facto de o credor confiar na realização da pres-
tação). O que se visa no interesse no cumprimento é, pois, a colocação do lesado em situa-
ção correspondente ao cumprimento do dever de comportamento (da obrigação), como resulta
objeclivamente do contrato, apenas interessando a correspondência às expectativas subjectivas
do credor (à "confiança no cumprimento") na medida em que estas expectativas estejam na rela-
ção de causalidade (ou imputação) relevante com aquele cumprimento (2 566). E, portanto, o
interesse no cumprimento não se deixa por esta via consumir no interesse na corifiança - ainda
que no caso concreto exista a frustração de urna "confiança no cumprimento", e que o "dano
da confiança" (despesas realizadas pelo credor, outras oportunidades rejeitadas) possa, nos
casos de responsabilidade por não cumprimento, constituir um índice do montante do interesse
no cumprimento, quando este não for determinável (e subordinado a ele) (25 67 ).
Quanto à redução do interesse na confiança pré-contratual ao interesse no cumpri-
mento, a sua crítica resulta, desde logo, do facto de tal identificação não permitir abranger
aquelas hipóteses em que a responsabilidade pré-contratual - ou mesmo para responsabili-
dade pela confiança fora da fase pré-contratual - possa não resultar da violação de deve-
res, isto é, em que não seja urna responsabilidade por actos ilícitos (2 56 ~. A distinção pode,

(2l66) F. BENArn, A responsabilidade pre-con1ra111a/, ciL, p. 168: "quem espera de uma pessoa um deter-
minado comportamento dirigido à realização de um interesse próprio, confia em que ela tenha o comportamento
devido e, portanto, a inobservância de qualquer dever, seja ele pré-contratual ou pós-contratual, constirui viola-
ção da confiança no cumprimento do mesmo dever"
(2161) A concessão de uma pretensão indemnizatória por frustração de despesas em caso de não cum-
primento da obrigação, independentemente do interesse no cumprimento e podendo até ultrapassá-lo, como a
que se encontra agora prevista no § 284 do BGB, desde 2002, já exigirá, porém, a nosso ver, a admissão de um
autónomo fundamento para essa pretensão, a introduzir por via legislativa ou em via de "constituição autónoma
do direilo". Com efeilo, não basla então a função das despesas como "índice" do valor do cumprimento, ainda
que no quadro de uma "presunção de rentabilidade" do negócio, já que o montante se não encontra limitado ao
valor do interesse no cumprimenlo nem têm de estar em causa interesses económicos (onde se pode falar com pro-
priedade de "rentabilidade", ou pelo menos equivalência, de custos e beneficios com o negócio).
(l™) V. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., cap. li, PP· 354 e ss., 381 e ss., destrin-
çando a infiacção de deveres de comportamento de uma responsabilidade "pura" pela confiança. Para a res-
ponsabilidade por ruptura de negociações, v. R. SINGER, "Vertrauenshaítung beim Abbruch von Vertragsverhan-
dlungen", cil., li, 2, pp. 141 e ss.
 916 Parte li - A teoria do interesse neRatiro e do inreresse posirú•o

porém, fazer-se mesmo nos casos em que existiu uma violação de deveres de comporta-
mento, consoante a indemnização visa apenas colocar o lesado na situação cm que esta-
ria se estes deveres tivessem sido cumpridos, ou, abstraindo destes, na situação em que esta-
ria se não tivessem chegado a surgir expectativas (a cuja prevenção aqueles deveres iam
porventura dirigidos) ou se estas expectativas tivessem sido cumpridas. Enquanto o cum-
primento, ou não, do dever se apura no plano objectivo, normativo, a criação ou frustra-
ção de expectativas tem evidentemente de considerar a situação subjectiva, psicológica, do
lesado. E trata-se, aqui, de uma distinção que está ínsita na própria separação entre dois
fundamentos distintos de responsabilidade - a violação de deveres de comportamento ou
a criação e frustração de expectativas do lesado -, a qual se há-de naturalmente reflec-
tir, do lado das consequências jurídicas, na congruente definição do interesse em causa e
do dano indemnizável.
Diferente desta é já a aproximação que se faz entre as noções de interesse positivo e
de interesse negativo para efeitos de cálculo deste último. Já nos referimos à possibilidade
de utilização das despesas realizadas pelo credor no quadro de uma "presunção de amortização"
(ou "presunção de rentabilidade"), isto é, ainda como elementos de cálculo do interesse con-
tratual positivo (2569).
E já se falou, também, do "interesse positivo como interesse negativo" para designar
o facto de o cômputo do lucro cessante no interesse negativo implicar o cálculo do interesse
positivo de um outro negócio, que se deixou de fazer por causa do negócio ineficaz ou que
não chegou a ser concluído (2 57º). Tal lucro cessante, consistente na frustração de um negó-
cio alternativo, só terá sido realmente causado pelo evento lesivo na medida em que este
segundo negócio tenha sido efectivamente impedido pelo primeiro, o que supõe que não era
um negócio que tivesse podido ser adicionalmente celebrado, mas antes um verdadeiro negó-
cio alternativo, que deixou de celebrar-se efectivamente devido ao negócio frustrado (à con-
fiança nele). Esta alternatividade (inseparabilidade da realização de um negócio em relação
à frustração do outro) é, segundo uma certa posição, de presumir, mas uma tal "presunção
de inseparabilidade" pode ser ilidida se o lesado não deixou de ter a possibilidade de cele-
brar esse outro negócio alternativo, como negócio adicional (2571). E, dizendo o negócio

(2569) V. supra, p. 599. Vollaremos ao tema infra, pp. 1557 e ss.

(2l 70) JAN DIRK HARKE, "Positives ais negatives Interesse: Beweiserleichterung beim Venrauensscha-
den", JR, 2003, 1, pp. 1-5.
(2l71) A "presunção de inseparabilidade" ou substituibilidade entre os negócios frustrado e allemativo
é salientada por J. HARKE, ob. e loc. cils., para facilitação da prova do negócio alternativo, a panir de uma
inversão da presunção de facto que é utilizada para o cálculo do interesse no cumprimento, presunção, esta
úllima, no sentido de que, !ratando-se de bens lransaccionáveis num mercado, o credor lesado sempre poderia ler
obtido com outro bem o lucro cessante que obteria com o negócio não cumprido (presunção de separabilidade
ou não substituibilidade entre os negócios não cumprido e que o credor efectivamente realizou), pelo que ao
não cumprimento não correspondeu, pela "liberação" da coisa para outros negócios, a "vantagem" resultante de
Cap. 11 - A ciistinçâo entre o illleresse negativo e o interesse positivo 917

respeito a bens para os quais existe um mercado (rectius, para os quais existia procura, para
o dano do vendedor, ou oferta, para o dano do comprador), normalmente será mesmo o caso
de o lesado ter podido sempre celebrar mais um negócio, e, ao frustrar-se a conclusão válida
e eficaz de um deles, apenas perdeu volume de negócios (no montante correspondente ao negó-
cio frustrado).
Seja, porém, como for quanto aos exactos termos da relação entre o negócio frustrado
(inválido, ineficaz ou que se não chegou a celebrar) e o negócio alternativo, relevante para
o cálculo do lucro cessante no interesse contratual negativo, o que é certo é que tal relação
não põe em causa a distinção entre interesse positivo e interesse negativo: não se trata ver-
dadeiramente de uma redução do interesse negativo ao interesse positivo, ou de uma identi-
ficação de ambos, pois estão nestes dois termos em causa (interesses relativos a) contratos dis-
tintos, isto é, o interesse positivo relevante para o cálculo do interesse negativo refere-se a
um outro negócio, que não aquele que se frustrou.
A rejeição da utilização da noção de interesse negativo, ou a redução da sua importãncia,
têm-se verificado, porém, sobretudo pela recusa em lhe reconhecer valor dogmático próprio,
delimitativo ou caracterizador do alcance da indemnização, designadamente a propósito da res-
ponsabilidade pré-contratual f 572 ). Assim, nega-se que a indemnização por culpa in con-
trahendo se limite ao interesse contratual negativo f 573 ). Verifica-se, porém, que, se des-

poder passar a negociar aquela com terceiros. Para se calcular a indemnização pelo interesse no cumprimento é
antes de presumir que, em caso de cumprimenlo, o comprador sempre poderia ter feito o lucro da revenda que
efectuou, com 011/ro bem já seu ou que adquiriria num "negócio de cobertura" (ou "negócio de suprimento'1; ou,
igualmente, que o vendedor sempre poderia ter feito esle negócio (''venda de substituição") com outro bem, já seu
ou que adquiriria para tanto. Já se não existisse esta separabilidade, por ex., porque o credor lesado só podia dis-
por daquele único bem para vender a terceiro (ou em geral numa situação de procura superior à oferta), o lesado
perde com o não cumprimento o lucro do negócio não cumprido, mas passa a poder realizar ganhos com o negó-
cio sucedâneo. Não teria, pois, logo por aplicação das regras da "compensação de vantagens", direito a uma indem-
nização pelo lucro cessante, pois este dano não se verilicou (ou foi "anulado" pelo lucro da venda a terceiro).
HARKE defende, para a prova do lucro cessante do interesse contratual negativo, correspondente ao lucro do
negócio alternativo que o lesado deixou de concluir por causa do evento lesivo (conclusão de um contrato ine-
ficaz, ruptura de negociações, ele.), uma inversão da referida "presunção de separabilidade" ou independência entre
o negócio frustrado e o alternativo: eles deveriam antes ser considerados dependentes um do oulro, como negó-
cios alternativos.
(2111) Já para a indemnização em caso de resolução do contrato por não cumprimento a orientação maio-
ritária entre nós se inclina, porém, no sentido de uma limitação da reparação que o credor resolvente pode pedir,
em "cumulação" com a resolução, ao interesse contratual negativo. V. indicações e análise critica infra, n.' 49.
(217l) Assim, entre nós, além de Ruv DE ALBUQUERQUE, Da culpa in contrahendo ... , cit., p. 84, ID.,
rec. a LoN FULLERiWILLIAM PERDUE, /ndemnización de los daiios contractuales y pro/ecció11 de la confiania, trad.
cast. por J, PUIG BRUTAU, Barcelona, 1957, in Ciência e Técnica Fiscal, n.' 46, 1962, p. 544, ID., "O Prof.
Manuel Gomes da Silva", cit., p. 156, n. 526 (filiando essa orientação no facto de se considerar a C11/pa in con-
lrahendo como espécie de abuso de direito, e divergindo de INOCÊNCIO GALVÃO TELLES), A. MENEZES CoRDBRO,
em Da boa fé ... , cit., p. 585 (remetendo para os arts. 562.' e ss., para responsabilizar o lesanle, nos lennos gerais,
 918 Parte li - A teoria do intcrcne 11egur1ro e do interesse positi\·o

contannos a rejeição da utilização da própria noção de interesse no domínio da responsabi-

lidade civil, bem como o apelo às regras gerais de cálculo da obrigação de indemnização (aos
artigos 562.º e ss.), os argumentos utilizados para tal rejeição do valor da noção de interesse
negativo se prendem especificamente com o regime da responsabilidade pré-contratual (ou com
o do instituto que esteja em causa, como é o caso da resolução por não cumprimento).
Devem, pois, ser analisados nessa sede, quando se avaliar cm que medida pode a distinção
entre interesse negativo e interesse positivo ser aí aplicada (25 74 ). O facto de a indemniza-
ção na responsabilidade pré-contratual se poder não confinar ao interesse negativo não sig-
nifica, aliás, que esta noção seja desprovida de relevância autónoma, ou que a sua distinção
em relação ao interesse positivo deva ser pura e simplesmente rejeitada (2575).
Para já interessar-nos-á apenas a consideração segundo a qual a distinção entre interesse
negativo e interesse positivo seria irrelevante por dever ser substituída pela aplicação das regras
gerais sobre a obrigação de indemnização. Trata-se de uma argumentação recorrente quer entre

por todos os danos), ID., Teoria geral do direito civil, 1, cil., p. 723 (concordando novamente com Ruv DE
ALBUQUERQUE), ID., "Dolo na conclusão do negócio: culpa in contrahendo", ano!. ao ac. do STJ de l3 de Jan.
de 1993'", in O Direito, ano t25, n.'" 1-2 (1993), pp. 145-174 (t65-166), ID., Tratado de direito civil, 1/1, cil.,
pp. 5t7-519, ID., Da modernização do direito civil/, cil., p. 113, RITA AMARAL CABRAL, "A responsabilidade
pelo prospecto e a responsabilidade pré~ontratual", cil., pp. 216 e ss., 220-223 (a pretensão indemnizatória por
ci;Jra in contrahendo é detenninada "em função do ilícito e do direito violado e sem referência limitativa a um
interesse negativo"), MANUEL GOMES DA SILVAIRITA AMARAL CABRAL, "Parecer'', in A privatização da Socie-
dade Financeira Portuguesa, Lisboa, Lex, 1995, p. 320, ANA PRATA, ''Notas sobre responsabilidade pré~ontratual",
cil., 1991, n.º 6.3, pp. 98-112 (rejeitando a restrição da indemnização aos "danos negativos" e defendendo a deli-
mitação da indemnização em função do nexo causal, de acordo com as regras gerais), EvA SóNIA MOREIRA DA
SILVA, Da responsabilidade pré-contratual por violação de deveres de informação, cit., pp. 215, ss., ID., ano!.
cit, em CDP, n.º 7, 2004, pp. 32-45, 42 e ss. (remetendo tb. para as regras gerais), D. M. FERREIRA CuNHA, Res-
ponsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, cit., pp. 193 e ss., 197, JOSÉ ALBERTO VIEIRA, Negó-
cio jurídico. Anotação ao regime do Código Civil (artigos 217. ºa 295. j, Coimbra, Coimbra Ed., 2006, ano!. 5
ao art. 227.º, p. 34. Cf. tb. PAULO SOARES ()() NASCIMENTO, "A responsabilidade pré~ontratual pela ruptura das
negociações ... ", cit. pp. 231 e ss., 251-262, distinguindo hipóteses em que a indemnização do interesse contratual
positivo não é desde logo viável por este não estar ainda suficientemente detenninado e hipóteses, como as de
engano da contraparte sobre a necessidade de fonna ou de recusa de fonnalização do negócio depois de encer-
radas as negociações e de realização fáctica do negócio, em que seria indemnizável o interesse contratual posi-
tivo, pelo menos, por via de excepção. Para uma solução com base na diversidade das hipóteses de culpa in
contrahenáo em causa, v. tb., entre nós, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, /: Conceito. Fontes. Formação,
cit., pp. 206 e ss. (indemnização pelo interesse positivo nos casos de contratos anuláveis mas que não chega-
ram a ser efectivamente anulados e nos casos de nulidade do contrato por falta de fonna, mas em que houve um
"acordo pré~ontratual final").
(ll") Infra, cap. Ili.
(257l) V., por ex., em Itália, a posição de P. GALLO, "Responsabilità precontrattuale: il 'quantum"', cit.,
pp. 518 e ss., para o qual, apesar de o ressarcimento na responsabilidade pré~ontratual não estar limitado pelo
interesse negativo, a distinção entre inleresse negativo e interesse positivo "pennanece bem liquida, a par da
distinção entre reliance inlerest e e:i:pectation interes/ nos países do common law".
Cop. li - A J1stinçcio emre o in1eres.se negarfro e o inleresse po.sirn-o 919

nós (2 576 ) quer num sector da doutrina alemã, que com base nela põe em causa o valor da
noção de interesse negativo e da sua distinção em relação ao interesse positivo. A lei não
conheceria aqui duas espécies ou graduações de indemnização distintas rmi, sendo antes a
distinção de substituir pela correcta aplicação das regras da causalidade - por distintos
encadeamentos causais (2578 ) - que partem de um evento lesivo distinto. O conteúdo da pre-
tensão indernnizatória desde há muito é descrito com a fórmula segundo a qual é dirigido ao
"interesse negativo" Todavia - nota-se na doutrina alemã - além de se não encontrar como
tal na lei o conceito de "interesse negativo", aquilo que parece uma limitação desenvolvida

(2l76) Assim, designadamente, A. MENEZES CORDEIRO, RITA AMARAL CABRAL, ANA PRATA, EVA SÓNIA
MOREIRA DA S1LVA, obs. e locs. cits., remelendo para as regras gerais dos ans. 562.0 e ss. Falando, para os con-
tratos válidos, das dificuldades de distinção entre interesse contratual negativo e interesse contrarual positivo, e
da "interpenetração cada vez mais frequenie da esfera de incidência de ambos", FILIPE ALBUQUERQUE MATOS, A fase
preliminar do contraio, Coimbra, polic., 1995, pp. 40 e s.
(2577) Assim já E. EcKSTEIN, "Der Untergang der Obligation durch Unmõglichkeit. .. ", cit, pp. 426 e ss.,
cuja critica, porém, além da distinção entre eventos lesivos, parece assentar na exclusão do lucro cessante no inte-
resse contrarual negativo. Assim, escrevia: "Através da criação do conceito de dano nega1ivo, o problema parece
muito dificil, e é-se tentado a aceitar que com a categoria da 'causalidade' não se conseguem só por si resulta-
dos. Mas a dificuldade é apenas aparente: pois na realidade não e:riste qualquer conceito de dano 011 interesse
negativo diverso do dano ou interesse positivo. Antes ambos os conceitos se encontram, ou por outras palavras:
o dano negativo é apenas uma forma de manifestação do dano positivo e não há qualquer espaço para um con-
ceito autónomo de dano negativo". EcK>TEIN analisava os três casos de "ressarcimento do dano negativo" - erro,
representação sem poderes e impossibilidade da prestação - sendo o que os distinguiria simplesmente o facto de
um valor patrimonial, algo devido, nunca ter entrado na esfera do credor, ao contrário do interesse positivo, em
que o valor patrimonial, o objecto devido, pertenceu ao credor (pp. 427-8): ''Nos primeiros casos um valor patri-
monial, algo devido, nunca esteve nas mãos do credor, nos últimos sim. Ora em que é que fica lesado aquele
que teve nas suas mãos a prestação como devida, e em que é que fica lesado aquele a quem ela nunca foi
devida? No primeiro caso o dano é a perda da prestação devida, no último ... o interesse negativo. Pois aquilo
que o credor nunca teve, também não pode ter perdido, e uma compensação pela falta da prestação nunca podia,
portanto, ser uma indemnização. O seu dano é apenas aquilo que ele perdeu lendo em vista a validade do con-
trato. Ali contrapõem-se: o contrato e o dano; aqui a conclusão do contrato e o dano. A indemnização do inte-
resse positivo é compensação do dano de contrato [Vertragsschaden], a do dano negativo do dano da conclusão
do contraio [Vertragsschlussschaden]". Assim, "as aparentes espécies diversas de indemniiação são idénticas. A lei
apenas conhece, ou indemnização ou não indemnização; outras graduações são-lhe estranhas" (p. 430). A critica
não é, porem, procedente, como logo revela o facto de tanto no caso da indemnii.ação correspondente ao interesse
contrarual negativo como na correspondente ao interesse contratual positivo se poder distinguir entre dano emer-
gente e lucro cessante. Critico em relação à rejeição de princípio do conceito de interesse contrarual negativo por
EcKSTEIN, que também não seria mantida pelo autor a propósito dos casos em que o dano é a conclusão do con-
trato (como nos casos de impossibilidade do objecto - "Der Unlergang ... ", cit., p. 428), v. P. ÜERTMANN, Kom-
mentar ... Al/gemeiner Teil, § 122, p. 418.
( 2578) Uma análise da distinção com base em correspondentes "séries causais" distintas foi efectuada por
A. SIMONIUS, "Über den Eraatz des «aus dem Dahinfallen des Vertrages» erwachsenen Schadens", cit., H. TmE,
"Verschulden beim Vertragsschluss", cit., pp. 517, M. KELLER, Das negative Interesse ... , cit., passim, e esp.
pp. 12 e ss., 282 e ss.
920 Parte li - A teoria do interesse negatm' e dv 111teresse positú•o

praeter legem do alcance da indemnização, em comparação com o normalmente devido

"interesse positivo", mais não é, na verdade, do que a aplicação de regras gerais de causa-
lidade: é apenas de reparar o dano que resulta exactamente daquela violação de dever, assa-
cada ao lesante (ou, nos termos do § 249, n. 0 1, do BGB, a que corresponde o artigo 562.º
do nosso Código Civil, deve ser reconstituída a "situação que existiria se não se tivesse
verificado o evento que obriga à reparação"). A distinção poderia, assim. ser reconduzida à
aplicação das regras gerais a partir da exacta identificação do evento lesivo (criação de con-
fiança, formação do contrato, não cumprimento), no que seria decisivo o fim de protecção do
dever violado r 57~. Assim, não se trataria de "categorias de danos totalmente distintas", antes
"simplesmente de uma primeira forma de surgimento da ligação do fim de protecção do
dever violado com o âmbito do dano ressarcível", tomando as categorias em causa, em
última instância, supérfluas (por não terem valor autónomo) (2580).
Esta posição crítica não é, porém, perfilhada pela maioria da doutrina, que continua a
trabalhar com a distinção entre interesse negativo e interesse positivo, sem a substituir ape-
nas pela consideração do fim ou âmbito de protecção do dever violado, em conjugação com
as regras gerais de causalidade, havendo mesmo quem considere que a distinção é um dado
anterior aos preceitos legais (2581 ). E sobretudo, importa notar que esta posição não é incom-

(2579) Nesta linha, cf.: JOAClllM GERNHUBER, Das Schuldverhãltnis, cit., § 8, IV, 2, p. 202 (contra a "fixa-
ção no interes.se negativo, que foi, e é, sempre repetida apenas porque as poucas nonnas do BGB dedicadas à c.i.c.
apontam nessa direcção", sendo, porém, que elas se ocupariam de situações especiais, que não valeriam como pars
pro loto); SoERGELÍWIEDEMANN, cit., ano!. pr. ao§ 275, n.'" 181 ss. (recusando o valor autónomo da noção de
interesse na confiança, substituindo-a pela distinção entre protecção negativa e protecção positiva da confiança e
aplicando quanto ao cálculo da indemniZAÇâo as regras gerais, considerando, em particular, o fim de protccção
do dever pré-contratual violado); i'ETER SCHLECHll!IEMiMARTIN ScHMIDT-l<ESSEL, Schuldrecht. Allgemeiner Teil,
cil, n.'" 45, 282, pp. 31, 144 (e já antes PmR SCHl.ECHTRIEM, Schuldrecht. Allgemeiner Teil, 3.' ed., 1997, n.º 32,
206-208), direndo que não se trata de "categorias de dano completamente distintas", e a concretização dos deve-
res pré-negociais e do seu domínio de protecção, conjuntamente com a aplicação das regras gerais, toma supér-
flua a distinção entre o interesse negativo e o interesse positivo, que apenas expressava a ligação entre o fim de
protecção do dever violado e o âmbito da indemnização; G. MiscH, ano!. à cit. decisão da Cour de Cassation de
26 de Nov. de 2003, in ERPL, 2005, pp. 452-455 (453). Criticamente em relação ao interesse negativo na culpa
in contrahendo, tb. JORGEN BASEDOW, "Preiskalkutation und culpa in contrahendo", in NJW, 1982, pp. 1030-!031
(a "busca do interesse negativo" seria um "exercício dogmático obrigatório com conceitos vazios de sentido"). Mas
lb. já R. NIRK, "Culpa in contrahendo - eine geglückle richterliche Rechtsfortbildung - quo vadis?", cit.,
1975, p. 88. E ainda J. EssER/E. SCHMIDT, Schuldrecht, cit., p. 443, e, recentemente, F. THEISEN, "Rechlsfolgen
eines Schadensersatzanspruchs aus culpa in contrahendo", cit., p. 3104, n. 42.
('.580) P. SCHLECHTRIEMIM. ScHMIDT-l<EsSEL, Schuldrecht - AT, cit., n.º 282, p. 144 (concretizando de
seguida a distinção para a "indemnização em vez da prestação" e para o "dano da confiança"). Assim, entre nós,
E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual ... , cil., p. 217 e n. 504, e ID., "Danos indemnizá·
veis em sede de responsabilidade pré-contratual", cit., p. 45, e, subslancialmente, D. FERREIRA CUNHA, Respon·
sabilidade pré-contratwll por ruptura das negociações, cit., p. 199.
(llll) V. C. GRÜNEBERG, in BAMBERGERIROTH, ob. cil., ano!. pr. § 249 n.' 15, e § 280 Rn. 35. Traba·
lhando também com a distinção, v. STAUDINGERiSCHIEMANN, ob. cil., 2005, ano!. pr. ao § 249, n.' 36, 48, e § 249,
Cap. JJ - 1\ distinção entre o inleresse negatiro e o interesse positivo 921

patívcl com a remissão para os critérios gerais sobre o alcance da obrigação de indemniza-
ção. A ideia de que o ressarcimento do interesse negativo obedece aos princípios gerais é
recorrente num largo sector da doutrina (2 582 ), devendo rejeitar-se qualquer limitação "aprio-
rística" do âmbito da pretensão indemnizatória ou peculiaridade do interesse negativo como
dano, antes o reconduzindo aos esquemas fundamentais da obrigação de indemnização.
Mas tal recondução - tal como, aliás, em conformidade com a função de compensação,
a própria noção de "interesse" foi por nós relacionada com o artigo 562.º do Código Civil -
não obriga a abdicar da distinção entre interesse negativo e interesse positivo (2 583 ). Como
escreve Paolo Gallo, o recurso às regras gerais "não comporta obviamente uma superação do
conceito de interesse negativo, que pode continuar a ler uma sua relevância autónoma, mas
conduz antes a excluir que na matéria da responsabilidade pré-contratual o ressarcimento
tenha lugar apenas nos limites do interesse negativo" (2584).
Importa, mesmo, notar que esta distinção, entre interesse negativo e interesse positivo,
se apresenta justamente como a expressão da aplicação desses critérios gerais às conse-
quências jurídicas de hipóteses diferentes, resultando justamente desses critérios de (nexo de)
ilicitude, fim de protecção e causalidade, se correctamente entendidos e aplicados. Se, assim,
"em última instância" (2 585 ), é indiscutível que as noções de "interesse contratual negativo"
e "interesse contratual positivo" perdem alguma relevância autónoma - dependendo daque-
les critérios gerais -, elas não se tomam, porém, por isso, supérfluas, ou perdem todo o seu
valor como meras "fórmulas vazias" (2586). Antes exprimirão justamente, em fórmulas con-

n.º' t94-197, H. lANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., § 2, !V, pp. 63-67, N. HORN, "Culpa in contra-
hendo", cit., pp. 382 e s., e os auts. cits. supra, na primeira n. deste cap.
(2112) Além da doutrina nacional cit., v. lá fora, por ex., M. KELLER, Das negative Interesse .. ., cil, p. 23,
C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit., pp. 15, ss., 329, 397 (contra a limitação aprioristica do âmbito da pretensão
indemnizatôria ou a peculiaridade do interesse negativo como dano, e reconduzindo-o aos esquemas fundamen-
tais do ressarcimento), R. NIRK, "Culpa in contrahendo - eine geglückle richterliche Rechtsfortbildung - quo
vadis?", in FSJ Philipp Miihring zum 75. Geburtstag, München, 1975, pp. 71-99, 86, ss., ERICH ScHMnz, Drill·
haftung aus culpa in contrahendo, Berlin, Duncker&Humblo~ 1980, pp. 143, ss.
(2S8l) Os arts. 562.º e ss. valem quer para a indemnização correspondente ao interesse negativo quer
para a indemnização pelo interesse positivo, resultando da aplicação das regras gerais esta distinção, mas sem que
tal signifique, a nosso ver, que ela seja supérflua. E, aliás, comum utilizar-se na prática as noções de interesse
negativo e de interesse positivo defendendo, porém, igualmente, que as regras dos arts. 562.' a 564.' lhes são apli-
cáveis (v., por ex., entre nós, A. CARVALHO MARTINS, Responsabilidade pré-contratual, cit., p. 97, J. ABREU/
rr. PIITA ECUNHA, Responsabilidade pré-contratual, ciL, p. 124).
(2184) P. GALLO, "Responsabililà precontrattuale: il 'quantum", ciL, pp. 519 e s.
(2111) Também P. SCHLECl!TRIEMiM. ScHMIDT-l<ESSEL, loc. cit., apenas referem que a distinção é supér-
flua "em última instãncia". O que não significa, porém, negar-lhe valor, jus1arnente como forma assumida pela
ligação entre o fim de protecção e o âmbito do dano a ressarcir.
(2186) Assim, porém, para a culpa in contrahendo, R. N1RK, "Culpa in contrahendo - eine geglückle rich-
terliche Rechtsfortbildung - quo vadis?", cit., p. 88: "Esta remissão para o chamado interesse negativo tranfor-
mou-se com o passar das décadas na fórmula vazia segundo a qual uma violação dos deveres na culpa in con-
 Paru li - .-\ ltona do trJtrtnt r.e~i;:::" t i:u rr:.:ertne fJOJllr.o

dcnsadas, a aplicaçào ~ critérios a hipóteses distintas. com resultados diferentes quanto

ao alcance da obrigação de indemnização - à situação hipotética para cuja reconstituição
a obrigação de indemniL1çào se orienta. Longe de qualquer produto de uma "'jurisprudên-
cia dos conceitos.., ou de uma atitude conceitualista, essas noções traduzem a aplicação
das regras gerais a diversas hipóteses, de acordo com os critérios teleológicos e valorativos
aplicáveis (258\
O aprofundamento deste ponto obriga, porém, a dizer algo sobre a relação entre a cau-
salidade e o fim de protecçào da nonna de responsabilidade e a distinção entre o ressarcimento
do interesse negativo e do interesse positivo.

36. CAUSALIDADE, FIM DA NORMA E DISTINÇÃO ENTRE RESSARCI·

MENTO DO INTERESSE NEGATIVO E DO INTERESSE POSITIVO

Afigura-se adequado começar por perguntar de que nexo de causalidade estamos aqui
a falar (isto, aceitando que é de continuar a trabalhar com tal noção, a qual não deve ser subs-
tituída pela de mn "nexo de imputação" de resultados a agentes (2588)), e qual o seu funda-
mental critério de delimitação.

trahendo só poderia orientar-se para a reparação do 'dano da confiança (do chamado interesse negativo)', e, por
isl;o. não incluiria o lucro cessante"
Fl Como eevidente, a existência de conceitos (desde logo, por ex, o de contrato) que podem ser recon-
duziOOs a outros (o de negOCio jurídico bilateral, de facto jurídico com certas caracteristicas, etc.) não os toma por isw
inclevanb:s ou imprestáveis. Algo semelhante se passa com as noções de interesse contra!ual negativo e de inten:sse
conbalUal positivo, enquanto exprimem a aplicação de certas ~ gerais a hipóteses especificas de indemnização.
(2-"') Cf. sobretudo A.. MENEZES CoROE!RO, Direito das obrigações, Il, cit, pp. 336 e ss., e já M. GOMES
DA SILVA, O dever de prestar .. ., cil., pp. 230-237 (concluindo que "o nexo de causalidade não constitue um ele-
mento aUIÓllO!llo da responsabilidade civil, antes representa simples aspecto por que se encara a imputação do dano
ao responsável"; mas v. já F. PEREIRA CoELHO, O nuo de causalidade na responsabilidade civil, cit., n.0 !08,
pp. 237 e ss.). A discussão sobre a recepção no Direito de uma noção de causalidade pré-jurídica, própria das
ciências naturais, encontra-se igualmente noutras ordens jurídicas, distinguindo-se muitas vezes uma "causali-
dade de facto" e uma "causalidade jurídica" (muitas vezes limitando a primeira à ideia de condicionalidade sine
qua non, e deixando-se a esta a limitação da causalidade). V., para o direito alemão, BERTIIAM SCHULIN, Der natür-
lw - vorrechdiche - KausalittiL!begriff im zivilen Schadenersatzrecht, cit, Berlin, 1976, passim, E. WOLF, Lehr-
buch des Schuldrechts, 1, cit., pp. 200 e ss., K. LARENZ, Schu/Jrecht, 1, cit., pp. 433 e ss. (e, destacando a noção
de imputação objectiva, 10., Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung: ein Beitrag zur
Rechtsphilosophie des kritischen ldea/ismus und zur Lehre van der "juristischen Kausa/itãt", Leipzig, Deichert,
1927). W. F1KENTSCHER. Schuldrecht, 9.' ed., cit., n.0 444; para discussão, numa perspectiva comparatíslica,
v. C. v. BAR, Gemeineuropãisches Delikrsrecht, D, cit, n."' 413 e ss., pp. 437 e ss.; na doutrina italiana, sobre
a contraposição entre a "causalidade naturalística" e a chamada "causalidade jurídica", v. P1mo TRIMARCHI,
s
lstittuzioni .. ., cil., pp. 138-140, ID., Causalità e danno, cit., caps. n em. pp. SS., 19 ss., e já Gino Gorla,
"Sulla cosiddetta causalità giuridica: 'fano dannoso e consegu="'· in RDComm, 1, pp. 405-421, FRANCESCO REAL-
[ r;_r i/ - A dir.111rão tnlrr o 1nJertJJt nt~tllÍWJ t o initrtUt poJlffi·o

\!O\~. I! prohlema dei rappono di causalilá .... cit.. pp. 123. ss. (criticando a rtgra da~~~ A_ DE
Cl '15. lf dar.no. ci1.. pp 192. ss .• 2M, ss.. '.!ARCO (AP!:CTHI. "Il nesso di C3llSllità mall:riaJc e il C011C01SO di ausi:",
in GIO\A\\A \'JSl\Tl\1 ALESSA.\DAA l'N:>RJ. -La nozionc di danno ele tccnicbe risarciklric". in GIOVA.''.'\A VISIS-
Tl\I {Org.). li risarcimenJo dei danno ronrral/IJille ed e:rUlJCOllJraJ1uak, Milaoo, GinffrC. 1999, pp. 301-340 (304, ss.).
\o common llill. um sector importante da doutrina limita já desde os anos 20 do sir. passado a gc:ouína
rn:salidadc à ques1ão da condição causalmente rele\'ante (cause·infacl), excluindo dela outros fado!cs limilali-
,-05_ V HE\RY EDGERTON. "legal Cause". U Pa lR. vol. 72, 1924, pp. 211-244 e 343-373, lroN GREEN, "Are
There Dependable Rules of Causarion.,.., U Pa_ LR. vol. 77 (1923~ pp. tiOl.@I (ti04-fi06; tb. refaido, basl::Jndo.se.
para a responsabil. contratual, no facto de o dano ser abrangido pelo fim do dever contratual em C3llSa, por E.
R~BEL, Das Rechl des Warenkaufs, 1, cil, pp. 4%, 499), e sobretudo WEX MALoliE, "Ruminatioos on ~in­
fac!". Slan. LR. vol. 9 (1956), pp. 60-99 (salientando que mesmo a prova da condicionalidade "de faclo" é per-
meada por considerações nonnativas). \!ais recentemente. v. RKltARD W. WRJGHT. "úusation in Tort Law", cil,
pp. 1741 e ss. (distinguindo o âmbito de questões genuinamente causais de outras considmçõcs que servem
para limitar.a responsabilidade), JANE STAPlfTON, "Legal Cause: Cause-in-Fact and the Saipc of Liability for Cm-
sequences", Vand LR, 54 (2001), pp. 941-1009. ID.. "Pmpcctives on Causalion", in Ju.EMY HORDER (org.),
Oxford Essays On Jurisprudence, Fourdr Series, Oxford, Un. Pr., 2000, pp. 61-83, ID., Unpaáing "CallSalion",
in PmR (ANEIJOHN GARDNER (orgs.), Relaling lo Responsibi/ity. Oxford. Portland (Oreg.). Hart Pub., 2001,
pp. 145-185 ("desembrulhando" a causalidade para !cntlr pôr a nu os critérios jurídicos que lbe estão subjacen-
tes). O cepticismo em relação à causalidade extra-juridica, e a funcionali23ção da causalidade a um problema de
policy ou de critérios jurídicos, encontrou um claro acolhimento na análise económica, que se propunha substi-
tuir a causalidade pela resposta directa às questões jurídicas da responsabilidade - v. GulDO CAi>JIREs1, "Con-
cerning Cause and the Law ofTorts: An &say for Hany Kalven, Jr.", U. Chi. LR, 43 (1975). pp. 69-108 (107);
WILLIAM M. LANDES !RICHARD A_ POSNER, "Causation in TOll Law: An Economic Approach", .ILS, 12 (1983),
pp. 109-134, STEVEN SHAVW., "An Analysis of Causation and the Scope of Liabilily in the Law ofTor1S", JLS.
9 (1980), pp. 463-516 (502). Como, porém, nota correctunenle MICHAEL S. MOORE, "Tbe Me13pbysics of Cau-
sal lntervention", cit., n. 25, esta doutrina não se decide consciente e totalmente pela rejeição do paradigma
naturalístico, que lenta salvar dando-lhe uma mais "exacta" definição probabilística, misturando, porem, a teoria
das probabilidades (que, numa pmpcctiva ex ante, lida com tipos de actos) e a teoria da causalidade (que lida
ex post com instâncias concretas de actos); para critica às concepções da causalidade da análise económica, v.,
sobretudo, RICHARD W. WRIGllT, "Actual Causarion vs. Probabilistic Linkage: The Bane of Economic Analysis",
e 10., 'The Efliciency Theory of Causation and Rcsponsibility: Unscientific Formalism and Falsc Semantics", cits.
Na prática, porém, os juízes raramente abandonaram a tradicional tenninologia causalista em favor destas posi-
ções de "minimalismo causal". Defendendo a continuação do emprego da noção de causalidade oo seu sentido
comum, v. H. L. HARrff. HONORE, Causalion in lhe ÚJW, cil, pp. XXXIV e s., LXVII e ss. (sobre "minimalismo
e maximalismo causal"), T. HoNORE, "Causation in the Law", cit., ll Sobretudo depois da análise de MICHAEL
S. MooRE da configuração metafisica que a noção jurídica de causalidade teria de revestir, de acordo com as exi-
gências que o Direito lhe faz (pelo menos o common law). pode aceitar-se, porém, que o conceilo de causalidade
dificilmente pode ser recebido das ciências naturais. V. "Causalion and Responsibility'', Social Philosophy and
Policy, cit., 1999, pp. 1-51, para a análise em geral, concluindo que não existe nenhum conceito natural de cau-
salidade que responda às dez exigências que elenca (a pp. 43 e ss.), e deíendendo uma concepção "quantitaliva"
ou gradual da causalidade, segundo a qual uma conduta pode causar um resultado em maior ou menor grau
(v. pp. 44 e ss.), e especificamente a propósilo da "inlerrupção" do nexo de causalidade (nol'l/S actus intaveniens),
em "The Metaphysics or Causal lnlervention", cit, 2000, pp. 827-877. No plano filosófico, uma exposição
sobre a metafisica da causalidade pode ver-se em JONATHAN SCHAFFER, ''The Metaphysics of Causation", cit.
Pensamos que não lemos, no presente conlexto, de aprofundar a questão da possibilidade de recepção no
Direito da noção de causalidade das ciências naturais, sendo certo que, como vimos, mesmo o emprego, para fins
jurídicos, da ideia de "condição necessária" (conditio sine qua non) deve ser visto como encontrando o seu fim-
 914 Parte li - A teoria do intereSJe ne~ativo e do inleresse posilivo

a) Causalidade entre o evento lesivo e o dano, "preenchedora" da responsabili-

dade

Na distinção entre o interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo, o nexo

de causalidade que está em questão é aquele que intercede, não entre a conduta do lesante
e o evento ou efeito lesivo (ou um primeiro dano, coincidente com este), considerado rele-
vante pela previsão de responsabilidade, mas sim o nexo que intercede entre o evento lesivo
e o( s) dano( s) a ressarcir - é, não a causalidade que serve para "fundamentar a responsa-
bilidade" ("haftungsbegründende Kausaliliil "), mas a causalidade que visa o seu "preenchi-
mento" ("haftungsausfiillende Kausalitiit '').
Logo a tripartição entre a conduta do lesante, um evento ou efeito lesivo e o(s) dano(s)
ressarcíveis suscita o problema de saber se deve admitir-se uma duplicidade de nexos, ou de
"momentos" de imputação no âmbito da hipótese de responsabilidade, e, também, a questão
de saber se em ambas as relações - entre a conduta e o facto danoso e entre este e o dano -
deve falar-se de um nexo de causalidade, ou se, pelo contrário, apenas se configura um pro-
blema de causalidade no aspecto da determinação do sujeito (e, portanto, da conduta por
ele observada) ao qual se reconduz um determinado evento. A "cisão" do nexo de causali-
dade relevante na responsabilidade civil não era expressamente efectuada pela doutrina domi-
nante entre nós (258 9), mas, apesar dos problemas que a sua formulação rigorosa e a sua

damento em considerações como uma "evitabilidade" (pelo menos prima facie) do resultado. Tal explicação ou
fundamento jurídico não nos força, porém, a abandonar uma tenninotogia causal, quer nesse primeiro "teste" quer
para limitações posteriores. Desde que exista acordo quanto aos critérios relevantes, a questão de saber se não
existe qualquer conceito jurídico de causalidade, mas apenas uma causalidade naturalística, sendo os critérios com·
ptementares situados a nível de uma teoria jurídica da imputação (v. K. LARENZ, Schu/drecht, I, cit., pp. 433 e ss.,
aceitando apenas num primeiro momento o conceito natural de causalidade, que é, porém, incapaz.de traçar os
limites da responsabilidade), se o conceito de causalidade é apenas fonnalmente outro, mas substancialmente o
mesmo, apenas nessa medida Se podendo falar de "causalidade juridica" (v. a conclusão do "esclarecimento pré-
vio de certas questões fundamentais", em F. PEREIRA COELHO, O neto de causalidade na responsabilidade civil,
cit., pp. 86 e ss.), ou se deve falar-se de uma verdadeira "causalidade jurídica", substancialmente diversa da
naturalistica (cf. MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral das obrigações, cit., pp. 351-355), é, em grande medida, uma
questão de palavras, que não deve ser sobrevalorizada. A defesa de um critério não "causalista" de imputação,
como o do fim da nonna de responsabilidade (ou o seu fim ou âmbito de protecção), tem, aliás, assentado,
sobretudo, na critica à ideia de "causalidade adequada" e na defesa de critérios jurídicos complementares, como
os do fim ou escopo da nonna de responsabilidade. E sobre as propostas de substituição total da "causalidade
adequada" pelo "escopo da nonna" pronunciar-nos-emos a seguir (infra, b)).
(lm) Tal distinção não se encontra, por ex., em J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. 1,
cit, pp. 617 e ss.. 879, ss., I. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, cit, pp. 397 e ss. (aliás, analisando o pro-
blema a propósito da respons. contratual), M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., pp. 554-5 (reme-
tendo o tratamento do nexo de causalidade para o da obrigação de indemnização), 705 e ss., ID., "Reflexões... ",
cil, n.' 3. pp. 291-4. Nem, a propósito do problema da causa virtual, em F. PEREIRA COELHO, O problema da
causa virtual .. ., cit., pp. 1698 e ss.; mas v., antes, ID., "O nexo de causalidade... ", n.º 27, pp. 125 e s., n.' 30,
Cap. li - A dtstinçãu entre o interesse negativo e o intereJJe positivo 925

relevância jurídica suscita, afigura-se de adoptar. Tomando-se corrente a partir da segunda

metade do século XX (apesar de ter raízes mais antigas (2 59°)), tal cisão entre "causalidade
fundamentadora" e "causalidade preenchcdora" da responsabilidade, além de separar o "direito
da responsabilidade" e o "direito da indemnização" ("Hafiungs-" e "Schadensrechf'), pode
ser relevante para delimitar os poderes do tribunal na decisão sobre a existência de um dano
(como os previstos no§ 287 da Zivilprozessordnung alemã) e o seu quantitativo (os únicos
previstos, entre nós, no artigo 566.º, n.º 3) (2 591 ). O evento lesivo marcaria o início do

pp. 129. ss., n.' 33, pp. 137 e ss., n.'" 60 e s., pp. 171 e ss. (onde a dislinção parecia querer aílorar a propósiJo
da causalidade entre o facere ou non Jacere e a violação de direitos de outrem, ou da distinção entre o "nexo de
imputação" que liga o facto à pessoa e o nexo de causalidade, embora o primeiro fosse reconduzido ao problema
da culpa); e já L. CUNHA GONÇALVES, Tratado ... , Xll, cil., p. 441. Estes AuJores limitam-se em geral a falar do
nexo de causalidade "entre o facto e o dano" - o que não é de estranhar, pois (embora com raízes mais anti-
gas) a generalização da divisão do nexo de causalidade apenas se verificou, na doutrina alemã, já na década
de 50 do séc. XX (v. designadamente FRJTZ LINDENMAIER, "Adãquale Ursache und nãchste Ursache. Zur Kau-
salitãt im allgemeinen bürgerlichen Recht und in den Allgemeinen Deutschen Seeversicherungsbedingungen" in
Festschriftfar Wüstendõrfer, ZHR, vol. llJ, 3/4, 1950, pp. 206-280, 215, s.).
(2590) A distinção entre haftungsbegründende e haftungsausjiiltemk Kausa/iliit parece !ornar-se corrente, como
distinção entre o nexo que liga a aoção a um resultado, por um lado, e este resullado e o dano (ou intmsse), a par-
tir de F. LINDENMAIER, "Adãquate Ursache und nãchste Ursachen'', 1950, cit., pp. 207, ss., 215, s. Já, porém,
FR. MOMMSEN, Z1ir lehre von dem Interesse, cil, p. 139 escrevia: "que um facto no caso concreto obrigue à pres-
tação do interesse, é algo que pode basear-se num preceito juridico ou numa disposição privada (conttalO ou uma
disposição de última vontade). Em si nada resulta daqui. Na forma e modo como a obrigação de prestação do inle-
resse se liga a um certo facto reside, porém, uma diferença essencial. Um facto pode, designadamente, obrigar à
reparação sem qualquer consideração pela fomia como foi originado, como é frequenlemente o caso quando a causa
da obrigação reside num contrato; ou pode verificar-se pelo preceilO jurídico ou pela disposição privada que o facto
em questão só obriga à reparação quando é originado de certa forma, por ex., com dolo ou culpa. No último caso,
hâ que tomar em conta um duplo nexo causal; pergunta-se, nomeadamente, em primeiro lugar, se o facto real-
mente foi originado daquele modo que é exigido para que obrigue à prestação do int~. se, por ex., existe um
nexo causal entre o não cumprimento da obrigação e uma culpa do devedor; e depois, se e em que medida o dano
verificado foi causado pelo facto que obriga. Aqui só tratamos do último nexo causal" (e v. tb. p. 150). Apesar
de os exemplos de Mommsen se reportarem, para a "fundamentação" da rtSponsabilidade, apenas a a1petlOS da impu-
tação subjectiw (culpa, dolo), a generalidade da formulação com que enuncia a distinção permiie claramente aplicá-la
a toda a relação entre a conduta e o evento lesivo, como que antecipando a distinção de que lratllnos.
(2l91) A. VAZ SERRA defendeu ("Obrigação de indemnização", BMJ, n.' 84, cit, pp. 224-228, e anots. aos
acs. do STJ de 12 de Fevereiro de 1971 (relator: FERNANDES COSTA), 4 de Jun. de 1974 (relator: CORREIA GUE-
DES) e 22 de Jan. de 1980 (relator: FERREIRA DA COSTA), in RL/, resp. ano 105.', 1972-73, pp. 42-8, ano 108.',
1975-76, pp. 227 e ss., e ano 113.', 1980-81, pp. 326-8) que o art. 566.º, n.º 3. tb. deveria ser aplicável quando
não se conseguiu determinar a existência de um dano. Cf. o§ 287, n.' l, da ZPO, abrangendo tanto a decisão
discricionària sobre o ob como sobre o montante do dano (e, reconduzindo o alcance da disposição ao nexo de
causalidade entre a acção e a verificação real do dano, P. GoITWALD, Schadenszunchnung ... , cil, pp. 78 e ss., 243),
e, diversamente, o direito italiano, onde o art. 1226.0 do Codice Civile se refere à impossibilidade de prova do
dano "no seu preciso montanle", exigindo a prova da exislência de um dano (v. GiORGIO C!AW'AIBERTO TRABUCCHI,
Commentario breve ai Codice Civile, 1.' ed., Padova, CEDAM, 2004, anol ao art. 1226.', pp. 1182-3). A pos-
sibilidade de apreciação equitativa sobre a piópria ais/ência do dano estava pm1sta no anteprojecto que VAZ SERRA
 Pant li - A teona do intereJu neJ,at1wJ e do tntereue poJítwo

"direito da indemnização" e também a aplicabilidade das faculdades de apreciação discri-

cionárias do juiz, nos termos do referido § 287 (2592). É para este efeito que a jurispru-
dência alemã normalmente utiliza a distinção (2593), a qual é também referida na dou-
trina f 594), embora com variantes na sua fonnulação (atendendo, como resultado, a uma lesão
num bem juridicamente protegido ou a um primeiro dano (2595)) e sendo estendida, para além
da causalidade, a outros aspectos da previsão de responsabilidade (2 596 ). Há, por outro lado,
quem na doutrina gennânica rejeite ou critique a distinção (2 59 \ ou reduza o seu relevo

elaborou (art S8o.·. n.' S, in BMJ, n.' 100, p. 13S), mas desapareceu na 2.' revisão ministerial (v. A. VAZ SERRA,
"Obrigação de indemnização", BMJ, n.' 84, cil, pp. 224-8). A posição dominante é, porém, contra essa possib.:
v., por ex., os acs. do STJ de 12 de Jan. de 1984 (relator: SANTOS SILVEIRA), cm RLJ, ano 121.º, pp. 26-30 (com
anol. por J. ANTUNES VARELA pp. 31-32, 4S-S9), 14 de Fev. de 1991 (relator: PEREIRA DA SILVA), in Actualidade
jurídica, IS.0-16.', p. 29, e 4 de Abr. de 2006 (relator: AFONSO CoRREIA), in CJ-STJ, 2006, t. 2, pp. 33-42 (40),
e, na doutrina, J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. 1, cit., p. 912, M. J. ALMEIDA Co>rA, Direito
das obrigações, cit., p. 77S, n. 2 (seria prescindir do elemento dano como pressuposto da responsabilidade civil).
rm) V. P. GOTIWALD, Schadenszurechnung ... , cit., p. 63.
(1193) Trata-se da delimitação entre a necessidade de produção de prova, sujeita a livre apreciação do tri-
bunal (§ 286 da ZPO) e a possibilidade de decisão do tribunal sobre o dano, independentemente da prova, a qual
IÓ pode incidir sobre o nexo causal entre o fundamento concreto da responsabilidade (por ex., acidente de via-
ção) e o dano. V., por ex., as decisões do BGH de: 13 de Dez. de 19SI (BGHZ, vol. 4, 19SI, pp. 192-197),
21deOut.de1981 (NJW-RR, 1987, pp. 339-340) e 24 de Jun. de 1986 (NJW, 1986, pp. 2945-2946). E tb., para
casos de responsabilidade de advogados, as decisões de 5 de Nov. de 1992 (NJW, 1993, pp. 734-735: aligeira·
mento do ónus da prova para a causalidade "preenchedora da responsabilidade" do advogado), 18 de Nov. de 1999
(NJW, 2000, pp. 730-734) e 3 de Dez. de 1999 (NJW, 2000, pp. 509-511).
(llM) V., por ex., K. l..AJtoo, Schuldrecht, I, cit., pp. 432 e s., W. FIKENTSCHER, Schuldrecht, 9.' ed., cit.,
n." 433 e ss., pp. 290-292, STAUDINGERiSoul!MANN, ob. cit., anot. pr. ao§ 249, n.º 101. Distinguindo entre fun·
damenração e preenchimento de responsabilidade (ou lesão do interesse e dano), v. G. BROOOeMEIER, Haftungs·
recht. Struk/ur, Prinzípien, Schutzbereích ... , cit., § 8, pp. 545 e ss.
(2"1) Como H. LANoo'G. ScH1l!MANN, Schmknsenatz, cit, p. 78, dão conta, existem duas concepções sobn:
a disúnção, pois enquanto alguns ligam a causalidade que fundamenta a responsabilidade a uma relação entre a
conduta e a lesão do bem jurídico, outros ligam-na a uma relação entre a conduta e um primeiro dano.
(1196 ) Assim, W. FIKENTSCHER, Schu/drecht, 9.' ed., cit., n." 524-525, pp. 330-331, segundo o qual não
está em causa apenas um "preenchimento da responsabilidade", mas "simplesmente o resultado da responsabili-
dade: não ie traia também meramente de causalidade, mas de toda a base da responsabilidade incluindo a acção
lesiva, o dano, a causalidade, a ilicitude e a culpa" - substancialmente, pois, de uma "imputação do dano"
(embora esta seja também utilizada para a fundamentação da responsabilidade a partir da ilicitude). E C. WEN·
DEHORST, Anspruch und Ausgleích, cit., pp. 82-3, distinguindo, não entre nexos de causalidade submetidos a um
regime diverso, entre a acção e a lesão de bens jurídicos e entre esta e os danos globais indemnil.áveis, mas entn:
duas ~isões ou Talbestãnde diversos, para fundamentação da responsabilidade e para seu "preenchimento"
- as exigências que se fazem ao primeiro não se fazem ao segundo, e não bastam as exigências do segundo para
fundar a rnponsabilidade. Isto seria uma consequência da impossibilidade de prossecução pela ordem jurídica
de um neminem laedere geral, que imponha uma obrigação de indemnim por todos os danos causados, inde·
pendentemente da verificação de situações ou previsões de responsabilidade.
(llf1) Cf. MKIOETKER, § 249, n.'" 99-102, R. ZIMMERMANN, "Herausforderungsfonnel und Haftung fiir
frandc Willensbetãligung nach § 823 1BGB", Jl, 1980, pp. !O ss., 16, MKIGRUNSKY, ano!. pr. ao § 249, n.'" 38-9.
Cap li - A dwinção entrt a inltrtJU ntgaflWJ t o 111/trtJJt pOJitivo

quanto aos critérios de causalidade aplicáveis (2 598), o mesmo acontecendo noutros países
europeus (2 599 ).
Tal "cisão" entre, por um lado, uma causalidade "fundamentadora da responsabili-
dade", a ligar a acção ao evento lesivo e que serviria para estabelecer a existência de res-
ponsabilidade, e, por outro lado, uma causalidade "preenchedora da responsabilidade", a
ligar o evento lesivo aos danos ou prejuízos e que serve para determinar o alcance ou medida
da responsabilidade (2600), não é, evidentemente, uma determinação da "natureza das coi-
sas" Afigura-se, porém, que ela deve ser adaptada, e também como distinção entre dois nexos
de causalidade (e não apenas entre um problema de causalidade e um outro de avaliação ou

E. WOLF, Lehrbuch ... , cit., p. 205 (distinção "errada, porque qualquer nexo de fundamenração que preenche uma
hipótese fundamenla o surgimento de um dever de indemnizllção correspondente e, assim. é fundamernador da n:s-
ponsabilidade"). Criticamente sobre a distinção em causa e sua releváncia (para efeitos de prova, de imputação
ao lesante, etc.), v. em especial P. GcrrrwALO, Schadell!Zurechnung ... , ciL, pp. 63, ss., 81, ss., 91 (salientando que
a causalidade "preenchedora" da responsabilidade não pode ser entre a lesão e o dano entendido como dife-
rença, na medida em que este é uma grandeza apenas hipolética, e a causalidade tem de estabelecer-se entre
entidades reais).
(2 198) Dizendo que as considerações relativas ao fim da norma atingem ambos os nexos de causalidade,
V. STAUDINGERISCHIEMANN, ob. cil, 2005, anol pr. ao§ 249, p. 55.
(ll'l'I) Assim, por ex., em Itália, enquanto uma parte da doutrina continua a considerar o nexo de causa-
lidade enlre o faclo impulável ao responsável e as consequências do próprio facto como critério para a determi-
nação da extensão, ou preenchimenlo, da responsabilidade - à imagem da germânica causalidade "preenchedora"
da responsabilidade-, outros aulores (v., por ex., PIETRO TRIMARCHI, Causa/ira e danno, cit., pp. 17 ss., CLAu-
010 TURCO, Interesse negativo e responsabilita precontrattuale, cit., p. 344), afirmam a subsistência do nexo
causal também entre o componamenlo positivo ou negalivo do sujeito e o facto ou evento danoso. Este sector
orienla-se no sentido de reconhecer um "duplo nexo de causalidade", um referenle à impulação de um certo
evento ("dano-evenlo'') ao seu aulor, e o outro visando seleccionar, nos termos do art. 1233.º do Codice Civile,
as consequências ressarcíveis ("danos-<onsequência''). V. lb. F. Realmonle, II problema dei rapporto di causa-
/ità .. ., cit., pp. 9-19, 165-172, 174 ss., ALBERTO MoNNOSI, "Prova dell'inadempimento e liquidazione dei danno",
in Resp. civ. e prev., 2000, pp. 1025-1044 (1026 e ss.). Na jurisprudência mais recente, v., por ex., a decisão da
Cassazione civile, de 15 de Out. de 1999, n.0 11629 (Resp. civ. e prev., 2000, p. 1021), distinguindo claramenle
os dois nexos, entre comportamento e evenlo, para que possa "a montanle" configurar-se a responsabilidade, e entre
evenlO e dano, para impulação das diversas consequências danosas, delimitando "a jusante" os confins de uma n:s-
ponsabilidade já eslabelccida (com base nesla distinção foi cassada uma decisão que, apesar de verificar um ina-
dimplemento culposo do devedor, omilira um ressarcimento de danos alegados pelo demandante devido à falia
de prova de nexo causal).
Tal como enlre nós, a questão foi, porém, tradicionalmente descurada pela doutrina, assim se explicando
a mistura dos dois nexos. V. L. Barassi, La teoria generale dei/e obbligazioni, Milano, 1948, p. 547; FRANCESCO
Messineo, Manuale di diritto civile e commerciale, íl, vol. Milano, 1947, p. 367. A favor de um único nexo de
causalidade, entre a conduta e o dano, v. tb. P. fORCHIELLi, /I rapporro di causalità nel/'il/ecito civile, cil., p. 24;
R. SCOGNAMIGLIO, "Appunti sulla nozione di danno", cit., p. 482.
(2600) Por vezes, sem se distinguir dois nexos causais distintos, fala-se de uma "dupla função do nexo cau-
sal'': imputar um evento a uma condula e determinar a medida da responsabilidade. V., por ex., G. SAMPAIO DA
CRUZ, O problema do nexo causal na responsabilidade civil, ciL, 2005, pp. 22 e ss.
:.:928;:__ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_ar_tt_l_l_-_A_1_eo_r_1a_d_o_in_te~rene nexattrn e do 1n1erene positivo

medida dos danos (2601)), já que também o "preenchimento" da responsabilidade pela deter-
minação dos danos é um problema de causalidade. A indispensabilidade da referida distin-
ção - hoje em dia, aliás, já divulgada também entre nós (260 2), embora por vezes se refira
apenas uma "dupla função" do nexo causai (26º 3) - compreende-se, segundo cremos, se
considerarmos a necessária delimitação da responsabilidade segundo certas hipóteses: dada
a ausência de uma responsabilidade geral por danos patrimoniais (isto é, dado justamente a

(llll 1) Para a comparação entre a bipartição do nexo de causalidade de que estamos a Jratar e a separa-
ção entre um problema de causalidade e um problema de extensão ou medida dos danos a indemnim, analiticamenle
salientada, por ex., a propósito do problema da causa virtual, v. supra, p. 640.
(lllll) Na doub'ina mais antiga, v. a dissecação do nexo causal em l. CUNHA GONÇALVES, Tratado .. ., XD,
cit., p. 441 (o nexo de causalidade pode dar-se entre o indivíduo e o acJo lesivo, entre o acto ou a culpa e o dano
inicial, entre o dano inicial e o dano final, e entre o dano da vítima e o dano malerial ou moral do seu cônjuge).
F. PEREIRA COELHO, "O nexo de causalidade ... ", n.º 27, pp. 125 e s., n.º 30, pp. 129, ss., n.º 33, pp. 137 e ss.,
distinguia entre a imputação do facto violador do direito de outrem à pessoa e o nexo de causalidade entre o facto
e o dano, o que era já substancialmente uma distinção paralela à distinção na doutrina alemã entre causalidade
"fundamentadora da responsabilidade" e "preenchedora da responsabilidade" Mas, apesar de salientar que a
"lei exige, pois, uma certa relação entre o facto da violação ou da ofensa do direito e o pretenso responsável",
distinta do nexo entre o facto da violação e os danos, apenas analisava esta última como problema de causalidade.
O que se compreende, pois na primeira relação tratava, designadamente, da culpa, e preocupava-se em distinguir
este problema do do nexo de causalidade (pp. 142 e ss., e n." 60 e s., pp. 170 e ss.: a "distinção entre o problema
da culpa e o da causalidade está em que o primeiro é o problema da imputação do faclo a uma pessoa; o segundo
é o problema da detenninação exacta dos prejuízos reparáveis").
Para referências mais recentes, entre nós, v. J. C. BRANDÃO PROENÇA, A conduta do lesado .. ., cit., pp. 429-30,
1. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações, cit., p. 507, M. CARNEIRO DA FRADA, Contrato e deveres de pro-
tecção, cit., p. 337, ID., Teoria da confiança .. ., cit., pp. 304 e s., na n. 282, ID., Direito civil..., cit., p. 100.
E v. sobretudo J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos .. ., cit., p. 270, tD., Relatório ... , cit.,
p. 44, e ID., "Rudimentos ... ", cit., p. 383, afinnando a natureza indispensável da distinção a propósito da utili-
zação conjunta dos critérios de imputação objectiva propostos (adequação, fim da nonna): para a causalidade que
fundamenta a responsabilidade, referente à violação (ou a um primeiro dano), não estaria em causa apenas o fim
abstracto da norma, mas sobretudo a conexão entre o dever de conduta violado no caso concreto, a situação de
perigo assim criada e o resultado danoso (porque não faria sentido existir para deveres de conduta não regula-
mentados ''uma responsabilidade mais severa do que para os regulados ao abrigo de disposições de protecção, ou
seja, uma responsabilidade por todas as consequências do versari in re illicita, desde que conducentes à violação
de bens absolutamente protegidos"); já para a imputação que detennina a extensão da responsabilidade (a ''preen-
che"), SINDE MONTEIRO afinna, na esteira de LARENZ, poder acontecer que o fim de protecção da norma violada
- que fundamentou a responsabilidade - inclua um nexo com consequências danosas não adequadas, como nos
casos de responsabilidade objectiva ou de danos com probabilidades estatísticas muitíssimo baixas, como os
casos de danos provocados por vacinas. Para exemplos destes últimos casos, na jurispr. alemã, v. as decisões do
BGH de 21 de Nov. de 1983 (NJW, 1984, p. 1839, negando a aplicação da inversão do ónus da prova na res-
ponsabilidade médica à causalidade "preenchedora da responsabilidade'1 e de 7 de Jul. de 1994 (BGHZ, vol. 126,
1994, pp. 386-396).
(l"ll) Assim, o ac. do STJ de 20 de JUJL de 2006 (relalor: ALVF.'l VELHO), in CJ-ST'J, 2006, t 2, pp. 119-121:
dupla função, como pressuposto da responsabilidade e como medida da obrigação de indemnização.
 Cap. 11 -=--~~~r1ção entre o interesse negat1m to i111erene po1ilivo 929

responsabilidade civil estar delimitada por "hipóteses de responsabilidade" que consideram rele-
vantes detenninadas ofensas, e, portanto, a imediata relação entre um comportamento e cer-
tos prejuízos não ser, só por si, relevante para a sua imputação juridicamente relevante), a
admissão do dever de indemnizar tem de exigir, não só a relação entre o comportamento e
um determinado evento lesivo, integrador da "situação de responsabilidade", como a relação
entre este e os danos a reparar. Não existe, na verdade, uma protecção geral contra quais-
quer prejuízos patrimoniais dos sujeitos, antes a afirmação da responsabilidade tem de pas-
sar como quc "pelo buraco da agulha" da verificação do elemento relevante para a previsão
de responsabilidade. Ora, a conduta tem de ser causal em relação a tal facto relevante,
aspecto, este, que interessa antes ainda de apurar qual a causalidade enlre esta violação e os
danos. A distinção é, pois, necessária nos casos em que a conduta do responsável não seja
relevante sem mais, enquanto causadora de prejuízos, mas apenas na medida em que preen-
che uma previsão legal que concede relevância a um resultado lesivo (2604) - o evento ou
efeito lesivo - que é (ou pode ser) distinto dos danos a indemniz.ar, o que é enb'e nós o caso,
pelo menos, das previsões de responsabilidade civil exb'acontratual (260 5).
Ora, dizendo a distinção entre o interesse negativo e o interesse positivo respeito à
detenninação ou alcance da indemnização, dir-se-ia que nela apenas pode estar em questão
a causalidade que "preenche" a responsabilidade, isto é, o nexo enb'e o evento lesivo e os pre-
juízos ou danos ressarcíveis. A recondução da distinção às regras gerais sobre causalidade
(ou "imputação") reportar-se-ia, portanto, a tal nexo entre o evento lesivo e os danos a repa-
rar, designadamente, aos artigos 562.º e 563.º do Código Civil.

(2604) PETER HANAU, Die Kausalitãt der Pflichtwidrigkei//Eine Studie zum Problem des pflichtmãssigen
Alternativverha/tens im bürgerlichen Rechl, Gõttingen, O. Schwartz, 1971, pp. 119 e ss., salientando que adis-
tinção não faz sentido para Tatbestãnde de responsabilidade que se baseiam apenas na conduta, e não no resul-
tado. Tem de se exigir um resultado, ainda que seja um primeiro dano ou a lesão, para se autonomizar a fim·
damentação da responsabilidade em relação ao seu alcance.
(260l) No quadro da responsabilidade extra-contratual (assim, para efeitos do arL 483.', n.' 1), afigura-se
que a causalidade tem de ser analisada em dois nexos distintos: uma causalidade da conduta para a lesão
(que serve para "fundamentar a responsabilidade'') e uma causalidade entre esta última e os prejuízos indemni·
záveis (que é "preenchedora da responsabilidade"). Apesar de o an. 563.', com a epígrafe "nexo de causalidade",
aparentemente se referir apenas a uma relação entre a "lesão" ("se não fosse a lesão'') e os danos, a causalidade
"fundamentadora" da responsabilidade está claramente pressuposta logo na previsão geral do an. 483.', n.' 1.
Assim, na causalidade que serve para fundamentar a responsabilidade, pergunta-se, por exemplo, se a conduta foi
ou não causal para a violação do direito ou da disposição legal destinada a proteger interesses alheios, que fun·
damenta a responsabilidade; no quadro da causalidade que se destina a preencher a responsabilidade, trata-se
apenas, já estando estabelecida a responsabilidade, de saber se os danos (designadamente desvantagens patrimo-
niais do lesado) podem ser reconduzidos causalmente à violação referida.
Pondo em causa a necessidade da distinção para o domínio da responsabilidade contratual, por aí a ilici·
tude se não ligar a um certo efeito, mas antes directamente a uma conduta, cf. H. LANGFiG. SclUEMANN, Scha·
densersatz, cit., pp. 77-8.
930 Parte li - A teorw do intere.ue nex11111•0 r do intere.ne po.ütivo

Ésem dúvida exacto que a detenninação da medida da indemni1.ação, quer pelo interesse
negativo, quer pelo interesse positivo, requer um tal nexo de causalidade ou imputação dos pre-
juizos ao evento lesivo. Não só, porém, os critérios deste nexo são também discutidos, como
se afigura que, para a distinção cm causa, um desses critérios - o do "fim da nonna" de res-
ponsabilidade (na responsabilidade por actos ilícitos, da norma violada) - desempenha logo um
outro papel, mais "radical" (no sentido de mais próximo da raiz da distinção).
Vejamos sinteticamente estes dois aspectos.

b) Critérios de imputação na responsabilidade pelo interesse negativo ou pelo

interesse positivo: "causalidade adequada" e "escopo da norma"

Sabemos já que, partindo de uma impossibilidade de separar no interior do fluxo causal

as diversas condições, todas elas equivalentes para o resultado (equivalência das condições), há
que sclcccionar uma delas, tendo, a propósito do problema da causalidade da causa virtual, explo-
rado os problemas levantados pelo critério "contrafactual" da condição sem a qual não (sine qua
non) teria acontecido o resultado, obtida por eliminação mental hipotética (um "Wegde11ke11 ")
da causa para detenninar se o efeito também desapareceria (2606). No direito civil continua a
ser comum trabalhar com a ideia da conditio sine qua non, ou condição necessária (260 7), mas
salientámos já que estas também não podem ser determinadas por um critério "livre de valo-
rações" e que lhes está subjacente uma ideia de evitabilidade prima facie do resultado, carecendo
em certas hipóteses de ser complementada. Mas há agora que ir mais longe.
Aceita a "equivalência das condições" do resultado, logo se pôs à doutrina o problema
de limitar, para efeitos jurídicos, a causa à condição que fosse relevante para o Direito - o
problema da distinção entre causa e condição (2 608 ). A ideia de uma "causa adequada" foi
fonnulada na doutrina alemã sobretudo por voo Kries, Max Rümelin e Traeger, propondo a
relevância de urna concreta conditio sine qua non consoante favorece segundo padrões ou bito-
las gerais a produção do resultado, mas distinguindo-se consoante a perspectiva considerada

(2606) V. supra, n.' 28, a), bb), cc) e dd).

(2607) Notando isso, C.-W. CANARIS, ''Die Vennutung ... ", cit., pp. 13-4.
(2608) V., por ex., partindo da doutrina de STUART MILL da equivalência das condições, já a distinção enlre
condição e causa, por CARL LUDWIG VON BAR, Die úhre vom Kausalzusammenhang im Recht, besonders im Stra-
frechr, cil., 1871, § 2, esp. p. 11, concluindo pela selecção da condição confonne à "regra da vida", pela qual o
curso dos aconlecimenlos de oulro modo regular se toma diferenle, e crilicando a doulrina que considera deci-
siva apenas a previsibilidade do resullado. A pp. 133 e ss., C. L. v. BAR analisava larnbém o problema da cau-
salidade no direilo civil em relação ao interesse, explicando a diferença em relação ao direito penal por no direito
civil apenas se exigir a regularidade para a primeira consequência, sendo que, para as restantes, bastava que
aquela livesse sido condição delas. Como já nolou F. PEREIRA COELHO, O nexo de causalidade na responsabi-
lidade civil, cit., p. 202, n. 1, é, aliás, duvidoso que a doulrina de v. BAR deva ser reconduzida à ideia de cau-
salidade adequada.
Cup. li - A cfütmção entre o intereHe negativo e o intereJJe positivo 931

decisiva (2 609 ). Destas, foi a doutrina "intennédia" (2 61 ~ de Traeger que veio a prevale-
cer (2 611 ), nos termos da qual é relevante a elevação, de modo não negligenciável, da "pos-
sibilidade objectiva" do resultado, numa apreciação tomando em conta as circunstâncias real-
mente conhecidas pelo autor da condição e aquelas que seriam reconhecíveis por um ideal
observador extremamente perspicaz (26 12). Seguindo esta doutrina, a jurisprudência do Reichs-
geric/11 (2 61 3) afirmou que existe um nexo de causalidade adequada "se um facto era em geral

(1 609) Para o psicólogo J. VON KRIES (Über den Begrilf der objekJiven Mõglichlreil 1md einiger AnK~ndungen
desselben, Leipzig, t888), que criou a noção de causa adequada, a apreciação do favorecimento da produção do
rcsullado por uma conditio sine qua non deveria ler lugar considerando todas as cirtunstãncias conhecidas pelo autor
da condição no momenlo da sua produção (perspectiva ex ante), mas utilizando também as regras da experiência ou
o saber empírico geral que está disponível ex posl. Já MAX ROMEUN, que dedicou ao tema um extenso estudo ("Die
Vcrwendung der Causalbegriffe in Straf- und Civitrechr', in AcP. 1900, pp. 171 e ss., e esp. § 5, pp. 235 e ss.), pro-
pôs a leoria da "prognose poslerior objectiva": na apreciação sobre a possibilidade do resultado, considera-se todo o
saber empírico da humanidade e todas as circunstâncias de alguma forma prescnles no momento da verificação da con-
dição, mesmo que apenas pudessem ser reconhecidas pelo agenle com a maior perspicácia possível ou que apenas se
tenham tomado reconhecíveis ex post, pelos acontecimentos que se seguiram à condição analisada. A consideração
antccipadora e individualizante de VON Kl!IES revelava-se, porém, demasiado estreita, designadamente para os casos
de responsabilidade civil objccliva, pelo risco (v., criticamente em relação à exigência de reconhecibilidadc, devido aos
casos de responsabilidade objectiva, F. LINDENMAIER, "Adãquate Ursachc und nãchste Ursache", cil, p. 224; e, sobre
a sua relação com as doutrinas da culpa, F. l'ERElRA COEUlO, O nexo de causalidade na responsabilidade civil, cil,
p. 206), e para a responsabilidade contratual, enquanto a "prognose posterior objectiva" de M. ROMELIN se afigurava,
pelo contrário, demasiado abrangente para excluir os resullados injustos, por demasiado amplos, da doutrina da con-
ditio si11e qua non (v. F. PEREIRA COELHO, O nexo de causalidade na responsabilidade civil, cil, p. 207). O próprio
ROMELIN se via, aliás, obrigado a restrições suplementares da sua própria doutrina da causalidade, nos casos em que
pela condição realizada o lesado apenas tinha sido colocado numa relação de espaço e tempo com o evento lesivo.
(26 10) F. LINDENMAIER, "Adãquate Ursache und nãchste Ursache", cit., p. 227.
(2611) F. LINDENMAIER, ob. cíl, p. 230.
(261 2) Por vezes fala-se simplesmente num "observador experiente" - v., entre nós, por ex., J. ANruNES
VARELA, Das obrigações em geral, vol. I, cíl, p. 892, R. DE ALARCÃO, Direi/o das obrigações, cil, pp. 284 e s.,
J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações, cit., p. 504. Sobre esta contraposição, V. J. e. BRANDÃO PROENÇA,
A conduta do lesado .. ., cil., p. 192 e s., n. 611 e 615.
(2613) As insuficiências referidas na n. anterior foram consideradas ultrapassadas pela formulação a que
chegou LUDWIG TRAEGER (Der Kausalbegriff im Straf und Zivilrechr: Zugl. e. Beitr. zur Auslegung des B.G.B.,
cit., 1904), segundo a qual um facto é condição adequada de um resultado quando elevou, de modo não negli-
genciável, a possibilidade objectiva de um resultado do tipo do verificado (sobre a concepção de TRAEGER do resul-
tado, v. já s11pra, p. 660). Na apreciação correspondente são de considerar todas as circunstâncias do facto que
seriam reconhecíveis a um observador experimentado e, além delas, as circunstâncias realmente conhecidas pelo
autor da condição. Perante os etemenlos assim apurados pergunta-se então se, considerando todo o saber empí-
rico humano disponível no momento da apreciação, favoreceu a verificação do evento lesivo de modo não negli-
genciável. Sobre as posições referidas nesta n. e na n. anterior, v. a exposição e análise critica de F. LINDENMAIER,
"Adãquate Ursache und nãchste Ursache", pp. 206 e ss. (esp. 223 e ss.), e, entre nós, F. i'EREIRA CoELHO, O nexo
de causalidade na responsabilidade civil, cit., cap. íl, til 1, secção íl, esp. § 5.', pp. 201 e ss., ID., Obrigações. Adi-
tamentos, 1963-64, cit., pp. 458 e ss., e A. VAL SERRA "Obrigação de indemnização ...", cil, pp. 25 e ss. No
direito brasileiro, v. G. SAMPAIO DA CRuz, O problema do nexo causal na responsabilidade civil, ciL, pp. 33 e ss.
932 Partt li - A rewia do interesse ne,r;dri111 e do ;nrfresse positim

adequado, e não apenas em circunstâncias particulannente originais, totalmente improváveis

e negligenciáveis segundo o curso nonnal das coisas, para a realiz.ação de um resultado" ( 614).
Por outras palavras, e segundo a conhecida 'formulação negativa" (2 61 5), de Ludwig Ennec-
cerus e Heinrich Lehmann, um evento só deixará de ser causa adequada se, segundo o nor-
mal decurso das coisas e a experiência da vida, não elevou ou favoreceu (antes foi verda-
deiramente indiferente para) a produção do dano (2616). Já será causa, porém, se se limitou
a aumentar a sua possibilidade de verificação (2 617), segundo uma prognose posterior objec-
tiva efectuada, para a qual há que tomar em conta todas as circunstâncias conhecidas pelo
agente no momento da acção e as circunstâncias cognoscíveis pelo homem mais perspicaz
(não inteiramente improváveis), no momento da acção, aplicando em relação a elas todas as

(2614 ) Assim, a decisão do RG de 22 de Jun. de 1926 (RGZ, vot. 133, pp. 126 e ss., a propósito da cau-
salidade entre a actuação descuidada do peão atropelado e o acidenle), numa fonnulação depois repelida em
várias decisões do RG (por ex. de 4 de Fev. de 1932, 18 de Nov. de 1932, 20 de Jun. de 1935, 4 de Jut. de 1938,
25 de Nov. de 1941 e 30 de Mar. de 1942, respeclivarnente in: RGZ, vot. 135, pp. 149 e ss., 154; HRR, 1933,
pp. 498 e ss.; RGZ, vol. 148, pp. 154 e ss., 165; vol. 158, pp. 34 e ss., 38; vol. 168, pp. 86 e ss., 88; vot. 169,
p. 91), e, depois, na decisão do BGH de 23 de Oul. de 1951, in BGHZ, vot. 3, pp. 261-270 (267), que também
aceitou lal doulrina, embora salientando, na sequência de F. LINDENMAIER, ob. cil., pp. 239, ss., 241, que o pro-
blema não era propriarnenle de causalidade, mas de "delenninação do limite até ao qual pode ser razoavelmenle
exigida ao autor de uma condição uma responsabilidade pelos seus efeitos", evitando-se uma "esquemalização da
fónnula" Para mais indicações de jurisprudência do RG no sentido da causalidade adequada, v. F. LINDEN-
MAIER, "Adãquate Ursache und nãchste Ursache", pp. 233 e s., e, entre nós, A. MENEZES CORDEIRO, Da respon-
sabilidade civil dos administradores ... , cil., pp. 534-535.
(2611) Assim, F. LINDENMAIER, "Adãquate Ursache und nãchste Ursache", cil., pp. 230, n. 74, e 234.
(26 16) L. ENNECCERUsiH. LEHMANN, Recht der Schu/dverhii/tnisse, cil., § 15, !, p. 63. Entre nós, v. A. VAl.
SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cil., pp. 27, 29, F. PEREIRA COELHO, O nexo de causalidade ... , cit.,
pp. 207-208, n. 1, ID., Obrigações. Lições, cil., pp. 162-163, e ID., O problema da causa virtual..., cil., pp. 171 e s.,
n. 1 (aceitando a fonnulação de TRAEGER), MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral das obrigações, cit., p. 355, n. 4,
R. DE ALARCÀO, Direito das obrigações, cil., p. 282. V. tb. J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral,
vot. 1, cil., pp. 893 e ss., 900 e s., M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cil, pp. 763-765, ID., "Refle-
xões ... ", cil., p. 292 (fazendo variar a amplitude da fonnulação da causalidade adequada consoante a respons. se
baseia ou não num acto ilícilo).
(2617) Como já referimos, segundo tal formulação negativa da causalidade adequada, de L. ENNECCERUS
e H. LEHMANN (Recht der Schuldverhãltnisse, cil., p. 63: o dano "não pode ser considerado como resultado do
faclo em questão quando esle segundo a sua natureza geral era inteiramente indiferente para o surgimenlo de um
dano desse tipo, e só se !ornou condição do dano devido a outras circunslâncias extraordimlrias"), não é neces-
sário, para que o resultado possa dizer-se consequência adequada da acção, que aquele fosse provãvel em face desta,
apenas se excluindo por falta de adequação os casos em que a realização da acção era indiferente em relação à
produção do resultado (bastando, pois, se não que o resultado não fosse improvável, pelo menos que para a pro-
dução do resultado não fosse indiferente a realização da acção). V., para a sua adopção enlre nós, F. PEREIRA
COELHO, O problema da causa virtual ... , cil., p. 221, n. 83, dizendo que tal fonnulação é relevante para o ónus
da prova pois seria "duro onerar o lesado com a prova positiva da adequação" e que "parece mais razoável pôr
a cargo do lesante a prova da inadequação, a qual se traduzirá, afinal, na prova das circunslâncias extraordiná-
rias de que resul1ou o dano" Cf. tb. o que dissemos supra, n. 1840.
Cap. li - A distinçiio entre o interesse negativo to interesse positivo 933

regras da experiência e as concepções científicas disponíveis no momento do juízo sobre a

adequação (2 618 ).
Entre nós, é esta a posição dominante sobre o nexo de causalidade, quer na dou-
trina (2 619 ) quer na jurisprudência (262º), embora não se deixe de alertar para que, na aplica-
ção prática, muito dependerá da medida em que se possa imputar ao "observador experi-

(261 ') Assim, F. PEREIRA COELHO, O problema da causa virtual .. ., cil, p. 172. n. 1 (em comentário às
propostas de TRAEGER e LINDENMAIER), A. VAZ SERRA, "Obrigação de indemnii.ação ... ", cil, pp. 41 e ss.
A "formulação negativa" da causalidade adequada resultava, porém, bem mais claramente do antepro-
jecto de VAZ SERRA do que se obtém a partir da redacção do ar\. 563.' do Código Civil. Previa-se naquele
anteprojeclo (v. A. VAZ SERRA, ob. cit., ar\. I.', p. 284, e, para fundamentação, pp. 28 e ss., 38 e ss.), que "(n]ão
existe o dever de indemnii.ação quando o facto, segundo a sua naturei.a geral e as regras da vida corrente, era de
todo indiferente para que surgissem danos da espécie dos produzidos, de sorte que apenas por circunstâncias
extraordinárias se tomou tal facto uma condição dos mesmos danos" (n.' 1). E concretii.ava-se nos n." 3 e 4:
"O facto é indiferente para a produção do dano, quando, pela sua naturei.a geral, isto é, sem as qualidades des-
providas de importância jurídica e tida em conta a idoneidade de oulras qualidades para a produção de um resul-
tado como o que se verificou, segundo a experiência da vida, o perigo de que o dano se produza não é aumen-
tado por esse facto, o qual também não altera os perigos actuais. Não se têm em consideração os aumentos ou
allerações tão pequenos que ninguém, em geral, conta com eles"; e deveriam tomar-se "em conta, para aprecia-
ção do nexo causal, nos termos deste artigo, as circunstâncias, que o agente podia, na data do acto, conhecer, assim
como as que podiam, nessa data, ser conhecidas pelas pessoas medianamente inteligentes e cuidadosas, coloca-
das na situação dele, a não ser, quanto a esta segunda hipótese, que a responsabilidade suponha a culpa em con-
creto do dito agente" Como se vê, não se apontava para o "homem mais perspicaz (das einsichtigste Mensch)
nem para um "observador experimentado", mas para um padrão médio, fazendo-se aqui uma ligação com o pro-
blema da culpa (v. a ob. cit., p. 43). Sobre a discussão em tomo do an. 563.', v. já supra, p. 641.
(26 19) V. F. PEREIRA COEUIO, O nexo de causalidade na responsabilidade civil, cit, pp. 201 e ss., 207 e s..
n. 83, 215 e ss., ID., Obrigações. Aditamentos, 1963-64, cil, p. 464. A favor da doutrina da causalidade adequada
tb.: A. VAZ SERRA "Obrigação de indernnizllção ...", cit, pp. 26 e ss., 29, MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral das obri-
gações, cit., pp. 355 e s., PAULO CuNHA, Direito das obrigações: o objecto da relação obrigacional, cit, 1943, p. 360,
J. AlmiNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. J, cil, n." 262-264, pp. 887-901, ID., "Rasgos inovadores ...", cit,
p. 98, 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, cit, pp. 404 e ss., HUMBERTO LoPES, Da responsabilidade civil...,
cil, pp. 202, 208 e SS., M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cil, pp. 763 e ss. ID., "Reflexões sobre a obri-
gação de indemnização - confrontos luso-brasileiros", cit., pp. 291-294, C. MOTA PINTO, Direito das obrigações, cil,
cap. Xíl, p. 56, R. DE ALARCÃO, Direito das obrigações, cil, pp. 282 e SS., 1. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obri-
gações, cil, PP· 501 e ss., M. ÂNGELA SoARESIR. MOURA RAr.tos, Conlratos .... cil, p. 201, D. MARTINS DE ALMEIDA,
Manual..., cit., pp. 87 e ss., 91, NUNO Pooo DE OLIVEIRA, "Causalidade adequada e previsibilidade: comentário ao
artigo 7.4.4. dos Princípios Unidroit e ao artigo 9:503 dos Princípios de Direito Europeu dos Contratos", in Estudos
em Memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 797-826 (815 e s.
- e agora tb. em ID., Estudos sobre o não cumprimento das obrigações, Coimbra, Almedina, 2007, pp. 41-71),
ANDR~ Dwi l'EREIRA, ''O dever de esclarecimento e a responsabilidade médica", in Revista dos Tribunais (Brasil), ano 94,
vol. 839, 2005, pp. 69-104 (100). V. tb. a discussão sobre os âmbitos das doutrinas da causalidade adequada e do
fim de protecção em J. SINDE MOITTEIRO, "Relatório... ", cit, pp. 4043, ID., ''Rudimentos...", cil, pp. 379-381.
( 2620) V. indicações em A. MENEZES CORDEIRO, Da responsabilidade civil dos administradores .. .,
cit., pp. 542 e ss., afirmando ser possível detectar uma evolução no sentido da autonomização, mais recen-
temente, de uma ponderação dos problemas de imputação "em termos normativos", e não apenas de causali-
;._934_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _1'_11r_1e_ll_-_A ((•orÜl tio illffrt'.\.H' 111·:.;r1111·0 t' cio /lllCrt'.1.\t' po11til'O

mentado" o conhecimento de circunstâncias que não foram efcctivamente reconhecíveis pelo

agente, mas que o seriam por qualquer terceiro (2 621).
Entendemos também que é este o critério fundamenta/ adoptado na nossa lei para o nexo
de causalidade, para aquele que liga o evento lesivo e os danos a ressarcir. A indemnização
pelo interesse negativo, tal como a indemnização do interesse positivo, devem, pois, ser
determinadas de acordo com esse critério, consagrado no artigo 563.º Convém, porém,
salientar alguns pontos.
Assim, já sabemos que a fonnulação do referido artigo 563.º, bastante discutida na
doutrina, cm vez de explicitar os critérios cm que se concretiza a doutrina da causalidade ade-
quada, apenas limita a indemnização aos "danos que o lesado provavelmente não teria sofrido
se não fosse a lesão", e que tal fonnulação, empregue por Pereira Coelho para obter o núcleo
da doutrina da causalidade adequada a partir do artigo 2364.º do Código de Seabra, levanta
alguns problemas na sua perfeita compatibilização com os critérios desta doutrina (2 622 ).
Em segundo lugar, importa salientar que a referência aos danos que o lesado prova-
velmente não teria sofrido, ou à causalidade adequada entre a lesão e os danos, não equivale
a qualquer exigência da previsibilidade por parte do lesante dos danos ressarcíveis. A limi-

dade adequada. Atém de decisões no senlido de que a causalidade não é mera "questão-de-facto", mas "ques-
ião-de-direito" - e mesmo ai distingue-se consoante cslá em causa o "nexo causal naturatistico", islo é, o faclo
condicionanle, ou determinar se, no plano geral e abstracto, a condição é ou não causa adequada do dano, "isto
é, se dada a sua natureza geral, era de todo indiferente para a verificação do dano e só o provocou em virtude
de circunstâncias excepcionais, anormais, extraordinárias ou anómalas", como mostram, por ex., os acórdãos do
STJ de 13 de Jan. de 2005 (relator. MomNHO DE ALMEIDA, proc. n.º 04B4274), 20 de Jan. de 2005 (rclaior: FER-
REIRA DE ALMEIDA, proc. n.º 04B4278), 14 de Abr. de 2005 (relator: FERREIRA DE ALMEIDA, proc. n.º 05B686) e 19
de Jan. de 2006 (relalor. OLIVEIRA BARROS, proc. n.º 05B3705) -, apenas menciona, porém, uma decisão do STJ
claramenle nesse sentido, sendo certo que continuam a encontrar-se decisões recentes que apenas fazem referência
à causalidade adequada (na sua "formulação negativa") como crilério de impulação, reputando-a consagrada no
Código Civil. V., por ex., os acórdãos do STJ de: 13 de Jan. de 2005 (relator. ARAÚJO BARROS, proc. n.º 0484063);
20 de Jan. de 2005 (proc. n.º 0484278, cil) e 3 de Mar. de 2005 (relator: ARAúJO DE BARROS, proc. n.º 0484063),
ambos interpreiando a doutrina da causalidade adequada, na formulação negativa de ENNECCERUsiLEHMANN, de
forma ampla, nomeadamente para a responsabilidade por facto ilícito culposo; 15 de Mar. de 2005 (relator: NUNO
CAMEJRA, proc. n.º 04A4808); 7 de Abr. de 2005 (relatores FERREIRA GIRÃO e LUCAS COELHO, procs. n.°' 05B294
e 0384474); 5 de Maio de 2005 (relator: ARAÚJO BARROS, proc. n.º 05B839); 20 de Out. de 2005 (relator:
ARAÚJO DE BARROS, proc. n.º 05B2286); 23 de Nov. de 2005 (relator: LUCAS CoELHO, proc. n.0 04Bl025); 19 de Jan.
de 2006 (cil.), e 16 de Fev. de 2006 (relator: SALVADOR DA COSTA, proc. n. 0 06B31 l), lodos disponíveis na cit.
base jurisprudencial; bem como de 21 de Abr. (relator: NORONHA NASCIMENTO), 22 de Sct. de 2005 (relator:
LUCAS COELHO) in CJ-STJ, 2005, rcsp. lomo 2, pp. 64-6, e tomo 3, pp. 40-6 (44), 30 de Março de 2006 (rela-
tor. SALVADOR DA COSTA, proc., n.º 06B905, in Base Jurídico-Documental do ITIJ - www.dgsi.pr, tal como os
restantes cilS. nesla n. com o n.º do proc.), 18 de Maio e 20 de Jun. (cits.) e 22 de Jun. de 2006 (proc. n.º 06B 1862,
relator SALVADOR DA COSTA).
(2621) J. SINDE MONTEIRO, "Relatório... ", cil, p. 42, ID., "Rudimenlos ... ", cit., p. 381.
(2621) V. supra, p. 643.
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lação dos danos indemnizáveis segundo o critério da sua previsibilidade no momento da

celebração do contrato encontra-se, na responsabilidade contratual, cm diversas ordens jurí-
dicas ocidentais, para as quais irradiou primeiro por influência francesa (2 62 3). Traia-se,
porém, de uma exigência distinta da "adequação causal" Assim, desde logo, quanto ao cri-

(26B) V. C. MoUNAEUS, TractatttS de eo quo intemt, cit., n.' 60, p. 94 (invocando jã uma limitação !!cita
da responsabilidade -- v. supra, n. 446), R. POTHIER, Traité der obligations. cil., n.' 160 e ss. (seguindo pari
pas.m DuMOULIN), e o art. 1150.' do Code Civil, nos lermos do qual o "devedor só é obrigado a reparar os
danos que foram ou podiam ser previstos no momento do contraio, quando a não emução da obrigação não ficou
a dever-se a dolo" Para discussão e mais indicações, v. H. BEmlA. HARTKAMPIH. Kôrz/D. TALLON, Contract
Law, cit., pp. 818-820, DENIS TALLON, "Remedics", cit., p. 275 (comparando com a regra inglesa). No direito ita-
liano, o art. 1225.' do Codice Civile segue a orientação francesa de limitar o ressarcimento aos danos que podiam
prever-se no momento do surgimento da obrigação (a não ser em caso de dolo). V., na doutrina, VALERJO D1 GRA-
v10, Prevedibi/ità dei danno e inadempimento doloso, Milano, Giu!Tre, 1999, ALESSANDRA PINORI, "Prevedibililà
dei danno", RDC, 1994, II, pp. 139-149, GIOVANNI VALCAVI, "Sulla prevedibilità dei danno da inadempienza
colposa conlraltuale (nota a sent. Cass., Sez. n, 26 maggio 1989 n. 2555, Rosin c. Morgante e altro)", FI, 1990, 1,
p. 1946, MARCO DELL'UTRI, "lnadcmpimenlo colposo dei contralto e prevedibililà dei danno (nota a senl. Cass.,
Sez. li, 26 maggio 1989 n. 2455, Rosin c. Morganle e allro)'', Giur.it., 1989, I. 1, 1695. E cf. lb., por ex., o
art. 1107.' do Código Civil espanhol.
No common law, o precendenle fundamental é o cit. Hadley v. Baxendale, de 1854, nos lermos do qual
o dano não há-de ser "demasiado remoto" em relação ao não cumprimento - no caso, estava em causa o não
cumprimento pontual de um contrato de transporte de uma peça de um moinho. que levou ao prolongamento de
uma interrupção da laboração, não tendo, porem, os transportadores sido avisados de que o atraso teria essa con-
sequência. V. a decisão em J. DAWSONIW. HARVEY/S. HENDERSON, ContracL!, cil, pp. 69-72, e, sobre o contexto
económico da decisão, RICHARD DANZIG, "Hadley v. Baxendale: A Study in lhe lnduslrialization of lhe Law", JLS,
1975, pp. 249-284; sobre a influência de POTlilER, não só sobre o Código Civil, mas também sobre o common law
(os reporlers de Hadley v. Baxendale fizeram referência à regra francesa), cfr. JOSEPH M. PERILLO, "Robert 1. Pol-
hie~s lníluence on lhe Common Law of Contract", in Texas Werleyan LR, 11, 2005, pp. 267-290 (e disponível
em www.ssrn.com), e indicações em R. ZIMMERMANN, The law of Obligations, cit., pp. 829-32; e, sobre a iníluên-
cia da decisão, tb. PETER LINZER, "Hadley v. Baxendale and the Seamless Web of Law", Tex. Wesleyan LR, cil.,
pp. 225-237. Não parece que se faça distinção entre os casos de não cumprimento intencional e os restantes, e
o "teste" da remoteness inclui dois aspectos: a perda tem de "ser tal que possa razoãvel e lealmente ser consi-
derada( ... ) como resultando naturalmente, isto é, segundo o curso normal das coisas, daquele tipo de violação
do contraio", ou ser "tal que possa razoavelmente supor-se que tenha sido contemplada por ambas as partes no
momento em que celebraram o contrato, como o resultado provável da sua violação" Este segundo aspecto
visa dar conta da possibilidade de o contexto do acordo ser moldado por circunstãncias particulares delas conhe-
cidas, mas discute-se a relação com o anterior bem como o preciso nível de "contemplação" ou previsão pelas
partes que vem sendo exigido por formulações diversas em decisões judiciais ("não improvável", "possibilidade
séria", "perigo real", etc.). Emjurispr. mais recente, v. Victoria Laundry v Newman Industries (1949; 1 Ali ER
997), The Heron II (1969, 1, A.C. 350), e Ba/four Beatty Constniction (Scotland) ltd v Scollish Power pie
(1994), onde se pode ler que "é sempre uma questão de circunstâncias saber o que se presume que uma parte con-
tratante sabe sobre a aclividade negocial da outra" - no caso, decidiu-se que um fornecedor de electricidade que
violou o contrato de fornecer corrente a um construtor de obras públicas (estrada) não era responsável pelos
custos suportados por este ao ter de destruir parcialmente um aqueduto que estava a ser construido pela injecção
contínua de betão e se tomou impossível de continuar quando faltou a electricidade. V. lb. The Wagon Mound
936 Partt li - A teoria do inrerfSse 11egatii'O e do interesse positil'D

Jério que segue, que é o da previsibilidade para o concreto contraente dos prejuízos a ressarcir,
e não o da elevação, de modo não negligenciável, da "possibilidade objectiva" do resultado
(no limite, da não indiferença para este), numa apreciação tomando cm conta as circunstân-
cias concretamente conhecidas e, também, aquelas que seriam reconhecíveis por um ideal obser-
vador "experimentado" Depois, também quando à excepçào para os casos cm que o não cum-
primento é devido a dolo do lesante, prevista nos direitos italiano, francês e espanhol (262 4).
E, sobretudo, é uma exigência que se refere a um momento diverso: o da conclusão do con-
trato (ou, possivelmente, da constituição da obrigação) e não o da produção do evento lesivo

(n.' /), 1961, A.C., pp. 388 e ss. (danos num estaleiro resultantes da inflamação de pelróleo, por um encadeamento
inwlgar de eventos, na sequência do seu derramamento num pono, tendo sido aplicado o teste da previsibilidade
ao tipo e extensão do dano), e. sobre este, HANS STOLL., The Wagon Mound, eine ne11e Grondsatzentscheidung zum
Kausalproblem im englischen Recht, Tübingen, Mohr, 1963. Na doutrina, v. P. S. ATtYAH. An /ntroduction to
lhe Law of Contract, cit, pp. 480 e ss., G. H. TREITEL, The Law of Contract, cit., pp. 900 e ss. (discutindo tb.
as diferenças entre o teste nos torts e no contrato), J. BEATSON, Anson 's Law of Contract, cit., pp. 568 e ss.,
H. BEALfiA. HARTK.AMPIH. KôTZ/D. TAU.ON, ConJract law, cit, pp. 821 e ss., e CHRISTIAN VON BA!VUl.RICH DROB-
NIG, Study on Property Law and Non-contractual Liability as they relate to Contrac/ Law, disponível em
europa.eu.intlcomm!consumerslcons_int/safe_shop/fair_bus_yractlcont_law/study.pdf (e publ. como m., The lnte-
raction of Contract Law and Tort anJ Property Law in Europe, Munich, Sellier, 2004), n.0 112, JAMES GoRDLEY,
''The foreseeability Limitation on Liability in Contract", in A. S. HARTKAMPIMARTIJN W. HESSELINKIE. H. HON·
DIU~CARLA Jousnw'EDGAR Du PERRoNIMuRtEL VELDMAN (orgs.), Towards a European Civil Code, 3.' ed., Nij·
megen, Kluwer, 20004, pp. 215-228 (propondo como alternativa um limite de proporcionalidade entre os danos
e o preço). Sobre Hadley v. Baxendale e a regra que nele foi firmada, v., entre nós, M. CORTES ROSA, "A deli-
mitação ... ", cit., pp. 342, ss., A. RIBEIRO MENDES, "Aspectos gerais ... ", cit, pp. 32, ss. Comparando a regra nos
sistemas de common law e de civil law, v. FRANCO FERRARI, "Prevedibilità dei danno e contemplation role",
Contrai/o e impresa, 1993, pp. 760-769, NUNO PINTO DE OLIVEIRA, "Causalidade adequada e previsibilidade:
comentàrio ao artigo 7.4.4. dos Princípios Unidroit e ao anigo 9:503 dos Princípios de Direito Europeu dos Con·
tratos", cit., pp. 806 e ss. V. tb. a monografia de THOMAS ACKERMANN, Adãquanz und Vorhersehbarkeitsregel:
ein transparenter methodischer Ansatz dargestellt am Beispiel des schweizerischen Haftpflichl- und Vertrags·
rechts, des Wiener Kaufrechts und des schweizerischen Sozialversicherongsrechts, Bem e Stuttgan, Haupt, 2002,
e A. SOLER PRESAS, La valoración dei daiio en el contrato de compraventa, cit., pp. 43 e ss. Para uma exposi-
ção histórica, v. F. PANTALEÓN PRIETO, "El sislema de responsabilidad contractual (Materiales para un debate)",
cil., 1991, p. 1073 e ss.
(2624) F. PANTALEÓN PRIETO, ob. cit., pp. 1032 e ss., tenta uma justificação que se não baseie na ideia de
"castigo" ou em considerações vagas de "equidade", julgando encontrá-la no facto de se não dever permitir que
o lesante doloso realize um segundo cálculo de cuslos e beneficios para a sua decisão de não cumprir entrando
em linha de conta, como cuslo, com a mesma quantia indemniutória, igual ao dano previsível no momento da
contratação, que já utilizou, ou devia razoavelmente ter utilizado, quando celebrou o contrato. Com efeito, esse
segundo cálculo, com referência apenas aos danos previsíveis no momento da contratação, poderia levar a um não
cumprimento doloso que fosse ineficiente, quando os cuslos de transacção obstem a que o credor ofereça ao
devedor o necessário para evitar o não cumprimento. A justificação, no plano juridico-económico, é engenhosa.
Mas não parece suficiente, tendo em conta, não só o que já acima dissemos sobre o "não cumprimento efi-
ciente" (supra, n.º 17, b)), como o facto de a excepção para o lesante doloso se não aplicar apenas aos casos em
que o não cumprimento doloso fosse ineficiente (mas tb. quando o inadimplemento fosse eficiente).
Cap. li - A disrinção entre o interesse negativo e o interesst positi1•0 937

(designadamente, o não cumprimento) (2 625 ). Pese embora alguma tendência, designada-

mente de inspiração anglo-saxónica, para o acolhimento dessa exigência de previsibili-
dade (2626), também com base em argumentos jurídico-económicos (2627) (e independentemente
da valoração de tal exigência numa perspectiva de jure condendo), é seguro que a nossa lei
não pretendeu acolhê-la. Como se salienta na doutrina (2 628 ), foi antes seguida a orientação

(2625) Cf.. porém, aproximando o limite da previsibilidade dos danos, no momento da conclusão do con-
trato, da doutrina da causalidade adequada, M. ÂNGELA SOARESIR. MouRA RAMos, Contratos internacionais,
cit., pp. 200-201.
(2626) A introdução de uma exigência de previsibilidade do dano ressarcível, apreciada objectivamente
(embora não devendo ser remetida para a adequação), foi defendida, sob reconhecida influência do modelo angto-
saxónico, por E. RABEL, Das Recht des Warenkaufs, I, cit., pp. 483, ss., 509-10. V., depois, tb. o an. 85.º do "Pro-
jecto de uma lei uniforme sobre a venda internacional de objectos mobiliários corpóreos", aprovado em 1939 pelo
Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (Unidroit)", in BMJ, n.º 25 (1951), pp. 76-154. Tal
exigência está consagrada, por exemplo, na Convenção de Viena sobre compra e venda internacional de mercadorias
(art. 74.º, 2.' pane, na sequência do art. 82.º, 2.' parte, da Convenção de Haia relativa à lei uniforme sobre a venda
internacional de mercadorias, de 1964), nos Princípios Unidroit sobre controlos comerciais internacionais
(art. 7.4.4, sobre "previsibilidade do dano") e nos PECL (art. 4:503), nos dois primeiros casos, aliás, sem excep-
tuar as hipóteses em que o não cumprimento é devido a dolo do devedor. Sobre estes últimos articulados, cf.,
porém, criticamente, NuNo PINTO DE OuvEIRA, ob. cil, pp. 803 e ss. Propondo a introdução do teste da natu-
reza "remota" do dano como restrição à reparação, no direito húngaro, v. LAJOS VEKÁS, ''The Foreseeability
Doctrine in Contractual Damage Cases", in'Acla Juridica Hungarica, 43, 2002, pp. 145-174.
(2627) V. a literatura indicada supra, n. 1198, e, alêm dela, por ex. L. RôcK.RATH, Kausalitãl, Wahrs-
cheinlichkeil..., cit., pp. 103 e s.
(2628) A exigência de previsibilidade não era abordada autonomamente na doutrina anterior, no mesmo
sentido do Code Civil. C(, porém, MANUEL DE ALMEIDA ESousA (LoBÃO), Traclado pratico das avaliaçães e
dos damnos, cit., 1830, mas escrito em 1803, referindo, no § 93, uma decisão, relatada por Lanfranco Zacchia em
obra do séc. XVTI, em que se ·~ulgou escuso um almocreve; porque supposto levava fazenda preciosa, e melin-
drosa, nem se lhe advertia, nem se lhe deo pelo maior cuidado maior salario; e da parte delle não houve culpa;
porque levada esta fazenda em hum bom macho; ainda que o não levava à mão; e por ter chovido, e escorregado
cahio em um lago, em que a fazenda se molhou, e destruio" Por sua vez, o Código Comercial de 1833, seguindo
o Code Civil, não previa a execução especifica da generalidade dos contratos (segundo o an. 929.º, "toda a obri-
gação de fazer ou não fazer em caso de inexecução da parte do devedor resolve-se em regra em indemnização
de perdas e danos", devendo entender-se por estas "a composição da perda soffrida, e do lucro de que foi privado"
o outro contraente - art. 934.º). A obrigação de indemnização só compreenderia, porém, aquilo que "é conse-
quência immediata e directa da inexecução do contracto", e, segundo o art. 934.º, o "devedor não responde por
perdas e danos previstos ou que podiam prever-se ao tempo do contrato, salvo quando por dolo do devedor a obri-
gação deixou de executar-se". O Código quereria com certeza referir-se aqui aos danos cuja produção já podia
ser prevista, por não serem então de considerer resultantes da inexecução, ou pretenderia contrariar o critério da
previsibilidade romo forma de limilação da obrigação de indemnização, mas não limitar a obrigação de indem-
nização aos danos imprevisíveis (o que seria absurdo, e representaria mesmo posição inversa àquela que, na
sequência do Tractalus de Du MouuN e de POTHIER, ficou consagrada no art 1150.º do Code Civi~.
No domínio do Código de Seabra, a exigência de previsibilidade foi rejeitada logo por GUJUlERME
MOREIRA, /nsliluições do direito civil português, vai. II, 2.' ed., cit., 1925, pp. 145 e s. (defendendo a regra da
responsabilidade integral, por todos os prejuízos, e não apenas por aqueles danos que o devedor pode prever que
938 Ptirte li - A teoria do interesse negati1•0 e do interesse posiri1•0

do Código Civil alemão (26 2~, nos tennos da qual a imprevisibilidade do dano pelo lesante,
em contraponto ao seu conhecimento ou reconhecibilidade (e falta de comunicação) pelo
lesado, só poderá relevar no quadro da ponderação da actuação deste último. nos lermos do
artigo 570.º (ou, entre nós, também como "demais circunstâncias do caso", para a redução equi-
tativa da indemnização no tennos do artigo 494. 0 , pressupondo a possibilidade da sua apli-
cação também na responsabilidade contratual (2 63º)) (2 631). Não há, pois, que aprofundar

resultem da inexecução da obrigação ao tempo em que a assume, com a justificação - a nosso ver, não intei-
ramente convincente - de que "(d]entro dos limites em que a inexecução da obrigação é imputável ao devedor,
este deve prever todas as consequências danosas que necessariamente resultarão do não cumprimento da obriga-
ção'). Tal exigência foi também recusada por MANUEL DE ANDRADE. Teoria geral das obrigações, cil., p. 363
(a previsibilidade apenas relevaria no quadro da culpa, mas não era sempre exigível, considerando decisivo o arg.
retirado dos efeitos da mora quanto à responsabilidade pelo facto fortuito superveniente; notava, porém, que a boa
fé exigiria que o credor chamasse a atenção do devedor para a possibilidade de danos imprevisíveis pelo deve-
dor, "ao menos tratando-se dum dano exorbitante", podendo a falta de advenência relevar como "culpa do
lesado"; e, além disso, o devedor seria responsável pelos danos que efectivamente previu ou até que tenha que-
rido provocar, mesmo que o inadimplemento seja uma causa inadequada) e A. VAZ SERRA, "Parecer acerca do
Projecto de uma lei uniforme sobre a venda internacional de objeclos mobiliários corpóreos e do anexo 1", in BMJ,
n.' 25 (1951), pp. 13-75 (64), e, nos trabalhos preparatórios do Código Civil, ID., "Obrigação de indemniza-
ção ... ", cit., pp. 30 e ss. Mais recentemente, v. F. PEREIRA COELHO, Obrigações, 1966-67, p. 169 (n.' 159),
F. PESSOA JORGE, Ensaio .. ., cil, pp. 324 e s. Comparando tb. o critério da causalidade adequada e a regra da não
reparação do dano contratual imprevisivel, e rejeitando esta última, cf. M. J. ALMEIDA COSTA, "Reflexões sobre
a obrigação de indemnização", cit., p. 293, JORGE SINDE MONTEIRO, "Responsabilidade civil: o novo Código
Civil do Brasil face ao direito português. às reformas recentes e às actuais discussões de reforma na Europa", RBDC,
23 (2002), pp. 153-166 (162 e s.), ID.. "Rudimentos ... ", cit, n. 106, NUNO PINTO DE OLIVEIRA, oh. cit., pp. 815 e sss.,
823 e ss. Na jurisprudência, v. o cit. acórdão do STJ de 7 de Abril de 2005 (relator: LUCAS COELHO), segundo
o qual, para que um dano seja considerado efeilo adequado de ceno facto, não tem que se tomar previsível para
o seu autor. A previsibilidade é exigível relativamente, v. g., ao requisito da culpa, mas não em relação aos danos.
(2629) Rejeitando a introdução da exigência de previsibilidade no direito alemão, para o ressarcimento das
despesas em caso de não cumprimento, previsto no novo § 284 do BGB, e remetendo a solução para o § 254 do
BGB (correspondente ao nosso an. 570.'), v. C.-W. CANARIS, "Die Reform ... ", JZ, 2001, cit., p. 517. A favor,
porém, mesmo de j11re condito, MARc LEONHARD, "Der Ersitz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglichen
Haftung", cit., pp. 675 e ss.
A rejeição da exigência de previsivilidade na doutrina alemã provém jã de F. MOMMSEN, Zur lehre vom
Interesse, cit., pp. 165 e s., e n. 30, que se afastou expressamente de MOLINAEUS e seguidores e defendeu que,
verificando-se um fundamento de responsabilidade, todos os danos deveriam ser ressarcidos, sem outra conside-
ração por tal fundamento (como o conteúdo do contraio) que não fosse o nexo causal. Mas houve tb. posições
criticas - v. E. RABEL, Das Recht des Warenlu111ft, 1, cil., pp. 489 e ss., 495 e ss., E. STEINDORFF, "Abstrakte und
konkrele Schadensberechnung", cit., pp. 438 e ss. com mais indicações.
(26l 0) É a posição minoritária, mas aquela para que propendemos, apesar de o art. 494.º não estar colo-
cado entre as disposições que regulam em geral a obrigação de indemnização (ans. 562.º e 572.'). Entendemos,
na verdade, que o an. 494.º consagra um princípio geral cuja aplicação aindemnização por não cumprimento não
tem forçosamente de se revelar sempre inadequada. Não se impõe, pois, uma exclusão liminar, genérica, da sua
aplicação em qualquer caso (assim, tb. J. SINDE MONTEIRO, "Culpa in contrahendo ...", cit., p. 11), particularmente
num sistema, como o nosso, que não conhece outras limitações, como a resultante da imprevisibilidade do dano
Cap. li - A dutinçiio entre o interesse negatil'O e o interesse po.titim 919

(e mesmo que este esteja coberto pelo "fim de protecção" do contrato e não exista "culpa do lesado'). Tudo
depende. pois, da aplicação que em concreto se faça desta disposição, reconhecendo-se ser indispensável maior
c11idado e e.ligéncia na sua aplicação a hipóteses de responsabilidade contratual, designadamente ponderando os
legítimos interesses do credor que não podem ser frustrados por esta via. Temos, sobretudo, em mente os casos
cm que. não existindo culpa do credor nem dolo do devedor (mas apenas culpa leve deste), os prejuízos provo-
cados, embora causados adequadamente pelo não cumprimento e cobertos pelo escopo de protecção das obriga-
ções violadas, eram no caso concreto absolutamente imprevisíveis no momento da contratação ou da determina-
ção concreta dos riscos assumidos. A favor da possibilidade de aplicação da disposição fora da responsabilidade
extracontratual, v., aliás. a doutrina cit. supra, no final da n. 2361.
(2 6ll) A recuperação da regra de não reparação do dano contratual imprevisível tem sido discutida na nossa
doutrina mais recente. V., em sentido favorável, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 320, s.,
considerando demasiado amplo o limite da causalidade adequada e propondo a ponderação valorativa e teleoló-
gica da relação especifica em causa. Contra, N. Pti'ITO DE OLIVEIRA, "Causalidade ...", cit., p. 824, por um lado
rejeitando as justificações subjectivista (como ficção) e objectivista (contrária ás regras legais) da limitação, por
outro lado considerando que não podem reconduzir-se ao critério da previsibilidade as "ponderações teleológico-
valorativas" a efectuar com base no "plano de relacionamento específico" das partes, o qual pode quer desonerá-
las de prejuízos previsíveis, quer impor-lhes responsabilidade por danos imprevisíveis, e acabando por concluir
ser preferível a aplicação da doutrina do "fim de protecção" do dever jurídico violado (nos termos do arl 162.',
n.' 4, do anteprojecto de Código Europeu dos Contratos).
O aprofundamento cabal deste problema não pode ser efectuado aqui. Diremos, apenas, que, a nosso
ver, ele supõe a consciência de que o critério da ''previsibilidade" do dano está tb. longe de ser unívoco, consentindo
igualmente várias modulações, como mostra a prática anglo-saxónica e a sua comparação com os sistemas lati-
nos, ou, tb., com os articulados cilS. da Convenção de Viena (art. 74.', 2.' parte), dos Princípios Unidroit sobre
contratos comerciais internacionais (art. 7.4.4) ou dos PECL (art. 4:503). Trata-se, assim, de saber qual lerá de
ser o objecto da previsibilidade (refere-se apenas ao tipo ou tb. ao montante do dano), qual o seu padrão de
apreciação (como puro conceito fáctico ou normativamente determinado, e neste último caso segundo que stan-
dard), e se, como noção flexível, pode ser aproximada do fim do contrato ou deve ser dela separado, como
requisito paralelo à causalidade (ou "imputação"). V., para um aprofundamento comparatístico da relação entre
a previsibilidade e o fim do contrato, A. SoLER PRESAS, La valoración dei dano ... , cit., pp. 40 e ss.
Aceitando que a exigência de previsibilidade não seria nunca o único requisito relevante, não dispen-
sando a exigência de causalidade (e o recurso ao fim do contrato) e que, por outro lado, se haveria de reportar
aos danos (ao tipo de danos, e apenas à sua extensão ou montante se a diferença for tal que assuma verdadeira
relevância qualitativa) e de assentar num padrão normativo (não apenas a possibilidade fáclica de prever, mas a
previsão dos danos em termos razoáveis, por um contraente medianamente diligente e sagaz na posição do real
contraente), ainda assim resta o problema de saber se tal requisito deve ser aceite como exigência autónoma. Enten-
demos que, no plano de jure condendo, o problema não fica resolvido com a mera rejeição de justificações fic-
cionais para a regra da previsibilidade (a limitação '1ácita", tal como já avançada por DUMOULIN, que está, como
vimos, na sua origem). Por outro lado, como referimos, tal como o limite da previsibilidade do dano (contratual)
não devia ser confundido com a doutrina da causalidade adequada, dificilmente poderá ser inteiramente consu-
mido numa cuidada aplicação da doutrina do "fim de protecçào" do dever contratual violado. Mas é claro que
o "plano de relacionamento específico" das partes é particularmente relevante para a previsibilidade. A insufi-
ciência das "ponderações leleológico-valorativas", com base no ''plano de relacionamento especifico" das partes,
para conceder relevância à previsibilidade, não pode ser estabelecida com base na possibilidade de este plano deso-
nerar o lesante de danos previsíveis, pois o critério da previsibilidade, não sendo esgotante, apenas funcionaria
como um limite (máximo) geral e a responsabilidade deveria tb. logo ser limitada, se fosse o caso, em confor-
midade com o "fim de prolecção" dos deveres violados (para quem aceite esta doutrina), independentemente do
problema da previsibilidade. E o mesmo vale para a possibilidade de esse "plano de relacionamento" onerar as
940 Parre li - A leoria cJo interesse ne,~atirn e do interesse positivo

qualquer exigência de previsibilidade dos prejuízos correspondentes ao interesse negativo

(designadamente, quanto a oportunidades perdidas de negócios altemallvos) (2 632).
Em terceiro lugar, importa considerar a crítica que se levantou contra a doutrina da cau-
salidade adequada, designadamente a partir dos anos 50 do século passado. criticando o facto de
ela ser na verdade uma "fórmula vazia" e de não fornecer o verdadeiro critério da "imputação
objectiva" - noção que se pretendia substituir à de causalidade (reservada, quando muito, para
a relação de condicionalidade) (263 3) - e que afectou sem dúvida o prestígio e a aceitação
generalizada da doutrina da causalidade adequada. Em particular, dizia-se que o juízo sobre a
adequação depende dos factores que se faça entrar no conhecimento do observador hipotético a
que se recorra, isto é, de uma hipótese cuja construção não é determinada por pontos de vista
causais, ou meramente probabilísticos, mas normativos. Por outro lado, salientou-se que, de acordo

panes com a eventualidade de danos imprevisíveis: nesses casos, ou existe uma alea assumida pelas panes quanto
a tais prejuízos não previsíveis, ou estes já dever.io nonnalmente ter sido "contemplados" pelas partes (cf., porém,
diversamente, a critica de N. PINTO DE OLIVEIRA, ob. e loc. cits.).
A nosso ver. o problema é antes o de saber se, numa perspectiva de jure condendo, é de considerar bas-
tante a aplicação dos requisitos da causalidade e imputação (incluindo a doutrina do "fim de protecção") e dos
mecanismos legais de exclusão ou redução da indemnização em caso de culpa do lesado (quando esta exista), ou
quando o lesante não tenha actuado dolosamente (considerando o art. 494.º aplicável à responsabilidade contra-
tual), ou se, pelo contrário, é conveniente a introdução de uma limitação geral que atenda especificamente à pre-
visibilidade. Assim, v. g., no ex. dado por E. RAeEL (Das Recht des Warenkaufs, l, cit., p. 498), em que uma
pessoa compra um quadro por um preço reduzido sem que qualquer das partes saiba que se trata na verdade de
uma obra-prima de um mestre antigo, em caso de danificação negligente do quadro pelo vendedor, este não fica-
ria, de acordo com a regra da previsibilidade, obrigado a reparar os prejuízos extremamente elevados corres-
pondentes ao valor real, por tais prejuiws não serem previsíveis. Num caso destes, parece dilicil chegar a tal limi-
tação logo por aplicação da doutrina do "fim de protecção" do dever violado (pois tal dever visava justamente a
protecção do interesse do comprador na obtenção da gravura intacta) ou da "culpa do lesado" (que não existe no
caso). Pelo que, de jure condito, apenas restaria, entre nós, uma aplicação do mecanismo do art. 494.º que
tomasse em consideração, entre as demais circunstâncias do caso, a imprevisibilidade do dano para reduzir a
indemnização (sobre a aplicação desta norma fora da responsabilidade extracontratual, negada pela maioria da dou-
trina nacional. v. indicações na n. anterior e supra, n. 2361). Mesmo considerando uma aplicação e concreti;>;J·
ção cuidadosa do critério do fim de protecção, o nosso sistema (e ainda mais o alemão, onde nem sequer existe
um mecanismo correspondente ao do art. 494.º) tem, nestes casos, dificuldades em dar conta das exigências que
a regra da previsibilidade faz à indemni;>;1çào, e dos seus efeitos sobre a conduta dos contraentes.
(26l2) Sobre a aplicabilidade da exigência de previsibilidade ao interesse negativo (referida, não a utili-
lllÇÕes funcionalmente sucessivas, mas alternativas, ao negócio em causa), cf., em Itália, C. TuRco, Interesse nega·
tivo ... , cit., pp. 491, ss., SOi e ss., 503 (referindo a exigência de previsibilidade, não ao momento do início da rela·
çào obrigacional, mas àquele em que se põe ao devedor a escolha entre cumprimento e não cumprimento: para
o interesse negativo, seria o momento em que o dever de boa fé se especifica numa série de deveres que se actua·
lizam no desenvolvimento da relação e em relação às circunstâncias concretas que a acompanham).
(26l 1) A favor da aulonomiução do problema da "imputação objectiva", já KARL LARENZ, Hegels Zurech-
nungslehre und der Begriff der objekliven Zurechnung. Ein Beitrag zur Rechlsphilosophie des krilischen /dea·
lismus und zur Lehre der juristischen Kausa/itãt' ", 1927, ciL
Cap. li - A distinçiio entre o interesse negativo e o interesst positi1'0 941

com o "escopo de protecção" da nonna de responsabilidade (designadamente, da nonna violada),

poderia ser de imputar objcctivamente consequências não "adequadas" (por exemplo, devido à
muito reduzida probabilidade da sua verificação), mas cobertas por esse fim, ou, inversamente,
de recusar a imputação de consequências não abrangidas pelo fim da nonna, ainda que fossem
de considerar "consequências adequadas" O abandono da doutrina da "causalidade adequada",
como "fórmula vazia" (2 634) ou "cripta-argumento", a favor de considerações situadas no plano
decisivo da teleologia da nonna, de acordo com a Normzweck/ehre, representaria, segundo essa
posição, uma evolução importante, que se revelaria também, por exemplo, no problema da cau-
salidade das omissões ou na detenninação da causa do lucro cessante (2635).
Também entre nós a doutrina do "escopo da norma" encontrou defensores, que com
ela pretenderam rejeitar a "causalidade adequada" como critério de imputação. Como pre-
cursor daquela doutrina indica-se (2636), entre nós, a teoria da causalidade de Manuel Gomes

(2634) Assim GüNTHER BERNERT, "Die Leerformel von der 'Adaequanz"', AcP, 169 (1969), pp. 421-442,
e, entre nós, A. MENEZES CORDEIRO, Direito das obrigações, II, cil., p. 339 (e lb. ID., Da responsabilidade civil
dos administradores ... , cit., p. 533 e ainda, a propósito da responsabilidade pré-<:ontratual, ID., "Parecer" in
J. ABREU!T. PITTA E CUNHA, ob. cit., pp. 334 e s.). L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, I, cil, p. 343,
J. e. BRANDÃO PROENÇA, A conduta do lesado .. ., cit., p. 194.
(2615) Já ALBERT H. EHRENZWEIG, Die Schuldhaftung im Schadensersatzrecht, 1936 (cil. por F. BYDLINSKI,
Probleme der Schadensverursachung .. ., cit., p. 5 e n. 12) salientara que a ilicilUde não deveria ser concebida de
forma absoluta, mas relativa a cada acção.
A doutrina do "fim da norma", propondo a limitação da responsabilidade segundo o fim de protecção (do
contrato ou da norma de responsabilidade), recebeu, porém, o seu impulso decisivo por ERNST RABEL, em Das
Recht des Warenkaufs, I, pp. 495, ss. (referindo-se à concepção de A. EHRENZWEIG a p. 496), concluindo. depois
de uma análise das mais importantes disciplinas nacionais, e por influência do direito anglo-saxónico, pela reco-
mendação da teoria da "responsabilidade segundo o fim do contrato". V. tb. WALTER W1LBURG, "Zur Lehre von
der Vorteilsausgleichung", JJb, 82, cit., pp. 100 ss. ("em contraposição à adequação a conexão de ilicitude sig-
nifica tomada em consideração da especificidade da norma violada"), e ID., "Elemente des Schadenrechts", cit.,
pp. 244, ss., ERNST V. CAEMMERER, "Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht'', 1956, lb. in Gesam-
melte Schriften, 1, Tübingen, Mohr, 1968, pp. 395-410 (402 e ss., 406), JOSEPH GEORG WOLF. Der Normzweck im
Deliktsrecht: Ein Diskussionsbeitrag, Gõttingen, üno Schwartz & Co, 1962, passim, HANs STOLL, Kausalzu-
sammenhang und Normzweck im Deliktsrecht, Tübingen, Mohr, 1968, passim. E rejeitando a doutrina da cau-
salidade adequada tb. já HEINRICH LANGE, "Herrschaft und Verfall der Lehre vom adãqua!en Kausalzusammenhang'',
AcP, vol. 156, 1957, pp. 114-36, e depois G. BERNERT, "Die Leerformel von der 'Adaequanz"', cit. A favor da
determinação do dano pelo ''fim da norma" ("conexão de ilicitude'), cf. lb. por ex. ARwED BLOMEYER, Allgemeines
Schuldrecht, cit., § 32, III, 3, pp. 171-173, W. FIKENTSCHER, Schuldrecht, ciL, § 49, Ili, 3, d, n.º 444, pp. 295 e s.,
e MKIGRUNSKY, anot. pr. ao § 249, n.'" 42-3 (a favor da aplicação exclusiva do "fim de prolecçào da norma",
rejeitando o recurso à adequação mesmo a par deste critério). Entre nós, cf. A. MENEZES CORDEIRO, Direito das
obrigações, li, cil, pp. 334 e s., e ss., ID., A responsabilidade dos administradores .. ., cil, pp. 533 e ss. (onde podem
colher-se mais indicações de jurisrpr. e doulrina favoráveis à consideração do escopo da norma para a imputa-
ção), L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, 1, cil., p. 343, 10., A responsabilidade do gestor ... , cil, p. 281.
(2636) V. destacando esse aspecto do ensinamento de M. GoMES DA SILVA, RUY DE ALBUQUERQUE, "O Prof.
Manuel Duarte Gomes da Silva", cit., pp. 33-5, 163, ss., e jà A. MENEZES CoRDEIRO, Da responsabilidade civil
dos administradores ... , cit., p. 539.
 942 Parte li - A teoria do intere55e negarirn e do interesse posilfro

da Silva (2 63 7), baseada na "verificação concreta do fundamento da responsabilidade"· o dano

haveria de ser "produzido pela forma que a lei teve cm vista" (2638): "se a lei fundamenta a
responsabilidade em certa relação entre o dano e uma pessoa, é indispensável para se veri-
ficar a responsabilidade que esse dano haja sido produzido pela forma que a lei teve em
vista ao estabelecer essa relação" (exemplificando com o motorista que segue cumprindo as
regras de trânsito, e, ao passar junto duma árvore, atropela um indivíduo que a ela havia subido
e cai em frente do carro, sendo impossível travar com a rapidez necessária, caso que não esta-
ria abrangido no "espírito da lei") (2 639). Esta doutrina - pese embora a manutenção de uma
terminologia "causalista" e a aproximação, para a responsabilidade fundada na culpa, do cri-
tério da previsibilidade (objectiva) dos danos - pode efectivamente, numa certa interpreta-
ção, ser aproximada da doutrina do "escopo da norma" (2640) que veio a generalizar-se mais
tarde na doutrina germânica e a conhecer outros adeptos entre nós (2 641 ). Mas tal doutrina,
apesar de referida por vários Civilistas, não pode considerar-se dominante entre nós, nem de
forma alguma substituiu, na doutrina ou na jurisprudência, a "causalidade adequada" (2642).

(26ll) O dever de prestar e o dever de indemnizar, cit., pp. 231, ss.

(26li) Ob. cit., p. 232.
(2619) Nas palavras de GOMES DA SILVA, ob. cit., p. 233: "nisto consiste o nexo de causalidade: um faclo
diz-se causa dum dano, para efeitos de responsabilidade civil, quando o produz pela forma que a lei tinha em visla
ao considerar os factos da mesma espécie fontes de responsabilidade civil. Tudo eslá em interpretar a lei, deler-
minando qual a razão de ser da responsabilidade, e em averiguar depois se o processo pelo qual o facto produ-
ziu certo dano corresponde ao fundamenlo da mesma responsabilidade. Se a lei liga a obrigação de indemnizar
a determinado faclo, procede assim por entender que ele lem certa aptidão para produzir danos, e por isso é
necessário averiguar, nos casos concretos, se eles se produziram pelo modo por que, no espirito da lei, o mesmo
facto lhe podia dar origem". O nexo de causalidade variaria, por conseguinte, com o fundamento da responsa-
bilidade em cada caso, devendo distinguir-se entre a responsabilidade fundada na culpa e a fundada no perigo pró-
prio de certas actividades. M. GOMES DA SILVA relacionava assim "o nexo causal com o fundamento da res-
ponsabilidade" para a responsabilidade fundada na culpa: "como os danos que a lei manda reparar são os que, não
obstante serem previsíveis e eviláveis, o agente causa, é preciso, para haver responsabilidade, que ele lhes tenha
dado origem pela forma por que era previsível que esses danos se produzissem. A lei impõe aos indivíduos a
obrigação de reparar os danos que, no momento do facto danoso, eram previsíveis e eviláveis; por isso, ao ave-
riguar se certa pessoa é responsável por um prejuízo, não basta decidir se ela contribuiu para ele com um com-
portarnenlo que, prcvisivelmenle, o poderia produzir (aspecto do acto illcito), mas ainda se esse comportamento
produziu o prejuízo pela forma por que era previsível que o causasse" (p. 234).
(26<11) Já a ideia de uma "teoria normaliva do dano", referida neste conlexlo por Ruv DE ALBUQUERQUE
("O Prof. Manuel Duarte Gomes da Silva", cil, pp. 36, 164), não parece dever ser aproximada destas considerações
de GoMES DA SILVA: uma coisa é o critério do nexo causal ou da imputação, outra o critério do dano (normalivo).
(2601) Designadamente, e como referimos, A. MENEZES CoRDEtRO e L. MENEZES LEITÃO (obs. e locs. cilS.).
(2602) Dizendo que a doutrina ponuguesa continua ''teimosamente" à margem da evolução dos crilérios
de imputação, no sentido do "escopo da norma" violada, por apego à teoria da causalidade adequada, quando deve-
ria anles passar a considerar a causalidade normativa, pela ideia do fim da norma, cf. A. MENEZES CORDEIRO, Da
responsabilidade civil dos administradores ... , cil., pp. 539 e s. (e referindo como excepções, na n. 268, apenas
L. MENEZES LEITÃO, A responsabilidade do gestor, cit., p. 281 e MANUEL GOMES DA SILVA, o dever de prestar ... ,
Cap. li - A distinção entre o mteresse negativo e o interesse positivo 943

O seu significado parece-nos, aliás, frequentemente empolado pelos seus defensores, como subs-
tituto da doutrina da causalidade adequada (2643), sendo, antes, relevante sobretudo no campo
da responsabilidade por violação de disposições destinadas a proteger interesses alheios ou
resultante de regras específicas de imputação de danos (2644 ), e, ainda, como complemento deli-
mitador, cm certas hipóteses, dos resultados a que se chega pela aplicação da doutrina da "ade-
quação causal"
Pensamos que é justificada a rejeição de uma total substituição (ou alegada "superação")
da doutrina da causalidade adequada pela consideração do "escopo da norma" de responsa-
bilidade, não nos parecendo probantes as críticas que têm sido dirigidas contra aquela (2645 ),
pelo menos como critério de imputação relevante prima facie (cujos resultados poderão ser
corrigidos por apelo a co1i>1dcrações teleológicas) (2 646). Desde logo, deve notar-se que os
elementos que o "critério" do "escopo de protecção" faculta não são, na falta de maior con-
cretização, seguramente mais "densos" ou certos do que aqueles para que aponta a dou-
trina da "adequação" (2 647). Aliás, a distinção no nexo de causalidade entre o evento lesivo

cil., pp. l 66, 232-233). MENEZES CORDEIRO, preconizando a doutrina do "escopo da nonna", detecla, porém, uma
evolução na jurisprudência, que, mantendo embora ainda a referência à "causalidade adequada", teria passado já
a "ponderar os problemas em tennos nonnativos" (ob. cit., p. 545). Em Da boa feno direito civil, cil., vol. 1,
p. 585, o ilustre Autor referia-se, ainda, a propósito da responsabilidade por culpa in contrahendo, a uma limi-
tação pela causalidade adequada.
(l64l) Assim, tb. K. LARENZ, Sch11/drecht, 1, cit., p. 44 l ("o significado desta doutrina é, porém, muitas
vezes exagerado pelos seus defensores") e, entre nós, M. CARNEIRO DA FRADA, Direito civil ... , cil., p. IOl.
(2644) Assim tb. M. CARNEIRO DA FRADA, Direito civil ... , cit., pp. 101-102.
(2645) Criticando a doutrina da causalidade adequada, v., porém, A. MENEZES CoRDEIRO, Da responsabili-
dade civil dos administradores ... , cit., pp. 535 e ss., L. MENEZES WrÃO, Direito das obrigações,!, cil, p. 343 (''lõr-
mula vazia", que remete, no fundo, "para questões de imputação subjectiva'), e Ih. já M. GoMES DA SILVA, O dever
de prestar ... , cil., pp. 153 e ss. (criticando as "distinções complicadas" da concepção de ROMEUN, inapreensiveis pelo
homem comum, e a solução da questão da causalidade com recww a elementos naturalísticos, e notando a apro-
ximação entre os problemas da causalidade e da culpabilidade); e ainda (embora optasse pela ·~eoria da causa efi-
ciente, ou causa geradora, isto é, a causa que neces.'lariamente produziu o prejuízo em questão') L. CUNHA GoNcAl.VES,
Tratado ... , cit, Xíl, pp. 446 e ss. (além de poder restringir demasiado a responsabilidade, a teoria da causalidade
adequada estabeleceria "confusão entre a culpa e a causa"). Sobre a aproximação entre a causalidade adequada e
a imputação subjectiva, v. tb. J. C. BRANDÃO PROENÇA, A cond11ta do lesado ... , cil., p. 193. Quanto às limilações
da causalidade adequada para delimitação do dano ressarcível na responsabilidade do Estado por actos lícitos, v.
J. J. GOMES CANOTILHO, O problema da responsabilidade do Estado por actos licitas, ciL, pp. 313 e ss.
(2646) Falando de um "manifesto desacerto" da "pretensão de substituir o nexo de causalidade adequada
pela simples identificação dos interesses tutelados pela nonna ou pelo contrato para traçar com rigor o cÍltU!o dos
danos indemnizáveis", v. J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. 1, cit, p. 902.
(2647 ) Neste sentido, a ideia do "escopo da nonna" é sem dúvida também uma "fórmula vazia" a caie-
cer de ser concretizada, e em maior medida do que a da causalidade adequada, como salientou jà B. KE\JK, Ver-
mõgensschaden und Interesse, cit., pp. 224 e ss.
Entre nós, v. tb. F. PEREIRA CoELHO, O nexo de causalidade na responsabilidade civil, cit., pp. 241 e s.,
criticando a recondução do critério da produção do dano "pela fonna que a lei tinha em vista" aos prejuízos pre-
:._944:..:_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_ar_le_l_I_-_A_1_eo_ri_a_du_111_1e_re_.'iu 11e>:all\'O <' clo.!!!~'-'._r~ po.\·i11vu

e o dano, consoante o fundamento da responsabilidade, entre os casos de responsabilidade por

culpa e de responsabilidade objectiva, não pode deixar de ser considerada dificiimentc con-
ciliável com a ideia de que há que tomar em conta nesse nexo primariamente a situação do
lesado, e não do lesante, isto é, de que o fim da norma de responsabilidade é cm primeira
linha compensatório do lesado (2648).
A consideração, além da causalidade adequada, do "fim de protecção", não obriga aauto-
nomização deste como requisito autónomo da responsabilidade civil (2649 ). Na verdade, a con-

visíveis ou àquela forma de produção a que a lei atendeu ao incluir o facto nas circunstâncias de que pode emer-
gir a responsabilidade: "a este respeito nós não dizemos propriamente que discordamos disto. O que dizemos é
que ou esta fórmula não diz positivamente nada de utilizável, nenhum magistrado ficando, lendo-a, com ideias
seguras sobre a forma como há~e actuar - ou então ela contém, por uma via retorcida e oblíqua, um apelo à
ideia de 'normalidade' ou de 'ordinariedade', que a concepção que preferimos utiliza, porém, cm termos de
muito maior precisão". Assim, tb. a interrogação já referida, na ob. cit., a p. 240, em termos que não podem dei-
xar de se considerar tb. aplicáveis à ideia de "escopo da norma", sem mais precisões: "desta ideia tão vaga será
possível, porém, tirar quaisquer dircctivas de que o magistrado possa lançar mão?"
(2 648) Assim, já F. PEREIRA CoELHO, O nexo de causalidade 11a responsabilidade civil, cit., pp. 238-9: "[s]e
o fim do dever de indemnizar é aproximar a 'situação real' da 'situação hipotética' do lesado - então os pre-
juízos reparáveis devem ser aqueles que o lesado provavelmente não sofreria se não fosse a lesão. Ora dizer que
estes prejuízos são aqueles de que o lesante é culpado, aqueles que mantêm com o lesante uma certa ligação psi-
cológica do tipo da previsibilidade e da culpa, é algo que 'não diz bem' com aquela ideia. Como nós já frisá-
mos, a solução do nosso problema só poderá ser dada pela consideração da situação do lesado - pelo con-
fronto entre a sua 'situação real' e a sua 'situação hipotética' -, e não, de maneira nenhuma, sob pena de grave
quebra dos princípios em que assentámos, pela consideração da culpa do lesante, do 'quantum' de prejuízos que
ele previu ou devia ter previsto" Cf. tb. a ob. cit., pp. 237 e ss., rejeitando a aproximação entre a causalidade
e um vínculo de natureza psicológica, traduzido na previsibilidade dos prejuízos, e, contra a distinção no plano
da causalidade consoante o nexo de imputação subjectiva dos danos, p. 240, n. 1: a "ideia de que a existência de
dois tipos diferentes de nexo de imputação necessariamente se reflectirá na sede da causalidade forçando a solu-
ções diferentes - é uma ideia que só pode justificar-se dum ponto de vista formalista e conceituai, em home-
nagem a uma ideia de simetria totalmente desprendida dos interesses em jogo. O que há que perguntar no fim
de contas é se interessa praticamente que o problema do nexo de causalidade seja resolvido de maneira diferente
para os casos de responsabilidade subjectiva e de responsabilidade objectiva. Ora nós entendemos que não.
Sobretudo porque o que a lei quer em ambos os casos é o mesmo - quer que o lesante reponha o lesado na situa-
ção em que este provavelmente se encontraria se não fosse a lesão. O nexo de imputação exigiu-<> a lei para impu-
tar ceno facto a uma pessoa. Ele só nos permite dizer que foi cena pessoa o a111or de um facto, que ceno facto
é obra de uma pessoa. O 'momento' imputação acaba quando nós já sabemos que certa pessoa foi o lesante, o
autor da lesão. Quando já se sabe isso põe-se a questão da causalidade. Põe-se a questão de saber que prejuí-
zos, quais prejuízos devem ser reparados pelo lesante. E agora já a posição do lesante não é considerada. Não
é pelo menos forçoso que ela seja considerada e nós concluímos que convinha, que era melhor que ela não fosse
considerada. Agora interessa, sim, a situação do lesado - a sua 'situação real' e os desvios que ela sofre em
confronto com a sua 'situação hipotética'." Sobre a separação entre as questões da culpa e da causalidade (cuja
alegada insuficiência vários criticos da "causalidade adequada" censuram a esta doutrina), v. tb. ja F. PEREIRA CoE-
LHO, ob. cit., pp. 212 e ss.
(2649) Criticamente em relação à teoria do fim da norma, v. tb. W. ROTl!ER, Haftungsbeschrãnkung im Scha-
densrech~ cit., pp. 12, ss., HAIMO SCHACK, "Der Schutzzweck ais Minei der Haftungsbegrenzung im Venragsrechl",
Cap. li - r\ clntiflçúo entre o 111reresse negati1'0 e o interesse poJilivo 945

sideração, para delimitar a indemnização, do "fim da norma" de responsabilidade (ou, no caso

da responsabilidade contratual, do fim do contrato), corresponde, como também já se salien-
tou na nossa doutrina, a uma aplicação do raciocínio teleológico ou finalista. Mas nem este
constitui um instrumento específico, ou particular, da responsabilidade, e antes integra um modo
normal, mesmo que por vezes não expressamente tematizado, do pensamento jurídico (265 ~,

JZ, 1986. pp. 305-314. Criticamente cm relação à utilização do fim do contrato como critério de delimilação da
responsabilidade, v., entre nós, M. J. ALMEIDA COSTA, "Reflexões sobre a obrigação de indemnização - confronlDS
luso-brasileiros", cit., 2002, p. 293, n. 7.
Os PETL não adoptaram o "leste" seguido no common law, de comparação de probabilidades, para deci-
dir pela existência ou não de causalidade - cf. o art. 3:106, coment. 9 e ss., e o art. 3:103, coment. 14
(J. SPIER) -, antes partindo, como critério básico de causalidade, da amditio sine qua non. Ocap. 3, intitulado "rela-
ção de causalidade", subdivide-se, porém, em duas secções, a primeira relativa a esse critério, e a segunda com
a epigrafe "Extensão da responsabilidade" Pretendeu-se assim realizar uma transacção aceitável entre os que con-
sideram que dentro das regras da causalidade é de distinguir a "causalidade de facto" e a "causalidade juridica"
e quem entende que as regras de causalidade em sentido próprio são apenas as relativas à conditio sine qua non,
enquanto as segundas, mais propriamente regras de imputação, não têm, em rigor, o seu lugar próprio nesse
capitulo. V. )AAP SPIER, in PETL - Texl and Commenlary, anots. 1e ss. ao art 3:10t e ao art. 3:201, pp. 43-44,
59-60, e H. Koz10L, "Die «Principies of European Tort Law» der «European Group on Tort Law»", cit., p. 244.
A referida secção 2, sobre extensão da responsabilidade, é integrada apenas pelo art. 3:201, dispondo que
"[q]uando o nexo de causalidade tiver sido estabelecido de acordo com a Secção 1 deste Capitulo, se ou em que
medida o dano deverá ser imputado a uma pessoa depende de factores como: a) a previsibilidade do dano para
uma pessoa razoável no momento da aclividade, tomando em consideração especialmente a proximidade tempo-
ral ou espacial entre a actividade causadora do dano e a sua consequência, ou a dimensão do dano em relação
com as consequências nonnais daquela acrividade; b) a natureza e o valor do interesse protegido (Art 2:t02); e)
o fundamento da responsabilidade (Art 1:101); d) os riseos normais da vida; e e) o fim de protecção da norma
violada". Cf. tb., agora, o projecto austríaco de um novo direito da indemnização, que, depois de regular a pro-
pósito da "causação" apenas os problemas relativos à condicionalidade, preceitua, a propósito da "limitação da
imputação'', no§ 1310, n.º 1: "É devida reparação por danos que são adequadamente causados e estão abrangi-
dos pelo fim de protecção da nonna violada ou que de outra forma fundamenta a responsabilidade; é também de
tomar cm consideração o peso das causas de imputação e das vantagens obtidas pelo obrigado à indemni12Çào".
V. 1. GRISS, "Der Entwurf eines neuen ... ", cit., pp. 280, Prn:R APATHY, "Begrenzung der Haftung, Art und
Umfang des Vcnnõgensschadens", cit., pp. 83 e ss.
261
( º) Assim, J. SINDE MONTEIRO ("Rudimentos ... ", cit., p. 384), contluindo a hesitação sobre a autoncr
mização do "fim de protecção" como requisito geral da responsabilidade civil (cf., anteriormente, no sentido
dessa autonomização, 10., Relatório sobre o programa ... , ciL, p. 43) com uma resposla em sentido negaHvo: a apli-
cação do raciocínio teleológico ou finalista, mas este não constitui um instrumento específico, ou particular, da
responsabilidade, mas um modo nonnal, mesmo que por vezes não confessado, do pensamento juridico. O
recurso à teoria do fim de prolecção, mesmo para além da modalidade de ilicitude co11.1istenle na violação de "leis
de protecção" (isto é, de nonnas destinadas a proteger interesses alheios) é, pois, legítimo, mas não parece obri-
gar à sua autonomização, como pressuposto da responsabilidade - tratar-se-ia de um exercício inútil, porque já
consumido na tarefa de intel]Jretação teleológica das nonnas, por exemplo, designadamente, quanto á violação de
direitos absolutos.
Sobre a necessária autonomia dos conceitos juridicos, moldados "de hannonia com as necessidades pra-
ticas", capazes de "servir da melhor maneira aqueles valores e interesses para cuja tulela o direito del[es] se
946 Parle li - A reoria do interesse negarim e do inreresse po.sitii•o

nem, por outro lado, a interpretação finalista em causa se limita ao momento da "imputação
objectiva" ou do nexo de causalidade. Antes o que está cm causa é a "relevância nonnativa",
isto é, segundo a nonna de responsabilidade (à luz do respectivo fim, mas não só), quer
para a imputação dos danos, quer para outros requisitos da responsabilidade (2 651 ). Assim,
por exemplo, na definição dos limites da ilicitude (por exemplo, por violação de nonnas
que se destinam a proteger interesses alheios) a consideração do fim da nonna é detenninante,
bem como na delimitação dos deveres de diligência que, na responsabilidade subjectiva,
recaíam sobre o lesante, ou, ainda, para certa perspectiva, na responsabilidade contratual (265 2).
Neste sentido, pode concordar-se com a ideia de que uma doutrina da causalidade que pre-
tendesse negar o carácter normativo do juízo que lhe subjaz - por exemplo, logo na deter-
minação do ponto de vista, ou do padrão de suficiência, para apreciar a regularidade (saber,
v. g., se é preciso que o resultado seja objectivamente previsível, ou apenas que não esteja
excluído) -, afirmando-a como juízo apenas fáctico, e não como problema normativo (2653 ),
estaria irremissivelmente votada ao fracasso. Tal não obriga, porém, reconhecida a "trans-
formação" teleológica e normativa dos conceitos jurídicos em geral, a prescindir da "causa-
lidade adequada"

apropriou", v. F. PEREIRA COELHO, O nexo de ca11salidade na responsabilidade civil, cit., pp. 80 e ss., 88.
Dizendo tb. que o direito não delimita os conceitos em harmonia com um critério rigorosamenle científico mas
em harmonia com certas necessidades jurídicas (p. 81 ), PEREIRA COELHO defendia, porém. que a reelaboração da
noção de causalidade não tinha necessariamente de ser substancial, podendo só ser formal, tudo dependendo de
saber se a noção de causa que interessa ao direito tem justamente o mesmo conteúdo que possui no mundo das
ciências da natureza (v. p. 86, e, em crítica a GOMES DA SILVA, p. 238). Não parece, pois, que possa dizer-se que
PEREIRA COELHO não tocou o "àmago normativo da concepção" de causa como "fim da norma" (A. MENEZES COR-
DEIRO, Da responsabilidade civil dos administradores .. ., cit., p. 539, n. 266), que, aliás, criticou por insuficiente.
Isto, pesem embora as dúvidas, que nos parecem justificadas, sobre se pode responder-se positivamente à pergunta
de saber se exisle um conceito cientifico-natural de causa com todas as propriedades exigidas pelas necessidades
jurídicas para uma imputação definitiva dos danos (que, concorda-se, tem o seu critério último em considerações
teleológicas e valorativas). V., sobre este ponto (para o common law, mas em parte transponível para o nosso
contexto), M. S. MOORE. "Causation and Responsibility", 1999, cit., e, a propósito do nov11s act11s interveniens,
"The Metaphysics of Causal Jntervention", cit.
(2 651 ) Cf W. FIKENTSCHER, Schuldrechl, 9.' ed., cit., n.'" 444 e s. (e V. agora w. FIKENTSCHERIA. HEl-
NEMANI', ob. cit.. 10.' ed., n.'" 589 e ss.), defendendo uma teoria da "relevància normativa": não há que consi-
derar só o fim da norma, como todos os elementos desta, e defendendo o seu alargamento, não só ao nexo de cau-
salidade, mas a todos os requisitos da responsabilidade. Seria, pois, incorrecto ver a "teoria do fim da norma"
como um sucedàneo ou um substituto para a antiga teoria da causalidade adequada.
('112 ) Impõe-se, pois, uma análise diferenciada consoante os diveisos Haftungstatbestãnde - assim, trai.ando
da doutrina do "fim de protecçào" no direito dos contratos, na responsabilidade por violação de disposições de
prolecçào e noutras previsões de responsabilidade, incluindo a violação de direitos subjectivos, a responsabilidade
subjectiva e a responsabilidade pelo risco, H. LANOEIG. ScHIEMANN, Schadensersatz, cit., § 3, IX, 5-9, pp. 104 e ss.
(2651) A determinação nomativa da causalidade nota-se claramente, embora num plano anterior ao do
nexo entre o evento lesivo e seu resultado (isto é, para a determinação do primeiro), quando há que preencher a
responsabilidade civil opiando pelo interesse negativo ou pelo interesse positivo. V. o n.º seguinte.
Cap. /J - i\ di.\IÚ1pio mire o mterene negllli\10 e o ifllrrrsse positivo 947

Aliás, muitos dos autores que criticam a ideia da adequação fazem-no, apenas, enquanto
esta pretenda fornecer um critério definitivo, mas não defendem que ela seja integralmente posta
de parte (2 654 ), deslocando-se a questão então para o problema de saber se o critério primá-
rio, isto é, a "aplicar" primeiro, é o da adequação causal (apenas complementarmente se
devendo recorrer ao fim da norma, no espaço prima facie delimitado por aquela) ou o do "fim
de protecção" (2 65 5l. Propcndemos para a primeira solução: a imputação de dano deve fazer-se,
num primeiro momento (como que prima facie) segundo o critério da causalidade adequada,
sendo o resultado, se (e quando) necessário, corrigido pelo recurso ao fim da norma de res-
ponsabilidade. Apesar das criticas que foram levantadas contra aquela doutrina - a qual, reco-
nhece-se, não é só por si capaz de decidir definitiva e exclusivamente sobre aquela imputa-
ção -, existem, a nosso ver, objecções não menos fortes a que se prescinda totalmente dela
a favor de uma ideia de imputação exclusivamente orientada pelo "fim de norma'', que não
é uma fórmula com mais conteúdo, menos carecida de concretização, do que a da causalidade
adequada. A fórmula da adequação fornece, na grande maioria dos casos que aparecem na
prática, resultados satisfatórios, e que estão em consonância com o fim da norma de res-
ponsabilidade (2 656). E sobretudo: a ideia de adequação (diversamente da de "escopo da

(261-1) V. a doutrina cil. em H. LANGEiG. SCHIEMANN, Schadensmatz, ciL, p. 93, n. 92, incluindo, por ex.,
K. LARENZ, Sch11/drecl11, 1, cil., § 27, Ili, 2, pp. 440 ss., e H. STOLL, Kausalzllsammenhang .. ., cil, pp. 17 e ss.,
P. GonWALD, Schade11szurechn11ng .. ., cit., pp. 100 e ss., e os próprios H. LANGE e G. SclliEMANN. Schadenser-
satz, p. 93. E acrescentem-se ainda, contrários à substituição integral da ideia de adequação, MK/OmER, cit,
§ 249, n." 113 e ss., STAUOINGERISCHIEMANN, ob. cit., § 249, n." 12 e ss., 20 e ss.
(26ll) Recorrendo à doutrina do fim de protecção como complemento à doutrina da adequação, para
preencher um espaço que, dentro desta, ainda ficaria para a limitação da obrigação de indemnização, v. STAU·
DINGERISCHIEMANN, ob. cit., § 249, n.' 22, SOERGEIÍMERTENS, cit., anot. pr. ao§ 249, n.' 123, H. J. MEIITTNS, Der
Begriff des Vermõgensschadens im bürgerliclren Rechl, cit., 205 e ss. Cf. lb. H. LANGE. Schadensmatz und Pri-
vais/rafe .. ., cit., § 3, VI, 5, pp. 90 e ss. (embora considere, a p. 93, que a "ordem de verificação [da adequação
e do fim de protecção] não é decisiva para o resultado"), e 10., "Adãquanzlheorie, Rechtswidrigkeitszusanunenhang,
Schutzzwecklehre und selbstãndige Zurechnungsmomenle", JZ, 1976, pp. 198-206, 10., Empfieh/1 es sich, die
Haftrrng fiir schuldlraft venirsachle Schãden zu begrenzen?. Kann for den Umfang der Schadensersatzpflicht auf
die Sclrwere des Versclrrrldens 11nd 1/ie Tragweile der verletzen Norm abgestellt werden?, Gutachlen for den 43.
Der11schen J11ris1e111ag, Tübingen, Mohr, 1960. Concedendo a precedência à doutrina do fim de protecção, v. porém,
STAUDINGERiMEOtCUS, ob. cit., § 249, n.' 43.
(2 656) Pois esta raramente impõe a imputação de resultados fora de toda a probabilidade (e, por ouuo lado,
quando estes exorbitam do fim de protecçào serão muitas vezes tb. não adequadamente causados). É o que
reconhece mesmo quem tende a "normativizar" todos os pressupostos da responsabilidade, como W. FIKENTSCHER,
Sch11/drech1, 9.' cd., eit., n.' 445. V. tb. K. LARENZ. Schu/drechl, I, cit., p. 444, H. LANGEiG. SCHIEMANN, Scha-
densersalz, cit., § 3, IX, 3, pp.102-3; e, entre nós, J. S1NDE MONTEIRO, "Rudimentos...", cil, pp. 382.
Entre os ex. que costumam ser referidos de alargamento da responsabilidade de acordo com o fim da
norma violada, por este - que fundamentou a responsabilidade - incluir um nexo (não adequado) com conse-
quências danosas muito improváveis, costumam ser referidos ns casos de responsabilidade objectiva ou de danos
com probabilidades estatisticas muitissimo baixas (como os provocados por vacinas). V. J. SINDE MONTI:IRO, "Rudi-
mentos ... ", cit., p. 384, 10., Relatório sobre o programa. conteúdo e métodos de uma disciplirra de responsabi-
948 Partt li - A teoria cio intaesse 11e1-:ar11·0 1' do 111/t'rcHc positim

nonna'') transmite, pelo menos, uma /inira de concretização genérica, e também apreensível
pelo leigo (o que não é de somenos), assente numa ideia de probabilidade (ou. se se quiser,
de previsibilidade de um resultado, mas não subjcctiva, e antes na perspectiva do evento
em questão (2 657 )). Se a adequação puder ser afirmada, corresponderá, cm regra, ao fim
dessa norma, que o autor do evento em questão responda, apenas sendo, porém, atribuída à
causalidade adequada a função de um "primeiro leste", não decisivo - isto é, não se podendo,
contra o fim da norma, nem negar apenas com base na inadequação a responsabilidade que
corresponda ao "fim da nonna'', nem afirmar a responsabilidade por resultados adequadamente
causados que exorbitem daquele fim. O "fim de protecção" ou a interpretação teleológica da
nonna de responsabilidade - que são, pois, os critérios em última instância decisivos - ape-
nas terão, em regra e num primeiro momento (prima facie), relevância dentro dos danos

/idade civil: curso de Mestrado, cit., 2001, p. 45, seguindo K. LARENZ, Sch11ldrecht, I, cit .. p. 445. E, para um caso
de danos provocados por vacinas, decidido considerando a finalidade do dever de infonnação sobre os riscos esta-
tisticamente muito baixos, v. a decisão do BGH de 7 de Jut. de 1994, in BGHZ vot. 126, pp. 386-396 (389 e s.).
(2 617) Enquanto, acrescente-se, a resolução das questões de imputação exclusivamente com recurso a
considerações teleológicas, apontando para um fim da nonna que carece de ser concretizado e que é não muitas
vezes nonnalmente apreensível nem mesmo pelos técnicos do Direito, poderá sem dúvida complicar excessiva-
mente. em muitos casos, o problema da imputação, deixando sem qualquer ajuda o apticador do Direito. É certo
que a ideia do "fim de protecção" ou do "fim da nonna" de responsabilidade corresponde, basicamente, ao pos-
tulado de interpretação teleológica das nonnas jurídicas - v., com referência aos pressupostos da responsabili-
dade civil, J. SINDE MONTEIRO, "Rudimentos ... ", cit., pp. 383-4: o "raciocínio teleológico ou finalista constitui um
instrumento normal, muitas vezes não abertamente desvelado, do pensamento jurídico. O recurso à teoria do fim
de protecção para além do seu terreno natural (segunda modalidade de ilicitude) é inteiramente legítimo e torna-se
por vezes necessário, mas não nos parece obrigar a alargar o leque dos pressupostos gerais da responsabilidade.
Com respeito à violação de direitos absolutos, estaríamos em regra perante um exercício inútil" Pode, porém,
não ser simples obter a partir desse cânone resutlados concretos para a imputação de danos - mesmo, portanto,
para a causalidade que serve para detenninar o alcance da responsabilidade (ou para a "preencher" - "haftun-
sausfiil/ende Kausalitãt'), ligando o evento lesivo (ou um primeiro dano) aos danos, e não apenas para a causa-
lidade que fundamenta a responsabilidade, ligando a conduta ao evento lesivo (v., distinguindo ambas, J. SINDE
MONTEIRO, "Rudimentos da responsabilidade civil", cit., p. 383, 10., Relatório sobre o programa ... , 2001, cit., p. 44).
Isto vale, sobretudo, para aqueles casos em que é dificilmente possível, sem mais indagações, uma alinnação con-
creta sobre um fim da nonna (legal ou conlratual) minimamente delimitado, como acontece em geral, por ex., nos
casos de previsão da responsabilidade por um certo resultado (fora, pois, do ·~erreno natural" do recurso ao fim
da nonna, que é o da afinnação de responsabilidade, e de imputação de danos, em resultado de condutas viola-
doras de "disposição legal destinada a proteger interesses alheios" - itálico aditado). Naqueles casos, leria, pois,
de apoiar-se a limitação do alcance da responsabilidade num fim de protecção sem que consigam, porém, obter-se,
a partir da interpretação da nonna de responsabilidade, suficientes apports, seguros e concretos, para uma de/i-
mitação concreta. A ajuda metodológica e a "garantia de correcção" dos resultados não se afigura, de modo algum,
mais valiosa do que a que pode obter-se com o recurso à causalidade adequada - sem prejuízo de se reconhe-
cer que esta. baseada na ideia de probabilidade, não pode ter a "última palavra", pois a questão de imputação de
danos é uma questão nonnativa, e não probabilística (e é aqui que, a nosso ver, reside o cerne, sem dúvida cor-
recto, da ideia do "fim da nonna").
Cap. li - A diJtmçâo entre o 1ntrresse negatim e o interesse positfro 949

delimitados pela adequação causal, já que se pode presumir que a imputação de resultados
além da adequação causal (isto é, para os quais o evento lesivo foi indiferente, não elevando
sequer o seu risco de modo relevante) não corresponde, em princípio, ao "fim de protccçào"
da norma de responsabilidade. E à teleologia da norma de responsabilidade cabe, assim, a
função de corrigir, na direcção de afirmar ou de afastar a responsabilidade, o resultado a que,
prima facie, se chega com base na adequação (2 658 ).
Além desta sua relevância, geral, como critério delimitador da imputação "preenche-
dora da responsabilidade", a consideração do "fim da norma" de responsabilidade assume,
porém, um outro papel, fundamental, especialmente na distinção entre interesse negativo e
interesse positivo, pela influência sobre a determinação exacta do evento lesivo segundo a
norma de responsabilidade (2659).

(2 618) V., por ex., Handkommentar!R. ScHULZE, cit., anot. pr. aos §§ 249-253, n.' 16 (o fim de prolec-
ção é "critério complementador"), MK/OETKER, cit., § 249, n.' 113, STAUDINGERiSCHIEMANN, ob. cil., § 249,
n.' 20, cujas conclusões adaptamos. Nesla última ob. defende-se ib. que se deve aplicar primeiro o crilério da
adC((uação. Comparando a adequação com o fim da norma, G. ScHIEMANN nota que este não fornece nenhuma
indicação ao aplicador, para além da ideia de interpretação teleológica, e que, como mostram algumas decisões,
aumenta até o espaço de insegurança, enquanto a ideia de adC((uação aponta, pelo menos, para um critério geral
de probabilidades estatisticas, que, embora podendo não baslar, é, pelo menos, uma indicação genérica. A ideia
de adC((uaçào limita, pois, mais o campo de imputação do que, só por si, o faz a do lim da norma. SCHIEMANN
entende, assim, que deve aplicar-se o critério do fim da norma como critério suplementar e posterior ao da ade-
quação, e não como o primeiro critério. Este último é, tb., mais simples e mais seguro, pois fornece uma indi-
cação substancial mínima (e não apenas wn objectivo de pesquisa), susceptivel de ser generalizada (o critério da
probabilidade, com uma base estalística), sem se limitar a remeter para uma análise em face do fim de cada
norma concreta. Para SCHIEMANN, o fim da norma deve, pois, ser elemento de controlo e eventual correcção dos
resultados a que se chegue pela teoria da adequação. Mas defende que tal correcção seja levada a sério.
(2 659) Fazendo apelo à doutrina do "fim de protecção" especificamenle no domínio das consequências da
CHlpa in contrahendo, normalmente para destacar que "o àmbito da responsabilidade é limitado pelo fim de pro-
tecção do dever violado", v. D. MED1cus, "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse aus Verachutden bei Vertragsver-
handlungen?", FS H. longe, 1992, cit., pp. 543 e ss., SoERGEIÍWIEDEMANN, cil, anol pr. ao§ 275, n.'" t83, 192,
MKIEMMERICH, cit., anot. pr. ao § 275, n.' 183, V. EMMERICH, Das Recht der leistungsstõrongen, cit.. pp. 42 e ss.,
MK/Orn<ER, cit., § 249, n.º 121 (e já MKIGRUNSKY, anot. pr. ao§ 249, n.º 47), P. SCHLECl!TRIEMIM. SCHMIDT-
KEssa, Schuldrecht - AT, cil, n.º 45, pp. 30 e s., V. EMMERJCH, Das Recht der leishmgsstõnmgen. cit., p. 42 e ss.
Na jurispr., v. as decisões do BGH de 16 de Jun. de 1992 (NJW, 1992, pp. 2148-2149), 1 de Dez. de 1995
(NJW, 1995, pp. 1025-!027), 24 de Jun. de 1998 e 6 de Abr. de 2001 (ciLs.), e, sobretudo, para a responsabili-
dade pela violação de deveres pré-contratuais de informação e aconselhamento, a decisão de 3 de Dez. de 1991
(in BGHZ, vol. 116, pp. 209-215 e NJW, 1992, pp. 555-556), onde se pode ler (p. 556): "o principio de que aquele
que causa ilicitamente um evento lesivo responde para com o lesado por todos os eíeitos danosos assim causa-
dos não vale sem limitações. Reconhece-se que a violação de um dever juridico só vincula ao ressarcimento do
dano cuja verificação a observância do dever deveria impedir. Isto vale, não só para o campo do direito delitual,
mas também no direito dos contratos; tb. aqui o dano tem de resultar, pelo seu tipo e forma de surgimenlo, do
campo de riscos a cujo afastamento o dever violado ia dirigido (... ). Para relações obrigações prê-contratuais não
pode, nesta medida, valer algo diverso" Assim, tb. já a decisão do BGH de 31 de Março de 1960, in VersR, 1962,
pp. 562 e ss.
 950

e) "Escopo da norma", hipótese de responsabilidade e determinação do evento

lesivo na distinção entre ressarcimento do interesse negativo e do interesse
positivo

O "escopo da norma" de responsabilidade - e designadamente, na responsabilidade

por actos ilícitos, da norma violada (ou da qual resultam os deveres violados) - é decisivo
para a determinação exacta do "evento que obriga à reparação'', nos tennos do artigo 562.º,
e, assim, de acordo com a concepção da distinção entre interesse negativo e interesse posi-
tivo que perfilhámos, e que a reduz a uma correcta aplicação das regras gerais, é também deci-
sivo para se apurar qual deve ser o alcance da indemnização (para o "preenchimento da
responsabilidade"). Trata-se, por exemplo, de saber se o lesante é responsável por ter des-
pertado determinadas expectativas no lesado (v. g. na validade e eficácia de um negócio, na
sua futura celebração, ou noutra circunstância, como acontece na responsabilidade por infor-
mações), por o ter levado a concluir um certo contrato, ou, antes, por não ter correspondido
às expectativas criadas (celebrando o contrato, ou concluindo-o válida e eficazmente) ou não
ter de outra forma cumprido a sua obrigação (2660j. Encontramos, pois, aqui, o critério para,
em face de cada norma de responsabilidade, apurar se a indemnização deve corresponder ao
interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo, critério, esse, que, arran-
cando da interpretação da norma de responsabilidade, e cm particular do seu fim - do fim
de cada norma de responsabilidade -, pode ser designado como sendo o do evento que obriga
a indenmizar, ou, para a responsabilidade resultante de comportamentos ilícitos, do dever vio-
lado, ou, mais rigorosamente, da "causalidade da violação do dever" (Kausalitiil der Pjlicht-
verletzung) (2 661 ).
Importa notar que estamos aqui, porém, antes ainda da mera aplicação do nexo de
causalidade adequada, ou, sequer, da função do "escopo de protecção" ou do "fim da norma"
que é (em regra) meramente circunscritora dos resultados daquela. Parece, realmente, óbvio,
que, a resposta à questão do ressarcimento do interesse negativo ou do interesse positivo (e
refira-se este à confiança despertada ou a um determinado negócio eficaz ou a celebrar) se
não pode bastar com a invocação de qualquer regularidade causal, antes a determinação de
qual é o dano que se produziu varia consoante se entenda que a norma que impõe a res-
ponsabilidade visa tutelar, por exemplo, o direito existente ao cumprimento, um direito a

(2600) No direito inglês, remetendo para o "exacto alcance do dever violado pelo demandado",
v. G. H. TREITEL, The laK" of Contract, cit., pp. 874 e s.
r~') Apesar da diversidade de expressões, trata-se, a nosso ver, de designações ou versões (evento que
obriga à reparação, determinado de acordo com a norma de responsabilidade, fim de protecção ou fim da norma,
ou "causalidade da violação do dever'} de um critério substancialmente semelhante.
Para o que dizemos seguidamente, v., por ex., AK/ROSSMANN, cit., anot. pr. ao § 249, n.º 65, e a doutrina
alemã cit. a seguir, neste mesmo número.
Ca11. li - A d1.11mçúo t'nffl' o interesse ncg(lli!'O lo interene ponli1•0 951

um contraio que produza efeitos, ou à "correspondência à confiança", ou apenas a não for-

mação de confiança na conclusão do contrato, ou na sua validade. Isto é, a determinação
de qual é a relevância do evento lesivo - do alcance do dano e sua imputação ao lesante -
pressupõe a consideração do "escopo da norma" de responsabilidade.
Com efeito, além da 'fundamenlação da responsabilidade" (2662), a ideia da "área de
protecção", determinada segundo o escopo da norma, também se estende, de forma deci-
siva, ao "preenchimento da responsabilidade", isto é, àdeterminação dos danos pelos quais
o lesado responde. Neste aspecto, do "preenchimento da responsabilidade" ou da determi-
nação do dano ressarcível, considerações ligadas ao "fim da norma" - ou, se não se pretender
autonomizar este como pressuposto da responsabilidade, ligadas à interpretação teleológica da
norma violada, da norma que reconhece o direito (e o contraposto dever) ofendido, ou sim-
plesmente que fundamenta a responsabilidade - poderão excluir do âmbito da responsabi-
lidade desvantagens, que, por exemplo, embora ligadas causalmente com a conduta do lesante,
apenas configuram a concretização de um "risco geral da vida" (2 66 3). Nos casos em que se
põe o problema da opção entre a indemnização pelo interesse no cumprimento e pelo inte-
resse na confiança, o fundamento da obrigação de indemnizar não reside, como na respon-
sabilidade delitual, nem na violação de um dever contraposto a um direito absoluto nem na

(26o12) A leoria do "domínio de prolecção" orienlada para o fim da nonna é lb. relevanle, num primeiro
momenlo, para se saber se a prelensão deduzida pelo lesado pode fundamenlar a obrigação de indemni1.açào, em
particular, na responsabilidade delitual, de fonna mais oslensiva para a modalidade de ilieilude que se lraduz na
violação de disposições legais dcslinadas a proleger inleresses alheios - mas lambém quando se !rala de apurar
se a condula do lcsanlc foi ilicila, por, dada a sua fonna e objeclo, ler violado um (oulro dever deslinado a pro-
leger um) bem jurídico (um direilo subjeclivo).
(26oll) Assim, AK/RüsSMANN, cit., anol prévia ao § 249, n.º 65, salienlando que, no aspeclo referido do
"risco geral da vida", a impulação dos danos à conduta violadora de um bem juridico se dislingue da subsun-
ção desla conduta numa norma que prevê uma hipótese de responsabilidade, pelo menos, porque esla úllima é de
efectuar especificamente para cada norma, enquanlo aquela é unitária, para Iodas as "previsões normalivas de n:s-
ponsabilidade". Como RüSSMANN refere lambém, esla dislinção desaparece, porém, se a obrigação de indemni-
i.ação não se liga a qualquer lesão a um bem juridico - de um direilo subjeclivo, designadamente-. como acon-
lece nos casos em que há que opiar entre o interesse no cumprimento e o inleresse na conüança.
Para H. RüsSMANN, a obrigação de indemnii.ação conlratual pode prolegcr: o interesse posilivo do credor
no cumprimenlo, e justifica então que o lesado seja colocado, em lennos palrimoniais, na situação correspondente
ao respeito, por parte do devedor, pelas suas obrigações contratuais - a situação palrimonial em que o credor
eslaria se o devedor livesse cumprido; inleresse negativo de uma parte (num contraio), apenas atribuindo, porlanto,
ao lesado aquilo que ele perdeu devido à sua confiança na validade, por ex., de uma declaração de vonlade; ou
(embora se saia aqui do domínio específico do contraio, e as posições prolegidas sejam semelhanles às relevan-
tes na responsabilidade delitual) o interesse do lesado na conservação ou inlegridade, e conceder-lhe, assim, uma
reparação pelas desvanlagens que sofreu nos seus direitos ou bens palrimoniais e pessoais. O que é fundamen-
lal ler presente é que cada específico inleresse só pode ser prosseguido, se estivennos perante uma situação que
concretiza a correspondente previsão de responsabilidade, como salicnlam B. KEUK, Vermõgeruschaden und Inte-
resse, cil., p. t63, e AK!RüSSMANN, cit., anol prévia ao§ 249, n.º 65.
952 Pant li - A teorta do 1nterrne nr;:w11 o e drJ inlereue pmlli~·o

violação de uma disposição legal destinada a proteger interesses alheios. mas apenas, ou no
não cumprimento de um dever ou, designadamente, na criação ou frustração da confiança
alheia. Nestes casos, são já apenas considerações relativas ao fim de cada específica norma
(contratual ou legal) que impõe a responsabilidade (2664 ) que são decisivas para distinguir entre
os danos a ressarcir e os que ficam fora da obrigação de indemnizar. Mas tais considerações
não relevam apenas para circunscrever os danos prima facie imputados causalmente ao evento
lesivo, e antes logo para a determinação de qual é o evento lesivo relevante, resultando, pois,
logo da "fundamentação da responsabilidade" de acordo com o escopo da nonna.
O critério decisivo não está, pois, no lado das "consequências jurídicas" (e no "direito
da indernnização'1 mas na própria hipótese de responsabilidade (e no regime desta) (266 5).
A determinação de qual é o interesse que é "protegido", ou melhor (uma vez que esta cate-
goria pode não relevar para a fundamentação da responsabilidade), do interesse a que tem de
corresponder a indemnização, é resultado do apuramento do fundamento da responsabili-
dade, o que tem de ser efectuado em face da respectiva previsão nonnativa de responsabili-
dade (da respectiva "Haftungsnorm '1 (2666).
Estas considerações, que remetem, decisivamente, para a interpretação de cada previ-
são de responsabilidade (à luz do escopo da respectiva nonna) para optar entre a indemni-
zação pelo interesse contratual negativo ou pelo interesse contratual positivo, não consti-
tuem, aliás, novidade, antes correspondem à interpretação mais correcta da distinção, tal
como resultou já da pena de Jhcring (2667). É justamente na distinção dos diversos enca-

(2664 ) V. C. N1am., Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 36, e passim.
(2'61) Assim, tb. D. MEDICUS, /d quod inrerest, ciL, p. 312, dizendo, depois de descrever a diferença
enlre o interesse conlratual posi1ivo e o interesse conlratual negalivo, cujas noções eslão estreil.amente ligadas ao
método de detenninaçào do dano por abstracção do evento lesivo, que "entre estas duas possibilidades ê neces-
sária wna decisão que já não se pode relirar do conceito de dano, mas lem anles de ser efectuada, sob o ponto
de visl.a da jusliça, pelo legislador ou pelo juiz. Na responsabilidade delitual, diversamenle, a alternativa não é
pi:nsável, pois nela não existe qualquer interesse no cumprimento, mas anles só o interesse na inexistência do delilo".
(™') Aspecto lb. salienLado, justamenle para dai exlrair conclusões em sede de dislinção entre os inle-
rcsses positivo, negalivo e de inlegridade, por ex., por H. B. RENGIER, Die Abgrenzung des positiven Interesses
vom ntgativen Vertragsinteresse und vom Jntegritãtsinteresse, cit., 1977, passim, por AK/ROSSMANN, loc. cit.,
n.'" S2 e ss., 6S, e P. llANAu/U. WACKEJlBARTH, "Posilives und negalives lnleresse", cil., p. 207 (para as diver-
sas fonnas de protecção indemnizat6ria da confiança).
(2'61) A ideia de que a distinção en~ interesse negalivo e o inleresse posilivo não era uma dislinção en~
tipos de dano, mas resull.ava de diferenles causas do dano (e, portanto, de diversos cvenlos levisos), resultava das
palavras de R. v. JHERING, "Culpa in contrahendo oder Schadenscrsatz... ", cit., por ex., p. 17: a "acusação que
no segundo caso faz ao demandado não consiste cm que o contrato é inválido - islo não ê da responsabilidade
do demmlado, mas da lei -, e sim anles em que o demandado, que devia ler sabido da causa da invalidade, ainda
assim concluiu o contrato e, dessa fonna, causou prejuízos ao demandante. Na sua expressão processual, a
causa do pedido ora ê integrada pela validade, ora peta invalidade, e tem de ser provada pelo aulor - na medida
em que não intervenham presunções. Que tal conlraposição do inleresse ê conhecida do direito romano - mesmo
sem 1omar em consideração as nossas hipôleses especificas - ê o que moslram as acções edilícias (para não refe-
Cap. li - A Jwu1í âu tntre r1 1nterene negalim e o intrreur po1iti~·o 953

deamentos causais, provocados por diferentes eventos lesivos, que se situa o mérito da dis-
tinção de Jhenng (26 68). Isso mesmo não deixou de salientar a doutrina germânica poste-
rior (26ii9), que se apressou a reduzir a relevância da distinção entre o interesse contratual nega-
tivo e o interesse contratual positivo, dizendo que não correspondem a danos de natureza
diversa, mas apenas a uma aplicação de regras gerais a causas (e, portanto, hipóteses)

rir outros exemplos). A actio redhibitoria visa o interesse contratual negativo, a actw qwnti minoris o interesse
positivo"; e a p. 21 (tratando da relação entre o interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo):
"o interesse negativo pode em algumas circunst.áncias atingir o montante do positivo. Nos úlrimos casos referi-
dos [de perda de oportunidade de um negócio altemalivo semelhante] os demandantes rtabern ructamente o mcsno
que teriam podido exigir em caso de execução do contrato, mas, como resulta do que se disse anteriormente, por
uma causa inteiramente diversa. Isto mesmo também é possível em relação ao dano posilivo"
(2668) J. ANEx, l 'intérêt néga#f, cit., p. 181: "é aqui que, em rma opinião, se situa tDll dos traços m saJim.
tes do génio criador de Jhcring: o autor expôs com uma clareza exemplar e uma lógica irrefutável que o juiz comete
um contra-senso aberrante se aceita conceder indemnização pelo interesse positivo com fulllamento na inexecução
do contrato nas hipóteses em que recusa ao credor o direito de obter a execução in natura. Aconstatação e a afir-
mação deste princípio jurídico aparentemente elementar rstiveram na origem das investigações empreendidas por Jhe.
ring com o fim de vir em auxílio da vítima de uma culpa pré<0ntratual" No entanto, como flita impostação mos-
tra, a análise do interesse negativo remete também para o problema da diferença entre a vinculaçâD em espécie
- e a possibilidade de execução específica - e a indemnização por equivalente, por um lado, e sua compalÍbili-
zação com as normas que impedem aquela - designadamente, as normas que prevéern invalidades.
Analisando o interesse negativo e sua contraposição ao interesse positivo com base em distintas "séries cau-
sais", v. sobretudo M. KELLER, Das negative Interesse ... , cil, passim, e esp. pp. 12 e ss., 282 e ss.
(2<169) Afiguram-se particularmente interessantes as considerações de W. BROCK, Das negati>"e Vertrag-
sintere.rse, cil., pp. 205 e ss., sobre a recondução do tipo de responsabilidade aos critérios gerais: "a direcção básica
da indemnização em contratos ineficazes, nomeadamente a indemnização pelo interesse negativo, mesmo sem a
precisão rigorosa nas normas correspondentes, ter-se-ia podido retirar com segurança das normas gerais (... ).
A circunstância que obriga a indemnizar é a conclusão do contrato ineficaz. O estado, que existiria, se a cir-
cunstância que obriga a indemnizar não se tiv~sse verificado, seria( ... ) o de que uma tal conclusão do contrato
não teria ocorrido" (a restauração natural, porém, não seria possível, pois tal situação não se poderia recriar
devido às despesas incorridas). W. BROCK recondl!Eia já a distinção entre interesse negativo e interesse no cum-
primento aaplicação das regras do § 249 do BGB. Todavia, seria necessária uma definição do âmbito dares-
ponsabilidade, não podendo bastar a ideia de causalidade para impor esta ("não a causação do dano, mas antes
o momento da vinculação social é que fundamenta, em nossa opinião, a exigêm:ia, de que o Direito, por um lado,
não imponha sem mais o dano ao lesante, mas por outro lado também não o deixe simplesmente com o lesado"
- W. BROCK, Das negative Vertragsintere.rse, cit., pp. 186-8; e tb. p. 192, remetendo para a ideia de vincula-
ção social, segundo uma repartição patrimonial justa, e destacando já o agravamento da responsabilidade cm
caso de relação específica).
Cf. tb. H. TtlZE, "Verschulden beim Vertragsschluss", cil, p. 518: "esta distinção entre interesse negativo
e positivo não denota qualquer tipo essencialmente diverso de dano e indemnização, mllli trita-se antes apenas de
uma diversidade da série causal, de um diverso tipo de consideração causal: num caso é reparado o dano que surge
com o não cumprimento; no outro caso, aquele que está em nexo de causalidade com a conclusão do negócio".
Da circunstância de esta distinção, tal como resultava prevista no § 307 do BGB, ser mera aplicação dos prin-
cípios gerais, H. TtTZE retirava, aliâs, a conclusão de que a doutrina da culpa in contra/rendo seria igualmente apli-
cável a outras formas de ineficácia ou invalidade, para além das resultantes da impossibilidade inicial do objecto.
954 Parte li - A teoria do intercs~t' nc-gelt/\'O r do interesse puJ1tiro

diversas da indemnização. Tal recondução constituiu, aliás, fundamento para uma crítica e
reformulação da distinção (por exemplo por Simonius, rejeitando igualmente a ideia de que a
indemnização pelo interesse contratual negativo corresponde a um ressarcimento limitado 67°)). r

e 670 ) Para A. S1MONIUS. "Ucber den Ersatz... cit., t 9t 8. p. 254, o "interesse contratual negativo

apenas se deixa distinguir de um outro inlcrsse, cm particular do interesse no cumprimcnto, porque aparece
como consequência de uma conduta especifica, designadamente da criação de confiança na validade de uma
declaração de vontade ineficaz" (e p. 228: "como indemnização em caso de contratos nulos, a reparação do
dano da confiança é uma indemnização por uma causa jurídica especifica; como indemnização por não cum-
primento, é uma reparação com uma medida especial"). SIMONIUS criticava a distinção (ob. cit., p. 242),
acentuando a necessidade de apurar os pressupostos para a indemni1.ação do interesse contratual negativo,
pois as divmas ordens jurídicas - e mesmo a mesma, para hipóteses diversas - ligam a rcssarcibilidade deste
a diversas condições: "com a definição de um dano como interesse contratual negativo não se ganhou ainda
nada para o tratamento dogmático da legislação (o interesse contratual negativo não é um conceito jurídico);
importante é, pelo contrário, apenas a verificação de que o dano é consequência de um comportamento ilícito,
cujos pressupostos são definidos por cada disposição"; e p. 242: "para o cálculo da indemnização como con-
sequência jurídica das hipóteses indicadas nas diversas proposições jurídicas valem as regras gerais. De qual-
quer modo, a obrigação de reparação do dano surgido em consequência da criação de confiança na validade
de um contrato que não produz efeitos. do chamado interesse contratual negativo, só pode ser contraposta a
outras obrigações de indemnização devido à sua causa jurídica especifica" A reparação do interesse contra-
tual negativo significa, pois, apenas um ressarcimento por uma causa jurídica especifica: o fundamento jurí-
dico da indemnização é diverso no interesse contratual negativo e no interesse contratual positivo, mas "para
a medida do dano não resulta daqui ainda nada", antes "a diferença na medida do dano a reparar depende ape-
nas de que em cada caso o dano é computado como consequência de um especifico comportamento ilícito do
lesante, e que, por esta razão, na consideração dos diversos nexos causais são determinantes para esse cálculo
diversos elementos de facto" (p. 243).
S1MONIUS criticava depois, em particular, a ideia de que a indemnização pelo interesse contratual negativo
é uma indemnização limitada. ou que tem alguma outra especialidade, para além do fundamento jurídico espe-
cifico. Como escrevia a p. 243, n. 44: "mesmo a designação 'interesse contratual negativo' em contraposição ao
'positivo' parece querer indicar uma especificidade do dano avaliado (... ) que de modo algum só residiria num
comportamento ilícito especifico causador do dano, mas antes também seria de reconduzir a uma forma especial
de cálculo. O nome 'dano da confiança' já é melhor; é certo que não remete dircctamente para o comportamento
ilícito causador do dano, mas. apesar de tudo, pelo menos para um dos elos da cadeia causal originada por esse
comportamento e que conduz ao dano" O cálculo do interesse contratual negativo não conduziria sempre a
uma limitação <la indemnização, antes o "interesse contratual negativo só poderia significar um dano limitado na
sua medida, e só então o conceito não seria de ligar aos pressupostos da proposição jurídica mas antes à conse-
quência jurídica, se no seu cálculo ainda interviesse um factor mediante o qual o resultado diverso - isto é, a
limitação - pudesse ser originada em qualquer caso" (p. 244). Esse factor não poderia, porém, residir na con-
traposição ao interesse no cumprimento, que não levaria a dois métodos de cálculo distintos, susceptíveis de
serem aplicados cada um às duas hipóteses ("de tal forma que também no caso de um não cumprimento se
pudesse calcular o interesse que o demandante tem em que nunca se tivesse falado do contrato, e no caso da cria-
ção da confiança na validade do contrato inválido, o interesse que ele tem em que o devedor cumprisse o con-
trato" - p. 245). E concluía, a p. 251: "ver no conceito de interesse contratual negativo um dano de extensão
especial, limitada, é na verdade um erro; não se pode distinguir dano da confiança e interesse no cumprimento
a não ser segundo a causa jurídica da obrigação de indemnização" Tratar-se-ia, porém, de um erro em que os
Cap. li - A dutinpio entre o intere.ue negattm e o interene po1itil'O 955

Como resulta do que dissemos, a recondução do critério da distinção à aplicação das

regras gerais, partindo da interpretação da previsão de responsabilidade, não toma, porém,
a nosso ver, essa distinção inútil, nem força a prescindir dela. Por um lado, tal recondução
só pode ser considerada natural, na medida em que exprime a consonância com as mesmas
valorações (com a função compensatória e a ideia de justiça correctiva) subjacentes a todo
o regime da indemnização, e também, portanto, à indemnização pelo interesse contratual
negativo. Por outro lado, a concretização do alcance da indemnização nesta fórmula, ainda

autores do direito comum, como JllERING e BECllMANN, teriam caido: a ideia de que cm caso de ineficácia do con-
trato a acção contratual teria um objccto específico, a reparação do interesse contratual negativo. Esse erro
notar-se-ia, designadamente, por, nos casos de verdadeiro não cumprimento, o interesse de uma das partes em que
"não se tivesse falado de todo sobre o contrato" se poder também tomar objecto ideal de uma acção de indem-
nização, quando, devido a circunstâncias especiais, a reconstituição tão precisa quanto possível do status quo ante
é que leva à correcção da lesão, como aconteceria no caso da resolução. E desse modo tb. o objecto da aclio red-
hibiloria seria o interesse contratual negativo. Aliás, a oposição ao interesse contratual negativo, que mostraria
uma tendência, maior ou menor, para a teoria da declaração, também estaria (mesmo que apenas em parte com
consciência disso) menos contra o reconhecimento de que a criação de confiança na validade de um contrato é
uma causa de vinculação do que contra a ideia de que o dano da confiança seria um interesse computado de modo
especial, cujas partes pudessem ser à partida detenninadas. Mas a posição correcta, de que o interesse contra-
tual negativo é apenas uma indemnização específica devido à sua causa juridica encontrar-se-ia já nalguns escri-
tores então recentes, que faziam derivar a distinção simplesmente da aplicação das nonnas gerais (como o cit.
W. BROCK, Das 11egalive Ver/ragsilrteresse, cit., pp. 205. ss.).
A posição que via no dano da confiança um interesse objecto de uma fonna especial de câlculo teria, porém,
para A. S1MONIUS ("Ueber den Ersatz ... ", cit., pp. 253-4) razões mais profundas: uma razão de politicajuridica,
no sentido de conseguir uma indemnização mais limitada em casos em que o contrato não produzira efeitos
("assim não é totalmente incompreensivel o esforço de, mediante a detenninação de certos elementos como com-
ponentes necessários do interesse contratual negativo, aos quais haveria de conduzir a final de contas todo o
cálculo de um dano da confiança, garantir o resultado de obtenção de uma indemnização mais reduzida'); e uma
razão de técnica: na teoria seria relativamente simples distinguir a indemnização pelo interesse contratual nega-
tivo e a indemnização pelo não cumprimento, mediante dois nexos causais que de todo se não tocam, "na pra-
tica, porém, no cômputo do interesse contratual negativo considerar-se-á sempre, apesar disso, o conteúdo do con-
trato, desde Jogo para poder detenninar o limite máximo do dano da confiança. Assim, serão necessárias as mais
subtis capacidades distintivas do juiz para não acabar por cair repetidamente no interesse no cumprimento, tanto
mais quanto a própria parte demandante frequentemente não sabera se o dano que ela prova é uma consequên-
cia da sua confiança na validade do contrato ineficaz ou um efeito de por causa da ineficácia do contrato ter íal-
tado o cumprimento" (p. 254).
Se, como resulta do que dissemos até agora, acompanhamos em grande medida estas considerações, desig-
nadamente quanto a não se poder considerar o interesse negativo como um mero caso limitado do interesse posi-
tivo, não nos parece, porém, que a recondução ás regras gerais, ou a diferentes causas de vinculação, ponha em
causa a distinção e sua utilidade pratica. Tal como não é decisiva a sua dificuldade pratica de aplicação ou a pos-
sibilidade da sua coincidência parcial. Esta circunslància apenas prova que o interesse negativo e o interesse no
cumprimento podem coincidir em parte, podendo o dano ser consequência da confiança na validade do contrato
e da falta de execução deste em resultado da invalidade, coincidindo, designadamente, quanto ás despesas (ou mai()-
rcs despesas) cfectuadas em confiança na validade e eficácia do negócio.
956 Pane li - A troria do interesse ner:a11ro e da interesse poslti\'O

que tendo como fundamento último a previsão de responsabilidade e o fim da respectiva

norma, mantém utilidade teórica e prática (2671 ).
A remissão para diversos encadeamentos ou cadeias causais, na base da distinção entre
o interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo (2 672 ) é, porém. insuficiente,
não só porque a determinação do nexo causal juridicamente relevante não é uma mera ques-
tão empírica, científico-natural, antes comportando elementos va/orativos, como porque a
distinção entre interesse negativo e interesse positivo resulta da determinação do evento que
está na base ou origem dessa "cadeia", e não desta mesma série ou "cadeia causal" Não se
trata, pois, de uma pura questão de nexo de causalidade (2 67 3). Mas também a função
comum que desempenha o recurso à ideia do ''fim de protecção " da norma, de delimitar os
prejuízos ressarcíveis dentro dos que estão causalmente ligados ao evento lesivo, é só por si
insuficiente para a decisão sobre o ressarcimento do interesse negativo ou do interesse posi-
tivo. Como salienta Corinne Widmer (2 674 ), esta decisão é antes tomada logo pela determi-
nação do dever cuja violação é considerada como causadora do dano a ressarcir - ou, mais
amplamente, pela determinação do evento lesivo (mesmo que não consista numa violação de
um dever), a que se ligam causalmente os danos a reparar. Para a decisão sobre o ressarci-
mento do interesse negativo ou do interesse positivo, a separação entre a causação do dano
(a causalidade) e a imputação de acordo com o "fim de protecção", designadamente de danos

(2671) Podendo nesse senlido concordar-se com P. SCHLECHTRIEM/M. SCHMIDT-KESSEL, Schuldrecht

- AT, cit., n.0 282, quando dizem que se esl.á perante ''uma primeira conformação da ligação enlre o fim de pro-
tecção do dever violado com o alcance do dano ressarcível", não parece que seja de acompanhar, porém, a afir-
mação de que se traia de uma distinção "supérflua", ou mesmo, de uma distinção "em última instância supérflua"
(n.º 282: "/etztlich überfliissig"; mas cf. tb. o n.º 45). A concretização em fórmulas dogmáticas da ligação entre
outros elementos, esses sim decisivos, pode dar origem a conceitos que exprimem justamente essa concretização,
e que são úteis na medida em que a condensam numa única expressão (no'~ réferida l medida do dano). Isto,
desde que, evidentemente, não se pana deles para, hipostasian<kH>s, esquc:CWsua origellí e, por ex., afirmar que
estão em causa tipos de danos diversos, calculados segundo diversos méilllrcis. ·'·
(2672) Rejeitando-se, pois, a visão do primeiro como uma "indemnização de segunda classe", ou um
"sucedâneo mais fraco" ("schwãcheres Sumigat') do interesse ou direito ao cumprimento (v. E. RABEL, "Der sog.
Vertrauensschaden ... ", cit.. p. 175).
(261l) V. este aspecto salientado, com base numa investigação comparatistica, por C. W10MER, Umfang des
Schadene13atzes bei nicht zur PerfekJion gelangten Vertrãgen, 2003, cit., pp. 67 e ss., 213, que acompanhamos nas
considerações relativas à insuficiência de um critério baseado no encadeamento causal e na função "normal" do fim
de protecção, relativa à delimitação dos prejuízos causalmente ligados ao evento lesivo. Apenas alargamos as con-
siderações que desenvolve por forma a poder incluir igualmente as hipóteses em que a opção entre o ressarcimento
do interesse negativo ou do interesse positivo não resulta de responsabilidade por violação de deveres.
Por vezes (v., na doutrina suíça, M. KELLER, Das negative Interesse .. ., cit., p. 5, e R. GoNZENBACH, Culpa
in contrahendo ... , ciL, p. 201) afirma-se, tb., que o interesse negativo se basearia, na cadeia causal relevante, em
algo negativo - a invalidade, ou o não surgimento do contrato - em contraposição ao interesse positivo, que
se liga à validade do contrato.
(267•) Ob. cit., pp. 71, 213.
Cap. li - A c/1.11111çic, entre o interesse negarii•o e o inrereue positivo 957

pré-contratuais. tem, pois, sobretudo uma relevância teórica: este último (o "escopo de pro-
tecção'') actuará dentro dos prejuízos delimitados já de acordo com o encadeamento causal
(dentro do interesse contratual negativo ou do interesse contratual positivo), podendo, even-
tualmente, levar a excluir o ressarcimento de determinados elementos, como o lucro ces-
sante, que seriam ressarcíveis de acordo com as regras de causalidade (2 675 ). Mas o "escopo
da norma" é também relevante logo para a determinação do dever violado, ou, em geral, do
evento lesivo, "que obriga à reparação", que deve ser considerado para a causalidade a esta-
belecer nos termos do artigo 562.º, sendo apenas neste sentido que se pode dizer que adis-
tinção entre interesse contratual negativo e interesse contratual positivo depende do nexo de
causalidade ou do "escopo da norma"
Também a doutrina alemã mais recente, mantendo a referência à distinção, aponta,
aliás, como critério para ela, a "causalidade da violação do dever", ou a diversidade de
"direcção de protecção" ("Schutzrichtung ") da norma de responsabilidade (e em particular do
dever violado) (2676). Cumpre notar, porém, que o critério da "causalidade da violação do
dever" só pode dizer respeito aos casos de responsabilidade por violação de deveres, havendo
que alargá-lo por forma a abranger outros casos de responsabilidade por factos lícitos, como
parecem também poder ser alguns casos de ("pura") responsabilidade pela confiança: o cri-
tério é também, nestes casos, independentemente da violação de um dever, a causalidade do
evento que, segundo a previsão de responsabilidade em causa, obriga a indemnizar. Pode,
por isso, dizer-se antes que, como se salienta também na doutrina alemã, o critério da dis-
tinção reside no evento que obriga a indemnizar (2677) ou no "fim de protecção da norma res-

(267l) Assim, para o lucro cessanle, quando ial seja necessário para conciliação com a autonomia privada,
C. WJDMER, Umfang des Schadenersatzes ... , cit., pp. 71, 73, 213.
(2676) Assim, P. HANAUIÓ. WACKERBARTH, "Positives und negatives Interesse", cil, pp. 211, s.• 225, ss .•
227, para os quais os tennos interesse negativo e interesse positivo, "como as duas conhecidas formas de indem-
nização, apenas descrevem o comportamento que lhes está subjacenle e que obriga à indemnização" Esse com-
portamento poderia ser a criação de uma confiança. com indemnização apenas pelo interesse negativo, ou a frus-
tração da confiança, com indemnização pelo interesse positivo.
Mas v. já lb., por ex., KARL HACKL, Vertragsfreiheit rmd Kontrahienmgszwang im deurschen, im õster-
reichischen und im italienischen Recht: eine rechtsvergleichende Studie zum Privai· und Wirrscha/ISrecht, Ber-
lin, Duncker & Humblo~ 1980, p. 56.
(2677) Assim, H. LANGPlG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cil, § 2, N, 1, pp. 63 e s.: se "o evento que obriga
à reparação consistir na violação de uma obrigação válida, o lesado apenas pode exigir nos termos do § 249 ser
colocado como se a obrigação tivesse sido regularmente cumprida. Se, pelo contrário, o lesante tiver feito com
que uma obrigação visada não surgisse, ou com que não surgisse em conformidade com as expectativas do
lesado, então a ordem jurídica tem de optar entre dois métodos pensáveis de cálculo: ou confere ao lesado a repa-
ração do dano que sofreu por ter confiado no surgimento da obrigação (interesse negativo) ou coloca-o econo-
micamente como se tivesse surgido uma obrigação eficaz (interesse positivo). A decisão depende de saber onde
é que o legislador identifica a circunstância que obriga a ressarcir, ou na criação da aparência de que irá surgir
uma obrigação válida, ou no facto de o lesante ter impedido contra a boa fé o surgimento de uma vinculação cor-
respondente às expeclativas do lesado" (v. tb. já H. MERTENS, Der Begrijf. .. , p. 121, n. 5). H. LANGEIG. SCHIE·
 958 Parte li - A teoria do 1ntereHr nexa111·0 e do 111tereue pOJÍIÍWJ

pccliva (2678), enquanlo a recondução a difcrcnlcs causas da indemnização transparece, tam-

bém, expressa ou implicitamcnle, noutros aulorcs (2679).

MANN, Schadensersatz, cil., limitam, pois, a contraposição aos casos cm que está cm causa o surgimento de uma
vinculação eficaz, excluindo o cumprimento dessa obrigação (retomando entre nós a distinção nos lennos de
LANGE e SClllEMANN, V. N. PINTO DE OLIVEIRA, Direito das obrigações, cil., p. 135, n. 337). V. lb. STAUDIN·
GERiMED1cus, BGB, § 249, n.º 22: a distinção resulta da detenninação de qual é o evento que obriga a indem-
nizar, existindo duas possibilidades: pode ser a circunstância de o lesante não ler fonnado eficazmente a relação
especial, ou não a ler cumprido, o que dá o "dano de não cumprimento" (interesse positivo); pode fundar-se a obri-
gação de indemnização no facto de o lesante ler criado a aparência de uma relação especial ou de uma presta-
ção regular, e de ter, assim, provocado uma confiança legitima no lesado - o que dá o "dano da confiança" (inte·
resse negativo). E ainda J. D. HARKE, "Positives ais negatives Interesse", cil., p. 2.
2678
( ) Assim, MKIOETKER, cit., § 249, n.°' 121-5: o escopo de prolccção da nonna de conduta respectiva
é que é o decisivo para saber se se responde pelo interesse negativo ou pelo interesse positivo. O objeclivo da
indemnização é colocar o lesado como estaria se o lesante se tivesse comportado licitamente. Ora, consoante o
conteúdo da nonna de conduta violada, seguem-se pretensões indcmnizatórias diversamente configuradas: no
caso de uma violação do contrato (impossibilidade, mora, "violação contratual positiva"), tem de se colocar o lesado
na situação em que estaria cm caso de cumprimento regular do contrato, incluindo também o lucro que se tira-
ria deste - interesse positivo ou de cumprimento. No caso de se ficar lesado por se ter erradamente confiado
na realização ou na eficácia de uma declaração de vontade. o lesado pode exigir ser colocado na situação cm que
estaria se a confiança injustificada não tivesse sido despertada - interesse negativo ou interesse na confiança. Já
cm caso de violação de um dever de infonnação ou conselho o interesse no cumprimento é, para OETKER, aquele
que coloca o destinatário na situação em que estaria se o lesado tivesse sido desde o início infonnado e/ou acon-
selhado regularmente, e não o correspondente à situação em que estaria se não tivesse sido dada qualquer infor-
mação ou conselho (interesse negativo) nem à situação em que estaria se os factos constantes da infonnação
errada fossem reais (interesse positivo ou no cumprimento de uma garantia da realidade desses factos).
(26n) V., por ex., K. LARENZ, Schuldrecht, 1, cit., § 27, II, b, 4, pp. 430, s., J. EsSER/E. SCllMIDT, Schul-
drecht-AT, cil., pp. 97, 443, W. FtKENTSCHERIA. HEINEMANN, Schuldrecht, IO.' ed., cil., n.º 608, p. 306.
Como já referimos, a tradição doutrinal, no direito alemão, é no sentido da adopção da distinção entre inte-
resse contratual negativo e interesse contratual positivo. A exposição da distinção é normalmente feita a propó-
sito da culpa in contrahendo ou de hipóteses legalmente consagradas de ressarcimento do dano da confiança, sem
rejeição da distinção pela sua recondução às regras gerais, mas pressupondo a aplicação destas regras. Cf., por
ex .. K. COSACK, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, vol. 1,
4.' ed., 1903, cit., pp. 217, 343 e ss., e vol.11, § 91, p. 332; H. A. FISCHER, A reparação dos danos no direito
civil, cil., § 6 (quem pede a indemnização do interesse contratual positivo não desiste do negócio juridico válido,
pois reclama, pelo contrário, a sua execução, ainda que em vez do cumprimento efectivo, que se tomou impos·
sível ou perdeu todo o interesse, exija outro objecto subsidiário da prestação principal; o interesse contratual
negativo diversamente seria aquele que é invocado, para efeitos de indemnização, por "quem confiou na validade
de um negócio que no fim de contas vem a ser nulo, quer em consequência de vício original quer por causas pos-
teriores'}; B. MATTHIASS, lehrb11ch des bürgerlichen Reclrtes, vol. I, 1910, cit., § 52, p. IOS; A. VON TUllR,
Der Allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, íl, 1, cit., 1914, refere o interesse negativo cm vários pon·
tos, pp. 488 e s., 596 (onde faltassem preceitos especiais, como, por ex., os relativos à garantia de vícios na doa-
ção e outros contratos, ou o § 463, n.º 2, do BGB, na redaoção originária, sobre o dolo do vendedor, "reconhece-se
corm:tamente que se trata de uma culpa, não no cumprimento, mas na conclusão de um contrato, e que, por isso,
não é de considerar o interesse positivo do lesado, mas antes o negativo'}; P. OERTMANN, Kommentar zum Bür·
gerlichen Gesetzbuch und seinen Nebengesetzen. Allgemeiner Teil, cit., 1927, § 122, pp. 418, 426 e ss.; H. LEH-
Cap. li - A di111nrüo entre o sntere.ne nega111·0 to mtrrene po1imo 959

Aliás, a recondução a diferentes hipóteses de responsabilidade, e designadamente à

violação de deveres jurídicos diversos, da indemnização pelo interesse contratual negativo ou
pelo interesse contratual positivo, é igualmente afumada na jurisprudência germânica (™O).
Assim, reconhece-se que, mesmo quando o interesse na confiança ressarcível com funda-
mento em culpa na conclusão do contraio pode corresponder economicamente no caso con-
creto ao interesse no cumprimento, tal coincidência não afecta a diversidade das hipóteses de
responsabilidade (2 681), pois à responsabilidade respectiva subjazem diversos deveres jurídi-
cos (2 682). É por isso que se diz que, mesmo em caso de coincidência, a pretensão indem-
nizatória pelo interesse na confiança não se dirige ao regular cumprimento do contraio em
causa, e antes à reparação das desvantagens que surgiram pela lesão da confiança depositada
r
pela contraparte por ocasião da formação do contrato 683 ). A mesma distinção consoante

MANN, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Gesetzbuc/1es, 4.' ed., 1933, cit., pp. 261, 267 e s.; L. ENNECCERU~.
LEllMANN, Rec/11 der Schuldverhãltnisse, cit., § 14, VI, pp. 59, s. (a distinção entre dever primário e dever secun-
dário de reparação conduz a um lralamenlo diverso da obrigação de indemnização: uma vez que o dever secun-
dário, de reparação, se baseia no não cumprimento ou cumprimento defeituoso de uma obrigação existente, tem
de colocar o lesado como estaria caso a prestação fosse correcta. abrangendo, ponanto, o interesse no cumprimenlo
integral, tb. designado como interesse posilivo; o dever primário de reparação, pelo contrário, visa a realização
do estado que existiria sem o acontecimento lesivo, e dirige-se ao interesse negativo; a contraposição tomar-se-ia
relevante quando é devida indemnização por invalidade de um negócio jurídico: o obrigado tem de colocar o lesado
em princípio na situação cm que estaria se ele tivesse sabido da ineficácia, isto é, tem de reparar o interesse nega-
livo, tb. chamado interesse na confiança, mas não tem de reparar o inleresse positivo, ou melhor, interesse no cum-
primento, isto é, tudo aquilo que o lesado leria se o negócio fosse inteiramente válido).
(2680) V., designadamente, a decisão do BGH de 6 de Abril de 2001, NJW, 2001, p. 2875-2877, e as deci-
sões cits. a seguir.
(2611) V., por ex., as decisões do BGH de 10 de Jun. de 1999, in BGHZ, vol. 142, pp. 51-65 (62, 64: num
caso de ineficácia de uma fiança por falta de autorização do órgão de fiscalização de um ente público, a res-
ponsabilidade do fiador por culpa in contrahendo não é impedida pelo facto de o interesse negativo ser igual ao
interesse positivo, pois em caso de cumprimento dos deveres pré-contratuais o credor lesado não leria de todo con-
cedido o empréstimo) e 6 de Jun. de 2000 (NJW, 2001, p. 1065, NVwl, 2001, pp. l lfrl 18, num caso semelhante
ao anterior). E tb. já a decisão de 20 de Jun. 1952, in BGHZ vol. 6, pp. 330-335 (333). Noutro tipo de casos,
v. a decisão de 6 de Abril de 2001 (cit.: a indemnização por C11/pa in contrahendo pode excepcionalmente diri-
gir-se ao interesse no cumprimento quando é seguro que sem a conduta lesiva o contrato teria sido concluído nou-
tros lermos, mais favoráveis para o lesado). E, com relevância para efeitos da prescrição, v. a distinção nas
decisões de 16 de Nov, de 1967 (BGHZ, vol. 49, pp. 77-84, 78, 82), e 28 de Out. de 1971, BGHZ, vol. 57,
pp. 191-203 (197).
(2682) Designadamente, na responsabilidade pré-contratual esião em causa deveres integradores de uma rela-
ção obrigacional com origem na lei, que é criada com o início das negociações contratuais, é em grande medida
independente da conclusão do contrato, e obriga ao cuidado e diligência exigíveis no tráfico e, além deste, a um
comportamento leal e honesto para com a contraparte. V., além das decisões cits., por ex., a decisão do BGH
de 28 de Jan. de 1976, in BGHZ, vol. 66, pp, 51-59 (caso da "folha de alface').
(2681) Cf., por ex., as cits. decisões do BGH de 16 de Nov. de 1967 e 28 de Out. de 1971, e de 2 de Março
de 1988, in NJW, 1988, pp. 2234-2237 (2236), bem como a cil. decisão de 6 de Jun. de 2000.
 960 Parte li - A reoria do intereSie 11exati1·0 e do interesse posili\'O

a previsão de responsabilidade cm causa está, ainda, subjacente à doutrina e à jurisprudên-

cia dominantes, ao procederem ao "preenchimento da responsabilidade" nos casos de culpa
in contrahendo de acordo com as regras gerais da obrigação de indemnização (designadamente,
o § 249 do BGB, correspondente ao artigo 562.º do nosso Código Civil), salientando que tal
pode, consoante as circunstâncias, e cm particular a hipótese de responsabilidade, conduzir
a urna indemnização do interesse negativo ou do interesse positivo. Apesar de não poder, pois,
estabelecer-se a este propósito uma relação normativa de rcgra/excepção, não deixa de se notar
que, na grande maioria dos casos, a previsão de responsabilidade por culpa in contrahendo
aplicada às circunstâncias do caso conduzirá a uma indemnização do interesse negativo (2 684 ).
Diversamente, a pretensão indemnizatória dirigida ao interesse positivo baseia-se, designa-
damente, no não cumprimento dos deveres principais de prestação, que apenas se estabele-
cem com a conclusão do contrato: o lesado é então de colocar na situação cm que estaria se
esses deveres tivessem sido pontual e regulamente cumpridos (2685).
A distinção entre interesse negativo e interesse positivo fazendo apelo às regras gerais
sobre a indemnização, e cm particular aos diferentes eventos lesivos (ou deveres violados)
compreende-se, como já referimos, por estar igualmente cm causa, no ressarcimento do inte-
resse negativo, uma indemnização, e, portanto, a finalidade compensatória, a que obedecem essas
regras gerais, ser igualmente determinante para o "preenchimento da responsabilidade" Tal dis-
tinção é, assim, salientada, em termos semelhantes, também noutras ordens jurídicas europeias
(como, por exemplo, nos direitos neerlandês (2686), austríaco (2687), italiano (2688) ou suíço (268~).

(26M) V., por ex., RUDOLF NlRK, "Culpa in contrahendo - eine richterliche RechlSfonbildung - in der
RechlSprechung des Bundesgerichtshofes", in FSJ Philipp Mõhring zum 65. Geburtstag, München-Berlin, 1965,
pp. 385-418 (398 e ss.), ID., "Culpa in contrahendo-eine geglückte richterliche RechlSfonbildung-quo vadis?",
in FS f Phi/ipp Mõhring zum 75. Geburtstag, München, 1975, pp. 86, ss., ERMANiKlNDL, § 311, N.' 25, S. LoRENZ,
"Haftungsausfüllung bei der culpa in contrahendo - Ende der 'Minderung durch c.i.c.", in NJW, 1999, p. 1001, e,
para o grupo de casos de violação de deveres de informação, já H. e. GRJGOLEIT, Vorverlragliche lnformationshaf
tung: Vorsatzdogma, Rechtsfolgen. Schranken, cit., pp. 189, ss., ambos com mais indicações. Na jurisprudência, v.
a cil decisão do BGH de 2 de Março de 1988 (NJW, 1988, p. 2236), salientando que, face à multiplicidade de situa-
ções em que pode verificar-se uma culpa in contrahendo, o ressarcimento apenas "em ioda a regra" se dirige ao res-
sarcimento do interesse negativo, sendo em geral de resolver segundo a causalidade do componamento lesivo para
o dano verificado no caso concreto (assim, Jb. já as decisões de 25 de Maio de 1977, cit., BGHZ, vol. 69, p. 56, e
de 1 de Abril de 1981, NJW, 1981, pp. 2050 e s., II, 2, a), p. 2051 ). Sobre o problema, v. infra, cap. Ili, § l.'
(2611) V., por ex., as decisões do BGH de 28 de Nov. de 1956 (NJW, 1957, p. 217), 19 de Set. de 1980
(NJW, 1981, pp. 45-47, 46 e s.), 1 de Oul. de 1986 (NJW, 1987, pp. 251-254, 253), 10 de Dez. de 1986 (cit. caso
da Stadthalle), 21 de Jan. de 2000 (NJW, 2000, 1256 e s.) e 6 de Abril de 2001 (cit.). V. infra, cap. Ili,§ 2.'
(2686) Para a distinção entre interesse positivo e negativo no direito holandês ( "positief en negatief
belang '), v. a bibliografia supra, n. 2369. E cf., por ex. A. ll BLOEMBERGENIS. D. LJNDENBERGH, Schadevergoeding:
a/gemeen, l, cit., 2001, p. 63: "trata-se aqui essencialmente do preenchimento do elemento de comparação à luz
do objectivo da indemnii.ação de colocar o lesado tanto quanto possível na situação em que estaria se o evento
lesivo não tivesse ocorrido" E ainda JAC HuMAIM. ÜLTHOF, Compendium van het Nederlands vennogensrecht,
cit., 2002, p. 239, para os quais a distinção enlre interesse positivo e interesse negativo se baseia nas diferentes
Cap. li - A diswrplv enrre o interesse negarivo to interesse positfro 961

O que importa aqui salientar, porém, é que, apesar de a distinção entre interesse con-
tratual negativo e interesse contratual positivo ser traçada por apelo às regras gerais de

espécies de violações de normas: no não cumprimento, a norma é violada na medida em que se deve cumprir a
obrigação; cm caso de dolo, coacção, abuso de circunsl.âncias, ele., a violação está em que não se pode levar outrem,
de forma ilcgílima, a concluir um negócio juridico. A "eliminação mental" das respectivas violações de normas,
como era próprio da causalidade, conduziria por si mesma à distinção em causa.
(2 681 ) V., por ex., F. ÜSCHNITZERIC. FAISTENBERGERIH. BARTAIB. ECCHER, Õstereichisches Schuldrecht.
Allgemeiner Teil, cil., 1991, p. 9, dizendo que "na verdade, o dano de cumprimento e o dano da confiança dis-
tinguem-se, não pela extensão do dano, mas pela ca11sa do dano" Esta é no dano de cumprimento o facto de o
contraio não ter sido cumprido, e, no dano da confiança, o facto de a contraparte ter visto frustrada a sua con-
fiança na formação e na validade do contrato. Este último ressarcimento coloca o lesado como estaria se não tivesse
confiado no negócio; o dano de cumprimento, diversamente, na situação em que estaria se o contrato tivesse sido
cumprido. Pelo que a ordem jurídica não poderia, sem se contradizer, reconhecer como ressarcimento aquilo que
o contrato teria conseguido, se tivesse chegado a formar-se - dano de cumprimento, "interesse" contratual posi-
tivo -, quando a causa do dano não é esse não cumprimento.
(2688 ) Em llália foram defendidas diversas concepções da distinção jheringiana entre interesse negativo
e interesse positivo. V., por ex., ADRIANO DE CUPIS, li danno, vol. I, 2.' ed., ciL, 1966, n.0 47, pp. 302, ss.: o inte-
resse "relativo ao bem da não iniciada formação, ou da não conclusão, do contrato", de tal modo que "o mesmo
dano in contrahendo, tendo por objccto um tal interesse negativo, pode assumir o atribulo 'negativo' (dano nega·
til'O)" Em sentido próximo, v. A. TRABUCCHI, lstit11zioni di dirillo privato, cil., p. 657 (itl quod interest conlractum
init11m non f11isse, contraposto ao interesse na execução), e C. M. BIANCA, la vendita .. ., cil, p. 1058, ID., li con·
trai/o, pp. 175, s. (reconstruindo o interesse negativo como interesse tutelado pelo dever de boa fé, a não ser lesado
no exercício da liberdade negocial, adere à lese da sua qualificação aquiliana, como idêntico ao genérico "inte-
resse da vida de relação" protegido pelo neminem laedere nos termos do art. 2043 do Codice Civile - critica·
mente em relação a este último ponto, C. TURCO, Interesse negativa .. ., cil., p. 733). Na jurisprudência, v., por
ex., as decisões de 26 de Out. de 1994, n.º 8778 (in Giust. civ. Mw., 1994, p. 1283), e de 30 de Jul. de 2004,
n.º 14539 (in Giust. civ. Mass., 1994, f. 7).
Alguma doutrina, definindo o interesse negativo como o interesse na confiança no cumprimento do dever
pré-contratual, aproxima o interesse negativo de um interesse no cumprimento dos deveres pré-i:ontratuais de
boa fé (v. F. BENATII, A responsabilidade .. ., cit., p. 168, e já D. RuBINO, la fattispecie e gli ef!etti giuridici pre-
liminari, cit., 1939, p. 288, n. 1; cf. lb. C. TURCO, Interesse negativa .. ., cil.), distinguindo-se pelo dever violado
do interesse positivo. V. tb. R. SAcco/G. DE NOVA, li contrai/o, tomo li, cil., p. 256, distinguindo consoante o
fac lo que se reprova ao lesante (não conclusão do contraio ou criação da expeclativa de conclusão), V. RoPPO,
li contrai/o, cit., pp. 186-187. E uma proposta relativamente recente defende a reconstrução do interesse nega-
tivo como situação jurídica (v. C. Tuaco, Interesse negativo e responsabilità precontralluale, cit., por ex.
pp. 718 e ss.), distinguindo entre o interesse-situação jurídica e o interesse como dano (v. lb. a distinção entre o
interesse negativo e o dano negativo na exposição de A. SAGNA, // risarcimento dei danno nella responsabililà
precontralluale, cil., 2004, pane 1, pp. 5 e ss., e pane !li, pp. 229 e ss.
De todo o modo, salienta-se que o interesse negativo (como dano) não apresenta na sua determinação espe-
cificidades cm relação ao interesse positivo, e que lhe são aplicáveis as regras gerais. Neste sentido, tb., desig-
nadamente, ANGELO LUMINOSO, "li danno da risoluzione", cil., pp. 359 e ss., e 10., "La lesione dell'inleresse
conlrattuale negativo (e dell'interesse positivo) nella responsabilità civile", cit.,passim, bem como, por ex., P. FRAN·
CESCHETil, la responsabilità precontralluale, cit., p. 5.
(26' 9) O destaque vai na doutrina helvética para a já referida crítica de A. S!MONIUS. Já antes, porém,
C. MELLIGER, Culpa in contrahendo oder Scl10denersalz .. ., cil, 1898, analisara a noção de interesse negativo, salien-
 962 Parte li - A teoria do interesse negativo e do interesJe positfro

indemnização - como não poderia deixar de ser, dada a circunstância de ela visar igualmenlc
uma finalidade compensatória e essas regras traduzirem operativamente essa finalidade -, ela
não se toma, por isso, em nossa opinião, "supérflua". ou inútil. É certo que, conjugando o
evento lesivo rigorosamente detenninado por apelo ao Tatbestand de responsabilidade em causa
com as regras gerais sobre a causalidade "preenchedora da responsabilidade" se consegue che-
gar a uma determinação dos danos ressarcíveis idêntica. Mas a diversidade desses prejuízos,
nessas hipóteses, é expressa justamente pelas noções de indemnização "correspondente ao inte-
resse contratual negativo" ou "correspondente ao interesse contratual positivo", e tais noções
permitem tomar logo apreensível, como "fórmula de síntese" (2690) o reflexo, no plano das

tando (pp. 26 e s.) que pode ser menor, igual ou maior que o interesse contratual positivo, e, sobre a aplicação
das regras gerais da indemnização, em particular do§ 249, n.' 1, do BGB, tratara do problema da indemnização
em espécie: cm regra existirá uma indemnização em dinheiro, mas na medida em que for possível uma recons-
tituição natural, o lesante está a ela obrigado, desde que não obrigue a despesas desproporcionadas (pp. 28 e s.).
E, sobre a relação entre a anulação e o interesse no cumprimento, salientava (p. 63): "sendo o contrato anulado,
a lógica parece exigir que não se possa reclamar simultaneamente o interesse no cumprimento; pois é uma con-
tradição interna, com a mesma acção afirmar a invalidade do negócio jurídico e, apesar disso, fazer valer pretensões
que só se podem basear num contrato válido" V. tb. E. RABEL, "Der sog. Vertrauensschaden ... ", cit., passim,
e esp. pp. 175 e s., salientando que "o interesse negativo como sucedâneo mais limitado do efeito jurídico-nego-
cial não pode pesar mais fortemente sobre o obrigado a indemnizar do que este último".
Mais recentemente, destaque-se, além de C. WIDMER, Umfang des Sclwdenmatzes .. ., cit., parte 1, N, pp. 62 e ss.
(e, para os diversos grupos de casos de falta ou vícios da vontade e ruptura de negociações, parte li, pp. 93 e ss.),
que remete para as regras gerais de determinação do dever violado, na hipótese de responsabilidade, a distinção entre
interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, o comentário de Luc THÉVENOZ, Commentaire Romand.
Code des Obligations, 1, 2003, ciL, anots. 35 a 37 ao art. 97.0, para o qual o "interesse negativo corresponde na rea-
lidade ao interesse da contraparte na boa execução das obrigações pré-contratuais da outra parte" Assim, a outra parte
teria direito ao ressattimento do interesse negativo quando o contrato não se concluiu, é nulo, inválido ou é resolvido,
sendo uma das partes responsável por isso. Em regra, o interesse negativo seria a medida de indemnização em caso
de contrato ineficaz, tal como o interesse positivo é a medida da reparação devida por não cumprimento ou cumpri-
mento defeituoso de um contrato válido. A maioria das obrigações pré-contratuais tem como objecto informação devida
à outra parte, a qual, se comunicada, a teria dissuadido da celebração, ou do início de negociações. O interesse no
bom cumprimento destas obrigações corresponderia, assim, à indemnização das despesas inutilmente efectuadas nas
negociações. Todavia, a existência de negociações faz por vezes nascer outros deveres, como o de não comprome-
ter a finalidade na negociação, conservando com cuidado o objecto do contrato visado. Se uma contraparte desres-
peita este dever e causa a perda da coisa antes da conclusão do contrato, o que causaria a invalidade, a sua obriga-
ção poderia, segundo THEVENOZ, estender-se ao valor total da prestação impossível, com dedução da contraprestação
convencionada, pois, se não tivesse sido violada essa obrigação pré<ontratual, o contrato concluído teria sido válido.
Nesta hipótese, a violação de um dever pré<ontratual obrigaria a indemnizar o interesse positivo no contrato - o valor
da prestação destruída menos o valor da contraprestação. Já quando o contrato produz efeitos apesar da culpa pré-
contratual, esta poderia causar uma verdadeira responsabilidade contratual, obrigando a indemnizar o interesse con-
tratual positivo. Seria o caso de o comprador pedir a diminuição do preço, a substituição da coisa vendida, ou a indem·
nização do dano resultante de um defeito cuja existência era conhecida pelo vendedor, e foi escondida ao comprador.
(2690) E recorde-se que, como vimos, o próprio R. v. JHERJNG apenas baptizara o "interesse negativo" e
o "interesse positivo" "por razões de síntese" - "der Kürze wegen" ("Culpa in contrahendo ...", cit., p. 16).
ü1p. li - A dwinpio entre o inreresse negativo e o interesse positivo %3

consequências indemnizatórias, das distintas hipóteses de responsabilidade. A opção entre a

indemnização do interesse negativo e do interesse positivo exige, pois, a análise cuidadosa
e a exacta determinação da hipótese de responsabilidade em causa, resultando a partir dai por
aplicação das regras gerais (2691).

37. SOBRE A FUNÇÃO DA INDEMNIZAÇÃO CORRESPONDENTE AO INTE-

RESSE NEGATIVO

As considerações que antecedem sobre a opção no caso concreto entre a indemnização

do interesse contratual negativo ou do interesse contratual positivo apenas se compreendem,
como é evidente, no quadro de uma concepção indemnizatória dessas noções - isto é, por
partirmos da ideia de que estamos perante medidas de indemnização, que visam, como tal,
em primeira linha (e sem dúvida como limite) compensar ou reparar prejuízos de um lesado.
Foi logo o que deixámos claro ao analisar a noção de interesse, a par da de dano, e a li.m-
ção da indemnização. Importa apurar, porém, se tal opção não pode ser guiada por outras
finalidades

a) Limitação da indemnização, evento lesivo e "concordância prática" entre pro-

tecção da confiança e autonomia privada

A finalidade primária da indemnização - quer do interesse no cumprimento, quer do

interesse negativo - é, como referimos, a compensação dos prejuízos do lesado, ao ser-
viço do valor da justiça correctiva. Ao "interesse contratual negativo" e o "interesse con-
tratual positivo", como situações em que o lesado estaria sem o evento lesivo, correspondem
diversas medidas da indemnização, e é também por isso que, corno referimos, faz todo o sen-
tido subordinar a determinação da indemnização no caso concreto à aplicação das regras
gerais, e, designadamente, do artigo 562.º E é também por isso, por outro lado, que essas
diversas medidas da indemnização resultam de diferentes hipóteses de responsabilidade.
A finalidade compensatória, e, por causa dela, a aplicação do artigo 562.º do Código Civil,
são como que a "correia de transmissão" que permite transformar a hipótese de responsabi-
lidade numa consequência jurídica de indemnização correspondente ao interesse contratual nega-
tivo ou ao interesse contratual positivo.

(2691) Por vezes invocam-se outros fundamentos ou objectivos para detenninar o dano ressarcível como
correspondente ao interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo. V., porém, a critica a tal deter-
minação ou "correcção" no lado das consequências juridicas, em vez de no lugar onde teria cabimento, isto é. na
hipótese de responsabilidade, no n.º seg.
964 Parle li - A teoria do interesse ne1:atim e tio illlere.ne politú•o

Pese embora esta imagem, importa reconhecer que não devem ser aqui seguidas solu-
ções "automáticas'', "mecânicas" ou "regras de algibeira" (2 692 ), e que outros factores
teleológicos ou valoralivos podem influenciar a medida da indemnização. Não há aqui que
repetir uma elencagem, mais ou menos exaustiva, de tais factores (2 693 ), a que a lei dá gua-
rida em várias disposições, e que contrariam a aplicação de uma pura "mecânica causal"
para "preenchimento da responsabilidade"
Recordamos, apenas, a possibilidade de redução da indemnização cm caso de mera
culpa do lesante, prevista no artigo 494. º - pressupondo a possibilidade da sua aplicação
fora do âmbito da responsabilidade delitual (2 694) - ou a consideração do "escopo de
protecçào" dos deveres violados, quer sejam deveres contratuais, quer deveres pré-contratuais
ou de outro tipo (por exemplo, deveres de diligência ou lealdade na concessão de uma
informação). Tais elementos poderão levar a uma limitação da indemnização devida no caso
concreto. Mas, em qualquer caso, quer as noções de interesse negativo e de interesse
positivo, quer o próprio recurso a tais elementos pressupõem que estejamos ainda perante
uma verdadeira indemnização, nos limites da finalidade de compensar prejuízos do lesado,
e não apenas, por exemplo, perante prestações que visam distribuir de acordo com outros
critérios e limites desvantagens sofridas, prosseguindo, por exemplo, uma função restitu-
tória atendendo decisivamente à posição do devedor (como no enriquecimento sem causa)
ou uma função de tutela da confiança não indemnizatória. Como resulta do que referi-
mos (2 695 ), parece ser esta última, na verdade, a qualificação mais adequada para o escopo
prosseguido por um sistema de "responsabilidade pela confiança" que não atende à regra
do artigo 562.º, isto é, à causalidade entre o evento lesivo e os prejuízos a ressarcir, antes
se delimitando, logo à partida, pela "protecção negativa" (ou pela "protecção positiva") da

(1692 ) V. a cil. decisão do Wisconsin de 1965, Hoffman v. Red Owl Stores, cit., p. 216. Segundo C. W11>-
MER, Umfang des Schadenersatzes ... , cit., p. 59, a circunstância de o reliance inferes/ não ter sido desenvolvido,
no direito norte-americano, em ligação com a responsabilidade pre-contratual, poderia explicar por que razio a
sua reparação também não era vista como efeito juridico "automático" desta responsabilidade. V. tb. E. M. HoL-
MES, "Restatement. .. ", cit., pp. 270, ss., salientando que na fase da equiry de evolução do promissory estoppel os
tribunais fazem variar o remédio consoante a discricionariedade do tribunal, sem qualquer critério mecânico (no
mechanica/ bright /ine), antes se adequando ao caso concreto.
Entendemos que a determinação da medida dos danos não tem de seguir câlculos simplesmente "mecânicos",
ou puramente causais, dependendo tb. de outras considerações, não só relativas ao "fim da protecção" reconhe-
cida pela ordem jurídica, como até de outras circunstâncias do caso. Mas a /imitação da indemnização por estas
considerações não legitima só por si uma inversão do alcance da indemnização, para um sentido oposto, passando
do interesse negativo ao interesse positivo ou vice-versa, sem que se previamente admita a autonomização de uma
nova fonte das obrigações.
(169l) Cf. supra, sobre as excepções a uma "fórmula da diferença", p. 553.
(269") V. supra, n. 2630.
(169S) V. supra, n.'" 3, b), e 30 e s.
Cap. li - A clisllf1plo entre o interesse negativo e o interesse posili1•0 965

confiança, que se faz variar de acordo com factores "circunstanciais" em grande medida estra-
nhos à determinação e qualificação do evento lesivo (2696 ). Num tal sistema, afigura-se, pois,
atendendo à medida das consequências jurídicas, que apenas impropriamente (ou indirec-
lamente) se poderá apontar para uma verdadeira função compensatória ou de prossecução
da "justiça correctiva ", já que tal congruência (expressa entre nós no artigo 562.º) entre
a causa e a consequência é sem dúvida característica indelével das noções de compensa-
ção de prejuízos e de justiça correctiva (2697J.
Pode, pois, duvidar-se da possibilidade de emprego da distinção entre interesse nega-
tivo e interesse positivo para, sem abandonar o plano da função de compensação de pre-
juízos, prosseguir funções como as de conciliação entre a autonomia privada e a protec-
ção da confiança. Em casos em que os pressupostos para o exercício da autonomia privada
estão afectados (seja porque existe uma falta ou vício da vontade, seja porque ainda não
foi exercitada mediante declaração negocial, seja por outras razões, como a necessidade de
vontade, não só na assunção da vinculação, mas também na respectiva execução), a dis-
tinção entre o interesse negativo ou interesse na confiança, por um lado, e o interesse
positivo ou interesse no cumprimento, por outro, foi justamente defendida (2698 ) por pos-
sibilitar a "concordância prática" entre dois valores de sinal oposto, mas que têm ambos
de ser protegidos (a autonomia privada, por um lado, e a protecção da confiança da con-
traparte, por outro) (2 699 ). Essa foi, como sabemos, a característica detenninante da pró-
pria occasio da noção de interesse contratual negativo, tendo a proposta de Jhcring visado
justamente encontrar um "ponto intennédio" que permitisse conciliar a anulação por erro
e a protecção do declaratário, ponto, esse, caracterizado pela indemnização do interesse con-
tratual negativo (2700).
Mas a conciliação de valores opostos é actualmente, também, a finalidade assumida do
emprego desta noção para resolução de certas hipóteses de responsabilidade pré-contratual por
ruptura das negociações: embora sem modificação da previsão de responsabilidade (pois esta
não resultaria da criação ilícita de expectativas, mas sempre da ruptura, não ilícita, das nego-
ciações), o interesse negativo serviria para, numa tarefa de concordância prática, conciliar a

(26%) Cf. C.-W. CANARIS, Die Vertrauenshafhmg .. ., cit., pp. 289, ss., 49t, ss. (elementos de um "sistema
móvel"), e. entre nós, CARNEIRO DA FRADA (Teoria da confiança .. ., ciL, pp. 4'!, 684, 702, ss., 706).
(2697) Cf., porém, entre nós, a fundamentação da responsabilidade pela confiança na justiça correctiva, em
M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 875, ss., 882 e ss.
(2691) Como vimos, jã desde a pandcctística, dada a "praktische Trostlosigkeit" (como a qualificou )HE·
RING) dos resultados da teoria da vontade, por um lado, e o excesso contrário à liberdade de vontade imputado
à teoria da dcctasação, por outro.
(2699) Uma "tal conciliação de interesses conflituantes corresponde ao principio da concordância pra-
tica" - R. SINGER, ''Vertrauenshaflung ... ", cit., p. t47.
(2700) R. v. )HERING, "Culpa in contrahendo oder Schadensersatz... ", cit., passim, e esp. pp. 2, 20 e ss., 43.
Entre nós, v. explicitamente A. FERRER CORREIA, Erro e interpretação .. ., cil., p. 298.
 Parte li - A teoria do interc·sse nef:mil'O e do interesse pmítiwi
966

exigência de ressarcimento de danos, em casos em que ela se impõe, com as exigências da

autonomia privada (2 701 ).

(ll°') O ponto é destacado sobretudo por R. St~GER, "Vertraucnshaflung ... ", cit., pp. 143, ss. V. tb.
W. KürrER, Das Scheitern ... , cil., p. 270 (admitindo um dever de continuação da negociação "fraco", que, con-
jugado com a liberdade de celebração, apenas levaria à indemnização do interesse negativo). e D. Mrn1cus, "Ans-
prüche ... ", cil.. FS Longe, cit., 550. Para indicações de literalura que invoca a liberdade contratual contra a indem-
nização do interesse positivo cm caso de ruptura de negociações, v. C. N1CKEL. Die Reclitsfolgen der culpa in
contrahendo, cit., p. 142, n. 329.
Para SINGER, a referida conciliação prática poderia ver-se nos §§ 122, 179 do BGB, nos casos de ruplura de
negociações e nos casos em que a lei garante um direito de não cumprimento. por se tomar essencial a execução
voluniãria, como, por ex., a propósito dos esponsais, no § 1298. Segundo R. SINGER. "Vertrauenshaftung...", cit.,
p. 147, "mesmo quando a confiança no surgimento do contrato é digna de protecção, a consequência juridica não
pode consistir num direito à conclusão do contrato perspectivado. A responsabilidade pela confiança que está numa
relação de complementaridade com a \1nculação juridico-negocial deve ser equilibrada com a protccção da liberdade
contratual. Por isso só é de considerar uma responsabilidade pelo dano da confiança cm casos excepcionais, espe-
cialmente configurados, como os preceitos dos §§ t22, 179, n.º 2, do BGB mostram com toda a clareza" Como
a responsabilidade pela confiança deveria oferecer aqui "apenas uma compensação para a circunstância de as par-
tes não terem acordado sobre o ressarcimento das disposições patrimoniais pré-contratuais para o caso do falhanço
do contrato realmente visado, segue-se necessariamente que também só nessa medida pode ser reconhecido um
interesse ressarcível'' SINGER defende, pois, a limitação do dano reparável ao interesse negativo: "esta limitação da
protecção da confiança ao interesse negativo possibilita por um lado a preservação fonnal da liberdade contratual,
e simultaneamente que a confiança seja protegida na medida necessária. Um tal equilíbrio de interesses confliluantes
corresponde ao princípio da concordância prática." (R. SINGER, "Vertrauenshaftung... ", toe. cit).
Mas o apelo implícito a tal finalidade conciliaiória - embora sem aprofundamento das suas consequên-
cias ao nível da facti-species de responsabilidade, e, designadamente, da determinação do evento lesivo -, com
introdução da indispensável maleabilidade, resultava já da primeira monografia que entre nós se publicou sobre
a responsabilidade pré-negocial pela não conclusão dos contratos. V. C. MorA PtNTO, A responsabilidade pré-
negocial ... , cil, pp. 77-8, dizendo (num contexto em que se não previa a irrevogabilidade da proposta) que atra-
vés do interesse negativo se consegue "uma solução de compromisso, que equilibradamente satisfaz os interes-
ses em jogo. O proponente pode rejeitar um negócio que julga não corresponder já ao seu interesse; o receptor
da proposta sabe que a sua confiança nunca lhe pode causar prejuízo, embora possa não conseguir o lucro que
a oferta lhe pennitia esperar. O comércio juridico terá sido dotado de urna regulamentação maleável, que se amolda
às mutações da vontade; a segurança e a celeridade das transacções estão servidas por um regime que, através da
indemnização do interesse da confiança, assegura aos declaratários a possibilidade de agir sem risco de perder".
Por estas razões, defendia-se (C. MOTA PINTO, oh. cit., pp. 63-78) a consagração de um regime de revogabilidade
da proposta. com indemnização do interesse negativo, e não a solução germânica da irrevogabilidade. V. tb., con-
siderando a distinção entre o interesse no cumprimento e o interesse negativo essencial para compatibilizar a res-
ponsabilidade pela não conclusão do contrato com a liberdade negocial, Aut. e ob. cits., p. 4 t: "não se pretende
afirmar a existência de um vínculo, dirigido à conclusão do negócio em vista; não se identifica a posição das par-
tes, no decuno da fase negociaiória, com a posição dos outorgantes num contrato-promessa. Nesta hipótese, há
urna limitação consentida da liberdade contratual, pois que (... ) a parte relutante está adstrita à prestação do
iDlmSSe no cwnprimento do negócio definitivo. Ora a responsabilidade por rupblra das negociações não produzirá
para o retralante a obrigação de indemnizar o interesse no cumprimento do contrato projectado, até porque os ele-
mentos deste podem não estar claramente fixados; o dano a indemnizar é outro: o dano correspondente à lesão
da confiança depositada no desenvolvimento das negociações. Pode abranger somente as despesas realizadas com
Cap_ li - A tfütinçiio mrre o mtt're.w• negati1·0 e u in1eresse posirfro 967

Ora, é também devido à referida prossecução congruente da função compensatória

que, segundo parece, não pode aceitar-se uma verdadeira inversão (atendendo ao evento com
que se relaciona) da consequência jurídica - isto é, a indemnização do interesse negativo,
em lugar do interesse positivo - mantendo-se a afirmação de que o evento lesivo é, ainda
e sempre, o mesmo (por exemplo, a ruptura de negociações, ou a frustração da confiança, e
não a criação desta, ou o encetamento e a continuação daquelas). Mesmo (e, dir-se-á até: sobre-
tudo) quando essa proclamada inversão seja proposta em nome da conciliação de princípios
como o da autonomia privada, por um lado, e da protecção da confiança, por outro, a opção
por uma indemnização do interesse negativo (ou, inversamente, do interesse positivo) signi-
fica, pois, a nosso ver, que, ainda que implicitamente, ou se aceitou uma modificação na hipó-
tese de responsabilidade, ou se abandonou, com esta inversão de consequência, a congruên-
cia característica da finalidade compensatória, e, com ela, uma verdadeira indemnização.
Tal função, conciliadora, ou de "concordância prática", atribuída ao interesse negativo
desde a sua origem (por vezes também aproximada de uma função de "protecção negativa da
confiança"), parece, pois, dificilmente compatível com a qualificação deste como medida de
uma indemnização, submetida à aplicação das regras gerais. Não se nega que o recurso ao
"fim de protecção", ou até a compatibilização com princípios opostos possa - ou até deva -
influenciar a hipótese de responsabilidade, por exemplo, afastando uma responsabilidade
pré-contratual que resulte, não do início e continuação das negociações, mas que tenha como
verdadeiro evento lesivo a frustração da confiança resultante da não conclusão do conlrato (e
º
não a criação daquela confiança) (2 7 2). Ou que tais factores possam ou devam, por exem-
plo, influenciar a medida da indemnização por forma a, em homenagem à causa de ineficá-
cia ou ao facto da não conclusão do contrato, impor uma limitação da indemnização (27 3), º

base na confiança ou estender-se a todo o interesse negativo (dano emergente e lucro cessante). De toda a
maneira, não se pretende alinnar a existência duma obrigação de contratar. Por outro lado, e visto que, segundo
a que nos parece a melhor doutrina, a indemnização do interesse negativo não poderá exceder o interesse no cum-
primento, não surgirá também um 'ónus' de contratar, isto é, a necessidade de contratar para conseguir uma
vantagem: o mal menor do contraio. A liberdade de contratar mantém-se legal e até factualmente; o que poderá
ser afectado, por um regime de responsabilidade, é a facilidade com que os individuos entram em discussões con-
tratuais, mas este aspecto concerne, sobretudo os interesses gerais relativos ao problema que nos ocupa. e não a
liberdade das partes já embrenhadas em negociações".
(2702) V. C. WIDMER, Umfang des Schadenersatzes ... , cit, p. 2t6, C. NICKEL, Die Rechtsfo/gen der culpa
in contrahendo, cil., pp. t43 e s. (com mais indicações na n. 338), 148 e s. No direito francês, v. a mesma recon-
dução do alcance da indemnização à hipótese de responsabilidade, e em particular a diversas concepções da
faule pré-contratual (com a alternativa entre umafaule de negociação e umafaule de roplure), em O. DESHAYES,
"Le dommage précontratuel", cil., pp. t95 e ss.
(2 7º1) Cf. a análise da compatibilidade com o "escopo de protecção" das nonnas, em C. NJCKEL. D1e Rech1s-
folgen der culpa in conlrahendo, cit., pp. 88 e ss., 98 e ss. (para o ressarcimento do interesse posilil'o cm caso
de vício de fonna ou de falta de autorização administrativa), t06 e ss. (ressarcimento do intc~e positivo em caso
de falta de poderes de representação), e passim.
968 Pltrre li - A reoria cio intcffsse 11egut11·11 t' do mteresJt' posiriro

por exemplo, afastando o ressarcimento do lucro que o lesado teria obtido com a conclusão
e cumprimento de um contrato válido e eficaz (do lucro cessante pelo não cumprimento) (2 7().\
Impõe-se, com efeito, quer para a interpretação da hipótese de responsabilidade (do "Haf
tungstatbesta11d"), quer para a limitação da indemnização, tomar cm consideração o ele-
mento teleológico de interpretação (o "fim da nonna"), não apenas da norma de responsa-
bilidade, mas, designadamente, de nonnas que estabeleçam requisitos de validade e de eficácia
para o negócio (por exemplo, a exigência de capacidade negocial ou da observância de uma
certa fonna). Se, nalguns casos, as finalidades dessas nonnas poderiam ser comprometidas
por uma medida da indemnização que levasse a efeitos semelhantes àqueles para os quais aque-
les requisitos (não observados) foram exigidos pelo legislador, noutros casos (por exemplo,
de falta de idoneidade do objecto) poderá ser, antes, de concluir, cm face dos "interesses que
constituem o substrato da invalidade", que os requisitos respectivos apenas obstam à própria
vinculação negocial, específica, e não a um efeito económico, alcançado por via indemniza·
tória, de algum modo equivalente (2705).
Mas o que já não parece justificável é que, mantendo-se o mesmo o evento lesivo
- no caso, a "não correspondência" à confiança -, e afinnando-se que se está perante uma
verdadeira compensação de prejuízos ao serviço da justiça correctiva, se inverta pura e
simplesmente a consequência indemnizatória, como se o evento lesivo fosse, afinal, antes a
criação (e não a "frustração" ou "não cumprimento") da confiança, e sem que qualquer
nonna especial o justifique (2706). Ao fazer-se isso, afigura-se que se está, na realidade, a
partir como que de uma alteração implícita da previsão ou hipótese de responsabilidade, de
modo a aceitar como "evento que obriga à reparação" o que levou à criação de expectati·

(2 704) V. tb. neste sentido, C. W1DMER, Umfang des Schadenersatzes ... , cil, pp. 71, 73, 213, para a relev.incia
do fim de prolecção. Na parte II, a propósito da aplicação das medidas de indemnização a hipóteses específicas,
WIDMER propõe, porém, que a indemnização seja pelo interesse positivo, e não apenas pelo interesse negativo, por
razões divmas da detenninação do dever violado ou da causalidade, por fonna a preencher lacunas de prolecção
do declaratírio, designadamente, nos casos de erro não reconhecível - v. a ob. cil., pp. t26 e ss., 214 e s.
Criticamente em relação ao regime do erro, justamente por falta de protecção do dectaratãrio, v., para
já, e. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIROIP. MOTA PINTO, cit., p. 494, a nossa Decla·
ração tácita ..., cit., pp. 372 e ss. (e mais em pormenor infra, n.º 43, d)). Note-se que não se defende nessa
critica que o errante com culpa fosse obrigado a indemnizar o declaratário lesado pelo interesse contratual posi·
tivo, mas apenas pelo interesse negativo, embora se sugiram limitações à própria possibilidade de a1111/ação por
erro, por aplicação de mecanismos gerais como o abuso de direito, no caso de erro culposo em que a anula·
ção lese clamorosamente os interesses da contraparte. V., C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO
MONTEIRolP. MOTA PINTO, cit., p. 5t2, o nosso "Requisitos de relevância... ", cit., p. 139. e n. 246, e já tb.
C. MOTA PINTO, No/IJJ .. ., cil., p. 141 (obs. onde se referiu sempre a obrigação de indemnização ao interesse
negativo).
(27Ql) V. já C. MOTA PINTO, Cessão ... , cil, pp. 458 e s.
(2706) Como será o caso, em atenção ao especial peso da liberdade de não celebrar casamento, do
an. 1594.º, n.º 1, para a indemnização por ruptura da promessa de casamento. V. infra, pp. 1587 e ss.
Cap. li - A dt\/111p/11 rnlrr o iniercsse negari1·0 e o interesse positivo 969

vas no lesado (isto. possa embora a frustração destas ser também condição para o surgimento
dos danos) (27° 7).

b) Indemnização correspondente ao interesse negativo e obrigação de restituição

Ainda a propósito das funções da indemniz.ação do interesse negativo, cumpre fazer uma
referência ao seu confronto com a obrigação de restituição. Já se salientou, a este respeito,
que a obrigação de restituição, e em particular o enriquecimento sem causa, é como que o
"vizinho imediato do interesse negativo" (21º 8), já que este, "na verdade, raramente está só,
antes vem em regra recair sobre um estado de facto que já se encontra submetido às regras
de uma outra figura jurídica, principalmente do enriquecimento injustificado" Poderia,
assim, dizer-se que "o interesse negativo e o enriquecimento injustificado são dois vizinhos
que é quase impossível isolar e analisar individualmente sem ter em conta as incidências e
interferências recíprocas" (27º~·
Também no direito dos Estados Unidos o artigo de Fuller e Perdue sobre o interesse
na confiança foi importante, como já referimos, quanto ao restitution interesl - neste aspecto,
aliás distinguiu-se também da elaboração europeia continental -, ao pôr em evidência a
relação estreita existente entre o interesse negativo e o enriquecimento sem causa ~71 ~, pois
tanto o reliance interest como o restitution interest visam a reposição do status quo ante.
Como também aí se salienta, o primeiro é, porém, mais abrangente do que o segundo, pois
não pressupõe o elemento do beneficio para o enriquecido (por isso também não corrigindo
uma distorção de valores em duas unidades, mas apenas numa). Por outro lado, a acção
visando a reparação do reliance inter'{fl sçria uma acção contratual, enquanto a acção visando
a restitution, diversamente, exigiria primeiro que o contrato terminasse, designadamente, por
rescission. Mas, para Fuller e Perdue, a distinção entre ambos os interesses seria, nos casos

(210 1) O problema que referimos no texto não depende, porém, de qualquer consideração "mecãnica". ou
automática, da causalidade entre o evento lesivo e o prejuizo, mas é antes, mais correclamente, expressão de um
conflito entre valores ou funções: por um lado, a primacial função compensatória, ao seiviço da justiça correc·
tiva; por outro lado, os interesses (autonomia privada, tutela da confiança) que pretendem justificar que a indem-
nização apenas fique pelo interesse negativo ou, inversamente, se estenda ao interesse contratual positivo.
(21°') V. J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit., pp. 132, ss.
(21119) J. ANEX, L 'intérêt négatif, cit., p. 134 (e cf. tb. p. 153, salientando o paralelismo entre a acção de
indemnização pelo interesse contratual negativo, a acção de restituição do enriquecimento e mesmo a acção de
reivindicação do que se entregou), e já A. StMONIUS, "Ueber den Ersatz ...", cit., p. 248. No direito francês, adis-
tinção foi aprofundada em tempos mais reccnll:s sobretudo por C. GuEI.Fucct-THtBIERGE. Nullite, restitutions et
responsabilité, cit., esp. n.'" 633 e ss. (e, sobre os pontos comuns, n.'" 776 e ss.). Cf. tb., confrontando a obri·
gação de indemnização pelo dano da confiança com a obrigação de restituição do que lenha sido prestado, L. Em-'EC·
CERUs/H. C. NtPPERDEY, ob. cit., p. 1059, n. 4, e, mais recentemente, sobretudo D. !<AISER, Die Riiclwbwick/11ng
gegenseitiger Vertrãge ... cit., pp. 23 e ss., 61 e passim.
(211°) Assim, C. WmMER, Umfang des &hadenersatzes ... , cit., p. 50.
'-970_:.____ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_ar_re_ll_-_A /r(}rtf/ do in/r'ff\ H' nr'1 1rlln o r' do interene prm/IWJ

de "mudança de posição" por causa de um contrato, cm último termo arb1trána, resultando

da amplitude da definição do "beneficio" relevante para a restituição: quanto maior for o enten-
dimento do henefit (incluindo, no limite, se não tudo aquilo realizado pelo promissáno por
causa da promessa, pelo menos Ioda a prestação realizada com essa musa), menor seria a auto-
nomia do interesse na confiança (isto é, o domínio abrangido por este. mas não pela resti-
tuição) (2 111 ). Ainda hoje, aliás, o § 344 do Restatement (Seco11d) of Contracts, sobre o
"objcctivo dos remédios", distingue entre o expectation interest, o interesse na confiança e
o "interesse na restituição" (sendo este o interesse cm que seja restituído ao demandante
"qualquer beneficio que atribuiu à outra parte").
Já no civil law não é, porém, comum falar-se num "interesse na restituição" para desig-
nar a medida da obrigação de restituir, quer esteja cm causa a restituição com fundamento no
enriquecimento sem causa quer esteja em questão uma obrigação de restituição (por exemplo
como efeito da invalidade) com um regime específico (2112). Na verdade, e como vimos, o lermo
"interesse" surgiu historicamente para designar situações em que existia um dano, ou prejuízo,
e, para além de ser frequentemente identificado com estes, a sua utilização quando se fala de
"interesse negativo", "interesse na confiança", "interesse positivo" ou "interesse no cumpri-
mento" visa, como referimos, hipóteses de responsabilidade civil, designando (a relação com)
a situação em que o lesado estaria sem o evento lesivo, distintas do que está em causa na
obrigação de restituição - designadamente, do enriquecimento injustificado.
Não podemos nesta sede, em que apenas está em causa o confronto das funções do res-
sarcimento do interesse negativo e da obrigação de restituição, analisar em geral as relações
entre o enriquecimento em causa e a responsabilidade civil (2713), no seus pressupostos e efei-

rrn) l. FutLERIW. l'ERDUE, 'The Reliance lnterest...", cit., p. 72. Por vezes, no common /aw o elemento
de benefit é artificialmente alargado (quase ficcionado) para se conseguir a reparação pela via da restitution.
V. E. ALLAN FARNSWORTH. "Precontractual Liability ... ", cit., PP· 217-94. Sobre a dependência da divisão entre o
restitution e o reliance imerest da definição do elemento "benefit", que tem de existir para a restitution, ma.1 não
para a indemniZllção, cf. tb., com indicações, C. WIDMER, Umfang des Schadenersatzes ... , ciL, p. 51. FutLER e PER·
DUE acrescentavam ainda (p. 72): "Tendo em conta a circunstãncia de a linha ser em última instância posta por wna
espécie de fiai definitório, é notável que se tenha tomado usual pensar na restituição como um remédio inteiramenle
distinto da acção contratual nonnal. Se o 'contrato' é visto como fornecendo um tipo de comporlamento para a ao;ão
nonnal, toma-se um obstáculo no caminbo da restituição, e tem de ser removido pela 'rescisão'. Não admira que,
nesta visão de hidromecânica jurídica, se bouvesse de perder de vista os fins subjacentes aos remédios".
(27 11) Falando de um interesse de restituição, e levantando o problema da sua distinção do interesse na con-
fiança, na sequência de L. FutLER e W. PERDUE, cf., porém, entre nós, R. DE ALBUQUERQUE, ob. cit., PP· 86, 88.
(2111) Remetemos, por isso, para os lratamentos monográficos da questão existentes entre nós, designa·
damente: F. PEREIRA COELHO, "O enriquecimento e o dano", cit., passim, DIOGO LEITE DE CAMPOS, A subsidia-
riedade da obrigação de restituir o enriquecimento, Coimbra, Almedina, 1974, pp. 449 e ss., e passim, 10.,
"Enriquecimento sem causa e responsabilidade civil", in ROA, 1982, pp. 39-55, L. MENEZES LEITÃO, O enrique-
cimento sem causa ... , cit., pp. 795 e ss., 858 e ss., 946 e ss., e parte II, passim, J. GOMES, O conceito de enri·
quecimento ... , cit., pp. 229 e ss., 383 e ss., 465 e ss., 735 e ss., e passim.
 '171

los. Notaremos, apenas, que, para o que ora importa, não releva tanto apurar a natureza
"objcctiva" ou "subjcctiva'' do fundamento (ou dos pressupostos) das obrigações de indem-
nização e de restituição. Utilizando as noções expostas, que arrancam do entendimento do
direito das obrigações como um sistema de direitos, ou pretensões, dirigidos (pelo menos tam-
bém) à definição, alteração ou corrccção (compensação) de repartições (ou afectações) de
bens (2 714 ), diremos apenas que cm ambas as pretensões - indemnizatória e rcstitutória -
está cm causa a "corrccção" de "perturbações na repartição" e, portanto, pretensões com
uma finalidade de "igualação" ("Ausgleich ") (2 715 ). Todavia, essas pretensões distinguem-
se na sua orientação teleológica típica, e, consequentemente, na sua medida (2716), já que,
enquanto a pretensão indcmnizatória se orienta indubitavelmente (pelo dano, ou seja) pela situa-
ção do credor, as pretensões restitutórias orientam-se, se não apenas pela situação do deve-
dor, que tem algo a restituir, pelo menos pela de ambos.
Esta última opção, relativa à configuração da pretensão como apenas de restituição ou
também de "remoção de ganhos" ( "Gewinnabschopfung'), depende, designadamente, de
apurar se está em causa apenas uma rigorosa restituição, condicionada, pelo menos como pres-
suposto, por aquilo que o credor perdeu, ou se, por exemplo, o devedor deve igualmente res-
tituir ganhos que o credor não tinha, nem teria, obtido - por exemplo, um commodum ex
negolialione que vá para além do valor que a coisa tinha, ou os frutos que ela produziu e que

(271•) Supra, pane n, cap. 1, n.º 21.

(l11l) C. WENDEHORST, Anspruch und Ausg/eich, cit., pp. 8 e ss., 12 e ss., fala de "Ausg/eichsanspnkhe'',
mas como nestas podem estar igualmente em causa pretensões restitulórias (v. a ob. ciL, pp. 205 e ss.) e utilizámos
o tenno "compensação" para designar a reposição do lesado na situação em que estaria sem o dano, talvez se possa
empregar aqui, para abranger tb. a restituição o tenno "igualação" (elemento presente na expressão alemã), em
relação à repartição desejada. Sobre a relação entre o enriquecimento injustificado e o "modelo alocalivo", e o
locupletamenlo como "perturbação na repartição", v. C. WENDEHORST, ob. cil., § 6, pp. me ss.
(2716) V., novamente, a classificação das obrigações proposta por J. STAPLETON. "A New 'Seascape' for
Obligalions: Reclassilication on lhe Basis of Measure of Darnages", cil., baseada, não nas fontes, mas nos "remé·
dios" a que dão origem, e distinguindo (v. p. 211) áreas de medida da prestação "orientada pela situação do
demandante" (o caso da indemnização, quer pelo não cumprimento, quer por negligence), "orientada pelo deman-
dado" (o caso da indemnização "exemplar" e da prestação que visa eliminar os ganhos obtidos pelo demao-
dado), e "orientada pelo demandante e pelo demaodado" (o caso da restituição de ganhos obtidos). Apesar das
reservas a que se aponte para as consequências como critério para opção entre as divetsas obrigações üusta·
mente porque se traia de consequências), referimos supra (n. 1363) que, adaptaodo a abordagem de SrAPLETON,
se poderia distinguir, consoante a referência subjectiva a que se liga o escopo da obrigação (a situação do cre-
dor demandante, do devedor demandado, ou a de ambos), entre obrigações orientadas apenas pela situação do cre·
dor (designadamente, com finalidade compensatória ou reparatória ou finalidade de realização do interesse con·
l!atual do credor), obrigações orientadas segundo a situação do demandado, designadamente, visando a eliminação
de ganhos ou lucros obtidos por este (ou o sancionarnento do demandado), e obrigações orienlltdas segundo a situa-
ção tanto do demandante como do demandado (como as pretensões restitutórias, que, nos tennos do "duplo
limite", atendem quer ao enriquecimento quer ao empobrecimento; ou ainda, por exemplo, obrigações de resli·
tuição do que tiver sido obtido em execução de um negócio inválido).
 972 Píme li - A teoria do inrere.1\e ne~câwi e do mrrresse posílivo

o credor não teria obtido. O problema é, pois. o de saber se a finalidade prioritária nas
obrigações cm causa é a de remoção de ganhos do devedor ou a de restituição do cre-
dor (2 717 ), sendo possível que, para alcançar tal "remoção de ganhos" (e na insuficiência da
responsabilidade civil para tanto (2 718)), haja que distinguir consoante o fundamento e o tipo
de obrigação restitutória em causa (21 19).

(2111) V.. no direito alemão. C. WENDEHORST, Anspn1ch und Ausgleich. cit.. pp. 213 e ss., contrapondo
a '1eoria da remoção de ganhos" ( ""Abschopfimgstheorie ') à "teoria da rcslituição"
(17") V. supra, n.º 31. e, novamenlc, M. CARNEIRO DA FRADA, Di1·eito civil ... , cit., pp. 70-2, remetendo
para o enriquecimento sem causa como "a sede dogmática da resolução" do problema da remoção dos lucros do
inadimplente. E v. tb. J. GOMES, O conceito ... ," cit., pp. 759 e ss., 778 e ss.
rm) Para o Trennungsdenken do enriquecimenlo sem causa. segundo o qual a condictio da prestação tem
como finalidade primacial uma liquidação de uma deslocação patrimonial indesejada, enquanto na condictio resul-
tante da intervenção seria ainda uma fonna de protecção de bens, e, portanlo, não apenas um reflexo da função de
remoção de lucros, v. C. WENDEHORST, Ansproch und A1isgleich, cit., p. 215. O mais claro representante de um "pen-
samenlo separador" das categorias de enriquecimenlo sem causa, por inviabilidade de configuração unitária do ins-
titulo, é, entre nós, L. MENEZES LmAo, O enriquecimento sem ca1isa ... , cit., passim, e esp. pp. 955 e ss.
A questão da obrigação de restituição de ganhos não inteiramente removidos pela restituição das prestações
em consequência da invalidade é discutida na nossa doutrina, havendo quem defenda, no quadro do enriquecimento
sem causa, que tais ganhos são justificados, pois têm a sua causa na lei e o funcionamen10 do enriquecimento sem
causa seria enião excluido pela sua subsidiariedade (D. LEITE DE CAMPOS, A subsidiariedade ... , cit., p. 20t, e ID.,
"Enriquecimento sem causa e responsabilidade civil", cit.. pp. 54 e s.). Defendendo a aplicação do regime do enri-
quecimento sem causa se a mera obrigação de restituir não assegurar que todas as atribuições ou deslocações
patrimoniais injustamente processadas foram devolvidas, v. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , 1, t. 1, cil, p. 874,
citando jurispr. Também já se defendeu a aplicação do regime da invalidade a tal restituição dos ganhos, na parte
cm que remele para a restituição dos/rotos, isto é, a aplicação dos arts. 289.º, n.' 3, e 1270.' e s., respectivamente
para o devedor da restituição de boa e de má fe, embora, quanto ao primeiro caso (aplicação do art. 1270.' ao acci-
pitru de boa fe. permitinde>-lhe manter os frutos e não responder pelos que poderiam ser obtidos com diligência~
apenas quando se tratar de uma coisa susceptivel de posse - assim, L. MENEZES LEITÃO, O enriquecimento sf/11
causa ... , cil, pp. 467. 469, ~72. com o arg. de que o art. 1270.' é uma nonna excepcional, e, portanto, não pode-
ria. nos termos do arL 11.', ser abrangido na aplicação por analogia prevista no art. 289.', n.º 3, sendo, pois, ape-
nas aplirivel, direcl3menlc, às coisas SUSCfPtlveis de posse. Temos. porém, dúvidas quanto ao arg., de oaturez2
formal. que assim se extrai do arl l l.' e da natul"CZll excepcional do art. 1270.' Mesmo aceitando esta qualifica-
ção. IUdo esli em saber se as razões para esta excepção - traduzida no direito do possuidor de boa fé a manler
as fiutos pcrtebidas e na sua isenção de responsabilidade pelos que poderiam ter sido colhidos com diligência -, ou
razões análogas, valem, ou não, igualmente para hipóleses cm que não possa, rigorosamente, falar-se de uma
silll3Çio pos:scmia do acripil!llS obrigado à restituição em ronsequência da invalidade. A justificação do art 1270.'
amo oonna cxcqxitml. não aplicá\'el por analogia. cfectuada por F. i'EREutA Cowm (''O enriquecimento e o daoo",
cíL, pp. 101 e ss.~ visa. aliás, o confronto com oulras hipóteses de "enriquecimento por intervenção", e não com
a reali2açào da presta;io com fundama!lo num negôcio (embora inválido). O problema é, pois, o de saber se, ncs-
ts C3SOi, a sihlaÇio do ocdpiens de roa fC deve, ou não, ser equiparada sempre à do po~idor, ainda que não exista
poosc. por aplicação do arl 289.', o.' 3. Deve, porém, notar-se que as situações em que a prestação foi realizada
por causa de um negócio celebrado que \~o a ser invalidado paretem justificar, para o legislador, não um melhor
lr3lamCl!tO. mas aolcs um agravammto da posição do aa:ipiens, pelo menos quanto ao risco de perecimento ou
ddc:ritn;ão da coisa a restituir (cf. os arts. 289.', n.'" 1 e 3, e 1269.0 , para a restituição consequente à invalidade.
Cap.11 - A dw1rçiio enrre o interesse negati1·0 to inttreue positfro 973

Seja como for quanto a este problema, é, porém, certo que a obrigação de restituição se
não tem de conter nos limites de um prejuízo ou dano f 72~. A nosso ver, também a resposta
à alternativa entre a realização de uma repartição "real", com restituição in natura, ou apenas
de uma "repartição de valor" (2721 ), se deve situar, no enriquecimento sem causa, num plano
diverso do da opção entre a indemnização em espécie ou por equivalente. Pese embora o
paralelismo que se possa detectar com a obrigação de indemnização, a norma legal que permite
a postergação da reconstituição natural e a realiz.ação de uma indemnização apenas em dinheiro
mediante detC1TI1inados critérios, talhados para a responsabilidade civil (nos termos do artigo 566.º,

e o art. 479.', n.' 2, para o enriquecimento sem causa), sendo dificil enconlrar razões para um juízo de sentido inwrso
quanto ao tratamento dos frutos. Seja, porém, como for quanto a esle ponlo (isto é, quan10 à exigéncia de uma
siruação posscssória para o accipie11J conservar os frutos e não responder por aqueles que poderia ter percebido com
diligência), não pode concordar-se com o ex. (L. MENEZES LEITÃO, O enriquecimento sem causa ... , cil., pp. 468,
n. 21, e 469, n. 25) do lrespasse do estabelecimenlo, nulo por vício de forma, em que o eslabelecimento vem a gerar
lucros que enriquecem o lrespassário de boa fé, como caso em que, não sendo aplicável o art. 1270.', 'não estaria
justificada a retenção dos lucros pelo lrespassário de boa fé. A negação de tal protecção ao trespassário do esta·
belecimento comercial, no qual pensamos que procedem claramente as razões aventadas para o regime de conservação
dos frutos pelo possuidor de boa fé, escudada na impossibilidade de aplicação analógica do art 1270.' por ser uma
norma excepcional, além de resultar de uma concepção restritiva da posse (ou de uma perspectivação do estabe-
lecimento comercial) que não acompanhamos, parece-nos assentar num formalismo injusrificàvcl. Para nós, a
doutrina preferível é, aliás, a que, baseando-se num entendimento amplo do âmbilo da posse (aliás com tradições
entre nós - v. A. MENEZES CORDEIRO, Direitos reais, cit., p. 401), defende a possibilidade de tb. o estallelecimento
comercial ser objecto de posse, sustentada procedenlemente por ORLANDO DE CARVALHO, Direito das coisas, cil.,
1977, pp. 202 e ss., n. 4, ID., "Introdução à posse", RLJ, Coimbra, ano 122.º, 1989-90, pp. 102-!08 (107), com a
concordância de ANTÓNIO FERRER CORREIA, "Sobre a projectada reforma da legislação comertial ponuguesa", in
Temas de direito comercia/ e direito internacional privado. Coimbra, Almedina, 1989, pp. 25-71 (51-53; e tb.10.,
"Reivindicação do estabelecimento comercial como unidade juridica'', in Estudos jurídicas - Direito ci•il e
comercial. Direito criminal, Coimbra, Atlântida, 1969, antes em RL/, ano 89.º, 1956-57, pp. 255-276, 260 e s.),
e FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Alienação e oneração de estabelecimento comercia/, Coimbra, Almedina,
2005, Ill, 2; contra a admissão da posse do estabelecimenlo comercial, v. DURVAL FERREIRA, Posse e usuca-
pião, Coimbra, Almedina, 2003, pp. 87 e s., ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, A posse: perspectiwis dogmáticas
actuais, Coimbra, Almedina, 1997, pp. 80 e s. (mas admilindo a aplicação analógica ao estabelecimenlo comer·
cial das disposições sobre a posse).
(212°) A afirmação do texto tem de ser mitigada, para a obrigação de restilUição do enriquecimento sem
causa, para quem perfilhe a doutrina do "duplo limite" da obrigação (o enriquecimenlo e o dano), que foi cor-
rente em França e Itália. V., sobre esta, D. LEITE DE CAMPOS, A subsidiariedade ... , cil. pp. 457 e ss., IJO e ss.
E cf. lb. a rejeição do requisilo de um empobrecimento em L. MENEZES LmÃO, Oenriquecimenro sem causa ... ,
cil., pp. 865 e ss., 876 e s., e J. GOMES, O conceito de enriquecimento .... cit., pp. 392 e ss.
( 2711 ) Não nos referimos aqui à medida da obrigação de restiruição, designadamente pm saber se está em
causa o enriquecimento real ou patrimonial, mas ao problema de saber se a resrintição hã-de ímr-se in nalW'a
ou pode bastar-se com um equivalente. Quando esteja em causa a restiruição de coisas, o problema cruza-se, nalll·
ralmenle, com a da delimitação entre a reivindicação e a restilUição do enriquecimento - v. D. LEITE DE CAM·
POS, A subsidiariedade ... , cit., pp. 111 e ss., 130 e ss., L. MENEZES LEITÃO, O enriquecimento sem causa ... , cil.
pp. 473 e ss., J. GOMES, O conceito de enriquecimento ... , cit., pp. 442 e ss., 615, ss.
974 Partt li - A teoria do intercJJC' 11egati1•0 e do interesse positii·o

n.º 1, a impossibilidade ou insuficiência da primeira para a reparação ou a excessiva onerosi-

dade para o obrigado a indemnizar), não é aplicável à obrigação de restituição (2722 ).
Pode, pois, mesmo independentemente de uma análise dos respectivos pressupostos,
caracterizar-se diferentemente as pretensões de indemnização e de restituição (ou de
"remoção de lucros") pela sua diversa teleologia, a influir, naturalmente, na sua medida.
Essa distinção - apesar das dificuldades que patenteia cm certas hipóteses e propos-
tas (2723 ) - é clara. E a ela acresce o facto de as obrigações de restituição normalmente bene-
ficiarem ambas as partes (se ambas tiverem realizado as suas prestações), diversamente da
indemnização correspondente ao interesse contratual negativo (212 4).
O que ora importa é, porém, salientar as relações entre as pretensões referidas, fazendo
notar, por um lado, que a indemnização correspondente ao interesse negativo, quando possa ser
afirmada, pode desempenhar, e realmente desempenha, também uma função complementar da
restituição (quer no seu montante, quer, por exemplo, por perecimento ou deterioração da
coisa), e, por outro lado, que a restituição, quando efectivamente se verifique, também tem
como que um "efeito reparador indirecto" (2725), ao limitar o pressuposto da indemnização que
é o dano (por limitar o interesse negativo) (272 6). São justamente estas duas notas que justifi-
cam a referida afirmação de que o enriquecimento sem causa ou a obrigação de restituição por
invalidade são os vizinhos imediatos da indemnização pelo interesse negativo.

aa) Complementaridade entre indemnização correspondente ao interesse nega-

tivo e função restitutória
Começando pela complementaridade da acção de indemnização pelo interesse negativo
em relação à função reslitutória, observa-se que, quando se verifiquem os pressupostos para

(2lll) Aplicando, porém, o principio da prioridade da restauração natural, do art. 566.º, n.º 1, à restirui-
ção das prestações na sequência de um contrato inválido, cf. J. GOMES, O conceito de enriq11ecimento ... , cit.,
p. 575. E V. lb. PEDRO ROMANO MARTINEZ, Da cessação do contraio, cit., p. 195.
(2lll) Referimo-nos tanto às tentativas de resolver o problema da Ja11te /11cralive no quadro estrilo dares·
ponsabilidade civil (que não acompanhamos) como à posição de quem condiciona a restituição também à cxis·
tência de um "dano"
(2724) Por isso afinmando G. H. TREITEL, The law of Contract, til., p. 876, que a indernnillção pela
reliance /oss nonmalmenle deixa o demandado em pior posição do que as obrigações de restituição.
(21l.I) C. GuELFUCCl-THIOIERGE, Nullité, reslitutions el responsabilité, cit., n." 777, 797.
(2126) Não aprofundamos a complementaridade existente entre a "remoção de lucros" pela obrigação de
restituição e a indemni7Jlção cm geral, pois esta não é privativa da dogmática da indemnização correspondente
ao interesse negativo, ou, sequer, pelo interesse positivo, suscitando-se o problema lb., por ex., no domínio deli·
tual, quando estão em causa apenas lesões do "interesse na integridade" ou na conservação. Refira-se, porém, nova·
mente, que, como já se notou entre nós, a responsabilidade civil pode ainda "cobrir" os danos correspondentes
às despesas efoctuadas pelo credor com a preparação do negócio ou do seu cumprimento e a perda de oportuni·
dade de um negócio allernativo, porventura mais lucrativo, os quais são tipicamente elemento integradores do inte-
resse contratual negativo. V. de novo M. CARNEIRO DA FRADA, Direito civil..., cit., p. 71.
Cap. li - A dis1i11plo 1'11/re v mtrresse negntn·o e o intereue posití1·0 975

tal indemnização (designadamente, e nos casos de culpa i11 contrahendo, a culpa), ela cobre
a reparação do dano fortuito (2 727 ) ou culposamente causado pelo devedor da restituição,
verificado quando a coisa atingida se encontrava na esfera de iníluência do devedor lesante.
A indemnização correspondente ao interesse negativo actua, assim, em auxílio daquele que
reivindica uma coisa desaparecida ou a restituição de uma coisa que se deteriorou ou pere-
ceu (ou, a ser aplicável o regime do enriquecimento, que pretende a restituição de um enri-
quecimento já inexistente por força desse perecimento ou deterioração) (2128).
Para a exaeta delimitação do alcance desta função complementar toma-se, porém,
indispensável fazer referência ao regime das obrigações de restituição em causa (2729).
Importa saber, designadamente, se, nas hipóteses de invalidade (mas também de resolução)
em que se possa pôr o problema da indemnização correspondente ao interesse negativo,
deparamos com obrigações de restituição submetidas a um regime próprio, de "tudo o que tiver

(2127) A culpa exigida para a responsabilidade pré<ontratual não é, evidentemente, a que diz respeito à
deterioração ou perecimento da coisa. Desde que exista uma relação de causalidade entre o evento lesivo (con-
sistente, por ex., na celebração de um negócio inválido ou na criação de confiança na sua futura conclusão), o
dano resultante do perecimento ou deterioração da coisa que passou a situar-se na esíera de iníluência do lesante
(contraparte) é ressarcível, como correspondente ao interesse negativo, ainda que tal perecimento ou deterioração
não tenham resultado de dolo ou negligência do lesante, mas antes de um caso fortuito. Caso este tivesse igual-
mente atingido a coisa na posse do lesado pode, porém, suscitar-se aqui um problema de relevâocia da causa vir-
tual, para o que remetemos para o que dissemos s11pra, n.' 28, b) (notando-se que não estamos necessariamente
perante casos de mora do devedor, a que é aplicável o art. 807.', n.' 2).
(2728) V., no direito alemão, salientando este eíeito de deslocação do risco por via indemniiatória, por força
do§ 122 do BGB, CLAUS-WILHELM CANARIS, "Die Gegenleistungskondiktion", in BERNHARD PFISTERIMICHAEL
R. WtLL (orgs.), Festschrift for Werner Lorenz, Tübingen, Mohr, 1991, pp. 19-63 (29): "Se, por ex., um colcc-
cionador trocar uma serigrafia com outro, e anular depois o contrato por erro sobre as qualidades relativamente
ao verdadeiro criador da obra que entregou, nos termos do§ 119, n.' 2, do BGB - o que é em princípio pos-
sível - deve à outra parte uma reparação, nos termos do § 122 do BGB, pela serigralia que recebeu, se esla foi
destruída, por ex., num incêndio casual" E tb. D. l<AtSER, Die Rückabwiclc/11ng gegenseiliger Vcrtrrige ... cil, p. 334.
No direito suíço, v. J. ANEX, l 'inlérêt négatif, cit., p. 106 (rejeitando a teoria do saldo e concebendo a indem-
nização do interesse negativo como temperamento ao rigor das obrigações de restituição, cm caso de perda ou dete-
rioração de uma delas), pp. 145 e ss. (referindo que a indemnização pelo interesse negativo pode actuar como cor-
rectivo dos resultados a que conduz a "teoria das duas condicliones"), e p. 151 ("a responsabilidade pré<ontratual
do errante permite ao credor do interesse negativo obter a reparação de prejuízos fortuitos que as regras do enri-
quecimento sem causa ou da reivindicação, só por si, teriam deixado inteiramente a seu cargo"). Para referên-
cias à complementação do sistema de restituição pela indemnização do interesse negativo, v., entre nós, por ex.,
J. GOMES, O conceilo de e11riq11ecimenlo .... cit., p. 576, n. 915 (citando doutrina francesa), M. CARNEIRO DA
FRADA, Direito civil..., cil., pp. 70 e s., 10., Teoria da confiança .. .,cit., pp. 716 e s., e n. 779, CLARA SonoMAVOR,
"A obrigação de restituir o preço e o principio do nominalismo das obrigações pecuniárias. A propósito do
acórdão do STJ de 11 de Março de 1999", cit., pp. 547-606 (604 e s.).
(2729) Salientando a necessidade de um estudo conjunto e de um confronto das obrigações restitutórias e
de ressarcimento do dano na resolução, v. e já ANGELO LUMINOSO, "Obbligazioni restitutorie e risarcimenlo dei
danno nella risoluzione per inadcmpimento", in Giur. comm., 1990, pp. 19-37 (22).
 Pane li - A reona do 1nrerc.ue ne~arno e do inrertSJt posirfro

sido prestado'' (artigo 289.º, n.º !), sem o limite da actualidade do cnnquccimento enquanto
o enriquecido estiver de boa fé, ou com obrigações de restituição a que é aplicável o regime
do enriquecimento sem causa (e designadamente o artigo 479.º, n.º 2). Trata-se aqui, como
se sabe, de uma questão que tem sido amplamente discutida cm várias ordens juridicas (2 73~.
e cuja solução de jure condendo depende, designadamente, de saber qual é a relação entre a
invalidade e a restituição (2i 31 ) (o que por sua vez se prende também, nos casos em que
estão em causa efeitos reais, com a adopção do princípio da causalidade ou da abstrac-
ção (-732)). Entre nós, prevalece claramente a afirmação da autonomia entre a obrigação de
restinúção consequente à invalidade e à resolução e a obrigação de restituição do enriqueci-
mento sem causa (2733), apesar de algumas vozes salientarem que se trata ainda, naqueles casos,
de obrigações de restinúção fundadas num locupletamento à custa alheia, embora sem neces-
sidade de urna acção autónoma (2734).

(llJO) V., para elementos de direito comparado, L. MENEZES LEITÃO, O enriquecimenlo sem causa ... ,
cil, pp. 4S8 e s., J. GOMES, O conceilo de enriquecimento ... , cil, cap. XI, pp. S6S e ss.
(21l 1) Nos termos do As=to do STJ n.º 4/9S, de 23 de Março de 199S (in DR, 1 série-A. de 17 de Maio
de 199S relator: MIGUEL Mo~'TENEGRO), quando o tribunal conhecer oficiosamente da nulidade do negócio juri·
dico invocado no pressuposto da sua validade, se na acção tiverem sido fixados os necessários factos materiais,
a parte deve ser condenada na restiruição do recebido, com fundamento no art. 289. 0, n.º 1, do Código Civil.
(2lll) Sobre estes, V., entre nós e por todos, ORLANDO DE CARVALHO, Direito das coisas, cit., PP· 268 e ss.
(17ll) Distinguindo as duas obrigações de restiruição, V., por ex., PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, CódirJJ
Civil anotado, vol. 1, 4.' ed., p. 26S. J. ANTUNES VARELA, anol ao Ac. do STJ de 21 de Jun. de 1968 (relatDr.
OuvEJRA CARVALHO), RLJ, ano 102.º (1969-1970), pp. 24S-2SS (2S3 e n. 1), ID., Das obrigações em geral,
vol. 1, cil, pp. 497 e s., l. GALVÃO TELL.ES, Direito das obrigações, cil, p. 204, FRANOSCO MANUEL PEREIRA CoE·
UlO/Gun.HERME DE OLIVEIRA, Cuno de direi/JJ da familia - vol. 1: Introdução. Direito matrimonial, 3.' ed., Coilil'
bra, Coimbra Ed, 2003, pp. 264 e s., M. J. AIMEIDA Com, Direito das obrigações, cit, pp. SOJ, Sl2, n. 1, F.1'5'
SOA JORGE, Direito das obrigações, cit., p. 236, C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO
MONTEJRoiP. MOTA PINTO, cit., pp. 62S e s. (e já C. MOTA PINTO, Nolas sobre alguns temas da doutrina geral
do negócio juridico, segundo o novo Código Civil, Lisboa, Ciência e Técnica Fiscal, 1967, p. 241), A. MENWS
CORDEIRO, Tra/JJJÍo ... , 1/1, cit, pp. 874 e s., R. DE AlARCÃO, Direito das obrigações, cit., p. 193, S., D. LEITE DE
CAMPOS. A subsidiariedade da obrigação de restituir o enriquecimento, cil., pp. 196 e ss. (m., "Enriquecimenlo
sem causa e responsabilidade civil", cit. pp. S4 e s.), L. MENEZES LmAo, O enriquecimento sem causa no direito
civil, cit.. p. 462. Na jurispr. (além dos arestos cits. na últ. ob. cil., p. 462, n. 12), v. o ac. do STJ de IS de Fev.
de 200S (relator: NUNO CAMEIRA), revista n.' 4401/04 (in Base Juridico-Documenlal do ITIJ - www.dgsipl).
Para a ri:solução (prendcnOO-se o problema com os efeitos desta, e distinguindo a restintição na consequenre
"relação de liquidação" da obrigação de restiruição do enriquecimento sem causa), v., por ex., J. C. BRANDÃO
PROENÇA, A resolução do con1ra10 ... , cil, pp. 173 e ss., L. MENEZES LEITÃO, O enriquecimenlo sem causa ... , cil,
p. 471. Aplicando as disposições sobre enriquecimento sem causa, A. VAZ SERRA, ano!. ao ac. do STJ de J1de
Ou!. de 1968 (relator. OLIVEIRA CARVALHO), in RLJ, ano 102.º, 1969-70, pp. 363-382, 37S.
(2734) Aproximando a restituição por invalidade do enriquecimento sem causa, além de A. VAZ SERRA,
anots. aos acs. do STJ de 19 de Março de 1968 (relator: loPES CARDOSO, RLJ, ano 102.º, 1969-70, pp. 102-107,
104 e s.), 31deOutde1968 (ciL,passim), e 1deJun.de1978 (relator: ALVES P1N10), RLJ, ano 112.º (1979·80~
pp. 14-16 (IS), e ID., "Eruiquecimento sem causa", BMJ, n.º 81 (19S8), pp. 5-249 (34 e ss., n. 34, 49-SO, 179-180),
v. J. GoMES, O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forçado e os vários paradigmas do enriqutci·
Cap. li - A diJtinçâu entre o 1nrere.sse negam·o e o inlert.tse posirivo

Centrando-nos no caso da invalidade, notaremos que a letra da lei depõe claramenle no sen-
tido da autonomização, cm relação ao enriquecimento sem causa, da obrigação de restituição em
consequência daquela. ao abranger tudo aquilo que tiver sido prestado, e não apenas (ou
tudo (2735 )) aquilo que está a mais no património do enriquecido (2736) -, no mesmo sentido apon-
tando a alteração verificada nos trabalhos preparatórios rm). No sentido da solução consagrada
em geral na lei (cxccptuando, pois, regimes especiais como o que existe para a venda de coisa
alheia (2 738 )) tem sido referida, por exemplo, a diferença de fundamento entre o enriquecimento

mento sem causa, cil., pp. 565-615, esp. 608 e ss. (concebendo tb. a obrigação de restituição do enriquecimento
sem causa como dirigida ao "enriquecimento real", e não apenas ao "enriquecimento patrimonial"), C. Son'oMAYOR,
"A obrigação de restituir o preço ... ", cil., pp. 595 e ss.
(27l5) Sobre o problema da remoção de ganhos além do que tiver sido restituído, com fundamento no enri-
quecimento sem causa, cf. as referências, supra, na n. 2719.
rlló) Assim, R. DE ALARCÃO, Direito das obrigações, cil., p. 194: no enriquecimento sem causa o
objecto da restituição não é "o que saiu do património do empobrecido, mas sim o que está a mais no do enri·
quecido", ou seja, não o objecto da deslocação, em si, mas o enriquecimento concrewnente propiciado, sendo que,
por outro lado, a restituição do enriquecimento sem causa não opera retruactivamente, como a invalidade, mas ape·
nas ex nunc.
(2111) Efeclivamenle, o anteprojeclo de Rui DE ALARCÃO, "Invalidade dos negócios jurídicos. Anlepro-
jecto para o novo Código Civil", BMJ, n.' 89, Lisboa, 1959 (cil. na separata), arl. 7.', pp. 41 e ss., previa que em
consequência da invalidade deveria ser restituído tudo o que tiver sido prestado, ou o respectivo valor, se a res·
tituição em espécie não fosse possível, e que a obrigação de restituição seguiria as normas relativas ao enrique-
cimento sem causa (art 7.', n.' 2), remetendo na fundamentação para A. VAZ SERRA, em "Enriquecimento sem
causa", cit., BMJ, vol. 81.', art. l.', e pp. 34 e ss., em n. Ru1 DE ALARCÃO (p. 44), seguindo tb. aqui VAZ SERRA
(n. 34, pp. 35-36), salientava que não se trataria em rigor de um enriquecimento sem causa, pois não se dá uma
atribuição patrimonial sem causa, mas uma nulidade ou anulabilidade, razão pela qual se não podem produzir os
efeitos do negócio. Foi já nas revisões ministeriais que foi alterada a redacção do art. 289.', passando a reme-
ter-se no n.' 3 para os arts. 1269.' e ss. (com o que pareceu também introduzir-se um conflito em relação ao n.' 1
do art. 289.'), e, no que ora interessa, afastando-se a remissão do regime das obrigações de restituição para o enri·
quecimenlo sem causa. Passou, assim, a prever-se a restituição por cada parte de "tudo o que houver sido pres-
tado", e não apenas do enriquecimento, como resulta claramente da letra do n.' 1 do artigo 289.' e do confronto
com o disposto no n. • 2, no qual, para a hipótese de alienação gratuita do que se devesse restituir, e em caso de
impossibilidade de restituição do valor pelo alienante, se obriga o terceiro subadquirenle à restituição. mas ape-
nas na medida do enriquecimento sem causa (isto, evidentemente, antes de a eventual nulidade da aquisição
pelo próprio subadquirenle ser declarada, pois então este será obrigado a restituir a coisa ao seu alienante, sendo
que o mecanismo de prolecção de terceiros do art. 291.', aliás, não se aplica a aquisições gratuitas).
(21l 8) Referimo-nos ao art. 894.', n.' 1, nos lermos do qual o comprador que tiver procedido de boa fé
tem o direito de "exigir a restituição integral do preço, ainda que os bens se hajam perdido. estejam deteriora-
dos ou tenham diminuído de valor por qualquer outra causa". A doutrina retira daqui, a conrrario, que o com·
prador de má fé apenas lem direito à restituição nos lermos do enriquecimento sem causa, sendo penalizado
- V. F. PIRES DE LIMAIJ. ANTIJNES VARELA, Código Civil anotado, vol. li, anot. 1 ao art. 894.', pp. 186 e s.,
A. MENEZES CoRDEIRO, Da boafe, 1, cil, p. 501, MANUEL CARNEIRO DA FRADA, ''Pertwbações tipicas do contraio
de compra e venda", in ANTÔNIO MENEZES CORDEIRO (org.), Direito das Obrigações, vol. Ili, Lisboa, AAFDL,
1991, pp. 51-96 (SS); e lb. L. MENEZES LEITÃO, O enriquecimento ... , cil., p. 467, n. 19, que se refere mesmo à
 978 Parte li - A teoria do 1ntcreJff negatii•o e tio inleresse positii·o

sem causa e a restituição por invalidade, pois esta teria a sua base no próprio contrato (pelo menos
nos sistemas em que o negócio real não é abstracto, a restituição por invalidade não se baseia
apenas na falta de causa da deslocação patrimonial, mas num vício incrente ao acto) (-139), a retro-
actividade da nulidade ou da anulação e a sua finalidade de destruir todos os efeitos do negó-
cio r74 ~. repondo o status quo ante, e um seu alegado carácter sancionatório (2741). Tudo isto
faria com que a contraparte devesse ficar, no caso da invalidade, obrigada à restituição de tudo
o que recebeu, e não apenas do enriquecimento existente no seu património.

limitação ao enriquecimento da obrigação da "parte que está de boa fé", seja o comprador, seja o vendedor. Esta
generalização suscita duvidas (pois a nonna sô se refere ao comprador e à restituição do preço), tal como em geral
a inlcrpretação do preceito. Este, pela sua letra, não teria de pressupor a aplicação do limite do enriquecimento.
por a sua parte final ("ainda que os bens se hajam perdido. estejam deteriorados ou tenham diminuído de valor por
qualquer outra causa") não fazer sentido cm sede de invalidade, já que, segundo esta, a restituição do preço ao com·
prador de boa fé não licaria limitada pelo perecimento ou deterioração da coisa recebida (assim, porém, L. MENE·
ZES LEITÃO, ob. e loc. cits.; dizendo que a nonna seria considerada supérflua ou redundante a não se adoptar ares-
trição do art. 1269.' a um meio de deíesa do comprador de boa fé, que propõe, cf. J. GOMES, O conceito .. ., cil,
p. 646, n. I027). Se, porém, literalmente, o art. 894.', n.' t, não consagra um regime idêntico ao geral - pois pmi
que o comprador pode exigir a restituição integral do preço ainda que a coisa se tenha perdido, esteja deteriorada
ou tenha diminuído de valor por qualquer outra causa (isto é, mesmo por qualquer causa diversa da venda de coisa
alheia), incluindo uma causa que lhe seja imputável - não se afigura razoável entender que o comprador de
coisa alheia, mesmo de boa fé quanto a este carácter alheio, possa exigir ao vendedor (de boa ou de má íé) ares·
tilUição integral do preço quando, por ex., deitou fora a coisa ou a queimou, apenas porque vem mais tarde a saber
que a venda era nula por se tratar de uma coisa alheia, o que corresponderia a tomar irrelevante o facto de o com·
prador, enquanto está de boa fe, dever justamente por isso ter a consciência de que, ao destruir ou deteriorar a coisa,
incorreria numa "dupla perda" (dela e do preço que pagou), não podendo depois pretender beneficiar de um incs·
pcrado prêmio resultante do carácter alheio da coisa (cf., porém, considerando irrelevante a culpa do comprador
de boa fé no perecimento ou destruição, DIOGO BARTOLO, "Venda de bens alheios", Estudos em homen. ao Prof
Doutor l. Galvão Telles, vol. IV, cit., pp. 383-436, 4t0). A solução do an. 894.', n.' t, parte final é, assim,
semelhante à do regime geral que resulta dos arts. 289.', n.' 3, e 1269.' (assim tb. A MENEZES CORDEIRO e M. CAR·
NEIRO DA FRADA, obs. e locs. cits.). Como o sentido da disposição não pode ser o de fazer depender o risco da
boa ou má [é das partes (pois tb. é esse o regime geral, diversamente do que dizem F. PIRES DE L1MAIJ. Arm.JNES
VAREI.'., loc. cit.), para explicar a parte final do an. 894.', n.' 1, só parece restar, na verdade, colocá-lo sob o ''pano
de fundo" de uma obrigação de restituição limitada ao enriquecimento sem causa. Mas note-se que se trata, então,
da restituição prevista no art. 894.', n.' 1, isto é, da restituição ao comprador de boafe, esteja o vendedor ou não
de má fe, e não da restituição da coisa exigida por este vendedor de má fé, ou, sequer, da restituição do preço, recla·
mada pelo comprador de má fé. Seja como for quanto áquelas, pelo menos para esta última afigura-se justificado
0 arg. a contrario, para dar algum sentido útil ao preceito. Contra o arg. a contrario (mas por, seguindo F. PIRES
DE LIMA e Al/TUNf.!i VARELA, loc. ciL, se basear num entendimento do regime geral que ignora a remissão do
art. 289.', n.' 3), V., porem, DIOGO BARTOLO, ob. e loc. cits.
(2n9) Cf. a cit. ano!. de J. ANTIJNES VARELA ao Ac. do STJ de 21 de Jun. de 1968, RLJ, ano 102.',
pp. 251 e ss.
(2''°) R. DE AUIRCÃO, Direito das obrigações, cit., p. 193.
(2141) D. LEITE DE CAMPOS, A subsidiariedade da obrigação de restituir o enriquecimento, cit., p. 197.
Contra. porem, L. MENEZf.!i LEITÃO, O enriquecimento sem causa .. ., cit., p. 463.
Cap. li - A diHmriio c1111c o interen-e negativo eu inrerene posilivo 979

Aceitando esta distinção entre o alcance da restituição por invalidade e por enriqueci-
mento sem causa - e isto, independentemente das perplexidades suscitadas pelo confronto
com casos de inexistência jurídica do negócio (27 42 ) - , ela toma-se relevante quando o

("'~) Com cícito, salienta-se na doutrina que o art. 289.º, n.º 1, com a obrigação de restituir"tudo aquilo
que tiver sido prestado", não é aplicável aos casos de inexistência do negócio, cm que há que rte0rrer ao enrique-
cimento sem causa (v., por ex., L. MENEZES LrnAo, O enriquecimento sem causa ... , cit., p. 460, J. GoMF.S, Ocon·
ceita de enriquecimento ... , cit., p. 613). Ora, se essa solução parece incontornável na situação de inexistência
material do negócio, já nos casos cm que se tende a admitir uma "incxisténcia juridica", como consequéncia de vícios
mais graves - os casos da coacção física ou da fatia de vontade de acção -, tão graves que o negócio não há-de
sequer produzir cícitos menores, laterais ou secundários, de que é ainda capaz no caso da invalidade (como cons-
tituir justo titulo de aquisição de posse, fundar a possibilidade de aquisição por terceiros nos termos do art. 291.' ou
ser convertido num outro), não pode deixar de estranhar-se a aplicação do regime do enriquecimento sem causa. Po~
é sem dúvida paradoxal que tais vicias mais graves, que levam à inetistênc1a jurídica, tenham cvnsequênc1as menos
graves para o accipiens no que toca à restituição, ficando este obrigado, não a restituir tudo aquilo que tiver sido
prestado, mas apenas o enriquecimento actual no seu património, nos termos do art. 479.', n.' 2. Isto, sendo certo
que o problema nem sempre poderá ser resolvido fazendo apelo à função complementar da indemnil'Açào corres-
pondente ao interesse negativo, por responsabilidade pré-contratual, não só por poder não existir dano (e ter de ser
provado) como por o accipiens poder não ter actuado com culpa (pense-se no declaratário que recebeu uma decla-
ração enviada sem vontade de acção - como será hoje o caso, por ex., de uma aceitação enviada porque o decla-
rante accionou involuntariamente um "vírus" infonnático com esse efeito).
A consistência sistemática impele, aliás, a alargar a comparação para que apontámos, entre as hipóteses
que dão origem às obrigações de restituição por enriquecimento sem causa ou "de tudo o que tiver sido prestado",
nos termos do art. 289.º, n.º 1, mesmo a hipóteses de inexistência material do negócio, ainda não concluído,
para indagar a razão do relativo agravamento existente naquele art. 289.', n.º 1. Com efeito, a principal diferença
entre o alcance da obrigação de restituição prevista no art. 289.', n.' 1, e a obrigação de restituição por enrique-
cimento está no agravamento da obrigação de restituição no primeiro caso, na medida em que o accipiens de boa
fé continua obrigado a restituir tudo o que recebeu, e não apenas o seu locupletamento actual, nos termos do
art. 479.º Ora, mesmo quem defende de jure condendo a autonomização da obrigação de restituição conse-
quente à invalidade, em relação à obrigação de restituição do enriquecimento sem causa - e ainda que defen-
desse a sua aplicação também a casos de simples ineficácia, ou, mesmo, de inexistência juridica -, não estende
a sua aplicação a quaisquer prestações executadas, durante as negociações, por causa de um contraio a concluir
futuramente. Para a restituição destas, em caso de malogro da conclusão do contraio, aplicar-se-á antes o art. 473.',
n.' 2, parte final (condictio causa data causa non secula). Ora, de um certo ãngulo de visão poderá estranhar-se
que se introduza uma distinção quanto ao âmbito da obrigação de restituir enlre casos em que o contraio, sendo
invãlido, se chegou apesar de tudo a concluir, e aqueles em que não produziu qualquer eíeito, por ser inexistente,
ou ineficaz, ou não chegou logo a ser concluído, para o efeito de, nos primeiros casos, agral'ar a posição do acci-
piens, apesar de o contrato ler sido concluído (embora sendo invátido). Trata-se de saber se a cooclusão de um
contrato, e a invalidade deste, justificam o agravamento da posição do accipiens, em relação aos casos cm que
este recebe durante as negociações prestações em vista do futuro contrato, que se não vem a concluir, em que se
aplica o art. 473.', n.' 2. Como referimos, entre os fundamentos dessa distinção invoca-se (tratando-se, a nosso
ver, do fundamento mais convincente) a teleologia da nulidade ou anulação, consistente na desl!Uição total dos
efeitos do negócio, com regresso a um status quo ante. Se tal fundamento poderá ainda explicar que nos casos
de conclusão de um contrato inválido (por ex., que vem a ser anulado) a posição do accipicns resulte agravada,
em relação aos casos em que não chega a concluir-se o negócio, já não parece, porém, que possa explicar um tal
980 Parte li - A teuricl do interene neKatfro e do intereS.Je posiríl'o

locuplctamento se esbateu ou apagou já no momento cm que se deviam tomar operativas as

obrigações de restituição (ou em que o accipiens deixa de estar de boa fé).
Éo que acontece não só quando, por exemplo, o montante recebido foi dissipado, mas
também quando se verificou o perecimento ou deterioração da coisa prestada, e designada-
mente se, num contrato bilateral, uma das prestações cfcctuadas cm cumprimento de um
contrato inválido (ou inexistente), ou que pôde ser resolvido, desapareceu ou diminuiu de valor
quando estava em mão do accipiens, e antes, portanto de ser restituída. Como é sabido, foram
as consequências resultantes, para os contratos bilaterais, da aplicação do limite do enrique-
cimento actual, consagrado no§ 818, n.º 3, do BGB (e, entre nós, no artigo 479.º, n.º 2), con-
jugado com a existência (segundo a "Zweiko11diktio11e11theorie" (2743)) de duas condictiones
autónomas, que levaram desde há muito no direito alemão a concepções (2 744 ) como as da
"teoria do saldo" (2 745) (que ligava as condictiones numa só, tendo por objecto o saldo palri-

agravamento em relação a situações cm que se verificou um vício mais grave, como é (para quem o admite) a
inexistência juridica do negócio cm consequência, por ex., de coacçào tisica ou de falta de vontade de acção. Pro-
pendemos, pois, a aplicar tb. nestas últimas hipóteses, a fortiori, o regime do art. 289.0, n.º 1, e não o do enri-
quecimento sem causa.
(170) Consequências consistentes em deixar o risco do perecimento ou deterioração sempre a cargo do
so/vens, mesmo que já tivesse recebido a contraprestação, pois continuava obrigado a restituir esta. A favor da
"teoria das duas condições" ("Zweikondiktionentheorie'), v. A. v. TUHR, AT des deutschen ... , cit., li, 1, p. 358,
ANDREAS VON TUHR, "Zur Lehre von der ungerechtíenigten Bereicherung", Festgabe fiir Ernst lmmanuel Befur,
s.I., s.c., 1907, pp. 29t-322 (307-309), PAUL ÜERTMANN, Recht der Schuldverhãltnisse, anot. 3 ao§ 8t8, K. ScHNEI·
DER, "Zur Bestimmung des Umíangs der Bereicherung nach Erliillung eines nichtigen Venrages", JJb, vol. 6t (1912),
pp. 179-196. Segundo esta posição, a bilateralidade do contrato não se aplica ao desmantelamento ou liquida·
ção da convenção, não estando as respectivas obrigações de restituição numa relação sinalagmiltica perfeita.
(2 744 ) Para a sua exposição, v., entre nós, L. MENEZES LEITÃO, O enriquecimento sem ca11sa •.. , cit.,
pp. 464-466. n. 17, J. GOMES, O conceito de enriquecimento ... , cil., pp. 597 e ss. Na Alemanha, cí. D. REU·
TERIM. MARTINEK, Ungerechlfertigte Bereicherung, cil., § 17, Ili, pp. 595 e ss.
(21'5) A ·~eoria do saldo", desenvolvida najurispr. a partir da decisão do RG de 14 de Mar. de 1903 (RGZ.
vol. 54. pp. 137-143), colocava o risco a cargo do accipiens pois este via ser deduzida arestituição da contraprestação
que, por sua \"CZ. eíectuara o valor da do solveru, mesmo que já não eslivesse enriquecido devido ao perecimento
ou deterioração da coisa. Visava, pois. nos contratos bilaterais, evitar as consequências perversas da aplicação do
limile do enriquecimenlo actual, submclendo a pretensão de restituição do enriquecimento por causa da invalidade
ao limite do saldo, isto é, só podendo fundar uma dedução na própria restituição, e não uma prelensão autónoma
da contraparte. V. este aspecto em W. FtKENTSCHERiA. HEJNEMANN, Schu/drecht, 10.' ed., cil., n.º 1172, p. 719:
a contraprestação que foi recebida pelo credor da restituição (ou o seu valor) é deduzida da obrigação de reslitui·
ção. Numa ve~ exll'1:ma, dizia-se mesmo que as prelensões baseadas no enriquecimenlo sem causa se fundem
e concentram numa acção única, cujo objecto seria apenas a diferença ou saldo de valor enlre a prestação e a con-
traprestação. E.lta "teoria do saldo", concebendo o enriquecimento como a diferença entre prestações, visava a con·
secuçào de uma "liquidação total", mantendo o nexo sinalagrnático económico entre as prestações que foram exe·
cutadas. Cí. ERNST V. CAEMMERER, "Morru1is retlhibetur. Bemerlrungen zu den Uneilen BGHZ 53, 144 und l7,
137", in FSfiu Karl Larenz zum siebzigsten Geburtstag, München, Beck, 1973, pp. 621-642, 639, ss.
A. V/3. SERRA deícndeu entre nós a Saldotheorie (pelo menos quanto ao montanle da restituição) no seu
antcproiecto. Assim, entendia ("Enriquecimento sem causa", cil, p. 34, n. 34) que, num contraio bilaleral, mesmo
Cap. li - A distinçcio en1re o interesse negativo e o interesse positivo 981

monial, atribuindo o risco ao accipiens que já tivesse realizado a contraprestação), e, em

face da insuficiência e das necessárias correcções desta doutrina (2146), mais recentemente, a

que o contraente que devesse restituir tivesse dissipado o que recebera. não resultaria um resultado injusto da
obrigação de restituição que impcnde sobre a outra parte. É que, devendo as obrigações de restituição em con·
sequência da invalidade seguir as regras do enriquecimento sem causa, o direito à restituição de carla parte deve-
ria também ter cm conta o enriquecimento da parle contrária. Assim, cada parte a quem não fosse restituida a
prestação só se enriquece na medida da diferença (do "saldo") entre o que recebe e o que prestou. E se, sendo
inválido o contrato. quem presta não tiver perdido a sua propriedade, ou puder fazer valer este direito, reivindicando
o que entregou, a outra parte deverá restituir a coisa, mas pode também exigir do reivindicante aquilo em que este
se enriquece pelo facto de recuperar a coisa e não restituir o preço. VAZ SERRA plasmava esta "teoria do saldo"
no art. 23.º, § 9.º, do seu antcprojecto sobre o enriquecimento sem causa, dizendo: "Tratando-se de restituir pres-
tações resultantes de contrato bilateral, pode a parte obrigada a restituir a prestação que recebeu deduzir o valor
da contraprestação por ela efectuada. Na hipótese de a coisa ainda existir em espécie em poder do enriquecido,
pode este retê-la enquanto lhe não for restituída ou oferecida a contraprestação no montante em que ela seria
levada em conta se a coisa tivesse sido alienada e, em lugar dela, se devesse entregar o seu valor" Mas esta dis-
posição não passou para o Código Civil (considerando a "teoria do saldo" dificilmente conciliável com os arts. 473.',
n.º 1, 476.0, n.º 1, e 479.º, n.º 1, v. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., p. 718, n. 779).
(!746) A Saldotheorie acarretava uma diferença de tratunento consoante o comprador pagara ou não o preço,
apenas podendo aplicar-se no primeiro caso (pois só então existe algo para deduzir), quando ambas as partes efec-
tuaram as suas prestações. e não nos casos em que apenas foi executada uma prestação. Criticamente, v. por ex.,
K. i..ARENZ/C.-W. CANARIS, lehrbuch des Schu/drechls .. ., íl/2, cil, §§ 73, ITT, 7, pp. 334 e ss., D. RamR/M. MAR·
TINEK, Ungerechlferligle Bereicherong, cit., § 17, Ili, pp. 599 e ss., MK/LIED, BGB, cil., § 818, anots. 87 e ss.,
D. KAISER, Die Ru"ckabwicklung gegenseiliger Verlra·ge ... cit., pp. 302 e ss., ÜLRICll BüDENBENDER. "Die
Berücksichtigung der Gegenleistung bei der Rückabwicklung gegenseitiger Vertr.ige", AcP. vol. 200 (2000),
pp. 627-683 (660 e ss., 681-683), e já DmEF KONIG, "Empfiehll es sich, das Bereicherungsrecht im Hinblick auf
seine Weiterentwicklung in Rechtsprechung und Lebre durch den Gesetzgeber neu zu ordncn'", in BUNDESMI·
NISTERIUM DER JUSTIZ (org.), Gutachlen und Vorschlãge wr Úberarbeitung des Schuldrechts, cil., vol. li, 1981,
pp. 1515-1590 (1546 e ss.). Na doutrina suíça, v. cf. J. ANEX, L'interét ntigat!f, cit., pp. 142 e ss. Parece, na ver-
dade, insuficiente a pretensão de unificar as pretensões n:stitutórias numa só, não só nos casos em que apenas uma
foi executada como em geral. Cf., entre nós, aliâs, o art. 290.º, do qual resulta que por força da nulidade ou anu-
lação do negócio não recai sobre as partes apenas uma obrigação (relativa ao "saldo"), mas antes duas, que
devem ser cumpridas simultaneamente, sendo extensivas ao caso, na parte aplicável, as nonnas relativas à cxcep-
ção de não cumprimento do contrato. Para J. ANEX, L'interér ntigat!f, cit .. p. 140, "a admissão da etceprio non
adimpleti contractus confinna aliâs o bem fundado da Zweikondiktionentheorie"
As correcções à Saldotheorie revelasam-se necessárias em casos em que era injusto que o accipiens supor-
tasse o risco do perecimento ou deterioração (v. a exposição em W. FIKENTSCHERIA. HEINEMANN. Schuldrecht,
10.' ed., cit., n.º 1173, e D. MEDICUS, Bürg. Rechl, cil, n.'" 223 e ss.). É o que acontece quando o accipiens é um
incapaz, daqui resultando a invalidade do negócio, ou quando o accipiens foi enganado (assim, na chamada "pri-
meira decisão sobre carros usados" -"erste Gebra11chtwagenentscheid11ng" -, de 8 de Jan. de 1970, in BGHZ,
vol. 53, pp. 144-150, 147 e s.: o comprador que anula o negócio por ter sido enganado tem direito à restituição
do preço mesmo que o automóvel tenha sido danificado na sua posse, e só possa. por isso, ser restituído desva-
lorizado). É então aplicavel a ·~eoria das duas condictiones", tendo sido invocado para fundamentar a correcção
o comportomento doloso ou de má fé do solioens - v. a decisão ("zweire Gebrm1chtwagenenJscheid11ng ') do BGH
de t4 de Out. de t971, in BGHZ, vol. 57, pp. 137-153 (147, 148, 150), em que se sancionou um comportamento
doloso do vendedor privando-o das vantagens da Sa/dotheorie, que lhe teria pennitido descontar do preço de com-
 982 Parte li - 1\ teoria do illlcreHe 11cgmiro e do i11tereJSe poJitn·o

propostas como a "teoria da decisão patrimonial" ( "vermogensmiissige Entscheidung") (2741

1
ou a teoria da "condictio da contraprestação", de Canaris (2748 ).
Entre nós, como já se salientou na doutrina, esta contro\'érsia é cm boa medida inútil.
dado o regime a que estão submetidas as obrigações de restituição cm caso de invalidade (e de

pra, que devia reslituir, o valor que a viatura culposamenle acidcn1ada linha no momcnlo da enlrega; lodavia, 0
BGH limilou aqui o monlanle a reslituir pelo vendedor em consideração da culpa do comprador condulor no aa.
denle, invocando o § 242 do BGB. Os diversos alaques à Saldotlieorie. incluindo a sua rejeição (v., preferindo
a '1eoria das duas condictiones'', peranle a inadequação patenteada na "sobre e subdimensionação" da Saldotheorie
D. KA1SER, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verlriige ... cil., pp. 320 e ss .. 329 e ss.), não conseguiram ain~
porém, levar ao seu abandono (assim W. FIKENTSCllERIA. HEINEMANN, Sc/111/drecht, !O.' cd., cil., n.' 1177). Epode
lambém dizer-se que a "refomia do direi lo das obrigações" alemão, de 2001, se revelou no direilo do enriqueci-
mento em principio neutral em relação ao sistema adoptado: nem confimiou a "teoria do saldo" (v. porém, neste
senlido, a fundarnenlação em Ent1111rf eines Gese/zes zrir Modernisienmg des Sc/111/dreclils, Bundestag-Druc/rsa.
che n.' 14/6040, p. 195) nem obrigou a um retomo à "teoria das duas condicliones", defendido por alguns.
Neste sentido, v. lb. o diagnóstico dos efeitos da Schuldrechlsreform cm STEPHAN LORENZ, Sc/1uldrechtsmoder-
nisierung - Erfahnmgen sei/ dem /. Januar 2002, cil., texto corresp. à n. 512. ANOREAS THIER, "Rücktrit1srech1
und Bereicherungshaflung: zur Reichweile von § 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 BGB und seinen Wirkungen für die
bereicherungsrechlliche Rückabwicklung gegenseiliger Vertrãge'', in STEPHAN LoRENZ. org., Festschrift[ur Andreas
Heldrich wm 70. Geburlslag, Münchcn, Beck, 2005, pp. 439-455 (451) e s., e já, em face do projeclo, loHAN·
NES HAGER, "Das geplanle Rechl des Rücktrins und des Widerrufs", in WOLFGANG ERNSTIREINllARD ZIMMERMA~~.
orgs., Zivi/rechtswissenschaft und Schu/drechtsreform, cit., pp. 429-453 (443), 10., "Der Wert- und Schadenser-
satzanspruch beim Rücktrilt", Festsclirift [ur Hans-Joachim Musie/ak zum 70. Gebur/stag, München, Beck, 2004,
pp. 195-206, STEPHAN LORENZ, "Die Lõsung vom Vertrag, insbesondere Rücktritl und Widerruf', in REINER
ScHULZE!HANs Srnum-NôLKE (orgs.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hinlergrund des Gemeinschaftsrechu,
cil., pp. 329-355 (346). V. tb. BARBARA GRUNEWALD, "Saldolheorie und neues Rücklrittsrechl", in FRANZ HAu-
SER e/ a/ii, Festschrift for Walther Hadding zum 70. Geburs/slag, cil., 2004, pp. 33-39.
(27 47 ) A ideia desta doutrina é a de que cada uma das partes ao receber a sua preslação a lroco da sua ~
com tal "decisão patrimonial", o risco de perder a sua contraprestação, mesmo que o contraio fosse nulo, e a ela esll
ligado o nome de WERNER FLUME - v. "Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom riimisehen zum gel-
tenden Rechl'', in Festschrift [ur Hans Niedermeyer z. 70. Gelmrtstag, Gõttingen, O. Schwartz, 1953, pp. 103-176
(166 ss.), 10., "Die Saldolheorie und die Rechlsfigur der ungerechtfertiglen Bereieherung", AcP, vol. 194 (1994),
pp. 427-450 (443). E v. lb. 10., "Die Entreicherungsgefahr und die Gefahrtragung bei Rücktritl und Wandelung",
NJW, 1970, pp. 1161-1166 (em critica à Saldotheorie a propósito da cit. "erste Gebra11chtwagenenlscheidung').
(2 74') C.-W. CANARIS, "Die Gegenleistungskondiktion", cil, e K. LARENZ/C.-W. CANARJS, lehr/mch der Schul-
drechls .. ., 1112, cit., § 73, Ili, pp. 321 e ss., propondo que, em atenção à caraclerização da situação de confiança do
accipiens nos contralos bilaterais, esle responda pelo perecimenlo ou deterioração da coisa, mas apenas pela diligentia
quam in suis rebus e até ao "limile do sacrificio" da contraprestação que por sua vez efectuou, pois o acdpiens, mesmo
que não conhecesse a falta de causa deveria ter consciência, ao lidar com a coisa, que se ela se perdesse ou dete-
riorasse incorreria numa dupla perda, da coisa e da conlrapreslação que efectuara. CANARIS considera que as "cor·
recções" à ''teoria do saldo" são antes obstáculos à impulação da perda ou deterioração ao accipiens, e toma ainda
em conta as despesas efectuadas com a coisa por este. Além disso, a sua concepção tem a vantagem, em relaçâD
à "teoria do saldo", de pemúlir fundarnenlar uma pretensão restitutória lb. daquele que efectuou primeiro a conlr3·
preslação, sem nada receber (nada lendo, pois, a reslituir, em cujo montante pudesse deduzir o valor daquela). Para
a comparação entre as posições de FLUME e CANARIS, V., entre nós, J. GOMES, ob. cit., pp. 653 e s.
Cap. li - A disrinçüo entre o internsc neguril'O e o iflferesse positil'O 981

resolução) do contra lo, que é o da restituição de "tudo o que tiver sido prestado" ou, se a res-
tituição em espécie não for possível, do respectivo valor, aplicando-se, "directamente ou por
analogia", o regime dos efeitos da posse (artigos 1269. 0 e segs.). O que toma desnecessá-
ria a referida controvérsia é (2 749), com efeito, o facto de, em regra, não se consagrar, no
artigo 289.º, n.º 1, a liberação do devedor em caso de impossibilidade de restituição, como
aconteceria segundo o regime do enriquecimento sem causa, quando este tivesse desaparecido.
O princípio enunciado nessa nonna é o de que o accipiens, mesmo que não possa restituir
a coisa em espécie, continua obrigado a restituir o "valor correspondente", independente-
mente de estar de boa ou de má fé (2 750 ). Este princípio é, porém, concretizado no n.º 3 do
artigo 289.º - aparentemente limitador daquele n.º 1 (2751 ) - com a remissão para a apli-
cação, directa ou por analogia (2 752 ), do regime possessório, no qual, a propósito do risco de

(2749) Como refere L. MENEZES LEITÃO, O enriq11ecimen10 .... cit., p. 466, n. 18.
(215º) Segundo uma certa perspectiva, agora defendida na doutrina italiana, é decisivo o facto de a obri-
gação de restituição em consequência da invalidade ou da resolução ter um fundamento objectivo - a destrui-
ção do sinatagma contratual e a realização do status quo ante-. não devendo ser "sobrecarregada" com pontos
de vista que atendem à maior ou menor censurabilidade de cada uma das partes, os quais deveriam ser deixados
para o domínio da responsabilidade civil (v., por ex., PIETRO BARCELLONA, "Note critiche in tema dei rapporti fia
negozio e giusta causa dell'atribuzione", RTDPC. 1965, pp. 11-79, 3t e s., e. mais recentemente, A. LUMINOSO,
"li danno da risoluzione", cit., pp. 234e ss., 386 e ss. (e já m., "Obbligazioni restitutorie e risarcimenlo dei
danno nella risoluzione per inadempimento", cit., p. 34, e passim), ANGELO BELFIORE, "Risoluzione per inadem-
pimento e obbligazioni restitutorie", in Scrilli in onore di G. Auletta, vol. li, Milano, Giuffii, 1988, p. 243-402;
em França, v. C. GuELFUCCl·THIBIERGE, ob. cit., n." 761 e ss .. 784, ss.). Nessa lógica, não faria efcctivamente
sentido distinguir entre a recepção da prestação por quem está de boa fé e por quem cstã de má fé. Bem ou mal,
não foi, porém, manifestamente, este o sistema seguido entre nós, pois o art. 289.', n.' 3, a que nos referimos a
seguir no texto, remete para os arts. t269.º e ss., e estes distinguem entre o possuidor de boa e de má fé. Não
se vê, aliás, por que razão teria a situação subjectiva do accipiens de ser um elemento irrelevante para a distri-
buição do risco do perecimento ou deterioração, apenas sendo importante para a causalidade. Antes se afigura
que a sua boa ou má fé devem ser relevantes tb. para tal distribuição do risco, havendo, porém, que precisar os
termos cm que o são.
(21l 1) F. PIRES DE L1MAIJ. ANTUNES VARELA, Código Civil ano/ado, vol. l. cit., anol. ao art. 289.",
pp. 264 e s., parecem, porém, não dar relevo ao n.' 3 do art. 289.' em matéria de distribuição do risco de pere-
cimento ou deterioração da coisa, mas apenas de frulos ou benfeitorias, o que (como notou J. GoME.S, Oronceiro ... ,
cit., p. 644, n. l023), resulta ainda, mais claramente, da anot. 1 ao art. 894.', no vol. ll, p. 187, onde referem, no
caso de perecimento ou deterioração da coisa, a restituição "do valor correspondente, como se preceitua, nos
termos gerais, no n.º l do art. 289.º, independentemente de o requerente da declaração da nulidade ter agido de
boa ou de má fé".
(21l 2) O sentido desta remissão para uma aplicação por analogia é o de tomar os arts. 1269.' e~. apli-
cáveis também aos casos em que não existiu posse do accipiens, porque não esiá em causa a entrega de uma coisa
susccptivcl de posse, mas antes uma prestação de facto ou o gozo de uma coisa, ou porque falta o elemento sub-
jectivo da posse exigido, segundo a doutrina dominante (v., por ex., ORLANDO DE CARVALHO, "Introdução à
posse", cit., RLJ, ano 122.º, p. 68, CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Direi/os Reais, Lições coligidas por A. Moreira
e C. Fraga, Coimbra, Almedina, 1976, p. 189, ANTÔNIO DOS SANTOS Jusro, Direi/os reais, Coimbra, Coimbra Ed.,
2007, p. t55), para a acNação ''por forma correspondente ao exertício do direito de propriedade ou de outro direito
_984_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_ar_re_ll_-_A_l<_or_iu_d_o intl'!e:ise lll'gatn•v e do interesse po.sitíl·u

perecimento ou deterioração da coisa, o artigo 1269.º prevê que o "possuidor de boa fé só

responde pela perda ou deterioração da coisa se tiver procedido com culpa", nada se dizendo
para o possuidor de má fé (2753) (embora parecendo resultar a contrario desta disposição
que não responde apenas se tiver procedido com culpa).
Ora, aplicando o regime dos artigos 1269.º e segs., verificamos que, quando a restituição
em espécie não for possível por a coisa se ter perdido ou deteriorado, se o accipiens estiver
de má fé (por conhecer a invalidade (2754)), a solução não será diversa do princípio do
artigo 289.º, n.º 1, ainda que o accipiens não tenha actuado com culpa, o que se pode con·
f011ar no referido argumento a contrario, extraído do artigo 1269.º (2 755 ), pelo menos, se o
accipiens não provar que o perecimento ou deterioração se teriam igualmente produzido se
a coisa se encontrasse em poder do titular do direito, como se ressalvava no artigo 496.º do
Código de Seabra (2 756 ). O tratamento mais severo do accipiens de má fé buscará possi·

real" (art. 1251.'). V. F. PIRES DE L1~vJJ. ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. 1, cit., anot. 2 ao
ali. 289.', p. 265, L. MENEZES LEITÃO, O enriquecimento ... , cil, p. 468. Cf., porém, para o ámbilO das regras apli·
cáveis por analogia, o que dissemos supra, n. 2719.
(2711 ) O art. 1271.' apenas prevê a responsabilidade do possuidor de mã fé pelo valor dos frutos.
( 27 1') Pode perguntar-se se a má fé deveria nestes casos incluir igualmente o dever de conhecer a inva·
lidade, isto é, o seu desconhecimento culposo, mesmo nos casos em que não está em causa uma aplicação direcLI
do regime da posse (em que apenas o conhecimento da lesão do direito de outrem afasta a boa fé - v. F. PIRES
DE LIMAI!. ANTUNES VAREI.A, Código Civil anotado, vol. III, com a colab. de M. HENRIQUE MESQUITA, CIL,
ano!. 2 ao ali. 1260.', p. 20, ORLANDO DE CARVAUIO, "Introdução à posse", cit., RLJ, ano 122.', p. 292.', e. MOTA
PINTO, Direitos Reais, cit., p. 201, A. SANTOS JUSTO, Direitos reais, cit., p. 172, e, na jurispr., o ac. do STJ
de 26 de Abr. de 1995 (relator: MIRANDA GUSMÃO), proc. n.' 086666, in Base Juridico·Documental do /TIJ
(1111w.dgsi.pt); cf., porém, A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé ... , I, cit., pp. 414 e ss., ID., A posse, cit., p. 96).
(2 711 ) V. F. PIRES DE LIMAil. ANTuNES VAREL'., Código Civil anotado, vol. III, com a colab. de M. HENRI·
QUE MESQUITA, cit., anol 2 ao ali. 1269.', p. 36, dizendo que "resulta claramente do novo artigo 1269.', interpretado
a contrario, que o possuidor de mà fé responde pela perda ou deterioração da coisa, mesmo que tenha procedido sem
culpa. interpn:tação que se hannoniza com a solução prevista no artigo 1271.', em matéria de restituição de frutos".
(2 7 ~) Seguindo a proposta de M. HENRIQUE MESQUITA de aplicação do art. 807.', n.' 2, ao possuidor de mi
íe, por se considerar que o possuidor de má fé é equiparado ao devedor em mora na sua obrigação de restituição
da coisa ao proprietário, v. F. PIRES DE L1MA/J. ANniNES VARELA, Código Civil anotado, vol. III, com a colab. de
M. HENRIQUE MESQUITA, cit., anol 2 ao art. 1269.', p. 6, ORLANDO DE CARVAUIO, A posse, apontamento dactil!>-
grafados, Coimbra, s.d., pp. 157 e ss., A. MENEZES CORDEIRO, Da boafe ... , I, cit., pp. 444-446, A. SANTOS )USTO,
Direitos reais, cil, p. 182. Invocando um paralelo com a situação do devedor em mora, tb. F. PEREIRA CoELHO, O~
blema da causa virtual..., cit., p. 8, e já ID., Obrigações, 1966-67, cit., p. 185 e n. 1. Independentemente da exis·
tência, ou não, de verdadeira mora debitoris na situação de um contraente que recebeu uma prestação em execução
de um contrato que, segundo sabia ou sabe agora, era inválido (e pense-se na aplicação por analogia da disposição,
podendo não existir posse), solução semelhante será obtida, por aplicação da orientação geral em matéria de causa
virtual, nos limitados termos referidos supra, n.' 28, destinados a evitar o enriquecimento do lesado (solvens}.
A similitude de soluções entn: o regime do art. 289.º, n.' 1, e o tratamento do accipiens de má fé afigura-se
tb. existente em matéria de frutos, pois este está obrigado a restituir os frutos que a coisa produziu ate ao tenno
da posse e responde tb. pelo valor daqueles que um proprietário diligente poderia ter obtido, sendo estes valoru
correspondentes, normalmente, a "tudo aquilo que tiver sido prestado" a um accipiens diligente.
Cap. li - A tfüri11plo tnlre o interesse negati1•0 e o interesse positivo 985

vclmcnte justificação no facto de, por conhecer a invalidade, não só não dever usar a coisa
ou fazê-la correr riscos, antes dever eacetar diligências para a sua restituição imediata e a pôr
a salvo de riscos (por exemplo, depositando-a ou fazendo um seguro), bem como na finali-
dade de "liquidação" das prestações executadas e de reconstituição do status quo ante, mas
representa wn agravamento, quanto ao risco de deterioração ou perecimento fortuitos, em rela-
ção ao regime do enriquecimento sem causa (2 15 7J.
Diversamente, e tal como o possuidor de boa fé não responde pela perda ou deterio-
ração da coisa a não ser que esta seja devida a culpa sua ("se tiver procedido com culpa"
- art. 1269.º), se quem recebe a prestação estiver de boa/é, parece que não está obrigado
a restituir nada a não ser que o perecimento ou deterioração da prestação lhe sejam imputá-
veis, por ter agido com "culpa" (2 158 ). Também entre nós, a imposição de responsabilidade
ao accipiens de boa fé (2159) nos casos em que o perecimento ou deterioração se deveram a

(2 7l7) Pois íaz-se correr por conta do accipiens o risco de qualquer perecimento ou deterioração casual
(o "risco do acaso"'), não devida a culpa, como se estivesse verdadeiramente em mora, quando mesmo o enriquecido
citado judicialmente para a restituição ou que tem conhecimento da falta de causa do enriquecimento apenas
n:sponde, nos termos do art. 480.', pelo perecimento ou deterioração culposa da coisa ou pelos frutos que por .rua
culpa deixem de ser percebidos. Há tb. aqui um agravamento da situação do accipiens em caso de invalidade
em relação ao regime do enriquecimento sem causa, que poderá eventualmente justificar-se pela finalidade de recons-
tituição do status q110 ante: esta levou o legislador a impor ao accipiens de má CC, como ao possuidor (salvo em
caso de verificação de uma causa virtual, como na mora), tb. o risco do perecimento ou deterioração fortuitos.
Cf., no direito alemão, para a congruência entre a situação do accipiens de má fé e o enriquecimento sem causa,
C.-W. CANARIS, "Die Gegenteistungskondiktion", cit., p. 27, K. LARENziC.-W. CANARIS, Lehrbuch des Schul-
drec/1ts .. ., Il/2, cit., § 72, IV, p. 327.
(lll•) A noção de "culpa'', aplicada ao accipiens de boa fé, sobn: o qual não impeodia ainda nenhum dever,
e empregue no art. 1269.', apenas parece poder ser utilizada em sentido impróprio, como a "culpa do lesado", e
não como falta de diligência exigível no cumprimento de deveres impostos pela ordem juridica.
(lll9) Evidentemente, para quem defenda que o n:gime do risco na "pendência" das restituições conse-
quentes à invalidade deveria ser independente da boa ou má fé do accipiens e do 10/vens. esta solução não satis-
faz, devendo deixar-se considerações de boa ou má fé para um segundo momento, n:lativo à responsabilidade das
partes. Nesta perspectiva, ser-se-ia tentado a proceder a uma redução teleológica do art. 289.', n.' 3, já excluindo
da remissão o regime do risco (conforme perecem pn:ssupor, como vimos, F. PIRES DE LlMA/J. ANTIJNES VARELA,
Código Civil anotado, vot. 1, cil, anot. ao art. 289.', pp. 264 e s., e vot. li, anot. t ao art. 894.', p. 187), já reco-
nhecendo que se remete para o art. 1269.', para entender, por ex., que esta "n:sponsabilidade" não inclui a n:s-
tituição do valor da coisa, mas apenas outros danos (n:sultantes, por ex., da falta da sua utilização), já entendendo
que, nos contratos bilaterais, apenas facultaiia ao contraente de boa fé um meio de defesa perante a restituição
que lhe é exigida e com que não contava, sem, porém, o dispensai, quando for ele próprio a exigir a restituição
da prestação que efcctuou, de oferecer a contrapn:slação que recebeu (assim, J. GOMES, Oconceito .. ., cil, p. 646).
Segundo esta última posição, o contraente de boa fé não poderia exigir a prestação que efectuou Stm restituir a
contraprestação, alegando que não responde pelo pen:cimento ou deterioração desta, mesmo que a deterioração
lhe não fosse imputável. Atém de corresponder a uma interpretação da isenção de "responsabilidade" pn:vista
no art. 1269.' que é restritiva, tal posição paiece-nos, porém, onerar excessivamente o accipiens de boa fé com
o "risco do acaso", quando o solvem, por força da invalidade, nunca deixou de ser proprietário, e se a coisa se
tivesse valorizado, teria obtido o correspondente acréscimo de valor. Remetendo para este ponto de vista da liga·
 --'98_6 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_ar_1e_l_l_-_A_1_"_"_ia_J_o_intrressr negatil'O e do interesse posilivo

"culpa" sua, e, sobretudo, a sua restrição a esses casos, parecem, porém, poder justificar-se
com ideias semelhantes às que Canaris defendeu, para o direito alemão, com a sua "teoria da
condictio da contraprestação", assentes nos ónus que impendem sobre o contraente que rece-
beu a prestação, lendo em conta a sua situação subjectiva. E, a fundamentar-se a delimitação
da responsabilidade do accipiens de boa fé pela "culpa", no perecimento ou deterioração, nos limi-
tes da sua situação subjecliva - em relação ao dever de restituição ao proprietário ou a quem
tem, por força dos princípios gerais (e cf. o artigo 289.º, n.º 1), direito à restituição-, tal tem
consequências para a interpretação do respectivo regime, quanto ao grau de diligência exigível,
aos limites quantitativos da responsabilidade e em geral à delimitação entre uma perda ou dete-
rioração casual ou imputável ("com culpa") (2760).

ção ou correspondência entre a vantagem e o correspondente risco. aplicável. aliás, tb. ao accipiens de má fé,
v. C.-W. CANARIS, "Die Gegenleistungskondiktion", cil., p. 28, K. LARENz.!C.-W. CANARIS, lehrb11cl1 des Schul-
drechts ... , 11!2, cil, § 72, IV, p. 328.
Entre nós, J. GOMES, cit., p. 653, n. 1039, refere o arg., mas afasta-se da posição de CANARIS sem o con-
trariar, para propor antes uma distinção entre causas de invalidade atendendo a pontos de vista valorativos como
a boa fé ou o venire contra factum proprium. No plano da invocação da nulidade, o STJ, no ac. de 3 de Março
de 2005 (revista n.' 4799/04, relator: FARIA ANTUNES, in Base Jurídico Documental do IT!J- www.dgsi.pt), deci·
diu que há abuso de direito, por venire contra factum proprium, quando uma das partes num contrato nulo fez
a sua prestação, recebida ou aproveitada pela contraparte, e esta, mais tarde, ciente de que não é possível resti-
tuir a prestação recebida nem o seu valor, e de que nem tão pouco existe enriquecimento que deve ser restituído,
se recusa a fazer uma contraprestação equitativa, invocando a nulidade do contrato. Cf. porém R. SINGER, Das
Verbot widerspriichlichen Verhaltens, cit., p. 36, sustentando que só existe venire quando há uma contradição lógica
entre dois termos, e não nos casos de pedido de indemnização apesar de se ter contribuído para os danos, ou na
Saldotheorie, e outros, em que o que está em causa é antes a violação de uma regra jurídica, pressupondo por isso
a invocação do venire contra fac/um proprium já esta regra.
r760) Com efeito, a impossibilidade de o accipiens de boa fé obter a restituição da contraprestação (por
"responder"), tendo agido com culpa no perecimento ou deterioração, encontra justificação no ponto de vista da
sua situação de confiança quanto à utilização da coisa, salientado por C.-W. CANARtS ("Die Gegenleistungskon·
dilction", cit, pp. 20 e ss.). O accipiens deve ser responsável por perdas ou deteriorações culposas da coisa, mesmo
que estivesse de boa fé, sem saber da invalidade, porque mesmo então, uma vez que tinha realizado a sua pres·
tação (pago o preço, por ex.), o seu estado subjectivo leria de corresponder, ao utilizar a coisa, à consciência de
(ou da possibilidade de) uma dupla perda (da sua contraprestação já efectuada e a deterioração ou perda do bem
recebido). Com efeito. tb. entre nós pode dizer-se que a razão de ser das disposições em causa é a de que "a boa
fé do devedor da restituição quanto à eficácia da sua aquisição deve ser protegida", sendo que "essa boa fé
abrange, porém, em contratos bilaterais, também a consciência de ter perdido definitivamente a própria prestação"
(Aut. e ob. cits., p. 21 ), pois "só com uma tal consciência - isto é o decisivo - é que o devedor da reslitui·
ção se pode sentir autorizado a proceder com a coisa como entender, e, portanto, a deitá-la fora, destruí-la.
vendê-la, doá-la, etc.", correspondendo a sua situação subjecliva "à possibilidade de uma dupla perda" (ibidem).
De acordo com esta perspectiva (questionada por J. GOMES, ob. cit., pp. 651), a culpa do accipiens deve·
ria, ainda, ser apreciada tendo em conta o cuidado que ele coloca na utilização das suas próprias coisas (di/igen1ia
quam in suis rebus adhibere solet). Para C.-W. CANARIS ("Die Gegenleistungskondiktion", cit., p. 27), aliás, mesmo
o devedor da obrigação de restituição de má fé só responderia se tivesse culpa: o accipiens de má fé responderia
tb. por deteriorações ou perdas casuais, pois, sabendo da invalidade, tinha o dever de não utilizar a coisa, ou,
Cap. li - A dist111çüo e/lfre o mrereue negarim e o interesse posirim 987

Por último, importa notar que, existindo as obrigações de restituição, se põe o pro-
blema do critério para a determinação do "valor correspondente" a restituir, nos casos de

pelo menos, de o não fazer sem se assegurar de que não existiria qualquer perda ou deterioração (ou sem fazer um
seguro contra tais desvantagens), mas não deveria caber-lhe um risco do fortuito com que não arca em geral o enri-
quecido sem causa, mesmo de má fé. Por outro lado, apesar de entre nós a lei o não prever, a referida justifi-
cação para a responsabilidade do contraente de boa fé (mesmo não possuidor) e seus limites leva a considerar
a perda da própria prestação como limite quantilalivo da responsabilidade do devedor da restituição de boa fé
(C.-W. CANARIS, "Die Gegenleistungskondiktion", cit., pp. 24-25). Nos casos em que a causa de invalidade não
é de molde a afectar a avaliação que as partes fizeram das prestações (pense-se, por ex., na falta de uma autori-
zação, na proibição legal do negócio ou num outro vício do objecto negocial), antes deixando intacta a presunção
de equivalência subjectiva das prestações, subjacente ao contrato, parece inaceitável que a parte que exige a res-
tituição da coisa deteriorada ou que pereceu possa pretender ganhar com a invalidade, corrigindo um negócio mau
(por ex., porque a sua prestação se valorizou ou a contraprestação perdeu valor), quando a causa da invalidade não
contende com a avaliação das prestações. V., para as hipóteses de resolução do contrato (em que é mais frequente
a manutenção da "equivalência subjectiva" das prestações, C.-W. CANARtS, "Ãquivalenzvermutung ... ", cit., p. t7).
Quanto à delimitação entre uma perda ou deterioração casual ou imputável - "com culpa" - e as res-
tantes, trata-se aqui de um ponto central para a delimitação dos riscos do devedor da restituição de boa fé, em
relação ao qual foram desenvolvidas as referidas "correcções" à Saldotheorie. E.Isa delimitação, que pode apre-
sentar dificuldades, deve ser efectuada (como salientou C.-W. CANARIS, "Die Gegenleistungskondiktion", cit.,
pp. 30, para o direito alemão) em consonância com a razão de ser da imposição de responsabilidade ao devedor
da obrigação de restituição que está de boa fé. Isto, tanto mais quanto a própria noção de "culpa", aplicada ao
accipiens de boa fé, reveste aqui um sentido impróprio. A adaptar-se uma fundamentação como a proposta para
o direito alemão por CANARIS, dir-se-á, assim: a) que as disposições jurídico-negociais sobre o objecto da resti-
tuição são em princípio imputáveis (C.-W. CANARIS, "Die Gegenleistungskondiklion", cit., pp. 31-2); b) que a
utilização normal, de acordo com a sua finalidade, do objccto da restituição suscita alguns problemas de delimi-
tação, como acontece com a deterioração decorrente normal e previsivelmente da utilização, de acordo com a fina-
lidade, mas não especialmente culposa (v. a ob. cit., pp. 32, ss., e a cil. decisão de 8 de Jan. de 1970. in BGHZ,
vol. 53, pp. 144-150, em que o automóvel ficara muito desvalorizado em virtude de um acidente não culposo);
e) que a incapacidade (mesmo quando não impeça a posse que possa existir) é causa de exclusão da imputação
da deterioração, pois seria chocante que a ordem jurídica permitisse ao vendedor a um incapaz deduzir (ou exi-
gir) uma soma correspondente à deterioração ou perecimento fortuitos da coisa quando esta se encontrava nas mãos
de um comprador incapaz, sendo, como é sabido, a protecção dos menores e interditos um objcctivo central do
direito privado que tem prioridade mesmo sobre a segurança das transacções (assim. tb. J. ANEX, L'intérét néga-
tif, cit., p. t 41 ); d) que o mesmo acontece com a representação sem poderes, devendo excluir-se a imputação do
perecimento ou deterioração ao representado; e) e que é importante para determinar a imputabilidade do pereci-
mento ou deterioração que se considere o fim de pro/ecção da norma que provoca a invalidade (C.-W. CANARIS,
"Die Gegenleistungskondiktion", cit., pp. 37-43), como acontece nos casos de vicio de fonna (assim, no caso do
vendedor verbal de um terreno que, procedendo negligentemente, investiu o montante num projecto empresarial
claramente votado ao fracasso, em que, parecendo embora ser contrário à razão de ser da exigência de forma que
se lhe vede a restituição do terreno por não poder restituir o dinheiro, é essa a solução resultante dos arts. 289. 0,
n.º 1, parte final, e 290.º, ou ainda dos arts. 289.º, n.º 3, e 1269.0, quando se entenda que ao vendeilor é aplicá-
vel, directamente ou por analogia, a disposição relativa à responsabilidade do possuidor de boa fé pelo desapa-
recimento culposo do dinheiro) e de dolo ou coacção, em que o enganado ou coaclo devem poder sempre obter
a restituição, mesmo que tenham agido com culpa (e são os casos do deceplus ou do coacto que têm um aci-
dente culposo com um carro adquirido por negócio inválido, como na decisão do BGH cit de 14 de Out. de 1971
:..:98.:._8 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Pa_r_re_ll_-_A_r_eo_ri_a_d1_,_in_rernse 11egatil'o e do interesse positivo

impossibilidade de restituição da prestação (pense-se também, por exemplo, em prestações de

facto), importando saber se, considerando o fundamento da invalidade que está subjacente à
restituição, pode atender-se ao valor da contraprestação acordada. O artigo 289.º, n.º 1,
refere-se, como vimos, à restituição de "tudo o que tiver sido prestado" ou do "valor cor-
respondente'', parecendo com isso remeter para a avaliação contratual das prestações, num pro-
longamento da eficácia do sinalagma que explicaria igualmente o artigo 290.º Não parece,
porém, que resulte desta norma uma necessária vinculação do sinalagma restitutório aos ter-
mos do contrato (2 761 ). Antes pelo contrário, o "prolongamento do sinalagma" pode ser
impedido justamente pela causa de invalidade, que determina as restituições. Parece ser
aqui incontornável distinguir consoante a causa da invalidade afectou ou não a avaliação que
as partes fizeram das prestações (a "equivalência subjectiva"), excluindo, portanto, ou não,
a possibilidade de tomar em conta essa avaliação. Evidentemente, a limitação aos valores pac-
tuados não se impõe, por exemplo, nos casos cm que a restituição resulta de uma anulação
por dolo, coacção, erro, estado de necessidade, usura, etc., antes sendo de recorrer nestes casos,
ou quando a invalidade possa ter afectado indirectamente a avalição pelas partes, a uma ava-
lição objeetiva das prestações (2762).

- zweile Gebra11ch1wagenen1scheid1mg). E o mesmo acontece quando na deterioração se realizou o risco espe-

cificamente ligado com o engano - assim, no Mãhdresclreifal/, decidido pelo BGH em 9 de Out. de 1980, in
BGHZ, vol. 78, pp. 216-225, em que a desvalorização do aparelho adquirido aconteceu (pelo menos também) jus-
tamente devido a elementos sobre as quais o comprador fora enganado.
Uma distinção entre razões de invalidade do contrato é proposta, entre nós, por J. GOMES, O conceilo ... ,
cil, pp. 659 e s. (distinguindo o tratamento dos casos de erro dos de coacção, usura, incapacidade acidental e vício
de forma), procurando orientar-se pelos critérios gerais do abuso de direito e do venire con/ra factum proprium.
(2761) A ideia de sinalagma restitutório é aplicada no art. 290.º ao momento da restituição e à aplicação
do regime da exceptio non adimpleti contractus. Mas esta regra não impõe uma sobrevivência dos lennos do sina·
lagma contratual (inválido ou destruído por resolução) no momento restitutório, como decorre, quer do próprio
facto de o legislador ter sentido necessidade de introduzir a disposição, quer da previsão de uma restituição
simultânea, ainda que as obrigações contratuais não fossem de cumprir simultaneamente, quer, ainda, do facto de
a letra da norma só se referir ao momento de cumprimento, e não ao conteúdo, da obrigação de restituição.
(2162) O sinalagma restitutório determina-se, assim, no seu conteúdo, de acordo com o valor objectivo das
prestações. não só quando a causa de invalidade puder afectar directamente a avaliação das prestações (ou for esta-
belecida devido a tal avaliação, isto é, por razões que se prendem com o conleúdo do contraio), mas também, em
principio, para outras causas de invalidade, como a incapacidade, e em geral, a falta e vícios da vontade Gá no
caso da ilegitimidade, por exemplo, a resposta poderà ser diversa). Apenas é de recorrer à avaliação contratual
quando for claro que a invalidade, pela sua natureza, não pode ter afectado a equivalência subjectiva das pres-
tações fixada no contrato. Mas então afigura-se que é de afastar a avaliação objectiva, que não está na disponi-
bilidade das partes, não devendo a invalidade servir para corrigir supervenientemente um mau negócio cujo con-
teúdo não foi abrangido pelo fim da norma que prevê a invalidade. V., na doutrina, defendendo uma distinção
consoante a causa de invalidade afeclou ou não a avaliação das prestações, C. MOTA PINTO, Teoria geral .. .,
4.' ed. por A. PINTO MONTE1Ro/P. MOTA PINTO, cit., pp. 625 e s., n. 855. Cf. tb. já J. CASTRO MENDES, Teoria geral
do direito civil, vol. li, cit., pp. 297 e s., e, agora, tb. J. GOMES, O conceito de enriquecimento .. ., cit., pp. 597 e ss.
Na jurispr, v., por ex., o ac. do TRL de 2 de Abr. de 1978 (relator: FARINHA RIBEIRAS), in CJ, 1978, t. 3,
Cap. li - A distinç<io entre o illleresse negativo e o interesse positivo 989

Além destas regras sobre as restituições, há a considerar o regime da reslituição dos fru-
tos, que é igualmente diverso para o contraente de boa fé (que, nos termos do artigo 1270.º,
n.º 1, pode fazer seus os frutos até ao momento em que sabe da invalidade, e, por conseguinte,
não responde pelos que poderiam ter sido obtidos, ainda que tenha agido culposamente na sua
não obtenção) e para o contraente de má fé, podendo, nos contratos bilaterais, conduzir a um
desequilíbrio patente em prejuízo deste último, apenas justificável por intuitos sancionatórios
ou preventivos (2 763 ). E, por último, pôr-se-á ainda o problema das be11feilorias realizadas

pp. 904-907: valor objectivo da fruição do imóvel), o ac. do TRE de 27 de Maio de 1999 (relator: FERNANDO
BENTO), in CJ, 1999, t. 3, pp. 263-268, 266 e s. (atendendo às rendas pactuadas num arrendamento nulo), e o
ac. do STJ de 6 de Abril de 2006 (proc. n.º 0584346, relator PEREIRA DA SILVA. in Base J11rídico-Documen1al
do ITJJ - 11.,.~v.dgsi.pr), seguindo esta orientação (com mais indicações), e decidindo que, declarado nulo, por
inobservância da forma legal, contrato de cessão de exploração de estabelecimento comercial, a retribuição acor-
dada é devida pelo cessionário ao cedente enquanto subsistir a exploração de facto de tal estabelecimenlo.
(2763) Mais uma vez, esta distinção é criticável para quem entenda que a ri:stituiçâo dos frutos deveria obe-
decer estritamente a uma lógica objectiva, de "desfazer" ex nunc o que foi preslado, incluindo nessa liquidação,
além dos valores-base das prestações, os valores que estas houverem produzido (os frutos) até ao momento da rea-
liuição das restituições. Parece ter sido outro o sentido da opção legislativa, mas esta parece criticável. Com efeilo,
a possibilidade (resultante da conjugação dos arts. 289.º, n.º 3, 1270.º, n.º 1. e 1271.') de o contraente de boa fé
fazer seus os frutos (por ex. as rendas) da prestação que deve restituir e além disso obter a restituição daqueles
que a sua contraprestação (por ex., as rendas de outra casa) por sua vez produziu (e ainda dos que poderia ter pro-
duzido) afigura-se verdadeiramente desequilibrada. Tal regime não é consonante com a posição subjectiva do
accipiens, que, mesmo de boa fé, tinha de partir do princípio de que só poderia conservar os frutos da presta-
ção recebida porque efectuara uma contraprestação cujos frutos lhe não cabiam (C.-W. CANARIS, "Die Gegen-
leistungskondiktion", cit., p. 45), nem sequer parece justificado pela má fé da contraparte, que. se deve ter de ri:s-
tituir os frutos produzidos pela contraprestação que recebeu, e os que ela poderia ter produzido, deveria, porém,
ter direito a reaver os frutos resultantes da prestação que por sua vez efectuou. Ou que, inversamente, se tiver
de pri:scindir dos frutos que a sua prestação produziu (e dos que poderia ter produzido), deveria, pelo menos, poder
conservar até ao montante daqueles os frutos que a contraprestação produziu. O sancioname11to do conheci-
mento da invalidade por pane de um contraente, ou a invocação de finalidades preventivas, alem de dissonante
do regime das restituições, não parece, na verdade, capaz de justificar o verdadeiro /ocupletamento do outro
contraente, por ex. com as rendas das duas prestações até à sua restituição, que, porém, resulta do regime do
Código Civil. Cumpre, aliás, notar que não está em causa qualquer indemnização do prejuízo causado ao con-
traente de boa fê (mas apenas a manutenção, por ele, dos frutos da prestação) e que se trata aqui de um desequilíbrio
que não poderá normalmente ser corrigido por uma indemnização do interesse negativo ao obrigado à ri:srituição
(sendo um contraente de má fé) nem pela restituição do enriquecimento sem causa (pois a atribuição dos frutos
lem a sua causa nos preçeitos cits.). Propendemos, pois, para, em atenção aos efeitos da bilateralidade das res-
tituições e ao sinalagma contratual, reduzir nestas hipóteses, em que um dos contraentes está de boa fê e o outro
de má fê, o sentido da remissão do an. 289.º, n.º 1, atribuindo ao contraente que conhecia a invalidade o direito,
quando tem de abrir mão dos frutos que a sua prestação produziu, de manter os frutos que a contraprestação pro-
duziu, até ao montante dos primeiros, deduzindo-os na obrigação de restituição. Tratar-se-á de uma redução
teleológica da remissão referida, em atenção à bilateralidade das restituições (sendo certo que o regime da posse,
previsto nos arts. 1270.º e s., parece atender ao paradigma das relações entre proprietário e possuidor, apenas pela
remisão do art. 289.0 , n.º 3, vindo a aplicar a contratos bilaterais). Salientando que o regime dos arts. 1269.º e ss.,
quando é aplicável, directamente ou por analogia, aos casos de invalidade, tem de o ser "com as adaptações
 Parte li - A teoria do inremse negativo e do interesse positivo

pelos contraentes, que é tratado pelo legislador (respectivamente para as benfeitorias neces-
sárias e úteis) como uma questão de "indemnização" e de levantamento das benfeitorias
(ou, no caso de impossibilidade deste levantamento, de restituição do valor segundo as regras
do enriquecimento sem causa) (2 764). Ora, de tudo isto resulta que existem situações cm que
o regime da obrigação de restituição consequente à invalidade é compatível com a subsistência
de um dano do accipiens ou do solvens, que não é por ela apagado. Afastando hipóteses em
que o lesante possa ser a contraparte (também de má fé, ou que, por exemplo, fornece infor-
mações erradas) do contraente de má fé, que é lesado (2 76 5), ou em que estão cm causa des-
pesas com benfeitorias (2766 ), pense-se na hipótese de a contraparte (lesada) do contraente de
má fé (lesante) provar que teria conseguido, com aquilo que prestou, ganhos extraordinários,
acima dos frutos ou ganhos que um proprietário diligente teria obtido com a coisa. Ou, con-
siderando o regime da perda ou deterioração da coisa, considere-se a situação em que, estando
ambos os contraentes de boa fé (por ambos desconhecerem a invalidade), a prestação efec-
tuada por um deles se deteriora ou perece em poder do outro por caso fortuito, não tendo,
por isso, a contraparte possibilidade de obter a sua restituição (2 767); ou pense-se, ainda, no
contraente de boa fé (lesado) que tem um acidente culposo com a coisa adquirida, ou em poder
do qual esta se deteriora por causas que lhe são imputáveis, não podendo por isso reaver, nessa
medida, a contraprestação que efectuou à contraparte (que incorreu em responsabilidade pré·
contratual) (2768).

impostas pela situação decorrente do negócio nulo ou anulado", para evitar o locuplelamenlo de uma das partes,
v. A. VAZ SERRA, anol. cit. ao ac. do STJ de 19 de Março de 1968, RLJ, ano 102.º, p. 106.
(2161) V. os arts. 1273.º a 1275.0
Salientando o especial relevo que a remissão do art. 289.º, n.º 3, teria para a restituição de frutos e de ben-
feitorias, cf. F. PIRES DE L1MAIJ. Alffi/NES VARELA, Código Civil anotado, vol. 1, cil., anot. 2 ao art. 289.º, p. 265.
(2761) Pois nestas exislirá pelo menos tb. culpa do lesado, que conhecia a invalidade.
(2766) Quanto a estas, o contraente de má fé apenas é tralado distintamente do de boa fé na medida em
que perde em qualquer caso as benfeitorias voluptuárias que haja feito, enquanto o de boa fé pode levantá-las se
não houver detrimento para a coisa. Prevendo a lei a indemnização das benfeitorias necessárias - islo é, o res-
sarcimento das despesas com elas - não parece restar, quanto a elas, espaço para a indemnização correspondenle
ao interesse negativo. Mas o mesmo já não acontece com as benfeitorias úteis, na medida em que o seu levan-
tamenlo ou o direito ao valor delas, calculado nos termos do enriquecimento sem causa, não elimine o prejuízo
de quem as realizou.
(2767) O faclo de o accipiens estar de boa fé, por desconhecer a invalidade, não é incompatível com a sua
responsabilidade pré-contratual, se, por ex., deu causa a essa invalidade ou prestou informações erradas, em vio-
lação dos ditames da boa fé (art. 227 .º, n.0 1).
(2 761) Mais uma vez notamos que a "culpa" a que se refere o an. 1269.º, além de ser empregue em sen-
tido impróprio, é claramenle distinta da culpa relevante para a fundamentação da responsabilidade pré-contralual,
islo é, da "culpa na formação dos contratos", pressuposto exigido pelo art. 227 .º, n.º 1. Parece que ao accipiens
lesado por tal culpa in conJrahentlo, credor de uma indemni~ correspondente ao interesse negativo, pode ser impu-
tiVl:l uma perda ou deterioração da coisa sem que deixe, porém, de se tratar ainda de uma consequéncia tb. do evenlo
lesivo pré-contratual (assim, claramenle, na delerioração ou perecimento imputáveis que resultam de uma utiliuçào
Cap. li - A distinção entre o interesse negativo e o interesse positivo 9!11

Nestas situações, a indemnização correspondente ao interesse negativo desempenha

uma função complementar das obrigações de restituição, servindo para, ultrapassando os
limites desta, repor o sta/u.1· quo an/e - e, mais do que isso, o estado em que estaria agora
o lesado sem o evento lesivo (pré-contratual) que deu origem à obrigação de indemnizar.
Serve, pois, para corrigir insuficiências do regime das restituições para tutelar o lesado (2769).

Observações paralelas devem ser feitas para a complementaridade entre a indemniza-

ção correspondente ao interesse negativo e as restituições que se seguem à resolução do
contrato (277 º). Sem querer desde já tomar partido na controvérsia sobre a medida do dano
ressarcível cm caso de resolução - e supondo apenas que tal indemnização possa corresponder
(pelo menos também) ao interesse contratual negativo-, notar-se-á que o nosso legislador
optou por equiparar os efeitos da resolução entre as partes aos efeitos da invalidade
(artigo 433.º), não os submetendo a um regime específico, paralelo ao da invalidade, diver-
samente do que era proposto no anteprojecto de Vaz Serra r2771 J e se prevê, por exemplo, no
Código alemão (v. os §§ 346 e s., na versão originária, e, depois de 2001, o§ 346) r2 77~.
Aquela equiparação significa que a resolução destrói o vínculo contratual ex tunc - ou
melhor, transforma-o numa "relação de liquidação" (2773) - devendo ser restituído tudo o que
tiver sido prestado, nos termos do artigo 289.º, n.º 1, de tal modo que não surgem as difi-

normal da coisa; mas parece ser igualmente o caso, por ex., de um acidente com um automóvel que não possuía as
características pretendidas, devido a erradas informações negligenlemente presladas pela contraparte).
(2769) Propondo uma correcção da "teoria das duas condictio11es" pela indemnização do dano da confiança,
v. sobretudo D. KAISER, Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertrãge ... cil, pp. 334, 523.
(lnº) Propondo um modelo unitário de "liquidação" de contratos bilalerais, v. a investigação compara-
tística (direitos alemão, inglês e escocês) de PHILLIP HELLWEGE, Die Riickabwicklung gegenseitiger Vertrãge ais
einheit/icher Problem / Deutsches, eng/isches und schottisches Recht in historisch-vergleichender Perspektive, Tübin-
gen, Mohr, 2004, esp. pp. 520 e ss.
(2111) ADRIANO VAZ SERRA, "Resolução do contrato", BMJ, n.º 68.º (1957), pp. 153-291, art. 2.º (p. 281),
e, para a exposição de motivos, pp. 194 e ss.
(2nl) Sobre as alterações introduzida no regime da resolução pela reforma de 2001, v., monograficamente,
as obs. de S. LoRENZ, A. THIER e J. HAGER cits. supra, no final da n. 2746, bem como, por ex., C.-W. CANARIS,
"Dic Reform ... ", JZ, 2001, cit., pp. 508 e s., ID., Schuldrechtsmodernisiening-2002, cit., pp. XXXV-XLIX. e
to., "Ãquivalenzvermutung ... ", cit .. pp. 12 e ss., e, em perspectiva critica, DAGMAR KA1sER, "Die Rechtsfolgen
dcs Ru"cktritts in der Schuldrechtsreform", JZ, 2001, pp. 1057-!070, JüRGEN KOHLER, ''Das Rücktrinsrecht in der
Reform", JZ, 2001, pp. 325-337. Em especial sobre a concorrência dos efeitos da restituições com obrigações
resultantes do enriquecimento sem causa e com obrigações de indemnização por prejuízos resultantes de limita-
ções da restituição, v. JORGEN KOHLER, Rücktrittsrechtliche Bereicherungshaftung", JZ, 2002, pp. 682-696, e
10.,"Rücktrittsrechtliche Schadensersatzhaftung", JZ, 2002, pp. 1127-1139.
(lm) V., entre nós, já C. MOTA P1NT0, Cessão .. ., cil, pp. 412 e ss., na perspectiva da noção de relação con-
tratual. Sobre os efeitos da resolução, v., entre nós, J. C. BRANDÃO PROENÇA, A resolução ..., cil, pp. 173 e ss., e,
recentemente, P. ROMANO MARTINEZ, Da cessação do contrato, cil, pp. 148 e ss., 184 e ss. Para as restituições e
o confronto com o enriquecimento sem causa, v. tb. L. MENEZES LEITÃO, O enriquecimento .. ., cit., pp. 470-472.
 992 Parre li - A teorit1 do inrerene negativo e do interesse positivo

culdadcs de coordenação entre as restituições consequentes à resolução e as consequentes à

declaração de invalidade, problemáticas sobretudo naqueles casos cm que um contraente
pode optar entre ambas as vias (2774).
Quanto ao risco de perecimento ou deterioração da coisa até à resolução (2775 ), a sua
concretização pode não obtar à resolução, pese embora o disposto no artigo 432.º, n.º 2.
Esta disposição 0776) atribui em princípio o risco do perecimento ou deterioração da coisa ao
accipiens, pois retira-lhe o direito de resolução, e, por conseguinte, de reaver a sua contra-
prestação, se a coisa se tiver perdido (ou deteriorado) por causas não imputáveis à outra

r 774
) Sobre o problema da coordenação do risco do perecimento ou deterioração entre os casos de resolução
e de anulação, no direito alemão, v., com mais indicações, J. HAGER, "Das geplante Recht des Rücktritts und des
Widerrufs", cit, pp. 441. ss., S. loRENZ, "Die Lõsung vom Vertrag, insbesondere Rücktritt und Widerruf', cit., IV,
3, b}, aa), ID., Schuldrechlsmodemisienmg - Erfahrongen sei/ dem 1. Januar 2002, cit., IV, 1, h), 4.
rm) A partir dela, ou a partir da citação para a acção, ambas as partes deverão ser consideradas como
estando de má fé (assim, J. C. BRANDÃO PROENÇA, A resolução .. ., cit., p. 187).
A concretização da noção de boa fé do accipiens pode levantar dificuldades no casos de resolução. Não
nos parece que deva ser equiparado ao possuidor de má fé, mesmo apenas para a restituição dos juros, todo o con-
traente contra o qual é exercida a resolução (P. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, cit, p. 339 e s., argu·
mentando com a culpa dessa parte e com a retroactividade da resolução). Além de o efeito jurídico rclroactivo
da resolução não interferir com o estado subjectivo das partes, tal qualificação, obviamente desajustada para
hipóteses como as de resolução por alteração anormal das circunstâncias (art. 437.0 , n.º 1), não tem de resultar
da culpa da contraparte, a qual, aliás, nem tem de existir (já que a resolução do contrato nem sempre depende
de culpa - v. J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos da resolução por incumprimento", Obra dispersa, Braga, 1991,
pp. 125-193, 129 e ss., e, tb. criticamente em relação à referida equiparação ao possuidor de má fé, L. MENEZES
LEITÃO, ob. cit., p. 472, n. 31). Mesmo nos casos em que há culpa da contraparte ao dar causa à possibilidade
de resolução, não se vê, aliás, à luz da razão que pode presidir ao agravamento da posição do accipiens de má
fé, que este lhe deva ser aplicado, a não ser nos casos em que conhecia já o motivo da resolução, por ex., por
saber que não poderia cumprir o contrato. Neste sentido, agora, P. ROMANO MARTINEZ, Da cessação, cit., pp. 198,
205, embora ainda afirmando que "a actuação culposa de uma parte que, desse modo, viabiliza a resolução pela
contraparte podera igualmente permitir que, com facilidade, se conclua que aquele contraente actuou de má fé".
Em face da razão para o agravamento da posição do contraente de má fé - saber que pode vir a ser obrigado
a restituir a prestação, por não ter título para a reter -, pensamos, porém, que apenas o conhecimento do motivo
(ainda que futuro) da "resolubilidade" do contrato (o qual pode resultar da citação para uma acção), ou a decla·
ração de resolução. colocarão o accipiens na situação de má fé.
(m6) O anteprojecto de VAZ SERRA não excluía sempre o direito de resolver quando não pudesse resti·
tuir·se o que se recebera, como se prevê no art. 432.º, n. 0 2. Antes propunha um regime que, para a deteriora·
ção essencial ou outra impossibilidade de restituição, distinguia consoante o resolvente teve ou não culpa na
perda ou deterioração. Além disso, segundo o art. 5.º, n. 0 5 ("Resolução do contrato", cit., p. 285), "[s]e o
objecto recebido perecer ou se deteriorar por causa não imputável ao titular do direito de resolução, exclui-se este
direito, salvo se outra coisa se concluir da interpretação da cláusula de resolução. Quando o direito de resolu·
ção se fundar no não-cumprimento imputável à outra parte, não é ele excluído pelo facto de o seu titular não poder.
por aquela causa, restituir o que recebeu" Para o direito legal de resolução (como por não cumprimento), opere-
cimento ou deterioração fortuitos não excluíam, pois, a possibilidade de pedir a resolução - A. VAZ SERRA, "Reso-
lução ... ", cit., pp. 241, 246-247.
Cap. li - A distinçâo e11rre o interesse negatfro e o interesse positivo 993

parte, isto é, não apenas por causas imputáveis a quem recebe a prestação, mas também por
caso fortuito (2 777 ). Há situações para as quais vigora um regime especial, mais favorável ao
accipiens (comprador), como é o caso da resolução por falta de conformidade, na venda de
bens de consumo, a qual, nos termos do artigo 4.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8
de Abril (que transpõs para o nosso direito a Directiva 1999/44/CE), pode ser exercida
mesmo que a coisa tenha perecido ou se tenha deteriorado por caso fortuito (desde que não
fosse por motivos imputáveis ao comprador) (2778).

(ll1 7) Diversamente, o § 350 do BGB dispunha, na versão originária, que a resolução não é excluída pelo
facto de a coisa recebida pelo resolvente ter perecido por um fortuito. Esta nonna parecia, assim, deixar ao sol-
vens o risco do perecimento, diversamente do que pretendia, para os casos de enriquecimento, a "teoria do saldo",
levando a um problema de coordenação com esta (v., por ex., U. BúDENHENDER, "Die Berücksichtigung der Gegen-
leistung ... ", cit., passim). A disposição foi eliminada na refonna de 2001, mas substancialmente o problema de
coordenação com o regime do enriquecimento sem causa mantém-se. V. S. LORENZ, "Die Lõsung vom Vertrag,
insbesondere Rücktritt und Widerruf', cit., IV, 3, b), aa), 10., Schuldrechtsmodernisienmg - Erfahrongen sei/
dem /. Januar 2002, cit., IV, 1, h), 1 e ss. Com efeito, a obrigação de restituição do valor da coisa, quando esta
se deteriorou ou pereceu em poder do resolvente, que se prevê no § 346, n.' 3, 3.0 (salvo se por utilização "nor-
mal" da coisa), é excluída nos casos de resolução com fundamento legal desde que o resolvente tenha agido com
o cuidado que usa empregar com as suas coisas (para a explicação desta limitação e do critério da diligenlia quam
in srlis como resultado da legítima situação subjectiva do adquirente, que pode partir do princípio, até à resolução,
que vai ficar com a coisa, v. C.-W. CANARIS, Sch11/drechtsmodemisierong- 2002 ... , cit., pp. XL e ss.).
(2178) Para a fundamentação o anteprojecto que deu origem a esse art. 4.', n.0 4, v. os nossos Cumprimento
defeituoso do contraio de compra e venda - anleprojeclo de diploma de transposição da Direclil'll 1999144/CE
para o direito português (exposição de motivos e articulado), pp. 54 e s., e 10., "Anteprojecto de diploma de trans·
posição da Directiva 1999/44/CE para o Direito português/Exposição de motivos e articulado", EDC, 3, 2001,
pp. 165-279 {V, b), 4, pp. 231 e s.). Notou-se aí que a Directiva 1999/44/CE reconhece ao comprador o direito
à rescisão do contrato, nos termos dos n." 5 e 6 do artigo 3.', sem qualquer limitação resultante de, "por cir·
cunstâncias não imputáveis ao vendedor - designadamente, por circunstâncias fortuitas, também não imputáveis
ao comprador-, o adquirente já não poder restituir a coisa" (primeiro itálico aditado). Tal levou a duvidar de
que a manutenção, para as relações com os consumidores, da prec/usão do direito de resolução quando o com-
prador não está em condições de restituir a coisa por motivos que lhe não são imputáveis, estivesse em confor·
midade com o regime da Directiva, entendendo-se que o comprador/consumidor deveria poder mesmo então
exercer os direitos de resolução do contrato e de redução do preço, ainda que, nos tennos gerais, fosse de des-
contar nas prestações a restituir o valor dos beneficies recebidos com a disponibilidade da coisa (e, designada-
mente, o valor da utilização da coisa que tivesse sido efectuada entretanto pelo comprador).
J. CALVÀO DA SILVA, Venda de bens de consumo. Decreto-Lei n.° 6712003, Je 8 de Abril. Directiva
1999144/CE/comenlário, 3.' ed., Coimbra, Almedina, 2006, pp. 84-86, interrogando-se sobre o sentido da dispo-
sição, propõe uma sua interpretação correctiva, devendo ler-se "por motivo não imputável ao vendedor'' em lugar
de "por motivo não imputável ao comprador'', só assim se compreendendo a possibilidade de resolução mesmo
que a impossibilidade de restituição da coisa resulte de "circunstâncias (defeitos) não imputáveis ao outro con-
traente" (art. 432.º, n.' 2, do Código Civil). Caso contrário a nonna não respeitaria a transferincia do risco do
perecimento ou deterioração (para o comprador) e limitar-se-ia a afastar novamente o disposto no art. 432.',
n.• 2, do Código Civil, o que já resultaria dos pressupostos dos direitos do consumidor. Salvo o devido respeilo,
não podemos acompanhar a proposta, que nos parece resultar de uma limitação das hipóteses de perda ou dele·
 Parte li - A teona do 111teresse negativo e do interesse positii·o

Mesmo abstraindo desses regimes (2779 ), e reconhecendo que o artigo 432.º, n.º 2, se
aplica também à resolução com fundamento legal (278 º), por exemplo em não cumpri-
mento, ela não significa, porém, que sobre o accipiens haja de recair sempre o risco do pere-
cimento ou deterioração da coisa "por circunstâncias não imputáveis ao outro contraente",
por não estar então em condições de restituir a coisa em espécie (278 I) e não ser, assim, titu-
lar do direito de resolução. Desde logo, seria, no mínimo, estranho que a possibilidade de
resolução fosse excluída quando a perda ou deterioração resulta justamente do fundamento
que justifica a resolução, o qual é imputável à outra parte. Parece, aliás, poder ainda
entender-se que a perda ou deterioração são então imputáveis ao outro contraente (2 782 ).

rioração da coisa a que respeita o art 4. 0 , n.' 4, aos casos em que aquelas decorrem da falta de conformidade
(v. Aut. e ob. cit. a p. 85, início da anot. L2, e o ex. que o Autor dá, de destruição de um automóvel na gara-
gem do comprador, em consequência de um curto-circuito resultante de um defeito grave no sistema eléctrico).
A disposição não parece, porém, visar estes casos em que a perda ou deterioração resulta do defeito imputável
à contraparte, para os quais, como referimos a seguir, já parece dever afirmar-se a imputabilidade do perecimento
ou deterioração ao vendedor, podendo o accipiens resolver mesmo nos termos do art. 432.º, n.º 2, do Código
Civil ("mortuus redlribetur''), O final do cit. art. 4. 0 , n.' 4, não se limita, pois, a (re)afastar o regime do
art. 432.º, n.º 2, antes visando os restantes casos, em que o perecimento ou deterioração não é imputável ao ven-
dedor. Para tais hipóteses, permite-se ao comprador exercer o direito de resolução desde que a perda ou dele·
rioração lhe não seja imputável, isto é, desde que resulte de um caso fort11ito. Por outro lado, como resulta da
ligação da disposição (que só deve ser aplicada quando o comprador já tiver recebido a coisa) com o regime do
risco na resolução resultante indircctamente do art. 432.', n.º 2 (que pretendeu afastar), as regras de transferência
do risco que seriam aplicáveis ao caso, mesmo em geral, parecem ser as que resultariam da conjugação dos
arts. 433.º, n.' 1, 289.º, n." 1 e 3, e 1269.', estando apenas em causa o risco na restituição. E a comparação
com esta última norma leva mesmo a concluir que se não consagra um regime substancialmente diverso do que
valeria se o comprador pudesse resolver o contrato (pois só responderia então pela deterioração ou perda da coisa
devidas a "culpa'} Sobre a coordenação entre o art. 796.º e o regime do risco nas restituições, v., recentemente
(ressalvando daquele art. a deterioração ou perda da coisa sem culpa do accipiens de boa fé), P. ROMANO MAR·
TINEl, Da cessação do contrato, cit., p. 203.
(!779) Não será o caso. para a resolução por não cumprimento, da parte final do art. 80 I .', n.º 2, o qual,
ao aludir à restituição "por inteiro" da prestação efectuada, não parece pretender regular os casos de perecimento
ou deterioração da coisa (em que a restituição "por inteiro" não é possível).
ei'IO) F. PIRES DE LIMAIJ. ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. I, cit., anot. 2 ao art. 432.º,
p. 409, salientam que a restrição do n.' 2 é aplicável "tanto em relação à resolução legal como à resolução con·
tratual", só não funcionando se a impossibilidade de restituição for imputável à parte contrária. E segundo estes
comentaristas a limitação funciona "ainda que a parte interessada na resolução invoque para o efeito o não cum·
primento do contrato por causa não imputável ao outro contraente". Deve concordar-se com que esta invocação,
na \'erdade, não basta. Cf., porém, a seguir, no texto, para os casos em que a perda ou deterioração deriva jus·
tamente da causa que legitima a resolução (e que consubstancia o não cumprimento).
r 111 ) A possibilidade de restituição do "que houver recebido" refere-se obviamente ao objecto em especie,

e não apenas a uma restituição do valor, que, salvo o caso de insuficiência patrimonial, normalmente será posslvel.
(2782) É o caso, referido por CALVAO DA SILVA, ob. e loc. cits. (e que pode figurar-se tb. fora do domí·
nio da venda de bens ao consumidor), do automóvel que se incendeia na garagem do comprador justamente
devido ao defeito em cuja existência se traduziu o não cumprimento (ou cumprimento defeituoso) e que funda·
Cap. li - A dütinçiio rntre o interene 11egatii·o e o interesse posilivo

Além disso, mesmo nos casos cm que se verificou uma perda ou deterioração fortuita da
coisa recebida pelo contraente fiel, pode pôr-se o problema do risco daqueles eventos
quando eles se verificam entre o momento em que é declarada a resolução e aquele em que
é cumprida a obrigação de restituição. Neste caso, a resolução não pode ficar sem
efeito (2783), mas, devendo considerar-se que o accipiens já não está de boa fé, deverá
restituir tudo o que tiver recebido (rectius, responde como o possuidor de má fé). E pode
ainda pôr-se um problema da restituição do valor na resolução que é declarada, apesar do

mentou a resolução. Nestes casos. a perda ou deterioração não poderá obstar à possibilidade de resolução, por
ser imputável ao outro contraente (resultando ainda do não cumprimento imputável a ele). Para o "privilégio"
do resolvente com fundamento na lei, previsto no § 346, n.º 3, 3.0 , do BGB, defendendo a sua redução teleoló-
gica aos casos cm que a contraparte não cumpriu os seus deveres, v. C.-W. CANARIS, Schuldrech1Smodernisie11111g
- 2002 .. ., cit., pp. XLIV e s. Sobre a razão do privilégio consistente no "retomo do risco da coisa" ("Zunick.r-
pringen der Sachgefa/rr'), nos direitos de resolução legais, a qual reside na responsabilidade da contraparte pela
causa da resolução, que então existe cm regra, v. S. LORENZ, ID., Schuldrechtsmodernisienmg- Erfahrongen seit
dem /. Januar 2002, cit., IV, 1, h), 4, e J. HAGER, ob. cit., pp. 437 e ss. Note-se que no nosso direito, diversa-
mente, o credor que sofre uma violação de um dever contratual parece estar em pior situação, no que toca à pos-
sibilidade de resolução, e, consequentemente, de obter a restituição do que prestou. Com efeito, não poderá
resolver quando a coisa se tiver perdido ou deteriorado, diversamente da parte que (nos limites do abuso de
direito) pode invocar a invalidade, mesmo que esta lhe seja imputável, pretendendo obter a restituição da sua pres-
tação, e apenas se estava de má fé ou se agiu com culpa responderá pela perda ou deterioração. Não parece que
esta diferença de tratamento entre quem é vítima de uma violação de um dever contratual e quem invoca uma ini•a-
lidade (mesmo que lhe tenha dado causa) seja verdadeiramente justificada, sendo, pelo menos, de evitar apre-
clusão da resolução nos tennos do art. 432.º, n.º 2. considerando que a perda ou deterioração são imputáveis à
contraparte se resultam do (ou mesmo se estão de alguma fonna ligadas ao) não cumprimento.
Recorde-se, ainda, que são especificamente as hipóteses referidas no texto, em que o perecimento resul-
tou de uma prestação já defeituosa mas há um "retomo do risco", nas quais, no direito romano, se mantinha a
possibilidade de o adquirente devolver a coisa e reaver o preço, pela via das acções edilicias. Éo que se exprime
normalmente na regra "mortuus redhibetur", segundo a qual também se poderia devolver um escravo morto, e
obter a restituição do preço pago na venda de coisa defeituosa, quando aquele faleceu em propriedade do com-
prador por uma doença de que já padecia no momento da entrega. V. E. v. CAEMMERER, "Mortuus redhibetur ...",
cit., e, criticamente cm relação ao "retomo do risco", HEINRICH HoNSELL, "Mort111is redhibetu;', Joesr H. BAUER
(org.), Festschrift for Peter Schwerdtner zum 65. Geburtstag, Neuwied, Luchterhand, 2003, pp. 575-583, GERHARO
WAGNER, "Mortuus Redlribetur im neuen Schuldrecht?", in THEODOR BAUMS (org.), Festschrift für Ulrich Huber
zum siebzigsten Geburtstag, Tübingen, Mohr, 2006, pp. 591-624. Para o direito romano, v. RosAUE LFDERLE, Mor-
tum redhibetur: die Rückabwick/ung nach Wandlung im rõmischen Recht, Berlin, Duncker Humblol, 1983, PrnR
MADER, "Mort11us redlribe111r? Eine Untersuchung zum ãdilizischen Sachmãngelrechf', ZSRom, vol. tOI (1984),
pp. 206-233; nas fontes romanas, cf. ULPIANUS, D. 21,1,31,11a16, e PAULUS D. 21,1,47,t ("Post mortem autem
hominis aedilicias actiones manent ').
(2 781 ) A resolução não está condicionada ao cumprimento (ou à possibilidade de cumprimento) da obri-
gação de restituição, que lhe é, aliás, consequente, e não condição da sua eficácia. Nem parece que logo com a
declaração da resolução a perda ou deterioração passem automaticamente a dar-se sempre a risco da contraparte,
credora da restituição. Pensamos que é antes de aplicar o regime dos arts. 289.º, n... 1 e 2, e t269.º e ss., sendo
certo que, como se diz a seguir no texto, o accipiens, de má fé, se verá obrigado a restituir o valor da coisa.
 996 Pane li - A teoriti do i11reresse negatim e do interesse posilfro

perecimento ou deterioração da coisa, não pela parte que não pode restituir a prestação, mas
pela contraparte (27S4).
Outra questão, que se pode igualmente suscitar também nas restituições do valor resul-
tantes da resolução, é a de saber como se determina esse "valor correspondente", e, desig-
nadamente, se é de atender à contraprestação pactuada, como dispõe agora o BGB (§ 346,
n.º 2, 2.' frase), ou se a restituição deve guiar-se fundamentalmente pelo valor objectivo.
Trata-se de um problema paralelo ao que referimos a propósito da invalidade. É certo,
porém, que, quando a causa da restituição for a resolução, não existirão em regra os mesmos
obstáculos a que a restituição se faça de acordo com a avaliação contratual, pois o fundamento
da resolução não afectará normalmente a avaliação que as partes efectuaram no contrato do
montante relativo das suas prestações. O "prolongamento do sinalagma" acordado mesmo
depois de findo ou modificado o contrato tem afloramentos na nossa lei (27 85 ), e pode abo-
nar-se numa em geral legítima presunção de equivalência subjectiva (2 786) das prestações.
Mesmo na falta de disposição legal específica, este "prolongamento" deverá, também, valer
em geral, sendo a contraprestação o critério definitivo, e apenas se admitindo a ilisão da
presunção de equivalência subjectiva das prestações, a favor do critério do valor objectivo,

(2'™) Como nota correctamente P. ROMANO MARTINEZ, Da cessação, cit., p. t 96.

Assim, por ex., num caso de troca, quando a parte que não entrega o que devia não pode restituir a pres·
lação que recebeu, ou, na compra e venda, quando o vendedor resolve devido ao não cumprimento pelo comprador,
mas este não pode restituir o que recebeu.
rm) Assim, na redução do preço prevista no art. 911.º, n.º t, a efectuar proporcionalmente, "em har-
monia com a desvalorização resultante dos ónus ou limitações", sobre a qual, portanto, a originária relação de
valor continua a "projectar a sua sombra", como acontece tb. nos casos de impossibilidade parcial (arts. 793.',
n.' 1, 802.º, n.º 1). Para esta manifestação do "prolongamento do sinalagma" ("Fortwirkrmg des Synallag·
mas'), v. C.-W. CANARIS, "Ãquivalenzvermutung .. .", cit., pp. 5, 9, 13, S. LORENZ, Schu/drechtsmodernisie·
rung, texto corresp. à n. 329.
Cf. lb., em matéria de locação, o artigo 1045.0 do Código Civil, que fixa como "indemnização" a pagar
mesmo depois de findo o contraio de locação por qualquer causa, e enquanto a coisa locada não for restituída.
"a renda ou aluguer que as partes lenham estipulado". A nossa jurispr. tem salientado que a razão desta norma
é a de que extinto o contrato a renda continua, apesar de tudo, a ser o referencial de equilíbrio entre as presta·
ções da relação de liquidação, com base na ideia de que a renda, tendo resultado da auto-regulação das partes,
representa, em regra, o justo valor do lucro cessante derivado da indisponibilidade da coisa locada. V., por ex.,
os acs. do STJ de 24 de Jan. de 2006 (relator. FERNANDES MAGALHÃES) e de 2 de Março de 2006 (relator: SAL·
VADOR DA COSTA), resp. proc. n.05 05A3757 e 06B514, in Base Jurídico-Documental do ITIJ - www.dgsi.pt. Diver·
sarnente, no ac. do STJ de 16 de Fev. de t967, cit., o que esteve em causa foi a concessão de uma indemniza·
ção pelo interesse contralUal positivo em caso de resolução, ou, noutra perspectiva (a de J. ANruNES VARELA, anol.
cil. in RL/, n.º 3350, p. 268), um cálculo da indemniz.ação medindo "o interesse contratual negativo pelo inte~e
contratual positivo"
(1716) Para a distinção entre equivalência objectiva e subjectiva, e aplicação desta última, presumida no
recurso ao mecanismo contratual, às restituições consequentes à resolução, v. C.-W. CANARIS, "Ãquivalenzvcrmutung
und Ãquivalcnzwahrung im Leistungsslõrungsrecht des BGB", cit., 2002, pp. 6 e ss., 28.
Cap. li - A distinçiio entre o interesse negativo e o inleresse positivo 997

r
se os motivos da resolução afectarem a avaliação das prestações 1s1). Écerto que uma res-
tituição do "valor correspondente" (artigo 289.º, n. 0 1) que atenda ao montante da contra-
prestação para avaliar a prestação tomará em muitos casos inútil a resolução, ao permitir a
manutenção da relação de valor entre deslocações patrimoniais, o que pareceria contrariar a
finalidade da resolução, de retomo ao status quo ante, e a destruição do sinalagma contra-
tual, que tomaria obsoleta a relevância da relação de valor pactuada. Inversamente, pode,
porém, ser injusto que a parte que fez um mau negócio possa agora corrigir superveniente-
mente tal decisão, apenas porque se verificou um fundamento de resolução que não afecta a
avaliação das prestações pelas partes. Com efeito, a deterioração ou operecimento da coisa
não afectam, só por si, o pactuado quanto à relação de valor entre as prestações, e tudo
depende de saber se esta relação, e a inerente distribuição de riscos, são postas em causa pelos
fundamentos da resolução, sejam eles contratuais ou legais. Abstraindo de pontos de vista
sancionatórios que são em geral desajustados ao funcionamento da resolução e das consequenles
restituições, afigura-se que não pode responder-se afirmativamente a esta questão em geral,
havendo antes que analisar o concreto fundamento de resolução, para saber se o acordo das
partes pode continuar a "projectar a sua sombra" sobre a restituição do valor (o que poderá
não ser o caso, em atenção à não realização da contraprestação, nos casos de resolução por
não cumprimento) (2788 ).

(2187) É a posição defendida no direito alemão, em face do § 346, n.0 2, 2.' frase - v. C.-W. CANARIS,
"Ãquivalenzvermutung ... ", cit., p. 23, S. LoRENZ, Schuldrechtsmodernisierung ... , cit., texto corresp. às n. 321 e ss.
(embora ambos com limitações). É certo que existe aí uma disposição que obriga a essa solução, mas os seus
fundamentos, que acompanhamos, são, como se pode ver nos Auts. cits., independentes dessa nonna positiva. Para
J. BAPTISTA MACHADO, "A resolução por incumprimento e a indemniT.ação", in ob. cil, p. 199, no caso de ocre-
dor não fazer a prestação, a verba a abater para calcular nos termos da "teoria da diferença" a indemnizJição a
que aquele tem direito não é a correpondente ao valor da prestação do devedor (mas à própria contraprestação
do credor, que este manteve), pois "no processo de liquidação não se trata já de manter a equivalência das pres-
tações como princípio imanente a um contrato que se malogrou, mas justamente de liquidar a relação contratual
em termos que permitam um tratamento justo e equilibrado dos interesses de ambas as panes" O Autor reco-
nhecia, porém, ao credor a possibilidade de cumular o pedido de uma indemniT.ação pelo interesse no cumprimento
com a resolução, e não se referia, aliás, aos casos de impossibilidade de restiluiçào por deterioração ou pereci-
mento da coisa. V., sobre estes, a seguir, no texto.
(2788) Apesar de não podermos aprofundar aqui o assunto como seria desejável (v. C.-W. CANARIS,
"Ãquivalenzvermutung... ", cit., pp. 12 e ss., e S. LoRENZ, Schuldrechtsmodernisierung, loc. cit., que seguimos),
diremos que, quando é o vendedor que resolve o contrato, a decisão negocial de adquirir uma coisa, tanto por um
preço acima como abaixo do valor objectivo, deve considerar-se limitativa do risco que o comprador assumiu nos
casos da sua perda ou deterioração. O comprador que adquiriu uma coisa por um preço abaixo do valor objec-
tivo tem, nesses casos, de contar com a perda do preço que pagou (em comparação com o status quo ante), mas
não com uma perda superior, e, inversamente, o vendedor não pode pretender, devido à resolução, "corrigir" a
posteriori um mau negócio que celebrou livre e esclarecidamente. Onerar o primeiro com um risco de perdas (ou
atribuir ao segundo a possibilidade de ganhos) superiores à contraprestação é algo que apenas pode justificar-se
se e na medida em que o fim do direito de resolução legal ou contratual for justamenle permitir ao resolvente
998 Parte li - ti teoria do internse negatiro e do interesse poJili\·o

Ora, também nestas hipóteses de restituições consequentes à resolução - incluindo a

hipótese de restituição dos frutos, discutida na doutrina italiana cm conjugação com o efeito
retroaclivo da resolução (2 789) - , a indemnização correspondente ao interesse negativo, não
limitada pela avaliação das partes das prestações nem condicionada pelos limites à restitui-
ção cm caso de perecimento ou deterioração, mas atendendo apenas à situação em que o lesado
estaria se não tivesse celebrado o contrato em causa, e ao correspondente prejuízo, pode, quando
se verificarem os respectivos pressupostos, desempenhar uma função complementar (279~.

uma correcção da relação de equivalência (assim, S. LORENZ, Schuldrechtsmodernisienmg, texto corresp. à n. 322,
e C.-W. CANARIS, Schuldrechtsmodernisienmg, cit., p. XXXIX, e ID., "Àquivalenzverrnutung ... ", cil., p. 17,
dizendo, porém, este que será raramente o caso, e notando o primeiro que então existirá normalmente um acordo
das partes sobre a restituição do valor). Quando é o comprador a resolver, pode tb. dizer-se que ele assumiu. no
acordo sobre o preço, o risco económico, em comparação com estado anterior, de perder aquele valor (o qual se
concretiza com a perda ou deterioração), mas, inversamente, deve poder manter o que ganharia com o negócio
apesar da perda ou deterioração. Isto, desde que o fim da resolução não seja justamente destruir os limites da
repartição de riscos traduzidos na relação de valor pactuada, como acontece nos casos de resolução do contraio
por alteração anormal de circunstâncias. Assim, nos casos do art. 437.º, n.º l, cm que, se a coisa pereceu ou se
deteriorou sem pôr em causa a resolução - que pôde no caso ter lugar mesmo depois do cumprimento (e e(, para
o conflito entre o art. 437.º, n.º l, e o regime do risco, C. MOTA PINTO, Teoria geral ... , 4.' ed. por A. PINTO MON·
TEJRc:Vi'. MOTA PINTO, cit., p. 613, e GUILHERME DE ÜUVEIRA, "Alteração das circunstâncias, risco e abuso do direito
- a propósito de um crédito de toma", CJ, 1989, pp. 20-27, ambos com mais indicações)-, a restituição do
valor se guiará pelo valor objectivo, sob pena de se esvaziar o sentido da resolução (se A vende a B por 1000000
uma peça arqueológica para expor no seu museu, a qual, por razões imprevistas e antes da exposição, se vem a
desvalorizar para 100, por serem entretanto descobertas outras iguais, e, pouco depois de B resolver o contrato,
a peça é destruída num incêndio, a resolução perderia sentido útil se B devesse restituir a A o valor de 1000000,
em vez do valor objectivo).
Quanto à resolução por não cumprimento, o problema está em saber se este fundamento legal da resolu·
ção afecta o acordo sobre a contraprestação e, por conseguinte, a relação de equivalência subjectiva, por a con-
traparte não cumprir aquilo a que se comprometera - nesse sentido, C.-W. CANARIS, "Àquivalenzverrnutung ...",
cil., p. 23, propondo uma redução teleológica do § 346, n.º 2, 2.' frase; contra, porém, S. LORENZ, Schul·
drechtsmodernisierung, texto corresp. à n. 326, para o qual o valor objectivo só seria de tomar em conta para a
indemnização. Será tb. o caso, por ex., no direito alemão, dos direitos de revogação do contrato destinados a pro-
teger o consumidor, que visam possibilitar uma revisão da decisão negocial deste (embora tal seja discutido
- v. indicações em S. LoRENZ, ob. cit., n. 325).
(2119) V. A. LUMINOSO, "Obbligazioni reslítutorie e risarcímento dei danno ... ", cit., pp. 19 e ss. Para o
regime da restituição dos frutos no caso de resolução, remetemos para J. C. BRANDÃO PROENÇA, A resolução do
contrato no direito civil, cit., pp. 185 e ss., e P. ROMANO MARTINEZ, Da cessação ... , cit., pp. 195 e ss. As con·
siderações criticas (supra, n. 2763) em relação ao equilíbrio deste regime, bem como a proposta para mitigar o
seu desequilíbrio, são transponíveis para as hipóteses de resolução (em que as consequências desse regime até se
revelariam muitas vezes mais acentuadas e, por isso, carecidas de correcção ).
(2790) Rejeitando a critica de S1MONIUS à concessão do interesse negativo em caso de resolução do con·
trato, por ser inconcebível, cf. J. ANEX, l 'intérêt négatif. cít., p. 106, para o qual a acção de indemnização pelo
interesse negativo seria necessària como meio de colmatar as insuficiências das obrigações de restituição do enri·
quecimento sem causa que se seguiriam à resolução, e, designadamente, para evitar um prejuízo do solvens e um
enriquecimento do accipiens (uma vez que adoptava a "teoria das duas condições"). A obrigação de indemni·
Cap.11 - A dist111,"iio e11tre o interesse negativo e o interesse positivo 999

Por último, cumpre notar que a referida função complementar também é desempe-
nhada (e até com maior espaço) fora das obrigações de restituição com fundamento em inva-
lidade e na resolução do contrato, quando estão em causa pretensões restitutórias com fim-
damcnto no enriquecimento sem causa (por exemplo, de prestações efectuadas nas negociações
para um contrato que se não chegou a celebrar). Também então as limitações da pretensão
rcstitutória são evidentes, como resulta, aliás, logo do confronto entre o artigo 479.º, n.º 2,
que limita a obrigação de restituir à medida do locupletamento à data da citação ou do
conhecimento da falta de causa do enriquecimento (ou da falta do efeito pretendido com a
prestação), e a medida da indemnização correspondente ao interesse negativo (que segue o
regime geral dos artigos 562.º e segs.).
Em todas estas situações, as limitações das obrigações de restituição podem ser col-
matadas pela obrigação de indemnização correspondente ao interesse negativo que exista no
caso concreto. Quanto à medida da restituição, é claro que através desta se não conseguirá
frequentemente abranger o lucro cessante que teria resultado de operações negociais ou outras
utilizações alternativas ao negócio, nem o lucro que se esperava com a revenda da coisa (o
lucrum ex negotiatione), mas apenas, quando muito, em certas hipóteses (2 791 ), manter o
ganho relativo à relação entre prestação e contraprestação.
Além do que se referiu, a obrigação de indemnização pode ainda complementar as
obrigações de restituição se se entender que estas, ao contrário da primeira (2 792 ), não cons-

zação pelo interesse contratual negarivo serviria, assim, para lemperar o rigor de que a lei civil se revestiria para
o solvens no regime do enriquecimento sem causa, quando a prestação efectuada por este se deteriorou ou pere-
ceu, no que seria uma vantagem incontestável sobre o BGB, que não admitia nenhuma indemnização em caso de
resolução (§ 326, na versão que entrou em vigor em 1900).
(2791) Assim, por ex., quando, dando-se a restituição de valor, esla deva alender ao valor da contrapres-
tação - v. supra, n. 2788.
(2792) Sobre as dívidas de valor, incluindo a obrigação de indemnização, v., por ex., J. ANn!NES VARELA,
Das obrigações em geral, vol. 1, cil., p. 858 e ss., J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações, vol. li. cit.,
pp. 226 e s., M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cil., p. 736, JOÃO BAPTISTA MACHADO, ''Nominalismo
e indexação'', in Obra Dispersa, vol I. cil., pp. 425-455 (433), ANTÔNIO PINTO MONTEIRO, "Inflação e dirciio civil",
separala de Estudos em homenagem ao Prof Doutor Ferrer Correia, vol. ll, Coimbra, 1989, pp. 871-907 (884 e s.,
ou 23 da separata), ID., Cláusulas limitativas e de exclusão ... , cil., p. 90, n. 166, C. SonOMAYOR, ob. cil.,
esp. 593 e ss. V., porém, tb. J. A. GONZÁLEZ, Responsabilidade civil, cil., pp. 35 e ss., sujeilando a obrigação
de indemnização ao princípio nominalista, e bastando-se com os arts. 566. 0, n. 0 2, infi11e, e 567.º. n.º 1. No direilo
alemão, sobre as Wertsch11lden, v. K. LARENZ, Schuldrecht, 1, cil., § 12, VI; e, em Ili.lia, cf. flLIPPO PESTALOZZA,
"Valore e valuta", RDComm, vai. XLII (1944), pp. 214-220, R. ScoGNAMIGLIO, ''RisascimenlO dei danno", cil.,
p. 16, e tb. já RosARIO N1c0Lô, "Gli efTetti della svalutazione della moneta nei rapporti di obbligazione", in F/,
1944-46, pp. 41-54 (44 e ss .• vendo o problema antes como relalivo ao ressarcimenlo dos danos da desvaloriza-
ção monetária), PAOLO GRECO, "Debito pecuniário, debito di valore e svalutazione monetaria", RDComm. ano XLV
(1947), pp. 103-117, ANDREA PERRONE, "Tra adempimento dell'obbligazione pecuniaria e disciplina dei debito risas-
citorio: appunti critici interno all'espressione 'debito di valore'", Banca borsa til. cred., 2000, 1, pp. 599-642,
A. LUMINOSO, "li danno da risoluzione", cit., pp. 273 e ss.
lilucm dívidas de valor, insensíveis à depreciação monclúna, cslando anles sujeilas ao
princípio do nominalismo. Embora com vozes discordanks e nem sempre acompanhada
pela jurisprudência, a qualificação como dividas de valor das obrigações de resliluiçào, cujo
objcclo niio consislc dircctamente numa importância on soma monctúria mas antes numa
prcslaçào diversa, lcm sido sustentada enlre nós (~ 793 ). Mas o que inlcressa agora notar

e•l) As.1im. para a reslituiçào do enriquecimento sem ('QllJ(/, M. J. Ál.\IEIDA COSTA, Direito das ohri·
gaçOO, ci1 .. p. 736, A. PINTO MONTEIRO, "lnílaçào e direito civil", cil., p. 23, J. BAPTISTA MACllADO, "Nomina-
lismo c indexação", cil, p. 433. A. VAZ SERRA, anot. ao ac. do STJ de 1 de Jun. de 1978, cil., p. 16, e o ac. do
STJ de 29 de Nov. de 2005, proc. 05A3571 (relalor: FERNANDES MAGALllAES), in Base J11rídico-Doc11mental do
lTIJ - 11'llw.dgsi.p1). No senlido da qualificação como obrigação de soma monelária, pelo menos para o enri·
quccido de boa fé, cí., porém, Júuo GOMES, O conceito de enriquccimenlo .... cit., pp. 125-128, n. 204 e s. (com
indicações de doutrina francesa e ilaliana), rejeilando a excessiva aproximação à responsabilidade civil e os arg.
de equidade. No direito alemão, v. K. LIRENZ, Schuldrecht, 1, cit., § 12, VI, referindo (p. 175) tb. que a quali·
ficaçào da obrigação de restituir o enriquecimenlo injustificado (na medida em se retira apenas ao valor, e nào
ao enriquecimento em espécie) como divida de valor é discutida, embora corresponda à posição dominanle. Em
Itália, cf., por um lado (no sentido da qualificação como divida de valor), a decisão da Cassazione civile 11 de
Jul. de 1997, n.' 6570 (FI, 1997, J, p. 2825), e, por outro (qualificando como divida pecuniària a repetição do inde·
vicio consistente em contribuições previdenciais erroneamente pagas), a decisão de 20 de Dez. de 1996 (n.' 11440.
in Giusl. civ. Mass. 1996, p. 1786).
Para a obrigação de restituição na sequência da invalidade, v., no senlido da actualização monetária. o
cil ac. do STJ de 1de Jun. de 1978 (relator: ALVES PINTO), com a tb. cit. ano!. concordante de VAZ SERRA (RJJ,
ano 112.', pp. 15 e s.). Depois. V. A. PINTO MONTEIRO, loc. cit., J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em
geral, vol. 1, cit., p. 859, n. 2; e, mais recentemente, CLARA SonoMAYOR ("A obrigação de restituir o preço e
o principio do nominalismo das obrigações pecuniárias. A propósito do acórdão do STJ de 11 de Março de
1999", cit., pp. 547-606), defendendo a subtracção das obrigações de restituição ao princípio do nomina-
lismo e discordando, assim do ac. do STJ de 11 de Março de 1999 (relator: GARCIA MARQUl!S, in CJ-STJ, 1999,
t. 1, pp. 152-155), que, declarada nula a compra e venda, não sujeitou a quantia recebida a titulo de preço e a
restituir, muilos anos depois, a actualização pela desvalorização monetária, por considerar a obrigação de res-
tituição como de "soma" ou "quantidade". Cf., porém, concordando com este aresto, invocando justamenle a
complementaridade com a obrigação de indemnização e a distinção desta em relação à obrigação de restituição,
P. ROMANO MARTINEl, Da cessação .. ., cit., p. 197, n. 396. A qualificação da obrigação de restituição do valor,
suoedãnea da restituição em espécie, como divida de valor, foi tb. defendida por CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO,
em Parecer jurídico inidito, Coimbra, Março de 1972 (invocando a finalidade e objeclo de lal obrigação de res-
tituição do valor, de origem legal).
Para a divida restitutória consequente à resolução, v., no sentido de que se trata de uma divida de valor,
J. C. BRANDÃO PROENÇA, A resolução IÍ1J contraio no direi/o civil, cit., pp. 183 e s. Noutro sentido, porém, o ac.
do TRC, de 28 de Nov. de 1995 (relator: EDUARDO AtmJNES), CJ, 1995, t. 5, p. 47 (restituição em consequên-
cia da resolução do contraio-promessa). O problema foi discutido em Itália, vindo a jurisprudência a fixar-se, desde
a decisão das Sezione Unite da Cassação de 4 de Dez. de 1992 (n.' 12492, in Giur. it., 1995, J, 1, p. 178), na
rejeição da (qualificação como divida de valor e, consequentemente, da) revalorização monetária. Assim, já
antes, a decisão do Tribunal de Roma de 23 de Mar. de 1988 (Giur. it., 1991, J, 2, p. 66), e, depois, entre mui-
tas, as decisões da Cassação de 15 de Março de 2004 (n.' 5237, Giust. civ. Mass., 2004, f. 3), 17 de Dez. de 1999
(n.' 14213, in Giusl. civ. Mass., 1999, p. 2562) e 8 de Maio de 1998 (n.' 4657, in Giur. it., 1999, p. 722). Mas
é que as posições contrárias se têm justamente escudado, não só na distinção entre a
obrigação de indemnização e a obrigação de restituição, como na função complementar da
primeira, que poderia ainda incluir, como prejuízos, os resullantes da depreciação mone-
tária em).
A indemnização correspondente ao interesse negativo pode, pois, desempenhar uma
função complementar da restituição, com um retomo do lesado ao slal1LS quo anle (embora con-
r
siderando a evolução posterior) que completa a "liquidação" da relação 795). Tal função tem,
porém, cvidcntemcnte, os seus limites. Com efeito, enquanto a obrigação de restituição (seja
com base no enriquecimento sem causa, seja especificamente com base no artigo 289.º do
Código Civil) é independente de culpa, cm regra a obrigação de indemnização correspon-
dente ao interesse negativo depende de uma culpa in conlrahendo (mas não assim, por exem-
plo, no direito alemão, nos termos do § 122 do BGB). Ora, o correctivo ou complemento ape-
nas existirá na medida cm que a ordem jurídica atribui à vítima uma acção de indemnização
pelo interesse negativo. Quando for o caso, a indemnização correspondente ao interesse nega-
tivo, com base cm responsabilidade pré-contratual, pode, porém, abranger igualmente aqueles

cf. tb. a decisão de 4 de Abr. de t997 (n. 0 2915, Gi11st. civ. Mass., 1997, p. 528). Para indicações doutrinais,
V. e. SorrOMAYOR, ob. cit., n. 29 e p. 603.
Acompanhamos a qualificação destas dívidas como dividas de valor, não parecendo que isso haja neces-
sariamente de fundar-se numa sua aproximação à obrigação de indemnização que significasse qualquer retro-
cesso dogmático, ou em difusas considerações de equidade. Além de outros arg., cumpre, mesmo, perguntar se
é congruente considerar a obrigação de restilUir º!>•enriquecimento sem causa (que está limilllda, para o enriquecido
de boa fé, ao montanle do enriquecimento aclUal) como dívida de valor e já não admitir esta qualificação para
as restilUições por invalidade ou por resolução, em que o accipiens é em principio melhor tratado. Amaior pro-
ximidade destas úllimas obrigações ao contrato não parece aqui fundar a impossibilidade de as substrair ao impé-
rio do princípio nominalista, sendo certo, aliás, que as partes mais raramente terao ocasião de se precaver con-
lra a depreciação monetária nos casos de resolução ou de invalidade, diversamente das possibilidades (com
recurso a indexação, cláusulas-valor, etc.) que podem em regra mais facilmente contemplar para as obrigações con-
tratuais. E, decisivamente, afigura-se que as obrigações em causa devem ficar subtraídas ao princípio nomina-
lista pelo facto de visarem uma reintegração patrimonial, e, portanto, o dinheiro ser objecto da obrigação ape-
nas enquanlo traduz um valor patrimonial (como equivalente ou substilUlo deste valor). Assim, o critério referido
cm C. MOTA PINTO, Parecer, cit., pp. 18 e ss., 31 e ss.
(2794 ) V., além de J. GOMES, loc. cit., as decisões italianas referidas, bem como RAFFAELIJ. OI MAmlS,
"L'obbligazione restitutoria tra debito di valuta e debito di valore", RDC, 1986, pp. 665-679. Esta autora (bem
como, por ex., ALESSANDRO D'ADDA, "Gli obblighi conseguenti alia pronuncia di risoluzione dei contralto per ina-
dempimento tra restituzioni e risarcimento", RDC, vol. 46, n.º 4, 2000, pp. 529-571) salienta a aproximação
entre obrigação e pedido de restilUição e função substancialmente ressarcitória a que a jurispr. tem sido assim con-
duzida. Na prática jurispr. mais recente afirma-se, porém, a autonomia entre função restitutória e rcssaitilória
- v. A. SAGNA, II risarcimento ... , cil., pp. 373 e ss.
(2791) V. novamente C.-W. CANARIS, "Die Gegenleistungskondiktion", ciL, p. 29, e J. ANEX, l 'intêrêJ nêga-
tif, cit., pp. 106, 151, e, sobretudo, salienlando a função de "liquidação" da indemnização do dano da conliança,
D. KAISER, Die Rückabwicklung ... , cil, por ex. pp. 23 e ss., 61, 209 e ss., 334 ("j/ankiere11der Vertrauensscha-
densersatz ').
valores que não fornm ou não puderam ser incluídos na restituição (27 96 ) - mas apenas esses,
e não aqueles que, ao serem restituídos, reduziram o dano do credor da restituição.
Oúltimo ponto referido remete-nos para o segundo aspecto. que salientámos, da relação
entre as pretensões de restituição e de indemnização correspondente ao interesse negativo.

bb) Redução, por virtude da restituição, do interesse negativo e da obrigação de

indemnização

É certo que a obrigações de restituição não devem ser confundidas com a obrigação de
indemniz.açào correspondente ao interesse negativo. A invalidade e a resolução, e as suas con-
sequências restitutivas, têm pressupostos e finalidades (e mesmo ponto de orientação sub-
jectivos) diversos das da obrigação de indemnização, o que conduz a medidas distintas.
Nomeadamente, os deveres de restituição não visam ressarcir ou reparar o dano, mas antes
a recuperação do que não devia Ler sido prestado e a concomitante reconstituição do status
quo ante (ou também, numa certa concepção, a "remoção dos lucros" do accipiens). Por i~
estão, como vimos, submetidos a um regime específico, por exemplo, quanto ao risco de
perecimento ou deterioração da coisa a restituir ou aos frutos recebidos ou que o deviam ter
sido. Diversamente, estes aspectos só são relevantes, para limitar o ressarcimento corres-
pondente ao interesse negativo. na medida em que esteja afastada a sua imputação ao evento
lesivo, não afectando, assim, a medida dos danos ressarcíveis. Por outro lado, a indemniz.ação
requer como pressuposto, em regra, a culpa do responsável na formação do contrato f 791J,
a qual não é exigida invariavelmente para a restituição, onde o que pode relevar, para o
agravamento da posição do accipiens, é antes a sua má [e em relação ao elemento que dá causa
às restituições (a invalidade ou a causa da resolução).
Apesar destas distinções - mais claras ainda nos sistemas em que a restituição obedeça
a um regime puramente objectivo, não afectado pelo estado subjectivo das partes f 798j -,

r-'96) Como resulta do que dissemos até agora, entendemos que, apesar de a lei limitar a "responsabili·
dadc" da pane em causa no artigo 1269.º, trata-se, apenas, no quadro da aplicação deste último por remissão do
art 289.', n.• 3, de wna limitação que aparece no negócio jurídico como limitação às obrigações de restituição.
e que não restringe a responsabilidade pré-contratual. Não afasta, assim, o dever de ressarcir o dano causado à
cootrapane que entregou uma coisa em cumprimento (ou antecipação do cwnprimento) do contraio, se existir RS-
ponsabilidade para com ela, correspondente ao interesse contratual negativo. Não se trata, aqui, de uma "res-
ponsabilidade" pela deterioração ou pelo perecimento no quadro do regime da restituição, mas antes da indem-
nização correspondente ao interesse contratual negativo.
(2?17) Recorde-se que esta é distinla da "culpa" no perecimento ou deterioração da coisa.
(17111) Sobre a distinção, que tem sido discutida na doutrina italiana, entre obrigações restitutórias e res·
sarcitórias em caso de não cumprimento, cf. ANGELO LUMINOSO, "Obbligazioni restitutorie e risarcimenlo dei
danno nclla risoluzionc per inadempimento", cit., 10., "li danno da risoluzione", cit., pp. 206 e ss., 234 e ss.,
394 e ss., 405 e ss., A BllilORE, "Risoluzione per inadempimento e obbligazioni restitutorie", cit., C. M. BIANCA.
Ülf'. li - A dut111pio mrn• o 1ntrrrn·e negmfro e o intereJJe positfro 1003

pode dizer-se que a obrigação de restituição tem um "efeito reparador indirecto" (2199j,
pois limita o pressuposto da indemnização que é o dano. Por virtude da obrigação de res-
tituição, a situação cm que o lesado fica é menos distante daquela em que estaria, sem o evento
lesivo, do que se não tivesse direito à restituição. Ponto é, porém, para que o dano possa na
verdade ser reduzido, que a restituição seja efeetivamente realizada. Com efeito, se o lesado
apenas é titular do direito à restituição mas não consegue efectivamente reaver o que pres-
tou (ou os liutos, quando for o caso), subsiste, nessa medida, o dano ressarcível, incluído no
ressarcimento correspondente ao interesse negativo.

38. A RELAÇÃO ENTRE RESSARCIMENTOS CORRESPONDENTES AO

INTERESSE POSITIVO E AO INTERESSE NEGATIVO

Para concluir o tratamento geral da distinção entre interesse negativo e interesse posi-
tivo, há ainda que indagar qual é a relação entre estas duas medidas de ressarcimento, que
se referem, como resulta do que se disse sobre o sentido com que a noção de "interesse" é
aqui empregue, a situações hipotéticas distintas. São sobretudo dois os problemas que
importa aqui tratar: o de saber se pode cumular-se a indemnização correspondente ao inte-
resse negativo com a correspondente ao interesse positivo; e o de saber se qualquer destas medi-
das é um limite para a outra (designadamente, de saber se a indemnização correspondente ao
interesse contratual negativo está limitada pelo valor do interesse positivo).

a) Impossibilidade de cumulação

A resposta negativa à primeira questão obtém-se com meridiana clareza logo pela con-
jugação entre o sentido das noções de interesse negativo e interesse positivo (referidos aos
mesmos objectos ), na sua função compensatória, e a conformidade às regras da lógica.

aa) A regra da proibição da cumulação e seu fundamento

Com efeito, ninguém pode pretender ser colocado simullilneamente na situação em

que estaria, se não tivesse sido concluído um certo contrato e na situação em que estaria se
esse mesmo negócio (fosse eficaz e) tivesse sido cumprido; ou na situação em que se encon-
traria se não tivesse sido despertada a sua confiança em certa prestação, ou na produção de

La vendila e la permuta, cil., p. 744, e ALESSANDRO D'ADDA, "Gli obblighi cooseguenti ...", ciL, pp. 529-571.
No direito alemão, v. o tratamento aprofundado por D. KAISER, Die Riickabwidclung ... , cil, passim.
(2799) e. GUELFUCCl-THIBIERGE, Nullité, reslitutions el responsabilité, cit., n.'" 777, 797.
 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_ar_te_l_I_-_A_r_eo_ria do 1~11crcne negatiro e do internse poJirii·o
_1004

certos efeitos, e naquela em que estaria se essa confiança tivesse sido correspondida pela rea-
lização da prestação ou pela produção desses efeitos. Não pode, sem contradição (perforrnaliva
e teleológica (2 800 )), reclamar-se ao mesmo tempo uma reparação correspondente ao inlc-
resse negativo e ao interesse positivo. O lesado nunca poderia ter estado simultaneamente
nessas duas situações: ou o negócio não teria sido concluído e nesse caso também não teria
sido eficaz nem cumprido, ou teria sido celebrado, produzindo efeitos e competindo ao lesado
o direito ao seu cumprimento; ou a confiança não lhe teria sido criada e não haveria base para
reclamar a "correspondência à confiança", ou o lesado pode reclamar a "protecção positiva"
da sua confiança, justamente (além do mais) porque esta lhe foi despertada, e conformando-se
com isso. Trata-se, pois, de situações hipotéticas (e de medidas do dano) inconciliáveis,
o que, de tão claro, frequentemente nem chega a ser expressamente sublinhado na dou-
º
trina (2 8 1).
A incompatibilidade entre o ressarcimento correspondente ao interesse positivo e o
correspondente ao interesse negativo tem, antes de mais, um fundamento lógico (de lógica da
prática), na medida em que ao lesado não é possível pretender seguir simultaneamente pelas

(2800) Conlradição "perfonnativa", e não propriamente uma contradição enlre duas proposições lógicas a
e não-a, porque antes consistente na circunslância de o aclo em que se traduz uma das exigências, pela sua rea·
lização, pressupor a inexistência das condições da oulra pretensão que se deduz, e que com ela são incompati·
veis. E contradição teleológica porque as finalidades prosseguidas por tais pedidos de compensação, por referência
a situações hipoléticas inconciliáveis, são também incompalíveis. Apenas se poderia escapar a estas contradições
quebrando a lógica do princípio da compensação caracteríslico da indemnização, o que, porém, careceria de uma
justificação específica
(™ 1) Salientando que não se pode coerentemente pedir a reparação do dano correspondente ao inleresse
negativo e ao mesmo tempo o ressarcimento do dan(}-interesse posilivo relalivo ao negócio estipulado, v., porém,
por ex., na doulrina italiana, C. TURCO, i/lrteresse negativo .. ., cit., pp. 6l4-615, 721, A. LUMINOSO, "li danno da
risoluzionc", cil., pp. 199 e ss., 220 e rn;~98 e ss., 401, A. SAGNA, li risarcimento ... , cit., pp. 183 e s. Na Ale-
manha, v. J. HUPKA, Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmachl, cit., p. 230, P. ÜERTMANN, BGB - Redil
der Sch11/dverhã/1nisse, cit., § 280, ano!. 3, p. 177, ou, mais recenlemente, M. LEONHARD, "Der Ersatz des Ver-
lrauensschadens ... ", cil., pp. 691, 694, H. -M. MúLLER·LAUBE, "Vertragsaufwendungen und Schadense~IZ
wegen Nichlerfüllung", cit., p. 545 (para a cumulação do lucro cessante com o ressarcimento dos dispêndios
efeclUados). Para a conlradição inerente ao cúmulo da indemnização pela perda de chance de conclusão de um
contraio íruslrado e pela perda de chance de conclusão de um conlrato com terceiro, v. O. DESHAYES, "Le dom-
mage precontraluel", cil., p. 194. E tb., para a protecção positiva e negativa da confiança, P. HANAUIU. WAC·
KERBARTH, "Positives und negalives lnleresse", cit., p. 208: "protecção positiva e negativa da confiança excluem-se
em princípio muluarnenle, pois ligam-se a previsões diversas e que por sua vez se excluem".
No dircilo inglês admile-se, porém, uma combinação dos pedidos de indemnização por reliance /oss, res-
lilulion e o e:rpectacion inleresl, desde que o mesmo prejuízo não seja ressarcido duas vezes, e, designadamenle,
que na compensação do interesse no cumprimenlo sejam deduzidos os gastos em que o credor sempre leria lido
que incorrer - v. G. H. TREITEL, The law of Concract, cil., pp. 878 e s. A invocação do dano da confiança ou
a exigência da resliluição resulta, muitas vezes, da dificuldade em provar o lucro cessanle com o não cumprimento
do conlrato.
Cap. li - A disrinçcio rntre o interesse negaril'O e o interes.se positivo 1005

duas vias, do que teria acontecido sem o contrato, ou sem a criação de confiança, e com os
efeitos do contrato. ou a correspondência à confiança. Estamos perante caminhos que se
º
excluem mutuamente (2 8 2), cuja abertura simultânea ao demandante, por se permitir a cumu-
lação das correspondentes medidas indemnizatórias, apenas poderia explicar-se por finalida-
des que prescindissem da hipótese do seu trilho (como a prevenção ou o sancionamento do
lesante), mas abandonando também do mesmo passo o terreno puramente ressarcitório com
os respectivos limites teleológicos e valorativos (2 80 3).
A proibição de cumulação do ressarcimento correspondente ao interesse negativo com
o do interesse positivo depende, assim, também do princípio de que a prestação ressarcitó-
ria não deve deixar o lesado em melhor situação do que aquela em que teria estado se não
se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (2 804) - isto é, do discutido princípio
da "proibição do enriquecimento" do lesado, que exprime uma das faces da função com-
pensatória e um limite da ideia de justiça correctiva (2805 ). Se o negócio em causa tivesse
sido concluído e cumprido (ou se as expectativas fossem correspondidas), a contraparte não
poderia certamente queixar-se do facto de ter suportado as despesas necessárias para a sua
celebração ou para a execução da contraprestação, que deveriam ficar a seu cargo, nem do
facto de ter aberto mão de outras oportunidades de negócio. Estes sacrificios económicos
seriam custos da operação negocial, ponderados na decisão sobre a sua conclusão, sendo os
ganhos com aquela sempre de calcular líquidos desses custos. Inversamente, se ao lesado não
tivesse sido criada confiança na celebração do contrato, ou se este não tivesse sido con-
cluído, o lesado não poderia certamente exigir os ganhos resultantes da sua conclusão e

(2R02) O que se exprime tb. no já cit. poema de R. FROST, Tire Road Not Taken ("Two roads diverged
in a yellow wood!And sorry 1 coutd not travei both/And be one traveter, long I stood!And looked down one as
far as [ cou/d!To where it bent in tire undergrowth '),e é expresso pelos economislas no inelutável "custo de opor-
tunidade" a que, dada a própria estrutura de tempo em que vivemos, não nos é possível por nanrreza escapar.
V. E. A. fARNSWORTll, Clranging Your Mind, cit., pp. 58 e s., 123.
(lROJ) Estamos, pois, perante um condicionamento que - tal como oulras incompalibitidades racionais·
vatorativas entre certos fundamentos e medidas de responsabilidade - radica em verdadeiras "estruturas ônticas
da realidade jurídica e das suas valorações que tomam juridicamente impossível" a cumulação (assim, falando,
para hipóteses parecidas, lb. na "natureza das coisas", M. CARNEIRO DA FRADA, Direito civil .... cit., pp. 90-91).
(2804) Invocando este princípio, v. A. LUMINOSO, "li danno da risotuzione", cil., p. 222.
(2ROl) O problema do cúmulo não nos parece, pois, residir apenas numa "dive~idade direccional" do
ressarcimento correspondente aos interesses negativo e positivo, segundo a qual um se refere a uma uhlizaçio dos
bens funcionalmente sucessiva à conclusão e execução do contrato e o outro se refere à utilização de bens (lato
sensu, incluindo também, por ex., o tempo do credor) funcionalmenle alternativa à conclusão do contrato.
Cf. C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., cap. íll, §§ 14, ss., e tb. p. 705. Independentemente da questão de
saber se tal divergência direccional conduz sempre a uma separação estanque dos elementos do dano - que merece
resposta negativa, como se vê no facto de, por ex., a indemniz.ação ou a pena convencional devida a um subadquirente
do lesado tb. ser um elemento da indemnização correspondente ao interesse negativo -, nota-se que ela sô relei~
porque o lesado não pode ser colocado em melhor situação do que aquela em que estaria sem o evento lesivo.
 1006 Parle li - A teoria do tnterene negatfro e do interesse pomno

cumprimento. A cumulação entre os beneficios que resultariam da conclusão e cumpri-

mento e da não estipulação e da ausência de confiança deixaria, pois, o lesado em melhor situa.
çào do que aquela em que estaria se o negócio tivesse sido pontualmente cumprido, ou se não
tivesse sido concluído ou não tivesse sido sequer despertada confiança no lesado (2806).
Como salientou Luminoso (280 7), o cúmulo entre ressarcimento pelo interesse nega-
tivo e pelo interesse positivo é também vedado, porém, por aplicação das regras, intima-
mente ligadas à finalidade compensatória, da dita "causalidade jurídica" - ou, nas expres-
º
sões que empregámos (28 8), da "causalidade de violação do dever" ou do evento lesivo, à
luz do fim da norma de responsabilidade - que, como referimos, presidem à distinção entre
aquelas noções e à opção entre as correspondentes medidas de indemnização. Se o evento
lesivo constituiu na criação da confiança, designadamente na conclusão do contrato, ou sim-
plesmente na conclusão deste (por exemplo, por coacção ou exploração de um estado de
necessidade), não é congruente com a sua invocação a pretensão de ressarcimento por o
negócio não ter sido cumprido, ou por a confiança não ter sido correspondida; e, inversamente,
se o evento lesivo consiste na falta de "correspondência à confiança" ou de cumprimento do
negócio, não se vê como possa constituir a base para ressarcir o prejuízo pela criação daquela
ou pela conclusão do negócio, acontecimentos que não causou (e antes o evento lesivo pres-
supõe). Aliás, o problema pode também ser visto pelo prisma do comportamento lícito
alternativo (2809) do lesante, que, a não ter causado o evento lesivo, teria ainda produzido alguns
dos prejuízos que o lesado pretende ver ressarcidos. Conforme se salienta na doutrina ita·
liana (28 10), o lesado não pode pretender ser simultaneamente garantido contra os resultados
do evento lesivo e contra os riscos ou resultados que se teriam verificado caso aquele não
tivesse ocorrido. Mas esse seria o resultado se pudesse incluir na indemnização aqueles
custos que sempre teria tido de suportar sem esse evento (2811).

(2!001) Como vimos supra (n. 0 29) em matéria de compensatio lucri Cllm damno, entendemos que é jus-
Jamente a projecção da "proibição do enriquecimento" como limite ao cúmulo de elementos de indemnização pelo
inleresse contratual negativo com elementos de indemnização correspondente ao interesse contralual posi1ivo
que, quando se reclama uma indemnização pelo primeiro, exige que sejam descontadas as vantagens (por exem·
pio, de utilização da coisa ou o lucro com a sua revenda) que o lesado conseguiu ainda obter pelo cumprimenlo
do contrato ineficaz ou inválido (por ex., um empréstimo para aquisição de um imóvel), e que não teria obiido
se não tivesse sequer concluido este. V. as cits. decisões do BGH de 18 de Nov. de t992 e de 22 de Set. de t98l,
e STAUDINGERISCHIEMANN, ob. cit., § 249, n.º 149.
(2101) A. LUMINOSO, "lt danno da risoluzione'', cit., pp. 223, 401.
(2!0!) V. supra, n.º 36, e).
(2809) V. infra, n. 2970.
(2110) V. designadamente A. LUMINOSO, "lt danno da risoluzione", p. 223.
(2111) O problema pode, pois, como se diz no texto, ser tb. perspectivado pelo prisma do comportamenlo
alternativo lícito do lesante, que, a não ter causado o evento lesivo mediante a violação de deveres, teria ainda
assim podido produzir de forma lícita alguns dos prejuízos que o lesado pretende ver ressarcidos (concluindo ou
cumprindo o contrato).
Cup. li - A distinção entre o interesse negatiro eu interesse positivo 1007

A incompatibilidade entre ressarcimentos com as medidas de indemnização em causa

é, aliás, biunívoca, isto é, tanto se verifica quando seja examinada na óptica do pedido de uma
indemnização correspondente ao interesse positivo como quando se reclamou o ressarci-
mento pelo interesse negativo. Com efeito, em ambas as hipóteses a cumulação com res-
sarcimento correspondente à medida contrária teria de desrespeitar a causalidade em relação
ao evento lesivo e deixar o lesado em melhor situação do que estaria sem este. Isto, desde
que, obviamente, os interesses em causa se refiram ao mesmo "objecto" - ou seja, se esti-
ver em causa o mesmo negócio, ou a criação e correspondência de confiança de conteúdo idên-
tico (2 812 ) - , e, obviamente, desde que em ambos os casos esteja em causa apenas uma
indemnização (2 813 ).
Pode, pois, dizer-se que entre os ressarcimentos correspondentes aos interesses negativo
e positivo vale um regime de alternatividade. O seu desrespeito pode, em casos extremos,
levar mesmo a uma ineptidão da petição inicial, por cumulação entre pedidos f 814) ou de cau-
sas de pedir "substancialmente incompatíveis" (2815). Não estamos, porém, perante um ver-
dadeiro concurso alternativo de pretensões (nem perante um concurso entre fundamentos de

(2 812) O interesse negativo na não conclusão de um contrato, ou na não criação de confiança, pode cor-
responder ao interesse positivo, no cumprimento dos deveres pré-contratuais, ou até no cumprimento de um
acordo pré-contratual que obrigaria a aconselhar ou a infonnar o lesado. E o interesse negativo em relação ao
"contrato indesejado" pode ser acompanhado do interesse positivo em relação a um outro que teria sido concluído
(sobre a qualificação destas hipóteses como de indemnização correspondenle ao interesse negativo, v. supra,
pp. 885 e ss.). Mas não se traia aqui de hipóteses que invalidem a impossibilidade de cumulação discutida no lexlo.
(!81l) Não é o caso, por ex., quando se traia do problema de saber se é possível urna parte pretender man-
ter a validade do negócio e obter uma indemnização pelo interesse negativo, ou, invmamen!e, invalidá-lo e
pedir o ressarcimento do interesse positivo (embora nestes casos possa existir, e nonnalmen!e se deva mesmo alir-
mar, uma contradição valorativa, por se contrariar o fim da nonna de responsabilidade ou da nonna que prevê a
invalidade). Cf., para a primeira hipótese referida, R. DE ALBUQUERQUE, Da culpa in con!rahendo ... , cil, pp. 89 e ss.,
90, dizendo que "não existe a pretensa acumulação" entre o interesse na confiança e o interesse no cumpri-
mento, mas escrevendo a seguir: "a acção por danos será fundada enquanto estes existirem e na sua medida. Não
se pode dizer que estes desapareçam só pelo facto de o contraio subsistir. O que é necessário é operar a redu-
ção do interesse na confiança na medida em que se pede o de cumprimento (... )" (pois se se pedisse integralmente
o interesse parcial de cumprimento e o interesse total da confiança, existiria, na verdade, duplicação). E v. lb.,
para a cumulação da redução do preço com o interesse contratual positivo, infra, cc).
(281 4) E não apenas por contradição entre causa de pedir e pedido (art. 193.º, n.º 2, al. b), do Código de
Processo Civil). V., sobre esta, JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Código de Processo Civil anotado, vol. l.', Coimbra,
Coimbra Ed., 1999, art. 193.º, ano!. 3, pp. 323 e ss., distinguindo a contradição lógica da mera inconcludência
jurídica, isto é, do facto de daquela causa de pedir não se tirar, pelo preenchimento da previsão normativa, o efeito
jurídico pretendido, mas ilustrando as hipóteses, extremas, de ininteligibilidade da causa de pedir justamente
com o ex. do pedido de condenação no cumprimento de um contraio que se afirma si:r nulo (p. 325).
(2815) Art. l 93.º, n.' 2, al. e), do Código de Processo Civil. Os vícios no enquadramento jurídico dos fac-
tos de que resulta a improcedência de um dos pedidos não devem, porém, ser considerados para a incompatibi-
lidade - assim, J. LEBRE DE FREITAS, ob. cil., p. 326.
_IOO_S_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_ar_re_l_l_-_A_r_er_m_ll_do interesse negatil"o e do inreresse posiriro

uma mesma pretensão)(2 816 ) resultantes de uma mesma causa de pedir, pois os eventos lesi-
vos que são capazes de sustentar as correspondentes obrigações de indemnização são, como
referimos, diversos. A allemalividade resulta da incompatibilidade entre pedidos (e corres-
pondentes causas de pedir), tendo o demandante o ónus de indicar qual o tipo de indemni-
zação que reclama (2 81 7), ainda que sem quantificar precisamente os prejuízos (2818).
A regra da incompatibilidade entre a indemnização pelo interesse contratual negativo
e pelo interesse contratual positivo, tendo uma clara justificação, carece, porém, de ser pre-
cisada na sua aplicação prática, designadamente, para tomar claro que ela diz respeito, não
apenas aos pedidos de indemnização globalmente considerados mas também aos singulares
componentes do dano correspondentes (apenas) a cada um daqueles interesses. A cabal con-
cretização dos limites da incompatibilidade pressuporia aqui, evidentemente, a elencagem
das rubricas que integram o dano nessas hipóteses. Para já, importa notar, apenas, que exis-
tem rubricas do dano que podem ser comuns à indemnização correspondente ao interesse con-
tratual negativo e ao interesse contratual positivo (281~. É, por exemplo, o caso (para os danos
emergentes) das despesas que o lesado realizou para a conclusão do contrato e a preparação

(2 816) Sobre estas noções, v. entre nós sobretudo MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, O concurso de tríu/o de aqui·
siçào da prestação/Estudo sobre a dogmática da pretensão e do concurso de pre/ensões, cit., passim, e p. 240.
(2817) Assim, em llália, A. LUMINOSO, "li danno da risotuzione", cit., p. 402.
(2 811) Os arts. 471.º, n.º 1, ai. b), do Código de Processo Civil ("pedidos genéricos"), e 569.º do Código
Civil não parecem, assim, poder abranger a opção entre a indemnização corresp. ao interesse contratual negativo
ou ao interesse contratual positivo.
Problema diverso é o da possibilidade de allcração do pedido, e da correspondente causa de pedir, passando
a exigir-se uma indemnização pelo interesse negativo, em lugar de pelo interesse positivo, ou vice-versa Recorde-se,
aliás, que, entre nós, o Código de Processo Civil permite hoje a modificação simullânea do pedido e da causa
de pedir desde que tal não implique convolação para relação jurídica diversa da controvertida (art. 273.º, n.º 6). Opro-
blema tem sido discutido por ex. em Itália, onde a admissibilidade da mulatio /ibelli é, porém, ligada à questão da
natureza conbatual ou delitual da responsabilidade pré-contratual (v., com indicações, A. SAGNA, // risarcimento .. .,
cil, p. 38). No ac. do STJ de 24 de Ou!. de 1995 (relator: TORRES PAULO), BMJ, n.º 450, pp. 443-468 (468), deci·
diu-se, correctamente, considerando tb. a diversidade de medidas da indemnização em causa, que o pedido indem·
nizatório emergente de contrato-promessa é diferente, nas suas consequências juridicas e práticas, da indemniZJ·
ção por rompimento de um conbato preliminar, não podendo o tribunal substituir a causa de pedir. Desde que tenham
sido respeitados os factos articulados na petição inicial e na contestação, o cit. ac. do TRP de 15 de Dez. de 1994
(C/, 1994. t. 5, p. 237) considerou, porém, que não há alteração da causa de pedir quando a acção é fundada em
responsabilidade contratual e o demandado é condenado por responsabilidade pré-contratual.
Afigura-se ainda que o demandante pode deduzir pedidos subsidiários em que peça uma indemnização cor·
resp. ao interesse contratual negativo e ao interesse contratual positivo (e vice-versa), apesar de estarem em opo-
sição entre si, e ainda que a causa de pedir seja diversa, desde que os pedidos estejam em relação de prejudicialidade
ou a sua procedência dependa essencialmente da apreciação dos mesmos factos, da interpretação e aplicação das
mesmas regras de direito ou de cláusulas de contratos perfeitamente análogas (art. 469.º, n.º 2, conjugado com
o art. 30.º, n.º 2, do Código de Processo Civil).
(2' 19) Como, aliás, não escapou ao nosso legislador civil - cf., para o dano emergente, as partes finais
dos arts. 900.º, n.º 1, e 910.º, n.º 1 ("excepto na parte em que o prejuízo foi comum").
Cap. li - A di.11il1r<io entre o interesse nega11vo e o inttresst positi1 0
1
1009

do seu cumprimento, as quais não teriam sido realizadas se o negócio não tivesse sido cele-
brado e se tomam inúteis com o seu não cumprimento rs 2~, bem como (para os lucros ces-
santes) daquilo que o lesado deixou de ganhar por ter tido de aplicar recursos e tempo numa
acção judicial contra o lesante. Mas não é só para estes elementos comuns que vale a proi-
bição de cumular a indernniz.ação pelo interesse negativo e pelo interesse positivo, e antes para
lodos. Há que detenninar, para cada componente ou rubrica de prejuízo cm queslào, se ela
se reporta ao interesse negativo ou ao interesse positivo, não podendo ser somadas rubricas
correspondentes aos dois, sob pena de se colocar o lesado em melhor situação do que esta-
ria em cada uma das hipóteses relevantes e se desrespeitar a exigência de causalidade.
Apesar da aparente clareza da separação entre a indemniz.ação correspondente ao inte-
resse negativo e ao interesse positivo, depara-se, por vezes, com a consequência da cumula-
ção, pelo menos parcial, que não é posta em causa por não se averiguar a compatibilidade
de fundamentos e medidas da indernniz.ação.

bb) Exclusão da cumulação nas hipóteses dos artigos 900.' e 910.'

r
É o que acontece, pelo menos 821 ), em duas das poucas normas em que o Código Civil
se referiu à indernniz.ação pelo interesse contratual negativo, tal como a doutrina até hoje as tem

(2820) Terão, porém, evidentemente, de ser desconsideradas se a indemnização pelo interesse no cumpri·
menlo incluir o lucro cessante, que leria resultado deste, o qual, como referimos, se lem de computar como se
leria verificado, isto é, líquido dessas despesas. Assim, por ex., a decisão do Tribunal de Roma de 1 de Março
de 2000 (Gi11rispn1denza Romana, 2000, p. 316, e lb. na base de dados JurisData, Milano, Giuffré): ''Na liqui-
dação do dano sofrido pelo dono da obra por incumprimento pelo empreiteiro e consequente n:solução do con-
traio, não é admissível o cúmulo do interesse negativo (as despesas para a conclusão do contraio) com o posi-
tivo (o 'q11antum /ucrari pot11i), porque de outro modo a parte não inadimplenle realimia uma vantagem superior
àquela que teria obtido no caso de pontual cumprimento".
(llll) Um cúmulo de elementos integrantes do inten:sse contratual negativo e do inten:sse contratual posi-
tivo poderia resultar também, por exemplo, do regime dosfrotos consagrado nos arts. 1270.º e 1271.º, aplicá-
vel por força do art. 289.º, n.º 3, cumulado com a indemnização em caso de resolução por não cumprimento.
Com efeito, aquele regime permite ao possuidor (contraente) de boa fé lesado fazer seus os frutos (por exemplo.
as rendas de um imóvel) percebidos até ao momento em que cessa esse estado subjeclivo, e impõe ao lesante de
má fé a restituição daqueles que a coisa produziu enquanto esteve na sua posse e que responda, "além disso, pelo valor
daqueles que um proprietário diligente poderia ter obtido". Esta indemnização pelos frutos percipiendos, que na
relação entre as partes no contraio visa colocar o so/vens na situação em que estaria (enquanto proprielário diligente)
se não tivesse executado a sua contraprestação - e, portanto, corresponde ao interesse contratual negativo -, não
pode, porém, ser cumulada, quando se verifique uma resolução do conlrato por não cumprimento do conlraenle de
má fé, com a indemnização por não cwnprimento, incluindo o valor da fruição da prestação a que linha direito (indem-
nização que entendemos poder ser exigida no caso de resolução, em atenção ao seu fundamento). lnversamenle,
o accipiens de boa fé que reclame um ressarcimento com:spondente ao interesse negativo, com reparação do dano
resultante de não ter fruído a própria prestação que executou, não deveria poder cumular esse dano com o direito
a conservar os frutos da contraprestação que recebeu e deve restituir - direito que, porém, a nossa lei lhe reco-
 1010 Pane li - A teoria do i111eresse negati1•0 e do interme posi1ivo

tentado interpretar e justificar (embora não sob o prisma da compatibilidade entre o interesse coo-
tratual negativo e o interesse contratual positivo). Referimo-nos aos artigos 900.º e 910.º 082~,
disposições em que - há que reconhecer - a complexidade do regime do Código Civil para
a indemnização em caso de venda de coisa alheia, de bens onerados ou de coisa defeituosa
atingiu um ponto alto 0823), e cujos alcance e justificação, apesar dos esforços e da aparente coo-
cordância da doutrina (2 824), nem se afiguram claros (2825) nem ficaram isentos de crítica 0826).

nhece (art. 1270.º, n.º 1). Assim, tb. A. LUMINOSO, "II danno da risoluzione", cit., pp. 234 e ss., 412 e ss., ID., "Obbli-
gazioni restitutorie ... ", cil., pp. 24 e s., A. SAGNA, II risarcimenro ... , cit., p. 183, defendendo que, quando o
demandanle fiel segue, na resolução, a via do ress:m:imento do dano corresp. ao interesse positivo, não poderá cumu-
lar com ele lb. o dano pelo atraso na restituição da prestação executada, e que se, pelo contrário, reclama o res·
sarcimenlo do dano corresp. ao interesse negativo, pode reclamar o ressarcimento das perdas sofridas em canse·
quência da perda de disponibilidade, a partir do dia da entrega da prestação que executou, mas é obrigado a
restituir o frutos da contraprestação posteriores à entrega, não podendo cumular elementos da indemnização cor-
resp. ao interesse positivo com a indemnização pelo interesse negativo que escolheu.
Aliàs. mesmo apenas no que toca às restituições dos frutos percebidos e exigência de uma indemnização
pelos percipiendos o regime dos arts. 1270.º e s. parece-nos, como referimos, questionável quando aplicado (não
apenas à relação possuidoriproprielário, mas) à relação entre as partes num contraio bilateral, só podendo buscai
justificação numa intenção especificamente sancionatória (ou preventiva), destoante dos vectores que devem guiar
a disciplina das restituições (e da responsabilidade civil).
Para outra hipótese de cumulação de elementos do interesse contratual negativo e do interesse contratual
positivo, prevista no art 161.º, n.º 3, do Código do Mercado de Valores Mobiliários, para a responsabilidade pelo
conteúdo do prospetto, v. infra, n.º 45, e), n. 4168.
~) O interesse contratual negativo é referido expressamente nos n."' 2 desses artigos (assim, lb., para o
art. 900.º, C. MOTA Pooo, Ceuão ... , ciL, p. 460). As outras duas normas em que o Código Civil se referiu expres-
samente ao interesse contratllal negativo para medir a indemnização são - recordamos - os arts. 898.º e 908.º
(2Cl) Considerando "algo complexa" a formulação adaptada pelo legislador para disciplinar as obrigações
de indemnizar na venda de coisa alheia, com "três fundamentos de indemnização, no âmbito dos quais se esta·
belece um concurso de pretensões", L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, m, 2005, cil, p. 102.
(112') Referimo-nos fundamentalmente à justificação adiantada em F. PIRES DE LrMAIJ. AtrnJNES VAREU..
Código Civil anotado, vai. íl, cit., anots. aos ans. 900.º e 910.º, resp. pp. 192 e s. e 202, acolhida em: M. BAP.
nsrA loPES. Do contrato de compra e venda ... , cil, pp. 152 e 167, M. CARNEIRO DA fRADA, "Perturbações tipi·
cas do contraio de compra e venda", ciL, pp. 59 e s., 71. E v. tb. J. CALVÃO DA SJLYA, Compra e venda de coi·
sas defei/J.Josas, cil, p. 15, l. MENEZES LmAo, Direito das obrigações, líl, cit., pp. 104 e s., 115, 123 e s., PAULO
Ouva Ü!P\HA, "Venda de bens alheios", Revista da Ordem dos Advogados, n.º 47 (1987), pp. 421-472, PEDRO
ROMANO MARTI~"EZ. Direilo das obrigações (parle especial): contratos, 2.' ed., Coimbra, Almedina, 2003,
pp. 116 e s., D. BÁl.TOLO, "Venda de bens alheios", cil., pp. 416 e s., YARA MIRANDA, "Venda de coisa alheia",
Themís, aoo 6 (2005), pp. 111-144 (136 e s.). V. tb. ARMANDO BRAGA, Contrato de compra e venda - estudo
prático - doulrina e jurisprudência, 3.' ed., Porto, 1994, pp. 106 e s., 115.
(llll) Assim, RAÚI. VENTURA, "O contrato de compra e venda no Código Civil", ROA, ano 40.º (1980),
pp. 306-348 (324). quer para o n.º 1 do art. 900.º ("dificil é, porém, encontrar justificação para tal regime, isto
é, para considerar a indemnização de lucros cessantes nesse caso (falta de cumprimento da obrigação de conva-
lidação] específica da falta de cumprimento da obrigação de convalidar, em vez de a atribuir também à nulidade
do contrato"), quer para o n.º 2 ("é difícil determinar o alcance prático do preceito'l
(2126) Aul e ob. cits., pp. 324 e s.
Cup. li - A d1.1tir1,·ciu entre o interesse 11egati1•0 e o interesse positivo 1011

Intimamente ligadas ao sistema previsto pelo legislador de 1966 para as "patologias"

da compra e venda resultantes do carácter alheio, dos ónus ou limitações jurídicas ou dos
defeitos da coisa - que consistiu na previsão da invalidade da venda (e mesmo, no caso
da venda de bens alheios, a nulidade), com responsabilização objectiva (2 827 ) do vendedor
(salvo na venda de coisas defeituosas, nos termos do artigo 915. 0) pelo interesse contratual
negativo, acompanhada da imposição de um dever jurídico de promover a validação ou a
convalescença do contrato (ou a reparação ou substituição da coisa) (2 828 ) - essas normas
impõem uma indemnização ao vendedor que não cumpriu o seu dever de convalidar o
contrato ou de o fazer convalescer (ou de reparar ou substituir a coisa), e disciplinam as
relações dessa indemnização com aquela a que aquele fica adstrito logo pelo facto de ter
celebrado a venda de coisa alheia ou de bens onerados, com ou sem culpa (artigos 898.º
e 899.°, 908.° e 909.° (2 829 )). A justificação que veio a ser adiantada para esta disci-
plina (2830) reside, quanto à cumulação de indemnizações (permitida nos n. 0s 1 dos arti-
gos 900.° e 910.°), no facto de "ao vício originário se juntar o não cumprimento da obri-
gação que deriva da necessidade de reparação desse vício", ou da necessidade de convalidar
3
0 contrato (28 1), e (quanto à parte final desses mesmos n. 1 e aos n. 2 dos arti-
05 05

gos 900.° e 91 O.º) na "necessidade de afastar possíveis duplicações" (2832) de indemniza-

ção, por isso se prevendo que o prejuízo que foi comum não pode ser reclamado duas
vezes e, quanto aos lucros cessantes, que o comprador tem de optar entre reclamar os
lucros que deixou de obter por ter celebrado o contrato e os que teria obtido no caso do

(2827) Falando de culpa in contrahendo, cf., porém, a exposição de motivos de INOCÊNCIO GALVÃO TEL-
LES, "Contratos civis - Exposição de motivos", RFDUL, 1953, pp. 144-221 (160), tb. em "Contratos civis: pro-
jecto completo de um título do futuro Código Civil português e respectiva exposição de motivos", in BMJ, n.' 83.
1959, pp. 114-282 (129).
(2828) Para a explicação desse regime, com responsabilização do vendedor indcpendentemenle da
evicção, v. 1. GALVÃO TELLES, "Contratos civis - Exposição de motivos", RFDUL, pp. 151-162 (ou "Con-
tratos civis: projecto completo de um título do futuro Código Civil português e respectiva exposição de moti-
vos", BMJ, pp. 125-131).
(1829) A delimitação recíproca do âmbito destas disposições e a sua relação com o regime geral da com-
pra e venda são, todavia, pouco claras, quer por força da sua letra, quer de outros arg. sistemáticos, quanto,
designadamente, ao regime indemnizatório que é de aplicar ao vendedor que actuou sem dolo, mas negligente-
mente, isto é, com culpa. V. infra, n.º 43, a}, e esp. n. 3378.
(2830) Resultante já do anleprojecto de INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, "Contratos em especial - 1 e íl:
Compra e venda e locação", RFDUL, 1948, cit., art. 32.º, p. 186, art. 42.0, pp. 188 e s. As cits. exposições de
motivos não se referiam, porém, especificamente ao regime da indemnização pelo não cumprimento da obriga-
ção de convalidar ou fazer convalescer o contraio, e sua relação com as outras indemnizações.
(28ll) Assim, F. PIRES DE L1MAIJ. ANruNES VARELA, Código Civil anotado, vol. n. cil, anol 1ao arL 910.º,
p. 202.
(21 32) V., por lodos, F. PIRES DE LIMAiJ. ANluNES VARELA, Código Civil anotado, vol. 0, cil., anol ao
arl 900.º, p. 193.
 cumprimento da obrigação de convalidar ou fazer convalescer o contrato (ou de reparar ou
substituir a coisa (2 833 )).
Ora, estas nonnas interessam-nos aqui justamente na medida cm que nelas se disciplina
uma cumulação de indemnizações correspondentes ao interesse contratual negativo ("regulada
nos artigos anteriores", isto é, nos artigos 898.º e seg., 908.º e seg.) e ao interesse positivo
(artigos 900.º, n.º 1, e 910.º, n.º 1).
Quanto a esta última qualificação da indemnização pelo não cumprimento da obriga-
ção de convalidar ou de fazer convalescer o contrato, ela não parece sofrer grandes dúvidas,
sendo salientada na doutrina (28 34). Apesar de se discutir se a obrigação de convalidação, pre-
vista no artigo 895.º, é ainda de origem contratual (2 835 ) ou é um dever ou obrigação
legal (2 836 ) - ainda que "de raiz contratual" (2837) - , bem como o seu alcance, como obri-
gação de meios (2 838 ) ou de resultado (2839), parece claro que o seu não cumprimento cons-

(2833) Referimo-nos a panir de agora, neste ponto, apenas à indemnização pelo não cumprimento das obri-
gações de convalidar ou fazer convalescer o contrato, sendo as conclusões a propósito delas aplicáveis tb. à rela-
ção entre a indemnização pelo não cumprimento dos deveres de reparar ou substituir a coisa e de indemnizar o
comprador pela celebração do contrato, quando estes existam.
(2834) e. MOTA PINTO, Cessão .. ., cit., pp. 464, n. 1, 466, M. CARNEIRO DA FRADA, "Perturbações típicas
do contrato de compra e venda", cit., pp. 59 (interesse no cumprimento), 71 (interesse contratual positivo), PEDRO
ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigações (parte especial): contratos, cit., p. 129 (dano positivo), L. MENEZES
LEITÃO, Direito das obrigações, Ili, cit., p. 104, ID., Cessão de créditos, cit., p. 353.
(2811) Uma "sobrevivência modificada da obrigação de garantia da produção do efeito translativo", dada
ao comprador de boa fé - M. CARNEIRO DA fRADA, "Perturbações típicas ... ", cit., p. 57. V. tb. M. 8Al'TISTA loPfS,
Do contrato de compra e venda .. ., cit., p. 149 ("invalidade mista").
O efeito consistente na obrigação de convalidação constitui mesmo um arg. para uma posição segundo a
qual a venda de coisa alheia seria afinal válida V. Y. MIRANDA, ''Venda de coisa alheia", cit., pp. 135 e s., 143 e s.,
defendendo que, onde a lei fala de nulidade e convalidação, deveria ler-se resolubilidade e execução. E cf. tb.
L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, Ili, cit., p. !OI, n. 229, considerando dispensável o regime da nuli-
dade. A tese não nos convence, não permitindo, desde logo, explicar o regime da venda de coisa alheia quando
o comprador está de má fé (estando ou não o vendedor de boa fé).
(28l6) Como salientou logo 1. GALVÃO TELLES, "Contratos civis - Exposição de motivos", cit., p. 158
(="Contratos civis: projecto completo ... ", cit., p. 127). No mesmo sentido, P. ROMANO MARTINEZ, Direito das obri-
gações (parte especial): contratos, cit., p. 117, P. ÜLAVO CUNHA, ob. cit., p. 458, n. 92, D. BARTOLO, ob. cil, p. 413.
(lR37) F. PIRES DE L1MAIJ. ANTuNES VARELA, Código Civil anotado, vol. II, cit., ano!. 1 ao art. 900.º, p. 193.
(2838) e. MOTA PINTO, Cessão .. ., cit., p. 461.
(2839) R. VENTURA, "O contrato de compra e venda ... ", cit., p. 317, e, substancialmente, Y. MIRANDA, ob.
cil., p. 136. E tb., para o vendedor de má fé, M. CARNEIRO DA FRADA, "Perturbações típicas ... ", cit., p. 60,
e D. BÁRTOLO, ob. cit., pp. 415, s.
Não parece que a má fé do vendedor, no momento da venda, baste logo para afirmar a culpa do vende-
dor no não cumprimento da obrigação de convalidação, antes, como em qualquer outra obrigação, sendo neces-
sário que o não cumprimento seja culposo (v. L. MENEZES LEITÃO, ob. cit., p. 104). Há, porém, quem contesle
que o vendedor que não conseguiu adquirir a coisa ao terceiro proprietário possa liberar-se invocando simples-
mente a falta de vontade de alienação por parte daquele - contra tal liberação, R. VENTURA, ob. cit., p. 317,
Y. MIRANDA, ob. cil., p. 136.
CC1p. li - A cli.11111ílio enlre o interesse negativo e o interene posilivo 1013

litui o vendedor cm responsabilidade obrigacional, sendo, nesse sentido, uma obrigação como
qualquer outra, por cujo não cumprimento o vendedor será responsável se actuou culposa-
mente (2 84 º), devendo indemnizar o comprador pelo interesse positivo. Com efeito, a indem-
nização pela falta ou retardamento do cumprimento da obrigação de convalidação ou pelo não
cumprimento da obrigação de fazer convalescer o contrato tem como medida o interesse no
cumprimento desta obrigação de convalidação ou de fazer convalescer o contrato. Este inte-
resse do comprador é, aliás, idêntico ao interesse positivo na validade do contrato, e coincide
cm regra com o interesse no cumprimento do contrato (mesmo quanto à indemnização pelos
danos do atraso na convalidação realizada da venda de bens alheios (2 841 ), coincidentes em

(2R40) Assim, L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, III, cil., p. 104. Recorde-se que a exigência
de culpa do devedor é a regra geral mesmo na responsabilidade obrigacional, e em nenhum preceito se prevê que
o vendedor garante, independentemente de culpa, a convalidação do contrato. O art. 899.', ao prever uma obri-
gação de indemnização mesmo que o vendedor tenha agido sem dolo nem culpa, reporta-se ao interesse negativo
quando o contrato permaneça nulo, e, quando seja convalidado, limita-se aos danos emergenles (que não resul-
tem de despesas votuptuárias) que o comprador não teria sofrido se o conirato fosse válido desde o início. Por
outro lado, o art. 900.', n.' t, ao prever uma indemnização peta não convalidação da venda, começa por pôr a hipó-
tese de responsabilidade do vendedor ("Se o vendedor for responsável pelo não cumprimento da obrigação de sanar
a nulidade da venda ou peta mora no seu cumprimento"), não a ligando como consequência automática à falta
de convatidação (como seria o caso se não se exigisse a culpa do vendedor).
(2841) A convatidação só é afastada pelas circunstâncias previstas no art. 896.', entre as quais se não
encontra o simples facto de o caracter alheio da coisa já ler causado prej11izo ao comprador (a indemnização pelo
atraso na produção de efeitos do negócio, que referimos no texto, está, aliás, prevista no art. 898.'), diversa-
mente do que acontece com os ónus ou limitações na venda de bens onerados (art. 906.º, n.º 2). Neste caso (e, por
remissão, no da venda de coisas defeituosas), nos termos do art. 906.º, n.º 2, a convalescença do contrato não
poderá ter lugar quando a existência de ónus ou limitações no direito ou de defeitos na coisa lenha já causado
prejuizo ao comprador. Por isso tb. não se dá a propósito da indemnização relevo à mora ou retardamento no
não cumprimento da obrigação de fazer convalescer o contraio, ou de reparar ou substituir a coisa (art. 9!0.0,
n.' J e n.º 2, in fine), diversamente do que acontece na venda de bens alheios, em que se prevê uma responsa·
bilidade do vendedor pelo não cumprimento da obrigação de sanar a nulidade da venda "ou peta mora no seu cum-
primento", no art. 900.º, n.°' 1 e 2, in fine.
Diga-se, ainda, que a responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação de convalidação não parece ser
sempre afastada pela verificação de qualquer das hipóteses previstas no art. 896.', n.' 1. de m/11sào do efeito
convalidalório. Com efeito, apesar de o contrato se não vir já a poder convalidar por força da aquisição da pro-
priedade da coisa ou do direito vendido, nos termos do art. 896.º, n.º 1, alínea a), é concebível que exista
responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação de convalidação, pois, nos lermos do art. 897.'. n.º 2, o
comprador pode subordinar a esse não cumprimento, dentro do prazo que o tribunal fixar, o efeito de exclusão
da convalidação nos termos da alínea a) do n.0 1 do art. 896.º Se, porém, o comprador nada disser no sentido
de uma tal subordinação, a sua declaração, nos termos da alínea b) do n.º 1 do art. 896.', a aceitar a reslituição
do preço ou o pagamento da indemnização, ou (nos termos das alíneas a), e) ou d)) no sentido da nulidade do
contraio, parecem excluir a obrigação de convalidação e a responsabilidade pelo seu não cumprimento (sendo sobre-
tudo aqui que residirá o sentido útil do art. 897. 0, n. 0 2, pois já pareceria resultar das regras gerais a possi-
bilidade de o comprador pedir ao tribunal que fixasse um prazo para o vendedor cumprir a obrigação de con-
validação, e deduzir, como pedido subsidiário, um pedido de declaração de nulidade, para o caso de o vendedor
 1014 Parte li - A teorw do intereHe ne~aurn e do inJereJJt pom1. 0

regra com os prejuízos devidos ao facto de o contrato não ser "válido desde o começo"
previstos também no artigo 898.º). Trata-se, mais precisamente: no caso da venda de bens
alheios, do interesse na aquisição da propriedade (ou da titularidade do direito) pelo comprador,
como consequência da convalidação da propriedade, a qual tem como pressuposto a aquisi-
ção da propriedade (ou da titularidade do direito) pelo vendedor; no caso da venda de bens
onerados, do interesse na aquisição de um direito sem ónus ou limitações, como conse-
quência da sanação da anulabilidade, a qual tem como pressuposto a expurgação dos ónus ou
limitações; e no caso da venda de coisas defeituosas o interesse no cumprimento da obriga-
ção de fazer convalescer o contrato pela reparação ou substituição (2 842 ) é o interesse na
aquisição de uma coisa sem defeitos, como consequência da sanação da anulabilidade, a
qual tem como pressuposto a eliminação dos defeitos por reparação ou substituição da coisa.
A aquisição da propriedade, a expurgação dos ónus ou limitações e a reparação ou substituição
da coisa são, pois, o conteúdo da obrigação de sanação da invalidade (2 843 ).
Por outro lado, a indemnização "regulada nos artigos anteriores" (artigo 900.°, n.º 1),
ou que "o comprador tenha direito a receber na confonnidade dos artigos precedentes"
(artigo 91 O.°, n.° 1), é uma indemnização pelo interesse negativo, isto é, pelo prejuízo que o
comprador não sofreria se a compra e venda não tivesse sido celebrada - só não sendo essa
qualificação apropriada para a indemnização, prevista no artigo 898.° para os casos em que
a venda de coisa alheia é convalidada (2844), pelo prejuízos que o comprador não teria sofrido

não cumprir). Como é natural, já o vendedor, só por si, não pode, nos casos em que existe obrigação de con-
validação, afastar o efeito convalidatório, nos termos do art. 896.º, n.º 1, alíneas a) e d), pois não pode opor
a nulidade ao comprador de boa fé, e, nos tennos do art. 897.º, n.º 1, a obrigação de convalidação apenas existe
se o comprador estiver de boa fé.
(284 2) Vendo a obrigação de reparação ou de substituição da coisa ainda como concretização da obriga-
ção geral de fazer convalescer o contrato, v., aliás, F. PIRES DE LIMAIJ. ANTUNES VARELA, Código Civil anoiado,
vol. !, cit., ano!. I ao art. 914.º, p. 209, C. MOTA PINTO, Teoria geral ... , 4.' ed. por A. PINTO MONTEIROIP. MOTA
PINTO, cil., p. 501, 1. D. HARKE, "Das lrrtumsrccht. .. ", cil., n. 102.
(2841) Para J. BAPTISTA MACHADO, "A resolução por incumprimento e a indemnização'', cit., p. 212, quando
o "comprador opia inicialmente pela expurgação dos ónus (art. 907.') ou pela reparação ou substituição da coisa
(art. 914.º) e o vendedor não cumpre qualquer dessas obrigações dentro do prazo a que se refere o art. 907.º, n.º 2.
ou. respeclivamenle, do prazo razoável fixado pelo comprador nos tennos do art. 808.º, n. 0 1, então cai-se no regime
do art. 801.º, n.º 2" Nesta perspectiva, quando o comprador optar pela expurgação ou pela reparação ou substiruiçào,
a consequência deixaria de ser a anulação, para passar a ser o não cumprimento nos tennos gerais, e eventualmente
a resolução. O art. 910.º, n.º 1, parece, porém, pressupor a possibilidade de uma cumulação de indemnizações cm
caso de anulação e de não cumprimento da obrigação de expurgação dos ónus (ou de reparação ou subsli!Uição).
(2844 ) A responsabilidade prevista nessa disposição, para os casos em que o contraio é convalidado, pode não
resultar do retardamento no cumprimento da obrigação de convalidação propriamente dita, pela aquisição da propriedade
da coisa, mas da própria conclusão do contrato - pense-se, por exemplo, que o paradeiro do proprietário da coisa
(cujo carácier alheio o vendedor devia conhecer no momento da celebração do contrato) era incerto, mas que, logo
que foi conhecido, o vendedor lha comprou, não tendo incorrido em qualquer mora no cumprimento da obrigação de
convalidação. Ainda assim, o vendedor será responsável nos tennos do artigo 898.º (tendo actuado culposa-
Cap. li - A dwinçiio enlre o inreresJe negativo e o inltre.JJt posiJi~·o 1015

se o contrato fosse válido desde o começo. Excluiremos, pois, da nossa apreciação da relação
entre as indemnizações, prevista no artigo 900.º, esta última hipótese, que só pode verificar-se
na venda de coisa alheia que seja convalidada (2845), em que não está em causa qualquer cumu-
lação entre o interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo (™6).
Delimitado o campo de hipóteses que nos interessam àquelas em que os artigos 900.º
e 91 O.º se referem a uma indemnização pelo interesse negativo (como prejuíz.o resultante da
celebração do contrato, que o lesado não sofreria se este não tivesse sido celebrado) e a
outra correspondente ao interesse positivo, referente ao cumprimento da obrigação de sana-
ção da invalidade (a "indemnização pela não convalidação da venda" ou pelo "não cumpri-
mento da obrigação de fazer convalescer o contrato") (2847 ), importa verificar como coordena
a lei esta diversas indemnizações.
Os artigos 900.º, n.º 1, e 910.º, n.º 1, admitem a cumulação dessas indemnizações
- um concurso de pretensões (2848 ) - , apenas a excluindo quanto ao dano emergente na parte
em que "o prejuízo foi comum" Os artigos 900.º e 910.º (n.os 1, parte finais) não só admi-
tem, pois, que o prejuízo pela celebração do contrato seja comum ("salvo na parte em que
o prejuízo for comum" (2 849)) ao que resulta da não sanação da invalidade - isto é, que o

mente). Mas tratar-se-á sempre de uma indemnização pelos prejuízos que o comprador não leria sofrido se o con-
blllo fosse válido desde o inicio (suponha-se que o preço da coisa, não fungível, desceu. e o comprador não pode agora
já obter por ela o mesmo valor, ou - o que é em grande parte o mesmo - que leve de deixar passar oportunida-
desde negócio favoráveis), a qual não corresponde ao int~ negativo, e antes ao inten:ssc contratual positivo (assim,
F. PIRES DE LIMA/l ANT\JNES VARELA, Código Civil anotado, vol. li, cil, anol 2 ao art 898.º, p. 191, L. MENEZES
LEITÃO, Direito das obrigações, m, cit., p. 103, ID., Cessão de créditos, cil, p. 353, 0. BARTOLO, ob. cil, p. 418).
(2841) Não se prevê qualquer obrigação de indemnização pela mora na convalescença do contrato anulá-
vel, no caso da venda de bens onerados (an. 908.'), porque, como referimos, se a existência dos ónus ou limi-
tações (ou dos defeitos) já causou prejuízo ao comprador, a convalescença está excluída (an. 906.º, n.º 2). Ocom-
prador que, nestas condições, invoca a anulabilidade mesmo contra a intenção do vendedor de expurgar os ónus
ou limitações, ou de reparar ou substituir a coisa, pode pedir o ressarcimento desses prejuízos, nos lermos dos
ans. 908.º e s., que dependem da anulação do contraio.
(2846) Assim, se é exaclo que, como afirmam F. PIRES DE L1w.!J. AmuNES VARELA, Código Civil ano-
tado, vol. II, cit., anot. ao an. 910.º, p. 202, "há perfeita correspondência entre a doutrina deste anigo e a do
anigo 900.º", o facto de neste último poder estar tb. em causa uma indemnização pelo interesse positivo (por o
contrato não ser "válido desde o começo") faz com que a sua aplicação conduza, nesse caso, a resultados muito
diver.;os. Estará então em causa a cumulação entre duas indemnizações pelo interesse positivo - por o contraio
não ser "válido desde o começo" e por não ter sido logo convalidado - com uma relevância diversa da que ora
nos interessa (naquele caso, aliás, os prejuízos deverão ser quase todos comuns).
(2847) Deixando do mesmo passo claro que se traia de prejuízos diversos, que se ligam a deveres viola-
dos (ou, considerando a possibilidade de responsabilidade mesmo sem culpa do vendedor, ao fim da norma que
prevê a responsabilidade) e a eventos lesivos que são também diversos.
(l848) L. MENFZES LEITÃO, Direito das obrigações, m. cil, pp. 104, 115, 124, D. BÁRTIJLO, ob. ciL, p. 416.
(2 84 9) O anteprojecto de 1. GALVÃO TELLES empregava o plural ("salvo na pane em que os prejuízos
forem comuns") - v. "Contratos em especial -1 e II: Compra e venda e locação", RFDUL, 1948, cil., art 32.0,
n.º 1, p. 186, art. 42.º, n.º 1, p. 189.
 1016 Parte li - A teoria Jo imercsse 11egc11ii.·u e do interesse pomfro

interesse negativo, na não celebração do contrato, coincida, pelo menos em parte, com o
interesse positivo, no cumprimento da obrigação de convalidaçào ou de fazer convalescer o
contrato (interesse na sanação da invalidade ou, para o caso da venda de bens alheios, na vali-
dade desde o início) - como obrigam a uma comparação entre os diversos elementos, ou
rubricas, do prejuízo em concreto, para se não duplicar a exigência dos prejuízos que foram
comuns, como acontecerá frequentemente (2850).
Já o n.º 2 dos artigos 900.º e 910.º é mais restritivo para os lucros cessantes, só se apli-
cando, pois, à coordenação com as indemnizações previstas nos artigos 898.º e 908.º (2 851 )
(na medida em que nos arts. 899.º e 909.º apenas se prevê uma indemnização pelos danos emer-
gentes (2 852 )). Esses artigos 900.º, n.º 2, e 910.º, n.º 2, excluem totalmente a cumulação e

(281º) Assim, dir-se-á (sem pretensões de exaustividade) que o prejuízo resultante da mora no cumprimento
da obrigação de sanação (art. 900.º, n.º 1) é, como referimos, em regra comum ao prejuízo resultanle de a venda
não ser válida "desde o começo" (art. 898."). Nos danos emergentes, as despesas tomadas inúteis (deslocações,
comunicações, encomendas de equipamento, etc.), efectuadas pelo comprador, por ex., para a celebração do con-
trato (incluindo despesas notariais ou registais), a preparação da recepção da prestação ou do cumprimento pela
sua parte (incluindo as despesas justificadas pelo financiamento da contraprestação) são comuns tanto ao prejuízo
que o comprador não sofreria se a compra não tivesse sido celebrada (pois não teria, desde logo, incorrido nes-
sas despesas) como se tivesse sido sanada a invalidade (pois então teria incorrido netas, mas não se teriam tor-
nado inúteis). Do mesmo modo, são comuns: os gastos com a verificação e avaliação do dano, por ex. com ava-
liações dos bens alienados, para conhecimento dos ónus ou limitações (deslocações, comunicações, certidões,
despesas com advogado, etc.), ou com o exame pericial da coisa adquirida para identificação do defeito, pois 0
comprador não leria incorrido neles nem se não tivesse sido celebrado o negócio, nem se este tivesse sido !or-
nado válido; as despesas judiciais, em que o comprador incorreu na acção contra o vendedor; os danos indirec-
tos, em outros bens do comprador, designadamente provocados pelo defeito da coisa, ou pela limitação do direito.
Não é comum o prejuízo que resulte apenas da falta de cumprimento da obrigação de sanação da invalidade, e
não logo do retardamento nesse cumprimento (cf. arts. 898.º e 900.º, n.º 1) ou da celebração do contrato invá-
lido. É o caso, por exemplo, quanto aos danos emergenles, do acréscimo de despesas, tomado inútil (por ex., inves-
timentos), em que o comprador incorreu apenas por ter legitimamente confiado em que o vendedor iria real-
mente adquirir a propriedade da coisa, expurgar os ónus ou limitações ou reparar ou substituir a coisa.
V. tb. a distinção teórica entre as obrigações violadas, em R. VENTURA, ob. cil., p. 322, sem deixar,
porém, de notar, logo a seguir, a sobreposição na prática das obrigações, pois os prejuízos resultam "pelo menos
em grande parte, simultaneamente dos dois factos, o contrato ser nulo e o contrato continuar nulo, por fallar o
cumprimento do dever de convalidar" Porém, esta formulação não exprime suficientemente, a nosso ver, a
diferença entre as hipóteses de interesse contratual negativo e de interesse contratual positivo a que se referem
as normas em causa, e com que o Autor não trabalhava a este propósito.
(28l 1) Estas normas são, aliás, das poucas existentes no Código Civil que concedem relevância, para
efeitos de regime, à distinção entre danos emergentes e lucro cessante (falando numa restrição ao critério do
art. 564.', v. L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, Ili, cit., p. 104, n. 233).
(llll) Em F. PIRES DE LIMAIJ. ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. 1, cit., p. 193, ano!. 3 ao
art. 900.º, exprime-se essa restrição do âmbito do art. 900.º, n.º 2, que não se aplica ao caso do art. 899. • dizendo
que "nunca são comuns os prejuízos resultantes dos lucescos cessantes, porque estes só são atendíveis em rela-
ção à obrigação de convalidar e não em relação à indemnização do artigo 899.'".
Cap. li - A di~w1riio entre o interesse negatil'O e o interesse positivo 1017

impõem (2 853 ) ao comprador que opte entre a indemnização do lucro cessante pela celebra-
ção do contrato inválido e a do lucro cessante pela falta ou retardamento da convalidação (ou
pela não convalescença do contra Lo), contrariamente ao que resultaria do n.º 1 (285 4). Este
regime foi justificado com a dificuldade prática da distinção entre os lucros cessantes em ques-
tão, que teria levado o legislador a uma atitude radical, no intuito de evitar a duplicação (2855).
Mas esta explicação baseada na dificuldade prática de distinção (28 56) não se nos afigura
convincente (28 57 ), desde logo, porque não parece que a distinção na prática entre lucros
cessantes pela própria celebração do contrato (lucros cessantes do interesse contratual nega-
tivo, incluindo, designadamente, outras oportunidades perdidas) e lucros cessantes pela falta
de sanação da invalidade (integrantes do interesse contratual positivo, incluindo em especial
as vantagens ou lucros específicos daquele contrato de compra e venda) se depare com difi-
culdades tão insuperáveis, ou, sequer, maiores do que as que existem em geral para os danos
emergentes, para os quais porém, o legislador não obrigou à partida a uma opção, e antes reme-
teu para o critério do "prejuízo comum" (28 58).
A explicação terá, pois, de residir alhures. Para a enquadrar, há que (antes de passar
aos lucros cessantes) perguntar se realmente os artigos 900.º, n.º 1, e 910.º, n.º 1, permitem
uma cumulação entre indemnizações correspondentes ao interesse contratual negativo e ao inte-
resse contratual positivo. A referida cumulação parece à primeira vista ser admitida pela lei.

(285J) E não apenas "permite[ m)'', como escrevem F. PIRES DE L1MAIJ. ANTUNES VARELA, Código Civil
anotado, vol. II, cit., anol. 1 ao art. 91 O.º, p. 202.
(285•) Com efeito, os lucros cessantes pela celebração do contrato e pela falta ou retardamento da con-
validação não são, na sua grande maioria, comuns, pelo que os n." 2 dos arts. 900.º e 910.º (cf. o "Mas'' com
que se iniciam as disposições), ao imporem ao comprador a opção entre "a indemnização dos lucros cessantes pela
celebração do contrato nulo [ou que veio a ser anulado] e a dos lucros cessantes pela falta ou retardamento da
convalidação [ou pelo facto de não ser sanada a anulabilidade]", tendem a limitar eíectivamente as possibilida-
des do comprador.
(2155) A opção, que se impõe só para o lucro cessante, é explicada por F. PIRES DE L1MAIJ. ANTUNES
VARELA, Código Civil anotado, vol. II, cit., p. 193, anot. 4 ao art. 900.º, por, na hipótese dos lucros cessantes,
ser praticamente impossível, "saber se eles derivam da nulidade ou do não cumprimento da obrigação de a
sanar''. Para evitar o problema, tomando impossível uma duplicação, ter-se-ia cortado "a dificuldade da distin-
ção pela raiz". Assim, tb. M. J. ALMEIDA Com, Direi/o das obrigações, cit., p. 597, n. 2. M. CARNEIRO DA FRADA.
"Perturbações típicas ... ", cit., p. 71 (para o art. 910. 0, n.0 2), Y. MIRANDA, "Venda de coisa alheia", ciL, p. 136.
(2856) Que se não encontra, aliás, na exposição de motivos.
(2151) V. tb. a crítica ao regime por R. VENTURA, "O contrato de compra e venda ... ", cit. p. 324: esta
justificação significa que apenas se concederia no art. 900.º, n.0 2, ao comprador uma escolha do fundamento da
indemnização, "sem vantagem prática e com possível desvantagem, se, como parm, a escolha for irrevogável,
e quanto ao fundamento escolhido o vendedor puder invocar uma causa liberatória que não existiria para o outro
fundamento"
(2858) Como os ex. referidos (v. a últ. n. do parágrafo anterior) mostram, dir-se-ia, até, que a dificuldade
de distinção é maior para os danos emergentes, em que o prejuízo é mais frequentemente comum, do que para
os lucros cessantes.
Assim, por exemplo, na venda de bens alheios, sendo o vendedor obrigado a convalidar 0 con.
trato, se se constituir cm responsabilidade por o não fazer, a respectiva indemnização acres-
ceria à indemnização por ter celebrado o contrato. É o que parece dispor o artigo 900.º, n.º 1
ao prever que a indemnização pela falta de convalidação acresce à resultante dos artigo;
anteriores, entre as quais está a resultante da celebração do contrato. Todavia, se prosseguir-
mos a indagação perguntando-nos a que situações hipotéticas se referem essas indemnizações,
logo se conclui que a sua exigência simultânea pressupõe uma posição contraditória do deman-
dante: por um lado, exige a convalidação como fundamento da indemnização pelo não cum-
primento da respectiva obrigação; por outro lado, invoca a nulidade, ou baseia-se nela, para efei-
tos da indemnização resultante da nulidade (285 9). E, independentemente dessa contradição do
demandante, a cumulação de uma indemnização pelo interesse contratual negativo com uma
indemnização pelo interesse positivo (no caso, na validade do contrato), não justificada pela cau-
salidade em relação ao evento lesivo, deixaria o comprador numa situação melhor do que
aquela cm que estaria, quer se o contrato não tivesse sido celebrado, quer se tivesse sido con·
validado, e isto mesmo considerando apenas os danos emergentes (2860).
Assim, por exemplo, os n.º' 1 dos artigos 900.º e 909.º permitiriam ao comprador que se
viu privado da coisa alheia ou onerada que comprara, ou que por essas razões não a chegou
a receber, e cujo vendedor se constituiu em responsabilidade por não cumprir as obrigações
de convalidar (ou fazer convalescer o contrato), pedir uma indemnização tanto pelos juros ou
pelas prestações do empréstimo que contraiu para adquirir a coisa, correspondentes aos danos
emergentes do interesse contratual negativo (danos emergentes que não teria sofrido se a
compra não tivesse sido celebrada) como, cumulativamente, pelas rendas ou alugueres que con·

(2859) Como referimos, J. BAPTISTA MACHADO, "A resolução por incumprimento e a indemnização", cit.,
p. 212. afinna que o comprador tem o ónus de optar logo de início entre a invalidade e exigir a convalescença,
reparação ou substituição (quando o possa fazer, isto é, quando ainda disponha destes direitos). É certo que, por
ex .. no caso da venda de bens onerados, sendo a sanção uma anulabilidade, que o comprador tem de invocar e
fazer valer, este tem de optar entre esta invocação ou exigir a expurgação dos ónus ou a reparação ou substitui·
ção. Mas o legislador preocupou-se com a sequência destes efeitos, ao prever: para a nulidade, no art. 897.', n.' 2,
que o credor pode subordinar o pedido de declaração de nulidade ao não cumprimento da obrigação de convali·
dação; para a anulabilidade, que o comprador pode requerer ao tribunal a fixação de um prazo para a expurga·
ção dos ónus, e só depois invocar a anulabilidade. Os arts. 900.º e 91 O.º, porém, pennitem que o comprador cumule
pretensões indemnizatórias em situações de invalidade invocada (por ter sido celebrado um negócio nulo, ou
que foi anulado) e no não cumprimento da obrigação de convalidação ou de convalescença.
(2B60) Cf., aliás, a consideração com que F. PIRES OE LIMA e 1. ANTUNES VARELA, anot. 1 ao art. 910.'.
cit., p. 202 (acompanhado por F. PESSOA JORGE, "Parecer'', in A privatização .. ., cit., pp. 174 e s.), prosseguem
a sua justificação ("a falta de cumprimento da obrigação revela, em tais circunstâncias, uma contumácia do ven·
dedor inadimplente, que justifica o rigor da sanção estabelecida" - itálicos aditados), cujo claro tom sancion~­
tório faz suspeitar que, embora os prejuízos comuns só sejam ressarcíveis uma vez, e apesar da opção obnga~o­
ria do n.º 2, a junção do não cumprimento de uma outra obrigação não relevaria, afinal, apenas sob a perspectiva
indemnizatória.
Cap. li - A di\tur,âo entre o imeresu negativo e o interesse poJitivo 1019

tinuou a pagar para obter o gozo de coisa semelhante (apartamento, automóvel, etc.), e que
não teria pago se a coisa lhe tivesse sido entregue, que são danos emergentes integradores do
interesse contratual positivo (danos emergentes que não teria sofrido se o vendedor tivesse
cumprido a obrigação de convalidação). Todavia, se a coisa tivesse sido efectivamente entre-
gue ao comprador, por o contrato se ter convalidado, ele ler-se-ia vis/o obrigado apagar os
juros ou as prestações do empréstimo contraído, e, igualmente, se não tivesse celebrado a com-
pra e venda, teria conlinuado a pagar as rendas ou alugueres, sem que possa, por outro
lado, dizer-se que os prejuízos em causa são comuns, pois que se referem a duas hipóleses
diversas (comparação entre a nulidade e convalidação, por um lado, e comparação entre a cele-
bração e a não celebração do contrato, por outro) (2861).
Esta cumulação não pode deixar de ser considerada contraditória, pois, como referimos,
ninguém pode pretender ser simultaneamente colocado na situação em que estaria se não
tivesse sido celebrado um contrato (designadamente, se tivessem sido cumpridos os deveres
que levariam a não celebrar o contrato, ou se não tivesse sido suscitada a confiança resultante
do contrato) e na situação em que estaria se ele tivesse sido cumprido (se tivesse sido cum-
prida a obrigação emergente desse mesmo contrato), deixando-o em situação melhor do que
estaria em qualquer urna destas situações, isoladamente consideradas, a que se reporta o fun-
damento da indemnização.
Há, pois, que concluir, aplicando os princípios gerais, que os artigos 900.º, n.º 1,
e 910.º, n.º 1, não permitem a cumulação entre a indemnização pelo interesse contratual
negativo e a correspondente ao interesse contratual positivo (pela não convalidação do con-
trato), mesmo só para os danos emergentes - o mesmo acontecendo para a cumulação entre
danos emergentes correspondentes apenas a um dos referidos interesses e lucros cessantes do
outro (2862). Nesta óptica, o n.º 2 dos artigos 900.º e 910.' não é mais do que a aplicação

(2861) Numa certa perspectiva, a ideia de que a obrigação de convalidação, de fazer convalescer o con-
trato ou de reparação ou substituição, é uma obrigação legal, e não contratual, permitiria evitar a contradição que
resultaria de se permitir, caso contrário, nos arts. 900.º e 910.0 (aplicável este à venda de coisas defeituosas por
força do art. 913.º), a cumulação da indemnização pelo interesse contratual negativo (artigos 898.º e seg..
908.º e seg.) com a indemnização pelo interesse contratual positivo: isto é, cumular danos resultantes de o con-
trato ter existido (ter sido celebrado) com danos resultantes de não ter sido cumprido. Mas parece-nos que seria
uma distinção formal, reportando-se tal obrigação legal, como referimos, à convalidação ou "convalescença" do
contrato, e dirigindo-se à obtenção do mesmo fim que este.
(2862) Não pode assim o comprador cumular o ressarcimento dos danos emergentes por ter suportado des-
pesas com a aquisição (como custos do empréstimo, despesas de avaliação, notariais, etc.), que correspondem ao
interesse contratual negativo (não teriam sido sofridos se o negócio não tivesse sido celebrado), com o ressarci-
mento dos lucros cessantes por o negócio não ter sido convalidado, como os lucros cessantes, que teriam resul-
tado de uma revenda projectada, correspondentes ao interesse no cumprimento. Éóbvio que, para poder efectuar
esta revenda, o comprador sempre teria tido de suportar aqueles custos.
Inversamente, o comprador não pode cumular a reparação de danos emergentes apenas por o negócio não ter
sido C11mprido (como as rendas pagas na casa onde teve de continuar a viver porque a que comprou não foi entre-
1020 Pune li - A teoria do interesse negatil'O e do interesu positii·o

de um princípio geral, atrás exposto e fundamentado (e não um resultado algo expúrio de uma
dificuldade prática de distinção, que obrigou a impor ao comprador que escolhesse). Quanto
ao n.º 1 dos mesmos artigos, ele não tem o sentido de pennitir uma cumulação entre indem.
nizações correspondentes ao interesse contratual negativo e ao interesse contratual positivo,
mas antes o de permitir optar pela indemnização de valor superior, além da parte em que os
prejuízos são comuns, sem, porém, se poder somar rubricas do prejuízo que correspondam àque-
las hipóteses mutuamente excludentes (2863).
Diversamente do que aconteceria se os artigos 900.º, n.º 1, e 910.º, n.º 1, não fossem
interpretados como propomos, o comprador poderá, pois, optar entre a indemnização pelo inte-
resse contratual negativo e a indemnização correspondente ao interesse contratual positivo (resul-
tantes de diversos eventos lesivos), mas não cumular essas indemnizações - ou cumular ele-
mentos integrantes apenas de cada uma delas (como, por exemplo, os danos emergentes do
interesse negativo com os lucros cessantes do interesse positivo), caso em que conseguiria um
beneficio em relação à situação em que estaria sem o evento lesivo.

cc) Referência à indemnização em caso de redução do preço

Esta última razão é, aliás, também decisiva, a nosso ver, para avaliar a posição que
defende a possibilidade de cumulação, na venda de bens onerados ou de coisas defeituosas,
da redução do preço com uma indemnização do interesse contratual positivo (apesar de não
estar aí em causa apenas a cumulação de indemnizações, mas também da modificação do con·
trato e de uma indemnização), que resultaria do artigo 911.º, n.º 1, parte final.
Esta posição, defendida entre nós por autorizadas vozes (2 864), pode, porém, suscitar dúvi·
das, na medida cm que não resulte do recurso paralelo às regras gerais do não cumprimento,

gue, mas que teria igualmente continuado a pagar se não tivesse celebrado o contrato) com lucros cessantes por o
negócio ler sido celebrado, como os proveitos que deixou de obter com aplicações negociais alternativas da pres·
tação que executou. Na situação em que teria obtido estes lucros, teria igualmente incorrido naqueles.custos.
(2!61) Neste sentido é que a indemnização resultante do não cumprimento da obrigação pode "acrescer"
à anterior, sendo-lhes superior, além da parte em que o prejuízo é comum (v. a seguir no texto). Devemos reco-
nhecer que a letra dos preceitos não favorece, pelo seu sentido mais natural, este entendimento. Mas, como ele
é o único que evita as contradições que demonstrámos - que cm última instância só se poderiam explicar fora
do quadro indemnizatório, pelo intuito de sancionar o vendedor -, é sem dúvida de preferir, nem sequer sendo
talvez necessário falar a seu propósito de uma verdadeira interpretação correctiva da lei.
(2!64) Referimo-nos a J. CAL VÃO DA SILVA, Responsabilidade civil do produtor, cit., pp. 198-199, ID., Com·
pra e venda .. ., cit., pp. 36-37 (ID., "Parecer", in A privatização .. ., cit., p. 221). Mas cf. tb. A. MENEZES CORDEIRO,
"Privatiz.ação da Sociedade Financeira Portuguesa e vícios ocultos: das pretensões de reparação/Parecer", in Apri·
~alizaçào .... cit., pp. 156 e s. (concurso com pretensões derivadas do não cumprimento), e A. FERRER CoR·
REIAIALMENO DE SÁ, "Parecer", in A privatização .... cit. (e tb. in CJ, 1993, t. 4), n.º 26, pp. 292 e s, (indemm·
z.ação pelo não cumprimento tempestivo do dever de entrega ao comprador do bem alienado livre de ónus ou
encargos). Depois de levantar a dúvida sobre a aplicação dos preceitos gerais, devido à remissão da parte final
do n.º 1 do art. 911.º, e de admitir que seja indemnizável o interesse contratual negativo nos termos do regime
Cap. li - A distin~ ífo enrrc o interesse negativo e o interesse positi1 0
1
1021

pois dependerá então da possibilidade de ver a redução do preço como uma expressão do cum-
primento defeituoso (como, por exemplo, o artigo 802.º se refere também a um não cum-
primento imputável ao devedor). Apesar das dúvidas que pode suscitar a referência à indem-
nização tanto no referido artigo 911.º, n.º 1, in fine (2 865), como por força da remissão do n.º 2
para os "preceitos anteriores" - ou seja, para os artigos 908. 0 a 910.º (2866) e não para
outras nonnas da compra e venda (2 867 ) - , pode duvidar-se de que dela resulte a possibili-
dade de cumular indemnizações correspondentes ao interesse contratual negativo e ao iate-

específico da compra e venda (artigos 908.', 909.' e 915.'), o Autor primeiro cit. defende a aplicação, no art. 911.',
também da distinção consoante o vendedor actuou com dolo ou não, e não que se conceda sempre ao compra-
dor, em caso de redução do preço, uma indemnização integrando o dano emergente e o lucro cessante, por apli-
cação das regras gerais (antes o vendedor doloso teria sempre de ressarcir o damnum emergens e o /ucrum ces-
sa1is, mesmo no caso de redução do preço, enquanto em caso de "simples erro" a indemnização a prestar pelo
vendedor seria limitada ao dano emergente). Todavia, existiria uma diferença importante enlre a redução do
preço e a anulação, pois no primeiro caso o "negócio jurídico vive. reequilibrado", reestabelelecida a conrespec-
tividade, não sendo ilógica. ao contrário do que aconteceria no caso de anulação. "a reclamação do dano in con-
tractu não 'compreendido' ou não consumido no dano in contrahendo, de modo a colocar o comprador na situa-
ção em que estaria se o contrato tivesse sido exactamente cumprido, através da entrega de coisa sem vício ou
defeito" O que seria importante quanto ao lucro (cessante) que resultaria do negócio, não abrangido no interesse
contratual negativo, o qual não igualaria em regra o interesse contratual positivo. Seguindo esta posição,
v. PEDRO FRôUCH-PEREIRA, Die Haftung fiir fehlerhafte Produkte nach porlllgiesischem Rechl, Aachen, Schaken (diss.
univ. de Frankfurt am Main, 1995), pp. 34 e s. (e, sobre este trabalho, a critica de JORGE SINOE MONTEIRO, em
BFD, vol. 69, 1993, pp. 719-723). Mas cf. tb. D. MOURA VICENTE, Da responsabilidade pré-contratllal ... , cit.,
p. 325 (resultaria do art. 911.º, n.' 2, a possibilidade de cumulação da redução do preço "com a indemnização dos
danos que o lesado não teria sofrido se o contrato não tivesse sido celebrado ou houvesse sido concluído sem o
vício" - itálico aditado).
(2861) Para J. DIRK HARKE, "Das Jrrtumsrecht ... ", cil., n. 99, a referência, no art. 911.', n.' 1, pane final,
à indemnização tomar-se-ia necessária porque com a redução do preço é afastada a anulabilidade de todo o
negócio, alterando-se o conteúdo do contrato. Tal remissão não daria lugar às dúvidas tratadas por J. CALVÃO
DA SILVA (Respo1isabi/idade civil do produtor, cit., p. 198, ID., Compra e venda ... , cit., p. 36) e P. FRôUCff-PEREJRA,
ob. cit., pp. 33, 35 (para o qual os danos ressalvados no art. 911.', n.º 1, são os provocados pela diminuição de
valor da coisa, podendo ser de diverso tipo).
(2866) Note-se, com efeito, que (como tb. salienta J. D. HARKE, "Das lrrtumsrecht...", ciL, p. 552) as regra.1
sobre indemnização valem já, nos tennos do art. 911.0, n.º 2 ("São aplicáveis à redução do preço os preceitos ante-
riores, com as necessárias adaplações"), para o caso da redução do preço - o que significa que o vendedor de
bem onerado ou de coisa defeituosa, mesmo no caso da redução do preço, se constitui em responsabilidade, não
só, nos tennos dos 908.º e 909.º, por ter dado causa (ainda que sem culpa) à invalidade do contrato, como tb.,
nos tennos dos arts. 907.º e 910.º, por não cumprir a obrigação de sanar a invalidade, exprngando os ónus ou limi-
tações ou eliminando os defeitos (reparando ou substituindo a coisa). Ora, esta ultima indemnização ja abrange
o interesse positivo, na validade da compra relativa a um objecto sem ónus, limitações ou defeitos.
(2867) Os "preceitos anteriores" referidos no art. 911.', n.º 2, não são outros relativos à compra e venda
(por ex., o art. 884.º, como defende P. FRôLICH-PEREJRA, Die Haftungfiir fehlerhafte Produkle nach portugiesischem
Recht, cit., pp. 33, s.). V. J. D. HARKE, "Das lrrtumsrecht...", cit., n. 105. Indicando, para a indemnização, os
ans. 908.º, 909.º e 910. 0 , L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, nl, cit., p. 116.
 1022 Pane li - A teoria do i11teresse 11e,~111i1·0 e do interesse positi1·0

resse contratual positivo, e que esta indemnização pelo interesse contratual positivo possa ser
cumulada com a redução do preço. Esta última solução não é, aliás, apoiada pela inexistência
de uma anulação do contrato. É que, se é certo que no caso da redução do preço o contrato
não é anulável (2 868 ), ele é modificado pela redução da contraprestação do comprador, dei-
xando de existir com o conteúdo originário.
Há certamente que distinguir entre esta modificação do negócio, situada logo no plano
da eficácia do negócio, e a indemnização pela sua celebração ou pelo seu não cumpri-
mento (2 869 ). A redução do preço modifica o negócio, mas, só por si, o facto de este não ser
anulado não legitima uma obrigação de indemnização pelo interesse no cumprimento (ou no
cumprimento tempestivo) de um contrato sobre coisas não defeituosas ou bens não onerados,
com o conteúdo originário, o qual deixou de produzir efeitos por virtude da redução. Por sua
vez, as indemnizações previstas nos "preceitos anteriores" ao artigo 911.º, a que se refere o
n.º 2 deste preceito, não se reportam ao interesse no cumprimento (salvo no caso de não cum-
primento da obrigação de convalescença do contrato (2870)), antes uma tal indemnização ape-
nas pode resultar da invocação das regras gerais do não cumprimento. No caso da redução
do preço, porém, o negócio permanece válido, sim, mas com outro conteúdo, correspon-
dente a um bem onerado ou a uma coisa defeituosa, à qual corresponde um preço reduzido.
Tal como no caso da anulação do contrato, o negócio, tal como fora concluído, não "fica a
valer", não parecendo, pois, que possa constituir referência para uma indemnização pelo
interesse no cumprimento (2871 ).

(2Mi8) Ao comprador "apenas lhe caberá o direito à redução do preço( ... ), além da indemnização que no
caso competir" (art. 911.º, n.º !). No projecto de 1. GALVÃO TELLES previa-se, porém, uma anulabilidade parcial:
"o contrato é também anulável, porém só em parte, pois o comprador apenas poderá pretender a redução do
preço, em harmonia com a desvalorização resultante dos ónus, além da indemnização a que tenha direito"
V. "Contratos em especial - 1 e II: Compra e venda e locação", RFDVL, 1948, cit., art. 43.º, n.º 1, p. 189.
(2Mi9) Reportando-nos à distinção referida supra (n.º 21 ), diremos que uma coisa é a alteração das repar-
tições de bens devidas - no padrão normativo -, conseguida pela redução do preço (e tb. pela anulação total
ou parcial), outra coisa é a conformação da repartição existente à devida, através da imposição de obrigações de
deslocação patrimonial como obrigações de indemnização (nesse caso não se altera a Sol/-Verteilung, mas antes
a /st-Verleilung). Como se decidiu correctamente no ac. do STJ de 27 de Jan. de 2005 (revista n.º 4464/04, rela-
tor: AzEVEDO RAMOS, in Base Juridico-Documenlal do /T/J - www.dgsi.pt), a redução do preço do contrato de
compra e venda, em resultado de defeitos apresentados pela coisa (no caso, um prédio construído pelo vendedor),
não corresponde a uma indemnização, nem a uma eliminação dos defeitos, antes encontra fundamento na equi·
valência das prestações e, com ela, pretende-se estabelecer um reajustamento do preço que constitui uma modi·
ficação do contrato. Falando em reposição de equivalência, tb. ARMANDO BRAGA, A venda de coisas defeil11osar
no Código Civil/A venda de bens de consumo, Porto, Vida Económica, 2005, p. 40.
(2871!) É à indemnização pelo não cumprimento dessa obrigação (arts. 907.º e 910."), ou a uma indemni-
zação seguindo as regras gerais do não cumprimento, que A. FERRER CORREIA!ALMENO DE SA, loc. cit, parecem
referir a remissão constante do art. 911.º, n.º 1.
(2871 ) Na verdade, a razão por que, no caso de o negócio ser anulado, o comprador só pode pedir uma
indemnização pelo interesse contratual negativo, nos termos do art. 908.º (e, se for o caso, 909.º, com exclusão
Cap. li - A distinçâo elltre o imeressr negativo e o interesse positivo 1023

Nesta perspectiva, dir-sc-ia, pois, que o comprador de bem onerado ou de coisa defei-
tuosa cujo contrato é modificado nos termos do art. 911.º, com redução do preço, apenas poderá
exigir uma indemnização pelo interesse negativo (parciaQ (2872) - que, no caso, considerando
que o negócio fica válido, embora com outro conteúdo, se traduz, não no prejuízo resul-
tante de a compra ter de todo em todo sido celebrada, mas antes no prejuízo causado por ter
sido celebrada como foi, e, em particular, por não ter sido logo concluída, ab initio, uma com-
pra e venda com o preço reduzido, relativa ao objecto com ónus, limitações ou defeitos (28 73).

dos lucros cessantes), é o facto de com a anulação deixar de existir fundamento para impor ao vendedor a obri-
gação de cumprir, entregando uma coisa sem ónus ou limitações ou sem defeitos, ou, correspondentemente, para
exigir uma indemnização pelo interesse no cumprimento (isto, considerando exclusivamente o regime dos
arts. 905.º e ss., e 913.º e ss., e não também regras gerais do não cumprimento - que pressupõem a validade-,
e, dentro daquele, apenas a indemnização pela invalidade do negócio, e não também pelo não cumprimento
da obrigação de o fazer convalescer, que introduzem desvios ao regime, limitando os efeitos da invalidade).
Ora, do mesmo modo, também no caso da redução do preço, com a modificação do negócio e consequente aqui-
sição, pelo comprador, de uma coisa com os ónus. limitações ou defeitos em causa, deixa de existir fundamento
11 egocial para exigir ao vendedor a entrega da coisa sem ónus, /imitações ou defeitos (antes, correspondentemente,
a contraprestação é reduzida), pelo que não se vê como pode o comprador exigir indemnização pelo co"espon-
dente interesse no cumprimento (deixando de lado eventuais pretensões indemnizatórias fundadas no regime
geral do não cumprimento, ou no não cumprimento da obrigação de sanar a invalidade).
(2872) V. tb., para o direito suíço, R. GoNZENBACH, Culpa in contrahe11do ... , cil.. p. 208, afirmando que
"quando ao contrato apenas é retirada em parte a sua eficácia (por causa de invalidade parcial), não há qualquer
obstáculo a uma responsabilidade por culpa in colltrahendo pelo interesse negativo (parciaQ, para a parte que desa-
pareceu. A culpa in contrahendo mantém aí a sua função como repartidora do risco da invalidade e não se
mistura abruptamente em contratos (ou partes de contratos) válidos" As consequências da redução do preço são.
sob este aspecto, de equiparar substancialmente a uma invalidade parcial, pois, como se diz no texto, o negócio
relativo à coisa sem defeitos ou ónus não fica a produzir os seus efeitos, mesmo apenas no plano indemnizató-
rio. No mesmo sentido (tutela do interesse contratual negativo nos casos de redução do preço, por esta tomar pro-
porcionalmente inúteis despesas e outros sacrificios realizados pelo contraente fiel), A. LUMINOSO, "li danno da
risoluzione", cil., pp. 403-405.
E v. ainda (embora no contexto da cumulação entre a indemnização parcial do interesse positivo e dos dis-
pêndios frustrados nos tenmos do novo § 284 do BGB), T. ACKERMANN, Der Se/Juiz des negativen Interesses ... ,
cit., pp. 405 e ss.: "não se vê qualquer razão pela qual não deverá ser admissível a combinação da satisfação par-
cial do interesse positivo com o ressarcimento parcial do interesse negativo, que a lei admite no contrato de
prestações parciais ou defeituosas, tb. em cumulação com a indemnização parcial em vez da prestação - a única
diferença entre ambas as hipóteses está em que no caso de prestação deficitária a satisfação parcial do interesse
positivo tem lugar por restauração natural, enquanto no caso de indemnização parcial do interesse positivo em vez
da prestação o mesmo resultado é atingido por compensação em dinheiro"
(2871) Trata-se, por ex., da indemnização correspondente à parte dos custos que o comprador teve de supor-
tar para obter um financiamento maior, desnecessário para o preço inferior (dano emergente), ou aos lucros que
teria podido obter se tivesse disposto, nessa medida, do preço superior que pagou (lucro cessante). Mas pan:ce-
nos que podem estar igualmente em causa despesas efectuadas para tentar sanar os defeitos da coisa. Noutro sen-
tido, todavia, o ac. do STJ de 15 de Maio de 2001 (relator: RIBEIRO COELHO, revisla n.' 1325101), segundo cujo
sumário (in www.dgsi.pt) a indemnização concedida no art.º 911.º como complemento do direito à redução do preço
nunca pode coincidir com as despesas a fazer para sanar os defeitos da coisa, antes se reportará aos danos que
 !024 Parte li - A teuna do i11terrne negati1·0 e do interesse politi1·o

E o comprador não poderia, pois, cumular com a redução do preço qualquer indemnização
correspondente a um "dano in contractu" não consumido naquela (2 874 ), mas apenas com os
prejuízos que não sofreria "se a compra e venda não tivessse sido celebrada como foi ou dos
danos emergentes do contrato tal como foi celebrado c cumprido" (2 875 ) - ou, por outras pala-
vras, o lesado deveria ser colocado na situação cm que estaria "se desde o início tivesse
estipulado um contrato com o conteúdo [no caso, o preço] reduzido, tal como resulta da
modificação" (2876).
Mas, a nosso ver, o ponto depende, decisivamente, de uma investigação sobre o regime
da venda de bens onerados e da venda de coisas defeituosas, e em particular sobre o funda-
mento do "remédio" previsto no artigo 911.º, que não pode ser aqui levada a cabo.
Note-se, apenas, que questão diversa é a de saber se, pela via indemnizatória, o
lesado pode alcançar um resultado prático equivalente ao da modificação do negócio, isto
é, ser colocado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido concluído com outras
condições. A resposta a esta questão depende de que estas condições (em que o negócio
teria sido concluído sem o evento lesivo) sejam provadas, sendo certo que elas, em apli-
cação do critério geral do artigo 562.º não têm de coincidir com qualquer modificação
(designadamente, com uma redução do preço) proporcional ao vício, isto é, "em harmonia
com a desvalorização" decorrente deste. Enquanto a indemnização é calculada pelo crité-
rio geral do artigo 562.º, remetendo para a hipótese de inexistência do evento lesivo, a redu-
ção do preço (tal como, por exemplo, a redução da contraprestação nos termos do

o contrato implicou para o comprador e que ultrapassem a menos-valia do bem, em virtude das limilaÇões do direito,
já que esta é compensada pela própria redução.
No ac. do TRP de 13 de Dez. de 1999 (relator: RIBEIRO DE ALMEIDA), CJ, 1999, tomo V, pp. 221-223 (222),
afirma-se, em obter dictum, que a indemnização em caso de venda de coisas defeituosas, cumulável com a anu·
lação do contrato ou com a redução do preço, é pelo interesse contratual negativo.
(2874) Só não será de excluir a indemnização por não cumprimento, nos termos gerais do art. 798.º - mas
em alternativa à correspondente ao interesse contratual negativo - nos casos em que se verifique, além da anu-
labilidade por erro ou dolo, tb. uma situação de não cumprimento do contrato, por ser entregue wn bem onerado
ou uma coisa defeituosa, ou em que o vendedor se constitua em responsabilidade por não ter feito convalescer
o contrato (ou por não ter reparado ou substituído a coisa). Sobre esta última, v. supra, bb).
(2 875 ) V. D. MOURA VICEITTE, Da responsabilidade pré-contratual ... , cit., p. 325, M. TEIXEIRA DE SOUSA,
ob. cit., "O cumprimento defeituoso ... ", cit., p. 583 (itálicos aditados). Mas já a conclusão de que a redução do
preço constitui uma consequência de uma das hipóteses possíveis no âmbito da culpa in contrahendo, sem mais,
parece difícil de acompanhar na medida em que não toma em conta que o critério previsto no art. 911. 0, n.0 1,
para se efectuar a redução do preço, que é um critério proporcional ("em harmonia com a desvalorização resul-
tante dos ónus ou limitações"), não é um critério indemnizatório (isto é, hipotético, nos termos do art. 562.j, mas
antes obrigacional (correspondente ao que é aplicável nos casos de adimplemento apenas parcial - v. os arts. 793.º,
n.º 1, 802.º, n.0 1).
(2876) V A. LUMINOSO, "II danno da risoluzione", cit., p. 403, aplicando seguidamente o critério às des·
pesas suportadas para a negociação e conclusão do contrato, às despesas com o seu cumprimento e às ocasiões
de lucro (proporcionalmente) perdidas.
Cap. li - A di5tinçüu entre o interesse negativo e o interesse positivo 1025

artigo 802.º, n.º 1) é proporcional, representando, ainda, uma projecção da originária equi-
valência negocial (2877).

b) O problema da limitação do ressarcimento correspondente ao interesse nega·

tivo pelo valor do interesse positivo

Para terminar o tratamento (geral) da distinção entre interesse contratual negativo e

interesse contratual positivo, e em particular da relação entre os ressarcimentos a eles cor-
respondentes, há que apurar como se relacionam as medidas respectivas, e designadamente,
se o ressarcimento correspondente ao interesse negativo deve considerar-se limitado pelo
interesse positivo.

aa) Delimitação do problema

As medidas de indemnização em causa, resultando da identificação de eventos lesivos

distintos, não têm, efectivamente, de conduzir aos mesmos resultados.
O problema da limitação de um interesse pelo outro não se põe autonomamente
quanto à limitação do interesse positivo pelo montante do interesse negativo. Aresposta
a esta questão está contida logo na opção do ordenamento jurídico no sentido de reco-
nhecer uma tutela indemnizatória a direitos com origem contratual ou às expectativas que
corresponda ao interesse positivo. Com efeito, a utilidade do ressarcimento de um interesse
positivo, como interesse no cumprimento ou interesse na "correspondência à confiança" que
foi despertada no lesado, consiste justamente no facto de estes ultrapassarem - designa-
damente, quanto ao lucro cessante - o valor das alternativas que o lesado teria à sua dis-
posição. O reconhecimento de um direito ao cumprimento e da correspondente indemni-
zação pelo não cumprimento - menos evidente do que prima facie se poderia pensar,
como mostra a evolução histórica e a controvérsia sobre o princípio pacta sunt servanda,
bem como a discussão no direito norte-americano desde a obra de Fuller e Perdue -,
bem como o reconhecimento de uma "protecção positiva" da confiança (englobando igual-
mente a protecção indemnizatória, e não apenas "em espécie"), têm justamente o sentido
de permitir ao credor (ou ao "confiante") lesado a liquidação do valor desse direito, ou das
suas expectativas, por via da indenmização, também na medida em que eles excedam o valor
das aplicações alternativas do tempo e dos recursos do lesado.

(21n) A referência a um "interesse contratual correctivo" ou sinalagmático (M. TBXEIRA DE SouSA, ob.
cit., pp. 581 e ss., D. MOURA VICENTE, Da responsabilidade pré-contratual ... , cil., p. 325, n. 1172), a propósito
da indemnização, mesmo da prevista no an. 911.º, n.0 1, infine, e n.º 2, parece-nos, por isso, ambigua, e pode,
mesmo, induzir em erro quanto à forma de cálculo dessa indemnização.
 1026 Pane li - A teoria dv interesse negativo e do interesse positil'o

Acresce que, em via de regra, o interesse positivo será de valor superior ao interesse
negativo (2 878 ). A razão por que é assim parece fácil de apreender, ligando-se ao pressuposlo
básico da racionalidade dos agentes, que os leva a porem de parte alternativas, para deposita-
rem confiança em comportamentos alheios ou celebrar contratos. apenas quando pensam que
tal lhes trará vantagens (materiais ou não) em relação a essas altem~tivas (2879), que conslituem
o "custo de oportunidade" da conduta adaptada (2 88°). Tal pressuposto básico, para cuja acei-
tação não é sequer necessário perfilhar urna visão extrema das motivações do homo oeconomicv.s
para a acção humana, conduzirá a que, em regra, o interesse positivo do lesado na concretiz.a-
ção das suas expectativas ou no cumprimento do contrato seja superior ao valor das alternati-
vas. Poderá não ser assim, porém, naqueles casos em que, por circunstâncias existentes logo
no momento da formação do contrato (falta ou vício da vontade) ou devido à evolução poste-
rior (como novas ofertas, ou a evolução do mertado), se venha a revelar que o lesado teria ficado
em melhor posição se não tivesse depositado a confiança em causa ou se não tivesse cele-
brado o contrato, e houvesse antes optado pelas alternativas disponíveis, do que aquela em
que estaria se estes tivessem sido, respectivamente, correspondida e cumprido (2881 ).
Deve notar-se, porém, que pode também haver outras razões, mesmo apenas de ordem eco-
nómica, que podem justificar que uma pessoa celebre contratos que importem custos ou despe-
sas superiores aos beneficias que serão obtidos com esse contrato. É o caso da situação de uma
eqresa que pretende lançar noros produJos no mercado ou entabular novas relaçjes negociais
com uma detmninada parte ou estabelecer-se no mercado, e que, para tal, celebra inicialmente
contratos que não lhe trai.em lucro. Trata-se de motivos - bem diversos do erro de aprecia-
ção (da "especulação fdlhada') ou da falta de "habilidade negocial" (e antes muitas vezes inte-
grando uma estratégia económica) - que justificam que uma parte contrate com perdas (2882).

f'1') Aspec10 salientado fRqueutemente. V~ por ex., M. J. AIMEIDA CosTA, Responsabilidmle ciRl
pela ruptura ... , cit., p. 85, AxA !'RATA, "Notas.. .", cít, p. 106, A. CARVALHO MAR~, Responsabilidade pri·
CJ}lllTamal, cit, p. 99. Na doutrina germânica mais antiga, v., por ex., já F. EISELE, "Uber Nichtigkeit obligato-
riscbcr Vertrãgc ... ", cit., pp. 483, n. 35, A. vos TuHR, Allgemeiner Teil des schweizeri.schen Obligatio11t11·
rerhJJ. 1, cit. 1924, p. 72, n. 30. Mais recentemente, STAL'DINGERIMEorcus, BGB, § 249, n.º 24.
(21'.') Para mna razão probatória. v. lb. jã supra, n.0 14, b), p. 310.
C-) V. P. PARDOWI, "Jnimsse negativo e 1'SpOllS'lbilitã precontrattuale: di paradossi e diacronic".
cit.. 2004, p. 3012.
(211') P. PAllOOl.fSl, ob. cit., p. 3013, refere o ex. de um contrato de aquisição em que o inadirnplc-
inc!JIO pelo vendedor teria provavelmente (no momento da conclusão do contrato) um valor negativo, pano
~·de 91 (10'/, de probabilidade de não cumprimento com um lucro cessante de 10, somadas a 90% de
probabilíd3le de não cumprirnenlo com um lucro cessante de 100'1.), devendo, portanto, a melhor oportunidade
aíJtrn31iva rejeitada pelo comprador ter um valor máximo de 90. Se, por ex., pela evolução do mercado o danO
csJSado efectivamente \-em a ser de apenas 10, o valor do intmsse negativo, avaliado ex ante, seria superior ao
do inrcreue no cwnprimento (avaliado a post).
(11'2) AJsim lb. G. PATTllS. PArn, Responsabilitã precon/TaUuale ... , cit., p. 87.
[)eve desde já no1ar-se, porán, que a justifração económica de tais losing contracts não constitui, porím.
Cap. li - A distinçcio entre o 1111eresse negativo e o interesse positivo 1027

Os prejuízos que o lesado sofreu são também superiores ao interesse positivo quando
o lesado sofreu danos diversos da falta de correspondência à confiança ou do não cumpri-
mento da obrigação (como, por exemplo, lesões em direitos absolutos), bem como quando estão
em causa custos em consequência da frustração da confiança ou da não celebração do con-
trato, que não se teriam verificado se este tivesse sido cumprido ou se a confiança tivesse sido
correspondida (por exemplo, despesas com a desmontagem de uma nave industrial que, por
causa da confiança depositada ou do contrato celebrado, o lesado havia adquirido, ou despesas
com a celebração do contrato).
O interesse negativo excederá então o interesse positivo. Isso pode acontecer, desde logo,
devido aos danos emergentes que integram o prejuízo correspondente ao interesse negativo,
como as despesas com a contratação ou com a preparação do cumprimento (ou realiz.adas com
base na confiança depositada), quando estas forem superiores ao que o lesado ganharia com a
eficácia e o cwnprimento do contrato (ou com a "correspondência àconfiança" que depositou),
ou as referidas despesas resultantes apenas da frustração da confiança ou que não têm ligação
com a prestação. Mas pode também acontecer em relação ao lucro cessante, devido a oportu-
nidades mais favoráveis que o lesado deixou passar por causa da actuação do lesante ('88 3).
A possibilidade de o interesse negativo superar o interesse positivo é reconhecida na dou-
trina, embora o próprio Jhering, quando autonomizou as duas noções, apenas tenha afumado a pos-
sibilidade de o interesse negativo atingir, em certas circunstâncias, o montante do positivo 884), r
só por si, razão para que a parte em causa possa pretender, por força da medida da responsabilidade pre-contra-
tual, "transferir" er post tais perdas, voluntariamente assumidas, para a outra, que incorreu em culJHl in contra·
hendo, tentando a posteriori "corrigir" esses maus negócios que quis celebrar.
(lDl) Assim, se A adquire a B, pelo preço de 100, uma coisa que tem um valor de 120. e, porque as suas
necessidades estão satisfeitas, rejeita poucos dias depois uma nova oferta de C. para aquisição de uma coisa
idêntica por 80, vindo posteriormente a revelar-se o contrato concluído com Binválido ou ineficaz por culpa de B.
.4, que não pode já adquirir a coisa a C softeu prejuízos que, correspondentes ao interesse negatil'O (e desconta-
dos oulros elementos do dano, além da diferença entre valores das prestações), podem ser determinados pela
subtracção do preço que teria de pagar a C ao valor da coisa (120 - 80 = 40). Mas o seu dano correspondente
ao interesse positivo, que resulta da subtracção ao valor da .coisa da contraprestação que teria de fazer no termos
do contrato ineficaz (com B), é de apenas 20 (120 - 100 = 20).
(l"') R. v. JHER!NG, "Culpa in contrahendo oder Schadensersa!Z ...", cil, pp. 21-22: "A conclusão do prt-
tenso contrato pode, porém, ter igualmente tido como efeito, para o demandante, a perda de um lucro, seja por
ter abeno mão de uma outra oponunidade de conclusão do mesmo, seja por ter omitido cuidar oportunamente de
uma tal possibilidade. O cocheiro que é erroneamente marcado para um dia diferente do querido, ou o dono do
hotel em que, por erro no endereço, são marcados quartos em vez de num outro hotel, não sofreram, por lllis enga-
nos, quaisquer danos positivos; simplesmente, se, na sequência daquelas marcações, ambos recusaram uma outra
oportunidade, que se oferecia, de obter um rendimento com o seu trabalho de condução ou com os seus quartos,
isso é, para ambos, totalmente idêntico à perda de uma quantidade de dinheiro. Certamente, sem uma tal opor-
tunidade, o lapso não lhes teria, contudo, trazido quaisquer consequências desvantajosas.
O interesse negativo pode, em certas circunstâncias, atingir o montante do positivo. Nos Ultimas casos
referidos, os demandantes recebem exactamente o mesmo que teriam podido reclanw no caso da execução do con-
 1028 Parte li - A teorw do ÍIHereSJe nexari~·o e do ínteresu posirn·o

e não tenha tratado adrede dos casos em que o interesse negativo superasse o interesse posi-
tivo (2 885 ). Essa possibilidade de ultrapassagem do valor do interesse positivo constituiu
mesmo logo uma das objecções levantadas desde a primeira hora contra a teoria da culpa
in contrahendo, a qual poderia levar, nesses casos, a resultados injustos, onerando o
lesante mesmo para além daquilo a que estaria obrigado caso o contrato tivesse sido con·
cluído validamente. A necessidade de uma limitação foi logo discutida a este propó-
sito (2 886), apesar de a questão não aparecer frequentemente tratada na jurisprudência (2 887).

traio, embora, como resulta do que se disse, em resultado de um fundamento totalmente diverso. O mesmo é tam·
bém possível quanto ao dano positivo, fornecendo o caso do telégrafo (... ), um exemplo esclarecedor. O man·
datârio exige aqui (se abstrairmos do seu direito a uma remuneração, que, aliás, também pode existir em certos
casos, designadamente, se a execução do mandato implicou dispêndio e tempo e esforço) nada mais nada menos
do que aquilo a que leria tido direito em caso de total validade. Consequentemente, poderia parecer que também
o comerciante, que enviou erradamente, em vez de 1li O, 1Ocaixas de charutos, e depois as obteve em devolu·
ção, poderia exigir o lucro cessante, se segundo as condições do seu comércio tivesse seguramente conseguido
vender esta última quantidade. Todavia, se tal venda teria sido possível no passado, então ainda é agora possí·
vel, ou, por outras palavras, o lucro não lhe foi impedido, mas apenas adiado, e pode recuperá-lo, enquanto o hote·
leira ou o trabalhador já o não podem fazer. Em todo o caso, também no caso do comerciante poderá aconte-
cer, pelo menos quanto a cenas artigos de comércio, que a omissão causada pelo diferendo em tomo da execução
do aparente contrato e pela lide sobre a sua devolução, etc., justamente elimine a possibilidade de uma outra venda
sem prejulzo (ur opportunilatem emptoris, cui venum dari polui/, perimeret, 1. 33, de dolo 4, 3) - por ex., em
caso de anigos de vestuário que entretanto saíram de moda, de peixe que apodreceu, de livros entretanto publi·
cados em nova edição, de bilhetes de lotaria, se entretanto se deu o saneio, etc.".
Dizendo que o interesse contratual negativo pode ser menor, igual ou superior ao interesse no cumprimento,
cf. tb. já os auts. cits. na n. seg. e, por ex., C. MELUGER, Culpa in contrahendo ... , cil., pp. 26 e s., 122, 174. V. tb.
V. LOEWENWARTER, Wegweiser durch das BGB, cit., p. 68: o "interesse negativo não representa um 'menos' em
confronto com a indemnização devida ao não cumprimento, mas antes um aliud em relação a ele".
(2811) Dizendo resultar do referido artigo que admitiria essa superação, cf., porém, C. TuRCO, "L'interesse
negativo nella culpa in contrahendo .. .", cit., p. l l (e, admitindo que o ponto não é claro, já 10., Interesse nega·
tivo ... , cit., pp. 49 e s.).
(2™) V. O. BAHR, "Über lrrungen im Contrahieren durch Mittelspersonen", cit., 1863, p. 306: "Jhering
pane do princípio de que o interesse negativo é em regra menor do que o interesse no cumprimento e excep-
cionalmente pode coincidir com este. Aquele pode, porém, em cenas circunstãncias, revelar-se mesmo mais
elevado do que este. Se o cocheiro 'erradamente' chamado conseguir provar que logo depois lhe teria sido
pedido um serviço que lhe teria dado o dobro do rendimento; se o dono do hotel em que o quarto foi 'errada·
mente' marcado teve, na sequência desta marcação, de rejeitar uma ofena que o teria feito ganhar o triplo, o seu
interesse em que a encomenda errada não lhe tivesse sido efectuada atinge o dobro ou o triplo. Poderão eles recla·
mar o seu ressarcimento? Seguramente que nenhum deles poderá alguma vez exigir mais do que lhe cabia por
força do contrato que supuseram verdadeiro" V. tb. 10., "Über lrrungen im Contrahieren", cit., 1874, p. 423.
A favor da limitação, lb. F. EISELE, "Über Nichtigkeit obligatorischer Vertrãge ... ", cit., 1887, p. 499 (pois aquele
que confiou na celebração do contrato não pode exigir mais do que ser tratado como se essa celebração tivesse
ocorrido, e, salvo em caso de dolo, o lesante poderia, aliás, oferecer tb. o cumprimento em vez da indemnização).
V. tb. F. MoMMSEN, Über die Haftung der Contrahenten bei der Absch/iejJung von Schuldvertrãgen, cit., 1879,
p. 53: "Quando Bàhr além disso observa que o interesse negativo em cenas casos pode ser maior do que o inte·
Cap. li - A dijtinção entre o inreresu negatim e o ínteresre poritfro 1029

Há. efectivamente, que distinguir a questão relativa à relação entre estes dois limiares,
isto é, à mera relação entre duas situações em que o lesado estaria. para a qual não existem
dúvidas de que o interesse negativo pode ultrapassar o positivo, da questão de saber se o lesado
pode reclamar uma indemnização correspondente ao interesse negativo mesmo na medida em
que este exceda o interesse positivo (2888).
Afigura-se dificil dar uma resposta geral ao problema da limitação da indemnização cor-
respondente ao interesse negativo pelo valor do interesse positivo, antes parecendo que a solu-
ção deve depender da configuração de cada grupo de casos em que o problema se suscita,
e não das próprias noções de interesse negativo e de interesse positivo. Com esta reserva (que
só pode ser inteiramente ultrapassada pela análise do problema em cada um daqueles grupos
de casos), importa, porém, antes de analisar os fundamentos avançados para aquela limitação,
circunscrever os casos em que o problema se põe.

resse no cumprimento, não há que pôr isso em causa. É lambém correcto que, onde se trate apenas de uma acção
de indemnização comum, o contraente lesado nunca pode exigir mais do que leria tido se o contrato tivesse che-
gado a formar-se realmente com o conteúdo que supôs. Por isso mesmo, alguns admitiram que nos casos em que
0 interesse negativo ultrapassasse o montante do interesse no cumprimento só poderia ser exigido o último valor.
Não posso concordar com esta forma de contrariar a objecção de BÃHR. Em todo o caso, vê-se que em muitos
casos em que JHERING e outros aceitam uma pretensão dirigida ao interesse negativo seria de todo absurdo atri-
buir à parte uma indemnização que vá para além do montante do interesse no cumprimento. Em minha opinião,
traia-se, porém: em parte de casos em que, segundo a perspectiva correcta, o negócio é válido e, portanlo, é de
aceilar uma pretensão directamente dirigida ao cumprimento ou ao interesse no cumprimento; noutra pane, de casos
em que uma pretensão indemnizatória não é de todo de reconhecer; e, finalmente, de casos em que há na verdade
fundamento para uma acção de indemnização, para esta indemnização não é de calcular segundo as regras que
valem para o interesse negativo, e antes de uma forma fundamentalmente diversa. Em minha opinião. uma pre-
tensão que se dirige simplesmente ao interesse negativo (sem uma limitação como a que, designadamente, vale
na actio redhibitoria) pode ser reconhecida apenas onde se verificou uma indução dolosa à celebração do con-
trato. A acção que, neste caso, cabe ao enganado, não pode, porém, ser vista simplesmente como uma acção de
indemnização comum; ela é antes uma acção de restituição, e, conírontado com ela, o demandado não pode,
oferecendo-se para prestar o interesse no cumprimento, libertar-se da sua vinculação a prestar o montante do
interesse negativo que ultrapassa aquele. O deceplor tem, sem mais, de colocar o enganado na situação cm que
ele teria estado sem a indução dolosa"
(2887) Salientando, em Itália, que a jurispr. nunca afrontou a questão, de onde retira a "absoluta irrelevância
prática da questão, à qual surpreendentemente a doutrina dedicou amplíssimo espaço", P. G. MONATERI, Res-
ponsabililà co11trat111ale e preconlra1111ale, cit., pp. 470 e ss., 471.
(288 8) As questões são por vezes confundidas, mas não o devem ser, como resulia, desde logo, de
(como se salienta em H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schade11Sersatz, cit., p. 64, e MKIOETKER, cil., 9249. n.º 125)
as próprias normas que vedam a possibilidade de obter uma reparação pelo interesse negativo, ou dano da con-
fiança, em medida superior ao interesse positivo pressuporem justamente a possibilidade dessa ultrapassagem.
Assim, por ex., os §§ 122, n.º 1, parte final, 179, n. 0 2, in fine, e o§ 307, n.0 1, l.' !'rase, parte final do BGB
(este último apenas até 2002). Vendo nas normas do BGB o reconhecimento de que os resultados do cálculo
do interesse contratual negativo e do interesse contratual positivo não têm de ser iguais, A. S1MON1us, "Ueber
den Ersatz ... ", cit., p. 246.
 1030 Parle li - A teoria do interesse negatim e do interesse positwo

Éevidente, antes de mais, que a ideia de limitar o ressarcimento correspondente ao inte-

resse negativo ao valor do interesse positivo só pode ter alguma viabilidade quando este
último já pode ser determinado, isto é, quando estamos já perante um contrato celebrado, ou,
pelo menos, quanto os elementos essenciais para a avaliação das prestações das partes (e, con-
sequentemente, do interesse positivo) estão já detenninados (2889). Não é, porém, este o
caso nas hipóteses de ruptura de negociações que ainda não chegaram ao fim (salvo se os pon-
tos ainda por negociar são apenas marginais), não tendo ainda as partes acordado sobre as futu-
ras prestações principais e acessórias (2890). Mas além disso, pode também dizer-se que
uma tal limitação seria dificilmente justificável nesses casos, em que as vantagens de uma futura
conclusão do contrato ainda só podem ser quantificadas de modo inseguro enquanto as des-
pesas fiustradas são já certas (2891).
Mesmo quando o interesse contratual positivo pode ser já quantificado com a necessária
segurança, parece também claro que o problema da limitação do interesse negativo não chega
a suscitar-se para certos prejuízos, que não podem relevar para a comparação que esse pro-
blema pressupõe. É o caso, desde logo, para aqueles danos que não têm ligação com a

(2889) J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit., p. 93: é necessário "notar que a detenninação do interesse positivo
parece frequentemente impossivel nos casos em que a culpa in contrahendo impede a continuação das negocia-
ções e a conclusão do contrato. Não se pode ainda muitas vezes, neste estádio, adivinhar a silhueta da futura con-
venção, nem, por conseguinte, detenninar o interesse positivo hipotético do credor eventual"
(28911) Assim, SoERGELIWIEDEMANN, anot. pr. ao § 275, n.º 188. Entre nós, v., a propósito do montante da
indemnização no caso de ruptura de negociações, P. F. SOBRAL oo NASCIMENTO, "A responsabilidade ... ", cit., p. 251.
(2891 ) Nesle sentido, ainda SOERGELWiEDEMANN, loc. cit. E V. tb. w. flKENTSCHERIA. HEINEMANN, Schul-
drecht, cit.. n.º 81, p. 74. Mas note-se que, diferente da consideração referida no texto - atinente à dificil
quantificação do interesse positivo - é a ideia de que, como o contrato ainda não foi concluído, o lesado não
limitou ainda o seu âmbito de riscos à medida do interesse positivo (W. FtKENTSCHERIA. HEINEMANN, Schul-
drecht, loc. cil), ou em geral de que o limite do interesse contratual positivo só poderia valer se fosse de con-
siderar correspondente à vontade das partes, o que não é o caso, por exemplo, quando o contrato foi anulado per
vicio da vontade - nesse caso, o contrato é anulado, e com ele o limite do interesse contratual positivo. Quanto
a este último ponto, segundo o qual a invalidade não fundamentaria só a indemnização pelo interesse negativo,
como tb. afastaria o limite do interesse contratual positivo, poder-se-ia dizer, como já notou a doutrina (v., na Suíça,
K. SCHERRER (Das negative ... , cit., p. 73, P. PIOTET, Culpa in contrahendo et responsabi/ité précontractuelle ... ,
p. 93), que o dever de ressarcimento da contraparte, responsável pelo erro, "não tem o seu limite no interesse que
o errante teve no contrato concluido. mas apenas no interesse do errante no contrato, tal como este o teria con-
cluído se não tivesse incorrido em erro" Aliás, entre nós, o art. 248.º prevê que o negócio não será anulado se
o declaratário do errante aceitar o negócio como este o queria, e, tendo em conta a justificação deste regime, parece
que ele não deve valer só para o erro na declaração. Quanto ao arg. da falta de consentimento para a limitação
do risco, ele só poderia valer se a justificação para a limitação da indemnização pelo interesse negativo ao valor
do interesse contratual positivo tivesse de residir nesse consentimento, e não antes, por ex., na causalidade em rela-
ção ao dano, no fim de protecção da norma de responsabilidade ou no comportamento lícito alternativo. Afigura-se,
até, que. apesar de o lesado não ter limitado o seu "âmbito de risco" ao montante do interesse contratual pcsi·
tivo, tal limitação vai ínsita no pedido de indemnização que tem como fundamento a falta de (surgimento de direito,
e, consequentemente, de percepção) da prestação contratual.
Cap. li - t1 clistmção ellfre o interesse nega1i1·0 e o interene positim 1031

perda da prestação contratual, designadamente, em resultado da não produção de efeitos do

contrato (ou da sua não conclusão), tais como lesões cm direitos absolutos por ocasião da for-
mação do contrato, cm que está apenas em questão o "interesse na integridade" do lesado (2892).
Tais prejuízos não relevam para a eventual limitação pelo interesse positivo.
Embora de forma menos evidente, também não relevam para a eventual limitação do
ressarcimento pelo interesse negativo ao valor do interesse positivo aquelas despesas ou cus-
tos que apenas são consequência da ruptura ou da invalidade, e cm que, portanto, o lesado
não incorreria se o contrato tivesse sido concluído e fosse eficaz, e as despesas ou custos do
lesado que não chegaram a ser frustradas com o evento lesivo. Quanto a estas últimas, na
medida em que não foram frustradas (2 893 ), não integram, desde logo, o ressarcimento cor-
respondente ao interesse contratual negativo (pelo que não contam para a ultrapassagem do
limite). Quanto à rubrica do dano consistente nas despesas que apenas são consequência da
ruptura ou da invalidade, trata-se de custos que o lesado não teria tido se o contrato fosse
válido, e só foram ocasionados pela ruptura de negociações ou pela invalidade (2 894 ), e que
também não influenciam o limite em causa na medida em que tanto compõem o interesse con-
tratual negativo como o interesse contratual positivo (2895).

(2892) Assim, por ex., W. KOPPER, Das Scheilern ... , cit., p. 280, R. BOLLENBERGER, in H. KOZIOL I
! P. BYDLINSKJIR. BDLLENBERGER (orgs.), Kurzkommentar z. ABGB, cit., § 874, anot. 4, p. 753. Segundo a pro-
posta de A. VAZ SERRA ("Culpa do devedor e do agente'', cit., in BMJ. n.' 68, art. 10.', n.' t, pp. 145 e s.) para
a disciplina da indemnização por culpa na formação do conlralo, aquela não deveria poder exceder "o monlanle
do interesse que o lesado tem no cumprimento do mesmo conlralo, salvo se a culpa tiver causado um dano dife-
rente da perda da prestação conlralUal". O ex. desta útlima ressalva que o ilustre Civilista referia na exposição
de motivos (n. 2t3, p. t35), ou seja, o de que o lesado teria concluído outro conlralo mais favorável, não pare-
cia, porém, o mais feliz, pois !rata-se justamente de um lipo de prejuizo para o qual, como veremos, pode valer,
por aplicação dos critérios gerais que referiremos, o limite do valor do interesse positivo (do valor da prestação
contralUal), diferentemente dos danos resultantes de lesões ao "interesse na conservação"
(289l) Por exemplo, despesas de formação ou de construção de uma instalação para recepção de uma
máquina, na medida em que não se perca a sua utilidade, sendo reaproveitáveis.
(2894) É o caso, por ex., dos custos com a desmontagem de uma instalação preparada para a recepção da
mercadoria, que se tomou inútil com a frustração do conlralo.
(289l) Com efeito, despesas como as que lemos em mente, que apenas são consequência da ruplUra ou da
invalidade - por exemplo, a desmontagem de uma instalação preparada para a recepção da mercadoria -.
seriam igualmente necessárias para calcular o ressarcimento pelo interesse no cumprimento do lesado, pelo que
aumentam igualmente o limite desle. Esta perspeclivação parece-nos preferivel a outros enquadramentos que, por
vezes, se encontram para as "despesas de confiança" em questão.
Assim, por ex., FULLER e PERDUE (ob. cil., pp. 78 e s.) distinguiram, como vimos (supra, n.' 14. a)) entre
uma "confiança essencial" e uma "confiança incidental", apenas aplicando o limite à primeira (sendo seguidos entre
nós por R. DE ALBUQUERQUE, Da culpa in contrahendo no direilo liiso-brasileiro, cil., p. 86, procurando aplicar
à culpa in conlrahendo a distinção entre confiança essencial e "confiança acidental"). Mas, como lb. referimos
(supra, n. 958), afigura-se que a necessidade desta distinção resultava de FULLER e PERDUE porem o problema
da limitação, não por referência a lodo o interesse conlralUal positivo, mas apenas pelo valor objectivo do cum-
primento, medido pelo valor da contraprestação do contraio, sendo, porém, que os prejuizos coJTespondenles ao
1032 Parte li - A teoria du irueresse negatii•o e do interesse positim

O mesmo pode dizer-se, aliás, de todas as despesas com o negócio que se frustraram,
as quais também integrariam o interesse positivo no contrato (a não ser que não fossem
compensadas por ele) (2 896 ). Os custos em que o lesado incorreu devem ser indemnizados
na medida em que fossem cobertos pelo contrato inválido ou a concluir, ou, pelo menos
(para os contratos sem fins económicos), que não fossem desrazoáveis (mais precisamente,
desde que, como se pode ler hoje no § 284 do Código Civil alemão, não se prove que o seu
fim também não teria sido atingido com o cumprimento). A ideia fundamental é a de que
o lesado não pode pretender mais do que teria se o contrato fosse concluído, mas se o tivesse
sido, os gastos com a celebração ou a preparação do cumprimento não teriam sido frustra-
dos, parecendo, pois, justificar-se que se aplique aqui (na ausência de vícios da vontade) o
regime da "presunção de rentabilidade" das despesas ou da possibilidade de reclamar o "res-
sarcimento das despesas" ou "dispêndios" ( "Aufivendungsersatz ", previsto no citado § 284)
não desrazoáveis, na medida em que esta deva aceitar-se também para a responsabilidade con-
tratual (2 897 ).
Diga-se, ainda, que o problema da limitação da indemnização pelo interesse negativo
ao valor do interesse positivo só pode pôr-se com referência a um mesmo momento - isto

que chamam "confiança incidental" são também causados pelo não cumprimento, e, apesar de excederem o mon-
tante da contraprestação, integram o interesse positivo (se o contrato tivesse sido cumprido, ou o credor não os
teria sofrido, ou, quando muito, os gastos teriam sido presumivelmente compensados pelos beneficios resuttan·
tes do cumprimento).
(2196) P. DERLEDERIR. ABRAMJUK ("Qualitãtsschutz ... ", cit., pp. 639, s., 648) observam que as despesas
que se frustraram (ou equivalentes) terão de ser novamente suportadas se o lesado quiser voltar a adquirir e uti-
lizar um bem idêntico. O seu ressarcimento seria assim anulado pela necessidade de repetição da sua realização.
Posteriormente, P. DERLEDER ("Die Rechie des über Fehter der Kaufsache getãuschten Kãufors", cit., p. 1161 ), a1ir-
mou que, apesar do princípio de que o interesse negativo não pode ultrapassar o interesse positivo (que se jus-
tifica porque o comprador não pode exigir mais nada se é observado o interesse no cumprimento), seria errado
pensar que o pedido de ressarcimento pelo interesse negativo não pode ser mais elevado do que o dirigido ao inte·
resse positivo. Antes seria "necessário comparar o interesse positivo e o interesse negativo num balanço patri-
monial do comprador tomando em conta que ele invoca um minus logo que tão-só pretende ser colocado como
no momento da conclusão do contrato, e não reclama o interesse no cumprimento de um negócio de revenda lucra-
tivo, que vai para além disso" Por outro lado, para DERLEDER tb. um negócio de revenda prejudicial realizado
sem culpa pelo lesado não poderia levar à redução da responsabilidade do vendedor. O montante do dano cor·
respondente ao interesse na confiança poderia, assim, ser mais elevado do que o do interesse no cumprimento.
(2197 ) V. infra, pp. 1571 e ss. Note-se que o que dizemos no texto não significa, porém, que, perante um
pedido de indemnização, o lesante tenha sempre a alternativa entre indemnizar o interesse contratual negativo e
oferecer o cumprimento (ou a conclusão válida e eficaz do contrato), isto é, que aquela obrigação de indemni-
zação tenha faculdade alternativa a parte debitoris, como chegou a defender alguma doutrina, já que é igualmente
necessário considerar para esta última possibilidade a posição do lesado que legitimamente tenha, em face dos acon-
tecimentos, deixado de pretender obter a prestação, e já só queira ser indemnizado. A insistência na ineficácia
do contrato e na correspondente indemnização poderá, porém, em cenas circunstâncias, relevar nos termos do
an. 570. º, se contribuir de forma desnecessária para agravar os danos.
Cap. li - A d1s1inçüo entre o imeresse negatn·o e o inleresse positi1 0
1
1033

é, avaliando ambos os montantes ex posl em relação ao evento lesivo. Se, diversamente, ape·
nas o interesse positivo fosse avaliado de acordo com a evolução dos acontecimentos posteriores
(por exemplo, uma alteração das condições de mercado que reduz significativamente o pre·
juízo efcctivamente causado pelo inadimplemento - isto é, o valor do interesse no cumpri·
mento ), referindo-se antes o interesse negativo (por exemplo, o valor das alternativas a que
se renunciou) a um momento anterior, ficando a salvo dessa evolução, é claro que este pode-
ria ultrapassar o primeiro. Mas tal resultaria apenas de uma divergência diacrónica na ava-
liação de ambos, e não constituiria qualquer argumento no sentido de legitimar o aparente
"paradoxo" que seria a possibilidade de ultrapassagem do valor do interesse no cumprimento
pelo interesse negativo, ou, ainda menos, de atribuição de uma indemnização que alterasse
a distribuição do risco de verificação do evento posterior, que influenciou o montante do inte·
resse no cumprimento (2 898 ).
Importa, por último, extremar o problema da limitação do ressarcimento correspon·
dente ao interesse negativo ao valor do interesse positivo em relação ao regime dos pressu-
postos do próprio evento lesivo, e, designadamente, da anulação do negócio. Está aqui,
designadamente, em causa a possibilidade de o lesante pretender, perante a responsabilidade
pelo interesse negativo, deixar valer o negócio, declarando-se disposto a cumprir. Esta pos-
sibilidade - que só poderia relevar para afastar a obrigação de indemnizar o interesse con·
tratual negativo nos casos em que o lesante é igualmente aquele que invoca a invaLidade -
encontra um lugar paralelo, por resultar da lei ou ser defendida pela doutrina, em vários
regimes jurídicos europeus (2 899), estando consagrada entre nós, sob a epígrafe "validação do
negócio" e - pelo menos aparentemente - apenas para o erro na declaração, no artigo 248.0:
a anulabilidade fundada neste erro não procede, se o declaratário aceitar o negócio como o

(2198) A exemplificação de P. PARDOLESI, "lnleresse negalivo e responsabililà prcconJrattuale: di paradossi

e diacronie", cil., pp. 30 t2 e s. (referida supra, n. 2881 ), apenas pode, pois, ler o senlido de explicar a possibi·
!idade de uma uhrapassagem do valor do interesse positivo pelo inlercsse negalivo. devido a eventos posteriores,
mas não o de, no plano normativo, legitimar uma indemnização correspondente ao excesso. A resposla a esla ques-
lão depende, já, de saber por conta de quem corria o risco dessa evolução poslerior.
(2199) Assim, o an. 4: JOS, n." 1 e 2, dos PECL, e o art. 3.13, ai. a), dos Principios Unidroit sobre con·
tralos comerciais internacionais, sobre "perda do direito de anulação" Segundo o art. 230.' do Código holan-
dês, a faculdade de anular com fundamento em erro "extingue-se se a outra parte propuser em tempo úlit uma
modificação dos efeilos do conlrato que remova de forma adequada o prejuízo que a manulenção do conlralo causa
ao litutar dessa faculdade". Já o art. 1432.º do Codice Civile dispôs que a parte em erro não pode pedir a anu·
lação do conlrato se, antes de este lhe poder ler causado prejuízo, a outra parte se oferece para o execuJar em con-
íorrnidade com o conteúdo e com as condições do contrato que aquela prelendia concluir. V. tb. o art. 144.' do
Código brasileiro, segundo o qual o erro não prejudica a validade do negócio juridico quando a pessoa. a quem
a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-ta na conformidade da vontade real do manifes1an1e.
Para o direito alemão, onde tal solução resulta da opinião dominante na doutrina, v. indicações em THOMAS
LoBINGER, lrrtumsanfechtung und Reurechtsausschluss, in AcP, vol. 195 (1995), pp. 274-282, bem como as obras
cits. na n. 2901.
 !03~ Parte li - A teoria do interesse negatiro e do illferesse positim

declarante o queria (2 900 ). O declarante tem nesse caso de aceitar a validade, pois o negó-
cio fica a valer como ele efectivamente queria - de acordo com a sua "vontade real" -, e a
existência de um erro apenas pode causar uma anulabilidade. mas não confere qualquer
º
"direito ao arrependimento" (2 9 1). Pode discutir-se se esta norma (ou o princípio em que
se baseia) deve ser aplicada, pela sua justificação, a hipóteses diversas do erro na declaração,
o que, a nosso ver, requer saber qual é essa justificação (2 902). Seja, como for, é claro que
o problema que elas visam resolver não é o da limitação da indemnização pelo interesse
negativo ao valor do interesse no cumprimento, e sim logo o da possibilidade de anulação do
negócio. Houve quem defendesse, em substituição daquela limitação, que o lesante teria
sempre a possibilidade de oferecer o cumprimento, deste modo eliminando o evento
lesivo (2 903 ). Mas trata-se, a nosso ver, de uma solução que responde a um problema distinto,
já que a questão da indemnização do interesse contratual negativo, e da sua limitação, se põe
apenas quando já se verificou o evento lesivo - seja ele, ou não, a ineficácia ou invalidade
do negócio. Aliás, parece excessivo que o lesante pudesse sempre, mesmo sem a concordância
do lesado, perante o pedido indemnizatório deste, retirar a invocação da invalidade a que pro-
cedeu, para deixar o negócio valer sem novo acordo da contraparte.
Assim delimitado o problema, importa averiguar se existe fundamento para limitar a
indemnização correspondente ao interesse negativo pelo valor do interesse positivo.

(2900) No articulado do anteprojecto de Rui DE ALARCÃO não se incluía uma norma com o teor do actual
art. 248.º, mas dizia-se, em nota (Do negócio jurídico. cil., p. t7, nota 1O) que porventura seria de acrescentar
uma disposição idêntica à do art. 25.º do Código das Obrigações suíço, segundo a qual "a parte que é vilirna de
um erro não pode prevalecer-se dele de modo contràrio às regras da boa fé. Em especial, fica essa parte vincu·
Jada ao contrato que supunha concluir, se a outra se declara disposta a executá-lo"
(2901) A ideia de que o direito de anulação é diverso de um Reurecht foi, a este propósilo, posta em relevo
por Ono GRADENWITZ, na sua obra Anfechtung und Reurecht beim lrrtum, Berlin, Heymann, 1902 - v. tb.
H. TITZE, Motivirrt11m, cit., p. 104, e n. 57, e. mais recentemente, T. LOBINGER, lrrtumsanfechtung rmd Reu·
rechtsausschluss, cit., e MAnHIAS W1LHELM, Anfechtung und Reurecht - Versuch einer neuen Prob/em/õsung,
Tübingen, t990. V. tb. PRIMIN SPIESS, Zur Einschriinku11g der lrrtwnsanfechtrmg. Die Bindung des /rrenden an
den feh/erfreien Teil seiner Willenserklãrung, in JZ, 1985, pp. 593-602.
(2902) V. o nosso "Falta e vicios da vontade ... ", cit., pp. 487 e s., e, mais em pormenor, "Requisitos de
relevância do erro ... ", cir., pp. 128-134. V. tb. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado de direito civil português, l/I,
2.' ed., cit., pp. 610 e s., salientando que, na sua aparente simplicidade, o preceito do art. 248.º levanta proble·
mas diversos de redução dogmática, e qualificando-o como atributivo de um direito específico, de natureza potes·
!ativa, ao declaralàrio. numa hipótese dislinta da de falsa demontralio ou da de redução do negócio jurídico,
defendendo, porém, que devem aplicar-se os lirniles dos arts. 238.º e 293.º do Código Civil. Considerando o
arL 248.º urna especialidade do regime do erro na declaração face ao regime paralelo do erro-vicio, J. ALBERTO
VIEIRA, Negócio jurídico ... , cil., art. 248.º, p. 61.
(29'l 1) Assim, as propostas, a que nos referiremos, de E. HôLDER, E. Z1TELMANN e P. P1om (e, numa pri·
rneira obra, A. v. TUHR). E v. tb. J. BIERMANN, Bürgerliches Recht, cit., 1908, p. 246, pondo, a propósito do inle·
resse negativo. a queslão que foi posla em relevo por O. GRADENWITZ, de saber "se quando o errante anulou, não
lern pelo menos de responder, a pedido da oulra parte, pelo que quis, mesmo que não o tenha declarado, por erro"
Cap. li - A tfisrin,tio entre o inreresse 11egath·o e o inleresse posi11vo IOJl

bb) A discussão sobre a limitação da indemnização correspondente ao interesse

negativo pelo valor do interesse positivo

A limitação do ressarcimento do dano da confiança pelo interesse positivo, discutida pra-

ticamente desde Jhering, ficou prevista no Código Civil alemão, que não distinguiu, a esse
propósito, entre hipóteses de responsabilidade objectiva e de culpa in conlrahendo (2!I04),
aplicando o limite quer à responsabilidade do impugnante por erro ou dolo ou de quem
invoca a falta de seriedade da declaração (§ 122, n.º 1, in fine) e do representante sem pode-
res (§ 179, n.º 2, parte final), quer à responsabilidade pelo interesse negativo de quem cele-
brou um contrato dirigido a uma prestação impossível, conhecendo ou devendo conhecer a
impossibilidade(§ 307, n.º 1, parte final da l.' frase) (2905 ). Esta limitação foi justificada pela
doutrina alemã mais próxima do Código salientando que o lesado pela invalidade "não se pode
queixar se o negócio é tratado como válido" (2906). Não se tendo imposto a solução no sen-
tido de que a obrigação de indemnização pelo interesse contratual negativo teria sempre uma
faculdade alternativa a parle debiloris - o devedor poderia sempre oferecer-se para cumprir
o contrato, em espécie, afastando assim a obrigação de indemnização pelo dano da con-
fiança (2907) - , a solução foi justificada dizendo-se, designadamente, que faltaria o nexo de

r9()1l Crilicamente, V. K. LARENZ, Sc/111/drechl, 1, cit.. § 8, m. p. 104.

(290l) Para os trabalhos preparatórios, em que se invocou que o lesado não deve obler vantagens a par-
tir do impedimento à eficácia do contrato, v., quanto ao § 307 (§ 345 do projecto). B. MUGDAN. Die gesammten
Materialien ... , li, cil, p. 98. Quanto à indemnização do representante sem poderes pelo interesse negativo, ela
não estava prevista no primeiro projecto do BGB (§ t25), e, quando foi introduzida, foi-o logo com a limitação
ao interesse positivo.
(2906) C. CROME, Syslem des de11lSchen bürgerliche11 RechlS Band 1, cit., pp. 413 e s.
(290') Assim, porém, substancialmente, A. VON TUHR, "Úber die Miingel ... ", cit., 7.sR, 1897, pp. 20 e s..
procurando resolver o problema da limitação conferindo ao errante a possibilidade de, quando sabe que o dano
causado à outra parte é superior ao interesse no cumprimento, deixar valer o negocio, o que a outra parte teria
de aceitar sob pena de actuar chicaneiramente (só não seria assim quando o errante preíerisse invocar a invali-
dade, mesmo sabendo que causava à outra parte um dano superior ao interesse no cumprimento. por ex .. por ler
um interesse não patrimonial, de afeição, em relação ao objecto do negócio. querendo reaver este apesar de saber
que teria de indemnizar a contraparte em montante superior ao do interesse no cumprimento); C. MELLIGER,
C11/pa ili conlrahendo ... , cit., p. 158 (escrevendo sobre a limitação ao montante do interesse positivo: "aceita-se
isso em geral e não há objecções contra isso, salvo no caso de dolus; é antes um postulado da equidade, que nin-
guém receba mais do que teria recebido se tudo tivesse correspondido à sua vontade. Temos aqui uma facultas
alternativa: o cumprimento, ou o interesse no cumprimento actua, não como prestação principal, baseada num con·
trato válido, mas antes, apenas, como meio de liberação de uma outra \inculação; por isso tambem não é em geral
necessário que o demandado prove a nulidade do contrato, deixa simplesmente ao seu adve~ário realizar eco-
nomicamente o mesmo resultado que se um contrato válido tivesse sido concluído ou que corresponder ao seu pedido
principal"); e, sobretudo, EDUARD HôLDER, Kommenlar zum Allgemeinen Theil des Bürgerlichen Gesetzb11c/1es, 1900.
cit., anot. ao § 122, pp. 269-271, dizendo que com o limite do montante do interesse que a outra parte tem na
validade da declaração não se indica tanto uma limitação q11antilali1•a da indemnização como uma condição da
 1036 Parre li - A teoria cio illlercHe nc,~atim e do interesse posili\·o

causalidade para o excesso cm relação ao interesse positivo, sendo tal excesso imputável ao
lesado (2 908 ), quer estivesse cm causa um dano emergente, quer a renúncia a uma oportuni-

obrigação de indemnizar. Apesar de o interesse na validade não existir quando o valor da coisa não ultrapassa
o do preço, a contraparte poderia pedir o ressarcimento dos custos suportados, por ex., para levantar a obra de
arte comprada. ou para lhe preparar a exposição. O lesado não pode pretender mais do que teria se o contrato
fosse concluído, mas se o fosse esses gastos não teriam sido frustrados. Assim, escrevia: a "disposição da lei baseia-se
no facto de que, para o declarante, o dever de ressarcir o interesse do outro na ausência da declaração pode ser
mais oneroso do que a validade da declaração, enquanto o outro é beneficiado por esse ressarcimento em vez da
validade da declaração que esperava, pelo que não pode pedir a não ser, ou que o declarante realize tal ressar-
cimento, ou que, se o preferir, deixe valer a declaração. A obrigação de indemnizar é, pois, excluída pela decla-
ração do obrigado de que prefere deixar valer a declaração de vontade" E ainda, em face do projecto do BGB,
E. ZtTELMANN, Die Rechtsgeschiifte im Entwwf .. , cít., p. 21: "Se for justo que nunca se tenha de ressarcir mais
do que o interesse positivo, então também é necessariamente justo que a prestação deste interesse positivo possa
dar-se também mediante o reconhecimento da validade da declaração de vontade"
Esta proposta não foi, porém, acolhida no BGB, e foi tb. criticada na doutrina maioritária, segundo a
qual "não existe um direito do autor da anulação de afastar as suas obrigações com base no § 122 pela declara-
ção da manutenção do negócio", nem o sentido nem a letra do preceito o permitindo nem se podendo dispensar
o acordo das partes para a validade do negócio. V. G. PLANCK, Kommentar, cil., vol. 1, § 122, n.º 3, P. OERT-
MANN. Kommentar .. .3.' ed., 1927, cit., § 122, 3, b, p. 419, e A. v. TUHR, Allgemeiner Teil des deutschen ... ,
vol. II, cil., p. 598, n. 180 (dizendo que a validade do negócio só poderia ser conseguida pelo acordo das par-
tes, e mudando, pois, de posição em relação à da ob. cit.).
(1908) V. por ex. F. ENDEMANN, lehrbuch des bürgerlichen Rechts, I, cil., 6.' ed., Berlin, 1899, pp. 290 e s.,
e. CROME, System des deutschen bürgerlichen Rechts Band 1, cit., J. BtERMANN, Bürgerliches Rechl, l, cil.,
p. 238 (o interesse positivo é o limite e pode ser nulo, p. ex., quando a proposta era dirigida a um negócio alta-
mente desvantajoso para o seu destinatário, caso em que "o declarante não tem de efectuar qualquer indem-
nização"), HUGO REHBEIN, Das Bürgerliche Gesetzb11c/1 mil Erliiuterungen [rir das Studium und die Praxis
- Band 1: Allgemeiner Teil, Berlin, H. W. Müller, 1899, p. 125 (o comprador não pode exigir, como dano inte-
grante do interesse negativo, a diferença entre o preço do contrato, por ex., de compra, e o preço actual, mas
essa diferença, correspondente ao interesse positivo, é o limite máximo da indemnização; como dano correspondente
ao interesse negativo só se pode pedir a diferença em relação ao preço de outras oportunidades, de, compra ou
de venda, que se tenha deixado passar - a qual pode ser igual, quando existia um mercado ou preço corrente,
mas não tem de o ser; a pp. 141 e s. tratava da indemnização pelo interesse contratual negativo em caso de erro
e do exemplo de JHERING da carruagem que é pedida para a hora errada: o cocheiro não poderia provar "que,
se não tivesse recebido o pedido frustrado, teria recebido uma proposta de uma viagem mais longa, ou que a recu-
sou", e também o hoteleiro, a quem foi pedido um quarto para três dias por erro, poderia pedir o preço desse
quarto por três dias, se recusou outro pedido para essas datas, mas não se recusou uma proposta por oito dias.
Este excesso ultrapassaria o interesse no cumprimento, que "é sempre o limite superior para o ressarcimento do
interesse negativo, pois para o excesso falta o nexo causal"), W. BROCK, Das negative Vertragsinteresse, cit.,
p. 207, E. EcKSTEtN. "Der Untergang der Obligation ... ", cit., p. 430 (invocando a imputação do excesso ao lesado;
se este, "confiando na validade do contrato, gastou mais do que o cumprimento do contrato lhe teria trazido, esle
dano acrescido também teria surgido se o devedor não tivesse lesado o credor através da impossibilitação do cum-
primento do contrato. Este dano não é, pois, de reconduzir ao lesante, mas antes ao lesado. Que não se res-
ponde por um tal dano é, porém, um princípio geral, que encontra em diversos pontos da lei uma sua expres-
são impressiva" V. tb., por ex. Ono v. GIERKE, Deutsches Privatrecht Band 3: Schuldrecht, Leipzig,
Duncker&Humblot, 1917, pp. 78, n. 63, 913, n. 29.
Cap. li - A d1rnnçâu entre u itireresse negativo e o interesse positivo 1037

dade melhor (2 909 ). E defendia-se mesmo, na doutrina, a aplicação do limite do interesse posi-
tivo para além das hipóteses legais, aos casos de culpa in contrahendo (2 91 ~, por se enten-

(2909) V RuOOLF HENLE, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts /: Allgemeiner Teil, Bcrlin, Franz Vahlen, 1926,
p. 191, escrevendo, a propósito do§ 179, n.' 2, do BGB, que, "se o terceiro tiver, na sequência da conclusão, renun-
ciado a uma oportunidade única, então tem de deixar que lhe digam que também a leria deixado passar se se tivesse
verificado a ratificação por parte do representado. Por isso, o interesse positivo é o limite máximo, até ao qual
o interesse negativo é ressarcido. Só é, portanto, ressarcido, aquele dano que a outra parte sofre em consequên·
eia da frustração da sua confiança, enquanto tal"
V. tb. P. ÜERTMANN, Kommentar ... , 3.' ed., 1927. cit., § 122, p. 419, dizendo que, se as despesas forem
superiores àquilo que o lesado obteria em caso de validade do contrato, não pode pretender obter ressarcimento
por esse excesso (assim, se A comprar a B por 1000 um cavalo que tem para ele um valor de 950, e os custos
em que incorreu para o levantamento forem 80, só pode, em caso de invalidade, pedir indemnização de 50, pois
não leria um inleresse mais elevado no cumprimento do contrato); se o lesado obtivesse um lucro mais elevado
a partir de uma segunda oferta melhor, recusada na sequência das primeiras negociações contratuais, não pode pedir
ressarcimento por tal lucro. Mas se recusou uma oferta pior, apenas pode pedir agora a diferença entre o preço
actual e a oferta que aceitou (assim, se o vendedor, confiando na compra por 100, rejeitou uma oferta de 80, e
agora a mercadoria custa 200, pode, na sequência da anulação, pedir apenas 100, e não 120). Ap. 419 expli·
cava a razão da limitação: "a razão desta limitação está em que o lesado também não estaria em melhor posição
se omitisse a anulação. Mediante a anulação, que é concedida à contraparte, e não a ele, não deve ser colocado
em melhor posição do que aquela em que estaria sem ela. Por outro lado, quem anula não está, em regra, de todo
em posição de prever o montante do interesse negativo da outra parte, pelo que não se lhe pode fazer qualquer
censura pela anulação efectuada sem consideração dele. Seria injusto, impor-lhe o risco torai da anulação".
Daqui não se seguiria, porém, que o interesse negativo é nestes casos idêntico ao interesse positivo, pois segundo
P. OERTMANN, o interesse positivo seria o sucedâneo (o Surrogat) das prestações, e não a diferença entre elas
(na ob. cit., anot. lb ao § 325, defende, aliás, a teoria da sub-rogação). No caso do§ 122, diversamente, seria
sempre, e tão-só, ressarcido o interesse negativo, e apenas o seu montante máximo - islo é, o resultado !inal con-
tabilístico - deve determinar-se pelo interesse no cumprimento. Para o caso de culpa in contrahendo em con·
1ra1os válidos (responsabilidade do dono da obra por falta de informação ao construtor, que causou custos mais
elevados), cf., porém, PAUL ÜERTMANN, "Ein Beitrag zur Frage der Haftung für Verschulden beimVertrags·
schlusse ... " LZ, 1914, cit., p. 524 ("naturalmente, nos nossos casos caem as limitações impostas ao interesse
negativo ressarcível pelos §§ 122, 179, 307. Pois o contrato permanece neles vã.lido, e a pretensão reparadora
não entra no lugar de outros deveres contratuais, e antes a par deles, com o que uma limitação do interesse
negativo pelo montante do positivo não se afigura de todo compatível").
(2910) Assim, designadamente, a posição de A. v. TuHR, Allgemeiner Teil des deutschen biirgerlichen Redits,
cit., li, 1914, § 59, p. 359, n. 161 ("a limitação prevista nos§§ 122, 179, 307 do interesse negativo ao interesse
no cumprimento vale em meu entender em todos, e, portanto, também neste caso da indemnização dirigida ao inle-
resse negativo" - isto é, em caso de dolo do menor), e § 67, p. 598 (vendo o problema do lado do lesante, e
não do lesado: "a anulação deve, é certo, ter lugar sem prejuízo da contraparte, mas não conduzir a que o impug-
nante fique em pior situação do que aquela em que o seu erro ou a errada transmissão da declaração o leria dei-
xado"). A. v. TUHR salientava, porém (p. 598, n. 179), que no cõmputo do limite do interesse positivo se deve-
ria igualmente considerar o dano não patrimonial, mesmo que este nào fosse de ressarcir segundo o s253, dando
o ex. do não cumprimento do contrato de arrendamento de uma janela para ver um desfile, em que o locatlrio
poderia pedir o ressarcimento das suas despesas mesmo que o interesse positivo fosse, para além do valor de uso,
nulo. V. tb. A. VON TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 1, cit., p. 72, n. 30 (o âmbito
do interesse negativo ficaria em regra abaixo do interesse no cumprimento, mas poderia em oertos casos ultra·
 1038 Parte li - A teoria do inreresse negariro e do inleresse posiliro

der que a responsabilidade pelo interesse negativo encontrava um "limite máximo natural" no
"valor do interesse que o confiante tinha no objecto da sua confiança", estando, pois, numa
"relação natural com o interesse positivo" (29 11 ).
A jurisprudência alemã não se orientou, porém, neste último sentido, tendo antes o
Reichsgericht negado, a partir de 1936, a existência de uma limitação da indemnização por
culpa in contrahendo ao interesse positivo, salientando que esta culpa pode ter efeitos total-
mente diversos da privação ao lesado da prestação contratual, e que o limite legalmente pre-
visto não pode ser estendido a outros casos de culpa na conclusão do contrato (29 12). E mais

passá-lo; a limitação ao interesse positivo, constante do BGB, só foi referida pelo OR suíço no art. 8. 0, mas
resultaria na maioria dos casos das circunstâncias a considerar para a fixação da indemnização).
A favor da limitação, tb. H. T1TZE, "Verschulden beim Vertragsschluss", cil., p. 521 (o lesado nunca
poderia ler uma posição melhor do que aquela que teria resultado do cumprimento do contrato), PLANCKISIBER,
Kommenrar z. BGB, cil., anot. pr. ao § 275, anot. 4, d), p. 195, § 280, a). p. 239 (salvo para o caso de dolo),
H. SiBER, Schuldrecll/, cit., p. 102, 104 (salvo para o caso de dolo do lesante). WtLHELM STEINBERG, Haftungfar
culpa in contrahendo, Bonn, diss., 1930, p. 117 (invocando exigências de equidade, que tomariam excessiva e injus-
tificada a ultrapassagem do interesse contratual positivo). Conjuntamente com W. BROCK, o defensor mais cate-
górico da ideia de limitação da indemnização por interesse negativo ao interesse no cumprimento, analisando a
questão em ponnenor para o caso da responsabilidade do representante sem poderes, seria, porém, J. HUPKA, Die
Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht, cit., pp. 230, 249, ss. V ainda H. LEHMANN, Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Gesetzbuches, 4.' ed., 1933, cit., p. 261, já que "não há motivo para colocar a contraparte daquele
que anula em melhor posição do que em caso de omissão da anulação", e o lucro cessante de um outro negócio
só pode, pois, ser exigido até ao limite do interesse no cumprimento. E distinguindo consoante a culpa in con-
trahendo resultasse da celebração de um contrato ineficaz (aplicando-se o limite) ou não, ERICH BERGER, Die Gren-
zen der Hafiung for Verschulden hei Vertragsverhandlungen, Gõttingen, diss., 1935, p. 31.
r911 ) J. HUPKA, Die Hafiung des Vertreters ohne Vertretungsmacht, cit., p. 250.
(2912) Nonnalmente citada como precedente é a decisão do RG de 22 de Jun. de 1936 (RGZ, vai. 151,
pp. 357 e ss., 359), em que estava em causa a responsabilidade de um ente administrativo por ter levado o
lesado a concluir um contrato prejudicial para o réu, pelo qual este arrendava um imóvel para ser usado como escola
rural. obrigando-se a realizas obras de adaptação do imóvel. Depois de estas começarem, com gastos elevados
para o lesado, o lesante rescindiu o contrato por o imóvel não ser habitável, discutindo-se se o montante da
indemnização a que aquele tinha direito estava limitado, por força dos§§ 122, n.0 1, e 307, do BGB, ao que aquele
poderia obter com o cumprimento do contrato (que no caso era praticamente nada). O RG afinnou que o prin·
cípio da limitação não era de aplicação geral, pois a culpa in contrahendo. pode ter para o lesado efeitos lota/-
mente diversos da perda da prestação contratual, que são os que estão em causa nos §§ 122, 179 e 307 do BGB.
Assim, pode o acto ilícito ter levado à própria conclusão do contrato, que sem ele não teria sido concluído, ou
pode não ter afectado de todo o cumprimento da obrigação principal (como no "caso do linóleo"). Nestes casos,
a pretensão indemnizatória existe independentemente do destino da pretensão dirigida ao cumprimento, e não é,
pois, limitada por esta. As consequências totalmente diferentes do evento lesivo, em relação à obrigação prin·
cipal, precludem a aplicação, nas referidas hipóteses, da regra limitativa contida nas cils. disposições, talhada para
casos em que o dano consiste na perda - pela nulidade ou anulação - da prestação contratual. Mas é preciso
notar que o RG não concedeu a indemnização de todos os danos, sem qualquer restrição. Depois de notar que
no caso, fora a culpa do lesante que levara à conclusão do contrato, e aos elevados gastos efectuados pelo lesado,
observou que, se o contraio tivesse sido cumprido, este só teria obtido uma renda que podia não cobrir todas as
Cap. li - A distinção entre o interesse negatim e o interesse positivo 1039

recentemente, negou-se também a aplicação do limite do interesse positivo, designadamente,

em casos em que estava em causa a conclusão, por causa da culpa in contrahendo, de "con-
tratos indesejados" (2 913 ) (ou, até, existira dolo do lesante (2 914 )). Particular relevo assumi-
ram, quanto ao problema da limitação da indemnização pelo interesse negativo, decisões do
Tribunal Federal do Trabalho segundo as quais, quando o lesado foi conduzido a abandonar
um anterior posto de trabalho por virtude da actuação culposa do lesante, que depois inter-
rompeu as negociações ou recusou a celebração do contrato que perspectivara ao lesado, o
ressarcimento não está limitado aos ganhos que este obteria com o novo contrato (2 915 ).

despesas, podendo o locatário recusar-se a renovar o arrendamento sem que o imóvel pudesse ser utilizado para
outro efeito. O problema era, pois, o de saber se os prejuizos do lesado podem ser vislos como causados pela
culpa do lesante, por o contrato apenas ter sido concluído devido a esta. Depois de notar que o facto de a culpa
ter levado à conclusão do contrato e a todas as despesas, bem como a circunstância de a realização destas poder
normalmente ser esperada do lesado, não bastam, só por si, para afirmar a causalidade (invocando. aliás, tb. os
casos de negação da "compensação de vantagens" resultantes de um seguro privado), o RG afirmou que é neces-
sário apurar se, em condições normais, as consequências do risco assumido podem ainda ser vistas como cau-
sadas pela culpa do lesante, mesmo que, caso o contrato rivesse sido cumprido, elas ficassem a cargo do credor.
Tal decisão depende de saber até que ponto pode falar-se de um risco apenas do credor e da segurança com que
pode afirmar-se que o lesado, mesmo no caso de manutenção e cumprimento do contrato, leria deixado de con-
seguir compensar os seus gastos. E afirmou, ainda, que não podia afastar-se totalmente a possibilidade de recurso
ao§ 254 do BGB (correspondente ao nosso art. 570.'), para, se for o caso. imputar parte dos prejuízos ao lesado.
(29ll) V., designadamente, para casos em que a culpa in contrahendo resultava de informações erradas,
as decisões do BGH de: 25 de Maio de 1977 (cit.); 9 de Ou!. de 1989 (NJW-RR, 1990, pp. 229-230, n.º 5); e 6
de Abril de 2001 (cit., p. 2876).
(2914) V. a decisão do BGH de 18 de Jun. de 1997, in BGHZ, vol. 136, pp.102-110 (109, com mais indi-
cações), para um caso em que estava em causa o dolo do locador em relação a defeitos da coisa locada. Para
casos em que se entendeu que não é obstáculo à responsabilidade do lesante por culpa in contrahendo o facto de
o interesse negativo ser muito próKimo ou corresponder mesmo ao interesse no cumprimento Gá que se os deve-
res pré-contratuais tivessem sido cumpridos a situação do lesado - que, por ex., prestou uma fiança que não teria
prestado - seria idêntica à do cumprimento pelo devedor), v. as decisões cits. supra, n. 2681.
Nalgumas decisões em que se afirmou, como obiter dictum, que a indemnização pelo dano da confiança
não estâ limitada ao valor do interesse no cumprimento, discutiu-se se a pretensão indemnizalória pelo primeiro
estava submetida ao mesmo prazo de prescrição, curta, desta última. E para dar resposta afirmativa à questão,
o BGH afirmou que a pretensão de reparação do interesse na confiança não pode ser estendida, na sua "intensi-
dade" (mas não na sua medida) além da pretensão de cumprimento. Assim, as decisões (em que a ausência de
limitação quantitativa da indemniz.ação não foi, pois, ratio decidendl) do BGH de 16 de Nov. de 1967 (cit, BGHZ,
vol. 49, p. 82) e de 28 de Ou!. de t971 (BGHZ, vol. 57, pp. 191-203, 197).
(291S) Referimo-nos ao caso (Fachhochschullehrer-Fal~ decidido pelo BAG em 15 de Maio de 1974, in
AP, BGB § 276, n.º 9 (= DB, 1974, p. 2060): tendo sido despertada no lesado (trabalhador), por um auxiliar da
lesante (empregadora), confiança na admissão num novo posto de trabalho, o que o levou a despedir-se do ante-
rior, a futura empregadora, se não admitir o lesado, tem de reparar o prejuízo que ele sofreu pela perda da ante-
rior relação laboral, sem limitação ao interesse no cumprimento. Esta decisão é frequentemente referida no sen·
tido da inexistência de limitação à indemnização correspondente ao interesse contratual negativo (v.. por ex ..
C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit., pp. 372 e ss., 466 e ss.). Sobre ela, v. HERBERT WIEDEMAA'N. "Zur culpa
 1040 Parre li - A teoria do 1meresse negatfro e do interesse positivo

Também na doutrina alemã se tomou posição dominante a da recusa de aplicação à res-

ponsabilidade pré-contratual, como critério geral, do limite do interesse positivo previsto nos
citados preceitos do Código Civil alemão, embora se notem diferenças no alcance dessa

in contrahendo beim Abschluss des Arbeitsvertrages", in FS for Willrelm Herschel zum 85. Geburtstag, Mün-
chen, Beck, 1982, pp. 463-481 (477 e ss.). Como arg. para a não limitação do ressarcimento do dano da
confiança pelo interesse no cumprimento, o BAG referiu: não se pode comparar apenas o valor dos salários
pago e perspectivado, pois esse é apenas um (embora sem dúvida um dos mais importantes) dos aspectos da
nova relação laboral, ao lado da "possibilidade de um desenvolvimento de outras capacidades, chances de
promoção, maior tempo livre, reputação social, segurança laboral", e outras considerações que podem levar o
trabalhador a mudar de posto de trabalho, mesmo que financeiramente fique pior (no caso, o demandante
linha, aliás, justificado a sua apresentação a concurso para admissão com o facto de a sua evolução profissional
estar limitada no anterior trabalho e de preferir a actividade como docente de uma escola técnica superior, mesmo
perdendo dinheiro, aspectos que ficariam de fora de uma mera comparação financeira); a limitação ao venci-
mento que teria recebido não seria compatível com o sentido e o fim da responsabilidade por culpa in con-
trahendo, pois o dever de cuidado pré-contratual é imposto justamente para proteger a contraparte de prejuí-
zos económicos, os quais consistem aqui em ter perdido o posto de trabalho anterior, a que apenas renunciou
em vão por causa da violação desse dever, sendo o principio geral do ressarcimento do dano da confiança sem
limitações justificado, precisamente, em casos como esse; diversamente do que acontece nas hipóteses dos
§§ 122, l79, 307 e 309 do BGB, o contrato não fora ainda celebrado quando o evento lesivo se deu, pelo que
não se justificaria limitar o ãmbito dos riscos ressarcíveis ao interesse contratual positivo (o arg. apresentado,
como referimos, por F1KENTSCHER) nem seria justificado o recurso ao contrato que não se tinha ainda concluído
(criticamente em relação a esta fundamentação, v., porém, E. SCHMITZ, Drilthaftung ... , cit., pp. 168 e s.); e isto
valeria mesmo se a lesante invocasse a possibilidade de denúncia antecipada do contrato com o lesado, caso
o tivesse admitido, pois o dano não consiste na recusa de admissão, mas na renúncia ao posto de trabalho ante·
rior e suas consequências desvantajosas, podendo o trabalhador ficar desempregado durante muito tempo. Na
decisão do BAG de 17 de Jul. de 1997 (AP BBig, § 16, n. 0 2 =DB, 1997, p. 2226) reafirmou-se a inexistên·
eia de limitação ao valor do interesse no cumprimento consistente na remuneração do demandante durante o
período de formação, pois para a entrada numa relação laboral para formação são decisivos, justamente, sobre-
tudo aspectos diversos dos interesses financeiros de curto prazo, e antes a possibilidade de um futuro profis·
sional de longo prazo que pode levar o trabalhador a abandonar o anterior posto de trabalho mesmo que fique
financeiramente em pior situação.
Na doutrina, concordando com estas decisões cits., pois o lesado deveria ser colocado na situação em
que estaria se a confiança não tivesse sido criada (ou a informação incorrecta não tivesse sido dada), v. ULRICH
PREIS, in Erfurter Kommenrar zum Arbeitsrecht, BGB, § 611, n. 0 326. No entanto, salienta-se tb. que quem
renuncia a um posto de trabalho seguro para "apostar" num contrato que seria denunciável a todo o tempo não
merece protecção da confiança, não sendo nesta medida o dano imputável a qualquer confiança criada, e antes
pertencendo à área de risco do lesado, que pode ter avaliado mal a situação (assim, aplicando as regras gerais sobre
o "escopo de protecção" e a "causalidade da violação de dever'', embora concorde com a inexistência de uma limí·
lação, tb. no direito do trabalho, do interesse negativo ao valor do interesse positivo, H. WIEDEMANN, ob. cit., pp. 475,
477). Sobre a questão da duração da relação laboral em perspectiva, e, em particular, da possibilidade de denún·
eia por parte do empregador, cf., aliás, a divergência verificada na decisão do BAG de 4 de Ago. de 1981, AP,
ArbGG 1979, § 72a, n.0 9 (= DB, 1981, p. 2497), sobre a orientação que limita temporalmente a indemnização
pelo interesse negativo, considerando o fim de protecção da norma violada, pois uma responsabilidade temporalmente
irrestrita oneraria o lesante em excesso, com riscos imprevisíveis.
Cap. // - A di:Hiriç/io enrre o interesse negativo e o interesse positivo 1041

recusa. Alguns excluem, sem mais, a aplicação do referido limite (29 16), distinguindo entre
as hipóteses específicas de ressarcimento do dano da confiança previstas na lei e os casos de
responsabilidade por violação de deveres pré-contratuais (culpa in contrahendo, hoje, aliás,
prevista no § 311, n.º 2, do BGB). A posição dominante é claramente no sentido da ine-
xistência de limitação (29 17). Mas há quem defenda que deve distinguir-se entre grupos de

(2916) Pronunciando-se contra a limitação, esp. W. ERMAN, "Beitrãge zur Haftung für das Verhalten bei
Vertragsverhandlungen", cit., pp. 330-332. A limitação expressa ao interesse positivo, decorrente dos§§ 122, 179,
307 do BGB, contrariaria o § 249, do que resultaria que não é justificada: "se comprei por 100, o contrato é anu-
lado e consigo provar que sem o erro sobre a anulabilidade teria comprado noutro sítio, por ex., num leilão,
por 50, o meu dano é igual à diferença entre o preço actual - digamos 150- e 50 e não entre o preço actual e 100.
Posso pois, em e por si, exigir 100, e não só 50" ERMAN invocava tb. a possibilidade de existirem outros moti-
vos, além dos financeiros, para um negócio menos favorável, incluindo a lealdade para com a contrapane: "em
consequência da minha lealdade para com o meu fornecedor, não obstante os seus preços serem ligeiramen1e mais
altos do que os dos seus concorrentes, mantenho-me como seu cliente, presumindo, naturalmente, que conduzirá
as negociações de modo correcto, pois caso contnlrio dirigir-me-ei aos seus concorrentes. Devo sofrer as con-
sequências da minha fidelidade e não receber o ressarcimento pelos danos sofridos por ter pago preços mais
altos? É claro que, se tivesse sabido da culpa in contrahendo da pane do meu fornecedor antes de entrar em nego-
ciações, ter-me-ia dirigido a um outro vendedor". Contra a limitação, tb. HEINZ HlLDEBRANDT, Erklãrongshaftung.
Ein Beitrag zum System des bürger/ichen Rechts, Berlin-Leipzig, W. de Gruyter, 1931, pp. 242 e ss., 244, WER-
NER KRAussE, Die Haflungfiir culpa in contrahendo, diss., Leipzig, 1937, pp. 55 e s., G. DôMPKE, Die Grundlage
und der Umfang der Haftung .. ., cit., p. 83, L. ENNECCERUsiH. LEHMA'IN, Recht der Schuldverhãlcnisse, cit, §43, ill,
p. 181. Concordando com ERMAN, v., fora da Alemanha, P. P1om, Culpa in contrahendo et responsabilité pré-
contractuel/e ... , p. 92, J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit., pp. 86, ss., A. M. RABELLO, "Buona fede e responsabilità
precontrattuale nel diritto israeliano ... ", II, cít., p. 875, e n. 81, C. TURCO, ob. e Joc. cits.
(2911) V., além dos auts. cits. nas n. segs., por ex.: PALANDTIHEtNRICHS, anot. pr. ao § 249, n.' 17,
PALANDTiGRONEBERO, BGB, 2007, § 311, n.' 55, W. FtKENTSCHERiA. HEINEMA~'N, Schuldrecht, cit., n.' 81, p. 74,
R. N1RK, "Culpa in contrahendo - eíne richterlíche Rechtsfortbildung - in der Rechtsprechung ... ", cit., 1965,
pp. 397 e s. (mas cf. !D., "Culpa in contrahendo - eine geglückte richterlíche Rechtsfortbildung- quo vadis'",
cit., 1975, pp. 90 e s.), L. MICHALSKI, "Das Rechtsinstitut...", cit., p. 29, w. SCHÜNEMANNIM. BECKMA~'N. "Das
negative Interesse", cít., p. 27, N. HORN, "Culpa in contrahendo", cit., p. 383, K. LARENz!M. WotF, AT, 8.' ed.,
p. 616, V. EMMERICH, Das Recht der leistungsstôrungen, 6.' ed., cil, p. 137, ERMANiKINDL, § 311, anot. 25,
P. HueERIF. FAUST, Schuldrechtsmodernisierung/Ei11fahrung ... , cit., n. 0 222, pp. 154 e s., C. GRONEBERG, in BAM-
BEROERiROTH, ob. cit., § 280, n.º 35, K. LARENZ, Schuldrecht, 1, cit., pp. 104, 112, 431, distinguindo a situação
da prevista no § 122, n.º 2, justamente, pelo facto de neste se não exigir culpa, e ID., "Bemerkungen zur Haftung ... ",
cit., pp. 404, n. 17, e 419, aceitando a limitação para a responsabilidade sem culpa (na medida em que defendia
a aplicação da limitação apenas aos casos de "responsabilidade pura pela confiança", sem culpa, não é exacto que
tenha alterado a sua posição em Schuldrecht, 1, cit., p. 112, onde apenas tratou dos casos de c11~a in contraliendo
- assim, porém, D. MOURA VICENTE, Da responsabilidade pré-contratual .. ., cit., p. J19, n. 1150). Também
L. ENNECCERUS/H. C. NIPPERDEY, Al/gemeiner Teil des bürger/ichen Rechts, 2, 14.' ed., Tübingen, Mohr, 1955,
p. 734, n. 7, excluíam a aplicação da limitação se a contraparte tivesse uma pretensão indemnizatória mesmo sem
a impugnação, por culpa in contrahenda do errante. E ainda SOEROELiMERTENS, anot. pr. ao § 249, n.0 69,
MKIOETKER, cit., § 249, n.º 125 (mas reconhecendo que, "caso a execução do contrato representasse para o e~
dor da indemnização uma perda, seria melhor servido com a reparação do interesse negativo. Em tennos eco-
nómicos, tal significaria que ele se poderia libertar do contrato''), JAUERNJG/STADLER, § 311, n.º 54. Em geral para

66
 1042 Parte li - A reuna do inlerelu negatn·o e do interesse poJitn-o

casos, fazendo aplicação analógica das disposições limitativas quando está cm causa uma res-
ponsabilidade (pela confiança) sem culpa (291 8), ou quando o lesado invoca que, por causa da
responsabilidade pré-contratual, perdeu o direito à prestação que para ele resultaria do con-
trato que não chegou a concluir-se ou a produzir efeitos (29 19). E há também quem recorra
às regras gerais de imputação - designadamente ao "escopo de protecçào" (2920) da norma

o ressarcimento de dispêndios, v. lb. H.-M. MOLLER-LAUBE, "Vertragsaufwendungen und Schadcnsersatz wegen

Nichterfüllung", cit., p. 545.
(2911) K. LARENZ, "Bemerkungen zur Haftung ... ", cit., p. 4t9.
(2919) V. A. BLOMEYER, Allgemeines Schuldrechl, cil., § 33, m, 2, c, p. 198, negando a limitação se a culpa
lem oulros efeitos danosos além da perda da prestação contratual (por ex., se, em lugar do contrato desfavorável
por culpa, tivesse sido concluído outro mais favorável), mas atinnando-a se o dano resulta de ser atingido o
interesse do lesado no contrato planeado, quer quando o comportamento culposo obstou à sua conclusão, quer
quando, por ex .. fez com que o contrato fosse concluído com um incapaz, e o contraio ficasse por cumprir; em
ambos os casos, o contraente não poderia pretender ser colocado em melhor situação do que no caso do cumprimento
do contrato planeado, tal como não poderia tb. alegar, nesse caso, que preferia desistir do contrato para ficar livre
e concluir outro mais favorável; a perda de ocasiões mais vantajosas (lucro cessante), ou a realização de despe-
sas não compensadoras (dano emergente), entraria no risco nonnalmente assumido pelo lesado. V. tb. D. MEDI-
cus, "Verschulden bei Vertragsverhandlungen", cit., p. 514, e, mais recentemente, v. PWWIMEDICUS, cit., § 249,
n. 0 47, STAUDINGERIME01cus, BGB, § 249, n. º 25: a limitação justificar-se-ia, nos casos dos § 122, n. 0 1, in fine,
§ 179. n.º 2, infine, e do antigo§ 307, n.º 1, l.' frase, infine, porque o lesado não deve obter vantagens a par-
tir do impedimento à eficácia do contrato (erro, etc.), em relação à situação que teria se fosse eficaz, devendo apli·
car-se um limite idêntico em caso de situação de interesses semelhante à destes preceitos. Em H. LANGi;iG. SCHIE·
MANN, Schadensersatz, cit., § 2, IV, 2, pp. 64-65, depois de se dizer que "não se pode extrair dos preceitos
referidos [os §§ 122, n.º 1, e 179, n.º 2, do BGB] um princípio geral segundo o qual também nos outros casos
o dano da confiança não pode ultrapassar o interesse no cumprimento", defende-se a analogia para casos seme·
lhantes; estes casos análogos são aqueles em que o lesado se queixa de lhe ler sido retirada a possibilidade de
obter o cumprimento de um contrato, não podendo enlão exigir ser colocado em melhor situação do q~e se tal
não tivesse acontecido, e que, portanto, lhe seja evitado o risco do contrato por ele mesmo visado (assim, por ex.,
no caso de exclusão ilícita de participação do lesado num concurso, como na cit. decisão do BGH de 23 de Set.
de 1982, NJW. 1983, p. 444, em que o lesado não pode pretender ser colocado numa situação melhor do que aquela
em que teria estado se não tivesse sido excluído). Defendendo a limitação, v. STAUDINGERISCHIEMANN, ob. cit.,
§ 249, n.º 141 (para os casos de frustração de confiança na celebração do contrato), STAUDINGERILôw1scH, § 311,
anot. 141. E v. tb. C.-W. CANARIS, "Die Refonn ... ", JZ, 2001, cit., p. 507, e, com amplas indicações, STAU·
D!!>GERIS1l\GER, BGB, 2004, § 122, n.'" 587 e ss., 591 e s., salientando que a aplicabilidade do limite depende em
concreto do tipo de hipótese e de dever pré-contratual violado. E ainda D. REINICKE, Rechtsfolgen formwidrig
abgeschlossener Venrãge, cit., pp. 124-126 (para os casos em que o contrato é nulo por falta de fonna devida à
culpa da contraparte), J. EssERIE. SrnMIDT, Schuldrecht, cit., p. 443 (dizendo que o lesado não pode ser colocado
em melhor situação do que em caso de regular cumprimento de um contraio concluído), D. REINICKEIK. TtEDTI<E,
Kaufrecht. cit., n.º 857 (para a modificação do contrato de conteúdo "indesejado"), P. GOTTWALD, "Die Haftung
für culpa in contrahendo", cit., p. 884 (para os casos de não conclusão ou de revogação do contrato), H. STOLL,
"Tabestãnde und Funktionen ... ", cil, pp. 451 e s., THEO BooEWIG, "Rechtsfolgen vorvertraglichen Verchuldens
bei Abbruch von Vertragsverhandlungen", in Jura, 2001, pp. 1-8 (4).
(m<l) V. SoERGEllWIEDEMA.'IN, anot. pr. ao § 275, n.º 189, e já HERBERT WJEDEMANN, "Zur culpa in con-
1rahendo .. .", cil., p. 477, invocando como razão para a limitação a doutrina do fim da nonna ou do dever vio-
Cap. li - A d1st1nç<io entre o interesse negatii·o to mleresst posiri~o 104]

de responsabilidade e à "causalidade da protecção do dever" - para chegar a uma limitação

da responsabilidade pelo interesse contratual negativo.
O problema foi igualmente controvertido noutras ordens jurídicas europeias f 921 ), como
a suíça (onde há quem retire a limitação do referido artigo 26.º, n.º 2, do Código das Obri-
gações) (29 22 ), a austríaca (2 923 ), a francesa (2 924 ) e a italiana, com predominância das posi-

lado. baseando-se a responsabilidade na violação de deveres, em que ninguém que invoque tal violação pode pre-
tender ser colocado numa situação mais favorável do que aquela em que estana se tivesse sido cumprido o dever
(o que, porém, aconteceria se se ressarcisse mais do que o interesse contratual positivo). J. GERNHUBER, Do.r
Sc/111ldverhdlt11is, cit., § 8, IV, 2, pp. 202 e s., exclui a aplicação do limite no caso de lesão do interesse na inle-
gridade, mas, nos reslantes casos, afirma que o lesante não tem de compensar as oportunidades de negócios com
terceiros a que o lesado renunciou volunlariamenle pela sua decisão de negociar com o lesanle. pois a sua perda
não foi causada por este.
(2921) Para elementos comparatisticos, v., entre nós, D. MouRA VICENTE, Da responsabilidade pré-con-
tratual ... , cit., pp. 3l 9 e ss., 322, 329.
(2922) A doutrina suíça mais antiga era igualmente favorável á limitação (v. as posições expostas e cri-
ticadas por P. PIOTET, Culpa in contrahendo et respo11Sabilité précontractuelle ... , pp. 89, ss.). Para E. RABEt., "Der
sogenannte Vertrauensschaden ... ", cit., Gesammelte Aufsãrze, 1965, pp. 175 e s., o "interesse negativo como
sucedâneo mais limitado do efeito jurídico-negocial não pode pesar mais fortemente sobre o obrigado a indem-
nizar do que este último". Daqui resultaria o seu limite superior (que não seria, porém, aplicável quando ares-
ponsabilidade fosse delitual), de tal modo que, se o valor da mercadoria desceu e o negócio se tomou prejudi-
cial, de tal forma que o interesse no cumprimento é nulo, o lucro não é fiustrado pelo facto de o negócio ser ineficaz:
"correspondentemente, nunca se pode exigir mais do que se teria obtido com uma conclusão do contrato juridi-
camente normal. O limite máximo funciona, assim, favoravelmente, como regulador da especulação" (não nos
parece procedente a acusação de P. PtOTET, Culpa in contrahendo et responsabi/ité précontractuelle .... n. 251,
segundo a qual a posição de RAllEL não pode sequer ser discutida, por aceitar a limitação como um dado evidente).
A. SIMONIUS ("Über den Ersatz ... ", pp. 280 e s.) e K. SCHERRER (Das negative ... , cit., pp. 72, ss.), defenderam
que a consagração de uma indemnização pelo interesse negativo teria sido querida pelo legislador do Código das
Obrigações suíço como compromisso entre a ausência de responsabilidade e uma indemnização pelo interesse no
cumprimento, tendo, porém, cometido um erro ao considerar que a indemnização pelo interesse contralUal nega-
tivo seria sempre inferior à do interesse no cumprimento. Porém, sem a limitação ao interesse no cumprimento,
tomar-se-ia vã a anulação por erro, que visa evidentemente substituir a responsabilidade pelo não cumprimento
por uma responsabilidade menos extensa, pelo que a limitação deveria ser admitida em geral. Assim, a respon-
sabilidade pelo interesse negativo seria nula quando a indemnização pelo não cumprimento é igualmente reduzida
a zero, o que seria também o caso, por ex., quando o crédito estivesse prescrito (K. SCHERRER. ob. ciL, pp. 74, ss.).
Mas P. PrOTET (ob. cit., p. 89, n. 255) criticou esta doutrina por "confundir a determinação da extensão da repa-
ração com a das condições da responsabilidade" EDGAR HERZ (Culpa in contrahendo: nach heutigem Recht in
rechrsvergleichender Darstellung, s.I., diss. Zürich, 1935, p. 60) defendeu tb. que, tal como a responsabilidade pré-
contratual não deve ser mais severa quanto ao seu fimdamento, também o montante da indemnização não pode-
ria ultrapassar o da indemnização por não cumprimento. Já MAx KELLER (Do.r negative ... , cit. pp. 251 e ss.) ape-
nas admitiu a limitação em alguns casos: rejeitou-a nos casos de dolo essencial, mas admitiu-a em caso de erro
e de coacção de terceiro; nas situações de dolo incidental (pp. 2534), o lesado não poderia pedir mais do que aquilo
que desejara, não poderia tirar vantagens da anulação por dolo, já que ele mesmo quis o contrato anulado (p. 259);
nos casos de nulidade, e no caso de contrato não concluido, entendeu que, tendo o lesado contribuído para o dano,
e cometido igualmente uma culpa, a redução se justificaria pela equidade (p. 257). Para MAx KELLER (como para
 1044 Parte li - A teoria do i11trreHe negati\'O e do interesse positivo

a maior pane da doutrina suiça), o legislador suíço. ao prever, no an. 26.º, II. do Código das Obrigações (v. supra,
n. 678), que o errante poderia ser condenado a ressarcir danos que excedam o interesse negativo, teria panido do
principio, errado, de que este seria sempre inferior ao interesse positivo. Mas apesar de isto ser errado, manter-
se-ia a ideia de que apenas quando o interesse positivo fosse superior ao negativo e fosse conforme à equidade
é que o juiz poderia condenar o declarante no "dano excedente" (cf. M. KELLER.IC. ScttôBI, Das sc/1weizerische
Schuldrecht - /: Allgemeine Lehren des Vertragsrec/1ts, cit., p. 133).
Foi sobretudo P PIOTET (Culpa in contrahendo et responsabilité précontractue/le .. ., pp. 88-94) quem
defendeu a inexistência de limitação do montante máximo da indemnização pré-contratual pelo dos danos con-
traruais, uma "limitação bizarra" (p. 89) que só está prevista no direito alemão em certas hipóteses específicas.
P1om criticou as posições referidas: quanto à de HERZ, não se poderia afirmar que o grau de culpa que justifica
a responsabilidade pré-contrarual é menor do que na responsabilidade contrarual: por outro lado, o alegado erro
cometido pelo legislador suíço no n.º 2 dos arts. 26.º e 39.º do Código das Obrigações, ao admitir uma indem-
nização do dano que exceda o interesse negativo em certos casos, não poderia fundar a conclusão contrária, de
que se deveria limitar a indemnização ao interesse negativo (assim, a ob. cit., p. 90. em critica a SIMONIUS e ScHER·
RER); quanto ao argumento da finalidade da indemnização por erro, para P. P10TET (pp. 90, 94-6) estar-lhe-ia sub-
jacente uma ideia correcta, mas que deveria ser concretizada por forma diversa da limitação, tb. já defendida, como
vimos, na doutrina alemã mais antiga: "mediante o direito atribuído ao contratante que anulou por erro de ofe-
recer a execução do contrato quando se apertebe que ela é menos onerosa que o pagamento da indemnização pré-
contratual"; quanto à posição de M. KELLER, nos casos de erro e de coacção de terteiro, seria susceptivel das mes-
mas criticas que SIMONIUS e ScHERRER; no caso de dolo incidental, a indemnização nunca poderia passar a do não
cumprimento por natureza, e não por qualquer limitação especial ao interesse contratual negativo (P. P1om,
Culpa in contrahendo ... , cit., p. 91, defende que há uma coincidência, nos casos de dolo incidental, entre o inte-
resse no cumprimento e o interesse contratual negativo); para o caso do contrato nulo e do contrato não concluído,
é certo que a contraparte aceitou o contrato e portanto também terá sido concorrentemente causal, mas o seu com-
portamento de aceitação foi ele mesmo fruto da culpa in contrahendo (P. PtOTET, Culpa ín contrahendo et res-
pansabilité précontractuelle ... , pp. 91-2, n. 266), não havendo, pois, razão para limitar a indemnização. Por
outro lado (ob. cit. pp. 92-4), as consequências da limitação seriam ilógicas e inequitativas. Por um lado, ''não
se pode objectar ao lesado que é inequitativo atribuir-lhe mais do que aquilo que ele esperava, pois aquilo com
que COlll3Va era um contrato válido e negociações com:ctas", antes a "imica regra lógica e equitativa é que o máximo
da reparação corresponda ao total do dano causado pelo facto pelo qual responde o devedor'', não existindo fun-
damento para derrogar esta regra fixando um máximo inferior. Por outro lado (ob. cít, p. 93), a limitação do mon-
tante da indemnizllção estaria excluída quando o contrato, viciado por erro, dolo, coacção ou lesão não tivesse sido
coochrido de todo, se a culpa in contrahendo tivesse sido revelada a tempo. Na verdade, a única limitação pos-
sível seria a que tivesse resultado do contrato que as partes teriam concluído entre elas caso não tivesse havido
Cllipa in contrahendo, e nunca a do contrato efectivarnente concluído (viciado) nem de outro contrato alternativo
(este corresponde ao interesse negativo) Ora, como aqui nenhum contrato teria sido concluldo, a limitação está,
portanto, excluida. E nada autorizaria a tratar melhor o lesado nessas hipóteses do que naquelas em que o con-
tnllo teria, Sllll a culpa in contrahendo, simplesmente sido concluído noutras condições: porque é que na hipó-
tese anterior não existiria mna limitação enquanto se o erro provocado por culpa in contrahendo incidia apenas
soln o valor das prestações tal limitação já seria aplicável. Nada justificaria tal distinção, sendo certo, aliés, que,
a cakular-se "o interesse na execução do contrato hipotético que as partes teriam concluído sem a culpa in con-
traliendo, se calculam os próprios danos negativos; é inútil dizer que se calcula a indemnização por inexecução
bipotfu, 111m \'CZ que o seu máximo se confunde com o dos danos negativos". A conclusão de P. Plom (ob cit,
p. 94) é, portanto a de que "ou o contrato não teria sido concluído sem a culpa in contrahendo e toda a limita-
ção da extensão da responsabilidade pré-contratual ao montante de danos contratuais hipotéticos está de facto
acluída, não sendo tais danos determináveis; ou as partes teriam concluído o contrato noutras condições e o cál-
culo dos danos pré-contramais coincide: com o dos danos pelo não cumprimento do contrato hipotético. A limi-
Cap. li - J\ diHll!{'(lo entre o mtertsst negatfro e o inteusst positivo 1045

lação examinada é portanto impossível" A prolecção da conlrapartc de quem anula quanlo ao montanle da
indemnização, deveria, lendo cm conta o fundamenlo da invalidade, ser concretizada, como vimos, pelo "direito
atribuído ao contralanle que anulou por erro de oferecer a execução do conlrato quando se apercebe que ela é menos
onerosa que o pagamento da indemnização pré-contratual" (v. a ob. cit., pp. 94 a 96, tratando da "execução do
conlralo viciado proposta ex post pelo autor da culpa i11 contrahendo em lugar do pagamento da indemnização
pré-conlratual" e da "possibilidade, por parte daquele que anula o contrato com base num erro culposo, de for-
necer ao lesado aquilo que o cumprimento do conlrato viciado lhe teria atribuido" Só não seria possível esta oferta
nos casos de contraio com um objecto impossível, nomeadamente por imoralidade.
Também J. ANEX (l 'i111érê1 négarif, cit., pp. 86, ss., 89), depois de acentuar a ideia de que a limitação não
pode limitar o próprio dano, mas só a obrigação de indemnizar, rejeitou a limitação da reparação do interes.1e nega-
tivo ao interesse no cumprimento, entendendo que só são relevantes considerações de causalidade para o ressar-
cimento do inleresse negativo. No mesmo sentido, v. R. GoNZENBACH (Culpa in contrahendo .. ., cit., pp. 211, ss.),
para quem igualmente o legislador suíço, que aceitara que o interesse contratual negativo seria sempre por natu-
reza inferior ao interesse contratual positivo, apenas pode limitar a obrigação de indemnizar, e não o próprio dano.
Ora, essa limitação deveria ser rejeitada com os segs. arg. (pp. 213-4): o conlrato inválido, ineficaz ou apenas ~­
pectivado, não pode renascer, "por assim dizer como uma Fénix das cinzas", para fixar o limite da indemniza-
ção; não existiria uma razão especial para aquele limite máximo, nem deve ser retirada ao lesado a chance de,
em caso de conhecimento do vicio, como sujeito livre no comercio juridico, ter podido obter o que precisa1·a no
comércio jurídico, e concluir um contrato em condições mais favoráveis; a não ser assim, o lesado seria punido
com uma limitação pela sua lealdade e confiança, que deposilou na contraparte, deixando por isso de lado uma
celebração de um contrato mais favorável; além disto, em muitos casos, quando não se chega a uma conclusão
do contrato, numa fase prematura das negociações os contornos futuros daquele não são ainda reconhecíveis, e
por isso o limite do interesse posilivo não seria sequer de todo calculável. A solução, discutida no direito ale·
mão, não deveria, por isso, ser importada para o direito suíço.
Mas cf., mais recentemente, C. Wt0MER. Umfang des Schadenersarzes .... cil, pp. 88, 91, invocando o com-
ponamento licito alternativo e referindo igualmente que com a recondução ao status quo ante não pode preten-
der-se transferir para a outra parte o risco de especulações ou cálculos falhados sobre o menor proveito de negó-
cios alternativos.
r9ll) Contra a limitação, V. F. ÜSCHN!TlER/C. FAtSTENBERGER/H. BARTA, Ósterreichisches Schu/drecht.
Allgemeiner Teil, cit., p. 9 (o dano da confiança distinguir-se-ia do interesse no cumprimento pela causa do
dano, e não pela sua medida), e sobretudo C. PERCHTOLD, Culpa in con/rahendo im italienischen Rechr mil einer
absch/ieftenden Darstellung der õsrerreichischen Rechrslage, cit., pp. 303 e ss. Noutro sentido, a favor da limi·
tação, RuDOLF WELSER, "Das Verschulden beim Vertragsschlusse im õsterreichischen bürgerlichen Rechl'', ÓJZ,
1973, pp. 287, ss., e, sobretudo, R. WELSER, Vertretung ohne Vol/macht, cit., pp. 132 e ss.: discutindo a razão para
a limitação, rejeita a causalidade e a culpa do lesado, e encontra o critério no fim de protecção do dever violado;
na verdade, a concessão de indemnização pelo dano da confiança deveria ser vista como reparação pela lesão da
liberdade de decisão juridico-negocial, incluindo despesas tomadas inúteis e oportunidades de conclusão do con-
trato que se perderam; já a desvantagem resultante de "especulação falhada" ("Fehlspekulation') por parte do lesado
não deveria ser ressarcida quando o negócio visado não se formou ou é inválido, já que nessa medida a liberdade
de decisão não fora atingida. A favor da limitação, tb. R. BOLLENBERGER, in H. KOZJOLIP. BYDUNSKJIR. BoL-
LENBERGER (orgs.), Kurzkommentar z. ABGB, cit .. § 874, anot. 4, p. 753, e E. KARNER, in ob. cit., § 1293, n.' 11
(limitação ao hipotético interesse no cumprimento). Apontando já para a necessidade de não proteger o lesado
contra especulações falhadas, o que aconteceria se a reparação pelo interesse negativo pudesse exceder o interesse
positivo, v., na Alemanha, WIL\TTZKY, "Was gehõrt zum Vertrauensinteresse?", cit., 1901, p. 191.
r92 4) V. já A. LEGROS, Essai d'une théorie générale .. ., cit., pp. 43 e s.: a limitação da responsabilidade
pelo interesse negativo ao interesse no cumprimento seria uma consequência da concepção contrahlal da res-
ponsabilidade pré-contratual: as partes não quiseram comprometer-se além do prejuízo que previsivelmente (nos
 1046 Pcirte
11 - A teoria do inrere.~se negativo e do intereJse positfro

ções que negam a limitação do ressarcimento do interesse negativo pelo valor do interesse
positivo (2925).
A questão tem sido discutida abundantemente, em especial, na doutrina italiana, onde
parece prcva1ecer hOJe' (2926 ) a pos1çao
. •
que nega qua 1quer 1·nmtação
. ao valor do interesse posi-
. - ' ' d
llvo, nao ex1stm o norma nesse senlldo . (2927 '
). Houve, porem, muitas tentativas para fim-
damentar a limitação ao montante do interesse positivo. Para além de se dizer que uma
inde.mnização por um valor superior ao correspondente ao interesse positivo tomaria vão o
direito (do lesante) de arguir a invalidade, uma corrente doutrinal defendeu o recurso, para
justificar o limiar máximo do interesse positivo, ao critério da limitação do ressarcimento
aos danos previsíveis (artigo 1225.º do Codice Civile). Essa limitação justificar-se-ia pela
imprevisibilidade, no momento da conclusão do contrato (até ao qual ocorreria a conduta
lesiva), de prejuízos superiores aos resultantes da lesão do interesse nessa conclusão válida,
podendo, nesta, perspectiva, quando muito o interesse negativo coincidir com o posi-

tennos do art. 1150.º do Code Civi~ resultasse da nulidade. Diversamente, a concepção delitual não imporia qual-
quer limitação. Mas cf. tb., conlra a limitação, P. RoUBIER, Essai .. ., cit., pp. 190 e s., utilizandcra como um argu-
mento contra a ideia de que o interesse negativo é confonne aos princípios gerais. Essa limitação ao valor do
interesse posilivo inverteria as bases do sislema de indemnização pelo interesse negativo: "é preciso não esque-
cer que uma das razões de ser da acção é a ineficácia do acto jurídico, e se a prova desta é decisiva para o seu
sucesso, como explicar que uma indemnização que - diz-se - dela resulta seja reconduzida ao nível daquela
que nasce dos pressupostos contrários?"
(2 925 ) Em Espanha, v., a favor da limitação (desde que o montante do interesse positivo seja detenniná-
vel) para os casos de ruptura de negociações, A. MANZANARES SECADES, "La responsabilidad precontractual en la
hipólesis de ruptura injustificada de las negociaciones preliminares", cit., p. 740. Mas contra, e admilindo ape-
nas uma faculdade de moderação do q11an1um indemnizatório, nos tennos gerais, v. M. P. GARCIA Rue10, Lares-
ponsabilidad precon1racn1al ... , cit., pp. 245-251 (rejeita o arg. da falta de previsibilidade dos danos superiores,
defendido em Espanha por CARRASCO PERERA, e nota tb. que em muitos casos o limite do interesse positivo é inviá-
vel porque sem o evento lesivo não teria sido celebrado nenhum contrato). E no Brasil, contra a limitação ao valor
do interesse positivo, R. flCl!TNER PEREIRA, A responsabilidade civil pré-co11tra1ual ... , cit, pp. 371 e ss., CARLYLE
PoPP, Responsabilidade civil pré-negocial, cil., p. 280, E. COSTA GARCIA, Responsabilidade pré e pós-contra/uai
à luz da boa fé, cit., p. 30 l.
(2'1'26) Defendendo já que o interesse negativo pode atingir o valor do interesse no cumprimento, mas nunca
ultrapassá-lo, pois "não pode lamentar-se de um dano maior o contratante que não podia contar a não ser com
aquele ganho que lhe derivava do contrato, e a outra parte não teria qualquer interesse em declarar nulo um
contrato, se a indemnização devesse ultrapassar o sacrificio da execução", L. Cov1ELLO, "Della cosiddetta culpa
in conlrahendo", in II Filangieri, XXV, 1900, pp. 721-738 (723). V. lb., por ex., F. MESSINEO (Teoria de/l'er-
rore oslalil'o, cil., 296, ss., tratando da indemnização por culpa in conlrahendo a propósito do requisito da escu-
sabilidade do erro, referindo, para quem prescindia desle requisito, a indemnização pelo interesse contratual nega-
li\'O (isto é, o "1anlumdem que visa compensar o terceiro ou a contraparte pelo dano sofrido por não ter chegado
a exi~tir o negócio'), e dizendo que tal montante, consistente em disposições feitas em confiança no negócio, não
deveria superar o interesse no cumprimento. Para indicações da doutrina iialiana mais antiga, v. A. VERGA,
Errore e responsabililà nei conlralli, cit., 1941, pp. 36 e s., n. 1.
(2927) Assim, por ex., P. G. MONATERt, Responsabi/ità conlralluale e preconlralluale, cil., p. 472.
Cap. li - A diJlinçâo entre o inreressr negativo e o interesse positii•o 1047

tivo (2 928 ). Mas esta tese foi objecto de críticas (2929 ), na medida em que a regra da previ-
sibilidade só seria aplicável, segundo a posição maioritária, caso se aceitasse a natureza con-
tratual da responsabilidade pré-contratual (posição minoritária na doutrina italiana) e em que,
por outro lado, não poderia operar nos casos de dolo. Outros autores fundam a limitação na
ausência de nexo de causalidade para o excesso em relação ao interesse positivo: faltaria um
nexo de causalidade entre a violação e a responsabilidade num ressarcimento que superasse
o interesse positivo (2 93 º). Mas esta posição também foi objecto de críticas (293 1). Grande
parte dos autores (2 932 ) defende, assim, que é possível que a indemnização correspondente ao
interesse negativo supere, em valor, o interesse positivo (2933 ), criticando os fundamentos e

(2928) Cf., atém de A. VERGA, Errore e responsabililà nei con/ratli, cit., 194 t, pp. 289 ss., 294 e s.,
G. STOLFI, Teoria dei negozio giuridico, Padova, 1947, p. 91, A. DE CUPIS, li damro, cit., n.' 47, pp. 305 e s.,
G. VISINTINI, La relicenza nel/aformazione dei con/ralli, cit., 1972, pp. IOl, 323. V. tb. M. L Loi/F. TESSITDRE,
B11ona fede e responsabilità precontrat111ale, cit., pp. 99 e s.
(2929) V. G. PArrliS. PATTI, Responsabilità precontraltuale e contratli standard, cit., p. 89, C. TURCO, Inte-
resse negativo .. ., cit., pp. 488, ss., com indicações.
(29lO) Assim, R. SAcco/G. DE NOVA, li contra110, lomo li, ciL, p. 576. Para despesas ulteriores e l'an-
tagens perdidas de outra ocasião de celebração de um negócio, não imputáveis à confiança na sua futura conclusão,
v. G. PATTl/S. PATTI, Responsabilità precontralluale e contra/li standard, cit., p. 90.
(29l1) Cf. C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit., p. 372, n. 256: circunscreve-se ao caso de contrato invá-
lido, contrasta com a possibilidade de um ressarcimento integral ou até especifico, e não teria em conta a iden-
tidade do interesse enquanto situação jurídica tutelada.
Uma outra fundamentação da limitação, adiantada por D. CARUSO ("Note in tema di dani precontrattuali",
cit., 1991, p. 192, ID., La culpa in contrahendo .. ., cil, p. 193) e a que já fizemos referência, procurou basear-se
numa análise económica do sistema dos danos pré-contratuais.
(29ll) Podendo mesmo descontar-se aqueles para os quais as noções de interesse negativo e interesse
positivo não são relevantes para a medida dos danos, para os quais o problema não faz sentido. V. PAOLO FRAN-
CESCHETTI, La responsabilità precontral/uale, cit., p. 5.
(29ll) V. CUFFARO, "Responsabilità precontrattuale". cit., p. 1274; R. SCOGNAMIGLIO. Dei contralli in
generale, cit., p. 213; C. TURCO, Interesse negativo e responsabilità precontralluale, cit., p. 19, 466, ss. (ID.,
"L'interesse negativo ... ", cit., pp. 17 e ss., 22 e ss.), C. M. BIANCA, li contra/lo, cit., p. 176, e n. 59, G. SmLA
RlCHTER, La responsabilità precontratn1ale, cil, pp. l l0-1 l2, F. FO!lTINGUERRA, "Le conseguenze deUa violazione
dei dovere precontrattuale di buona fede'', cit., p. 300; G. MERUZZI, La trai/ativa malizwsa, cit., p. 3l l, 10.,
"La responsabilità precontrattuale Ira regola di validità e regala di condotta", Contrai/o e impresa, 2006, 4/5,
PP· 944-976 (962 e S., n. 41, 966 e S., e n. 48), L. ROVEW, "La responsabilità precontrattuale", ciL, p. 431. P. GALLO,
"Responsabilità precontrattuale: il 'q11antum "', cit., pp. 493-495, 503, 509, 514. E já V. Pietrobon, L'errore
11ella dottrina dei negozio giuridico, Padova, 1963, pp. 119 e ss. (afinnando que o =arcimi:nto do inter?Sse nega-
tivo poderia resultar tb. mais gravoso do que o do interesse na execução do contraio), e ID., Errore. volontà e affi-
damento nel negozio giuridico, 1990, cit., pp. 118-21, n. 78; G. Pmi/S. Pm1, ob. cit., p. 87 ("impossibilidade
conceituai de confrontar os dois termos de comparação"), e F. BENATTI, A responsabilidade .. ., cit., pp. 170 e ss.
(negando uma li~itação com base em abstracções doutrinárias e remetendo para a utilização de critérios fixados
pelo direito positivo para a quantificação do dano ressarcível). A. RAVAZZONI, La formazione .. ., li, cit.,
pp. 213, ss., apenas admite a limitação nos casos de ruptura de negociações e de contrato inválido, pondo
em causa, fora delas, qualquer referência seja ao interesse negativo seja ao interesse positivo como limita-
 Parre li - A teoria do interrne ne~atil'o e do interesse positivo
1048

as consequências da tese limitativa (2 934 ), tentando fundamentar a ausência de limitação num

escolha normativa relacionada também com o âmbito da responsabilidade contratual por não
cumprimento (293 5), salientando que existem outros factores, para além dos económicos, que

Jivos do ressarcimento. Falando de uma tendência a esconder sob uma diferença qualitativa uma deli-
mitação puramente quantitativa do interesse negativo, para evitar que seja superior ao interesse positivo,
M. Lo1/F. TESSITORE, Buonafede e responsabilità precontrattuale, cit., p. 97. V. lb. G. P1GNATARO, Buonafede
oggelliva e rapporto giuridico precontrattuale: g/i ordinamenti italiano e francese, cit., pp. 233 e s. (apenas para o
caso de das negociações resultar uma probabilidade próxima à certeza de realização das expectativas do lesado).
r 914) Referimo-nos sobretudo ao tratamento da matéria por C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., pp. 372, ss.

Para o autor siciliano, o limite do interesse positivo teria sido induzido, seja por uma errada transposição para o
direito italiano de preceitos alemães do BGB, seja por uma inadequada distinção entre o interesse protegido pela res-
ponsabilidade pré-<:ontratual e a ulterior utilidade visada pelas partes: ao definir o interesse negativo como interesse
na confiança na conclusão de um contrato válido ou na exigibilidade da prestação, pareceria coerente que o ressar-
cimento não pudesse superar o limite do interesse positivo. Por outro lado, o limite pelo interesse contratual posi-
tivo: implicava o recurso a parâmetros de medida externos não coerentes com a qualificação aquiliana da responsa-
bilidade e contraporia os conceitos de interesse negativo e interesse positivo, ambos, não como situações jurídicas
protegidas, mas como quantificações de dano da confiança; não teria em conta a realidade das coisas nas hipóteses
de substancial coincidência, também direccional, das suas situações jurídicas; contradiria a afirmação da ressarcibili-
dade do lucro cessante; exigiria uma maquinosa duplicação da operação de quantificação, tb. para o interesse posi-
tivo; e não seria claro quanto ao ónus da prova (v. pp. 389, s., criticando ambas as soluções possíveis: prova por parte
do demandado, porque acabaria por lhe impor a prova de um elemento que, apesar de limitativo, é sempre fimdamenral
para a quantificação do prejuízo, e que deveria ser provado por quem pede o ressarcimento; prova por parte do
demandante, porque seria uma sobrecarga ulterior, normativamente injustificada, da já dificit posição probatória do
lesado); e seria manifestamente iníquo quando fosse em concreto demonstrável que as vantagens globalmente extraí-
veis de um uso negocial alternativo dos bens seriam maiores dos que se obteria com a conclusão do contrato.
(29l 5) Mais à frente (ob. cit., pp. 466 e s.), TURCO explica a inexistência de uma limitação de princípio
da indemnização pelo interesse negativo pelo valor do interesse positivo com uma escolha de política legislativa,
decidida no plano normativo com fundamento nos direitos concedidos ao credor em caso de não cumprimento:
"ao atribuir no caso de inadimplemento o ressarcimento do interesse positivo e não (também) do interesse nega-
tivo, o legislador avaliou com certeza, com base no id quod plerumque accidit, o alcance normal e economica-
mente mais conveniente (e portanto quantitativamente mais amplo) para o não inadimplente, das utilidades fun-
cionalmente ligadas à execução da relação contratual, por comparação com as utilidades que poderia obter com
utilizações alternativas pela mesma parte; mas em compensação atribuiu a esta última, como pendant da possi-
bilidade de fruir as maiores vantagens em regra asseguradas pelo adimplemento e pelo ressarcimento do relativo
interesse positivo, as desvantagens que derivam da perda de utilidades alternativas eventualmente mesmo mais con-
sistentes, reconhecendo a estas, em particular, a plena ressarcibilidade unicamente onde falte a conclusão de um
(válido e eficaz) contrato (depois não cumprido) como pressuposto para a subordinação da relação à respectiva
disciplina, e mantendo firme aqui apenas a preclusão de um ressarcimento (não já quantitativamente, mas) direc-
cionalmente coincidente com o interesse positivo ao cumprimento do contrato frustrado, objecto da negociação".
Não acompanhamos, porém, este arg., que nos parece basear-se num non sequitur: ainda que, nas hipóteses de
responsabilidade pelo não cumprimento de uma obrigação contratual, o legislador possa ter excluído a possibili-
dade de indemnização de um dano que não seja correspondente à situação de cumprimento do contrato - por
exemplo, do interesse contratual negativo, considerando hipóteses alternativas ao contrato -, daí não se segue neces-
sariamente que não possa existir uma limitação da indemnização, na responsabilidade pré-contratual, ao interesse
Cap. 11 - li diJllll{ilo entre o 1nterene negativo e o 1ntereue poJith•o 1049

podem influir na conclusão do contrato (2936) - mas não deixando de admitir a relevância
do recurso a um instituto geral como o da culpa do lesado para limitar também a indemni·
zação pelo interesse contratual negativo, levando a excluir o ressarcimento de uma série de
rubricas do dano (2937).
A confirmar (se necessário fosse) o interesse que tem suscitado a questão, nota-se que
também no common law a questão de saber se o reliance interest pode ultrapassar o valor do

positivo, ou que o legislador lenha por isso conscientemente afastado tal limitação. como opção normativa deli·
berada, de política legislativa. Tal pendanl é afirmado por TURCO, mas não se segue logicamente (sequer lógico·
normativamente) do regime da responsabilidade contratual, como mostra, aliás, toda a discussão em países onde
não há dúvidas sobre a medida da indemnização em caso de não cumprimento.
(2936) C. TURCO, h11eresse negalivo .. ., cit., pp. 468, s., referindo a pessoa e as qualidades da contraparte
(que, por ex., é um revendedor particularmente digno de confiança), as relações entre as partes (por ex .. amizade,
relações comerciais), motivos morais (melhor adequação ás competências e preparação profissional de um deter·
minado contrato. por ex., de trabalho, mesmo que de menor remuneração) ou até de mera preferência (por ex.,
a diversa cor do bem a adquirir). Todos estes elementos interferem na escolha do parceiro contratual, a qual não
pode ser reduzida apenas às condições económicas das prestações, e justificam a possibilidade de rejeição de ofer·
tas melhores. Mostrariam, assim, que não se poderia dizer que, apesar do comportamento incorrecto da contra·
parte, esta não teria influenciado a liberdade de escolha na medida em que esteja em causa um maior prejuízo eco·
nómico sofrido pelo lesado, que deveria ser antes imputado aos riscos assumidos pela mesma parte iniciando a
negociação (o arg. de R. WELSER, Die Ver1re/11ng ... , cit., p. 141). Nem sequer teriam, aliás, de verificar-se nes·
tes casos as condições para a responsabi !idade por ruptura de negociações para a parte não se poder considerar
vinculada ao limite do interesse positivo.
(2937) V. C. TURCO, lnleresse negalivo ... , cit., pp. 529, ss., 542, s., notando, assim, que não será ressar·
cível: o valor correspondente a um concreto negócio de substituição ou as despesas que ele permitiria poupar. se
esse dano resultar imputável à omissão do credor, o dano acrescido resultante da recusa de uma alternativa neg1>-
cial concreta ou de uma alternativa de mercado, se tal recusa for negligente; o dano emergente ou lucro cessante
que se teria evitado com uma alienação ou aquisição não gravosas e tempestivas de bem semelhante, ou sucedàneo
do objecto das negociações frustradas; as despesas excessivas ou temerárias, em relação a um padiào objectil'o
de diligência comparado com as necessidades efectivas da negociação ou do estàdio da mesma; o dano resultado
da invalidade e ineficácia do negócio, quando, com base nas circunstàncias concretas da relação e as condições
e qualidades dos contraentes, a sua determinação e/ou remoção teria sido fácil e não particularmente onerosa; as
despesas efectuadas ou lucros cessantes ligados a uma "distracção" ou a um afastamento não conveniente e mal
calculado do objecto das negociações ou de outros bens que são empenhados nestas (em especial, o tempo,
dinheiro e outros recursos subtraídos a outras actividades, como a profissão, o trabalho e o estudo, desde que tal
afaslamento pareça desproporcionado em relação a uma avaliação da sua conveniência e não pareça causalmente
ligado à inutilidade e incorrecção das negociações). E precisava (Interesse negalivo ... , ciL, p. 549, n. 485) que
não existiria conveniência na distracção de recursos de alternativas "quanto a desproporção entre as vantagens per·
didas da actividade profissional, de trabalho ou de estudo alternativa, e a utilidade económica da negociação
seja de tal relevància que não possa considerar-se compensada por factores ulteriores (não estritamente económicos).
que concorrem também a determinar a escolha do sujeito" A prova da não conveniência do abandono das alter·
nativas gravaria, porém, sobre o lesante (ob. cit., p. 550, n. 486).
Admitindo igualmente o recurso ao art. 1227.º, n.º 2 (ónus de prevenção de danos por parte do lesado} quanto
às despesas desrazoáveis (o que não seria o caso, por ex., de despesas efectuadas para penetração num novo mer·
cado), P. GALLO, "Responsabilità precontrattuale: il 'quantum"', cit, p. 504.
 1050 Parte li - A teoria do intereSJe negath•o e do interesse posiri\•o

expectation i11terest é debatida, embora o seja aí, cm conformidade com a relevância destas
noções, sobretudo para as hipóteses de não cumprimento contratual. O problema foi, como
ja vimos, referido logo por Fullcr e Perdue, que afirmaram essa limitação (embora distinguindo
entre "confiança essencial" e "confiança incidental") e é discutido na jurisprudência (2938 ).
A limitação, além de referida no Restatement (Second) of Contracts, para o promisso1y
estoppel (2 939 ), resulta também, para os remédios contratuais, da regra adoptada para calcu-
lar o "reliance interest" (2940). Salienta-se, assim, que a medida do dano baseada no inte-

(l 9l 8) V. o caso l. Albert & Son v. Armstrong Rubber Co., 178 F.2d, p. 182 (2d Cir. 1949), em que eslava
em causa o não cumprimenlo de um contrato de compra e venda de quatro máquinas, não tendo duas sido enlre-
gues a tempo pelo vendedor; o Jribunal condenou na indemnização, pedida, pelo dano da confiança, correspon-
dente a custos incorridos na expectativa de receber as máquinas, diminuído de eventuais perdas em que tivesse
incorrido se o contrato tivesse sido cumprido (as quais, se provadas pelo devedor, reduzem ou anulam os danos da
confiança). O juiz B. LEARNED HAND afinnou na decisão (p. 189): "não podemos concordar com que a culpa do
promitente no não cumprimento haja de o transfonnar encapotadamente num segurador do negócio do promissário;
mas não se segue daqui que a violação não atire para cima dele o dever de mostrar que o valor do cumprimenlo
teria sido menor do que as despesas do promissário ",e "é um expediente comum, e justo( ... ), fazer o risco dares-
posta [à questão do valor do cumprimento] correr pela parte que pela sua conduta tomou o ponto relevante para os
direitos da outra" Para discussão do caso, v. R. BIRMINGHAM, "Notes on the Reliance lnterest", cit., pp. 229-31, ERJc
ANDERSEN, "The Restorarion Interest ... ", cit., pp. 54, ss., com mais indicações, e, na Alemanha, HANS STOLL, "Die
bei Nichterfüllung nutzlosen Aufwendungen ... ", cit., p. 650. V. tb. M. BECKER, "Promissory Estoppel Damages",
cit, p. 154, dizendo que a prova da natureza prejudicial por parte do devedor é praticamente "impossível" Para CHRIS-
TOPHER T. WONNELL, "Expectation, Reliance ... ", cil., p. 115, a ideia dos tribunais, de não querer "salvar" o promissário
de um risco racionalmente assumido, mostra um empenho limitado na defesa do re/iance interest, criando-se,
mesmo, um "remédio híbrido de 'confiança limitada pela expectation', não justificável nem pela teoria da con-
fiança nem pela da expectation" Salientando que se distingue com tal limite entre a "teoria" (o fundamento) e a
medida, v. AVERY K.nz, "Reflections on Fuller and Perdue's ... ", cit., texto das n. 27-8.
O problema tem sido tb. objecto de decisões no direito inglês, onde se entende que o demandante é em
principio livre de pedir o seu re/iance interest, consistente nas despesas inúteis ou lucros cessantes, mas tal não
lhe pennite escapar a uma bad bargain, se esta for provada pelo devedor (o que não é fácil). V. as decisões
C & P Haulage v. Middleton, 1 WLR 1461 (CA), de 1983, onde estava em causa uma renda que teria sido paga
de qualquer modo (e, disse-se, "não é função dos tribunais, quando exisle uma violação do contrato, pôr cienle-
mente, como seria o caso, o demandante numa posição financeira melhor do que se o contrato tivesse sido cum-
prido'}, e Bowlay Logging Lrd. v. Domtar Ltd. , de 1978. Para o ónus da prova que incumbe ao devedor, v. CCC
Fi/ms (London) Lrd. v. lmpact Q11adranr Fi/ms Ltd., 3 Ali E.R. 298, de 1984 (e, sobre este, H. STOLL, Haf
tungsfo/gen im biirger/ichen Recht, cit., pp. 320 e s.). Na doulrina, v. G. H. TREITEL, The Law of Contract, cit.,
pp. 877 e s., ). BEATSON, Anson 's Law of Contract, cit., p. 567, M. BRIDGE, ob. cit., pp. 462-468, H. BEALEIA.
HARTKAMPIH. KôTZID. TALLON, Contract Law, cit., p. 815, e CHRISTIAN VON BAR/ULRJCH DROBNIG, Study on Pro·
perty Law and Non-contractual Liabi/ity as they relate to Contracl Law, cit., n.º 93.
(:?'ll9) Restatement (Second) of Contracts, § 90, coment. d).
(294º) Assim. a parte final do § 349 do Resratement (Second) of Contracts, sobre a "indemnização baseada
no re/iance interesr" (dispondo que, "em alternativa à medida do dano prevista no § 347 [expectation interest],
o lesado tem direito a indemnização baseada no seu reliance interest, incluindo despesas efectuadas em prepa-
ração do cumprimento ou em cumprimento, menos quaisquer perdas que a pane inadimplente prove, com segu-
rança razoável, que o lesado teria sofrido se o contrato tivesse sido cumprido").
Cap. li - A chstinçâo entre o interesse negatiro e o intereue positivo 1051

rcssc na confiança se baseia no pressuposto de que este não é superior ao "expec/ation inte-
res/'' (2 941 ), e que, num contrato prejudicial (losing conlracl), aquela medida não permitirá
ao credor "escapar" de um mau negócio.
Também entre nós a questão tem sido discutida, não existindo qualquer norma no
Código Civil - nem mesmo as normas que se referem ao interesse contratual negativo,
como os artigos 898.º e seg. e os artigos 908. 0 e seg. - que preveja o limite do montante do
interesse positivo. Não é possível, pois, extrair, nem o argumento a con/rario (consabida-
mente falível, aliás), nem o argumento por analogia que muitos procuraram assentar nas dis-
posições do Código Civil alemão, parecendo que poucos elementos se podem retirar do
direito positivo (2 942 ), ou, sequer, do elemento histórico (29 43).

(2941) E. ALLAN FARNSWORTH, ConlraclS, cil., p. 807, ERJC G. ANDERSON, "The Resloralion lnteresl and
Damages for Breach of Contracf', cil., pp. 13-14 (a "etpeclalio11 [... ]pode exceder a confiança, llJal não vice-versa'),
MARK PrnIT, JR., "Privale Advantage ... ", cit., pp. 445-447 e n. !OI, D. W. BARNES, 'The Net Expectation lnle-
rest in Contract Damages", cit., n. 127, D. BARNESID. ZALESNE, ob. cit., n. 40. todos com mais indicações.
(2942) Pode, aliás, duvidar-se de que o silê11cio dos arlS. 898.' e s. e 908.' e s., quanto a qualquer limite
aos danos que o comprador não sofreria se o negócio não tivesse sido celebrado, deva ser utilizado como arg. no
sentido da inexislência de limitação.
Desde togo, naquelas normas (mais claramente na venda de bens onerados, llJal tb. na venda de coisa alheia)
0 ilícito pré-conlratual conduziu justamente à celebração do contrato, em si mesmo ou nos tennos em que foi con-
cluído devido ao erro do lesado ou ao dolo do responsável. O interesse positivo a considerar apenas poderia, pois,
ser, como referimos, o do conlralo que leria sido concluído se as partes soubessem que a coisa era defeituosa,
estava onerada ou era alheia, e não o do contrato inválido. Diferente é, sob esta perspectiva, a eslrutura das hipó-
teses em que o comportamento lesivo se traduz na criação de confiança numa preslação que não é recebida pelo
lesado, pelo conlrato não chegar a ser concluído ou não produzir efeitos, ma.time sendo a nulidade invocada
pelo tesanle (o que tb. só limitadamente pode acontecer na venda de coisa alheia, lendo em conta que a nulidade
não pode ser invocada pelo vendedor contra o comprador de boa fé, nem pelo comprador que lenha agido com
dolo contra o vendedor de boa fé).
Por oulro lado, a falta de referência específica a um limite da indemnização prevista não significa, só por
si, que não se possa chegar a resullados semelhantes, considerando o escopo da norma que prevé a responsabi-
lidade, por forma a não permitir ao lesado "corrigir", transferindo para a outra parte o risco das próprias previ-
sões ou especulações erradas, que o levaram a celebrar um mau negócio índependenteme11te da natureza alheia,
onerada ou defeituosa da coisa. Todavia, o facto de o lesante só responder pelos lucros cessantes do interesse
negativo se tiver actuado dolosamente (arts. 898.º e 908.'), e de na venda de coisa alheia se excluir tb. a indem-
nização por despesas votuptuárias (art. 899.0), reduz a relevância prática do problema, o qual, fora dos casos de
dolo, se poderá pôr apenas para os danos emergentes (e, na venda de coisa alheia, não resultantes de despesas volup-
tuárias). E quando o responsável (por ex., o vendedor de coisa alheia) actuou dolosamente, a falta de um limite
previsto na lei inculca que correrá por sua conta o risco de que o lesado tenha deixado passar outras oportuni-
dades mais favoráveis, ou de que tenha realizados gastos superiores ao que obteria se o negócio não fosse invá-
lido (aplicando-se, porém, igualmente normas gerais como a do art 570.0).
(29º) É certo que o problema foi tratado nos trabalhos preparatórios, por A. VAZ SERRA ("Culpa do
devedor ou do agenle", cit., pp. 134-136, e n. 213 e 215, dizendo que "a responsabilidade não deve, em regra,
exceder o montante do interesse que a outra parte tem na validade do cont111to" Para VAZ SERRA (ob. cil, p. 135,
n. 213), "parece aceitável a doutrina de que o interesse negativo não pode exceder o positivo, uma vez que o pre-
 1052 Parre li - A reoria do inraes~e negatlro e do interesu positim

Já antes do Código de 1966 se defendeu, porém. que o mtcresse negativo deveria ser
limitado ao valor do interesse positivo, quer para casos em que estivesse em causa a validade
da declaração (29+!), quer para a hipótese de responsabilidade pré-negocial pela não conclu-
são dos contratos (2 945 ). E o mesmo aconteceu, para este último grupo de casos, já no domí-

judicado não deve ler o direito de obter uma situação mais favorável do que a que resultaria do cumprimento do
contrato projectado" (assim tb. em "Objecto da obrigação ... ", cit., p. 89). Mas acrescentava ("Culpa do devedor. .. ",
loc. cit.) que, "se a culpa causar danos diferentes da perda da prestação contratual (v. g.. teria sido concluído outro
contrato mais favorável), afigura-se realmente legítimo que o prejudicado tenha direito ao interesse negativo
mesmo que este exceda o positivo. pois. não sendo assim, não seria reparável um dano que, por culpa da outra
parte. lhe foi causado" Como já referimos, o ex. dado para a excepção à limitação não se afigurava, porém, o
mais apropriado, notando-se que VAZ SERRA parecia admitir o ressarcimento de danos que excedessem o interesse
no cumprimento, como a perda de melhores oportunidades. Isto é, parecia não admitir que o interesse negativo
excedesse o positivo quando estivessem naquele em causa prejuízos diversos da perda de oportunidades de negó-
cios alternativos (as referidas despesas), mas já o admitir nestes casos. Só não seria assim se o ex. referido se
referisse à conclusão de outro contraio como o mesmo contraente (lesante), e, portanto, a uma hipótese de con-
tratos indesejados. Cf., aliás, A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cit., p. 16: o interesse negalivo pode-
ria exceder o interesse positivo "quando o contrato nulo ou que não chegou a celebrar-se assegurava vantagens
menores do que as que teriam resultado do contrato que poderia ter sido estipulado noutras condições", mas, "pare-
cendo razoável que o prejudicado não obtenha uma situação melhor quando impugne o negócio do que quando
o não impugne, afigura-se de estabelecer que o interesse negativo não pode exceder o interesse positivo" (p. l7).
Remetia, porém, para a exposição sobre a culpa do devedor. Como referimos, VAZ SERRA propôs, nesta obra
("Culpa do devedor. .. ", cit., art. 10.º, n. 0 l, pp. 145 e s.), uma norma segundo a qual a indemnização pelo inte-
resse negativo não deveria poder exceder "o montante do interesse que o lesado tem no cumprimento do mesmo
contrato, salvo se a culpa tiver causado um dano diferente da perda da prestação contratual" Esta nonna não pas-
sou para o Código Civil. mas isso tanto pode significar que foi considerada desnecessária como que se não pre-
tendeu consagrar a doutrina nela contida.
(29-M) Assim (além de, implicitamente, A. FERRER CoRRElA, E"o e interpretação .. ., cit., pp. 57, n. 3, 298)
já MANt:EL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, li, cit., p. 157: o interesse negativo poderia mesmo
ser superior ao positivo, caso o lesado tivesse deixado de realizar outros negócios que lhe teriam dado um maior
lucro. mas a doutrina da culpa in contrahendo. entenderia, e seria a posição do BGB, que o declarante nunca teria
de pagar uma indemnização superior ao interesse posilivo. Em "Sobre a validade das cláusulas ... ", cil, RLJ, ano 87.º
(1954-55), p. 308, para o caso de danos causados pela nulidade por vício de forma, M. ANDRADE afinnou que o inte-
resse negativo pode mesmo exceder o interesse positivo, "mas isso não será de atender, por óbvias razões"
(l94l) C. MOTA PtNTO, A responsabilidade pré-negocial .. ., cil., p. 33, pondo o problema da rejeição de
oportunidades mais favoráveis como um problema de causalidade, negando que "todo o prejuízo, subsequente a
uma desistência do lrajeclo para o contraio, seja efeito adequado do rompimento; por exemplo, o lucro cessante
('quantum lucrari potuil ), traduzido no repúdio dum outro negócio, não lerá como causa adequada a revogação
da proposta, se o negócio rejeitado era muito mais lucrativo para o lesado do que o contrato em cuja celebração
se invoca uma confiança violada; então, o destinatário, que se apresenta como lesado, podia perfeitamente ler dado,
antes, a sua aceitação ao negócio mais lucralivo e, se o não fez, não pode considerar causa adequada do lucro fius-
trado a lesão da sua confiança no primeiro. Vemos, portanto, que o problema do nexo de causalidade se põe, nos
casos de não conclusão do contrato, nos mesmos tennos que em qualquer outra hipótese, podendo suceder a um
rompimento ou uma revogação danos que são efeitos adequados daquele aclos ou outros que o não são". A dis-
tinção entre o interesse no cumprimento e o interesse negalivo era, aliás, como vimos, considerada nesta obra essen-
Cap. li - A. duw:~ '1u emre o mreresse negari~·o to inrertsse poúrilio 1053

nio do Código 1igentc (2 946 ), não sendo, aliás, por acaso que esse limite tem sido defendido
justamente parn tais hipóteses (2 947 ), pois nelas está em questão a não aquisição, pelo lesado,

cial para compatibilizar a responsabilidade pela não conclusão do contrato com a liberdade negocial (C. ~OTA
Pi>TO, A responsabilidade pré-negocial .... cit., pp. 41 e s.), dizendo-se a esse respeito que ''não se pretende afir-
mar a existência duma obrigação de contratar", e "vislo que, segundo a que nos parece a melhor doutrina, a
indemnização do interesse negativo não poderá exceder o interesse no cumprimento, não surgirá também um
'ónus' de contratar, isto é, a necessidade de contratar para conseguir uma vantagem: o mal menor do contrato.
A liberdade de contratar mantém-se legal e até factualmente (... )"
V. tb., já antes de 1966, R. ALBUQUERQUE (Da culpa in contrahendo no direito luso-brasileiro, ciL, pp. 86-7),
embora recorrendo à dislinção de FULLER e PERDUE entre "confiança essencial" (em que a mudança da situação
do sujeito é "condição sine qua non exigida para a realização dos beneficios que o contraente prejudicado espe-
rava alcançar", como que um "preço") e confiança acidental (que "não consisle na realização de actos necessá-
rios para realizar o contrato a favor do prejudicado"). Quanto à confiança essencial, defendia. como FuLLER e
PERDUE, a limitação da indemnização pela prestação devida, pois exigir mais significava que o lesado tinha feito
um mau negócio e pretendia agora transferir para a contrapane esse prejuízo. No ex. que dava, se o fabricanle
da máquina que valia 11 000 tinha de derrubar um muro para a retirar, o que imponava em 10 000, seria injusto
poder exigir à contrapane, pelo facto de se não ter celebrado um contrato eficaz, 11 000, que não conseguiria se
o contrato fosse cumprido. É claro que as vantagens resultantes do não cumprimento, como a poupança de des-
pesas a realizar com a prestação, teriam também de ser contabilizadas no dano de não cumprimento, que seria,
no caso, apenas de 1 000. Tb. no caso de o contrato em causa não se ler chegado a aperfeiçoar, o lesado não
poderia obter mais do que l 000, pois não deve ser colocado em melhor situação do que aquela em que estaria
se o contrato fosse cumprido. Quanto à confiança acidental, como a resultanle do arrendamento do terreno, já
a deslocação dos custos do arrendamento do terreno nada teria de estranho, não sendo de limitar a indemnização
pela prestação esperada, por ex., de l 000 mensais. Delimitados cuidadosamente os prejuizos em relação aos quais
se põe o problema da ultrapassagem do limite do interesse positivo, parece-nos que estas posições não coirespondem,
porém, à negação do limite do interesse positivo.
(2946) Assim, J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. l, cit., p. 271, como "corolário lógico"
de a lei não ter ido ao "extremo da obrigatoriedade de celebração ou da execução especifica do contrato" Mas,
ao admitir a perda de um lucro resultante de outro negócio com melhores condições, parece implicitamente admi-
tir que não hã limitação: o "interesse que o faltoso tem de ressarcir é sempre, porém, quando tenha havido ruir
tura injustificada do contrato, o chamado interesse contratual negativo (id quod interest contractum inilum non
fuisse); a perda patrimonial que não teria tido se não fosse a expectativa na conclusão do contrato frustrado ou
a vantagem que não alcançou por causa da mesma expectativa gorada (teria vendido a terteiro por melhor preço
ou teria comprado por melhor preço a terceiro)" (itálicos aditados). Em F. PIRES DE LtMAIJ. A~"NES VARELA,
Código Civil anotado, vol. 1, cit., anot. 3 ao art. 227.º, p. 216, não se trata do problema, embora se admita que,
em cenas hipóteses (a violação do "dever de conclusão do negócio"), a indemnização deveria ·~ender para o inte-
resse positivo".
V. tb. M. J. ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil pela ruptura .. ., cit., pp. 83-85, panindo de uma pon-
deração de equidade para concluir que não faz sentido que, tendo iniciado negociações com uma opção pelo
contrato, e invocando a frustração deste, o lesado possa pretender mais do que aquele lhe traria, tal como, por sua
vez, o lesante não pode ver recair sobre si uma maior responsabilidade em vinude de uma menor vinculação (pré-
contralual, e em confronto com a que emerge da celebração do contrato). ALMEIDA COSTA alertava, aliâs. que a
análise das outras hipóteses de responsabilidade pré-contratual abriria uma resposta não unifonne ao problema da
limitação do interesse negativo pelo interesse positivo - asserção com que não podemos deixar de concordar.
Eainda H. HORSTCR, A Parte Geral do Código Civil Português, cil, p. 474, n.0 786, !. OLIVEIRA AscENSÃO, Dinito
 1054 Parte JJ - A teoria do mtere!ise negativo e do interesse politivo

em virtude da não celebração do contrato (ou da sua invalidade ou ineficácia), da prestação

contratual (2 948 ).
Há, porém, igualmente um sector da doutrina (2 949 ) que defende (2 950 ), a inexistência
de qualquer limitação do ressarcimento ao valor do interesse positivo.

cc) Posição adoptada

O que dizer desta controvérsia?

Em primeiro lugar que o problema deve ser resolvido tendo em atenção a especifici-

Civil - Teoria Geral, vol. II, cit., p. 374 (pois "a responsabilidade civil não e modo de enriquecer", não havendo
qualquer indemnização pelo interesse negativo se o contrato tivesse acabado por não trazer vantagens para o
lesado), e J. S1NDE Mmm:1Ro, "Culpa in contrahendo (Direito Civil)", cit., pp. 10 e s.: o lesado não deve ser colo-
cado em melhor situação do que estaria no caso de execução de um contrato sem falhas, o que, porém, se pren-
deria com a aplicação da cláusula de redução equitativa da indemnização na hipótese de mera culpa (art. 494. 0),
que não exclui liminarmente na responsabilidade pré-contratual, independentemente da sua "natureza jurídica".
(2 947) Não é o caso, porém, de PAULO SOARES DO NASCIMENTO, "A responsabilidade pré-contratual pela
ruptura das negociações ... ", cit., pp. 231 e ss., pp. 251 e ss., utilizando o arg. da falta de determinação do inte-
resse positivo. que só seria mesmo cognoscível com a celebração do contrato, e da falta de referência a um
limite nas disposições aplicáveis (embora a indicação do art. 801.º, n.º 2, não possa acompanhar-se, já que neste
se não refere o interesse negativo), e de D. M. FERREIRA CUNHA, Responsabilidade pré-contratual por ruphira das
negociações, cit., pp. 193 e ss., 197. Mas tal explica-se: quanto ao primeiro, por dividir as hipóteses relevantes
em casos em que o interesse positivo não está ainda detenninado e casos em que, estando todos os elementos do
contrato definidos, a indemnização deve ser pelo interesse no cumprimento (ou até nem se estará perante hipó-
teses de mera responsabilidade civil pré-contratual); e, quanto á segunda, aparentemente, por não referir a indem·
nização no caso de responsabilidade pré-contratual por ruptura de negociações apenas ao interesse negativo, não
tomando posição quanto à questão de saber se este pode superar o interesse positivo.
(2948) V. tb., para a hipótese de frustração da confiança no cumprimento, M. CARNEIRO DA fRADA, Teo·
ria da confiança ... , cit., pp. 667 e s., n. 725. E para um caso de ineficácia por falta de poderes de representa·
ção, J. OLIVEIRA ASCENSÃO/M. CARNEIRO DA FRADA, "Contrato celebrado por agente de pessoa colectiva: repre·
sentação. responsabilidade e enriquecimento sem causa'', cit., p. 73, destacando que, nos casos em que o interesse
negativo equivalha ao positivo se verifica o perigo de colisão entre a ordem de responsabilidade e a que define
as condições de imputação.
No sentido de que o interesse positivo é um limite máximo, tb. A. CARVALHO MARTINS, Responsabilidade
pré-contratual, til., p. 99.
(2949) Muilos dos autores que consideram irrelevante a distinção entre interesse negativo e interesse posi·
tivo para a detenninação dos danos ressarcíveis na responsabilidade pré-contratual tendem, naturalmente, a não
!ratar do problema a que nos reportamos no texto. V., por ex., A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , 1, t. I, cit.,
pp. 517-519, E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual por violação de deveres de informa·
ção. ci1., pp. 215, ss., 217 (contra "conceitos demasiado rígidos", que impeçam de detenninar, "com a nccessà·
ria flexibilidade. o quantum indemnizalório"), ID., anot. cit., p. 45 (irrelevância da distinção entre interesse nega·
1ivo e interesse positivo). Não t esta, portm, a nossa posição, como diremos.
(2'1l<l) Assim, L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, 1, cit., p. 356 (indemnização "naruralmente"
não limitada ao valor do inlercsse contratual posilivo), bem como já (para a responsabilidade do gestor), m., A
Cap. li - A dis11111'liu rnrre o inleresse neKtJfim e o inreresse posirivo 1055

dadc de cada grupo de casos de responsabilidade civil pré-contratual (ou contratual ou "pela
confiança") cm causa. É claro, como referimos, que não é aplicável qualquer limite nos
casos de responsabilidade por lesão do interesse na integridade. Mas também não se aplica
esse limite (acrescentamos) nos casos cm que a culpa in contrahendo de uma parte levou a
outra a celebrar um contrato desfavorável que ela não teria nunca concluído sem essa con-
duta culposa. Nesses casos, o evento lesivo não se traduziu na perda de qualquer prestação
contratual (ou na frustração da confiança na recepção dessa prestação), pelo que não faria sen-
tido a aplicação do limite do interesse positivo (2 951 ). O problema só se pode pôr nos casos
em que o evento lesivo teve como efeito que o lesado visse frustrada a confiança na percepção
de uma prestação ou a conclusão ou eficácia do contrato (fosse ou não a indemnização
então devida pelo interesse positivo) (2952).

responsabilidade do gestor .. ., cit., pp. 276 e s., com fundamento em que os critérios do interesse negativo ou posi-
tivo "não se destinam a valorizar ou desvalorizar a indemnização, mas sim a determinar o cômputo do dano por
intennédio da siruação activa objecto de Jutela jurídica" Contra a limitação, tb. ANA PRATA, ''Notas ... ", cit.,
pp. !06 e s., 109 (negando lal restrição, sobrerudo com o arg. de que a identificação e limitação da obrigação de
indemnizar é problema de direito positivo). Para a indemnização em caso de resolução por não cumprimenlo, v. lb.
já[. GALVÃO TELLES, "Não cumprimento de contratos bilaterais", cit., pp. 101-102, admitindo uma indemnização
pelo inleresse negativo que excedesse a do interesse no cumprimenlo.
E tb. R. AMARAL CABRAL, "A responsabilidade por prospeclo ... ", cil., pp. 222 e s., referindo (p. 223,
n. 73) 0 seg. exemplo de interesse negativo superior ao inleresse no cumprimento (apresentado por J. ANEX,
L'intérêl 11éga1if, cit., p. 87, na sua crílica à limitação): "A faz inúmeras viagens alé à localidade X, para concorrer
a um lugar na sociedade B, aí sediada. Concluídas as negociações e manifestando-se B disposta a empregar A.
esle rescinde o contrato de trabalho que tinha com lerceiro e organiza a mudança da sua residência para X.
Quando aí chega, B recusa-se a celebrar o conlrato e é declarada falida. Nesta siluação a o[ensa do interesse posi-
tivo detennina danos muito inferiores aos ocasionados pela violação do interesse negativo" Antecipando o que
diremos a seguir, afigura-se-nos que, neste caso (e não sendo de supor que sô por si os gastos nas viagens fos-
sem superiores aos proventos que A iria retirar do contrato de trabalho, caso B não tivesse sido declarada falida
- nesse caso o problema pôr-se-ia para a inclusão dos gastos no fim da nonna de responsabilidade), o interesse
negativo só ultrapassa o interesse positivo porque este vem a ser reduzido a zero (ou quase) pela falência super-
veniente da empregadora. Há, porém, que perguntar a que quantias teria ainda tido A direito (como os restan-
tes trabalhadores), caso tivesse sido celebrado o contrato logo, antes de a empresa ter sido declarada falida. Se
também nesse caso A teria direito às despesas que efecluou, a tirulo de crédito laboral, como despesas efecrua-
das para celebração do contrato de trabalho (e que a caducidade deste por causa impulável à contraparte tomou
inúteis), então não pode dizer-se que o interesse negativo fosse superior ao interesse positivo. De qualquer
modo, a não ser assim, afigura-se que com os créditos pelo interesse negativo, nesle caso. o lesado apenas podera
concorrer com outros credores sobre a massa falida, e o problema será o de saber se a violação do dever pre-con-
lralual de lealdade (ou de celebração do contrato, se tal dever já existisse) visava tb. proteger o lesado contra a
eventualidade (próxima) da falência, para o colocar na siruação dos restantes trabalhadores.
(29l1) Como salienta J. ANEX, L'intérêl 11égal(f. cit., p. 93: "Mesmo os defensores da limitação (... )
admitem que ela não poderia entrar em linha de conta quando a culpa in contrahendo de uma parte leva a outra
a celebrar um contrato desfavorável que ela não teria nunca concluído sem ela"
(29' 2) Um desses casos, é justamente o da nulidade do negócio por vício de fonna (quando a nulidade
deva produzir efeitos), em que, como dissemos, MANUEL DE ANDRADE invocava "óbvias razões" para que o
 !056 Parre li - A teoria do 1nraeJse negatn'o e do imeresse positfro

A limitação do ressarcimento correspondente ao interesse negativo ao valor do inte-

resse positivo baseia-se, normalmente na ideia de que o lesado não pode pretender ser
colocado em melhor situação do que aquela em que estaria se a sua confiança tivesse sido
correspondida (quando a hipótese é de frustração de confiança) ou se o contrato fosse
válido e eficaz ou tivesse sido concluído. Tal limitação significaria que, se o contrato
fosse prejudicial, como o interesse positivo (na sua validade e eficácia) seria nulo, não
poderia haver indemnização (29 53). Na falta de uma disposição legal expressa, pensamos,
porém, não poder afirmar-se uma limitação geral desse tipo, da indemnização correspon-
dente ao interesse negativo pelo valor do interesse positivo. Nem tal limitação resulta, por

interesse negativo não pudesse ultrapassar o interesse no cumprimento ("Sobre a validade das cláusulas ... ",
cit., p. 308).
O essencial não é, pois, a dissociação subjectiva entre a legitimidade para provocar ou arguir a inefi·
cácia (lato sensu) e a acção ressarcilória, que se verifica nas hipóteses em que o BGB previu a limitação da
indemnização pelo "dano-interesse" negativo ao montante do interesse positivo (como no § 122 do BGB).
Tal seria, para C. TURCO, Interesse negativo .. ., cil., p. 606, n. 635, condição essencial da limitação da res-
ponsabilidade ao interesse positivo, pelo que tal limitação não seria procedente, desde logo, no direito ita-
liano, em que a anulabilidade por erro depende da reconhecibilidade deste, e a indemnização do dano da con-
fiança não é, pois, posta a cargo do errante, mas da outra parte, sendo antes aquele o lesado (v. tb. to.,
"L'interesse negativo ... ", cit., pp. 22 e ss.).
Mas não nos parece que tenha razão neste ponto, quanto à consequência que pretende extrair dos requi·
silos de relevância do erro para a limitação da indemnização pelo interesse negativo ao montante do interesse posi-
tivo (tal como a invocação dos casos de violação de deveres de prolecção, e danos em posições absolutamente
protegidas, resulta, apenas, da inclusão, que defende, no interesse negativo, do "interesse na conservação"). É certo
que, a exigir-se a reconhecibilidade do erro para a sua relevância anulatória (o que não é o caso entre nós - v.,
por todos, o nosso cil. "Requisitos de relevância do erro", pp. 99 e ss.), a responsabilidade pelo interesse nega-
tivo, por culpa in contrahendo, se desloca, êm caso de erro, do errante para o outro contraente (que conheceu ou
devia ter conhecido o erro), e que o lesado o é agora justamente pela celebração do negócio, e não por o evento
lesivo retirar eficácia a este e lhe fazer perder um direito (existente ou futuro) a uma prestação - hipóteses em
que, como referimos, se admite na doutrina alemã a referida limitação. Mas isso resulta de uma alteração dos
próprios dados da questão devido às dive~as condições de atendibilidade do erro, e não fundamenta uma resposta
negativa a essa questão.
O problema da limitação da responsabilidade pelo interesse negativo ao valor do interesse positivo, quando
aquela responsabilidade exista, põe-se nos mesmos termos, sendo independente de saber se o lesado é a contra·
parte de quem anulou ou é o titular da legitimidade para anular. Quer o lesado pela invalidade seja a contraparte
quer seja o próprio errante, põe-se sempre o problema de saber se ele pode, invocando o evento lesivo, transfe-
rir para a outra parte os prejulzos que excedem a diferença entre a situação actual e aquela em que estaria sem
o evento lesivo (designadamente, se o contrato fosse eficaz), pois parece que nessa medida os prejulzos não são
imputáveis a esse evento, havendo que determinar a cargo de quem devem correr (designadamente, se são riscos
que o próprio lesado assumiu).
(29Sl) Diga-se, todavia, que, em caso de incerteza sobre o interesse na validade, afigura-se que, provado
o montante do interesse contratual negativo, deverá ser sobre o lesante que recai o ónus de provar o excesso em
relação a este. O que poderá ser conseguido, para os casos em que está em causa uma responsabilidade pela vio-
lação de deveres, aplicando o regime do comportamento alternativo lícito, a que no referiremos a seguir.
Cup. li - A dor1r1çcio entre o interesse ncgatú·o e o inreresse positi~·o 1057

outro lado. das noções de interesse negativo e de interesse positivo, postas em confronto,
ou, sequer, apenas de um especifico fundamento da responsabilidade (295 4).
Parece, no entanto, possível chegar a resultados em larga medida semelhantes lançando
mão de mecanismos gerais que servem para delimitar a obrigação de indemnização. Devem
ser excluídas quer a regra da imprevisibilidade dos danos (além do mais, por não valer entre
nós), quer a mera invocação da frustração, com uma indemnização superior ao interesse posi-
tivo, das finalidades prosseguidas com a anulação ou a nulidade, ou do valor da liberdade
negativa de celebração de contratos (por demasiado genérica, e carecer de concretização), quer
a limitação da indemnização apenas por aplicação do limite da culpa do (ou imputação dos danos
ao) lesado, a qual desloca já o eixo da apreciação do lesante, e sua responsabilidade, para a actua-
ção e "esfera de riscos" do lesado, e não parece, por isso, bastante (2955).
Não pode, porém, negar-se que em muitas hipóteses os prejuíz.os que excedem o valor do
interesse positivo, não devem, nessa medida, ser imputados ao lesante, logo por falta de cau-
salidade entre o evento lesivo (falta de realização da prestação, não celebração do contrato, cau-
sação da ineficácia ou da invalidade) e esses prejuízos (2956), o que será o caso, quer para os
gastos não justificados com a preparação e o cumprimento do contrato, quer de melhor opor-

(2954) Para M. CARNEIRO DA FRADA (Teoria da confiança ... , cit., pp. 667 e s., n. 725, tralando da possi-
bilidade e dos limites do ressarcimenlo do inleresse na confiança em casos de não cumprimento do contrato), o
limile do ressarcimento do interesse negativo (consistente nas despesas com a conclusão e cumprimenlo do con-
trato) pelo valor do interesse positivo não se deixaria fundamentar a não ser com base na concepção da respon-
sabilidade por aquele dano da confiança como uma responsabilidade peta frustração de expectativas, e não por
violação de deveres destinados a prevenir disposições alheias, "pois infringido algum destes, são em princípio indem-
nizados todos os danos daí derivados, com a única limitação da necessidade de um nexo causal de 'recorte'
naturalístico (... ) e da consideração de uma eventual culpa do lesado (tópicos não harmonizáveis, na natureza e
no regime, nos termos vistos, com um genuíno pensamento da protecção da coordenação de condutas, operando
através da confiança)"
Todavia, não parece que a única forma de limitar o ressarcimento do credor ao limite do interesse no cum-
primento seja o afastamenlo da responsabilidade por uma violação de um dever. É certo que a "causalidade da
violação do dever" de cumprir aponta, nas hipóleses de que trata o Autor, no sentido da indemnização do inle-
resse no cumprimento, e não do interesse negativo. Este último só poderá estar em causa se o dever infringido
for um dever que tenha como finalidade evilar a vinculação ou proteger a conlraparte contra a criação de con-
fiança infundada, designadamente logo na celebração do contrato. Mas Jêm desde há muito sido adiantadas tb.
explicações para a limitação ao interesse no cumprimento da indemnização pelo dano da confiança, naqueles
casos em que o lesado se queixa de não ler recebido a prestação. V. a seguir, no texlo e em nota.
(29ll) Mas, além da invocação do fundamento da responsabilidade pela confiança - "não deve (o con-
fiante) ficar colocado numa posição melhor que a que lhe assistiria se as suas expectativas se realizasssem (e a
prestação fosse cumprida)"-, o ponlo aflora tb., entre nós, em M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... ,
cit., pp. 667 e s., n. 725, quando salienta: "que alguém gaste em vista de uma prestação mais do que aquilo que
obJerá ou é 'tolice' ou opção própria, e essas o sujeito sibi imputei".
(29!6) Assim, como vimos, em Itália, v. R. SAccolG. DE NOVA,// conlratto, cit., p. 576; e, entre nós, já
C. MOTA PINTO, A responsabilidade pré-negocial ... , cit., p. 33.
105R Parte li - A teoria cio inlt'rc.He nega//\'<' e do inrerenr posiliro

tunidades alternativas a que se renunciou. Estas excedem o interesse no cumprimento, mas a

sua realização ou perda não é imputável ao evento que causou a perda da prestação.
No caso de responsabilidade por violação de deveres, pensamos também que a exacta
determinação do fim de protecção do dever violado levará à conclusão de que ele não abran-
gia o tipo de prejuizo em causa, isto é, aquelas despesas realizadas ou oportunidades perdi-
das (2 95 7). O problema é, aqui, o de saber se as notmas que impõem a obrigação de indem-
nização, designadamente com fundamento em culpa in contrahendo, também têm como
finalidade proteger o lesado contra prcjuizos que já resultavam, por comparação com outros
negócios alternativos, de ter escolhido contratar com aquela contraparte (seja por que razões
fosse), que oferecia piores condições (2958), ou de ter realizado despesas excessivas. A solu-
ção deste problema reside, pois, na detenninação e aplicação do fim de protecção das nor-
mas das quais resulta a obrigação de indemnização, e tem, assim, de ser analisada para cada
hipótese e para cada dever pré-contratual que foi violado (2959).
Ora, à luz do fim de protecção das normas em causa pode, a nosso ver, seriamente duvi-
dar-se de tal inclusão, pois elas não visam proteger o lesado contra "especulações erradas"
ou "disposições falhadas" do lesado ("Fehldispositionen "), ou cm geral contra o sacrificio de
alternativas ou a realização de despesas intencionalmente superiores aos benefícios (imedia-
tos) do negócio projectado (2960).
A delimitação recíproca dos riscos de lesado e lesante tem de conduzir a esse resultado
na responsabilidade contratual. Com efeito, o ressarcimento cm medida superior ao interesse
negativo alteraria a repartição dos riscos contratuais para tennos diversos dos que existiriam
se o contrato tivesse sido concluido ou o lesado tivesse recebido a prestação (2961), como logo
se vê se atentarmos em que tal ressarcimento ilimitado do interesse negativo permitiria ao
lesado escapar sempre a maus negócios que decidira concluir, como "prémio" da falta come-
tida pela contraparte, pedindo uma indemnização superior ao interesse no cumprimento, con-
vertendo o lesante em "segurador forçado" das más disposições patrimoniais do lesado (2 962).

(l957) V. sobretudo R. WELSER, Vertretung olrne Vollmacht, toe. cit.

(295 8) Isto é, no ex. cit., dado por W. ERMAN, o prejuízo consistente na diferença de 50 cm relação aos
preços da concorrência.
em) Assim, tb. STAUDINGER/StNGER, BGB, 2004, § 122, n.°' 591 e s.
(2960) Como nos referidos casos em que motivações (entrada num mercado, conquista de clientes, etc.)
de estratcgia comercial o justificam, e em que uma indemnização superior ao interesse positivo permiliria 1rans·
íerir para a contraparte custos num primeiro momento intencionalmente assumidos. Contra, desde que se possa
considerar tais despesas razoáveis, P. GALLO, "Responsabilità prccontrattuale: il 'quantum"', cit., p. 504.
(2%1) V. ERMANIKINDL, § 311. ano!. 36.
(1962) Assim jà o juiz LEARNED HAND observou na cit. decisão l. Albert & So11 v. Armstro11g Rubber Co.,
de 1949, não poder concordar-se "com que a culpa do promitente no não cumprimento haja de o transformar enca-
potadamente num segurador do negócio do promissàrio" Assim tb. F. PANTALEÔN PRtETO, "Resolución por
incumplimiento e indemnización", cit., p. 1t66.
Cap. li - A c!winçâo e/lfrc o intaesse ne,;atiw' e o mtm~ne positivo I059

O lesado estaria assim numa situação avantajada, podendo escolher entre o ressarcimento cor-
respondente ao interesse positivo ou a um interesse negativo superior - isto é, sendo garan-
tido por esta possibilidade de escolha, ao mesmo tempo, e respectivamente, quer contra a dimi-
nuição de valor do bem a adquirir, que o prejudica numa possível revenda (ou, caso o lesado
seja o vendedor, contra o seu aumento, que o lesa por ter maiores custos de aquisição), quer
contra o aumento de valor (ou, se fosse alienante, contra a diminuição de valor), em relação
à oportunidade perdida de negócio (2 96 3), num resultado verdadeiramente desequilibrado a seu
favor, que o legislador não pode ter pretendido.
Mas o mesmo pode dizer-se quando está em causa uma violação de deveres pré-contra-
tuais cuja violação originou a perda do direito à prestação (pela não conclusão do contrato ou
a sua ineficácia) (2 964 ). Estes deveres (maxime quando tendo como seu termo teleológico a pro-
tecção da confiança da outra parte no contrato) não incluem a protecção logo da opção da
contraparte pelo negócio em questão por razões que nada tenham a ver com o seu cumpri-
mento (2965) e que a levaram a fazer gastos excessivos ou a renunciar a melhores oportunida-
des. E também não justificam a imposição ao lesante de riscos ilimitados, contra os quais o
lesado não teria podido pretender esta prolecção (e aos quais o lesante não teria estado sujeito)
no caso de os deveres cuja violação invoca terem sido cumpridos (2 966). Ponto é que o fim da

(~96l) Aspecto salientado claramente, na sua análise da relação entre o interesse negativo e o interesse posi-
tivo na resolução do contrato, por P. TRIMARClll, "Interesse negativo e interesse positivo ... ". cit., pp. 644 e ss.
(296<) Remetendo tb. para a limitação segundo o "escopo de protecção". v., por ex., V. EMMERICH, Das
Recht der Leis111ngss16n111gen, 6.' ed., eil., § 8, n.º 3, p. 137. SoERGELWtEDEMANN. anot. pr. ao § 275,
n.' 189, e H. WtEDEMANN, "Zur culpa in contrahendo ...", cit.. p. 477, R. WELSER, Verlrelung o/me Vollmachl,
cit., pp. 132 e ss., ERMANiKINDL, § 311, n.0 25. E tb. T. ACKERMANN, Der Schutz ... , cit.. § !O. Ili. 1, pp. 323 e ss.
(296l) Não assim, por ex., se se trata de deveres de infonnação relativamente ao objecto do negócio. e se
foi a sua falta de cumprimento que motivou a opção por aquele contraente, com um preço mais caro, pois então
é claro que o fim deste dever de informação é proteger a escolha da contrapane entre aquele negócio e um
outro, alternativo, que poderia ser por um preço mais baixo.
(2966) Já se vê, pois, que temos reservas quanto à responsabilidade pelo interesse negativo, mesmo acima do
montante que o lesado obteria com o contrato em perspectiva, quando este renunciou a um outro melhor - assim.
nas decisões cits. do BAG alemão, relativas aos danos provocados pela recusa da celebração de contratos de traba-
lho. Estas decisões parecem explicar-se, como vimos, pelo facto de se entender que o interesse positivo. na conclu-
são do contrato, se não pode nessas hipóteses reduzir aos ganhos económicos que se obteria imediatamente com o con-
trato que se frustrou (v. tb. STAUDINGERIL0111scH, § 311, anot .. n. 0 141. dizendo que a decisão dos referidos casos se
explica com um cômputo do interesse no cumprimento que inclua tb. vantagens imateriais; e tb. já. por ex. HANS Srou.,
"Die bei Nichterfüllung nutzlosen Aufwendungen ...", cit., pp. 658 e s.). Pode admitir-se que os ganhos de longo prazo
resultantes apenas mediatamente do contrato frustrado, ou mesmo vantagens imateriais. tenham tb. de ser computa-
dos para a determinação da situação em que o lesado estaria com a sua conclusão. Mas, além desses ganhos, importa
frisar que, sejam quais forem as motivações que levaram o lesado a conformar-se com um negocio pior e a prescindir
de uma outra relação melhor - por ex., a vontade de mudar de residência, ou outros motivos pessoais-, eles con-
duziram a uma decisão negocial cio lesado caracterizada, justamente, por essa opção. cujos efeitos este não pode agora
pretender "transferir" para a outra parte mediante uma indemnização ilimitada. No mesmo sentido pode. aliás. invo-
 1060 Parre li - A teoria du imeresse negativo e do interesse posirim

nonna violada não visasse justamente proteger contra a verificação do prejuízo (por exemplo,
pela rejeição de oportunidades negociais alternativas) na parte em que aquele excede o valor do
interesse positivo, como poderá ser o caso quando a rejeição de outras ofertas mais lucrativas
deixou já de ser mera opção do lesado, para constituir mesmo um acto devido (por exemplo,
segundo os ditames da boa fé, na relação pré-contratual instaurada entre as partes) (2 967).
A limitação ao valor do interesse positivo, por aplicação do critério do escopo da
nonna, valerá também, em terceiro lugar, nos casos de "pura" responsabilidade pela confiança,
independente da violação de deveres, em que não faria sentido que a ordem jurídica atribuisse
ao lesado uma situação melhor do que aquela em que estaria se a sua confiança se tivesse
realizado (pois o fim da norma dirige-se a esta (2968)).
Para além disso, cumpre notar que, nos casos de responsabilidade por violação de
deveres, o lesante sempre poderia invocar, para limitar a indemnização ao montante do inte-
resse positivo, o seu comportamento lícito alternativo (2969).

car-se o componamento lícito alternativo do lesante, pois, na medida em que excede o interesse contratual negativo,
o dano também leria sido provocado pelo lesante licitamente, concluindo o contrato.
Entre nós, afigura-se que pode encontrar-se um lugar paralelo para a limitação (ai, por razões de cau-
salidade) da indemnização na solução prevista no an. 29.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 178/86, de 3 de Julho, nos
termos do qual quem denunciar o contrato sem respeitar os pré-avisos exigidos no an. anterior apenas é obri-
gado a indemnizar a outra pane "pelo danos causados pela falta de pré-aviso" Ora, como a exigência de pré-
aviso não tem como fim permitir à contrapane renegociar o contrato, convencendo o denunciante a abdicar da
extinção do contrato (sendo a situação aqui diversa da suscitada pela violação da exigência de pré-aviso de greve
- v. a decisão cit supra, n. 2316), mas apenas possibilitar à contrapane que, durante o prazo de pré-aviso, se
prepare para a extinção da relação contratual, parece que apenas serão causados pela falta do pré-aviso os danos
consistentes, designadamente, nos ganhos que a contraparte deixou de obter durante o respectivo prazo (ou outro
lucro cessante, e as despesas acrescidas, resultantes de não ter tido oponunidade para essa preparação). Em
medida superior, os danos poderiam igualmente ter sido produzido respeitando o pré-aviso. Sobre a interpreta-
ção das disposições em causa, v. A. Pooo MONTEIRO, Contrato de agência - anotação, cit., art. 29.º, ano!. 1,
p. 124, 10., "Denúncia de um contrato de concessão comercial", separata da RL/, Coimbra, Coimbra Ed., 1998,
pp. 66-67, e to., Contratos de distribuição comercia/, Coimbra, Almedina, 2002, pp. 139 s. (distinguindo entre
os danos causados pela cessação em si mesma e os resultantes da falta do pré-aviso).
ri!l) Admitindo o ressarcimento do excesso em relação ao interesse no cumprimento, com o arg. de que
a rejeição de melhores ofenas era um acto devido segundo a boa fé, P. GALLO, "Responsabilità precontrattuale: il
'quantum··. cit, p. 504. O arg. não nos parece, porém, só por si decisivo, jã que, ainda que se admita que tal dever
existe (o que só será normalmente o caso numa fase adiantada de negociações), ele resulta, ainda assim, de uma
acb.lação voluntária do lesado, que não pode pretender não assumir, apesar da progressão das negociações (ou até
da celebração do contrato), o risco de que viessem a surgir ofertas mais vantajosas. A progressão das negociações,
ou a celebração do contrato, implicam necessariamente a perda da correspondente "parcela de liberdade" de (não)
celebração. Decisivo será, pois, apenas o critério do fim de protecção da norma de responsabilidade.
(2961) Assim, aliás, tb. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... loc. cit.
(2969) Assim W. KOPPER, Dos Scheitem .. ., pp. 280 e ss., 283 (para a responsabilidade pela ruptura de nego-
ciaçõei), e sobretudo e. WtoMER, Umfang des Schadenersatzes .. ., cit., pp. 88, 91.
Cf. em sentido próximo, embora naturalmente sem a terminologia do comportamento lícito alternativo, e
 Cap. li - A distinç<io entre o imeresse negarivo e o inreresse posilivo 1061

A ideia é, agora, a de que o prejuízo do confiante, na medida cm que é superior ao inte-

resse contratual positivo (ou mesmo todo o prejuízo, se o contrato não fosse lucrativo, e, por-
tanto, o interesse no cumprimento fosse nulo), poderia também ler sido provocado pelo
lesante licilamenlc, concluindo ou executando o contrato. Ora, se a desvantagem patrimonial
cm causa (correspondente, por exemplo, às melhores condições de negócios alternativos)
também tivesse surgido em caso de comportamento lícito, não responsabilizante, do lesante
(que, por exemplo, não teria interrompido as negociações ou feito surgir a confiança na vali-
dade ou eficácia do negócio), este não pode ser responsável por tal parcela do prejuízo, tam-
bém no quadro da indemnização pelo interesse contratual negativo (2 97~ - desde que a

para o dano licitamente produzido mesmo que o contrato fosse executado, já A. S1MONIUS. "Ueber den Ersatz ... ",
cit., p. 279, n. t tO: "Se o interesse contratual negativo não for de reparar numa medida maior do que aquela que
o positivo teria alcançado( ... ), o errante negligente poderá então isentar-se de responsabilidade pela prova de que
o dano, pelo qual (... ) é demandado, se verificou em consequência de uma circunslância peta qual ele nâo teria
de responder se o contrato produzisse efeitos (por ex., o dano verificou-se no início da execução do conlrato pos-
teriormente impugnado, sem que o errante tenha qualquer culpa nisso)" Note-se, porém, que isto é diferente de
conceder ao lesante a opção de agora tornar o contrato válido e eficaz e o cumprir.
(2910) Não cumpre aqui aprofundar ex professo o problema de saber em que lermos e com que limites é
de admitir, para excluir ou limitar a indemnização, a invocação pelo responsável (na responsabilidade com fun-
damento em ilicitude) do seu (hipotético) "comportamento licito alternativo" ("rechtmãjJiges Altematiwerhalten').
isto é, a invocação pelo lesante de que tb. poderia ter camada o dano de modo lícito, sem violar qualquer dever,
correspondendo então a situação hipotética do lesado à situação real - por ex., o empregador não celebra o con-
trato, mas podê-lo-ia ter denunciado livremente, no período de experiência, no dia seguinte à celebração; o tra-
balhador não se apresenta ao trabalho, de tal modo que o empregador tem de pôr novos anúncios de emprego,
mas aquele teria podido denunciar o contrato no período de experiência, com um pré-aviso quase nulo; uma
parte recusa-se a celebrar um contrato por o concluir com um terceiro com quem negociava em violação de um
dever de lealdade, mas poderia igualmente ter recusado as propostas finais da contraparte, e, no exercício da liber-
dade contratual, recusar a celebração sem violar aquele dever.
Apesar de alguma variação do enquadramento no direito comparado, a invocação do comportamento lícito
alternativo pode distinguir-se do problema da causa virtual, não só por poder nesta última estar também em
causa um caso fortuito ou um facto de terceiro (e não apenas um facto próprio do lesado} como por aquele sus-
citar apenas o problema especifico de uma "causalidade da ilicitude" ("Kausalitãt der Pjlichtwidrigkeit'), entre
a violação da norma e a produção do dano, e não também um problema geral de avaliação do dano indemnizá-
vel ou de causalidade (como se afirma ser o caso para a causa virtual}. V. JORGE SINDE MONTHRO, "Seguro auto-
móvel obrigatório: direito de regresso", cit., CDP, 2 (2003), p. 44, K. LARENZ, Schuldrecht. 1, cit., p. 528; e, para
o confronto no direito penal, J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, I, cit., cap. 12.'. §§ 30 e ss .. 39,
MARIA FERNANDA PALMA, "A teoria do crime como teoria da decisão penal (reflexão sobre o método e o ensino
do direito penal", RPCC, 9 (1999), pp. 523-603 (544 e ss.). E o comportamento alternativo licito pode tb. dis-
tinguir-se (com possível relevância para o ónus da prova} do critério de imputação do "escopo de protecção". embora
seja muitas vezes aproximado do a[astamento de uma "causalidade da ilicitude", ou do "nexo de ilicitude", entre
esta e a produção do dano. Aceitamos tb. que não deve exagerar-se a importância da figura do comportamento
alternalivo licito, reduzindo ao problema da sua invocabilidade toda a projecção da eficácia jurídico-obrigacional
na responsabilidade pelo não cumprimento (cf., porém, M. E. STORME, "De bindende kracht van de overeen-
komst", cit., 1993, n.' 7, pp. 10 e ss., transcrito supra, n. 43), por comparação com a responsabilidade pré..:on-
 1062 Pclrle li - A teom1 do illferesse ne1•atil•o e ' . ..
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fina
1
lidade do dever violado não fosse,
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justamente, tutelar também 0 lesado
'
eon 1ra os preJUI-
· ·
zos que excedam o montante do mteresse positivo.

tratual (embora exista sem dúvida algo de verdadeiro na distinção quanto à invocabilidadc do comportanicnto licito
altemaJivo. esta parece ser consequência. e não fundamento).
Seja como for, temos por líquido que deve admitir-se a invocação do comportamento licito alternativo tb.
no nosso direito, mesmo na falta de norma que especificamente o preveja. para excluir total ou parcialmente a
responsabilidade, urna vez que, bem vistas as coisas. se trata nessa figura de 111cra decorrência da interpretação
teleológica das nonnas que prevêem a (ou o alcance da) responsabilidade com fundamento cm ilicitude. Isso mesmo
é reconhecido, aliás. na doutrina e na jurisprudência.
Na jurisprudência alemã foram primeiramente discutidas sobretudo hipóteses aproximadas ainda da cau-
salidade virtual. corno logo na cit. decisão do Oberster Grrichtslrof(iir die Britisc/re Zoue de 20 de Jan. de 1949
(lõsclrteic/1faln e na cit. decisão do BGH de 19 de Abr. de 1956 (Bra11dgasse11-Fall). V. supra, n. 1797. O pro-
blema suscitou-se tb. perante várias decisões da jurisprudência laboral que vedaram a invocação da alternativa licita.
Assim, na cit. decisão do BAG de 31 de Out. de 1958, no caso da violação do dever de paz social pela greve
dos metalúrgicos de Schleswig-Holstein. decretada antes de verificado o falhanço das negociações e de decorrido
o prazo minimo de cinco dias depois desta (o BAG considerou não atendível a objecção de que o sindicato
lesante poderia igualmente ter decretado a greve. de modo lícito, deixando decorrer esses prazos, e entendeu
que era responsável pelo prejuízo causado pela greve, não apenas duranie tais prazos, mas por todo o tempo que
se manteve). V. a anot. crítica de K. LARENZ, ''Prãventionsprinzip und Ausgleichsprinzip im Schadensersatzrecht",
cit. (NJW, 1959, pp. 865 e s., apontando logo para o fim do dever violado). E, sobretudo, na decisão do mesmo
Trib. de 18 de Dez. de 1969, representativa da tendência. durante muito tempo, para se considerar que o traba-
lhador que abandonava o trabalho, ou denunciava o contrato sem respeitar o pré-aviso, não podia invocar o seu
hipotético comportamento licito para excluir a obrigação de indemnização mesmo pelo prejuízo consistente nas
despesas de procura de um trabalhador substituto, mediante os correspondentes anúncios de jornal, pois tal con-
trariaria o "principio da prevenção jurídico-civil'', ficando caso contrário a violação contratual sem sanção. Esta
posição veio, porém, posteriormente a ser abandonada, desde BAG, 26 de Março de 1981, AP BGB § 276 Yer-
tragsbruch Nr. 7 = NJW. 1981, pp. 2430 e s., enquadrando o problema como sendo de comportamento alterna-
tivo licito, afastando a eficácia preventiva quando esta alternativa teria sido possível sem responsabilidade, e
considerando que o fim de protecção da norma violada, que prevê o prazo de pré-aviso, não alcança o ressarci-
mento de todos os custos da procura de um trabalhador substituto, mas apenas os prejuízos que o empregador não
teria sofrido com o pré-aviso, o que apenas incluiria os custos de procura se acaso tivessem sido evitados com
ele (trata-se do "dano da antecipação" - Verfrüh11ngsschade11, na expressão de D. MEDICUS, anot. cit. à decisão
do BAG de 14 de Nov. de 1975, que afastara a invocação do comportamento alternativo licito, AP BGB, § 276,
Vertragsbruch Nr. 5, isto é, do dano que "assenta justamente no facto de o trabalhador ter saído antes do
momento" cm que se esgotaria o prazo de pré-aviso). Posteriormente, v., sobre a mesma questão e no mesmo
sentido da decisão de 1981. BAG, 23 de Março de 1984 (NJIV, 1984, pp. 2846 e s.). Para uma outra hipótese
em que se admitiu a relevância do comportamento lícito alternativo (revogação lícita do concurso público) para
excluir a indernni7.ação por responsabilidade pré-contratual, v., por ex., a decisão do BGH de 25 de Nov. de
1992, in NJW, 1993, pp. 520-522. Para mais indicações, v. RuDI MOLLER-GLôGE, Erfurter Komme11tar zwn
Arbeitsrec/11, BGB, § 628, n.°' 66. s., e 80, s., e H. LANGEIG. SClllEMANN, Sclradensersatz, cit., pp. 201 e ss.
Já entre nós o problema não aparece frequentemente tratado como tal (comportamento alternativo lícito)
na 1urisprudência. mas substancialmente a figura parece não ser desconhecida. Muitas vezes é aproximada, na
sua relevância, do nexo de causalidade - assim, aparentemente, a decisão do STJ de 27 de Abr. de 2005 (revista
n.' 111/05, relator F PINTO MONTEIRO), numa hipótese de responsabilidade extracontratual, e segundo cujo sumá-
rio da "dinâmica do acidente tem que se concluir que sempre o embate ocorreria. mesmo que a condutora seguisse
C11p. li - A doti11çúo enrre o 111reresse 11egaríro e o imere.ne pusitirn 1063

a 1·clocidadc inferior aos 50 km1hora consentidos", pelo que a causa do acidenle foi considerada a lravcssia
súbita e inesperada da vítima.
Segundo a opinião hoje claramente dominante na doutrina alemã. o comportamento alternativo licito só
não pode ser tomado cm consideração se a tanto se opõe o fim de protecção daquela nomia cuja violação pela
conduta real fundamenta a obrigação de indemnização. É, nomeadamente, o caso, se a norma violada não pre-
tende apenas evitar uma detcm1inada.frm11a de Pio/ação, mas antes o próprio efeito lesivo, ou se o procedimen10
prescrito fornece ao lesado garantias ou vantagens que não lhe podem ser subtraídas. Oque é decisivo é saber
se o fim de protccção da norma inclui j11stame111e aquele re.r11/1ado danoso provocado. devendo, porém. cm regra
partir-se do princípio de que o fim de protecção de normas de responsabilidade não abrange prejuízos que o
lesante tb. teria podido produzir actuando licitamente (assim, PAU.NDTIHEINRICHS. anot. pr. ao§ 249, n." 105-107).
O compor1amcnto lícito alternativo é, pois, cm princípio atendível para excluir ou limitar a indemnização (v.
MK/ÜETKER, cit.. ~ 249, n.º 214). Não parece, com efeito, que possa argumentar-se conua a relevância do com·
portamento alternativo licito, como fez numa primeira fase o BAG, com uma função preventiva da responsabi·
Jidadc civil, a qual, além do mais (isto é, da relevância autónoma, além da compensação de danos, que assim se
lhe atribuía, destoando dos fins e valores que presidem à indemnização). não teria eficácia num conlexto em
que o mesmo dano tb. teria surgido com uma actuação lícita, isto é, sem que existisse qualquer nexo entre o com-
portamento ilícito e o resultado danoso - aspecto de "cm1sa/idade da ilicilude" que foi sublinhado por P. HANAU.
Die Kamaliliil der Pfliclrll<'idrigkeit, cit., 1971, pp. 52 e ss., 112 e ss., 152, e passim. Além disto, a considera·
ção de que foi o próprio lesante que optou pela via ilícita de produção do resultado. não podendo agora querer
ser tratado como se tivesse escolhido a alternativa lícila. apenas pode tb. basear-se numa finalidade sancionatér
ria, e não chega para estabelecer aquele "nexo de i/ici111de"
Por nós, aderimos à posição dominante. reconhecendo, assim. que o problema do "nexo de ilicitude" e
o "compor1amcnto alternativo licito", encontrando resposla no escopo de prolecção da nomia de rcsponsabi·
Jidade, não pode receber uma resposta 1111i1ária, cslando em causa a interpretação de cada concreta disposição
de responsabilidade (assim, aponlando tb. para o critério do fim da norma. J. Sr~DE MONTEIRO. Respo11sabili·
e/ade por consellro.r..., cit .. pp. 286 e ss .. 288, 10., "Seguro automóvel obrigatório: direito de regresso", cit.. p. 43:
Já fora. v. HELMUT KozlDL, "Rechtmã8igcs Altemativverhalten - Auflockcrung starrer lõsungsansãtzc''. in HANS-
lúRGEN AllRENS, org., Festsclrriftfiir Erll'in De111sch zum 70. Geburtstag, Kõln, Berlin, etc., Heymanns. 1999,
pp. 995-1024. H. LANGE/G. Sc111EMANN, Schademersalz, cit., p. 205). Pode, por ex., dizer-se que a parte que
viola o contrato provocando a sua cessação apenas tem de ressarcir à outra os prejuízos resultantes do temio
antecipado da relação contratual e que não teriam surgido no caso de observância de um prazo de denúncia.
Trata-se dos "danos da antecipação" ( "Verfrri/11111gssclraden ", na expressão de D. ME01cus). entre nós referi-
dos no ar!. 29.º, n.º 1, do Dcc.-Lei n." 178/86, para a denúncia do contrato de agência sem o pré-aviso legal·
mente exigido, como os "danos causados pela falta de pré-aviso" (e v. novamente, sublinhando a distinção em
relação a outros danos, A. PINTO MONTEIRO, obs. e locs. cits.). E tb. pode, a nosso ver, dizer-se que a parte
que é responsável por um evento lesivo sem o qual o lesado teria recebido certa prestação não é responsável
pelos prejuízos que excedem a siluação em que o lesado estaria se a prestação tivesse sido realizada. pois
nessa medida ele teria podido produzir esses prejuízos licitamente. Se esses danos estão já fora do "escopo
de protecção" da norma, não parece sequer relevante saber se o inadimplente teria efectimmente fei10, ou
não, uso do seu direito de pôr termo ao contrato (assim, R. MOLLER·Gt.ôGE, ob. cit., BGB. § 628, n.º 81), ou
se, sem o evento lesivo, teria ou não efectivamentc proporcionado a prestação ao lesado (concluindo o contrato).
Antes se afigura que, para afastar a "conexão de ilicitude" - exigida pelo próprio sentido da fomiulaçào
deste requisito para a responsabilidade, que não se basta, para a medida do dano. com a ideia de que "versanli
in re il/icita i111p11tan111r 011111ia quae secu11n111r ex delicio"-, é suficiente a invocação de um comportamento
alternativo lícito meramente hipotético, apenas sendo necessário provar que ele se teria efeclii•amente concre-
tizado se os danos cm causa se incluíam ainda no "escopo de protecção" da nomia violada. De todo o modo,
quando a invocação for admissível, será também sempre ao lesante que incumbe alegar e provar que, e como,
 Em todo o caso. é certo que estará em causa uma lim1tação ao dever de indemniz.lr
~pelo fim da n(jrma r:s 7i J. E isto. seja esta uma nonna de responsabilidade por ili-

de taía ;xxJu/JJ produ;tr wn dano 1dên1iw acluando licilamenle. Pelo que não parece que a exclusão ou
Ji~ de responsabilidade por esta rn possa vir a ter frequentemente suces>o.
'ili dronina alemã sobre o comportamento lícito alternativo, em q'Je muitos aspectos, sobretudo relativos
ao alc3ncc do escopo de protecção de normas de responsabilidade (portanto, ao "preenchimento" desta fórmula
decisin), são aíJxla discutidos, v., por ex. (além de R. MC:LlíR-GLôGE, P. HA~ALl e D. Mm1cus, obs. e locs. cits.),
E. 1. CAEMMEltEi, "Das Problem der überholenden ... ", cit., Gesammelte Schriften, vol. 1, cit., 1968, p. 446
!apontando Jogo para a exigência de uma "conexão de ilicitude"); H. LANGEIG. SCHIEMA).'N, SchadensersalZ, cit.,
§ 4 XII, pp. 199-211; J. EssER/E. SOIMIDl, Schuldrechl, cit., § 33, III, pp. 535 e ss., E. DEUTSCH, Allgemeines
Hafamgrrech1, cil, n." 186-193 (considerando relevantes os bem jurídicos protegidos e colocando a figura nwn "carnix>
de taJsão entre bem jurídico, fim de protecção e procedimento"); K. LARENZ. Schuldrechl, 1, cit., pp. 527-530 (falta
de "rele•.-áncia nos termos do direito da responsabilidade para o resultado danoso", e não uma "causalidade de vio-
lação de dever"), D. MEDICUS, Bürg. Recht, cit., n.°' 852 e s., SlAUDINGERiMEDICUS, § 249, n. 09 111 e ss.; SlAU-
DINGERIScHIEMANN, ob. cil., § 249, n.°' 102 e ss., 105; SOERGEL-MERlENS, cil., anot. pr. ao§ 249, n.°' 160 e ss.;
HANDKOM.llENTARIR. SCHULZE, cit., ano!. pr. aos §§ 249-253, n.º 24; JAUERNtG/STADlíR, cit., §§ 249-253, VI,
n.' 48; MKIGRUNSKY, ano!. pr. § 249, n.°' 43 e ss., 90; MKIOETKER, cit., § 249, n.°' 210 e ss.; e tb., monografi-
camcnte, além de MAX GOlZLER, Rechmãssiges Alternativerhalten im hafiungsbegriindeden Zurechnungezusam-
menhang, München, Beck, 1977, H. Koz101., "Rechtmiilliges Altemativverhalten ... ", cit., e, na doutrina suíça, BER-
NHARD STLDHALTER, Die Berufung des priisumtiven Hafipflichtigen auf hypothetische Kausalver/ãufe: hypothetische
Kausa/itãt und rechtmãssiges Alternativverhalten, Zürich, Schulthess, 1995. A nossa doutrina mais especializada
na responsabilidade civil tb. vem, aliás, admitindo a relevância do comportamento alternativo lícito - v. 1. SINDE
MONTEIRO, "Seguro automóvel obrigatório: direito de regresso", cit., pp. 42-5, e já ID., Responsabilidade por
conselhos ... , cit., pp. 286, ss., 292 e ss. (e tb., para o problema do consentimento hipotético do paciente na res-
ponsabilidade médica, ANDRÉ DIAS PEREIRA, "O dever de esclarecimento e a responsabilidade médica", in Revista
dos Tri/Junais, vol. 839, 2005, pp. 69-104, 95, ss.). Para o problema no direito penal (onde, dada a autonomia
das finalidades sancionatórias e preventivas, o problema se põe evidentemente de outra forma), v., entre nós,
J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Pena/. Parte Gera/, J, cit., cap. 12.0 , §§ 30 e ss., 39, JOÃO CURADO NEVES, Com-
portamento licito alternativo e concurso de riscas: contributo para uma teoria da imputação objectiva em direito
penal, Lisboa, AAFDL, 1989 (contra a autonomia do comportamento alternativo lícito, e reduzindo-o a casos de
"concurso de riscos"), MARIA FERNANDA PALMA, "A teoria do crime como teoria da decisão penal (reflexão
sobre o método e o ensino do direito penal", RPCC, 9 (1999), pp. 523-603 (547 e s.).
(2971) Temos evidentemente presente a diferença entre a consideração do eJcopo da nonna como critério Oimi-
tativo) da imputação de danas e a invocação do comportamento licito alternativo para excluir uma responsabilidade
não baseada em considerações sancionatórias - diferença, essa, que poderia eventualmente relevar mesmo em sede
de ónus da prova, que recai sobre quem invoca o comportamento lícito alternativo (v., para os prejuízos na ~­
ponsabilidade por informações, dizendo que é ao devedor que invoca o comportamento lícito alternativo - isto é,
o devedor da informação que invoca que o credor se teria comportado de igual modo se ele o tivesse informado,
isto é, se se tivesse comportado licitamente - que incumbe a prova das consequências deste), C.-W. CANARtS,
"Die Vermutung ... ", cit., pp. 17-18, com mais indicações; e, entre nós, J. SINDE MotmtRO, Responsabilidade por
conselhos ... , cit., pp. 292 e ss. (e, para a diferença entre o fim de protecção da norma e o comportamento alterna-
tivo lícito no direito penal, J. CURADO NEVES, ob. cit., pp. 256 e ss.). Mas cremos que se não toma necessário, para
os fins que agora temos em vista, distinguir exactamente qual das figuras será aplicável no caso concreto (a limi-
tação pelo fim da norma ou o comportamento lícito alternativo), já que qualquer delas mostra que a responsabili-
dade pode no caso concreto vir a ser afastada na medida em que exceda o interesse contratual negativo, e, por outro
 !Olil

citude. seja uma norma que impõe responsabilidade por factos lícitos. Também quanto a esta
última a limitação se compreenderá, pois com a recondução ao status quo ante não pode o
lesado pretender agora "deslocar" para a outra parte o risco de especulações ou de cálculos
falhados sobre o menor proveito de negócios alternativos (2 972) (sendo ao devedor que
incumbe, a nosso ver, o onus probandi da ultrapassagem do montante correspondente ao
interesse positivo (2973)).
E é só nestes termos, por recurso aos institutos gerais que referimos, que nos parece poder
chegar-se a um resultado próximo da limitação do montante do interesse contratual negativo
ao interesse positivo (interesse na validade e eficácia ou interesse no cumprimento).

lado, como referimos, entendemos que o ónus da prova da ultrapassagem dessa limitação incumbe ao lesan/e, uma
vez provada a causalidade. V., nesse sentido, D. MEDJCUS, "Anspruche auf Erfültungsinteresse aus Vmchuldcn bei
Vertragsverhandlungen?", cit., p..545, n. 28, e, em geral, e. V. BAR, Gemeineuropãisches Deliklsrecht, II, ciL,
n'" 442 e ss. (mostrando diversas possibilidades de enquadramento - na ilicirude, causalidade e avaliação do dano-
de problemas como o comportamento lícito alternativo, a perda de chance e a "causalidade antecipada'}
A propósito do "nexo de ilicitude", J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos ... , cit., pp. 292 e 1>.,
distingue entre dois tipos de hipóteses, com relevância para o ónus da prova: aquelas em que a acção teria sido
lícita se tivesse sido previamente obtida uma autorização ou se tivesse sido seguida outra fonnalidade (obviamente,
que não visava fornecer garantias ou vantagens que não devam ser retiradas ao lesado), em que (no domínio deli-
ruat) o próprio neminem /aedere apenas não será afeclado se e na medida em que existisse realmente a po1.>ibi-
tidade de o dano ser juslificadamenle produzido, e nas quais esse onus probandi deveria ser, sem mais, imposto
ao lesante, presumindo-se, pois, um nexo de ilicitude; e aquelas em que o agente causou directa e imediata-
mente os danos, não se pondo, designadamente, o problema de ler uma possibilidade de escolha, mas o lesante
invoca simplesmente que a nonna de conduta, mesmo a ter sido observada, não teria impedido a causação des-
ses prejuízos, em que seria excessívo presumir sempre o nexo de ilicitude (a "causalidade da ilicirude'), obrigando
o lesante sempre à prova do contrário desde que estivesse provada a violação da nonna e tenha sido concretizado
o risco que aquela nonna queria controlar (isto porque o conteúdo e alcance das nonnas de segurança variaria muito
de caso para caso, pelo que uma presunção geral de aptidão dessa nonna no caso concreto não seria justificada).
Oproblema centra-se, neste último grupo de casos, na distância enlre a definição de regras (de prevenção ou
segurança) que visam evitar o perigo em abstraclo e a forma da sua verificação em concreto (da sua concre-
tização). Pensamos que, apesar das dificuldades de, sobretudo nas hipóteses de fronteira, extremar os dois gru-
pos, é de acompanhar a distinção, já que no primeiro caso não está em causa uma desconíonnidade entre a pro-
lecção em abstracto contra um risco e a sua fonna de concretização no caso concreto, mas anles a demonstração
de que existia a possibilidade, sem afectação de vantagens que a norma violada procurava preservar ao lesado,
de produzir justificadamente o dano. Jà no segundo caso a necessidade de concretização da forma de produ-
ção do risco no quadro da invocação do nexo de ilicitude (da causalidade da ilicitude) justificará que a prova
deste recaia sobre o lesado.
(2972) Como se pode ter a este propósito, de forma lapidar, no lílulo à margem de um manual inglês
(J. BEATSON, Anso11 's law of Contract, cit., p. 567): "110 escape Jrom bad bargain"
(29ll) Esta é, aliás, a solução que resulta do recurso à figura do "comportamento altemativo líci10". Mas
parece ser igualmente aquela a que, nas hipóteses que nos ocupam, deve chegar-se pela consideração do "escopo
de protecção" da nonna, pois o interesse contratual negativo é em princípio abrangido por tal fim. Reconle-sc,
tb., por ex., no direito estado-unidense, a afinnação do juiz LEARNED HAND, na cit. decisão L Albert & Son v.
Annstrong Rubber Co., de 1949, cit., supra, n. 2938.
 106!> Parle li - A l<'orta do mtae11r' llf'~a1i1·1J e do intae.ue prmth'tJ
~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~

39. COMPONENTES DO DANO CORRESPONDENTE AO INTERESSE CON-

TRATUAL NEGATIVO

Não pretendendo elaborar urna teoria completa da indemnização correspondente ao

interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo. podemos dispensar-nos de ana-
lisar lodos os aspectos relativos à quantificação dessas indemnizações (aspectos corno a apli-
cabilidade da compensa/ia lucri cum damno (29 74 ), a influência do grau de culpa do
lesante (2975 ) ou o regime de prescrição da obrigação de indemnização (29 76), etc.), além dos

(2974 ) Também no cálculo da indemni1.ação correspondente ao interesse contratual negativo deve proce-
der-se á compe11.rnlio lucri cum dam1111, sendo aplicáveis as regras gerais vistas supra. no n.º 29. V. M. KELLER,
Das 11egati1•e Interesse ... , cit., p. 269, R. GONZENBACH, Culpa i11 cm1/rahe11do .... cit., p. 223, referindo este que
a parte lesada pelo falhanço da relação contratual ou de negociações pode obter uma vantagem ao evitar uma perda
patrimonial por causa desse falhanço. Na jurispr. alemã. v. as decisões do BGH de 12 de Dez. de 1980 (NJW
1981, pp. 1035-1036). É preciso. aliás, ter cm conta a congruência entre a vantagem e a específica medida da
indemnização que o lesado reclama, que pode justificar uma compensatio quando a indemnização se reporta ao
interesse negativo. mas já não a fundamentar quando estiver cm causa uma indcmni1.ação pelo interesse no cum-
primcnlo ou interesse positivo. Assim. por ex., a vantagem que o lesado retira de contratos com terceiros, e nomea-
damente de uma revenda do bem, não pode em regra ser descontada como beneficio na indemnização correspondente
ao interesse positivo (v., por ex., a decisão cit. de 19 de Sei. de 1980, in NJIV, 1981, p. 45). Mas já não é assim
quando o lesado exigir uma indemnização correspondente ao interesse negativo. Nesse caso, a dedução de van-
tagens de uso da coisa e do lucro da revenda justifica-se porque no status quo ante o lesado não as leria obtido.
V. as cits. decisões do BGH de 18 de Nov. de 1992 e 22 de Set. de 1983, e já supra, n. 2218.
( 2971 ) A tendência para equiparar o grau de culpa relevante para a responsabilidade pré-contratual ás
regras da responsabilidade contratual já foi considerada uma reminiscência da "teoria do contrato visado ("Ziel-
1•ertragstheorie'), que seria a de JHrntxG ("Culpa i11 co111rahe11do oder Schadensersatz ... ", cit., pp. 27, ss., 47, ss.)
e (embora para casos bastante distintos) de FRANZ LEONHARD, Versc/111/de11 beim Venragsschlusse, cit., pp. 58, s.,
islo é. da ideia de que a responsabilidade se fundava no contraio a celebrar. Salientando o ilogismo desta equi-
paração de graus de culpa exigidos, designadamente, por ser necessário nessa lógica que fosse concluido um
contrato. cf. R. RAISER, "Schadenshaftung bei vcrtccktcm Dissens", cit., AcP, 1926, p. 23 (se o contrato não
foi concluído, é necessário admitir um dever de diligência sem qualquer limitação especial). Rejeitando lb. a
assimilação da responsabilidade pré-contratual à responsabilidade contratual no que concerne ao grau de culpa
relevante, cf. P P10TET, Culpa in conlrahendo e/ respo11sabilité préco11tractuelle ... , pp. 39, s., 117, s., J. ANEX,
l 'i11térêt 11égatif. cit., pp. 98. ss. (defendendo a aplicação das regras gerais). No direito português, na falta de
uma norma especial a limitar o grau de culpa relevante, cremos que deverá aplicar-se o art. 799.º. n." 2. que
manda apreciar a culpa nos termos aplicáveis à responsabilidade civil. e, portanto, segundo o art. 487.º, n.º 2,
"na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada
caso" (ou, numa versão mais modernizada, segundo a "diligência exigível no trafico" - no caso. no tráfico juri-
dico-negocial). Pode, porém. discutir-se se entre esse "outro critério legal" não se contam, para efeitos de res-
ponsabilidade por culpa na formação dos contratos, as normas que limitam a responsabilidade de certos con-
tracnles ao dolo ou culpa grave - como, por ex., os arts. 957.º, n.º 1, e 1134.º Embora sob reserva de melhor
estudo. parece defensável que estas normas não serão aplicáveis à responsabilidade pré-contratual, podendo quem
participa em negociações contratuais como potencial doador ou comodante responder mesmo que não tenha agido
 1057

já abordados, que mais directamente têm a ver com a distinção entre interesse contratual
negativo e interesse contratual positivo. Pela sua importância científica e prática, há, porém,
pelo menos um ponto que merece ser aprofundado: o das rubricas que integram o dano cor-
respondente ao interesse contratual negativo - ou, noutra perspectiva, o dos diversos elementos
componentes deste interesse (29 77 ).
Há que começar por salientar que não existe qualquer tipicidade dos componentes ou
das rubricas dos danos correspondente ao interesse contratual negativo. Não é, pois, possi-
vel referir qualquer elenco de certa fonna exaustivo de rubricas ou elementos integrantes
do dano pelo interesse contratual negativo (2 97 8), sendo certo, por outro lado, que essas rubri-
cas dificilmente podem ser descritas de forma acabada ou esgotante (2979). Tal como o dano
não suporta a fixidez, sendo movediço ou fugidio, renovando-se constantemente com o tempo
segundo o acaso das circunstâncias de cada caso, não se conseguindo aprisionar numa medida
definitiva e geral, também o mesmo acontece com os seus diversos componentes. Só é pos-
sível, pois, proceder-se a uma consideração apenas normal, ou socialmente típica (salvo para
alguns aspectos, como a diferença entre dano emergente e lucro cessante, ou a autonomiza-
ção de "danos não patrimoniais", que são também noções legalmente típicas).

dolosamenle (aliás, o negócio alternativo que o lesado celebraria se não fosse o fruslrado pode não ser um tal
negócio gratuito).
Quanto ao art. 494. 0 , v., aplicando-o à indemnização por culpa in co11trahe11do, S1~0E MONlEIRO, Res·
ponsabi/idade por co11se/hos ... , cit., p. 460, n. 15, ID., "Culpa in co11trahe11do ... ", cit., p. 10.
(2976) O problema foi, como se sabe, resolvido pelo legislador, no art. 227.', n.' 2, no senlido da aplicação
do prazo de prescrição previsto para a responsabilidade civil (ex1racontra1Ual) no art. 498.'. n.' 1. Pensamos, porem.
que esta nonna não pennile, só por si, nem um argumento a contrario nem um arg. de analogia cm relação a outros
aspectos de regime, devendo, como é sabido, a opção entre aqueles dois procedimento depender de uma análise
da justificação e do paralelismo material das soluções. Sobre os riscos de sobrevivência da "Zielrertragstheo-
rie" para a determinação de certos aspectos do regime juridico da responsabilidade pré-conlrarual. incluindo oprazo
da prescrição. cf. J. ANEX, L 'intérêt négatif. cit., pp. 100 e s.
Outro aspecto que não aprofundamos é o do momento da determinação do dano da conliança. relevante
tanto para a delenninação como para a medida do dano, no que toca. por ex., ao valor da moeda a considerar.
Atendendo ao momento do juízo de responsabilidade, v. C. TURCO, Interesse negatim ... , cil.. pp. 534, ss. Entre
nós, é de aplicar o art. 566.º, n.º 2, considerando-se a "data mais recente que puder ser alendida pelo tribunal"
(2977) Não tratamos, para já, do problema da possibilidade de uma rcconslituiçào narural ou indemmza·
çào em via específica na responsabilidade pré-contratual. Nole-se. porém, para já, que, se é prática raro que o
interesse negativo possa ser ressarcido cm espécie, tal possibilidade resulta das disposições da nossa lei civil
(arts. 562.'. 566.', n.º l), e não parece impossível. O lesante pode, por exemplo, assumir a conla a pagar pelo
lesado no notário, ou readquirir para o lesado a coisa que este adquirira confiando na validade do negócio anu·
lado; para a hipótese de revogação ou modificação do negócio, v. infra, n.' 45, b). e) e d).
(197R) Assim, no direito suíço, E. RABEL, "Der sog. Vertraucnsschaden ...", cil., p. 148. A. S1MONIUS.
"Ueber den Ersatz ... ", cit., p. 248, M. KELLER, Das negative illleresse ...• cil., p. 260, J. ANEX. l "intérét négatif.
cit., p. 131, R. GONZENBACH, Culpa in contrahendo ... , cit., p. 217.
(2979) Como nota T. ACKERMANN, Der Sc/1111z des negativen llltercsses .... cil., pp. 279 e ss.
1068 Parte li - A teoria do 111teresse negativo e do interesse positiro

Afigura-se que é preciso atender aos critérios gerais de "preenchimento da responsa-

bilidade", tal como resultam dos artigos 562.º e segs. Isto é, serão ressarcíveis, no âmbito
do interesse contratual negativo (medida de indemnização resultante, como se disse, da "cau-
salidade da violação do dever", ou da detcnninação do evento lesivo à luz do "escopo da
norma" de responsabilidade), todos os danos que preencham o critério da causalidade para que
aponta aquela norma (e que não contrariem o referido "escopo da norma" de responsabilidade).
É, porém, possível (e conveniente) ir mais longe na caracterização dos prejuízos res-
sarcíveis. Para tal pode, com base também na lei civil, seguir-se a distinção entre danos emer-
gentes e lucros cessantes, designadamente, para a ressarcibilidadc de despesas inúteis do
lesado e de ocasiões (maxime negociais) de aproveitamento dos recursos do lesado que este
preteriu por ter confiado na celebração válida e eficaz do negócio. Esta distinção não releva
em geral para a definição do âmbito da obrigação de indemnização (2980), sendo ressarcíveis
todos os prejuízos, quer correspondam a perdas de bens de que o lesado era já juridicamente
titular, quer consistam na falta de aquisição de ganhos ou benefícios que aquele teria aufe-
rido (artigo 564.º, n. 0 1, aplicável também às obrigações de indemnização com fundamento
em responsabilidade pré-contratual). A equiparação entre o damnum emergens e o lucrum
cessans apenas é quebrada pelo Código Civil em hipóteses contadas (2981) (das quais algu-
mas, aliás, se referem ao interesse contratual negativo (2982)).
Deixando de lado o aprofundamento do critério de distinção entre dano emergente e lucro
cessante (2983 ), pode notar-se, porém, que existe grande entendimento no sentido de que a
indemnização correspondente ao interesse contratual negativo pode incluir tanto danos emer-
gentes como lucros cessantes (2984): Como salientou Manuel de Andrade, para o lesado que

(2980) Esta nivelação é expressa com a adopção da "hipótese da diferença" a partir de F. MOMMSEN, o que
explica lb. a sua atractividadc, tomando dispensável as disquisições sobre a fonna de extremar damnum emergens
e lucrom cessans que frequentemente haviam ocupado a doutrina. Salientando este aspecto, v. B. KEUK, Ver-
miigensschaden und Interesse, cil., pp. 16 e ss.
(2911 ) Os arts. 899.º e 900. 0 , n.º 2, 909.º e 910.0 , n.º 2, o art. 956.º, n.º 3, e, em certos tennos, o art. 1594.º
V. lb. o art. 1227.º, parte final, e cf., por ex., FRANCISCO PEREIRA COELHO, Obrigações, 1966-67, cit., p. 159, M. J.
ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., p. 597, A. MENEZES CORDEIRO, Direito das obrigações, li, cit., p. 296.
(2982) Os arts. cits. pertencentes ao regime da compra e venda.
(29Rl) V. as observações a seguir, na ai. b).
(2 9 ~) MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, cit., p. 157 ("há que dar-lhe o que ele per-
deu ou desembolsou (dano emergente: maxime as despesas feitas) e o que deixou de lucrar (lucro cessanle) por
ler acreditado em que o negócio estava validamenle concluído''); 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações,
cil .. p. 78, ID., Manual dos contratos em geral, cit., p. 207. ID., "Culpa na fonnação do contrato", cit., pp. 351 e s.;
F. PIRES DE LIMA/). ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. li. cit., anol. 2 ao art. 908. 0 , p. 200, anot. 1 ao
arL 909.º, p. 201, J. ANTL'NES VARELA, Das obrigações em gera/, vol. li, cil., p. 110; M. J. ALMEIDA COSTA, Direito
das obrigações, cil., pp. 310, 1046, ID., "Responsabilidade civil pela ruptura ... ", cit., pp. 76 e ss. (Invocando lb.,
a contrario, o art. 899.º, bem como o art. 900. 0 , n.º 2), com indicações de jurispr.; J. SINDE MONTEIRO, "Culpa in
contrahendo (Direilo Civil), cil., p. 9; J. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade civil do produtor, cit., pp. 197 e s.,
Cap. li - A disti11,âo entre o inrere.1se negatll'o e o interesse posirim 1069

reclama indemnização correspondente ao interesse contratual negativo, a "distinção entre

interesse positivo e interesse negativo não deve confundir-se com a distinção entre dano
positivo ou emergente e lucro cessante. Tanto o interesse positivo ou de cumprimento como
o interesse negativo ou de confiança podem compreender danos positivos ou emergentes e
lucros cessantes. Assim, por exemplo, 'se o arrendatário impugnou por erro o contraio de
arrendamento, o arrendador pode exigir, a título de interesse de confiança, tanto a indemni-
zação das despesas especiais que teve de fazer em consequência do contra lo (dano positivo)
como a indemnização do lucro que teria podido obter, se tivesse conhecido a ineficácia do
contrato, mediante outro arrendamento (lucro cessante)"' r98 5).
Esta observação foi, aliás, efectuada logo pelo próprio Jhering, quando propôs a distinção
entre interesse contratual negativo e interesse contratual positivo (2986), distinguindo entre os
danos causados imediatamente pela coisa objecto do contrato e resultantes das acções que foram
causadas pela confiança na existência do contrato. Se os primeiros não teriam importância
especial (sendo pouco frequentes e estando sujeitos ao regime da responsabilidade aqui-
liana), já os segundos poderiam consistir em danos emergentes e lucros cessantes, exempli-
ficando Jhering com as despesas efectuadas na sequência da conclusão ou execução do con-
trato e com as oportunidades alternativas rejeitadas ou que o lesado deixou de procurar r987).
A admissão de que o interesse negativo ou "dano da confiança" integrava tanto danos emer-
gentes como benefícios que o lesado teria obtido segundo o curso ordinário das coisas foi
também salientada logo depois da entrada em vigor do BGB (2988), mantendo-se até hoje como

ID., Compra e venda de coisas defeituosas, cit., pp. 34 e s.; C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed .. cil.,
p. 205; P. ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigações, cit., pp. 261 e s.; L. MENEZES LEITÃO, Direito das obri·
gações, !, cit., pp. 355 e s., II, cit., p. 268, II, p. 104, e n. 234, pp. 114, 123; D. MOURA VICENTE, Da respon·
sabilidade pré-contratual..., cit., p. 323; J. ABREU!f. PITTA ECUNHA, Responsabilidade pré-conrratual..., cit.,
p. 124; A. CARVALHO MARTINS, Responsabilidade pré-contratual, cit., p. 97 (seguindo ALMEIDA Com, "Res-
ponsabilidade ... ", cit.); V. tb. já, por ex., C. MOTA PINTO, A responsabilidade pré-negocial .. ., cil, p. 42. M. (AR·
NEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .. ., cit., p. 664, parece limitar o "dano da confiança" aos danos emergen-
tes ("out of the pocket damage '); Sobre o problema da ressarcibilidade de danos emergentes e lucros cessantes
nos termos do art. 161.º, n. 0 3, do revogado Código do Mercado de Valores Mobiliários. v. infra, n. 4168, e
C. COSTA PINA, Dever de informação e responsabilidade pelo prospecto ... , cit., pp. 219 e ss.
(2985) A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cit., p. 21, citando o tratado de L. ENNECCERUS e
H. LEHMANN. V. tb. "Obrigação de indemnização ... ", cit., p. l6: "O interesse negativo pode compreender, entre
outros, os seguintes danos: despesas com o contrato, despesas com o cumprimento, danos sofridos em virtude da
prestação jâ feita ou preparada (como se a coisa é apropriada para cumprimento do contrato e se deteriora).
danos resultantes de se não ter celebrado outro contrato por se confiar na validade do primeiro (como se A, que
teria podido comprar por 10 a coisa comprada ineficazmente, só a pode agora comprar por 15)".
(2916) V. R. v. JHERING, "Culpa in conrrahendo oder Schadell.!em!z ... ", cil., pp. 19-21, e a exposição supra,
pp. 169 e s.
r9!7) R. V. JHERING, ob. cit., p. 21.
(2988) V., por ex., H. FISCHER, A reparação dos danos no direito civil, cit., pp. 106 e s. (valem os prin-
cípios jurídicos gerais sobre os danos, podendo os prejuízos traduzir-se numa "diminuição patrimonial positi1•a"
 1070 Parte li - A reona cio 111/cre::JSe ncga11rn e do interesse positil'o

aquisição na jurisprudência (2 989 ) e na doutrina, que nonnalmente distingue como Schadensposten

do dano as despesas realizadas e as oportunidades preteridas (lucro cessante) (2990). E a mesma
distinção é aceita noutros ordenamentos, como, por exemplo, o italiano (2991) e o suíço r992).

- as quantias dispendidas. por exemplo - ou "na frustrnção de um lucro prod\'cl" como o que poderia ter resul-
tado de oulro conlrato), P. ÜERniA~N. Kommentar :11m Biirgerlichen Geser:/J/lch .... ~ 122, p. 419.
Cf. tb. o tratamento por A. v. TUllR, Der Allgemeine Teil des deutschen ... , II. 1. cit., pp. 596 e s.. distinguindo
as seguintes rubricas do interesse negatil'o: os custos inúteis da conclusão do contraio; despesas que a contraparte
de quem anula fizera depois da conclusão do contrato, cm consideração deste, por ex., para preparação do cumpri-
mento ou cm confiança na aquisição cfccruada (ex.: doação do relógio de prata, porque se pensa ler recebido uma
doação de um ou1ro. de ouro); maiores custos de uma compra de cobertura tomada necessária pela anulação da com-
pra (diferença entre o custo pelo qual teria podido satisfazer a sua necessidade no momento da conclusão contrato
e o custo acrual); dano que uma coisa que foi entregue pela contraparte ao autor da anulação tenha sofrido (por ex ..
o valor de charutos recebidos entregues pelo vendedor e fumados pelo comprador, pois tal dano não teria aconte-
cido se o comprador não tivesse confiado na nlidade do contrato - as vantagens que o comprador, contraparte do
autor da anulação, retirou da coisa recebida com base no contrato nulo, pelo contrário. só teriam de ser restituídas
segundo os princípios do enriquecimento sem causa); prejuízo que o adquirente de uma coisa tivesse sofrido pela
posse de uma coisa ou pela sua entrega (como se a coisa adquirida por contrato inválido causou um dano, ou se pela
restituição da coisa o es1abelecimento do adquirente se desfaz - p. 597, n. 175); e, por fim, o lucro cessante, nos
termos do § 252 (se, por ex .. é anulada uma compra e venda o vendedor poderia pedir o ressarcimento do lucro que
resultaria de um outro negócio que, segundo o curso normal das coisas. teria podido com probabilidade concluir com
um terceiro). V. tb. já A. V. TUHR, "Über die Mãngel ... ", cit., in ZSR, 1898, pp. 17, ss., W1LUTLKY, "Was gehõrt
zum Vertrauensinteresse?", in Rec/11, 1901, pp. 189, ss., e A. SIMONIUS, "Ueber dcn Ersatz ... ", cit., p. 248. Incluindo
tb. a contraprestação realizada, para cuja restituição o lesado não está limitado apenas aos princípios do enriqueci-
mento sem causa. v. tb. E. RABEL, "Der sog. Vertrauensschaden ... ", cit., p. 179.
(2 9!9) Assim, por ex., na decisão do BGH de 17 de Abr. de 1984, in NJW, 1984, pp. 1950-1951 enume-
raram-se como elementos de prejuízos integrantes do dano da confiança não apenas a assunção de obrigações em
confiança no contrato, mas todas as desvantagens patrimoniais, incluindo despesas inúteis e o lucro que o lesado dei-
xou de obter por ter preterido a conclusão de outro negócio. Relevante é apenas saber "se a situação patrimonial
do lesado se deteriorou por medida que tomou ou deixou de tomar em confiança na existência da declaração".
(2990) V., apenas a título de ex. K. LARENZ, Sch11/drecl11, 1, cit., pp. 430 e s., H. LANGEIG. ScHtEMANN,
Sclradensersarz. cit., p. 64. SOERGELWIEDEMANN, anot. pr. ao § 275, n.º 63, w. FtKENTSCHERiA. HEtNEMANN,
Sc/111/drechl. 10.' ed .. cit .. n.º 608, p. 306, MK/ÜETl<ER, cit., § 249, n. 0 123, PALANDTIHEINRICHS, § 311. n.º 55.
Recentemente. v. T. ACKERMAl\'N, Der Sc/1u1Z des negaliven /111eresses ... , cit., pp. 280 e ss., 298 e ss. E lb. a gene-
ralidade dos auts. cits. supra. n. 2366 e ss.
(2991) Para indicações, v. A. SAGNA, // risarcimenlo ... , cit., pp. 112 e ss., 116 e ss., C. PERCHTOLD, Culpa
;11 conrrahendo ... , cit .. pp. 222 e ss. C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., pp. 451, ss., distingue, além das "des-
pesas do contrato", ulteriores despesas ou poupanças cessantes, a "distracção" do objecto do futuro contrato e, em
geral. do tempo, do dinheiro e dos esforços dedicados à negociação inútil, o dano resultante do abuso da função
típica da relação pré-negocial, como, por ex., da revelação ou aproveitamento de segredos. Limitando a indem-
nização apenas aos danos emergentes, v. F. FERRO Luw, l 'imp111azione ... , cit., p. 107.
Na Relazione dei G11ardasigilli ao Código Civil italiano, n. 0 638, esclarece-se que o interesse negativo "com-
preende os danos representados pelas despesas, pelas ocasiões perdidas de concluir outro contrato válido, pela acti-
vidade desenvolvida nas negociações e subtraída a outras aplicações úteis, etc."
(:9'12) V., por ex .. A. vo~ TUHR, Allgemeiner Teil des sc/1weizerisc/1en Obliga1io11e11rechts, 1, cit., pp. 71-72,
J. ANEX, l 'intérêt négatif, cil, pp. 118, ss. (o "interesse negativo é um prejuízo que se pode apresentar sob a forma
Cal'· li - A di.\Ún~ cio entre o mtrrene negatwo e o interesse positil'o 1071

Vcjamos. então, mais de perto, os elementos que integram o dano emergente e os

lucros cessantes ressarcíveis correspondentes ao interesse contratual negativo - deixando, pois.
de lado o caso de danos produzidos cm bens absolutamente protegidos, que afcctam o inte-
resse na integridade ou na conservação (2 99 3), ou os danos não patrimoniais (2994 ).

a) Danos emergentes (maxime dispêndios realizados)

Entre os danos emergentes avultam as despesas realizadas pelo próprio lesado - isto
é, danos que resultam de uma actuação voluntária do lesado, aplicando recursos (financeiros
ou de outro tipo, incluindo a sua força de trabalho) por ter confiado na celebração de um negó-
cio válido ou eficaz, ou no seu cumprimento (2995 ). A ideia de que os danos emergentes inte-
grantes do interesse contratual negativo podem resultar de despesas resulta, aliás, do próprio
Código Civil, quando, no artigo artigo 899.º, parte final, cm relação ao prejuízo pela celebração
do contrato, afirma que se exclui do seu âmbito (recorrendo à classificação das benfeitorias,
prevista no artigo 216.º) as despesas voluptuárias, pressupondo-se a inclusão em tal dano
de outro tipo de despesas, necessárias ou simplesmente úteis.

de uma perda efcctiva e (ou) de um ganho falhado" - mas informa que o Tribunal Federal suiço se orientou.
em algumas decisões mais antigas, no sentido de só ser indemnizado no inleresse negativo o damnum emergens.
e não 0 lucro cessante). L. TllÉVENOZ, in Commentaire Romand, Code des Obligations. 1, 2003, cit.. art. 97.',
n." 36 e s., e art to?.', n.' 2. anots. 35 a 37 ao art. 97.' V. tb. (embora no quadro da sua critica ao dano da con-
fiança), A. S1MoN1us, "Ueber den Ersatz ... ", cil., pp. 247 e s.
Na Holanda, v. A. R. BLOEMBERGEN/S. D. LiNDENBERGH, Schadevergoeding: a/gemeen, cit., pp. 64, dis-
tinguem o interesse positivo e o interesse negativo do dano emergente e do lucro cessante, pois esta úllima dis-
tinção pode ser feila quanto a qualquer uma das medidas do dano referidas.
(299l) Para a distinção deste em relação ao interesse negativo, v. supra, n.' JS, e).
(299-1) Como limitamos a nossa análise ao dano patrimonial, não curamos da possivel inclusão nos pre-
juízos correspondentes ao interesse contratual negativo de danos não patrimo11iais. A favor da ressarcibilidade
dos danos não patrimoniais na responsabilidade pré-contratual, v., entre nós, M. J. ALMEIDA COSTA, ''Responsa-
bilidade civil pela ruptura ... ", cit., pp. 82 e s., A. CARVALHO MARTINS, Responsabilidade pré-contratual, cit, p. 98.
Dizendo que a recusa de contratar pode causar um prejuizo moral, v. já R. Mom. "Du refus ... ". cil., p. J 10 (refe-
rindo o caso da recusa de entrada no teatro). Negando a indemnização, na responsabilidade pré-<:ontratual. do "dano
biológico e à vida de relação", porque "a culpa ili contrahendo determina a ressarcibilidade do interesse contra·
tual", v. a decisão da Cassazione de 13 de Dez. de 1994. n.' 10649. in Foro it., 1994, p. 279.
(299l) F. PEREIRA COELHO, Obrigações, 1966-67, cil., p. 159: as despesas são "diminuições patrimoniais
voluntárias", que "constituem um lipo especial de dano emergente" (o único indemnizável na hipótese particu-
lar do art. 1594.º). Reconduzindo o "desaproveitamento de despesas" ao dano emergente, tb. A. MENEZES COR-
DEIRO, Direito das obrigações, li, cit., p. 296, F. PESSOA JORGE, Ensaio .. ., cit., p. 379, ID., Direito das obriga-
ções, cit., p. 471 - mas a definição de a despesas como "disposição de dinheiro (ou outros bens patrimoniais)
para evitar um prejuízo ou diminui-lo", ou seja, como "substitutivo ou sucedâneo do prejuízo inicialmente
sofrido", parece-nos demasiado estreita para incluir os casos de despesas desaproveitadas (anteriores a qualquer
prejuízo, como aliás se reconhece em Ensaio .. ., cit., p. 379).
10i2 Parte li - A teoria do 1nteresu negamo e do 1nJeresse poJitiYO

aa) Deve notar-se que nem todos os dispêndios constituem elementos do prejuízo
exclusivos do interesse contratual negativo, antes existem alguns que seriam igualmente res-
sarcíveis - a esse título (2 996) - se a indemnização se reportasse ao interesse contratual posi-
tivo ou interesse no cumprimento (2 997 ). É o que acontece com despesas (ou em geral outros
danos) "consequenciais" ou "incidentais", correspondentes a gastos que não teriam sido rea-
lizados nem na hipótese de o negócio ter sido cumprido, nem na hipótese de se não ter
criado ilicitamente a situação de confiança (ou em geral de não ter sido praticado o evento
que obriga ao ressarcimento correspondente ao interesse contratual negativo). Pense-se, por
ex., nas despesas de demolição de uma construção ou na destruição de outros preparativos
levados a cabo na previsão da celebração do contrato, no acréscimo de despesas (em relação
ao negócio frustrado) com um necessário "negócio de cobertura" (aquisição a outrem do
mesmo bem com um maior custo, ou alienação a terceiro do bem, por um preço menor), em
despesas com assessoria jurídica e de outro tipo devido ao evento lesivo, incluindo as des-
pesas judiciais.
Referência particular merecem estes custos com processos judiciais. Deve distinguir-se
entre os custos do processo destinado a fazer valer a responsabilidade civil pelo interesse con-
tratual negativo, contra o lesante (em princípio ressarcíveis, na medida em que sejam suporta-
dos pelo lesado), e os que resultam de outros processos e conflitos relacionados. Para estes últi-
mos, é preciso ainda distinguir consoante se tratava ou não de processos indispensáveis para reagir
contra a violação dos direitos do lesado, que o lesante tenha causado (299 8).

( 29911) E não enquanto elementos que servem de mera "base de cálculo" do lucro cessante do não cum-
primento, devido a uma presunção da sua rentabilidade ou amortização. Nesses casos o que está em questão é
a avaliação e ressarcimento do interesse contratual positivo. V. infra, n.º 48, b), bb).
(29'17) V. já supra, referência a estes elementos no n.' 38, b), aa).
rmi Assim, por ex., no caso da representação sem poderes, o fa/sus procurator responde igualmente pelas
custas do processo que foi dirigido contra o principal e que foi perdido pela contraparte no negócio representa-
tivo, sendo os custos desse processo anterior computados como interesse contratual negativo (assim, M. KELLER,
DaJ negative Interesse ... , cit., pp. 263, s., J. ANEX, l'intérêt négatif, cit., p. 158, R. GONZENBACH, Culpa in con·
trahendo ... , cit., p. 220; e já tb. BEHREND, ''Die Haftung des falsus procurator für die Kosten des erfolglosen Pro-
zess gegen den angeblich Vertrelenen'', in DJZ, 1908, pp. 642-643.
Nos casos de falta ou vícios da vontade, discute-se se as custas dos processos em que se fez valer esse vicio
(designadamente o erro) integram o interesse contratual negativo. A favor, sem mais, R. GONZENBACH, Culpa in
contrahendo ... , cit., p. 220, J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit., pp. 159, s. Com uma solução diferenciada, v. M. KEL-
LEJI, Das negative Interesse ... , cit., p. 265, distinguindo consoante o lesado devia ou não poder confiar na cor-
recção da sua alegação judicial que perdeu (relevando a oposição à invocação do erro, ou a invocação do erro,
consoante o lesado seja a contraparte ou o errante). Não bastaria, pois, ao lesado a confiança no sucesso da acção,
sendo necessária a boa fé, sem culpa (isto é, designadamente, quando o lesado é o declaratário, que o errante não
tivesse comunicado ao seu adversário no processo as verdadeiras razões que o levavam a invalidar, e que o
lesado as não tivesse ignorado negligentemente). Mas esta solução afigura-se complicada e pouco praticável, pois
a legitimidade da referida confiança só é realmente aferida com a decisão judicial nesse processo, como refere
R. Go~ZENl!ACH, Culpa in contrahendo ... , cit, p. 220, n. 97. Por outro lado, é claro que, num sistema de anu-
Cap. li - ,\ di5Wrç âo entre o inrereue negatfro e o interesse po.rilim 1073

Elemento típico do interesse contratual negativo é também o chamado "Haftungsinte-

resse '', ou "interesse por causa da responsabilidade" rmi.
ou "dano por causa da respon-
sabilidade" do lesado, resultante de ter de responder perante terceiros. Com efeito, o dano
do subadquirente. cujo ressarcimento ele pode pedir ao lesado (titular do direito a uma
indemnização pelo interesse contratual negativo), integra simuhaneamente o interesse nega-
tivo do lesado, na medida em que este seja (ou previsivelmente venha a ser) chamado a res-
ponder. O credor pode, pois, pedir, por exemplo, ao errante a reparação do interesse nega-
tivo e incluir neste o montante que teve, ou terá, que gastar como ressarcimento ao seu
próprio credor. E este "dano por causa da responsabilidade" perante terceiros, resultante de
a frustração das negociações, ou do próprio contrato, ter impossibilitado o cumprimento para
com terceiro; e que é uma consequência frequente sobretudo no comércio eoooi. inclui tam-
bém a pena convencional que o lesado seja obrigado a pagar a terceiro, "desde que esteja em
nexo de causalidade com a criação e frustração de confiança" (3 001 ) (designadamente, desde
que o evento lesivo não seja inadequado a provocar tal dano) (3002).

lação judicial, como o nosso, as despesas do errante com tal anulação integram a indemnizl!çào pelo interesse con-
tratual negativo de que aquele seja credor.
Quando aos custos de processos subsequentes, movidos por subadquirentes perante quem o lesado não pôde
cumprir, podem ser compulados ao lado do "interesse por causa da responsabilidade" ("HafrungJinteresse'), por
aquele que, como vítima de uma culpa in contrahendo viu o cumprimento de uma obrigação contratual subse-
quente impossibilitado. Como diz J. ANEX. l 'intérêt négatif, cil, pp. 158-9, o credor do interesse negativo
começa em regra por ser devedor de urna indemnização ao terceiro, por não ter execulado o contrato concluído
com ele. Assim, depois de perder o primeiro litígio, contra o seu subadquirente, dirige-se contra o seu próprio
devedor, e os custos do primeiro processo passam a integrar o interesse contratual negativo. V. a seguir, no texto.
(2999) Tradução de A. FERRER CoRREIA em H. FISCHER.A reparação dos danas no direito civil. cit, pp. 77, 79.
(!000) Neste, a frustração de uma relação negocial frequentemente ocasionani perdas nos subadquirentes,
e a responsabilidade perante estes do credor.
A inclusão na responsabilidade pelo interesse contratual negativo do "dano por causa da responsabili-
dade" não deixa, aliás, lb. de apresenlar algumas analogias com o dilo "direito de regresso" do vendedor final de
bens de consumo (sobre este, v. o nosso "O direito de regresso do vendedor final de bens de consumo'', ROA,
2002, pp. 143-199). No presente caso, o (impropriamente chamado) "regresso" resultará, porem, não de uma res-
ponsabilidade por um defeito da coisa (embora, nos termos do regime geral, em que a sanção é a anulação, lam-
bém possa dar-se esse caso), mas de o contrato ser inválido ou de não chegar a ser concluido. Respondendo o
vendedor perante o comprador dos bens por não os poder entregar, pode incluir essa indemnização no seu pre-
juízo, consistente no interesse negalivo, que lhe deve ser reparado pelo seu vendedor.
Distinguindo o Hafltmgsinteresse coincidente (expressão de VON TUHR) da liquidação do dano de terceiro,
v. já PLANcKIStBER, BGB, cit., § 249, n.º 6, p. 83, P. ÜERTMANN, BGB - Recht der Schu/dverhàltnisse, cit.,
anal. pr. aos §§ 249-254.
(lOQl) M. KELLER, Das negative Interesse ... , cit., pp. 262, s. V. tb. E. RABEL, ''Der sog. Vertrauens-
schaden ... ", cil., p. 292, J. ANEX, l 'intérêt négatif, cil, pp. 157, ss., R. GONZENBACH, Culpa in contrahendo ... ,
cit., pp. 218 e s. Inversamente, não é de excluir que a cláusula penal inclua tb. a responsabilidade pelo interesse
contratual negativo, por pane do lesante. V., porem, sobre a impossibilidade de reponar o dano correspondente
ao interesse contratual negativo a uma cláusula penal, ou de fixação da indemnização, já acordada entre as par-
 107~ Parrt li - A reuna do interesse negariro e do inrereJse p01iri1·0

Todavia, a indemnização deste "dano por causa da responsabilidade" poderá ser redu-
zida, ou mesmo excluída, se no caso concreto se tiver verificado uma celebração ligeira ou
apressada de negócios com terceiros, dependentes daquele que se não chegou a concluir efi-
cazmente, por aplicação do artigo 570.º, n.º 1.

bb) Além das referidas, existem despesas que também seriam realizadas se o con-
trato se tivesse fonnado e se tivesse sido cumprido mas se tomaram inúteis, ou desaprovei-
tadas, e que constituem igualmente danos emergentes (3003). São, por exemplo (3° 04 ), des-

les, por estas serem já integrantes de uma disciplina contratual, a decisão da Cassazione de 16 de Março de 1988,
n.º 2468, in Giur. it., 1989, I, 1, p. 117, segundo a qual, quando uma pessoa assume, em nome e conta alheia,
a obrigação de concluir um contrato apesar de não ter poderes representativos, a responsabilidade do falsus pro-
curator pela ineficácia do contrato-promessa concluído não i: susceptível de pré-detenninação mediante cláusula
penal, por se tratar de uma responsabilidade extracontratual, enquanto a cláusula penal se destinaria a operar exclu-
sivamente em relação à responsabilidade contratual. Esta fundamentação suscita-nos, porém, dúvidas.
(l 002 ) Para C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., p. 323, n. 78, no caso do prejuízo consistente no res-
sarcimento em resultado do não cumprimento de um contrato sucessivo e ligado ao não cumprido, devendo o cre-
dor ter recebido a prestação a empregar no contrato sucessivo, está em causa um dano emergente integrante do
interesse positivo, pois estava em causa uma utilização sucessiva do bem. Com efeito, TURCO (pp. 453, s.)
entende que os danos resultantes de operações negociais sucessivas são integrantes do interesse positivo e não do
interesse negativo, na medida em que se prendem com uma utilização sucessiva à execução do contrato. Seria
o caso das despesas que o lesado efectuou para estipular um contrato funcionalmente sucessivo e dependente do
frustrado, e ainda das somas entregues a terceiros pelo consequente inadimplemento de tal contrato. A admitir-se
a inclusão de tais elementos no interesse contratual negativo, "far-se-ia substancialmente valer em via ressarcí-
lória o interesse no cumprimento do negócio não válida ou eficazmente concluído, o que não diz respeito ape·
nas ao lucro cessante, essencialmente constituído pelo incremento patrimonial realizável pela execução da ope-
ração divisada e (também) por uma sucessiva negociação com terceiros, mas também concerne ao dano emergente,
justamente representado, além de pela 'perda' da prestação não recebida e pelas ulteriores despesas ligadas à não
execução da relação de quo, também pelas despesas relativas à conclusão e não cumprimento (por parte do
lesado) de um contrato (sucessivo e) funcionalmente ligado ao não executado"
Afigura-se-nos, porém, que TURCO é aqui induzido em erro pela determinação da diversidade "direccío-
nal" dos interesses negativo e positivo pela utilização dita, respectivamente, "alternativa" ou "sucessiva", não con-
siderando que, caso não tivesse sido iniciada a negociação, o lesado não teria tb. incorrido nas despesas para con·
clusão do contrato dependente, nem teria, portanto, deixado de o cumprir. O que releva não é o facto de o
contrato projectado, a que se referem as despesas do lesado, corresponder a uma ''utilização sucessiva" do bem,
mas antes o facto de ele não ter com certeza sido celebrado se não fosse o evento que detennina a responsabi·
!idade pré-contratual (o início das negociações, a criação de confiança, etc.). No fundo, aliás, o que TURCO põe
em causa é que simples negociações legitimem a conclusão de negócios subsequentes e dependentes, sem que exista
culpa do lesado (ob. cit., pp. 454, 531, n. 433).
rool) Qualificando como danos emergentes integrantes do interesse negativo as despesas inutilmente rea·
lizadas: MANUEL DE ANDRADE, Teoria gera/ das obrigações, cit., p. 157, l. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações,
cit, p. 78, M. J. ALMEIDA COSTA, "Responsabilidade civil pela ruptura ... ", cil., p. 80 ("despesas necessárias, nor-
mais e razoáveis, isto é, adequadamente efectuadas por causa das negociações"), C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos,
3.' ed., cit, p. 205, L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, !, cit., p. 356, D. MOURA VICENn:, Da responsa·
bilidade pré-contratual ... , ciL, p. 323. V. tb. A VAZ SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cit, p. 16 (despesas
Cup. li - A dutinçào enlre o imeresse negalivo to inlertsse posi1i1·0 1075

pesas para preparar a negociação, a conclusão e a execução do contrato, como, por exemplo,
com o local de negociação ou a celebração do contrato, a assessoria para a negociação e para
a celebração, os emolumentos notariais, registos, a produção de outros documentos relacio-
nados com a celebração do contrato, a obtenção de financiamentos, garantias bancárias ou outras
garantias para a celebração ou execução do contrato, com o transporte, embalagem da coisa,
a concepção, projecto e produção da coisa objecto do contrato, o seu envio, etc.(3 005 )
Na discussão sobre a ressarcibilidade dos danos emergentes do interesse contratual
negativo trata-se desde sempre, e em primeira linha, do ressarcimento por tais despesas que
foram "desembolsadas" pelo lesado e são desaproveitadas ou "frustradas" (3006). Como nota

com o contrato, despesas com o cumprimento, danos sofridos em consequência da prestação já feita ou preparada,
como se a coisa é apropriada para cumprimento do contrato e se deteriora). Os limites da ressarcibilidade das des-
pesas, mediante a aplicação das regras de causalidade, não têm, porém, sido objecto de tratamento na nossa doutrina.
Na doutrina suíça, v., por ex., M. KELLER, Das negative Interesse .. ., cit., pp. t6-t9, J. ANEX, L'inrérêt néga-
tif, cit., p. t56, R. GONZENBACH, C11/pa in contrahendo .. ., cit., p. 2t7.
n
(3004) C. M. BIANCA, conrrano, cit, pp. t79 e ss., refere-se aos custos de desenvolvimento das negociações
(viagens, redacção de projectos, etc.) e p~ a estipulação do contrato (assistência juridica, acto público, impostos,
etc.), acrescendo os custos desembolsados para executar ou receber a prestação (aquisição de aparelhos, arrenda-
mentos de locais), deduzido de quanto possa recuperar-se mediante reutilização ou moenda. J. ANEX, L'intérêr néga-
tif, cit., pp. t55-156, dá os seg. ex. de despesas que integram o interesse contratual negativo: a) despesas ocorri-
das nos contactos preliminares, incluindo despesas de correspondência, de telefone, de telegramas, de deslocações,
despesas de transporte da coisa para exame preliminar, incluindo transporte, seguro, ou mesmo aluguer, despesas
de pericia da coisa pedida pelo credor e despesas de exame, estudos e análises, planos e projectos em vista do con-
trato (como por ex., com um arquitecto); b) despesas de conclusão, incluindo dispêndios com a deslocação do cre-
dor para conclusão do contrato e despesas de emolumentos notariais e registais; c) despesas com a execução do
contrato, incluindo a preparação da execução da sua própria contraprestação (envio do objecto, e a adaptação às
exigências contratuais, seguros de envio e direitos alfandegários), a preparação para recepção da prestação (mudança
de residência, com familia e bens; liquidação da maquinaria antiga, construção de novas instalações, locação de novas
instalações, contratações de novos trabalhadores, acções publicitárias, transfonnações na empresa do credor, com
investimentos confiando na recepção da prestação) e despesas e benfeitorias na coisa que foi entregue ao lesado
(necessárias, úteis ou voluptuárias, para áadaptar às suas necessidades, conveniências e desejos); d) despesas pos-
teriores ao falhanço do contrato, isto é, à invalidade, à inexisléncia ou não conclusão do contrato, ou ao seu con-
teúdo indesejado, incluindo despesas de envio das coisas para restituições, com custos de transporte e seguro, e des-
pesas de recepção da prestação em troca (incluindo a diminuição do valor pela deterioração e uso da coisa recebida).
R. GONZENBACH (Culpa in conrrahendo .. ., cit., pp. 217, ss.) inclui aqui no dano emergente a prestação realizada
(funciona aqui a obrigação de restituição, mas se não se conseguir obter 11.1sim a prestação realizada, o que falta
sera prejuízo, não ficando o lesado limitado aos princípios do enriquecimento sem causa ou aos tennos da obri-
gação de restituir), e despesas inúteis. V. tb. M. KELLER, Das negative Interesse .. ., cit., pp. 261, ss.
(lOOl) Mas jã não é o caso, por ex., de despesas do lesado com a reparação de um bem danificado ou
com curativos de lesões sofridas pelo próprio durante 11.1 negociações. Estas despesas, involuntárias, resultam da
lesão de direitos ou interesses absolutamente protegidos, e da ofensa ao interesse na integridade, mas são igual-
mente ressarcíveis, desde que lenham sido (ainda que indirectamente) causadas pelo evento lesivo.
(1006) A doutrina norte-americana (v., por ex., R. CooTERIM. EISENBERG, "Damages for Breach ... ", cit.,
p. 1442, fala aqui de "out-ofpocket costs''.
1076 Parle li - A teoria do rnteresse negativo e elo imeresse positivo

Ackennann (3 007 ), parece mesmo terem sido estes prejuízos que interessaram à "descoberta"
do interesse contratual negativo por Jhering. Apesar de reconhecer que este também podia
incluir lucros cessantes, a atenção dos destinatários para o problema da culpa in contra-
hendo foi despertada pelo grande Civilista com casos de "contratos nulos ou não chegados
à perfeição" em que as despesas das partes se tomavam inúteis (3008). E foi também este tipo
de prejuízos que possibilitou uma tentativa, que ja referimos e criticamos, de "generalização"
da ideia de "desaproveitamento" ou "frustração" de despesas a todos os prejuízos, propondo-se
uma concepção geral do dano como "desaproveitamento de despesas" (3° 09 )
Trata-se, pois da "forma típica do interesse negativo" (3º'º). Ainda assim, algumas hipó-
teses podem levantar dúvidas sobre os limites da ressarcibilidade.
Designadamente, é preciso verificar se esta presente o nexo de causalidade e valorar
a situação de confiança existente (quando o evento lesivo resida na sua criação), que tera levado
o lesado a realizar as despesas, tendo em conta que se trata aqui de uma forma de causali-
dade especial, "psiquicamente mediada" (ou melhor, com base em razões para a acção), e não
fisicalista (3º 11 )
Defende-se que essa causalidade não é afectada - não deixando as despesas de ser res-
sarcíveis em dinheiro - mesmo que o lesado não tivesse conseguido obter um valor económico
igual se não tivesse confiado na conclusão do negócio (válida e eficaz) e houvesse efectuado
outra aplicação dos seus recursos (3012). Mas a questão parece aproximar-se aqui da relevân-
cia negativa da causa virtual (prejuízo causado pela actuação hipotética do próprio lesado),
devendo ser objecto de uma resposta semelhante à que é dada ao respectivo problema (3° 13).

(3007) T. ACKERMANN, Der Sclrutz des negativen Interesses .. ., cit., p. 280.

(lOOS) R. v. JHERING, "Culpa in contralrendo oder Schadensersatz ... ", cit., logo na p. 2.
L. FULLERIW. PERDUE, "The Reliance Jnterest ... ", cit., pp. 55, 417 e s., não foram, como referimos, cla-
ros a tomar posição no sentido de se incluir sempre no reliance inlerest os lucros cessantes ("gains prevented'),
além de "expenditures of labor and money". V. supra, n. 989.
(3009) V. A. v. TUHR, Der Allgemeine Teil des deuLrchen ... , cit., 1, l, cit., § 18, n. 33a, vendo os gastos
desaproveitados, que valeriam supervenientemente, como parte integrante do interesse negativo. E tb. A VON TUHR,
Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, l, cit., p. 69, e já a rec. a Hans Fischer, Der Schaden
nach dem BGB, in KritVJSchr, 41, 1907, pp. 63 ss., 65. Em Der Allgemeine Teil des deutschen ... , II, 1, cit.,
pp. 596 e s., v. TUHR refere, como rubrica do interesse nega1ivo, as d.espesas (p. 596, n.166), notando que estas
não são no momento da sua realização dano, mas recebem tal natureza supervenientemente, na medida em que
a finalidade que visam é frustrada pela anulação, e remetia para as considerações gerais que tecera sobre a frus·
tração de despesas como dano, que fundaram o "pensamento da frustração", no § 18, n. 33a.
Para apreciação v. supra, n.º 27, e, na responsabilidade contratual, infra, n.º 48, b).
(3º1º) M. KELLER, Das negative Interesse ... , cit., p. 19, R. GONZENBACH, Culpa in contrahendo ... , cil, p. 218.
(l-011) V. M. CARNEIRO DA fRADA, Teoria da confiança .. ., cit., n. 0 55, pp. 626 e ss.
(3012) T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses .. ., cit., p. 263, com o arg. de que a indemni-
zação visa a reposição da liberdade de disposição perdida.
(3011) Assim, aliás, T. ACKERMANN, ob. cit., p. 264, defendendo a sua relevância, desde que "a disposição
hipotética do credor, que na posterior evolução teria levado a perdas, já no momento da conclusão do contrato ou da
 Cap. li - A di:.1111çlio rntre o interesse negativo e o interesse positii•o 1077

Por outro lado, é claro que há que deduzir ao montante da despesa o valor "residual"
dos bens cm que elas se lenham corporizado, ou que com elas tenham sido adquiridos, isto
é, ludo aquilo que o lesado possa recuperar mediante reutilização ou rcafcclação desses bens
ou mediante revenda (no que, aliás, parece não chegar a ser uma verdadeira hipótese de
"compensação de vantagens" (301 4)).
Especial atenção mereceu desde há muito, sob o ponto de vista da causalidade (3º 15),
a questão do momento relevante para incluir as despesas no dano da confiança, e, portanto,
o problema do limite temporal da ressarcibilidade dos "dispêndios" integrantes do interesse
negativo. Trata-se, aqui, de saber se integram o interesse negativo despesas efectuadas em
confiança nas negociações em curso, mesmo sem se ter esperado por um acordo perfeito, ou
até antes do início das negociações. Ou, noutra versão, se são ressarcíveis também as des-
pesas ou custos suportados antes de qualquer violação de deveres por parte do responsável.
Para ilustrar a ligação ao problema da causalidade, afigura-se adequado dividir os "dis-
pêndios" em causa de acordo com o momento da sua realização, distinguindo entre dispên-
dios realizados por ocasião da conclusão do contrato, posteriormente a essa conclusão e
anteriormente à celebração do negócio (ou até ao início das negociações) (3º 16) - distinção
a que muitas vezes corresponderão (mas não necessariamente) diversas finalidades (despesas
para a negociação, para a conclusão e para a execução ou cumprimento do negócio). E pode
figurar-se o exemplo de um contrato que vem a ser anulado por erro culposo do decla-
rante (301 7), obrigando-o ao ressarcimento do dano da confiança da contraparte.

i) Quanto às despesas realizadas por ocasião da celebração do contrato, tendo em

vista esta, são sem dúvida causadas pela confiança nessa celebração válida e eficaz, pelo que
serão ressarcíveis. Trata-se de custos relacionados com a própria emissão das declarações (por
exemplo, deslocações para a celebração do contrato ou custos de correspondência ou teleco-
municações ), despesas de formalização das declarações (emolumentos notariais) ou despesas
fiscais relacionadas com essa celebração. Estas despesas integram o interesse contratual nega-
tivo, embora, numa certa concepção, possam igualmente servir como "base de cálculo" do inte-
resse contratual positivo, aplicando uma "presunção de rentabilidade" ou de amortização (30IB).

declaração causadoras dos danos estivessem disponíveis como allemativa de condula de segunda linha. apenas não con-
crelizada por causa do negócio realmenle concluído". Sobre a relevância negaliva da causa virtual, v. supra, n.' 28.
(lOI•) V. supra, n.º 29, a).
(lOll) O problema não é, porém, só de delimitação do dano, mas tb. de fundamenlação da responsabilidade,
apurando se a confiança já era ou não justificada antes da conclusão do acordo ou do inicio das negociações.
(3016) Assim tb. T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses ... , cit., pp. 290 e ss.
(3017) V. infra, pp. 1274 e ss.
(lOIS) Sobre a "presunção de rentabilidade", seus Fundamentos e limites, v. infra, n.' 48, b}, bb},
pp. 1557 e ss. Com efeito, os custos de celebração não se perfilam diversamente do valor da contrapreslação,
no que toca à sua integração no cálculo económico das partes, para sua "amortização"
1078 P"rte li - A teoria dv inreresse negati\·o e do irueresse positi1•0

De todo o modo, é necessário que os dispêndios tenham sido causados pelo compor-
tamento que obriga a indemnizar, o que não se verifica sempre com quaisquer custos de
celebração, quando o comportamento ilícito está na própria emissão da declaração (como
no referido caso do erro). Pode acontecer que os custos tenham sido causados pelo próprio
acordo contratual, e, portanto. também pela declaração. como acontece com as referidas des-
pesas notariais ou fiscais. Quando, porém, as declarações das partes não coincidem no
tempo, os custos ligados exclusivamente a cada uma das declarações só podem ser causados
pela outra se a declaração for posterior a esta - isto é, se se tratar das despesas com a
aceitaçiio. tendo antes o proponente de suportar o risco de desaproveitamento dos custos
relacionados com a sua declaração. A diferença de soluções que então se abriria em relação
aos casos de formação do contrato por concordância simultânea com um documento contra-
tual único (declarações contratuais conjuntas) <3º 19l, já levou a que se propusesse, porém, uma
"correcçào normativa" da causalidade. tratando o caso da formação por proposta e aceitação
do mesmo modo que o da formação por declarações contratuais conjuntas <3º2°). Seja como
for. trata-se de uma correcção cujo significado não deve ser exagerado, pois apenas evita que
o proponente transferisse os seus custos de conclusão do contrato para o aceitante, já não
incluindo. porêm, os custos com a preparação da proposta (3º21 ), os quais não são de qual-
quer modo causados também contraparte (ainda que o contrato fosse celebrado mediante
declaração contratual conjunta) (3~).

ii)As despesas realizadas após a conclusão do contrato (3023) que vem posteriormente
a revelar-se inválido ou ineficaz apenas são ressarcíveis se tiverem sido realizadas em con-
fiança na eficácia do negócio, como resulta da exigência da causalidade entre o evento lesivo
e o dano (a despesa realizada). Não é isso o que se passa em todos os custos desembolsa-
dos depois da conclusão do contrato.
Assim. por exemplo, não são causadas pelo evento lesivo as despesas realizadas pela
rontraparte num contrato inválido ou ineficaz, após ter conhecimento da falta de efeitos,
para tentar ainda ronseguir o resultado que o cumprimento do contrato lhe traria - despe-
sas que só seriam causadas pelo não cumprimento, apenas ressarcíveis no quadro de uma

(1''~) Para este (e outros) modelos de formação do contraio alternativos à clássica sequência pro-
posia:aceitl;ão. v., cntrc aós. por todos, e. F~ DE ALMEIDA. Contrlllos, 3.ª ed., ciL, pp. 121 e ss., 133 e ss.
Sa AJcmaDha. v. W. Fmu:, AT-Rechtsgeschãfi, crt., pp. 619 e s.
(lD) Assim T. ACICEJIMA!iN, Der Sckutz des negaJiven Interesses ... , cil, pp. 290 e s., com o arg. de que
a difcnnciaçio criaria um conlra-im:entívo à fonnulação de propostas. preferindo os polenciais proponentes espe-
111" que f~ outmn a IOIIm a inicí.aliva.. ou airasà-las-ia, desviando-as para a conclusão mediante declaração con-
tnfU31 conjunla. criando "custos de transacção" desnecessàrios.
(10'') O caso, por ex., de honor.írios de prestações de serviços na elaboração da proposta.
(4?!) Sobre os dispêodios realizados antes da conclusão, v. mais à frente, no texto.
(l"'lj T. AclcEAMANS, Der Sclrurz des negativen /nJuess~ ... , ciL, pp. 281 e ss.
 Cap. li - A dtJilnpio entre o interesse negativo e o intertsse positu·o 1079

indemnização pelo interesse positivo, e que não podem dizer-se causadas logo pela criação
de confiança na eficácia do negócio (3º 24 ). E - embora tal seja discutido - já se defen-
deu que o mesmo acontece com despesas que foram realizadas, não por se confiar na eficá-
cia do negócio, mas para verificar se a prestação em causa era ou não defeituosa (3º25).
Dentro das despesas realizadas após a conclusão do contrato bilateral, devido àconfiança
na eficácia deste, importa destacar aquelas que são indispensáveis para a obtenção da pres-
tação ou que estão numa relação necessária e directa com o intercâmbio das prestações.
Estes dispêndios são abrangidos por uma "presunção de rentabilidade" ou de amortiza-
ção (3026), servindo de "base de cálculo" para o interesse positivo por se poder partir do
princípio de que este teria pelo menos pennitido cobrir o seu valor. Trala-se, aqui, dos cus-
tos que, como já sabemos, foram autonomizados por Fuller e Perdue sobre a designação de
"esseirtial relia11ce" ("confiança essencial"), isto é, as despesas necessárias de uma parte
para receber o que foi prometido pela outra parte (3º27), com as quais esta é "paga" (em sen-
tido económico). Pode deixar-se em aberto a questão de saber se faz sentido a autonomização
de uma tal categoria, em contraposição à "i11cidental relia11ce" (3°2 ~, bastando que se note
que se trata sem dúvida de despesas integrantes do interesse contratual negativo.
Inclui-se, assim, por exemplo, o valor da prestação realizada (parecendo que mesmo res-
tituição em espécie da prestação realizada pode ser obtida como indemnização em via espe-
cifica do interesse contratual negativo), não ficando o credor limitado a pretensões restitutórias
com base no enriquecimento sem causa ou no regime das restituições (3º2~. Mas também
se incluem outros dispêndios, como, por exemplo, os custos de um financiamento que o cre-

(3024) Era o que acontecia na cil. decisão do BGH de 12 de Dez. de 1980(NJJV1981. p. 1036), em que
eslllva em causa a responsab. do vendedor de um terreno por informação emda sobre a solidez do solo, pedindo
o comprador ressarcimento das despesas pelo aprofundamento das fundações que teve de fazer para consuuir ai
um edificio, tendo sido recusada indemnização com o fundamento de que se não tratava de um dano da confiança
- o prejuízo baseava-se, não na informação errada, mas na decisão de consuuir.
V. tb., dizendo que no interesse negativo não são de induir despesas feitas para COT1.1eguir o re:.11hado em
que o contraente confiou lhe seria proporcionado pelo contrato, ou para manter o contrato que é ineficaz,
H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., p. 64, MKIOETKER, cil, § 249, n.' 123. SoERGE!AIERToo, anal
pr. ao § 249, n.º 69.
(!Oll) Assim, T. ACKERMANN, Der Sch11tz des negativen Interesses ... , til, p. 282, e n. 134, rom indicações.
(102~) Que analisaremos mais em detalhe infra, n.' 48, b), bb), a propósito da distinção enll1: interesse nega-
tivo e interesse positivo na responsabilidade contratual.
(3011 ) L. FULLER/W. PERDUE, 'The Reliance lnterest...", ciL, p. 78. V. lb. já supra n." 14. a), e 38, b).
V. tb., por ex., E. ALL.AN FARNSWORTH, Comracts, cil, § 12.1, pp. 758 e s.
(l02I) V. tb. T. ACKERMANN, Der Schurz des negati1>en Interesses ... , til, p. 283.
(3029) Para indicações de direito alemão e norte-americano, v. T. ACXERMA~'N. Der &hui: des negatfren
Interesses ... , cit., pp. 283 e s. No direito norte-americano, v. o § 349 do Resratement (Second) of Contracis,
incluindo no reliance interest as "expenditures made (.. .) in perfonnance"
Sobre a função complementar da indemnização pelo interesse contratual negativu em relação à obrigação
de nestituição, v. já supra, n.º 37, b), aa).
 1080 Parte 11 - A teoria do interesse negati\'o e do interesse positim

dor teve de obter, as despesas de registo da c~i~a adquirida, com a sua medição e seguro, ou
com impostos (por exemplo, o Imposto Municipal sobre Imóveis) (3030).
Além destas despesas que são indispensáveis para a obtenção da prestação, podem
existir outras, igualmente ressarcíveis por integrarem o interesse contratual negativo - que
Fuller e Perdue designaram como "incidental re/iance" e por vezes se refere, na literatura
jurídico-económica, serem despesas "potenciadoras do excedente ( "surp/us-enhancing
reliance" (3°31 )): despesas que não são indispensáveis para a obtenção da prestação pelo
credor, mas que pressupõem a recepção da prestação (com base no contrato eficaz) e a tor-
nam utilizável para um ou mais fins, e, portanto, mais valiosa. Como veremos, a "presun-
ção de rentabilidade" não parece poder aplicar-se indistintamente a estas despesas (3º32),
mas não parece haver dúvidas quanto à sua ressarcibilidade no âmbito do interesse contra-
tual negativo, por terem sido causadas pelo evento lesivo e estarem abrangidas pelo "escopo
de protecção" da norma de responsabilidade (3033).
A indemniz.ação correspondente ao interesse contratual negativo incluirá, pois, igualmente
despesas realiz.adas em confiança na eficácia do negócio, mesmo depois da conclusão deste
- podendo, mesmo, dizer-se, com von Tuhr, que o interesse negativo tenderá a ser tanto maior
quando mais tarde ocorrer a anulação (3º34).

(JOIO) Um exemplo destes dispêndios são os referidos no art. 1227.º, quando se prevê a obrigação do dono
da obra. em caso de impossibilidade de execução da obra, de "indemnizar o empreiteiro do trabalho executado
e das despesas realizadas" Referindo outros ex. (como os custos da mudança de domicílio para o novo local de
trabalho), v. T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses ... , cit., p. 284 (notando tb., a p. 285, que "tal
como o interesse positivo medido na Alemanha pela presunção de rentabilidade se deixa traduzir no interesse nega-
tivo. é aqui tb. possível urna 'retroversão': porque se traia, no caso dos montantes invocados, de despesas do cre-
dor. que deveriam ter encontrado uma amortização no valor da prestação do devedor, chegar-se-ia por causa da
presunção de rentabilidade a um valor de igual montante do interesse no cumprimento").
(..011) R. Coon:RIM. A. EISENBERG, "Damages ... ", cit., p. 1465.
(l-032) Infra, n.º 48, b}, bb). V. tb., para já T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses ... , cit, p. 286.
(IOll) Assim tb. T. ACKERMANN, ob. cit, pp. 287 e s., com indicações de jurispr. inglesa e estaduni-
dense (tais como os cilS. casos Security Stove & Manufacturing Co. v. American Railway &press e Chicago Co/i-
Sl!Um C/ub v. Dempsey).
(l<ll4) A. v. Tt;HR, AT des deutschen ... , cit., p. 598 (dizendo, aliás, que para tal seria relevante, no direito
alemão. não a recepção, mas o conhecimento da declaração anulatória - se a contraparte fizer antes do conhe-
cimento da anulação despesas que não leria feito se conhecesse esta, esse é um dano que não teria sofrido se a
declaração não tivesse sido realizada).
Por vezes afirma-se tb. que só seriam ressarcíveis as despesas realizadas após a verificação da violação de
dever em causa por parte do responsável. V. a cit. decisão do BGH de 23 de Sei. 1982, excluindo o ressarci-
mento de despesas de arquitecto excluído indevidamenle de um concurso para um prémio, além do mais, com o
arg. de que "no momento, em que o demandante realizou as suas despesas, não existia ainda qualquer violação
impulável ao demandado dos deveres que sobre este impendiam". V. tb., no direito suíço, C. HUGUENIN, Obli-
galionenrechl - Altgemeiner Teil, 2004, cit., n.º 945, referindo que se a violação do dever apenas ocorrer num
momento tardio das negociações, só são de ressarcir as despesas que foram levadas a cabo depois dessa viola-
Cap. li - A clisrmçâo entre o interesse negativo e o inrtresse posilim 1081

iii) Em terceiro lugar há que referir o problema dos limites da ressarcibilidade de

despesas que foram realizadas (3º35 ) antes da conclusão do negócio (ou da emissão da decla-
ração), ou, até, antes mesmo do início das negociações, que já aflorou também na nossa
jurisprudência (3º 36 ).
O problema que estes custos levantaram nalguma doutrina era o de eles serem desem-
bolsados antes da conclusão do contrato, pelo que, se o relevante fosse a confiança na vali-
dade do contrato (como refere, por exemplo, o § 122 do BGB), os custos incorridos ante-
riormente à perfeição não poderiam ser incluídos na indemnização (303 7). Defende-se, assim,
que as despesas gerais ou custos fixos da actividade do lesado, bem como despesas efectuadas
antes ainda dos preliminares do contrato, designadamente, antes da entrada voluntária em nego-
ciações, não são susceptíveis de reparação no âmbito do interesse negativo, desde logo, por
faltar o nexo de causalidade com as negociações que se seguirão. O problema foi também
discutido, por exemplo, no common law, nem sempre as decisões se tendo orientado no
mesmo sentido (3° 38 ).

ção (referindo o ex. de um parceiro negocial que decide deixar de celebrar um conlrato mas leva umas semanas
a comunicar isso à outra pane).
Não nos parece, porém, que o momenlo da violação do dever seja decisivo para excluir a ressarcibilidade
de Iodas as despesas anleriores, pois estas podem ter sido realizadas por se confiar na eficàcia ou na conclusão
do negócio, apenas actuatizando essa violação o seu "desaproveiJamenlo".
(lOll) Como momento da realização das despesas deve considerar-se aquele em que se incorreu na vin-
culação juridica correspondenle, ainda que o pagamenlo apenas seja efectuado posleriorrnente. Assim, o que releva
e, por ex., o faclo de se ler ficado vinculado juridicamente a realizar cenas despesas ainda anles da celebração
do contrato, da emissão da declaração ou do início das negociações, mesmo que não seja logo cumprida a cor-
respondente obrigação.
(llll6) Assim, no cit. ac. do TRL de 18 de Jan. de 1990 (C/, ano XV, 1990, t I, p. 146), pode ler-se que
o facto lesivo é apenas ''uma ruptura ocorrida após o início de negociações( ... ) quando ocorrida após ler sido
razoavelmente criada na oulra pane a convicção de que o conJrato se concluiria. ~ despesas feiJas antes desse
momento correm por conta e risco de quem as fez; só as feiJas posteriormente podem ser impuiadas ao com-
ponamento ilícilo de quem censuravelmenle rompeu as negociações" (itálicos adiJados). Ademandada foi absol-
vida do pedido deduzido com fundarnenlo em culpa in contrahendo.
(lOll) Alguma doutrina mais antiga era, com efeito, restritiva quando ao momenlo a panir do qual as des-
pesas podiam ser consideradas relevanles, enlendendo-se que o credor deveria aguardar por uma conclusão do
acordo, ou, pelo menos, por uma aparência de conclusão do contrato - c[ A. v. TUHR, "Über die Mangel. ... ciL,
1897, p. 19, to., AT des deutschen ... , cit., li, 1, p. 596, n. 167 (as despesas que a conJrapane fizera anles da decla-
ração impugnada, por ex., na expectativa do contraio a concluir, não seriam de ressarcir, já que elas tambem fica-
riam a onerar essa parte se o contrato não livesse de todo sido concluído), M. KELLER, Das negali1~ Interesse .. ., cil,
pp. 94, 261. Em Itália, v., por ex., M. L. LolfF. TESS!TORE, Buona fede e reiponsabilità precon1Ta1111ale, ciL, p. 94,
C. PERCITTOLD, Culpa in conlrahendo .. ., cit., p. 225, G. Sra.LA RlctmR, La responsabilità precon/nJ/IUale, cit, p. 107
(só seriam ressarcíveis as despesas suponadas depois da criação da confiança na conclusão do conttalo).
(lOlS) Assim, por ex., no caso cit. Chicago Coliseum Club v. Dempsey, o pedido do organizador do com-
bate de boxe de ressarcimento de despesas (deduzido contra o campeão Jack Dempsey) ao abrigo do reliance inte-
mt improcedeu por se entender que os custos de deslocações em causa haviam sido supor1Bdos anles da conclusão
1082 Parte li - A teoria cio interesse ne,~ativo e do interesse positivo

Pensamos que não se deve excluir sempre, por falta de causalidade, quaisquer despe-
sas que sejam realizadas antes da emissão da declaração negocial ou da conclusão do con-
traio, não sendo necessário para que sejam ressarcíveis, que sejam efectuadas já depois de qual-
quer conclusão aparente de um acordo. Esta concepção (além de poder justificar-se pela
concepção da culpa in contrahendo como ligada à conclusão do contrato projectado) assenta
na ideia de que o elemento decisivo da situação de confiança é a emissão da declaração ou
a conclusão do contrato, mas pode não ser assim. Aliás, se se mantivesse a exigência de uma
conclusão aparente do contrato para justificar as despesas, seria impossível reconhecer a res-
ponsabilidade pré-contratual por negociações infrutíferas, em que nenhum contrato se vem a
concluir, pois são hipóteses precisamente caracterizadas pelo falhanço da conclusão de qual-
quer acordo (3° 3 ~. Tem-se, pois, admitido que a confiança pode ser justificada e induzir legi-
timamente à realização de despesas ressarcíveis antes de qualquer conclusão aparente do
contraio. só assim se podendo, aliás, incluir despesas como custos notariais ou a "sisa"
(Imposto Municipal sobre a transmissão de imóveis), paga antes da celebração do contrato,
no interesse contratual negativo (304°).
A regra tem, porém, de ser a de que as despesas não podem ser realizadas antes da cria-
ção da situação de confiança que as justifica, pelo que se essa situação de confiança foi
criada com a declaração ou com o contrato as despesas anteriores não integrarão o interesse
contratual negativo ou interesse na confiança (3041), por falta de causalidade (3 042 ). Quem actua

do contrato, e estes não são imputáveis ao contrato ou sua violação. No caso Security Stove & Man11fact11ring
Co. v. American Railway Express, as despesas haviam igualmente sido realizadas anteriormente, mas impendia
sobre um responsável um dever de contratar. Um caso onde foi concedida a indemnização por despesas reali-
zadas antes da conclusão foi, no direito inglês, o cit. Anglia Television Ltd. v. Reed, em que estavam em causa
os custos desembolsados pela demandante, lb. ainda antes da conclusão do contrato, para preparação da produ-
ção de uma série televisiva, tendo o aclor demandado repudiado o contrato poucos dias depois da sua celebração,
por problemas de agenda.
V. a discussão em A. 1. OGus, "Damages for Pre-Contract Expendirure", cit., M. BRIDGE, "Expectation Dama-
ges and Uncenain Furure Losses", in J. BEATSON (org.), Good Faith and Fault ... , cit., pp. 460 e ss., e, por ex.,
T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses ... , cit., pp. 292 e s.
(30l9) Assim, J. ANEX, L 'intérêt négalif, cit., p. 162.
(l°'º) V. tb., por ex., W. fLUME, AT-Reclrtsgeschiiji, cit., § 21, 7, p. 423, L. ENNECCERUs/H. C. NiPPER·
DEY. AT, cit., p. 1058, n. 5, H. HILDEBRANDT, ob. cit., pp. t32, 145, J. ANEX, L 'intérêl négalif, cit., pp. 161-162.
Criticamenle, em relação à ideia de que os gastos incluídos no dano da confiança só poderiam basear-se na con-
fiança no negócio já concluido, pelo que não poderiam incluir os custos do contrato, v. tb. já A. SIMONIUS,
"Ueber den Ersalz ... ", cit., pp. 270-1, n. 1.
(l°' 1) Assim tb. T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses ... , cit., pp. 293 e s.
(l 04l) Criticamente em relação à cit. decisão do caso Anglia Television, aliás, A. 1. Oaus, "Damages ... ",
cit., p. 425, dizendo que os custos não haviam sido desembolsados em confiança na promessa de cumprimento
do demandado, mas antes "merely in the hope tirai agreemenr with tire defendant would be secured", sem nexo
causal entre a pane e a realização do contrato ou a sua violação.
Cap. li - A distinçâo entre o interesse negativo e o interesse positi1 0
1
1083

antes da criação de uma situação de confiança, ou antes das negociações (3041), assume o risco
do seu investimento falhado, não sendo o mero facto de o contrato se frustrar, ou não ser efi-
caz, que pode alterar essa distribuição de riscos - não devendo, por outro lado, com uma
solução "antecipadora" da responsabilidade incentivar-se, por exemplo, as partes a realizarem
despesas logo no início das negociações para "amarrarem" a contraparte a estas (3 044 ).
Há que notar, no entanto, que esta regra tem de ser cuidadosamente aplicada, desig-
nadamente quanto à determinação do momento relevante para a se considerar que a despe-
sas foi "desembolsada" Em muitos casos, faltará a causalidade da criação da situação de con-
fiança para a realização da despesa, mas a decisão de a manter (por exemplo, de não obter
uma restituição) ou de a vincular a determinadas finalidades será já tomada, ou mantida,
depois dessa criação. Ora, nestes casos é apenas a decisão causada por tal situação de con-
fiança que permite o "desaproveitamento das despesas", pelo que o autor dessa situação
pode ser responsabilizado por esta disposição falhada do lesado, que pode incluir a vincula-
ção da prestação contratual a determinados fins (3 045 ).
Aliás, este raciocínio parece ser aplicável também a custos gerais do credor: se, por exem-
plo, um empreiteiro afecta pessoal permanentemente contratado à preparação da execução de
um contrato, ainda antes da sua conclusão, e este depois não vem a ser concluído (ou não pro-
duz efeitos), deve poder pedir como indemnização a fracção dos custos laborais e de equi-
pamento em questão, pois teria podido afectar os recursos em causa a outras aclividades (304ó).
Deve, ainda, notar-se que o ressarcimento de algumas despesas pode estar excluído, ape-
sar da existência de uma situação de confiança, por ter existido uma "assunção de risco" por
parte do lesado, ou por esse risco ser conatural à sua actividade. Mas o problema dirá aqui
já normalmente respeito à própria "fundamentação da responsabilidade" (3 047).

(1041) Para J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit., pp. 164-5, é sempre necessário, para que os gastos ou despe·
sas possam vir a ser considerados no interesse negativo, que se tenha pelo menos entrado em negociações.
E, com efeito, esta parece ser uma condição mínima para que as despesas com actos preparatórios possam trans-
fomiar-se num dano por culpa na fonmação dos contratos. V., porém, o que diz a seguir sobre o momento da
"realização" das despesas.
(l°") T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses .. ., cit., p. 294. V. tb. já E. RABEL, "~r sog.
Vertrauensschaden ... ", cit., pp. 149-150.
(3045) V. T. ACKERMANN, Der Sclrutz des negativen Interesses .. ., cit., p. 295, ilustrando com a aplicação
do pavilhão arrendado ao congresso cm causa no caso "Stadthal/e"
(llm) V. T. ACKERMANN, ob. e loc. cits., concluindo que apenas as despesas realizadas anterionnente à
criação da situação de confiança e cuja utilização está absolutamente vinculada à prestação contratual, não tendo
o lesado quaisquer outras possibilidades de emprego, constituem um risco exclusivo do lesado, não devendo ser
indemnizadas. Nas restantes sempre existia uma possibilidade de "reafectação", que deve ser considerada.
(l647) V. J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit., pp. 163 e s.: hà casos em que não pode dizer-se que os parteiros
contratuais sofram qualquer dano pela ruptura das negociações, mesmo que esta seja culposa São aqueles que
designa como profissionais ou "habih1és do falhanço contratual", que aceitam o risco inerente às negociações. enqua-
drando-o na sua actividade profissional. Esta faz com que sejam por vezes vitimas, mas a lei dos grandes números
 108~ Parte li - A teor111 do intere~!ie nf'garirn e do interesse positiro

cc) Ainda a propósito da ressarcibilidade das despesas realizadas pelo lesado, importa
frisar que não existe em princípio qualquer limitação resultante da maior ou menor necessi-
dade da sua realização, que, desde que tenha sido causada pela situação de confiança criada
(ou por outro evento ilícito que obrigue a indemnizar o interesse negati\'o (3048)), pode obe-
decer a um critério subjectivo do lesado, no exercício da sua liberdade de disposição. Como
resulta da parte final do artigo 899 .º, o legislador civil aceitou a aplicação à realização das
despesas em geral (e não apenas às feitas para conversar ou melhorar a coisa) da classifica-
ção que previu para as benfeitorias (artigo 216.º). Mas (salvo na hipótese daquele artigo 899.º)
não existe qualquer exclusão da ressarcibilidade das despesas não necessárias, úteis ou mesmo
apenas voluptuárias, sendo antes de aplicar aqui as limitações resultantes das regras gerais.
Designadamente, embora não exista qualquer limitação à previsibilidade da realização
das despesas (tal como não são em geral ressarcíveis apenas os danos previsíveis (3 049)),
nem se restrinja o ressarcimento às despesas que "pudessem razoavelmente ser efectuadas"
pelo lesado (3° 50 ), não serão ressarcíveis todas e quaisquer "despesas luxuosas" (3° 51 )
Há que ter em conta a liberdade de disposição do lesado sobre as suas próprias coisas,
com base na confiança que lhe foi criada. As particulares idiossincracias do lesado, os seus
gostos ou conveniências, ainda que invulgares, que tenham motivado a realização de despe-
sas, não afastam logo a sua ressarcibilidade. Todavia, haverá, desde logo, casos em que se
aplica o limite do interesse positivo (aqueles em que este é já computável e está em causa
a frustração da confiança na recepção de uma prestação ou na eficácia do contrato), por
recur>o aos critérios do fim da norma ou do comportamento alternativo lícito, daqui resultando
uma limitação das despesas ressarcíveis. Além disso, as despesas a indemnizar, como em geral

permiliria ao lesado ocasional repartir as despesas inúteis entre os negócios que conclui, pelo cálculo de uma mar-
gem apropriada. Nesles casos, não existiria dano em sentido jurídico. Assim, por ex., no caso do agente de segu-
ros que faz telefonemas ou pertorre quilómetros e redige propostas de contrato em vão. Ou o do empresário que ap~
senta planos sem obter a adjudicação da obra, ou do corretor ou mediador que prepara a conclusão de um contrato
que não se conclui, sem qualquer culpa de wna das panes. Estes, embora fiquem desiludidos, não são lesados pelas
suas despesas, próprias da sua actividade profissional, pelo que, em princípio, não teriam direito a qualquer indem-
nização, salvo em cirtunstãncias paniculares e excepcionais. Trata-se antes de uma a/ea própria da sua profissão.
(3048) Pense-se, por ex., num caso de conclusão do negócio por exploração do estado de necessidade ou
de coacção moral (embora aqui não possa invocar-se o arg. da liberdade de disposição do lesado).
(l049) V. supra, p. 934.
(IOlO) Sobre a limitação correspondente a esta formulação, prevista no novo § 284 do BGB, e a discus-
são sobre o seu alcance. v. infra, p. 1577.
(M 1) A problemática da limitação do ressarcimento das "despesas luxuosas" ('"Luxusaufwendungen') é
discutida há muito na doutrina sobre o interesse contratual negativo. Excluindo liminarmente a compensação pelas
benfeitorias voluptuárias, v. E. RlEZLER, "Zur Begrenzung des negativen Vertragsinteresses", cit., 1907 (contra a
reparação de despesas luxuosas ou resultantes de estados de alma desrazoáveis, defendendo a aplicação do limite
de razoabilidade das despesas previsto no § 1298, n.º 2, do BGB). A favor, porém, v. LEHNSEN, "Der Umfang
des Vertraucnsintcresses", in DJZ, 12 (1907), pp. 1404-1406, remetendo para o critério da causalidade adequada.
 Cap.11 - A diJnnçâu e1J1re o 1nterrsse negatiro e o interesse positfro 1085

o prejuízo. têm de poder dizer-se causadas, nos termos da "causalidade adequada" pelo
evento lesivo, não sendo esse possivelmente o caso de despesas totalmente desrazoáveis (se
nesta medida o evento lesivo puder dizer-se já indiferente à sua realização, na perspectiva de
um observador mediano colocado na posição do real lesante) (3º52).
E sobretudo a realização de despesas desnecessárias, puramente voluptuárias, pode vio-
lar o ónus do lesado de não contribuir para a produção ou agravamento dos danos, nos ter-
mos do artigo 570.º, n.º 1.
É certo que já se tem defendido que o critério da "culpa do lesado" não seria aplicá-
vel aos casos de responsabilidade por culpa in contrahendo, por a existência de uma conduta
culposa dever levar logo ao afastamento total do dever de indemnizar, impedindo a criação
de uma "confiança legítima" do lesado (o que, para a indemnização do dano da confiança,
resulta também de algumas normas do BGB, que excluem a indemnização logo que o lesado
devia conhecer o vício (3053)). Mas não nos parece que se deva afastar por completo a rele-
vância de tal "culpa do lesado", pelo menos para a fixação da indemnização (3054).

(3052) J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit., p. t63, rejeita o criterio da necessidade ou utilidade das benfeilorias
e prefere apenas o critério da relação de causalidade, por receio de que pela via da qualificação das benfeitorias
entre a arbitrariedade na limitação da indemnização.
(lºB) §§ 122, n.º 2, 179, n.º 3, frase 1, e 307, n.º 1, frase 2 (na versão originária) do BGB.
A jurisprudência do RG salientava que a disposição geral do § 254 sobre o Mitverschulden e modificada
para o interesse contratual negativo nos§§ 122 e 179, na medida em que afastam qualquer pretensão indemniza-
tória logo que a contraparte deva conhecer o fundamento da invalidade ou ineficácia. Neste sentido, C. MElllGER,
Culpa in contrahendo .. ., cit., pp. 30-31, e, mais recentemente, v. W. FLUME, AT-Recht.sgeschãft, cit., p. 424. Na
Áustria, v. R. WELSER, Vertret1111g ohne Vertregrmgsmacht ... , cit., pp. 150 e ss. Noutro sentido, porem, admitindo
a aplicação do regime mais flexível da "conculpabilidade" do lesado, por ex., K. LillNz!M. WOLF, AT, 1, cit, p. 693,
e llKK/M. ScHERMAIER, cit., §§ 116-124, n." 97 e ss., com mais indicações. V. tb. já R. LEONHARD. AT, cit.. p. 506.
No sentido de que a pretensão indemnizatória por culpa nas negociações pre-contratuais não e afastada à panida
por uma "conculpabilidade" do lesado, que não devia poder confiar na eficácia do contrato ou contar com a sua
execução, v. a decisão do BGH de 12 de Nov. de 1986, diferenciando a situação da de relevância da cognoscibi·
tidade para o efeito do ressarcimento do dano da confiança nos termos dos cits. §§ do BGB.
O problema foi tb. discutido em Itália, onde, apesar de se ter já defendido a inaplicabilidade da culpa do
lesado, a jurisprudência se inclina hoje noutro sentido. Cf. a decisão da Corte di Cassazione de 21 de Jan.
de 1985, n.º 226, in Resp. civ. e prev., 1985, pp. 757 s., em que estava em causa a prática de actos dolosos nas
negociações para constituição de uma sociedade por parte de um dos prospectivos sócios, tendo, porem, o lesado
tb. actuado com culpa ao assumir vinculações que ultrapassavam as suas possibilidades, pelo que a partir de
certo momento deixou de poder contar legitimamente com a conclusão do negócio. A Cassação não negou total-
mente a responsabilidade do deceptor, mas reduziu a indemnização devida.
Tb. entre nós já se defendeu uma alegada incompatibilidede entre a valoração da culpa do lesado e a
responsabilidade pela confiança: tal culpa serviria logo para excluir a responsabilidade, e não pare graduar a res-
ponsabilidade, como é típico na responsabilidade por violação de deveres (M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da con·
f/Qnça .. ., cil, pp. 391-3, e n. 399, 595, e n. 633).
(3º54) Em Itália, v. G. MERUZZI, la tratattiva maliziosa, cit., p. 314, G. PtGNATARO, Buona fede oggel-
liva e rapporto giuridico precontrattuale, cit., pp. 233-234, e a distinção de PtER GtUSEPPE MONATERl, em "Con·
 1086 Parte li - A teoria do interesse negatÍ\'O e do interesse posi1il'o

Desde que o juízo sobre o an debeatur (a fundamentação da responsabilidade) seja

separado do do quantum (a medida da indemnização), os factos e comportamentos impu-
táveis ao lesado que fundem um "concurso de culpa" na produção ou agravamento do dano
podem relevar neste último plano, afectando a causalidade entre o evento lesivo e o dano.
Para a quantificação do dano podem ser relevantes circunstâncias e condutas que são
imputáveis ao próprio lesado, e que são adequadas à produção ou ao agravamento dos
danos.
Mas tal "culpa" do lesado não parece também afectar necessariamente o fundamento da
responsabilidade. Pela circunstância de certos episódios ou aspectos da conduta do lesado
serem devidos a culpa, não nos parece que tenha de ficar completamente afastada a possi-
bilidade de uma objectiva justificação da confiança do lesado, devendo o responsável pela cria-
ção da situação de confiança ser igualmente responsável, mas sendo a obrigação de indem-
nização reduzida em consequência da culpa da outra parte. E isto, não só em casos de
responsabilidade por culpa in contrahendo, mas também, em geral, na "responsabilidade
pela confiança" (3055).

COISO di colpa e aftidamento nella responsabilità precontranuale (nota a sent. Cass., Sez. m, 21 gennaio 1985 n. 226,
Dietzsch c. Andolina)", Resp.civ. e prev., 1985, pp. 757 e ss. (760 e ss.), m., Responsabilità contralluale e pre-
comrattuale, cit., pp. 473, s. Considerando que o comportamento negligente do lesado pela ignorância do motivo
de invalidade diz respeito aos parâmetros de imputação causal e de determinação e medida do dano, implicando
a eventual redução ou total exclusão, mas sem excluir sempre, sem mais, que a falta de comunicação por pane
da contraparte seja violadora da boa fé, nos termos do art. 1338.' do Codice, v. tb. C. TURCO, lnleresse negativo ... ,
cit. pp. 135-136 e ss., 512 e ss. V. tb. C. PERCHTOLD, Culpa in contrahendo .. ., cit., pp. 235 e ss. (e, para a situa-
ção no direito austríaco, p. 305).
(!Oll) Poderá parecer inconcebível a verificação de uma "culpa do lesado" que não afecte logo a existência
de responsabilidade pela confiança, ou por culpa in contrahendo (quando esta se traduza na criação e frustração
de confiança do lesado), pois a "confiança legítima" a proteger suporia a inexistência de culpa do confiante, não
sendo digna de protccção uma "confiança culposa". Esta conclusão pressupõe, porém, que a conduta do con-
fiante digna de protecção seja sempre isenta de qualquer culpa. Se, por ex., se entender que apenas o conheci-
mento, ou o desconhecimento que não seja grosseiramente negligente, afecta a confiança, a conclusão não é for-
çosa. Tudo passa, pois, pela definição do limite da confiança digna de protecção, ou do standard de cuidado múrimo
para o credor poder ser digno de protccção - um padrão que lhe seja exigível e não o onere em excesso. A ser
ultrapassado o mínimo de cuidado ou diligência por parte do lesado, indispensável para que possa ter direito a
uma indemnização - abaixo do qual, portanto, fica afastada qualquer responsabilidade -, pode, porém, susci-
tar-se o problema de saber qual a quota do dano ocorrido que é imputável ao lesado. Como é evidente, são aqui
possíveis várias soluções jurídico-positivas.
Uma tentativa de resposta foi sugerida, nesta linha, na doutrina italiana, por P. G. MoNATERJ ("Concorso
di colpa e affidamento ... ", cit., pp. 760 e ss., 10., Responsabilità contra/tua/e e preconlraltua/e, cit., pp. 473, s.),
distinguindo consoante o lesado ultrapassou ou não o limiar mínimo para reclamar uma indemnização (não incor-
rendo em culpa grave), e, na primeira hipótese, existindo confiança a ser protegida, ainda segundo o seu grau
de culpa. Assim, por ex., num caso de divergência entre a vontade e a declaração, o declaratárío é confron-
tado com um conjunto de condutas do declarante que podem caracterizar de modo mais ou menos claro qual
é a sua intenção. Em face de todas as informações de que disponha, terá normalmente que decidir sobre a sua
Cap. li - A drsti11ção enrre o interesse negativo e o interesse pusiti1•0 1087

Ora, uma fonna de actuação culposa do lesado que deverá ser considerada para a quan-
tificação da indemnização que pode reclamar consiste, justamente, na realização de despesas
não justificadas, ou excessivamente elevadas, cm violação do ónus de não contribuir para a
produção ou agravamento dos danos (artigo 570.º, n.º 1). A indemnização pelas despesas desa-
proveitadas poderá, pois, nestes casos, ser reduzida na medida da referida violação (30l6)
(o que pode levar mesmo, no limite, a que seja excluída).

própria conduta perante informação que normalmente não será completa (embora incumbindo-lhe esforçar-se.
se necessário, por adquirir mais informação). Suscita-se aqui, em primeiro lugar, o problema de saber como
deve ser repartido o encargo de aquisição e comprovação da informação, sendo fixado um limiar pela remis-
são para um certo padrão mínimo de diligência. Se este for ultrapassado, não está excluída à partida uma pre-
tensão indemnizatória, caso contrário não existirá confiança digna de protecção, nem qualquer indemnização.
No primeiro caso, porém, toma-se ainda necessário, segundo MONATERI, diferenciar segundo a conculpabilidade
do lesado - separando-se, pois, a questão da fundamentação da responsabilidade da da sua medida. Com base
em apoios jurisprudenciais. MoNATERI distingue consoante o lesado não incorreu em qualquer culpa (indem-
nização integral do interesse negativo), incorreu em culpa leve ou média (concessão de uma indemnização
pelo interesse negativo, mas reduzida, sendo no primeiro caso a redução menor) ou incorreu numa culpa grave
(a qual excluiria a existência de confiança, e não permitia a concessão de uma indemnização). Os resultados
poderiam representar-se na seguinte tabela (em que - significa a ausência e ~ a presença de cada elemento):

Conduta do lesado Confiança Indemnização total Indemnização reduzida

Culpa grave

Culpa média + +

Culpa leve + +

Sem culpa + +

Trata-se de uma proposta que, como se vê, remete para as circunsiâncias do caso concreto, permitindo, porém,
conceder relevância tb. à culpa média ou leve sem exclusão imediata de qualquer indemnização. Se bem que não
permita só por si qualquer quantificação da indemnização (e a própria distinção dos graus de culpa em causa não
seja isenta de problemas), tal proposta parece-nos mostrar, porém, que é viável um sistema de protecção (pré-con-
tratual) da confiança em que a culpa do lesado releve para a redução da indemnização, sem imediata e total rele-
vância preclusiva. V. tb. infra, n. 3578..
(lOl6) Deixamos aqui de lado (por não serem específicos da apreciação da actuação do lesado) outros
mecanismos que possam entre nós permitir uma redução da indemnização, como é o caso do art. 494.',
desde que o justifiquem "o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais
circunslâncias do caso". Aplicando o art. 494.º tb. à indemnização por culpa in contrahendo, como já refe-
rimos, J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos ... , cit., p. 460, n. 15, 10., "Culpa in contra-
hendo ... ", cit., p. 10. Sobre as relações entre o art. 494.º e o art. 570. 0, salientando a necessidade de uma
"distribuição de papeis" entre ambos os institutos, v. J. C. BRANDÃO PROENÇA, A conduta do lesado ... , cit.,
n.º 17, pp. 169, ss.
 1088 Parte li - A teoria do 1nteresst negatil 0 e do interesse positivo
1

b) Lucro cessante (maxime oportunidades alternativas preteridas)

O prejuízo correspondente ao interesse negativo pode incluir, além do dano emergente

(o "prejuízo causado" a que se refere o artigo 564.0 , n. 0 l (3º 57 )), o lucro cessante, isto é, "os
beneficias que o lesado deixou de obter em consequência da lesão" (3° 58). É a regra geral
sobre a obrigação de indemnização (artigo 564.º, n.º l), confirmada para o ressarcimento do
interesse contratual negativo pelos artigos 899.º e 909.º (a contrario) e pelos artigos 900.º,
n.º 2, e 910.º, n.º 2 (3° 59 ), para casos de prejuízos que o lesado não sofreria se o negócio não
tivesse sido celebrado.

aa) Cumpre recordar preliminarmente que a aplicação da distinção entre "dano emer-
gente" (damnum emergens) e "lucro cessante" (/ucrum cessans) pode revelar-se problemá-
tica no caso concreto (3º6º). E, perante a abertura da formulação do artigo 564.º, n.º 1, não
é, aliás, de excluir que a sua determinação haja de fazer-se diversamente, consoante as fina-
lidades para que releva (que são muito limitadas na lei civil) (3061 ).

(1°57) Considerando esta expressão pouco feliz, por ser suficientemente ampla para poder incluir tb. os
lucros cessantes, e não só o dano emergente, v. 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, cit., p. 377, F. PES-
SOA JORGE, Ensaio ... , cit., p. 378, 10., Direito das obrigações, cit., p. 470, L. MENEZES LEITÃO, Direito das obri-
gações, II, cit., p. 332.
(3°58) Oulros danos que são por vezes incluídos no interesse contratual negativo são as perdas de vanla-
gens resultantes do uso da coisa - assim, J. ANEX, l 'intérêt négatif, cil., pp. 178 e s., R. GoNZENBACH, Culpa
in contra/rendo ... , cit.. p. 222 (chamando a atenção para as dificuldades de cálculo). V., sobre o "dano da pri-
vação do uso", supra, n.º 26.
(3º59) V., sobre o regime resullanle destas nonnas, supra, n.º 38, a), bb), e infra, n.0 43, a).
(l-060) V. já supra, para o prejuízo da perda de rendimentos, a n. 1932, onde se salientou "certa dose de
fungibilidade nestas qualificações"
(3 061 ) V. os arts. 899.0, 909.0 , 900.º, n.º 2, e 9!0. 0, n.º 2. Enquanto no art. 564.º, n.0 1, se equipara "o
prejuízo causado" aos "benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da lesão" (como, aliás, acon·
selha logo a patente dificuldade numa distinção clara entre estas duas fonnas de prejuízo), estas nonnas limilarn
a indemnização aos danos emergentes (e, no primeiro caso, apenas aos "que não resultem de despesas voluptuárias'J,
excluindo os lucros cessantes (falando de uma reslrição ao disposto no art. 564.º, n.º 1, L. MENEZES LEITÃO,
Direito das obrigações, II, cit., p. 104, n. 234).
Mas a distinção entre danos emergentes e lucros cessantes releva tb., por ex., para efeitos fiscais, de tri-
butação em sede de imposto sobre o rendimento das pessoas singulares: nos tennos do an. 9.º, n. 0 1, ai. b), do
Código do IRS apenas são incrementos patrimoniais (tributáveis pela categoria G de rendimentos) as indemnizações
de "danos emergentes não comprovados e de lucros cessantes, considerando-se neste último caso como tais ape·
nas as que se destinem a ressarcir os beneficios líquidos deixados de obter em consequência da lesão" (redacção
dada pela Lei n. 0 32-B/2002, de 30 de Dezembro). Sobre a relevância da distinção tb. para efeitos de constitu-
cionalidade, v.. por ex., os acs. do Tribunal Constitucional n."' 453/97 e 170/2003 (sobre a tributação de juros de
mora no pagamento de uma indemnização) e o ac. n. 0 308/2001 (tributação de "pensões de preço de sangue"),
todos disponíveis em ~w.lribunalconstituciona/.pt. Como se diz no texto, não é de excluir que a distinção
deva para estes efeitos obedecer a critérios próprios.
Cap. li - A di.sri11ção enrre o mreresse negativo e o interesse posirim 1089

Um critério puramente económico para a distinção em causa é de rejeitar (3 062 ), levando

a um alargamento da noção de dano emergente de forma a incluir todas as utilidades futuras e
simples expectativas de aquisição, para além de não parecer suficientemente seguro, sendo, por-
tanto, inaceitável. É, antes, de preferir um critério jurídico, que depende do apuramento de
quais são os elementos que integravam já o património do lesado, por este deles ser titular (3 063 ).
A aplicação deste critério pode, porém, ser igualmente dificil, não só no plano dos
factos, como, mesmo, da definição dos critérios jurídicos, quando entram em consideração as
expectativas juridicamente protegidas de lucro, mais ou menos seguras, que o lesado obteria,
sendo de notar que a distinção não deve ser confundida com aqueloutra que intercede entre
danos presentes e danos futuros (3064).

(3062) Assim já F. PEREIRA COELHO, Oproblema da ca11sa virtual .. ., cil., p. 82, n. 43.
(3061) Seguindo um crilério jurídico (diminuição de valores patrimoniais de que o lesado era já lilUlar, con-
traposta à falia de aquisição de novos valores - de um acréscimo patrimonial), v.: MANUEL DE ANDRADE, Teo-
ria geral da relação jurídica, cil., pp. 348 e s., F. PEREIRA COELHO, Oproblema da ca11sa virtual .. ., cil., pp. 82-83,
n. 43, ID., Obrigações, 1966-67, cil., p. 159, 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, cil., p. 377, F. PIRES DE
L1MAIJ. ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. I, cil., anolS. l, 4 e 5 ao arL 564. 0, pp. 579-580, J. ANru-
NES VARELA, Das obrigações em geral, vol. 1, cil., p. 599, M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cil.,
pp. 596 e s., F. PESSOA JORGE, E1isaio .. ., cil., p. 378, ID., Direito das obrigações, cil., p. 470, R. DE ALARCÃO,
Direito das obrigações, cil., p. 271, J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações, cil., 1, p. 482, L. MENEZES LEI-
TÃO, Direito das obrigações, 11, cil., pp. 331 e s. Cf. tb., menos claramenle, A. MENEZES CORDEIRO, Direito das
obrigações, li, cit., pp. 295 e s. (frustração de "vanlagem já exislente" ou "não concrelizllção duma vantagem que,
doutra forma, operaria"), P. ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigações, cil., p. 102 (dano emergenle como
"frustração de uma vantagem"; lucro cessanle como "não concrelização de uma vantagem que ocorreria caso
não houvesse lesão"). Para indicações históricas sobre a distinção, v. J. CASTRO MENDES, Do conceiro j11rídico
de prejuízo, cil., pp. 28 e s., contrapondo o dano emergente como "privação de um bem existente" ao lucro ces-
sante, "privação dum bem que se esperava adquirir e não se adquiriu", distinção para que "acena a expressão por·
IUguesa tradicional 'perdas e danos"'
(3064) Com efeito, a distinção entre dano presentes e danos fut11ros tem como momento temporal de
referência, não o da lesão, mas o da alribuição da indemnização (cf. o art. 564.º, n.º 2, exigindo a previsibilidade
dos danos futuros para que sejam integrados na indemnização). Diversamenle, a distinção entre dano emergente
e lucro cessante separa os casos em que são atingidos bens que eram já do lesado e bens que ele apenas espe-
rava vir a adquirir, !ornando, designadamente, como momento de referência o do evento lesivo. Assim, pode tb.
haver danos emergentes futuros (por ex., as despesas com tralamentos ou com a substiruição da prestação que o
lesado lerá futuramente que continuar a fazer, ou as perdas resul!antes de funiros conlágios de oulros animais do
rebanho do lesado) e lucros cessantes já presentes (tudo aquilo que, no momento da atribuição da indemnização,
o lesado já deixou de ganhar, em relação ao que teria ganho depois da lesão, se não fora esta). V. tb., por ex.,
F. PEREIRA COELHO, O problema da causa virtual..., cil., p. 182, n. 19, A. VAZ SERRA "Obrigação de indemni-
zação ... ", cil., p. 12, n. 12, F. PESSOA JORGE, Ensaio .. ., cil., p. 378, A. MENEZES CORDEIRO, Direito das obriga-
ções, li, cil., p. 295.
Por vezes distingue-se entre o bem atingido e o interesse lesado, também na perspecliva da sua actuali·
dade ou natureza futura. V. C. TuRco, lnteresse negativo .. ., cil., pp. 319 e ss., para o qual o interesse lesado,
quer positivo quer negativo, é em qualquer caso já actual no momento do faclo lesivo, e rela1ivo a uma utiliza-
ção seja sucessiva (futura) seja allemativa (presente ou passada) de um bem ou de uma prestação (p. 325). Mas
 10!0 Parte li - A reoriü do intrrtHt ntgarr>'D ' do illltrtJu polÍlirO

Com efeito, segundo o critério juridico a distinção entre lucro cessante e dano emer-
gente depende da separação entre posições afectadas que já pertenciam ao lesado e aquilo que
ele contava vir a ganhar, definição, essa, que pode apresentar-se dificil no caso concreto, e
em particular também para a indemnização do interesse negativo. Pense-se, por exemplo, na
hipótese de o lesado, que adquiriria uma coisa com o contrato inválido, ou que não foi con-
cluído, já ter entretanto celebrado um outro contrato com terceiro, pressupondo a aquisição
do direito sobre a coisa (uma revenda, ou um contrato que pressupusesse a utilização da
coisa), perguntando-se se os ganhos que resultariam desse contrato já celebrado (mas que não
poderá ser cumprido) devem ser qualificados como danos emergentes ou como lucros cessanle5.
Afigura-se que a distinção, segundo um critério juridico, deverá depender de saber em
que momento o lesado se tornou titular do direito a esses ganhos, parecendo claro que
estando ainda em causa apenas negociações com um terceiro, deverá sempre falar-se de
lucros cessantes <3"65) - e sendo certo que o ponto poderá mesmo ser relevante para a deli-
mitação da obrigação de indemnização pelo interesse negativo, tendo em conta o regime
previsto nos artigos 899.0 e 909.0 (3066).

Dio te vé por que razão a utíli1.ação alterna1iwl em C3llll 1an de llCI' 1e111pre presente ou pwada, e não pode ter
falura - o dano coi1ClpOl.lllmtc ao íntmue negalivo, mesmo definido desta fonna (rqiortada a uma utilização
allomliva), !anRm te pode regillar apenas limnmente, enilora em decorrência de um evento lesivo lllJlaÍOI'.
r-'J Aaim já lb. 1. GALVÃO Taw, Manual de direi/o das obrig/lfÕel, cil., 1965, p. 204. E v. tb.
J. AlmMs V.wu., Dai obrigtlfÕel em geral, vai. 1, cit., p. 598.
(lll') Pode ilmllar-se a difiCDldade de dillinção am o dano emergente e o lucro caade, e a 1113 Rle-
Qicía lb. pin o lman:immlo do ínlerme negalívo, Cllllll a1gons ex. (inlpíradal em J. ANEx, L 'úuérét négaJíf. CÍI.,
pp. 120, &). Num primeiro caso, A vaxle a 8 mn bem mável que o COlllpl1ldor quer para lell lllO pessoal, om
Ria o aJi*3o tcís naa dcpoít iDYOCUlo um erro, tmio, aedalllo, o preço do objcáo pusado de 2000 a mi,
e c.omcpindo 8 provar que laia podido ~ o CJbjtdo a OUlra peMOa. ao mesmo preço, se tiveue sabido da
ímlidade do contraio, respondendo A pelo dano sofrido por 8. O respectivo ínterme negativo é de 1000, mas
llJla.fe de lucro casan1e ou de dano cmagcnlc? Pode considmr-se que, pela mwlação, o vendedor priva o aJlll-
pDlkir do ganho que laia ~izado te contratasse ao preço antigo; mas pode também admitir-se que, ao devolver
ao COlllpl3dor os 2000 e retomando a coísa que vale agora 3000, o vendedor lhe causa agora uma perda de 1000.
Aligma-se que tudo depende de saber se o objecto que vale 3000 já era ou não de 8. E saíamos remetidos, para
a definição dessa linha de ~ segundo um crilério jurídico, não IÓ para o crilério sobre a produção dos
deilos reais, como para a ~ 50ln os efeitos da anulação - como esta é retroactiva, parece que 8 mma
podeiá considerar-se ta sido propricWio do objmo, e que, portanto, não está a I01i'er uma perda. Estaria anta,
nata lógica, a deixar de ganhar algo, pela perda da oporamidade de comprar mais barato. Poderia duvidar-te de
que esta perda tk oportunúlaJe de um negócio altcmatívo não fosse também um dano emergente: segundo um cri-
1ério ecmímico, mas a verdade é, além disso, que 8 llllJla chegou a adquirir nada a terceiro.
Num segundo C3IO (tb. referido por F. BYDUNSKJ, Probleme der Schaáensverunachung... , cit, p. IOS), Cé
proprietário de um quadro com valor de mercado de SOO, aparecendo um amador, D, disposto a oferecer 10 000
pelo quadro, por se lralar do rettato da sua mãe. C e D concluem o contrato com o preço de 1O000, ficando
os riscos e a propriedade reservados ao vendedor até à entrega. No dia seguinte, E destrói o quadro que se
encooaa ainda com C. E responde pelo dano causado pela sua negligência, cujo montante parece ser de IO 000.
Mas estes 1O000 são um dano emergente ou um lucro cessante de C! A destruição do quadro acarreta a ime-
Cap. li - A dirtif!fâo tnlrt o inJtrtJM MgaJiKJ t o iruereue p<náívo 1091

bb) O ressarcimento do lucro cessante correspoodeote ao interesse contratual negativo,

além de resultar das regras da lei civi~ decorre do "escopo de protecção" das normas que fun-

diala extinção de um çrédito de C, e é, p0!1anto, indiscutivelmen!C um dano 1afrido por C51e. Todavia, a quali-
ficação como dano emergente ou lucro ces!allte depende de i3ber se te COMidera que o prtjuízo alingiu um
crédito ao preço já exiJlenle no palrimónio de C, desde a conclusão do COlllrato, ou que é impooívd coosidmr
o gilllho já rea/izaJo, por 05 rÍ.!C05 continuarem a 13'~ de e Mevno mlindo que o cráli!o já IÍllha sido adqui-
rido neste caso, podemos pergimr-nos se a qualificação i;oino daoo cmcrgmte teria de matlkr se o COlilalo aíDla
não tivesse sido concluído, llW estivesse apenas em \W de o ter(~ !Ilia rciposta DCgiliva1 Cll IC tivme
apenas sido concluído um contrato-promma de venda do quadro (dependendo do ~ da!CJ.
Especificamente para o ínleresse contratual MgtIIÍvo podemm camíderar 1UD fere.tiro ex.: Fé um 3l1Ísla
comprometido contralualmenle COll1 o grupo G, desejando o dírcctor de otira ~ anillíca, a IOCiedade H,
que F passe a trabalhar para da Inícíam-te ~ e o dírflCIOr de H conlida F a dam:iar ommto am G,
"acenando-lhe" wm um conJralO maÍI favorável cuja coudulão Cllaria em pmpcclh·a, faltando apam a rat'i-
cação dos órgãos da iociedade H. F demmcia o 1t11 cm1l3IO com G, mas a ralifiação por H é ra:wada, e F fica
iern trabalho. Não podendo F exigir a H 111 ialários que teria auferido se o cormao tÍ\We sido efaz, pergl.Da-te,
porém, te a indemnização, cormpondente ao ÍlllmSlc: COlllralllal negativo, pela perda do te11 eqirego jmo de
G, corresponde a um dano emergente ou a um lucro ccuaru.
E para vermos como a diJlínção pode levanlar problemas no dircíla por!Dgllá, ~ ainda, IDll
quarto ex, que o comprador I anula o Conlrilto de ~de 11n móYd aJ, devído a 11111 Óllll Cll defeílo da alÍSa
que J, tem actuar culposamente, lhe não revelara, IClldo que, C3IO tÍVellC iabido caies víciOI, / teria podido com-
prar uma coisa igual tem defeito pelo mesmo preço, e tendo o valor da coisa mmania aumentado de Hn'.I
para 2000. Elte aumento de pre+o de 1000, corresponderá a um dano emergenle do COIJlralD. ÍnlcgJDe do
ínterrne contratual ncga1ivo, ou conesponde a um ganho que o comprador deáou de obter, pelo fado de a
coisa ter deixado de se valorizar'! Se se entender que o oompndor linha já díreílD a 1111111 coúa sem Ótllll ou defei-
101, que valem 1000 no momento da concludo (e que vale agora 2000), C5lariamol paairt tDll dano ~
(o que o cooiprador perdeu por ter confiado, e terá agora que dacmbolsar a mais para 5alisfmr a soa nccasi-
dade); se, porán, o wmprador não tinha díreiro a tal coúa, apenas poderia rcr COMeguido um lucro -11um,
wm a IUbída do preço, num negócio altmialivo - b'alar-IC-Ía de um lucro casanll!, não rasarcívd ao llbri~
do art. 909.0 (qualificação que es1á de awrdo com a solução dada ao primeiro ex. referido).
Ou 5llpOllhHe, ainda, num quinJo ex,, que o comprador Kanulou o COll1r3ID de compra de 11n móvd a L
pelo preço de 1000, devido a um ónus ou defeito da coisa, tendo já~ K celebndo mu ~
de compra e venda dem coisa C0111 um terceiro, M, por 2000, imlo que. caso IÍVmc: sabido deS1cs vício5, K taia
ccnamente podido cooiprar uma coisa igual sem defeiro, pelo mem10 preço. Pode perguolar-te se a dífemiça em
relação ao pRÇO de revenda constírui um dano emergente de K, por o valor de 2000 lhe pertm:er já, e a panir de
que momento essa qualificação se imporia. caso ainda estivessem apenas a dcccmr oegociaçm com o terceiro.
Pensamos que estes ex. mostram, nas pala~ de l ANEX, L'inlérê.t nêgatif, cil, p. 122, a complaidade
e "as dificuldades quase inultrapassáveis" da distinção entre dano emergente e lucro cessante - e que ê "imílil
delapidar forças na vã procura de uma linha de demarcação entre a perda efectiva e a falta de um ganho. Que
a energia juridica se concentre antes na fronteira exterior do dano, para delimitar o que relC\'i do prejuiZD palri-
monial reparável e o que pertence ao dano não patrimonial Será muito mais útil". Nol!Jldo que os limiia
entre o dano emergente e o luçro cessanle são fluidos, v. PALANDTIHEll\'RICllS, § 2S2, o,• L
Tem, pois, a es1e propósito de compr=der-se que mn dos principais alractÍVOS pdlicos da "fonoula da dife-
rença" mommseniana tenha sido justarnenle, l:OllJO dmanos, permitir IDIB unifica;ão do damnum emetXf'U C do fuavm
cwans numa só noção, dispensando a ne=<>idade de os distinguir para efeí1os pr.llictll. E, do IDISOO pmo, de duvi-
dar-se da conveniência da autonomi1llção das noções para efeitos de regime, dcsígoadamenn:, nos arts. 899.º e 909.•
1092 Parte li - 4 tccina Jo 1ntcrPJse negati1·0 e do interesse positim

<lamentam uma responsabilidade pelo interesse contratual negativo (designadamente, do

artigo 227.º, n.º 1). Com tal ressarcimento visa-se colocar o lesado na situação em que esta-
ria actualmente se não tivesse celebrado o contrato (artigos 898.º 908.º) ou se não tivesse con-
fiado na sua celebração válida e eficaz (interesse na confiança), pelo que parece necessário
para tanto não limitar o ressarcimento aos dispêndios frustrados, e incluir antes eventuais valo-
res adicionais, para que a situação patrimonial real do lesado se não quede aquém da hipoté-
tica. Tal valor adicional, correspondente aos beneficias que o lesado deixou de auferir, é o que
existiria se o lesado tivesse empregue os recursos que dedicou à negociação (ou em confiança
na eficácia do negócio concluído) numa utilização alternativa, que lhe tivesse trazido mais do
que o valor da despesa realizada (3067) (caso contrário estamos perante mero dano emergente).
Como vimos, foi, aliás, logo o próprio Jhering a incluir no interesse contratual negativo
o lucro cessante (3068), notando que essa inclusão podia levar a, dependendo das circunstâncias
concretas da relação e das ocasiões perdidas, equiparar quantitativamente o interesse contratual
negativo ao interesse contratual positivo. A inclusão do lucro cessante no interesse contratual
negativo, além de confirmada pela lei (306~, é hoje admitida em geral na nossa doutrina, que
inclui° aí as oportunidades perdidas (ocasiões alternativas preteridas) (3°70) pelo lesado por
ter confiado na conclusão válida e eficaz do contrato, ou no seu cumprimento (3° 71 ). E o
mesmo acontece, por exemplo, na doutrina alemã (3072) e de outros países europeus (3º73 ).

(3116') Assim tb. T. ACKERMANN. Der Schutz des nega/il'en Interesses ... , cit., pp. 297 e s.
(3 1168) R. v. JHERING, "Culpa in contrahendo oder Schadensersatz ... ", cit, pp. 20-21.
(l069) V. os ans. 900.º, n.º 2, e 910.º. n.º 2, dos quais resulta uma contraposição entre os"lucros cessantes
pela celebração do contrato" nulo ou anulado, e os lucros cessantes pelo não cumprimento de uma obrigação legal-
mente imposta (''pela falta ou retardamento da convalidação", ou ''pelo facto de não vir a ser sanada a anulabilidade').
A categoria dos lucros cessantes pela celebração do contrato nulo (isto é, aqueles ganhos que o comprador não teria
provavelmente deixado de obter se o contrato não tivesse sido celebrado), constitui o lucro cessante do interesse con-
tratual negativo, como os beneficios que teriam resultado de outras oportunidades de negócio, que deixaram de ser
celebradas, ou de empregos alternativos do seu tempo ou das quantias que investiu no negócio.
(3°'º) Para uma aproximação à noção económica de "custo de oportunidade", v. supra, n.º 35, b), ee).
(3071) Cf. 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, cit., p. 78; M. 1. ALMEIDA COSTA, Direito das obri-
gações, cit, pp. 310, 1047; C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 205 (incluindo aperte d'une chance,
mas não contando a oportunidade frustrada com o próprio contrato, inválido ou não concluído, e antes apenas outras
que tenham sido efecrivamente rejeitadas por força das negociações); L. MENEZES LmAo, Direito das obrigações, TI,
cit., p. 268; V. tb. A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cit, p. 16, ID., anot. ao ac. do STJ de 30 de Jun.
de 1970, cit., p. 206. n. 4.
ru:2) V., por ex., W. FtuME, AT-Rechtsgesclriift, cit., § 21, 7, p. 423, Handkommentar!Dõmer, cit., anot. ao
§ 122, n.' 3; JAuERN1rJJAUERNIG, § 122, n.º 3, MK/OOTKER, cit, § 249, n.º 124, K. LARENu'M. WOLF, AT, cit, § 36,
n.º 131, p. 694, PALANDTIHEINRICHS, § 122, n.º 4, SoERGEtlMERTENS, anol pr. ao§ 249, n.º 69, STAUDINGE.11/MEDl-
CUS, cit., § 249, n.º 24, HANs Srou., "Schãdigung durch Vertragschluss", cit, p. 364, T. ACKERMANN, Der Schurz des
negalii·en Interesses .. ., cil., pp. 298 e ss. Na jurispr. v., por ex., a cit. decisão do BGH de 17 de Abr. de 1984.
(l01l) V., por ex., R. ÜONWIBAO!, Culpa in contrahendo .. ., cit., pp. 221, ss., L. THÉVENOZ, in Commentaire
Romand. cit, 2003, art. 97.', n.º 36, A. SAGNA, II risarcimento .. ., cit., pp. 116 e ss., A. DE CUPIS, // danno, cil.,
Cap. /1 - A distmrâo entre o interesse negarfro ta intertlSf! positi1•0 1091

A ocasião alternativa cm questão, que o lesado preteriu e que lhe teria trazido os bene-
ficios cm causa, pode, antes de mais, ser a conclusão de um negócio (1º74 ) semelhante ao frus-
trado, no mesmo mercado (ou em mercado próximo) daquele em que este teria tido lugar (por
exemplo, uma oportunidade de venda ou de compra do mesmo objecto). Isto, desde que, evi-
dentemente (e em aplicação das regras de causalidade), o lucro tivesse sido realizado sem o
evento lesivo, por exemplo, caso o lesado tivesse sabido da ineficácia do negócio
Mas pode igualmente estar em causa a celebração de um negócio de tipo diverso, ou
mesmo um emprego alternativo de recursos totalmente distinto daquele que ocorria com o negó-
cio frustrado, como se o lesado, em vez de uma compra e venda (1°75), tivesse celebrado um

n.' 47, p. 304, C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit., pp. 352 e ss., ID., "L'inleresse negalivo nella culpa in con-
trahendo ... ", cit .. p. l l, e em geral os autores cits. supra, no inicio do cap. li da parte li (e tb. supra. neste n.',
antes da al. a)).
Na doutrina mais antiga, v., por ex., C. MELLIGER, Culpa in contrahendo .. ., cit., p. 29, ANDREAS VON TUHR,
"Über die Mãngel ... ", cil., 1897, p. 20, H. REHBEIN, Das Bürgerliche Gesetzbuch .. ., cil., p. t25, R. LEONHARD,
AT. cit., p. 505. referindo-se a "tudo o que o lesado perdeu com a conclusão do contrato (por ex., despesas de
transporte), incluindo aqui também o lucro previsível a partir de outros negócios omilidos" E. RABEL, "Der sog.
Vertrauensschaden ... ", cit., p. !76, L. ENNECCERUs/H. C. NIPPERDEY, AT, 2, 1, cit., p. 1058.
(3º7 4) Referindo-se a outras oportunidades negociais que se teriam realizado (embora por vezes a titulo
exemplificativo): 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, cit., p. 78; J. ANruNES VARELA, Das obrigoções em
geral, vol. II, cit., p. 110; M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cil., pp. 310, 1047, 10., "Responsabi-
lidade civil pela ruptura ...", cit., p. 80 (exigindo que se trate de outras efectivas oportunidades negociais perdi-
das, não bastando a alegação de ocasiões abstractas e genéricas, ou danos puramente conjecturais, "sem um
mínimo concludente de apoio concreto"); C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., ciL, p. 205; L. MENEZES
LEITÃO, Direito das obrigações, II, cit., p. 268.
Na doutrina alemã, v., por ex., P. ÜERTMANN, Kommentar zum 81irgerlichen Gesetzb11ch .... § 122, p. 419,
H. REHBEIN, Das Biirgerliche Gesetzbuch mil Erliiutenmgen .... p. 125, e, mais recentemente, K. LARENZ, Schul-
drecht, I, cit., p. 431, STAUDINGERiMEDICUS, cit., § 249, o.' 24, SOERGELiMERTENS, anol. pr. ao§ 249, n.' 6,
MKIOETKER, cit., § 249, n.' 123.
(l07l) Era o caso, por ex., na sentença do Tribunal de Livomo confirmada pela decisão da Cassa:ione
de !2 de Março de 1993, n.' 2973 (cit.), em que eslava em causa uma oportunidade perdida, por parte do pro-
prietário, de continuação de um aluguer de um navio, em consequência das negociações de uma compra e
venda que vieram a ser rompidas ilegitimamente. Sobre esta decisão, v. A. SAGNA, II risarcimento .. ., cit.,
pp. 117 e ss. O problema da identidade de natureza e objecto do contrato foi, com efeito, discutido na jurispr.
italiana, que a partir da cit. decisão de 1993 acabou por orientar-se no sentido da desnecessidade desses requi-
sitos. V. indicações infra, n. 3254.
Certa jurisprudência italiana (assim, por ex., a cit. decisão da Cassação de 26 de Out. de 1994) restringiu
lb. a indemnização às vantagens perdidas que teriam resultado de uma "utilização negocial igualmente ou mais
vantajosa" do bem, mas há quem saliente que para haver lucro cessante o emprego alternativo não tem de ser
limitado ao parâmetro de referência de um tal uso negocial igualmente ou mais vantajoso. Por um lado, em vez
de um emprego negocial alternativo, pode o dano residir igualmente na subtracção a uma outra utilização alter-
nativa, ainda que não negocial, de tempo, dinheiro, ou do objecto ocupado nas negociações (C. TURCO, Interesse
negativo .. ., cit., pp. 352, 441). Por outro lado, o vício da fórmula da jurisprudência estaria na "constante e
absorvente referencia( ...) ao (conteúdo mais ou menos conveniente do) contrato objecto das negociações que depois
 1094 Parre li - A teoria do 111rne:l.!le negativo e do interesre poslti~·o

negócio de locação, ou se tivesse utilizado a coisa que venderia, não para vender a terceiro,
mas na sua laboração, para fabricar um produto final a vender no mercado. É também o caso
se o comprador tivesse empregue os meios financeiros que utilizou para pagar o preço num
investimento lucrativo alternativo, de outro tipo, caso não tivesse confiado na celebração do
negócio ou não tivesse iniciado negociações (3076). A identidade de natureza do contrato, ou

se frustraram, e, no fundo, ao respectivo interesse positivo" Assim, C. TURCO (ob. cit., pp. 351, ss., 441,
450, ss.) nota que (mesmo descontando a limitação a alternativas apenas negociais) suscita grandes perplexida-
des a predeterminação de bcncficios ressarcíveis apenas como igualmente ou mais vantajosos do que aqueles
realizáveis com o contrato frustrado; não se compreendendo porque razão não deve ser indemnizável também uma
vantagem menor do que a que poderia ser obtida com a conclusão bem sucedida do negócio, se e na medida em
que seja uma vantagem. O que valeria tanto para o lucro cessante, que poderia consistir nos lucros ou vantagens
que o negócio alternativo teria comportado, mesmo que menores em relação às que traria o negócio frustrado (a com-
paração entre o negócio frustrado e o alternativo não releva para definir pelo primeiro um limiar mínimo para os
lucros - antes pelo contrário, segundo certa perspectiva definiria um limite máximo), e que se perderam, como
também para o dano emergente, consistente nas menores despesas (dano emergente) que esse negócio alternativo
teria comportado, em relação às condições actuais (de mercado). Para TURCO, a perda de negócios alternativos
pode, pois, significar uma perda de uma poupança de despesas (isto é, um dano emergente), e não só de um lucro
(p. 351). A qualificação das "vantagens" do negócio alternativo como lucro cessante ou dano emergente é,
porém, susceptível de discussão. Sobre a distinção entre dano emergente e lucro cessante, v. tb., em Itália, MAS·
SIMO Franzoni, li danno ai patrimonio, Milano, GiufTré, 1996, pp. 179 e ss., com indicações de jurispr.
(3°76) Incluem-se, pois, no lucro cessante, não só ocasiões ou oportunidades perdidas de negócios, mas
também, por ex., os juros perdidos com um capital que se "empatou" no negócio. Mas os custos de um capital
cuja disponibilidade se teve de obter em preparação do cumprimento da prestação parecem tanto poder ser dano
emergente como lucro cessante. Serão dano emergente, por ex., as despesas com o empréstimo que se teve de
contrair e os juros (passivos) desse empréstimo. Mas já serão lucros cessantes as perdas de rendimentos Guros
activos) de capital que se mobilizou, por ex., retirando-o de uma aplicação a prazo.
Note-se que quanto aos juros ou outros frutos das prestações, não há que tomar em conta aqueles que o
lesante, devedor da indemnização pelo interesse negativo poderia ou deveria ter obtido com base nos bens ou somas
recebidos (com a contraprestação) ou com aqueles que entregou ao credor (a prestação), nem os que o lesado teria
percebido com a prestação, mas antes o lucro (incluindo juros e frutos) que este, credor da indemnização pelo
interesse negativo, teria podido realizar se tivesse conservado a sua contraprestação. E isto mesmo vale para todas
as mais-valias da coisa entregue pelo credor em contraprestação (v. H. HlLDEHRANDT, ob. cit., p. 253, M. KEL-
LER, Das negative Interesse .. ., cit., p. 266, J. ANEX, L'intérêt négatif, cit., pp. 169 e s., R. GONZENHACH, Culpa
in contrahendo .. ., cit., pp. 221 e s.). É que a situação pessoal do lesado - credor - é a única determinante para
apurar os danos sofridos e a indemnização respectiva, diversamente do que acontece com as obrigações de res-
tituição do possuidor ou consequentes à invalidação ou resolução do contrato. Não são, pois, aqui, aplicáveis as
regras dos arts. 1270.' e 1271.' Apenas interessa a perspectiva do lesado, e não também a do devedor da indem-
nização pelo interesse negativo.
No direito italiano, C. M. BIANCA, La vendita ... , cit., pp. 679, 870, considerando que os juros sobre o preço
que o comprador de coisas defeituosas pagou só devem ser pagos a titulo de juros moratórios a partir do momento
da resolução ou do pedido judicial da resolução do contrato, e não por todo o período em que o alienante tenha
tido da disponibilidade das somas que lhe foram entregues, com o argumento de que uma restituição integral dos
juros relativos ao montante de que o comprador esteve temporariamente privado integraria o interesse contratual
negativo do mesmo - como vantagem alternativa que o comprador teria realizado se não tivesse investido o dinheiro
 Cap. li - t\ diJflnção entre o interene negatÍl'o e o Ínleresse positÍl'o 1095

até do seu objccto. são irrelevantes para delimitar os beneficias deixados de auferir corres-
pondentes ao interesse contratual negativo, apenas sendo necessário que este resultado tenha
sido causado pelo evento lesivo.
Do mesmo modo, podem estar igualmente em causa lucros cessantes de aplicações
alternativas de natureza não negocial Assim, teremos também lucro cessante correspondente
ao interesse contratual negativo quando estiver em causa a perda de vantagens que teriam resul-
tado de um emprego da força de trabalho, ou em geral das actividades do próprio lesado, alter-
nativo àquele que foi realizado com o negócio frustrado (beneficias obtidos pelo lesado
a/iunde, com a sua própria actividade) (3º77 ). O que interessa é apenas que, de acordo com
o critério da causalidade, se trate de beneficias que o lesado teria auferido sem o evento lesivo,
mediante a aplicação alternativa dos seus recursos, pessoais (mas com consequências eco-
nómicas) ou patrimoniais.
Não é ressarcível, diversamente, o lucro que o lesado teria tirado do próprio negócio
frustrado (ou a perda de chance de obter esse lucro (3º 78 )) que integra já o interesse contra-
tual positivo, aqui residindo um dos pontos centrais da relevância da distinção entre interesse
negativo e interesse positivo. Deve, porém, alertar-se para que esta diferença pode ser
- e tende mesmo a ser, quanto mais os contraentes aetuem num contexto de concorrência -
menor do que se poderia pensar prima facie, assim se explicando também algumas tentativas
de reduzir, ou mesmo eliminar, o significado da referida distinção.
Este ponto foi há muito salientado na doutrina norte-americana. Como logo Fuller e
Perdue notaram-se as oportunidades perdidas forem contadas no re/iance interest, o grau de

na compra, mas num oulro negócio que rendesse o juro do mercado; tal seria incompalivel com a indemnização
do comprador pelo não cumprimento-, enquanto o interesse positivo, ressarcível (segundo o direito italiano) em
caso de resolução por venda de coisas defeituosas, só pode dizer respeito à utilidade que o comprador tiraria do
investimento da soma na compra, e, portanto, sem os juros respectivos, que ele sempre perderia. C. TURCO,
Interesse negativo ... , cil., pp. 645, s., sublinha que a exclusão dos juros resulta aqui do faclO de que o dano é medido
por uma ulilização alternativa da quantia entregue no seio da mesma relação, e não por uma utilização exlerior.
Entre nós, porém, dado o regime dos arts. 908.º e s., que remelem para o inleresse negativo, vale a solução
inversa (os juros constituem dano por todo o lempo que não foram percebidos pelo lesado que lem direilo a indem-
nização pelo interesse negativo). Sobre a inclusão dos juros ou outras deleriorações no interesse negalivo. v. já
A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil des deutschen ... , cil., pp. 596 e s. E sobre a função complementar da indem-
nização pelo interesse negativo em relação à obrigação de reslituição, v. supra, n.º 37, b), aa).
(lº'') Cf. a decisão do BGH de 29 de Abril de 1977 (BGHZ, vol. 69, pp. 34-37): um arquitecto. con-
fiando na garantia verbal do vendedor e contando firmemente com a compra de um terreno, elaborou, utilizando
a sua própria força de trabalho, planos para a construção nesse imóvel; o BGH decidiu que, se a garanlia não é
honrada pela outra parte e o trabalho se vem a revelar, portanlO, inútil, o lesado não pode pedir, ao abrigo da C11/pa
in contrahendo, a remuneração normal do trabalho como indemnização, pelo menos, se não tivesse podido empre-
gar aliunde a sua força de lrabalho de forma lucraliva.
(l 078 ) Problema este que, como veremos, lem sido discutido particularmente no direilo francês nas hipó-
teses de ruptura de negociações, onde a jurispr. se inclina hoje, desde o cit. ac. Manoukian, a rejeitar a indem-
nização pela perda de chance de obtenção do lucro do contrato não concluido - v. infra, p. ll36, e n. corresp.
 1096 Parte li - A teoria cio inraesse negati1•0 e do interesse positim

correspondência entre as indemnizações medidas por este e pelo expectation interest depen-
derá "da medida em que outras oportunidades de natureza similar estavam disponíveis ao
demandante quando concluiu o contrato [num contexto de rnlpa in contrahendo, dir-se-á:
quando iniciou a negociação] em que se baseia a acção" (3º 79 ).
Foi, com efeito, a inclusão das oportunidades perdidas no interesse negativo que per-
mitiu considerar que o interesse positivo seria um seu "sucedâneo" ou "substituto", vendo,
pois, o interesse no cumprimento como indicador das oportunidades perdidas (3º8º); e é tam-
bém essa inclusão que permite que a confiança pré-contratual e o correspondente interesse nega-
tivo possa, tal como os gastos com o cumprimento, fornecer uma indicação para a medida do
interesse no cumprimento (308 I).
Esta aproximação parece, mesmo (3º8 2), ter justificado o facto de a doutrina e a prá-
tica (3° 83 ) estadunidenses normalmente tenderem a não assumir a inclusão do lucro cessante
de um negócio alternativo não realizado no re/iance interest (3º 84 ). A fundamentação para
tal atitude encontra-se já em Fuller, consistindo justamente no facto de com a inclusão do lucro
cessante no reliance interest este se aproximar do expectation interest, sendo estes, mesmo,
idênticos em caso de concorrência perfeita: porque nestas condições qualquer interveniente
no mercado pode contratar com quaisquer contrapartes nas mesmas condições, o lucro ces-

(3079) L. FULLERIW. PERDUE, "The Reliance lnterest...", cit., pp. 60, 62, 74. V. tb. R. COOTEIVM. EISEN·
BERG, "Damages ... ", cit., pp. 1445 e ss. Sobre a aproximação entre o interesse na confiança e o interesse no cwn·
primento num contexto de concorrência perfeita, v. supra, n. 985, 1098 e 1226. Como nota E. ALU.N FARNS·
woRrn, Precontractual liability .. ., cit., p. 225, n. 20, Fui ler e PERDUE não tomaram posição expressa sobre a inclusão
das los/ opportunities no reliance inferes/ (v. "The Reliance lnterest ... ", parte 2, cit., pp. 417 e s.).
(3º80) Dizendo que o interesse no cumprimento pode ser uma medida para a alternativa de que se abriu mão
(por ex., no cit., caso Anglia Television, ''para compensar o produtor pela sua provável oportunidade perdida de con-
tratar com outro actor que não tivesse violado o contrato, era necessário usar os lucros esperados, que teriam sido
ganhos dessa forma" com o contrato violado), v. A. KATZ, "Rellections on Fuller and Perdue's ... ", cit., p. 556.
(3081) Dizendo que o interesse negativo, e em particular as oportunidades perdidas, podem ser uma forma
de contabilização dos lucros cessantes (como que numa inversão do raciocínio de FULLER e PERDUE), entre nós
J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações, vol. li, cit .. p. 426, referindo um ex. em que o credor (comprador)
que resolve o contrato se poderia ressarcir do lucro da revenda de outro piano (igual) que poderia ter adquirido,
e que 0 devedor não entregou, e dizendo que se está perante uma "forma indirecta de contabilização dos lucros
cessantes por via da indemnização pelo interesse negativo".
(J08l) Como nota T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses .. ., cit., p. 299 e s., que acompa·
nhamos seguidamente.
13011) Para indicações de jurispr.. onde a prelensão ressarcitória por oportunidades perdidas tem falhado
tanto por razões probatórias como por razões substanciais, v. T. ACKERMANN, Der Sch11tz des negative11 Interes-
ses .... cit., p. 299, n. 206 e ss.
(J084) Além de L. FULLERIW. PERDUE, "The Reliance lnterest... ", locs. cits., o Restatement (Seco11d) o/
Contracts não dá tb. resposta clara a esta questão.
Sobre as dificuldades de avaliação e as possíveis utilizações de uma medida que inclua as "lost opportu·
nities ", v. MARK Pmu, JR, "Privare Advantage ... ", cit., pp. 456 e ss.
Cap. li - A d1s1111çâo entre o imeresse negmivo e o inlertsse positim 1097

sante de qualquer oportunidade não concretizada de celebração de um contrato é exacta-

mentc igual ao lucro cessante do negócio realmente concluído (ou frustrado). Conceder,
nestas circunstâncias. uma indemnização pelo lucro cessante do interesse contratual negativo
("reliance interest ") contrariaria o sentido da opção por este, em lugar de pelo interesse
contratual positivo ("expectation interest ').
Trata-se de uma objecção que - a ser procedente - seria transponível também para
o contexto europeu (3º 85 ), recomendando-se segundo ela a limitação do âmbito do interesse
negativo para o não fazer coincidir com o interesse positivo, cujo ressarcimento se afastou.
E na realidade em vários direitos continentais registaram-se propostas no sentido de afastar
o ressarcimento do interesse negativo da aplicação consequente da "hipótese da diferença",
limitando-o aos gastos ou despesas do lesado (3086).
A limitação da indemnização ao ressarcimento do dano emergente do interesse contratual
negativo não pode, porém, bastar-se com esses fundamentos (3ºª 7). Desde logo, no plano jurí-
dico-positivo, a regra é a de que a indemnização inclui tanto o damnum emerge/JS como o
/ucrum cessans (artigo 564.º, n.º 1), e é essa regra que está de acordo com oprincípio geral
em matéria de obrigação de indemnização (artigo 562.º) e com a finalidade compensatória da
responsabilidade civil. Nem pode dizer-se que apenas o dano emergente constitui um "dano
efectivo", pois que todo o dano pressupõe uma consideração hipotética, da situação que
existiria sem o evento lesivo, apenas sendo a hipótese a fazer para o lucro cessante mais abran-
gente, na medida em que inclui valores de que o lesado não era ainda titular.
Além disso, afigura-se que, mesmo no plano de jure condendo, da própria justificação
"político-legislativa" de um ressarcimento integral do interesse contratual negativo, os argu-
mentos adiantados são insuficientes para justificar um afastamento dos referidos princípios
gerais. É, designadamente, o caso do alegado esbatimento da distinção entre interesse nega-
tivo e interesse positivo, tendo-se, porém, rejeitado uma indemnização correspondente a este
(que incluísse o lucro do negócio frustrado, o qual seria agora novamente feito entrar pela
"janela" do lucro de alternativas idênticas). Com efeito, a actuação concreta das partes no
mercado muitas vezes - dir-se-á mesmo normalmente, tirando certos contextos muito espe-
cíficos (aproximando-se destes, por exemplo, certos mercados de bolsa de valores) - não cor-
responde de todo o modelo "ideal" da concorrência perfeita. Antes é antes marcada por

(lºil) Assim, para o direito alemão, com referência, por ex., à opção entre o interesse positivo e o dano
da confiança no § t79 do BGB, T. ACKERMANN, Der Sch111z des 11egativen Interesses .. ., cit., pp. 299 e s.
(3086) V., por ex., HEJNRJCH STOLL, "Rücktritt und Schadensersalz", AcP, vol. 131 (1929), t4t-t65
(pp. 160-183). E v. tb. B. KEUK, Vermiigensschaden und Interesse, cit., p. 160. Esta tendência verificou-se na
jurispr. italiana, até aos anos 70, mas parece encontrar-se superada. V. indicações em P. GALLO, "Responsabi-
lità precontrattuale: il 'q11anh1m "', cil., pp. 493 e s.
(1º87 ) Assim tb. T. ACKERMANN, Der Sch11tz des negativen Interesses .. ., cit., pp. 300 e s., que acompa-
nhamos a seguir.
1098 Parle li - A teoria do 111teresse ne~(lfiro e do interesse positfro

inúmeros custos de transacção e por distorções de concorrência que impedem efcctivamente

cada participante no mercado de aproveitar oportunidades negociais alternativas, ainda que elas
existam. A protecção do interesse negativo distinguir-se-á, nessa medida, da do interesse posi-
tivo, dirigindo-se a um minus, mas podendo facilitar igualmente, em muitos casos, a situa-
ção do devedor, em relação aos pressupostos e às exigências de prova do interesse positivo.
O facto de nalguns casos o interesse negativo poder realmente coincidir com o interesse
positivo não é, aliás, razão suficiente para limitar a protecção indcmnizatória excluindo em
geral o ressarcimento pelo lucro cessante. E se bem vinnos, nem se trata, aliás, naquela iden-
tidade, de um problema específico do lucro cessante, podendo um efeito semelhante verifi-
car-se com a identidade entre os dispêndios realizados e o interesse positivo.
Não parece, pois haver qualquer razão decisiva para, em quebra das regras gerais sobre
a obrigação de indemnização e num desvio às finalidades desta (ou mesmo à justificação eco-
nómica da responsabilidade (3° 88)), se justificar uma exclusão do lucro cessante da indemnização
correspondente ao interesse contratual negativo.

cc) Importa ainda dizer algo sobre a relação entre o ressarcimento das despesas (dano
emergente) e do lucro cessante (oportunidades alternativas perdidas).
Da aceitação da aplicação da regra geral (artigo 564.º, n.º 1), segundo a qual o prejuízo
se compõe tanto da perda de valores que já integravam o património do lesado como da
falta dos beneficios que o lesado teria obtido, decorre já que o ressarcimento de um destes
não exclui o outro (aliás, como referimos, a sua distinção é mesmo em geral irrelevante).
A regra geral tem, pois, também de ser a da possibilidade de cumulação entre o dano emer-
gente (designadamente as despesas) e o lucro cessante (oportunidades preteridas) correspon-
dentes ao interesse contratual negativo (3°89). Em regra o credor não tem de renunciar ao res-
sarcimento de um destes elementos porque reclama igualmente a indemnização do outro.
Mas esta regra não é absoluta, não se podendo basear no artigo 564.0 , n.º 1, a conclu-
são de que tal exigência paralela é sempre de admitir. Também aqui o "princípio geral" é

(1088 ) Com efeito, T. AcKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses ... , loc. cit., acrescenta ainda um
arg. económico, de justificação de política legislativa para a responsabilidade pelo interesse negativo, a qual exi-
giria a inclusão do lucro cessante (a qual seria até mais facilmente justificável do que a das despesas inúteis). Essa
justificação é a de que os "custos da confiança" do declaratário devem ser impostos ao declarante para criar
incentivos correctos para este se comportar de modo correcto, sendo para tal de fixar uma indemnização na
medida da diferença entre a utilidade que o declaratário consegue obter com a confiança erradamente formada na
eficácia ou no cumprimento e a utilidade que teria podido obter pelos meios que tem disponíveis sem a decla·
ração. Esses custos incluem, pois, os "custos de oportunidade" do declaratário, apenas uma indemnização que inclua
o lucro cessante podendo, portanto, realizar os postulados de política legislativa que justificam a responsabilidade.
( 3089) Evidentemente, tal questão nada tem a ver com a da cumulabilidade entre o ressarcimento do inte·
resse contratual negativo e do interesse contratual positivo, ou de rubricas do prejuízo correspondente a qualquer
destes, que tratámos supra, n.º 38, a).
Cap. li - A distinção efl/re o interesse negatim e o interesse positi1•0 1099

o do artigo 562.º - isto é, colocar o lesado na situação em que estaria se não se tivesse veri-
ficado o evento que obriga à reparação -, e em sua aplicação há que evitar duplicações de
indemnização pelo mesmo prejuízo (ou por rubricas do prejuízo que economicamente coin-
cidam), impondo-se, para tanto, uma consideração diferenciada (309°).
O critério a seguir é, como referimos, o de evitar indemnizar o lesado duas vezes pelo
mesmo prejuízo, pois tal deixá-lo-ia em melhor situação do que aquela a que deve conduzir
a indemnização, violando o "princípio da compensação" na sua vertente de "proibição do enri-
quecimento"
Concretizando ilustrativamente (3091 ), dir-se-á que não levanta dificuldades a cumulação do
ressarcimento do lucro cessante e das despesas inúteis quando estas se reportavam apenas a
custos variáveis, isto é, a custos associados exclusivamente ao negócio cuja frustração desen-
cadeia o dever de indemnização pelo interesse contratual negativo, e que sem este não existiriam.
Nesse caso, não existe possibilidade de duplicação pelo ressarcimento do lucro cessante de
negócios alternativos hipoteticamente concluídos, ou de outras aplicações alternativas de recur-
sos: este lucrum cessans inclui o rendimento que teria sido obtido nessas aplicações alternativas
com dedução dos respectivos custos variáveis hipotéticos (só a diferença sendo "lucro") (3 1192 ).
As despesas reais, na medida em que correspondam a custos variáveis do negócio frustrado, não
são, pois, abrangidas pelo ressarcimento do lucro cessante, onde apenas sejam computadas as des-
pesas variáveis do negócio hipotético alternativo. E o lesado não fica, assim, com o ressarci-
mento deste lucro cessante, numa posição melhor do que aquela em que estaria se não tivesse
sido praticado o evento lesivo e houvesse realizado a referida aplicação alternativa (3 119 3).

(1090) Assim, T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses .. ., cil., p. 30t. Também C. TURCO, Inte-
resse negativo .. ., cit., p. 439 alena para a impossibilidade de cumulação de cenos etemenlos do dano - o res-
sartimento peta diminuição do valor do bem afeclado, por ex., por uma violação de deveres de protecção, já incluirá
em pane o ressarcimento pelo menor rendimento ou lucro que se pode retirar por não se poder usar o bem.
(1091) V. esta distinção em T. AcKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses .. ., cit., pp. 301 e s., que
seguimos.
(1092) Tb. na decisão do BGH de 22 de Fev. de 1989 (in BGHZ, vot. 107, pp. 67-71, 69), num caso em
que estava em causa a "perda de volume de negócios" na venda, por pane de um produtor de cerveja, se deci-
diu que o vendedor tem, no pedido de indemnização correspondcnle ao inleresse no cumprimenlo. de deduzir do
seu prejuizo os cuslos "especiais" (variãveis - "Spezialunkosten "') que não desembolsou (como custos de
transpone, provisões para o negócio, etc.), mas não os cuslos "gerais" (ou fixos - "Generalunkosten '),salvo se
o cumprimento dos dois negócios tivesse levado ao aumento destes úllimos. V. Ib., por ex., PALANDTIHE1~­
RICHS, § 281, n. 0 33.
Numa perspectiva económica, v. R. POSNER, Economic Analysis of Law, cit., pp. 123 e ss. (distinguindo
entre cuslos fixos e variáveis), 125 ("a medida da indemnização conlratual de '/ost pro/tis', ou expectation, não
se centra no lucro como tal, muito menos no lucro monopolista, mas na diferença enlre o preço do contraio e os
custos dircctamente atribuíveis ao contrato (a perda de confiança); essa diferença consistirá normalmente sobre-
tudo em custos, em vez de em rendas monopolistas").
(l 09J) Podemos ilustrar o ponto com um ex. (referido por T. AcKERMANN, Der Schutz des negati1~n Inte-
resses .. ., cit., p. 302, n. 219). Se o credor da indemnização pelo interesse negativo for um empreileiro que rm-
 1100 Parte li - A 1eorra do mrereHe neJtati1·r1 e do interene posítfro

Mas a resposta já tem de ser diversa na medida cm que se inclua nos dispêndios res-
sarcíveis igualmente a fracção dos custos fixos do credor que corresponderia à conclusão, válida
e eficaz (e consequente cumprimento) do negócio que se frustrou. e cm que no cômputo do
lucro cessante da aplicação alternativa esses custos fixos não sejam deduzidos (como parece
dever ser o caso). Se, nesta hipótese, o lesado pudesse exigir o ressarcimento deste lucro ces-
sante a par do das despesas, obteria duas vezes a indemnização da referida fracção dos cus-
tos fixos, o que contrariaria o princípio geral e a finalidade a que deve obedecer a indemni-
zação (3 094 ). Para que o credor não receba mais do que o montante correspondente ao seu
interesse negativo, apenas pode, pois, reconhecer-se uma indemnização simultânea das des-
pesas desaproveitadas com o negócio frustrado e do lucro cessante de uma aplicação alter-
nativa na medida em que se trate, nas primeiras, de custos variáveis, com aquele negócio, e
não da fracção de custos fixos relacionados com ele (3095).

e) Questões relativas à prova

Para concluir este ponto, importa fazer referência a alguns problemas relativos ao ónus
da prova do interesse contratual negativo. Não pretendemos fazer um tratamento completo

beria um preço de t00 pela obra correspondente ao negócio que se frustrou, para cuja realização incorreria em
custos (exclusivamente) variáveis de 70, com materiais e força de trabalho, que já realizou, não pode, a título de
indemnização pelo interesse negativo, reclamar uma indemnização de t00. Mas se, por ter confiado no negócio
que se frustrou, rejeitou outras obras pelas quais cobraria 90, empregando como custos (novamente apenas cus·
tos variáveis) 65, pode exigir como indemnização correspondente ao interesse contratual negativo uma indemni·
zação de 95 (soma das despesas inúteis de 70 com o lucro cessante das aplicações alternativas, que é de 25). Com
este valor obtém-se exactamente o montante pelo qual o seu património actual fica aquém do seu património hipo-
tético caso não tivesse confiado no negócio que se frustrou.
(l094) Como salienta T. ACKERMANN, Der Sch11tz des negativen Interesses .. ., cit., p. 302, isto seria, aliás,
tb. contraditório, pois não se pode simultaneamente qualificar a fracção dos referidos custos fixos como despe·
sas desaproveitadas com o negócio frustrado (ressarcíveis a este título) e como despesas produtivas (do lucro ces-
sante do negócio hipotético alternativo).
(3091) Novamente com o ex. (v. o Aut. e a ob. cit., n. 221) do empreiteiro, suponha-se que dos referidos
custos de 70, 50 são variáveis (por ex., custos de material e mão de obra empregue exclusivamente para o negó-
cio frustrado), enquanto 20 correspondem a uma fracção de custos fixos (investimentos permanentes na empresa,
ou mão de obra de trabalhadores permanentemente contratados). Se por ter confiado no negócio que se veio a
frustrar o empreiteiro tivesse recusado outra obra com um preço de 90 mas com 45 de custos variáveis e 20 de
custos fixos relacionados com essa outra obra, teria direito, a título de indemnização pelo lucro cessante, a um
valor de 45 (90 - 45, pois não se deduzem os custos fixos), e, a título de despesas desaproveitadas, direito a um
valor de apenas 50 (custos variáveis) - e não de 70 (que tb. incluiria os custos fixos). Novamente o valor de 95,
resultante da soma do lucro cessante com o dano emergente, é que coloca o lesado na situação em que estaria
se não se tivesse verificado o evento lesivo (nomeadamente, a criação de confiança no negócio que se veio a frus.
trar). Se fosse concedida uma indemnização que incluísse as despesas com custos fixos, o lesado ficaria, portanto,
injustificadamente em melhor situação.
Cap. li - A dísnn~iio entre o 1nteresu negatú•o e o mtereJJt po.mivo IJOI

da indemnização pelo interesse contratual negativo, pelo que não temos necessidade de apro-
fundar cada uma das questões relativas à prova. Alguns pontos mais significativos, que têm
aliás acompanhado rccorrcntemenle a discussão sobre a autonomização da indemnização cor-
respondente ao interesse contratual negativo, e sua teorização, merecem, porém, ser men-
cionados. Distinguiremos, assim, entre o ónus da prova do dano, da causalidade (designa-
damente entre o evento lesivo e o dano) e de circunstâncias que limitem a indenmização (como
a ultrapassagem do limite do interesse positivo ou a obtenção de perdas mediante aplicações
alternativas).

aa) É o credor da indemnização pelo interesse negativo que tem de (alegar e) pro-
var o dano, como resulta do regime geral do ónus da prova, que impõe àquele que invo-
car um direito fazer a prova dos respectivos factos constitutivos (artigo 342.º, n.º !). Tal
regime vale não só para a verificação da exisléncia do prejuízo como para o seu mon-
tanle. É, assim, ao lesado que compete provar, por exemplo, que realizou despesas e
quais os montantes que desembolsou e que foram desaproveitados devido ao evento que
obriga à reparação.
Para o lucro cessante, consistente nas opor/unidades alternativas perdidas, costumam
ser salientadas, porém, algumas especificidades. Desde logo, sublinha-se uma particular difi-
culdade de prova de oportunidades alternativas preteridas (3096) - justamente porque se tra-
tou de ocasiões alternativas e que apenas hipoteticamente teriam sido aproveitadas -, o que
levou, mesmo, a uma oposição ao próprio conceito de interesse negativo praticamente desde
o início da respectiva teoria (3097).

(1096) Salientando a maior facilidade de prova das despesas em relação às ocasiões perdidas, v., por ex.,
M. LoúF. TESSITORE, Buona fede ... , cit., pp. l04-5, C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., pp. 349, ss. V. tb.
A. SAGNA, li risarcimento ... , cit., pp. 138 e ss.
(3097) V. supra, p. 186. Contra a praticabilidade do interesse negativo, por razões de impossibilidade de
prova, cf. O. BÃHR, "Über Irrungen im Contrahieren durch Mittelspe~onen", cit., pp. 302 ss., IO., ''Úber Irrun-
gen im Contrahieren", cit., esp. pp. 422 e ss., G. HARTMANN, "Wort und Wille ...", esp. pp. 17-21, ID., "Werk und
Wille ... ", cit., p. 214, n. 41, m., Die Obligation ... , cit., pp. 170 e ss., l. KoHLER, "Über den Willen .. .'', cit., csp.
pp. 226-228. Considerando a ideia praticável, v., porém, F. E1sm, "Úber Nichtigkeit...", cit., pp. 501, ss.,
B. WINDSCHEID, "Wille und Willenserklãrung", AcP, 1880, cit., p. 105, e. MELLIGER, Culpa in conlrahendo ... ,
cit., pp. 171, ss., H. FISCHER, A reparação dos danos no direito civil, cit., p. 107 (dizendo que E1smjá salien·
tara que não é necessário demonstrar que se teria realmente verificado num determinado caso concreto aquilo que
a experiência geral ensina que costuma verificar-se; é antes a inversa que necessita de demonstração).
Mais recentemente, destacando as dificuldades de prova do interesse negativo, v., por ex., FRANK PrnRs,
"Zur Geltungsgrundlage der Anscheinsvollmacht'', in AcP, vo\. 179 (1979), pp. 214-244 (222-223). Excessiva pare-
cia ser a conclusão de R. LEONHARD, AT, cit., p. 506: o ressarcimento do interesse contra!Ual negativo leria a des-
vantagem de ser uma espécie de indemnização "salomónica": "o lesado não vê ressarcido o dano que sempre sofre
(o interesse no cumprimento), mas antes um dano, que possivelmente sofreu, de tal forma que o puro acaso é que
decide se lem lugar uma indemnização ou não"
 1102 Parte li - A teoria do inreres!le 11egari1·0 e do interesse pusilii•o

Pensamos, porém, que importa pôr as dificuldades nas suas devidas proporções, e,
designadamente, comparando tais dificuldades com as que existem para a prova do interesse
contratual positivo (3°98). Como já referimos, afigura-se que a prova de um lucro cessante
no quadro do interesse negativo será nonnalmente dificil se a prova correspondente, já para
o interesse positivo, não era viável (3099) (salvo se tal se devesse a qualquer razão específica
do contrato frustrado, que se não verifica com as alternativas). As dificuldades de cálculo
rigoroso do lucro cessante encontram-se com particular intensidade quando se trata de apu-
rar o montante do interesse negativo, pois o juiz não tem apenas de "sondar" o futuro, para
ver que possibilidades de lucro teria, por exemplo, o comprador em caso de cumprimento, mas
deve antes de fazer um juízo (uma "prognose póstuma") reportado ao momento anterior à con-
clusão do contrato (ou a ter sido despertada confiança nesta), para averiguar que possibilidades
se teriam então oferecido ao lesado, reconstruindo a evolução hipotética dos acontecimentos
até ao momento do julgamento. Esta avaliação das probabilidades reportada a um momento
anterior é dificultada por múltiplas incógnitas. Se não é diferente, em si mesma, da deter-
minação do lucro cessante no interesse contratual positivo, poderá, porém, ser mais longa e
sinuosa, comportando mais momentos (3 100).
Aplicando as regras gerais, a prova do dano correspondente ao interesse contratual
negativo requer que se demonstre qual teria sido o montante obtido com a concreta ocasião
alternativa preterida. Será, assim, necessário que o lesado, credor do interesse negativo,
possa provar, antes de mais, que teria encontrado um parceiro negocial alternativo, para
concluir o negócio hipotético, e apurar também quais seriam as condições desse negócio
alternativo (o seu interesse positivo), bem como que as negociações, a criação da confiança,
ou o acto ilícito em questão impediram o lesado de procurar esse negócio alternativo (aspecto
este, de causalidade, a que nos referiremos a seguir). Não serão, pois, suficientes meras
º
alegações genéricas ou puras conjecturas (3 1 1). O carácter hipotético, designadamente, do

r 098) Assim já, por ex., C. MELLIGER, Culpa in contrahendo .. ., cit., p. 172: "não se deixa ver por que

razão o cálculo do interesse negativo há-de ser mais dificil do que o cálculo de qualquer outro crédito de inte-
resse; tem-se ali, como aqui - e em especial no interesse no cumprimento -, de lidar tanto como o /ucrum ces-
sans como com o damn11m emergens". MELLIGER remetia para as regras da experiência média, padrão frequente
no direito. deixando para além disso à discricionariedade judicial a detenninação do dano.
( 3099) Assim E. ALLAN FARNSWORTH, Precontractua/ Liabi/ity ... , cit., p. 227 ("em geral, se a razão para
escolher a indemnização da confiança é o facto de ser demasiado dificil medir o interesse no cumprimento, a mesma
dificuldade verificar-se-á na tentativa de computar as oportunidades perdidas").
(llOI) V.. entre nós, M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., pp. 310, 1047, ID., "Responsa·
bilidade civil pela ruptura ... ", cit., p. 80, exigindo que se trate de outras efectivas oportunidades negociais per·
didas. não bastando a alegação de ocasiões abstractas e genéricas, ou danos purarnen!e conjecturais, "sem um mínimo
concludente de apoio concreto" Salienta, porém, que há que recorrer a elementos objectivos e subjectivos,
incluindo a projecção, habilidade e competência do lesado como homem de negócios, e remete tb. para o "ciITTO
ordinário das coisas"
Cap. 11 - A diJrinçüo enrre o interesse negatim e o interesse positivo l IOJ

aproveitamento das alternativas preteridas, correspondentes ao lucro cessante no interesse

negativo, será, porém, normalmente um obstáculo a que possam ser determinadas com uma
certeza absoluta. Com efeito, é possível e normal que os parceiros possíveis de negócios alter-
nativos lenham ficado anónimos, estando o credor perfeitamente habilitado (quando não
mesmo vinculado, por um acordo de exclusividade negocial) a não os ter procurado ou a
abordá-los durante as negociações para o negócio que veio a frustrar-se (3 1 2). E, segundo º
o nosso direito, parece não bastar para fundar a existência de um dano a prova da perda de
chances de obtenção de lucros com aplicações alternativas (3 103).

(3102) V. J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit., p. 166.

(3 1ºl) Não podemos aqui aprofundar, como o tema mereceria, a ques1ão da indemnizabi/idade da perda
de chances no direito português (v., recentemente, com uma resposta negativa, Júuo GOMES, "O dano da perda
de chance", DJ, 2005, pp. 9-47, com mais indicações). Essa ressarcibitidade já foi proposta pela nossa doutrina
tb. no domínio do ressarcimento pelo interesse negativo - assim, incluindo aperte d'une chance no interesse con-
tratual negativo, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 205. É certo que o problema é por vezes
discutido para a perda de chances de obtenção do lucro com o negócio que se fnutrou, mas essa perda não pode
estar em causa, pois corresponderia a uma fracção (proporcional à probabilidade da sua obtenção) do interesse posi-
tivo. Pode, porém, ter existido igualmente uma perda de chances de obtenção de oportunidades altemalivar, pondo-se
0 problema de saber se essa perda deve ser ou não ressarcível. A questão parece-nos depender da ressarcibiti-
dade da perda de chances segundo as regras gerais.
Embora o problema seja geral, a experiência prática permitiu distinguir em vàrios países divrnos grupos
de casos em que a ressarcibitidade da perda de chance é mais frequentemente questionada. Éo caso das chan-
ces de ganhar algo em concursos ou ofertas públicas (assim, o conhecido caso Chaplin v. Hicks [1911] 2 KB 786,
concedeu-se à demandante, uma das cinquenta finalistas de um concurso de beleza, uma indemnização pela perda
da chance de obter um dos doze prémios, ao não ter sido notificada do dia da competição final). É tb. o caso
das chances processuais (responsabilidade do advogado - v., por ex., ÜLAF Rlss, ''Hypothetische Kausalitã~ objek-
tive Berechnung btoller Vermõgensschiiden und Ersatz verlorener Prozesschancen", JBI, 2004, pp. 423-44 t) e,
no domínio da responsabilidade médica, das chances de cura. V. HOLGER FLEISCHER, "Schadensersatz fiir ver-
torene Chancen im Vertrags- und Detiktsrecht", in JZ, 1999, pp. 766-775, distinguindo estas situações, mas
defendendo que o problema não é unitário, apenas no primeiro grupo tendo autonomia o problema da perda de
chances. A favor da unidade do problema, porém, HELMUT KoztoL, "Schadenersatz fiir den Verlust einer
Chance?", in FS f Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen, Mohr Siebeck, pp. 233-250, e N. lA~S~~. rec. cit.
a H. GROSSERJCHTER, Rabelsl, 2003, pp. 606-607.
A ideia da indemnização pela perda de uma chance (por ex .. a "perte d'une chance de guérison ou sur-
vie') fez carreira, designadamente, em França, não só para casos de responsabilidade médica, mas tb. para outros
casos (por ex., de perda da chance de ganhar um concurso de cavalos, ou de evitar, com o alarme, que uma casa
fosse assaltada), e é aceita nalgumas ordens jurídicas, como a italiana (sobre a indemnização da "perdita di
chance" em geral, e tb. na responsabilidade pré-contratual, v. A. SAGNA, 11 risarcimento ..., cit., pp. 140 e ss.),
ou nalguns estados dos Estados Unidos, enquanto a doutrina de alguns países europeus tem vindo a propor solu-
ções baseadas numa ideia de responsabilidade proporcional - assim, por ex., na Holanda e na Áustria. Porém,
noutros países (como a Alemanha) prevalectm soluções com base na alteração do ónus da prova. V. a compa-
ração em W. VAN GERVEN et alii, Tort law, Jus Commune Casebooks, ciL, pp. 42811 e ss.
O problema da perda ou diminuição de chances é caracterizado decisivamente pela inteiferéncia da incer-
teza relacionada com o futuro na questão da determinação da responsabilidade. Ofundamento comum de todos
 11().1 Parre li - A teoria do mrere~w negatil'O e do interesse positi~·o

Não existe, porém, qualquer base jurídico-positiva (e pode duvidar-se da sua justifica-
ção) para aceitar uma inversão geral do ónus da prova quanto aos lucros cessantes no inte-

os casos é a 1entativa de não deixar escapar das "malhas" da ressarcibilidadc a lesão sofrida devido a uma incer-
le22, mesmo ex post. sobre qual teria sido a evolução dos acontecimenlos (relevante para efeitos de causalidade
ou de quantificação do dano). A própria qualificação do dano em causa como damnum emergens ou como
luc:rum cessans já depende, porém, da forma como juridicamente se qualifiquem as meras chances de obtenção
de ganhos. Por ou1ro lado, a doutrina tem vindo a salientar que pode estar em questão seja uma incerteza sobre
o nexo de causalidade entre o evento e a produção do dano. seja mesmo sobre a existência de qualquer dano (ou
a sua qualificação como dano emergente ou lucro cessante).
A forma como as diversas ordens jurídicas - e as propostas dou1rinais - lidam com aquele problema de
incerteza é. porém. variada. Encontram-se abordagens baseadas no critério de "tudo ou nada" ( "a/1-or-
nothing approach '). ainda subjacente (embora normalmente a questão não seja tematizada) ao entendimento na
maioria das ordens jurídicas sobre a relação de causalidade exigível para se afirmar a existência de responsabi-
lidade. Segundo esta abordagem, ou não existe relação de causalidade e não se impõe qualquer responsabilidade,
ou, se existe, a responsabilidade é total, ou integral, isto é, igual à totalidade dos prejuízos sofridos pela vítima.
Por outro lado, nalgumas ordens jurídicas exige-se que o dano seja actual e certo. Na falta de uma elevada pro-
babilidade não se reconhecera a existência de causalidade (frequentemente, porém, não se indica um limiar per-
centual, mas este não devera andar muito longe de uma probabilidade para além de dúvidas razoáveis, e certa-
mente bem acima dos 50"/o). Para outra posição, dever-se-ia, aliás, negar sempre a indemnização, pois o evento
lesivo não foi conditio sine qua non da lesão. visando o direito a protecção de bens e não de meras chances (inter-
,;ndo aqui tb.• frequentemente, um entendimento do património que exclui estas e a concepção do dano como dife-
rença). Uma ourra abordagem pretende resolver o problema em sede de causalidade, alargando o limiar de rele·
vincia desta, vend<ra, se necessário, como mera "elevação do risco".
A solução predominante, como se disse, no direito alemão, situa-se no terreno jurídico-processual, admi·
lindo in~usões do ónus e uma facilitação da prova da causalidade. Assim, por ex., a partir do nível da negli-
gência grosseira, dever-se-ia facilitar a prova da causalidade, ou até alterar o respectivo ónus, mas sempre man-
tendo a alternativa na afirmação ou negação desta. Esta posição não se afasia, pois, decisivamente, da abordagem
em termos de ''ludo ou nada", mas permite facilitar o reconhecimento da responsabilidade, bastando, por ex., demons-
trar que o acto lesivo (v. g., a exclusão do concurso ou a negligência médica) aumentou o risco de se vir a
sofrer um dano ("increased risk of harm ") ou destruiu uma possibilidade substancial de alcançar un resultado mais
favorável ("substantial possibility of achieving a more favorable outcome '). Por vezes, encontra-se tb. na juris-
prudência a afirmação, neste sentido, de que o nexo de causalidade não precisa de ser provado com uma certeza
matemática, bastando um elevado grau de probabilidade. Em alguns contextos - como o da prática de aclos
que afectam as oportunidades de obter ganho de causa num processo -, em que a incerteza sobre o nexo de cau-
salidade pode ser reduzida pelo próprio sistema, parece, porém, ser de exigir uma prova mais forte (como a de
que a posição defendida no recurso omitido correspondia à juridicamente correcta, ou, pelo menos, à posição domi·
nante na jurisprudência, e que, portanto, a falta de prática dos actos em causa impediu que esta pudesse ser apli·
cada ao caso). Mas em geral, deve notar-se, sobre a suficiência de um certo grau de probabilidade para demons-
trar a causalidade, que, em termos puramente matemáticos, é igualmente arbitrário conceder 100% de uma
indemnização quando a probabilidade de o dano ter sido provocado pelo evento é apenas de 90% como não
conceder nada quando essa probabilidade era de 10%. Se para a valoração jurídica relevante para a imputação
objectiva não serã, possivelmente, assim, sendo (consoante a orientação adoptada em cada ordem jurídica) acei-
tável, também considerando a finalidade de protecção do lesado, que baste para afirmar a responsabilidade inte·
gral, por ex., uma probabilidade superior a 50"/o (e devendo, abaixo deste limiar, reduzir-se proporcionalmente o
montanle da indemnização), deve notar-se, porém, que a mera facilitação ou a inversão do ónus da prova, tal como
Cap. li - A distinção entre o interesse negatii•u e o interesse positivo 1105

ressc contratual negativo. Também quanto a estes, é ao lesado que incumbe a sua prova. As
dificuldades referidas poderão, porém, ser ultrapassadas, mediante a suficiência de provas de

todas as soluções que se situam no terreno do "tudo ou nada", depara com objecções baseadas nos princípios da
igualdade e da proporciona/idade e na ideia de justiça individ11alizadora. Com efeito, todas elas, por mais que
facilitem a prova da causalidade, são obrigadas a admitir a existência de um "ponto de viragem·· {'"tipping
point') a partir de um limiar relevante, a partir do qual um pequeno acréscimo (ou diminuição) terá um efeito
desproporcio11adamente favorável (011 desfavoráveQ.
Têm. por isso, sido propostas soluções de tipo proporcional ou '"gradualista", desde logo, graduando o
próprio requisito da cama/idade (a ideia de uma mera "causalidade possível". com a correspondente responsabilidade
proporcional, para que se inclina a doutrina austríaca e algumas propostas na doutrina holandesa e alemã, se
necessário a partir de uma generalização do regime da incerteza em casos de "causalidade alternativa incerta"
- o § 830, n.' 1, 2.' frase, do BGB -, mas reduzindo a indemnização proporcionalmente à probabilidade).
Propondo uma solução pela causalidade apenas possível, aplicando as ideias de F. BYDLINSKt (expostas já desde
"Mittãterschafl im Schadensrecht", in AcP, vol. 158, 1960, pp. 410-430, e to., Probleme der Sclwdensverursa·
chung .. ., cil., 1964) na sequência da ideia do direito da responsabilidade civil como um sistema móvel (WILBURG)
em todos os seus elementos, incluindo a causalidade, cf., alem do próprio FRANZ BYDLINSKJ ("Haflungsgrund und
Zufall ais altemativ mõgliche Schadensursachen", in MICHAEL ENZINGER, org., Aktuelle Probleme des Unterneh·
mensrechts. FS f Gerhard Frotz, Wien, Manz, 1993, pp. 3-10), H. KOZIOL, "Schadeaersatz für den Verlust einer
Chance?", cit., MARIA KASCHE, Verlust von Heilungschancen: eine rechtsvergleichende U11tersuchung. Frankfurt
a. M., Lang, 1999, pp. 258 e ss. E cf. tb. ARNO J. AKKERMANS, Proportionele aansprakelijkheid bij orrzeker cau-
saal verband (diss. Tilburg, 1997), W. E. J. Tjeenk Willink, Deventer, 1997, passim.
Outra abordagem de tipo "gradualista'", mas que se apresenta sob o perfil do "bem" atingido, é, justamente,
a da autonomização da protecçào da chance como ressarcível. Segundo esta, em casos de causalidade probabilís-
tica (probabilistic causation) pode dizer-se que o evento lesivo privou o visado de determinadas oportunidades (de
cura, sobrevivência ou obtenção do beneficio), as quais devem ser ~das. Para tanto, dever-se-ia condenar o lesante
pelo prejuízo que se verificou, ou vai verificar, mas reduzindo o montante da indemnização na razão da probabili-
dade de que o dano se tivesse igualmente produzido se o lesante não tivesse destruído a chance ou oportunidade.
Não podemos aqui aprofundar o problema de saber em que medida o direito considera as meras chances
como bens jurídicos distintos dos bens como que "finais" que elas visam (sendo um arg. frequentemente refe-
rido contra o ressarcimento da perda de chances justamente o de que o ordenamento alemão requer sempre uma
ofensa, cuja existência foi apurada, a um bem jurídico protegido, a qual não pode ser substituída pela ideia de uma
perda de uma chance de cura - v. H. KoztoL, ob. cil., pp. 245, s., HANS STOLL, "Schadensersatz für verlorene
Heilungschancen vor englíschen Gerichten ín rechtsvergleichender Sichf', in Festsclirift fiir Erich Stef!en zum 65.
Geburtstag, Berlín, de Gruyter, 1995, pp. 465-478, 475, s., e M. KASCHE, Verlust von Heilungschancen, cil.,
pp. 250, ss.). Já se tem tb. proposto até ao fim a deslocação para outros planos de questões que são realmente
questões de causalidade, ou, desde logo, da determinação do bem jurídico que é ofendido. Oque estaria em causa
seria a aceitação de uma protecçào indemnizatória própria contra os riscos. Não, porém, admitir as chances ou
possibilidades como objectos autónomos de tutela, ao lado de outros bens jurídicos (como a \ida, a saúde e a pro-
priedade), isto é, uma ampliação ao nível do objecto, mas dos conteúdos da tutela: uma determinação do alcance
da prolecção (neste sentido, do "conteúdo de destinação" - Zuweisungsgehalt) daqueles bens, de forma a pas-
sar a incluir também simplesmente a elevação do risco. V. N. JANSEN, rec. cil., p. 608, ID., "The idca of a lost
chance", OJLS, 1999, 19, 2, pp. 271-296 (com uma comparação com o direito inglês); e lD., Die Strulaur des Haf
tungsrechts ... , cit., 2003, pp. 129, ss., 495 596, ss.
Tais soluções "gradualistas" têm a aparente vantagem de evitar uma passagem brusca da ausência do
dever de indemnizar à responsabilidade total. Todavia, pagam-na (se forem consequentes) com a dispensa da pró-
1106 !'arre li - A terma do intere~~e negatii·o e do interesse positiro

pria consumação da lesão do bem, a indução de um excesso de responsabili:ação e insegurança, e. sobretudo,

com o efeilo de Jransíormar o Jesanle em garante da probabilidade de sucesso de cada litular da chance. quando
esta, por definição, não oferecia nada garanJido. Por nós. pensamos que o enquadramento dogmático do problema
não oferece só por si vias para a sua solução. São pensáveis diversos enquadramentos - como problema de ili-
citude, de causalidade ou de dano -, podendo talvez a Jendência. na doulrina da "perda de chance", para uma
progressiva deslocação para o dano resultar da ideia de justiça correctiva. a exigir a manutenção de um nexo de
causalidade como requisito mínimo (a aulonomizaçào da chance como dano permile afirmar com segurança o nexo
causal em relação àquela). E lb. o paralelo (efectuado, por ex .. por H. GROSSERICHTER) com o problema da cau-
salidade hipolética (a ressarcibilidade da perda de chance como limitação à invocação de circunstâncias hipoté-
licas) não parece resolver o problema, que é anles o de saber em que medida as causas hipotéticas incertas (não
concrelização da chance) não devem ser atendidas. O fundamental não parece, pois, ser o do enquadramento do
problema, e da solução, nos pressupostos da responsabilidade civil. Antes a decisão substancial a tomar é sobre
se o âmbito da protecção garanlida pela norma violada ou pelo bem afectado inclui igualmente a mera elevação
do risco de lesão - que é outra forma de perguntar se inclui a diminuição de chances de evitar o prejuízo-,
bastando essa mera elevação do risco (no interesse negativo, de perda de oportunidades alternativas) para que se
imponha ao agenle o dever de indemnizar (como garante da não verificação do risco na percentagem aumentada).
Parece-nos seguro que, mesmo a aceitar-se tal ampliação, e tão-só numa perspectiva de jure condendo, nunca deve-
ria opiar-se por considerar relevante qualquer elevação do risco - ou diminuição de chances -, ainda antes do
resultado lesivo final (por ex., a perda do concurso ou do processo, ou a lesão tisica ou psíquica), como dano res-
sarcível. Mesmo depois do desfecho, se este for negativo (perda de ocasiões alternativas), também não poderia
considerar-se que qualquer elevação do risco, só por si, levará a uma indemnização proporcional, lendo de haver
um limiar mínimo de relevância. Ainda assim, ficam-nos, porém, dúvidas sobre a juslificação da aceitação do
dano da perda de chance, impressionando-nos sobretudo o referido efeito de transformação do lesante em garante
da mera probabilidade de sucesso do lesado, concedendo, pois, a este mais do que a chance realmente representava,
e, portanto, do que exige a "justiça correctiva" (mas aqui parece locar-se de já de novo no problema dos limiles
da finalidade compensatória da responsabilidade civil).
Seja como for no plano de jure condendo, não parece que exista já hoje entre nós base jurídico-positiva
para apoiar a indemnização da perda de chances, como, por ex., a que existe nos Princípios Unidroit sobre Con-
tratos Comerciais Internacionais (cujo art. 7.4.3, n.º 2, prevê que pode ser concedida indemnização pela perda
de uma chance na proporção da probabilidade da sua ocorrência- v. na versão portuguesa, a p. 199). Anles parece
mais fácil percorrer o caminho da inversão do ónus, ou da facilitação da prova, da causalidade e do dano, com
posterior redução da indemnização, designadamente por aplicação do art. 494. 0 do Código Civil, do que funda-
mentar a aceilação da "perda de chance" como tipo autónomo de dano, por criação autónoma do direito para a
qual faltam apoios (v., porém, a referência a uma "possibilidade real" de vencimento no concurso, no art. 2.0, n.º 7,
da Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, cit. infra, p. 1352). Defendendo a aplicação
das ideias de perte d 'une chance para o direito alemão, cf., porém, já WALTER MOLLER·STOY, Schadensersatz for
verlorene Chancen: eine rechtsvergleichende Untersuchung, Freiburg a. B., 1973, pp. 159, ss. (considerando que
se está perante um dano patrimonial), H. STOLL, "Schadensersalz fu"r verlorene Heilungschancen ... ", cit. (defen-
dendo o desenvolvimento do regime alemão da responsabilidade médica nesse sentido). De entre a inúmera
bibliografia sobre o lema, v. ih., apenas a título ilustra1ivo, H. GROSSERICHTER, Hypothetischer Geschehensverla11/
und Schadensfeststellung, cit., 2001, CHRISTOPH MúLLER, la per/e d'11ne chance, Bem, StãmpHi, 2002, GERALD
MASCH, Chance und Schaden: Zur Dienstleisterhaftung bei unaufklãrbaren Kausalverlii11fe11, Tübingen, Mohr
Siebeck, 2004, ÁLVARO LUNA VERGA, "Oportunidades perdidas - La doctrina de la pérdida de oportunidad en
la responsabilidad civil médico-sanitaria". in Indret (www.indret.com, n.º 288), MARIA LUISA ARCOS VIEIRA,
"La 'pérdida de oportunidad' como daiio indemnizable'', in EDC, n.º 7 (2005), pp. 137-173.
Enlre nós, defendeu a existência de "boas razões de justiça material e de equilibrio" para defender a dou-
trina da perda de chances para a responsabilidade médica, J. SiNDE MONTEIRO, "Aspecto particulares da respon-
Cap. 11 - A distinção entre o intert.SJt negatfro to inttrtnt positi~·o 1107

primeira aparência ou a aceitação de presunções de facto, de acordo com as "regras da expe-

riência" e o "curso regular dos acontecimentos" (3 104), que deve considerar-se relevante em
geral para o apuramento do lucro cessante (3105).
Assim, a facililação da prova deve aceitar-se, por um lado, por apenas estar em causa
uma mera questão de avaliação do mon/ante de danos cuja existência está fora de causa
(e cf. aliás o artigo 566.º, n.º 3), sendo suficiente que o lesado tivesse, com uma probabili-
dade clara ou predominante, concluído outro negócio e obtido a partir dele um lucro.
Para o lucrum cessans, por outro lado, a referência do Código Civil, no artigo 564.º,
n.º 1, aos beneficias que o lesado deixou de auferir em consequência da lesão, deve ser
entendida como remetendo para os beneficias que ele deixou de auferir porque provavelmen/e
os teria oblido segundo o "curso regular dos aconlecime11/os" (3 106).
Ora, a aplicação deste padrão conduzirá a uma relevante facilitação da prova de negó-
cios altemalivos, designadamente quando realizados por profissionais ou no comércio (3 1 7), º
devendo presumir-se a realização de um tal negócio quando a coisa vendida tem um preço
corrente e é negociada num mercado, onde está cotada (3 108). Ojuiz poderá, pois, bastar-se

sabilidade médica", in Direito da saúde e bioélica, Lisboa, Lex, 1991, pp. 133-142 (146 e ss. 151 e ss.), ID., Res-
ponsabilidade por conselhos, recomendações e informações, cit., pp. 294, ss., 300, notando que a posição da juris-
prudência francesa "sobre a reparação da perte d'une chance de guérison ou de survie (... ) parece constituir
uma figura muito próxima da doutrina da atribuição da responsabilidade segundo o grau de elevação do risco, con-
duzindo, na falta de uma prova cabal sobre o nexo de causalidade (ou de ilicitude), a uma indemnização parcial"
Contra, v., porém, agora, J. GOMES, ob. cit., pp. 46 e s. (questionando se não é preferível proceder a uma revi-
são das regras em matéria de causalidade).
(3 1°') Assim tb. T. ACKERMANN, Der SchulZ des negativen Interesses .. ., cil, pp. 278 e s.
r 1os) Como salienta o § 252, n.' 2, do BGB, e deve considerar-se admitido tb. entre nós, apesar de o arL 564.',

n. • 1, não fazer referência a esle padrão do "curso ordinário das coisas" (ou "curso regular dos acontecimenloS'}.
(3106) V. o anteprojecto de A. VAZ SERRA, "Obrigação de indemnização ... ", cil., p. 286, art. 4. , segundo
0

o qual se considerava "como lucro cessanle aquele que, segundo o curso regular das coisas ou as circunstâncias
especiais, podia ser esperado com probabilidade, embora não ainda quando teve lugar o facto que dâ origem à
indemnização", podendo, contudo, provar-se que tal lucro não teria sido obtido. Entendemos que esta facilitação
de prova com remissão para o "curso regular das coisas" vale lb. entre nós, por força de presunção judicial fun-
dada nesse "curso regular", embora não esteja especificamente prevista no art. 564.', n.' 1. Considerando o pre-
ceito que propunha dispensàvel, v., aliâs, logo o próprio VAZ SERRA, oh. cit., p. 299, n. 595, e o "Antepro-
jecto ... (parte extensa), BMJ, vol. 100, cit., art. 853.', p. 346.
Evidentemente, se o lucro era provâvel no momento do evento lesivo, mas jâ não o é no momento da deci-
são sobre a indemnização, não poderá ser considerado. Salientando que, por isso, a referencia â probabilidade no
§ 252, n.' 2, do BGB careceria de autonomia, v. T. AcKERMANN, Der SchuJz d~ negativen Interesses ... , cil, p. 278.
(3 107) Quanto à prova da existência e do montante dos danos, E. JlABEL defendeu mesmo que no tráfico
jurídico-comercial seria de aplicar nonnalmente uma presunção de que o lesado teria através da conclusão de outro
negócio conseguido o mesmo lucro - isto, claramente, se existisse um preço de bolsa ou mercado. Se este fosse
igual, o interesse negativo seria idêntico ao positivo ("Der sog. Vertrauensschaden ... ", cit., p. 177).
( 31 º8) Daqui não resulta qualquer desvantagem injustificada de quem transacciona coisas [ora de um
mercado. Antes a facilitação da prova é justificada como efeito da actuação num determinado contexto concreto.
1108 Parte li - A teoria do intereue negath·o e do interesse positivo

aqui com uma prova por presunções ou mesmo indiciária, não sendo de exigir uma prova estrita
e irrefutável (3 109j
Já se defendeu mesmo que, neste contexto, não seria necessária a prova de uma con-
creta alternativa por parte do lesado (3 11 º), resultando da referência ao valor de mercado do
bem objecto da negociação claramente a possibilidade de uma prova e de uma consequente
quantificação como que "abstracta" do dano (3 111 ). A prova de uma alternativa negocial
concreta não representaria, assim, sempre uma condição necessária de ressarcibilidade do
dano, antes a parte lesada poderia sempre invocar a possibilidade alternativa "abstracta" (não
concretizada), e agora frustrada, de concluir no mercado e no momento das negociações um
negócio de substituição (3112). O lesado poderia, porém, sempre efectuar a prova de uma con-
creta alternativa mais vantajosa do que as condições de mercado, devendo então efectuar uma
prova certa e concreta, não se bastando com uma mera probabilidade (3 11 3).
Para o caso de diferentes possibilidades alternativas para os bens, em sentido amplo
(incluindo o objecto do contrato, os recursos financeiros e não só, como o tempo, as capa-
cidades e esforços dos envolvidos na negociação), para avaliação do dano seria de conside-
rar vários parâmetros. Por um lado, parâmetros objectivos como as condições de mercado,

Aliás, mesmo que se trate de uma peça única, ou de um contrato único, sendo claro que não teria sido efectuado
outro contrato, será preciso ter em conta que a capacidade e o potencial de actividade negocial do lesado pode-
ria ter sido empregue em negócios de outro tipo, ou sobre outras coisas.
(1 111'!) Assim, J. A.i;u, L 'inrérêl négarif, ciL, p. 168. Defendendo a suficiência de uma prova da rndi-
bilidade do contra10 correspondente à opommidade perdida, sob pena de o lesado não conseguir fazer valer o seu
direito na grande maioria dos casos, v. lb. M KauR, Das negative /nJeresse ... , cil, p. 278, R. GoNZENBACH, Culpa
in oontraliendo ... , cit., p. 221. Sobre a difJCUldade probatória ligada ao grau de cerle23 sempre relativa que
pode atiugir-5e para a concma determinação e avaliação do lucro cessante, "um dos problemas mais delicados
que se põem no tema do ressarcimento do interesse neg;nivo, em especial na penpectiva da quantificação do pre-
juízo", v. C. TURCO, /nJeresse negaüvo ... , cil, p. 328.
Na jurispr. alemã, v., por ex., o ac. de 2 de Março de 1988 (NJW, 1988, p. 2234, ciL), segundo o qual, tra-
fmb.5e de uma Clllllpra e venda comen:ial, sobre uma coisa disponível no mertado (e a preço de mercado), o ven-
dedclr não tem sequer de alegar e provar que leria conseguido encontrar outro comprador para a mercadoria.
(l 11t) V. C. TuKCO, /nJeresse negalivo ... , cil, pp. 545-546, contra a exigência de uma prova certa e con-
creta, que confundiria cerle'Za e concretude da prova do prejuízo com a concretude da alternativa.
r:") C. Taco, /nreres~ negativo ... , cit., pp. 543, ss.
Sobre a di5tinção entre avaliação "abstracta" e avaliação "concreta" do dano, e sua aplicação ao interes5e
ncga!ivo, v. infra, n.º 49, e).
(l1 1l) C. Ti;R.CO, ob. cit., pp. 544-5, n. 470: "a referência a um concreto negócio alternativo é condição
de reuarcibilidade do dano se o valor de merc.adD do bem não se modificou (como é, porém, nonnal) no momento
do juízo de responsabilidade" Seria inadmissível tomar como correla1ivo do idêntico valor do bem no momento
de tal juízo e da negociação o preço do contrato, comparando-o com o preço do mercado, pois isso seria assu-
mir a referência ao inlereise positivo, antes sendo de atender ao preço de mercado (alternativo ao do contrato)
no momento do evento lesivo.
(1 11 1) E o mesmo valeria para as alternativas não negociais -C. TURCO, /nJeresse negativo ... , cil, p. 549.
Cap. li - A Jwinção entre o inreresse ntgatfro e o inttrene positivo 1109

a variação de preços, a desvalorização monetária, a natureza do bem (fundamental, por exem-

plo, nos casos de violação de deveres de protecção ou de protelamento das negociações), a
diligência média na negociação (por exemplo, para avaliar a conveniência da escolha efec-
tuada entre a negociação e a alternativa), ou o próprio estádio da negociação que depois foi
interrompida (a sua função, normalidade e eficiência do seu desenvolvimento, para avaliação
das despesas efectuadas, por exemplo). Por outro lado, parãmetros subjectivos como as qua-
lidades do lesado (por exemplo, a sua diligência e capacidade de trabalho), as condições
económicas e sociais deste (importante também para saber se o bem a obter ou destruído era
essencial para ele), a actividade profissional, de trabalho ou de estudo do lesado, relevante
para avaliar os recursos como o tempo o dinheiro e as actividades empenhadas nas negociações;
as atitudes do lesado, importantes para determinar possíveis alternativas e a sua propensão e
habilidade para a negociação e contratação (fundamental para avaliar o lucro cessante ligado
a uma alternativa negocial). Estes parâmetros permitiriam individualizar. no plano causal, pos-
síveis situações alternativas, e adequar à pessoa do lesado a respectiva apreciação e avalia-
ção (3114).
Entendemos que a consideração dos elementos referidos é relevante para a prova do lucro
cessante no caso concreto. Mas a relevância das condições do mercado apenas nos parece
poder fundamentar uma presunção de facto de que o lesado teria recorrido a tal alternativa,
e celebrado um negócio nas condições respectivas, sem que se possa vedar a possibilidade
de uma prova em sentido contrário (e sem, portanto, uma verdadeira determinação "abs-
tracta", normativa, do valor do dano). O que releva é, com efeito, a oportunidade e conve-
niência concreta do afastamento ou "distracção" de tempo, dinheiro, e outros recursos, de outras
alternativas. Pelo que não parece bastar a remissão para um cálculo à forfait dos lucros
perdidos, baseado numa média das prestações profissionais ou de trabalho normalmente
desenvolvidas, antes é sempre necessário, pelo menos, wn princípio de prova concreta sobre
os ganhos que foram preteridos no período das negociações em que se perdeu a actividade
alternativa, e resultantes, por exemplo, de um calendário de marcações ou compromissos de
trabalho (consultas, encomendas, etc.), já fixados e frustrados pela negociação (lll 5).

bb) Dificuldades particulares levanta a prova da causalidade entre o evento lesivo e o

dano, designadamente, a causalidade de uma declaração, informação ou outra conduta do

r114) V. C. TURCO, Interesse negativo ... , cit, p. 353, 473, ss., que, como referimos, não exige que exiSla
uma prova de uma concreta alternativa negocial para a ressan:ibilidade do dano e suas condições, podendo bas-
Jar para o valor da alternativa pre1endida o critério do valor do mertado do bem.
(llll) Assim, C. TURCO, ob. ciJ., p. 550, n. 488, e p. 552, n. 494 (dizendo que não se !ratará de um
esforço particularmente gravoso). Mas não será necessária a pro''3 ta.rativu do eracto niimoo de actividades per-
didas e dos f!XIJl:tos honorários ou remunerações que em cada uma se teria obtido e que não foram pen:ebidos (assim,
tb. C. TURCO, ob. cit., p. 552, n. 494).
 1110 Parte li - A teoria. do interesse negati\•o e do interesse positivo

lesante para a realização de despesas ou a preterição de alternativas (para o "investimento de

confiança") do lesado. A resposta a este problema exigiria, a nosso ver, uma análise de
cada hipótese de responsabilidade e do respectivo regime jurídico-positivo, que não pode
aqui ser efectuada.
Assim, recordar-se-á, apenas, que segundo a regra de repartição do onus probandi a cau-
salidade entre a conduta do lesante e o dano invocado pelo lesado tem de ser também pro-
vada por este último, por ser um facto constitutivo do seu direito, nos termos do artigo 342.º,
n.º 1, e isto, quer o dano se traduza em despesas, quer esteja em causa a preterição de alter-
nativas (3 116). É claro que, por estar em causa em grande medida a demonstração de reali-
dades internas do lesado de natureza hipotética (a hipotética decisão deste), existe um risco
sério de tal prova fracassar, designadamente quanto a investimentos ou despesas (ou prete-
rição de alternativas) que não eram indispensáveis para a negociação, mas visavam finalidades
adicionais do lesado ("incidental reliance ").
O problema não fica, por outro lado, resolvido com a remissão para a presunção pre-
vista no artigo 799.º, n.º 1, desde logo porque, ainda supondo que esta norma seja aplicável
ao tipo de responsabilidade em causa (3 117), ela não inclui (mesmo para quem lhe confere
grande amplitude, vendo nela uma presunção também de ilicitude e de causalidade, e não só
de "culpa'', como resulta da letra do preceito) certamente a causalidade "preenchedora da res-
ponsabilidade", entre a conduta e o dano (3118).

(3 116) Assim tb., com indicações T. ACKERMANN, Der Schutz des negaliven lnleresses .. ., cit., pp. 272 e s.
(3 111) Como defende a doutrina dominante entre nós. E v. lb. o an. 314.0 do Código dos Valores Mobi-
liários, segundo o qual a culpa do intennediário financeiro se presume "quando o dano seja causado no âmbito
de relações contratuais ou pre-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de
infonnação"
(li 1') Referimo-nos, designadamente, a M. CARNEIRO DA FRADA, que defendeu em Contrato e deveres de
pro1ecção, n. 324, que o an. 799.º inclui wna presunção não só de culpa como de ilicitude e de causalidade (rea-
firmando lal concepção em Teoria da confiança e responsabilidade civil, cit., pp. 301-305, n. 283). Cf. tb.
A. ~l~EZES CoRDEIRO (Da responsabilidade civil dos adminislradores .. ., cit., esp. pp. 464 e ss.), para quem a
culpa a que se referem os arts. 798.0 e 799. 0 é a abrangente (e siocrética) faute francesa, e não a culpa autono-
mizada da ilicilllde na tradição analítica dos pressupostos da responsabilidade civil. Contra la! alargamento do
entendimento do art. 799.', n. 0 1, v., porém, J. OLIVEIRA AscENSÃO, "Arguição do cwriculo ... ", cit., p. 825. Para
~- (AR_'-1:\RO DA FRADA (Teoria da cvnfwnça ... , cit., pp. 304 e s.), do an. 799.0 , n.º 1, resultaria uma presunção
não só de culpa. como de ilici111de do comportamento do devedor que deu origem ao não cwnprimento e de cau-
salidade entre esse comportamento e este não cumprimento, mas não se deveria presumir a causalidade entre a
lesão (o não cumprimenlO) e o dano. Pelo que !ai nonna nào resolve o nosso problema.
E de qualquer modo a proposta inteiprelativa abraugenle feila para o an. 799.0 , n.º 1, parece poder sus-
citar diindz. desde logo. por, como se diz no texto, não pmcer encontrar wn "mínimo de correspondência" na
lcua da lei (só podendo resultar de wna sua extensão), embora os resullJJdos visados nos mereçam concordán·
da. Não podemos agora analisar a proposta de derivação histórica diferenciada dos conceitos de culpa nos
ar!!. 798.' e 799.'. por um lado (mattiz gaulesa), e 483.º e 487.º, por outro (malliz gennânica), que como arg. his-
IÓ!Íeo. não nos par= poder ser decisiva (apesar do seu indiseutivel inleresse "jusciendfico'l Mas pensamos tb.
Cap.11 - A diltin,tlo entre o inreresre negati1·0 e o intererse pos1m·o 1111

Não se prevê na lei civil qualquer inversão geral do ónus da prova para a causalidade
entre o evento lesivo e o dano correspondente ao interesse contratual negativo. Apesar de

que ao credor bastará provar a existência da obrigação, presumindo-se a sua subsislência. e os prejuízos. Como
facto extintil'O da obrigação, porém, incumbe ao devedor provar o cumprimento (assim tb. C. TURCO, Interesse
negativo ... , cil., pp. 296 e s., salientando que existe uma "presunção de persislência do direilo", pelo que a prova
do facto constitutivo do direilo - do surgimento da obrigação - implicaria o seu perdurar no Jempo, incluindo
o juízo de responsabilidade pelo inadimplemento, sendo o cumprimento uma causa extintiva). Quanto à ilicitude,
parece-nos que deve partir-se do princípio de que os arts. 798.' e 799.', n." t e 2, empregam o termo "culpa" com
o mesmo sentido, isto é, de censura ao devedor, traduzida no dolo ou negligência, e não com um sentido tão dife-
renciado como o implicado na proposta interprelaliva referida, que inclui na "culpa" do art. 799.' lb. a ilicitude.
É antes o art. 798.', com o conceilo de 'falta(. ..) ao cumprimento", que inclui o elemenlo da ilicitude - esta,
como juízo de desvalor do comportamenlo do devedor que conduziu ao não cumprimenlo, é como que "indiciada"
a partir do facto objectivo do não cumprimento, e a subsislência da obrigação sobre aquele devedor leva também
a que seja o devedor que !em de provar que a não realização da prestação não se deveu a uma causa sua. É, pois,
o devedor que tem de provar que a não realização da prestação não se deveu a uma causa ilícita ou não foi por
ele causada. Tb. no BGB, aliás, se distingue, agora, entre dois elementos que contêm em ambos os casos ele-
mentos de dever: a violação de dever ("Pjlic/Jtverletzung') e o ter de responder ("Vertretenmiissen') por essa vio-
lação, incluindo a causa da violação. Quanto à causalidade, parece-nos estranha uma presunção de "causalidade
fundamentadora'', quando nonmalmente é, antes, a causalidade entre a conduta e o dano que mais facilmente se
presume, jã estando detenminado o fundamento da responsabilidade e a existência de prejuízos (v. o § 287 da ZPO
alemã e o art. 566.', n.0 3).
No direito alemão a presunção do § 276 do BGB diz respeito ao ·~er de responder" (Vertretenmiissen) por
certas circunstâncias. A não realização da prestação - a causação da impossibilidade - era apenas 'ista como
um elemenlo objectivo da hipótese de responsabilidade que o credor deveria provar, estando os elementos da ili·
citude e da causalidade que fundamenta a responsabilidade (entre a condula do devedor e o evento do não cum-
primento) abrangidos pela presunção relativa ao "Vertretenmiissen" - assim, K. LARENZ. Schuldrecht, t, cit.,
pp. 371 e s. Tal posição foi aplicada ao nosso direito, mediante uma interpretação ampla da presunção do
art. 799.', por M. CARNEIRO DA FRADA, em Contrato e deveres de protecção (v. a p. 336 do suplemento ao BFD,
1993, e n. 395, citando LARENZ). Ora, nos seus resultados - islo é, na não imposição ao credor, para além da
prova do não cumprimento, do encargo de provar qual foi a conduta do devedor (ilícita) que o causou e o nexo
entre ela e o não cumprimenlo -, parece-nos que a solução é de acompanhar. a responsabilidade conlratual
basia-se com o preenchimento do lipo "falia (... ) ao cumprimento". sendo depois ao devedor que incumbe a
"prova desoneradora" de causas de justificação (por exemplo, um estado de necessidade, força maior, ou oulra
causa) ou de falta de causalidade entre a sua condula, apta a realizas o resuliado da prestação, e a sua não veri-
ficação (tendo-se, por exemplo, tal nexo "quebrado" ou "interrompido" por eventos c:xleriores inesperados- assim,
por exemplo, quando um dever contratual de segredo é violado pela intervenção de terceiros, que os roubaram).
Mas temos dúvidas de que para tanto seja necessário (ou, sequer, que seja inteiramenle conviincente) "esforçar"
a noção de "culpa" que o legislador empregou nos arts. 798.' e 799.', n.º 1 (posto que se admite que no n.º 2
desle úliimo o tenmo tem o senlido correnle).
À recondução das regras do ónus da prova na responsabilidade contratual às regras gerais de dislribuição
do ónus da prova pode, é certo, responder-se dizendo que a aplicação destas depende, efecrivamenle (como nota
M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... cit., p. 304) da exacta "articulação do dever de prestar com o
dever de indemnizar", e que o legislador com certeza não deixaria uma queslào tão relevante na prática na depen-
dência de uma controvérsia doulrinária como é a que envolve a discussão sobre tal articulação. Mas não pasece
poder responder-se negando a ligação das regras sobre ónus da prova às regras argumentativas do discusso pra-
1112 Parte li - A teoria do i11teresse negati\'O e do interesse positú•o

algumas propostas para uma tal inversão para o "dano da confiança", quanto à causalidade
e
entre a "situação de confiança" e o "investimento na confiança" 119 ), não parece bastar
para tal a existência de um estado de "necessidade de prova" por parte do lesado (3 12º).
Para a hipótese de responsabilidade por informações, poderá justificar-se uma tal inversão do
ónus da prova da causalidade entre a violação do dever de informação e o dano se se admi-
tir a já referida "presunção de conduta conforme à informação" Será, então, ao lesante que
compete provar que, mesmo que tivesse cumprido os seus deveres, o lesado se teria com-
portado de igual modo, resultando a fundamentação de tal presunção seja da diversidade
dos encadeamentos causais (esclarecido e não esclarecido) (3 121 ) seja da ideia de comporta-
mento alternativo lícito (é aquele que invoca o "comportamento alternativo lícito", isto é, o
devedor da informação, que tem de provar os efeitos deste) (3 122).
Para além dessa hipótese, ficamos, porém, apenas com a possibilidade de recurso a
outros instrumentos gerais para facilitação da prova da causalidade. Nalguns casos poderá
estar aqui em causa apenas uma questão de averiguação do "valor exacto dos danos"
(artigo 566.º, n.º 3), sabendo-se que eles se produziram, mas não sendo discernível quais
foram causados pelo evento lesivo e quais não foram. Para tal hipótese, defendeu-se na
doutrina alemã uma redução do padrão de certeza exigido para o "preenchimento da res-
e
ponsabilidade" 123), e, entre nós, poderá o juiz recorrer a uma avaliação equitativa nos ter-
mos do artigo 566.0 , n. 0 3.
Quando estiver em causa a própria existência dos danos, apenas existirá, para além
disso, a possibilidade de, no caso concreto, aceitar uma presunção Uudicial ou de facto)

tico geral, pois a recondução às regras gerais do ónus da prova move-se ainda dentro do específico plano do dis-
curso que é objecto de uma "institucionalização" jurídica. Parece-nos dever distinguir-se, para aplicação das
regras gerais do ónus da prova, consoante estão em causa deveres "reponados a um resultado" ( "erfo/gsbezo·
gen ", como em geral os deveres de realização da prestação, isto é, os deveres de prestação principais, mesmo que
a obrigação não seja de resultado e de meios - pois esta distinção refere-se a algo diverso) ou deveres "referi-
dos a uma conduta" ( "verhaltensbezogene ", como a generalidade dos deveres laterais ou de protecção ). Para a
discussão do problema paralelo de onus probandi no direito alemão, em face já da nova redacção do BGB (que
emprega o termo "violação de dever'' para designar o elemento objectivo da hipótese), v., distinguindo entre
"'erfolgsbezogene Leishmgspflichten ", "nicht /eistungsbezogene Nebenpflichten" e "nicht erfolgsbezogene Leis·
tungspflichten ", S. LoRENZ, Schu/drechtsmodernisierong - Erfahrongen ... , cit., li, 4, a (3) (b).
(ll19) V., na Alemanha, c.. w. CANARIS, Die Vertrauenshaftung ... , cit., p. 516.
(l 12º) Assim tb. T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses ... , cit., pp. 276 e s.
(ll!I) V., por todos, C.-W. CANARIS, "Die Vennutung ... ", cit., p. 17. Para mais referências, v. rupra,
n. 1925, e infra, p. 1385.
Para uma outra proposta de inversão do ónus da prova da causalidade na responsabilidade por informa·
ção, V. H. e. GRIGOLEIT, Vorvertragliche lnformationshaftung ... , cit., p. 176.
(3122) Sobre este, v. S11pra, esp. n. 2970.
(l 12l) T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses ... , cit., pp. 273-275, por aplicação do § 287
da Zivilproze.ssordnung. Sobre a relevância da distinção entre "fundamentação da responsabilidade" e ''preenchimento
da responsabilidade" (avaliação do dano) para tal efeito, v. supra, p. 925.
Cap. li - li disri11rilo entre o interesse negativo e o imeresse positivo 1113

de causalidade segundo o id quod plerumque accidit, em lermos de idoneidade ou nor-

malidade (3 124), ou uma prova "de primeira aparência" (3 12 5l, tendo o lesado de demons-
trar a base de facto indispensável para essa presunção ou para esse juízo prima facie.
É justamente o que poderá acontecer em contextos de negociação corrente num mercado,
em que seria a todos os títulos provável, não só que o lesado a não ter celebrado o (ou
confiado na celebração do) contrato em questão teria concluído outro, como que apenas
deixou de o concluir por causa dessa celebração ou confiança, por exemplo, por ter assim
atingido os limites da sua capacidade de prestação sem investimentos adicionais. Para o
/ucrum cessans do interesse contratual negativo, a alternatividade entre a actividade desen-
volvida para o negócio frustrado e outras aplicações estará então demonstrada, sem neces-
sidade de recorrer a quaisquer outras presunções (3 126). E a conduta lesiva será, então de

(312 4) Assim C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., pp. 347, 546-547.
(ll2l) T. AcKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses..., cil., pp. 275 e s. ("Anscheinsbeweis'},
notando, porém, que em muitos casos é dificil admitir a existência de uma "regra de experiência" sobre decisões
por natureza individuais, como as que produzem os prejuízos correspondentes ao dano da confiança.
(3126) Como se disse, a consideração do lucro cessante no cálculo do interesse negativo implica igualmente
contar o interesse positivo de um outro negócio, que se deixou de fazer por causa do negócio ineficaz ou que não
chegou a ser concluído, e na prova da causalidade - islo é, de que foram efecrivamente as negociações, ou a con-
fiança criada, que impediram a conclusão de um negócio alternativo - é preciso panicular cuidado na questão
de saber se efectivarnente se tratava, ou não de um negócio alternativo, de substihtiçào do falhado, ou de um negó-
cio complementar, adicional, que o lesado poderia ter igualmente concluído sem o falhado. Para a causalidade
é preciso, no interesse contratual negativo, que este segundo negócio seja impedido pelo primeiro, o que supõe
que aquele não era um negócio adicional, que o lesado não deixou de poder celebrar como tal.
Para facilitar a prova desta alternatividade jã se propôs (J. D. HARKE, "Positives ais negatives Interesse:
Beweiserleichterung beim Vertrauensschaden", 2003, cil.) que, tal como quanto à prova do lucro cessante no
interesse positivo existe uma presunção de separabilidade dos negócios de aquisição e de revenda - podendo
presumir-se que o comprador profissional terá deixado de fazer um negócio com a coisa que não recebeu.
não a revendendo a terceiros (isto é, podendo presumir-se que as vendas teriam sido acrescentadas se tivesse
sido cumprido o contrato, não sendo os negócios que foram efectivamente realizados concluídos em substitui{ào
ou alternativa às revendas que seriam efectuar com base nos negócios de compra não cumpridos)-, também
quanto ao interesse contratual negativo poderia partir-se do principio de que existe uma inseparabilidade,
substituibilidade, ou verdadeira alternatividade entre o negócio falhado e os outros que não foram concluídos
(isto é, que não são negócios complementares ou adicionais). Este resultado seria obtido a panir de uma
inversão da presunção que existe no interesse positivo, de que, tratando-se de bens exislentes num mercado,
o credor sempre poderia ter obtido o lucro cessante com outro bem (presunção de separabilidade ou não subs-
tituibilidade entre os negócios - se não existisse esta separabilidade, por ex., porque só existia um bem para
vender, o credor perde o lucro do negócio não cumprido, mas realiza outro com o sucedâneo, num problema
que se aproxima da compensatio lucri cum damno). Não pasece, porém, necessário admitir esta presunção para
"facilitação de prova valorativarnente fundada" ("wertungsgebundene Bell'eiserleichtening" - J. D: HARKE, ob.
cil, p. 5), sendo certo, aliãs, que a justificação para ela avançada, predominantemente formal (e não valora-
tiva) não parece bastante para a fundamentar (como observa T. ACKERMANN, Der Sch11tz des negativen Inte-
resses ... , cit., p. 298, n. 202).
1114 Parte li - A teoria do i111ercne Trl!Ratiro e do inlerene posufro

considerar causa adequada dos danos correspondentes ao interesse contratual nega-

tivo (3 127 ).

cc) Em terceiro lugar, a prova de circunstâncias que limitem a indemnização, como a

ultrapassagem do limite do interesse positivo ou a obtenção de perdas mediante aplicações
alternativas, incumbe ao devedor.
Quanto à ultrapassagem do valor do interesse positivo é essa a solução que, como já
notámos, resulta do enquadramento do problema no "comportamento alternativo lícito"
E quanto à prova de que o lesado (que, por exemplo, efectuou despesas cujo ressarcimento
reclama) não sofreu qualquer dano porque teria obtido maiores perdas com aplicações alter-
nativas que concretamente tivesse realizado, é também ao lesante que incumbe o respectivo
onus probandi, seja para afastar a presunção de realização de lucro correspondente ao valor
de mercado, seja por se estar perante a relevância negativa de "causas virtuais" ou "de
reserva" (3 12ª).
Por último, note-se, ainda, que, corno já fornos referindo, quando estiver demonstrada
a existência de prejuízos correspondentes ao interesse contratual negativo, mas o tribunal
não puder apurar qual o seu valor exacto, pode julgar "equitativamente dentro dos limites que
tiver por provados", nos termos do artigo 566.º, n.º 3 (3129).

40. RESUMO

Podemos agora resumir o trajecto empreendido neste segundo capítulo, dedicado espe-
cificamente à distinção entre "interesse negativo" e "interesse positivo"

(1 127 ) Problemas específicos levanta, nos ordenamentos que a exigem, a prova da previsibilidade dos
danos, sendo certo que no nosso contexto a previsibilidade (no momento da conduta lesiva) apenas poderá rele-
var no quadro do juízo de adequação causal. C. TURCO, Interesse negativo .. ., cil., p. 547, n. 470, salienta, a pro-
pósito da prova da causalidade, que a prova do conhecimento ou da reconhecibilidade das circunstâncias que tor-
navam provável o evento lesivo no momento deste por vezes está in re ipsa, como resultado da particular natureza
do bem que foi objecto da negociação, que é nonnalmente objecto de uma valorização (o caso dos imóveis), ou
da prova do conhecimenlo da qualidade de comerciante do lesado, da qual pode retirar-se a existência de um pre-
juízo pela falta de uma venda alternativa do bem. Oulras vezes poderá ser resultado de circunstâncias específi-
cas da relação pré-negocial, como, por ex., uma infonnação à contraparte sobre concretas alternativas negociais
tendo por objecto o mesmo bem lesado.
(1 128) V., tb. neste sentido, T. AcKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses .. ., cit., p. 279, referindo
ainda que o lesante pode, porém, invocar a seu favor igualmenle o "curso regular das coisas", tal como o pode
fazer o lesado para a prova do lucro cessante.
(3 129 ) Nolando que o cálculo do lucro cessante se efectua, se necessário, por avaliação nos tcnnos da equi-
dade - Assim, para o direito suíço, R. GoNZENBACH, Culpa in contrahendo .. ., cit., p. 221, M. KELLER, Das nega·
tive Interesse .. ., cit., p. 278, J. ANEX, l 'intérêt négatif, cil., p. 167.
Sobre o alcance da possibilidade de avaliação equitativa prevista no cit. art. 566.0 , n.0 3, v. supra, n. 2591.
Cap. li - A distinpio entre o interesse negali~·o e o interesse positi1'0 1115

Começámos por verificar a presença de "pares de conceitos" como "interesse nega-

tivo/interesse positivo", "interesse na confiança/interesse no cumprimento", ou semelhante, na
maioria das ordens jurídicas que nos são próximas, em noções que são abundantemente tra-
tadas também na doutrina. Considerando a variedade de designações empregues, começámos
por um esclarecimento terminológico em que rejeitámos as designações "danos negati-
vos/danos positivos" e, por insuficiente (e quanto ao segundo, pouco rigorosa), a contrapo-
sição entre "interesse no cumprimento" e "interesse na confiança"
No plano metodológico, optámos, não por tentar "induzir" a distinção a partir de hipó-
teses em que é empregue, mas antes por fonnular uma hipótese de distinção, de acordo com
a directriz geral obtida à luz da função da indemnização e segundo as regras gerais, rela-
cionando-a com os critérios da causalidade e do "fim da nonna" de responsabilidade.
Passando então à caracterização do interesse em causa na indemnização, verificámos que
uma das vantagens da caracterização do interesse como "a situação que existiria, se não se
tivesse verificado o evento que obriga à reparação" é justamente permitir distinguir entre
interesse e dano, e fornecer logo a base para a sua qualificação como "positivo" (designa-
damente, "de cumprimento") ou "negativo" ("na confiança"), atendendo à causa, ou ao fun-
damento, da obrigação de indemnização, como impõe a relação entre o evento lesivo e a fina-
lidade da indemnização, nos tennos do artigo 562.º Assim, defendemos que a distinção
entre interesse negativo e interesse positivo depende da caracterização do termo hipotético
de comparação relevante para o apuramento do dano, e, concretamente, de esse termo hipo-
tético ser obtido fundamenta/mente pela adição de um elemento (interesse positivo) ou pela
abstracção de algo que aconteceu (interesse negativo).
Dito isto, vimos, porém, que o interesse pode ser caracterizado por diversas realidades,
tendo distinguido, como as mais relevantes, a produção de certos efeitos jurídicos, o cum-
primento de um dever, e a confiança despertada no lesado. Assim, distinguimos e relacio-
námos as noções de interesse positivo e de interesse no cumprimento, de interesse na eficá-
cia jurídica e de interesse na confiança. E vimos também que o interesse 11egativo se pode
referir à criação de confiança ou à produção de certos efeitos jurídicos, por exemplo, pela
conclusão de um contrato. Considerando os casos de indemnização que conduz, segundo o
critério geral do artigo 562. 0 , à colocação do lesado na situação em que estaria se outro co11-
trato mais favorável tivesse sido concluído com as mesmas partes, verificámos que existem
diferentes perspectivas quanto à recondução da indemnização ao interesse positivo ou ao
interesse negativo. Tais diferenças resultam, designadamente, de se reportar a distinção à cria-
ção ou correspondência de expectativas. Mesmo rejeitando tal redução, entendemos que se
trata, porém, de hipóteses de ressarcimento do interesse negativo, porque o negócio a que se
poderia referir o interesse positivo é diverso e porque a situação hipotética pode ainda dizer-se
fundamentalmente caracterizada por um elemento negativo (embora mediatamente conduza
a um resultado idêntico ao da conclusão de outro negócio). Distinguimos, pois, a qualificação
do interesse em causa como "negativo" ou "positivo", e o "objecto" a que se refere - a con-
1116

fiança. o cumprimento ou os efeitos jurídicos -. e verificámos que estas distinções não são
apenas ditadas por purismo ou multiplicação conceituai. antes cobram relevância logo, por
exemplo. na distinção entre o interesse no cumprimento do contrato-promessa e do contrato-
prometido.
Assim caracterizado o interesse negativo, e depois de o relacionarmos com as possi-
bilidades alternativas do lesado e com a noção económica de "custo de oportunidade", tra-
támos do campo de aplicação da distinção. Embora a noção, tal como a delimitámos, fosse
em si mesma aplicável também ao campo delitual, vimos que existem funções que ela desem-
penha especificamente no direito das relações específicas - e em particular no domínio
contratual. Pelo que optámos pela autonomização de um "interesse na íntegridade" ou
"interesse na conserva1;ào ", correspondente à protecção de bens existentes, e que está em causa
na responsabilidade delítual, quando são ofendidos bens protegidos erga omnes.
Ainda a propósito da distinção, tratámos das objecções que têm sido suscitadas contra
a noção de interesse negativo, já desde as posições da doutrina declarativista que a considerava
insuficiente (mas procurava com isso antes atacar a ineficácia da declaração por falta de
vontade, considerando insuficiente a protecção concedida pelo interesse contratual negativo).
Rejeitadas as criticas que procuram afastar - e não precisar - a própria noção de "interesse"
do instrwnentárío civilístico (ou mesmo jurídico), vimos que existem posições que procuram
reduzir um dos termos da distinção ao outro. Por um lado, uma redução do interesse no cum-
primento ao interesse na confiança, que rejeitámos, designadamente por incompatível com o
critério da causalidade. Por outro lado, a redução do interesse na confiança pré-contratual ao
interesse no cumprimento, que rejeitámos, desde logo, por não abranger casos em que possa
não estar em questão uma responsabilidade por violação de deveres. Mas diferente desta é
a proposta, que referimos, de consideração do interesse no cumprimento de um outro negó-
cio para o cálculo do interesse negativo.
Reconduzimos, pois, a distinção entre interesse contratual negativo e interesse contra-
tual positivo a critérios gerais - como a causalidade e o "escopo de protecção" da norma
de responsabilidade. A recondução do critério de distinção entre interesse contratual nega-
tivo e interesse contratual positivo a critérios gerais - que defendemos também por estar em
consonância com as valorações que aqueles critérios exprimem - não significa, porém, a nosso
ver, que a distinção seja supérflua ou desnecessária.
A propósito desses critérios gerais, desenvolvemos, seguidamente, a distinção entre a
causalidade que serve para "fundamentar a responsabilidade" ("haftungsbegründende') e a
causalidade que visa o seu "preenchimento" ("haftungsausfallende'), averiguando por que
razão ela é necessária e qual o seu sentido na distinção entre interesse negativo e interesse
positivo. Seguidamente, apurámos os termos deste segundo critério de imputação, anali-
sando os termos da doutrina da causalidade adequada dominante entre nós e a sua relação
com o "escopo de protecção" da norma. Aqui rejeitámos as tentativas de substituição da ideia
de causalidade adequada pelo "escopo de protecção" ou "escopo da norma" - fórmula esta,
 1117

aliás, a carecer ainda mais de preenchimento do que a primeira. Detenninámos, aí, ofun-
damento da doutrina da causalidade adequada, distinguindo-a do critério da previsibilidade
dos danos e reconhecendo que a adequação causal apenas pode ser um primeiro teste, que
pode vir a ser corrigido pela determinação do "escopo da norma" de prolecção.
Vimos, aliás, que o "escopo da norma" desempenha ainda uma outra função, que não
é apenas lirnitati\'a do nexo causal, mas verdadeiramente decisiva para a concreta opção
entre o interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo. Com efeito. é de
acordo com a interpretação da norma de responsabilidade - e em particular de acordo com
o fim de protecção - que se determina qual é o evento lesivo relevante e, de acordo com
a "causalidade da violação do dever", que se chegará a medidas de responsabilidade corres-
pondentes ao interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo. Oque signi-
fica que este critério nos remete necessariamente para a previsão de cada norma de res-
ponsabilidade, e, novamente, que não são apenas elementos "circunstanciais" que pennitem
limitar a indernniz.ação, corno verdadeiramente a "causalidade da violação do dever" (ou a cau-
salidade em relação ao evento lesivo), justificando que, em vez do interesse contratual posi-
tivo, seja reparado o interesse contratual negativo, ou vice-versa.
Determinado, em conformidade com as valorações e as regras gerais da responsabili-
dade civil, o critério para a distinção em cada hipótese entre o ressarcimento do interesse con-
tratual negativo e do interesse contratual positivo - que, porém, repetimos, na nossa pers-
pectiva não toma estas noções inúteis -, dissemos algo sobre as funções da indemnização
pelo interesse contratual negativo. Uma análise cabal destas implicaria também a análise das
previsões de responsabilidade em causa. Mas pudemos ainda assim encontrar - e questio-
nar, pela sua duvidosa compatibilidade com a função compensatória e as regras de causali-
dade - uma função, frequentemente invocada e que esteve, mesmo, na origem da noção, de
"conciliação" ou "concordância prática" entre valores como a autonomia privada e a liber-
dade contratual, por um lado, e a protecção da confiança, por outro. E analisámos, depois,
a função de complementaridade entre a indemnização correspondente ao interesse contra-
tual negativo e obrigações de restituição - isto, quer se trate de obrigações de restituição do
enriquecimento sem causa, quer de obrigações de restituição na sequência da nulidade ou anu-
lação, ou, ainda, da resolução do negócio. E, a fim de determinar exactamente até onde vai
essa complementaridade, analisámos o sentido e alcance dessas restituições.
Tratámos, depois - na medida do possível ainda no plano da distinção geral entre o
interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo -, da relação entre ressarci-
mentos correspondentes ao interesse positivo e ao interesse negativo. Verificámos que existe
uma regra de proibição da cumulação entre esses ressarcimentos, que tem um fundamento
lógico e valorativo (na "proibição do enriquecimento" do lesado e na "causalidade da violação
do dever"). Vimos, a este propósito, que existem hipóteses em que a nossa lei aparentemente
admitiria um cúmulo - como as dos artigos 900.º e 910.º -, as quais têm, porém, de ser
interpretadas em termos de exigir ao lesado que opte entre o ressarcimento do interesse
1118 Parte li - A teoria do in1ere.ue negativo e do interesse positivo

contratual negativo e do interesse contratual positivo. E analisámos, a este respeito, também

o problema da cumulação indemnizatória nos casos de redução do preço na venda de bens
onerados ou de coisas defeituosas.
No quadro da relação entre o interesse (contratual) negativo e o interesse (contratual)
positivo, e verificado que o primeiro pode ser superior a este, apurámos se é de aceitar a limi·
taçào do ressarcimento correspondente ao interesse negativo pelo valor do interesse positivo.
Depois de delimitarmos os pressupostos do problema e os prejuízos relevantes, olhámos para
o debate que se produziu a este respeito na doutrina europeia continental e no common law,
e rejeitámos uma limitação que não se encontra entre nós prevista em nenhuma norma de
direito positivo. Mas verificámos que se pode chegar a resultados em grande medida seme-
lhantes mediante o recurso a institutos gerais como (se não o nexo de causalidade) o "escopo
da norma" de responsabilidade, que limita o alcance da obrigação de indemnização, ou o "com-
portamento alternativo lícito"
Por fim, embora não pretendendo elaborar urna teoria completa do ressarcimento do dano
correspondente ao interesse negativo, percorremos as rubricas que mais frequentemente inte·
gram esse dano. Remetemos para o critério geral da causalidade e do "escopo de proteçcão"
da norma de responsabilidade, mas distinguimos, por meras razões analíticas, entre o dano
emergente e o lucro cessante, que, como se reconhece na lei e na jurisprudência, e a doutrina
notou já desde Jhering, são ambos ressarcíveis também no interesse negativo.
Quanto ao damnum emergens, avultam as despesas realizadas pelo lesado, que consti·
tuem danos resultantes de uma sua actuação voluntária, gastando recursos. Nem todos os dis-
pêndios são, porém, elementos exclusivos do dano correspondente ao interesse contratual
negativo, existindo alguns que se não teriam verificado nem na hipótese de não celebração
do contrato, ou de não criação da confiança frustrada, nem na do seu cumprimento. De
entre estes danos "incidentais'', ou "consequenciais", referimos em particular as despesas com
processos judiciais ou os custos com responsabilidades perante terceiros (o "dano por causa
da responsabilidade"). Quanto às despesas frustradas, ou desaproveitadas, que constituem tal·
vez a forma mais típica de prejuízo correspondente ao interesse negativo, salientámos que é
necessário apurar com cautela o nexo de causalidade entre o evento lesivo e a sua realiza·
ção. Para tal, distinguimos entre dispêndios realizados por ocasião da celebração do con·
trato, dispêndios efectuados após esta celebração (em que para o nexo causal pode relevar
a distinção de Fuller e Perdue entre confiança ou "despesas essenciais'', e confiança ou "des-
pesas incidentais"), e dispêndios desembolsados já antes da conclusão do negócio - estas
últimas levantando problemas particulares de causalidade, se foram realizadas também antes
da criação da situação de confiança que as justifica. Ainda a propósito das despesas, salien-
támos que não existe uma limitação da sua ressarcibilidade àquelas que fossem previsíveis no
momento do contrato, ou que fossem objectivamente razoáveis, devendo aceitar-se a liberdade
de disposição do lesado. Porém, há que ter em conta, quer o limite do montante correspondente
ao interesse positivo (quando esteja em causa a frustração da confiança pela falta de uma pres·
Cap. li - A distinção entre o interesse negatÍ~'O e o iflleresse posilivo 1119

lação ou da eficácia do contrato), quer a exigência de adequação causal entre o evento

lesivo e a realização das despesas, quer, ainda, o ónus do lesado de não contribuir para a pro-
dução ou agravamento dos danos.
Passando ao lucro cessante, depois de salientarmos os problemas postos pela delimi-
tação desta categoria em relação ao dano emergente (mas também a geral irrelevância de tal
delimitação), vimos que assume no interesse negativo a forma de perda de ocasiões alter-
nativas, que teriam trazido ganhos ao lesado. E isto, quer se tratasse de um negócio alter-
nativo de tipo diverso, quer mesmo de outra aplicação alternativa de recursos. de natureza
não negocial, sendo aqui sempre decisivo o critério da causalidade. A este propósito, salien-
támos ainda o significado do ressarcimento das alternativas perdidas, no contexto da com-
paração entre o interesse negativo e o interesse positivo, bem como a justificação de jure
condendo para tal ressarcimento, designadamente num contexto em que existem custos de
transacção ou distorções de concorrência que tendem a afastar aquelas duas medidas. Quanto
à relação entre o ressarcimento do lucro cessante (oportunidades alternativas) e do dano emer-
gente (despesas desaproveitadas), vimos que estas reparações são cumuláveis, desde que
tal não acarrete uma duplicação da indemnização em relação ao mesmo prejuízo - o que
pode, em particular, acontecer quando se conte entre as despesas desaproveitadas, não exclu-
sivamente os custos variáveis com o negócio frustrado, mas igualmente a fracção de custos
fixos correspondentes a este negócio (pois os custos fixos não são deduzidos para o cálculo
do lucrum cessans).
A propósito ainda das componentes do dano correspondente ao interesse contratual
negativo, houve, a concluir, que fazer referência a alguns problemas probatórios. Vimos
que é aplicável o regime geral do ónus da prova também ao ressarcimento do dano em causa,
sendo, portanto, sobre o lesado que recai esse ónus. Depois de referirmos as dificuldades,
normalmente salientadas, na prova sobretudo das alternativas perdidas, negámos, porém, que
exista uma geral inversão do ónus da sua prova, para o ressarcimento do interesse nega-
tivo, apenas podendo facilitar-se essa demonstração mediante o recurso a uma prova "de
primeira aparência" ou ao padrão do "curso regular dos acontecimentos'', de acordo com
uma regra de experiência - o que será particularmente relevante no domínio dos negócios
celebrados correntemente em mercados por profissionais, em que alguma doutrina dis-
pensa mesmo a prova de uma concreta alternativa perdida. Quanto à prova da causalidade
entre o evento lesivo e o dano (isto é, da causalidade "preenchedora da causalidade"),
incumbe igualmente ao lesado, não existindo aqui também base para uma geral inversão do
ónus da prova. Mas também aqui poderá aceitar-se uma prova prima facie, com base
numa ideia de normalidade - para além de se poder admitir, quando esteja em causa a res-
ponsabilidade por informações, uma "presunção de comportamento adequado à informação"
(ou de "comportamento conforme à informação") ou que é ao credor que incumbe provar
que o dano se teria igualmente produzido caso se tivesse comportado licitamente (com-
portamento alternativo lícito). Finalmente, vimos, justamente por aplicação da regra do com-
1120 Parte li - A teoria do interesse negatil'o e do inreresse positivo

portamento alternativo lícito, que é ao lesante que incumbe provar a ultrapassagem do

limiar do interesse positivo, para limitar o ressarcimento devido, ou eventuais causas vir-
tuais, como o facto de que as alternativas preteridas pelo lesado lhe teriam trazido ainda
um maior prejuízo. E salvaguardámos a possibilidade de, estabelecida a existência de um
dano, o seu montante ser avaliado pelo tribunal de acordo com a equidade, nos termos pre-
vistos na nossa lei civil.
Estabelecida a distinção entre interesse negativo e interesse positivo, há que ver se ela
releva em diversas hipóteses de responsabilidade, testando-a pela sua aplicação nas áreas
em que é relevante. O que se fará já de seguida começando pela responsabilidade pré-con-
tratual, nos seus diversos grupos de casos.
 CAPÍTULO III

APLICAÇÕES DA DISTINÇÃO ENTRE INTERESSE NEGATIVO

E INTERESSE POSITIVO

41. INDICAÇÃO DE SEQUÊNCIA

As conclusões a que chegámos sobre o critério para a opção, cm cada hipótese, entre
a reparação correspondente ao interesse (contratual) negativo ou ao interesse (contratual)
positivo - remetendo, recorde-se, para a exacta identificação do evento lesivo e para a
"causalidade da violação do dever" (ou, em caso de responsabilidade que não resulte da vio-
lação de deveres, para a causalidade "preenchedora da responsabilidade"), à luz do fim de cada
norma ou previsão de responsabilidade -, logo revelam que uma investigação sobre a
medida da indemnização em diversas áreas da responsabilidade civil (como na responsabili-
dade pré-contratual, na responsabilidade contratual ou na dita "responsabilidade pela confiança")
pressuporia uma análise em pormenor de cada uma das correspondentes previsões de res-
ponsabilidade. Há, efectivamente, que apurar. perante cada hipótese de responsabilidade, à
luz da sua finalidade e dos restantes elementos de interpretação (mas com uma posição de des-
taque para o elemento teleológico), qual é o "evento que obriga à reparação" (artigo 562.º)
e, consequentemente, a que medida corresponde a reparação. Isto, sem deixar de ter em
conta outros elementos teleológicos e valorativos - por exemplo, a finalidade da previsão
de certos requisitos de validade ou eficácia negocial, como a capacidade negocial ou a obser-
vância de certa forma para a declaração de vontade - que podem também condicionar, sob
pena de contradição, a interpretação da previsão de responsabilidade em causa e, conse-
quentemente, o resultado indemnizatório a que se chegue (3 130 ).

(lllº) Tudo depende, porem, como já referimos. da análise dos "interesses que constituem o substrato da
invalidade" ou da ineficãcia, e da sua valoração pelo legislador, os quais podem não se opor a um resultado indem-
nizatório equivalente os mesmos obstáculos que fonnulavam para o especifico resuliado correspondente aos efei-
tos jurídico-negociais.
 1122 farte li - A Teorw do Interesse Negatim e do /11teresse Pmitivo

Ora, esta conclusão toma inviável, nesta sede, uma análise aprofundada da medida da
indemnização em cada uma das áreas de responsabilidade referidas, a qual exigiria a análise de
todas e cada uma das hipóteses de responsabilidade pré-contratual (3 1l1 ), de responsabilidade
contratual e de responsabilidade "pela confiança" Não pretendemos, pois, proceder, de seguida,
a mais do que uma ilustração, passando pelas referidas áreas, da distinção entre interesse nega-
tivo e interesse positivo em algumas obrigações de indemnização (3132), vendo como a sua
delimitação e o critério de distinção, nos termos propostos, lhes são aplicáveis (3133).
Começaremos pela responsabilidade pré-contratual, para dar nota das divergências que
se registam a seu propósito quanto à medida da indemnização, e referir, de modo necessa-
riamente sintético, a forma como a distinção de que tratamos pode relevar nalgumas das
suas hipóteses. De seguida trataremos da relevância da distinção na responsabilidade contratual,
quer em caso de manutenção, quer na hipótese de resolução do contrato.
Não procederemos, porém, à aplicação da distinção entre interesse negativo e interesse
positivo às hipóteses de "responsabilidade pela confiança" Tal pressuporia, desde Jogo, dar
por assente que este fundamento de responsabilidade fosse aceito, como autónomo, na nossa
ordem jurídica. Ora, apesar de existirem valiosas propostas nesse sentido (3134), e que mere-

(llll) Concorda-se, pois, com a consideração de que a solução do debate sobre a indemnização corres-
pondente ao interesse negativo ou ao interesse positivo na responsabilidade pré-contratual tem de assenlar na
diversidade de hipóteses que a responsabilidade pré-contratual contempla. Assim, C. FERREIRA DE ALMEIDA,
Contratos, 3.' ed., cit, p. 206 (e tb. M. TEIXEIRA DE SoUSA, "O cumprimento defeituoso ... ", cit., p. 581); contra
a disrinção de divmas hipóteses, entendendo que não há qualquer vantagem em, pelo recurso às categorias de inte-
rtSSC contratual negativo e de interesse contratual positivo, "conceitualizar toda esta matéria", nem "(em Portu-
gal') em engendrar esquemas que reduzam as já simbólicas indemnizações arbitradas pelos nossos tribunais",
v. A MENEZES Co!loEIRO, Tratado .... 1, t. 1, cit., p. 518. Cf., sobre esta objecção, infra, no n.º seg., ai. e). Note-se,
apenas. desde já, que parece ser justamente a aplicação das regras gerais sobre a indemnização que exige a dis-
tinção de grupos de casos (como mostra o tratamento diferenciado corrente, por ex., na doutrina alemã).
(31ll) Limitamos, pois, o tralarnento à responsabilidade civil e á obrigação de indemnização, deixando de
lado outros efeitos igualmente aproximados, por vezes, de uma "responsabilidade pré-contratual" em sentido
amplo, e, até, da distinção entre interesse contratual negativo e interesse contratual posilivo. É o caso, por ex.,
da irrelevância da reserva mental, da irrevogabilidade da proposta contratual, da exclusão de cláusulas contratuais
gerais que não tenham sido objecto da devida comunicação ou informação ao aderente, da inoponibilidade da inca-
pacidade em caso de dolo de menor, da inoponibilidade do dolo de terceiro, da inoponibilidade, em certos ler-
mos, da extinção ou das modificações da procuração, ou da "ficção" de verificação ou não verificação da con·
díção que lellha sido impedida ou provocada contra a boa fé, nos termos do art. 275.º, n.º 2 (que é, aliàs, como
nota e. fEIUIEIRA DE ALMEIDA. Contra/os. 3.' ed., cil., p. 212, n. 311, um efeito de uma conduta não pré-contratual).
Cf. diversamente, ANA PRATA, "Notas ... ", cit., passim; distinguindo alguns destes efeitos da responsabilidade civil,
V. e. FERREIRA DE ALMEIDA, ob. cil., p. 212.
(llll) Cf., tb., por ex., numa investigação sobre a noção de interesse negativo, J. ANEX, l 'intérét néga·
tif, cit.. p. _131, examinando alguns casos ~e prejuízos integrantes do interesse negativo mais em pormenor.
fl'"J Assim, recentemente, a leonzaçao de M. CARNEIRO DA fRADA, Teoria da confiança e responsabilidade
cf>i/, ciL Na Alemanha, v. tb. já (embora sem autonomização da "responsabilidade pela confiança" em relação à "res-
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse negativo e interesse positivo 1123

cem ser consideradas também no que toca à relação entre o alcance das consequências indem-
nizatórias e o "evento que obriga à reparação" (artigo 562.º), o seu tratamento obrigaria sem
dúvida a analisar as respectivas hipóteses ou previsões de responsabilidade, dilucidando exac-
tamcnte os respectivos pressupostos e tomando posição na alternativa entre a extensão de pre-
visões de responsabilidade já disponíveis de jure constituto (e respectivos conceitos) e a
introdução de um novo e autónomo fundamento (ou "trilho") da responsabilidade civil (3 135 ).

ponsabilidade pela violação de deveres") C.-W. CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutscht11 Provatrechl. cit.
Para indicações sobre a "responsabilidade pela confiança" nos direitos alemão e português, v. já supra, n.º 3, b).
rlll) Pondo o problema nestes tennos, V. o relatório conclusivo de BiNEDICT W1NJGER, "Conclusions: éten-
dre les concepts ou les multiplier?", in CHRJSTINE CHAPPulslBENEDICT WINIGER (orgs.), La responsabililé fondée sur
la amfiance. Vertrauenshafhmg - Joumée de la respansabilité ci>ile 2000, Zürich, Schulthess, 2001. pp. 193-200.
Com efeito, a questão da admissibilidade de uma "responsabilidade pela confiança" autónoma em relação
à.s responsabilidades delitual e contratual (embora nonnalmente não fazendo distinção da violação de deveres resul-
tantes da boa fé) foi objccto de discussão tb. na doutrina suíça, tanto se defendendo que se trata de uma perigosa
erva daninha (a "perigosidade do supérfluo" destacada por C. WmMER, "Vertrauenshaftung - von der Gefahr-
lichlceit des U'berfliissigen", cit., que considera bastante a responsabilidade delitual) como de uma "rosa", uma
"flor no jardim jurídico" do direito privado (H. P. WALTU, "Die Vertrauenshafnmg: Unkraut oder Biorne im Gar-
ten des Rechts?", cit., tb. em 'lSR, 2001: "[a] bola continua a rodar. Os defensores e os advmários continuarão,
sem alterações, a divergir sobre se a responsabilidade pela confiança floresce no jardim do Direito como flor ou
cresce como perigosa erva daninha. Para mim ela pennancce uma rosa"). A discussão, obviamente sob influên-
cia alemã, iniciou-se com decisões do Tribunal Federal que aceitaram a "responsabilidade pela confiança"
V. o ac. Swissair, de 15 de Nov. de 1994 (BGE, vol. 120, ti, pp. 331 e ss.: criação de confiança no comporta-
mento da sociedade dominante dentro de um grupo de sociedades); o ac. de 10 de Out. de 1995 (Sportverein e.
Grossen, in BGE, vol. t31, Ili, pp. 350 e ss.: alteração por uma Federação dos critérios para selcccionar um atleta,
pouco antes do início da competição); o ac. de 21 de Jun. de 2002 (BGE, vol. 128, OI, pp. 324 e ss.: criação de
confiança na existência de provisão para o desconto de um título de crédito, apesar de se saber que a assinatura
era falsificada); e o ac. de 23 de Dez. de 2003 (in BGE, vol. 130, m, pp. 345 e ss.: avaliação errada de uma pro-
priedade por um arquitccto, efetuada para o aumento do empréstimo que este contraira, e que foi mostrada a ter-
ceiro, o qual comprou o imóvel por nela ter confiado) - v. Ih.. para estas decisões, www.bger.ch. A reacção pre-
dominante na doutrina foi, porém, de crítica. V. 1. SCHWENZER, Obligationenrecht -AT, cit .. n.º 52.03, p. 321,
e. WiDMER, Umfang des Schadenersatzes .. ., cil., p. 199, 10., ''Vertrauenshaftung - von der Gefahrlichkcit des
U'berllüssigen", cit., esp. p. 114, WOLFGANG WJEGAND, "Fonnungültigkeit und Vertrauenshaftung - Bemer-
kungen zu einem bemerkenswerten Urteil desBundesgerichts", recht, 1999, pp. 225-227, e os conlributos em
e. CHAPPUJs/B. WJNIGER (orgs.), La responsabi/ilé fondée sur la confiance. Verlrauenshaftu11g ... , cil, 2001.
como esp. GJLLES PETJTPJERRE, "Enfoncer une porte ouverte?" (pp. 183-187: "arrombar uma porta aberta''?), SYL·
VAJN MARCHAND, "Responsabilité fondée sur la confiance, vie et mort d'un omilhorynque juridique" (pp. 163-76
- questionando-se, porém, sobre se se deve ''matar o ornitorrinco", isto é, a que reputa atípica, ou "exótica" figura
em questão, e, depois de negar no direito qualquer interesse semelhante ao da biodive~idade, respondendo em
sentido positivo), e B. WINIGER, "Conclusions: étcndre les concepts ou les multiplier?", cil A favor, v., porém,
HANS PrnR WALTER, "Die Vertrauenshaftung ...", cit. e EUGEN BUCHER, "Vertrauenshaftung: Was• Woher?
Wohin?", in PETER FoRSTMOSER (org.), Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Pra.tis: Methodenlehre
und Privatrechl, Zivilpruzess- und Wel/bewerbsrecht - Festschrift for Hans Peter Walter, Bem, Stãmpfli, 2005.
pp. 231-261 - mas cf. lb. EUGEN BuCHER, "Was man aus eiaem Fali von 'Putativ-Vertrauenhaftung' lemen
kann ... ". cit., 2001. Sobre o problema, v. ainda, na doutrina helvética, ARIANE MORIN, La respo11.1abi/i1ei fon-
1124 l'artl' li - A Jeoria do lntffl'\St' N('KatiwJ" do ln1trene Posuívo
~~~~~~~~~~~~~~~~~~

lslo, num quadro cm que, apesar das referidas propostas doulrmais. não é ainda certo que a
aceitação da "responsabilidade pela confiança" (e sobretudo da "responsabilidade pura pela
confiança") corresponda a uma posição dominante, ou que tenha recebido aceitação jurí-
dico-positiva, por via legislativa ou por via jurisprudencial, em "autónoma constituição do
Direito" Deixaremos, pois, para outra ocasião a análise da relevância da distinção entre
interesse negativo e interesse positivo nas diversas hipóteses de tal "responsabilidade pela con-
fiança" Recordar-se-á, apenas, que, como se disse, a limitação da responsabilidade pela
confiança à "distinção fundamental", resultante logo das "estruturas lógico-materiais" da pro-
tecção da confian-;a, entre uma "prutecção positiva", por correspondência à confiança, e urna
protecção indemnizatóri~ (negativa), pod~ ser questionada pela admissão tanto de uma pro-
tecção i11demnizatória pcsitiva (sucedâneo da protecção in natura da confiança) como de
uma protecção em via específica do interesse no não surgimento da expectativa (3 136).

deie sur la confiance ... , cil., 2002, 10.. "Délinition de la 1esponsabilité fondée sur la conliance au regard de lajuris-
prudence rérnite du Tribunal fédéral''. La semaine judiciaire, 2000, pp. 161-198, e BRUNO SCKMIDUN, "Die Ver-
Jrauenshaftung im vertraglichen Kontakt: neue Wege in der schwriZPJischen Rechtsprechung?", in HELMUT KOZIOL
(org.), lm Dienste der Gerechtigkeit: Festschrift für Franz Bydlinski, Wien, Springer, 2002, pp. 415-428.
E o problema foi tb. discutido, por ex., na doutrina holandesa, onde a autonomização da "responsabilidade
pela confiança" é defendida por algu11s autores holandeses - SCllOORDIJK (Onderhandelen te gouder rrouw,
Deventer, Kluwer, 1984, pp. 68-89) e NIESKENS, este com base no § 90, n.º 1. do Restatement (Second) of Con-
tracts americano. Mas v., rejeitando a ideia da confiança (ou, mesmo, apenas de uma "terceira via'') como nova
fonte das obrigações, cf. JAS SM1TSIGERBERT J. SCHOLTEN. Bro11nen van verbintenissen, Devenler, KJuwer, 2003,
pp. 35-36: tratar-se-ia de uma noção demasiado vaga, apenas adequada como um meio para possibilitar à juris-
prudência a evolução jurídica. A confiança (ou mesmo apenas a "confiança jUSlificada") não seria suficienternenlc
precisa para servir só por si como fon1e das obrigações, tomando-se necessárias outras exigências, tais como a
actuação com base nela (o "investimento na confiança"). Todavia, o actual sistema de fonles das obrigações pare-
ceria suficienlc para acomodar as necessidades da prálica, mesmo considerando as obrigações de novo tipo (res-
ponsabilidade pré-Olnlratual, responsabilidade por informações, prospecto, por mensagens publicitárias, protecção
de terceiros, etc.). E a grande missão que se depararia, no actual contexto, à dogmática juridica estaria, pois, não
no alargamento do sisletna de fonles actual. com a criação de novas fonlcs, mas, anles, na elaboração sobre aforma
como eslas no1'as vinculações podem ser inlcgradas no sistema exislente. A~sim, tb. já em 10., Het vertrou-
wensbeginsel en de contractuele gebondenheid, Deventer, Kluwe;, 1995, pp. 43-4, 115.
(lll•) Já recordámos que os efeitos da "responsabilidade pela confiança" são nonnalmente enquadrados
de fonna "binária", di1.endo-se que há duas "vias" abertas à ordem jurídica para assegurar a protecção de rela-
ções de confiança: pode por um lado fazer coincidir a aparC'Dcia e a realidade pela adaptação da segunda à pri-
meira, numa protecção posiliva da confiança que se deposi1ou (prolecção posiliva, ou específica, da confiança);
ou pode recusar esla protecção ao confian1e, que verá, pois, nessa medida. as suas expectativas frustradas, sem,
porém, o sacrificar de todo, e o deixar sem qualquer remédio. atribuindo-lhe a uma indemnização pelo dano da
confiança ("protecção negaliva da confiança"). V. C.-W. CANARIS, Die Vertraue11shafiung ... , cil.. PP· 5, 518
(retomado. por ex., na doubina suíça, por J. A"llx. l 'intérêt négatif, cit., p. 77), e. entre nós, M. CARNEIRO DA FRADA,
Teoria da confiança ... , cil .. pp. 673 e ss. V. tb. já supra, n.º 3, b).
Mas, noulro1 ordenamentos, Jb. já se falou de uma protecção tripartida da confiança distinguindo entre
uma pro1ecção IOlal, deixando ao confianle aquilo que ele pensava receber (protecção específica da confiança),
uma protccção apenas no seu inleresse económico (inleresse positivo) e uma prolecção indemní1.a1ória da con-
Cap. J// ApluaçlJet da dutin{át1 tnire mlertsse ntgatu·o e 1111tuHe po11ui•o 1125

§ 1.º !'<A RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATAL

S1:MAR10: 42. Posições sobre o alcance da indemnização na responsabilidade pré-ronirarual: a) No

direito português: b) Em algumas outras ordens JUridicas; e) Breve apreciação geral; d) Delimitação dos gru-
pos de casos relevantes. Sequência. 43. Responsabilidade por celebração de um contraio ineficaz: a) Na
venda de coisa alheia, na venda de bens onerados ou de coisa defeituosa; b) Em caso de ineficácia (lato
sensu) por falta dos requisitos (em especial da possibilidade) do objeclo negocial ou por violação de outras exi-
gências legais imperativas; e) Em caso de nulidade por vicio de forma; d) Em caso de invalidade por falta ou
vicio da vontade; e) Na representação sem poderes. 44. Responsabilidade em caso de não conclusão do con-
traio: a) Dissenso; b) Aviso de chegada tardia da aceitação; e) Indução à não conclusão do contraio; d) Rup-
tura injustificada de negociações e recusa de celebração do contrato; e) Responsabilidade por violação de
regras de concurso para celebração de um contrato. 45. Responsabilidade por celebração <!e um "contraio
indesejado": a) Indemnização pela indução à celebração do contrato (dolo. erro negligentemente provocado e
responsabilidade pela informação, coacção, "negócios usurários"); b) Relações entre indemnização e anula-
ção; e) Revogação do contrato com fundamento em culpa in conlrahendo? d) Indemnização por culpa in
contrahendo, redução do preço e modificação do contrato; e) Sobre os direitos do lesado na compra e venda
de empresas e na responsabilidade pelo prospecto. 46. Resumo.

42. POSIÇÕES SOBRE O ALCANCE DA INDEMNIZAÇÃO NA RESPONSA-

BILIDADE PRÉ-CONTRATUAL

!!) N:i direito português

Foi, como já vimos, a conscicncializaçào da autonomia da responsabilidade pré-rontratual

que penniliu uma teorização do "interesse contratual negativo" correspondente a certa medida
do dano ressarcível, em contraposição ao "interesse contratual positivo" Justamente a pro-

fiança de terceiros apenas no seu interesse negalÍVO (v., para a protecção de terceiros, B. W. M. N1ESKE'6-ISPHOR-
DJNG/A. E. M. VAN DER PllTT-LAUWERS, Derdenbescherming, Deventer. Kluwer, 2002, pp. 9-10). Neste último
caso, o terceiro é colocado na situação em que estaria se o negócio que despertou a sua confiança não tivesse
nunca existido. Como jã dissemos, a necessidade de efectuar estas distinções na protecçào da confiança de ter-
ceiros foi acentuada na doutrina holandesa por HouwJNG, em 1944 ("Positief en negarief belang bij recbtsschijn",
cit., n.' 7). Distinguia eslas formas de protecçào da confiança à luz da equidade e da justiça, dependendo de
nas circunstâncias do caso existir uma verdadeira necessidade de compensação de danos e um interesse do trá-
fico, que só poderia conduzir a uma prevaléncia da aparência em relação à realidade. Assim. propunha uma
protecção de danos de terceiros. mas excluía que eles pudessem lucrar com a protecção. Sempre que o inte-
resse do trafico o exigisse, deveria antes recorrer-se à aparência. sendo, pois, a ratio das diversas medidas de
protecção determinante para os efeitos juridicos. V. lb. NJESKENS-ISPHORDJNGIVA~ DER li.'IT-LAUWE.RS, ob.
cit., p. 11, concluindo, com base na análise das várias hipóteses, que, tal como enlendida pelo Código holan-
dés, a protecção total de terceiros, bem como a protecção do seu interesse (positivo) económico, normalmenle
só é justificada quando o exige o interesse do tráfico, e que é a regra.
1126 Parte li - A Teuna do /ntere!J·Je Negativo e do lnleresse Pmili\•o

pósito da responsabilidade pré-contratual não existe hoje, porém, uniformidade na doutrina e

na jurisprudência quanto ao alcance da indemnização (3 137 ).
Tal como a doutrina alemã, a nossa doutrina começou, a partir de Guilherme Moreira, por
associar os domínios da responsabilidade pré-contratual e da indemnização pelo "interesse con-
tratual negativo", tratando este a propósito daquela (ou da culpa in contrahendo como forma de
resolver o problema das divergências entre a vontade e a declaração), como se existisse uma "cor-
respondência biunívoca" entre elas. Esta aproximação "tradicional" entre a culpa in contra-
hendo e o interesse contratual negativo, sem problematização de uma indemnização com outro
alcance, encontrava-se, assim, em Civilistas como Guilherme Moreira (fundamentando, como Jhe-
ring, a indemnização pelo interesse contratual negativo na invalidade do contrato (3 138)), Beleza
dos Santos (no tratamento monográfico do problema das divergências entre a vontade e a decla-
ração, rejeitando-se a solução da culpa in contrahendo) (3 139), José Tavares (3 14~, Cabral de Mon-
cada (3 141 ), Manuel de Andrade (3 142), Ferrer Correia (3 143) e Inocêncio Galvão Telles (3 144 ).
Nos trabalhos preparatórios do nosso segundo Código Civil, Vaz Serra (3 145) defendeu
também dever, com fundamento em culpa in contrahendo, indemnizar-se em princípio o inte-

(3 137 ) Indicações sobre as diversas posições defendidas podem colher-se lb. em D. MOURA VICENTE, Da
responsabilidade pré-contratual..., cit., pp. 322 e ss., e SóNIA MOREIRA, "Danos indemnizáveis ...", anot. cil, CDP,
n.º 7, 2004, pp. 32-45.
(lll 8) Instituições ... , n. cit., pp. 625 e ss. GUILHERME MOREIRA considerava, porém, necessário, para ares-
ponsabilidade por ruptura de negociações, que "a proposta de negociações tenha sido feita de modo que o pro-
ponente se responsabilize pelas despesas que a pessoa a quem se dirige fizer, para que se possam determinar as
condições do contrato. Se não tiver assumido essa obrigação, não o consideramos responsável por perdas e
danos, embora a outra parte tenha sido iludida na sua boa fé" (563 e s.). Para mais desenvolvimento (tb. sobre
os autores referidos a seguir). v. supra, no n.º 11, b).
(1139) A simulação no direito civil português, cit., p. 13.
(3 140) Os principios fundamentais do direito civil, vol. 1, cit., 1922, pp. 344 e s. (para a impossibilidade
da prestação), 476. n. 1 (para a revogação da proposta), 492, n. 3 (para a ruptura de negociações), 547. Cf., porém,
o que se disse supra, n. 761.
(1"') Lições de direito civil (Parte Geral}, vol. íl, cit., 1932-33, pp. 239-41.
(3 142 ) MANUEL DE ANDRADE, Direito civil porh1guês, lições cit., 1939, pp. 230 e s., e ID., Teoria geral da
relação jurídica, vol. n. cit., pp. 155-157.
(l'º) E"o e interpretação na teoria do negócio jurídico, cit., pp. 54 e ss. (38 e ss. da I.' ed., de 1939), 298.
Como referimos, logo na década de 40, a indemnização pelo interesse contratual negativo foi tb. defen-
dida, porém, fora do contexto da responsabilidade pré-i:ontratual ou da formação do contrato, para designar o con-
teúdo da indemnização em caso de resolução (ou "rescisão", como dizia o Código) dos contratos por não cum-
primen10, nos termos dos arts. 676.º e 709.º do Código de Seabra - !. GALVÃO TELLES, "Não cumprimento
de contratos bilaterais ... ", cit., 1945, n.º 11, pp. 100-102.
(3"') 1. GALVÃO TEUES, Dos contratos em geral, I.' ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1947, p. 148, e 3.' ed.,
Lisboa, 1965. p. 188. E v. tb. "Contratos em especial -1 e li: Compra e venda e locação", cit., 1948, arts. 30.º
a 32.º, 40.º a 42.º e 45.º, e, em exposição de motivos, 10., "Contratos civis - Exposição de motivos", RFDUL,
1953, cit., pp. 160-2 (ou em "Contratos civis ... ", BMJ, n.0 83, pp. 128-130).
(l''l) A. VAZ SERRA, "Culpa do devedor ou do agente", 68.º, Jul. 1957, n.º 6, pp. 133, ss.
Cap_ Ili - llpl1rnções da distinç<io entre interesse negmfro e ímerene posili~'V 1127

resse contratual negativo, e não o interesse contratual positivo, pois o contrato não é válido.
Se, porém, caso se tivesse procedido regularmente, o contrato tivesse chegado a apeifeiçoar-se,
a outra parte deveria ter direito ao interesse contratual positivo, isto é, àquilo que teria se
o contrato se tivesse aperfeiçoado (salvo na hipótese de responsabilidade pela ruptura das
negociações) (3 146). E tal posição, que admitia já, nestas hipóteses específicas cm que, sem

(3 146) Para A. VAZ SERRA, cm principio o lesado não poderia exigir o inleresse no cumprimento, não exis-
tindo um contrato válido, só podendo reclamar o interesse negalivo ou de confiança, isto é, a reparação dos
danos resultantes de ler confiado na validade do contrato. Dava, assim, como exemplos o reembolso das despesas
efectuadas, a reparação dos danos derivados de se não ter celebrado outro contrato, etc., e remetia também para
o mesmo critério quando um contrato é viciado por dolo ou coacção, e a parte enganada ou coacta pode pedir a
anulação e uma indemnização. Assim, se o contraio não é anulado, não se deixa de cumprir uma obrigação dele
emergente nem se ilude a confiança da contraparte na validade. Tratar-se-ia "sempre de um interesse negativo,
pois o dano está então em que o enganado ou coacto celebrou um contrato connário aos seus interesses (vendeu,
por exemplo, por 20 o que teria, sem o dolo ou coacção, vendido por 30)". Todavia, se, "caso se houvesse pro-
cedido regularmente, o contrato tivesse chegado a aperfeiçoar-se, parece dever ter a outra parte o direito de exi-
gir o interesse no cumprimento. É que, em tal hipótese. da culpa in contrahendo resultou a não perfeição do con-
trato e, assim, deve ter a outra parte o direito de reclamar aquilo que teria se o contrato tivesse sido aperfeiçoado"
(ob. cit., p. 135). Já, porém, no caso de ruptura de negociações ("Culpa do devedor ... ", ciL, p. t36, n. 216).
o interesse a reparar deveria tb. ser sempre só o negativo, pois, "não havendo ainda contrato, não podia contar-se
com o interesse positivo e só o dano resultante de despesas feitas, de não realização de outro contrato, etc., é
consequência da rotura depois de se ler confiado na celebração do contrato" Com isto, procurar-se-ia ainda
restringir o alcance da responsabilidade pela ruptura, para não entravar excessivamente a liberdade de romper as
negociações. E o interesse negativo não poderia, no caso de ruptura, exceder o interesse positivo. Assim, no
art. 10.' do anteprojecto (A. VAZ SERRA, ob. cil., pp. 145 e s., e, para justificação, pp. 133, ss.) propunha-se
(como preceito a integrar na parte do não cumprimento): "I. A indemnização, a que o arL 8.' se refere [culpa na
formação do contrato], diz respeito aos danos resultantes de se ter confiado na validade ou realização do contrato;
mas não pode exceder o montante do interesse que o lesado tem no cumprimento do mesmo contrato, salvo se
a culpa tiver causado um dano diferente da perda da prestação contratual. 2. Se, porém, caso se houvesse pro-
cedido regularmente, o contrato tivesse chegado a aperfeiçoar-se. deve indemnizar-se o interesse no cumprimento
dele. É devido o mesmo interesse quando uma das partes conhecia a causa de invalidade do contrato e a outra
a ignorava sem culpa, bem como seja de concluir ter-se garantido a validade do dito contrato. 3. Na hipótese da
2.' parte do § 3.' do art. 8.' [responsabilidade em caso de ruptura de negociações sem motivo justificado] observa-se
o disposto no § l.' do presente artigo, sem aplicação do que se determina no § 2.' deste mesmo artigo.
4. O dever de indemnização não existe, se a outra parte conhecia ou devia conhecer o facto em questão; mas, quando
uma delas conhecia ou devia conhecer o facto e a outra o ignorava culposamente, observam-se as regras sobre
conculpabitidade do prejudicado em matéria do dever de indemnizar"
ADRIANO VAZ SERRA tratou ainda da distinção entre o interesse no cumprimento e o interesse negativo
em "Obrigação de indemnização ... ", cit., BMJ, n.' 84, 1959, pp. 15-21, concordando com DE Cur1s. quando
excluía a indemnização do interesse contratual positivo na responsabilidade pré-contratual, quando o contrato
não chegou a concluir-se ou foi invalidamente concluído (pp. 17-8). Não seria tutelado o interesse relativo à
prestação contratual (interesse contratual positivo), mas antes o interesse relativo ao bem da não iniciada for-
mação, ou da não conclusão do contrato. E v. tb .. a propósito do montante da indemnização em caso de
prestações impossíveis, de negócios contrários à lei, à ordem pública ou aos bons costumes, to., "Objecto da
obrigação ... ", cit., pp. 86-89, 91, 134 e s., 169 e s., 204 e s., e arts. 15: e 18.', n.' 6, pp. 271, 273, concedendo
 1128 Parte li - A Tnma do /nrer('Be :\'egatlrn e do /nJeresse Posilivo

o evento lesivo, o contrato se teria aperfeiçoado, uma indemnização correspondente ao inte-

resse positivo, foi também defendida depois do Código Civil de 1966 (3 147). Na doutrina
continuou, porém, a falar-se da "cancela que limita a indemnização baseada na responsabili-
dade pré-contratual à reparação do interesse contratual negativo" (3 148 ), salvo nos casos cm que
existia já um dever de conclusão do negócio (3 149 ) - nos quais. aliás, pode duvidar-se de que,

relevo. para impedir a aplicação do cit. art. 10.'. n.' 2 (e a indemnização correspondente ao interesse contra-
tual posilivo), à razão de ser da nulidade.
(3 141 ) V.. designadamente, as anots. de A. VAZ SERRA ao ac. do STJ de 15 de Jan. de 1971 (cit.) in
RLJ, ano 104.', p. 379 (falando do interesse positivo ou "de cumprimento", como o interesse que seria satisfeito
com o cumprimento do contrato, por oposição ao inleressc negativo ou "de confiança", embora não se ocupando
ai do problema, "que exigiria longas explanações"), e. sobretudo. ao ac. do STJ de 7 de Out. de 1976 (relator:
DANIEL FERREIRA). in RLJ, ano 110.' (1977-78), n.' 3602, pp. 267-272, 274-280: o responsável é obrigado a
colocar o lesado na situação em que este estaria se houvesse observado o dever de cuidado, precaução e escla-
recimen10 resultante da celebração do contrato, indemnizando-lhe o "dano que não teria sofrido pelo facto de ter
confiado na realização do contrato", e não poderia exigir em regra o interesse no cumprimento; porém, quando,
"caso se houvesse procedido regularmente, o contrato tivesse chegado a aperfeiçoar-se, parece dever ter a outra
parte o direito de exigir o interesse no cumprimenlo", pois. neste caso, da culpa in contrahendo teria resultado
a não períeição do contrato. Se a culpa in co11trahendo "estiver na violação de um dever de conclusão (de um
conlrato), derivado da relação de negociação, é, segundo alguns autores e jurisprudência, de indemnizar o inte-
resse de cumprimento" No caso concreto, o locatário teria direito à indemnização das despesas que havia feito
com benfeitorias no locado, "o dano que lhe foi causado pelo facto de as ter efectuado por haver confiado na esta-
bilidade que à sua locação seria dada pelo facto de o locador ser o proprietário da coisa locada" (p. 278), quando
era usufrutuário. E o locatário poderia exigir a "reparação de outros danos que não teria tido se o locador lhe
tivesse dado conhecimenlo de que era simples usufrutuário da coisa locada, isto é, que lhe foram causados por
haver confiado em que o locador era proprietário dessa coisa"
Também J. RIBEIRO DE FARIA. Direito das obrigações, cit., p. 130, n. 2, e M. TEIXEIRA DE SOUSA, ''O cum-
primento defeituoso ... ". cit., p. 581, admitem a indemnização por interesse no cumprimento quando "se se tivesse
procedido regularmente. o contrato teria sido celebrado" V. igualmente J. SOUSA RIBEIRO, O problema do con-
trato. cit., p. 246, n. 606.
(1 148) J. ANTUNES VARELA, na cil. anot. ao ac. do Tribunal Arbitral de 31 Março de 1993, in RLJ,
ano 126.' (1993-1994). p. 190 (final da n. 2 de p. 189). Em J. ANruNES VAREU, Das obrigações em geral, vol. 1,
cil, pp. 270 e s., defendeu-se, para o caso de não conclusão do contrato, que o "interesse que o faltoso tem de
ressarcir é sempre, porém. quando tenha havido ruptura injuslificada do conlrato, o chamado interesse contratual
negativo (id quod interest contractum initum non fuisse); a perda patrimonial que não teria tido se não fosse a
expectaliva na conclusão do contraio frustrado ou a vantagem que não alcançou por causa da mesma expectativa
gorada (teria vendido a terceiro por melhor preço ou teria comprado por melhor preço a terceiro)" (primeiro iiá-
lico aditado). V. tb .. ID.. anol ao ac. do STJ de 29 de Jan. de 1973 (relator: F. BRtrrO DA COSTA), RLJ, n.0 3541,
ano 108.' (1975), pp. 54-60: os danos provocados pela violação de um dever de informação pré-contratual cor-
respondem ao interesse contratual negativo, dando como ex. a denúncia do arrendamento do imóvel onde estava
a funcionar o laboratório e o consultório do comprador (que comprara convencido de poder utilizar o imóvel para
esse tipo de comércio e serviço). O dano consistiria nas condições mais onerosas de outros arrendamentos que
tivesse agora de celebrar, depois de denunciado o seu (p. 57).
r"9) Assim, em PIRES DE !JMA/ANTuNES VARELA, Código Civil anotado, vol. 1, cit., anot. 3 ao art. 227.0,
p. 216, considera-se que a indemnização pode tender para o interesse contratual positivo quando estiver em
 Cap. Ili - Apfirnçües da dislinção entre 1111eresse negatho e ifllereue positi1·0 1129

na generalidade dos casos, se esteja ainda perante verdadeira responsabilidade pré-contratual

(tudo dependendo do critério para delimitação desta da responsabilidade contratual (3 15 ~.
Grande parte da doutrina continuou, com efeito, a defender a posição (possivelmente
ainda dominante (3151)) segundo a qual, em regra, nos casos de responsabilidade pré-contratual
apenas é ressarcido o prejuízo correspondente ao interesse contratual negativo (3152). Nota-se,
mesmo, uma "sólida tendência para cingir ao referido dano da confiança a indemniz.ação por
culpa na formação dos contratos" (3153). O que é comprovado, não só para as hipóteses deres-
ponsabilidade pela ruptura das negociações preparatórias do contrato (3 154), como para os casos

causa um dever de conc/11são do negócio. J. BAPTISTA MACHADO, "A cláusula do razoável", in Obra dispersa,
cit., pp. 533, 535, 543, admile casos de indemnização pelo interesse no cumprimento apesar de o contrato se não
ter concluído, em que o lesante se colocara "na posição de garante do interesse contratual positivo"
(3 11º) V. M. J. ALMEIDA COSTA, A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações ... , cit,
p. 76: nos casos em que há um dever de conclusão do negócio "o problema da ruptura dos preliminares carece
de suficiente autonomia", e seria logo duvidosa a existência de uma responsabilidade pré-aintratual com esse fun-
damento, por faltar a liberdade de negociar.
(l 1l 1) Falando do "comum da doutrina", da maioria da doutrina, ou da doutrina dominante, v. J. CALVÃO
DA SILVA, ''Negociação e fonnação de contratos", cil, p. 73, ANA PRATA, ''Notas ... ", cit., p. l05, e. FERREIRA DE
ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 204. Diversamente, A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... ,[, l l, cit, p. 517
("alguma doutrina e jurisprudência'), R. AMARAL CABRAL, "A responsabilidade pelo prospecto e a responsabili-
dade pré-contratual", cit., p. 222 ("alguns autores", que constituem, porém, a "doutrina tradicional'}. V. tb.
M.. REBELO DE SousA, "Responsabilidade pré-contratual: vertentes privatistica e publicística", cit., 1993, in A pri-
vatização da Sociedade Financeira Portuguesa, cil .. pp. 243 e s.
(lll2) Assim, INOCÊNCIO GALVÃO TELLES. Direito das obrigações, 7.' ed., cit.. 1997, p. 77, continuando
a defender que a responsabilidade pré-contratual tem por objecto os "danos negativos", que o interessado sofreu
por ter deixado de ver satisfeito o seu interesse negativo. Já "não são de indemnizar os danos positivos, os
decorrentes da violação do contrato, porque este não chegou a nascer ou, pelo menos, a nascer provido de efi-
cácia. Não está em causa a responsabilidade pelo não mmprimento (incluindo o cumprimento defeituoso ou tar-
dio) porque ai viola-se uma obrigação contratual e não pré-contratuaf'. E distingue (p. 78) consoante os pre-
juízos promanam da intenupção ilegítima das negociações ou da invalidade ou ineficácia do contrato. V. tb. to.,
Man11a/ dos contratos em geral, 4.' ed., Coimbra, Coimbra Ed., 2002, p. 207 (e já a l' ed .. de 1965, p. 188, e
ID., Dos contratos em geral, 1947, p. t48), embóra refira, na n. 212, o possível caso, "muito raro e de escasso
significado" (referido por PtRES DE LtMA e ANruNES VARELA, loc. cit.), de a e11/pa in contrahendo originar um
dano positivo - como se "uma das partes conveoce a outra de que o contraio de compra e venda a celebrar pre-
cisa de constar de escritura pública, quando bastaria documento particular, e a outra pane, absolutamente desco-
nhecedora das coisas de direito, suporta, como comprador, as maiores despesas daí resultantes". V. tb. F. PES-
SOA JORGE, Direito das obrigações. 1, p. 167 (embora seja discutido o alcance da responsabilidade pré-contratual,
entende-se geralmente que ela só Lem por objecto a indemniz.açào dos "danos negativos"), JD., Ensaio ... , cit, p. 380,
MARtO DE BRITO. Código Civil anotado, 1, cit .. pp. 263, 265. E tb., limitando em geral a obrigação de indem-
nização por culpa in conlrahendo ao interesse negativo, RAúL GutCHARD ALVES, Da re/e..,incia jurídica do
conhecimento no direi/o civil, Porto, Univ. Católica Portuguesa, 1996, n. 90, pp. 69-71, M. CARNEIRO DA FRADA,
Teoria da confiança .... cil, pp. 494 e ss., e n. 527.
(l1Sl) Assim, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., p. 499, n. 527, com elementos.
(li!<) V., designadamente, além de J. ANTUNES VARELA e 1. GALVÃO TELLES, obs. e locs. cits.,
M. J. ALMEIDA COSTA, A responsabilidade pré-contratual .. ., cit., pp. 73 e ss .. 75, ID., Direito das obrigações,
1130 Park li - A Ttofla do lnttrrue NtKatn•o e do lntertnr Prmtrro

de celebração culposa de um contrato inválido ou ineficaz, com uma análise baseada sobretudo
na rmo OOtcrminante da invalidade, e, no plano jurídico-positivo, nos artigos 898.º e 908.º (3155).

ciL, p. 310, J. C>.Lv>.o DA SILVA, "Negociação e formação de contratos", pp. 73 e S., J. Ül.IVFJRA ASU~IÁO, Direi/o
cilil- Twrill Geral, vol. 0, cil., p. 374, Pl:.DRO PAJS DE VASCONCELOS, Teoria geral do direito ciril, 3.' cd .. Coim-
ln, Almcdina. 2005, p. 332 (para a ruptura de negociações e para os casos de "contratação defeituosa"). Antes
de 1966, v. C MOTA Pooo. A responsabilidade pré-negocial pela não concbuâo dos conlra/0.1, cil., pp. 41-2. 77-9.
e P. AscENçAo BARBOSA. Do contrato-promessa, 2.' ed., Coimbra, 1957, cil., p. 78.
A qucst.ão é tratada lb., reconduzindo os danos indemnizáveis ao interesse contratual negativo, por Luís
MENUES LEITÃO, Direi/o das obrigações, vol. 1, 5.' ed., Coimbra, Almedina, 2002, p. 355 (abrangendo as
despesas que se revelaram infrutíferas, mas também a perda de ganhos que de outra forma Leriam sido obti-
dos) e por N. PINTO DE OLIVEIRA, Direito das obrigações, cit., pp. 134, ss., 137, ID., "Contributo para a
'modernização' das disposições do Código Civil Portugués sobre a impossibilidade da prestação", in ID., Estu-
dos sobre o não cumprimento ... , cit., pp. 7-28 (16 e s.), a propósito da impossibilidade da prestação (embora
cm lermos criticos em relação asolução da nulidade). V. lb. F. ALBUQUERQUE MATOS, A fase preliminar ... ,
ciL. p. 223, e, no quadro da "responsabilidade pela confiança", V. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... ,
cil., pp. 494 e ss., 519 e 1., e n. 547.
(1 11') V. C. MOTA Pooo, Cessão da posição contratual, cit., 1970, n.' 65, pp. 457-467 (invocando a razão
de!mninanre da invalidade para os casos de vícios da vontade, e um arg. a fortiori extraído do art. 898.' para a
falta de idoneidade do objecto negocial). E lb. 10., "Nulidade do contrato-promessa de compra e venda e res-
pmsabilidade por culpa na formação dos conlralOs", cit., 1970, n.' 1, p. 91. Nesta anot. ao ac. do STJ de 19 de Dez.
de 1969 (relalor: OLIVEIRA CAllVALHO; in RDES, ano XVII, 1970, n.' 1, pp. 77-84), num caso em que o promi-
tentHomprador de um prédio pedira a restituição do sinal em dobro e uma indemnização por não cumprimento
pelo promirentc-vendedor de um contrato-promessa de prédios, em resultado de a construção ter compartimentos
clandestinos (não legalizados), sendo o carácter clandestino da construção conhecido também pelo promilenle-
COll1pl1dor no momento da conclusão do contrato-promessa, discute-se a questão de saber se, existindo respon-
ubilidade pré-negocial por culposa celebração de um contrato-promessa nulo (no caso, por impossibilidade legal
do objccto), a sanção deve ser a restituição do sinal em dobro (como aconteceria caso o contrato não tivesse sido
cumprido 1ou a pura e simples indemnização do interesse contratual negativo, e defende-te, com base no para-
lelo com o estabelecido no art. 899.' para a venda de coisa alheia, que a nossa lei optou pela solução da
indemnização do interesse contratual negativo em caso de responsabilidade pré-contratual por celebração de um
conlllto nulo, sendo essa solução a mais harmónica com a invalidade do contrato. Todavia, mesmo sendo o con-
trato nulo, o sentido da estipulação do sinal, de fixar a indemnização, deveria manter-se, sendo que o resultado
da celebraçio de um contrato-promessa nulo - ausência de obrigação e de celebração do contrato prometido -
aaba por não diferir do do não cumprimento de um contrato-promessa válido. Apesar do previsto no art. 810.',
e com fundamento na redução do contraio a estipulação do sinal, opta-se pela validade desta, entendendo-se
que este an. 810.' não teve em vista os casos em que a clàusula penal visou justamenle os danos resultan-
tes da nulidade do contrato. Pelo que se conclui que, "de acordo com a presumível vontade hipotélica das par-
tes, e em nome da teoria da redução dos negócios, entendemos que o promilente-vcndedor dum prédio clandestino,
dum prédio inexistente ou d1Dn prédio cuja venda seja ilícita, se conheceu ou devia conhecer o vício do contrato-
promcsu, deve, apesar da nulidade deste, restituir cm dobro o sinal recebido" (p. 94). Há, porém, que ter cm conta
os aitériol da ~ução. peiguntando pela vontade hipotética das partes quanto à estipulação do sinal, não sendo de
excluir que o vício que provoca a invalidade seja de tal tipo que afecre mesmo esta estipulação. Sobre o sentido
da accssoriedade da cláulula penal, v. A. PINTO MONTEIRO, Cláusula penal e indemnização, cit., pp. 88 e s.
No ICl!lido da indemnização corrnpondenle ao interesse negativo em casos de invalidade ou ineficácia,
v. ainda(. GALVÃO TELLES, Direito das obrigaçiies, cit., p. 78, J. CASTRO MENDES, Teoria geral do direi/o civil,
Cap. Ili - Apl!wçt>ei da dwinçiio entre mtereue negauvo e inltreue p(l1tltvtJ 1131

Admite-se, porém, que cm certos casos possa não ser assim, sendo "de admitir mais do que
o interesse contratual negativo" (3156).
Há, igualmente, quem distinga as várias hipóteses de responsabilidade pré-contra-
tual: a reposição do equilíbrio cm "contratos convalidados" (anuláveis, mas efectivamente
não anulados) corresponderia basicamente ao critério do interesse contratual positivo, em
resultado da possibilidade de o lesado optar pela subsistência do contrato; mas já não seria
assim no caso de contratos efectivamente anulados, nulos ou ineficazes, em que a indern·
nização teria de corresponder ao interesse contratual negativo, para não se chegar a um resul·
lado equivalente ao que o sistema juridico repudia, por isso prevendo a invalidade ou a ine-
ficácia do negócio. E o mesmo se diria nos casos de ruptura de negociações, tendo estas
ficado pelas declarações unilaterais ou por acordos pré-contratuais intermédios, no que
seria a hipótese mais nítida de delimitação do dano pelo interesse contratual negativo,
diversamente do que aconteceria quando existe um acordo pré-contratual final, mas o negó-
cio é nulo por insuficiência de forma (em que a indemnização seguiria o critério do inte·
resse contratual positivo) (3157).
Uma importante corrente doutrinal tem, porém, posto em causa qualquer limitação da
indemnização por responsabilidade pré-contratual ao interesse contratual negativo, enten-
dendo, antes, que aquela deve simplesmente ser calculada nos lermos gerais aplicáveis à
obrigação de indemnização, abrangendo lodos os danos causados pelo evento lesivo. Esta "res-
posta linear" à questão dos danos ressarcíveis, no sentido de que "todos os danos devem ser
indemnizados" (3 158), posição que fora já defendida entre nós antes do actual Código Civil (3 159)

til., 1979 (ed. revista cm 1985), PP· t73 e s., n. 418, J. OLIVEIRA AsCENSÃOIM. CARNEIRO DA FRADA, "Con·
trato celebrado por agente de pessoa colectiva: representação, responsabilidade e enriquecimento sem causa",
cit., p. 73, M. J. ALMEIDA COSTA, A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações ... , cit.,
p. 75. E tb. JoAo ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, anot. a "House of Lords, 19 November 2003, Shogun Finante
Limited v. Hudson - Effcct of Fraudulent Misrcprcsentation on lhe Fonnation of a Contract", ERPL, 2005,
pp. 545-552 (551 e s.).
(lll 6) É o que se pode ler cm c. MOTA PINTO, Teoria geral ...• 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e
P. MOTA PINTO, cit., p. 653, e n. 913, remetendo para a doutrina e a jurispr. alemãs dominantes, depois de se
dizer, cm texto, que é ressarcível, "em princípio, o chamado 'dano da confiança', resultante de lesão do inte-
resse contratual negativo".
(lll7) V. eslas distinções cm c. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., PP· 206-2 lO, para o qual,
ponanto, a indemnização apenas corresponderia ao interesse positivo nos casos de um contrato anulável que não
chegou a ser anulado e nos casos de nulidade por falta de fonna, em que existiu um "acordo pré-contratual
final" (por oposição aos acordos pré-<:ontratuais inicnnédios - v. a ob. cit., pp. 124 e s.). E tb. M. TEIXEIRA DE
SousA, "O cumprimento defeituoso ... ", cit., pp. 581 e ss., admitindo, nos casos de conclusão de um "contrato inde-
sejado" nos seus tennos, mas que o lesado não pretende anular, um tertium genus de indemnização ("interesse
contratual correctivo" ou sinalagmático).
(lll8) Criticando-a, jâ que, "constituindo o dano a frustração de uma utilidade que era objecto de tutela
juridica, apenas a frustração de utilidades juridicamente tuteladas atribui direito à indemnização", havendo, por
isso, que averiguar que utilidades seriam juridicamente protegidas, v. L. MENEZES LmAo, Direito das obrigações, 1,
1132 Partt li - A Troria do lnrtresu Ne~atÍ\'O e do lntereHe Po.11t11·0

(embora defendendo-se que se deve recorrer antes ao interesse ofendido para determinar a
indemnização (3 1roi), foi repetidamente sustentada, recusando o próprio recurso às noções de
interesse contratual negativo e de interesse contratual positivo para a descrição do alcance da
indemnização por culpa in contrahendo, por Menezes Cordeiro (3161), sendo defendida Iam-

ciL. p. 355. para o qual, não se tendo chegado a constituir qualquer direito de crédito, não faria sentido que se
pudesse exigir uma indemnização pelo seu não cumprimento.
1119
( ) Contra a limitação da responsabilidade pré-contratual ao interesse negativo, cf. Ruv DE ALau-
QUFRQUE. Da culpa in contrahendo ... , ciL, p. 84 (fundando essa limitação "numa concepção contratual impossí-
vel de aceitar"), ID., rec. cil, a LoN FULLER/WILLIAM PERDUE, lndemnización ... , p. 544. Mais recentemente,
v. ID., "O Prof. Manuel Gomes da Silva", ciL, p. 156, n. 526 (aproximando a referida orientação limilaliva da con-
sideração a culpa in conrrahendo como espécie de abuso de direito, e divergindo de 1. GALVÃO TELLES).
(! 1'°) ID.. Da culpa in contrahendo ... , cit., p. 85.
(l 161 ) Assim, logo em Da boa fé no direito civil, cit., vol. 1, p. 585: responsabilidade, nos lermos dos
ans. 227.', n.' 1, e 562.º e ss .. "por todos os danos causados, nos tennos gerais, tendo cm conta, segundo a
causalidade adequada, os lucros cessantes, embora desconlando, sempre de acordo com os princípios da res-
ponsabilidade, as vantagens advenicntcs da violação para o prejudicado (... )" O arg. extraído a partir do
art. 898.' seria improcedente. pois essa nonna teria "outro sentido", que seria o de prever a responsabili-
dade do vendedor de má fe (pp. 503 e s., para onde remete na p. 585, n. 192). MENEZES CORDEIRO concor-
dava tb. já (p. 585, n. 192) com a filiação da limitação ao interesse negativo numa concepção contratual da
culpa in contrahendo.
Posteriormente, A. MENEZES CORDEIRO, "Dolo na conclusão do negócio: culpa in contrahendo", cit.,
pp. 165 e s.. depois de situar historicamente a concepção que limitava a indemnização ao interesse contratual nega-
ti,·o. afirma que actualmentc deveria antes entender-se, para o caso de ruptura injustificada de negociações, que
'\iolada a boa fe in contrahendo, devem ser ressarcidos todos os danos causados" E ficando envolvidos tanlo
os danos cmergerues - incluindo todas as despesas perdidas - como os lucros cessantes (mas note-se, desde já,
que o facto de a indemnilllÇão dever ser só pelo interesse contratual negativo não significa que não devam ser
atendidos lb. os lucros cessantes - simplesmente, trata-se de outros lucros cessantes, os correspondentes ao
interesse negativo. e não ao interesse positivo). Para o caso de violação do dever de informar, MENEZES COR·
DEJRO salientou que "lodos os danos ficam mesmo sob a alçada da indemnização: não h6 aí que distinguir entre
inlmsse positivo e negativo" (p. 166).
ME!>.CZES CORDEIRO tentou, lb.. rebater nessa anol a "pretensa limitação ao denominado interesse negativo"
que se apoia em arg. extraídos dos arts. 898.' e 908.º (p. t66, n. 12), dizendo que "tais artigos não conduzem,
no entanto. a uma interpretação limitativa", porque, "ao mandarem indemnizar detenninados lesados dos danos
que eles não teriam sofrido se o contrato nulo ou anulado não tivesse sido celebrado, esses preceitos deixam em
aberto a pos.9biliãlde de se mostrar que, na falta de o contrato inválido. teria havido outro vâlido. TolÍJJs os danos
concretru de>'f!lll, nos termos gerais, ser indemnizados" Pensamos, porém, que os prejuízos resultantes de "de
se mt:Qm que. na falta de contraio inválido, teria havido outro vâlido" correspondem ainda ao interesse nega-
tivo, e não ao interesse positivo (justamente porque se trata de outro contrato, cuja conclusão tem como pressu-
posto ntio n rer celebrado o que foi concluído). Por outro lado, afirmou que "os artigos 898.º e 908.º do Código
Civil não podem ser transpostos para a culpa 'in contrahendo': eles contemplam apenas a invalidade da compra
e vmda. enquanto a responsabilidade pre-negocial vai bem mais além" Tem de observar-se, todavia, que o
ugum9l que se i-ocura ~r ~ prm:itos diz apenas (pelo menos directarnente) respeito aos casos de culpa
in ronrra/teJtt/o por invalidade do negócio (e limitando-O ate aos casos de falta de idoneidade do objecto mediato,
v. C. MorA Pr.'00, Cmào ... , ciL pp. 459 e ss.), pelo que o facto de este instituto ir "bem mais além" ao abran·
Cap. Ili - ,\pliwçrin da di>linção entre inlerme negativo e inlerwe po1i1ivo 1133

bém por Ana Prata (3162 ). E a remissão para os critérios gerais de fixação da indemnização, dos
quais poderá resultar, ou não, uma indemnização correspondente ao interesse contratual nega-

ger outros grupos de casos não significa que, para aquele tipo de casos, cm que a culpa se reflectiu na invalidade
do negócio, não possa deles extrair-se um argumento válido.
Mais recentemente, no Tratado de Direito Civil Português, I - Parte Geral, Tomo I - Introdução, doutrina
geral, negócio jurídico, cit., 2005, cit., pp. 517-519, o Civilista de Lisboa reiterou a rejeição da posição de "alguma
doutrina e jurisprudência". que procura limitar a indemnização ao chamado interesse negativo, novamente referindo
(p. 517) que esta "construção" teria "subjacente a ideia de que, na culpa in co111rahendo, se violaria um hipotético
'contrato pré-contratual'". devendo ser rejeitada. A tarefa de determinação da indemnização não deveria ser rea-
lizada conceptualmente, com base na própria culpa in conlrahendo, mas antes ponderando as regras gerais da n:s-
ponsabilidade civil. Nestes termos (ob. cit., p. 518), haveria que aplicar as regras próprias da "causalidade nor-
mativa", perguntando quais os bens protegidos pela boa fé violada. Designadamente, estando em causa a confiança,
haveria que investigar o "círculo do investimento da confiança", e assim, se, por via da confiança suscitada, se per-
deu uma ocasião de negócio, a indemnização poderia quedar-se pela oportunidade perdida - o que alguma dou-
trina consideraria como lucro cessante do interesse negativo - ou, "sendo mais realista, computar simplesmente
o beneficio que adviria da execução do negócio malogrado: o interesse positivo. Na mesma linha, a violação de
um dever de sigilo obriga a perguntar pela extensão do segredo violado".
Aliás, MENEZES CORDEIRO salienta que a ideia de limitação da responsabilidade in conlrahendo ao inte-
resse negativo teria vindo a ser progressivamente abandonada pela jurisprudéncia, quer alemã, quer portuguesa, muna
evolução que saúda, pois "não se vislumbram razões conceptuais para premiar a ilicitude" - ao que acresceria a
"excessiva contenção indemnizatória" da nossa jurisprudência. Seria possível "traçar várias hipóteses, na culpa in
contrahendo, hipóteses essas que, seja pela ilicitude, seja pela causalidade (normativa), poderão contundir com o cál-
culo da indemnização" (p. 518). Todavia, não se veria "qualquer vantagem em conceitualizar toda esta matéria, nem
(em Portugal!) em engendrar esquemas que reduzam as já simbólicas indemnizações arbitradas pelos nossos tribunais"
A propósito do exemplo de um contrato nulo, em que os defensores da indemnização pelo interesse negativo afir-
mam que conceder uma indemnização pelo interesse contratual positivo seria "proceder como se houvesse contrato
válido", pergunta, assim, qual é o óbice, se, sem violação, surgisse mesmo um contrato válido (aspecto a provar pelo
interessado - p. 519, n. 1373): "Legal não é com certeza, se atinarmos no art. 562.º e nas regras da indemniza-
ção" (p. 519). Mantém, pois, a posição de que "a limitação ao interesse negativo advém de uma transposição
conceituai que, entre nós, não serve valores ou interesses úteis"; teria sido superada no direito alemão particular-
mente depois da reforma de 2001/2002 (p. 523); para além de não ter base legal, designadamente. em face da
referência, no art. 227.º, n.º 1, ás duas fases, da negociação e da conclusão do contraio. E, sobn: a experiência ita-
liana, admite que ela mantém especial adesão à ideia do interesse contratual negativo (p. 510). Todavia, o art. 1338.º
do Cooice Civile limitaria o âmbito do ressarcimento ao dano da confiança, sem correspondência no direito português.
E, por outro lado, é patente a preocupação, no direito italiano, de alargar o âmbito da indemnização, mediante
vários expedientes (como, pensamos, presunções e a ideia de reparação pela "perda de chance"). Assim, a expe-
riência italiana não poderia ser transposta para o direito português, com dados diversos, e ''melhor será evitar os con-
dicionamentos conceituais que tantas dificuldades levantam, depois, na sua superação" (ob. cit, n. 1373).
E v. tb. 10., Da modernização do direito civil I, cit., p. 113, dizendo que não existe nenhuma razão para
limitar a indemnização por culpa in contrahendo ao interesse negativo, antes "tudo depende do sentido e do
conteúdo dos deveres que, in concreto, se mostrem violados", e fazendo votos para que a orientação do direito
alemão contribua para "esconjurar limitações aprioristicas ao interesse negativo, drenadas de certas orientações con-
ceitualistas alemãs pré-reforma, mas sem base na nossa lei"
( 1162) "Notas sobre responsabilidade pré-contratual", cit, 1991, n.º 6.3, pp. 99 e ss., salientando a filia-
ção do "dano negativo" em JHERING e o facto de a respectiva distinção entre interesse negativo e interesse posi-
 1134 Porte li - A Teoria do Interesse Negativo e do lnterme l'rmlil'o

tivo, cnconlrou também outros defensores, como Sinde Monteiro (3 163). Essa aplicação dos
critérios gerais, com a correspondente indemnização de todos os danos sofridos, é, pois, defen-
dida hoje, por um autorizado sector da doutrina, também para certas hipóteses específicas. É o

tivo não poder já ser adoptada, pois a culpa in contrahendo inclui hoje tb. situações cm que não se celebrou qual-
quer contrato ou o negócio é válido (e não apenas hipóteses de invalidade, ou de contratos não "chegados à per-
feição"). Depois de expor as posições defendidas nos direitos alemão, italiano, espanhol, francês e suíço, e a cit.
proposta de VA1. SERRA nos trabalhos preparatório do Código, ANA PRATA inclui na indemnização (pelo interesse
negativo) tb. os lucros cessantes e os danos não patrimoniais (p. 106). e critica a limitação da reparação no qua-
dro da responsabilidade in contrahendo ao valor do interesse positivo, optando pelo recurso às regras gerais com
os segs. arg. (pp. 108 e ss.): a) o regime da obrigação de indemnizar é um regime comum e não é enunciada no
art 227.' qualquer restrição para a "culpa na formação dos contratos"; b) a conclusão retirada dos arts. 898.º e 908.'
é reversível. pois podem ser disposições especiais, limitadas às suas hipóteses, reflectindo o "peso da tradição do
regime da venda de bens alheios e de bens onerados"; c) o "núcleo dos danos ressarcíveis" deve ser delimitado em
função da sua ligação causal ao acto ilícito, não existindo "vantagem, ou, sequer. fundamento para operar com tal
distinção" do interesse contratual negativo, "nem pode, por ela, contra legem, caracterizar-se o âmbito dos danos
indemnizáveis": d) o interesse contratual negativo não se adequa sequer, dado o seu critério, à descrição dos pre-
juízos na responsabilidade pré-eontratual (como nos casos em que o negócio foi conc/11ido validamente, em que o
dano sofrido será, as mais das vezes, a diferença, para mais, do valor da prestação própria, ou a diferença, para menos,
da prestação alheia, ou da falta de previsão de cenas obrigações do lesante, ou naqueles em que o ilícito pré-nego-
cial consistiu na recrrsa de contratar ou teve como resultado a invalidade ou ineficácia, sendo "o prejuízo sofrido
pelo lesado o da privação do interesse no cumprimento'}; e) os pressupostos da restrição ao interesse negativo não
procedem, seja quando se afirma que o lesado se encontraria, sem o ilícito pré-negocial, na sit11ação hipotética de
"não ler enretado o processo que conduziu ao negócio frustrado", seja quando se concebe as obrigações pré-eon-
tratuais como obrigações de informação e esclarecimento estritamente funcionalizadas à protecção da confiança, num
enquadramento "acanhado e nunca justificado" da responsabilidade in contrahendo;j) há, porém, casos em que, dada
a completude do acordo negocial já alcançado, o lesado tem "direito à celebração do negócio", sendo o prejuízo
consubstanciado na privação dos efeitos jurídico-patrimoniais do negócio e respectivo cumprimento, tal como hã
casos em que o prejuízo resulta da culposa invalidade ou ineficácia do negócio, e o lesado se encontraria sem ele
perante um negócio válido e eficaz, ou com outro conteúdo.
Não poderia, assim, caracterizar-se em abstracto os danos ressarcíveis, sendo antes estes, nos termos do
art. 563.', "todos os que tiverem ligação causal com o ilícito pré-contratual", havendo que ler em conta tb. a com-
ptflSlltio lucri cum damno, a qual teria no campo da responsabilidade pré-contratual um "campo privilegiado de
aplicação", devendo descontar-se o que o lesado teria de dispender caso tivesse sido concluído um negócio válido
e eficaz (p. 112).
(H6l) V. "C11/pa in contrahendo: direito civil", til., 2003, pp. 9 e s., dizendo que tende a ser abando-
nada a "velha ideia de que aqui estaria sempre e só em causa o interesse negativo ou dano da confiança", a favor
da aplicação das regras gerais. sem limitações pré-estabelecidas. Segundo estas, o lesado deve ser colocado na
situação em que se encontraria se não tivesse sido praticado o facto antijurídico, o que conduzirá na maior
parte das vezes a uma indemnização pelo interesse negativo. "Mas a aplicação dos critérios gerais pode con-
duzir ao interesse positivo, não existindo razio válida para recusar a sua aplicação" (p. 9, citando em apoio dou-
trina suíça). Admite, porém, a possibilidade de aplicação do art. 494.0 à responsabilidade pré-eontratual, desde
que de,idamente fundamentada. Anteriormente, em Responsabilidade por conselhos, recomendações ou infor-
mações, cit., pp. 369 e s., 460, n. 15, SINDE MONTEIRO referiu-se ao problema do dano indemnizável na res-
ponsabilidade por informações, e, a propósito, também, marginalmente, ao cálculo do dano na culpa na forma-
Cap. Ili - Aphrn1 cie.1 da dist111çiio entre interesse negativo e interem positivo 1135

caso das hipóteses de culpa in contrahendo pela violação de deveres de informação (3164J.
designadamente no caso de conclusão de um contrato válido, mas "indesejado" ou "não cor-
respondente às expectativas" do lesado, como consequência da violação de deveres pré-contra-
tuais de infonnação, hipóteses, essas, sempre referidas como situações em que é inadequada a
indemnização correspondente ao interesse contratual negativo (3 165). Já se disse, mesmo, que
"preconceitos dogmáticos à parte, a diferença de perspectivas não obsta a que todos aceitem o

ção dos contratos, por fornecimento de informações erradas, recorrendo igualmente ao art. 562.º, mas retirando
daqui a conclusão de que seria indemnizável o interesse negativo ou o "dano da confiança (na correcção)" da
informação. sem que o lesado possa exigir ser colocado na situação em que estaria se existissem os factos ou
circunstâncias a que as informações se referem.
V. tb. P. DE ALBUQUERQUE, A representação voluntária ... , cit., pp. 1045 e s., n. 1773, l062, n. 1823 (com
indicações da doutrina nacional, mas relativizando a contraposição), JOSÉ ALBERTO VIEIRA, Negócio jurídico.
Anotação .... cit., art. 227.º, p. 34 (ressarcimento "de todos os danos que [o lesado] haja sofrido. nos termos
gerais de direito"),
(3 164 ) Cf. E. SÓNIA MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual por violação de deveres de
informação, cit., 2003, pp. 209 e ss., esp. 216 e s., remetendo para a regra geral, contra o recur.;o a "conceitos
demasiado rigidos que impeçam de determinar, com a necessária flexibilidade, o quantum indemnizatório"
(3 165) V. M. GOMES DA SILVAIR. AMARAL CABRAL, "Parecer", in A privatização da Sociedade Financeira
Porh1guesa, t 995, cit., pp. 320, 324 (remetendo para o art 562.'), e, desenvolvidamente. R. AMARAL CABRAL, "A res-
ponsabilidade pelo prospecto e a responsabilidade pré~ontratual", cit., pp. 220 e ss., defendendo que a pretensão
indemnizatória por culpa in contrahendo é determinada "em função do ilícito e do direito violado e sem referên-
cia limitativa a um interesse negativo" (p. 223). Tal levaria a que fosse ressarcível tb. o interesse positivo, com
um arg. histórico-dogmático: a gradual ampliação da figura da culpa in contrahendo teria determinado "o aban-
dono inexorável do limite ditado pelo 'negative Vertragsinteresse ••. o mesmo resultando do facto de o contrato ser
eficaz - sendo o contrato eficaz e pretendendo as partes que continue a sê-lo, "não faz qualquer sentido confi-
nar o ressarcimento aos prejuízos que o lesado sofreria se não houvesse concluído o negócio" Neste caso, os danos
deixariam de ser "apenas os determinados pela invalidade, correspondendo antes aos causados pelo acto antijurí-
dico e culposo de outro negociador" R. AMARAL CABRAL defende mesmo que esta seria hoje a corrente maiori-
tária (cita em abono, entre outros, J. ANEX, ob. cil, p. 66, o qual escreve, porém, igualmente, a p. 78, que "a repa-
ração do interesse positivo deve estar excluída em matéria pré~ontratual, salvo nos casos especialmente previstos
pela lei") nas doutrinas alemã (embora incluindo hipóteses de "responsabilidade pela confiança". como as defen-
didas por CANARJS) e italiana, e, mesmo, entre nós (v. R. AMARAL CABRAL. "A responsabilidade por prospecto... ",
cit., p. 222, e n. 71). Além disto, R, AMARAL CABRAL critica, como MENEZES CORDEIRO e ANA PRATA, o arg. de
maioria de razão baseado no art. 908.º (note-se que. em C. MOTA PINTO. Cessão .. ., cit., pp. 461, 463, o arg. afor-
tiori baseia-se. porém, no regime da venda de coisa alheia, isto é. no art. 898.', e não do art 908.º, não sendo a
especificidade da venda de coisa alheia considerada irrelevante para a conclusão a que se chega). Isto, porquanto:
a) "o dano negativo excede, muitas vezes, o positivo, não podendo, em qualquer caso, a hipótese de indemnizar
este ser lida como sanção mais grave ou intensa"; e, por outro lado (b)) assentando a hipótese do art. 908.º na inva-
lidade do contrato, não existiria "a eadem ratio que fundamenta a aplicação analógica daquela norma a hipóteses
em que, na falta do ilícito, o contrato se teria concluído e em que, apesar da violação da boa fé, o contrato é válido
ou eficaz e o lesado pretende que ele continue a sê-lo".
A favor da correspondência da indemnização ao que os lesados "pagaram a mais" em consequência da vio-
lação de deveres de informação, v. o voto de vencido de M. J. ALMEIDA COSTA no cit. ac. do Tribunal Arbitral
de 31 de Março de 1993, in RLJ, n.º 3829-3830 (1993), p. 154.
 1136 Parrt li - A Ttoria do /nltresu Negaln'o e do Jn1ere:,:.,? Posiril"O

principio do ressarcimento em função do interesse contratual positivo, quando a responsabilidade

pré-contratual se destine a compensar o desequilíbrio em contratos válidos, e que ninguém se
reconheça na indemniz.ação para além do interesse contratual negativo, quando as negociações
tenham sido interrompidas antes de haver acordo final, ainda que formalmente insuficiente'' (3 166).
Mas a remissão para os critérios gerais encontra-se, igualmente, na responsabilidade pré-
contratual em caso de ruptura de negociações ou de recusa de celebração do contrato (3 167),
havendo ainda quem distinga, para efeitos da limitação ao interesse negativo, consoante o con-
trato se concluiu ou não (3168).

(3 166) e_ FERREIAA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., pp. 211 e s.

[! 167) V. S. MOREIAA, "Danos indemniz.áveis em sede de responsabilidade pre<ontratual", cit., CDP, 2004,
pp. 41-45. Para inleipretaçào do art. 227.', n.' l, nola (pp. 42-3) que não se pode tirar um argumenlo válido da his-
lliria da disposição, pois se é certo que o art. 10.' do anleprojecto de VAl. SERRA dispunha no n.' 1 no senlido da limi-
tação ao interesse negativo, no n.' 2 previa-se que, "se, porém, caso se houvesse procedido regularmenle, o contraio
livcss: chegado a aperfeiçoar-se, deve indemniZl!T-se o inleresse no cumprimento dele", e a lei não acabou por acCf-
lher nenhuma dcslaS duas disposições. Apenas em conleXIO com o argumenlo sistemático, resultanle de o legislador
h:r regulado a obrigação de indemnização num só lugar, sem limilaçôes ao inleresse contratual negalivo, poderia o
argumenlO histórico ter "algum peso" Assim, defende que se deve aplicar o crilério constante da regra geral do
art. 562.', e que a "aplicação dcsle cri1ério cansai significa que não é relevante a distinção entre interesse contralUal
p:isitivo e inleresse contralUal negativo. A silUaÇâo em causa é que vai ditar o quantum indemniz.atório que, a maior
pane das vezes. com:sponderá ao inleresse contratual negativo, mas que também pode corresponder ao interesse
cmtraD.lal positivo" A indemnização seria, nos casos de ruptura de negociaçõcl, normalmente pelo inleresse contratual
negativo plllt(llC as panes sabem que "a celebração do contraio é meramente eventual e não lêm outra expec13tiva que
não seja a do dcsenvolvimenlo daquelas" Há, porém, silUaçôes em que a indemnização deveria ser pelo inleresse
oonuatual positivo, "quando as negociações tiverem atingido um desenvolvimenlo tal que justifique a confiança na
celebração do negócio, ou seja, quando exista já um dwer de conclusão do negócio" (p. 45, itálico adilado). Seria
o caso de se ter atingido já um acordo sobre Iodas as questões essenciais e apenas falte a concrelil'JIÇào ou celebra-
ção do acordo pela forma legal. Nesles casos, a indemnização deveria ser pelo inleresse contratual positivo.
P. SOARES DO NASCIMENTO, "A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações ... ", cil.,
pp. 231 e ss., 251-262. distingue hipóteses em que a indemnil'JIÇão do interesse contratual positivo não é desde
logo viável por este não eslar ainda suficientemenle delerminado, e hipóteses, como as de engano da contra-
pane sobre a necessidade de forma ou de recusa de formalização do negócio depois de encerradas as negociações,
e de realização íaclica do negócio. em que seria já indemniz.ável o interesse contratual posilivo, pelo menos, por
via de excepção. V. lb. D. FERREIAA CUNHA, Responsabilidade pré-contratual por rnptura das negociações,
cit., pp. 181 e ss., esp. 198 e s. (fugindo ao recurso às calegorias de inleresse negalivo e interesse positivo para
determinar os danos indemniz.áveis).
(1161) Parece ser o caso de H. HÕRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português. Teoria geral do direito
civil, cil.. p. 474. n.' 786, pois diz que não existiria qualquer limitação especial quanlo aos danos indemnizáveis,
smdo anles lodos os resultantes do procedimenlo censurável do lesanle. Mas escreve 1b. que, ao "conttário da
doutrina dominanle, pode dizer-se que, se. quando o contrato não se concluiu, a responsabilidade pelos danos é
liinilada. no máximo, pelo intmsse positivo que o lesado tinha na conclusão do conlrato, enquanlo no caso da
cOlldusào do conlralo, a responsabilidade fica necessariamente limilada pelo interesse negativo, como se não
tivesse havido as negociações prejudiciais, ao lado do cumprimenlO, claro" (itálicos adilados). O fundamento desla
última limitação ao inleresse negativo, nos casos de conclusão do conttato, não é, porém, explici1ado.
Cap. Ili - ,\plirn1·ões da distinrâo entre interesse negati••o e interesse positi1•0 1137

Como é natural, as divergências indicadas retlectiram-se na jurisprudência (3169).

Quanto ao grupo de casos em que se encontram mais frequentemente decisões relati-
vas à responsabilidade pré-contratual - e que é o da responsabilidade pela não conclusão
do contrato, designadamente, por ruptura de negociações-, não se pode divisar uma orien-
tação unifonne da jurisprudência sobre a medida do dano ressarcível, a confinnar as hesita-
ções e as divergências que se encontram a este propósito na doutrina.
A maioria da jurisprudência (3 17 ~ decide - seja por tal corresponder a uma regra
própria da responsabilidade pré-contratual, seja por simples determinação do evento lesivo e
aplicação dos princípios gerais de causalidade e imputação - que a indemnização por res-
ponsabilidade pré-contratual corresponde, no caso de ruptura das negociações, ao interesse nega-
tivo (3171 ). Por vezes salienta-se porém, nos casos de responsabilidade pela não conclusão dos

(3169) V. já indicações supra, n.º 2, que em parte retomamos e desenvolvemos a seguir.

(3110) Assim, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contra/os, 3.' ed., cil., p. 206 (cf., porém, A. MEl>tzES CoRDEIRO,
Tratado .. ., cit., 1, 1, p. 518).
(3111) Ac. do STJ de 3 Out. de 1989 (cit.): num caso de negociações para compra e venda de um imó-
vel, ultrapassada a fase negociatória e situadas no período decisório, com acordo sobre o preço, disponibilidade
para entregar sinal (não aceite) e diligências para constituição do prédio em propriedade horizontal, pagando o
demandante (comprador) as respectivas despesas, e tendo o representante dos demandados assinado os docu-
mentos necessários para tal fim, a indemnização pela ruptura das negociações inclui os beneficies que o lesado,
com fundada probabilidade, teria obtido se não houvesse iniciado as negociações frustradas, mas não o lucro espe·
rado com a revenda; ac. do TRL de 18 de Jan. de 1990 (cit.): a ré foi absolvida do pedido deduzido com fun-
damento em responsabilidade pela ruptura de negociações, sendo que, pela referência às despesas efectuadas
para a conclusão do contrato (nas negociações), se verifica que se consideraram elementos relativos ao interesse
contratual negativo; ac. do STJ de 9 de Fevereiro de 1993 (cit.): numa acção por responsabilidade pré-contratual
do Estado pela não celebração de um contrato de compra e venda de um prédio na sequência de um arrendamento,
nos tennos do qual o Estado teria direito de preferência na aquisição, tendo existido primeiro um despacho con-
cordando com a aquisição do prédio e depois desistindo dela, por não existir interesse na aquisição, a decisão começa
por se referir ao estudo de JHERtNG, e à distinção entre dois tipos de interesses - o "interesse positivo na con-
clusão do negócio e no seu cumprimento" e o "interesse negativo na não realização das despesas e outros cus-
tos ocasionados pela preparação e celebração do contrato" - e ao caso do linóleo, salientando que o "nosso Código
Civil consagrou uma fórmula da culpa in contrahendo em termos Jatos, com vasto àmbito, representando um impor-
tante instrumento a permitir uma exigência de boa fé na formação dos contratos, em particular pelos deveres de
informação e de lealdade"; depois de referir a divergência na doutrina quanto à indemnizabilidade do interesse
positivo ou no cumprimento (p. 611 ), disse-se que os danos invocados se encontram já "no plano do interesse no
cumprimento, que não é invocável por não se ter formado contrato válido" (p. 614: "tendo-se firmado contrato,
o seu não cumprimento daria lugar a um dever de indemnizar que, nos termos do n.' 1 do artigo 564.' do Código
Civil, compreenderia não só o prejuízo causado, como os beneficies que o lesado deixou de obter em consequência
da lesão. Porém, agora não há ainda um dever de prestar, apenas um dever legal de actuação segundo as regras
da boa fé"); ac. do STJ de 9 de Fevereiro de 1999 (cit.): perante a alegada responsabilidade pré-contratual da AIP
e da Exponor, pedida por uma empresa organizadora de uma feira de informática, pela exigência de rendas pelo
espaço da Exponor superiores às praticadas no ano anterior, pedindo-se o ressarcimento dos custos com a orga-
nização e divulgação da feira, afirma, em obiter dictum, que se trata "em princípio, de responsabilidade extra-
contratual e a indemnização correspondente só abrange o interesse contratual negativo, isto é, o prejuízo resultante

72
 li~ Pont li - ..\ Ttuna do /niutsst Ntgarirv e do lnrereHe Pusuiru

ccntraJos. que o artigo 227.º. n.º 1. se rr.ferc sucessivamente a duas fases em que pode \"eri-
ficar-se a responsabilidade pré-contrall!31 - uma fase negociatória integrada pelos actos pre-
paratórios realizados sem intenção vinculante, e uma fase decisória constituída por duas
declarações de vontade vinculativas (3 172) - , fazendo m('SmO corresponder a essas diversas
fases pré-contratuais medidas de indemnização distintas (3173).

Ih frustra;ào da expeclali1'a de conclu.<;ào do negócio (p. 86). mas conclui negmdo a existência de qualquer respon-
sabilidade prMonlriltual no caso concreto. não existindo prova de \iolação de qualquer dcrer de infonnação ou de
qaalquer COllljXlltDnento abusivo: ac. do STJ de 27 de Março de 2001 (proc. n.º OIA615. relator. LOPES PL\TO): num
c:iso de lUpillra injustificada das conversações ha11das entre autora e reu com vista à construção de uma embarcação
(pebngreiro), afinna-se que o dano indemnizável corresponde ao interesse negativo: ac. do TRP de 27 de Fevereiro
de 2003 (cit): no caso concreto (ruptura de negociações para celebr.ição de um contrato de arrendamento), "'não
está em causa a responsabilidade pelo não cumprimento (obrigação de contratar). mas sim pelos prejuízos causados
com a inlemlpçào ilegítima das negociações. O lesado tem direito a ser ressarcido dos prejuízos que não teria
sofrido se não tivesse entrado em negociações ou estas tivessem sido levadas a bom termo'", entendendo-se que
aquilo que a alllOra deixou de g:mhar pelo facto de ter ficado impedida de arrendar a outrem, correspondente aos lucros
ctSSalltes do interesse nega!i1't:, é que eram GS danos indemni2iveis, po~ estes é que tinham sido invocados pela deman-
dante, e, se bem que se admiôa tlil tese geral não existir uma limitlçào ao interesse neeanvo, diz-se que não pode rele-
v.ir o que estava esUbelecido no contra!O, porquanto não se estão a indemnizar os danos positivos decorrentes da vio-
lação do contraio que não foi a<;Si!l2do. mas apenas "os danos que a Autora sofreu por ter deixado de ver satisfeito
o seu intmsse negativo, ou seja, a Autora tinha interesse em que as negociações se não frustrassem e que o contrato
se celebrasse (é este o interesse negativo ou in contrahendo)"; ac. do STJ de 26 de Out de 2004 (cit): num caso de
rupll!ra de negociações p:ira couS'ituiçlo ae sociedade, enquadrada num projecto de investimento, concluiu-se que nada
foi pedido •·em ordem quer a dano de confiança quer a 11olação de dever de conclusão do negócio": ac. do STJ de
9 de Nov. de 2004 (cit): caso de não conclusão de um conlrato para reali2l!Çào de cer1as obras, tendo-se entendido,
em concordância com a doutrina dominante, que na responsabilidade pré-contra!Ual só é indemnizável o dano nega-
tivo ou de confiança; ac. do STJ de 21 de Dez. de 2005 (cit): caso de ruptura de negociações de celebração de um
contrato para criação e execução de uma escultura a colocar numa praça de Portimão, solicitada aos demandantes pelo
municipio. dizendo-se que a obri~ de indemnizar apenas cor.t~mpla o interesse contralUal negativo.
No ac. do TRC de 13 de Fevereiro de 1991 (relator: NUNES DA CRUZ), CJ, ano XVI, 1991, tomo 1,
pp. 71-73, estavam em causa as consequências da alegada prática, por um banco, de um acto alegadamente desleal
(venda de um penhor) durante as ncgociaç~ de um plano de pagamento, tendo-se igualmente afinnado que, na
responsabilidade pié-contranial, os h;cros cessantes "só compreendem os benefícios que o lesado teria obtido se
não houvesse iniciado as negociações frustradas, e, sem culpa sua. confiado na boa fé da contrapane" (p. 73).
E no ac. do STJ de 10 de Maio de 2001 (relator. Ql~Rti.'O SOARE>). O-STJ, 2001, n. pp. 71-75, proferido em
acção contra um banco ao qual era imputada a quebra, com violação de dever de lealdade, de um compromisso
de financiamento bancário. disse-se tb. que a indemnização por culpa in contrahendo visa o interesse contratual
negativo. Neste sentido. ainda os acs. do TRP de 22 de Abril de 1999 (proc. n.º 9930411, relator. JOÃO BERNARDO)
e 17 de Jan. de 2001 (proc. n.0 9951380. relator. FERREIRA DE SOUSA), ambos com sumário in Base Jurídico-
Docwrre111al do ITlJ - 11...,.·.dgsipr.
131~) V. os acs. do STJ de 26 de Abril de 1995, proc. n.º 086417, relator. MIGUEL MONTBlEGRO, e de 11
de ~ov. de 1997. proc. n. 0 97A557, relator. ~CKADO SOARES, ambos in Base Jurídico-Documental do /T/J
- ..Wll·.dgsi.pt).
rmJ Assim, no ac. do TRL de 8 de Jul. de 2001 (relator: RUA Dt>.s). CJ, XXVI, 2001. tomo IV,
pp. i7-84 (83 e s.), nwr. caso de ruptura de negociações para um contrato de cessão de exploração de um posto
 Cap. JJI - Aplicações da dwinção entre inleresse negar1ro t 1n1trrnt posiri~·o 1139

Por outro lado, encontram-se, porém, algumas decisões (num pnmeiro momento sobre-
tudo das instâncias (3 17j)) que, nonnalmente invocando as regras gerais para o cálculo do dano,
atendem aos danos concretamente sofridos, e afumam (por vezes em meros orbiter dieta (3175))
a possibilidade de uma indemnização pelo interesse contratual positivo com fundamento em
responsabilidade pré-contratual por não conclusão do contrato (3 176). Esta orientação tem sido

de combustíveis. Considerando-se ressarcível apenas o dano negativo (embora danos emergentes e lucros cessantes
- p. 83). ori~ntaçào que se diz seguida pela maioria da jurisprudência dos tribunais superiores, disse-se que "embora
a norma do artigo 227.º do CC não distinga entre danos positivos e negativos, ela distingue entre duas fases na
formação dos contratos, e, como tal, também os danos a ressarcir deverão corresponder às duas fase; em que a
formação do contrato se desdobraº' Assim, a cada fase corresponderiam danos diferenciados. dizendo-se que. no
caso de ruptura de negociações, os ''danos positivos" são "prejuízos eventuais, que só o futuro poderia, ou não
confirmar", sendo uma condenação antecipada da demandada, face a todas as possíveis condicionantes contratuais,
eventualmente injusta: "o avançarmos para uma indemnização total dos danos, como se o contrato não cele-
brado, o fosse na realidade, seria contrariar o não menos importante princípio da liberdade negocial, do direito
de celebrar ou não celebrar o contrato. colocando sobre a cabeça do causador da ruptura, qual espada de Dâmo-
cles, que sempre o obrigaria a contratar, com o receio de ter de vir a suportar eventuais prejuízos inerentes á não
celebração do contrato" Apenas se concedeu, pois, indemnização pelas despesas efectuadas para preparar o
cumprimento do contrato - compra de duas fracções para instalar o posto de combustíveis.
Contra a distinção consoante se esteja na fase negociatória ou decisória, A. MENEZES CORDEIRO, Tra-
tado ... , I, t. 1, cit., p. 510.
(l1 7') Segundo C. FERREIRA DE ALMEIDA, ob. e loc. cits., esta orientação não terá, porém, pelo menos até
mais recentemente, sido perfilhada pelo STJ (mas v. a seguir, as decisões cits. na n. 3177).
(l1 7S) É o caso do cit. ac. do STJ de 24 de Out de 1995, dizendo que os danos ·'serão delimitados em
função da sua ligação causal ao acto ilícito correctamente, podendo assim ser caracterizados como negativos ou
positivos, não impondo o artigo 227.º qualquer restrição", mas sem chegar a conceder uma indemnização pelo inw.
resse contratual positivo numa acção por não cumprimento de um contrato relativo a um empreendimento urbano
a construir no Porto, tendo os autores pago logo no momento da "adesão" uma ·~axa de inscrição" Referências
ao interesse positivo como mero obiter dieta er.contram-se tb. no cit ac. do l1U' de 26 de Fev. de 1980 (mas tendo
concedido apenas indemniZJção pelas despesas efectuadas por causa das negociações havidas, já que o estabele-
cimento a adquirir dava prejuízo, e não é de excluir que o interesse de cumprimento fosse neste caso nulo;
v., aliás, o cit. ac. do STJ de 5 de Fev. de 1981) e no ac. do TRL de 24 de JuJL de 1993 (relator: CRUZ BROCO,
CJ, ano XVIII, 1993, tomo 3, pp. 13942), num caso em que estava em causa a remuneração de uma mediadora
pela sua actividade na venda de um prédio situado na Av.da Liberdade e a indemnização por ruptura ilegítima
das negociações. parecendo admitir-se claramente que esta compreende igualmente o lucro cessante pelo não
cumprimento, ou seja, uma indemnização medida pelo interesse contratual positivo.
(3176) V. o ac. do TRP de 15 de Dez. de 1994 (relator. OLIVEIRA BARROS), CJ, ano XIX, 1994, t 5,
pp. 235-240, questionando-se quanto à existência de uma vinculação contratual no caso, e concluindo que "pelo
menos feita que se mostra a prova de promessa de acordo quanto a certo contrato prestes a ficar concluído e de
inopinada e injustificada recusa da ulterior colaboração necessária para a sua conclusão, impõe-se, como no caso
se fez, condenar essa parte a indemnizar o interesse de cumprimento com fundamento em culpa in conrrahendo,
sancionando a confiança induzida por tal promessa com a indemnização do interesse positivo"' Tendo o conlTa!o
ficado pendente de decisão final da compradora. por não ter havido ainda acordo sobre um elemento essencial do
negócio. impunha-se-lhe dar efecti,·o e imediato conhecimento à vendedora da importância que aquele aspecto con-
feria, pelo que, integrada essa 1·inculação na relação pré-contratual. era seu dever continuar as negociações e
 1140 Partt li - A Teoria do Interesse Negati1·0 e do Interesse Posllil'O

mesmo, mais recentemente, perfilhada pelo Supremo Tribunal de Justiça, admitindo uma
indemnização pelo interesse positivo em caso de responsabilidade pela não celebração de
um contrato, por entender, nos casos em questão, que, dadas as circunstâncias (faltando ape-
nas a fonnalizaçào do contrato), existia já um verdadeiro dever de conclusão do contrato (3 17 7J.

não intcrrompC-las, sendo sua obrigação não negociar com terceiro. Reconhece-se, pois, claramente a possibili-
dade de uma indemnização pelo inleresse contratual positivo com fundamento em responsabilidade pré-contratual
(a citação, nesse sentido, do cit. ac. do TRP de 26 de Fe''· de 1980 não é, porém, procedente. já que se tratou
ai de um mero obiter dictum; e o mesmo deve dizer-se da re[erência ao ac. do TRL de 23 de Fev. de 1977, rela-
tor: ADRL~o BRANCO, in CJ, ano ll, 1977, tomo t, pp. 213-216, em que se não fez referência a uma indemniza-
ção coiru-pondente ao interesse contratual positivo). No mesmo sentido, o ac. do cit. ac. do TRC de 4 de Feve-
reiro de ~003, proferido em liquidação de sentença que condenara os demandados com fündamento em
responsabilidade pré-contratual por ruptura ilícita das negociações para conclusão de um contrato de sociedade,
com \ista à aquisição de um terreno. discutindo-se se a indemnização se limitava ao interesse contratual nega-
ti1~ - como defendiam os demandados - ou se podia estender ao interesse contratual positivo. O TRC, depois
de distinguir as duas medidas indemnizatórias e de expor as duas correntes doutrinais sobre o problema, decidiu
que a doutrina tradicional não se imporia, nem face ao disposto no an. 227.' do Código Civil, nem em face do
elemento histórico, pois o art 10.' da proposta de aniculado de VAZ SERRA previa a restrição ao interesse con-
tratual negativo e não passou para o Código, e invocou ainda o critério geral do an. 563.' do Código Civil.
Disse-se. pois. que ·'ao pretenderem constituir a sociedade, estava em vista a negociação do terreno que intenta-
l'llll aplicar à construção; tal explica assim a transposição do mero interesse negativo, explicando que os danos
sofridos pelo exequentes com o componamento dos executados possam ser encarados debaixo do prisma que tenda
para a consideração do interesse positil'O, muito embora não o cubra inteiramente" A indemnização não cubri-
ria inteiramente o interesse positivo, não só por não ser possível saber desde logo quanto viria a valer o terreno
se uJbanizado, como porque "a indemnização não cobre todo o interesse contratual positivo, já que deverá ten-
der apenas para tal" (p. 39). Procedeu, pois, a uma redução equitativa da indemnização pelo interesse no cum-
primenio. enlendendo que seria excessiva a concessão de uma indemnização que abrangesse todo este. Critica-
mente em relação a este último ponto, v. a cit. anot de S. MOREIRA (pp. 44-5), pois haveria uma "dupla aplicação
do juízo de equidade: primeiro, na determinação do valor correspondente ao interesse contratual positivo, onde,
há falta de um valor certo para o terreno [sic), foi necessário considerar um valor intermédio, que assegurasse que
o p!édio não seria valorado apenas como rústico mas que, por outro lado, atendesse ao facto de ainda faltar bas-
tante até o prêdio possuir um loteamento aprovado que lhe faria subir exponencialmente o valor; segundo, na redu-
ção, aparentemente aleatória, do montante obtido anteriormente. O tribunal parece querer ir além do interesse con-
tratual negativo mas como que receia extremar a sua decisão ao defender a aplicação do interesse contratual
positivo, pelo que acaba por ficar - equitativamente - no meio"
( 31n) V. o cil ac. do STJ de 26 de Jan. de 2006 (CJ-STJ, 2006, t. 1, pp. ~5), num caso em que estava
cm causa a responsabilidade de uma entidade bancária pela não celebração de um contraio de mútuo para aqui-
sição de habitação, devido à revisão, tardia, dos pressupostos para a concessão do crédito. Dando nota de várias
posições doutrinais sobre a medida da indemnização (p. 44, n. 5), considerou o STJ que estava "com o encon-
tro de proposta e aceitação, já conseguido acordo, a própria fase decisória da negociação tinha já chegado a
(bom) termo, faltando apenas formalizar o contraio, mediante, como usual, a outorga de escritura de compra e venda
e de múhlo com hipoteca", e disponibilizar os fundos concedidos, pelo que, em tais circunstâncias, "prestes o con-
trato a ficar formalmente concluido e só na predita medida imperfeito, é( ... ) de considerar já existente autêntico
deo;er de conclUJàD e ser, por isso, de indemnizar o interesse do cumprimento" (p. 44 - itálicos aditados). E tb.
o cit. ac. do STJ de 11 de Jan. de 2007, onde, discutindo a questão da medida do dano e apoiando-se na dou-
Cap. Ili - ApliwrüeJ da disti11çcio entre interesse negatil'O e interene positi1•0 1141

Nas hipóteses de responsabilidade pré-contratual pela ineficácia ou invalidade do con-

trato, seja por ilegitimidade, vício de forma ou por falta de qualquer outra condição de efi-
cácia (lato sensu ), a jurisprudência dos nossos tribunais comuns mostra-se igualmente incli-
nada maioritariamente no sentido da indemnização do interesse contratual negativo (3 178)

trina (VAZ SERRA, C. FERREIRA DE ALMEIDA, e outros), se enlendeu, num caso de recusa de formalização de um
contrato de arrendamento de uma loja de jogos, sem termo certo (com novas exigências depois de findas as
negociações e tendo o lesado incorrido em várias despesas para a celebração do contrato), que os demandados
"tinham o dever de celebrar o contraio acordado, tendo em conta o decurso de tempo desde o inicio das nego-
ciações, as obras realizadas e a documentação produzida, sempre com a colaboração do R., o pagamento de ren-
das acordadas e o seu aumento" A indemnização deveria ser fixada tendo em conta os princípios gerais que a
lei estabelece para o regime geral da obrigação de indemnizar, podendo, no caso de a conduta culposa da parte
consistir na violação do dever de conclusão do negócio, "tender para a cobertura do interesse contratual positivo
(ou de cumprimento)" (dizendo-se "tender e não abranger integralmente o interesse contratual positivo, apenas alcan-
çável nos casos em que o contrato é consumado", e considerando tb. que deve atender-se ao principio da com-
pensatio lucri cum danno). Já no cit. ac. do STJ de 28 de Fev. de 2002, num caso de ruptura injuslificada de
negociações, se entendeu "que a A. dev[e] ser ressarcida, quer no que tange ao lempo perdido na expeclaliva da
realização do conlralo com a R., quer no que loca ao beneficio que para si adviria da realização do contrato, com
a verba provenienle da venda de combuslivel e, ainda, com a fidelização e o aumenlo da sua clientela" (invocando-se
igualmente a figura do venire contra factum proprium).
Cf. lb. já o cit. ac. do TRE de 11 de Nov. de 1999, em que esteve em causa a responsabilidade pré-con-
tratual daquele que, por acordo verbal, encarregara outrem de promover a venda de um imóvel e depois, violando
a confiança criada na conlraparte, desislira da formalização do contrato - de mediação imobiliária -, que exi-
gia forma escrila sob pena de nulidade. A demandante reclamou uma indemnização pelo interesse contratual
positivo, a !.' instância apenas reconheceu o direilo a uma reparação pelo inleresse contratual negalivo, mas o TRE
considerou procedente o pedido. Diz-se que, se a culpa in contra/rendo residir na violação de um dever de con-
cluir o contrato, a indemnização deve ser pelo interesse contratual positivo (p. 253), invocando-se igualmente a solu-
ção do art. 275.º, n.º 2: "se o contrato de mediação não for formalizado e concluído por culpa - em violação da
boa fé - de uma das partes, esta não deve disso beneficiar, designadamente, na limitação da medida da sua res-
ponsabilidade indemnizatória" (o que seria um beneficio do infractor); e, "do mesmo modo que a sabotagem da
condição efectuada pela parte inJeressada na sua não verificação equivale à sua verificação, também a não formalização
do contraio de mediação imputável a uma das partes não pode beneficiar esta" Simplesmente, por não se saber
qual era o montanle da comissão relevanle, enlendeu-se que era necessário completar a matéria de facto.
(1 178) Cf., por ex., em casos em que eslava em queslão uma nulidade por vício de forma, os cits. acs.
do STJ de 3 de Oul. de 1991 ("quer se não chegue a concluir o contraio porque um dos negociadores rompe arbi-
lrariamenle as negociações, quer se conclua um contrato que, todavia, se moslra ferido de invalidade por culpa
de uma das partes, o lesado lerá direito a indemnização dos danos que não teria sofrido se não entrara em nego-
ciações ou não celebrara um contraio nulo" - p. 758) e de 28 de Março de 1995 (obiter dictum relativo ao res-
sarcimenlo do interesse contratual negativo, num caso de contrato-promessa nulo por falta de forma). No cit. ac.
do TRP de 16 de Maio de 1991 limitou-se ao inleresse conlratual negativo ou "dano da confiança" a responsa-
bilidade devido à nulidade de um contrato-promessa de venda de bem alheio, e no cit. ac. do TRC de 15 de Nov.
de 1994, num caso de falia de indicação do preço, essencial para o comprador, de um contrato de compra e venda
mcrcanlil nos termos do art. 470.' do Código Comercial (compra de coisas não à vista nem designáveis por
pedido), afirmou-se que há "um largo e justificado consenso quando ao direito indemniza tório, que nada tem a
ver com os danos positivos, dada a deficiência genética do negócio que não o deixou formar válida e eficazmente.
 1142 Paru li - A Ttona do lnttrtHt Ntgatn-o e do Interesse P115irno

- owna orientação que, tanto quanto se sabe, se perfila igualmente como maioritária na juris-
ptilêocia administrativa (3 1'79j. em casos de falta de um requisito de eficácia de contratos admi-
nistratims (como o "visto" do Tribunal de Contas (31~) ou de anulação ou desrespeito das
regras de concursos públicos (3181).

Concede-se, assim. uma indemniiação com:spondente ao lucro cessante, por falta de possibilidade de rc\·enda dos
bms, integrando o interesse contratual negativo" Cf. ainda o cil. ac. do STJ de 22 de ~aio de 2003. em que
se afirma que a indemnização por culpa in contrahendo \isa o interesse contratual negati\'O, isto é. a reparação
dos danos que a pane inocente não teria sofrido se não fosse a expectativa na conclusão do negócio frustrado ou
das vantagens que teria obtido se não se ti\'esse gorado aquela expectativa.
Já no cil. ac. do STJ de 18 de Nov. de 2004, proc. n.º 0482992 (relator: FERREIRA GIRÃO), in Base Jurí-
dico-Documen1a/ do ITTJ - K....w.dgsi.pl), num caso em que o arrendatário foi surpreendido com o despejo por
caducidade do contrato de arrendamento, decorrente da morte do locador/usufrulUário - qualidade que sempre
lhe foi ocultada pelo locador-, a indemnização atribuída parece ter correspondido ao interesse contratual posi-
tivo do contrato de arrendamento: foi atribuída, seguindo os critérios gerais estabelecidos nos arts. 562.º e segs.,
a quantia resultante da diferença entre o valor das rendas (actualizadas) que. prefigurando a continuação do
arrendamento, o arrendatário teria de pagar e o valor dos juros remuneratórios do mútuo hipotecário a que recor-
reu para adquirir casa própria, em consequência do despejo.
r 11
") Divmamente, no direito alemão são os tribunais comuns os competentes para conhecer de pretensões
baseadas na culpa in contrahendo em contratos de direito público, com fundamentos que tipicamente são tb.
objecto de acções de responsabilidade pelo exercício das funções. Assim, a decisão do Bundesverwalhmgsgerichl
de 30 de Abr. de 2002. in NJIV, 2002, pp. 2894-2895, e, já antes, o BGH, na decisão de 3 de Out de 1985, in NJIV,
1986. pp. 1109-1110. Mas o ponto é discutido na doutrina V. WOLIGANG DôTSCH, "Rechtsweg bei Ansprüchen
aus õffentlich-rechtlicher culpa in contrahendo", NJIV, 2003, pp. 1430-1432 (a favor da jurisdição dos tribunais
administrativos), e indicações em STAUDINGERILôWJSCH, § 311, anot. 96.
r 1!0) Para casos de recusa de responsabilidade na sequência da recusa do "visto" pelo Tribunal de Con-

tas. cf. o ac. do STA de 17 de Março de 2004 (relator: SIMÕES DE OLIVEIRA), proc. 962103 (in Base J11rídico-
Documental do ITIJ - www.dgsi.pt), e invocando a limitação do dano ressarcível ao interesse contratual nega-
tivo, o ac. STA de 23 de Sei. de 2003, proc. 1527/02 (relator: A. SÃO PEDRO), in Baseluridico-Documental do
/TU - WKw.dgsi.pt, com uma detida análise do problema da medida do dano, depois de qualificar a responsa-
bilidade como pré-rontratual. Também no ac. do STJ de 16 de Março de 1999 (proc. n.º 998136, relator: NAS-
OMEXTO COSTA, in Base Jurídico-Documenlal do ITTJ - www.dgsi.pt), se afirmou que um município tem o
de\'er de conhecer e respeitar a legalidade, designadamente quanto á obtenção do "visto" do Tribunal de Contas,
e que a indemnização que deve, neste caso, aferir-se-á, em princípio, "pelo interesse negativo ou da confiança,
abrangendo danos emergentes e lucros cessantes"
No sentido de reconhecer urna indemnização pelo interesse contratual positivo, cf., porém, o Parecer do
Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 138n9, de 20 de Dezembro de 1979 (relator: CUNHA
RODRIGUES), in BMJ. n.º 298. Jul. de 1980, pp. 5-25 (conclusão 5.': "tendo um contrato chegado à fase execu-
ti\-a, a obrigação de indemnizar com base em responsabilidade pré-contratual, derivada de ineficácia por falta de
\isto do Tribunal de Contas. abrange o ressarcimento dos prejuízos ocasionados por incumprimento ou cumpri-
mento defeituoso'). Assim. tb. o ac. do TRP de 11 de Jul. de 1994 (relator: LEITÃO SANTOS), CJ, ano XIX, 1994,
tomo 4, pp. 242-244, concedendo indemnização por rescisão sem justa causa de um contrato de trabalho celebrado
na sequência de deliberação de uma Câmara Municipal, tendo o trabalhador iniciado logo funções, mas tendo a
Câmara omitido as diligências necessárias à obtenção do visto prévio do Tribunal de Contas, provando-se que o
contrato não foi remetido a este tribunal por vontade expressa do seu Presidente; trata-se aqui de um caso de con-
dcoaçào por responsabilidade pré-contratual, resultante de violação do dever de colaboração e lealdade, por omis-
 1143

Onde é de esperar que mais comummente se tope com a afirmação de que a indemni-
zação a conceder. orientando-se pelos danos concretamente sofridos, pode corresponder ao inte-
resse contratual positivo, é, sobretudo, em casos de responsabilidade pré-contratual em con-
tratos rálidos, ou que se convalidaram, nomeadamente, por violação de deveres de informação.
É nestes casos de celebração de "contratos indesejados" que se verifica mais frequente-
mente o apelo à superação do limite do interesse negativo - por vezes também referido,
porém (3 182) - , entendendo-se, por exemplo, que o vendedor de uma empresa que viola o

são das diligências necessárias à oblenção de uma autorização (rectius, de um vis10 do Tribunal de Conias) para
celebração do contraio. com o inleresse particular de remeler, como medida dos danos sofridos com a denúncia
do conlrato resultante da falta do ''visto" do Tribunal de Contas, para o regime da rescisão sem jus1a causa (cabe
perguntar, porém, se no caso o evento lesivo é a rescisão do conrrato de lrabalho, embora com fundamenlO numa
circunstância que resulla de urna culpa in contrahendo da empregadora, podendo então du\idar-se de que se
esteja rigorosamenle peranle uma responsabilidade pré-contratual - anies o evento lesivo se traduziu numa vio-
lação de um contrato; no caso, não foi invocada a invalidade ou ineficácia, anles lendo sido o conttalo denun-
ciado com fundamento na falta do referido ''vislo"). E, ainda, a sentença do Tribunal de Aveiro de 30 de Out
de 1997 (ANA VIEIRA), CJ, 1998, IV, pp. 295-301, num caso de ineficácia, por falia de vislo do Tribunal de Con-
tas, de um conlralo para aquisição de um ferry-boat, concedendo indemnização pelo não curnprimeo10, por se eslar
já na fase executiva do contrato, e oscilando tb. entre a responsabilidade pré-conrratual e a responsabilidade por
não cumprimenlo (a p. 300 passa-se, manifeslamente, da questão da medida do dano na responsabilidade pré-con-
trarual para o caso de resolução por não cumprimento).
(3 181 ) Casos frequentemenle presentes na jurisprudência adrninisrrativa, em que é relevanlf a noção de inte-
resse con1rarual negativo, são, com efei10, os de anulação (ou desrespeito das regras) de conC11rsos públicos, por
ex., para fomecimenlo de bens ou serviços, ou para a celebração de contratos de empreitada. O STA admite o
ressarcimento do dano correspondente ao inleresse conrrarual negativo, designadamente, quanlO às despesas de par-
ticipação no concurso. Nalguns casos, afinna, porém, que !ais despesas são um ''risco do investimenlo" de quem
quer "tenlar a sua sone num concurso", e não são indemnizáveis. Cf. os acs. do STA de l3 de Março de 2001
(relator: PIRES EsTEVES, AcD011tSTA, ano XLI, 2002, n.º 482, pp. 164-174), 31 de Maio de 2001 (relator: JOÃO
CORDEIRO), pub. no Apêndice ao Diário da República - Supremo Tribunal Administrativo, vol. II, de 8 de Ago.
de 2003, pp. 43724379 (4379, excluindo o ressarcimento pela frusrração dos resuliados esperados com o projeclo,
num caso de inviabilização, pelos órgãos de um município. da instalação de um projecto empresarial, na sequên-
cia de negociações e contactos de iniciativa do Presidenle de uma Câmara Municipal, que tinham motivado a
empresa interessada a incorrer em várias despesas - projectos, licenciamentos, etc.) e 18 de Jun. de 2003,
proc. 1188/02 (relator: SANfOS BOTELHO), in Base J11rídico-Documental do IT/J - Wl\'11'.dgsi.pt (caso de concurso
nas privatizações em que era invocada a perda de oponunidades de ob1er um ganho, criticando a decisão a não
consideração do interesse negativo). V. infra, n.º 44, ai. e), e, ainda, os acs. do STA de 16 de Maio de 2001 (rela-
lor: SIMÕES DE OLIVEIRA), pub. no Apêndice ao Diário da República - Supremo Trib11nal Adminis1rativo. vol. n.
de 8 de Ago. de 2003, pp. 3895-908 (excluindo o "interesse positivo" na indemnização pelo licenciamenlO de cons-
truções contra as prescrições dos Planos, que reconduz antes ao dano da confiança). 3 de Março de 2005 (rela-
tor: CÃNDIDO DE PINHO), proc. 4l 794A (in Base J11rídico-Doc11mental do IT/J - Wl\w.dgsi.pt), negando indem-
nização pelos lucros cessantes correspondentes à celebração do conlrato (e, mesmo, pelo dano emergente do
custo de preparação da proposta, parecendo ir longe demais), e 29 de Sel de 2005 (relator: PAIS BORGES,
proc. 179/05, in Base Jurídico-Documental do IT/J - www.dgsi.pt).
(3 182) V. o ac. do STJ de 29 de Jan. de 2004 (relator. FERREIRA DE ALMEIDA, proc. n.0 03B4187), in Base
Jurídico-Documental do ITIJ (W1111'.dgsi.pt), em que estava em causa a responsabilidade pela \;olação de deve-
 1144 Pane li - A Teoria do /nreresse Negatil'o e do Interesse Positivo

dever de informação sobre as dívidas desta deve ser condenado em montante equivalente ao
dos débitos omitidos (3183).
Um relance de olhos doutrinal e jurisprudencial sobre a medida da indemnização na res-
p~~sabilidade pré-contratual não revela, pois, unifonnidade de pontos de vista, com posições,
aha~, não só divergentes como nem sempre alinhadas entre si, antes apresentando diversos
mattzes (3184).

res pré-contratuais de informação sobre a não oposição dos condóminos a que se exercesse a actividadc de res-
tauração numa fracção arrendada para o efeito (da decisão não resulta se o contrato de arrendamento foi invali-
dado, mas apenas que a locatária deixou de pagar rendas e fora objecto de despejo).
(3 111 ) V. o cit. ac. do STJ de 4 de Abr. de 2006, in CJ-STJ, 2006, t. 2, pp. 29-31, e tb. o cit. ac. do Tri-
bunal Arbitral de 31 de Março de 1993, in RL/, n." 3829-3830 (1993), pp. 128-160, dizendo (p. 144) que
"desde t960 se sustenta entre nós não estar a própria medida da responsabilidade pré-contratual limitada ao inte-
resse negativo" [em referência, cenamente, à ob. cit. de Ruv DE ALBUQUERQUE], o que "encontra corroboração
no regime geral da restauração natural" E, notando que este aresto "levanta confiadamente a ca11cela que
limita a indemnização baseada na responsabilidade pré-contratual à reparação do interesse contratual negativo",
J. A~TUNES VARELA, anot. cit., in RL/, ano 126.º (1993-1994), final da n. 2 de p. 189. E para um outro caso
de contraio vàlido. mas ''não conforme às expectativas", v. o ac. do TRGuim de 29 de Jun. de 2005 (relator: VIEIRA
E CuNKA), in CJ, 2005, m. pp. 287-291. Tratava-se de uma cessão de quotas de uma empresa de exploração
comercial de electricidade, em que os cessionários verificaram depois da cessão que existiam outras dívidas de
IV A e que algumas concessões eléctricas não estavam em condições de ser exploradas. O aresto começa (p. 289)
por admitir a culpa in contrahendo por violação do dever de informação, em caso de informações erradas ou
falta de informação, e afirma que "o dano proveniente do interesse contratual negativo apenas pode ocorrer se
se verificarem 'negociações malogradas"' (por ruptura) ou contratos destruídos (invalidade ou resolução). Nega
depois a "coincidência ou equivalência entre o dano in contrahendo e o dano do interesse contratual negativo",
sendo que "a consideração no caso de uma ou outra das citadas variantes do dano contratual não poderá pres-
cindir de wna anãlise casuística sobre qual a natureza do dano a indemnizar". O critério para que aponta,
citando doutrina. é. pois. o da situação em que o lesado estaria sem o ilícito pré-contratual - casos há em que
0 lesado sofreu por ,;nude daquele um prejuízo consubstanciado na privação dos efeitos jurídico-patrimoniais
do negócio e respectivo cumprimenlo. Assim, aplica o regime da obrigação de indemnizar, designadamente o
art. 562.º (p. 290), fundamentando o montante da indemnização como sendo correspondente aos débitos encon-
trados inesperadamente, com a "economia global do negócio de cessão de quotas", visando-se a "condução do
negócio aos exactos limites que lhe foram colocados pelas partes, a saber, a solvência, por pane do A., ao
adquirir metade do capital social, de todos os débitos que a sociedade possuía perante terceiros, designada-
mente perante os sócios", considerando que os débitos de IVA em causa não haviam sido comunicados ao
autor (comprador).
!\o cit. ac. do STJ de 22 de Maio de 2003 estava igualmente em causa wna alegada omissão de informação
pré-contratual quanto a cenas caracteristicas técnicas (informação ao candidato ao serviço de telecomunicações
de audlotcxto, pela concessionária do sel\iço público de telecomunicações, de que o seu equipamento se não adap-
tava à ligação à rede de supone), remetendo-se, porém (em obitu dictum), para uma indemnização correspondente
30
interesse contrarual negativo.
r'"') Assim. por exemplo, refere-se como critério para a ressarcibilidade do interesse contratual positivo,
to a existência de um dever de conclusão do contrato, como o facto de essa conclusão de um negócio válido
~ficaz se ter verificado hipoteticamente. se não fosse o evento que obriga à reparação, aplicando as regras
gerais·
Cap. Ili - Aphrnpirs ria rlistin1·ão entre interesse negaril'o e interesse positivo 1145

Pensamos, porém, que as divergências referidas também não devem ser exacerbadas.
Desde logo, há casos em que o interesse negativo tende naturalmente a coincidir com o inte-
resse positivo. como quando está em causa o dano consistente na prestação de uma garantia
em virtude da violação do dever pré-contratual (por exemplo uma fiança), uma vez que, se não
tivesse existido o evento lesivo, não tinha sequer sido concedido o crédito. E, sobretudo,
muitas vezes a controvérsia entre a aplicação das regras gerais e a limitação ao interesse con-
tratual negativo não passa de um problema aparente, que rapidamente se dissipa a um olhar
mais atento, quando, verificando justamente o resultado da aplicação dessas regras gerais, somos
levados a concluir que é precisamente aplicando-as de modo rigoroso às hipóteses de culpa
in contrahendo, e, em particular, aplicando consequentemente o critério da causalidade (ou do
"fim de protecção") das normas que impõem a responsabilidade, que se chega, na maioria dos
casos, a uma indemnização correspondente ao interesse contratual negativo.

b) Em algumas outras ordens jurídicas

A controvérsia sobre a medida da indemnização na responsabilidade pré-contratual não

é, aliás, privativa do nosso direito, encontrando-se ainda, ou tendo-se registado, na maioria
das ordens jurídicas europeias que conhecem essa forma de responsabilidade. Como carac-
terística da evolução verificada, nota-se que se foi impondo a ideia de que a determinação do
alcance da responsabilidade pré-contratual está também dependente da aplicação das regras
gerais - o que, se pode levar, e conduzirá normalmente, a uma indemnização correspondente
ao interesse negativo, também poderia, segundo parte significativa da doutrina e da juris-
prudência, conduzir por vezes a uma indemnização correspondente ao interesse positivo.
Sem pretender fornecer um panorama comparatístico exaustivo (3 185), notar-se-á, porém,
que foi isto, desde logo, o que se verificou no direito alemão (3 186).
A inicial aproximação, ou mesmo identificação, entre a responsabilidade por culpa in
contrahendo e a indemnização correspondente ao interesse negativo, em resultado da proposta
de Jhering para os casos de "contratos nulos ou que não atingiram a perfeição", levou a que
se continuasse a defender que a indemnização por culpa in contrahendo apenas poderia ter
como consequência a reparação do interesse contratual negativo, pelo menos quando se não
chegou a concluir um contrato válido, em atenção à razão de ser da negação da eficácia ao
negócio por parte da ordem jurídica (3 187), apelando-se também por vezes às disposições do

(3 185 ) As indicações que seguem sobre as soluções em diversos grupos de casos são meramenle ilustra-
tivas, e serão comptemenladas por outras, infra. nos n.05 segs., a propósito de cada um deles.
(3 186) V., entre nós, uma exposição em D. MOURA VICENTE. Da responsabilidade pre-contratual ... , cil.,
pp. 318 e ss.
( 3187 ) Cf. W. BROCK, Das negative Vertragsinteresse, cit., p. 85: ..afigura-se incompativel com o conceito
de contrato 'ineficaz' que se faça responder o contraente pelo interesse positivo ou no cumprimento. Esta é
justamente a 'eficácia' que um contrato pode e deve, de todo. provocar. e, em confonnidade, só é pensável em
 Partr li - A Teoria do Interesse Negatil'O e do lnrerme Positi\'O
::~

BUB qxa: coo.sagraram a indemnização do dano da confiança (3 188). A esta posição contra-
~se a que, sob a influência de Franz Leonhard, reconhecia a culpa na conclusão do con-
tnro quando se celebrasse um negócio válido (3 189), e atribuía ao lesado simplesmente uma
indemnização pelo interesse positivo (3 190), Logo nas primeiras décadas de vigência do
BGB. o Reichsgericht fez, porém, apelo às regras gerais sobre a indemnização (ao § 249, cor-
respondente ao artigo 562.º do nosso Código Civil) para determinar o alcance do dano indem-
niz.ável na responsabilidade pré-contratual, concluindo também, por vezes, pela concessão
de uma indemnização correspondente ao interesse no cumprimento (319 1). E também a dou-

conlratos eficazes. Teríamos um verdadeiro jogo de palavras absurdo por parte da ordem jurídica, se ela pretendesse
considerar um negócio jurídico ineficaz e, apesar disso, atribuir-lhe os efeitos de um negócio eficaz" Para
H. FISCHER, A reparação dos danos no direito civil, cit., p. 106, quando a responsabilidade pelo interesse con-
lratual negati\'O resulta de um contraio impugnável. só poderia pedir-se indemnização depois de ser ter interposto
a competente acção, e se, depois desta, a pane "pretendesse detenninar o alcance da indemnização tomando por
base os resultados favor.iveis que do contrato. se valesse, seria de esperar decorreriam, cairia em contradição lógica
consigo própria" E, comentando a posição de que não poderiam incluir-se no interesse contratual negativo os
danos causados "pela ineficácia do negócio jurídico". salientava já que o que se pretende dizer com isso é que
"a invalidade do negócio constitui o facto invulner.ivel em que esta responsabilidade se baseia e que nem mesmo
a reparação do dano pode desbUir. Se, para indemnizar o dano causado pela nulidade do negócio jurídico, se qui-
sesse e pudesse instaurar um estado de coisas idêntico ao que se teria produzido no caso hipotético de não ser
nulo o contraio - tida naturalmente em conta a identidade das pessoas -, isso equivaleria a convener em
válido o negócio nulo" (p. 105).
Defendendo uma responsabilidade limitada ao interesse contratual negativo, o qual não poderia exceder o
interesse no cumprimento, depois do BGB, v. ainda, por ex., P. ÜERTMANN, "Ein Beitrag ... ", cit., pp. 523 e s.,
Pl..Al\CK/S1eER, Kommen/ar :. BGB, cit, anot pr. ao § 275, n.º 4, d), p. 195, H. SIBER, Schuldrechl, cit., pp. 104 e s.,
H. Tim. "Verschulden beim Venragsschluss", cit, pp. 518, 520 e s. (distinguindo dois grupos de casos da
culpa in contrahendo - aqueles em que o lesado foi induzido a concluir um contrato que não teria concluído,
ou não teria concluído naquelas condições, sem a actuação culposa, e aqueles em que por causa desta, apesar da
aparencia exterior de contrato, não se chegou a fonnar um contrato válido -, e dizendo que em ambos os casos
a circunstância que obriga a indemnizar seria "o facto da conclusão do contrato", pelo que a reparação consisti-
ria na criação da situação que existiria se o contrato não tivesse sido concluído e nunca se tivesse chegado a falar
dele), E. LEVY, anot. cit in JW, 1922, p. 1313, A. v. TUHR, AT des deutschen .. ., cit., 11/1, p. 489, n. 199 (por a
conduta culposa consistir na indução ao contrato), R. RAISER, "Schadenshaftung ... ", cit., pp, 16, 30, GEPPERT, "Fahr-
lãssigkeit beim Venragsschluss", cit., pp. 538 e ss. Para os casos de dolo, v. tb. WESTRUM e MATHIESEN, v. infra,
n.º 45, a), aa).
e 11!1!) Assim, o RG, logo no "caso do ácido tartárico", in JW, 1922, p. 1314.

(l18'J) V. supra, pp. 192 e s.

(31'111) Era a posição de F. LEONHARD, Verschulden beim Vertragssch/11sse, cit., pp. 42 e ss,, 54, 58, e que,
como referimos, encontrou expressão na jurisprudência alemã, numa das primeiras decisões em que a culpa in con-
truhtndo foi reconhecida depois do BGB, no cit. Luisinlichtfall.
(l 191) Cf. RG, 24 de Set. de 1918 (in RGZ, vol. 95, pp. 58-61, em que o tribunal paniu do princípio que,
se não tivessem sido fornecidas pelo dono da obra (o município de Spaodau) ao empreiteiro (para colocação de
cenas canalizações) infonnações incorrectas sobre a altura da via pública, aquele teria conseguido obter a apro-
vação do conlrato com o ente público em causa, a preços mais elevados, correspondentes aos custos mais elevados
Cap. 1// - Aplirnr-ües ela distinção entre interesse negari»o e interme posili1•0 1147

trina remetia já para as regras gerais da indemniz.ação (3 192). Actualmente, esta posição é adop-
tada praticamente sem discrepâncias (3 193 ). Quando se afüma que a cu~a in contrahendo tem

que teria, e concedeu a indemnização correspondente; de 3 de Jan. de 1920 (in RGZ, vol. 97, pp. 336-340): o 1·en-
dedor impedira a recepção da declaração de aceilação pelo comprador, e, apesar de o contraio não ler sido con-
cluído, atribuiu-se a este uma indemnização pelo interesse contratual positivo, pois quando o receptor actua
dolosa ou culposamente, a declaração deve considerar-se recebida (o "dano consiste em tal caso em que. porque
o contrato não chegou a ser concluído. o remetente da declaração não tem qualquer pretensão de cumprimento
contra o destinatário, e, por isso, quando o último não cumpre, não tem pretensão indemnizatória. Assim.
segundo os princípios sobre a reconstituição na indemnização, o remetente é de colocar na situação como se
livesse uma pretensão indemnizatória contratual; por oulras palavras, o dano é igual ao interesse no cumpri·
menta positivo do remetente" - p. 339); 19 de Out. de 1921 (RGZ, vol. 103, 1922, pp. 47-52, 50. s.), concluindo
pelo ressarcimento do interesse negativo por parte do representado, num caso de falta culposa de infonnações devi-
das por um seu representante na formação do contrato, mas determinando o dano a ressarcir por aplicação do ! 249,
fazendo-o depender do dever: "o demandado estava pois vinculado a reconstituir a situação que existiria se ã deman-
dante não tivesse sido omitida a necessidade de renovação do aquecimento e a existência da dívida de despesas
realizadas para este efeito. A culpa na conclusão dos contrato, em esp. a violação do dever de informação
quanto a determinadas circunstãncias de facto, significativas para a decisão do parceiro contratual. conduzira por
isso, em regra, a que seja reconstituída a situação como se o contrato não tivesse sido concluído, isto é. que ao
titular do direito de indemnização seja atribuído o chamado interesse contratual negativo. Só sob circunstâncias
bem especiais, quando o lesado prova que, em caso de informação da situação real, teria conseguido concluir o
contrato em condições correspondentes mais vantajosas, pode também pretender o interesse positivo no cumpri·
menta" (p. 51). A decisão do RG, 22 de Jan. de 1927 (in RGZ, vol. 116, pp. 15-20), num caso de erro sobre a
cotação de valores mobiliários, aproximou a indemnização do § 122 das regras gerais sobre a indemnização.
E na decisão de 2 de Jan. de 1920 (in RGZ, vol. 97, pp. 325-329) esteve em causa a promessa de liberação pelo
comprador dos custos com uma compra de cobertura do vendedor no contrato de fornecimento. tendo-se a deci-
são baseado nessa promessa. Aliás, é claro que a fronteira em relação a um fundamento juridico-negocial para
a indemnização se encontrava, na maioria das decisões referidas, bastante esbatida.
(3192) Merecem destaque, na defesa da aplicação dos critérios gerais de causalidade, sem especialidades para
a indemnização por culpa in contrahendo, os pronunciamentos de H. STOLL. "Haftung für das Verhalten wãhrend
der Vertragsverhandlungen", cit., pp. 546-547 (remetendo para o critério geral do§ 249 do BGB. afirmava que o
conteúdo da pretensão era a "indemnização pelo não cumprimento correclo da relação obrigacional de negociações
contratuais"), ID., ano!. à decisão do RG de 5 de Nov. de 1926, 111', 1927, p. 1086 (defendendo a remissão para
o § 249 do BGB, "pelo que se toma desnecessária a controvérsia sobre se é de ressarcir o interesse positivo no
cumprimento ou apenas o chamado dano da confiança"), ID .. anot. à decisão do RG de 21 de Maio de 1927
( "Edelmannswort '), in JW, 1927, pp. 2118-2120 (2119), e rec. a Hildebrandt, Erklãrungshaftung, cit., in JIV,
1933, pp. 34-36 (35). No mesmo sentido, v. H. HILDEBRANDT, Erkliirunshaftung, cit.. p. 242 (com indicações na
n. 1), W. ERMAN, "Ein Beitrag... ", cit., p. 330, W. KRAUSSE, Die Haftut1gfiir culpa in contrahendo. ciL. p. 55 (depois
de dizer o "problema do alcance da responsabilidade por culpa i11 co11trahendo foi sempre controverso e ainda não
está esclarecido de forma satisfatória", e que os preceitos legais não conduziriam a qualquer resultado unitãrio, segue
a posição do RG: "o obrigado a indemnizar está vinculado a reconstituir a situação que existiria se a circunstân-
cia que obriga a indemnizar não se tivesse verificado", tudo dependendo dos diversos deveres 11olados). V. tb.
P. HECK, Grundriss des Schuldrechts, cit., p. 124, atribuindo uma indemnização pelo interesse negativo ou pelo inte-
resse no cumprimento consoante o contrato se tivesse ou não formado validamente sem o evento lesivo.
(1191) Aplicando a regra geral do § 249, v., por ex., K. LARENZ, Schuldrecl11, 1, cit.. p. 113,
J. EssERIE. SCHMIDT, Schuldrecht, cit., p. 443 (e criticando a determinação das consequências jurídicas da culpa
 1148 Parte li - A Teoria do Interesse Negmil'O e do lnteres.Ie Positivo

em regra como consequência a indemnização correspondente ao interesse 11egatil'O. tal ape-

nas resulta, pois, no plano meramente "estatístico", do facto de essas regras gerais. aplicadas
às circunstâncias do caso, normalmente conduzirem a essa indemnização pelo interesse nega-
tivo (3 19-1), porque sem a conduta culposa as negociações não teriam sido iniciadas ou con-
tinuadas, e o contrato não teria sido concluído. Trata-se de uma regra sobre a medida cor-
respondente ao interesse negativo apenas no plano fáctico (de uma regra estatística), e não
normativo (3 195), não se estando perante uma consequência necessária ou perante uma regra
susceptível de subsunção para determinação das consequências da responsabilidade por culpa
in contra/rendo (3196).

in contrahendo por uma analogia com os§§ 122. 179, n.' 2, e 307). R. N1RK, "Culpa in contrahe11do - eine rich-
ierliche Rechtsfonbildung - in der Rechtsprechung ... ", cit., 1965, p. 397, m., "Culpa in contrahe11do - eine
geglückte richterliche Rechtsfortbildung- quo vadis?". cit.. 1975, pp. 87 e ss., 90, J. GERNHUBER, Das Schuld-
verhàltnis, cit.. § 8, IV, 2, p. 202, W. ScttiJ.o!EMANNIM. BECKMANN, "Das negative Interesse", cil., p. 27, T. Tur-
MANS, Minderung des Kaufpreises aufgnmd von Culpa in contrahendo, cit., 1982, p. 115, N. HORN, "Culpa in
contrahendo", cit., p. 382. SOERGELWIEDEMANN, anol pr. ao§ 275, n.' 183, P. SCHLECHTRIEMIM. SCHMIDT-KES·
SEL., Schu/drecht -AT, cit., n.' 45, V. EMMERICH, Das Recht du Leistungsstõnmgen, cit, p. 136, MK/EMMERICH,
anot. pr. ao§ 275, n.' 182, PALANDTIHEINRICHS, BGB, 2000, anot. pr. ao§ 276, n.' 99, PALANor/GRONEBERG, BGB,
2007, § 311, n.' 57, e. GROSEBERG, in BAMBERGERIR0111, ob. cit, § 280, n.' 35, ERMANIKINDL, § 311, n." 25, 36,
JAUEJ..~ICJSTADLER, § 311, n.' 53, Handkommenrar/R. ScHUlZE, cit., anot pr. ao § 311, n.' 26, P. HANAUIU. WAC·
KERBARTH, "Positives und negatives Interesse", cit., pp. 208, 211 ("causalidade da violação do dever"),
S. LommT. RlEHM, Lehrbuch .. ., cit., n.' 378. AnwaltkommentariKREBS, § 311. n.' 39.
P'") Referindo, por aplicação da disciplina geral da indemnização, que, no comum dos casos, o ressarci-
mento é pelo interesse negativo ou dano da confiança, v., por ex., W. FnmmCHERiA. HEINEMANN, Schuldrecht, IO.'
ed., cil, n.' 104 (mas cf. n. 37: apenas regra factica, não normativa), PALANDTIHBNRICHS, anot. pr. ao § 276, n.' 99
(a pretensão indemnizatória por culpa in amrrahendo "dirige-se em regra ao dano da confiança"), PALANDTiGRO·
NEBERG. BGB, 2007, § 311, n.' 55, C. GRONEBERG, in 8AMBERGERIR0111, ob. cit., § 280, n.' 35, V. EMMERICH, Das
Recht du leistungsstõrungen, cit, p. 136, MKIEMMERJCH, anol pr. ao§ 275, n.' 182, D. MEDICUS, Sch11/drecht. AT,
cit, n.' 108, p. 50, 10., "Verschulden bei Vertragsverhandlungen", cit., pp. 503, 514, 539, JAUERNIGISTADLER, § 311,
o.' 54. Handkommentar/R. ScHULZE, cit., anot. pr. ao§ 311, n.' 26. Com uma concepção ampla do dano da con-
fiança, que inclui igualmente o interesse no cumprimenlo do negócio que teria sido concluído (com o lesante ou com
terceiro) sem O e\"Cnlo lesivo. A. BLOMEYER, Al/gemeines Schu/drecht, cit., § 33, !Il, 2, c), p. 197.
p191) Dizendo que a predominân<:ia do interesse negativo é apenas factica, e não normativa, W. fiKEtITS·
CHER!A HEINEMANN, Sc/111/drecht, 10.ª ed.. cit., p. 67, n. 37, S. LORENZ, "Haftungsausfüllung bei der culpa in con-
trahendo - Ende der 'Minderung dur c.i.c."', in NJW, 1999, p. 1001.
(3 196) W. F1l<EllTSOtER/A. HEtNEM.'J>'N, SchrJdrechr, IO.' ed., cit., n.' 106 (apenas uma ''pouco rigorosa regra
geral'J. e tb. já W. FIKENTSCHER, Schuldrecht, 9.' ed., cit.. pp. 74-5. V. tb. S. loRENZiT. RtEHM, Lehrbuch ... , cil.,
n.' 378, n.' 192: "a afirmação de que a culpa in contrahendo conduz sempre à reparação do interesse negalivo
não é, pelo menos após a ligação. agora efectuada, entre os deveres pré-contratuais e a hipótese de violação de
dever do § 280, n.' 1, uma norma jurídica susceptível de subsunção, mas antes, quando muito, uma verificação
de facto do resultado comummente alcançado por aplicação dos§§ 280, n.' 1, e 249, t.' frase".
Há mesmo quem saliente que o interesse negativo não é um critério, e antes se "enquistou com o decurso
da.I dttadas na fórmula vazia de que em caso de violação de deveres por culpa in contrahendo apenas se pode
1isar a reparação do 'dano da confiança (do chamado interesse negativo)' que, por isso, não abrange o lucro ces-
Cap. //1 - Aplirnçiies ela d1stir1çrlo entre interesse negalivo e interesse posirfro 1149

Com efeito, não existe resposta unitária à questão da medida dos danos na culpa in con-
trahendo. A jurisprudência (3 197) e doutrina alemãs distinguem, para aplicação do referido
critério geral, segundo o qual o lesado deve ser colocado na situação em que estaria se não
tivesse existido a violação do dever pré-contratual em causa, consoante o grupo de casos em
questão (e o correspondente dever violado), continuando a seguir a orientação anterior à
"modernização do direito das obrigações", já que o ponto foi intencionalmente deixado em
aberto pelo legislador de 2001 (3198).

sante" - R. N!RK, "Culpa in contrahendo - eine geglückte richterliche Rechtsfortbildung - quo vadis 1", cit.,
1975, pp. 87 e s. V tb. JORGEN BASEDOW, "Preiskalkulation und culpa i11 co11trahendo", NJJV, 1982, pp. 1030-1
(Iíl: "o dano da confiança a caminho de se tomar uma fonnula vazia").
(1197) V. uma análise de grupos de decisões quanto à medida da indemnização em R. N!RK, ob. cit.,
pp. 88 e ss.
(1198) Como se salienta no Ennl'llrf eines Gesetzes zur Modernisienmg des Schrtldrechts, Bundestag·
Drocksaclre n. 0 14/6040, cit .. pp. 162-163, pretendeu-se prever, "em confonnidade com a tradição de regula-
mentação do BGB", uma "disciplina abstracta que fosse acessível à diferenciação e desenvolvimento pela juris-
prudência" E quis-se que se continuasse a recorrer aos resultados da jurisprudência anterior para "os efeitos
juridicos, cujo fundamento é agora, em todo o caso, o§ 241, n.' 2, em conjugação com o§ 280 do projecto do
Governo. Segundo estes, a indemnização é devida quando surgiu para a outra parte um dano nas negociações con-
tratuais por causa da violação de deveres pré-contratuais, e o devedor tem de responder por esta. Não se pretende
uma alteração da jurisprudência existente sobre os grupos de casos pensáveis, por ex., quanto à ruptura de nego-
ciações". Criticamente em relação ao que considerava uma omissão do projecto, v. B. DAUNER·LIEB, "Kodifikation
von Richterrecht", cit., pp. 316, ss. É claro, porém, que a remissão do fundamento da indemnização para uma
previsão geral de "violação de dever'' (o novo § 280), bem como a alteração do regime da impossibilidade ori-
ginária (o § 307), considerado frequentemente como expressão da aceitação pelo legislador oitocentista do BGB
da doutrina da culpa in co11trahendo (e a única nonna em cuja epigrafe, não oficial, se referia o "interesse nega-
tivo"), não é indiferente para a interpretação do regime das consequências da culpa in contrahendo. V. H.
LANGEIG. ScHtEMANN, Schadensersarz, cit., pp. 65-6, dizendo que a modificação operada no BGB, no sentido de
fazer o devedor responder pelo interesse positivo mesmo em caso de impossibilidade inicial da prestação, desde
que desconhecesse sem culpa a impossibilidade, teria também consequências em matéria de culpa in contra-
hendo. E S. LoRENzfT. RtEHM, lehrbuch .. ., cit., n.0 378, n.º 192. Invocando igualmente a remissão para o
regime geral das consequências jurídicas da violação dos deveres pré-contratuais, v. P. GALLO, "Responsabilità
precontrattuale: il 'q11anh1m", cit., p. 499, WJNFRJEO-THOMAS ScHNEJDER, "La codification d'institutions prétoriennes",
in le nouveau droil al/emand des obligations, l' impacl de la réforme dans les relations d'af!aires franco-ai/e-
mandes, Colloque franco-allemand du 31 mai 2002, RIDC, 2002, pp. 959-968 (961).
Não nos parece, porém, que as alterações verificadas possam ser consideradas como um arg. decisi\'o
para afastar a consideração das noções de interesse negativo e de interesse positivo na detenninação das conse-
quências juridicas da responsabilidade pré-contratual, desde logo, por considerarmos que já anterionnente elas não
eram mais do que a expressão da aplicação das regras gerais para "preenchimento" das consequências indem-
nizatórias de certas hipóteses de responsabilidade. Noutro sentido, cf., entre nós, A. MENEZES CORDEIRO, Da
modernização do direito civil/, cit., p. l 13 (falando de "certas orientações conceitualis1as alemãs pré-refonna"),
e 10., Tratado .. ., 1, t. l, cit., pp. 523 e 519, n. 1374, considerando "superada" a utilização destes conceitos depois
da reforma de 200 l/2002 - obseivação que, com todo o respeito, não consideramos exacta, como resulta, aliás,
logo da continuação da utilização destas noções pela doutrina posterior à refonna (além das indicações já dadas,
Slipra, n. 2366, v., por ex., C. NtCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., passim).
 lliO Parte li - A Teoria do Interesse Negatn'o e do /11tereJ.1e Pmif/vo

Quando a culpa in contrahendo se consubstanciou numa lesão de bens jurídicos abso-

lutamente protegidos de outrem (1.0 grupo de casos), em violação de deveres de protecção,
o dano ressarcível corresponde ao interesse na integridade (ou "interesse na conservação").
Trata-se, agora, de uma hipótese de "violação de dever" que origina responsabilidade nos ter-
mos do § 280, n.º 1, I.' frase, do BGB, mas em que está em causa a lesão de posições
absolutamente protegidas, e não o contrato, em si mesmo ou nos seus específicos termos (3 19~.
Para os outros grupos de casos, em que o conteúdo da pretensão indemnizatória tem rela-
ção com o contrato. distingue-se consoante está em causa a falta de um negócio (concluído)
válido e eficaz (frustração da confiança no surgimento de um negócio e na sua eficácia) ou
a indução à celebração de um contrato, em si mesmo ou com o conteúdo em questão (3 200 ).
Quando a conduta lesiva se traduziu na falta de conclusão de um contrato válido e (lato
sensu) eficaz (2.º grupo de casos), e, portanto, o lesado viu frustrada a sua confiança no
surgimento do contrato, a indemnização é limitada ao interesse negativo quando o cumpri-
mento do dever violado teria levado a que tal confiança não surgisse. Esta é a regra seguida
para casos como os de ruptura de negociações (pelo menos de contratos formais) ou de
º
falta dos requisitos para a eficácia representativa de um ente público (3 2 1), ou para casos de

r' 99 ) V., por ex., 1. GERNHUBER, Das Schuld•oerhã/tnis, cit., § 8, IV, p. 202, K. LARENZ. Sc/1u/drecht, 1,
ciL. p. 112, M. H~ANG, Umfang des Schadensersatzanspruchs ... , cit.. § 2, pp. 37 e ss. ("interesse eslático"),
STACDl~GERilô~lSCH, § 311, n.º 137, w. FIKENTSCHERIA. HEINEMANN, Sc/1uldrech1, 10.' ed., cit., n.º 105,
MICE\t\IERIOl, cit., anot. pr. ao § 275, n.º 186, D. MEDICUS, "Verschulden bei Vertragsverhandlungen", cit.,
p. 493. m.,"Anspniche aufErfiillungsinteresse aus Verschulden ... ", cit., p. 541, PWWIMED1cus, cit., anot. pr. ao
§ 311, n.0 40, Handkommentar!R. 5cHuu.E, ciL, anot. pr. aos §§ 249-253, n.º 29, e. GRúNEBERG, in BAMBERGERiROTll,
ob. cit., § 280. n.' 40, C. NiCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in con!rahendo, cit., p. 69.
Discute-se se o lesado pode tb. pedir, nessas hipóteses, "indemnização em lugar da prestação'', nos ter-
mos dos §§ 280, n.' 3, e 282, isto é, quando, em virtude da violação do dever de protecção, a realização da pres-
tação já não for de considerar exigível ao lesado. A favor. STAUDINGERilôWISCH, § 311, n.º 137, MK/EMME·
RJOl. cit., anot. pr. ao § 275, o.º 251, ERMANIKINDL, § 311, n.º 25, AnwaltkommentariKREBS, § 311, n.' 38; noutro
sentido, lAlER~iúiSTADLER, § 282, ano!. 2. S. loRENzff. RIEHM, lehrbuch ... , cit., n.' 378, p. 193, e a referên-
cia na resolução da comissão parlamentar que apreciou o projecto de reforma (Bundestag-Drucksache n.0 1417052,
p. 186), dizendo que a "indemnização em lugar da prestação" não surge na responsabilidade pré-contratual por
não existir ainda qualquer direito á prestação. Deixando a queslão em aberto, V. EMMERICH, Das Recht der
Leisrungsstõrungen, cit.. p. 141.
eioo) Sobre a análise das consequências jurídicas por grupos de casos, na doutrina germânica, V. indi-
cações infra, n.º 42. d).
(! 201 ) V., por ex., as decisões do BGH de 21 de Set. de 1987, NJW-RR, 1988, pp. 288-289 (caso de con-
trato-promessa nulo por vício de forma, para constituição de uma sociedade) e 29 de Março de 1996 (in NJW,
1996. pp. 1884-1886 (esp. 1885), exigindo dolo para a responsabilidade pela ruptura e limitando a indemniza-
ção às despesas realizadas. Para casos de responsabilidade do ente representado pela falta de poder represen-
tativo. v. as decisões de 20 de Set de 1984 (BGHZ, vol 92, pp. 164-176, 175 e s.) e 18 de Jul. de 2001 (in NJW-RR,
2001, pp. 1524-1525), limitando a responsabilidade das pessoas colectivas de direilo público em causa ao inte-
resse negalivo.
Cap. /li - AplirnpJeJ da distinção entre i11Jeresre negatü•o e interesse poJlfivo 1151

º
atraso na recusa de uma proposta (3 2 2) ou de celebração de um contrato nulo (3203). Ajuris-
prudência e a maioria da doutrina admitem, porém, que se, em conformidade com as regras
gerais, se provar que sem o comportamento que obriga a indemnizar teria surgido uma obri-
gação contratual válida e eficaz - o contrato teria sido celebrado-, o lesado tem direito
a uma indemnização pelo interesse positivo (3204). É-lhe, pois, reconhecido o direito a uma
tal indemnização pelo interesse positivo (evidentemente, não limitada pelo valor do inte-
º
resse negativo (3 2 5)), desde que se prove a correspondente situação hipotética, isto é, que o
lesado teria tido uma determinada pretensão de cumprimento se não fosse a culpa in con-
tra/rendo da contraparte, numa orientação que remonta já à jurisprudência do Reiclrsge-
ric/11 (3 206), e que tem sido posteriormente aplicada também, por exemplo, à responsabilidade

(3 202 ) V. a decisão do BGH de 17 de Out. de 1983, in NJW, 1984, pp. 866-867, num caso em que a ins-
tituição bancária lesante se tinha atrasado na resposta negativa a um pedido de crédito.
(3 203 ) Assim. se tiver sido concluído um contrato nulo por causa de uma ailpa in conlrahendo, o con-
traente que quiser manter o contrato só pode pedir uma indemnização pelo interesse negativo. V. a decisão do
BGH de 12 de Jan. de 1996, NJW, 1996, pp. 1204 e s., num caso em que o vendedor de um imóvel tinha obtido
beneficios excessivos, contra a ordem pública ou os bons cosnunes ("'Wuchergeschiift'), mas o comprador pre-
tendia manter o negócio e obter uma indemnização, a qual foi limitada ao interesse contratual negativo.
(32°') Que parece ser o que justifica a observação de R. AMARAL CABRAL. "A responsabilidade por pros-
pecto ... ", cit, p. 221, segundo a qual no direito alemão a "reparação do interesse positivo é comummente aceite" Parte
significativa da doutrina alemã salienta, porém, que tal aceitação é apenas excepcional - v. D. MEDICUS, "An1priiche
auf Erfüllungsinteresse aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen?", cit., p. 560, e a doutrina cit supra, n. 3194.
(3 201) Assim, expressamente, W. FIKEITTSCHER, Sch11/drech1, 9.' ed., cit., n.' 81. Depois de dizer que o valor
do interesse negativo não limita o ressarcimento do interesse positivo, tal como (defende) o interesse positivo não
é limite do negativo quando a indemnização se dirige a este, pois o contrato não se formou ainda validamente e
o lesado não aceitou limitar o seu circulo de riscos ao interesse no cumprimento, salienta que "o lesante suporta,
portanto, nas negociações contratuais, o risco integral da sua lesão, e não pode invocar, nem que o contrato foi
concluído [para limitar a indemnização do interesse negativo à medida correspondente ao interesse positivo],
nem que não foi concluído [para limitar a indemnização do interesse positivo à medida correspondente ao inte-
resse negativo]. Pois tem de contar tanto com a conclusão como com a não conclusão" (p. 75). Recorde-se, porém,
o que dissemos supra, n. 0 38, b), cc), sobre as limitações resultantes do fim de protecção da norma de respon-
sabilidade e do comportamento alternativo licito.
(3206) V. RG, 3 de Março de 1931, RGZ, vol. 132, pp. 76-81, num caso de qualidades garantidas de um
terreno, que não existiam, pelo representante legal de um incapaz que o vendeu. O RG remete para o principio geral
do § 249: "segundo o pr. geral do § 249, n.º l. do BGB. o lesado está obrigado apenas a reconstituir a situação que
existiria se a circunstância que obriga à indemnização não se tivesse verificado. Em todo o caso, pode haver casos
excepcionais em que o principio da reconstituição conduz à atribuição do interesse no cumprimento, nomeadamente
quando o legitimado tivesse obtido, sem o comportamento do parceiro contratual em causa, uma pretensão de cum-
primento correspondente". E tb. a decisão do RG de 29 de Oul de 1938, RGZ, vol. 159, pp. 33-58, 57, onde se pode
ler: "a pretensão indemnizatória por culpa na conclusão do contrato baseia-se numa violação do dever de informa-
ção. Dirige-se ao ressarcimento do interesse na confiança. De acordo com este, em regra apenas pode ser exigida
a reparação do interesse contratual negativo, isto é atribuição daquilo que o lesado leria se a outra parte tivesse
satisfeito o seu dever de informação. Só excepcionalmente pode ser pedido o interesse no cumprimento, nomeada-
mente na medida em que o lesado tivesse tido sem o comportamento culposo uma pretensão de cumprimento (... ).
 1152
Parrt li - A Ttoria do /nreresse Negati1•0 e do /111eresse Positivo

º
pela celebração de contratos nulos por vício de fonna (3 2 7) ou carecidos de uma autoriza-
ção (3208). Mas trata-se apenas de um direito de indemnização por equivalente: o lesado pode
exigir uma indemniz.açào em dinheiro, como se fosse válido e eficaz wn contrato que não che-
gou a ser celebrado eficazmente, mas não o próprio cumprimento deste (por exemplo, a
transmissão da propriedade da coisa que teria sido adquirida) (3 2º91.
Esta orientação é. ainda assim, objecto de controvérsia na doutrina (3 21°), discutindo-se
como deve relevar a circunstância hipotética de que, sem o evento lesivo, o contrato se teria

Nest!:s c:a..<as. o inleresse conlialUal negativo coincide com a pretensão de cwnprimento. O interesse no cumprimento
nio RSU!ta. pITTnl. da pretensão jurídica que teria sido fundada pelo contrato (esperado pelo lesado ou impedido cul-
plSIOIM pela~ parte~ llla5 daquilo que o lesado teria tido se aquilo em que ele confiou e segundo as ciJtUOStincias
podia confiar tivesse sido cumprido. Para além deste interesse no cumprimenlo não pode invocar-se com fundamento
1111 culpa na cmclusão do cmtralD uma pretensão de ressan:imento". Defende-se, assim, a limitação da indemnização
pelo inleresst contratual negalivo ao inleresse no cumprimento (no caso, as expectativas que a demandante linha em
rdaçio ã criação de uma sociedade comertial). E tb. as decisões do RG cits. supra, neste número.
pY) ~a cit decisão do BGH de 29 de Jan. de 1%5, NJW, 1%5, pp. 812 e ss. (com anot. de W. M.
\'.~a pp.1014 e ss.): numa venda de um temno nula por vicio de forma, mas que teria sido concluída
\'llidamcnlc sem o comportamento culposo, o comprador tem direito a uma indemnização em dinheiro que lhe
permita ~rum terreno com as mesmas características (embora não possa exigir a transmissão da propriedade
daquele sobre que recaiu o negócio nulo). Para a indemnização pela não celebração de um contrato de trabalho
per tempo indeterminado, v. a decisão do BAG de 16 de Março de 1989, AP, BeschFG 1985, § 1, n.' 8, conce-
dendo ao lesado direito ao cumprimento em via indcmnizatória, porque o dano consiste justamente na não con-
chl!io de tm1 contrato de trabalho. E v. tb. (como obiter dicrum), a cil decisão do BGH de 16 de Nov. de 1967,
BGHZ, vol. 49, pp. 82 e s.
(lll) Assim, por ex., para a celebração de contralo5 de trabalho sem a autorização do trabalhador estran-
geiro para trabalhar, embora se discuta se está em causa uma hipótese de culpa in conrrahendo ou de "violação
COlllralUal positiva", por o contrato apenas ser provisoriamente ineficaz ("schwebend unwirksam ") - v. indica-
ções em P. HA!i.WIU. WACKERBAllTH, "Positives und negatives Interesse", cit., p. 2IO, SOERGELWIEDEMANN,
anot pr. ao § 275, n.' 193.
(3211'1) V. J. GE.R!IHUBER, Das Schuldverhãltnis, cit., § 8, IV, 2, p. 204, P. GOT!WALD, "Die Haftung fiir
cvlpa in contralwulo", cil, pp. 880, 884, N. HORN, "Culpa in contrahendo", cit., p. 383 (com mais indicações),
PAl.A.,llTIGRúsEBERG, BGB, 2007. § 311, n.' 56. Nos casos em que a prestação em causa era puramente mone-
tária. esta difmnça toma-se, porém. irrelevante.
Chama-se a atenção para a circunstância de que os casos de culpa in contrahendo com indemnização do
intmsse no cumprimento (em que a fundamentação da pretensão reside, pois, na responsabilidade civil pré-con-
tralllal) de<;em ser distinguidos de outros em que o dano não chega a surgir por o negócio ser considerado efi-
caz ou a obrigação ser tratada como válida, ou em que existe uma "responsabilidade pela confiança", com pro-
tccçio positiva da confiança, com fundamento em normas como o § 242 do BGB.
Na doutrina. v. C.-W. CANARIS, Verrrauenshafrung, cit., pp. 357-64, 401-403, defendendo uma "respon-
sabilidade pela confiança por força de necessidade ético-jurldica", no sentido de uma protecção positiva da con-
fiança, com fundamen1o no venire contrafactum proprium e na Erwirlcung. O próprio CANARIS (ob. cit., p. 81)
salienlou logo, aliás. que a "responsabilidade pelo cumprimento ou pelo interesse positivo é em si contrária ao
&istema ("an sich sysremwidrig'1 no quadro da responsabilidade por declarações ou da culpa in contrahendo".
(ll") Salienlando que a referida regra é controvenida e a prárica dos tribunais alemães também não é uni-
tária, H. l.t.NGEIG. SotlEMANN, Schadensenalz, cit .. p. 66. V. tb. ARNDT TEICHMANN, ''Ersatz des Erfüllungsin-
Cap. /li - Aplirn1·ões da distinção enrre inreresse negativo e inrerme positivo 1153

concluído (3 211 ), ou outros pontos de vista tais como o grau de culpa do lesante (3212).
Invoca-se contra tal indemnização correspondente ao interesse no cumprimento (3213), baseada
exclusivamente em considerações hipotéticas de causalidade, o valor da autonomia privada
- a concessão de uma indemnização pelo interesse no cumprimento equivaleria a consagrar,
por via indemnizatória, uma obrigação de contratar, a qual não pode ter sido querida pelo
legislador - e o escopo das normas que obstaram à eficácia do negócio (321 4). Como se disse,
a posição dominante, não só na jurisprudência como na doutrina - salvo para os casos de
ruptura de negociações (3 215 ) ou de vício de forma (3 216) -, parece ser, porém, no sentido

teresses bei Verletzung vorvertraglicher Pflichten?", Festschriftfiir Horst Ko111en zum siebzigsten Geburtstag, Tübin-
gen, Mohr Siebeck, 2006, pp. 903-920.
(lll 1) Exigindo antes um dever de conclusão do contrato, e afinnando que nem sempre o raciocínio
hipotético conduziria a uma indemnização pelo interesse no cumprimento em casos em que esta seria justifi-
cada, P. HANAUIU. WACKERBARTH, "Positives und negatives Interesse", cit., p. 212.
(l212) M. HuANG, Umfang des Schadensersatzanspruchs ... , cit, pp. 60 e ss., 135, defende uma indemnização
pelo interesse no cumprimento quando o lesante actuou dolosamente, apenas relevando a referida consideração hipo-
tética (consoante o estádio de desenvolvimento das negociações) para os casos de mera culpa. Nos restantes casos
o lesante apenas responde pelo interesse na confiança.
(l21l) Diversamente, a favor de uma analogia, nos casos de invalidade ou ineficácia, com os §§ 122 e 179
do BGB, PWW/MEDICUS, cit., § 311, n.º 47. Contra, por ex., GOTz VON CRAUSHAAR, "Haftung aus culpa in con-
trahendo wegen Ablehnung des Vertragsschlusses", JuS, 1971, pp. 127-131 (130 e s.), K. HACKL, Vertragsfrei-
heit und Kontrahierungszwang .. ., cit., p. 51.
(1214) V. HANS STOLL, "Tatbestãnde und Funktionen der Haftung für culpa in contrahendo", cit.,
pp. 445 e s., STAUDINGERil.OWISCH, § 311, n.0 139, D. REINICKEiK. TiEDTKE, Kaufrecht, cit., n.º 845, MKIEMME-
RICH, cit., 2003, § 311, n.º 86, P. HANAUIU. WACKERBARTH, "Positives und negatives Interesse", cit., pp. 213 e s.
V. tb. R. SINGER, "Vertrauenshaftung ... ", cit., pp. 147, 154, 157 (invocando o fim das nonnas sobre a fonna e
a autonomia privada). E jâ H. Tim, pp. 518, 521 (''uma prelensão dirigida ao interesse no cumprimento é de
todo incompatível com a essência de um contrato nulo"). Não bastaria, pois, para a responsabilidade pelo inte-
resse positivo, a circunstância de, sem o evento lesivo, o contrato se ter concluído, podendo opor-se a tanto, por
ex., a finalidade da exigência legal de forma - v. SoERGEliWIEDEMANN, anot. prévia ao § 275, n.' 191. Segundo
esta posição (aparentemente minoritâria), em matéria de culpa in contrahendo não poderia, pois, ser indemnizado
o interesse positivo. V. tb., na doutrina suíça, por ex., M. KELLER, Das negative Interesse ... , cit., p. 13, l. A~EX.
L 'intérêt négatif, cit., pp. 78 e s. (entendendo que esta "ilhota de resistência deve ser defendida contra a maré alta
da doutrina e jurisprudência dominantes"), R. GoNZENBACH, Culpa in contrahendo ... , cit., pp. 200, ss.
(1211) Na hipótese de ruptura de negociações a posição dominante opta por uma indemnização pelo inte-
resse negativo, pois a concessão de uma indemnização pelo interesse no cumprimento equivaleria a consagrar, por
via indemnizatória, uma obrigação de contratar. V., para já, J. GERNHUBER, Das Schuldverhiiltnis, cit, p. 187, STAU-
DINOERil.Ow1scH, § 311, n. 0 139, MARTIN WEBER, "Haftung fiir in Aussicht gestelhen Vcrtragsabschluss", in AcP,
vol. 192 (1992), pp. 390-435 (428), e mais indicações infra, n.' 44, c).
(1216) K. LARENZ, Schuldrecht, 1, cit, pp. 113 e s., e n. 28, w. FLUME, AT-Rechtsgerchãft, cit., § 15, m, 4,
c, dd, pp. 282 e ss., SOERGELWIEDEMANN, anot pr. ao§ 275, n.' 192, D. REtNJCKE/K. TiEDTKE, Kaufrechl, cil, n.' 846.
Para D. MEDICUS, "Verschulden bei Vertragsverhandlungen", cit., p. 514, 10., "Ansprüche auf Erfiillung-
sinteresse aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen?", cit., 545, a prova de que o contrato teria sido con-
cluldo eficazmente sem a conduta lesiva seria extremamente dificil, ou, mesmo, impossível. Assim tb., na Suíça,
l. ANEX, L'intérêt négatif, cit., p. 83: "A deve provar que teria concluído o conlrato com B nas mesmas condi-
 1154 Parte li - A Teoria do Interesse Negatil'O e tio lntae.ue Posiri\'o

de admitir nesses casos, por vezes qualificados como excepcionais, em que sem o evento lesivo
teria surgido um contrato valido e eficaz (3 217), a indemnização pelo interesse no cumprimento,
como consequência do princípio geral do c31culo da indemnização, consagrado no § 249
(e entre nós, do artigo 562.º) (3218).

ções, sem culpa i11 contrahendo da parte de 8, quando B insiste precisamente em recusar a execução do contrato
invalido por causa do vicio que o afecta. Parece, na verdade, incontestavelmente mais dificil de provar a con-
clusão de um contrato com um parceiro que recusa a sua execução do que a de um outro contrato, hipoté1ico, con-
cluído com um oulro parceiro, mas que, pelo menos, não recusa a sua execução' A doutrina dominanle parece
não se inquietar com este paradoxo probatório entre os interesses positivo e negativo. Faz mal"
(l2 17) Um importante conjunto de hipóteses em que é reconhecido o direito à indemnização pelo interesse
positivo é constituído pela responsabilidade perante o lesado na participação num concurso, quando prova que,
a terem sido cumpridas as regras a que obedecia, o teria vencido. V. infra, n.º 44, e), e, para jà, por ex. PHILIPP
JEBENS, "Schadensersatzansprüche bei Vergabeverstõllen: Rechtslage nach lnkrafttreten des Vergaberechtsiinde-
rungsgesetzes", DB, 1999, 34, pp. 1741-1746, D. MEDtcus, "Ansprüche aufErfüllungsinteresse aus Verschulden
bei Vertragsverhandlungen?'', cit., pp. 550, ss.
(lll 1) V. J. GERNHUBER, Das Sch11/áverhãltnis, cit., § 8, IV, 2, e), p. 204, K. LARENZ, Schuldrecht, 1, cit.,
§ 9, 1, 3, p. 113, P. GOTIWALD, "Die Haftung fiir culpa in contrahendo'', cit., pp. 880, 884, G. VON CRAUSHAAR,
"Haftung ... ", cit., pp. 129, ss. (para a própria ruptura de negociações), R. NrRK, "Culpa in contrahendo - eine
geglückte richterliche Rechtsfortbildung - q110 vadis?", cit., 1975, pp. 88, 90, K. HACKL, Vertragsfreiheil 11nd
Kontrahierungszwang .. ., cit., pp. 50-58, l. MICHALSKI, ob. cit., 29, ERMANiKINDL, § 311, n.0 36, C. GRONEBERG,
in BAMBERGERIROTH, ob. cit., § 280, n.º 36, H. BRox!W.-D. WALKER, Allgemeines Schuldrecht, cit., p. 277,
W. FtKE"mOJERIA. HEINEMANN, Schuldrecht, IO.' ed., cit., n.º 106, Anwaltkommenlar/KREBS, § 311, n. 0 41 (salvo
para o vicio de forma), P. SCHLECHTRIEMIM. SCHMIDT-l<ESSEL, Schuldrecht - AT, cit., n. 0 45, Handkommen-
tar/R. ScHULZE, cit., anoL pr. aos§§ 249-253, n.º 26, JAUERNJG/STADLER, § 311, n.' 55, C. NrcKEL, Die Rechts-
folgen der culpa in contrahendo, cit., pp. 82 e ss., 133 e ss. Diferenciando, v. C.-W. CANARtS, "Die Vertrauens-
haftung im Lichte ... ", cit., pp. 177 (invocando o fim de protecção das normas que restringem o poder de
representação), 179 (aceitando a indemnização do interesse no cumprimento em caso de vicio de forma). Mais
indicações podem colher-se em C. NtCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, loc. cit.
Alguma doutrina, aceitando tb. esta orientação, falava apenas de interesse no cumprimento, sem distinguir entre
indemnização em dinheiro e pretensão dirigida à conclusão do contrato. V. P. HECK, Grundriss de.r Schuldrechts,
cil, § 41, 4, p. 124, W. ERMAN, ''Beitrãge 7llf Hafhmg fiir das Verhalten bei Vertrag.werhandlwigen", cit., pp. 330 e s.,
A. BLOMEYER, Allgemeines Schuldrecht, cil, § 33, ill, 2a, p. 197, L. ENNECCERUslH. lEHMANN, Rechl der Schuld-
verhiilmisse. cit. § 43, m, p. 181, e§ 14, VI, pp. 59, s. (onde se afirma que a distinção entre dever primário e dever
secundário de reparação conduz a um tratamento diverso da obrigação de indemnização: uma vez que o dever
secundário. de reparação, se baseia no não cumprimento ou cumprimento defeituoso de uma obrigação exislenle, lem
de colocar o lesado como estaria caso a prestação fosse correcta, abrangendo, portanto, o interesse no cumprimento
integral, tb. designado como interesse posilivo; o dever primário de reparação, pelo contrário, visa a realização do
estado que e11istiria sem o acontecimento lesivo, e dirige-se ao interesse negativo; a contraposição tomar-se-ia rele-
vante quando é de\ida indemnização por invalidade de um negócio juridico: o obrigado tem de colocar o lesado em
principio na situação em que estaria se ele tivesse sabido da ineficácia, isto é, tem de reparar o interesse negativo,
tb. chamado interesse na confiança. mas não tem de reparar o interesse positivo, ou melhor, interesse no cumprimento,
isto é, tudo aquilo que o lesado teria se o negócio fosse inteiramente vàlido; uma pretensão dirigida ao interesse no
cumprimentD só de\·eria ser m:onhecida "no caso especial em que o comportamento que obriga a indemnizar impe-
diu o surgimento de uma pretensão de cumprimento').
Ccip. /li - AplirnçüeJ da distinção entre intere.ne negatn·o e interene posuim 1155

Diversas são as hipóteses em que o prejuízo resulta justamente da eficácia negocial

- em si mesma ou nos termos em que o negócio produziu efeitos. Nestes casos o evento
lesivo consistiu na celebração do contrato ("conclusão do contrato com violação de dever"
pré-contratual), podendo estar em causa a indução à celebração do negócio em si mesmo ou
à aceitação do específico conteúdo negocial em causa. Em qualquer caso, trata-se de hipó-
teses de contratos "indesejados" ou "não conformes às expectativas" do lesado, de "lesão
pela conclusão do contrato" (3.º grupo de casos).
Como já sabemos, a jurisprudência e parte da doutrina alemãs reconhecem nestes
casos ao lesado o direito a obter, por via indemnizatória, a revogação do contrato lesivo.
Trata-se de um direito a uma revogação retroactiva do contrato, por acordo com o lesante,
embora a solução seja também objecto de discussão (3219), quer no que diz respeito aos
requisitos para tal direito à revogação quer ao seu prazo de exercício, quer ainda no que toca
aos seus efeitos (por comparação com os da impugnação do negócio) (3 22 º). A indemniza-
ção significa aqui, pois, que o induzido à celebração do contrato pode exigir, pela via da
reconstituição natural, que o contrato seja revogado, e, adicionalmente, a reparação do dano
da confiança, incluindo, por exemplo, despesas tomadas inúteis. Se, em execução do negó-
cio concluído com violação de deveres pré-contratuais de informação ou de lealdade, foi cele-
brado um contrato com terceiro, pode também ser reclamada a reparação do prejuízo resul-
tante dessa celebração (322 t).
Se o lesado renunciou a outro negócio devido à indução ilícita à conclusão do con-
trato, pode também pedir, como dano da confiança, o lucro cessante por tal renúncia, cau-
sada pela violação de deveres pré-contratuais. Assim, se o vendedor que tem uma pretensão
indemnizatória contra o comprador, por culpa in contrahendo resultante da violação de
um dever de infonnação, tivesse concluído um negócio com um terceiro, em vez de com
o comprador, caso tivesse sido regulannente informado, pode reclamar os lucros que teriam
resultado desse outro negócio, podendo, aliás, se estava em causa uma venda de coisas para

(!219) V. indicações supra, n. 2460.

(122º) Quanto aos pressupostos, discute-se se não se defrauda assim o requisilo de um engano dolosamente
provocado ("arglistige Tiiuschung') pelo lesante, pelo§ t23 do BGB, bem como a exigência de um verdadeiro
dano palrimoniat do lesado pela indução negligente em erro (ou a suficiência de um "dano" já implicado na
própria vinculação indesejada, por lesão da liberdade de decisão negocial). Quanto ao prazo, está em causa
saber se por esta via se contorna o prazo de um ano previsto no § 124 do BGB para anulação com fundamento
em doto (num problema atenuado com a "Lei de Modernização do Direito das Obrigações", peta diminuição do
prazo de prescrição da indemnização para três anos - § t95). Cf., para elementos sobre a discussão, S. LORE.NZ,
Der Sch11tz vor dem unerwiinschten Vertrag, cit., pp. 330 e ss. Voltaremos ao ponto infra, n.º 45, e).
(lll 1) Assim, J. GERNHUBER, Das Schuldverhãttnis, cit., § 8, N, d), pp. 204 e s., e, na jurisp., a decisão
do BGH de 16 de Fev. de t98t, BGHZ, vol. 80, pp. 80-86: responsabilidade do mediador na aquisição de "deri-
vados" (opções de bolsa) de mercadorias na bolsa de Londres, por falta de informação sobre os prêmios a pagar,
tendo o lesado direito ao ressarcimenlo do correspondente prejuízo, sofrido nos negócios celebrados com terceiros.
 1156 Parre li - A Teoria do /meresse Nega111•0 e do hlrerem Posirivo

as quais existe um mercado, presumir-se que tal negócio teria sido concluído pelo respec-
tivo preço de mercado (3 222 ).
Omesmo vale, ainda, se o negócio alternativo em causa tivesse - caso os deveres pré-
contratuais tivessem sido cumpridos - sido concluído, não com um terceiro, mas com o
mesmo co-contratante, tendo o lesado direito ao ressarcimento do dano resultante da não
celebração desse outro contrato que teria sido concluído sem a culpa in contrahendo (3 223 ).
Frequentemente, aliás, o lesado não pretende desfazer, mas antes manter o contrato e exigir
uma reparação pelas despesas frustradas que realizou, como dano da confiança (3224 ).
Quanto à indemnização relativa às expectativas fiustradas em relação à prestação, em resul-
tado da violação de deveres de informação, a jurisprudência alemã aceita que o lesado pode exi-
gir, por via ressarcitória (reconstituição natural), uma modificação do contrato. Pode, com efeito,
pretender manter o contrato, apesar de ter sido concluído em condições para ele desfavoráveis, e
exigir ser tratado "como se tivesse conseguido, em caso de conhecimento da verdadeira situação
material, concluir o contrato de compra e venda por um preço mais favorável" (3 225). Assim, o
lesado pode reclamar a diferença entre o preço calculado tal como fora acordado nas negociações
entre vendedor e comprador e o preço efectivarnente previsto no contrato (3226), exigir uma redu-
ção do preço da compra (quando o valor da coisa comprada é inferior ao que foi dado a
conhecer, por exemplo, porque o volume de negócios de uma empresa comprada é inferior ao
que resultava dos elementos fornecidos nas negociações (3227J, ou porque o imóvel adquirido
está afectado por um vício, jurídico ou de facto, ou por outra circunstância (3228)), uma alteração

(llll) V. a ciL decisão do BGH de 2 de Março de 1988, NJW, 1988, p. 2236.

(lu;) V. a cit. decisão do BGH de 24 de Jun. de 1998 (NJW, 1998, pp. 2900-2901, e tb. em JZ, 1999,
pp. 93-97, com anot de HANs STOLL, "Zum Schadenersatz wegen VeBchuldens bei VertragsschluB", concordando,
para o caso de ser seguro que as partes teriam concluído um contrato mais favorável sem a condula culposa), num
caso em que estava em causa a conclusão de um contrato com a mesma contraparte mas sobre outro objecto. E. v.
tb. a anot. concordante de S. LORENZ, "Haftungsausfültung bei der C11/pa in contrahendo - Ende der 'Minderung
dur c.i.c.'", cit.. NJIV, 1999, p. IOOt, em sentido concordante,
(lll•) V. STAUOINGERilôw1scH, § 31 t, n.' 144.
(llll) Assim, a cit. decisão de 6 de Abr. de 2001, NJW, 2001, p. 2877. A mesma expressão encontra-se
tb. na maioria das decisões cits. a seguir.
(lZ26) Assim, na cit. decisão do BGH de 1 de Abr. de 1981, NJW, 1981, pp. 2050-2051.
(3 227) É o caso, já referido, de o vendedor de uma empresa (ou de uma participação social maioritária)
ap!"SC!llar ao comprador, durante as negociações, elementos conJabilisticos errados, sendo que as partes teriam acor-
dado num preço mais baixo se tivessem sido fornecidas informações verdadeiras, tendo, porém, o comprador já
integrado a empresa no seu grupo, pelo que não pretende a sua restituição, mas anles manter o contrato. V. as
cits. decisões do BGH de 25 de Maio de 1977 e 2 de Jun. de 1980. A reparação corresponde ao montante que
o comprador "pagou a mais" pela empresa.
(3221 ) V. as decisões do BGH de 10 de Jul. de 1987 (NJW-RR, 1988, pp. 10-11: restituição do preço pago
a mais pela falta de informação sobre ruídos de uma vizinha estação de tratamento de resíduos), 8 de Dez. de 1988
(NJW, 1989, pp. 1793-1795: falta de informação sobre a necessidade de instalação de urna escada de incêndio em
frente da única janela do apartamento), 14 de Mar. de 1991, cit., BGHZ, vol. 114, p. 94 (redução do preço, por
Cap. Ili - Aplirnpies da distinçüo entre interesse negativo e interem positii•o 1157

das condições de wn empréstimo (322 ~ ou a reparação correspondente às despesas ou custos acres-

cidos que (como comprador ou empreiteiro) suportou, por comparação com os que seriam de
esperar com base na errada infonnação prestada pela contraparte (3 2 3~.
Esta possibilidade, na medida em que não só se presume a causalidade da informação
para a conduta do lesado (3231) como prescinde mesmo da vontade (mesmo apenas hipoté-
tica) da contraparte para o outro negócio que teria sido concluído, foi objeclo de discussão
na doutrina (3 232 ), mas parece manter-se (3233) mesmo após a "lei para modernização do
direito das obrigações" (323 4). Mas o lesado pela violação de deveres pré-contratuais de

falta de infonnação pela sociedade promolora imobiliária de que convencionara pagamentos ao director da obra)
e 14 de Jan. de 1993 (NJW, 1993, pp. 1323-1325, 1325: indemnização pelo que a compradora pagara a mais por
falta de infonnação sobre planos de construção do vizinho, que retiravam vistas ao prédio). V. mais indicações
cm D. REINICKEIK. T!EDTKE, Kaufrechl, cit., n.º 849.
O BGH qualifica esla indemnização, que conduz a uma "redução do preço pela via da culpa in conlra-
hendo" ( "Mi11de11111g durch culpa in conlrahendo '), como sendo referida ao dano da confiança.
(lll 9) BGH, 11 de Fev. de 1999 (NJW, 1999, pp. 2032-2034), num caso de reticência, por parte da ins-
tituição bancária, em relação a circunstâncias que punham em perigo o fim da aquisição, podendo o comprador
exigir ser tratado como se tivesse conseguido comprar por um preço mais baixo e, assim, reduzir a necessidade
de crédito (o que pode tb. ser invocado por um fiador).
(lllº) V. as decisões do BGH de 12 de Dez. de 1980 (cit., informação errada sobre a solidez do solo num
terreno adquirido, tendo o comprador pedido ressarcimento das despesas pelo aprofundamento das fundações), de 28
de Março de 1990, in BGHZ, vol. Ili, pp. 75-84 (82 e s.: perante informações erradas do vendedor no sentido
de que a importação de um iate ancorado nos Paises-Baixos estava isenta de impostos na Alemanha, por estes já
terem sido ali pagos, o comprador pode exigir. como indemnização por e11/pa in conlrahendo. o montante cor-
respondente aos impostos que já pagara, bem como os custos acessórios que teve). E tb. o caso de BGH 11 de Nov.
de 1993, in NJW, 1994, pp. 850-851 (descrição insuficiente da prestação por parte do ente público organizador
de um concurso público, apenas não se tendo considerado existir responsabilidade porque a incompletude devia
ter sido notada pelo concorrente). Sobre a reparação ao empreiteiro pelos custos acrescidos que teve em relação
aos que seriam de esperar com base na errada informação prestada pela conlraparte, v. já tb. a cit. decisão do RG
de 24 de Sei. de 1918.
(llll) Sobre esta presunção, v. C.-W. CANARIS, "Die Vermutung ... ", cit., passim.
(llll) O ponto será tratado infra, n.' 45, d), onde podem encontrar-se indicações doutrinais.
(llll) V. além da recente decisão do BGH de 19 de Maio de 2006 (disponível em w11w.bundesgerich1S·
hofde, e tb. em NJW, 2006, pp. 3139-3142, e em BGH Repor/, 2006, 18, pp. 1141-1144, com anol. de lOHANN
KlNDL; v. tb. as anots. de FRANK THEISEN, "Rechtsfolgen eines Schadensersatzanspruchs aus culpa in contra-
hendo'', NJW, 2006, pp. 3!02-3 !05, e de THOMAS M. J. MôLLERsfTILMAN WE!CHERT, "Schadensberechnung bei
culpa in conlrahendo", LM, 2006, p. 189346), a decisão de 21 de Set. de 2006, in NJW, 2006, pp. 899-902
(902: admitindo, em obiter dictum, a diminuição de renda por informações erradas ao localário de um espaço comer-
cial sobre o centro onde se iria inserir). V. tb. PALANDT/GRONEBERG, BGB, 2007, § 311, n.' 57.
(3 234 ) O problema do "preenchimento da responsabilidade" por culpa in contrahendo no caso de "con-
tratos indesejados" parece, com efeito, ter perdido alguma acuidade por força das modificações operadas no
regime da compra e venda do BGB - com equiparação entre a garantia pelos vícios de facto e de direito, a eli-
minação da restrição da responsabilidade do devedor por vícios de facto aos casos de dolo e do alargamento da
responsabilidade, nestes casos, ao interesse no cumprimento, e com a admissão da redução do preço ("Minderong')
 1158 Parle li - A Teoria do Interesse Negarivo e do //Ilerem Positi1•0

infonnação ou de lealdade já não pode exigir um aumento da contraprestação a cfcctuar

pela contraparte sem a prova de que esta teria estado de acordo com a conclusão do coo-

tb. para os l'ícios de direito-, apesar de subsistirem ainda algumas diferenças (como cm matéria de prescrição,
o que lel'a S. LORENZ, Sch11ldrechtsmoder11isienmg - Erfahnmgen seit dem /. Ja1111ar 2002, cit., 2005, n.' li, 1,
a afinnar que os problemas de delimitação podem retomar). V. S. LoRENzff. RIEHM, Lehrb11c/1 ... , cit., n.' 383,
p. 196, n. 448, n.' 576, p. 314, P. HuBERiF. FAUST, Schuldrechtsmodernisienmg/Einfiihnmg ... , cit., pp. 388 e ss.
Arelevância da concorrência entre as pretensões por culpa in contrahendo e a garantia dos vícios da coisa foi,
com efeito, alterada pela refonna, discutindo-se se pode continuar a adaptar-se uma distinção consoante a con-
duta (infonnaçào) culposa se reportou a 1•ícios da coisa ou do direito e não a circunstâncias situadas ".fora"
dela. Para uma delimitação entre a responsabilidade do vendedor por garantia dos vícios e culpa in contra-
hendo, e "entre pretensões dirigidas ao interesse positivo e ao interesse negativo", que aponta antes, designada-
mente, para a circunstância de "o 'factor de perturbação' ou a 'anomalia' provir da esfera do vendedor ou do
comprador", respectivamente, v. C.-W. CANARIS, "Die Neuregelung des Leistungsstõrungs und des Kaufrechts
- Grundstrukturen und Problemschwerpunkte", cit., pp. 61-65, e 87 e ss. (sobre o "primado de princípio do direito
da garantia" dos vícios e os casos de mero "acordo potencial sobre as qualidades" da coisa, em que se mantém
aplicável a culpa in contrahendo). Admitindo a concorrência entre a culpa in contrahendo e o regime da garan-
tia depois da refonna, v. MARTIN HÃUBLEIN, "Der Beschaffenheilsbegriff und seine Bedeutung für das Verhãll-
nis der Haftung aus culpa in conlralzendo zum Kaufrechl", NJW, 2003, pp. 388-393, H. CHRISTOPH GRIGO·
LEIT/CARSTEN HERRESTHAL, "Grundlagen der Sacbmãngelhaftung im Kaufrecht'', JZ, 2003, pp. 118-127. E tb.
S. LoRENZIT. RIEHM, lehrb11ch ... , cit., n.' 576, e S. LORENZ, "Fünf Jahre 'neues' Schuldrecht im Spiegel der Rechts-
prechung", NJW. 2007, pp. 1-8 (4, admitindo a concorrência mesmo para o caso de dolo). Tb. esta questão foi
intencionalmente deixada em aberto pelo legislador de 2001 (Entwurf .. , Bundeslag-Drucksache n.º 14/6040, cit.,
pp. 94, 162). Contra a concorrência, quando as informações disserem respeito a características da coisa,
P. HueERIF. FAUST, Schuldrechtsmodemisierung/Einfiihrung ... , cit., p. 389, D. RE!NICKEIK. TiEDTKE, Kaufrecht,
cit., n." 842, 860, w. FtKENTSCHERIA. HEINEMANN, Schuldrechl, 10.' ed., cil., n.º 97, p. 63 ERMANiKINDL, § 311,
n.' 49, AnwaltkommenlariKREBS, § 311, n." 33 e ss., FRANK WEILER, "Culpa in contrahendo, Anfechtung und Kau-
frecht: alie Konkurrenzfragen in neuem Licht", ZGS, 1 (2002), pp. 249-256 (253 e ss.). Acentuando a precedência
do regime da garantia, tendo a relação com a culpa in contrahendo ficado muito simplificada, B. MERTENS,
"Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen ... ", cit., pp. 832 e ss., 852 e s., GERO MOLLER, "Abschied
von der Haftung des Verkàufers aus culpa in contrahendo oder Wiedergeburt?", in FS for Walther Hadding
rum iO. Geb11rtstag, cit, pp. 199-219 (defendendo que o BGH deveria aproveitar a reforma para alargar o âmbito
de aplicação do regime da garantia).
rml Éo caso do cit. acórdão do BGH de 19 de Maio de 2006: a demandante alienara a uma sociedade
demandada. dirigida por um dos lb. demandados, um projecto imobiliário que fora ate então gerido por este
último demandado, em nome de uma sociedade da demandante, ficando acordado que a adquirente pagaria à deman-
dante o que esta já tivesse dispendido com o projecto; por violação de deveres pf'é.(ontratuais do demandado gerente,
o montante que. por exigência da adquirente, as partes previram para tal no contrato (€ 308 776, 13) era mais de
meio milhão de€ inferior ao realmente gasto(€ 818 067,01), pedindo por isso a demandante que os demanda-
dos fossem condenados a efectuar-lhe o correspondente pagamento adicional. Não se provara, porém, que as par-
tes teriam acordado num preço mais ele1•ado, que incluísse o montante do pagamento adicional exigido (a base
de cákulo do preço não fora incluída no conteúdo do contrato, que se referia apenas ao referido primeiro mon-
tante apurado). Pôs-se, pois, o problema de uma responsabilidade por culpa in conlrahendo, discutindo-se ape-
nas o alcance da indemnização devida à demandante (vendedora). O BGH reiterou aqui a sua "jurisprudência da
rulução do preço" ("Minderungsrechtsprechung'), que permite ao lesado comprador, mesmo sem tal prova, exi-
gir o montante que pagou a mais pela coisa (v., por ex., a cit. decisão de 6 de Abr. de 2001). Mas aqui não se
Cap. Ili - Ap/1ca1<icJ c/11 diJtin1·rio e111re imerme nexa11vo e interem positil'O 1159

trato nessas conclusões - um resultado que a jurisprudência fundamentou justamente

com a diferença entre a indemnização do dano da confiança (ou do "dano da confiança res-
tante") e a liquidação de um interesse no cumprimento de um contrato que não foi (nem
se provou que teria sido) celebrado (3 235). E mesmo para a redução do preço exige-se nor-
malmente que o valor real da coisa seja inferior ao preço pago, estando perturbado o
equilíbrio entre prestação e contraprestação, já que (diz-se) se não for assim o comprador
não terá sofrido um dano ressarcível (possam embora as suas expectativas ter sido defrau-
dadas) (3 236 ).
Em Itália produziram-se também considerações especialmente desenvolvidas sobre a
medida do dano in contrahendo (3237).
Já antes do Código de 1942 se encontrava na doutrina italiana, por influência de Jhe-
ring e da dogmática germânica, a afirmação de que a culpa in contrahendo tinha como con-

tratava de uma "Mindenmg ", e antes de fundar uma pretensão indemnizatória pelo interesse no cumprimento de
um contrato não concluído, dizendo o BGH que o lesado haveria de ter provado que teria conseguido, sem a vio-
lação do dever de infonnação, concluir o contrato com uma contraprestação mais elevada. A contradição é
explicada pelo BGH distinguindo os casos de redução do preço (pela pretensão de restituição do que foi pago a
mais), em que segundo o BGH não estaria cm causa uma modificação do contrato, mas apenas o cômputo do "dano
da confiança restante" ( "Restvertrauensschaden '), daquelas hipóteses, como a presente, em que o lesado pretende
o aume/l/o da contraprestação sem fazer a prova de que as partes nela teriam acordado, exigindo antes o inte-
resse no cumprimento. V. a decisão cit., NJW, II, 2, b, p. 3142: "a liquidação de um dano da confiança restante
não é, porém, o que a demandante visa. Ela não quer manter o contrato concluído, mas antes ser colocada
como se tivesse conseguido concluir com a demandada um contrato que a obriga a pagar o preço de compra inte-
gral pelo terreno do projecto. Ela não invoca assim um interesse na confiança, mas antes o seu interesse no cum-
primento" O BGH distinguiu, pois, entre a hipotética celebração do contrato, com iníormação correcta, a um prei;o
menor e a um preço mais favorável para o lesado, bem como entre o interesse negativo e o interesse no cum-
primento, considerando o primeiro a regra - assim F. THEISEN, ob. cit., pp. 3103 e s., J. KlNDL, ano!. cit., p. 1144;
admitindo uma elevação da prestação a efectuar ao lesado, v., porém, ERMANIKINDL, § 311, n.' 43. Segundo C. GRO·
NEBERG (PALANDTiGRONEBERG, BGB, 2007, § 311, n. 0 57), isso significa que "não existe uma pretensão dirigida
a uma modificação do contrato em sentido estrito", mas apenas à diminuição da própria prestação e restituição
do que realizou a mais. Para critica à distinção efectuada, v., porém, S. LoRENZ, "Haftungsausfüllung ... ", cit.,
p. 1001, e 10., anot. em mvw.lrz-m11enchen.del-Lorenz!urleile!vzr264_05.htm.
Para a discussão sobre a referida "jurisprudência da redução do preço" (possibilidade de "redução do
preço por via da culpa in conlrahendo", independentemente da prova de que teria sido concluído entre as partes
um negócio por preço menor), v. infra, n. 0 45, d).
(lll6) V. H. MESSER, "Schadensersatzansprüche aus Verschulden hei Vertragsverhandlungen ... ", cit.,
pp. 749 e ss., D. MErncus, "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen?", cit.,
p. 558, V. EMMERICH, Das Recht der leis/1111gsstiinrngen, cit., p. 137, 0. REINICKfiK. TIEDTKE, Kaufrecht, cit.,
n.º 853, PALANDTIHEINRICHS, ano!. pr. ao§ 249, n. 0 102. O ponto é discutido, prendendo-se com a exigência e
a caracterização do dano relevante e com o cálculo da redução da contraprestação. Na jurisprud., v. a decisão
do BGH de 26 de Sei. de 1991 (BGHZ, vol. 115, pp. 213-228).
(lll7) V. um resumo, entre nós, em D. MOURA VICENTE, Da responsabilidade pré-contratual .. ., cit.,
pp. 321 e s.
 1160 Parre li - A Teoria do Interesse Negarivo e do Interesse Positivo

sequência a responsabilidade pelo interesse negativo. Embora fosse discutido o enqua-

dramento contratual (3 238 ) ou delitual (3 239 ) da responsabilidade pré-contratual, predomi-
nava a recondução da indemnização por culpa in contrahendo ao interesse contratual
negativo (3 240 ).
Como é sabido, o Código Civil italiano vigente consagrou uma norma às "negociações
e responsabilidade pré-contratual", segundo a qual as partes no desenvolvimento das nego-
ciações e na fonnação do contrato devem comportar-se segundo a boa fé (artigo 1337.º). Mas
não disciplinou especificamente a matéria da consequência jurídica da violação desse dever.
Todavia, no artigo 1338.º, para a hipótese de responsabilidade daquele que, conhecendo ou
devendo conhecer a existência de uma causa de invalidade do contrato, não informou dela
a contraparte (bem como no artigo 1398.º, para a responsabilidade do representante sem pode-
res), descreve-se o dano ressarcível como sendo o que essa contraparte sofre "por ter con-
fiado, sem culpa sua, na validade do contrato" Embora tenha sido discutida a relação
entre as hipóteses dos dois artigos - quanto, designadamente, a saber se o artigo 1337.º,
que conteria uma previsão geral de responsabilidade pré-contratual, é concretizado no
artigo 1338.º -, parece claro que o prejuízo referido na segunda disposição corresponde ao
interesse negativo (3 241 ).
Apesar da ausência de um dado normativo claro quanto à medida da indemnização
para a responsabilidade pré-contratual em geral (3 242 ), e de se discutir a natureza desta (tendo

(lll!) G. P. CHIRONI, La colpa nel dirillo civile odierno. Colpa contra/tua/e, cit., 2, pp. 19 e 101, n. I,
embora defendesse que nos casos legalmenle previstos a culpa in contrahendo poderia tb. ter como consequên-
cia a validade do contrato.
(lll9) Cf. G. VE~ZI, em E. PACIFICl-MAZZONl, lstituzioni di diritto civi/e italiano, vol. li: Parte generale,
cit., p. 382, G. VENZI, Manuale di diritto civi/e italiano, 4.' ed., 1929, cit., pp. 392, 452 e s., e n. 2, V. POLACCO,
Le obbligazioni ne/ diritto civile italiano, vol. 1, 2.' ed., 1915, cil., n.0 l18bis, pp. 503, ss. (o lesante devia, a título
de reparação â contraparte, o "equivalente do interesse que esta leria tido em não contratar" - o interesse con-
tratual negativo, conlraposto ao interesse no cumprimento, que não incluiria o lucro cessante do contrato).
V. tb. LEONARDO Cov1ELLO, "Della cosiddena culpa in contrahendo '', 1900, cit., p. 723.
(ll4-0) V. F. MESSINEO, Teoria dell'errore ostativo, cit., 1915, pp. 289 e ss., '"Negatives Vertragsinteresse'
(culpa in contrahendo)", in NDI, vol. XVII, cit., 1939, p. 970, e esp. A. VERGA, Errore e responsabilità nei con-
tra/ti, cit., 1941, pp. 287 e ss. ("id quod interest contractum initum nonfitisse'), com rec. de A. FERRER COR·
REIA, BFD, 18 (1942), PP· 427-33.
Cf., porém, para o dolo, ALBERTO TRABUCCHl, /i dolo nella teoria dei vizi dei volere, cit., 1937, pp. 329, ss.
(l24') Assim, aliás, como referimos, logo a Re/azione ai codice (n.º 638), em que o Guardasigilli afirmou,
identificando dano e interesse negativo, que o diploma "acenou a este especial inleresse", o qual "compreende os
danos representados pelas despesas, pelas ocasiões perdidas de concluir outros contratos vâlidos, pela actividade
desenvolvida nas lratativas e subtraída a outras ocupações úteis"
rn•2) E não apenas para os casos de celebração de contrato inválido ou por representante sem poderes,
pelo que a ei:plícação fundada na formulação do art. 1338.º parece insuficiente (cf. A. MENEZES CORDEIRO, Tra-
tado .. ., I. t. 1, cit, p. 519, n. 1373).
Cap. Ili - Aplicar-ões da disrinç"Cio entre interesse negati1•0 e interesse positi1·0 1161

predominado tradicionalmente a posição que lhe reconhece natureza aquiliana (3243)), a dou-
trina dominante concede ao lesado pela violação de deveres pré-contratuais uma pretensão
indemnizatória correspondente apenas ao interesse negativo, isto é, ao interesse na não con-
clusão do contrato, ou interesse a não ser envolvido em negociações inúteis ou em estipula-

(3 243 ) Com fundamento em que, diversamente da responsabilidade por não cumprimento, na responsabi-
lidade pré-contratual faltaria um vínculo jurídico antecedenle. ExisJiria um conlacto social avaliado segundo o
parâmetro do princípio da boa fé, que originaria responsabilidade se a conduta causa um "dano injuslo" à luz do
princípio altenrm non laedere, próprio da responsabilidade exlraco111ra/11al. Crr., enlre outros, A. VERGA, Errore
e responsabi/ità, cit., pp. 97 ss.; U. MORELLO, "Culpa in con/ra/1e11do. accordi e inlese preliminari ... ", cil., p. 80;
C. M. BIANCA, II contrai/o, pp. 157 e ss., 175 (vê o interesse negativo como interesse, !U!elado pelo dever de boa
fé, a não ser lesado no exercício da liberdade negocial, mas idêntico ao genérico "interesse da vida de relação"
protegido pelo neminem laedere nos tennos do art. 2043.º do Codice Civile); FRANCESCO GALGANO, li negozio giu-
ridico, in Trai/. dir. civ. e comm. direno da Mengoni, III, t t, Milano. GiufTre, t988, 10., Dirillo priva/o, cit, p. 329;
R. SAcco/G. DE NOVA, li conlra//o, II, cit., p. 255, V. ROPPO, li comra//o, cit., p. 184, G. Pmi/S. PATTI. Res-
ponsabilirà precon1ra1111ale ... , cit., pp. 34 e ss. (analisando os aspectos de regime ligados ao problema), D. PAL-
MIERI, La responsabi/ità precon/ra1111a/e nella gi11rispn1denza, ci!., pp. 106 e ss., 112. P. GALLD, "Responsabilità
precontrattuale: la fattispecie", cit., p. 299. É igualmente a posição da jurisprudência dominante (v., por ex., as
decisões da Corte de Cassação de 23 de Jun. de 1964, in FI, reportório, 1964, n.º 128 e ss .. e 30 de Ago. de 1995,
n.º 9157, in Giusl. Civi/e, resp. 1995, p. 1568). A tese da natureza co/llranral tb. tem, porem, muitos adeptos. V., por
ex., já LUIGI MENGONI, "Sulla natura della responsabili!à precontrattuale", in RDComm., 1956, li, pp. 360-372 (370),
e F. BENAITI, A responsabilidade ... , cit., pp. 133 e ss., IO., "La responsabilità ... ", cit., p. 8, 10., "Culpa i11 con-
lrahendo", cit., pp. 303 e s.; C. TuRco, /nteresse negativo, cit., p. 752, 10., "L'interesse negalivo ... ", cit., pp. 28-30,
G. MERUZZI, La trai/ativa maliziosa, cit., pp. 53 e ss., ID., "La responsabilirà precontrattuale Ira regala di validi!à
e regola di condotta", cit., pp. 971 e ss. (dizendo que se trata da posição hoje maioritária). Para alguns autores
a responsabilidade pré-contratual seria um terlium gemtS, ou teria mesmo natureza híbrida. Cf. V. CUFFARO, "Res-
ponsabilità precontrattuale", cit., pp. 1270 e ss., G. V1s1NTINI, La relicenza ... , cit., pp. 99 e s. (1erri111n genus),
RODOLFO SACCO, "Culpa in contrahendo e culpa aquilia; culpa in eligendo e apparenza", RDComm, 1951, li,
pp. 82-91 (86 e ss.), L. ROVELLI, "La responsabilità precon!raltuale", cit., pp. 353 e ss. (inserindo-a nas "variae
ca11sa111m figurae''), A. LUMINOSO, "La lesione dell'interesse negativo... '', cil, pp. 782 e ss. E tb. as considerações
em MARIA L. LoJ/FRANCA TESSITORE, Buona fede e responsabi/ità precontratruale, cil., pp. 117 e ss. Mais indi-
cações em G. PArrilS. PATII, Responsabi/ilà precontral/uale ... , ci!., p. 35, n. 70 e s., D. PALMIERI, ob. e loc. cits.,
e ANTONIO DE MAURO, ''Natura giuridica della responsabili!à precontra!tuale", in A. OE MAUROIF. FORTl~GUERRA,
ob. cit., pp. 221-249. A. RAVAZZONI, Laformazione dei contrai/o, II, cil., p. 209, partindo de uma teoria unitá-
ria da responsabilidade, considera o problema "insubsislente".
Recorde-se que a qualificação extracontratual da matéria da responsabilidade por ruptura de negociações
segundo o direito italiano, e para o efeito do art. 5.0, ponto 3.º, da Convenção de Bruxelas de 27 de Sei. de 1968, rela-
tiva à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial, foi afirmada pelo ac. do Tribu-
nal de Justiça das Comunidades Europeias de 17 de Sei. de 2002 (relator. CuNHA RODRIGUES), no proc. C-334/00, invo-
cando a "inexistência de um compromisso livremente assumido por uma parte perante a outra durante as negociações
para a fonnação de um contrato", em particular de um compromisso contratual (n.'" 23 a 27). Esta decisão foi
objecto de discussão em vários países europeus. V., por ex., PAOLO loMBARDI, Contralto e impresa /Europa 2002,
PP· 1259-1272, ALESSANDRO POGGIO, G/, 2003, pp.1321-1325. MARTA REQUEJO !SIDO, REDl, 2002, PP· 877-881,
0LAF MEYER, RDU, 2002, pp.1222-1227, PETER MANKOWSKI, /Prax, 2003, pp. 127-135, MARTIN SCHMIDT·KESSEL,
"Zur culpa in contrahendo im Gemeinschaftsprivatrech!, Anrn. zu EuGH Urt. V. 17.09.2002", ZeuP, 2004, p. 1020.
 1162 Pant li - A Teoria do lmeresse Negariro e do lnreresse Pornfro

ções ineficazes ou inválidas (3 244 ). Apesar de se afirmar que a fónnula adaptada por Jhering
se referia sobretudo a hipóteses de invalidade do contrato, reguladas no artigo 1338.º, ela foi
também aplicada, portanto, à hipótese do artigo 1337.º, incluindo outras possíveis violações
do dever pré-contratual de boa fé (3245).
E também a jurisprudência se tem orientado no sentido do ressarcimento do inte-
resse negativo (embora com variações quanto ao seu alcance) (3 246 ). Adaptando a quali-
ficação do "cosiddelto interesse negativo" como "id quod interest contractus initum 11011
fuisset" (3 247 ), sempre garantiu ao lesado o reembolso das despesas que tenham sido con-

(3 24') V.. por ex.: A. DE CUPIS, li danno, cit .. n.º 47, pp. 302 e ss.; GIUSEPPE MIRABELLI, Dei contra/ti
in generale, in Commenlario dei codice civile, IV, t.2, Torino, UTET, 1961, pp. 81 s.; A. TRABUCCHI, lsti-
tuzioni di diritto civile, cit., p. 657; R. SCDGNAMIGLIO, Conlralli in generale, cit., p. 87 e ss.; FRANCESCO
BE~ATTI, A responsabilidade ... , cit., pp. 166-169, m., "La responsabilità ... ", cit., p. 9, ID., "Culpa in con-
lrahendo", cit., pp. 304 e ss.; G. VISINTINI, la relicenza ... , cit., pp. 321 e s.; P. TRIMARCHI, /stiluzioni di dirillo
privalo, cit., p. 270; G. CRISCUOLI, li conlra/to, cit., pp. 144-145; G. STELLA R.ICHTER, la responsabilità pre-
conlraltuale, cit., pp. 92 e ss.; G. PIGNATARO, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale: gli
ordinamenti italiano e francese, cit., pp. 228 e ss.; V. ROPPO, li contralto, cit., p. 186; D. PALMIERI, lares-
ponsabilità precon1rat111ale nella giurisprodenza, cit., pp. 65 e ss.; P. G. MONATERI, la responsabi/ità con-
lraltuale e precontrottuale, cit., p. 469; G. GRISI, l 'obbligo precontrattuale di informazione, cit., p. 341 (e n. 156,
criticando a afinnação, de LUMINOSO, de que na responsabilidade pré-contratual tb. poderia ser ressarcido o
interesse positivo), Gumo ALPA, lstituzioni di dirillo privallJ, cit., pp. 824-825; ID., "ltaly", in E. HoNDIUS (org.),
Precontractual liability, cit .. pp. 195-204 (201 e s.); Gumo ALPANINCENZO MARICONDA (orgs.), Codice
Civile Commentato, ed. em CD-ROM, IPSOA, 2005, coment. ao art. 1337.0 ; G. PESCATORE/C. RUPERTO,
Codice Civile - annotato .. cit., art. 1337.º, n.º 9, p. 2157; M. DELL'UTRI, in P. RESCIGNO (org.), Codice
Civi/e, ciL, art. 1337.º, anot. 6, p. 1350. E tb. A. GERARDO DIANA, la responsabi/ità precontrattuale dei/a
pubblica amministrazione, cit., pp. 60 e ss., 72-74.
r 245) Uma da!i primeiras decisões nesse sentido foi Cass. Civile, 9 de Maio de 1958, n.º 1539 (v. D. PAL-

MIERL la responsabilità preconlrattuale nel/a giurisprodenza, cit., pp. 68 e s.). Para alguma doutrina (as.5im, numa pri-
meira fase, A. LllMll\OSO, "La lesione dell'interesse negativo (e dell'interesse positivo) nella responsabilità civile" in Riv.
giur. sarda, 1988, p. 782), existiria mesmo "uma perfeita coincidéncia entre a lesão do interesse negativo e a respon-
sabilidade pre.contratual'', uma "correspondêocia biunívoca" entre o interesse negativo e o art. 1337.º do Codice Civile.
(ll46) As indicações que seguem são meramente ilustrativas. Para mais elementos, v. ALBERTO SAGNA,
li risarcimento dei danno nella responsabilità precontrattuale, cit., 2004, esp. pp. 229 e ss., e D. PALMIERI,
la responsabilità preconrrattua/e ne//a giurisprode11za, cit., pp. 67-95.
(3 247) V.. por ex., as decisões de 26 de Out. de 1994, n.º 8778 (in Giust. civ. Mass., 1994, p. 1283), e
de 30 de Jul. de 2004, n.º 14539 (in Giusr. civ. Mass., 1994, f. 7). Como se pode ler nesta última decisão,
"considera-se na jurisprudéncia que o dano causado pelo ilícito pré-contratual será ressarcível apenas nos limi-
tes do interesse negativo. entendido como o prejuízo que o lesado sofre por ter inutilmente confiado na conclu-
são do contrato (id quod interesr contractus inirus non fuisset). Tal prejuízo, circunscrito nos limites do ilícito
que precede o contrato, compreende tendencialmente o ressarcimento integral do dano sofrido pelo contraente igno-
rante, e pode ser relevante seja sob o perfil do dano emergente (consistente nas despesas suportadas no curso das
negociações) seja sob o perfil do lucro cessante (perdas sofridas pelo contraente pela conclusão falhada de outras
negociações das quais foi afastado)( ... ), mas não pode, porém, pela sua natureza e pela fase contratual em que
o ilícito se coloca, dar lugar ao ressarcimento do chamado interesse positivo(... ), ou ao interesse, também ele de
Cap.111 - Aplicaç,ies da disunç·âu entre interesse negati1·0 e interesse pusiti1·0 1163

sequência das negociações e da conclusão do contraio falhadas, e reconheceu que não se

pode pretender utilizar a responsabilidade pré-contratual para reclamar o ressarcimento
dos danos que se leria evitado, ou dos lucros que se teria conseguido, com a estipulação
e execução do contrato (dano do não cumprimento). Odano ressarcível corresponde ao inte-
resse negativo, quer em hipóteses de celebração de um contrato inválido ou ineficaz (3248),
quer em casos de não conclusão do contrato por recesso das negociações (3 249 ), e consiste,
tipicamente (3 250), seja nas despesas realizadas para as negociações ou para a conclusão do
contrato tomadas inúteis, seja (embora não sem hesitações (32 51 )) no prejuízo sofrido por
não se ter podido gozar de ocasiões alternativas de negócio, não aproveitadas por con-
fiança na conclusão eficaz do contrato a que se dirigiam as negociações. Aaceitação do
ressarcimento das "ocasiões perdidas", integrantes do lucro cessante, não se deu imedia-
tamente (3 252 ), tendo-se verificado, na determinação do que se entenda concretamente por
"oportunidades alternativas de lucro", divergências quanto a dois pontos em particular:
por um lado, saber se o contrato que o lesado teria podido concluir sem as negociações tem
de ser da mesma natureza daquele a que estas se dirigiram (com o mesmo objecto ou
idêntico); por outro lado, apurar se esse contrato há-de ser "tão ou mais vantajoso que o
não concluído", como se afirma nalgumas decisões a propósito da caracterização dessas oca-
siões negociais alternativas. Apesar de uma orientação predominante que referia estas

natureza positiva, ao respeito pelo contrato e à disponibilidade do seu objecto, que se teria tido se o contrato ~vesse
sido validamente concluído e executado".
(l248) V., por ex., as decisões da Cassação de 25 de Jan. de 1988, n.º 582 (Giust. civile Mass., 1988. [ l:
culpa in contrahendo de umfalsus procurator), 26 de Maio de 1992, n.º 6294 (in Resp. civ. e prev., 1993, p. 838:
ineficácia por falta de visto de um contrato de aquisição de acções de uma sociedade pelo município de Trento),
26 de Out. de 1994, n.0 8778 (cit.: venda por um município de um terreno dominial a um privado) e 30 de Jul.
de 2004, n.º 14537 (Giust. civ. Mass., 2004, f. 7: erro causado pela contraparte sobre a adequação de um imó-
vel para o exercício de uma actividade comercial).
(3249) Indicações infra, n.º 44, e), aa).
(325º) Na decisão de 13 de Dez. de 1994, n.º 10649 (Foro it., 1994, p. 279), relativo a ruptura injuslifi-
cada de tratativas para celebrar um contrato de venda de um imóvel, o demandante. depois de obter o ressarci-
mento dos danos referidos, veio reclamar uma indemnização pelo chamado "dano biológico e à vida de relação"
A Cassazione excluiu, porém, a sua ressarcibilidade, afirmando que não estaria incluído nas despesas realizadas
ou nas ocasiões perdidas.
(32 51 ) Algumas decisões afirmaram, com efeito, que o interesse negativo apenas poderia, em principio,
incluir o dano emergente, e não o lucro cessante. Cfr., por ex., a decisão da Corte de Cassação de 15 de Fev.
de 1971, n.º 372, e, criticamente, por ex., MARIAL. Lo1/FRANCA TESSITORE, Buona fede e responsabilità pre·
contralluale, cit., pp. 94 e s., n. 19, C. TuRCO, Interesse negativo ... , cit., p. 50, to., "L'interesse negativo nella
culpa in contrahendo ...", cit., p. 12. Com um paralelo com as categorias norte-americanas e reíerindo a sua aná-
lise económica, v. PAOLO PARDOLESt, "La responsabilità dei 'falsus proclltator': opportunità perdula nell'ambilo
dell'interesse negativo?, nota a Cass., 29 settembre 2000, n. 12969", cit., pp. 1660 e ss.
(ll.52) V. P. GALLO, "Responsabilità precontratruale: il 'quantum", cit., pp. 493 e s.
 116l Parte li - A Teoria do lnreresse Negatirn e do lnreresse Pusiti1•0

características do lucro cessante (3 253 ), ela parece hoje abandonada pela jurisprudência,
em favor da consideração de quaisquer ocasiões alternativas (como foi, aliás, defendido pela
doutrina) (3 254). E registou-se, também, uma evolução quanto ao ónus da prova, no sen-
tido de se considerar suficiente a prova, mesmo por presunções, de que o lesado teria
razoavelmente encontrado outra oportunidade de lucro, segundo o id quod plerwnque acci-
dit, não sendo necessária a demonstração da renúncia a uma específica ocasião altcma-
tiva(3255).
De qualquer modo, é certo que se continua a falar do ressarcimento do interesse nega-
tivo, apesar de haver quem diagnostique uma "progressiva expansão do quantum que se
pode obter a título de responsabilidade pré-contratual, tendendo em muitos casos a englobar
de facto também o interesse positivo", e conclua que, actualmente, já caiu o limite de res-
sarcibilidade do interesse negativo (3256).
O interesse negativo não é, aliás, já hoje limitado pela própria jurisprudência apenas ao
interesse em não ser envolvido em negociações. Antes, reconhecendo-se a possibilidade de
responsabilidade pré-contratual também no caso da conclusão de um contrato válido, mas de
conteúdo desfavorável devido à conduta da outra parte (violação de deveres de informação),
o ressarcimento pode consistir na "menor vantagem ou maior agravo económico" que foi cau-

(l2Sl) Referindo-se à perda da ocasião de concluir o "mesmo contrato que foi fiustrado'', v. a decisão de 25
de Março de 1992 n.º 3699 (Giust. civile Mass., 1992, f. 3), e a decisão da Cassação de 19 de Nov. de 1983,
n.º 6306 (F/, 1984, 1, p. 459). Falando de um contrato com o mesmo objecto, "igualmente ou mais vantajoso"
que o fiustrado, v., por ex., as cits. dec. de 25 de Jan. de 1988 e 26 de Out. de 1994, bem como a decisão
de 20 de Ago. de 1980, n.º 4942 (in Giust. civ. Mass .. 1980, p. 8).
(lll4) A primeira decisão que reconheceu a ressarcibilidade de danos consistentes na renúncia a um con-
trato de diversa natureza e objecto, e não mais vantajoso, foi uma sentença do Tribunal de Livomo confinnada
pela decisão da Cassazione de 12 de Março de 1993, n.º 2973 (in Giur. it. 1994, 1, l, p. 605), em que estava
em causa. como se disse, a não conclusão de um contrato de compra de um navio-cisterna, na expectativa do
qual a contraparte nas negociações deixara de o locar a terceiro. Passou, assim, a conceder-se relevo à exis-
tência de um nexo causal entre a conduta incorrecta e a perda da ocasião, independentemente da relação com
o conteúdo do contraio não concluído (v. a anot. de ALESSANDRA PINORI, "Estensione dei risarcimento dei
danno per culpa in contrahendo", in Nuova giur. civ. comm., 1994, 1, 1, p. 123). Fala-se, assim, apenas do
interesse negativo "incluindo as despesas inutilmente suportadas prevendo a conclusão do contrato bem como
as perdas sofridas por não ter disfiutado de ulteriores ocasiões" (v., por ex., a cit. decisão de 14 de Fev. de 2000,
n.º 1632, in Giur. it.. 2000, 1, 2, p. 2250). Na doutrina, v., por ex., P. G. MONATERI, La responsabilità con-
tratnrale e precontratn1ale, cit, pp. 480-482, G. MERUZZI, La trai/ativa maliziosa, cit., p. 307, G. ALPAIV. MARl-
CONDA (orgs.), Codice Civi/e Commentato, cit., coment. li ao art. 1337.0, e A. SAGNA, II risarcimento ... , cit.,
pp. 116 e ss. (e passim, para a jurisprudência cit. e mais indicações sobre a medida do dano na responsabili-
dade pré-contratual segundo o direito italiano).
(ll5!) V. indicações em P. GALLO, "Responsabilità precontrattuale: il 'quantum"', cit., p. 494.
(m~ Assim, P. ÜALLO, "Responsabilità precontranuale: il 'quanhrm ", cit., pp. 5l l, ss., 495-498 - refe-
rindo decisões em que se incluiu na indemnização os lucros cessantes (ou mesmo o direito à celebração do con-
trato, por ex., de admissão como funcionário), sendo certo, porém, que algumas delas se referem ao interesse no
cumprimento de negócios alternativos, e não do próprio negócio frustrado.
Cap. Ili - Aplirnçües da d1st111ç1io entre interesse negati1•0 e interesse positivo 1165

sado pelo comportamento desleal de uma das partes, salvo prova de ''ulteriores danos" cau-
salmente ligados à conduta incorrecta (3 257). Trata-se, pois, de urna solução semelhante à que
referimos também para o direito alemão, e cuja dificuldade de distinção, em relação ao res-
sarcimento do interesse positivo, é evidente (embora se não confunda com este, como a pró-
pria jurisprudência italiana reconhece (3258)).
Ultimamente, a tipologia de "remédios" à disposição do lesado pela violação de deve-
res de infonnação pré-contratual tem, aliás, sido objecto de renovada discussão jurisprudencial
e doutrinal, motivada por casos recentes em que está em causa a protecção de lesados que
realizaram investimentos financeiros, como, por exemplo, a aquisição de títulos de dívida de
estados estrangeiros. Têm estado em causa, designadamente, situações de celebração de con-
tratos de investimento (isolados ou integrados num "contrato-quadro" com uma instituição
financeira), com violação de deveres pré-contratuais, designadamente de informação, dis-
cutindo-se se a violação desses deveres pode dar mesmo origem à nulidade ("virtual", por-
que não expressamente prevista) do negócio (3 259 ), ou a uma responsabilidade por inadim-

(3ll7) É o caso decidido pela decisão cit. da Cassazione de 29 de Set. de 2005. n.º 19024 (Fl, 2006.1.
p. 1105), em que estava em causa a conclusão de contratos para investimento com base em informações insu-
ficientes por parte de uma instituição bancária, em violação de normas imperativas. Adecisão negou que tal
violação de regras de correcção pré-contratual fundasse só por si a nulidade do contrato, e afirmou que não pode
acompanhar-se o ponto de vista Uá sustentado na jurisprudência da própria Cassação italiana) de que, tendo-se
o contrato concluído validamente, o lesado não poderia pedir uma indemnização por responsabilidade
pré-contratual (n.º 6.2).
(l2l 8) Com efeito, remetendo para o lugar paralelo da indemnização por dolo incidental (art. 1440.º do
Código italiano, nos termos do qual, "se os anificios não foram de ordem a determinar o consentimento, o con-
trato é válido, mesmo que sem aquele tivesse sido concluído em condições diversas, mas a contraparte responde
pelos danos") e para jurispr. anterior, a Cone de Cassação, na decisão cit. na n. anterior, reconheceu que, quando
os danos derivem de um contrato válido e eficaz mas "inconveniente", o ressarcimento, "embora não podendo ser
medido pelo prejuízo derivado da falta de execução do contrato concluído (o chamado interesse positivo), não pode
também ser determinado, como nas hipóteses consideradas [os casos, por ex., de ruptura de negociações] lendo
em vista o interesse da pane vítima do comportamento doloso (ou de outro modo não conforme à boa fé) em não
ser envolvida nas negociações, pela razão decisiva de que o contrato foi validamente concluído, seja embora em
condições diversas daquelas em que teria sido celebrado sem a interferência do comportamento incorrecto"
Aplicando a noção de interesse negativo aos casos de violação de dever de informação e dolo incidental,
v. G. GRtSt, L'obb/igo precontrattuale di infom1azione, cit., p. 349. Mas o ressarcimento previsto no cit an. 1440.'
é tb. aproximado do interesse positivo - v. G. AtPAIV. MARtCONDA (orgs.), Codice Civile Comme111a10, cit, coment ll,
7, ao an. 1440.º Contrapondo o prejuízo no dolo incidental ao interesse negativo, v. C. M. BIANCA, li conrrauo,
cit., p. 667 (dano da "menor conveniência do negócio"), V. ROPPO, li contrauo, cit., pp. 821 e s., e jà V. CUF·
FARO, "Responsabilità precontrattuale'', cit., p.1274.
( 3259) Questão a que a cit. decisão da Cassazione de 29 de Set. de 2005 veio responder negativamente,
exigindo para a nulidade uma norma expressa ou a violação de normas imperativas relativamente ao conteúdo ou
objecto do negócio.
Sobre essa decisão de 29 de Sei. de 2005, v. Gumo GENOVESI, "Limiti della 'nullità vinuale' e contratti
su strumenti finanziari. (Cassazione civile, sez. 1, 29 settembre 2005, n. 19024)", Corriere giuridico, 2006,
 1166 Parte li - A Teoria do lnreresse Negari1•0 e do lnreresse Positivo

pleme1110 e à resolução do contrato, bem como, caso o negócio se mantenha válido, se

pode haver responsabilidade pré-contratual, e, em caso afirmativo, com que alcance indem-
nizalório (3 26 ~, numa verdadeira "desordem dos remédios contratuais" que alguma doutrina
se esforça por disciplinar mantendo a distinção entre "regras de validade" do negócio e
"regras de responsabilidade" (3261).
O panorama traçado da situação na doutrina italiana relativa ao dano ressarcível na
responsabilidade pré-contratual seria, porém, incompleto se não se referisse ainda o facto

pp. 672-675, FRANCESCO GALGANO, "L'inadempimento ai doveri dell'intennediario non e, dunque, causa di nul-
lità virtuale''. Conrratto e impresa, 2006, pp. 579-586, ENRICO Scoo1rn, "Rcgole di comportamento e rcgole di
validità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontrattuale", FJ, !, pp. 1107-1111; GIOVANNI MERUZZI, "Lares-
ponsabilità precontrattuale Ira regala di validità e rcgola di condotta", Contralto e impresa, 2006, 415, pp. 944-976;
ELISA MoRELATO, "Violazione di obblighi di infonnazione e responsabilità dell'intennediario linanziario", Co11-
rrarto e impresa, 2006, fase. 6, pp. 1616-1634; GIORGIO AFFERNININCENZO ROPPO, "Dai contratti finanziari ai
contrano in genere: due punti fenni della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale", Danno
e resp., 2006, pp. 25-36, CESARE MIRIELLO, "Contratti di intennediazione finanziaria: fonna, nullità virtuale e
dintomi. Alcuni punti fenni". in Conrrarto e impresa, 2006, pp. 1635-1645. Segundo MASSIMO FRANZONI ("La
responsabilità precontrattuale: una nuova stagione", in Resp. civ., 2006, pp. 295-300, em comentário à cit. deci-
são), a solução da Corte di Cassazione, ao admitir um direito de indemnização dirigido ao "reequilíbrio" do con-
teúdo do contrato, "com uma modalidade que é muito próxima da protecção do interesse positivo", parece abrir
uma "nova época" na matéria da responsabilidade pré-contratual, com uma criação de direito vigente. Referindo,
antes, que se trata de reafinnar princípios de determinação do dano ressarcível já existentes e propostos em maté-
ria de responsabilidade pelo prospecto, e ligando a medida do dano à sua ideia de interesse negativo funcionalmente
como situação juridica protegida, que, porém, excepcionalmente se identifica, também na perspectiva "direccional",
com o interesse positivo relativo à prestação contratual (como aconteceria tb., por ex., no dolo incidental),
v. C. TURCO, "L'interesse negativo nella culpa in conrralrendo ...", cit., pp. 1, 29-30. V., aliás, as decisões os pre-
cedentes (relativas ao dolo incidental), cits. na decisão, ponto 6.3, e, por ex., G. PArn/S. PAm, Responsabi/ità
precontrartuale ... , cit., p. 122.
(ll60) V., além da bibliografia cit. na n. anterior, por ex., P. GALLO, "Responsabilità precontrattuale: la
fanispecie", cit., PP· 317 e SS .. ID., "Responsabilità precontrattuale: il 'quantum", cit., PP· 505 e S., VtNCENZO ROPPO,
"La tutela dei rispanniatore fra nullità, risoluzione e risarcimento (ovvero l'ambaradan dei rimedi contrattuali)",
Contralto e impresa, 2005, 3, pp. 896-910, 10., "La tutela dei risparmiatore fra nullità e risoluzione (aproposito
di Cirio Bond & Tango Bond)". Danno e resp., 2005, 6, pp. 604-630. Sobre o problema da "nulidade virtual"
dos referidos contratos de investimento, por violação de deveres legais (designadamente de informação), v. ainda
fRANCESCO GALGANO, "! contratti di investimento e gli ordini dell'investitore all'interrnediario", in Contralto e
impresa, 2005, pp. 889-895, 10., "L'inadempimento ai doveri dell'intermediario nen e, dunque, causa di nullità vir-
tuale", Contralto e impresa, 2006, pp. 579-586, e já EMANUELE FlLOGRANA, "'Swaps' abusivi: profili di invali-
dità e responsabilità precontrattuale, nota a Cass., 6 aprile 2001, n. 5114 e 5 aprile 2001, n. 5052", Fl, 2001, I,
pp. 2186-2204, com indicações de jurisprudência.
(i 261) De um "ambaradan" (termo que designa em italiano um conjunto desordenado de elementos) dos
remédios contratuais fala V. RoPPO, "La tutela dei risparmiatore fra nullità, risoluzione e risarcimento (ovvero l'am-
baradan dei rimedi contrattuali)", cit., pp. 898, 905, ss., afastandcrse da nulidade por violação de deveres de infor-
mação. e propondo antes uma responsabilidade por não cumprimento do contrato-quadro, com a respectiva con-
sequência resolutória. ou uma indemnização por responsabilidade pré-contratual. Sobre a distinção entre regras
de validade e de componamento (e responsabilidade), v. infra, n.º 45, e), aa).
Cap. Ili - Aplicaç·ões da distinção entre interesse negatil'O e interesse positii'o 1167

de, nas últimas décadas, se terem vindo a avolumar propostas de refonnulação da própria noção
de interesse negativo (3 262 ), introduzindo correcções à sua compreensão e utilização "tradi-
cional", como "interesse na liberdade negocial" ou interesse relativo ao bem consistente em
não se ter iniciado a fonnação do contrato (designado, como referimos, como "id quod inte-
rest contractum initum non fuisset") (3263).
Uma posição difundida em Itália (3 264 ) começou por notar que a teoria do "interesse nega-
tivo" praticamente não fizera progressos desde Jhering, sendo necessário, para entender o sen-

(3 262 ) Para indicações, v. G. MERUZZJ, la traltativa maliziosa, cil., 2002, p. 302. e, sobreludo.
P. GALLO, "Rcsponsabililà preconlraltuale: il 'q11a11t11111 "', cit., pp. 488-492, com um resumo das várias posi-
ções doutrinais.
(3 263 ) Como representativo desta última posição pode indicar-se, por ex., A. DE Currs, li danno, cit.,
pp. 302 e ss.: o interesse negativo seria o inleresse "relativo ao bem da não iniciada formação. ou da não con-
clusão, do conlrato", de tal modo que "o mesmo dano in contrahendo, tendo por objecto um tal interesse ncga-
livo, pode assumir o atributo 'negativo' (dano negativo)" (pp. 302-303). Haveria um prejuízo à ulilidade que
seria conseguida pela outra parte na falta da conclusão ou do início da formação do contraio - um dano ao inte-
resse conlratual negativo, em que a própria não conclusão, ou o não início da formação do conlrato, seriam con-
siderados como situação úlil (p. 303), enquanto bens que se concretizariam na poupança de despesas que se efec-
tuou e em oulras favoráveis ocasiões negociais que se teria encontrado. se a formação do conlrato não se tivesse
iniciado para depois se interromper, ou se o contraio, em lugar de se concluir invalidamenre, não tivesse de todo
sido concluído. Diversamente, o interesse contratual positivo é o interesse relativo à prestação contratual, do qual
não se poderia tratar quando o contrato não foi validamente concluído, pois falta um inreresse, juridicamente tule-
lado, aprestação contratual.
No mesmo sentido, v. G. CIAN/A. TRABUCCHJ, Commentario breve ... , cit., art. 1337.0 , VI, p. 1278, e
A. TRABUCCHJ, lstituzioni di diritto privato, cit., p. 657: o ressarcimento do dano soírido pelo contraenle nas hipó-
leses de actividade desenvolvida na expectativa de uma contratação em que a outra parte não tinha verdadeiro
empenho, ou por ruplura injustificada da contraparte das negociações, ou ainda pela ineficácia do contrato que
não teria sido concluído dessa forma se o outro contraente tivesse usado a diligência devida, é limitado ao inte-
resse negativo. Este (id quod illterest colltractum init11m non fi1isse) corresponde "à diminuição patrimonial que
o sujeito não teria sofrido se não tivesse contratado ou não tivesse feito confiança no estado das negociações (dano
emergente) e às vantagens que por isso teria de outra forma conseguido com oi/Iro contrato (lucro cessante, por
ex., teria vendido a outros ou comprado a outros o mesmo objecto num momenlo favorável)" Diversamente,
não poderia ser ressarcido o interesse positivo, que é o interesse na execução, que se não pôde salisfazer devido
à ineficácia do contrato - corresponderia à vantagem que o contraente teria obtido se o contrato tivesse sido
executado (por ex., teria podido revender a mercadoria com lucro, ou as consequências de um facto danoso teriam
sido cobertas se o contrato de seguro tivesse sido executado)-, e em que, portanto, o "dano deriva da cir-
cunstância de que o contrato ficou privado do seu efeito jurídico"
E v. ainda, por ex., C. M. BtANCA, li contralto, cit. pp. 175 e ss.: o interesse negativo como interesse
tutelado pelo dever de boa fé, a não ser lesado no exercício da liberdade negocial.
(ll64 ) V. logo F. BENAlTt, A responsabilidade pré-contratlla/, cit., trad. port., 1970, pp. 165 e ss.; mas
tb. A. RA vAZZONt, la formazione dei contralto, II, cil., pp. 211 e ss.
O primeiro abandono explícito da noção de interesse negativo, a favor da consideração de cada fattispe-
cie concreta, parece, porém, ter sido proposto já por ALFJNO TOSCANO, "Responsabilità civile (rassegna di giu-
risprudenza)'', RDC, 1956, p. 839-860 (849). Criticamente, v. C. PERCHTOLD, Culpa in contrahendo ... , cil., p. 232,
n. 42 (a referência ao interesse negativo não pode ser eliminada, para definir em abstraclo o dano).
 1168 Parte li - ATeoria do Interesse Negatiro e do Interesse Positii·o

tido actual da fórmula, tomar a teoria originária como ponto de partida. Assim, disse-se, em
perspectiva histórica, que a elaboração jheringiana (3 265 ) teria sido formulada para responder
à questão de saber que indemnização é devida por aquele que actua culposamente causando
a conclusão de um contrato inválido (nulo), apenas pensando neste grupo de hipóteses (3 266 ).
Para Jhering era seguro que para o lesante não podia nesse caso resultar qualquer obrigação
de cumprir, ou de realizar o equivalente da prestação prometida (de ressarcir o interesse
positivo), justamente porque o contrato era nulo. Antes, por esta razão, apenas poderia ser
obrigado a colocar a outra parte na situação patrimonial em que estaria se não tivesse cele-
brado o contrato (daqui o "id quod i11terest contractum initium 11011 fuisse "), o que Jhering
designou como "interesse contratual negativo" Distinguir-se-ia do interesse positivo por
aquele pressupor a invalidade do contrato, enquanto este último parte da validade (3 267 ).
A transposição desta formulação para o direito italiano esqueceria, porém, que a responsa-
bilidade pré-contratual inclui aí também os casos de não conclusão dos contratos, e, mesmo,
de conclusão de um contrato válido, mas de conteúdo "indesejado", afastando-se assim,
necessariamente, do principal critério distintivo, para Jhering, entre interesse negativo e inte-
resse positivo. Seria, pois, necessário introduzir uma correcção na distinção de Jhering, na
medida em que esta se baseava na (in)existência de uma obrigação válida - e na correla-
tiva (irn)possibilidade de exigir o seu cumprimento -, salientando-se, antes, que qualquer inte-
resse, se juridicamente protegido, é sempre interesse no cumprimento de um dever, mesmo
que o conteúdo deste seja distinto do da obrigação que resultaria do contrato, cuja violação
determinava o ressarcimento do interesse contratual positivo (3 268).

(l 265 ) ''Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Ver-
trigen". cit., pp. 15 e ss.
(l:66) Numa interpretação de que se afasta C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit., pp. 53, ss., 61, ID., "L'in-
teresse negativo ... ", pp. 6 e ss.
(lZ61) Esta posição apoia-se sobretudo na distinção do interesse contratual positivo e do interesse contratual
positivo em R. v. JHERJNG, ob. cit., pp. 16 e s.
Salienta-se, também, neste contexto (F. BENATII, A responsabilidade ... , cit., p. 167), que teria sido justamente
esse alargamento de hipóteses que levara os autores alemães a, algo artificialmente, para justificar a aplicação da teo-
ria da culpa in contrahendo a tais hipóteses de ruptura de negociações, formular a tese da existência de um "Ver·
trauen.sschaden ", entendendo o interesse negativo ligado à protecção da confiança da contraparte. Pode, porém, duvi-
dar-se da exactidão da tese, não só porque uma referência às expectativas se encontrava jâ em R. v. JHERING ("Culpa
in contrahendo oder Schadensersatz... ", cit., p. 19: "actos a que deu origem a confiança [ou a crença - em ale-
mão, uma "Glaube'1 na existência do mesmo" contrato), como porque foi B. WJNDSCHEID quem, ainda no contexto
da invalidade (e de outros vícios "genéticos'') do negócio, aproximou primeiro o interesse negativo do Vertrauens·
scluulen, numa formulação empregue depois por E. ZITTLMANN, sempre antes do reconhecimento, no direito alemão,
de uma responsabilidade pela ruptura das negociações (a qual, aliás, ainda hoje é discutida). Sobre isto, v. M. BoH·
RER, Die Ha[rung .. ., cit, pp. 98, ss., 111. 260, e mais indicações supra, n." 9, e), d), e 10.
(!261 ) Assim, define-se o "interesse negativo" tb. interesse no cumprimento dos deveres pré-contratuais
de boa fé- v. F. BENATil, A responsabilidade .. ., cit., p. 168 (na sequência já de D. RUBINO, lafallispecie e gli
Cap. Ili - Ap/1rnrõeJ da distinção entre interesse negalffo e interesse pos1ti1·0 1169

Um outro ponto está estreitamente ligado com este, situando-se no plano do direito
positivo italiano, para verificar que o grupo de hipóteses que leria sido visado por Jhering
foi regulado, sim, mas no artigo 1338.º do Codice Civile. Pergunta-se, então, se pode
aplicar-se a consequência prevista nesta disposição, e a teoria do interesse negativo, tam-
bém a hipóteses - designadamente, as de ruptura injustificada de negociações, mas igual-
mente as de conclusão de um contrato válido - reguladas antes no artigo 1337.º Sem
aprofundar ex professo o problema, relativo ao direito italiano (e que se prende com o
âmbito de aplicação deste artigo 1337.º e sua relação com o artigo 1338.º (326 ~), notare-
mos, apenas, que tem ganho terreno a posição segundo a qual a responsabilidade resultante
da falta de informação sobre uma causa de invalidade (artigo 1338.º) é uma especificação
do dever geral de conduta segundo a boa fé, previsto no preceito anterior (3 270 ), cuja vio-
lação pode, porém, verificar-se também no caso de conclusão de contratos válidos, equi-
parando-se neste caso o dano ressarcível à medida em que o conteúdo do contrato é des-
favorável para o lesado, isto é, à diferença em relação às melhores condições que o lesado
teria obtido sem a culpa in contrahendo (3 271).
Para as posições críticas, o conceito de interesse negativo não deveria, pois, autono-
mizar-se, determinando-se o seu conteúdo pela sua oposição ao interesse positivo. Antes
se salienta que, depois de quase um século e meio, a construção de Jhering começa a
mostrar os primeiros sinais de envelhecimento" (3 272), e são vários os juristas que suscitam
dúvidas sobre a oportunidade de se continuar a mover dentro das categorias de interesse nega-
tivo e interesse positivo.

ejfelli giuridici preliminari, cit, 1939, p. 288, n. I; mas tb. C. TURCO, Interesse negati1•0 ... , cit.), apenas se dis-
tinguindo do interesse positivo pelo conteúdo do dever violado.
(ll69) Se hoje o art. 1338.º é visto como uma concretização especial do dever geral de actuação segundo
a boa fé previsto no art. 1337.º, alguma jurispr. orientou-se, duranle muito tempo, no sentido de excluir a apli-
cação do art. 1337.º além dos casos de ruptura de negociações. Não é já, porém, o caso. como mostra, para-
digmaticamente (citando precedentes), a cit. decisão de 29 de Sei. de 2005, n.º 19024.
(3270) Sobre a relação entre as duas normas, v. F. BENAlTI, A responsabilidade ... , cit., pp. 71 e ss ..
G. PATTt!S. PATTI, Responsabilità precontrath1ale ... , cit., pp. 162 e ss .. L. Rovau, "La responsabililà precon-
trattualc", cit., pp. 242 e ss., 306 e ss., com mais indicações.
(3271) V., entre outros, além da cit. decisão da Cassazione de 29 de Sel de 2005, C. M. B1A.\'CA, li con-
tralto, cit., p. t78, G. PArrt!S. PAm, Responsabilità precontralluale ... , cit, pp. 95 e ss., G. GR1s1. L'obbligo pre-
contral/11ale di infonnazione, cit., pp. 348, ss., V. RoPPO, li co11trallo, cil., p. 187, G. MERUZZI, La trai/ativa mali-
ziosa, cit., pp. 258 e s., M. DELL'UTRI, in P. RESCIGNO (org.), Codice Civile. cit., art. 1337.', ano!. 6, p. 1351.
V. tb. já F. BENATTI, A responsabilidade ... , cil., p. 169, recorrendo ao art 1440.º do Código de 1942, sobre o dolo
incidental, nos termos do qual, "se os artificios não foram de ordem a determinar o consentimento, o contraio é
válido, mesmo que sem aquele tivesse sido concluído em condições divrnas, mas a contraparte responde pelos danos"
Restringindo, porém, a responsabilidade às hipóteses previstas na lei. v. L. ROVELU, ''Ui responsabilità pre-
contrattuale", cit., pp. 301 e ss., 442-444.
(ll7l) P. GALLO, "Responsabilità precontrattuale: il 'quantum"', cit., p. 488.
 1170 Parte II - A Teoria do Interesse Negat11·0 e do lntemse Positi1·u

Assim, afirma-se que o interesse negativo é uma expressão "meramente descritiva

para indicar o dano que nasce da violação de deveres pré-contratuais" (3 273 ), mera "fór-
mula lexical de síntese" (3 274), sem qualquer valor para caracterizar o dano e os critérios pelos
quais este é determinado. Tal determinação do dano deveria, antes, cfectuar-sc sem espe-
cificidades em relação ao interesse positivo, em conformidade com os princípios e regras
gerais, como um problema de direito positivo (3275), que não é, aliás, específico da res-
ponsabilidade pré-contratual (3 276 ). Salientou-se, mesmo, dando conta de uma "resistência

(3 171 ) Assim, F. BENATII, A respo11sabilidade pré-co111ratual, cit., p. 167-168, JD., "Culpa in co11/ra-
hendo'', cit., p. 306, e ID., "Responsabilità precontrattuale 1) Diritto civile". cit., p. 9. Concordando ou em sen-
tidos próximos, v. A. LUMINOSO, "La lesione dell'interessc contrattuale negativo ... ", cit., pp. 792-803, ID., "II danno
da risoluzione", cit., esp. n.'" 57 e ss., pp. 352 e ss. (apesar de ver o interesse negativo e o interesse positivo, não
como fonnas de tutela diversas, e antes como simples fórmulas descritivas da tutela ressarcitória, cm cada caso,
dos interesses juridicamente protegidos e que são lesados consoante o contrato tenha ou não sido concluído,
podendo, pois, neste último caso, ser ressarcível tb. o interesse positivo, como interesse na conclusão do contrato);
P. G. MONATERI, La responsabilità contralluale e precontralluale, cit., pp. 470-477 (tb. sobre a aplicação de
regras gerais sobre a medida da indemnização); M. MANTOVANI, "Vizi incompleti" dei contralto ... , cit., p. 186,
P. FRANCESCHmt, La responsabilità precontrattuale, cit., p. 5 (expressão meramente descritiva na natureza pré-
contratual da responsab., que nada diz sobre o seu conteúdo); F. FORTINGUERRA, "Le conseguenze della violazione
dei dovere precontrattuale di buona fede", cit., pp. 295 e ss., 298; C. PERCHTOLD, Culpa in contrahendo ... , cit.,
pp. 217 e ss.
(l27 4) G. MERUZZI, "La responsabilità precontrattuale Ira regola di validità e regola di condotta", cit.,
2006, 4/5, p. 966 ("fórmula lexical de síntese com a qual se refere uma tipologia complexa de danos e de con-
sequentes tutelas"), seguindo a doutrina cit. na n. anterior.
(3 275) V. F. BENATTI, A responsabilidade ... , cit., pp. 168 e ss., 171, P. GALLO, "Responsabilità precon-
trattuale: il 'quantum"', cit., pp. 511, ss .. atém dos auts. cits. nas n. anteriores.
BENA rn defendeu tb., por ex., a aplicação do art. 1328.º, n.º 1, do Código italiano, que prevê, para o caso
de revogação de proposta de um contrato cuja execução se tenha iniciado, a indemnização das "despesas e dos
prejuízos sofridos peta execução iniciada do contrato", ao caso de ruptura injustificada de negociações, previsto
no art. 1337.0 (v. F. BENATn, A responsabilidade ... , cit., p. 169, ID., Commentario ai Codice Civi/e, vol. IV, Torino,
UTET, 1991, coment. ao art. 1337.º, p. 508). Mas esta extensão analógica da sanção do art. 1328.º aos casos de
ruptura de negociações não singrou, considerando-se que naquela norma está em causa um acto lícito. V. crítica,
por ex., em G. PArn/S. PATTI, Responsabilità precontrattuale ... , cit., pp. 84 e s., D. PALMIERI, La responsabilità
precontrattuale nella giurispnidenza, cit., p. 66, G. GuERRESCHI, "Responsabilità precontrattuale: liberi di rece-
dere dalle trattative ... ma fino ad un certo punto", cit., pp. 52 e s.
(l~ 76 ) V. já tb. M. L. Lot/F. TESSITORE. Buona fede e responsabi/ità precontrattuale, cit., p. 91, n. 15,
e G. VtSMINI, La reticenza nel/a formazione dei contratti, cit., p. 321 ("ora, esta expressão cunhada por Jhe-
ring teve com o tempo uma sorte curiosa, isto é, a fórmula. que no pensamento de Jhering indica a particular
configuração do dano na casuística coberta pela sua teoria, tomou-se a regra, ou seja, critério determinante da
medida do dano no caso de culpa in contraliendo. Mas na verdade o conceito de interesse negativo não se apre-
senta tão ligado à responsabilidade pré-contratual, que apareça como específica característica de tal tipo de res-
ponsabilidade. Nem. substancialmente, a avaliação do dano segundo tal critério apresenta divergências em rela-
ção à avaliação do dano eíectuada segundo os princípios gerais prescritos na matéria, a propósito do
inadimplemento da obrigação"
Cap. Ili - Aplicações da disti11,·ão entre intrrem nrgati1•0 e intrrrm positi1•0 1171

cada vez mais forte ao confinamento imposto pelo interesse negativo'', que a "regra" do inte-
resse negativo é apenas "uma das muitas regras" que intervêm para sancionar a responsa-
bilidade pré-contratual (3277).
Uma perspectiva já exposta e apreciada (3 278 ) atribui ao "interesse negativo" um sen-
tido particular, não como "interesse-dano", mas como "inleresse-siluação jurídica", visto
ainda como interesse no cumprimento dos deveres pré-contratuais, distinto "direccional-
mente" (pela diversidade dos deveres) do interesse positivo, mas podendo excepcionalmente
coincidir com ele (3 279 ). O interesse negativo não teria, pois, qualquer diferença de natureza
em relação ao interesse positivo, antes se compreendendo como o interesse no cumprimento
dos deveres pré-contratuais, resultantes da boa fé (328~.
E críticas ainda mais radicais foram também dirigidas, na doutrina italiana, a toda a
figura de interesse negativo, observando-se que o artigo 1338.º não pode ser estendido
para quantificação do dano a todos os casos previstos no artigo 1337.º, não existindo jus-
tificação para limitar em geral o prejuízo ressarcível, em caso de violação do dever de
boa fé, ao interesse negativo. Antes há que atender, no silêncio da lei, à "natureza das coi-

( 3277) Assim, R. SACCO/DE NOVA, li contrai/o, pp. 257 e s. identificando diversos regimes de responsa-
bilidade: ressarcimento com ou sem inclusão do lucrum cessans; ficção de verificação ou de não verificação de
um elemento do conlrato (em paralelo com o que passa com a condição); integração correctiva do conteúdo do
contrato), não deixando, porém, de distinguir entre interesse negativo e interesse positivo consoante o facto que
se reprova ao lesante (p. 256; e v. tb. V. ROPPO, li contrai/o, cit., pp. 186-187).
(1278) Supra, n.' 23, a), aa).
(l279) V. CLAUOIO TURCO, Interesse negativa e responsabilità precontrattuale, cil, pp. 242 e ss., 456 e ss.,
pp. 715-21 e passim, to., "L'interesse negativo nella culpa in contrahendo ...", passim, aplicando a distinção.
não apenas ao dano, mas à situação jurídica protegida, e falando de uma divergência "direccional", mas não
qualitativa.
(32 80) A diferença entre os deveres violados (entre os interesses enquanto "situação jurídica" protegida),
como base para a distinção, é frequentemente salientada na doutrina italiana. V., por ex., L. RovELLI, "La res-
ponsabilità precontrattuale", pp. 429 e ss. (o interesse negativo como interesse na liberdade negocial e no cum-
primento dos deveres pré-<:ontratuais dirigidos à sua protecção. mas sem uma "estrutura monolítica"); MANUELA
MANTOVANI, Vizi incompleti dei contrai/o e rimedio risarcitorio, Torino, G. Giappichelli, 1995, pp. 181, ss.;
F. FORTINGUERRA, "Le conseguenze della violazione dei dovere precontrattuale di buona fede", cit., p. 301 (invocação
de diferentes lesões); G. STELLA RtCHTER, la responsabilità precontrattuale, cit.. pp. 113 e s.; G. PArn!S. PArn,
Responsabilità precontralh1ale .. ., cit., pp. 83, ss., 90, 121, s., 225 e ss. (87: interesses distintos, relativos a ilíci-
tos diversos); G. Grisi, l'obbligo precontrat111ale di informazione, cit., pp. 337 e ss., 341, 350 e s. (o interesse
negativo não exprime um único conteúdo determinado, antes tem um conteúdo heterogéneo, dependendo da con-
formação de facto da situação, e distinguindo-se do interesse positivo pela tipologia dos interesses que são pro-
tegidos); G. PtGNATARO, Buona fede oggelliva e rapporto giuridico precontrallua/e: gli ordinamenJi italiano e fran-
cese, cit., pp. 228 e ss. (embora salientando o conteúdo heterogéneo, não único e pré-determinado. do interesse
negativo, e a necessidade de "divrnificação dos canais" para sancionamento da culpa in contrahendo); G. MERUZZI,
la lrallaliva maliziosa, cit., pp. 297 e ss., 308, ss., 329, ss. (interesse negativo como tipo específico de dano, e
não apenas método de quantificação, ou diversa medida de dano), JD .. "La responsabilità precontrattuale tra
regola di validità e regola di condotta", cit., 2006, 4/5, pp. 962-966.
 Pcirtr li - A Tt'oria do lnteresu NegcW1'0 e do fmertsse Posiri\'o
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sas" em cada hipótese de responsabilidade, isto é, ao evento ilícito e à natureza do dano

causado. seja qual for a sua caracterização (3281 ).
Mesmo movendo-se dentro da aceitação das categorias do interesse negativo e do inte-
resse positivo, nota-se, ainda, que a inclusão, no primeiro, das oportunidades perdidas
vem necessariamente esbater o alcance da distinção (3 282 ). Adicionando a esta circunstância
a relevância de ocasiões alternativas de diverso conteúdo, e de valor superior ao negócio
frustrado, bem como as facilidades de prova dessas alternativas. por presunções, com-
preende-se que se tenha salientado que se está perante "um modo de argumentar sempre
mais fictício, que se funda no emprego de uma verdadeira e própria ficção" - isto é,
"finge-se que a parte lesada perdeu outras oportunidades de lucro, que cm concreto podem
ser também superiores ao interesse positivo cm sentido estrito, com a consequente ressar-
cibilidadc integral", salvando as aparências (3 283 ) ("por um lado, a impostação tradicional
que limita o ressarcimento em matéria de responsabilidade pré-contratual apenas ao inte-
resse negativo, e por outro lado o crescente desejo de superar um limite tão rigoroso, com
consequente ressarcibilidade também dos lucros cessantes, ou seja, do interesse positivo",
com o resultado prático de se chegar num número crescente de casos a ressarcir de modo
integral o interesse positivo) (3284).

(3181 ) Referimo-nos a A. RAVAZZONI, Laformazione dei contrai/o, II: Le rego/e di comportamento, cit.,
1974. pp. 211-217 (destacando, por ex., que, se para os casos do art. 1338.º faz sentido falar do dano resul-
tante de se ler confiado na validade do contrato, noutras hipóteses - como na violação de um dever de
segredo, ou conclusão de um contraio válido - seria "um absoluto sem sentido" falar de dano resultante da
confiança na perfeição e validade do contrato). Defendendo igualmente uma determinação do dano ressarcí-
vel na rnlpa in contrahendo individualizada, consoante cada hipótese, mas acentuando as despesas realizadas
e as efectivas possibilidades de contratos idênticos ou similares, v. M. L. Loi/F. TESSITORE, Buona fede e res-
ponsabilità precontral/uale, cit., pp. 103 e ss. Assim tb., com ex., G. STELLA RICHTER, La responsabilità pre-
contrattua/e, cit., pp. % e ss., e pp. 113 e s., negando a diferença tradicional entre interesse negativo e inte-
resse positivo.
Criticamente em relação ao "interesse negativo", tb. G. TAMBURRINO, / vincoli unilaterali ... , cil., pp. 28 e ss.,
33-4, R. SPECIALE, Contralto preliminare e intese precontral/uali, cit., pp. 271 e s., n. 98.
Outra posição. que tb. já conhecemos (v. supra, n.' 19, a)), procurou, numa perspectiva de análise económica,
substituir a noção de interesse negativo pela aplicação de um factor probabilístico ao inleresse no cumprimento
(v. D. CARL'SO. La culpa in contrahendo. cit., pp. 83 e ss .. 155 e ss., 174 e ss., e JD., "Note in tema di dani pre-
cootrattuali", cit.. p. 191).
(l!I!) V. G. MARIM, Promessa ed affidamento nel dirillo dei contralli, cit., 1990, p. 251.
(lm) Invocando igualmente uma atitude "mais realista", para se indemnizar o interesse contratual posi-
tivo, e não a oponunidade perdida como lucro cessante do interesse contratual negativo, v. A. MENEZES CoRDEIRO,
Tratado ...• (, t 1, cit., p. 518.
ci:u) Assim, P GALLO, "Responsabilità precontrattuale: il 'quantum"', cit., pp. 494-495, 506. Depois
de distinguir cinco soluções abstractamente possíveis - a) não ressarcir o dano; b) conceder uma repara-
ção pelas despesas e perdas sofridas pela execução do negócio iniciada; e) ressarcir o dano com o limite do
interesse negalivo; d) ressarcir integralmente os prejuízos apenas em caso de dolo; e e) conceder tb. um res-
 Cap. Ili - Aplirnpks tia tlism1çâo entre imcreSJe nrgatiro e interrJJe po.11tu'O 1173

Também no direito suíço (3 285 ) foi discutida a medida da indemnização na respon-

sabilidade pré-contratual, sendo certo que a doutrina de Jhering e a noção de "interesse nega-
tivo" foram aí aceitas desde muito cedo, tendo esta, como vimos rl86), recebido mesmo con-
sagração legislativa (como "dano resultante da ineficácia do contrato"), pelo menos,
cm 1911. A concepção tradicional é, aí, quer perante o Código das Obrigações de 1881,
quer após as alterações de 1911, e considerando as hipóteses nele previstas como expres-
sões da culpa na formação dos contratos, no sentido de que a responsabilidade por tal
culpa funda uma obrigação de indemnização pelo interesse contratual negativo (3287) - ou,
na expressão que se tomou também comum na doutrina helvética pelo menos a partir de
Rabel, do "dano da confiança" (3288). Mas, como também já referimos, a autonomia de
um "dano da confiança", ou do interesse contratual negativo, foi igualmente objecto de aná-
lise crítica na doutrina helvética da primeira metade do século XX (3289), discutindo-se
igualmente, por influência do direito alemão, se a indemnização por culpa in contrahendo
estava sempre limitada ao interesse negativo, ou se, nos casos cm que o lesado leria sem
o evento lesivo obtido uma pretensão contratual, poderia corresponder ao interesse posi-
tivo (3290).

sarcimento cm forma específica -, e de afirmar que o ressarcimento deve ser integral e deve obedecer aos
critérios gerais, que aplica às despesas realizadas e aos lucros cessantes, PAOLO GALLO analisa os diversos
grupos de casos (504 e ss.), e apesar de não rejeitar a noção de interesse negativo, conclui que o ressarci-
mento do dano na responsabilidade pré-eonlratual não está limitado por ela, antes é integral, sendo mais impor-
tante a limitação decorrente da evitabilidade dos danos por parte do lesado que usasse de normal diligência
(pp. 513, 520).
(l28l) V., entre nós, D. MOURA VICENTE, Da responsabilidade pré-contrahial..., cit., p. 321.
(3286) Supra, n.' 10, a).
(3287) V. já W. MARCUSEN, "Das negalive Vertragsinten:sse im schweizeriscben Obligationenrecht und im
deutschen Entwurf', cil., A. SCHNEIDER, ob. cit., vol. 1, 3.' ed., 1893, pp. 62, 113, A. V. TUHR. "Über die Mãn-
ge/...", cil., ZSR, n.' 16, 1897, pp. 17 e ss., C. MELLIGER, Culpa in contrahendo oder SchadenersaLz ... , cit.,
pp. 67 e ss., 195 e ss.
(1288) V. ERNST RABEL, "Der sogenannte Vertrauensschaden im schweizerischen Recht". 1908, cit.,
pp. 147 e ss., 168 e ss., 172 e passim (em algumas hipóteses, como a de erro. Rabel preferia, porém. a indemniza-
ção pelo interesse no cumprimento, pelo menos de jure condendo, e contrariava a limitação da indemnização por
dano da confiança aos casos de culpa in contrahendo). Depois. v. tb., baseando-se nos casos legalmente consa-
grados de indemnização pelo dano da confiança, A. VON TUHR, Allgemeiner Teil des schwei:erischen Obligatio·
nenrechts, l, cit., pp. 71 e s., H. ÜSERIW. SCHôNENBERGER, Kommentar zum sch.-ei:erischen Zivilgesetzbuch,
Bd. 5: Das Obligationenrecht; Teil 1, cit., 1929, anots. 4 e ss. ao an. 39.0
(3289) Cf. sobretudo A. SiMONIUS, "Ueber den Ersatz ... ", cil., p. 228, ss., 242, 254, remetendo o cálculo
da indemnização para as regras gerais.
Para mais indicações sobre o interesse negativo na doutrina, jurisprudência e legislação suiças mais anti·
gas, cf. CORJNNE WIDMER, Umfa11g des SchadenersaLzes hei nicht zur PerfekJion gelangten Vertragen, cil, 2003,
pp. 17, ss.
(1290) E. HERZ, Culpa in contrahendo: nach heutigem Recht in rechtmrgleichender Darstellung, cit.,
1935, p. 59.
 1174 Parte li - A Teoria do lntemse Negati1·0 e do Interesse Positivo

A posição dominante, quer na jurisprudência (3 291 ), quer na doutrina (3 292 ), é, ainda

(e apesar de críticas à própria noção de interesse negativo (3 293 )), a que, em regra, limita a
indemnização por responsabilidade pré-contratual ao dano da confiança, discutindo-se tam-
bém, como no direito alemão, se é admissível uma desvinculação com base na indemniza-
ção por culpa in contrahendo, à margem das causas de invalidade legalmente previstas (3294).
Não se trata, porém, de regra sem excepções, as quais são, desde logo, admitidas pela
própria lei, ao prever, em várias hipóteses em que limita a indemnização ao "dano causado
pela ineficácia do contrato'', a possibilidade de reparação de um "dano mais amplo" ( "wei-
terer Schaden '), em relação ao interesse contratual negativo (assim, nos artigos 26.º, n.º 2,
e 39.º, n.º 1, do Código das Obrigações, para os casos de erro negligente e de representação

(l~ 1 ) V. a decisão do Bimdesgericht de 3 de Fevereiro de 2003, n.0 4.2 (proc. 4C.32012002, acessível em
11'11'11'.bger.ch) e já, por ex. a decisão de 6 de Fev. de 1979, in BGE, vol. 105, li, pp. 75-83 (81), referindo-se ao
dano provocado pela confiança na formação do contrato, causada pelo responsável. Mais indicações entre nós em
D. MOUR., VICENTE, Da responsabilidade pré-contran1al.... cit., p. 320, n. 1153.
em) MAX KELLER. Das negative Interesse im Verhãltnis zum positiven Interesse, cit., 1948, p. 23 ("se a
própria ordem jurídica exclui o cumprimento, então. cm termos lógicos, não pode atender a este interesse, mas só ao
interesse na não veri ficaç.10 daquela circunstância cuja lesão reconhece como estando em nexo causal com a criação
e frustração de confiança. Aqui reside a explicação, não só para que se não possa considerar o interesse no cumpri·
mcnto, mas também para que seja justamente o interesse negativo aquele que se deve ressarcir'), M. KELLERIC. SofôBI,
Das Schweizerische Schuldrecht I. cit., pp. 34-36, 127, 133; J. ANEX, L'intérêl négalif, cit., pp. 72 e ss., 75, 79 ("Pen·
samos que a reparação do interesse positivo deve ser excluída em matéria pré~ntratual salvo nos casos especial·
mente previstos pela lei"), dizendo que a reparação pelo interesse negativo seria, pois, a única sanção da culpa in
contrahendo, com exclusão do interesse positivo, o que se toma possível, desde logo, pela exclusão de concurso com
as preiensões resultmtes da garantia, pela ideia de que as pretensões contraruais "absorvem" as pré<ontratuais; A. WAH·
RENBERGER, Von-e11ragliche Aujklãnmgspflichten .. ., ciL, n. 740; R. GONZENBACH, Culpa in contrahendo im schweize-
rischen Vertragsrechl, cit., 1987. esp. pp. 199, ss. (analisando a doutrina alemã, enumera os casos em que é posta em
questão a limilação da indemnização por culpa in contrahendo ao interesse negativo, e rejeita tais "excepções"); FRANK
SCHENKER. "Switzeriand", in Ewouo HONDJUS (org.), Precontractual Liabilily, cil, pp. 309-321 (317); E. BUCHER,
Schweizerisches Obligalionenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrechl, ciL, § 17, Ili, pp. 279 e s., § 20, pp. 344 e s.;
1. SolWENZER. Sclnl'eizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, ciL, n.º 47.13, p. 297 (admitindo casos excepcionais
de ressan:imento do interesse positivo); C. HUGUENIN. Obligationenrechl. Allgemeiner Teil, cil., n.0 945.
Para a "responsab. pela confiança", que foi fundada pelo Tribunal Federal numa "generalização da culpa
in contrahendo", logo a partir do ac. do ciL caso Swissair, de 15 de Nov. de 1994 (responsabilidade de uma socie-
dade-mãe por declarações que efectuara perante parceiros negociais de uma sociedade filial; e v. tb., essa apro-
ximação. na decisão de 23 de Dez. de 2003, in BGE, vol. 130, Ili, pp. 345 e ss. - ambas disponíveis em
ll"ll'll'.bger.c/1). v. A. MORIN, la responsabilitei /ondeie sur la confiance, cit., pp. 113 e s., C. HuGUENIN, ob. cit.,
n.º 9i7. Em perspecliva comparatística para os casos de erro, v. E. A. KRAMER, Der Irrtum beim Verlrags-
sch/uss, cit.. pp. 134-136 (referindo tb. o art. 908.º do nosso Código Civil, a pp. 135 e s.).
r~l) Referimo-nos a P. Piam, Culpa in contrahendo et responsabilité précontractuelle en droit privé
ruisse. cil. 1963, pp. 18-9 (equiparação entre a responsabilidade pré-<:ontratual e os "dommages-intérêts négatifs" como
produto da 'jurisprudência dos conceitos'), 86 e s. (preferindo a limitação da indemnização aos danos directos).
(3 294) A favor,!. ScHWENZER, ob. cit., n.º 47. 14; contra, C. HUGUENJN, ob. cit., n.º Obligatione1rrech1. Ali·
ge1Miner Teil. cit., n.' 952. Restritivo, tb. R. GONZENBACH, Culpa in conlrahendo .. ., cit., pp. 231 e ss.
Cap. /li - Ap/1rnçc>es da disrinrão entre inrerem negatil'o e interesse poSlli.-o 1175

sem poderes, respectivamente). Tal como o sentido desta possibilidade legislativa (32951,
discute-se o alcance e justificação dessas excepções à indemnização do interesse contratual
negativo, e sua relação com as regras gerais, na sequência também do debate germânico a que
nos referimos (3 296 ) (e que influenciou igualmente, por exemplo, a doutrina austríaca (3 297 )).

(3 291 ) V. já M. KELLER, Das negative Interesse ... , cil., pp. 113 e ss., P. P1om, Culpa in conlrahendo et
respo11sabilité précontractuel/e ... , pp. 85 e ss., e, com mais indicações, C. WJDMER. Umfang des Schadenersat·
zes ... , cil., pp. 105 e ss., 126 e s.
(3 296) V. T. BüHLER·RE!MANN, "Zum Problem der culpa in contrahendo", cil., p. 366 (o inleresse nega-
tivo é a regra, e o inleresse posilivo a excepção, desde que no caso o lesado livesse uma prelensão de cumpri·
mento sem o evento lesivo); PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2.' ed., Bem. Staempíli, 1997,
pp. 754-755; L. THÉVENOZ, Commentaire Romand, Code des Obligations, 1, Helbing & Lichtenhahn, 2003,
anot. 35 ao art. 97. 0 (sendo o interesse negativo o interesse na execução das obrigações pré-contratuais, por vezes
estas dirigem-se a não comprometer a negociação e a conclusão do conlralo - como no caso da obrigação de
conservar e guardar a coisa a vender -, pelo que nesses casos a indemnização - por ex., verificando-se uma
impossibilidade originária culposa - pode atingir o interesse positivo - islo é, o valor da prestação impossível);
C. WIDMER, Umfang des Schadenersatzes ... , cil., 2003, pp. 63 e ss., e parte li, passim.
Na jurispr., V. os acórdãos do Tribunal Federal de 10 de Jun. de 1980 (BGE, vol. 106, n, pp. 131-134, 132)
e de 18 de Dez. de 1990 (BGE, vol. 116, li, pp. 689-694, 690), ambos em casos de representação sem poderes.
(3 297 ) Com efeito, na Áustria a pretensão indemnizatória por C11lpa in contrahendo abrange, em regra, tb.
o dano da confiança ou interesse negativo, devendo o lesado ser colocado na situação em que eslaria se não tivesse
sido provocada a sua confiança na validade do contrato ou na afirmação errada, incluindo despesas inúleis e
oportunidades alternativas fruslradas. V., por ex., R. WELSER, Vertretung ohne Vol/macht, pp. 127 e ss., 133, 136
(rejeirando, para a represenlação sem poderes, as posições de EHRENZWEJG - segundo a qual poderia presumir-se
sempre que o lesado teria podido celebrar outro negócio igual, sendo a indemnização, pois, igual ao interesse
no cumprimenlo - e STANZL - concedendo ao lesado um direilo ao cumprimenlo ou a uma indemnização pelo
interesse no cumprimento), F. Gsc11NITZERIC. fALSTINBERGERiH. BARTAIB. EcCHER. Õsterreichisches Schuldrechr:
Al/gemeiner Tei/, cit., p. 9, P. APATHY/A. RIEDLER, Bürger/iches Recht. cit., n.º 1319, p. 118, P. RUMMEL in
ID. (org.), ob. cit., § 874, n.º 4 (para o dolo e a coacção), e, a propósito do erro, v. tb. R. THUNHART, "Die Beach-
tlichkeit ... ", cil, p. 453. Todavia, a indemnização abrange o interesse no cumprimento excepcionalmente, quando
o conlralo só não produziu efeilos porque se não verificou uma circunstância a que eslava obrigado o lesanle ou
quando, simplesmente, sem o evenlo lesivo leria exislido um contrato eficaz. V., por ex., RuooLF REISCHAUER.
in PcrER RUMMEL (org.), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch, cil., anol. pr. aos §§ 918-933,
n.º 16, R. BoLLENBERGER, in H. KozJOL et alii, ob. cil., §§ 861, n.º 8, 865, n.0 9, 867. n.º 3, 872, n.0 1, e, sobre-
tudo, 874, n. 0 4 (aceitando que a pretensão se dirige ao interesse positivo quando sem a violação do dever o con-
trato se tivesse formado, segundo as regras gerais), E. KARNER, § 1293, n.º 11, § 1294, n.º 5, in H. KozmJ)
IP. BYDLINSKJ/R. BOLLENBERGER (orgs.), Kunkommentar z. ABGB, cil, § 1293, n.0 11 (excepcionalmente, a 1iolação
de deveres pré-contratuais pode ser causal para o dano de não cumprimento, quando em caso de comportamento
licito, em especial de informação, se tivesse formado um contrato. lendo então o lesado direito, na medida em que
se não oponham considerações relativas ao fim da norma, a uma indemnização correspondenle ao interesse no cum-
primento; acrescenla, mesmo, seguindo Koz10L, que, se o comportamento do lesanle tiver sido causal 1an10 para
o dano da confiança como para o dano do não cumprimenlo, o lesado tem um direito de escolha, que pode ser
importante, por ex., para efeitos de ónus da prova), C. PERCHTO!.D, Culpa in contrahendo ... , cit., pp. 302-305 (com
mais indicações). E ainda HELMUT KozJOL, Ôsterreichisches Haftpf/ichtrecht, /. Allgemeiner Teil, 3.' ed., Wien
Manz, 1997, n.º 2/91 e ss. '
117ó Parte li - A Teoria do lntrrel'Se Negmi1·0 e do Interesse Posi1i1·0

E assiste-se, mesmo, à defesa de uma conformação do alcance da indemnização segundo

cada hipótese de responsabilidade, que poderia alcançar o interesse positivo para colmatar insu-
ficiências do regime da invalidade do negócio (em matéria de erro), embora sem limitar a auto-
nomia privada ou frustrar o fim de normas que prevêem aquela consequência (como nos
casos de ruptura das negociações ou de vício de forma) (3298).
Poderíamos ainda prolongar a análise comparatística, com elementos relativos a várias
outras jurisdições europeias em que se discutiu, ou é ainda discutido, se a medida do dano na
responsabilidade pré-contratual pode incluir o interesse no cumprimento do contrato em causa
(inválido, ineficaz ou não celebrado) ou apenas abrange o interesse negativo. O que se veri-
fica, por exemplo, no direito francês - em particular para o caso de responsabilidade pré-con-
tratual por ruptura culposa dos pourparlers (mas não só), e apesar de, como sabemos, os con-
ceitos de interesse negativo e de interesse no cumprimento não serem aí correntes, apurando-se
o dano por remissão para as regras gerais da responsabilidade extracontratual (3 299) - , e

(3:98) As.lim, C. W1DMER, Umfang des Schadenersatzes ... , locs. cits., e pp. 214 e ss., propondo que a indem-
nização atinja, ao abrigo da reparação do "dano mais amplo", o interesse positivo: em caso de erro unilateral não
causado nem reconhecível pela contraparte (no caso de consumidores, apenas no caso de erro grosseiramente cul-
poso); em caso de erro bilateral quando o responsável teve culpa e possui especiais qualificações informativas,
ou incorreu em culpa grosseira, desde que o erro não tenha sido causado pela outra parte; no caso de erro na decla·
ração por parte do profissional (quase sempre actuando então culposamente); no caso de dolo ou coacçào não reco-
nhecíveis para a contraparte (desde que o negócio fosse anulável). Já nas situações de ruptura de negociações
a indemnização consistiria (como "dano mínimo'') nas despesas com a negociação e conclusão, dirigindo-se o arg.
contrário ao ressarcimento do interesse positivo logo contra a própria previsão de responsabilidade. No caso de
vício de forma deveria rejeitar-se uma responsabilidade pelo interesse contratual posilivo, havendo, porém, que
distinguir os casos de culpa in contrahendo dos de ininvocabilidade do vício de forma com fundamento no abuso
de direilo ou em "responsabilidade pela confiança". A responsabilidade pelo inleresse contratual positivo justi·
ficar-se-ia ainda em casos de representação sem poderes (no caso de falta de culpa da contraparte) e de impos-
sibilidade originária (aplicando-se correspondenlemente as regras do erro), enquanto no caso de incapacidade de
exercício só seria de considerar se o incapaz Jivesse actuado dolosamente. Nos casos de contrariedade do negó·
cio a uma proibição legal, haveria que !ornar em consideração o fim da norma que causa a nulidade, para apu·
rar se exclui igualmente uma tal responsabilidade úá no caso de conlrariedade aos bons costumes não existiria,
em princípio. espaço para responsabilidade pelo interesse posilivo, pois a questão da justificação de uma indem-
nização seria logo resolvida na apreciação daquela contrariedade).
rm) V., entre nós, com indicações, D. MOURA V1c00E, Da responsabilidade pré-contratual..., cit., p. 321.
Nas hipóteses de ruptura das negociações, discutiu-se se a indemnização inclui, ou não, a perda de chance
de obtenção de lucros com o contrato não concluído, sendo, aqui, obrigatório referir a orientação negativa definida,
num m·irement jurisprudencial, pelo cil. acórdão Manoukian da Cour de Cassation, de 26 de Nov. de 2003 - com
comentários segundo os direitos holandês, espanhol, alemão e inglês, resp. por MARTJJN HESSELINK, M. P. GARClA-
RLiBJO. GERALD MÃSCH e J. CARTWRIGHT, em "Cour de Cass, 26.11.2003: 'Perte de Chance' (Expeclation lnterest)
and Liability of a Third Person in case of Breaking Off Negotiations", ERPL, 2005, 3, pp. 443-461. V. tb., já antes,
o ac. da Cour d'Appel de Paris de lO de Março de 2000, que excluiu da indemnização o lucro que teria resultado
do contrato. V. lb. ÜUVJER DESHMES, "Le dommage précontratuel", cit, RTDComm, 2004, pp. 187-204.
Mas a discussão sobre um ressarcimento correspondente ao interesse negativo ou positivo enconlra-se
Cap. /li - Aplirnç«ie.1 dl/ disrinçüo enrre inleresse negarivo e inreresse positivo 1177

nalguma doutrina. Assim, por ex., em C. GUELFUCC!-THIBIERGE, Nullité, reslilulions et responsabilité, cit.,
pp. 82 e ss., 109 e ss. (analisando "a especificidade do prejuízo ligado à má formação do contrato", quer na sua
causa, quer, consequentemente, nos seus elementos e na sua reparação - pp. 144 e ss., 190 e ss.). Etb. M. FABRE-
MAGNAN, Les obligalions. cit., 2004, p. 215, designa os danos ressarcíveis por ropnira de negociações como
"danos negativos", quer para a ruptura abusiva das negociações, quer para a responsabilidade consequente à
anulação do contraio (Les obligalions, cit., p. 405): "Não é caso de atribuir à vítima o que esta teria obtido se
o contrato não tivesse sido anulado, e, portanto, se tivesse sido executado. A nulidade foi, com efeito, declarada,
e é preciso tirar daqui todas as consequências: o contrato é, assim, considerado como não tendo nunca sido con-
cluído. A vítima deve, portanto. no máximo, ser reposta no estado em que ela teria estado se o contraio não tivesse
sido concluído: é o que se designa por vezes como danos negativos ["dommages-intérêts négatifs 'l Podem ser
assim reembolsadas as despesas efcctuadas em vista da conclusão do contrato, e que, por hipótese, não o teriam
sido se o contrato nunca tivesse existido"
Para os casos de invalidade do contraio, J. GHESTIN (Trai/é de Droil Civil. Les ob/igalions. le contrai:
formalion, cit., n.º 943, p. 1088) perguntava-se se quando a indemnização é reclamada por quem invoca a nuli-
dade do contrato, é limitada ao interesse negativo ou é uma reparação integral, distinguindo dois tipos de situa-
ções: se o pedido de ressarcimento é acessório de uma acção de nulidade, parece dever ser limitada ao interesse
negativo, isto é, segundo a definição de JHERING, ao interesse que o demandante teria em não concluir o contrato.
Poderá assim obter o reembolso das despesas em que incorreu para a conclusão do contrato, mas não a compensação
do lucro que dele esperava, tratando-se de um limite normal, uma vez que "aquele que pede a anulação de um
contrato não pode, sem contradição, reclamar ao mesmo tempo indemnização sancionando a sua inexecuçào"
(cita, porém, um caso em que a um mutuante foi concedida indemnização, num caso em que o mútuo era nulo
por contrário a nonna imperativa, incluindo-se nessa indemnização igualmente os juros estipulados para o capi-
tal emprestado, bastando dizer que esses juros eram concedidos, não a título do contrato, mas a título de indem-
nização; a distinção seria, aqui, puramente verbal). Se, divmamente, a acção de responsabilidade, embora ligada
à má fonnação do contrato, era independente da sua anulação. a limitação da reparação ao interesse negativo não
teria lugar - o demandante poderia então pedir a reparação integral do dano que lhe causou a ineficácia do con-
trato. Seria o caso, em matéria de seguros, dos danos causados pela insuficiente informação prestada pela segu-
radora, desde que o acidente já tivesse acontecido no momento do conhecimento da ineficácia (caso contrário esta-
ria obrigado o segurado a concluir outro seguro). E para um caso de modificação do contrato, com um uso
"excessivo" da responsabilidade pré-contratual, cf. a ob. cit., n.º 943, p. 1089: caso de informação errada. pelo
locador, sobre os encargos do local arrendado. que não incluiriam outros locais no mesmo edificio, lendo-se
tomado como base de avaliação do dano os encargos que haviam sido objecto de informação, majorados cada ano
pelo aumento nonmal dos encargos dos restanles locais; GHESTIN critica esta decisão, pois tal forma de reparação
"reconduz-se a modificar o contrato, deixando-o subsistir em detrimento do locador. Uma tal sanção, assente nesle
fundamenlo da responsabilidade civil, é duplamente excessiva. no seu montante e na sua duração" Diversamente,
quanto a reparação é exigida por quem não invoca a 11ulidade, J. GHESTIN, ob. cit., n.º 946, p. !091, rejeita a limi-
lação da reparação ao interesse negativo. Diz que "esta distinção interessante [entre inleresse negativo e interesse
positivoJ não teve nenhum eco na doutrina francesa, em razão, sem dúvida, das suas ligações com a culpa i11 con-
lrahendo, geralmente afaslada" (isto, pelo menos, nos casos em que a indemnização não é exigida pela parte que
invoca a nulidade). Segundo G11ESTIN, a distinção de JHERING não teria suficientemente em conta o facto de a
conclusão de um contrato irregular não fazer nascer, por si mesma. um prejuízo daquele que não beneficiaria. por
definição, da protecção legal. Antes só, por ex., a vílima de um erro, e não a contraparte, sofreria um prejuízo.
O dano eventual produzido à contraparte depende do exercício da acção de nulidade pelo erranle, um direito deste.
Todavia, se este tivesse incorrido em culpa na formação do contrato "pode considerar-se que ela abusa desse direito,
o que autoriza o demandado a obler a reparação integral do prejuízo que lhe causa a anulação do contrato. Não
há, pois, lugar para a distinção entre interesse negativo e interesse na execução". Esta objecção assenta. porém,
na rejeição da possibilidade de o erranle anular quando incorreu em culpa (a culpa afastaria a própria possibili-
 1178 Parle li - A Teoria do Interesse Negatl\'o e do //lterene Positi\'O

ainda, por exemplo, nos direitos brasileiro (3 300), espanhol (3 301 ), neerlandês, e outros (3302).
Etambém os Princípios de Direito Europeu dos Co11tratos, apesar de não terem regulado cm

dade de anular). Mas é claro que ela não cobre todos os casos. e, além disso, pressupõe. mesmo para os casos
de erro. que se considere que o erro culposo não legitima a anulação.
Considerando que, nos casos de responsabilidade civil por causa da nulidade do contrato. são indemnizáveis
as despesas com as negociações ou os prejuízos resultantes de se não ter concluído um outro negócio alternativo,
embora sem empregarem a designação "danos negativos", v. P111LJPPE MALAURIFJLAURENT AY:-1Es/P111urPE STOF·
m-MUNCK, les obligalions, 2.' ed., Paris, Defrénois, 2005, p. 351 (explicando aquela solução com a causa da
responsabilidade: "afaule não é a recusa de executar o contrato irregular. nem o facto de ter reclamado a sua nuli-
dade; ela remonta a mais longe: consiste em ter contratado com conhecimento dos vícios do contrato"). ALEX
WEILtl FRANÇOIS TERRE, Droil Civil. les Obligations, 2.' ed., cit., n.º 341, p. 371, n. 3. expunham a distinção
entre interesse negativo e interesse positivo de lHERING, relatando a adesão a ela por E. GAUDEMET, mas referindo
igualmente que a jurisprudência parece não ter seguido essa adesão. Porém, em FRANÇOIS TERREIPHILJPPE S1M-
LERIYVES LEQUETTE, Droil civil - les obligations, 9.' ed., Paris, Dalloz, 2005, pp. 435, ss., deixa de se referir,
mesmo como nota informativa, o cálculo da indemnização segundo o interesse negativo, nos termos de lHERING,
continuando-se a delimitar o dano em caso de anulação do contrato pelas despesas suponadas, o tempo perdido,
o afastamento de outras ofenas ou possibilidades, ou a privação do uso do bem pela contrapane, e referindo igual-
mente a perda dos beneficios já adquiridos.
A discussão sobre a medida da indemnização na responsabilidade pré-contratual - e a utilização da
noção de "interesse negativo" para tal efeito - é, todavia. bem mais antiga. Deixando de lado literatura logo do
inicio do séc. XX, recorde-se que já E. GAUDEMET, numa obra influente (Théorie générale des obligations, cit.,
1937, p. 196) expunha a distinção de lHERING entre o interesse contratual negativo e o interesse contratual posi-
tivo, dizendo que, "portanto, enquanto a indemnização por inexecução tinha por fim substituir a execução do con-
traio, a indemnização em caso de nulidade tem simplesmente como objectivo repor as coisas no mesmo estado
como se o contrato não tivesse nunca sido proposto. É o que Jhering designa como interesse negativo do con-
trato" E concluía: "esta análise é definitiva. Ela pode ser aceite como base do cálculo da indemnização em qual-
quer sistema, pois ela é independente do fundamento jurídico da responsabilidade"
V. tb. STEPHAN LORENZ, "Die culpa in contrahendo im franzõsischen Recht", 2, ZEuP, 1994, pp. 218-243
(242), concluindo, com uma análise dos grupos de casos da culpa in conlrahendo, que o direito francês, apesar
da qualificação desta como delitual, chega, em hipóteses comparáveis, a resultados que são muito próximos dos
do direito alemão, o que se afigura particularmente claro - independentemente da base delitual, repete-se - no
grupo de casos de ruptura desleal de negociações contratuais.
(3300) V. A. CHAVES, Responsabilidade pré-contratual, cit., pp. 205 e ss. (falando no "interesse pré-con-
tratual negativo e positivo", e medindo o dano pelo interesse negativo), R. FtCHTNER PEREIRA, A responsabilidade
civil pré-contratual ... , cit., pp. 371 e ss. (aceitando, a pp. 385-386, que há casos excepcionais em que a indem-
nização pode ir até ao interesse contratual positivo, como quando falta apenas a fonnalização de contrato já
acordado, ou se rompem as negociações apesar de uma proposta irrevogável e o negócio é tomado inviável pelo
responsável que o realiza com ten:eiro), CARLYLE POPP, Responsabilidade civil pré-negocial, cit., pp. 280-281 (enten-
dimento no sentido do interesse negativo, "ressaltado em quase todos os cantos do mundo"). Com referência ao
Código brasileiro de 2002, D. MouRA V1cENTE,"A responsabilidade pré-contratual no Código Civil brasileiro de
2002". cit., p. 328, refere dois casos em que parece prever-se a indemnização do interesse negativo (arts. 182.º
e 443.'), mas afirma que será justo ressarcir o interesse positivo quando, "não fora o ilícito pré-contratual, o
contrato projectado se teria formado validamente", e o lesado opta por o manter (o qual "assim se convalida"),
e naqueles casos em que há um vício de forma imputável a uma das partes, a qual o não pode invocar por abuso
de direito.
Cap. /li - Aphrn1ú·s da d1S11111·rio e11/re inleresse 11egari"o e interesse posim·o 1179

geral da culpa in contrahendo, prevêem uma indemnização a favor da parte que anule o
contrato por erro, dolo, coacção ou obtenção de beneficias excessivos ou vantagem indevida,

No direito argentino. v., no sentido do ressarcimento do interesse negalivo, R. BREBBIA, Responsabi/idad

precontracwal. cit.. pp. 221 e s. (salvo para casos excepcionais, de promessas vinculanles ou ofenas irrevogáveis),
R. STIGLITziG. STIGLITZ, Responsabi/idad precontract11a/, cit., pp. 55-56, R. COMPAGNUCCI DE CASO, EI negocio
juridico, cit., pp. 133 e s., 237 (para a anulação por erro). Na Colômbia, v. R. VELEZ ÜCHOA, De la responsa-
bilidad civil ... , cit., p. 143 (unicamente o interesse negativo ou de confiança). Para Cuba, referindo o ressarci-
mento do interesse negalivo na responsabilidade pré-conlratual, v. L. G. CESPEDES, E/ resarcimiento de los
daiios .. ., cit., II, pp. 3.2., pp. 38 e ss., 41 (e salienlando que, nos casos de ineficácia, a indemnizaçjo do inleresse
positivo levaria a resullados contraditórios com a finalidade daquela sanção).
(31º 1) A doutrina espanhola pronuncia-se quase unanimemente no senlido de que a indemnização se refere,
na responsabilidade pré-contratual, ao interesse contratual negativo. V. M. ALONSO PEREZ, "La rt1ponsabilidad pre-
contractual", cit., pp. 905-906, A. MANZANARES SECADES, La rupt11ra injustificada .. ., cil., pp. 238 e ss., ID., "La rtli-
ponsabilidad precontractual en la hipólesis de ruptura injustificada de las ncgociaciones preliminart1", ciL, pp. 716 e ss,
737 e ss., e. AsúA GONZÁLEZ, la culpa in contrahendo .. ., cit., p. 288, F. PANTALEÔN PRIETO, "Responsabilidad pre-
contractual", cit., p. 5961 (informando, porém, que alguns autores defendem a indemnização do interesse contratual
positivo, como nos casos de dolo in contrahendo), J. LLOBET 1 AGUADO, E/ deber de infonnación .. ., cit, p. 184
(devido à invalidação do contrato). V. ainda, falando de wna regra consolidada de mdemnização pelo inleresse
negativo, A. DE VILLEPIN, Sc/1adensersatzansp1iiche wegen gescheilerter Verlragsverhandlungen nach spanischem
Recht, cit., pp. 93 e s. Há, porém, quem admita, excepcionalmente, hipóleses de indemnização pelo interesse posi-
tivo na responsabilidade pré-contratual. Assim, M. P. GARCIA Rumo, depois de salientar a regra da indemnizaçàD do
inleresse negativo (la responsabilidad preconlractual en e/ Derecho espaiiol, cil., pp. 239 e ss., mostrando lb. que
não se justifica a restrição do interesse negativo ao dano emergente), refere os casos de recusa injustifü:ada (e Lalvez
dolosa) de formalização do negócio, quanto já existia acordo escrito, do destinatário de uma ofena irrevogável quanto
a coisa foi vendida a terceiro, do erro indesculpável, do dolo do incapaz. da impossibilidade subjectiva da prt1taçào
(embora seja verdadeira responsabilidade pelo cumprimento) e certos casos de responsabilidade do falsus prornralor
(que poderia ser mesmo satisfeita in natura quando este fique contratualmente vinculado). V. lb. ID., anoL cil. ao ac.
da Cour de Cassation de 26 de Nov. de 2003, ERPL, 2005, 3, pp. 447-452 (450 e s.: posição ''unânime" no sentido
da indemnização apenas do interesse negativo no caso de ruptura de negociações, embora incluindo os lucros cessantes
pela perda de outras chances de negócios). E c( E. GôMEZ CAUE, los deberes precontracluales de informacián, cit.,
pp. 35 e s. (referindo, além da regra do interesse contratual negativo, casos excepcionais de indemnização pelo inte-
resse positivo, mas parecendo referir-se ao lucro cessante de negócios allcmativos). Em obras gerais. v., sobre a medida
da indemnização na responsabilidade pré-contratual, por ex.: L. DIEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho civil patri-
monial, 1, cit., pp. 279 e s. (indemnização limitada ao interesse contratual negativo); J. M. Lrn DEL Rio'!. Lrn AcHI-
RICA, Derecho de obligaciones, vol. 1, cit., p. 419 (regra de indemnização pelo interesse negativo, salvo em situações
de culpa in conlrahendo como as de erro indesculpável que nào pcnnite a anulação, em que afinnarn existir uma san-
ção com uma indemnização equivalente ao interesse positivo); L. P. ESTEVILL, Derecho de danos, Il. cit, pp. 1049,
1051 (interesse contratual negativo). Para o caso de invalidade do contrato, no senlido da indemnização do interesse
negativo, M. ALBALADEJO, E/ negocio jurídico, cit., p. 426, F. DE CASTRO y BRAVO, E/ negocio jurídico, cil., p. 126.
E tb. J. DE VERDA Y BEAMONTE, Error y responsabi/idad ... , cil., pp. 108, 138 e SS., 175 e ss., n. 78, 198.
(31°2) Faremos referência infra, p. 1325, à posição específica do direito holandês, em que, na hipótese de
responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações, se veio a admitir que a indemnização correspondesse
ao interesse contratual positivo.
Para elementos sobre o common /aw, e em particular sobre o direito norte-americano, v. supra, n.º 13.
Recorde-se, apenas, que neste são rejeitadas soluções generalizadoras ou "mecânicas" da questão da medida dos
 1180 Parte li - 1\ Teoria do lntereJ"Sl' Nega111·0 e do Interesse Positil'O

desde que a contraparte tenha ou deva ter conhecido o vício (indemnização que exigirá,
pois, nonnalmente, culpa dessa outra parte (3303)). Tal indemnização (33º 4) mede-se, em
caso de anulação, não pela situação hipotética de cumprimento do contrato, mas visa antes
deixar o errante em situação tanto quanto possível idêntica àquela cm que estaria se não
tivesse celebrado o contrato - ou seja, pelo interesse contratual negativo (330S). Caso o errante
não anule o contrato, pode também exigir uma indemnização, mas a medida do dano é mais

danos no promissory estoppel. Como se disse na cit. decisão Hoffman v. Red Owl Stores, do estado do Wisconsin:
"where damages are awarded in promissory estoppel instead of specificallv enforcing the promisor 's promise, they
should be on!v such as in lhe opinion of lhe cou/1 are necessary to preveni injustice. Mechanical or 111/e-ofthumb
approaches to the damage problem should be avoideâ'
Em Israel, onde apesar de o art. 12 da Lei de Contratos prever a indemnização do dano da confiança, foi
já defendido que essa previsão não é limitativa, podendo a culpa in rontrahendo ser sancionada, consoante os casos,
com uma pretensão de cumprimento ou a revogação do contrato, v. S. COLOMBO, "The Present DitTerences ... ",
cit., p. 367, G. SHALEV, "Precontractual Liability in Israel", cit., p. 187, A. M. RABELLO, "The Culpa in Contra-
hendo Theory and lhe Israeli Contracts Law ... ", cit., pp. 324 e ss., 10., "Buona fede e responsabilità precontrat-
tuale ... ", II, cit .. p. 874.
(llOl) Exigindo a culpa, que não existe nos casos de erro bilateral (e é, contudo, presumida a partir do
conhecimento ou reconhecibilidade do erro), v. O. LANDOIH. BEALE, PECL, cit., p. 283, D.
(ll04) Que pode ser exigida, quer o errante anule efectivamente o contrato com fundamento em erro
(artigo 4:117, n.º 1), quer deixe de o anular, simplesmente por ter deixado passar o prazo respectivo ou por ter
confirmado o contrato. não pretendendo anular. Como salientam O. lANDOIH. BEALE, PECL, cit., p. 281, não parece
que seja apenas porque o errante não pretende anular o contrato - o que, por exemplo, lhe traria graves incon-
venienles - que não há-de poder exigir o ressarcimento das perdas que não teria sofrido se não tivesse incor-
rido em em>, conhecido ou reconhecível pela outra parte. Também no artigo 3.18 dos Princípios Unidroit sobre
contratos comerciais internacionais se dispõe que, "quer o contrato tenha sido anulado quer não, a parte que conhe-
cia ou devia conhecer a causa da anulação fica obrigada a repor a ou\ra parte na situação em que se encontraria
caso o contrato não tivesse sido celebrado" Trata-se de uma indemnização pelo interesse contratual negativo, como
salienta ARMINDO RIBEIRO MENDES, "Os vicias de consentimento na formação do contrato. (Comparação da
regulamentação constante dos 'Princípios dos Contratos Comerciais Internacionais' do Unidroit com a acolhida
no Código Civil Português", in Themis, ano I, n.º 2, 2000, pp. 205-233 (230).
(llOl) Segundo os PECL, mesmo nos casos de informação incorrecta, que causou o erro, não tendo o con-
1eúdo dessa informação sido objecto de vinculação contratual ou de uma promessa, a indemnização não pode visar
colocar o errante na situação em que estaria se a informação fosse exacta: a finalidade é, antes, também aqui, repô-
lo na situação em que estaria se não 1ivesse concluído esle. Já se existir um contrato relativo à informação
poderá existir cumulativamente responsabilidade pelo não cumprimento - assim, O. LANDOIH. BEALE, PECL, ob.
cit., p. 282. Mas a indemnização prevista nos PECL com fundamento em erro reconhecível pela outra parte pode
também incluir danos indireclos (v. exemplos de indemnização deslas consequential lasses em LANDOIBEALE, PECL,
cit., pp. 281 e s.. reconhecendo que, segundo os sislemas nacionais, alguns destes casos podem ser antes trata-
dos como de responsabilidade extra-{ontratual), bem como lucros cessantes consistentes em oportunidades per-
didas por se ter confiado no contrato.
Aproximando as hipóteses da culpa in contrahendo, e de "um ponto intermédio entre o interesse positivo e o
negativo", v. L~ts DlEz-PJCASOiENcARNA ROCA TR~ANroNIO M. MORALES, los Princípios dei Derecho Europeo de
Coniratos, Madrid, Civitas, 2002, pp. 243-245. V. tb. o nosso "Requisitos de relevância do erro", cit., pp. 138-140.
Cap. Ili - Aplirn1 clcJ eia cbJlil<fÜo entre inleresse 1<ego1il·o e inferem posi1ivo 1181

limitada, nos termos do artigo 4: 117, n.º 2, às perdas que o errante sofreu em consequência
do dolo (3 306).
Pensamos, porém, que a continuação de um exercício comparatístico se tomaria fasti-
diosa, e que este seria desnecessário para os nossos fins.
É, no entanto, aconselhável, antes de fazer referência sumária a diversas hipóteses de
responsabilidade pré-contratual, tecer algumas considerações gerais, à luz dos elementos
apresentados, sobre alguma da argumentação referida, também ela relativa, em geral, às con-
sequências indemnizatórias da culpa in contrahendo.

e) Breve apreciação geral

Resulta, com efeito, do panorama comparatístico traçado que, se é verdade que tende
a ser afastada a "velha ideia de que aqui [na responsabilidade pré-contratual] estaria sempre
e só em causa o interesse negativo ou dano da confiança" (3 307 ), defendendo-se a aplicação
das regras gerais, não existe unanimidade em tomo do problema da medida da indemniza-
ção na responsabilidade pré-contratual, mas antes diversas opiniões, e com vários matizes, para
hipóteses ou grupos de casos diversos.
O argumento de direito comparado não pode, porém, ser utilizado para afastar a uti-
lização das noções de interesse contratual negativo e de interesse contratual positivo para res-
ponder a esse problema, ou para afirmar que - justamente por aplicação desse regime geral -
não existe qualquer regra no sentido de que a indemnização se referirá 11ormalme11te,
embora não necessariamente, ao interesse contratual negativo (3 3º8). Antes pelo contrário, nota-se
que, mesmo nos direitos alemão e italiano, este resultado continua a ser afirmado, pelo
menos, como conclusão no plano fáctico dessa aplicação das regras gerais, não se encontrando
uma corrente maioritária no sentido de um progressivo abandono da referência ao "dano da
confiança" ou ao interesse contratual negativo. Esse argumento comparatístico nem recebeu
qualquer impulso decisivo com a reforma alemã do direito das obrigações de 2001/2002,
nem se pode abonar com a maioria das posições que se encontram nas ordens jurídicas mais

(ll 06) Fundamentando-se essa limitação com a circunstância de a reposição na situação em que estaria o
errante se não tivesse contratado poder permitir a este transferir para a outra parte perdas não resultantes do
fundamento da anulação, como, por exemplo, as que resultam de uma perda de valor do bem - LANDOIBEALE,
PECL, cit., p. 282, C.
Nos demais aspectos, os PECL mandam aplicar, com as correspondentes adaptações, o disposto a propó-
sito da responsabilidade pelo não cumprimento - para os casos de "culpa do lesado" (rectius, para o dever de
redução do dano e o tratamento das perdas imputáveis ao próprio errante), v. os artigos 9:504 e 9:505.
º
(11 1) J. SINDE MONTEIRO, "Culpa in contrahendo (direito civil)", cit., 2003, pp. 9 e s.
(ll 08 ) O arg. de direito comparado é, entre nós, utilizado, no sentido do afastamento da referência da indem-
nização ao interesse contratual negativo, tb., por ex., por R. AMARAL CABRAL (ob. cil, p. 222, e n. 71), MA PRATA,
"Notas ... ", cit., pp. 99-104, A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. ., cit., pp. 518 e s., e n. 1373.
 llSl Pane li - A Teoria do Interesse Negatil'O e do biteresse Positivo

próximas da nossa. Nestas mantém-se, antes, a referência ao interesse contratual negativo,

embora se defenda (não sem contestação) que nalgumas hipóteses - aquelas em que o
lesado teria tido uma pretensão de cumprimento sem o evento lesivo, ou (para certa perspectiva
da distinção) aquelas em que se pretende uma indemnização correspondente às melhores
condições contratuais em que o negócio teria sido celebrado sem aquele evento - a indem-
nização possa corresponder antes ao interesse positivo.
No sentido do afastamento da indemnização pelo interesse contratual negativo também
não se afiguram decisivos, depois, argumentos histórico-dogmáticos, que - dada a histórica
filiação da noção em Jhering - se encontram frequentemente nesta matéria (33º9), para con-
testar os pressupostos de que partiria essa concepção. Diz-se, assim, que Jhering apenas teria
considerado, na noção de interesse contratual negativo, os casos de celebração de contratos invá-
lidos (um problema levantado pela controvérsia entre a teoria da vontade e a teoria da decla-
ração, no regime do negócio jurídico), e que o alargamento das hipóteses de culpa in con-
trohendo, de fonna a incluir a ruptura de negociações e a celebração de contratos com conteúdo
indesejado, determinaria inexoravelmente o abandono da referência a essa noção (3 31 ºJ. Ou,
noutra vmào, afirma-se que a referência da indemnização ao interesse contratual negativo
teria origem numa "concepção contratual" da culpa in contrahendo - a ideia de que esta resul-
taria da violação de um hipotético ou ficcionado "contrato pré-contratual" -, cuja superação,
dado o consenso existente em que a culpa in contrahendo deriva da violação do princípio geral
da boa fe, levaria igualmente à ultrapassagem dessa referência (3311).

rJJ!) Designadamente, por inspiração da doutrina ilaliana, e em particular de F. BENATil, À responsa-

b1lidadt .... cit., pp. 165 e ss.
(1111) V.. por ex., E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual ... , cit., p. 213, R. AMA-
RAL CABRAL, ob. cit, p. 220 (falando do afastamento dos "preconceitos nascidos do fascínio exercido pela obra
de Jbering que confundiram a doutrina germânica da primeira metade deste século", levando-a a deixar de ver
"que aquele jurOOJnsuho se limitava a resolver um problema levantado pela exposição da teoria do negócio jurí-
dico", e a CS([Jcter que a culpa in contrahendo foi apresentada no seu célebre artigo de 1867 (aliás, 1861]
como "um aperfeiçoamento da teoria da vontade e, por conseguinte, como um instituto destinado a limitar os
rescltados injustos da im·alidade do negócio"), e MA PRATA, ''Notas ... ", cit., pp. 110 e s. (dizendo que, pelo cri-
.mo. o inlCR:S.lC cootralUal negativo não se adequa sequer à descrição dos prejuízos que podem ocorrer nos casos
cm que o oegócio foi concluído validamente ou naqueles em que o ilícito pré-negocial consistiu na recusa de
COIIb1lar ou teve como resultado a invalidade ou ineficácia, sendo "o prejuízo sofrido pelo lesado o da priva-
ção do intmsse no cumprimento"; e que os pressupostos do interesse contratual negativo seriam improceden-
tes, qoando se afinna que o lesado se encontraria, sem o ilícito pré-negocial, na situação hipotética de "não ler
cocC1ado o procoso que conduziu ao negócio frustrado", e quando se adopta um enquadramento "acanhado e
llllllC3 justificado" da responsabilidade in contrahendo, em que o ilícito não se caracteriza pela referência à
violaç3o de wn direito ou ao não cumprimenlo de um dever, mas à frustração de um valor como a confiança
da contraparte).
P1ll) A. MENEZES COllllEIRO, Da boa fé ... , cit., p. 585, n. 192, ID., "Dolo na conclusão do negócio:
aJpa ili cOlllrahmdo", cit, pp. 165 e s. (a "ideia de que, por culpa 'in contra/rendo', haveria que responder ape-
RilS pelos dallO! negativos, isto é, pelos danos que não haveria se não tivessem ocorrido as negociações falhadas,
Cap. Ili - ,\plicaí·ôes da d1srin,·ão entre inrerwe nega1i1·0 e interesse positil'IJ 1183

Não acompanhamos estes argumentos. Por um lado, além de ser discutível que Jhe-
ring apenas lenha tido em vista a celebração de contratos inválidos (3 312), não deve confundir-se
as noções de interesse contratual negativo ou de interesse contratual positivo com as con-
dições (entre as quais a validade ou invalidade do negócio poderá ser, eventualmente, rele-
vante para o legislador) para que a indemnização se deva referir a tais situações. Não há
razões que obriguem a vincular os conceitos de interesse contratual negativo e de interesse
contratual positivo apenas às hipóteses de conclusão de contratos nulos ou anuláveis
- como se vê, aliás, pela sua utilização, por exemplo, também a propósito da responsabi-
lidade contratual ou da indemnização no caso de resolução do contrato. Tudo está em,
superada a referência conceituai à validade ou invalidade do contrato como critério distin-
tivo, apurar a que se referem exactamente esses conceitos - o que fizemos concluindo
que eles indicavam, no domínio contratual e pré-contratual, a (relação com a) situação em
que o lesado estaria se não fosse o evento que obriga à reparação (3 313 ). Por outro lado, e
salvo o devido respeito, não podemos concordar com a pretendida "filiação" da referência
ao interesse contratual negativo na fundamentação da responsabilidade num contrato tácito,
ou numa "concepção contratual" da responsabilidade por culpa in contrahendo. Na verdade,
a posição que reconduz a indemnização ao interesse contratual negativo não tem de basear-
se (nem historicamente se baseou, desde logo em Jhering) em qualquer violação de um
acordo pré-contratual, que daria origem à responsabilidade. Pelo contrário, dir-se-ia, mesmo,
que a reparação correspondente ao não cumprimento de um acordo pré-contratual seria,
ainda, a do interesse contratual positivo - embora não reportado ao contrato cuja conclu-
são se visava, e sim, antes, justamente, ao referido acordo preliminar ou preparatório (ao dito
"contrato pré-contratual"). O que está em causa na determinação da indemnização por
culpa in contrahendo não é, porém, a violação de qualquer "contrato pré-contratual", que nor-
malmente não existirá, e - decisivamente - cuja violação tenderá, mesmo, a retirar auto-
nomia ao problema da responsabilidade pré-contratual (3 314 ).
Não nos parece, também, que sejam decisivos, no sentido do afastamento da referên-
cia a tais noções - e em particular ao interesse contratual negativo - argumentos corno o

filia-se num entendimento da responsabilidade pré-negocial como fruto de um 'contrato tácito' não cumprido
entre as partes. A limitação perdeu hoje a sua base de apoio, dado o consenso existente em que a culpa 'in cvn-
lrahendo' deriva da violação do princípio geral da boa fé"), ID., Tratado de Direito Civil Porn1g11ês, Ili, cil,
pp. 517 e s., ID., Manual de direito comercia/, cit., p. 491. Esse arg. foi adiantado entre nós primeiro por RUY
DE ALBUQUERQUE, Da culpa in contrahendo ... , cil, p. 82.
Criticamente, tb. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., p. 496, n. 527.
(JJ1 2) Recorde-se, por ex., a análise de C. T~Rco no sentido da ultrapassagem de uma tal leitura limita-
tiva da obra de JHERING.
(llll) V. supra, n." 32 e 35.
(ll 1') Com efeito, estará então em causa a responsabilidade contra/uai, por violação dessa obrigação
pré-contratual. V. tb. já supra, n. 794.
 1184 P1irte JJ - A Teorw cio lnrrreHe Nt,~al/l'IJ e <lo //lta('.1,1(' Po.wiro

da "excessiva co/l/ençào indemnizatória" da nossa jurisprudência (3 315 ). Com efeito, as

noções de interesse (contratual) negativo e de interesse (contratual) positivo ligam-se, como
vimos, justamente à aplicação das regras gerais sobre a indemnização, exprimindo a respectiva
"conceitualização", de forma clara e bastante "plástica", diversidades relevantes na /11pótese
de responsabilidade, com reflexo no alcance da indemnização - como mostra, aliás, o seu
amplo e indiscutível sucesso. Por outro lado, o argumento da excessiva contenção das
indemnizações, para além de provar demais (33 16) e de não proceder na medida cm que o inte-
resse negativo possa ultrapassar o interesse positivo (ou cm que, por exemplo, possa, nas cir-
cunstâncias do caso, ser mais facilmente provado), tem sobretudo força para a responsabili-
dade extracontratual e para "indemnizações" (rectius compensações) por danos não
patrimoniais (Jll7J, e, decisivamente, não serve para justificar qualquer elevação indiscrimi-
nada da indemnização, que não preste atenção às regras gerais para o seu cálculo, aplicadas
a diversas hipóteses de responsabilidade.
Concordamos com que a tarefa de determinação da indemnização não pode ser reali-
zada a partir dos próprios conceitos de interesse contratual negativo ou de interesse con-
tratual positivo. Mas - repetimos - tal não significa retirar todo o valor a estas noções,
antes devendo elas ser postas em relação com as regras gerais da responsabilidade civil, e
em particular com as regras próprias da "causalidade normativa" (31 18). É, aliás, isso mesmo

rm) Assim. A. MENEZES CORDEIRO. Tratado ... , toe. cil., n.' 164, III, negando qualquer vantagem em
"esquemas que reduzam as já simbólicas indemnizações arbitradas pelos nossos tribunais"
(lll!) Ou de provar de menos (isto é, e mais precisamente, para além de não ser específico da distinção
entre interesse contratual negativo e interesse contratual positivo).
(llll) E v., efectivarnentc, as muito pertinentes observações críticas sobre essa "página negra da nossa juris-
prudência", de A. MENEZES CORDEIRO, A responsabilidade dos administradores ... , cit., pp. 550 e ss. No mesmo
sentido. tb., por ex., Rui M. RANGEL, A reparação judicial de danos ... , cit., pp. 205 e ss.
(lll!) Assim, aliás, A. MENEZES CoRDEIRO, Tratado ... , I, t. 1, cit., p. 518. Não se trata, pois, de "con-
ceitualizar toda esta matéria", nem de "engendrar esquemas" que reduzam as indemnizações, mas antes de apu-
rar com exactidão qual é o dano indemnizável, de acordo com essas regras gerais.
Na ob. cit., n.' 164, TI, MENEZES CORDEIRO, rejeitando a utilização das noções de interesse contratual
negativo e de interesse contratual positivo, defende, como referimos, que, estando em causa a confiança, have-
ria que investigar o "circulo do investimento da confiança", e assim, se, por via da confiança suscitada, se per-
deu uma ocasião de negócio, a indemnização poderia quedar-se pela oportunidade perdida - o que alguma dou-
trina consideraria como lucro cessante do interesse negativo - ou, "sendo mais realista, computar simplesmente
o beneficio que adviria da execução do negócio malogrado: o interesse positivo. Na mesma linha, a violação de
um de,·er de sigilo obriga a perguntar pela extensão do segredo violado". Neste ponto, parece, pois, curiosamente,
acompanhar-se a ideia (que foi a de FULLER e PERDUE, como vimos) de que a própria indemnização correspon-
dente ao interesse positivo é concedida, "sendo mais realista", como forma mais simples de cálculo da indemni-
zação, em lugar, ou "em rq>rcsentação" do lucro cessante resultante da oportunidade perdida de outro negócio (do
lucro cessante do interesse contratual negativo). Tal forma de computação só pode ser seguida, porém, em con-
dições de possibilidade de acesso ao mercado por parte do lesado, e de possibilidade de celebração de negócios
nos mesmos termos (ou em termos aproximados) ao que estava em causa, e que foi considerado inválido ou ine-
Cap. Ili .\plirnçúe.1 da diJtÜrÇ(io entre mtercs:ff negatn'o e interesse positivo 1185

que corresponde à realização da função compensatória - e ao valor da justiça corrcctiva -

servida pela responsabilidade civil, e que resulta da nossa lei. Com efeito, o artigo 227.º
não impõe qualquer restrição específica para os danos ressarcíveis por "culpa na formação
dos contratos", a qual também não pode obter-se, com segurança, a partir da história do pre-
ceito (ll 19 ). E o regime da obrigação de indemnização - do "preenchimento da respon-
sabilidade" civil - é um regime comum, previsto nos artigos 562.º e seguintes, apontando
para um critério de causalidade, isto é, para a ligação causal ao aclo ilícito, ou melhor, ao
"evento que obriga à reparação" (artigo 562.º). Importa retirar consequências da aplicação
desse critério, cm conjugação, para determinação de qual é aquele evento, com a pondera-
ção do fim da norma, designadamente da norma de responsabilidade (de qual é o alcance
protcctor do dever violado, quando se trate de responsabilidade por violação de deveres, ou
de qual é a finalidade da norma que impõe responsabilidade pela frustração da confiança),
mas também do fim da norma que preveja determinados requisitos de validade ou eficácia
para o negócio (3320).
A aplicação desses critérios pode conduzir a uma indemnização correspondente ao
interesse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo. A validade descritiva da
indemnização destas noções mantém-se (3321), não sendo, também, procedente, entre nós, a
crítica de que a invocação do interesse negativo se traduz numa mera ficção, para encobrir

ficaz ou que não chegou a concluir-se. Isso exige, porém, desde logo, quanto ao contrato "frustrado", que o seu
conteúdo estivesse já suficientemente determinado, quanto ao alcance económico das prestações das partes.
E, por outro lado, aquela igualdade enlre o interesse no cumprimenlo do negócio malogrado e o interesse con-
tratual negativo dependerá do gra11 de co11corrê11cia do mercado em causa (tendendo a existir - abstraindo de
outros custos - apenas na hipótese teórica de um mercado de perfeita concorrência).
(3 319 ) Assim, com razão, S. MOREIRA, "Danos indemnizáveis ... ", cil.. pp. pp. 42-43, comparando com os
art. IO.', n.°' t e 2, do cit anteprojecto de VAZ SERRA, sendo que a lei não acabou por acolher nenhuma destas
duas disposições.
O art. 93.' do Código do Trabalho, que reproduz quase literalmente aquele art. 227.º, n.' t, tb. não con-
tém qualquer restrição quanto aos danos ressarcíveis.
(3320) Assim, a propósito do exemplo de um contrato nulo, em que os defensores da indemnização pelo
interesse negativo afirmam que conceder uma indemnização pelo interesse conlratuat positivo seria "proceder
como se houvesse contraio válido". A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , 1, t. t. p. 519. pergunta qual é o óbice,
se, sem violação, surgisse mesmo um contrato válido (um aspeclo a provar pelo interessado - ob. cit., n. 1373),
dizendo: "Legal não é com certeza, se atinarmos no art. 562.' e nas regras da indemnização" (p. 519). No ex.
referido, relativo à ultrapassagem dos requisitos de validade negocial por via indcmnizatória, o que está em causa
é, porém, justamente. a consideração de qual seja a solução que é imposta pelo respeito (pela não frustração) do
fim da norma que preveja o requisito de validade em causa. V. infra, n.' 43, passim (e. por ex., a ai. e) para a
nulidade por vício de forma).
(llll) Contra, porém, ANA PRATA, "Notas ... ", cit., p. t 10. Tb. não se concorda, pois, com a afirmação
(S. MOREIRA, "Danos indemnizáveis ... ", cit., p. 45) de que, devido à aplicação da regra geral do art. 562.',
'.'não é relevante a distinção entre interesse contratual positivo e interesse contratual negativo", pois esta exprime
Justamente os resultados da aplicação dessa regra geral.
1186 Parte li - A Teoria do lnterelJI' Nt•ga111·0 t' do lmernlf Positivo

justamente o ressarcimento integral, que inclui os lucros cessantes do negócio frustrado, ou

que remete para o lucro cessante do interesse contratual positivo cm nome de uma atitude "mais
realista"
Pode, evidentemente, reconhecer-se que a integração das oportunidades alternativas
perdidas em muitos casos desloca o interesse contratual negativo perigosamente para junto do
interesse contratual positivo (3 322), pelo menos quando o contrato frustrado seria concluído nas
condições disponíveis no mercado, existindo alternativas acessíveis (3323). Mas, mesmo con-
siderando eventuais facilidades de prova, por presunção, de alternativas negociais frustra-
das, sempre permanece, como diferença entre as medidas de indemnização em causa, o facto
de na indemnização correspondente ao interesse negativo ser possível ao lesante, para obs-
tar ao ressarcimento, a prova de que o lesado não teria qualquer alternativa de emprego dos
recursos em causa, ou que apenas teria uma alternativa pior, não bastando, para o contrariar,
a invocação dos lucros que se teria obtido justamente com o negócio frustrado. Com efeito,
o interesse negativo remete apenas para as condições de negócios alternativos enquanto opor-
tunidades perdidas, que o lesado teria aproveitado, podendo o lesante demonstrar, seja que aque-
las não estavam disponíveis, seja que o lesado as não teria concretizado (por exemplo, que
teria adquirido menos, ou por pior preço) (3324).
Nas hipóteses referidas (3 325 ) em que a indemnização por responsabilidade pré-contra-
tual pode corresponder ao interesse contratual positivo, tal medida da indemnização terá,

(llll) Assim, para a out-ofpocket rufe em caso de misrepresentation e o erpectation interest, M. B. KELLY,
"The Phanlom Reliance lnleresl in Tort...", cil., lexlo corresp. às n. t3 e ss. V. tb. já L. Fuu.ERIW. PERDUE, "The
Retiance Interesl... ", ci1., p. 62.
(ll:!l) Para as condições de identidade entre o interesse na confiança e o interesse no cumprimento, v. supra
a análise comparativa das medidas da indemnização, no n.º 16, em n.
(ll1•) A cil. crítica de P. GAL.LO, "Responsabililà preconlrattuale: it 'quantum"', cil., p. 495, que vai ao
ponto de dizer de que se está perante uma ficção, e a referência à atitude mais "reatista" subjacente ao cômputo
do interesse contratual positivo (A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. ., 1, 1. t, cil., p. 518), não nos parecem, por isso,
procedentes. O que se toma claro sobretudo nos casos em que, dada a fatia (ou a tipologia) de mercado para o
objetto do negócio em causa, não era fácil dispor de allernalivas de emprego tão ou mais valiosas do que o negó-
cio frustrado. Salvo nos casos em que existe um mercado livremente acessível para os bens em questão, a pre-
sunção (pelo id quod plerumque accidit) deverá, aliás, ser justamente no sentido de que as alternativas a que o
lesado renunciou não eram uio \'a/iasas como o negócio não concluído ou ineficaz (lato sensu), por ser isso que
corresponde ao resultado da actuação racional do lesado anterior à conclusão do conlralo. A distinção entre o lucro
cessante do interesse contratual posili\'O e do interesse contralUal negativo apenas pode, pois, ser menos realista por
ser demasiado rigorosa (se é que tal é possível). Para uma ilustração de que não é assim, e que a diferença tem
relc\'âD:ia pniticu. v., entre nós, o cil. ac. do Tribunal Arbitral de 31 de~ de 1993, in RL/, n.'" 3829-3830 (1993),
cit, esp. o volo de vencido a ele aposto.
rm) Note-se, aliás, que, como dissemos, os critérios para circunscrever os casos em que a indemnização
por "culpa na fonnação dos contratos" se reporta ao inleresse conlratual positivo não são uniformes na doutrina.
Assim, enquanto alguns se referem à existência de um dever de conclusão do contraio (F. PIRES DE L1MA/J. A1'111.J-
NES VARELA. Código Civil anotado, vol. l, anol. 3 ao an. 227.º, p. 216, S. MOREIRA, ob. cil., p. 45, referindo que
Cap. li/ - AplicaçôeJ da diJtúiçãu entre interesJe negatfro e interesse pmufro 1187

tambcm, de se fundamentar na correspondente caracterização do "evento que obriga à repa-

ração", e de ser conciliada com o escopo das nonnas que impediam que existisse já uma vin-
culação contratual eficaz (estabelecendo requisitos de validade ou de eficácia, ou estabelecendo
certas exigências para a perfeição do contrato) (3326).
Quanto a este último ponto, pensamos que eventuais críticas ao regime, ou eventuais
insuficiências dos resultados a que se possa chegar por aplicação dessas normas (e referimo-
-nos sobretudo ao regime da impugnação por erro, nos termos dos artigos 247.º e 251.º do
Código Civil, ou aos resultados da aplicação da nulidade cm caso de impossibilidade origi-
nária da prestação ou por vício de forma) deverão ser enfrentadas cm primeira linha no pró-
prio plano da validade ou eficácia do negócio. Se não for possível interpretar as normas em
causa no sentido de evitar os referidos resultados, há, pois, que recorrer, se puder ser o caso,
a mecanismos gerais que limitem a possibilidade da invocação da invalidade (como o venire
contra fac/um proprium, ou em geral a existência de abuso de direito, por exemplo, pela exis-
tência de um dolus praeteritus) (3 327 ). Isto, antes sequer de pôr o problema da medida do
dano na responsabilidade pré-contratual, o qual só se chegará a suscitar (por dano só surgir)

se trata de situações em que as negociações atingiram um desenvolvimento tal que justifique a confiança na cele-
bração do negócio), sem questionar a falta de autonomia da responsabilidade pré-contratual nesses casos (como faz
M. J. ALMEIDA COSTA, A responsabilidade prê-contrat11al pela niphtra das negociações ... , cit., p. 76), outros
admitem a indemnização por interesse no cumprimento com base apenas num j11izo hipotêtico, isto é, quando,
"se se tivesse procedido regularmente, o contrato teria sido celebrado" (A. VAZ SERRA, anot. cit. ao ac. do STJ de 7
de Out. de 1976, RLJ, ano 110.º pp. 274-280, J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações. cit., p. 130, n. 2,
M. TEIXEIRA DE SOUSA, "O cumprimento defeiluoso ... ", cit., p. 581, D. MOURA VICENTE, "A responsabilidade
pré-contratual no Código Civil brasileiro ...", cit., p. 328, e tb. a exposição em Da responsabilidade prê-conh·atual...,
cit., pp. 323 e s.), ou remetem para considerações relativas à determinação do bem juridico protegido (A. MENE-
ZES CORDEIRO, Tratado ... , 1, t. 1, cit., p. 518) ou do ilicito e do direito violado (R. CABRAL, ob. cit., p. 223), ou
para as regras de causalidade concretizadas com referência à "complelude do acordo negocial já alcançado" (ANA
PRATA, "Notas ... ", cit., p. Jl J). C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, ].' ed., cit., pp. 207-209, admite a indem-
nização correspondente ao interesse contralual positivo nos casos de nulidade por insuficiência de forma em que
existiu um "acordo prkontratual final" e nas hipóteses de contrato anulável que nào chegou a ser anulado. J. SINDE
MONTEIRO, "Culpa in contrahendo ... ", cil, p. 9, remete para a aplicação das regras gerais. mas não concretiza quando
é que estas conduzirão à indemnização correspondente ao interesse contralual positivo.
(ll26) Ligando igualmente a distinção ao tipo de ilicilude em causa, e à exacta individualização do inte-
resse protegido, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... cit., p. 498, n. 527. Mas não pode extrair-se
daqui uma verdadeira regra (normativa) no sentido de uma /imitação do ressarcimento ao interesse negativo. A isso
não obsta o facto de não existir, in contrahendo, qualquer dever de conclusão do contrato, bastando que a situa-
ção hipotética em que o lesado estaria se não fosse o evento que obriga à reparação corresponda ao interesse con-
tratual positivo, e que tal indemnização não seja contrariada pelo escopo da nonna que impediu a eficácia do negó-
cio. Note-se, aliás, que a inclusão do lucro cessante na indemnização não pressupõe que o lesado tivesse direito
a tal lucro, mas apenas que, no puro plano fàctico, ele viesse a ser percebido com toda a probabilidade.
(lll7) Assim, aliàs, para o erro, para a reserva mental e para o vício de forma, C. MOTA PtNro. Teoria geral.. ..
4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PtNTO, cit., resp. pp. 437-439, 488, 495 e 512. E já tb. os nossos Decla-
ração tacita ... , cit., p. 275, n. 211, e, para o erro, to., "Requisitos de relevância do erro", cit., n. 246.
1188 Parte JJ - A Teuria do /i11ernse Negatil'o e do /111err.1.1e PoJ1tn·o

caso o contrato não possa produzir efeitos, e sem que a essa medida deva ser logo "mani-
pulada" - por exemplo, para a fazer corresponder ao interesse no cumprimento -· numa ten-
tativa de evitar aqueles resultados, ou de corrigir um regime legal reputado inconvcmenlc (3 328 ).
Para ir além destas considerações gerais, importa, porém, delimitar primeiro os gmpos
de casos de responsabilidade pré-contratual relevantes para os nossos fins.

d) Delimitação dos grupos de casos relevantes. Sequência

A ordenação das hipóteses de responsabilidade pré-contratual, e o seu relacionamento

com outros fundamentos de responsabilidade, são consideravelmente dificultados pela consabida
"vocação expansiva" que o instituto da culpa i11 contrahendo tem assumido, desde que foi defi-
nitivamente aceite na doutrina e na jurisprudência alemã, e pela variedade dos grupos de
casos a que se tem aplicado (ll29). O crescimento, e mesmo a "hipertrofia", da culpa in con-
trahendo, um "desenvolvimento do direito" demasiado "bem sucedido" (3 330 ), parecem, com
efeito, fazer parte do "código genético" deste instituto (embora possa duvidar-se de idêntica
atractividade para o público não especialista r331 )). Designadamente pela sua posição de "char-
neira" - a reílectir-se também no plano das consequências jurídicas - entre a liberdade e

(ll21) A abordagem, no sentido de modular a medida do dano de acordo com esses factores, assumida por
C. W!DMER, Umfang des Schadenersatzes ... , loc. cil., tem com efeito, de basear-se na aplicação (directa ou por
analogia) de previsões específicas do direito helvético que, como vimos, permitem ir além do interesse negativo,
delerminado de acordo com as regras gerais de causalidade, para abranger um "dano mais amplo"
(ll2') É elucidativa, a esse respeito, a já referida divergência entre a aplicação da culpa in conlrahendo
a "contratos nulos ou não chegados à perfeição", por JHERING. por um lado, e a aplicação da "culpa na conclu-
são do contrato", nas propostas de FRANZ LEONHARD seguidas inicialmeme pela jurisprudência alemã posterior ao
BGB. apenas a casos de conlratos válidos. Mas, como referimos a seguir, a "vocação expansiva" da culpa in con-
trahendo continuou, mesmo depois da sua aceilação tb. para casos em que não existia um contrato válido e efi-
caz, tendendo a "invadir" domínios de responsabilidade delitual (pense-se no "caso do linóleo"), da invalidade por
vícios da vontade (nas hipóteses referidas de "revogação por culpa in con/rahendo") e de responsabilidade con-
lratual (nos casos de "correcção" de "contraias indesejados"), e, até, a interferir em institutos como os da reso-
lução do conlrato por não cumprimento ou da resolução ou modificação por alteração da base do negócio. Sobre
as divergências no campo de aplicação da culpa in contrahendo segundo )HERtNG e a doutrina posterior, v., além
dos elementos referidos supra, n.'" 9, d). e 10, B. MERTENS, "Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen
Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform", cil., p. 819.
(ll){)) KARL LARENZ notou em 1965 (Kennzeichen gegliickter Rechtsforlbildung, Karlsruhe, e. F. Müller,
1965. p. 13) que a culpa ili conlrahendo apresentava todos os sinais de uma elaboração autónoma do direito bem
sucedida: não se baseava numa decisão subjectiva de equidade, antes se deixando precisar numa previsão legal e
numa fórmula jurídica generalizável; era exigida por um princípio ético-jurídico, o da protecção da confiança; e a
regra deixava-se integrar sem quebras no todo da ordem jurídica (ou seja, nenhuma valoração legal clara depunha
conlra !ai elaboração; e o novo princípio deixava-se conciliar bem com os reslantes princípios do sistema jurídico).
r 111 ) Como salienta J. ANEX, l 'intérêl négatif, cit., p. 104, a "conclusão e o nascimento do contrato alrai

a atenção dos juristas bem mais do que a do grande público, e é preciso reconhecer que a confiança dos parceiros
(pré)contratuais se liga muito mais à eficácia da execução da convenção do que à perfeição do acordo efectuado".
 Cap. Ili - Apllcarr;es da distinção entre interesse nega/iro e imeresse positim 1189

a vinculaç5o, e pela sua problemática relação com outros institutos jurídicos (3ll2), a culpa
in co11trahe11do continua a suscitar sempre renovada atenção na jurisprudência e na dou-
trina (3J3JJ. que não deixa de criticar o excesso de funções atribuídas à culpa in contrahendo,
por vezes como solução de recurso (331 4).
É certo que, entre nós, o artigo 227.º, n.º 1, se refere apenas, como pressuposto para
a obrigação de indemnização, a uma actuação não confonne com os ditames da boa fé.
E pode, também, notar-se que, apesar da codificação em 2001, da relação obrigacional que
surge com "o início de negociações contratuais", a "fonnação do contrato" ou "contactos nego-
ciais similares" (3ll5J. no § 311, n.º 2, do BGB, e da correspondente responsabilidade pré-con-
tratual, não foram só as consequências jurídicas da culpa in contrahendo que foram deixa-
das à margem de uma disciplina legal específica. Também as hipóteses mais especialmente
problemáticas de culpa in contrahendo - isto é, a ruptura de negociações e a conclusão de

(lll 2) Considerando que existia o perigo de se abusar da culpa i11 comrahendo, como uma "Miidchen for
Alles" (dir-sc-ia, cm português, "pari para toda a colher'', como, efectivamente, se tê, a propósito de aplicações
tb. da responsabilidade pré-contratual, em J. ANTUNF.S VARELA, anot. cit. ao ac. do Trib. Arbitral de 31 de Março
de 1993, RLJ, ano 126.º, n.º 3831, p. 182), alargando-a em demasia e invadindo domínios que lhe são estranhos.
v. já R. NtRK, "Culpa in contral1endo", FS Mõhring, cit., p. 385, TH. BüHLER-REtMANN, "Zum Problem der
'culpa in contral1endo"', cit., p. 360, n. 61. Esta evolução. no sentido de uma (demasiado bem) sucedida elaboração
judicial do direito, é detectável também logo nos títulos dos artigos RuooLF NtRK, com uma década de intervalo
- "Culpa in co11trahendo - cine richterliche Rcchtsfortbildung - in der Rechtsprechung des Bundesgcrichts-
hofes", cit., 1965, e "Culpa i11 contrahe11do - eine geglückte richterliche Rechtsfortbildung- quo vadis?". cit.,
1975 -, já referida entre nós por J. StNDE MONTEIRO (Responsabilidade por conselhos .. ., cil, p. 356, n. 60). Refe-
rindo igualmente a expansão da responsabilidade pré-contratual, v. MÁRIO Júuo DE ALMEIDA CosrA, "Interven-
ções fulcrais da boa fé nos contratos", RLJ, ano 133.º (2000-2001), pp. 297-303 (301).
(lll3) "A responsabilidade por culpa in contrahendo parece estar em certa medida totdmente debatida", dizia
K. LARENZ ("Bemcrkungen ...", cit., p. 397) no ano de 1975. Todavia, como salienta B. DAUNER-LIEB."Kodifika-
tion von Richterrecht", cit., p. 316, a "realidade do ano 2000 apresenta-se reconhecidamente diferente. Vemo-nos
con!Tontados com uma inundação dificilmente abarcável de sentenças e publicações, entre as quais duas decisões cen-
trais do BGH, de 1998, e duas amplas monografias de 1997" (referindo-se às cits. decisões do BGH de 26 de Set.
de 1997 e de 19 de Dez. de 1997, e a S. LORENZ, Der Schutz •·ordem 1111el'll'iinscl1te11 Vertrag, cit .. e H. C. GRJ-
GOLEIT, Vorvertragliche lnfonnalionshajiu11g .. ., cit.. ambos de 1997). V. tb., para a reiteração do enquadramento na
"responsabilidade pela confiança", C.-W. CANARIS, "Die Vertrauenshaftung im Lichte ... ". cit., pp. 176 e ss.
(lll•) O alerta não é, aliás, de hoje - v. logo H. TrrzE, "Vmchulden ... ", cit., in HandH'iirterbuch .. ., cit.,
1929, pp. 517, s., afirmando que a c11/pa in contrahendo deve ceder perante a culpa in solvendo. Proclamando
a natureza subsidiária da culpa in contra/tendo. v., mais recentemente, J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit., pp. 60, 64.
Tb. a propósito da relação com os casos em que o conteúdo e justiça contratual são perturbados por um com-
portamento na fase pré-negocial, v. R. GONZENBACH, Culpa in conrraltendo .. ., cit., pp. 206 e ss. (p. 210: "fun-
ção de bombeiro"), 235.
(lllS) A exacta delimitação dogmática destes conceitos não era, porém, efectuada anteriormente à "Lei de
Modernização do Direito das Obrigações", nem parece previsível que o venha a ser- assim, CHRISTIAN BALDUS,
"Verbrauche~chutz zwischen Vertrag und Nicht-Vcnrag? Culpa in co111raltendo. Stõrung der Gcschãftsgrundlage
und prinzipiellc Gleichheit der Privatrechtssubjekte", in BERNe>-RüDIGER KERN (org.), Huma11iora. Medizin, Recht.
Geschichte; FS fiir Ado/[ la11fs zum 70. Geburtslag, Berlin-Heidelbcrg, Springer, 2006, pp. 555-568 (557).
 1190 Parle li - A Teoria do Interesse Ne~alil'o e do Interesse Positii·o

um contraio não confonne às expectativas do lesado - não foram reguladas pelo legislador
da "modernização do direito das obrigações" alemão. pretendendo-se também aqui remeter
para a jurisprudência existente (3 336 ), numa codificalion à droit conslant do instituto cm
causa (sem, porém, se ler selcccionado expressamente o que se pretendia manter ou corrigir
na casuística existente (l3l 7)).
Ora, pensamos que urna exposição das consequências jurídicas da responsabilidade
pré-contratual que se não fique por um nível de abstracção e generalidade insusceptível de
fornecer indicações à prática, e procure antes concretizar essas consequências, não pode dei-
xar de distinguir consoante os grupos de casos em questão. Urna tal análise das conse-
quências jurídicas por grupos de casos é, corno vimos, comum na doutrina germânica, e tam-
bém foi proposta entre nós (3 338 ), designadamente porque é necessário, para definir aquelas
consequências juódicas, atender aos diversos deveres violados (ou aos diversos eventos lesi-
vos, quando se não tratar de responsabilidade pela violação de um dever) e à relação da
violação com os prejuízos causados (3ll9).

6
(lll ) V. o EnMwf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schu/drechts, Brmdestag-Drucksache n.º 14/6040,
cit., p. 162, onde se lê que, "sobre a base de uma jurisprudência consolidada, os pressupostos para o surgimento
de uma relação obrigacional pré-contratual" não são regulados. E a seguir: "sobre o conleúdo e o alcance dos
deveres assim fundados o preceito não diz nada. Isto leva a que, por ex., a questão de saber em que circunstâncias
a ruptura de negociações contratuais, ou a celebração de um contrato de conleúdo desvantajoso, fundamentam a
responsabilidade seja conscientemente deixada de fora"
Sobre esta codificação, v., além de C. BALDUS, ob. e loc. cits., B. DAUNER-LIEB, "Kodifikation von Rich-
lerm:ht", cit, pp. 316 e ss. (muito crítica: "codificação como autorização em branco') e JoHANNES Ko"NDGEN, "Die
Positivierung der c11/pa in contrahendo ais Frage der Gesetzgcbungsmethodik", in R. ScHULZEIH. SCHULTE-NôLKE
(orgs.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergnmd des Gemeinschaftsrechts, cit., 2001, pp. 231-242.
(lll1) Criticamente, C. BALDUS, ob. e loc. cits.
rm) V., por ex., C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., pp. 189, 206 (distinguindo entre as
hipóteses de contratos inválidos ou ineficazes, contratos válidos e eficazes e contratos não concluídos), M. TEI-
XEIRA DE SOUSA, "O cumprimento defeituoso ... ", cit., p. 581. Em Itália, V. P. GALLO, "Rcsponsabilità precon-
trattuale: il 'quantum"', cit.. pp. 504 e ss.
(lll9) V. sistemati7.ações próximas da que seguimos (ou distinguindo apenas culpa in contrahendo por não
conclusão do contrato, por falta de eficácia deste ou pela indução à celebração de um negócio "indesejado", ou,
ainda. consoante o dever violado), por ex., em: J. GERNHUBER, Das Schuldverhãltnis, cit., § 8, IV, pp. 202 e ss.,
R. N1RK, "Culpa in contrahendo - eine richterliche Rechtsfortbildung- in der Rechlsprechung ... ", cil., 1965,
p. 398 e ss., K. lARENZ. Schuldrecht, I, cil., § 9, 1, pp. 111-113, P. GOTTWALD, ob. cit, p. 884, D. MEDICUS, Schul-
drecht. AT, cit.. n.º 106 ("ineficácia contratual'1, 109 ("eficácia contratual"), ID., Biirg. Recht, cit., n.º 199, p. 141,
e já 10., "Verschulden bei Vertragsverhandlungen", cit., pp.487 e ss. (distinguindo entre "deveres relativos a bens
jurídicos alheios" e "deveres relativos ao próprio conlralo a concluir'), PWW/Mm1cus, cit., § 311, n.'" 42 e ss.,
48 e ss., D. Mm1cus, "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse aus Verchulden bei Vertragsverhandlungen?", cit.,
PP· 540 e ss., PALANDT/HEINRICHS, 2000, anot pr. ao § 276, 6, D, n.'" 99 e ss., w. FIKENTSCHERIA. HEINEMANN,
Schuldrecht, 10.' ed., cit., n.'" 91ess.,105, ERMAN!KJNDL, § 311, anots. 28 e ss., STAUDINGERiLOWISCH, ob.
cil., § 311, n." 137 e ss., S. LoRENzff. RlEHM. lehrbuch .. ., cit., n.'" 379 e ss., V. EMMERJCH, Das Recht der leis-
tungmõrungen, cit., p. 74, MK/EMMERICH, cil., ano!. pr. ao§ 275, n." 186-194, e. GRONEBERG, in BAMBER-
 Cap. Ili - Aplirnç<ies da diswiç(io entre imereHe negmi1·0 e inleresse posirn·o 1191

Poderia. assim, seguir-se uma classificação das hipóteses segundo o tipo de dever pré-
contratual violado, distinguindo, designadamente, consoante está em causa a infracção de "deve-
res de protecção" do património ou da pessoa da contraparte (ou de certos terceiros), de
deveres de esclarecimento e informação ou de deveres de lealdade e cooperação (3340). Tal
agrupamento consoante os referidos elementos da hipótese (Tatbes1a11d) de responsabilidade
seria, porém, útil sobretudo se pretendêssemos confrontar e analisar as hipóteses de respon-
sabilidade, mas já não parece o mais adequado para o estudo das suas consequências jurídicas.
Em particular, não está excluído, por exemplo, que a violação de deveres diferentes {por
exemplo, de informação ou de lealdade) conduza a um semelhante "evento que obriga à
reparação", e, portanto, a uma medida de indemnização idêntica. E, por outro lado, é certo
que tal sistematização apenas poderia abranger hipóteses de responsabilidade pré-contratual
fundada, justamente, na violação de deveres pré-contratuais, e, portanto, por um comporta- '
mento ilícito, sendo certo, porém, que se propõe também na doutrina (e não há que excluir
liminarmente) a possibilidade de a responsabilidade pré-contratual, designadamente nos casos
de ruptura de negociações, se não basear na violação de um dever, ou seja, num ilícito, mas
simplesmente na frustração da confiança do lesado (como modalidade da responsabilidade por
actos lícitos) (3341 ).
Afigura-se, assim, mais útil para os nossos propósitos adaptar uma classificação das hipó-
teses de responsabilidade pré-contratual que atenda ao evento danoso - ou, na expressão do
artigo 562.º ao definir o princípio geral cm matéria de obrigação de indemnização, ao "evento
que obriga à reparação" Ora, nos casos de responsabilidade pré-contratual, este evento é a
violação de um dever pré-contratual, ou a criação de confiança e/ou a sua frustração (alter-
nativa, esta última, cuja exacta dilucidação se afigura cheia de consequências para a distin-
ção entre a indemnização pelo interesse positivo ou pelo interesse negativo). Correspon-
dentemente, o lesado deve ser colocado, nos termos do artigo 562.º, na situação em que

GERiROTH, ob. cit., § 280, n." 35 e ss., Handkomme11tar1R. SCHULZE, cit., anot. pr. aos §§ 249-253. n.°' 30 e ss.,
C. NICKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in conlrahendo, cil., pp. 69 e ss. (violação de deveres com relação à con-
clusão ou conleúdo do conlralo e violação de deveres sem relação com essas conclusão e conleúdo, distinguindo,
depois, dentro deste último grupo, consoante falta um contraio eficaz lato sensu, seja por não ler sido concluído
ou por se ler concluído um negócio apenas alegadamente eficaz, ou se formou um contraio "indesejado"), com
uma análise diferenciada para cada hipótese de culpa i11 co11trahe11do. V. Ih., para outra sislemalizaçào, H. STOLL,
"Tatbestiinde und Funklionen der Hallung für Culpa 1/r contrahendo". cil., pp. 435 e ss.
(ll 40 ) Para sistematizações dos deveres pré-contratuais enlre nós, v., por ex., C. MoTA PINTO. Cessão .... cit.,
pp. 338 e ss., notas, A. MENEZES CoRDEIRO. Da boafe ... , I, cil., pp. 553 e s., ID .. Tratado ... , 1, t 1. cil .. pp. 504 e ss.
(distinção cnlre deveres de protecçào ou segurança, de infonnação ou esclarecimento e de lealdade), C. FERREIRA
DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., PP· 190 e ss., L. MENEZES LEITÃO. Direito das obrigações, n. cit., p. 354,
D. MOURA VICENTE, Da respo11sabilidade pré-contratiwl..., cil., pp. 307 e ss. V. tb. a concretização dos deveres
pré-contratuais por grupos de casos, em J. SINDE MONTEIRO, "Culpa i11 contrahendo (Direito Civil)". cit., IV.
(1 141 ) C.-W. CANARIS, "Die Vertrauenshallung im Lichle ... ", cil.. p. 181, R. SINGER, "Venrauenshaf-
lung ... ", cít., pp. 141 e ss. Entre nós, v. M. CARNEIRO DA FRACA, Teoria da confiança ... , cít., pp. 502 e ss.
1192 Pnrte li - A Teoria do Ífl/aeJJf Neguti1 u e do Jmernse Pomivo
1

estaria se não tivesse sido violado o dever pré-contratual ou não tivesse sido criada (e/ou frus-
trada) a sua confiança, sendo, pois, hipotizável, segundo as regras gerais e consoante o curso
hipotético dos acontecimentos, que a indemnização se refira quer ao interesse negativo quer
ao interesse positivo. Tudo depende da configuração da hipótese de responsabilidade, para
nela identificar o "evento que obriga à reparação"
Pode, pois, desde logo excluir-se a consideração dos casos em que não está em ques-
tão a ex_istência, ou o conteúdo, da vinculação negocial, mas antes o atentado a posições abso-
lutamente protegidas do lesado - a ofensa a direitos absolutos ou interesses legalmente
protegidos, como a integridade tisica ou o direito de propriedade (3 34 2) ou, mesmo, o próprio
património. Nessas hipóteses, de violação de "deveres de protecçào" para conservação de
bens pessoais ou patrimoniais, a lesão não se reporta, pelos seus efeitos, ao conteúdo ou à
conclusão de um contraio, apenas podendo estar em causa o "interesse na conservação" ou
"interesse na integridade" - isto é, apenas um genérico "interesse negativo" (com um sen-
tido mais amplo do que aquele que adoptàrnos (33 43)), na não verificação do evento lesivo,
que seria igualmente relevante no domínio delitual.

(ll4:) Trata-se de hipóteses conhecidas, como o cit. caso do linóleo, decidido pelo RG em 7 de Dez.
de 1911 (RGZ, vol. 78, pp. 239-24 l), ou, mais recentemente, o caso da "casca de banana" (BGH, 26 de Sei. de 1961,
in NJW, l962, p. 3l: queda do visitante de um grande annazém numa casca de banana, com responsabilidade deste
independenle do início de negociações, tendo para a afastar que provar que o armazém e auxiliares empregaram
toda a diligência para eliminar o perigo); o caso do teste de um automóvel ("Probefahr/" - BGH, 21 de Maio
de 1968, NJJV, 1968, p. 1472: danos provocados pelo inleressado na compra no automóvel que lhe havia sido entre-
gue para o experimentar), o caso da "folha de hortaliça" (BGH, 28 de Jan. de 1976, in BGHZ, vol. 66, pp. 51-59:
queda numa folha de hortaliça, próximo da caixa, da criança que acompanhava a mãe às compras numa loja de
selfserl'ice), ou outros. como as decisões do BGH de 2 de Dez. de 1976 (NJW, 1977, p. 376: responsabilidade
de um empreiteiro por danos numa embarcação que lhe fora entregue duranle as negociações de um conlrato de
reparação) e de 11 de Março de 1986 (NJJV, 1986, pp. 2757 e s.: queda num grande armazém, por força de pavi-
mento escorregadio).
Na nossa jurispr. não avultam decisões relalivas à violação de deveres de protecção, sendo os casos do tipo
dos apresentados no direito alemão resolvidos com recurso à responsabilidade exlracontratual (cf., para um caso
de queda num estabelecimento comercial motivada pela humidade no solo, resultante da sua limpeza e sem qual-
quer aviso. o ac. do TRP de 31 de Out. de 2006, relalor CÂNDIDO LEMOS, in CJ, 2006, 4, pp. 189-191). Mas v.,
ainda assim, os casos decididos pelo ac. do STJ de 14 de Jan. de 1997 (relator: TORRES PAULO), in CJ-STJ,
1997. t. 1. pp. 4244 (ferimentos num ginásio com um aparelho de exercícios, por violação do dever de protec-
ção por parte da entidade exploradora) e pelo ac. do STJ de 22 de Sei. de 2005 (relator: LUCAS COELHO), in
CJ-STJ, 2005. t. Ili, pp. 40-46 (43: dever de prolecção da saúde e segurança da lesada, a cargo de uma clínica
privada em que aquela eslava inlcrnada no quadro de um contrato de preslação de serviços, contra agressão por
parte de outro doenle aí internado). Na doutrina, v. C. MOTA PINTO, Cessão .. ., cit., pp. 338 e ss., 3SO e ss. (mas
antes, em A responsabilidade pré-negocial..., ciL, pp. 16-18, rejeitando os "deveres de conservação'', e apenas admi-
tindo de"eres de declaração ou de verdade). e a análise de M. CARNEIRO DA FRADA, Contraio e deveres de pro-
lecçào, cit., passim. Para uma exposição comparatistica, no âmbito europeu, v. F. RANIERI, Europãisches Ob/i-
galionenrechl, til., tap. 11, pp. 511 e ss., 537 e s.
(l"l) V. supra. n.' 35, e).
Cap. Ili - Aplicaç<ies da tfütmçiio entre i11teresse negati1•0 e inleresse positivo 1193

Não significa isto que os referidos "deveres de prolecção" não tenham ligação com o
contrato pelo seu fundamento, na específica relação entre as partes que negoceiam para con-
clusão de um contrato, a influir também sobre o grau de diligência exigível (1 344 ), surgindo
como "relação obrigacional de protecção'', primeiro como deveres ex lege, mas depois - sejam
ou não "transfonnados:' ou "absorvidos" pelo contrato (o que é discutido) (1345) - sendo sem

(1 1") Recorde-se novamente RuoOLF l'ON JHERING, "Culpa in contrahendo oder Schadensersatz ... ". cit.,
pp. 41-2: "[q]uem conlrala transita do mesmo passo do círculo de deveres puramenle negativo do tráfico extra-
contratual para o positivo da esfera contratual, do domínio da mera culpa in faciendo para o da culpa in non
faciendo, da diligentia positiva, e a primeira e geral vinculação que ele desse modo assume é a seguinte: ao
contratar empregar ele mesmo já a diligentia necessária"
(ll 45 ) Segundo a "teoria da transformação" ("Umschlagstheorie'), ou da "absorção", os deveres de protec-
ção, primeiro de origem legal, transformar-se-iam em deveres contratuais após a conclusão do contrato. 8ta concepção,
dominante, pode filiar-se já em HEINRICH STOLL ("Haftung für das Verhalten ... ", cit., in U, 1923, pp. 544, 546, e na
sua ideia de relação obrigacional "ais Organismm '), mas foi tb. perfilhada, por ex., por: K. LARENZ, Schuldrec/11, 1,
cit., p. 120; D. MED1cus, Bürg. Recht, cit., n.' 203 (com os segs. arg.: o significado económico do contraio é igual-
mente proporcionar contraprestação para a oneração com deveres de protecção, para lá do seguro desles, pelo que,
pelo menos a intensidade destes deveres não deve, por isso, ser totalmente independente da eficácia do contrato: a razão
para o fracasso de uma conclusão eficaz de um contrato pode estar justamente na vontade de impedir a oneração com
deveres especiais de protecção; um menor, por outro lado, não deve ser protegido pela incapacidade apenas em rela-
ção à oneração com a contraprestação, mas também em relação a deveres de protecção, cuja violação conduz a obri-
gações acrescidas em relação ao direito delitual; o conteúdo dos deveres para protecção do património alheio pode,
por outro lado, ser muito diverso antes e depois da conclusão do contrato - antes procura-se em primeira linha escla-
recimento para a conclusão, enquanto depois se trata de outro tipo de informações, como. por ex., sobre o uso da coisa
livre de perigos, e, assim, pelo menos o conteúdo da relação seria, portanto, dependente do contrato; só se deveria dis-
pensar a exigência de um contraio eficaz para as pretensões indemnizalórias por meras lesões patrimoniais através de
uma cuidadosa distinção de grupos de casos), 10., Schr1ldrecht. AT, cil, n.' 416; WOLFGANG FtKENTSCHER, Scln1ldrecht,
8.' ed., p. 69 (e W. FtKEmSCHERiA. HEtNEMANN, Scl111ldrech1, 10.' ed .• cit.. n.' 90, argumentando que um contrato con-
cluído altera a situação dos deveres decisivamente); ULRJCH HUBEJI, "Zur Haftung des Verkãufers wegen positiver Ver-
tragsverletzung", AcP, vol. 177 (1977), pp. 281-347 (296 e ss.); SoERGELiWtEDEMANN, BGB, cil, 12.' ed., 1990,
anot pr. ao§ 275, n.' 362; MKIROTH, BGB, 2.' ed. 1985, § 242, n.' 203; PALANDTIHEINRICHS, ed. de 2007, § 311,
n.' 25, § 24 l, n.' 7, STAUDINGERILôWJSCH, § 3l I, ll' 106. E tb. HENNING DAHM, "Vorvertraglicher Drittschutz", in JZ,
1992, pp. t 167-1 !72 (l l69 e ss.), fundando todos os deveres contratuais na "interpretação complementadora", por-
que afere o "plano de regulamentação" contratual, que determina a existência da lacuna a integrar, segundo um
padrão objectivo, o qual se afasta das representações reais das partes; a favor da "teoria da transformação" ou "absor-
ção" (em deveres contratuais) invoca: a "relação legal de protecção" ao lado dos deveres principais e acessórios
seria uma construção artificial; por outro lado, a "unidade" dos deveres não existiria, pois certos deles só surgem em
relação com a prestação, ou não se deixam separar destes outros deveres claramente, após a conclusão do contrato;
nas relações duradouras, as violações de deveres de protecção podem constituir causas de resolução, e, por isso,
influir sobre a própria relação de prestação contratualmente fundada; e as modificações e exclusões de responsabili-
dade, quando nada mais foi convencionado, abrangem igualmente a responsabilidade por violação de deveres de
protecção (p. l l71). Najurispr., v. a decisão do BGH de 2l de Jan. de 1975, in BGHZ, vol. 63, pp. 382-388. Entre
nós, v. C. MOTA PINTO, Cessão ... , cit., n.' 46, pp. 337 e ss. (invocando os arts. 227.', 239.' e 762.').
A favor da "teoria da unidade" ( "Einheitslheorie ') dos deveres de protecção, segundo a qual a culpa in
contrahendo e a "violação positiva do contrato" se baseariam numa unitária "relação legal de protecção" ("gesetz-
 1194 Parte li - A Teoria do Interesse Negamo e do lmeresse Po~uh•o

dúvida confonnados, no seu conteúdo, pela relação entre as partes, e sendo-lhes aplicável. pelo
menos em parte, também a disciplina contratual. Independenlemcnle do debate sobre o nexo

fiches Sch11t1·erhiiltnis"), que acompanha a relação obrigacional desde o inicio até à extinção, v., designada-
mente: CLAUS-IVILHELM CANARIS, "Geschãfis- und Verschuldensfahigkeil bei Haftung aus rnlpa in contrahc11do.
Gefáhrdung und Auíopfcnmg", NJIV, 1964. pp. 1987-1993; ID., "Ansprüche wegen 'positiver Ycrtrags\'crlct-
zung' und 'Schutzwirkung für Drine' bei nichtigen Yertrãgen", in JZ. 1965, 475-482 (argumentando fundamen-
talmente com a existência de pretensões resultantes da "violação positi\'a do contrato" e do chamado "contrato
com eficácia de protecção para terceiros" tb. em caso de nulidade do contraio, e também antes da sua conclusão,
pois a protccção do terceiro no caso de lesão, resultante da aplicação do regime da responsabilidade contratual,
não poderia depender de wn "puro acaso", como o resultante do facto de o contrato estar já concluído); W. THIELE,
"Leistungsstõrungen und Schutzpflichtverletzung", cit., pp. 651 e ss., W. GERHARDT, "Der Haftungsmassstab im
gesetzlichen Schuldverhãltnis (pVV, cic)", cit., pp. 598 e s.; J. ESSERIE. SCHMIDT, Schuldrecht, cit., pp. 432-3 (rela-
ção baseada na confiança, de base jurisprudencial, ê uma "responsabilidade primária", o que se exprime, por
exemplo. em relação a terceiros, na necessidade de se ver imputar uma culpa do credor, bem como no problema
da modificação da responsabilidade); MKIKRAMER, 2.' ed .. anot. pr. ao§ 241, n.' 72-6; v. agora tb. MATTHIAS l<AT-
ZENSTEIN, "Die lrrelevanz des Vertrags und der Differenzierung nach dem Zeitpunkt der Schãdigung für den
Schadensmatz wcgen Verlelzung allgemeiner Erhaltungsinteressen in der Sonderverbindung", Jura, 2004, 12,
pp. 800-806 (805 e s.); e ainda V. fatMERICH, Das Recht der leishmgsstõrunge11, 4.' cd., 1997, p. 245. Entre nós,
v. sobretudo CARNEIRO DA FRADA, "Contrato e deveres de protecção", cit., pp. 203 e ss., 240 e ss., o qual funda
a sua opção pela '1eoria da unidade" na "descontratualização" dos deveres de protecção, devido à impossibilidade
de encontrar para eles um fundamento contratual, mesmo através da integração.
Como referimos, não necessitamos de tomar partido neste debate (defendendo uma "teoria da absorção
relativa - é regra geral, mas alguns deveres escapam-lhe-, J. ANEX, L'intérêt négatif, cit., p. 65). Diremos, ape-
nas, que a impossibilidade de recorrer à integração do contrato assenta numa impossibilidade de estabelecer o
"plano de regulamentação" contratual, relevante para efeitos da determinação de lacunas, lendo lb. em conta dados
objectivos, o que não é forçoso. Por outro lado, o interesse contratual relevante para efeitos do estabelecimento
da existência de wna lacuna deve ser compreendido amplamente, parecendo que deve incluir o interesse em não
sofrer lesões concomitantes ao acrescido contacto social e à "abertura em confiança" a riscos acrescidos por vir-
tude da celebração e execução contratuais. Não há dúvida de que o sofrimento de wn dano concomitante ("Begleits-
chaden ') pode afectar o interesse contratual, lato sensu. Aliás, a modificação dos deveres e a sua conformação
de acordo com o contrato mostra exactamente que pode estar em causa um interesse próximo do contratual.
E, sobretudo, interessa-nos notar que o problema da "absorção" não se põe apenas para deveres de protecção,
mas também em geral para outras violações, como de deveres de informação, prendendo-se mais em geral com a rela-
ção entre a ilicitude pré-.ontrahia/ - na fase da íorrnação do contraio - e a contratual - o não cumprimento -,
nwn problema que é discutido, ou que está subjacente a discussões existentes, já desde o direito romano, a pro-
pósito da relação entre vícios da vontade e não cwnprimenlo. V. J. ANEX, L'intérêt négatif, cit., p. 66, notando
que corresponde "à imensa maioria das situações pré-contratuais que se apresentam cada dia: desde que fica per-
feito, o contrato apanha, engloba e assimila as relações pré-contratuais anteriores à sua formação. Estas perdem
a sua irxli\idualidade e a sua particularidade, fundam-se no complexo mais amplo dos vínculos contratuais e a dua-
lidade de relações jurídicas entre os interessados, pré-contratuais e contratuais, esbate-se e acaba por desaparecer".
Assim. por ex., no caso em que o custo da execução do trabalho para uma das partes se revela superior em vir-
tude de falsas indicações da outra - por exemplo, o dono da obra-, pergunta-se lb. se deverá considerar-se que
houve culpa m contrahendo por violação do dever de informação, e conceder-se uma indemnização com funda-
mento em responsabiLidade pré-contratual, apenas pelo interesse contratual negativo, ou por responsabilidade con-
tratual, pelo interesse no cumprimento. J. ANEX pronunciHe neste último sentido. A "absorção relativa" não
 Cap. lll - Aplirnções da distinçtio entre inieresse negatim e inleresse positfro 1195

(designadamente, um nexo teleológico ou funcional (33 46)) que é, ou não, de exigir entre a
prestação e a defesa da integridade do lesado, sobre a conveniência - ou mesmo a neces-
sidade - da recepção dos "deveres de protecção" entre nós (33 47 ), e sobre a sua relação

diria. porém, respeilo aos pressuposlos da C11lpa in conlrahendo e sim aos seus efeilos: desde que exisle um con-
lrato válido, as consequências específicas da responsabilidade pré-contratual ficam suspensas e são substituidas pelos
efeitos que a lei liga à inexecução ou à execução imperfeita da convenção. A favor de tal "absorção". tb. Já
H. TtTZE, "Verschulden bcim Vertragsschluss", cit., p. 520: a culpa in con/rahendo é aqui consumida pela culpa
in solvendo, sendo o contrato um todo, que não admite uma dissecação consoante o momento ao qual pode ori·
ginariamenle ser reconduzida a primeira falha da contraparte (aqui, o da incorrecta informação nas negociações).
Sobre a delimitação entre o interesse contratual negativo e o interesse contratual positivo em casos de conclusão
de um contrato não conforme às expectalivas, TtTZE (p. 520) escrevia que a prelensão indemnizalória resultante,
por ex., num caso de incorrecta informação pré-contratual sobre a capacidade de prestar de uma das partes, "deixa
de ser uma prelensão de indemnização negativa e lama-se uma indemnização por não cumprimenlo, se as infor-
mações incorrectas não se reportavam já apenas a circunstãncias que foram relevantes para a decisão de contra-
tar da contraparte, mas que respeitam ao dever de prestação assumido pela parte culposa, isto é, ao cumprimento
do contrato. Tal como é aqui necessário, para tutela dos interesses da outra parte, a pretensão de indemnização
positiva, também, por outro lado, é bastante: uma vez que, aqui. se pisa o domínio da responsabilidade pelo cum·
primento, da culpa in solvendo, casos daquele tipo estão subtraídos à doutrina da culpa in con/rahendo (... ).
Aqui, o lesado pode exigir, não apenas ser restituído à situação que exitiria sem a conclusão do contrato; antes, para
além disso, quem informa incorrectamente a sua contraparte sobre a sua capacidade de prestar não é apenas res-
ponsável pela informação incorrecta, e antes, imediatamente, pela prestação em faltà'
(ll 46) Numa certa perspectiva, é, com efeito, o nexo de natureza teleológica ou funcional entre a natu-
reza da prestação e a defesa da integridade da esfera do lesado, e não apenas um critério estrutural (consistente
em estar em causa um não cumprimento de deveres específicos, resultantes da boa fé), que representa o critério
para ligar a protecção com a responsabilidade obrigacional. Assim, C. TURCO, Interesse negatil'o .. ., cit.,
pp. 183, ss., exigindo que a violação de deveres de conservação "se concretize na lesão dos bens ou da pessoa
do parceiro enquanto entidade funcionalmente implicada na tratativa", ou provindo de tais bens ou do próprio com-
portamento do parceiro, nessa mesma veste (p. 194). Aceitar-se-ia, assim, o enquadramento obrigacional, por ex ..
do "caso do linóleo" , ou das lesões durante visitas pré-contratuais ou testes de automóvel, mas já não no "caso
da folha de hortaliça" , e. sobretudo, no Bananenschalenfall (em que não havia ainda negociações), ou no caso
de uma pessoa que visita um salão de jogo ser acidentalmente atingida por uma bola de bilhar que acidentalmente
escapou a outros jogadores ao pé de si. Para TURCO (ob. cit., pp. 194, 196, 209, 255, ss., 359. ss., esp. pp. 432, ss.),
seria necessário um "nexo teleológice>-funcional entre o dever de protecção violado, o interesse protegido e o objecto
(em sentido amplo) da tratativa", como fundamental critério para a configurabilidade, no caso, de uma violação
de um dever de protecção especificamente pré-negocial. E o autor siciliano trata, tb., das hipóteses de lesões cau-
sadas ao destinatário da proposta, ou aos seus bens, pela própria coisa ou prestação que é objecto do futuro con-
trato (p. 257), distinguindo (p. 360) entre lesões derivantes do bem ou da prestação oferecida como objecto do
futuro contrato, e que atinjam o destinatário (bens ou pessoa da contraparte) e lesões provenientes do destinatá-
rio, atingindo o mesmo bem (/alo sens11). Omesmo crilério do "nexo teleológico-funcional'' serviria, aliás, para
delimitar o contrato "com eficácia de protecção para terceiros" e a violação positiva do contrato (pp. 200, ss.).
invocando-se neste sentido o pensamento reportado ao Nonnnreck e os nexos teleológico-funcionais entre a boa
fé pré-contratual e o interesse tutelado (assim, p. 209).
(ll47) Contra essa recepção (os deveres de protecção seriam exigidos apenas por especificidades do regime
alemão da responsabilidade delitual), cf. A. MENEZES CORDEIRO, Da boa [e no direi/o civil, cit., pp. 396, n. 510,
571, 636-640. Mas v., actualmente, 10., Tratado de direito civil..., cit., IJI, pp. 504 e s., 509 e ss. A favor,
 1196 Parte li - 1\ Teoria do /111erelu Ne,~ati\'o e elo lmacs.1c Po~1lll'o

com o regime juridico das responsabilidades contratual e dclilual (3348 ). o que é certo é que,
tendo em conta a delimitação que efectuámos entre os âmbitos do interesse ncgalil'O (e do

C. MOTA PINTO. Cessão ... , cil., pp. 338 e ss .. M. CARNEIRO DA FRADA. Contraio e dereres de prolccçcio, cil..
passim, ID., Teoria Ja confiança .... cil., pp. 99 e ss., L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, li. cit .. p. 354.
(3 148) Com efeito. houve quem sustentasse na doutrina alemã, em certos casos (como o clássico "mo do
linóleo", o "caso da casca de banana" ou o referido o "caso da folha de hortaliça") onde estava cm questão uma
"protecção do existente" ("Bestandschut: '), aplicação pela culpa in contrahendo e pela violação contratual posi-
tiva do regime da responsabilidade contratual significava subordinar a este regime "genuíno direito dclitual"
Est1 critica parece, porém, falhar logo na abordagem, pois, quando a aplicação destas Ílh'llras é possível, trata-se,
no que diz n:.5peil0 à relação com o direito delitual, de um mero problema de conairso: o "facto de uma factualidade
ser abrangida por nonnas delituais não pode excluir a aplicação de nonnas jurídico-negociais, na medida cm
que estas sejam de todo aplicáveis" (H. DAHM, ob. cil., p. 1170), pelo menos para quem admita o concurso das
respolllabilidacles delitual e contratual. A referida protecção absoluta (erga onrnes) de bens não tem, cfectivamenlc,
pretensões de exclusividade, não afastando a possibilidade de aplicação das nonnas da responsabilidade contra-
tual, desde que esta seja mais favorável, e que se verifique, em ligação com a realização de uma prestação. ou
com as negociações contratuais, uma possibilidade de lesão acrescida. O problema não pode ser, portanto. o de
estarmos perante interesses protegidos absolutamente. pois este facto só por si não exclui a responsabilidade
contratual, mas, antes, o de saber como podem ser fundamentados esses deveres pré-contratuais.
Mas desta queslio não depende necessariamente, a resolução de problemas que por vezes lhe são associados,
como o do àmbito das mod((lcações e exclusões convencionais da responsabilidade contratual: o problema de saber
se a exclusão ou modificação da responsabilidade contratual abrange igualmente a violação de deveres de protccção
é queslào de inteljlretaçào da cláusula de exclusão. V. A. PINTO MONTEIRO, Cláusulas limitativas e de exclusão ... ,
cit. pp. 429 e ss., esp. 435-437, segundo o qual se trata cfectivamente de uma questão de inlelJlretação, a de saber
se são afastadas por uma cláusula simultaneamente a respolllilbilidade contratual e a extracontratual, mas, "em caso
de dúvida sobre o alcance preciso, no caso concreto, da cláusula de irresponsabilidade, a isenção do devedor se
estenderá também, em principio. à responsabilidade delitual" É certo que esta posição se refere apenas à res-
ponsabilidade delitual (que pode tb. fundar-se na violação de deveres de protecção), e o problema que suscitamos
põe-se desde logo para a responsabilidade contratual directamenle resultante, não do inadimplemento de deveres
de prestação (principal ou secundária), nras da violação de deveres de protecção: cobrirá a cláusula modificativa
ou de exclusão de responsabilidade os danos resultantes da violação de deveres de protecção? PINTO MONTEIRO
aborda a questão para a responsabilidade por violação de deveres de pro1ecção de terceiros, concluindo que se traia
de um problema de intCljlretação da cláusula, e que o devedor - com os limites. por um lado, do dolo e da culpa
grave, e, por oulrO, dos danos pessoais - pode excluir a sua responsabilidade em face do credor por violação dos
deveres de protecção (ob. cit, pp. 421 e ss., esp. 423). Em consonância com uma concepção que liga os deveres
de protecção ainda ao contrato (ob. cit., p. 422 e, para os deveres em face do credor, p. 462), aponta-se tb. para,
na dúvida, considerar que a cláusula abrange os danos resultantes da violação de deveres de protecção. A favor
da inclusão da respolllilbilidade por deveres de protecção nas modificações e na exclusão de responsabilidade con-
tratual, v. K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, I, p. 120. E apontando para uma solução baseada na inteljlretação
e integração da cláusula modificativa, e coerentemente com a sustentada "descontratualização" dos deveres de pro-
lecçào, v. MANUEL CARNEIRO DA FRADA, Contraio e deveres de protecção, Coimbra, 1994, pp. 260-262 (excep-
tuados os casos cm que a violação da integridade configure igualmente violação de um dever contratual, nonnalmente
estaria já fora do perímetro do contrato; assim, as exclusões e modificações, legais e convencionais, de respon-
sabilidade por não cumprimento não leriam de abranger forçosamente a responsabilidade por violação de deve-
res de prolecção, nem em face dos credores, nem cm face de terceiros - n. 223).
Cap. Ili =.__\_t~''llí (Jcs da distinçüo t'lllrr i111eresse neKatii•o e ;nleresse poSllil'D 1197

interesse positivo), por um lado, e do "interesse na conservação", ou "interesse na integri-

dade", por outro. estas hipóteses não nos poderão interessar aqui especialmente.
Restam, pois, as hipóteses - que são a maioria - em que o evento lesivo contende
com a própria existência 011 o conteiído da vinculação negocial, e, designadamente, em que
está em causa a violação de deveres relativos à conclusão ou ao conteúdo do negócio.
Nestas hipóteses, há que distinguir consoante a posição do lesado é afectada pela falta
de conclusão de 11111 contrato válido e eficaz - seja por se ter concluído um contrato invá-
lido ou ineficaz, seja por não se ter chegado a celebrar qualquer contrato (casos de ruptura
de negociações) -, e os casos cm que tal afectação resulta, pelo contrário, justamente da efi-
cácia negocial, isto é, do facto de se ter celebrado um "contrato indesejado", em si mesmo
(que não se queria de todo ter concluído) ou nas condições em que foi concluído ("não con-
forme às expectativas" do lesado, devido ao seu conteúdo). Se ali é a falta de um negócio
concluído, válido e eficaz que afccta o lesado (designadamente, pela frustração da sua con-
fiança no surgimento de um negócio e na sua eficácia), aqui está em causa a culposa indu-
ção à celebração de um contrato, em si mesmo ou com o conteúdo em causa.
Comecemos pelo tratamento das primeiras hipóteses - recordando, porém, que não pre-
tendemos efectuar uma análise exaustiva dos casos em questão, mas apenas uma ilustração
da sua relação com as noções de interesse negativo e de interesse positivo.

43. RESPONSABILIDADE POR CELEBRAÇÃO DE UM CONTRATO INEFICAZ

Como referimos, para se poder ir além de considerações gerais, a determinação da

medida do dano deve ser feita tendo em atenção cada um destes grupos de casos, e, dentro
deles, cada hipótese de responsabilidade. Nessa determinação há que ter em conta, por
necessidade de consistência normativa e valorativa, o elemento sistemático, e, em particular,
normas em que o legislador se tenha referido, para hipóteses de responsabilidade pré-contratual,
ao interesse contratual negativo. Não foi este o caso, como dissemos, da previsão geral do
artigo 227.º, n.º 1 (33 49). Mas é o que acontece, como já sabemos, nos artigos 898.º a 900.º
e 908.º a 910.º, relativos à indemnização devida pelo vendedor de coisa alheia ou de bens
onerados, e estes últimos aplicáveis ainda, por remissão, à venda de coisas defeituosas (33So).

(ll 49) Ou de outras disposições da Parte Geral em que se refere um prejuizo causado i11 conlrahendo, nas
quais o legislador se limila a mandar reparar os prejuízos causados, sem, porém. explicilar qual é a medida do
dano - assim, aléni do art. 227.', n.' 1, nos arts. 229.', n.' l. 245.', n.' 2, e 246.'
(lllº) Não consideramos seguidamente o regime do Decrelo-Lei n.' 67/2003. de 8 de Abril, que transpôs
para o nosso direito a Direcliva l999/44/CE, por naquele, como nesta, não lerem sido disciplinados os efeitos indem-
nizalórios da falta de confo1111idade. Sobre estes diplomas, v., além dos nossos "Confo1111idade e garantias na venda
de bens de consumo ... ", cit.; ID., "Reflexões sobre a transposição na Direcliva 1999/44/CE para o direito portu-
guês", Tliemis, n.' 2 (200 l), pp. l95-218; 10., "Anleprojcclo de diploma de transposição da Direc1iva 1999/44/CE
 1198 Parte li - A Teorw dn Interesse Negar""' e do lnremse Pomi""

Esras disposições foram, efectivamente, invocadas na doutrina no sr,ntido de fundamentar, pelo

menos para certas hipóteses (as de nulidade por falta de idoneidade do objecto mediato do
negócio), a conclusão de que a indemnização na responsabilidade pré-contratual se há-de
referir então ao interesse contratual negativo (3 351 ). E quem contestou esta conclusão preo-
cupou-se, também, em rebater o argumento que delas se extrai (3352).
Afigura-se, pois, adequado começar justamente por estas hipóteses - as únicas em
que o Código Civil expressamente se referiu ao interesse contratual negativo -, para pro-
ceder à referida breve ilustração da relevância da distinção entre interesse negativo e inte-
resse positivo.

a) Na venda de coisa alheia, na venda de bens onerados ou de coisa defeituosa

Como já sabemos, as únicas referências expressas que o diploma fundamental do

nosso direito civil contém a uma medida de indemnização correspondente ao interesse

para o Direito ponuguês ... ", cil, 2001, pp. 165-279; ID., Cumprimento defeituoso do contrato de compra e venda
- anteprojecto ... , cil, 2002 (e especificamente sobre o direito de regresso do vendedor final, ID., "O direito de
regresso do vendedor final de bens de consumo", cil, 2002, bem como, mais reccnlemente, sobre o regime do
Anteprojecto do Código do Consmnidor, ID., "O anteprojecto de Código do Consumidor e a venda de bens de con-
sumo-. EDC, n.' 7, 2005. pp. 263-278); A1''TÓSIO PINTO MONTI.!RO, "Garmties dans la vente de biens de con-
sornmation. La transposition de la Directive 1999/44/CE dans le droit portugJis", in BFD, vol. 79 (2003),
pp. 47-61; JOÃO CALVÁO DA SILVA. Compra e venda de coisas defeituosas: conformidade e segurança, cit., ID.,
Venda ~ bens ~ consumo, cit. 2006, passim; CARLOS FERRE!ilA DE AL'1EIDA, Direito do consumo, Coimbra, Ahne-
dina. 2005. pp. 159 e ss.; Luls Ml"NEZES LEITÃO, "Caveat vendilor? A Directiva 1999/44/CE do Conselho e do
Parlamento Europeu sobre a venda de bens de consumo e garantias associadas e suas implicações no regime jurí-
dico da compra e venda", em Estudos em homenagem ao Prof Doutor/. Galvão Tel/es, vol. 1, 2002, pp. 263-303,
ID_ "O novo regime da venda de bens de consumo", ID. (org.), in Estudos do Instituto do Direito de Consumo,
vol. ll Coimbra. Alrnedir.a, 2004, pp. 37-73; e os arts. publicados na revista Themis, ano 2 (2001): CARLOS
FERREIRA DE ALMEIDA, "Orientações de polílica legislativa adoptzdas pela Direcriva 1999/44/CE sobre venda de
bens de consumo: comparação com o direito português vigente", pp. 109-120; ID., "Questões a resolver na trans-
posição da Directiva e respostas dadas no colóquio", pp. 219-222; PEDRO ROMANO MARTINEZ, "Empreitada de Con-
sumo". pp. 15S.171; Dmo Mcx,'RA Vrm'TE, "Desconformidade e garantias na venda de bens de consumo: a Direc-
ri~a 1999/44/CE e a Convenção de Viena de 1980". pp. 121-144; ANA PRATA, "Venda de bens usados no quadro
da Directiva 1999144/CE", pp. 145-153; Rr1 P11HO DUARTE, "O direito de regresso do vendedor final na venda
para consumo", pp. 173-194. V. tb. MARIA CARLA GoMES DA ROCHA, "A problemática do regime aplicável no
ámbiro do contraio de compra e venda de coisa defeituosa'', Maiajurúiica. Revista de direito, Maia, ano 1, n.º 2
12003). pp. 25-75, Al!wJ.'00 BRAGA, A venda de coisas defeituosas no Código Civil/A venda de bens de consumo,
ciL 2005.
(lll 1) C. MOTA ITh'TO, Cmào ... , cit., pp. 459 e ss., ID., C. MOTA PINTO, "Nulidade do contrato-pro-
mosa .. .". cit.. p. 91, seguido por M. J. ALMEIDA CoSTA, "Responsabilidade civil pela ruptur.i, cit., p. 75. V. tb.
D. MotltA Virn.11, Da resporuahilidade pré-contratual ... , cit., p. 323.
(nl2) V. A. MENEZES CoRDEIRO, Da boa fé ... , 1, cit., p. 585, n. 192, ID., "Dolo na conclusão ... ", cit.,
p. 166. n. 12. MA PRATA, "Notas.. .". cit., p. 109, R. CABRAL, ob. cit., p. 233. Já S. MOREIRA, "Danos indem-
riciveis .. ". cit.. omite qualquer rderéncia às normas em questão.
Cap. Ili - Aplirnç<I<» da distinção entre mreresse negati>'o e interesse positivo 1199

contratual negativo encontram-se nos artigo 898.º e 908.º (3 353 ), referindo-se, para as
indemnizações devidas pelo contraente doloso ao de boa fé, na venda de bens alheios, e
pelo vendedor doloso de bens onerados, respectivamente, ao direito do ser "indemnizado,
nos termos gerais, de todos os prejuízos que não teria sofrido se o contrato (.. .) não
houvesse sido celebrado", quando não venha a ser sanada a nulidade, e à indemnização
ao "comprador do prejuízo que este não sofreria se a compra e venda não tivesse sido cele-
brada" Estas estatuições são relevantes igualmente para a indemnização devida pelo
vendedor nos termos dos artigos imediatamente seguintes, nos quais, porém, se não refere
expressamente a medida da indemnização - salvo no que se refere à exclusão dos lucros
cessantes qu311do o vendedor "tenha agido sem dolo nem culpa" (artigo 899.º), ou, nos casos
de anulação fundada cm simples erro, quando "não tenha havido culpa da sua parte"
(artigo 909.º) (335 4). Já para os lucros cessantes se encontra uma referência similar à
situação hipotética de não celebração do contrato nulo ou anulado, nos artigos 900.º, n.º 2
("a indemnização dos lucros cessantes pela celebração do contrato nulo"), e 91 O.º, n.º 2

(ll5l) Aproximando estas nonnas do interesse contratual negativo, v. F. PIRES DE LIMAIJ. ANTUNES
VAREU., Código Civil anotado, vol. 11, cit.. arts. 898. 0, anot. 2, p. 191, e 908.º, anot. 2. p. 200, C. MOTA
PINTO, Cessão .. ., cit .. pp. 457 e ss .. 460, ID., "Nulidade do contrato-promessa ... ". cit., p. 91, M. J. ALMEIDA
COSTA, Direito das obrigações, cit., p. 599, n. 1. ID., "Responsabilidade civil pela ruptura ... ", cit., p. 75. 1. GAL-
VÃO TELLES, Direito das obrigações, cit., p. 78 ("clara aplicação desta ideia"), ID., "Culpa na fonnação do con-
trato'', cit., p 3'.i 1, n. 7. F. PESsoA JORGE, Direito das obrigações, cit, p. 472, ID., Ensaio sobre os pres.mpostos ... ,
cil., p. 380, J. RODRIGUES BASTOS, Notas ao Código Civil (artigos 827. 0 a 1250. j, vol. IV, Lisboa, Rei dos Livros,
1995, p. 90, M. ÂNGELA SOARES/R. MOURA RAMOS, Contratos internacionais .. ., cit., p. 206, D. 381, C. fER·
REIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cil .. p. 208, n. 305, J. CALVÀO DA SILVA, Responsabilidade civil do pro-
dutor, cit., pp. 197 e ss., ID., Compra e venda de coisas defeitrrosas .. ., cit., pp. 35-37, ID., "Vício de quanti-
dade, defeito da coisa, erro autónomo e não cumprimento", in ID., Estudos jurídicos (Pareceres), Coimbra,
Almedina, 2001, pp. 333-378 (361), M. BAPTISTA LOPES, Do contrato de compra e venda .. ., cit., p. 166. ANA
PRATA, "Notas ... ", cit., p. 109, R. AMARAL CABRAL. "A responsabilidade por prospecto ... ". cit., pp. 222 e s.,
A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé .... l, cit., p. 498. L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações. Ili, cit.,
pp. 103, 114, ID., Cessão de créditos, cit .. p. 353, M. CARNEIRO DA fRADA, "Perturbações típicas ... ", cil, pp. 58,
69, ID., Teoria da confiança .... cit., pp. 681. n. 740, 832. n. 922, P. ROMANO MARTINEZ, C11mprimento defei-
tuoso, cit., pp. 350 e s.. 356, ID., P. ROMA~O MARTINEZ, Direito das obrigações (parte especial): contratos, cit.,
p. 129, D. BARTOLO, ob. cit., p. 418. J. D. HARKE, "Das lrrtumsrecht des portugiesischen ... ", cit., p. 552, J. A.
GONZÁLEZ, Responsabilidade civil, cit .. p. 105.
(llS4) Trata-se, aqui, de hipóteses de responsabilidade por actos lícitos pelo interesse contratual negativo
(rectius, pelos danos emergentes que correspondem a este). M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da co11fiança .... cit.,
pp. 832, n. 922, e 835, propóe uma interpretação dos arts. 899.º e 909.º, in fine, como consagrando uma ''res-
ponsabilidade pela confiança"
Outros ex. de responsabilidade por actos lícitos no domínio contratual são, entre nós, v. g., a responsabi-
lidade decorrente da revogação do mandato (art. 1172.º) ou da desistência do dono da obra na empreitada
(art. 1229.0 ), mas em ambos os casos não se limita a indemnização ao interesse contratual negativo (o que é claro
nesta última nonna, que se refere ao ressarcimento ao empreiteiro "dos seus gastos e trabalho e do proveito que
poderia tirar da obra").
 1200 Parrt li - A Teoria do lmeresse Negariro e cio lnreresse Positivo

("a indemnização dos lucros cessantes pela celebração do contrato que veio a ser anu-
lado") (3355).
Trata-se. como se sabe, de normas que constavam já, na parte referida, do anteprojecto
elaborado por Inocêncio Galvão Telles na década de 40 do século XX (3 356 ), e que não têm
equivalente na previsão geral da "culpa na formação dos contratos", onde se refere apenas um
dever de responder pelos danos que o lesante causar, sem mais indicações (3 357). É claro,
porém, que daqui não pode retirar-se qualquer argumento no sentido da natureza especial des-
sas normas e da sua contrariedade ao regime geral, em que a indemnização se não referiria
ao interesse contratual negativo, uma vez que, caso contrário, elas se revelariam desneces-
sárias (3358). Tal raciocínio padeceria das consabidas fragilidades de todo o argumento a con-
trario: designadamente, a de ser inteiramente reversível (3 359), tudo dependendo de saber se
existem razões substanciais específicas que justifiquem um regime diverso do dos danos
indemnizáveis em geral, nas referidas hipóteses "patológicas" da compra e venda (sendo
certo que para fundar tal diversidade não chega o apelo ao "peso da tradição" no regime des-
tas hipóteses, mas não na disciplina geral (3 360)), ou se pode extrair-se dessas normas qual-

(3 115) E cf. tb., para os danos emergentes, o art. 909.º. in fine, onde se fala de "danos emergentes do
conJrato". e não emergentes do seu não cumprimento ou da sua falia de eficácia. No anleprojeclo de 1.
GALVÃO TELLES ("Contratos em especial - 1 e TI: Compra e venda e locação", cit., 1948, arts. 31.º e 41.º,
fala~rse apenas de "danos emergenles", lendo as palavras "do conlrato" sido aditadas na redacção do Código,
mas. como salientou o próprio GALVÃO TELLES, "o adilamenlo não altera em nada o significado do preceilo"
("Culpa na formação do contraio", ciL, p. 351, n. 7). Diversamente, J. RteBRO DE FARIA, "A natureza da indem-
nização ... - novamenle a questão", cit., p. 53, pretende retirar da expressão "danos emergenles do con-
lrato" o significado de uma indemnização correspondente ao inleresse contratual positivo. Além de o arg. his-
tórico invocado (n. 164) não parecer procedente considerando o anteprojecto de GALVÃO TELLES, a expressão
"danos emergentes do contrato" não é, porém, só por si, clara no sentido de apontar para o interesse (posi-
tivo) oa validade ou no cumprimenlo do contrato, podendo antes reportar-se aos danos emergentes da sua cele-
bração, a que se referem os arts. 898.º e 908. º Não se vê, aliás, razão para nos casos de dolo regulados por
estes ans. a indemnização se reportar ao interesse negativo, mas já não ser assim quando o vendedor não actuou
dolosamenle.
(lll6) 1. GALVÃO TELLfS, "Conlratos em especial -1 e TI: Compra e venda e locação", cit, RFDUL, 1948,
arts. 30.º a 32.º. 40.º a 42.º
rm) Diversamenle do que acontecia, como é sabido, com o projecto de A. VAZ SERRA, "Culpa do
devedor e do agenle", cit., pp. 145 e s., art 10.º, e mesmo com o Projecto de Parte Geral do Código Civil, na
sua 1.' re\isào ministerial - v. Código Civil. livro I - Parte Geral (/.ªrevisão ministerial), Lisboa, 1961,
pp. 89 e ss. Aquele que veio a ser o actual art. 227.º do Código Civil só aparece na Parte Geral do Projeclo já
na 2.' revisão ministerial.
(ll5!) Assim, porém, ANA PRATA, "'Notas ... ", cit., p. 109.
(lll9) Como aliás ANA PRATA, ob. e loc. cils., afirma para o arg. que procura fundar nos arts. 898.º e 908.º
uma "caracterização restritiva dos danos indemnizáveis".
(1360) Isto é. entender, sem mais, que "a reslrição introduzida neslas últimas normas (arts. 898.º e 908.º]
e prescindida no artigo 227.º rcflecte o peso da tradição do regime da compra e venda de bens alheios e de
Cap. Ili - Aplirnrries da distinrão entre interesse negativo e intemse positíro 1201

quer indicação sobre esse regime, designadamente, tentando também perspectivá-las como apli-
cação das regras gerais do "preenchimento da responsabilidade" pré-contratual.
E também não parece, por outro lado, que possa desvalorizar-se o argumento que se possa
extrair dos artigos 898.º e 908.º por se tratar de normas próprias do regime de um co/1/rato em
especial, cujas soluções não seriam susceptíveis de generalização. Não só se trata do regime
do contrato mais frequente e importante, designadamente na vida económica - a compra e
venda -, e que é mesmo modelo para o regime de outros contratos onerosos (artigo 939.º),
como seria evidentemente necessário, também aqui, explicar substancialmente a formulação de
um tal desvio, com previsão de um regime especial próprio. E, sobretudo, não pode esque-
cer-se que o legislador perspectivou essas normas, e que as fundamentou mesmo no antepro-
jecto respectivo, justamente como expressão do regime geral da culpa in contra/rendo: "uma
responsabilidade derivada da culpa in contrahendo e tendente à indemniz.ação dos chamados
danos negativos" (336 1), para a qual haveria apenas que "consignar as imprescindíveis espe-
cialidades", entre as quais não se encontrava a medida da indemnização, correspondente ao inte-
resse contratual negativo, que derivava antes desse regime jurídico geral (3362 ).
Não se vê, pois, como deixar de entender que as normas dos artigos 898.º e 908.º se
revestem de grande interesse para o nosso tema, e a vários títulos - por exemplo (e como
vimos já), para a distinção e coordenação das indemnizações correspondentes ao interesse con-
tratual negativo e ao interesse contratual positivo (33 63 ), mas também para o reconhecimento
de elementos que integram o prejuízo (como o lucro cessante), e, até, por se tratar também
das poucas disposições em que o legislador concedeu relevo, para efeitos de regime jurídico,
à distinção entre danos emergentes e lucros cessantes (3 364 ).

bens onerados, não lendo a lei prelendido acolher o mesmo enlendimenlo lradicional quan10 ao regime geral da
responsabilidade pré-negocial" - ANA PRATA, ob. e loc. cits.
(ll61) Assim, para a venda de coisa alheia, em exposição de motivos. 1. GALVÃO TELLES, "Contralos civis
- Exposição de mo1ivos", RFDUL, 1953, cil., pp. 160-2 (ou em "Contratos civis ... ", BMJ, n.' 83, pp. 128-130).
(ll6l) 1. GALVÃO TELLES, "Contratos civis - Exposição de molivos", RFDUL, cit, p. 162 (ou "Contra-
los civis ...", BMJ, n.' 83, cit., p. 130). Diversamente, como vimos, do cit. anteprojccto de VAZ SERRA e dos ante-
cedentes do art. 227.' nada parece poder retirar-se de decisivo, já que a alteração verificada com a consagração
desta última disposição na 2.' revisão ministerial tanto pode significar que se pretendeu alterar a solução do
anteprojecto como que se entendeu ser desnecessária a sua consagração, por resultar das regras gerais.
(3 163) Com efeito, traia-se das únicas no1mas do Código Civil em que se explicita, como medida do dano, o
inleresse contralual negativo islo é, o prejuízo que o comprador "não sofreria se a compra e venda não tiv~ sido cele-
brada" (arts. 898.' e 908.") ou o prejuízo (no caso, os lucros cessantes) "pela celebração do contrato" nulo ou que veio
a ser anulado (arts. 900.', n.' 2, e 910.', n.' 2). Por outro lado, nos arts. 900.' e 910.' contrapõe-se mesmo o inleresse
negativo (como prejuízo resultanle da celebração do contraio, que o lesado não sofreria se esle não tivesse sido cele-
brado) ao interesse positivo, referente ao cumprimento da obrigação de sanação da invalidade - a "indemnização pela
não convalidação da venda" ou pelo "não cumprimenlo da obrigação de fazer convalescer o contraio" Sobre a inter-
pretação a adoplar dessas no1mas para coordenação das respectivas medidas de indemnização, v. supra, n.' 38, a), bb).
(3 364 ) Dessas no1mas resultam, como se viu, indicações sobre os elementos que compõem o prejuízo que
o lesado "não sofreria se a compra e venda não tivesse sido celebrada", ou o prejuízo "pela celebração do contrato",
 1202 Parte li - A Teoria do Interesse Nexam•o e do /nrere5H' Positivo

Mas agora essas nonnas importam-nos por definirem, como medida das obrigações de
indemnizar em importantes hipóteses de invalidade (nulidade ou anulação) de um dos contra-
tos mais significativos, a correspondente ao interesse contratual negativo. Essas nonnas mos-
tram que a concepção do legislador terá sido a de conceder relevância à invalidade para o alcance
da indemnização, não considerando que nesse caso o que obriga à reparação é a falta de efei-
tos do contrato (e a consequente falta da prestação contratual) (3365), mas antes a própria cele-
bração do contrato, sem infonnação da contraparte sobre as circunstâncias cm causa (o carác-
ter alheio da coisa, os seus ónus ou limitações, ou os vícios ou falta de qualidades), razão pela
qual a indemnização é pelo interesse contratual negativo, visando, "nos tennos gerais", colo-
car o lesado na situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado.
Trata-se, pois, de disposições particulannente interessantes para o problema que nos ocupa,
delas resultando - enquanto aplicam regras gerais sobre a indemnização - indicações relevantes
no sentido da opção pela indemnização correspondente ao interesse contratual negativo quando
o contrato é nulo por um vício relativo ao objecto, ou quando é anulado por vício da vontade
(pelo lesado), culposamente provocados (ou por negligência não esclarecidos) pelo responsável.
Entendemos que, passadas quase quatro décadas, mantém validade a afinnação de que "( n]em
outra conclusão parece possível, se fizennos penetrar no tema a broca da análise" (3 366).

aa) Começando por precisar aspectos relevantes dos pressupostos da responsabili-

dade, notamos que se prevêem, nos artigos 898.º (3367) e 908.º, substancialmente, hipóteses

prevendo-se claramente que este prejuízo compreende igualmente, quer danos emergentes, quer lucros cessantes
(arts. 899.º, 900.º. n.º 2, 909.º. 910.º, n.º 2). Quanto aos danos emergentes integrantes do prejuízo peta celebração
do contrato, afirma-se tb. (art. 899.º, parte final) que eles podem resultar de despesas com a coisa - pois se
excluem do seu âmbito (recorrendo à classificação das benfeitorias, prevista no artigo 216.º) as despesas voluptuá-
rias. pressupondo-se. porém, a inclusão em tal dano de despesas necessárias ou simplesmente úteis. E quanto aos
lucros cessantes. dos arts. 900.º, n.º 2, e 9to.º, n.0 2, resulta a referida contraposição entre os "lucros cessantes
pela celebração do contrato" nulo ou anulado, e os lucros cessantes pelo não cumprimento de uma obrigação legal-
mente imposta ("pela falta ou retardamento da convalidaçâo", ou "pelo facto de não vir a ser sanada a anulabilidade").
Os arts. 899.º, 900.º, n.º 2, 909.º, 910.º, n.0 2, são, como já sabemos, das poucas normas em que no Código
(i,;1 se atribui relevância substancial, delimitativa da obrigação de indemnização, à distinção entre dano emergente
e lucro cessante. Sobre esta última, v. supra, a propósito dos elementos integrantes do interesse negativo, n.º 39, b).
(3l6 5) Para o que, como sabemos, previu uma obrigação de convalidação ou de fazer convalescer o con-
trato, mediante a expurgação dos ónus ou limitações (arts. 897.º e 907. 0), e, em caso de não cumprimento desta,
a respectiva responsabilidade pelo inleresse contratual positivo (arts. 900.º e 910."). V. supra, n.º 38, a), bb).
(3 366) Assim, justamente, para o problema da indemnização correspondente ao interesse negativo ou ao
interesse positivo em caso de inidoneidade do objecto, e com arg. retirados dos arts. 898.º e seg., 908.º e seg.,
C. MOTA PINTO, Cessão .. ., cit., p. 457 (itálico aditado). M. J. ALMEIDA COSTA, "Responsabilidade civil pela rup-
tura, cit., p. 75, retira mesmo dessas normas a conclusão de que, na "hipótese de celebração culposa de um con-
trato inválido, é manifesto que a nossa lei segue o sistema da indemnização do dano da confiança" (itálico adi-
tado), e de que o mesmo vale, por identidade ou maioria de razão, para a ruptura de negociações.
(ll67) Numa certa perspectiva, tb. no art. 899.º, na parte em que não se refere aos casos em que o vende-
dor não tenha agido sem dolo nem culpa - v. L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, III, cit., p. 104, e n. 235.
Cap. Ili - Aplimçües da disrinção entre interesse negatim e interesse positivo 1203

de responsabilidade por dolo e por culpa i11 contrahendo - como, aliás, historicamente
foram justificadas e são referidas na doutrina (3368) - devendo rejeitar-se uma interpretação
que autonomiza o tratamento do responsável doloso em relação ao regime do meramente
culposo (com negligência consciente ou inconsciente (3 369 )), no sentido de excluir a respon-
sabilidade deste último pelos lucros cessantes (subordinando-a aos artigos 899.º e 909.º) (337~.
Apesar de a posição aparentemente dominante (3371), seguindo (poderosas) sugestões lite-

(B 68 ) V a exposição de motivos de 1. GALVÃO TELLES, "Contratos civis - Exposição de motivos", cit.,

RFDUL, 1953, pp. 160-162 (e em "Contratos civis ... ", cil., BMJ, n.º 83, pp. 128-130). falando de "uma res-
ponsabilidade derivada da culpa in contrahendo e tendente à indemnização dos chamados danos negativos:
aqueles danos que decorrem, não de inexecução do contrato, mas da sua nulidade: os prejuízos que se não teria
sofrido se o contraio não fora celebrado" Mais recentemente, defendendo a aplicação das regras gerais da "culpa
na formação dos contratos" (do art. 227.º, n.º 1) ao vendedor meramente culposo de bens onerados ou de coi-
sas defeituosas, fazendo-o responder integralmente, pois com as normas sobre a compra e venda (e em particular
com o art. 909.º) não se pretendeu restringir, mas antes ampliar a responsabilidade do vendedor, aos casos de
ausência de culpa (por isso tb. se limitando, para estas hipóteses, o alcance da responsabilidade), v., aliás, ID.•
"Culpa na formação dos contratos", cil., n.º 33, pp. 351-353. V. tb., para a aproximação da responsabilidade
pré-contratual, C. MOTA PINTO, Cessão .. ., cit., pp. 460 e ss., C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit..
pp. 184, 208, n. 305, A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. ., 1, t. 1, cit., p. 510 (para o art. 898.º), L. MENEZES LEI-
TÃO, Direito das obrigações, III, cit., pp. 103, 114 ("uma solução típica da culpa in contrahendo" a propósito
dos arts. 898.º e 899.º, 908.º e 909.º), D. MOURA VICENTE, Da responsabilidade pré-conrran1al .. ., cit., p. 266 (o
erro e o dolo explicam a anulabilidade, a culpa in contrahendo os direitos à reparação ou substituição, à redu-
ção do preço e à indemnização).
(ll69) A relevância desta distinção surgiu com a proposta de entender ainda o dolo previsto nos arts. 898.'
e 908. 0 como a "má fé'', isto é, incluindo a negligência consciente e deixando apenas de fora do ressarcimento
integral os casos de negligência inconsciente. V. A. MENEZES CORDEIRO. Da boa [e .. ., 1, cit., pp. 497-499, 504,
e L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, III, cit., pp. 103, 114, 122. resp. para a venda de bens alheios. a
venda de bens onerados e a venda de coisas defeituosas (embora, como resulta de pp. 103-104, e da n. 235, para
o primeiro caso considere o vendedor negligente ainda abrangido no art. 899.º, e sem a restrição da indemniza-
ção aos lucros cessantes da parte final - o que substancialmente significa submetê-lo, tenha ou não tido cons-
ciência da actuação culposa, a um regime idêntico ao do art. 898.º).
(lllO) É de notar que o problema não surgia, para a venda de bens alheios, com a redacção que 1. GAL-
VÃO TELLES propwiha no seu anteprojecto (art. 25.º, BMJ, cit., p. 193 - corresp. ao art. 31.º no cit. anteprojecto
publ. em RFDUL, 1948), segundo o qual "[s]e o vendedor não empregou dolo, é ainda assim, e mesmo que
tenha agido sem culpa, obrigado a indemnizar o comprador de boa fé, mas a indemnização compreenderá ape-
nas os danos emergentes, com exclusão das despesas voluptuárias"
(llll) F. PIRES DE L1MAIJ. ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. I, cit., art. 898.', anol. 3, p. 191.
M. BAPTISTA LOPES, Do contrato de compra e 1•enda ... , cit., p. 151, J. CALVÃO DA SILVA, Compra e venda ... , cit,
p. 35, e J. D. HARKE, "Das lrrtumsrecht...", cit., pp. 552 e s., e n. 82. E tb. D. BARTOLO, ob. cit., pp. 419-421
(embora propondo, a p. 421, uma distinção entre o vendedor negligente e o que actuou sem culpa, não quanto à
responsabilidade pelo lucros cessantes, mas quanto aos danos emergentes que resultem de despesas voluptuárias,
para a qual não existe qualquer base legal, não apontando nesse sentido, designadamen1e, um invocado arg. a con-
trario a partir da parte final do art. 899. 0, o qual, se fosse possível, haveria de valer antes, desde logo, tb. para
os lucros cessantes).
 J)).l Parlt li - A Tt'Offa do lntereJSc St'gam·o e elo /11iansc Positiro

rais ( 337~) e sistemáticas (33i3), se inclinar em sentido contrário - isto é. para limitar a res-
ponsabilidade do vendedor culposo (designadamente de coisa alheia) aos danos emergen-
tes (3 374 ) - entendemos que essa solução é de rejeitar, devendo prevalecer sobre tais suges-
tões o elemento teleológico (e uma comparação substancial de rationes) de interpretação.
Com efeito. na comparação com o regime geral do artigo 227.º, não vislumbramos
razão para limitar especialmente a responsabilidade do vendedor por rnlpa in colltrahendo
- e para desproteger concomitantemente o comprador - excluindo a obrigação de indem-
nização pelos lucros cessantes quando aquele actue com mera culpa. Antes pelo contrário, não
faria sentido que, tendo-se o legislador preocupado adrede com a protecção indemnizatória do
comprador, ao ponto de - certamente cm atenção à especial relevância da situação de con-
fiança criada na venda de bens alheios, de bens onerados ou de coisas defeituosas, e que é,
pelo menos objectivamente, imputável ao vendedor - prever uma responsabilidade objec-
tiva do vendedor perante o comprador (artigos 899.º e 909.º) (3375), viesse ao mesmo tempo
restringir a tutela deste último num ponto tão significativo como o dos elementos que podem
integrar a indemnização (exclusão dos lucros cessantes), em relação ao que resultaria do
regime geral da "culpa na formação dos contratos" (artigos 227.º, n.º 1, 564.º, n.º 1) (3 376 ).

rml Designadamente, as epigrafes dos ans. 898.º e 899.º, 908.º e 909.º e pelo textos dos arts. 899.º e 909.º
(ll1l) V.. além da comparação dos arts. cits. na n. anterior, cf. a remissão do início do art. 915.º para
o art. 909.º
(llH) Mais precisamente, para limitar a responsabilidade do vendedor meramente culposo de bens one-
rados (ou de coisas defeituosas) aos danos emergentes (do interesse contratual negativo - art. 909.º), para limi-
tar a responsabilidade do vendedor meramenJe culposo de coisa alheia aos danos emergentes que não resultem
de despesas l"oluptuárias (art. 899.0), e para excluir de todo a responsabilidade do comprador meramente culposo
de coisa alheia (pois não estando abrangido no art. 898.º, não é tb. compreendido na previsão do art. 899.º, que
se refere apenas ao vendedor).
O comprador de bens onerados é, pois, beneficiado, quanto à indemnização pelos danos emergentes
(pois não se excluem os que resultem de despesas voluptuárias), em relação ao comprador de coisa alheia
(cf. os arts. 899.º e 909.º). Salientando que parece dificil justificar tal diferença, mas que não pode recorrer-se
à analogia do art. 899.º, "dado o seu carácter excepcional", v. F. PIRES DE LIMAiJ. ANTUNES VARELA, Código
Civil anotado. vol. li, cit., art. 909.0, anot. 2, p. 201. Criticamente, tb. M. CARNEIRO DA fRADA, "Perturbações
típicas ... ·•. cit.. p. 71, n. 32.
(ll15) J. BAPTISTA MACHADO. "Acordo negocial...". cit., p. 114, e n. 127, salientando a necessidade de
protecção da confiança do comprador na venda de coisas defeituosas, a justificar que, apesar de ser seu o erro,
se lhe conceda uma indemnização -· e não à contraparte do errante.
(ll76) Bem diferente é, neste aspecto, a situação quanto a prazos para exercício dos direitos, que, na
venda de coisas defeituosas, são mais curtos do que os gerais (arts. 916.º e 917.'). Para além de se tratar aqui
de prazos que valem apenas para a venda de coisas defeituosas. em que não existe responsabilidade objectiva do
vendedor (art. 915.º), e não para a venda de coisa alheia (nula) ou para a venda de bens onerados (em que são
aplicáveis os prazos gerais para anulação), é certamente diferente submeter o exercício dos direitos a um prazo
mais curto, mas que pode ser cumprido com diligência, de excluir in limi11e certos prejuízos relevantes (como os
lucros cessantes) do ãmbito da indemnização que, por mais diligenle que seja, o comprador poderá reclamar.
Cap. Ili - Aplirnp;es da distinção entri· intaeSJe nrgatil"o e inrert'ssr posim·o 1205

Corno o ilustre Autor do anteprojccto das disposições em causa não deixou de, mais
recentemente. vir salientar, a previsão da responsabilidade objecriva do vendedor, com a
concomitante limitação do alcance da indemnização, serve, antes, para ampliar a protecção
do comprador em relação ao que resultaria das regras gerais (3 377 ). Sob o ponto de vista dos
pressupostos para a exclusão da indemnização pelos lucros cessantes o que é relevante não
é, pois, a distinção entre o dolo (ou a má fé, incluindo a negligência consciente) e a mera culpa
(ou a simples negligência inconsciente) do vendedor, mas antes a distinção entre responsa-
bilidade resultante de culpa (incluindo dolo) e a responsabilidade sem culpa do vendedor, diver-
samente do que, prima facie, se diria resultar da redacção dos artigos 898.º e 899.º e dos arti-
gos 908.º e 909.º (3378). Assim, o vendedor culposo de bens onerados ou de coisa defeituosa,

(ll7 7) Concordamos, pois, com 1. GALVÃO TELLES, "Culpa na formação dos contratos", cit., n.º 33, p. 352
(e v. tb. Y. MIRANDA, ob. cit., p. 134).
pm) Com efeito, nos ans. 898.º e 908.º apenas se refere urna indemnização "em caso de dolo", enquanto
nos arK 899.º e 909.º se prevê urna indemnização "não ha1•endo dolo nem culpa'', ou "em caso de simples erro"
(do comprador) ainda que não tenha havido culpa da parte do vendedor. Confrontando estas normas poderia ~­
cer que não se dispõe nelas sobre a responsabilidade do vendedor meramente culposo: os casos de vendedor doloso
seriam regulados pelos ans. 898.º e 908.º, enquanto os ans. 899.º e 909.º apenas preveriam a responsabilidade
do vendedor não havendo dolo 11em culpa. Porém. tal conclusão não seria apenas "algo bizarra", na expressão
P. ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigações (parte especial): co11tratos, cit, p. 117, por não prever qualquer regime
para o responsável meramente culposo (eventualmente subordinando-o ao regime geral), mas seria mesmo incom-
preensível se significasse a isenção desse responsável de responsabilidade, já que, chegando a prever-se uma res-
ponsabilidade objectiva do vendedor, não faria sentido que o vendedor culposo de bens alheios. de bens onerados ou
de coisa defeituosa não fosse também responsável, e, por outro lado, tal isenção de responsabilidade do vendedor cul-
poso contrariaria as regras gerais sobre a responsabilidade dos contraentes por culpa na formação dos contratos
(ans. 227.º, n.º 1), e, mesmo o disposto para hipóteses especílicas de alienação de coisa alheia (assim. o an. 825.º.
n.º 1, responsabilizando, na execução de coisa alheia, os credores e o executado que hajam procedido com culpa).
Para integrar a verdadeira /acima que haveria de afirmar-se perante tal conclusão. aliguran1-se poo;íveis três solu-
ções. Poder-se-ia, em primeiro lugar, considerar que a responsabilidade do vendedor meramente culposo não está
regulada nos arts. 898.º e 899.º, 908.º e 909.º, mas resulta antes das regras gerais (art. 227.º, n.º 1), neste aspecto não
afastadas pelas disposições especiais da compra e venda. Tal solução teria como resultado que o vendedor mera-
mente culposo deveria responder por todos os prejuízos que o comprador, de boa fé. errante ou deceptus, sofreu. nos
termos gerais, isto é, pelos prejuízos resultantes de ter conliado cm que celebma um negócio sem vícios (por a coisa
não ser alheia, não ter incorrido em erro quanto ao faclo de o bem não estar onerado ou de a coisa não ser defeituosa),
devendo, ponanto. ser colocado na situação em que estaria se não tivesse celebrado esse negócio (ou melhor. se não
tivesse confiado na celebração de um negócio válido). Esta solução, defendida por 1. GALVÃO TmES ("Culpa na for-
mação do contrato", cit., pp. 351-353), pode abonar-se com o facto de as regras especiais da compra e venda serem.
tal como foram delineadas pelo legislador. concretizações de casos de responsabilidade pré-contratual - embora nem
sempre de culpa i11 co11trahendo, por não exigirem culpa do vendedor (arts. 899.º e 909.º) - e com a circunstân-
cia de, pelo menos literalmente, parecer que se não prevê nelas claramente a hipótese de o vendedor ter agido com mera
culpa, sem que faça, porém, sentido que este não seja responsável. Haveria, assim, que recorrer às regras gerais.
As restantes posições panem da ideia de que o regime da indemnização na compra e venda contém uma
disciplina especial completa, não sendo de recorrer ás regras gerais para a integrar.
Dentro delas, pode, porém, para resolver o problema referido, optar-se por estender os arts. 898.' e 908. º
 1206 Pane li - A Teoria do Interesse Negum·o e du lmeresse Positivo

de forma a incluir igualmente o contraente (no caso do art. 908. 0 o vendedor) meramente rnlposo (assim. C. MOTA
l'r..TO, Cessão .... cit., p. 466. para o 898.º. numa conclusão sugerida "sem grande limpidez", pelo confronto com
o art 899.', e P. ROMANO MAR.m.c:z, Cumprimento defeituoso, cit., p. 356, ID., Direito das obrigações (pane espe-
cial) contratos, cii., pp. 117, 129), ou, pelo menos, aquele que estivesse de má fé. isto é, que tenha incorrido em
negligência consciente (v. A. ME~'EZES CORDEIRO, Da boa fé ... , I, cit, pp. 499, 504). O resultado desta posição
é, para os casos que inclui nos arts. 898.º e 908.', semelhante ao da anteriormente exposta (pelo menos para o
caso de a invalidade não vir a ser sanada), pois o vendedor é responsável por todo o prej!lizo que resulta de o
comprador ter celebrado o contrato. Distingue-se, porém, na doutrina, o regime da venda de bens alheios
(arts. 898.' e 899.") e o da venda de bens one:ados (arts. 908.º e 909.'), quebrando o seu aparente paralelismo:
quer para incluir ainda no art. 898.º o lesante meramente culposo (e não só de má fé), diversamente de no
art 908.', onde só relevaria o dolo-vicio (M. CARNEIRO DA FRADA, "Perturbações típicas ... ", cit., p. 58. n. 16, 70.
n. 30, e 71 ), apenas aceitando, pois, a responsabilidade por lucros cessantes do vendedor meramente culposo de
coisa alheia; quer, inversamente, para incluir no art. 899.º o vendedor culposo (mas considerando que responde pelos
lucros cessantes, ao contrário do vendedor sem dolo nem culpa, pois só "neste caso" se limita a reparação aos "danos
emeigentes que não resultem de despesas voluptuárias"), mas enquadrar no art. 908.' o vendedor de má fé (L. MENE-
ZES LEITÃO, Direito das obrigações, TI, cit, pp. 104. 114), apenas excluindo, pois, a responsabilidade por lucros
cessantes do vendedor inconscientemente negligente de berrs oneraá-Os ou de coisa defeituosa. Todas estas posi-
ções têm em comum, porém, o facto de, em maior ou menor medida, procurarem ainda vias para responsabilizar
integra/menle o vendedor meramente culposo, "encurtando" a distância em relação ao regime geral.
Uma outra posição (a que referimos como 3jlarClllelne;itc dominante) defende, diversamente, que o vendedor
culposo não cabe nas hipóteses dos arts. 898. • e 908. º, os ql!ais se refeiem apenas (Jl} caso de dolo, pelo que, nos
tmnos dos arts. 899.º e 909.º, aquele não responde pelos lucros cessantes. Esta posição (supra. n. 3371) pode
sem dúvida invocar a sua maior proximidaJe com a letra da lei (designadamente, com a dos arts. 898.º e 908.º,
que parecem querer abranger apenas os casos de dolo do vendedor, e do art. 909.', ao equiparar todos os casos de
"simples erro'), bem como, até, a remissão prevista no an. 915.0 , para o art. 909.º (a qual parca pressupor a culpa
do vendedor, isto é, que ele nâ.1 desconhecesse sem culj:ld o vício ou a falta de qualidade de que a coisa padece). Já,
porém, o argumento tirado da letra dos arts. 899.º e 909.º, na parte em que responsabili?.am o vendedor "ainda que
tenha agido sem dolo nem culpa" (ou "ainda que não tenha havido culpa da sua pane"), cujo sentido concessivo só
seria respeitado se incluísse também as outras hipóteses, de culpa do vendedor (arg. de 1. D. HARKE, ob. cit, p. 553,
n. 82 ), não nos pan:ce decisivo: "ainda que" pode não significar aqui "para além de outros, também nos casos ern
que'·, mas simplesmente denotar a cxcepção à regra geral (art.s. 227.º, n.º 1, 483.º, n.' 2, 798.') da responsabilidade
subjectiva: prevendo o legislador uma responsabilidade objectiva do vendedor, frisou que tinha lugar "mesmo que"
este agisse sem culpa, sem que tal seja obsláculo a que, quando actua com culpa, a sua responsabilidade resulte de
outra disposição. E também não colhe o arg. de que, com a responsabil~ do vendedor meramente culposo, a
norma do art. 908.º (ou, dir-sc-á, para a venda de coisa alheia, do art. 898.') se tomaria supérflua e enganosa, pois
só se refere ao caso do dolo (1. D. HARJ<E. ob. e loc. cits.). Independentemente da questão de saber se a extensão
desta disposiçãoaos= de mera culpa é efectivarnente conu·a legem (como diz HARKE - ibidem), e há antes que
recorrer às regras gerais, a objecçào relativa à utilidade do art 908.º surpreende, sobretudo, pela comparação com a
discussão que. no próprio direito alemão, a norma do BGB (vmão originária) relativa à responsabilidade do vendedor
doloso de coisa defeituosa(§ 463) consabidamentc desatou, por prever uma indemnizar;ão pelo interesse contratual
positivo. É, rom efeito, claro que, se não tivesse outra utilidade (e poderia ter, como a da exigência de que o con-
trato fosse anulado para o surgimento da obrigação de indemnização em causa), a norma do art 908.º, mesmo a admi-
tir-se igualmente a responslbilidadc do vendedor meramente culposo pelos lucros cessantes, sempre poderia servir
para esclarecer que, mesmo na hipótese do vendedor doloso, a indemnizar;ão se reporia ao interesse contratual nega-
til'o, e não ao interesse contratual positivo (solução que, seja ou não criticável, é aquela por que optou o legislador
-- cnticamcnte, para a venda de bens alheios, V. M. CARNEIRO DA FRADA, "Pertwbações típicas ... ", cit, p. 58).
Decisivas não são, porém, para nós, estas considerações, mas sim a necessidade de uma explicação para
CGp. Ili - Aplicações da distinção entre intmsse negati1·0 e interesse JX!Sitil'O 1207

a resrriçào da respomabilidade do rendedor, e da protecção do comprador, em relação ao regime geral. Com

efeito. para esta última posição ficaria ainda por explicar como se poderia justificar uma /imiuu;ào apenas aos
danos emergentes da responsabilidade do vendedor culposo. em relação às regras gerais da culpa in contra-
hendo. A explicação apresentada pasa tal por J. D. HARKE (ob. cil., p. 553, n. 82), apontando para o facto de
a culpa do vendedor já ser sancionada pela anulabilidade e respectivos requisitos (o reconhecível significado para
o comprador da ausência de vícios), resultantes do regime do erro, não nos pasece convincente. Desde logo, tal
explicação não valeria para a renda de bens alheios, em que a nulidade não depende de qualquer culpa do
vendedor, sendo certo, porém. que também no art. 899.º se prevê uma limitação da responsabilidade do ven-
dedor aos danos emergentes, e q:ie existe um notório paralelismo entre os ans. 898. 0 e s. e 908. º e s., a
inculcar que a justificação para o respectivo regime indemnizatório há-de ser, salvo especificidades de regime
resultantes da lei (assim, por exemplo. quanto ao retardasnento na convalidação), tasnbém paralela. Ora. é claso
que a nulidade na venda de bens alheios não visa sancionas o vendedor, nem sequer dependendo da sua culpa
(a boa fé do vendedor apenas releva pasa wna inoponibilidade da nulidade pelo comprador doloso). Depois, mesmo
para as hipóteses dos arts. 905.º e ss. e 913.º e ss., é claso que do regime geral do erro (do comprador) não
resulta, quanto aos requisitos para a sua atendibilidade, qualquer exigência de culpa do declaratário/vendedor.
Antes pelo contrário. apenas se exige que o vendedor conheça, ou não possa ignoras. a essencialidade. para o
comprador, do elemento sobre que incidiu o erro (do ónus, limitação, ou defeito), e não. como se tem repeti-
damente salientado, que ele conheça, ou deva conhecer, o próprio erro. Nestas circunstâncias, é perfeitamente
concebível que o vendedor não conheça. nem deva conhecer, o próprio defeito, ónus ou limitação, agindo sem
culpa, como, aliás, o legislador pressupõe (cfr. os arts. 909.º, 914.º, 915.º); e não faz, pois, sentido afirmas que
a própria anulação por erro é já uma sanção para a culpa do vendedor. Ficaria, assim, por justificar o desvio,
no sentido da limitação da ittdemnização, em relação ao que resultaria das regras gerais - quando não mesmo
a diferença que se introduziria entre a responsabilidade do vendedor doloso, que incluiria por todo o interesse
negativo, e a do vendedor meramente culposo, que não responderia pelos lucros cessantes (e, na venda de coisa
alheia, também não responderia pelas despesas voluptuárias do comprador), sendo certo que não existe uma regra
geral de ampliação dos danos ressarcíveis nos casos de dolo (a possibilidade de limitação da indemnização em
caso de mera culpa, nos tenmos do art. 494. 0, não é prevista na lei isoladamente, mas antes atendendo tb., além
de ao grau de culpabilidade do agente, à situação deste e do lesado e ás demais circunstâncias do caso que jus-
tifiquem tal limitação).
Acresce que a limitação da responsabilidade do vendedor de bens alheios, de bens onerados ou de coisa
defeituosa. aos danos emergentes que integram o interesse negativo, para além de contrariar as regras gerais, iria
conceder ainda maior relevância a uma distinção (entre danos emergentes e lucros cessantes) cuja concretização
prática é muito problemática. Se o legislador optou por elJuiparar em geral (e apenas nalguns casos dispôs que
se atendesse à diferença entre) o damn11m emergens e o lucrum cessans. certamente que não se deve. também aten-
dendo à dificuldade da distinção. aumentar a sua relevância.
E note-se ainda, por último, que a referência ao "dolo" se afigura, pelo menos no art. 908.º. ambígua,
por parecer designar. não uma fonma de culpa, mas o dolo como "ício da vontade, como resulta da contrapo-
sição ao "simples erro" ("erro ou dolo"), em diversas disposições (arts. 905.0, 908.º, 909.º, 911.º, 912.º, n.º 2,
915. 0 , 917. 0 ) - enquanto o dolo a que se reporta o art. 899.º apasece contraposto à culpa, parecendo desig-
nar uma forma de culpa. Ora, é certo que o dolo enquanto vicio da vontade, pressupondo a intenção ou cons-
ciência de induzir ou manter em erro (ou a dissimulação, intencional ou consciente, do erro). requer sempre tb ..
pelo menos, a consciência da indução ou manutenção em erro. Mas, de todo o modo, não parece que a cir-
cunstância de o art. 908.º se reportar ao dolo (tal como o art 898.'), entendido como vício da vontade, exclua
a possibilidade de abranger nesta disposição também as hipóteses de culpa do vendedor, alargand1ra - cf., para
o direito alemão. com uma proposta de resolução dos casos de "indução negligente em erro" pela extensão do
§ 123 do BGB, superando o "informationelles Vorsatzdogma". H. C. GRIGOLEIT. Vorvertragliche lnforma-
lionshaftung ... , cit., pp. 50 e ss., 137 e ss.
1208 Parte li - A Teoria do Jmerene Negati~·o e do l11tern·:-;c Po.sitfro

e (pelo menos (3 179)) o vendedor culposo de bens alheios, são também integralmente res-
ponsáveis pelo interesse negativo - seja por recurso às regras gerais. seja por extensão
teleológica dos artigos 898.º e 908.º (3180). E do mesmo passo se vê que não basta, para afas-
tar quaisquer argumentos que se possa extrair, designadamente, do artigo 898.º, no sentido
da correspondência da indemnização ao interesse contratual negativo no caso de celebração
de contratos inválidos, afirmar que essa norma tem "outro sentido", por se não reportar ao
dolo ou, sequer, à culpa, mas antes à má fé (uma consideração que não diz respeito ao pro-
blema da medida indemnizatória, mas antes à previsão do preceito) (3181).

bb) Quanto, depois, às ilações que se pode extrair do regime destas normas para as con-
sequências jurídicas da responsabilidade pré-contratual (3 182 ), dir-se-á, em síntese, que o
legislador mostrou nelas ter tirado consequências da invalidade - melhor, da nulidade e da
anulação - do negócio, ainda que invocada pelo lesado, perspectivando nesses casos como
evento lesivo, relevante nos termos do artigo 562.º (razão pela qual o regime não contraria
as regras gerais), não o impedimento da eficácia do negócio, ou a causação da invalidade, mas
logo a sua própria celebração, justamente por isso prevendo que o lesado deve ser colo-
cado na situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado, e não naquela em
que estaria se o contrato fosse válido e eficaz.
Pode, desde logo, concordar-se com que a indemnização do interesse contratual nega-
tivo ou dano da confiança é a solução que melhor se harmoniza com a consagração da inva-
lidade do negócio, lógica e teleologicamente, em homenagem à finalidade das normas que
consagram a invalidade. Na verdade - e embora o ponto dependa de uma cuidadosa aná-
lise da finalidade pela qual o legislador previu em cada hipótese a consequência da invali-
dade ou ineficàcia do negócio -, afigura-se que, pelo menos em regra, tendo em conta a natu-

rm) Deixando-se cm aberto o tratamento da responsabilidade do comprador meramente culposo de

bens alheios.
(ll 80) Ou, ainda, para a venda de coisa alheia, por inclusão da indemnização por lucros cessantes a cargo
do \'endedor culposo na primeira parte do art. 899.º ("O vendedor é obrigado a indemnizar o comprador de boa
fé, ainda que lenha agido sem dolo nem culpa'').
(ll!I) V. A. ME~EZES CORDEIRO, Da boa fé ... , 1, cit., p. 585, n. 192, dizendo que o arg. extraído a par-
tir do art. 898.º não procederia pois essa nonna teria "outro sentido" Como se vê a pp. 503 e s. da ob. cit., para
onde remele, esse outro sentido seria o de prever a responsabilidade do vendedor de má fé. Mas não só tal não
contende com o problema da medida da indemnização, e antes com os pressupostos da disposição, como, pelas
razões exposJaS no texto. não pode deixar de entender-se que o contraente que agiu com culpa (e mesmo sem má fé)
está sujeito tb. a uma obrigação de indemniZJlção integral (isto é, que inclua os lucros cessantes). Aliás, tb. o con-
traente de má fé (saja doloso, seja conscientemente negligente) actua com "culpa na fonnação dos contratos", e não
sofre dúvida que, para ele, o art. 898.º não tem "outro sentido" que não seja o de prever uma reparação corres-
pondcnie ao interesse contratual negativo.
(lll1) Seguimos, em parte, C. MOTA PINTO, Cessão ... , cit., pp. 457 e ss., JD., ''Nulidade do contrato-pro-
messa .. ". cit., p. 91. E v. tb. M. J. ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil pela roplura ... , cit., p. 75.
Cap. Ili - 11plicaçlies dti di.Itinçüo entre interesse negnril•o e interesse posiril•o 1209

reza do vício, existente no momento da formação do negócio e respeitante a um dos seus ele-
mentos intrínsecos, prever simultaneamente a invalidade do negócio e o dever de indemni-
zação da contraparte pelo interesse no seu cumprimento equivale a "dar com urna mão o que
se tira com a outra" - ou a deixar entrar pela janela da indemnização aquilo a que se quis
fechar a porta com a ineficácia (lato sensu) (3l8J).
É, ali ás, evidente que este argumento não se situa em qualquer plano conceituai, mas
antes no da confonnidade com os interesses que estão na base na invalidade (3 384 ). Só não
seria assim se pudesse dizer-se que os "interesses que constituem o substrato da invalidade"
apenas se opõem a uma execução específica do contrato, mas não a uma execução por equi-
valente - isto é, e na terminologia que empregámos, que a invalidade apenas visaria o
plano da "repartição real" ou específica dos bens, mas não o da ordenação de valor, ou eco-
nómica, como se o legislador apenas procurou erguer um obstáculo à transacção especifica-
mente sobre aquela coisa, mas já não à obtenção de um equivalente resultado económico do
negócio (3185). Ora, deve ter-se por líquido que, naqueles casos em que a invalidade se
funda em vícios que atingem a vontade negocial, ou no desrespeito de requisitos legais que
visam a celebração reflectida e ponderada do negócio, como quando falta ou está viciada a
vontade ou há um vício de forma, nada legitima a conclusão de que a invalidade não pretende
destruir os efeitos económicos do negócio, mas apenas a ordenação "real" por ele levada a
cabo. Antes pelo contrário, a invalidade tem, até, como finalidade primacial, nesses casos,
impedir a eficácia do negócio em todos os seus aspectos (3 386 ), incluindo também, eviden-
temente, o alcance económico (ou "por equivalente" económico) do negócio. Já poderá não
ser assim, porém, em relação a determinados vícios relativos apenas ao objecto negocial
(designadamente ao objecto mediato), cuja finalidade pode não ser inconciliável com urna "exe-

(ll8l) Assim, tb. C. MOTA PINTO, Cessão ... , cit., p. 458 s. V. lb. C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos,
3.' ed., cit., p. 207 ("sob pena de os efeitos da anulação do contrato serem iguais aos da sua subsistência"), e, para
a responsabilidade do representado na representação sem poderes. M. HELENA BRITO, A representação nos con-
tratos .. ., cit., p. 167.
(llSA) C. MOTA P1t1ro, Cessão ... , cit., p. 458 e s.: "[d]eclarar nulo um negócio por inidoneidade do objecto
e obrigar uma das partes a reparar o interesse contratual positivo parece equivaler a deixar entrar pela janela aquilo
a que se fechou a porta, pois a indemnização daquele interesse corresponderia a uma execução do contrato, embora
não específica. Sucede, porém, não ser este argumento decisivo, pois realmente os in1eresses que constituem o subs-
trato da invalidade, oponOO-se a uma execução específica do contrato, podem não erguer um obstáculo forçoso à exe-
cução por equivalente" Para a referência a esses interesses, tal como foram perspectivados e regulados no nosso
sistema, no caso da impossibilidade do objccto negocial, v. justamente Aut. e ob. cits., pp. 459 e ss.
(llRl) "Isto, não obstante se encontrar na doutrina, reiteradamente, a afirmação de não se poder exigir o
interesse no cumprimento, se o contrato não é válido" - assim, com referencia à doutrina tradicional, C. MOTA
PINTO, Cessão ... , cit., pp. 458 e s., e n. 1.
(ll!6) Salvo aqueles efeitos "laterais" ou "secundários", como a susccptibilidade de redução ou conver-
são do negócio, a inoponibilidade da invalidade a terceiros ou o fundamento para a posse titulada - v., por todos,
e. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MoNTEIRO/P. MOTA PrNro. cil., pp. 618 e s.
 1210 Parte li - A Tecma do Interesse NeRa111·0 t' do Jnreresse Pnsitivo

cução por equivalente" do contrato. Mesmo nesses casos, poderão, todavia, existir razões suple-
mentares - como a máxima prevenção dos negócios em causa (por exemplo, cujo con-
teúdo seja ilegal, contra os bons costumes ou a ordem pública) - que recomendem o res-
sarcimento correspondente ao interesse contratual negativo, e não ao interesse contratual
positivo, e, correspondentemente, que se não considere como evento lesivo o impedimento
dos efeitos do negócio, mas antes, e apenas, logo a sua própria celebração.
Se a reparação do interesse contratual negativo é, assim, no plano teleológico, a "solução
mais harmónica com urna certa premissa (invalidade), mas não uma solução forçosa", tudo depen-
dendo da opção legislativa, deve, porém, notar-se que resulta daqui, pelo menos, o ónus (que recairá
sobre quem, no caso de invalidade, defende a solução da indemnização correspondente ao inte-
resse contratual positivo) de fundamentar, perante a finalidade das normas que prevêem a inva-
lidade, uma tal medida indemnizatória, sob pena de poder ser acusado de contradição valorativa.
Acresce, porém, ser justamente no plano jurídico-positivo, da opção legislativa nesta maté-
ria, que são relevantes as normas sobre a compra e venda, dos artigos 898.º e seguinte e 908.º
e seguinte.
Com efeito, quanto à venda de coisa alheia, pode discutir-se de jure condendo se esta
deve ser considerada nula (3387). Mas, atendendo à decisão que o nosso legislador tomou
em J966, não se vê raz.ão para defender que a nulidade na venda de coisa alheia apenas foi
estabelecida em atenção à eficácia do negócio para a própria coisa sobre a qual incide, pelo
que apesar de o negócio ser nulo, um dos contraentes pode ficar obrigado a ressarcir o outro
em medida correspondente ao interesse no cumprimento do contrato. Na verdade, os efeitos
sobre a própria coisa alheia são desde logo excluídos pelo facto de a venda de coisa alheia
ser, antes, em relação ao verdadeiro proprietário - e, portanto, à coisa de que este é proprietário
e a que se reportava o contrato -, totalmente ineficaz, como res inter alias que não afecta
o seu direito de propriedade (3 388). Por outro lado, a ideia de que o legislador tirou da inva-

rw) Para a justificação da nulidade aprescnlada por l. GALVÃO TELLES (pennite a definição de uma situa-
ção mais nítida e esconjura os perigos de "aparências enganadoras que lancem confusão e tragam incómodos e pre-
juízos", não estimulando "desonestos ou aventureiros a tentativas de inlromissão ilícita na órbita alheia''), v. Contra-
tos civis - Exposição de motivos", RFDUL, t953, cit., p. t58 (ou "Contratos civis... ", BMJ, n.º 83, pp. 127 e s.).
Pondo em causa. mesmo de jure condito, a solução da nulidade, v. Y. MIRANDA, "Venda de coisa alheia",
cit., p. 143.
(l!S!) V., por ex., f. PIRES DE LIMAIJ. ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. li, cil., art. 892.º,
ano!. I, p. 184, A. VAZ SERRA, ano!. ao ac. do STJ de 21 de Jan. de 1972 (relalor: FERNANDES COSTA), in RLJ,
ano 106.' (1973-74). pp. 25-26, ~- BAPTISTA loPES, Da compra e venda, cil, pp. 141 e s., M. CARNEIRO DA fRADA,
"Perturbações típicas ... ", cit., p. 53, P. 01.Avo CUNHA, "Venda de bens alheios", cit., pp. 464 e s., L. MENEZES
LEITÃO. Direito das obrigações, 111, cit., p. 98, Y. MIRANDA, ob. cit., 140. Na jurispr., v., por ex., o ac. do TRC
de 12 de Dez. de 2006 (relator. HEI.DER ROQUE, in CJ, 2006, 5, pp. 35-39). Cf., porém, falando de nulidade mesmo
em relação ao ~erdadeiro proprietário, D. BÁRTOLO, ob. cit., PP· 401 e s., P. ROMANO MARTINEZ, Direito das obri-
gaçiei fparte eipecialj: contralos, cil., p. 113, e já R. VENTURA, "O contrato de compra e venda ... ", cit., p. 307.
Cap. Ili - Aplica,·fies da distinção entre interesse negarivo e interesse positi••o 1211

!idade consequências quanto à (qualificação do evento que obriga à reparação, e, consequen-

temente, à) medida da obrigação de indemnização é apoiada por uma comparação entre a
consequência indemnizatória na venda de coisa alheia (nula) e na promessa de venda de coisa
alheia (que é de considerar válida (3 389)): se esta última não for cumprida (pela aquisição da
coisa e celebração da venda), o comprador tem direito a uma indemnização pelo interesse no
cumprimento (isto é, pelo interesse na conclusão da compra e venda); diversamente, e apesar
de se não tratar de mera promessa, mas do próprio negócio que a concretiza, na venda de coisa
alheia o comprador apenas tem direito, em geral (3 390), a uma indemnização correspondente
ao interesse negativo. É, pois, lícito concluir que o legislador extraiu, em sede de (qualificação
do evento lesivo e, consequentemente, de) medida da indemnização, consequências da nuli-
dade que previu (3391) - embora no quadro da avaliação da situação em que o comprador esta-
ria se a compra e venda não tivesse sido celebrada possa incluir-se ainda uma averiguação em
concreto sobre qual pudesse ter sido a conduta dos contraentes que pode incluir a celebração
de outros contratos, e o respectivo lucro cessante (3 392).

(ll89) Não se aplicando, pois, ao art. 892.º, em resultado da sua "razão de ser" (considerando a falta, no
contrato-promessa, de um efeito translativo da propriedade), a regra da equiparação ou correspondência constante
do an. 410.º, n.º 1. V., por ex., M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., pp. 406 e s. (com indica-
ções de jurispr.), A. VAZ SERRA, anol. ao ac. do STJ de 2 de Jun. de 1977 (relator: ÜCTÁVIO DLAS GARCIA), RLJ,
ano 111.º, 1978-79, pp. 92-96 (94), M. DE BRITO, Código Civil anotado, li. cit .. p. 36, )OÃO CALVÀO DA SILVA,
Sinal e contrato-promessa, 10.' ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 28. Cf., porém, noutro sentido, o ac. do TRP
de 16 de Maio de 1991 (relator: AUGUSTO ALVES), in CJ, 1991, 3, PP· 231-234.
(ll90) Isto é, abstraindo do não cumprimento, imputável ao vendedor. da obrigação que sobre este impenda
de convalidação do contrato, e da respectiva consequência indemnizatória.
Por outro lado, pode haver casos de componamento em abuso de direito (designadamente, venire contra
fac/um propriwn) na invocação de nulidade decorrente da venda de bens alheios - assim, no ac. do TRC de 20
de Maio de 1997, CJ, 1997, tomo 3, p. 14 (relator: M. DA SILVA FREITAS), em que o invocante havia firmado um
contrato com a autora criando-lhe expectativas e gerando-lhe uma situação objectiva de confiança.
(ll91) V. o arg. referido no texto. em C. MOTA PINTO, Cessão da posição contratual, cit., p. 461. Con-
cordando com esta "tese interpretativa" - isto é, com que "os critérios da interpretação obrig[am] o aplicador
do direito a circunscrever os dano indemnizáveis ao 'dano da confiança"'-, v. N. PINTO DE OLIVEIRA, Direito
das obrigações, cit., p. 137, ID., "Contributo para a 'modernização' ", cil., pp. 16 e s., com referência às situa-
ções de impossibilidade originária do objecto negocial.
(ll92) Com efeito, note-se que, se um dos contraentes soubesse que a coisa era alheia, isto é, se tivesse
sido disso informado, não estando de boa fé, não é certo que não tivesse sido celebrado qualquer conrraro.
Antes, aplicando o principio geral da obrigação de indemnização à situação hipotética no caso de informação ao
lesado sobre o carácter alheio, conclui-se que as panes poderiam antes ter celebrado, por ex., uma promessa de
venda de coisa alheia, ou uma venda de coisa alheia como tal (e não como própria - cf. o art. 904.º). Nestes
casos, a situação em que o comprador estaria se não tivesse sido celebrado o contrato inclui a celebração desses
outros negócios alternativos. Tal não transforma, porém, a medida indemnizatória no interesse contratual posi-
tivo: antes a indemnização corresponde sempre ao interesse contratual negativo, e não ao interesse no cumprimento
daquela venda de coisa alheia. É, aliás, necessária a prova, pelo lesado, da hipotetica celebração desses negó-
cios alternativos.
 1212
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Parte li - A Teoria do /nrne:ne Negar11·0 e do lntcrexse Positii•o

Idêntica conclusão pode, a nosso ver, retirar-se igualmente do regime indemnizatório na

venda de bens onerados (e na venda de coisas defeituosas), previsto nos artigos 908.º e 909.º
(e 913.º e 915.º), apesar de a obrigação de indemnizar prevista nestas nonnas recair. não sobre
a parte que invoca o vício da vontade, invalidando o negócio (o comprador que anula), mas
sobre o vendedor, e de não estar excluída, de acordo com a orientação dominante, a opção
do comprador por urna indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, por a
existência de ónus, limitações ou defeitos no direito ou na coisa constituir igualmente cum-
primento defeituoso ou não cumprimento, nos termos gerais - possibilidade cujos pressu-
postos não cabe agora debater aqui cm profundidade (3393), tal como outros "problemas de
concurso" com os regimes da venda de bens onerados e da venda de coisas defeituosas,
como com a indemnização por não cumprimento ou cumprimento defeituoso, nos termos
gerais (33 94 ), ou com o regime geral da responsabilidade pré-contratual (problemas discutidos,

(3l 9l) Importa, apenas, notar que as conclusões referidas, sobre a relação entre a nulidade ou anulação,
o evento lesivo e a medida da indemnização, não são exclusivas do regime da garantia de vícios de direito ou de
facto (tb. valem, por ex., para a venda de coisa alheia), e não estão, assim, inteiramente na dependência de uma
determinada concepção sobre a garantia dos vícios. de direito ou de facto, na compra e venda (embora, como refe-
rimos, seja patente que o legislador histórico quis adaptar uma concepção que a reconduz, pelo menos em pri-
meira linha. a um vício in contrahendo, isto é, a erro ou dolo).
(ll94 ) Os termos em que deve ser admirido um concurso electiro entre os regimes da venda de coisas defei-
tuosas ou de bens onerados e do não cumprimento (ou do erro ou dolo e do cumprimento defeituoso) são discutidos.
Como se sabe, JOÃO BAmSTA MACHADO ("Acordo negocial e erro na venda de coisas defeituosas". BMJ, n. 0 215,
1972. pp. 5-93, tb. em ID.. Obra dispersa,), cit., pp. 31-124, 50 e ss.), adaptava uma posição de distinção entre
essas \ias. sem admitir sobreposição entre interpretação e erro, e, portanto, excluindo a simultânea verificação das
hipóteses de desrespeito pelo conteúdo negocial e do erro, embora, de acordo com a sua concepção do erro
sobre as qualidades, se reportasse apenas a casos de erro na declaração (e quanto a estes, efectivamente, se o con-
trato for \ilido por a declaração corresponder à "vontade real", não pode existir erro, só podendo o problema ser
de desconformidade com o conteúdo negocial. e vice-versa: se houver divergência com a vontade, o contrato é
imi.lido, e o problema não é de desconformidade com o conteúdo do acordo). Tb. distinguimos esses dois pla-
nos em Dtclaraçào tácita e comportamento concludente ... , cit., p. 388, final da n. 412, e "Conformidade e
garantias... ", ciL. pp. 265 e s., n. 151 Já J. CALVÃO DA SILVA (Responsabilidade civil do produtor, cit, pp. 198 e s.,
239 e ss., 246, 248 e ss., Compra e 1•enda de coisas defeituosas ... , cit., pp. 74 e s., 80 e ss. ), no quadro da sua
concepção "hibrida" da garantia, e do "dualismo estrutural e sucessivo" entre as fases estipulativa e executiva, admi-
tiu que seja indemnil.ável o interesse contratual negativo nos termos do regime específico da compra e venda (arti-
gos 908.º. 909.' e 915.'), mas que o comprador possa tb. recorrer ao regime geral do não cumprimento, pedindo
uma indemnização pelo interesse contratual positiro: "[p ]elo que respeita a relação entre garantia e responsabi-
lidade ci~il conlratual, não se descortinam razões para a sua não concorrência na fase executiva da venda. Assim,
jun13mente com a reparação ou substituição da coisa, o comprador pode pedir o ressarcimento do prejuízo que
lhe tenha sido causado pela entrega de coisa viciada imputável ao vendedor. Trata-se, no fundo, de dano mora-
tório e a sua indemnização é a reintegração do interesse do comprador na tempestividade do adimplemento
eucto do contrato (... ). Por fim diga-se que o comprador pode escolher e exercer autonomamente a acção de
responsabilidade civil pelo interesse contratual positivo decorrente do cumprimento defeituoso" (p. 248). Assim,
tb., por e:i: .. J. A. GONZALEZ. Responsabilidade civil, cit., p. 104. E é tb. esta a orientação dominante na juris-
 Cap. /li - :\pltrn(lies da dis1il1râo enire imeresse negarii·o e imeresse posilii·u 1213

prudéncia (o comprador pode escolher e exercer autonomamente a acção de responsabilidade civil pelo interesse
contratual positivo, decorrente do cumprimento defeituoso ou inexacto, nos termos gerais). V.. por ex. os acs.
do STJ de 21 de Abril de 2005 (cit., CJ-STJ, 2005, II, pp. 64-66), 11 de Out. de 2005 (relator: GRANJA DA FoN-
SECA, CJ. 2005. 5. pp. 89 e ss.), 27 de Abr. de 2006 (relator: AZEVEDO RAMOS, in CJ-STJ, 2006, 1. 2, pp. 62-65),
de 7 de Março de 2006 (relator: AFONSO CORREIA, in CJ-STJ, 2006, t. !, pp. 113-117, 115), de 7 de Nov. de 2006
(proc. n.º 06A3623, relator: URBANO DtAS, in Base J11ridico-Docume111al do ITIJ, distinguindo entre mero cum-
primento defeituoso e verdadeiro não cumprimento com todas as suas consequências, nomeadamente a resolução),
de 19 de Abril (relator: F. PINTO MONTEIRO, revista n.º 4819/04, in sumários de ac. do STJ - www.stj.pt) e 21
de Abril de 2005 (cit.). Mas há tb. decisões que parecem excluir a concorrência electiva entre o erro e o cum-
primento defeituoso - v. o ac. do TRP de 13 de Dez. de 1999 (cil., CJ, 1999, t. 5, pp. 221-223), e o ac. do TRL
de 6 de Jun. de 2002 (relator: CARLOS VALVERDE). in AJ, n.' 46, Dez.-Fev. 2003, p. 41. No ac. do TRP de 9 de
Maio de 1994 (CJ, 1994, 111, p. 194; relator. ArmRo RIBEIRO) decidiu-se, num caso de erro do comprador ao adqui-
rir um quadro com a assinatura de José Malhoa, mas que não era da sua autoria, por aplicação dos arts. 251.'
e 247.º do Código Civil, e excluindo-se o regime da venda de coisas defeituosas.
O problema da especialidade ou concorrência entre a garantia por vicios e o regime do erro, não é, aliás
de hoje (v., por ex., cm Itália, na doutrina mais antiga, já FERDINANDO BtANCHI, "Azione di nullità per ermre e azione
per vizi redibitori nella vendita", RJSG, XI, 1891, pp. 321-357, analisando as razões históricas de uma acção espe-
cial de garantia dos vícios, que resultava da estreiteza da acção ex empto), e é igualmente discutido noutras ordens
jurídicas. V. apenas, por ex., as referências comparatísticas de ANDREAS SCHWARTZE, Europiiische Saclimãngel-
gell'ii/1r/eist1111g beim Ware11ka11f: optionale Rec/1tsa11gleich11ng auf der Gnmdlage eines fw11diona/en Reclusvergleichs,
Tübingen, Mohr Siebeck, 2000, pp. 47 e ss., F. RANIERt. Europãisches Obligatio11e11recht, cit., pp. 332, ss., H. fLEts-
CHER, illfonnatio11sssymmetrie im Vertragsrec/11, cit., p. 955. Os Pri11cípios Unidroit sobre co11tratos comerciais
internacionais e os PECL têm soluções distintas quanto à relação entre os regimes da validade (erro, dolo, etc.) e
do não cumprimento: os PECL (an. 4:119) prevêem a sua alternatividade- uma pane a quem seja reconhecido
um "remédio" segundo as disposições relativas à validade "em ci1tunstàncias que lhe atribuem um remédio por não
cumprimento pode prosseguir qualquer um deles"; os Pri11cipios Unidroit dispõem (art. 3.7) que a "anulação do
contrato não pode ser efectuada por uma pane com fundamento em erro quando as circunstâncias que invoca lhe
pennitcm ou podiam ter permitido agir com base em incumprimento do contrato", prevendo, pois. a prevalência
do regime do não cumprimento. Em LANDOIBEALE, PECL, cit., p. 285, afirma-se não existirem boas razões para
impedir a parte lesada de escolher o regime que pretende invocar, enquanto no comentário aos Principias Unidroit
se fundamenta a preferência pela reparação por incumprimento por ela "parecer mais adequada" e ''mais flexível
do que a solução radical da anulação" Sobre o problema, v. HANs CHRISTOPH GRIGOLEIT, "Irrtum, Tãuschung und
lnfonnationspflichten in den European Principies und in den Unidroit-Principles", in REtNER ScttuLZEIMARTIN
EBER!>iHANs CHRISTOPH GRIGOLEIT (orgs.), lnfom1atiompjlichten u11d Vertrogssc/Jluss im Acquis communautaire, Tübin-
gen. Mohr Siebcck, 2003, pp. 201-230 (225, contra a altcmati\idade admitida pelos PECL, pois "ambos os com-
plexos de sanções são marcados por critérios de valoração que são em princípio inconciliáveis", e dando preferência
aos remédios contratuais), L. DiEZ-PICASO/E. ROCA TRIAsiA. M. MORALES, los Princípios dei Derecho Europeo
de Comratos, cít., pp. 246-247 (admitindo a concorrência, mesmo contra aparenles objecções lógicas, embora
salientando que "e/ecta una via non dah11· recursus ad alteram'). E o problema põe-se tb. na Convenção de Viena,
existindo orientações divergentes da doutrina alemã (v. A. SCllWARTZE. ob. cit., p. 52).
O nosso Código Civil regula o erro na Pane Geral, não contendo, por outro lado, qualquer regra expressa
sobre a coordenação entre o regime geral do erro e eventuais regimes especiais, embora remeta na venda de bens
onerados e na venda de coisas defeituosas expressamente para o regime do erro (arts. 905.' e 913.º). Sobre os cam-
pos de aplicação do erro e do não cumprimento, pensamos hoje que (como também salienla M. CARNEIRO DA FRADA,
Teoria da confiança ... , cit., p. 689, n. 748) a sua distinção ou coincidência passa por uma cuidadosa atenção às
diversas situações que são em concreto possíveis. Isto, sem que, porém, se possa afirmar que em todos os casos
esses campos de aplicação se excluem reciprocamente (cf., por ex., o ac. do TRP de 5 de Maio de 1996, relator
 121~ Parte li - A Teoria do !11teressf' Negatn·o (' do Jmaesse Posir11·0

por exemplo, nos direitos alemão (3 395) e italiano (3 396), mas que também se podem suscitar
entre nós (3397)).

AzEvEOO RAMOS, in CJ, 1997. 3, pp. 179 e ss.). Cremos que pode, antes, haver zonas de sobreposição - nas quais,
ponanto, se admite o "dualismo estrutural e sucessivo", nas fases cstipulativa e executiva, da prolccçâo do com-
prador na venda de coisas defeituosas, que foi posto em evidência, cm consonância com o "hibridismo" da garan-
tia. por CALVÀO DA SILVA (Responsabilidade cil'il do produtor, cit., pp. 217 e ss., 231 e ss., mas cf. ID., "Parecer",
in A pril'ati:ação .. ., cit., p. 220, dizendo que o erro sobre as qualidades acordadas é uma antinomia. pois se elas
foram acordadas. não se trata já de qualquer erro ou vicio do conscnlimcnto, mas de inexccução do contrato). Enten-
demos que tal "dualismo estrutural e sucessivo" entre as fases estipulativa e executiva é possível. juslamcnte. por-
que não se pode erc/uir sempre a anulabilidade com fimdamento em erro quando as qualidades em causa tb. são
de1•idas, não implicando, pois, sempre uma alteração do objecto do contrato, da primeira para a SCb'llnda fase,
embora. no comum dos casos, a existência de uma pretensão com fundamento cm não cumprimento exclua que tenha
havido erro (limitamos, nesta medida, o que escrevemos cm Declaração tácita e comportamento concludente .... cit.,
p. 388, final da n. 412, e "Conformidade e garantias ... ", cit., pp. 265 e s.. n. 153: apenas cm regra tal dualismo se
deparará com objecções lógicas, mas não é de excluir que se verifique no caso concrclo, e eventualmente lerá mesmo
sido esta a concepção do legislador, correspondendo à mais correcta leitura dos preceitos do Código Cívil). Na ver-
dade, mantemos a ideia de que, em regra, a inclusão de uma qualidade no conteúdo contratual, mediante uma garan-
tia, afastará a existência de um erro relevante. Será este o caso, designadamente, se estiver em causa um erro na
declaração - a vontade referia-se a uma coisa com qualidades, mas a declaração não lhe corresponde, e tais qua-
lidades não entraram a fazer parte do conteúdo contratual. Mas pode tb. verificar-se uma situação em que o com-
prador disponha, sucessivamente, de pretensões com base em erro e em não cumprimento, desde que, estando no
conteúdo contratual integradas qualidades que a coisa não tem - seja por serem as qualidades normais, seja por
terem sido garantidas -, a vontade se tenha formado quanto àquela coisa concreta, pensando que ela tinha tais qua-
lidades. É o caso, por ex., se o vendedor garante o estado de conservação, ou genericamente se garante qualida-
des, de um objecto (por ex., uma embarcação de recreio) que lhe pertence, e que o comprador adquire, as quais,
porém, não se verificam na coisa concreta. Ou se o vendedor omite informar o comprador, eventualmente em vio-
lação de um correspondente dever pré-contratual, sobre a ausência de certas qualidades normais ou correntes nas
coisas do mesmo tipo (por ex., a falta de danos no automóvel, ou a ausência de infillrações no solo do terreno).
Nestes casos, verifica-se um erro na formação da vontade do comprador, em relação às qualidades dos objectos
concretos em causa, mas estas qualidades são, simultaneamente, devidas - pelo que pode haver concorrência
(sucessiva) entre pretensões baseadas no erro e no não cumprimento. Trata-se, porém, de um concurso alternativo,
no sentido de que não podem ambas as pretensões ser exercidas simultaneamente: se o comprador anular o con-
trato com fundamento em erro, não pode exigir o seu cumprimento, tal como, se exigir o cumprimento, não pode
pretender retirar efeitos da invalidade do contrato ( "electa una via non datur recursus ad alteram''). No sentido
da possibilidade de sobreposição entre as hipóteses de erro e não cumprimenlo, nos casos referidos (garantia pelo
vendedor de qualidades inexislenles na coisa e violação de dever de informação do vendedor, quanto a qualidades
normais da coisa), cfr. tb., no direito holandês, JAN SMITS, Dwaling en niel-nakoming bij overeenkomste11: para-
lellen en verschil/en, Devenler, Kluwer, 1999, pp. 75-80.
(ll9l) Como se sabe, tb. a jurisprudência alemã afirmara uma regra de precedência do regime especial
da garantia dos vícios da coisa, nos termos dos §§ 459 e ss. do BGB, na versão originária, em relação à culpa
in contrahendo: este regime conslituiria uma disciplina especial fechada, pelo que também pretensões fundadas
em culpa in contrahendo seriam excluídas. Mas tal relação de especialidade deparava-se com o inconveniente
da prescrição cuna do regime da garantia (seis meses), em comparação com a compra e venda. V. REINHARD SIN-
GER, "Fehler beim Kauf: zum Verhãltnis von Miingelgewãhrleistung, lrrtumsanfechtung und culpa in contra-
hendo", 50 Jahre Bundesgerichtshof, München, Beck, 2000, pp. 381-405 (404 e s.). Discute-se se a mesma
Cap. Ili - 1\11hrnp;es da disrinç<io enrre interesse nexari\'O e imeresu po:stri1·0 1215

Dir-sc-á, até, que, na venda de bens onerados, o legislador considerou decisiva a situa-
ção hipotética cm que o lesado estaria sem o erro (ou o dolo): apenas se esta situação for a

regra de especialidade se mantém no BGB reformado. quer quanto aos vícios da coisa, quer quanto aos vícios de
direi Lo, sendo agora decisivo para tanto, não questões relativas ao regime panicular da prescrição de cada tipo de
pretensão. mas antes o facto de, como salientou CANARLS. o regime alemão da garantia ter passado a disponibi-
lizar ao aplicador (diversamente do que acontecia com o antigo§ 463 do BGB) um "programa completo dares-
ponsabilidade indcmnizatória e regular aí também os pressupostos da ressarcibilidade de um dano da confiança
que está no centro da responsabilidade por adpa i11 contrahendo" V. C.-W. CANARIS, "Die Neurcgelung des Leis-
tungsstõrungs und dcs Kaufrechts - Grundstrukturen und Problemschwerpunkte", cit., pp. 87, ss., salientando que
o § 437, n.' 3. do BGB, remele agora expressamente também para a pretensão de ressarcimento de despesas pre-
vista no § 284 e para o § 31 la. n.' 2, do BGB. Esta disciplina não deveria ser exposta ao esvaziamento pelo livre
concurso com pretensões resultantes de culpa in contrahendo, o que se deixa ver sobretudo na necessidade de se
aplicar o regime do não cumprimento, por ex., quanto à faculdade, que o vendedor tem. de uma segunda tenta-
tiva de cumprimento, resultante da necessidade de fixação de prazo para se considerar o contrato não cumprido
(possibilidade que também existe, agora, no direito alemão, quanto à pretensão dirigida ao ressarcimento de des-
pesas nos Lermos do § 284 do BGB). A exigência de culpa, nos termos do regime da adpa i11 contrahendo, não
basta para dispensar a fixação de prazo necessária para a resolução, como poderia acontecer com pretensões
fundadas naquele regime visando a revogação do contrato ou a diminuição do preço. Além disso, as consequências
indesejáveis da qualificação do regime da garantia como /ex specia/is parecem hoje estar afastadas, podendo
igualmente nos termos desta pedir-se o ressarcimento pelas despesas efectuadas pelo lesante. Para C.-W.
CANARIS, porém (como já havia dado a entender em "Wandlungen ... ", cit., pp. 306, ss., 315, ss., e reforçou, depois
da "modernização", em "Die Neuregelung ... ", cit., pp. 89, ss.), existe um campo de aplicação restante para pre-
tensões com base na culpa in contrahendo. Trata-se de casos em que as pretensões fundadas na garantia estão
excluídas à partida, como aqueles em que a indução negligente do comprador em erro, por parte do vendedor, se
baseou em circunstâncias que residiam na própria esfera do comprador, ou que, por outras razões, não tinham nada
que ver com a coisa vendida. Mas são também os casos relativos a circunstâncias que, apesar de se referirem
à coisa vendida, não se adequam como objecto de um acordo de garantia de qualidades, como, por ex., a omis-
são de alerta para exigências especiais relativas ao uso da coisa cujo desrespeito pelo comprador, devido à sua
errada utilização, conduz a danos ou à destruição da coisa, ou a outros prejuízos (isto, salienta CANARLS, desde
que esteja em causa apenas um dever pré-contratual, e não já verdadeiramente conttatual). A aplicação da culpa
in contrahendo valeria, ainda, para a violação de deveres laterais autónomos, ou independentes, que o vendedor
assumiu cm relação com o contrato de compra e venda, tais como o conselho relativo a um emprego lucrativo
do objecto vendido. E são sobretudo problemáticos os casos de acordo apenas potencial sobre as característi-
cas ou a "constituição" (a Beschaffenheit) da coisa, isto é, em que a circunstância em questão, ou a sua falta, teria
podido ser objecto de uma garantia sobre a "constituição" da coisa (de uma "garantia de qualidades"), mas não
o foi, existindo, porém, violação de um dever pré-contratual em relação a ela. No direito anterior a 2002, o BGH
decidia que as normas sobre a garantia afastavam, como normas especiais, pretensões com base em culpa in
comrahendo, mas para C.-W. CANARLS ("Die Neuregelung ... ", cit., pp. 89-90), tal posição não deveria manter-se
no novo regime jurídico, para estes casos de violação de dever pré-conttatual em que um acordo correspondente
teria dado origem à aplicação do regime da garantia (assim, tb. H. ÜITKERIF. MAULTZSCH, Vertragliche Schuld-
verhiiltnisse, cit., p. 137, H. C. GRIGOL.EIT/C. HERRESTHAL, "Grundlagen der Sachmiingelhaftung im Kaufrecht",
cit., p. 126). Sobre a relação entre a venda de coisas defeituosas e a culpa in contraliendo no direito alemão, v. já
supra, n. 3234.
Rejeitando qualquer cúmulo entre as regras da culpa in contrahendo e a garantia de defeitos da coisa, cf..
para o direito suíço, J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit.. pp. 72, ss., determinado pela ideia de que a responsabilidade pelo
 1216 Pant li - A Ttorio do lnttreHe Ne~atnr/ e do lntereJu Po11t1vo

não cuqrimmo como que "absorve" a culpa in contrahendo: "as consequências da respon1abdidadc pré<ontra-
11111 e da gndia dos vícios da coisa vendida são portanto rm11to diferentes, wna vez que elas >e ligam aos dois pólos
illllinómicos que repmenram por um lado o interesse po5itivo, e, por outro lado, o mterl!'>se negativo·· Assim, dada
a oclusão de concorrência que defende, para J. A~EX (ob. cit., p. 75), "o terreno da rnlpa m cnntrahendo parece
ICr ponanto o dos contratos frustrados, pouco importando que seja nulo, inválido ou que não tenha mesmo a apa-
rincia de invalidade" Mas esta po5ição parece, entre nós, excluída, desde logo, pelos artl. 905.º e ss. e 913.º, ss.,
que, como resulta dos trabalhos preparatórios. pretenderam basear as pretensões do comprador. cm caso de venda
de bens onerados au de coisa defeituosa, em primeira linha numa culpa in contra/rendo do vendedor.
(IV.O) A admissibilidade de uma responsabilidade pré<ontratual no caso de vícios materiais na venda
(an. 1491.º do Codice Civile) é discutida na doutrina italiana, defendendo alguns autores a admissão parcial de
wna re1ponsabilidade pré-rontratual pelos danos em que os vícios se traduzem, por força do art. 1494.º, n.º 1, ou
pelo danai consequenciais ao vício, por força do n.º 2, mas entendendo outros que não pode existir uma culpa
in cuntrahendc, devido à Sllbstítuição integral do interesse po5itivo. no cumprimento do contrato concluído, ao inte-
rme negativo, na liberdade negocial, anteriormente lesado (assim, C. M. BIANCA, li contrai/o, pp. 166, 168, 10.,
la vendila. pp. 629-30, 633 e s., A. RAVAZZONI, La formazione ... , li, pp. 28, ss., 31 36, ss.: absorção da tutela
pré-conlralual na protecção contra!Ual, e na recondução da garantia por vícios à responsabilidade por não cum-
primento). Sobre as doutrinas que viam na garantia do comprador uma tutela especial, diversa da geral do não
cumprimento, v. C. TURCO, lnrerrue negativo ... , ciL, p. 621, n. 677, destacando a teoria do erro do comprador,
a leoria da garantia ou assunção de responsabilidade pelo vendedor, de G. GORU., e a concepção de uma forma
peculiar de responsabilidade. Reconduzindo a garantia ao não cumprimento, C. M. BIANCA, La vendi/a ... , cit.,
pp. 801 e ss.: a desconformidade representaria uma violação do compromisso de transmissão do vendedor, pois
na venda temos em realidade "uma operação em que o alienante se compromete em ordem a um resultado trans-
missivo que se determina também quanto ã exactidão material do bem" Assim, para C. M. BIANCA (oh. cit.,
pp. 633 e s.), o vendedor responde pelo não cumprimento se assumiu o vínculo com a consciência ou com a cul-
posa ignorância da própria inaptidão ao exacto adimplemento, o que, em conformidade com um princípio comum
a todo o domínio das obngações, po51Ula o dever do sujeito de verificar a própria aptidão para o adimplemento ao
assumir o vínculo contratual. Na expressão de Tim, a culpa in solvendo absorve e afasta a culpa in contrahendo.
Original é a posição de TURCO, no quadro da sua recompreensão da noção de interesse negativo. Para
C. TuRco, lnterrue negativo ... , cit., pp. 267, ss., na responsabilidade do vendedor de coisas defeituosas temos uma
hipótese de lesão do inleresse negalivo funcionalmenle autónoma da culpa in contrahendo ("parece dificil negar que
tanto a omitida detecção e comunicação dos vícios da coisa vendida, comodatada ou mutuada, como a reticência do
segurado, possam integrar uma violação do interesse na liberdade negocial da contraparte: e, nomeadamente, daquela
legítima expectativa a uma representação objectiva da realidade quanto a circunslâncias relevantes para a estipulação,
que vimos constituir um dos componentes essenciais do interesse 'negativo"). Nestas hipóteses de tutela do interesse
negalivo formalmente autónomas da culpa in contrahendo, com identidade direccional com o interesse positivo, não
se verificaria uma duplicação ou dilatação contradilória dos elementos do dano, mas antes é o ressarcimento do inte-
resse negativo que se resolve no do interesse positivo: "a (omitida) utilização allemativa dos "bens" empenhados na
negociação, em que como se sabe se concretiza essencialmente o dano-interesse negativo, não será no caso de pro-
curar fora da relação pré-negocial que confluiu no contrato concluído, e não constituirá portanto um elemento autó-
nomo e adicional de dano relativo a allemativas abstractas ou concretas (negociais ou não) agora perdidas; antes
será avaliada no inlerior da própria relação e referida a uma utilização dos referidos 'bens' no caso de um desen·
volvimento diverso de todo o iler contratual, que assegurasse a satisfação do interesse negativo e evitasse o prejuízo
do próprio interesse positivo" (C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., pp. 613-614). Contra a contraditória e injustifi-
cada duplicação da pretensão ressarcitória em caso de venda de coisas defeituosas, admitindo uma indemnização
pelo inleresse negalivo e pelo interesse positivo (oh. cit., p. 632), apesar de na venda de coisas viciadas existir (como
defende BIANCA) uma situação de não cumprimento, assim se explicando que a indemnização seja dirigida ao inte-
resse positivo, TURCO entende (oh. cit, pp. 618 e ss., pp. 626, ss., 635, ss., 650) que o essencial para a inlert'eréncia
Cup. 1/1 - Apficarões da distinção entre inttrwe negativo' inurwt poS1tÍl'o 1217

de não celebração do negócio, o lesado tem direito a uma indemnização correspondente ao

interesse contratual negativo total (3 398). Com efeito, na venda de bens onerados (ou de coi-
sas defeituosas) a indemnização do comprador pelo interesse contratual negativo (total)
apenas tem lugar caso o negócio anulável seja efectivamenle anulado (artigos 908.º e 909."),
e a anulabilidade apenas existe quando as circunstâncias não "mostrarem que, sem erro ou
dolo, o comprador teria igualmente adquirido os bens, mas por preço inferior" (artigo 911.").
Pode, pois, dizer-se que também nos casos dos artigos 908.º e 909.º o legislador extraiu con-
sequências, para a qualificação do evento lesivo e a medida da indemnização, da efectiva
anulação do negócio (3399), pois caso o comprador não anule o negócio, não pode pedir uma
indemnização pelo interesse contratual negativo, pelo menos com base nessas normas (3400).

com o inleresse negativo na venda de coisas viciadas está na pré-existência do vicio já no momento da transferên-
cia do direito sobre a coisa ao comprador, isto é, no momento da conclusão do contrato (p. 633). A realização do
interesse posilivo do comprador, numa execução da venda em conformidade com o compromisso translativo do ven-
dedor, resultaria logo prejudicada pela lesão do in~ negalivo do comprador, a wn compo11amento diverso do ven-
dedor, que salvaguardasse a liberdade negocial, sendo, porém, a alternatividade do emprego dos bens em causa, não
vista numa utilinlção externa, mas avaliada ah interno, e identificada com wn diverso desenvolvimento da mesma rela-
ção (a assimilação do interesse negativo protegido ao interesse positivo por C. TURCO, Interesse negativo ... , cil.,
pp. 646 e s., vai a til ponto que considera que a atribuição ao comprador de wna pretensão dirigida à reparação da
coisa é um reforço ou complemento da indemnização correspondente à lesão ... do interesse negativo).
(ll97) Entre nós predomina a sujeição das pretensões do comprador na fase estipulativa apenas ao regime
especial dos arts. 908.º e s., sem referencia ao regime geral da culpa in contrahendo (considerando, por ex., a acção
de indemnização sujeita aos prazos especiais do art. 917 .'). V. J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por con-
selhos ... , cit., pp. 382 e s., n. 138 (preclusão das regras da culpa in contrahendo), J. CALVÃO DA SILVA, Res-
ponsabilidade civil do produtor, cit., pp. t97 e ss., 248, n. 1, ID., Compra e venda de coisas defeituosas ... , cit.,
pp. 34 e s., P. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso .. ., cit., p. 6t (com dois arg.: os arts. "913.º e ss. e
1218.º ss., ao estatuírem igualmente sobre situações que podem advir de culpa na formação do contrato, consti-
tuem regulamentação especial com respeito ao artigo 227 ."', e, por outro lado, "a aplicação das nonnas gerais da
culpa in contrahendo aos casos de cumprimento defeituoso frustaria a regra da segurança que o legislador impôs
na compra e venda e na ~mpreitada, ao estabelecer prazos curtos de exercício dos direitos"), J. D. HARKE, "Das
Jrrtumsrecht...", cil, n. 81. Mas cf. 1. GALVÃO TELLES, "Culpa na formação do contrato", cit., p. 352. Na juris-
prudência, a favor da especialidade, v. o ac. do STJ de 9 de Março de 2006 (relator. PEREIRA DA SILVA),
proc. n.º 06B066, in Base Jurídico-Documental do mJ.
(ll98 ) Sobre a indemnização que pode ser cumulada com a redução do negócio, nos termos do art. 911.º,
n.0 1, parte final, e n.º 2, v. supra, n. 0 38, a), cc).
(ll99) Nem se diga que tal concepção é contraditória, por a anulação ser posterior. Com efeito, caso o
negócio não seja anulado, compreende-se que se entenda que o evento lesivo reside no seu não cumprimento
(cf., porém, a n. seg.). Já se é retirada eficácia ao negócio por força da sua invalidação, o evento lesivo apenas
pode estar, de acordo com o legislador do Código Civil, não no seu não cumprimento ou na falta desses efeitos
(aliàs, provocada pelo próprio lesado que faz valer a anulabilidade), mas antes na própria celebração do contrato.
(MOO) Mas não deveria o comprador que não anula poder pedir igualmente uma indemnização cor-
respondente ao interesse contratual negativo, ao abrigo das normas gerais (arts. 227.º, n. 0 1, 562.º)? A falta
de anulação pode nem sempre ser incompatível com o pedido de indemnização pelo interesse contratual
 1218 Parte li - A Teoria do lnreresse NegtHn·o e do lllft're~se Pos1rn·o

cc) Num terceiro momento, pode, agora, averiguar-se a pos,ibilidadc de generali-

zação da concepção resultante dos artigos 898.º e 899. 0 , 908.º e 909.º A resposta posi-
tiva resulta do facto de se não ver razão para limitar especialmente os direitos do lesado
(e nomeadamente do comprador) justamente na compra e venda, mesmo nos casos cm que
o vendedor actuou culposa ou dolosamente (artigos 898.º e 908.º). Antes pelo contrário,
afigura-se que, se algum motivo existiria para uma especialidade, seria, antes, no sentido
do reforço da posição do comprador, em atenção à reforçada situação de confiança que
resulta para o adquirente, na compra e venda, da própria celebração do contrato (sendo de
presumir que o vendedor dispõe da titularidade do bem, que sabe que o direito não está
sujeito a ónus ou limitações anormais ou qur. informaria o comprador se conhecesse defei-
tos da coisa), e que, aliás, o próprio legislador reconheceu ao prever mesmo uma res-
ponsabilidade objectiva do vendedor (sem, porém, reforçar a sua protecção no aspecto
da medida do dano (3 4 1)). º

negativo, apenas resultando, por P.X., de o comprador pretender ficar com o bem por já o ter integrado na sua
actividade (por ex, a máquina que já integrou na sua empresa, ou a empresa que já integrou no seu grupo).
A conservação deste efeito "e:;Jl'Xífico" do negócio (a manutenção da coisa), em rcsuhado da sua execução, em
que o lesado pode ter interesse, não tem, porém, de impedir sempre uma indemnização que vise colocar o lesado
na situação em que estaria se aquele oão tivesse sido celebrado. E a falta de anulação, mesmo que os ónus
ou limitações ou o vício não sejam sanados, pode nem sempre significar re111Íncia a uma prelensão indemni-
zatória. Mas neste~ case~. a indemnização pelo interesse conlr•tual negativo apenas pode fundar-se nas nor-
mas gerais. e desigoadamenle na aplicação do princípio geral do an. 562.': sem o "evento que obriga à repa-
ração" (falta, dolosa ou culposa. de iofonnação sobre o vício, ónus ou limitação, ou conclusão do contraio sem
essa informação, deixando, mesmo sem culpa do vendedor, o comprador em erro) não teria sido concluído qual-
quer contraio.
Apesar de existirem, ponan10, boas razões para aceitar esta solução, pode, porém, duvidar-se de que tenha
sido esta a posição do legislador do Código Civil, como resulta dos ans. 908.' e seg. ("anulado o contrato", e "nos
C11SOS de anulação fundada em simples erro"). Parece, com efeito, que a razão por que, no caso de o negócio ser
anulado, o comprador só pod~ pedir uma indemnização pelo interesse contratual negativo, nos termos do an. 908.'
(e. se for o caso, 909.', com exclu.o;ão dos lucros cessantes). é o facto de com a anulação verificada deixar de exis-
tir fundamento para impor ao vendedor a obrigação de cumprir, entregando uma coisa sem ónus ou limilaçõcs ou
sem defeitos. ou. cmrespondcnternente, para exigir uma indemnização pelo interesse no cumprimento (isto, con-
siderando exdusi\'amenle o regime dos ans. 905.' e ss., e 9t3.' e ss., e não lambém regras gerais do não cum-
pnmento. e. dentro daquele. apenas a indemnização pela invalidade do negócio, e não também pelo não cumprimento
da obngação de o fazer convalescer, que iottoduz desvios ao regime, como que limitando os efeitos da invalidade).
Em geral. eni.:ndcmos, porém, que sobre o lesado não incumbe sempre o ónus de fazer valer os seus inleresses
em primeira linha, pela via da anulação, pelo que (salvo quando o lesado tenha continnado o negócio) a falta desta
não predude sempre a sua pretensão indemnizatôria. V. infra, n." 45 e s.
(l"'') A concepção do legislador da compra e venda, no sentido de prever uma responsabilidade do ven-
dedor apenas pelo inten:ssc negativo, não parece, porém. ler sido prosseguida de modo unifonne noutros contratos
de alienação, como resulta da comparação com o regime da doação de bens alheios em três pontos. a) Desde
logo. a comparação entre o an. 899.' (vendedor doloso ou culposo) e a hipótese do an. 956.', n.' 2, alínea e) (doa-
dor doloso). Na verdade. no an. 956.'. n.º 3, a propósilo da indemnização devida ao donatário de bens alheios,
Cap. Ili - Aplicações da distinção t>ntre m1eresse negarivo e interesse positi"Vo 1219

Centrando-nos no rceime dos artigos 898. º e seg., e atendendo ao referido paralelo

com a promessa de venda de coisa alheia, pode concordar-se com que se, "mesmo numa situa-

o legislador civil explicitou que é imputável no prejuízo deste "o valor da coisa ou do direito doado, mas não os
beneficies que ele deixou de obter em consequência da nulidade" - isto é, exclui-se o lucro cessante pelo facto
de o contrato não ser válido, mas inclui-se no prejuízo o valor do bem doado. Esta indemnização é distinta da
do artigo 899.', porque, excluindo embora o lucro cessante pela nulidade, não se reporta apenas ao prejuízo que
este "não sofreria se [o negócio] não tivesse sido celebrad[o]" (o qual não tem de incluir o valor da coisa ou direito
adquirido), e antes inclui o valor da coisa ou direito. Comparando a medida da responsabilidade do doador de
bens alheios com a do vendedor (doloso ou culposo) de bens alheios, verifica-se, na verdade, que, se o primeiro
nunca responde pelo lucro cessante devido à nulidade, a sua obrigação é sempre, pelo menos, equivalente ao valor
da coisa ou do bem doado; diversamente, o vendedor de bens alheios não responde para além do interesse nega-
tivo (salvo se culposamente deixar de cumprir a obrigação de convalidar o contrato), e isto, mesmo que tenham
ambos agido com dolo, como resulta do confronto entre os arts. 899.' e 956.', n.' 2, alínea b). b) Depois, a com-
paração entre o regime dos arts. 899.' e 900.', por um lado. e as hipóteses em que o doador parece poder res-
ponder mesmo agindo sem dolo, previstas nas alíneas a) e c) do n.' 2 do art. 956.' Com efeito nestas últimas
normas não se contém qualquer exigência, para a responsabilidade do doador, pelo menos, de dolo - ou, mesmo,
sequer, de culpa, o que se compreenderá sobrerudo quando o doador tiver "assumido expressamente a obrigação
de indemnizar o prejuízo", mas também poderá, talvez, aceitar-se quando a doação tiver carácter remuneratório
(aliás, aproximando-se mais dos negócios onerosos). Todavia, também nesses casos a responsabilidade é repor-
tada, por força do n.' 3 do an. 956.', ao valor da coisa ou do direito doado (embora não incluindo os lucros ces-
santes, mesmo actuando o doador com culpa), enquanto o vendedor de bens alheios apenas responde pelo inte-
resse negativo, e, nos termos do an. 900.', se agir sem culpa, excluindo igualmente os lucros cessantes por força
da celebração do contrato (dizendo que tb. o doador de bens alheios que tenha actuado com dolo responde ape-
nas pelo interesse contratual negativo, cfr., porém, C. MOTA PINTO, Cessão ... , cit., p. 466, L. MENEZES LEITÃO,
Cessão de créditos, cit., p. 353). c) Já no caso de a doação ser onerosa ou modal, previsto no art. 956.', n.' 2,
alínea d), a responsabilidade do doador é limitada ao valor dos encargos, o que configura a limitação ao componente
sem dúvida mais relevante do interesse negativo do donatário.
Estas diferenças entre a previsão das medidas das indemnizações devidas respectivamente pelo vendedor
e pelo doador de bens alheios - mesmo considerando a diversidade dos requisitos para tal responsabilidade
(pois apenas corr.panímos as hipóteses em que a sua situação é semelhante, designadamente, quanto à existência
ou não de culpa) - não são afastadas pela previsão, no regime da venda de bens alheios, de uma obrigação de
convalidação do contraio que não encontra correspondente na doação de bens alheios, pois, não se tratando de
uma obrigação de garantia, a responsabilidade do vendedor de bens alheios pelo seu não cumprimento parece depen-
der de culpa. Assim, pode concluir-se que a medida da indemnização em que fica constituído o doador de bens
alheios será em regra mais ampla do que a do vendedor de bens alheios, pois no caso da doação é imputado no
prejuízo o valor da coisa ou direito doado, enquanto o vendedor de bens alheios apenas responde em princípio
pelo interesse negativo, só sendo a sua responsabilidade mais agravada quando se constituir em responsabili-
dade pela falta de cumprimento da obrigação de convalidação do contrato. E a harmonização dos dois· regimes
- se fosse desejável - não poderia conseguir-se ao nível dos pressupostos da responsabilidade, simplesmente
pela limitação da responsabilidade do doador de bens alheios, perante o donatário de boa fé, aos casos em que
aquele agiu com culpa. Na verdade. e desde logo. hã que distinguir entre os pressupostos das responsabilidades
previstas, por um lado, nos arts. 898.' e 956.', n.' 2. e, por outro lado. no art. 900.º, n.' 1: a culpa (ou mesmo o
dolo) do alienante, vendedor ou doador, por saber ou dever saber que a coisa era alheia, não se confunde com a
culpa no não cumprimento da obrigação de convalidaçào do contrato, pressuposto da respectiva obrigação de indem-
nização. Pode, assim, o vendedor de bens alheios ter agido com culpa (ou mesmo dolosamente), e, todavia,
IZlO Pane li - A. Teona do lnkrtHe Negam·o e do lnter<::Ht Prmtn·o

ção- a venda de coisa alheia - onde a ressarcibilidade do interesse contratual positivo não
seria de todo incoerente (a venda de coisa alheia consome uma promessa de venda de coisa
alheia), a opção consagrada na lei foi no sentido de serem cobertos apenas os danos que se
não teriam sofrido, se não tivesse chegado a ser concluído o negócio e a surgir a confiança
respectiva. parece legítimo afirmar-se estar subjacente ao nosso sistema, em coerência com
os interesses determinantes dos vários casos de invalidade, o pensamento que liga à celebração
culposa ou dolosa dum negócio inválido a reparação do interesse na confiança ou interesse
negativo e não a restauração por equivalente do interesse positivo do contrato ou interesse no
respectivo cumprimento", numa "conclusão inferida a fortiori do art. 898."' (3402).
Deve notar-se, aliás, que a indemnização destinada apenas a colocar o lesado na situa-
ção em que estaria se a compra e venda não tivesse sido celebrada vale, igualmente, para o
contraente (e designadamente para o vendedor) doloso. É certo que tal solução foi já objecto

não \ir a constituir-se em responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação de convalidação, por esta lhe não
ser de todo em todo impossível - não tendo, pois, culpa no não cumprimento.
Para os C3SOS de responsabilidade pelo interesse negativo do doador, do comodante e do depositante pre-
vislos nos§§ 523, n.' 1, e 524. n.º 1, 600 e 694 do BGB, v. H. LANGEIG. Sc!nEMANN, Schadensersatz, cit.,
p. 65. salientando que não se trata de uma violação de deveres já existentes, mas antes do facto lesivo consistente
em o lesante ter introduzido uma coisa defeituosa no tráfico, sem ter infonnado a contraparte em confonnidade.
Na Suíça, v. o art. 248.' do Código das Obrigações (e, sobre a divisão de opiniões a respeito do alcance da
indemnização neste artigo, já A. SIMONIUS, "Ueber den Ersa!Z...", cit., pp. 266 e s.).
Uma hipótese de indemnização, pelo donatário, do interesse negativo do doador que revogou a doação, em
caso de impossibilidade de restituição dos bens doados por força das regras do registo, eslá prevista entre nós no
art. 979.º, parte final. Já o an. 1229.º, sobre a indemnização ao empreiteiro em caso de desistência do dono ao
obra, inclui quer os gastos e trabalho destes quer "o proveito que poderia tirar da obra", e, apesar de ser uma hipó-
tese de responsabilidade por actos lícitos, abrange, portanto, o interesse contratual positivo. Neste sentido, A. VAZ
SERRA, cit anot ac. STJ de 30 de Jun. de 1970, pp. 207 e s. (salientando que a responsabilidade não se limita ao
valor da obra já executada), F. PIRES DE LIMAIJ. ANTIJNES VARELA, Código Civil anotado, vol. Il, cit., an. 1229.',
anolS. 5 e 6, p. 909. PEDRO ROMANO MARTINEZ, Contra/D de empreitada, Coimbra, Almedina, 1994, pp. 175-176;
e, na jurispr., os acs. do STJ de 25 de Mar. de 2004 (proc. 3B4069, relator. NEVES RIBEIRO), 11 de Out. de 2005
(relator. AFosso CORREIA), in CJ-STJ, 2005, IJI, pp. 54-57 (56), e 10 de Mar. de 2006 (proc. n.º 06A2389, rela-
tor: BORGES SOEIRO, disponível, tal como o primeiro cit., em Base Jurídico-Documental do ITIJ), dizendo que o
proveito será detenninado pela "subtracção ao preço total lixado do custo total da obra", sendo o ernpreileiro "assim
indemnizado pelo interesse contratual positivo"
(MOl) Assim, C. MOTA Pooo, Cessão ... , cit., pp. 461-463, completando o arg. de maioria de razão, na
n. 1 de p. 461, com a inexistência no Código Cívil de 1966 de preceitos como os arts. 1046.º e ss. do Código
de Seabra, onde a respomabilidade pela evicção era perspectivada pela óptica do interesse contratual positivo, optando
antes claramente as nonnas sobre venda de coisa alheia pelo interesse contratual negativo. Invocando igual-
mente um arg. de "identidade ou até maioria de razão" a partir dos arts. 898.º e 908.º, M. J. ALMEIDA CosrA, Res-
ponsabilidade dvil pela ruptura ... , cit., p. 75. Referindo igualmente a "correspond_ência" da solução de indem-
nização medida pelo interesse contratual negativo, nos casos de contratos nulos ou melicazes, com os arts. 898.'
e 908.', V. e. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 208, n. 305. V. ainda D. MOURA VICENTE, Da
responsabilidade pré-contratual ... , cit., pp. 322-323. E tb. já a nossa Declaração tácita ... , cit., p. 409, em n.
Cap Ili - Apl1caçõe1 d.a düti~âo entre mterene ne~atn-o e uuueue po11tno 1221

de criticas entre nós (34-03) - discutindo-se igualmente o sentido com que a lei emprega o termo
dolo nos artigos 898.º e 899.º e 908.º e 909.º (34()1). Mas é claramente a que resulta da lei,
que. portanto, também nos casos de dolo limitou a responsabilidade ao interesse contratual
negativo.
Dos artigos 898.º e seguinte, 908.º e seguinte, extrai-se. pois, a nosso ver, um impor-
tante argumento no sentido de a responsabilidade pré-contratual das partes, em caso de cele-
bração de contratos inválidos ou ineficazes, visar uma indemnização correspondente ao inte-

(l40l) A. VAZ SERRA (anot. ao ac. STJ de 30 de Jun. de 1970 (relator. E. CORREIA GUEDES), RIJ, ano 104.º.
1971-1972. pp. 204-208, num caso de responsabilidade do dono da obra, já parcialmente executada, por não
cumprimento do contrato de empreitada), referindo-se ao art. 908.', defendeu (n. 4, pp. 205-206) a posição de que
dele resulta que se deve indemnizar o interesse contratual negalivo apenas quando for maior que o interesse
contra!Ual positivo, pois caso contrário, em alenção ao dolo do vendedor, e como sanção para ele, dever-se-ia indem-
nizar o interesse contratual positivo. A intenção desta norma seria agravar a posição do vendedor doloso e a limi-
tação ao interesse contratual negativo seria "conlrária à equidade e injusta quando o interesse contratual positivo
for superior ao negativo, pois, então. mal se compreenderia que o vendedor, tendo dolosamente levado o com-
prador a concluir o contrato, se limitasse a indemnizá-lo do interesse negativo, e não reparasse, portanto, o dano
a este causado por não obter o beneficio patrimonial que obteria do contraio se ele não fosse anulado" Tal nonna
"pretende obrigar o vendedor a indemnizar o interesse contratual negativo caso este seja superior ao positivo, pois,
se for superior o positivo, é este o indemnizável" E o mesmo valeria para o artigo 898.', fazendo VAZ SERRA
a ligação entre o problema em causa e o da indemnização em caso de impossibilidade originária do objecto
(p. 207). V. tb. J. RIBEIRO DE FARIA, "A natureza da indemnização ... - novamente a questão", cit., pp. 53 e s.,
n. 164. Criticamente em relação à exclusão da indemnização do interesse contratual positivo no art. 898.º,
v. M. CARNEIRO DA fRADA, ''Perturbações tipicas ...", cit., p. 58 C'consideração de pura lógica formal", esquecendo-se
a posição de quem julgou justificadamente adquirir o direito). Já o art. 908.' seria justificado (M. CARNEIRO
DA FRADA, ob. cit., pp. 69 e s.), na sua exclusão da indemnização do interesse no cumprimento. pelo facto de ter
sido o comprador a optar pela anulação do contrato e a precipitar o seu processo de liquidação.
Rejeitando (a nosso ver com razão, desde logo por incompativel com a letra da lei) a posição de VAZ SERRA,
v. f. PIRES DE LIMAiJ. ANlUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. 1, cit., p. 206, J. CALVÃO DA SILVA. Res-
ponsabilidade civil do produtor, cit., p. 199, n. 2, J. C. BRANDÃO PROENÇA. A resolução ... , cit., p. 208, P. ROMANO
MARTINFZ, Cumprimento defeituoso ... , cil, p. 349, e n. 2, P. FRóLICH-PEREIRA, Die Haftung for Jehlerhafte Pro-
dukte nach portugiesischem Recht, cit., p. 34 (com o argumento da letra da lei e de que seria injusto conceder a
indemnização do interesse contratual positivo ao comprador que se decidiu por anular o contrato).
(1404) A. MENFZES CoRDEIRO, Da boa [e ... , 1, cit., pp. 498. 504, identificou o dolo previsto no art. 898.º, não
com o "dol0<ulpa", mas simplesmente com a má fe (e tb. p. 499, para o "lugar paralelo" do art. 908.0, faoe ao art. 909.').
Esta posição foi acompanhada, para o art. 898.', por M. CARNEIRO DA FRADA, ''Perturbações tipicas ...", cit., pp. 58. e s.,
e n. 16, pp. 70, n. 30, 71, n. 31. Para P. ROMANO MARTINfZ, Direito das obrigações (parte especial): contratos, cit.,
pp. 117, 129, o dolo seria tb. aqui oposto à boa fé, como mera "forma agravada de erro", mas incluindo a mera culpa.
Para L. MENFZES LEITÃO, Direito das obrigações, líl, cil., pp. 104, e n. 235, 114, o termo "dolo" opõe-se a boa fe
(incluindo a negligência consciente, ou má fé) nos arts. 898.0 e 908.', mas não no art. 899.º ("dolo ou culpa"), em que
está em causa o "dol0<ulpa" J. CALVÃO DA SILVA, ''Vicio de quantidade ...", cil.. p. 361 e s.. salienta que os con-
ceitos de erro e dolo empregues nos arts. 908.' e s. são os próprios dos vícios da vontade. Considerando que o termo
dolo é empregue no arts. 892.º, 898.' e 899.' em oposição à mera culpa. v.. porém, D. BARTOlO, ob. cil, pp. 400,
419. Para a principal relevância substancial da questão, v. supra, aa), e n. 3378.
 1222
Parre li - A Teoria do lntere.~H' f1in:a~rn e do /ntereue Posiri~·o

resse contratual negativo (3 405 ). Para contestar esta conclusão seria preciso, ou afastar 0
regime dos artigos 898.º, 899.º, 908.º e 909.º de uma hipótese de responsabilidade pré-con-
tratual - o que não corresponde ao elemento histórico de interpretação dos preceitos em causa
nem parece convincente, sem prejuízo de existirem outras tentativas de enquadramento da res-
ponsabilidade do vendedor (3 406 ) -, ou, admitindo a recondução a uma situação de "culpa
na formação dos contratos", explicar o desvio, ou a especialidade, em relação a um regime
geral que admitiria uma indemnização mais ampla em caso de invalidade - o que também
não parece viável, tendo em atenção, até, a especial intensidade da protccção que é de con-
ceder ao comprador (cf. os artigos 899.º e 909.º e a responsabilidade objectiva que pre-
º
vêem) (34 7). Aliás, a ideia de que a consequência prevista para a venda de coisa alheia, que
é considerada nula, é aplicação das regras gerais sobre a indemnização não resulta apenas,
como referimos, dos trabalhos preparatórios sobre a compra e venda (onde se fala de uma "res-
ponsabilidade derivada da culpa in contrahendo e tendente à indemnização dos chamados danos
negativos: aqueles danos que decorrem, não de inexecução do contrato, mas da sua nuli-
dade: os prejuízos que se não teriam sofrido se o contrato não fora celebrado'', e se afirrna
que apenas se consignaram as "imprescindíveis especialidades", que não incluíam a obriga-
ção de indemnização) (3408). Tal conclusão decorre igualmente da própria letra do artigo 898. ~
onde se confere ao contraente de boa fé na venda de coisa alheia, quando a nulidade não venha
a ser sanada, o "direito a ser indemnizado, nos termos gerais, de todos os prejuízos que não
teria sofrido se o contrato (... ) não houvesse sido celebrado" (3 409 ).

(l'°l) Notando-se, aliás, que, nos termos do art. 898.º, o responsável tanto pode ser o vendedor como
0 comprador. Em qualquer caso, o lesante não é, nos arts. 898.º e s., o contraente que invoca a nulidade, mas
a cimtraparte, a menos que se trate de responsabilidade do comprador meramente culposo (cf. o art. 892.º,
vedando a invocação da nulidade pelo vendedor ao comprador de boa fé e pelo comprador doloso ao vendedor
de boa fé, e os arts. 898.º e s., identificando como responláveis o contraente doloso ou o vendedor, perante o com-
prador de boa fé, e, para a responsabilidade em caso de mera culpa, supra, aa)).
(1406) Ediga-se que o seu cnquadramenlo no não cumprimento não parece tomar mais fácil de explicar
a previsão de uma responsabilidade apenas pelo interesse negativo.
(l''") Não chega, pois, dizer-se, ex adverso, que a conclusão retirada dos arts. 898.º e 908.º é reversível,
pois podem ser disposições especiais, limitadas ás suas hipóteses, reflectindo o "peso da tradição do regime da
venda de bens alheios e de bens onerados", e que, se essa solução já valesse em geral, não teria sido necessário
prevê-la nos arts. 898.º e 908.º (ANA PRATA, "Notas... ", cit., p. !09). Não só o elemento histórico não depõe a
favor deste '"peso da tradição", mas antes do enquadramento das hipóteses em causa na culpa in contrahendo, como
as normas em causa devem ser vistas. mesmo, como expressão do princípio geral da indemnização, desde que se
identifique o evento lesivo, não com o impedimento dos efeitos do negócio, mas com a sua própria celebração.
(J<OJ} V'. n.ov3'.?ente 1. G:LVÃO .TEUES, "Contratos civis - Exposição de motivos", RFDUL, cit., p. 162
(ou "Contralos c.1v1s ... '. BMJ, n'. 83, c1t., p. 130). .
(JJ(ll) ltahco aduado..salientando que pela remissão para os "tennos gerais" a indemnização "abrange
0
prejuizo ca.usado e os benefic10s que o .lesad.o de1.xou _de ob~r em consequência da lesão (art. 564.º, n.º I), apli-
--"~se ainda os outros preceitos relanvos a obngaçao de indemnizar" v R VENTURA "O d
c;wuv- • • • · · , con 1ra 1o e compra
e venda .. ". cit.. p. 321. Nao se ve por que razão não há-de estar 0 art· 562 ·• entre estes ou1ros preceitos. .
Cup. Ili - Apficuçries úa distinção entre muresse negatil•o e inrerene p01itim 1223

Considerando o teor dos artigos 898.º e seguinte, 908.º e seguinte, não pode, pois,
concordar-se com a qualificação da referência da indemnização por culpa in conlrahendo ao
interesse negativo como "sem base na nossa lei" (34 10). Tal base, assumida logo nos primeiros
trabalhos preparatórios do articulado sobre a compra e venda, e posta novamente em desta-
que nos primeiros anos de vigência do Código de 1966, apenas não se encontra expressa no
artigo 227.º, n.º 1, mas resulta da correcta aplicação das regras gerais e encontra-se, claramente,
nas citadas disposições sobre a compra e venda.
Importa frisar, porém, que se trata de um argumento formulado para o grupo de casos
que tratamos, de invalidade ou ineficácia do contrato, e que não vale para os casos em que
o contrato é válido e eficaz, estando em causa o seu conteúdo menos favorável (3 411 ).

(l 41 º) A. MENEZES CORDEIRO, Da modernização do direito civill, cit., p. 113. e lb. ID., Tratado ... , I. t. 1,
cil., p. 519, e n. 1373. J. ALBERTO VIEIRA, Negócio jurídico. A11oraçào ... , cit., p. 34, chega mesmo a dizer que
a orientação que reconduz a indemnização ao interesse contratual negativo "não encontra nenhum apoio no
art. 227.' ou em qualquer outro lugar do ordenamento português" (itálico aditado).
(3 411) Pelo que não se afigura decisivo o arg. de que "os artigos 898.º e 908.º do Código Civil não
podem ser transpostos para a culpa 'in contrahendo': eles conlemplam apenas a invalidade da compra e venda,
enquanlo a responsabilidade pré-negocial vai bem mais além" (A. MENEZES CORDEIRO, "Dolo na conclusão ... ".
cit., p. 166, n. 12, ID., Manual de direito de comercial, cit., n. 1434, p. 492). Tem de observar-se que o argu-
mento que se procura extrair desses preceilos diz apenas (pelo menos directamenle) respeito aos casos de culpa
i11 conrrahe11do por invalidade do negócio (e limilando-o alé, num primeiro momento, aos casos de falta de ido-
neidade do objecto medialo, v. C. MOTA PINTO, Cessão ... , cit., pp. 459 e ss.). pelo que o faclo de este instituto
ir "bem mais além" ao abranger outros grupos de casos não significa que, para aquele tipo de casos, em que a
culpa se reflectiu na invalidade do negócio, não possa deles exlrair-se um argumento válido. O mesmo vale para
o arg., justamente produzido para tais hipóleses de vícios ocultos da coisa não sendo a compra e venda anulada,
de A. MENEZES CORDEIRO em "Privatização da Sociedade Financeira e vícios ocultos: das pretensões de repara-
ção", resp. pp. 81-143 e 147-158, 157, onde imputa mesmo inconstitucionalidade aos arts. 908.º e 909.º, se con-
tivessem limilações do dano.
Do mesmo modo, R. AMARAL CABRAL critica (como MENEZES CORDEIRO e ANA PRATA), um arg. de maio-
ria de razão baseado no an. 908.' (nole-se que, em C. MOTA PINTO, Cessão .... cit., pp. 461, 463. o arg. afortiori
se baseia, porém, no regime da venda de coisa alheia, isto é, no an. 898.', e não do art. 908.'), porquanto: a) "o
dano negativo excede, muilas vezes, o positivo, não podendo, em qualquer caso. a hipótese de indemnizar este
ser tida como sanção mais grave ou intensa"; e, por outro lado (b)) assentando a hipótese do art. 908.' na inva-
lidade do contrato, não existiria "a eadem rario que fundamenta a aplicação analógica daquela norma a hipóle-
ses em que, na falta do ilícilo, o contrato se teria concluído e em que, apesar da violação da boa fé, o contraio
é válido ou eficaz e o lesado prelendc que ele continue a sê-lo" Cumpre nolar, porém. ad a): o arg. tirado do
art. 898.º (e não do an. 908.', repete-se, não sendo inteiramente despicienda a diferença. considerando que no pri-
meiro não está em causa uma anulação por vício da vonlade, mas uma nulidade por uma circunstância ligada à
falta de legitimidade sobre a coisa, que é alheia) não se baseia em qualquer relação entre as consequências juri-
dicas, islo é, entre o interesse negativo e o interesse no cumprimenlo, e. designadamenle, numa pretensa supe-
rioridade quantitativa deste último. Antes o que se diz (C. MOTA PINTO, Cessão ... , cil., p. 461) é, comparando
a venda de coisa alheia com uma promessa de venda de coisa alheia (vãlida e em que a indemnização será pelo
interesse positivo) que, se mesmo neste último caso, "consumindo" a venda de coisa alheia uma promessa de venda
de coisa alheia (é mais do que ela, sendo aqui que se enraíza a relação a maiori ad minus), em que a indemni-
 1224 Parte li - A Teoria do Interesse Negatil'O r do lnterrm Posllil'O

Mas tal argumentação, com base nestas nonnas (artigos 898.º e 899.º, 908.º e 909.º),
já não é, porém, desprovida de consequências mesmo para a obrigação de indemnização nos
casos de não conclusão do contrato: se, cm caso de conclusão de um contrato como a com-
pra e venda, a obrigação de indemnização a cargo do vendedor (mesmo doloso!) se reporta
ao interesse negativo, tendo o negócio sido celebrado mas sendo inválido (nulo ou anu-
lado), não se compreenderia uma responsabilidade mais ampla quando o negócio (por exem-
plo, também uma compra e venda) não chegou sequer a ser concluído. Este argumento não
dispensa, porém, a averiguação da consequência que, de acordo com as regras gerais, resul-
lana neste grupo de casos (de não conclusão do contrato), bem como nas situações em que
o negócio é ineficaz (3412).
E o mesmo se pode dizer, por argumento a pari, dos casos em que estão em causa outros
motivos de ineficácia (em sentido amplo), como vícios do objecto negocial, para os quais
- sobretudo atendendo aos problemas levantados pela impossibilidade originária da presta-
ção - se justifica, porém, uma referência autónoma.

zaçào epelo interesse positivo, o legislador não foi, apesar disso, além da indemnização pelo interesse negativo,
é porque tirou as consequências da invalidade; o argumento é, pois, procedenle (no mesmo sentido, embora cri-
tico de jure condendo, N. PINTO DE ÜLIVEIRA, Direito da.s obrigações, cit, p. 137, ID., "Contributo para a 'moder-
nização'. ..", cil., pp. 16 e s., referindo a conexão entre o art 227.º e o art. 898."); ad b): ~certo que os casos são
diversos, mas, justamente, não se extrai nos locs. cits. qualquer arg. a fortiori, ou, sequer, a pari, para os casos
em que há wlpa in contrahendo apesar de o contrato ser válido.
MENEZES CORDEIRO rejeitou ainda (em "Dolo na conclusão do contrato", loc. cit) a "pretensa limitação ao
denominado interesse negativo" que se apoia em arg. extraídos dos arts. 898.º e 908.0, dizendo que "tais artigos
não conduzem, no entanto, a uma interpretação limitativa", porque, "ao mandarem indemnizar determinados lesa-
dos dos danos que eles não teriam sofrido se o contrato nulo ou anulado não livesse sido celebrado, esses pre-
ceitos deixam em aberto a possibilidade de se mostrar que, na falta de o contrato inválido, leria havido outro válido.
Todos os danos concretos devem. nos tennos gerais, ser indemnizados" (assim, lb. em ID., Man1tal de direito comer-
cial, cit, p. 492, n. 1434). Como já se referiu, parece claro, porém, não só que os prejuízos resultantes "de se
mostrar que, na falta do contrato inválido, teria havido outro válido" (itálico aditado) correspondem ainda ao inte-
resse negativo, e não ao interesse positivo Guslamente porque se trata de outro contrato, allemalivo, cuja con-
clusão tem como pressuposto não se ter celebrado o que foi concluído), como que as nonnas do arts. 898.' e 908.'
devem ser aproximadas, pela identificação do evento que obriga à reparação, das regras gerais da obrigação de
indemnização.
(l4U) Reconhecendo o apoio que resulta. dos arts. 898.º e s. e 908.' e s., para a lese segundo a qual a indem-
nização corresponde nessas hipóteses ao interesse conlratual negativo, enlendemos, porém, que o problema não
deve ser logo resolvido apenas desta forma, considerando que não está em causa uma aplicação direcla das dis-
posições legais. mas antes uma analogia, com arg. a pari ou a fortiori. Não é, co~ efeito, de excluir que _das
regras gerais resulte antes, nalgumas hipóteses, uma indemnização correspondente'.'° mteresse contral\lal pos1t1vo.
Assim se justifica a indagação que se segue, mesmo tendo-se aceite o arg. extraido das citadas normas sobre a
compra e venda. Considerando que os arts. 898.' e 908.º, "por si só", não parecem excluir a '"~ssibilidade de
se aventar a hipótese de a cic conduzir a saídas indemnizatórias pelo interesse contratual pos1llvo", v. P. DE
AIBIJQUERQUE, A representação voluntária .... cit., p. 1062, n. 1823.
C<1/J. 111 - Aplit·açôes da disrmçcio entre illferesse negalfro e in1eres.se posirn-o 1225

b) Em caso de ineficácia (lato sensu) por falta dos requisitos (em especial da pos-
sibilidade) do objecto negocial ou por violação de outras exigências legais
imperativas

O negócio é nulo, desde logo, quando o seu objecto - quer o conteúdo, quer o objecto
stricto sensu - ou o seu fim, comum a ambas as partes, forem contrários à lei (ilícitos) ou
à ordem pública, ou ofensivos dos bons costumes (artigos 280. 0, n. 05 1e 2, e 281.º) ~4 13). Ora,
como referimos, a solução que aponta para a indemnização do interesse contratual negativo
em caso de celebração de contratos nulos não é uma solução meramente conceituai, mas
antes baseada nos "interesses que constituem o substrato da invalidade", por em regra se
não poder "pretender que a indemnização pudesse incluir a compensação pela frustração de
um resultado que, nas circunstâncias, seria objectivamente inatingível'', com "obtenção de um
resultado equivalente àquele que o sistema jurídico repudia" (3 414 ), e que quer evitar com a
cominação da nulidade. Há, porém, que atender a cada causa de invalidade, para apurar se
os interesses que a detenninam (ou o escopo da norma que a prevê) se opõem verdadeira-
mente a esse resultado por equivalente, ou apenas a uma vinculação e execução específica,
em resultado do contrato - se a invalidade apenas visaria o plano da "repartição real" ou espe-
cífica dos bens, mas não a correspondente ordenação de valor, ou económica.
Como também referimos, se em relação à falta e vícios da vontade se afigura indiscutível
que a invalidade visa também os efeitos económicos do negócio, e não apenas a ordenação
"real" por ele levada a cabo, já poderá não ser assim em relação a determinados vícios rela-
tivos apenas ao objecto negocial (designadamente ao objecto mediato), cuja finalidade pode
não ser frontalmente incompativel com uma "execução por equivalente" do contrato, apenas
afastando a sua validade e eficácia, naturalmente, uma sua execução em via específica, ou wna
obrigação de reconstituição natural, a qual, quando admissível (3 41 5), seria substancialmente
idêntica àquelas validade e eficácia. Nestes casos, só razões suplementares, como evitar
que a proibição legal seja contornada pela via da indemnização pelo não cumprimento, ou
a máxima prevenção dos negócios em causa (por exemplo, quando se trate de um negócio
cujo conteúdo seja ilegal ou contra a ordem pública, como um acordo de "tráfico de votos"
numas eleições), vedarão que a indemnização em dinheiro se possa medir pelo interesse no

(l4 11 ) Não abordamos o problema do monlante da indemniração por culpa ili cantral1endo quando o
negócio é nulo por o seu objecto ser indeterminável (art. 280.', n.º t), desde togo, por então se afigurar inviável
a sua quantificação atendendo ao interesse no cumprimento do negócio (ao inleresse contratual positivo). Na gene-
ralidade dos casos (isto é, salva a existência de liquidação convencional dos danos) só restará, enlão, a indem-
nização correspondente ao interesse na confiança ou interesse contratual negativo. Para a impossibilidade origi-
nária, v. a seguir, nesta mesma alínea.
(l4 14 ) C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, J.' ed., cit., p. 207.
(l41l) Por a tanto se não opor o art. 566.º, n.' t.
 1226 Parrr li - A Teoria do Interesse Negariro e tio /111crrne Posiril'o

cumprimento, impondo antes o ressarcimento correspondente ao interesse contratual negativo

_por, então, se não considerar como evento lesivo o impedimento dos efeitos do negócio.
mas antes, e apenas, logo a sua própria celebração (e tratamos sobretudo da indemnização por
equivalente (3 416 )).

(l' 16) Parece-nos, com efeito. que contrariaria em princípio as exigências legais para a produção de efei-
tos negociais, e que fundamentam a consequência da invalidade, a aceitação de uma obrigação de restauração natu-
ral. embora já tenha sido proposta na doutrina, e até aceite esporadicamente pela jurisprudência para casos de l'Ício
de forma-cf.. para os casos de \Ício de forma, o cit. ac. do STJ de 5 de Fev. de 1998 (relator: TORRES PAL'LO),
in BMJ, n.' 474 (1998), pp. 431-435, e A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé ... , 1. cil .. p. 795, ID. "Contrato-pro-
messa; artigo 410.'. n. 3 do Código Civil; abuso do direito; inalegabilidade formal/Acórdão do Supremo Tribu-
nal de Justiça, de 12 de Novembro de 1998", ROA, 1998, pp. 929-968 (959 e ss .. 962), ID.• Tratado ... , 1, 1. 1. cil.,
p. 574. Não parece, pois. inteiramente exacta a afirmação de que existe "unanimidade de vistas no sentido da
exclusão da execução especifica do contrato malogrado" (D. MOURA VICENTE. Da responsabilidade pré-contra-
h1al ...• cil., p. 324), embora essa seja a posição largamente maioritária (quase unânime).
Assim, e apesar de admitirmos a possibilidade de indemnização por restauração natural na culpa in con-
lrahendo, já nos casos de invalidade do negócio, quando nos referimos seguidamente à possibilidade de um res-
saitimento correspondente ao interesse contratual positivo, temos em vista apenas a indemnização por equivalente
(em dinheiro). e não a reconstituição natural, nos termos do art. 566.', n.' 1. A obrigação de o lesado conside-
rar o negócio eficaz e de o cumprir, fundamentada pela via da indemnização em via especifica (reconstituição natu-
ral). essa, contrariaria frontalmente, nos seus resultados, a norma que prevê a ineficácia ou invalidade negocial,
não sendo suficiente para assegurar o respectivo campo de aplicação o facto de a responsabilidade civil exigir pres-
supostos como um dano (pois este poderia estar justamente na falta dos beneficios a obter com o negócio). Pelo
menos quando está em causa a produção de efeitos jurídico-negociais impedida pela previsão de uma invalidade
ou de uma ineficácia, ou quando está em causa a realização, em via específica, de uma situação idêntica, em caso
de invalidade ou ineficácia (deixando-se, pois, em aberto a possibilidade de recurso à reconstituição natural para
a desvinculação do negócio, ou até para a modificação do seu conteúdo, bem como as hipóteses de díssenso e
de indução à não celebração do contrato), vale, antes, na falta de um dever de contratar, a regra da necessidade
do preenchimento desses requisitos legais de validade e eficácia. A obrigação de indemnização com fundamento
na responsabilidade pré-<:ontratual apenas se poderá, pois, dirigir a um equivalente em dinheiro, e não à obten-
ção do mesmo resultado a que obstara a falta de verificação daqueles requisitos. E mesmo para esta indemni-
zação por equivalente podem suscitar-se. como referimos, problemas de compatibilização com a norma que esta-
belece o requisito de eficácia (lato se/U"ll).
Por outro lado, note-se que tratamos sobretudo de hipóteses de responsabilidade pré-contratual por vio-
lação culposa de deveres, isto é, por actos ilícitos (embora nalguns casos isso seja discutido). Não se põe, pois,
a questão da aplicabilidade da reconstituição natural a casos em que a indemnização tem uma função puramente
compensatória, questionada por M. CARNEIRO DA fRADA, Teoria da confiança .... cit., pp. 700 e s. Indepen-
dentemente da aceitação da exclusão do art. 566.', n.' 1, quando contrarie a função da indemnização, enten-
demos, porém, que não se justifica o afastamento da reconstituição natural em todos os casos de responsabi-
lidade por actos lícitos (nomeadamente aqueles em que se verificou uma causa de justificação que cessou,
como o estado de necessidade), ja que a finalidade normal da indemnização é, mesmo nestes casos, a restituição
ao estado em que a parte se encontraria sem o dano. isto é, a "supressão do prejuízo", e não apenas a atribuição
de uma indemnização por equivalente. Não será, porém, o caso, por ex., quando está em causa a responsabi-
lidade pela cessação (lícita) de um contrato, ou pela frustração lícita de expectativas alheias. V., aliás, já o Aut.
e ob. cits., p. 701, n. 753.
Cap. /li - Apl1rn~iies da distmção entre interesse negatiro e inleresse pos1tll'o 1227

A conclusão depende, pois, da análise e concretiz.ação, para o negócio em causa, da fina-

lidade ou escopo prosseguidos com a nulidade.

aa) Como regra geral pode, porém, aceitar-se que, quando o conteúdo ou a prestação
forem contrários à lei e, portanto, o negócio for nulo - caso em que podem igualmente sur-
gir pretensões indemnizatórias a favor do contraente de boa fé (3417 ) -, a indemniz.ação
devida pelo lesante visará colocar a contraparte na situação em que esta estaria se o negó-
cio não tivesse sido celebrado. Isto, tanto pelo pensamento subjacente ao regime dos arti-
gos 898.º e seguinte e 908.º e seguinte (3418 ) (e o correspondente argumento a pari em rela-
ção a estes), como por se dever presumir que a reprovação do negócio, susceptível de fundar
a nulidade, se estende também à concretização dos seus resultados económicos pela via da
indemnização por não cumprimento (3 41 9), e que a lei - que funda a nulidade do negócio -
pretende igualmente prevenir desta forma a sua celebração. A própria razão de ser da nuli-
dade impõe, portanto, que o lesante não seja responsável pelo interesse contratual positivo,
mas apenas pelo interesse negativo (3 420). A indemnização corresponderá, pois, normal-

(3' 17 ) É claro que não obsta a tanto o facto de estar em causa o desconhecimento de um limite previsto
por lei à licitude do conteúdo ou da prestação contratuais. e, portanto, um erro (impróprio) de direito, ou a afir-
mação de que "ignora11tiaj11ris nocet" Aliàs, o que se dispõe no art. 6.' do Código Civil é que a "ignorância
ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela esta-
belecidas", mas não é esse não cumprimento, ou a isenção das sanções legalmente previstas, que estão aqui em
causa, e sim, antes, o não cumprimento de deveres de informação pré-contratuais sobre obstáculos à validade do
contrato, e respectivas consequências indemnizatórias (ou, noutra pe~pecliva, a criação ou manutenção de uma
situação de confiança imputável ao responsável, e sua subsequente frustração). Não se trata, pois. de qualquer
não cumprimento da lei ou do afastamento das sanções legais, mas de consequências apenas relevantes no plano
das relações entre as partes.
(1418) Deve notar-se que, apesar de a invalidade resultar. nas hipóteses a que se referem as disposições
cits. no texto, da falta de legitimidade do disponente e do erro ("simples" ou causado por dolo) do comprador,
não é grande a distância dessas hipóteses (designadamente, dos casos de venda de coisas defeituosas) para os casos
de inaptidão do objecto designado pelas partes, em que a situação pode ser aproximada de uma "impossibilidade
originária": o concreto objecto do negócio designado pelas partes não tem as qualidades pretendidas por estas e
a que se reporta o negócio (falando de inaptidão inicial por vicio do objeclo designado, MANUEL CARNEIRO
DA FRADA, "Erro e incumprimento na não-conformidade da coisa com o interesse do comprador'', O Direito,
ano 121.', 1989, pp. 461-484, 476 e s.). Aproximando a impossibilidade originária (legal) e a nulidade da venda
de coisa alheia, v., por ex., F. PESSOA JORGE, Direito das obrigações, cit., p. 96. Confronrando estas hipóteses,
as de erro-vicio e as de erro na declaração, v. a nossa Declaração tácita .... cit., n. 412, p. 386.
(l 419) V. D. MEDICUS, "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse ... ", cit., p. 547: "(p]elo menos nos §§ 134
e 138 do BGB ainda se impõe mais a exclusão de pretensões indemnizatórias pelo interesse positivo. Pois nes-
sas disposições é o conteúdo do contrato que é reprovado; não deve então tomar-se elicaz pelo desvio por pre-
tensões de indemnização que, como indemnização por não cumprimento, se substituam ao dever de prestação".
(l•lO) Subordinando a possibilidade de indemnização pelo interesse contratual positivo a que a tal medida
indemnizatória se não oponha a razão de ser da nulidade, por contrariedade à lei, à ordem pública ou aos bons
 1228 Parte li - A Teoria do Interesse Negati1·0 e do lntemse Positivo

mente (3 421) ao interesse contratual negativo, nos casos em que, por exemplo, se vende um
objecto cuja transacção é proibida (e salvo se a vontade hipotética contrária das partes não
obstar à redução do negócio, mantendo, por exemplo, a eficácia do sinal ou de uma cláusula
de liquidação indemnizatória) (3 422 ). Mas este resultado é, igualmente, aquele que não con-
traria o critério geral da indemnização (artigo 562.º), pois um contrato com tal conteúdo ou
objecto nunca teria podido formar-se eficazmente (3 423 ), pelo que o lesado não poderá nunca
pretender ser colocado na situação em que estaria se o negócio fosse eficaz (o que é impos-
sível) e tivesse sido cumprido.

costumes, v., aliás, A. VAZ SERRA, "Objeclo da obrigação ... ", cit., pp. 86-89. 91, 134 e s., 169 e s., 204 e s., e
ara. 15.· e 18:, n.' 6, pp. 271, 273.
Mesmo apenas para o ressarcimenlo por dispêndios - islo é, por um elemento tipicamenle inlegrador do
inleresse conlratual negativo-, 1. ScHWENZER, "Aufwendungsersatz hei nichl durchgeführten Vertrãgen'', cit.,
pp. 670 e s., distingue consoanle o escopo da norma que fundamenta a nulidade é a protecção de uma das par-
tes ou a prossecução de uma finalidade geral de politica social. económica ou semelhante.
(1421 ) Isto é, salvo se se demonstrar que a proibição legal apenas pretende evitar o negócio com aquele
conteúdo especifico, e não lb. o respeclivo resullado económico, e que este não é tb. reprovado como forma de
evitar a celebração do contraio.
().122) V. C. MOTA PINTO, ''Nulidade do contrato-promessa de compra e venda e responsabilidade por
culpa na formação dos contratos", cil., 1970, p. 94, defendendo,"( ... ) de acordo com a presumível vontade
hipotética das partes, e em nome da teoria da redução dos negócios" (itálicos adilados), "que o promilente-
vcndedor dum prédio clandestino, dum prédio inexistente ou dum prédio cuja venda seja ilícita, se conheceu
ou devia conhecer o vício do contrat~romessa, deve, apesar da nulidade deste, restituir em dobro o sinal rece-
bido" A tanto não faria obstáculo o art. 810.', pois a "nulidade da cláusula penal em caso de nulidade da
obrigação principal visa obstar a que, mediante a aposição duma pena convencional, as partes iludam as
proibições legais, atribuindo eficácia indirecta a estipulações com objeclo ilicito", supondo "que ambas as par-
tes conheciam a nulidade da obrigação principal ou que nenhuma delas a conhecia originariamente" (ob. cit.,
p. 93). Sobre a acessoriedade da cláusula penal, v. novamente A. Plf'ITO MOl'ITEIRO, Cláusula penal e indem-
nização, cit., pp. 86-89, referindo (88, n. 196) que as partes a podem ler estipulado considerando a hipótese
de in"alidade de obrigação principal, caso em que a pena se justificará, como no casos em que "a nulidade
deixa subsistir uma obrigação de indemnizar, como sucede no âmbilo da venda de bens alheios, estando o com-
prador de boa fé"
(14ll) É o que acontece nas diversas modalidades de nulidade do negócio por "imoralidade" (rectius,
cootraricdade aos "bons costumes') do objecto ou conteúdo, distinguidas por MANuEL DE ANDRADE, Teoria geral
da relação jurídica, cil, pp. 349 e ss.: a) negócios que lêm por objecto mediato um romportamento ilícito de uma
das partc5 ou que por outra forma são dirigidos a um tal comportamenlo ou pelo menos são adequados a favo-
recê-lo; b) negócios que prctendem vincular a uma acção ou omissão lícita mas que, segundo as nossas concep-
ções jurídicas ou morais, deve permanecer espontânea, repugnando toda a ideia de vinculação juridica; e) negó-
cios que vinculam ou prejudicam a liberdade pessoal ou económica dos individuos em proporção maior do que
a reputada admilSÍve~ ou por meios considerados excessivos, ou em circunslâncias injustificáveis (e v. o art. 81.',
n.' 1); d) negócios pelos quais se promete um dado comportamento licilo em troca de qualquer vantagem patri-
monial - ou pelo menos ele é previsto, e poslo em oulro género de conexão com lal vantagem-, quando o mesmo
procedimenlo, segundo as concepções jurídicas ou morais dominantes, repugna a toda a ideia de retribuição eco-
nómica (ainda que não porventura a toda a ideia de vinculação).
Cap. /1/ - Aplirnçiics da tfot111çâu emre interesse negu1i1•0 e interesse positivo 1229

Solução idêntica se impõe, pelas mesmas razões, nos casos em que a nulidade ("virtual")
resulta da violaçclo de uma norma imperativa, nos termos da regra geral (3 424 ) do
artigo 294.º (3 425 ), da contrariedade à ordem pública ou da ofensa aos bons costumes
(artigo 280.º, n.º 2). Não há aqui que analisar em ponnenor as diversas hipóteses de nuli·
dade resultantes de o objecto negocial ou o fim comum a ambas partes ser contrário à ordem
pública ou ofensivo dos bons costumes. Pensamos que estas duas últimas causas de nulidade
traduzem ainda específicas "projecções" de uma ideia geral de ilicitude do negócio, ampla-
mente entendida (3 426) - isto é, da repressão da contratação contra legem em sentido amplo,
por violação não de uma norma específica, mas daqueles padrões ou standards nonnati·
vos (3 427 ). Em relação a elas, estando em causa uma ofensa resultante do conteúdo ou
objecto do contrato, valem as considerações anteriores (3 42 8).
Apenas não valerá, como decisivo, o referido argumento, relativo ao conteúdo ou
objecto do contrato, se puder admitir-se a nulidade, por contrariedade à lei ou à ordem
pública, ou a ofensa dos bons costumes, em resultado, não especificamente da ofensividade
desse conteúdo ou objecto, mas do modo ou das circunstâncias da sua co11clusão - por exem-
plo, por exploração indevida da situação da contraparte, em violação de um dever jurídico (legal
ou contratual) ou, mesmo, apenas de um dever moral de auxílio (3429) -, ou em resultado
de uma avaliação global do negócio (3 430). Nestes casos em que o que está em causa, na

(l42 4) R. CAPELO DE SOUSA, Teoria geral do direito civil, vol. 1, cit., pp. 86-88, considera mesmo "prin·
cípio geral do direito civil" a "nulidade dos actos e negócios jurídicos violadores de regras imperativas"
(l42l) A delimitação entre as hipóteses do art. 294.º e dos arts. 280.', n.º l, e 281.º exige que a "viola·
ção de norma imperaliva" a que se refere o primeiro se não verifique no e-0nteúdo ou na referência àquele objecto
mediato do negócio, ou no seu fim, comum a ambas as partes. Ainda assim, as razões de reprovação do
negócio e sua prevenção, bem como o paralelo com o regime da venda de bens alheios e de bens onerados apon-
tam, claramente, no sentido da indemnização correspondente ao interesse contratual negativo. Salientando
que é igualmente aplicável ao art. 280.º a restrição constanle do art. 294.0, relativa aos casos em que outra solu·
ção resulte da lei, v. J, OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito civil - teoria geral .... cil., li, p. 280. Sobre o fundamento
da nulidade por contrariedade a disposições legais imperativas, v. J. SousA RlDEIRO, Oproblema do contraio,
cit., pp. 225 e s.
(l4 26) Analisando a contrariedade aos guten Sillen como forma específica de ilicitude, M. KELLER, Das
negative Interesse .. ., cit., pp. 131 e ss.
(3427) V. ORLANDO DE CARVALHO, Teoria geral do direi/o civil. Sumários desenvolvidos para uso dos alu-
nos do 2.' ano(/." hirma) do curso jurídico de 1980181, Coimbra, policop., 1981, pp. pp. 54-77, para o qual os
bons costumes (tal como a boa fé em sentido objectivo) relevariam na medida em que definem um segundo
grau de actuação contra legem (contra o direito objectivo, portanto), diversamente do que aconleceria no abuso
de direito (por isso criticando a fórmula do art. 334.º).
(1 428) Cf. D. MEDICUS, "Ansprüchc auf Erfüllungsinteresse ... ", cit., p. 547, C. NICKEL, Die Rechtsfolgen
der culpa in contrahendo, cil., p. 119.
(3429 ) V., por todos, C. MOTA P1NTo/A. PINTO MONTEIRo/P. MOTA PINTO, Teoria geral .. ., cit., p. 535.
(14 JO) Distinguindo as hipóteses, C. N1cm, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, loc. cil., e já, minu·
ciosamente, M. KELLER, Das negative Interesse .. ., cil., pp. 133 e ss. (a ofensa aos bons costumes poderia resultar da
7R
 1230 Parte li - A Teoria do brteresse Nega1i1·0 e do /ntere.ue Po.Hli1·0

ofensa aos bons costumes, são as circunstâncias da conclusão do contrato ou uma sua ava-
liação global, a prova de que as partes (lesado e lesante) teriam, sem a violação dos deve-
res pré-contratuais, concluído um contrato de conteúdo idêntico ao que celebraram, o qual não
seria inválido ou ineficaz por não ofender a ordem pública ou os bons costumes, fundando
a correspondente obrigação de indemnização pelo interesse positivo (nos termos do artigo 562.º),
será, porém, praticamente impossível (343 1). Pelo que mesmo aplicando o critério geral da
obrigação de indemnização - e sem considerar limitações resultantes do fim da nonna que
funda a invalidade - se chegará ao resultado de considerar que a indemnização corresponde
ao inleresse conlratual negativo, visando colocar o lesado na situação em que estaria se o negó-
cio não tivesse sido celebrado (3 432).
Também quando não está cm causa propriamente uma nulidade resultante da ilicitude
do objecto negocial, mas antes uma ineficácia por falta de uma autorização (ou de outra for-
malidade) legalmente exigida de fonna imperativa, a indemnização deverá corresponder, em
regra, ao interesse contratual negativo. É certo que, nesses casos, se o lesado tivesse sido infor-
mado pelo lesanle da falta do preenchimento do requisito em causa e da sua necessidade, ou
se tivesse cumprido o outro dever pré-contratual em causa, não é de excluir - por iniciativa
do lesado ou não - que esse requisito tivesse sido preenchido. A situação hipotética (rele-
vante nos lermos do artigo 562.º) em que o lesado estaria sem a violação do dever pré-con-
tratual (de informação ou, por exemplo, de cooperação e lealdade) poderia, pois, ser a de con-
clusão do contrato. Todavia, mesmo que essa prova se faça - e o problema da indemnização
do interesse contratual positivo só poderá mesmo pôr-se quando tal prova exista (3 433 ) - , há
que ter em conta, como referimos, a razão de ser da (nonna que impõe o requisito e, por-
tanto, fundamenta a) nulidade, ou da ineficácia, do contrato (343 4). Essa razão de ser poderá
opor-se a que o lesante fique obrigado a uma reparação correspondente ao interesse contra-
tual positivo, por exemplo, quando o requisito em causa visa justamente o controlo da lega-

Unsilrlichkeil do conteúdo do contrato, e aqui ser uma ofensa imediata ou mediata, ou da conclusão do contrato, em
si mesma - incluindo a vinculação a uma conduta que deveria resultar de uma decisão livre e a limitação excessiva
da liberdade, nos contratos "amordaçantes" - ou devido à remuneração por detenninada obrigação).
(1431) Assim, tb. e. NiCKEL. Die Reclrtsfotgen der culpa in contrahendo, cit., p. 119 (mas não deixando
de admitir então a indemnização correspondente ao interesse positivo).
(14ll) o que, porém, inclui, evidentemente, a consideração da celebração de outros negócios, em lugar do
nulo, ou de outros empregos alternativos (negociais ou não) dos recursos do lesado.
(14B) o mesmo se dizendo quando está em causa a licitude do conteúdo ou do objecto, pois as partes pode-
riam ter sanado o vício.
(1414) Apontando para a indemnização do dano de não cumprimento, a que pode acrescer, com fundamento
na responsabilidade pré-contratual, uma "obrigação indemnizatória autónoma, que será cumulada com a indem-
nização devida pelo não cumprimento contratual", mas sem considerar especificamente o problema da compati-
bilidade com a razão das nonnas que fundam a nulidade (por ilicitude do objecto ou impossibilidade), cf., entre
nós. ANA PRATA, "Notas ... ", cil., pp. t64-166.
Cap. Ili - Aplicaç6rs da dislinção entre interesse negat11 0 e interesse politii•o
1 1231

!idade (ou mesmo a ratificação pelo órgão deliberativo (3 435 )) dos compromissos obtidos,
cm razão do seu tipo ou valor (e, nesse sentido, a protccção do responsável), uma vez que
tal razão de ser não é alcançada com um mero preenchimento hipotético do requisito (3 436 ).

hb) Problemas especiais são suscitados pela exigência, sob pena de nulidade, da pos-
sihi/idade fisica (natural ou de facto) e legal (ou jurídica) (3 437) do objccto negocial

(Hll) Na Alemanha, concedeu-se. por ex., uma indemnização pelo inleresse negalivo no conhecido Bür-
germeisterfa/I: o presidente de um município linha declarado ao prelendenlc à compra de um objeclo a vender pela
aularquia que a necessária aprovação do projeclo pelo órgão colegial seria 1ão favorável como segura. Tendo sido
a aprovação negada, devido a uma depreciação mone1ária enlrelanlo ocorrida mas já anleriormente de fácil pre-
visão, foi concedida uma indemnização pelo inleresse negalivo (v. H. HILDEBRANDT, Erklãnmgshaftrmg, cil.,
pp. 215-218, e C. MOTA PINTO, A respo11Sabi/idade pré-negocial ... , cit., pp. 48-9).
(3 436) Assim, não parece, por ex., de aceitar que a lei exija um "vislo" do Tribunal de Conlas para a
vinculação conlralual eficaz da Adminislração, mas esla deva ser responsável pelos mesmos montantes que teria
de pagar se o contrato fosse eficaz, quando não obteve esse "visto" ou não informou a outra parte da sua
necessidade. Tal responsabilidade pelo inleresse conlratual positivo fnistraria a razão de ser da exigência do
requisilo que fundamenlou a ineficácia do conlralo. E islo, ainda que se pudesse provar (o que tb. será inviá-
vel na maioria dos casos) que esse requisilo leria sido preenchido, já que esle preenchimento hipolélico não bas-
tará para assegurar o fim da norma que o exige. Por esta razão, pode concordar-se com a jurispr. do STA
(v. supra, n. 3180, mas, noutro sentido, o tb. aí cil. Parecer do Conselho Consuhivo da Procuradoria-Geral da
República n.º 138/79) que, cm casos de recusa do ''visto" pelo Tribunal de Con1as para certos contratos, qua-
lificando a responsabilidade como pré-contralual, apenas admite uma indemnização correspondenle ao interesse
contratual negativo (casos, esses, em que, aliás, tendo sido recusado o "visto", o preenchimento hipotético do
requisito não poderá ser afirmado).
(l4l7) A distinção entre a possibilidade legal do objecto negocial e a sua licitude ou conformidade à lei.
pressuposta no ar\. 280. 0, n.º 1, nem sempre é fácil, parecendo "não ter apreciável interesse prático, nem sequer
fundamento lógico indiscutível" (assim, C. MOTA P1mo, Direito das obrigações, cit., p. 113, e ID., Teoria geral...,
4.' ed. por A. PINTO MomEIRO e P. MOTA P1mo, cil., p. 556; identificand1>-a com a contrariedade à lei, v. A. VAZ
SERRA, "Objecto da obrigação ... ", cil., n.º 28, pp. 135 e ss.). MANUEL DE ANDRADE (Teoria geral das relação
jurídica, cil., pp. 328 e ss.), reconhecendo a falta de utilidade prática da distinção, atendendo ao significado da
impossibilidade, considerava casos de impossibilidade legal aqueles em que "a lei põe um obstáculo tão completo
e intransponível como aquele que as leis da natureza põem à realização de certos factos materiais", o que só pode
acontecer quando se trate da produção de quaisquer efeitos juridicos, e, portanto, apenas podendo verificar-se uma
impossibilidade legal do objecto mediato do negócio quando esse objeclo fosse constituído por outro negócio juri-
dico, como no contrat1>-promessa, ou. ainda, nos casos de cessões de créditos ou de posições contratuais emer-
gentes de conlratos inválidos - v. estes dois último ex. em C. MOTA P1mo, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO
MONTEIRO e P. MOTA PtNTO, loc. cit., pp. 556 e s.; mais amplamente, porém, além de A. VAZ SERRA, ob. e loc.
cits., J. ANTIJNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. 1, cil., p. 804 (acto cuja realização a lei não permile),
J. CASTRO MENDES, Teoria geral..., vol. íl, cil., p. 267, L. CARVALHO FERNANDES, Teoria gera/..., vol. II, cit, p. 116
(incluindo tb. negócios relalivos a coisas e prestações); reconduzindo a impossibilidade legal e a impossibili-
dade física, respectivamente, à "não contrariedade à lei" e à "não contrariedade à natureza", v. P. PAIS DE VAS-
CONCELOS, Teoria geral.. .. cil., pp. 423 e s., 427 e ss. Já a simples ilicitude ou contrariedade à lei se verifica-
ria em qualquer outro caso quando o negócio seja proibido pela ordem juridica sob pena de nulidade, em razão
 1232 Parte li - A Teoria do Jnrerme Negatil'O e do lnterme Posi11vo

(artigo 280.º, n.º !), e mais precisamente, para os negócios obrigacionais, de possibilidade da
prestação (artigo 401.º, n.º 1). Convém fazer-lhes uma referência específica, desde logo
porque se trata aqui - recorde-se - "da mãe de todas as outras obrigações de indemniza-
ção em caso de contraio ineficaz" (3 438).
A exigência de um "objecto possível" (tisica e legalmente) do contrato, sob pena de nuli-
dade, constava já do Código de Seabra (artigos 643.º, n.º 3.º, e 669.º a 671.º) (3439) e era salien-
tada na doutrina anterior ao Código de 1966 (3 44º). A "impossibilidade originária" do objccto

quer do seu objecto mediato quer dos efeitos jurídicos que tenda a produzir. Para 1. GALVÃO TELLES. Direito das
obrigações, 7.· ed., cit., p. 46, a dislinção esiá em que, enquanto nos casos de impossibilidade legal a lei pode
impedir a produção do resultado pretendido pelas panes (a celebração do negócio como válido e eficaz), nos casos
de contrariedade à lei não pode impedir por si a observância do comportamento ilícito. Mas tal distinção não teria
grande utilidade.
Entendemos igualmente que a distinção entre impossibilidade legal do objecto negocial e sua contrariedade
à lei ou ilicitude é, em geral, irrelevante - cf., porém, para a condição ilícita e para a condição impossível, o
an. 271.º, bem como, para a condição aposta ao testamento e (por remissão do an. 967.') à doação, o an. 2230.º (e, para
explicação, C. MOTA P1mo, Teoria geral ... , 4.' ed. por A. P1mo Mor<rEIRO e P. MOTA P1mo, cit., pp. 566-571 ).
Valem para os casos de nulidade do negócio por impossibilidade legal do objecto, as considerações que antecedem
(aa)) sobre os casos de nulidade por contrariedade à lei. Deve, pois, atender-se em particular à compatibilidade
da indemnização correspondente ao interesse contratual positivo com a r02ão de ser da norma que ergue um obs-
Jáculo aos efeitos jurídicos em causa (por ex., à realização do negócio prometido, como na promessa de venda de
herança de uma pessoa viva), e toma legalmente impossível o objecto do negócio. E o que se dirá a seguir tem,
pois, sobretudo em vista os casos de impossibilidade física (natural ou de facto) do objecto, dependendo a solu-
ção dos casos de impossibilidade legal, decisivamente, da interpretação da norma que verdadeiramente funda-
menta a nulidade, e sua razão de ser (note-se que está aqui em causa a razão de ser, não da norma que exige a
possibilidade legal do objecto - o an. 280.º, n.º 1-, mas da norma que toma o objecto legalmente impossível).
(l4l 8) Assim. W. BROCK, Das negative Vertragsinteresse, cit., p. 129.
(l4l9) Apesar da fundamentação da exigência de possibilidade no direito romano, nem M. COELHO DE
ROCHA (Instituições ... , §§ 733 e ss., 807) nem AmóNIO L. DE SEABRA (A propriedade, cit., p. 256) se referiam,
porem, propriamente à exigência de um "objecto possível", limitando-se a exigir que, por ex., a coisa negociada
estivesse em comércio.
(!440) V., por ex., G. MOREIRA, Instituições do direito civil português, vai. /, Princípios geraes, ed. s. d.
(mas anterior a 1907), cit., pp. 174 e s., J. TAVARES, Os princípios fundamentais ... , 1, cit., pp. 344 e s. (criticando
o princípio impossibilium n11/la obligatio e tratando da "conversão da prestação num id quod inleresl especial",
"segundo a moderna teoria do interesse negativo"), MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, II,
cit., n.'" 163-167, pp. 328-353 (admilindo apenas uma indemnização pelo interesse negativo, a p. 352), 10., Teo-
ria geral das obrigações, cit, pp. 162 e s., PAULO CUNHA, Direito civil (Teoria Geral da Relação Jurídica),
apontamentos de Maria Luiza Coelho Bártholo e Joaquim Marques Martinho, Lisboa, 1937, pp. l 12 e ss.,
1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral, cit., pp. 252-257.
JosE DIAS FERREIRA (Código Civil Portuguez annotado, vol. II, Lisboa, Imprensa Nacional, 1871, vol. II,
anot aos ans. 643.º e 644.0 , p. 157), porem, ao tratar da nulidade, por impossibilidade originária, da venda de coisa
que já não existisse ao tempo da venda (como quando se comprasse um edificio já incendiado ao lempo da
compra), distinguia consoante o comprador sabia ou não da impossibilidade. Neste caso, o vendedor reslituiria
o preço. por não ter chegado verdadeiramente a existir venda, e, "no caso de dolo, isto é, se sabia que a cousa
Cap. /// - !\p{irnçôes da disri11ção entre mreres.5e negam·o e interesse positi1 0
1 1233

(isto é, contemporânea da celebração do negócio, e não superveniente (3 441 )) manteve-se,

neste Código (3 442 ), como causa de nulidade do negócio jurídico, e, portanto, é igualmente
referida como requisito de validade pela generalidade da doutrina civilista <3 443 ), seja ou não

ji não existia. responde também por perdas e damnos. Se o comprador sabia que a cousa já não existia, não póde
reclamar o preço, que tem então, para assim dizer, o carácter de doação" Nesta última hipótese. a sanção cor-
responderia. portanto, com a manutenção do preço. ao cumprimento do contrato, a inculcar que entendia que as
perdas e danos previstas no art. 1558.' correspondiam ao interesse no cumprimento, e aproximando as hipóteses
de objecto impossível das de erro.
(1 44 1) O critério para a delimitação entre a nulidade do negócio (arts. 280.', n.' 1, 401. 0 , n.' 1) e a extin-
ção da obrigação por impossibilidade da prestação não devida a causa imputável ao devedor (art. 790.º, n.º 1) é,
portanto, o da superveniência, ou não, da impossibilidade em relação à conclusão do contrato (seja ou não a impos-
sibilidade originária já conhecida neste momento - v., por ex., J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral,
vol. I, cit., p. 803, F. PESSOA JORGE, Direito das obrigações, cit., p. 90). Como veremos a seguir, este critério
não parece, porém, justificar uma diíerença tão profunda de consequências juridicas, designadamente, no plano
da medida indemnizatória.
(3442) V., para os trabalhos preparatórios, A. VAZ SERRA, "Objecto da obrigação ... ", cit., n.0 ' 16-28,
pp. 80 e ss., ID., "Impossibilidade superveniente por causa não-imputável. .. ". cit., pp. 7. 122, e Rui DE ALAR-
cAo, "Breve motivação do anteprojecto sobre o negócio jurídico na parte relativa ao erro, dolo, coacção, repre-
sentação, condição e objecto negocial'', BMJ, n.' 138, Lisboa, 1964 (cit. na separata), p. 54 (remetendo para
VAZ SERRA).
(3441) V., designadamente: F. PtRES DE LtMAIJ. AlffiJNES VARELA, Código Civil anotado, vol. !, cit, anots.
aos arts. 280.', p. 258, e 401.º, p. 351; MARIO DE BRITO, Código Civil anotado.!, cit., anot. ao art. 280.º, p. 344;
JACINTO RODRIGUES BASTOS, Das obrigações em geral, vol. 1, 2.' ed., arts. 397.º a 472.º, Lisboa, s. ed., 1977,
PP· 24 e ss.; FRANCISCO PEREIRA COELHO, Obrigações, 1967, cit., pp. 17 e s.; J. AlffiJNES VARELA, Das obrigações
em geral, vol. 1, cit., pp. 802-804, e vol. íl, cit., p. 66, e n. I; 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, 7.· ed.,
cit., pp. 44-47, ID., Manual dos contratos em geral, 4.' ed., cit., p. 416; J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obriga-
ções, vol. II, cit., p. 344; M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., pp. 703 e ss.; R. DE ALARCÃO,
Direito das obrigações, cit., pp. 51 e s.; F. PESSOA JORGE, Direito das obrigações, cil., pp. 87 e ss., 94 e ss.; J. CAS-
TRO MENDES, Teoria geral ... , vol. II, cit., pp. 265 e ss.; C. MOTA PINTO, Direito das obrigações, cit., pp. 111-115,
ID., Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., pp. 554-557 (mas dando conta, na
n. 774, de posições diversas, por exemplos dos PECL e do direito alemão depois de 2002); J. OLIVEIRA AscEN-
sAo, Direito civil- teoria geral, vol. íl, cit., pp. 87-89, 278-281; A. MENEZES CORDEIRO, Direito das obrigações,!,
cit., p. 363 (a possibilidade da prestação como mais do que um requisito, verdadeiro "pressuposto ontológico" da
obrigação), e, depois, ID., Tratado ... , 1, t. 1, cit., n." 210-212 (mas dando conta das alterações no direito alemão,
como já em ID., Da modernização ... , cit., pp. 105-111); L. CARVALHO FERNANDES, Teoria geral..., vol. II, cit.,
pp. 114-117; L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, II, cit., p. 115 e s. (dando conta da contestação à solu-
ção da nulidade, na n. 254); P. ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigações, cit., pp. 36, 239; H. E. HôRSTER,
A parte geral..., cit., n.05 866 e s.; P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral..., cit., pp. 427 e ss. E tb. N. PINTO DE
OLIVEIRA, Direito das obrigações, cit., pp. 128-140 (embora criticamente), ID., "Contributo para a 'moderniza-
ção' ... ", cit., pp. 18-20 (defendendo a alteração da solução legal), J. A. GONZÁLEZ, Responsabilidade civil, cit., p. 98.
Na jurispr., em que avultam sobretudo casos de impossibilidade jurídica, v., por ex., os acs. do STJ de 20 de
Abr. de 2006 (relator: NORONHA NASCIMENTO, in CJ.-STJ, 2006, t. 2, pp. 49-52: impossibilidade originária previ-
sível, por inviabilidade legal de desanexação de uma parcela) e de 9 de Maio de 2006, proc. n.' 06AI003, rela-
tor: SEBASTIÃO POVOAS). Mais indicações em A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , J, t. 1, cit., p. 685, n. 1812.
 12.14 Parre II - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Positi1•0

tal impossibilidade imputável a um dos contraentes (3444). Fundamento de nulidade é, porém,

apenas a verdadeira impossibilidade (isto é, a que o é "absolutamente" (3445), e não apenas
a mera "impossibilidade relativa" ou a dificuldade da prestação (3446), embora a chamada
"impossibilidade moral" deva poder relevar no quadro geral da boa fé ou do abuso do
direito (3447)), definitiva (e não apenas temporária (3448)) e objectiva, isto é, "para toda a

(l44<) Com efeito, os arts. 280.º, n.º 1, e 401.º, n.º l, em claro contraste com o art. 790.º, n.º 1, não dis-
tinguem. para efeitos da validade do negócio, consoante a causa da impossibilidade é, ou não, imputável ao
devedor - o que só será relevante para efeitos de responsabilidade civil.
(~5) V. o an. 670.º do Código de Seabra, só considerando fisicamente impossível "o que o é absoluta-
mente em relação ao objecto do contrato"
F) V., por ex.: M. J. AL\IEIDA COSTA, Direito das obrigações, cil, p. 705, c. MOTA PINTO, Direito das
obrigaçries, cit.. p. 112, n. 72 (ressalvando os casos em que "segundo os critérios do tráfico, a extraordinária difi-
culdade de realizar as prestações equivale à sua impossibilidade"), J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações,
vol. íl, cit, pp. 348 e SS., J. CASTRO MENDES, Teoria geral..., vol. íl, cit, p. 266, L. CARVALHO FERNANDES, Teo-
ria gero/ .. ., vol. íl, cit., p. 115. E tb. já, por ex., MANUEL DE ANDRADE, Teoria gera/ da relação jurídica, íl, cit.,
p. 331. ID., Teoria geral das obrigações, cit., p. 407, 1. GALVÃO TELLES, Dos contratos em geral, cít., p. 254.
No anteprojecto de A. VAZ SERRA ("Objecto da obrigação ... ", cit., pp. 95 e ss., e art. 7.º) mandava-se aplicar
aos casos de dificuldade excessiva da prestação, "onde o puder ser, o disposto a propósito da resolução ou modi-
ficação dos contratos por alteração das circunstâncias" (tb. em ID., "Impossibilidade superveniente por causa não-
imputável ao devedor ...", cit., pp. 9, ss., 47-49, 123).
Propondo a consagração da relevância da excessiva dificuldade da prestação, a tomar gravemente contrá-
rio à boa fe exigir o cumprimento, no sentido de permitir a exoneração ou a modificação da obrigação, v., agora,
N. PrliTO DE OLIVEIRA, "Contributo para a 'modernização'. .. ", cil, pp. 8 e ss., 14. Não estamos, porém, certos
de que a alteração proposta (num quadro em que pode já recorrer-se ao abuso do direito) não trouxesse menos
benelicios do que inconvenientes para a força obrigatória dos contratos. Há, em particular, que prevenir o "res-
\·alar" para uma sobreposição da ideia de "justiça contratual" do tribunal à das partes, em que se poderia facil-
mente cair recorrendo, por ex., à comparação entre ambas as prestações, como se permite no regime da altera-
ção da base do negócio, mas não deve aceitar-se no regime da impossibilidade relativa, que não é mera
"impossibilidade económica", mas antes uma "impossibilidade fáctica". Para a distinção (e complementação) entre
os critérios da alteração da ''base do negócio", em que está em causa a comparação de ambas as prestações, mesmo
que a prestação tenha maior valor para o credor por força da alteração, e a impossibilidade económica, prevista
no § 275, n.• 2, em que há uma desproporção grosseira entre o custo para o devedor e o interesse do credor na
prestação, v. C.-W. CA."IARIS, "Die Neuregelung des Leistungsstõnmgs und des Kaufrechts - Grundstrukturen und
Problemschwerpunkte", cit., l.' parte, 1. 2., c), pp. 13 e ss., 10., ''O novo direito das obrigações na Alemanha",
cit, pp. 11-15. Sobre a discussão em tomo a relevância da "impossibilidade económica", entre nós, v. tb., com
mais indicações, M. DE LURDES PEREIRA, Conceito de prestação .. ., cit., pp. 76 e ss.
(l"'') V. ANtót-110 MENEZES CoRooRo, "A impossibilidade moral do tratamento igualitário no cumprimento
das obrigações", Tribuna da Justiça, 1986, n."' 18 e 19, pp. 5-7, l-5 (e tb. em ID., Estudos de direito civil, 1, 1991,
pp. 98-114). e tb. ID .. Tratado .. ., lll, cit, pp. 687 e s., tO., Da modernização .. ., cit, p. 111, n. 322, com mais indi-
cações. admitindo a "impossibilidade moral" como impossibilidade jurídica quando estejam em causa valores
fundamentais do sistema jurídico expressos pela ideia de boa fé. É o caso dos ex. agora abrangidos pelo § 275,
n.' 3, do BGB, de prestações pessoais que deveriam ser realizadas em circunstâncias em que são moralmente ine-
xigiveis (como o da cantora que recusa attuar quando estava obrigada, para estar à cabeceira do filho gravemente
doente), mesmo que não esteja propriamente em causa qualquer problema de "objecção de consciência" à reali-
Cap. 1/1 - Aplicações da distinção entre inleresse negativo e interesse positivo 1235

gente" (ou seja, não "apenas em relação à pessoa do devedor", corno diz o artigo 401. 0 ,
n.º 3, ou a mera "inaptidão" do devedor (3 44 9)), corno acontece quando o objecto ou direito
alienado não existe (345~.
A justificação da exigência da possibilidade do objecto não é, porém, normalmente
sujeita a análise crítica entre nós, tendendo a resumir-se, além do apelo a urna regula anti-

zação da prestação. Trata-se, como salienta MENEZES CORDEIRO (Da modernização .. ., cit., p. 111) para o novo
direito alemão, de um problema de inexigibilidade da prestação - tal exigência conflituaria com o princípio da
boa fé ou poderia ser considerada um abuso do direito do credor (na perspectiva subjacente ao art. 334.').
(3 448) Tratamos apenas da impossibilidade definitiva, já que a temporária não toma logo o negócio nulo. Nem
o tomará nulo a impossibilidade (que se pensa) definitiva se a obrigação for assumida para o caso de a prestação
se tomar possível, ou se, estando o negócio dependente de condição suspensiva ou de termo inicial, a prestação se
tomar possível até à verificação da condição ou até ao vencimento do termo (art. 401.º, n.º 2). O devedor pode, assim,
nestes casos, ficar obrigado a fazer o que estiver ao seu alcance para afastar a impossibilidade.
Sobre os problemas que a impossibilidade temporária levanta, quando o credor fez logo valer o direito a
uma indemnização em resultado da impossibilidade originária (designadamente a questão de saber se perde então
direito à prestação em espécie), nos termos do novo§ 31 la, n.º 2, do BGB, v. C.-W. CANARIS, "Die Reform ... ",
JZ, 200 l, cit., p. 508.
(3 449) No caso de uma prestação de facto não fungível, em que o devedor se não possa fazer substituir
por terceiro, a impossibilidade não se verifica, porém, "apenas em relação à pessoa do devedor'', mas em rela-
ção ao próprio objecto da obrigação. V. F. PEREIRA COELHO, Obrigações. Aditamentos, 1963-64, pp. 216 e s.,
J. Ai'ITUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. J, cit., p. 802, 1. GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, 1.•
ed., cit., p. 46, F. PESSOA JORGE, Direito das obrigações, cit, p. 92, C. MOTA PINTO, Direito das obrigações, cit.,
p. 111, ID., Teoria geral .. ., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 555, J. RIBEIRO DE FARIA,
Direito das obrigações, vol. li, cit., pp. 344 e s., 357, M. J. ALMEIDA Com, Direito das obrigações, cit., p. 704,
MÁRIO DE BRITO, Código Civil anotado, 1, cit., anot ao art. 280.0 , p. 344, vol. II, anot. ao art. 401.0 , p. 16, J. CAS-
TRO MENDES, Teoria geral .. ., vol. íl, cit., p. 267, L. CARVALHO FERNANDES, Teoria geral .. ., vol. íl, cit, p. 115,
n. 1, H. E. HôRSTER, A parte geral ... , cit., n.0 867, L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, I, cit., p. 116.
Cfr., porém, J. Ai'ITUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. II, cit, p. 72, afirmando que no art. 791.º (que
concede relevância, para a extinção da obrigação em caso de impossibilidade subjectiva, ao facto de o devedor
se não poder fazer substituir por terceiro) se consagra um critério formalmente oposto ao do art. 401. 0, n.º 3, para
a impossibilidade originária. Sobre a distinção entre a impossibilidade objectiva e a impossibilidade subjectiva,
v. tb. a discussão em N. PINTO DE OLIVEIRA, "Contributo para a 'modernização' ... ", cit, pp. 21-26.
(141º) É discutível se os arts. 426.º, n.º 1, e 587.0 (respectivamente sobre garantia, pelo cedente, da exis-
tência da posição contratual ou da existência e exigibilidade do crédito cedidos, nos termos aplicáveis ao negó-
cio, gratuito ou oneroso, em que a cessão se integra) consagram uma regra especial em relação ao regime geral
da impossibilidade (designadamente, da existência) do objecto mediato, da qual resulta uma responsabilidade
objectiva pelo interesse positivo, ou apenas são normas de remissão para o concreto ripo negocial utilizado. cuja
utilidade "não está em resolver o problema relativo à extensão do dano a indemnizar", ou sobre a necessidade de
culpa, mas em esclarecer que não existe, em princípio, responsabilidade do cedente pelo cumprimento das obri-
gações do contraente ou do devedor cedido. Neste último sentido, C. MOTA PINTO, Cessão .. ., cit.. pp. 463 e s.,
J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações, vol. li, cit., PP· 542 e s., 644 e s. (com dúvidas), Luis PESTANA DE
VASCONCELOS, Dos contratos de cessão financeira (factoring), Studia Iuridica, 63, Coimbra, Coimbra Ed., 1999,
p. 316, e n. 795. Propondo a aplicação à cessão de ctidito inexistente do regime da cessão de ctiditos alheios,
v. L. MENEZES LEITÃO, Cessão de crêditos, cit., pp. 353 e s.
1236 Parte li - A Teoria do Interesse Negc;riro e d( /nic:rc:He Positiro
1

qui juris ("/mpossibilium nu/la obligatio est ") (3 451), à convocação de um verdadeiro "pres-
suposto ontológico" da obrigação (3452 ), à indicação das disposições legais aplicáveis, ou a
algo que é pressuposto como evidente (3 453 ). A distinção entre impossibilidade onginária e
impossibilidade superveniente, com a primeira como requisito de validade do negócio, é,
com efeito, dominante nas ordens jurídicas continentais (3 454), numa concessão ao referido
dogma romanístico, aceitando-se que a impossibilidade objecliva originária da prestação dá
lugar à nulidade do negócio (3 455 ). Que se trata de um mero dogma - o dogma da impos-
sibilidade originária da prestação - toma-se, porém, evidente logo que nos confrontamos com
soluções diversas, quer as do direito uniforme da compra e venda (3 456), quer de propostas

(1'5') D. 50.17.185 (CE!SUS, libra octavo digestonim). ls10, embora o tratamcnlo da impossibilidade da
n
preslaçào no direito romano lenha sido há mui lo (como vimos supra, no cap. objecto de controvérsia. Cf., por
ex., os auts. cils. supra, n. 302, e tb. R. ZIMMERMANN, The Law of Obligatio11s, cit., pp. 686 e ss. Entre nós,
v. A. SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano, II, cit., p. 13 (com mais indicações na n. 9).
(l'l!) Assim, como referimos, A. ME.NEZES CORDEIRO, Direito das obrigações, l, cit., p. 363. Destaca-se,
porém, em lal critica, além do próprio MENEZES CORDEIRO (Da modernização .... l, cit., p. 106, e Tratado .. ., cil.,
l,11, p. 680, salientando que o regime do BGB, nos aspeclos decisivos igual ao nosso, "carecia de profunda
reforma"), N. PINTO DE OLIVEIRA, Direito das obrigações, loc. cit., ID., ''Connibuto para a 'modernização' ", cil.,
esp. pp. 15-20.
r'51 ) V., significativamente, por ex. J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. !, cit., pp. 802-804,
descrevendo o requisito da possibilidade, mas não abordando a sua justificação.
(l<l<) V. por ex. o an. 1346.º do Codice Civile, o § 878 do ABGB (para o que é "geradezu unmõ-
glich'). o antigo§ 306 do BGB, o an. 20, 1, do Código das Obrigações suiço, ou os arts. 1184.º, 1272.º e 1460.º
do Código Civil espanhol. E v. tb. o an. 1601.º do Code Civil, para o caso da venda de uma coisa específica
que já perecera no momento da celebração do contrato. Na dounina comparatíslica, v. O. LANDOIH. BEALE,
PECL, cit., p. 229, K.. ZWEIGERTIH. KôTZ, Einfahrung .. ., cit., pp. 486, ss., 499, E. A. KRAMER, Der l"t11m beim
Vertragssch/uss .. ., cil, n.'" 135 e ss., G. H. TRE11EL, Remedies .... cil, n.º 87, p. 89, C. WIDMER, Umfang des Scha-
denersatzes .... cit., pp. 193, ss. Referindo que se tratava de solução geralmente proclamada, jã A. VAZ SERRA,
"Objcclo da obrigação'', cit.. p. 82. Para uma visão comparatistica, cf. tb. Ivo CAYTAS, Der 11nerfiillbare Vertrag.
Anjãng/iche und nachtrãgliche Leistungshindemisse 11nd Entlastungsgründe im Recht der Schweiz, Deutsch/ands,
Ósterreichs, Frankreichs, lta/iens, Englands, der Vereinigten Staaten, im Võ/kerrecht und im internationalen
Handelsrecht, Zürich, Schulthess, 1984. Sobre o direito suíço, v. CLAIRE HUGUENIN, Nichtigkeit und Unverbin-
dlichkeit ais Folgen anjãnglicher Vertragsmàngel. Eine Auseinandersetzung mil der bundesgerichtlichen Rechts-
prechung zu Art. 20 OR. Bem, Stimpfli & Cie, 1984, e já ANTJE ZIEGLER, Die anjãngliche Unmõglichkeit der Leis-
tung in der schweizerischen Lehre, Bem, Haupt, 1992.
(l"ll) Assim. K. ZWEIGERTIH. KOTZ, Einfahrung .. ., cit., p. 499.
(AA) Segundo o art. 79.º, n.º 1, da Convenção de Viena de 1980, "[u)ma parte não é responsãvel
pela inexccução de qualquer das suas obrigações se provar que tal incxecução se ficou a dever a um impedi-
mento alheio à sua vontade e que não era razoável esperar que ela o tomasse em consideração no momento da
conclusão do contrato, o prevenisse ou o ultrapassasse, ou que prevenisse ou ultrapassasse as suas conse-
quências" Esta exoneração aplica-se tanto ao impedimento superveniente como ao originãrio (como resulta da
referência à tomada em consideração no momento da conclusão do contrato), neste aspecto residindo (conju-
gada com a falta de um preceito que subordine a validade do contrato à possibilidade da prestação) uma das
diferenças mais salientes em relação ao direito português (v., porém, comparando apenas com o regime da impos-
Cap Jff - Apl1caçõtJ da distinpio entre inltrtsse negatfro e interesst posrm·o 1237

de unificação ou harmonização do direito dos contratos, "em consonância com as mais

modernas tendências" (3 45 7J, quer as que vigoram nos direitos inglês e dos Estados Uni-
dos (3458), quer, mesmo, as que valem já hoje no direito alemão.

sibilidade superveniente, M. ÂNGEU. SOARESIR. MOURA RAMOS, Contratos ... , cit., pp. 213 e ss.). V. E. RABEL,
Das Recht des Warenkaufs, i, cit .. pp. 121-123, K. ZWEIGERTIH. KôTZ, Einftihnmg ... , cit., pp. 512 e s. E tb.,
por ex .. N1COLE N. FISCHER, Die Unmoglichkeit der leishmg im internalionalen Kauf und Vertragsrecht. Ber-
lin, Duncker und Humblot, 2001.
(3'") Assim, o comentário ao art. 3.3. dos Princípios Unidroit sobre contratos comerciais internacionais.
Segundo o art. 3.3. n.' 1 ("impossibilidade originária) destes Princípios, o "simples facto de uma das partes estar
impossibilitada de cumprir as suas obrigações no momenlo da conclusão do contraio não afecta a validade do con-
trato" (o mesmo valendo, nos tennos do n.' 2, para a falta de poder de disposição). Por sua vez. no art. 7.1.7,
n.' 1. afasta-se a responsabilidade do devedor pelo incumprimento se provar que a falta de cumprimento é devida
a um impedimento que escapa ao seu controlo e que não lhe podia ser razoavelmente exigido que o tivesse pre-
visto no momento da conclusão do conlrato, que o tivesse evitado ou superado ou que tivesse evitado ou supe-
rado as suas consequências. No comentário 1 ao art. 3.3 esclarece-se que o seu alcance é justamente o de subor-
dinar ao regime do não cumprimenlo a situação da pane impossibilitada logo originariamente de cumprir as suas
obrigações. No mesmo sentido vai o regime resultante dos arts. 4:102 e 8:108 dos PECL (v. os comentário e anots.
em O. LANDOIH. BEALE, PECL, cit., pp. 228 e s., 379 e ss.; em sentido concordante, apesar de destacarem a dife-
rença em relação à maioria dos direitos continentais, L. DiEZ-PtCASO!E. ROCA TRiAslA. M. MORALES, los Prin-
cípios dei Derecho Europeo de Contratos, cit., pp. 219-223).
Diferenlemenle, o Anteprojecto de Código Europeu dos Contratos de Pavia exige a possibilidade do con-
teúdo para a validade do contrato (arts. 25.' e 27.') e prevê, no art. 137.', n.' 2, ai. b), que "não existe con-
traio se o objecto de uma proposta não exislir". V. G1USEPPE GANDOLFI (org.), Code Européen des Contrats.
livre/, Milano, Giuffré, 2002, pp. 13, 77, 146; e C. MARTINEZ DE AGUIRRE ALDAZ, "Notas sobre las 'condi-
ciones relativas ao contenido" dei contrato (utilidad, posibilidad, licitud y detenninación)", in CARLOS VAT-
mR/JOSÉ MARIA DE LA CUEm.IJOSÉ MARIA CABALLERO (orgs.), Código Europeo de Contratos (Academia de
lusprivatistas Europeos), Comentarias en homenaje ai Prof D. José LHis de los Mo:os, Madrid, Dykinson, 2003,
pp. 175-205 (183 e ss.).
(l•SS) Nos Estados Unidos, a favor da possibilidade de assunção de uma vinculação com objecto impos-
sível, v. já O. W. HOLMES, The Common law, cil, cap. 8 (e RICHARD A. POSNER, "Holmes, Oliver Wendell, Jr.",
cit., p. 245). L. FULLERIW. PERDUE, "The Reliance Interest...". cit., p. 380, n. 101, qualificavam a distinção entre
impossibilidade originária e supeiveniente, para efeitos de validade, como "rather peculiar" Actualmente, v. o
§ 266 do Restatement (Second) of Contracts, § 266, sobre "Existing lmpracticability or Frustration ", segundo o
qual não surge qualquer dever de cumprimento apenas se o devedor não tinha razões para conhecer o facto que
o toma impossível e se a inexistência desse facto for "um pressuposto básico sobre o qual o contrato é celebrado",
e salvo se os tennos do contrato ou as circunstâncias apontarem em sentido diverso. Nos comentários a este § 266
(onde se podem colher mais indicações de doutrina e jurispr.) referem-se ex. de impossibiLidade originária, como
os da destruição, já no momento do contrato, do objecto vendido, ou os de ilicitude do conteúdo do contrato. Na
doutrina, v. já JAN Z. KRASNOWIECKI, "Sale of Non-Existent-Goods: A Problem in lhe Theory of Contracts",
N. D. LR, 34 (1958-1959), pp. 358-373. Remetendo tb. para o critério da culpa do devedor, v. o§ 2-613 do UCC.
Um caso conhecido de impossibilidade originária em que se admitiu no common law a validade do contrato
(embora a indemnização concedida fosse medida pelos dispêndios realizados) foi o já cit. McRae '" Commonwea/th
Disposa/s Commission (Austrália). No direito inglês, v. o art. 581, n.' 1, do Conrract Code e a secção 6.' do Safe
of Goods Act de 1979. Também no direito holandês a impossibilidade originária não conduz à invalidade
- v. E. A. KRAMER, Der /rrtum beim Vertragsschluss .. ., cit., n.' 136, p. 155.
 1218 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Posi1i1'0

Com efeito, a nulidade do negócio em caso de impossibilidade originária foi discutida

desde há muito, mesmo na doutrina pandectística (3 459 ). Foi afirmada, em termos poste-
rionnente influentes, e em conformidade com o papel central que atribuiu ao conceito de impos-
sibilidade da prestação, por Friedrich Mommsen, com base na ideia, de que partia, de que
"impossibilium nu/la obligatio" (3 460j, justamente na obra em que formulou, pela primeira vez,
a distinção que veio mais tarde a ser acolhida por Jhering, entre o interesse no cumprimento
e o interesse em que o contrato não tivesse sido de todo concluído. Os contornos e o relevo
da noção de impossibilidade foram, posteriormente, muito discutidos, na viragem para o
século XX (3 461 ). A colocação desta noção no centro do regime do não cumprimento foi, cm

) Já para F. e. VON SAVIGNY, Das Obligationenrecht ais Theil des heutigen riimiscl1e11 Rechts, II, cil.,
59
(1'
1853, pp. 284 e ss., 290, a impossibilidade da preslação desconhecida (ou, sem culpa grosseira, não reconhecí-
vel) pelo comprador não tomava o contrato nulo, respondendo o vendedor em tennos semelhantes aos da evic-
ção. SAVIGNY refere-se apenas à impossibilidade originária e à impossibilidade subjectiva, tratando, por exem-
plo, do desaparecimento do objecto (p. 287, n. d)): a "destruição de uma casa ou de uma floresta pelo fogo não
é um desaparecimento do objeclo, na medida em que o solo pennanece. Saber em que medida, porém, uma alte-
ração tão essencial da fonna é de considerar juridicamente como desaparecimento, é algo que tem de ser deci-
dido atendendo aos usos do tráfico"
A mesma posição, no sentido da validade, seria seguida por H. DERNBURG, Pandekten, Bd. 2, 3.' ed., cit.,
1892. § 16, pp. 47-48 {responsabiliza o vendedor pelo interesse contratual positivo em caso de impossibilidade
inicial do objecto, rejeitando a limitação ao interesse contratual negativo efectuada por B. WJNDSCHEID, Pandek-
ten, II,§ 315, n. 7) e GUSTAV HARTMANN (Die Obligation, cil., 1875, pp. 170 e ss., defendendo também uma res-
ponsabilidade pelo interesse contratual positivo em caso de impossibilidade originária, e dizendo que as fontes não
legitimavam qualquer limitação ao interesse negativo).
(!460) V. F. MOMMSEN, Die Unmõg/ichkeit der leistung .. ., cit., pp. !02 e ss. ("fundamentação da regra
'impossibilium nu/la obligatio"). V. supra, n.º 9, b). Como já sabemos (supra, n. 553), enquanto B. WINDSCHEID
acompanhou as conclusões de MoMMSEN (v. tb., posterionnente, no seu autorizado lehrbuch des Pandekten-
rechts, 6.' ed., vol. II, 1887, cit., § 264, pp. 59 e ss.), elas seriam logo rejeitadas na rec. de ALOIS BRINZ, "Die
Prãstation unmõglicher Leistungen", cit., contestando que o brocardo impossibiliwn nu/la obligatio tivesse o sen-
tido atribuído a MOMMSEN, de tomar inválido todo o contraio quando uma das partes se obrigou a algo impos-
sível, bem como {p. 288) a justificação a partir da vontade dos contraentes: esta "faz presa bem fundo, pensamos
mesmo que demasiado fundo. Se, dos dois contraentes, cada um souber que aquilo sobre que contratam é algo
impossível, e se também cada um deles souber que ele conhece a impossibilidade, é certo que não podem que-
rer contratar seriamente( ... ). Mas avancemos mais meio passo e suponhamos que cada um deles conhece, para
si, a impossibilidade, mas nenhum sabe deste conhecimento por parte do outro, e já não se pode dizer que
nenhum tenha querido contratar; pelo contrário, é possível que cada um tenha querido vincular o outro, e, por-
tanto, contratar, dessa fonna explorando o seu conhecimento". Destacando o papel de WINDSCHEID, v, R. ZIM-
MERMA.~'N. The Úlw of Obligations, cit., p. 694.
(~ 1 ) V., por ex.: R. STAMMLER, Das Recht der Schuldverhãltnisse in seinen allgemeinen Lehren, cit.,
pp. 106-109 (trata da impossibilidade originária da prestação, expõe a posição do BGB, e distingue, para ares-
ponsabilidade pelo interesse contratual positivo ou pelo interesse contratual negativo consoante se trata de uma
alienação de direitos - por ex., a cessão de um crédito - ou de coisas); FEODOR KLEINEIDAM, Unmiiglichkeit
und Un>mnõgen nac/1 dem Bürgerlichen Gesetzbuche for das Deutsche Reich, Jena, G. Fischer, 1900, pp. 20 e ss.,
130 e ss. distinguindo já a impossibilidade objectiva da "inaptidão" (Unvermõgen) subjectiva. Especificamente
Cap Ili - Apfirnções da dislinçéio entre imeresse neglllfro e imeresse posilim 1239

especial, contestada por Ernst Rabel, que em vários artigos marcados pelo tom polemizador
atacou o "dogma da impossibilidade", pôs em causa a sua filiação histórica e o seu pressu-
posto de que algo impossível não poderia ser objecto de um dever-ser obrigacional, afir-
mando mesmo que seriam apenas razões processuais que obstariam a uma condenação do deve-
dor à execução de uma prestação impossível (3462 ). Para Rabel, a impossibilidade originária
da prestação não poderia, só por si, fundar a nulidade da obrigação, mas, quando muito,
seria causa de erro (3 463 ).
Na verdade, porém, a critica de Rabel pode ser considerada, não só excessiva - ao pôr
em causa todo o conceito de impossibilidade (3 464 ), e não apenas o sentido da expressão
"impossibilium nul/a obligatio" - como, mesmo, passando ao lado do essencial, isto é, do

sobre a impossibilidade superveniente, v. W1LHELM K1SCH, Die Wirkungen der nachtriiglich eintretenden Unmii-
glichkeit der Erfiil/rmg hei gegenseitigen Vertrãgen nach dem Biirgerlichen Gesetzbuche for das Deutsclre Reich,
lena, Fischer, 1900.
(H6 2) Assim, ERNST llABEL, "Unmõglichkeit der Lcistung", in WILLIAM C.MACDoNALD (org.), Festsclrrift
for Bekker, t907, pp. 171-237 (e Gesamme/te Aufsiitze, vol.1, 1965, pp. 1-55, 8 e ss.). No mesmo sentido (con-
siderando decisivas razões processuais), v. H. lAKOBS, Unmiiglichkeit ... , cit., pp. 232 e ss., U. HUBER, leis-
tungsstiinmgen, li, cit., pp. 656, 775 e ss., lAN WILHELMIPETER DEEG, "Nachtrãgliche Unmõglichkeit und nach-
irãglichcs Unvennõgen", JZ, 2001, pp. 223-233 (225 e ss.), HANS STOLL, ''Notizen zur Neuordnung des Rechts
der Leistungsstõrungen",JZ, 2001, pp. 589-597 (590). Contra, v. J. D. HARKE, "Unmóglichkeit und Pflichtver-
letzung ... ", cit., p. 48.
(1' 63 ) V. ERNST llABEL, "Unmõglichkeit der Lcistung", cit (falando a propósilo da impossibilidade origi-
nária, a p. 47, do "impedimento à obrigação por inexcedível disparate!'), 10., "Über Unmõglichkeit der Lcistung
und heulige Praxis", Rheinische Zeitschriftfor Zivi/- rmd ProzejJrecht, 3, 1911, pp. 467-490 (Gesammelte Artfsiitze,
vol. 1, cit., pp. 56-78), ID., "Zur Lehre von der Unmõglichkeit nach õsterreichischem Recht", in Festsclrrift zur Jahr-
hundertfeier des Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, 1911, vol. II, pp. 821-848 (Gesammelte Artfsãtze, vol. 1,
cit., pp. 79-102), ID., anot. em JW, 1924, pp. 293 s., e já ib. 10., "Origine de la regle 'impossibilium nulla obliga-
tio'", in AUDIBERTIBARTIN/Cuo e/ alii (orgs.), Mélanges Gérardin, 1907, pp. 473 ss. (Gesammelte Arifsiitze,
vol. IV, 1971, pp. !05 ss.). V. tb. ERNST llABEL, Das Recht des Warenkaufs, 1, cit., pp. 121-123, pondo em evi-
dência as divergências das regras nacionais sobre a impossibilidade originária, e alinnando que esta não é só por
si razão para considerar o contrato inválido: a "impossibilidade como tal não é justamente razão para destruir iodo
o contrato, incluindo a obrigação de indemnização por não cumprimento, e quando muito poderia receber uma rele-
vância correcta se nos perguntâssemos se o erro de uma ou de ambas as partes sobre a possibilidade da prestação
deve conduzir à rescisão do contrato. Além disso, contratos absurdos, mas seriamente queridos por partes ignorantes,
podem ser considerados nulos, pois não merecem qualquer protecção juridica, e aqui pertencem justamente os muito
imitados exemplos das fontes romanas da promessa de doar um hipocentauro ou o forum romanum"
(3 464 ) Esta noção foi posta em causa dizendo-se que os seus apoios nas fontes eram inexactos. Mas cf.,
para uma apreciação mais positiva da tese de FR. MOMMSEN, como uma generalização que não está mais longe
do Corpus luris Civi/is do que as alternativas propostas, C. Wou.SCHLÃGER, Die Entstehung der Unmõglich-
keits/elire ... , cit., pp. 164 e ss. Para a impossibilidade originária, v. a análise histórica de T. ARP, ob. cit.,
pp. 124 e ss., 136 e ss. (destacando o papel da Escola Histórica do Direito e as criticas a MOM~tsEN), e J. D. HARKE.
"Unmõglichkeit und Pflichtverletzung ... ", cit., pp. 31 e ss. Criticamente em relação aos resultados, tb. R. ZtM-
MERMANN, The law of Obligations, cit., pp. 694 e ss. Entre nós. V. a exposição de A. MENEZES CORDEIRO, Tra-
tado ... , 1, t. 1, cit., pp. 677-679.
 12-IO Parte li - A Teoria do lmereJSe 1Vegarn·o f' rio InraeHe Posui1·0

papel e da legitimidade da noção de impossibilidade e da orientação das suas consequências

exclusivamente para o dever (primário) de prestação (3 465 ). O ponto voltou a ser recente-
men1e discutido (1 466), por ocasião dos trabalhos preparatórios da reforma do direito das
obrigações alemão, perante projectos em que se propôs a eliminação pura e simples da noção
de "impossibilidade" do regime do não cumprimento das obrigações (3 467). A "recuperação"
daquela categoria para fins de regime, defendida por Canaris (3 468), acabou por prevalecer.
Ecom efeito essa categoria, como "elemento central da previsão da liberação do dever de pres-
tação" (do dever primário de prestação) apresenta-se dificilmente substituível, desde logo, por
representar, para tal fim, "a única categoria que leva ínsito cm si mesma o fundamento da sua
própria legitimação" (3 469 ): pois se uma prestação é impossível (3470), não faz sentido impor
mesmo assim ao devedor um dever de a realizar, que ele nunca poderia de qualquer modo
satisfazer, e que também não poderia ser objecto de execução específica. Pode, pois, dizer-se

(™') V. C.-W. CANARIS, "Zur Bedeutung der Kategorie der 'Unmõglichkeit' für das Rccht der Leis-
tungsstõrungen", cit., pp. 50, ss., ID.,"Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, anfangtiche Unmõglichkeit und Auf-
wendungsmatz im Entwurf des Schuldrechtsmodemisierungsgesetzes", cil., 2001, pp. 1817 e s. (explicando o alcance
da regra impossibilium nu/la obligatio), ID., "O novo direito das obrigações na Alemanha", cil., p. 10. Salientando
igualmente que as considerações de RABEL sobre a impossibilidade são perturbadas por preconceitos e polémica,
U. HueER, "Das allgemeine Recht der Leistungsstõrungen im Diskussionsentwurf eines Schuldrechts- modemi-
sierungsgesetzes", cil., p. 5l.
3416
( ) Sobre o que se diz a seguir, v. a exposição e indicações bibliográficas em A. MENEZES CORDEIRO,
Tratado ... , l, t. l, cit., pp. 679 e ss., ID., Da modernização do direito civil, l, cit., pp. 105 e ss.
467
(l ) Assim, já o projecto de ÜLRICH HueER, em "Leistungsstõrungen. Empfiehlt sich die Einführung
eines Leistungsstõrungsrechts nach dem Vorbild des Einheitlichen Kaufgesetzes? Welche Anderungen im Gesel-
zestext und welche praktischen Auswirkungen im Schuldrecht würden sich dabei ergeben?", in Gutachten und Vors-
ch/àge :ur Überarbeitung des Schuldrechts, vol. l, cit., 1981, pp. 647-909 (669, 671 e ss.), o projcclo da Comis-
são de Reforma do Direito das Obrigações (BUNDESMINISTERIUM DER Jumz, org., Abschlussbericht der Kommission
zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bonn, Bundesanzeiger, 1992, pp. 16 e s., 29 e ss., 120, 289, invocando a
critica de RAea). E, por último, BUNDESMINISTERIUM DER Jusnz (org.), Diskussionsentwurf eines Schuldrechts-
modernisierungsgesetzes, Agosto de 2000, em C.-W. CANARIS, Schuldrechtsmodernisienmg 2002, cit., n.º l,
pp. 10 e ss., 72 e ss., 86 e ss., seguindo o modelo da Convenção de Viena. V. tb., para justificação, U. HueER,
"Das allgemcine Rechl der Leistungsstõrungen im Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodemisierungsgeset-
zes", in Zivilrechtswissenschaft ... , til, pp. 49 e ss.
(l%1) V. C.-W. CANARIS, "Zur Bedeutung der Kategorie der 'Unmõglichkeit' für das Recht der Leis-
tungsstõrungen", til., passim, e esp. J, 2, e), ID., "Die Reform ... ", JZ, 2001, cit., pp. 499 e ss., 521 e s., 10., Sch11/-
drech1smodernisierung 2002, cit., pp. XI e ss., ID.,"Die Neuregelung des Leistungsstõrungs und des Kaufrechts
- Grundstrukturen und Problemschwerpunkte", cit., pp. lO e ss., ID., "O novo direito das obrigações na Alemanha",
loc. cit. A favor da manutenção da categoria da impossibilidade, v. tb. J. D. HARKE, "Unmõglichkeit und Pflicht-
verletzung ... ", cit., pp. 45 e ss. (ligando-a à pretensão dirigida à execução in natura).
(l469 ) Assim, C.-W. CANARIS, "Zur Bedeutung der Kategorie ... ", cit., texto antes da n. 21, que acompa-
nhamos a seguir. V. tb., em português, ID., "O novo direito das obrigações na Alemanha", til., pp. l0-l l.
(µ;r,) Devendo as incertezas sobre isso ser resolvidas pela imposição do correspondente on11s proba11di
ao devedor.
Cap Ili - Aplicações da distmrão entre interesse negati1·0 e interesse posui1·0 1241

que a regra "impossibi/ium nu/la est obligalio" tem, efectivamente, raízes profundas, em
"estruturas lógico-materiais" (ou na "natureza das coisas") pré-ordenadas ao Direito (3 471 ). mas
apenas quanto ao dever primário de prestação e à liberação deste (3412). Ao mesmo tempo,
ela desempenha uma função de protecçào da regra "pacta sunt servanda ", a qual só cede (o
dever primário de prestação só se extingue) para lá da linha de demarcação de uma verda-
deira impossibilidade (3 471), e, ainda aí, apenas para o dever primário de prestação. É jus-
tamente aqui que se enquadra o surgimento de um dever secundário de prestação (por exem-
plo, de indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, de ressarcimento dos
dispêndios desaproveitados ou de entrega de um sucedâneo, nos termos do commodum de repre-
sentação), que não tem de ser afectado pela impossibilidade originária da prestação (3 474), tal
como o não é pela impossibilidade superveniente. A admissibilidade de um tal dever secun-
dário é hoje uma evidência (3 475 ), que não é tocada pelo princípio "impossibilium nu/la ob/i-
gatio '', mas também não pode servir para o criticar (3 47 6). Nas palavras de Baptista Machado,
"da regra 'impossibilium nu/la obligatio' apenas se deduz que o negócio tendo por objecto
uma prestação impossível não pode valer com este preciso conteúdo, mas nada se infere

(34 71 ) A ideia de dever-ser pressupõe, com efeito, a de possibilidade, natural ou jurídica, num verdadeiro
"dado" deôntico (como que a priori), que o Direito não pode conlomar sem modificar as premissas. Só neste
sentido acompanhamos, pois, a frase de que a possibilidade é um "pressuposto ontológico" da obrigação. Este
pressuposto já não atinge, porém, os deveres secundários, cuja execução é, evidentemente, possivel.
Sobre a possibilidade de uma fundamentação de ordem lógica da regra "impossibilium nu/la obligatio ",
v., entre nós, M. DE LURDES PEREIRA, Co11ceito de prestação ... , cit., pp. 72 e ss., 75.
(l472) Temos em vista, como referimos, a impossibilidade objectiva. Mas podemos notar, com CANARIS
(ob. cit., texto a seguir à n. 24), que a força do arg. a priori, tirado das "estruturas lógico-materiais", se aplica
tb. a casos de impossibilidade subjectiva em que não faz igualmente sentido impor um dever primário de pres-
tação ao devedor, como quando a coisa devida foi furtada e é impossível encontras o ladrão, ou pertence a um
terceiro e este recusa sequer negociar sobre a sua alienação. A imposição de um de,·er de prestação nestes casos
apenas poderia ter sentido caso a prestação viesse a ser possível, por se encontrar o detentor da coisa ou por o
proprietãrio mudar de ideias.
(l47l) C.-W. CANA RIS, "Zur Bedeutung ... ", cit., texto entre as n. 28 e s., ID., "O novo direito das obri-
gações na Alemanha", cit., pp. 10 e s.
(34 74 ) Não pode, efectivamente, deduzir-se do dever de cumprir em espécie - e da possibilidade de
execução específica do contrato - ínsito no contrato (no seu entendimento europeu conlinental) que, quando o
surgimento daquele dever e dessa possibilidade sejam inviáveis, não pode tb. susgir um dever secundário de
prestação. Da rejeição da redução "ho/mesiana" do contrato à atribuição de uma faculdade alternativa ao deve-
dor, de cumprir ou pagar uma indemnização em dinheiro, não pode, sem inadmissivel salto lógico (e axiológico),
passar-se ao outro "extremo", de rejeição da manulenção do direito à indemnização só porque a execução espe-
cífica e o direilo ao cumprimento não são viáveis (islo é, à redução da vinculação contratual àquele direito ao cum-
primento e à execução específica).
(3 471) Como já era, aliás, no próprio direito comum - v. E. RABEL, "Dic Unmõglichkeit der Leistung",
cit., p. 5. E tb. R. ZIMMERMANN, The law of Obligations, cil., pp. 691 e ss.
(3476) Assim, C.-W. CANARIS, "Zur Bedeutung ... ", cit., n. 24.
 1242 Parte li - A Teoria do Interesse Negatiro e do lmereise Positi1•0

sobre a questão ulterior de saber se subsiste ou não, e em que termos, o dever de prestar um
'sub-rogado' possível, ou de prestar uma indemnização" (3 477 ).
Logo se vê, pois, que a nulidade do negócio dirigido a uma prestação originariamente
impossível não é consequência necessária, nem da natureza da obrigação, nem da regra
"impossibilium nu/la obligatio ", correctamente entendida, tal como o contrato não perde os
seus efeitos por causa de uma impossibilidade superveniente, antes permanecendo como base
de pretensões secundárias (e sem que seja necessário manter para tal a ficção de uma per-
petuatio obligationis em caso de impossibilidade).
Além de não imposta pelo referido princípio romanístico, a solução da nulidade é, porém,
mesmo desaconselhável, não só por abrir uma excepção injustificada à regra pacta sunt servanda,
como por conduzir, sem justificação, a resultados distintos, quanto à validade do negócio e à
medida da indemnização, importando contradições valorativas (3478). Nomeadamente, nos
casos em que o devedor actuou culposamente, sendo-lhe a causa da impossibilidade imputável,
não se compreende que responda pelo interesse no cumprimento ou pelo interesse negativo
consoante o contrato estava já ou não peifeito no preciso momento da verificação da impos-
sibilidade, já que não existe qualquer relação intrínseca entre a perfeição do contrato e a veri-
ficação da impossibilidade (e o correspondente fundamento da responsabilidade), antes podendo
a sua relação temporal revelar-se como perfeitamente casual. A contradição valorativa está em
que o devedor responderá, em caso de nulidade, apenas pelo interesse negativo, caso a destruição
da coisa (a impossibilidade) se verifique pouco antes da perfeição do contrato, mas já respon-
derá pelo interesse positivo se ocorrer pouco depois, embora esta circunstância seja irrelevante
para o fundamento da responsabilidade pela impossibilidade culposa (3 479). A quebra do prin-

(l<TI) J. BAPTISTA MACHADO, "Acordo negocial. .. ", cit., p. t 19, n. 132 (referindo, depois, o ex. do
art. 426.º, n.' 1, que obriga o cedente de posição contratual inexistente, em que há impossibilidade originária da
prestação, a indemnizar o cessionário).
(14 71 ) V. C.-W. CANARIS, "Die Reforrn ... ", JZ, 2001, cit., p. 521.
( 3479) Se A propõe a B por escrito a venda de determinada coisa (por exemplo, um automóvel ou um qua-
dro), não se compreende que deva responder diversamente consoante o incêndio que, por sua culpa, a destruiu
se verificou na véspera ou no dia posterior a receber a resposta de B; ou se em viagem, A vendeu a B durante
um almoço de negócios essa coisa, não se compreende que a validade do contrato, e a medida da responsabili-
dade, dependam do fac10 de o incêndio se ter verificado de manhã ou logo a seguir ao almoço. V. tb. o exem-
plo de erro bilateral referido em LANDOIBEALE, PECL, cit., p. 243: uma inglesa proprietária de uma casa de
campo em França arrenda-a a um dinamarquês sem saberem que a casa fora totalmente destruída por um incên-
dio; mesmo que a destruição seja culposa, a responsabilidade variará consoante o incêndio se verificou na hora
anterior ou no momento posterior ao arrendamento. Em ambos os casos, o fundamento da responsabilidade é,
porém, o mesmo - a impossibilidade da prestação devida ao devedor A -, e em ambos os casos essa respon-
sabilidade não deve ser influenciada pela circunstância, perfeitamente casual, da prioridade ou superveniência da
impossibilidade em relação à perfeição do contrato. Assim lb., entre nós, N. PlNTO DE OLIVEIRA, Direito das obri-
gações, cit., pp. 138 e s., e n. 345, ID., "Contributo para a 'modernização' ", cit., p. 18, defendendo a indem-
nização pelo interesse contratual positivo quando o devedor conhece a impossibilidade.
Cap. /li - llplicações da distinção entre interesse negatfro e interesse positil'O 1243

cípio pacta s1111t servanda resulta de se pennitir ao devedor que provocou culposamente a
impossibilidade da prestação eximir-se à correspondente responsabilidade, quando se verifi-
cam as mesmas razões que justificam a responsabilidade pelo interesse contratual positivo (3 48 ~.
Foram, designadamente, estas as razões que levaram à alteração da solução vigente
no direito alemão, com a "modernização do direito das obrigações'', na sequência, aliás, da
crítica a que fora há muito sujeita a solução do BGB, na versão originária (3 481 ). A previ-
são da nulidade constante do anterior § 306, bem como a indemnização pelo interesse nega-
tivo prevista no § 307 do BGB, na sua versão originária - no que era considerado como uma
das consagrações específicas da doutrina da culpa in contra/rendo -, foram abolidas, sujei-
tando-se quer a impossibilidade originária, quer a superveniente, ao regime do novo § 275
(incluindo o sentido alargado de impossibilidade que resulta dos n.°' 2 e 3 desse preceito).
Esta modificação foi consabidamente acompanhada de polémica doutrinal, que substancial-
mente girou em torno da (validade do contraio e consequentemente da) medida indernniza-
tória - responsabilidade do devedor apenas correspondente ao interesse contratual negativo
("dano da confiança") ou também pelo interesse positivo (3 482). Nem sempre, aliás, a con-

(3"º) A maior crítica ao princípio "impossibilium nu/la obligatio ", rejeitando-o de todo, conjuntamente
com a própria utilização do conceito de impossibilidade foi, como referimos, a de RABEL. Deixou, porém, esca-
par, não só a função daquele princípio para o dever primário da prestação, como o fundamento para a crítica à
nulidade do contrato dirigido a uma prestação originariamente impossível. Segundo C.-W. CANARIS, "Zur Bedeu-
tung ... ", n. 25, "as considerações de Rabel representam uma estranha mistura de verdade, erro e exageros estra-
tégicos que, é verdade, acertam na sua crítica ao § 306, mas falham no essencial e, ilustrativamente, nem sequer
chegam a tematizar a legitimação e os pressupostos de uma quebra do princípio pacta sunt servanda"
(3481) V., por ex., F.-P. GILLIG, Nichterfüllung und Sachmiingelgewãhrleistung, cit., pp. 179 e ss.,
U. HUBER, em "Leistungsstõrungen", cit., pp. 813 e ss., V. EMMERICH, Das Recht der Leistungsstõnmgen, cit.,
4.' ed., p. 16, PALANDTIHEINRICHS, ob. cit., 59.' ed., § 306, anot. l, p. 384, MKITHODE, § 306, n." 3 e s. Enlre nós.
v. N. PINTO DE OLIVEIRA, Direito das obrigações, cit., pp. 137 e s., n. 343, 10.. "Contributo para a 'moderniza-
ção' ", loc. cit. Questionando já a solução da nulidade com indemnização apenas pelo interesse contratual
negativo no caso de impossibilidade no momento da conclusão do conlrato, v. tb. HEINRICH TITZE, Die Unmõgliclikeit
der Leistung nach deutschem bíirger/ichen Recht, Leipzig, Titze, 1900, pp. 55, 239 e ss. (rec. de K1sCH em
KritVJSchr, vol. 44, 1903, pp. 506-567), PAUL KROCKMANN, Unmiiglic/1keit 1111d Unmõglichkeitsprozess: zugleich
eine Kritik der Entwürfe Russlands, Ungarns und der Sc/1weiz, Tübingen, Mohr, 1907 (segundo rec. concordante
em Gruchot, vol. 52, 1908, pp. 468-471, 469), Orro FISCHER, Unmiiglichkeil ais Nichtigkeilsgnmd bei Urreilen
und Rec/1/sgeschiiflen, vol. 1, München, Beck, 1912 (rec. em Grochol, vol. 57, 1913, pp. 204-206, 205), LUDWIG
MARCK, Die Nic/1tigkei1 von Rechtsgeschiiften ais Folge der Unmiiglic/1keit der Veiwirk/ichung des lnhalts, Mün-
chcn, Beck, 1913 (rec. em Gn1cho1, vol. 58, 1914, p. 508). E tb. P. HECK, Gnmdriss des Schuldrechts, cit., § 46,
8, p. 140, criticando a limitação ao interesse negativo. E. EcKSTEIN, "Der Untergang der Obligation durch Unmõ-
glichkcit, Leistungserschwerung und verwandte Umstãnde und das Schicksal der Gegenleistung", cit, p. 428,
pelo contrário, aceitava a solução do § 307 do BGB, dizendo dever considerar-se, não a perspectiva do devedor,
mas antes a do credor, o qual não estaria lesado em mais do que o interesse negativo.
(3 482) Defendendo a solução que ficou consagrada, v., por ex., C.-W. CANARIS, "Schadensersatz wegen
Pflichtverletzung, anfángliche Unmõglichkeit und Aufwendungsersatz im Entwurf des Schuldrechtsmodemisie-
rungsgesctzes", cit., 2001, pp. 1815-1821, ID., "Zur Bedeutung der Kategorie der 'Unmõglichkeit' '', cit. (II, 1
 1244 Parre li - A Teoria do JnrereHe NeRíltll'O e d J Interesse Po.sitiro
1

trovérsia teve em vista o objectivo principal da alteração, isto é, a equiparação da impossi-

bilidade originária e superveniente, que visou o afastamento de contradições valorativas com
diferenças de regime resultantes de meras casualidades (3 483).
Em 2002 passou, pois, a considerar-se válido o negócio dirigido a uma prestação
impossível, embora não possa fundamentar deveres primários de prestação, mas apenas faça

e 3, b) e e)), ID.,"Dic Reform des Rechts der Leistungsstorungen", cil., JZ 2001, pp. 507. 516 ss., 521, e. posle-
riormenle, 10., "Grundlagen und Rechtsfolgen der Haftung für anfangliche Unmõglichkeil nach § 31 la Abs. 2 BGB",
in STEPHAN LORENZ (org.), Festschrifi fiir Andreas Heldric/1, Münchcn, Bcck, 2005, pp. 11-38. e 10 .. "Die Neu-
regelung des Leistungsstõrungs- und des Kaufrechts - Grundstrukturen und Problcmschwerpunkte''. cil .. p. 51.
V. tb. STEPHAN LORENZ, Scl111/drechtsmodernisien111g - Erfahnmgen seit dem /. Januar 2002, cit .. li, 4. a (3) (b),
BARBARA GRUNEWALD, "Vorschlãge für eine Neuregelung der anfanglichen Unmõglichkeit und des anfanglichen
Unvermõgens", JZ, 2001, 9, pp. 433-436. E, sobre o "retomo" da impossibilidade, v. PETER Sc11LECHTRIEM,
"Die Unmõglichkeit - ein Wiedergãnger", Privatreclit in Europa, FS fiir Jürgen Sonnenberger z. 70. Geburts-
tag, München, Beck, 2004, pp. 125-133 (e, para o § 31 la, pp. 130 e ss.), GEORG MAIER-REIMER, "Totgesagtc leben
lãnger! Die Unmõglichkeit aus der Sicht der Praxis", in BARBARA DAUNER-LIERIARND ARNOLD (orgs.), Das
neue Schu/drecht in der Praxis: Alcente. Bre1111p1mkte, Ausblick, Kôln, Heymanns, 2003, pp. 291-311.
A favor da manutenção da solução da nulidade, com indemnização apenas pelo interesse negativo, v.,
entre muitos, HOLGER ALTMEPPEN, "Untaugliche Regeln zum Vertrauensschaden und Erfüllungsinteresse im Schul-
drechtsmodemisierungsentwurf'. cit., 2001, pp. 1399-1402 (considerando mesmo a disposição do 3lla como
"inaplicável" e "violação chocante da dogmática do dano"), ID., "Nochmals: Schadenersatz wegen Ptlichtverlet·
zung, anfiingliche Unmõglichkeit und Aufwendungsersatz im Entwurf des Schuldrechtsmodemisierungsgesetzes:
Replik auf Canaris", cit., DB, 2001, pp. 1821-1824. V. tb. ULRICH HuBER, "Das allgemeine Recht der Leis·
tungsstõrungen im Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodemisierungsgesetzes", in Zivilrechtswissenschaft ... ,
cit., pp. 68 e s., 159 e s., e RoLF KNOTEL, "Zur Schuldrechtsreform", NJW, 2001, pp. 2519-2521 (2520: contes·
tando que a "minoria que escreve tenha convencido a maioria silenciosa").
A controvérsia prolongou-se mesmo depois da reforma, com o§ 31 la, n.º 2, a ser acusado de falta de con·
sistência dogmática (cf., porém, a favor, C.-W. CANARIS, "Grundlagen und Rechtsfolgen ... ", cit., pp. 23 e ss.) ou de
contradizer a vontade tipica das partes, questionando a aceitação da regra ou negando o carácter vinculante do § 311 a,
n.º 2. V MATTHIAS l<.ATZENSTEIN, "Die Nichterfüllungshaftung nach § 311 a Abs. 2 BGB", JR, 2003, pp. 447-452,
10., "Die Relevanz des Vertrags für die Nichterfüllungshaftung des Schuldners und der Inhalt einer vorvertraglichen
Schuldnerhaftung im Hinblick auf die vertragliche Bindung", Jura, 2005, pp. 73-78, THOMAS LoBINGER, Die Gren·
zen rechtsgeschãftlicher leistungspjlichlen, Tübingen, Mohr Siebeck, 2004, pp. 360 e ss. E tb. EOUARD P1cKER,
"Schuldrechtsreform und Privalautonomie: zur Neuregelung der Schuldnerpflichten bei zufallsbedingter Leistungsstõrung
nach § 275 Abs. 2 und § 313 BGB", .!Z, 2003, pp. 1035-1048 (1048), PETER A. WtNOEL, "Was nie sich fügt, was
nie gelingt: S}'litematisierungsversuche zu § 311 a BGB", JR, 2004, pp. 265-271, e 10., "'Unsinnige', rechtlich unmõ-
gliche und verbotswidrige Leistungsvmprechen", ZGS, 2003, pp. 466-472. Criticamente em relação a estas opiniões,
S. LomlZ, Scl111/drech1smodernisienmg - Erfahnmgen sei/ dem /. Ja1111ar 2002, cit., 2005, n. 7.
(1'8l) Assim, STEPHAN LoREl'iZ, Schuldrecl1tsmodernisierung .. ., cit., texto corresp. à n. 172, perguntando
se "fará realmente diferença se o automóvel vendido foi furtado ou destruído pouco antes ou depois da perfei-
ção do contrato, ou se no referido 'caso Porsche' o fabricante planeara uma distribuição dirccta desde o início
ou apenas posteriormente a decidiu" (a referência é ao caso decidido pelo BGH em 1 de Dez. de 1993, NJW, 1994,
pp. 515-516: o vendedor, concessionário da Porsche, vendeu um modelo especial a fabricar, que depois não foi
entregu.e pela fábrica por apenas ter sido vendido numa série limitada, directarnente aos clientes, pondo-se o
problema da responsabilidade do concessionário).
Cap. Ili - r\p/1carüe.1 da dwmção emre intereHe negatfro e inleresse p01iriro 1245

surgir, originariamente, com base no novo § 31 la, n.º 2, do BGB (3 484), deveres que nor-
malmente seriam sucedâneos daquele dever primário. A previsão de um 'fundamento de pre-
tensão" autónomo (3 485) em relação à responsabilidade geral por "violação de dever", para
atribuição de uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, era neces-
sária, justamente, porque da violação de um dever pré-contratual de informação, segundo as
regras gerais da indemnização, só resulta normalmente uma indemnização correspondente
ao interesse negativo (3 486). Tomava-se, assim, necessária urna previsão que dispensasse
essa ligação à hipótese geral de responsabilidade por "violação de dever" As consequências
jurídicas foram disciplinadas de forma a equiparar a impossibilidade originária e a superve-
niente. Assim, nos termos daquela norma, o lesado pode, desde que o devedor não desco-
nhecesse sem culpa o obstáculo à prestação, optar entre exigir uma indemnização corres-
pondente ao interesse positivo ("em lugar da prestação"), o ressarcimento pelos dispêndios
efectuados para receber a prestação, nos termos do novo § 284 - que se distingue da indem-
nização correspondente ao interesse negativo, por culpa in co111rahendo, pelo menos, porque
o lucro cessante não é nele incluído (3 487) - , ou, ao que parece (embora o ponto não seja

(3 484) O novo§ 3tla, relativo ao "impedimenlo à preslação no momento da conclusão do contrato",

dispõe expressamente, no n.0 1, que "a eficácia de um contrato não é contrariada pela circunstância de o deve-
dor não ter de realizar a prestação nos tennos do § 275, n." 1 e 3, e de o impedimento à prestação já existir no
momento da conclusão do contrato" Por sua vez, segundo o n.º 2, o "devedor pode exigir. à sua escolha,
indemnização em lugar da prestação ou ressarcimento pelos seus dispêndios na medida prevista no § 284. Isto
não vale quando o devedor não conhecia no momento da conclusão do contrato o obstáculo à prestação e esse
desconhecimento não lhe é imputável. Écorrespondenlemente aplicável o§ 281, n.º 1, frases 2 e 3, e n.º 5" (sobre
impossibilidade parcial ou impossibilidade qualitativa, e sobre o direito do devedor à restituição do que prestou
quando deva a chamada "grande indemnização").
(l<il) V. C.-W. CANARIS, "Grundlagen und Rechtsfolgen ...", cil., pp. 33 e ss., salientando a natureza
"constitutiva" da nova disposição. E tb., por ex., Anwaltkommentar!B. DAUNER-LIEB, § 31 la, n.º 12. Contra (recon-
duzindo a nonna à regra geral do§ 280), G. MAtER-REIMER, ''Totgesagte ... ", ciI .. pp. 302 e s., D1mR GtESELER,
"Die Strukturen des Leistungsstõrungsrechts beim Schadensersatz und Rücktritt'', JR, 2004. pp. 133-136 (136).
(l<86) C.-W. CANARIS, "Die Refonn des Rechts der Leistungsstõrungen", ciL, pp. 507, 516 ss. (conlestando
Ib. a impossibilidade de aplicação da disposição por nalguns casos se não poder calcular o interesse positivo, man-
tendo-se aplicável quer nos restantes casos quer naqueles em que tal dificuldade pode ser ultrapassada).
Porque se admite agora o ressarcimento do interesse positivo, há quem saliente que a afirmação, que se
encontrava anteriormente, de que o interesse no cumprimento só era de considerar se existisse uma vinculação válida,
que já não valia irrestritamente, ficou enfraquecida com a refonna. V. H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadenser.ratz,
cit., p. 65, e. entre nós, A. MENEZES CORDEIRO, Da modernização do direito civil 1, cit., p. 113, ID., Tratado .. ., 1,
t. 1, cit., p. 519, n. 1374.
r• 111 ) Esla compensação de gastos efectuados e fruslrados não deve, com efeito, ser equiparada ao ressar-

cimento do interesse negaiivo, pois o lucro cessante não é incluído - cf., por ex., loRENziRIEHM, n.0 227, JAUER-
NIGNOLLKOMMER, § 31 la, n.0 8, e§ 284, n.0 8. oponto já molivou criticas, por ex., de MK/ERNST, § 31 la, n.' 21,
V. EMMERICH, Das Recht der Leist11ngsst6nmgen, ciI., p. 70, e P. WINDEL, ''Was nie sich fügt, was nie getingt ... ",
cit., p. 270, afirmand<rse que é incompreensível que, nesta medida, o§ 31 la, n.º 2, lenha vindo limitar a respon-
sabilidade por C11/pa in contrahendo, em relação ao regime anterior e às regras gerais. Com efeilo, um negócio alter-
 1246 Parte li - A Teoria do Interesse Negar11·u e do lnrereHe Positivo

claro) exercer o commodum subrogationis ~ 488 ). Trata-se, assim, de uma situação cm que
surge imediatamente, não um dever primário, mas uma obrigação de indemnização por viola-
ção do compromisso quanto à possibilidade da prestação, contido no contrato, embora depen-
dente de culpa (3 489), permitindo igualmente ao credor, quando se não conseguir dctenninar o
momento do surgimento da impossibilidade, fundamentar as suas pretensões indcmnizatórias alter-
nativamente, na impossibilidade originária ou na impossibilidade superveniente (3 49º).

nalivo desperdiçado não é um "dispêndio" para os efeitos do § 284 do BGB, que possa ser considerado na repara-
ção em vez da indemnização em lugar da prestação (v. infra, n.º 48, b}, cc)). Este arg. apontaria, assim, no sen-
tido de o§ 31 la, n.º 2, do BGB, como caso de violação de deveres pré-<:ontratuais, não excluir pretemões co11co1rentes,
resultantes de culpa in contrahendo, que poderiam ser praticamente relevantes quanto ao lucro cessante (alargando
a responsabilidade a todo o interesse negativo, v. T. LDBINGER, Die Grenzen ... , cit., pp. 281 e ss., 298 e ss., 363).
Pode duvidar-se, porém, de que esta critica seja procedente. Por um lado (C.-W. CANARtS, "Die Reform ... ",
JZ, 2001, cit., p. 507), nota-se que o credor tb. não podia anteriormente pedir uma indemnização pelo interesse
negativo superior ao interesse positivo (§ 307 do BGB, versão antiga), e agora pode pedir um ressarcimento
correspondente a este último. Mas, sobretudo, chama-se a atenção para a contradição consistente em se reconhecer
a possibilidade de escolher tb. o ressarcimento de um mais elevado lucro cessante, resultante de um outro negó·
cio. alternativo, quando a lei, no novo § 31 la, n.º 1, do BGB, reconhece a eficácia do negócio com objecto
impossível, e. no n.º 2, atribui ao credor uma indemnização que inclui o lucro cessante correspondente ao cum-
primento desse mesmo negócio, pois caso o negócio tivesse podido ser cumpridQ._o lesado tb. não teria obtido esse
outro lucro mais elevado. O lesado tem, pois, de se deixar "vincular por esta decisão juridico-negocial própria,
independente da possibilidade de cumprimento in natura do contrato" À validade do contrato e à ressarcibili-
dade do interesse positivo corresponde a vinculação aos efeitos económicos da própria decisão juridico-negocial,
o que exclui uma responsabilidade por culpa in conlrahendo não limitada pelo valor do interesse positivo - S.
LDRENZ, Sch11/drechtsmodernisierung - Erfahrungen seil dem 1. Januar 2002, cit., texto antes da n. 177,
P. HUBERIF. FAUST, SchuldrechlSmodernisierung/Einjiihrung ... , cit., § 7, n.º 17, PALANDTIHEINRICHS, § 311, n.º 13,
ERMANIKINDL, § 31 la, n.0 11; e tb. já (com a referência ao limite do interesse positivo) DEUTSCHER BUNDESTAG,
Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des SchuldrechlS, Drucksache 1416040, cit., p. 165, col. direita.
(!4S8) O § 31 la, n.º 2, não refere, com efeito, o commodum de representação, previsto no § 285, o qual,
por outro lado, apenas prevê o sucedâneo "pelo objecto devido", enquanto no caso da impossibilidade originâria
não chega a surgir qualquer dever primário de prestação. Parece, todavia, ter-se tratado de um lapso de redac-
çào. V. C.-W. CANARtS, "Grundlagen und Rechtsfolgen ... ", pp. 37 e s., S. LoRENZ, Schuldrechlsmodemisie-
rung - Erfahnmgen .. ., cit., texto antes da n. 273, STAUDINGER!LôWtSCH, ob. cit., § 31 la, n.º 22, e Entwurf eines
Gesetzes zur Modernisierung des SchuldrechlS, Drucksache 14/6040, cit., p. 166. Contra o reconhecimento do
commodum de representação, porém, HoRST HAMMEN, "Stellvenretendes commodum bei anfünglicher Unmõ-
glichkeit fiir jedermann?", in F. HÃUSER (org.), Feslschrift jiir Wallher Hadding zum 70. GeburlSlag, cit., 2004,
pp. 41-56 (49 e ss .. com fundamento na origem legal, e não contratual, da responsabilidade).
("89) A responsabilidade prevista no novo § 31 la não é objectiva, mas pode ser acompanhada de uma
garantia da possibilidade - assim, C.-W. CANARIS, "Grundlagen und Rechtsfolgen ... ", cit., p. 33, S. LoRENZ, loc.
cit. V., porém, STEFAN GRU'NDMANN, "Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag", AcP, vol. 204 (2004), pp. 569-605
(583 e ss., 604 e s., aproximando o regime do § 31 la de uma responsabilidade por garantia, e tratando das suas
consequências tb. para outros casos de responsabilidade contratual).
r•llO) Nesse caso, o devedor tem, para se liberar, de provar que desconheceu a impossibilidade da pres-
tação no momento da celebração do contrato e que não teria sido responsável pelo não cumprimento, v.
ERMANiKtNDL § 3lla, n.º 1, C.-W. CANARIS, "Grundlagen und Rechsfolgen ... ", cil., pp. 20 e s.
Cup. Jll - Aplicações tia distinção entre interesse negatfro e interesse positivo 1247

Em termos dogmáticos, a pretensão dirigida ao interesse positivo não resulta da viola-

ção de um dever primário da prestação (3 491 ), que é excluído pelo § 275, ou apenas da vio-
lação de um dever pré-contratual de informação (3 492 ), mas do não cumprimento da pro-
messa contratual de prestação, eficaz segundo o§ 31la, n.º 1 (3 493 ), e que abrange (como
elemento natural) a sua possibilidade. Aliás, deve salientar-se que, independentemente dos
problemas de enquadramento dogmático e de justificação (3494 ) desta pretensa "modificação
estrutural" do regime do não cumprimento (3 495), a novidade foi limitada, não só porque as
hipóteses de responsabilidade por impossibilidade originária não são assim tão frequen-
tes (3 496), como porque o anterior regime estava já de tal modo "crivado" de excepções que
só dificilmente poderia ser considerado um pilar central do regime do não cumprimento (3497).

(3 491) Assim, porém, D. G1ESELER, "Die Strukturen ... ", cil., p. 136 (não seria possível um contrato sem
dever primário de prestação, que existiria pelo menos um "segundo jurídico", até se extinguir por impossibilidade).
(3 492 ) Assim, Anwa/tkommentar!B. DAUNER-LIEB, § 31 la, n.' 14. Criticamente, H. ALTMEPPEN, "Untau-
gliche Regeln ... ", cit., p. 1400. V. tb. P SCHLECHTRIEM, "Die Unmoglichkeit...", cit., pp. 132 e s., salientando
que. embora se pudesse já chegar a uma indemnização pelo interesse positivo com base na culpa in contra-
hendo, era dificil admitir um dever pré-contratual de certificação da possibilidade do dever de prestação (pois este
dever ainda não existe antes do contraio).
(1493 ) Como referiu CANARIS, primeiro em resposta ("Schadensersatz wegen Pflichtverletzung ... ", cit.,
pp. 1817-1819) às criticas de AmtEPPEN, e depois em "Die Reform ... ", ciL, p. 507, e 10., "Grundlagen und
Rechtsfolgen ... ", cit., S. LORENZ, Sch11/drechtsmodemisienmg- Eifahnmgen ... , cit., II, 4, a), 2 (a). Criticamente,
sobre o fundamento da responsabilidade prevista no § 3lia, n.' 2, v., por ex., a resposta de H. ALTMEPPEN,
"Nochmals ... ", cit., PP· 1822 e s., H. HAMMEN, ob. cit., pp. 45 e ss. (fundamento legal), BARBARA DAUNER-
L1Ee!WOLFGANG DôTSCH, Schu/drecht aktue// - Entwicklungstendenzen und Problemschwerpunkte zwei Jahre nach
der Schuldrechtsrefonn, Bonn, Deutscher Anwaltsverlag, 2003, pp. 20 e ss., falando, por causa da referência à garan-
tia contida na promessa, embora dependente de culpa, de uma "responsabilidade mitigada pela garantia" ("abges-
chwãchte Garantiehafhmg '}.
(1414) Entre os críticos, v. logo R. KNOTEL, ob. e loc. cits.: ''um devedor que não reconheceu negligen-
temente o impedimento à prestação só pode ter violado um dever de informação pré-contratual. Que deva repa-
rar o interesse positivo em vez do negativo é uma ruptura dogmática, e não é compreensível valorativamente''
(l 49l) V. ARNDT TEJCHMANN, "Strukturverãnderungen im Recht der Leistungsstõrungen nach dem Regie-
rungsentwurf eines Schuldrechtsmodemisierungsgesetzes", BB, 2001, pp. 1485-1492.
(3496) V. STEPHAN LORENZ, Schuldrechtsmodemisierung - Erfahrungen seit dem /. Januar 2002, in
EGON LORENZ (org.), Kar/sruher Forum 2005, cit., texto antes da n. 71: a "pratica jurídica não se ocupa com a
venda de perpetuum mobiles ou centauros, mas antes com a obrigação de fabrico de aparelhos técnicos não rea-
lizáveis, com vícios inelimináveis, com objectos destruídos antes da conclusão do contrato ou com a venda de cré-
ditos ou direitos inexistentes".
(3497) Essas excepções traduziam-se, designadamente, num entendimento restritivo do conceito de pres-
tação originariamente impossível, na responsabilidade pela existência do crédito na venda de crêditos, na prece-
dência das regras da garantia na compra e venda e no contrato de empreitada (no caso de obrigação de entrega
ou fabrico de aparelhos tecnicamente impossíveis) bem como na exclusão do contrato de arrendamento, em que
era atribuída à outra pane indemnização pelo interesse contratual positivo (v. a decisão do BGH de 25 de Nov.
de 1998, NJW, 1999, p. 635), e, sobretudo, no facto de se considerar que o§ 306 do BGB, na versão antiga, era
uma norma dispositiva, admitindo-se já uma assunção contratual de garantia tendo como consequência a res-
 1248 Parte li - A Teoria do Interesse Negati\'O e do /11temse Positi1·0

Entendemos que as razões que levaram, no direito alemão, à crítica à nulidade em

caso de impossibilidade originária da prestação são igualmente aplicáveis entre nós. O regime
dos artigos 280.º, n.º 1, e 401.º, n.º 1, conduz, na verdade, a soluções diversas das aplicá-
veis à impossibilidade superveniente, por vezes puramente casuais e dificilmente explicáveis
- com as consequentes contradições valorativas -, bem como a uma limitação frequente-
mente injustificada ao princípio pacta sunt servanda. De acordo com a "tendência
moderna" (3 498 ), a impossibilidade originária deveria, assim, em nossa opinião, ser submetida
ao mesmo regime da superveniente, admitindo-se a validade do contrato (3499).
Mas tem de reconhecer-se que não é fácil resolver estes problemas de jure condito, tendo
em conta o teor das citadas nonnas. Pode, com efeito, aceitar-se que os artigos 280.º, n.º 1
(na parte relativa à impossibilidade fisica ou legal), e 401.º, n.º 1, são nonnas dispositivas,
que podem ser afastadas ou alteradas por acordo das partes esoo). o reconhecimento de

ponsabilidade pelo interesse positivo (assim, por ex., K. LARENZ, Schu/drecltt, I, cit., p. 103, U. HuBER, Leis-
lungsstõnmgerr, II. cil., p. 793).
(3498) Assim, E. A. KRAMER, Der /rrtum beim Vertragsschluss..., cit., n.º 136, p. 154, 1. SCHWENZER, "Auf-
wendungsersalz bei nicht durchgefühnen Venragen", cit., pp. 666 e s. Falando de uma "tendência geral" para
deixar cair a distinção entre impossibilidade originária e superveniente, em favor de um regime comum, C. W10-
MER, Umfang des Schadenersalzes ... , cit., p. 196.
(l 499 ) Deve notar-se, aliás (como refere C. W1DMER, Umfang des Schadenersatzes ... , cit., p. 196), que o
próprio F. MOMMSEN admitiu (Die Unmoglichkeil der Leis/Ung ... , cit., p. 109) existirem casos específicos"( ... )
em que o direito romano foi mais longe, na medida em que reconheceu como válido o contrato sem tomar em
conta o conhecimento ou desconhecimento pelo devedor, desde que o credor não tivesse conhecimento da impos-
sibilidade da prestação, admitindo em conformidade uma acção pelo interesse que o credor tinha no cumpri-
mento do contrato"
V. ainda, para o direito espanhol, defendendo a equiparação, FERNANDO PANTALEôN PRIETO, "Las nuevas
bases de la responsabilidad contractual", ADC, tomo XLVJI (1994), fase. 2, pp. 1719-1745 (1721 e s.).
(l 100) Assim (além, no direito alemão. dos auts. cits. supra, no final da n. 3497) N. PINTO DE OLIVEIRA,
Direito das obrigações, cit., p. 140 (em ID., "Contributo para a 'modernização' ... ", cit., pp. 18 e ss., defende a
alteração do Código Civil).
Era próxima desta a via seguida entre nós, no trabalhos preparatórios, por A. VAZ SERRA, "Objecto da obri-
gação", cit., pp. 81 e ss., e an. 11.º Depois de aceitar o requisito da possibilidade, e de o fundar no estado sub-
jectivo das panes (não se podendo admitir obrigações que ambas as panes não teriam querido se tivessem conhe-
cido a impossibilidade, sendo que, além disso, faltaria uma razão para o nascimento de uma obrigação de
indemnizar - p. 85), VAZ SERRA afirmava que quando o devedor conhecia a impossibilidade da prestação e a
outra pane a ignorava e não devia conhecê-la o devedor deveria ser responsável pelo interesse positivo, sendo de
aceitar que se verificava então uma garantia da possibilidade (e, nomeadamente, da existência do objecto da
obrigação), numa solução que se afiguraria "aceitável, não só como interpretação da razoável vontade do deve-
dor, mas também como meio de assegurar a validade de uma obrigação, que o devedor contraiu nas aludidas con-
dições" (p. 86). Propunha, pois. no an. 11.º: "O alienante a título oneroso garante ao adquirente a possibilidade
do objecto da alienação, sempre que ao adquirente não possa exigir-se razoavelmente uma investigação a tal
respeito. A garantia é plena, se o alienante a ignorava sem culpa; se ambos desconheciam sem culpa a impos-
sibilidade, pode o juiz moderar a indemnização de garantia, em atenção às circunstâncias, caso a equidade o
exija e na medida por esta imposta" (p. 268). Tal solução, que procurava delimitar equilibradamente, com fun-
ü1p. II/ - Aplicações da diJ1inção entre intere.ue nega1ü·o e imerene positi1 0
1
1249

uma assunção contratual de garantia da possibilidade da prestação conhece, porém, limites,

º
sob pena de se cair no terreno da pura ficção (3 5 1). Nem sempre será possível interpretar
a declaração do contraente que promete uma prestação impossível como implicando uma
verdadeira garantia da sua possibilidade.
Afastando, por insuficientes, outras vias de solução, como o recurso ao abuso do
º
direito (3 5 2) - designadamente, para o caso de o vendedor, no momento da sua declaração
negocial, não conhecer efectivamente a impossibilidade -, parece dificil impedir a invoca-
ção da nulidade, apenas porque existiu culpa na causação da impossibilidade pelo vendedor,
no seu desconhecimento ou na falta de aviso à contraparte (3 503). É preciso ter em conta,
porém, que o problema não está propriamente na medida da indemnização - que é mera con-
sequência da relevância da impossibilidade, tendo em conta a razão de ser da respectiva
consequência - mas logo na nulidade cominada como consequência jurídica. Apenas se pode,
como consequência da crítica a esta consequência (e para quem a perfilhe), perguntar se
uma das vias de solução não poderia residir em atribuir ao credor uma indemnização cor-

damento numa garantia pressuposta, as consequências indesejáveis da nulidade - e da exclusão da responsabi-

lidade pelo interesse contratual positivo - não escapava a uma ficção, sendo o próprio VAZ SERRA a admitir a
ultrapassagem dos limites da interpretação, "como meio de assegurar a validade de uma obrigação, que o deve-
dor contraiu nas aludidas condições" (p. 86, cil.). Mas - note-se - não deixava tb. de pressupor a crítica a essas
consequências indesejáveis da nulidade por impossibilidade originária. VAZ SERRA (pp. 87 e s.) referia, aliás, e
acompanhava, a critica de HECK, toe. cit., à limitação da indemnização ao interesse negativo no caso de impos-
sibilidade originária.
(1 1º1) V. a nossa Declaração tácita ... , cit., pp. 139 e ss. E, a propósito deste problema, tb. a prevenção
em N. PINTO DE ÜLIVEIRA, Direito das obrigações, cit., p. 140.
(llOl) Poderia invocar-se o abuso de direito quando o conhecimento pelo devedor da impossibilidade
(ou o desconhecimento culposo) se verificava já no momento da sua declaração contratual. Porém, nem sempre
a conduta do devedor que não avisou a contraparte - e pelo menos se não conhecia efectivamente a impossi-
bilidade - será abusiva, ou violadora da boa fê, podendo ter celebrado o contrato na expectativa de que a
impossibilidade desapareceria (sem que, por outro lado, se verifique a hipótese do art. 401.º, n.º 2, por apenas o
devedor ter alimentado tal expectativa).
Quando não existir erro do devedor sobre a impossibilidade, por esta ser conhecida dele, e não resulte qual-
quer garantia por interpretação (ou que o devedor assume a obrigação porque esta se vai tomar possível), parece,
porém, que a solução poderá, em muitos casos, encontrar-se por recurso ao abuso de direito (designadamente, por
venire contra fact11m propri11m) na invocação da nulidade pelo devedor. Mas mesmo nesses casos, pelos requi-
sitos próprios deste instituto, e pela sua natural vocação limitada, tal solução pode não ser suficiente, alem de que,
tratando-se de um vicio que produz nulidade (e não apenas uma anulabilidade), esta pode ser invocada por ter-
ceiros que nisso tenham interesse, ou ser declarada pelo próprio tribunal oficiosamente (art. 286.º).
(llDl) O ponto de referência da culpa foi discutido no direito alemão (onde se aponta para o desconhe-
cimento da impossibilidade), pois e diverso do relevante na indemniiação em caso de não cumprimento do dever
primário de prestação. Criticamente, v. Anwaltkommentar/B. DAUNER-ltEe, § 31 ta, n.' 6 (isso põe em causa a
unificação do regime das impossibilidades originária e superveniente), H. HAMMEN, ob. cit., pp. 45 e s. Salien-
tando que, no § 311 a, n.º 2, o surgimento da impossibilidade não releva para a violação de dever, mas antes para
a culpa, S. LORENZ, Schuldrechtsmodernisierong - Erfahrongen ... , cit., III, 1, a) (1), texto corresp. à n. 112.
 1250 Parle li - A Teoria do Interesse /l'egatiro e do Interesse Positi1•0

respondenle ao interesse contratual positivo. Já respondemos a tal questão cm geral (3504),

em tennos que podem aqui ser reiterados: entendemos que eventuais críticas ao regime, ou
insuficiências dos resultados a que se possa chegar por aplicação das nonnas em causa,
deverão ser enfrentados em primeira linha no próprio plano da validade ou eficácia do negó-
cio, antes de "manipular" a medida do dano na responsabilidade pré-contratual para a fazer
corresponder ao interesse no cumprimento, numa tentativa de evitar aqueles resultados, ou de
"corrigir" enviezadamente um regime legal reputado inconveniente, que poderia abrir a porta
a novos problemas (3505).
Tal solução pelo "desvio indemnizatório ", consistente em atribuir ao credor indemni-
zação pelo interesse contratual positivo, desde que o devedor tenha actuado culposamente, sem
enfrentar frontalmente o problema da justificação da nulidade, depararia, com efeito, não só
com a contradição com os critérios gerais de cálculo da indemnização (com as ideias de
compensação e de justiça correctiva), como com a necessidade de compatibilizar a medida
da indemnização com o juízo legislativo em que se baseia a nulidade, para se não estar a "dar
com uma mão o que se retirara com a outra"
E tal solução indemnizatória seria insuficiente também por uma outra razão, que se
prende com o concurso, em muitas hipóteses de impossibilidade originária relevantes, com
o regime do erro-vício do devedor sobre a possibilidade da prestação - pelo menos para quem
tenha dúvidas sobre o afastamento deste regime com base no requisito da "propriedade" do
erro -, e a necessária articulação com esse regime. Mas também não pode, por outro lado,
obter-se uma solução deslocando pura e simplesmente a questão para o regime do erro (3 506),

rl04) Supra, n.º 42, e}, in fine.

r10!) Além do que se diz no texto a seguir, referimo-nos à difícil compatibilização com os critérios gerais
do "pn:enchimento da responsabilidade" civil, e os valores que os sustentam, correndo-se o perigo de "deslizar" para
soluções mais ou menos determinadas por urna difusa apreciação de equidade em cada caso concreto.
V., porem, em sentido diferente, a abordagem assumida por C. W1DMER, Umfang des Schadenersatzes ... , cit.
(e pp. 191 e ss., 196, defendendo, para a impossibilidade, uma solução baseada numa repartição justa de riscos, por
remissão para o regime do erro). Para uma solução com base no facto de a impossibilidade resultar, ou não, de
eventos na esfera de riscos do devedor, v. N. FISCHER, Die Unmõglichlceir der Leistung ... , cit., pp. 266 e ss.
rl<lll) Dado o regime de nulidade previsto no art. 401.º, n.º 1, o erro sobre a possibilidade originária da
prestação é de considerar um erro "impróprio" (diversamente do que acontece segundo os PECL, ou, agora, segundo
o direito alemão). Mas tal qualificação não permite só por si chegar a uma solução do problema da impossibilidade.
Poderia, com efeito, pensar-se em deixar o critério da solução dos casos de erro sobre a possibilidade da
prestação ao regime do erro, sem que se pudesse dizer que este é um erro "impróprio", pois o que está em causa
é, justamente, saber qual o regime que deve prevalecer. Isto é: a solução que faz prevalecer a estatuição rela-
tiva ao objecto do negócio sobre a do erro, por invocação da nulidade legalmente prevista e do requisito da pro-
priedade, sem mais, incorreria numa peritio principii, pois o que está em causa é justamente saber se este regime
de nulidade não merece uma restrição para os casos de erro. E isto, independentemente da questão de saber se
o requisito da propriedade (que é na realidade uma regra para solução do concurso de vícios genéticos do negó-
cio) deve, de todo, ser mantido (v., sobre o ponto, o nosso "Requisitos de relevância do erro", cit., pp. 71 e s.,
n. 78, e C. MOTA 1'11.'TO, Teoria geral ... , 4.' ed. por A. PINTO MONTBRO e P. MOTA PINTO, cit., pp. 509 e s.). Com
Cap. 111 - Aplicações da cJis1inrâo entre inleres.se negati1·0 e inrere.s.se po.sillra 1251

como acontece nos regimes que não prevêem a possibilidade originária da prestação como
requisito de validade do negócio (num concurso que, aliás, também levantou problemas no
direito alemão posterior a 2002 (3507)).

efeito, é esta a posição defendida, por ex., em MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação 1uridica. cit.. p. 239,
e C. MOTA PINTO, Teoria geral ... , loc. cit. Mas esse requisito parece ter de conhecer limitações quando existem
diferenças no regime da invalidade a que dá origem cada vicio, tais como restrições de legitimidade (como, por
ex., no erro sobre a capacidade juridica, que só é considerado impróprio para o incapaz - v., aliás, C. MOTA PINTO,
Teoria geral ... , 4.' ed. por A. PIITTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 509, n. 690), ou diferenças quanto aos
prazos. O regime do concurso de fundamentos de invalidade prende-se com a possibilidade de aceitação dos cha-
mados ··efeitos duplos'', estando em causa saber se faz sentido que um acto já inválido por um fundamento seja
também inválido por outro fundamento, e mereça o tratamento correspondente (tal concurso de fundamentos de
invalidade assumiu relevância, para a doutrina alemã das Doppelwirkungen, por ex., dada a diferença de conse-
quências indemnizatórias, considerando o § 122 do BGB; v., aplicando a teoria dos "efeitos duplos" à anulação
por vícios da vontade e outras causas de invalidade, já G. HUBERNAGEL, "Doppelwirkungen und Konkurrenzen",
AcP, vol. 17, 1933, pp. 205-237, 210, ss.). Ora, é certo que no caso de uma cominação de nulidade por um dos
fundamentos parece não restar espaço para a anulabilidade, pois o negócio já é inválido - nulo -. como tal des-
provido de efeitos (podendo excluir-se que a pessoa em cujo interesse é estabelecida a anulabilidade não seja tam-
bém um interessado, para efeitos de invocação da nulidade). Todavia, como referimos, o problema aparece-nos
num momento anterior: não o dos termos e efeitos do concurso entre os dois regimes, e sim, antes. logo o de saber
se existe tal concurso, ou, nos casos de erro do devedor sobre a possibilidade da prestação, se se justifica uma
restrição (como, aliás, também nos casos em que ele conhece a impossibilidade da prestação, e não resulta do con-
trato que não pretende garantir a sua possibilidade, em que existirá, frequentemente, um comportamento contra-
ditório abusivo na invocação da nulidade).
De todo o modo, no direito português a remissão para o regime do erro só por si não bastará para afas-
tar a invalidade, pois, tratando-se de um erro sobre o objecto do negócio (sobre a sua possibilidade) será sem-
pre reconhecível pelo declaratário a essencialidade, para o declarante (designadamente, o adquirente), de não
adquirir um direito sobre um objecto impossível - no que é mais um exemplo que patenteia a insuficiência da
proteçcão dispensada ao declaratário pelo regime do erro constante dos arts. 247.' e 251.' (v. o nosso "Requisi-
tos de relevância do erro", cit., pp. 99 e ss., com mais indicações).
(ll07) Como referimos, os PECL tratam os casos de impossibilidade originária da mesma forma que
outros erros de erro, mas o contrato não é nulo por falta de ob]ecto, sendo a impossibilidade originária, assim,
convertida, "estruturalmente, no essencial, num problema de erro", como acontece agora também no direito ale-
mão: o devedor não tem de responder pela sua conduta em relação, por exemplo, à coisa vendida, como acon-
tece no caso da impossibilidade superveniente, mas antes pela sua ignorincia da verdadeira situação fáclica ou
jurídica do objecto contratual no momento em que emite a sua declaração negocial, sendo que tal falta de infor-
mação ede tratar juridicamente de forma diversa da conduta do devedor que é relevante no caso de "perturba-
ções de prestação" supervenientes - C.-W. CANARJS, "Zur Bedeutung der Kategorie ...", cit., pp. 62 e ss., n.º 3.
E tb. 10., C.-W. CANARtS, "Die Reform ... ", JZ, 2001, cit., p. 507, notando que se trata, em última instância, de
um caso em que um erro-vicio desculpável (do devedor sobre a possibilidade da prestação) libera o devedor
ipso jure do dever contratual, diversamente de um erro indesculpável, o que representa um desvio em relação ao
regime do erro no BGB, mas deveria ser corrigido mediante a aplicação analógica do § 122, de forma a res-
ponsabilizar o errante, mesmo sem culpa, pelo dano da confiança (até uma reforma expressa do § 119, que
regula o erro). Com efeito, com o enquadramento da problemática da impossibilidade originária na doutrina do
erro e suas consequências, logo se vê que a revisão das regras sobre a possibilidade originària deveria ser acom-
panhada da correspondente revisão do regime do erro, que não está em total concordância com aquela (assim, logo
 1252 Parte li - A Teoria do Interesse Negatiro 1' do fnrere~u Positn·o

Pensamos, pois, que quando não resulta do contrato qualquer garantia da possibilidade
da prestação pelo devedor, nem que a obrigação foi assumida apenas para o caso de vir a tor-
nar-se possível (caso em que existirá uma condição, em regra) ou pensando que viria a tomar-se
possível, à "manipulação" da medida indemnizatória ou ao recurso aos mecanismos gerais sem-
pre seria de preferir uma interpretação restritiva da noção de impossibilidade, para o efeito do

C.-W. CANARIS, obs. e locs. cils.). É que o credor não tem direito a qualquer reparação - nem sequer pelas suas
despesas - quando o devedor não conhecia nem devia conhecer a impossibilidade, apesar de, sebrundo o regime
do erro. responder objectivarnente pelo dano da confiança. Para evitar contradições sistemáticas entre os regimes
da impossibilidade originária e do erro defendeu-se, por isso, urna aplicação analógica do§ 122 do BGB. fazendo
responder o devedor pelo dano da confiança mesmo que não conhecesse nem devesse conhecer a impossibilidade
(caso contrário responde no termos do§ 31 la, n.º 2, pelo interesse positivo). Tal proposta, defendida por C.-W.
CANARIS para evitar urna "contradição valorativa insuportável" ("Die Reform ... ", JZ, 2001, cit., p. 508, e já "Zur
Bedeutung... ", cit., pp. 62 e ss .. 65) não logrou, porém, vencimento durante os trabalhos da "Comissão sobre o
regime das Leis111ngsstõ111nge11" (v. a referência na ob. cit., pp. 507-508), que aliás não estava mandatada para rever
o regime do erro, mas nào deixou, ainda assim, de ser referida, corno solução viável a deixar à prática, na pró-
pria fundamentação do projecto de reforma - DE\ITSCHER BUNDESTAG, Entwwf eines Geselzes wr Modernisie-
nmg des Sch11/drech1s, Drucksache 14/6040, cit., p. 166; criticamente em relação a esta referência, v. B. DAUNER-
L1E.BIW. DôrscH, Schuldrecht aktuell - Entwicklungstendenzen ... , cit., p. 23, n. 159 ("inclinação perante a figura
central e marcante da comissão Leisstungssliirungsrechf'), R. KNOTEL, "Zur Schuldrechtsreforrn", NJW, cit.,
p. 2520 ("declaração oficiosa do legislador!").
A proposta referida, de aplicação analógica do § 122 em caso de desconhecimento não culposo da impos-
sibilidade originária não parece, contudo, obter o favor da doutrina (assim, tb. S. LORENZ, Schuldrechtsmoderni-
sienmg - Erfahrungen ... , cit., após a n. 177), a qual nega logo a possibilidade de analogia por não existir qual-
quer lacuna, corno resulta da equiparação entre a impossibilidade originária e a superveniente e da aceitação do
princípio da culpa no§ 31 la, n.º 2. Contra a aplicação analógica, v., por ex., MKIERNST, § 31 la, n.0 41, Anwall-
kommenlar!B. DAUNER-LIEB, § 31 la, n." 16 e s., V. EMMERICH, Das Rechl der Leistungssliirungen, 6.' ed., cit.,
p. 63, B. DAUNER-LIEBIW. DôrscH, Schuldrechl aktuell - Entwick/ungstendenzen und Problemschwerpunkte ... , eit.,
antes da n. 162, P. HueERiF. FAUST, Schuldrechtsmodernisierung/Einfiihrung ... , cit., § 7, n.º 38, P. WINDEL,
"Was nie sich fügt ... ", cit., p. 270, PALANDTIHEINRJCHS, § 31 la, n. 0 14, STAUDINGERilôWISCH, ob. cit., § 31la,
n.º 48. A favor, HK/SCHULZE, cit., § 311a, n. 0 9, e ainda S. LORENZff. RIEHM, Lehrbuch ... , cit., pp. 166, 168.
Defendendo o recurso ao abuso do direito para evitar que se iluda a indemnização pelo interesse positivo mediante
a impugnação por erro, V. w. FIKENTSCHERIA. HEINEMANN, Schuldrechl, 10.' ed., cit., n.0 415.
A contradição entre a solução do § 311 a do BGB, segundo o qual a impossibilidade originária não afecla
a invalidade do contraio e o devedor responde pelo interesse no cumprimento, e os §§ 119, 122, que admitem a
impugnabilidade por erro e fazem o devedor/errante responder apenas pelo dano da confiança, constituiu, aliás,
um dos aspectos de crítica da reforma neste ponto. Cf. HKKIM. SCHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.º 85, pp. 469
e s., afirmando que com a isenção de responsabilidade do devedor que desconhecia, sem culpa, o impedimento
à prestação, se ressuscitou a teoria da vontade do sk XIX, que pretendia permitir uma desvinculação da decla-
ração errónea apenas no caso de erro desculpável (no caso, sobre a possibilidade da prestação), sem mais, sendo
que, além disso, o§ 311a, diversamente do§ 119, n.0 1, não tomaria em conta a questão de saber se o promi-
tente assumiu o risco da prestação. Assim, por um lado, a consequência jurídica seria demasiado ampla, na
medida em que prevê uma responsabilidade pelo interesse no cumprimento, mas, por outro lado, a consideração
de uma pura responsabilidade por culpa, sem qualquer outro critmo, seria demasiado limitada ("um falhanço legis-
lativo par e.tcellence").
Ct1/'· Ili - Al'liraçõts Ja JiHinpio entre inleressr neKalú•o e interesse poütiwi 1253

artigo 40 !.º, n.º 1, limitando a nulidade a prestações ostensivamente impossíveis, "sem sentido"
ou absurdas (o que corresponde à solução defendida no direito austríaco (3 5 8)), ou a outras º
prestações impossíveis apenas quando a impossibilidade é conhecida de ambas as partes.
A não se entender que essa interpretação é viável - desde logo, devido aos elemen-
tos histórico e sistemático (a comparação com o artigo 280.º, n.º 1, e com os artigos 790.º
e seguintes) -, quando a consequência da nulidade não seja derrogada por convenção 'das
partes e a prestação não seja ostensivamente impossível ou absurda (isto é, quando o credor
não tiver culpa no desconhecimento da impossibilidade), pode aceitar-se, porém, que a razão
de ser da nulidade não obstará a uma indemnização pelo interesse contratual positivo, desde
que a ela se chegue por aplicação do "princípio geral" do arligo 562. º (35°9) - isto é,
desde que, sem a violação do dever em causa, o negócio livesse sido concluído validamente
(com outro objecto, ou superando o obstáculo em causa). Na verdade, trata-se de um daque-
les casos em que o vício não é incompatível com uma "execução por equivalente" do con-
trato, nem se encontram razões suplementares (3 51 °l para que tal responsabilidade pelo inte-
resse positivo se não possa aceitar, já que, como vimos, a relevância da impossibilidade
originária da prestação, em conformidade com o brocardo "impossibilium nu lia obligatio ",
encontra fundamento "lógico-material", e deve igualmente encontrar limite, num obstáculo rela-
tivo ao dever primário de prestação. Não se opõe, porém, de acordo com as regras gerais,
a uma realização do mesmo resultado "por equivalente'', isto é, a que o lesante seja respon-
sabilizado pelo interesse contratual positivo, e não apenas pelo interesse negativo.

e) Em caso de nulidade por vício de forma

A responsabilidade pré-contratual em caso de nulidade por vício de forma merece tam-

bém um tratamento específico, não só por a medida da indemnização ser nesses casos objecto

(1 1º8) Na Áustria a disposição é limitada a prestações "ostensivamente" impossíveis ou "absurdas", como

o caso de alguém querer comprar uma coisa que é já sua. V. C. WmMER, Umfang des Scliadenersatzes ... , cit.,
p. t93, RUMMEu'RUMMEL, § 878 ABGB, n.' 2, H. Koz1mJR. WELSERIR. BOLLENBERGER, Grundriss des bürger-
lichen Rechl.'i, vol. 1, cit., pp. 153-154. E restritivamente, tb. CL. HUGUENIN, Nichtigkeit ... , cit., p. 15. Existe, porém,
um apoio na letra da lei, que se refere áquilo que for "francamente impossível" ("geradezu unmõglich ").
Também no direito alemão se defende que o novo § 31 la, n.' 2. do BGB se não aplica a tais prestações
"sem sentido" ("1111si11nige')- v. T. LoBINGER, Die Grmen ... , cit., pp. 277 e s., 363.
(1 109) Aqui residindo a diferença em relação a uma mera "manipulação", por razões de equidade, da
medida indemnizatória, sem atender a esse princípio geral nem problematizar a razão de ser da nulidade comi-
nada pela lei para os casos de impossibilidade originária.
(111 º) Como evitar que uma proibição legal seja contornada pela via da indemnização pelo não cumpri-
mento, ou a prevenção dos negócios em causa, relevante para os casos de contrariedade à lei. Cf., porém, o que
dissemos supra, n. 3437, para os casos de impossibilidade legal.
Limitando sempre a indemnização ao interesse contratual negativo, v., porém, C. MOTA PINTO, Cessão ... , cil.,
pp. 461 e s., e, mais recentemente, N. PINTO DE OLIVEIRA, "Contributo para a 'modernização' ... ", cit., pp. 16 e s.
 1254 Parre li - A Teorra do Interesse Negatil'o e do Interesse Pos11i1•0

de discussão na doutrina e na jurisprudência, como pelos problemas de delimitação, interna

à culpa in contrahendo (designadamente em relação à responsabilidade pela ruptura de nego-
ciações) e externa (em relação a outros institutos como o abuso do direito e a "responsabi-
lidade pela confiança"), que suscita, a recordar a convocação das regras gerais da responsa-
bilidade civil para a determinação das consequências jurídicas - apresentando-se mesmo a
flutuação de critério para esta determinação como "paradigmática" das dificuldades de opção
entre a solução pela responsabilidade civil e por outros institutos afins.

aa) Como é óbvio, o problema não pode ser aqui tratado em toda a sua extensão.
Recordar-se-á, assim, apenas, que a jurisprudência nacional tem admitido que a invocação da
nulidade por falta da forma legalmente exigida possa ser impedida, designadamente, pela
proibição do abuso de direito (embora também já tenha sido invocada a indemnização
mediante reconstituição natural (351 1)). Trata-se de hipóteses em que é impedida a invoca-
ção do vício de forma por um dos contraentes (35 12), seja devido ao seu dolus praeteritus
- se uma parte obstou à observância da forma legal pré-ordenadamente, para deixar aberta
uma "escapatória", vindo depois a invocar esse vício - seja por um inadmissível compor-
tamento contraditório (venire contra factum proprium), se a falta de forma, mesmo que não
provocada dolosamente pela parte que a vem invocar, lhe é imputável, tendo a outra parte efec-
tuado um "investimento" com base na confiança depositada na validade do negócio (35 13), seja

(3 511 ) Assim, no cit. ac. do STJ de 5 de Fev. de 1998 (relator: TORRES PAULO), concluindo no n.º 10
(embora depois de salientar com BAPTISTA MACHADO que se trata "de um efeito ex lege e não de um efeito do
contrato nulo"), que a "a manutenção deste contrato de locação financeira, não obstante a sua falta de fonna, pode
considerar-se como uma indemnização - uma das sanções do acto abusivo - mediante reconstituição natu-
ral - artigos 562.º e 566.º, n.º 1, ambos do Código Civil. A lesão traduzir-se-ia na invocação pelos RR
recorrentes da nulidade do contrato, cometendo abuso de direito" Criticamente em relação a esta fonna de
expressão. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... cit., p. 736, n. 807.
(lll~) Mas, tanto quanto é possível descortinar, nos casos conhecidos tb. o tribunal se absteve de
conhecer oficiosamente da nulidade por vício de forma (como nota J. ALBERTO VIEIRA, Do negócio jurídico ... ,
til., p. 26).
(l51l) Sobre o venire contra fac/um proprium, v., entre nós, J. BAPTISTA MACHADO, "Tutela da confiança
e venire contra factum proprium", cit. (tb. em Obra dispersa, cit., 1, pp. 388 e ss.), A. MENEZES CORDEIRO,
Da boa fé no direito civil, vol. 11, cit., § 28.º, pp. 742 e ss., ID., A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , U4, § 32,
PP· 275 e ss., Rv1 DE ALARCÀO, Direito das obrigações, cit., PP· 116 e s., JoAo CALVÃO DA SILVA, anot. ao ac. do
STJ de 12 de Nov. de 1998 (vício de fonna e abuso do direito), in RLJ, ano 132.º (1999-2000), pp. 268-274
(271), o nosso "Sobre a proibição do comportamento contraditório (venire contra fac/um proprium) no direito
civil", cit., 2003, pp. 269 e ss., M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 402 e ss., e passim,
e já MA~'\JEL DE ANDRADE, Algumas questões em matéria de «injlÍrias graves» como fundamento do divórcio,
Coimbra 1956, p. 73. Na literatura alemã, v. C.-W. CANARIS, Die Vertrauenshaftung ... , cit., pp. 287 e ss., HANs-
JosEF W1EL1~G. "Venire contrafactum proprium und «Verschulden gegen sich selbst>>", AcP, vol. 176 (1976),
pp. 334-355, MICHAEL GRIESBECK. Venire contra factum proprium. Versuch einer systematischen und theore-
tischen Eifass1111g, Würzburg, 1978, ARNDT TEICHMANN, "Venire contrafactum propri11m - Ein Teilaspekt rechts-
Cap. Ili - Aplicações eia distinçiio entre inreresse negariro e interesse positi1·0 1255

por outras circunstâncias (como a execução do contrato ou o decurso do tempo, relacionado

com a conduta do invocante) que levam a considerar abusivo o comportamento de quem
invoca a nulidade (35 14 ). É igualmente o que acontece quando há uma recusa de formaliza-
ção do contrato cujas negociações já se concluíram, em hipóteses mais próximas das de res-
ponsabilidade pela não conclusão do contraio (3515).
Apesar de algumas hesitações (3 51 6), existe hoje uma sólida corrente jurisprudencial
no sentido de que o abuso de direito - na modalidade de "exercício inadmissível de posi-
ções jurídicas" - pode obstar nestes casos à invocação do vício de forma (35 17), num desen-
volvimento que, encontrando já exemplos isolados anteriormente (3518), se acentuou a partir

missbriiuchlichen Handelns", JA, 1985, pp. 497 e ss., HANS WALTER DEITE, Venire contra factum proprium.
Zur Konkretisienmg eines Rechtssprichwortes, Berlin, 1986, e RE1NHARD SINGER, Das Verbo/ widersprüchlichen
Verhaltens, cit. 1993.
(lll<) V., por ex., os acs. do STJ: de 22 de Nov. de 1994 (relator: CARLOS CALDAS, CJ-STJ, 1994, 3,
pp. 157-159); 28 de Set. de 1995 (relator: HENRIQUES DE MATOS, BMJ, vol. 449.º, 1995, pp. 374-387); 2 de Jul.
de 1996 (BMJ, vol. 459.º, 1996, pp. 519-26, relator: FERNANDO FABIÀO, considerando que não é de admitir que
uma pessoa possa invocar e opor um vício por ela causado culposamente, vício este que a outra parte confiou em
que não seria invocado, nesta convicção orientando a sua vida); 5 de Fev. de 1998 (cit.); 12 de Nov. de 1998
(relator: QUIRINO SOARES, CJ-STJ, 1998, 3, pp. 110-112) e 10 de Fev. de 2000 (relator: FERREIRA DE ALMEIDA,
CJ-STJ, 2000, 1, pp. 76-80). E ainda os acs. do TRL de 20 de Maio de 1999 (CJ, 1999, 3, p. 105; relator: FER-
REIRA G1RA0: ininvocabilidade da nulidade fonnal de um contrato-promessa pelo promitente-comprador que deu
causa à invalidade e criou no promitente-vendedor uma situação de confiança na não invocação da nulidade.
que o levou a efectuar investimentos) e4 de Mar. de 1999 (relator: PONCE DE LEÃO, in CJ, 1999, 2, pp. 78-79);
do TRP de 31 de Maio de 2001 (relator: AFONSO CORREIA, CJ, 2001, 3, pp. 205-210, com referências doutrinais)
e de 22 de Abr. de 2004 (relator: SALEIRO DE ABREU, CJ, 2004, 2, pp. 188-191); e do TRC, de 14 de Dez.
de 1993 (relator: MOREIRA CAMILO, CJ, 1993, 5, pp. 48-50, invocando tb. o venire contra fac/um proprium).
(llll) Para casos de recusa de fonnalização do negócio, v., por ex., o ac. do TRP de 26 de Fevereiro
de 1980 (CJ, 1980, 1, pp. 58-61, relator. MACHADO Com) e o ac. do STJ de 26 de Abril de 1995 (proc. n.º 086417,
relator: MIGUEL MONTENEGRO, in Base Juridico-Doci1mental do lTIJ).
(ll16) Contra o recurso ao abuso do direito, v., por ex., os acs. do STJ de 3 de Mar. de 1988 (relator:
SOLANO VIANA, proc. n. 0 075336, in Base Juridico-Doc11mental do IT/J, cil.) e 11 de Jul. de 1991 (relator:
MOREIRA MATEUS, BMJ, vol. 409.º, 19991, pp. 735-742).
Negando (mas apenas no caso concreto) a existência de uma "inalegabilidade" de nulidade formal, v., por ex.,
os acs. do STJ, 11 de Dez. de 1992 (proc. 084092, na Base ... , cit.; relator. FOLQUE GOUVEIA). de 5 de Mar. de 1993
(proc. n.' 087785, idem, relator: FERREIRA DA SILVA), 11 de Mar. de 1999 (CJ-STJ, 1999, 1, p. 152, relator. FER-
REIRA DE ALMEIDA), e do TRP de 26 de Nov. de 1998 (CJ, 1998, 5, p. 203, relator: OLIVEIRA VASCONCELOS).
(3l17) Mais jurispr. em A. MENl'ZES CORDEIRO, Tratado ... , 1, t. IV, cit., pp. 309 e s., ID., Tratado ... , UI,
p. 574, e ID., "Do abuso do direito: estado das questões ... ", cit., n. 93-99. Falando de uma sólida corrente juris-
prudencial que qualifica como abuso do direito a invocação da fonna pelo contraente que lhe deu causa ou
depois de iniciada a execução, v. PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, "Superação judicial da invalidade formal no
negócio jurídico de direito privado", in Estudos em homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Col-
laço, Coimbra, Almedina, 2002, vol. 2, pp. 313-338 (326).
(3118) Além do obiter dictum no ac. do STJ de 2 de Out. de 1962 (relator: GONÇALVES PEREIRA, in RLJ,
ano 96.º, 1963-64, pp. 69-74, 73: "as nonna referentes à ciilpa in contrahendo, o princípio da boa fé e a doutrina
 1256 Parte li - A Teoria do lnterme Negam"' e do /11terme Positi1•o

dos anos 90 do século passado, atendendo (mais do que ao paralelo gcm1ânico) a tomadas
de posição nesse sentido por um sector significativo da doutrina, que - como a prática
mostrou - vinham ao encontro de necessidades práticas de justiça.
A possibilidade de impedir a invocação do vício de fonna com fundamento no abuso
do direito fora já defendida por Manuel de Andrade, quando a nulidade ocorrera "em cir-
cunstâncias que tomam a sua arguição verdadeiramente escandalosa" (3519), e foi igualmente
discutida nos trabalhos preparatórios do Código Civil, por Vaz Serra (3520). Tal possibilidade,

de abuso de direilo pennitem, cm certos casos, excluir a possibilidade de invocação da nulidade por vicio de fonna),
ajurispr. mais anliga era restritiva. Assim, por ex., o ac. do STJ de 17 de Dez. de 1974 (relator: ABEL DE CAMPOS,
in RL/, ano 109.º, pp. 26 e ss., com anol. de A. VAZ SERRA, pp. 28-32), dizendo que "não constilui abuso de
direito a reivindicação de um prédio, objecto de contrato de arrendamento nulo por vício de forma, ainda que o
respectivo proprietário se tenha recusado à celebração da respectiva escritura pública"; o ac. do TRL de 22 de Fev.
de 1974 (sum. no BMJ, vol. 234.º. 1974, p. 324: se um outorgante invoca a nulidade do contrato de exploração
de esiabelecimento comercial por não constar de escritura pública, não poderia o outro outorgante obstar a essa
invocação com o fundamento de que o primeiro abusou do direito que vem exercer) e o ac. do TRP de 21 de Jun.
de 1971 (sumário in BMJ, vol. 209.º, 1971, p. t95). A jurispr. evoluiu, porém, a partir de finais da década
de 70. Assim, por ex., nos acs. do STJ: de 2 de Mar. de 1978 (relator: OCTÁVIO DIAS GARCIA, in BMJ, n.º 275,
1978, pp. 214 e ss., e RL/, ano 111.º, pp. 291 e ss., com anotação de A. VAZ SERRA, pp. 294-297 - v. uma des-
crição no nosso "Sobre a proibição do comportamento contraditório ... ", cit., p. 270); de 4 de Jun. de 1980 (BMJ,
n.º 299, 1980, p. 320: um caso de contrato de arrendamento nulo em que os invocantes reconheceram a ré como
sua inquilina e lhe cobraram as rendas); de 3t de Mar. de 1981 (BMJ, n.º 305, 1981, p. 323; relator: Rui CoRTE-
REAL: deliberação de atribuição de remuneração mensal de geréncia, nula por falta de forma escrita, sendo o pedido
de restituição abusivo) e de 11 de Mar. de 1982 (relator: MÁRIO DE BRITO, BMJ, vol. 315.º, 1982, pp. 249-255,
deixando em aberto a possibilidade de obstar à nulidade por vício de forma com fundamento no abuso de direito,
embora considere no caso concreto não estavam verificados os respectivos pressupostos - mais precisamente, a
imputabilidade do vício ao invocante).
rm) V. MANUEL DE ANDRADE, "Sobre a validade das cláusulas de liquidação de partes sociais pelo último
balanço", RLJ, ano 87.' (1954-55), p. 308, referindo como casos o da arguição da nulidade pelo contraente que a pro-
vocou, o da indução dolosa da contraparte a não insistir na formalização, ou da criação da expectativa de que a
nulidade jamais seria arguida Mas MANUEL DE ANDRADE não deixava de concluir, dubitativamente, que pode ser que
a aplicação da doulrina do abuso do direito "não justifique a improcedência da arguição da nulidade, entendendo-se
que as disposições legais sobre a forma dos negócios jurídicos devem ter aplicação indefectivel, por imperiosas exi-
gências de certeza", sempre restando, no entanto, a necessidade de indemnizar a outra parte pelo interesse negativo.
(ll~O) A posição de VAZ SERRA parece tb. ter evoluído. Assim, em "Manuel de Andrade - civilista" (Bole-
tim da Faculdade de Direito, vol. 35. 0, 1959, pp. 1-40 (n.' 9), e "Abuso de direito (em matéria de responsabili-
dade civil)", cit., n.' 10, n. 114, VAZ SERRA distinguia ainda consoante a compatibilidade da finalidade da exi-
gência de fonna com a eficácia de declaração desprovida dela: se a finalidade fosse, não apenas assegurar a
ponderação das partes, mas também a certeza e segurança (como era eventualmente o caso para os negócios
sobre imóveis). haveria apenas lugar a uma obrigação de indemnização. Propunha, assim, o seguinte art. 2.0 (sobre
aplicações do abuso de direito), n." 5 e 6 ("Abuso de direito ... ", cit., p. 336): "5. A nulidade de uma declara-
ção de vontade por vício de forma pode ser invocada mesmo por aquele que, pelo seu procedimento quanto à forma,
cometeu abuso do direito, caso a forma seja exigida para uma finalidade incompatível com a eficácia da decla-
ração sem a fonna legal; mas a dita nulidade, se invocada por tal pessoa, só pode ser atendida com obrigação de
indemnizar completamente a outra parte, incluindo os prejuízos resultantes das oscilações monetárias, e apenas
Cap. /li - /!plirnçües tia cJislinçtio e111re imerrut negatim e üiterenr positim 1257

correspondente a propostas que - embora cm termos cautelosos - nesse sentido foram

feitas depois de 1966 (3 521 ), veio a vingar na.prática, afastando-se concepções restritivas,

surlc cfcilo uma vez saldada essa indemnização. 6. Quando a fonna seja exigida para uma finalidade compatí-
vel com a eficácia da declaração sem a fonna legal e houver abuso do dircilo por quem a invoca, não se alcndc
a essa alegação. A oulra parte pode intcnlar acção para fazer declarar isso mesmo, oblendo título comprovalivo
do negócio para quaisquer efeitos úteis" Dúvidas sobre a "ínalcgabilidade", por abuso de dircilo, de nulidade
fonnais, lransparecem inicialmcnle cm anotações a decisões judiciais publicadas na RLJ, como as anots. aos acs. do STJ
de 24 de Maio de 1960 e 2 de Out. de 1962 (relator: GONÇALVES PEREIRA), in RLJ, rcsp. ano 94.' (1961-62),
pp. 200-203 (203, n. 1), e ano 96.' (1963-64), pp. 74-77 (76, considerando duvidosa a exclusão da possibilidade
de invocação da nulidade por vício de fonna). Mas essas dúvidas dissipar-se-iam posteriormente - v. as anots.
de VAZ SERRA ao ac. do STJ de 17 de Dez. de 1974 (rclalor: ABEL DE CAMrüS), in RLJ, ano !09.' (1976-77),
pp. 28-32 (aceilando o impedimcnlo de arguição da nulidade por vício de fonna pelo conlraenle que impediu dolosa-
mente a observância da fonna - pp. 30-1), e ao citado ac. do STJ de 2 de Março de 1978 (RLJ, 111.', pp. 294-297).
Por sua vez, Rui DE ALARCÀO, "Fonna dos ncgóciosjuridicos", separata do BMJ, vol. 86.' (1959), pp. 12-13,
defendia lb. que, "em vinude das regras sobre culpa in conlrahendo e dos princípios gerais da boa fé ou do abuso
do direilo poderá cm cenas casos ter-se por excluída a possibilidade de invocação da nulidade por vício de
forma, ou, de todo o modo, reconhecer-se lugar a uma indemnização, ao menos pelo chamado inleresse ou dano
negativo ou de conliança".
(llll) C. MOTA PIITTO, Teoria geral do direito civil, cil., 3.' ed., 1985, pp. 438-440 (cuja posição em ante-
riores eds. fora seguida por J. CASTRO MENDES, Teoria geral ... , li, cit., pp. 67-69), defendendo a inadmissibili-
dade da "arguição da nulidade, com fundamenlo em vício de fonna. por um contratante que a provocou, fazendo
como que falsificar por outrem a sua própria assinatura ou induzindo dolosamente a outra pane a não insistir pela
formalização do negócio ou procedendo em lennos de criar na outra parte a expectativa de que a nulidade jamais
seria arguida, aceitando, v. g., públicos, reiterados e dispendiosos testemunhos de gratidão por uma liberalidade
feita, aliás, sem a forma devida"; e concluindo: "[o] intérprete, desde que lealmente aceite como boa e valiosa para
o comum dos casos a norma que prescreve a nulidade dos negócios feridos de vicio de forma, está legitimado para,
nos casos excepcionalíssimos do artigo 334.º, afastar a sua aplicação, tratando a hipótese como se o acto estivesse
formalizado. Fora destes casos excepcionalíssimos, se uma das partes actuou com má fé nas negociações, o
negócio é nulo, mas surgirá uma indemnização por força do artigo 227.'" No mesmo sentido, ORLANDO DE CAR-
VALHO, Teoria geral .. ., 1980, cit., p. 56 (violação da boa fé. e não abuso de direito. com referência ao caso do
cit. ac. do STJ de 4 de Jun. de 1980); F. M. PEREIRA COELHO, "Breves notas ao regime do arrendamento urbano",
RLJ, ano 126.º (1993-94), pp. 194-201 (199 e ss.: a aplicação do art 334.' "não põe em causa a fundamental impe-
ratividade do art. 220.º do Código Civil"); J. BAl'TISTA MACHADO, "Tutela da confiança e veuire co111rafact11m
propriwn", in Obra dispersa, 1, cit., pp. 392-394; H. HôRSTER, A Parte Geral ... , cil, p. 532; M. ]ANUÁRIO DA Com
GOMES, Assunção fidejussória de divida, cil., pp. 492-497 (e 497 e ss., para a fiança), falando da "restauração"
do negócio fora do âmbito da reparação de danos, ou da "consagração" da sua validade, com base na ilegitimi-
dade do exercício abusivo do direito de invocar a nulidade, desde que esta se revele no caso concreto insupor-
tável; l. CALVÃO DA SILVA, anot. ao ac. do STJ de 12 de Nov. de 1998 (vicio de fonna e abuso do direito), cit.,
p. 270; C. FERREIRA DE ALMEIDA, Co111ratos, 3.' ed., cit., pp. 208-209 (procurando distinguir estes casos dos de
responsabilidade pré-contratual); o nosso "Sobre a proibição do comportamento contradilório (1•e11ire contra fac-
/um proprium) no direito civil", in BFD, vol. comemorativo dos 75 anos. Coimbra, 2003, pp. 295. 302 e ss.; e
l. ALBERTO VIEIRA, Do negócio j11ridico ... , cit., anot. 3 ao art. 220.', pp. 24-26 (concluindo pela restrição da regra
da nulidade). E ainda, discutindo os "remédios" do dever de formalização, do bloqueio da invocação do vício
de forma ou do suprimento judicial da deficiência, P. PAIS DE VASCONCELOS, "Superação judicial da invalidade
formal no negócio jurídico de direito privado", cit. (e 10., Teoria geral do direito civil, cit., p. 666). Em termos
 1258 Parte li - A Teoria do Jnreresse Negari1·0 e do Interesse Pos;rivo

que reduziam a protecção do lesado ao ressarcimento correspondente ao interesse contra-

tual negativo (3 522 ), ou que apenas admitiam uma protecção pela via indemnizatória, ainda
que admitindo que pudesse ir até à reparação do interesse contratual positivo, quer incluís-
sem a possibilidade de uma reconstituição natural (3 523 ) quer não (isto é, quedando-se,

limitados. apenas quando "prevaleçam razões particulannente significativas", v. L. CARVALHO FERNANDES, Teo-
ria geral do direi/o civil, li, cil., p. 246. V. lb. P. DE ALBUQUERQUE, A representação voluntária ... , cit., p. 1012,
n. 1712. Enquadrando estas hipóteses como "campo paradigmático" de aplicação da concepção que defende da
"responsabilidade pela confiança", v. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 710 e ss.
(lln) V. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil ano/ado, vol. 1. cil., ano!. 1 ao art. 227.º,
p. 216 (qualificando o recurso ao abuso do direito como "expediente de todo o ponto inapropriado"), J. ANTL-
NES VARELA, anot. ao ac. do STJ de 18 de Jul. de 1985 (relator: ARAÚJO fRANQUEIRA), RLJ, ano 123.º (1991),
pp. 343-352, 356-366 (365), e J. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direi/o civil - Teoria geral, vol. II, cit., pp. 56 e s. (em
nome da natureza de ordem pública da exigência de fonna).
(lS2l) Referimo-nos à posição de MENEZES CORDEIRO sobre a chamada "inalegabilidade de nulidades for-
mais" como modalidade de exercício inadmissível de posiçõesjuridicas. (Da boafe no direi/o civil, vol. li, cit, 1984,
§ 29, pp. 771 e ss., 794-794). Afinnando a natureza "plena" das nonnas relativas à fonna dos negócios juridicos
- isto é, de normas que "não comportam objectivos relevantes e perceptíveis", e que não comportariam redução
teleológica (ID., Tratado ... , 1/1, 3.' ed., p. 573) -, MENEZES CoRDEIRO referiu as posições da doutrina portuguesa
que, "sob ~ da literatura comentarista alemã", se teria manifestado favor.ível às "inalegabilidades fonnais" (Da boa
fe ... , cit., 11, p. 795, n. 544), mas propôs como alternativa uma solução indemnizatória (ob. cit., pp. 795 e s.):
"[q]uando uma situação de invalidade seja considerada como de origem censurável por, na sua génese, ter havido
uma actuaçào conlrária a regras juridicas, incluindo a própria boa fé, altura em que ocorre a culpa in contrahendo,
podem, com facilidade, constituir-se os pressupostos da mponsabilidade civil: o dano - e não a sua imputação -
tomaria corpo aquando da alegação da nulidade, ou do seu próprio reconhecimento, por oficio, pelo tribunal. Tem,
cotão, cabimento o arbitrar de uma indemnização em espécie - art. 562.º e 566.º, n.º J, a conlrario - que, pro-
curando reconstituir a situação a que se teria chegado se não tivesse havido prevaricação, corresponda, materialmente,
ao cumprimento do contrato nulo, mediante a contraprestação acordada, devida agora a título de compensação
nec~a para evitar enriquecimentos indevidos" V. tb., mais tarde, ro., "Contrato-promessa; artigo 410.0, n.º 3 do
Código Civil; abuso do direito; inalegabilidade formal/Acónlão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Novem-
bro de 1998". ROA, 1998, pp. 929-968 (959 e ss., 962), ID., Tratado ... , 1, t 1, cit., p. 574, mantendo essa proposta,
mas reconhecendo tb. a existência de casos em que o abuso de direito e o venire contra fac/um proprium bloqueia
a invocação de nulidades formais. embora distinguindo esses institutos das meras "inalegabilidades formais": "a
aplicação das regras relativas à fonna não pode, de modo directo, ser bloqueada. Mas havendo abuso, podem
seguir-se-lhe aplicações de outras regras que previnam danos, evitando injustiças"
Posteriormente. A. MENEZES CORDEIRO ("Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas", ROA,
2005, pp. 327-385, n.º IO. ID., Tra1ado ... , 114, ciL. pp. 299 e ss.), sob o influxo da orientação jurisprudencial (e esta,
por sua vez. da doutrina), alterou expressamente a posição antes defendida ("[e]stes casos são impressivos: mos-
tram-se decididos com adequação e com justiça. Resta concluir que, hoje, o Direito português pennile mesmo
preterir normas fonnais'/, procurando uma "fundamentação precisa", que exige os quatro pressupostos da tutela
da confiança (sillla;âo de confiança; justificação para essa confiança; investimento de confiança; imputação da situa-
ção de confiança criada à pessoa que vai ser atingida pela protecção dada ao confiante) aos quais acrtSCeria: deve-
rem estar em jogo apenas os interesses das partes envolvidas; não, também, os de terceiros de boa fé; a imputa·
çâo a titulo de censura da situação de confiança à pessoa a responsabilizar; um investimento de confiança sensível,
dificilmente assegurado por outra via, tudo numa "lógica" de "sistema móvel''
Cap. Ili - Aplicarcies dei dw111çcio entre interesse negativo e interesse positim 1259

neste caso, pela indemnização cm dinheiro correspondente ao interesse contratual posi·

tivo) (3 52 ").
Também a distinção das hipóteses em causa, de impedimento à invocação da nulidade
por vício de fonna com fundamento no abuso do direito, em relação à protecção indemni·
zalória do lesado com a nulidade, já foi, pois, discutida na nossa doutrina - e leve mesmo
eco na jurisprudência (3 525 ) - , que, porém, se afastou dela, quer por a fundamentação da res-
ponsabilidade se revelar dificil ou mesmo inviável (3 526), quer por entender que se trata de
uma solução insuficiente (3527).
Por último, foi aplicada entre nós (3 528) a estes casos a concepção de uma "responsa-
bilidade pela confiança" autónoma em relação à responsabilidade pré-contratual ou aqui-
liana por violação de deveres, sublinhando-se a adequação desta solução em relação a alter·
nativas como as do abuso do direito ou da redução teleológica das disposições sobre a forma.
Tal "responsabilidade pela confiança" no caso da nulidade formal refere-se, também, a uma
confiança em declarações (conducentes, para Singer, a um "erro de direito") ou a uma con-

(ll24) É esta última, pensamos, a posição defendida por CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos. !: Con-
ceito. Fontes. Formação, cil, pp. 208 e s., para os casos de "acordo pré.,;ontratual final" informal, no quadro da
discussão da medida de indemnização na responsabilidade pré.,;ontratual. Com efeito, sendo a exigência formal
o único valor então em causa, admitindo-se, porém, que a invocação da nulidade por quem a provocou constitui
abuso de direito, e sendo estas mesmas situações de facto "susceptíveis de enquadramento juridico alternativo no
ãmbito da culpa in contra/rendo", "mal se compreenderia que, apenas em fimção da via técnica escolhida, não pudcs.1e
o lesado ressarcir-se dos danos causados em medida coincidente ou semelhante" (p. 208). Comparando as con-
sequências jurídicas, FERREIRA DE ALMEIDA conclui que a pretensão fimdamentada na responsabilidade pré.,;ontratual
seria mesmo, não insuficiente, mas mais favorável ao lesado, pois dispensaria este dos actos necessários para
colocar a contraparte na situação de não cumprimento definitivo do contrato já concluído. o que pode não ser des-
prezível no caso concreto. A equiparação entre violação do dever pré.,;ontratual de contratar e incumprimento cul-
poso de contrato já concluído, que resultaria da pretensão pré.,;ontratual dirigida ao ressarcimento do interesse con-
tratual positivo, constituiria, assim, uma vantagem que deveria levar a uma redução da indemnização (cf.
anteriormente, não conferindo relevo a essa vantagem, a 2.' ed. de JD., Contratos, cit., 2003, p. 193). Mas como
já referimos (Sllpra, n. 2502), pensamos que estes custos serio igualmente ressarcíveis em caso de não cumprimeoto,
isto é, integrarão igualmente a indemnização correspondente ao interesse no cumprimento.
(llll) Referimo-nos ao cit. ac. do STJ de 5 de Fev. de 1998, aplicando os arts. 562.' e 566.'. n.' 1.
(ll26) V. a análise de M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 720-729 (e pp. 716 e ss.,
sobre a insuficiência do enriquecimento sem causa).
(llll) J. ALBERTO VIEIRA, Do negócio jurídico ... , cit.. anot. 3 ao art. 220.', pp. 25 e s. (qualificando
mesmo a recondução da solução à via indemnizatória como um ''recuo cientifico"). Preferindo à solução indem-
nizatória o "suprimento" judicial da invalidade, desconsiderando a nulidade formal, P. PAIS DE VASro.'ICELOS, "Supe·
ração judicial da invalidade formal no negócio juridico de direito privado", cit., pp. 336 e ss.
(35 28 ) M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 710-738, aplicando a concepção deres-
ponsabilidade pela confiança independente da violação de deveres ao ''campo paradigmático" da ininvocabilidade
do vício de forma, e começando por afastar, por insuficiência na hipótese, no regime ou nas consequências, fun-
damentações alternativas para a protecção do lesado. V. tb. já, na doutrina alemã, C.-W. CANARIS, Die Ver-
trauenshaftung ... , cit., § 27, pp. 288 e ss., R. SINGER, Das Verbot .... cit., pp. 86 e ss., 257 e ss.
 1160 Parte li - A Teoria do /11teresse Nc,~1.1111·11 e do lmernse Positim

fiança em comportamentos futuros (como a garantia de que se não invocará a nulidade

conhecida por ambas as partes) (3 529 ). Essa responsabilidade não conduziria. porém, em
regra a uma pretensão do lesado correspondente à manutenção do negócio - a uma protecção
''positiva", como que "cm via específica", da confiança -, antes fundamentaria, também
nestes casos de nulidade por vício de forma, uma protecção indemnizatória da confiança, com
ressarcimento apenas do "dano da frustração do investimento feito cm função da validade do
contrato" (3 530). Não podendo submeter aqui a uma apreciação aprofundada esta concepção
da protccção do lesado pela nulidade por vício de forma, notamos, apenas, que também
neste problema está ausente a referência ao nexo entre o "evento que obriga à reparação"
(artigo 562.º) e a medida da indemnização - para "preenchimento da responsabilidade" em
termos correspondentes à função compensatória e à ideia de justiça correctiva. E tal ausên-
cia, com delimitação "à partida" do "dano" em termos correspondentes ao "investimento de
confiança", tem de ser explicada, à luz desta função compensatória e do regime geral da
obrigação de indemnização. Aliás, várias das críticas dirigidas, nessa concepção, a funda-
mentações alternativas da protecção do lesado reportam-se, justamente, à insuficiência das res-
pectivas consequências jurídicas, sendo, porém, que também a fundamentação na "respon-
sabilidade pela confiança" remete, em regra, para uma mera protecção "negativa", apenas se
impondo a "protecção positiva da confiança" quando outros factores ou razões "circunstan-
ciais" (como a irreversibilidade do investimento) a justificarem, à luz de "critérios de adequação
e proporcionalidade da tutela" (3531).
Seja como for, o que nos interessa nesta sede é, por um lado, chamar a atenção para
que os casos de responsabilidade pré-contratual - ainda que a indemnização possa corres-
ponder ao interesse contratual positivo -, enquanto aplicações da responsabilidade civil,
devem ser distinguidos de hipóteses em que o dano não chega a surgir, por a nulidade ou
ineficácia ser bloqueada, o negócio ser considerado eficaz ou a obrigação ser tratada como

(ll29) M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .. ., cil., p. 730. Dislinguindo a confiança na condu-
ção séria e leal das negociações da confiança na conclusão do futuro contrato, lb. F. ALBUQUERQUE MATOS, A fase
preliminar .. ., cit., p. 88, n. l20 (com indicações de jurispr. ilaliana). Na Alemanha, v. R. S1NGER, Das Verbo/ ... ,
cil., 3.0 cap., pp. 85 e ss .. e 4.º cap., pp. 257 e ss.
(m 0) M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... cit., p. 733 (mas v., para a acluação dolosa,
p. 727. n. 797).
(l 131 ) Aut. e ob. cits., p. 736. Tais exigências de proporcionalidade não podem, evidentemente, deixar
de ter em conta lb. a "razão delerminanle da forma" (v. aliás, p. 738), e, nesta medida, pensamos que o ganho
em relação às concepções que apontam para uma redução teleológica não é muilo, reconduzindo-se a uma con-
traposição (que lb. já encontramos, por ex., em MENEZES CORDEIRO, quando se refere a "outras razões", e não ás
razões da forma) entre uma limitação "inlema", ou "intrínseca", e uma restrição "externa", ou "extrínseca", cuja
aparente contraposição não pode, porém. só por si considerar-se como salvaguarda real das regras jurídicas rela-
tivas à nulidade formal. Subslancialmenle, o "papel" da "razão determinante de forma'', a par de outros requi-
sitos de protecção, é, pois, decisivo, como diremos a seguir.
C11p. Ili -:: :1plhaçiies da di~li11rlio entre illfereHt negati1·0 e inrere.ut posirwo 1261

l'álida pelo tribunal, ou cm que existe uma "responsabilidade pela confiança", com protcc-
çào positiva da confiança, com fundamento na boa fé (3532). Esta distinção entre o plano
indemni:atório, da responsabilidade civil, e o da prevenção do dano pela "inalegabilidade"
da nulidade, ou pela manutenção do negócio devido a uma "responsabilidade positiva pela con-
fiança", é evidentemente esbatida quando se afirma a fungibilidade do enquadramento das solu-
ções nos dois institutos (35l3). Como já referimos, entendemos, porém, que o eventual carác-
ter "intolerável" ou "escandaloso" dos resultados a que se possa chegar por aplicação das
nonnas relativas à validade ou eficácia do negócio deverá ser relevante em primeira linha no
próprio plano da validade ou eficácia do negócio, se necessário com recurso a mecanismos
gerais que podem bloquear a possibilidade da invocação da invalidade (como o venire con-
tra fac/um proprium, ou em geral a existência de abuso de direito, por exemplo, pela exis-
tência de um dolus praeteritus) (3 534 ), antes sequer de se chegar a pôr o problema da medida
do dano na responsabilidade pré-contratual. Este só se suscitará (por o dano só surgir) caso
o contrato não produza efeitos, sem que essa medida deva ser logo alterada numa tentativa
de evitar aqueles resultados (3535).
É essencial notar ainda que há, no entanto, um ponto comum, com o qual - de acordo
com a natureza teleológica e valorativa de toda a disciplina jurídica - tem de se compati-
bilizar a apreciação a realizar, quer para bloquear a invocação da nulidade por vício de
forma ou para a aceitação da eficácia do negócio pelo tribunal, quer para fazer surgir uma
pretensão autónoma com fundamento na "responsabilidade pela confiança'', quer para a con-

(llll) Distinguindo, v. lb. P. HANAUIU. WACKERBARTH, "Positives und negatives Interesse", ciL, p. 209).
Assim, na jurisprudência, em casos de nulidade por vício de fonna, por ex., as decisões do BGH de 18 de Fev.
de 1955 (in BGHZ, vol. pp. 334-338) e de 27 de Out. de 1967 (in BGHZ, vol. 48, pp. 396400). Na doutrina, sobre
as consequências da responsabilidade pela confiança na modalidade de "responsabilidade por declarações", v.
C.-W. CANARIS, Die Venrauenshaftung ... , cit., p. 532, salientando que a "dupla via" da responsabilidade (segundo
a qual além da pretensão de correspondência à confiança também há a considerar uma pretensão de ressarcimento
do dano da confiança) "não é, designadamente, apenas uma possibilidade de solução a priori, imanente ao pró-
prio pensamento da confiança, mas também, de /ege lata, uma característica marcante da responsabilidade pela
confiança" Apesar da distinção entre a concessão de uma pretensão de cumprimento, mantendo-se válido o
negócio (por ex., devido ao limite do abuso de direito) e a protecção indemnizatória da confiança (pelo interesse
no cumprimento), reconhece-se, porém, a sua proximidade - assim tb. C.-W. CANARIS, "Die Venrauenshaftung
im Lichte ... ", cit., p. 179.
(l 5ll) A distinção, apesar de formulada, não nos parece clara, por ex., em P. SOARES oo NASCIMENTO,
"A responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações ... ", cit., pp. 251-262, que trata das hipóteses
de "inalegabilidade formal" por venire contra factum proprium no quadro da responsabilidade civil pré-contra-
tual, pela ruptura de negociações.
(lll 4) Assim, aliâs, para o erro, para a reserva mental e para o vício de fonna, e. MoTA PINTO, Teoria
geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., resp. pp. 437-439, 488, 495 e 512. Ejá tb. a nossa
Declaração tácita ... , cit., p. 275, n. 211, e, para o erro, ID., "Requisitos de relevância do erro", cit., n. 246.
(3 535) Distinguindo tb. as hipóteses de inalegabilidade da nulidade fonnal, com base na boa fé ou abuso
de direito, C. NICKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit, p. 83.
 1262 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do lnreresse Positivo

fonnação da medida do dano na responsabilidade pré-contratual pela causação da nulidade

fonnal (ou pela violação de deveres ligados a esta): o da "razão" (artigo 221.º, n.º 1) ou "razões
delemlinantes da forma" (artigo 238.º, n.º 2), ou "da exigência especial da lei" (artigo 221.º,
n.º 2) quanto à fonna.
Sob o pretexto de estarem em causa exigências de segurança e certeza, a apreciar sub
specie socielalis, e não tendo em conta cada caso individual, o ponto foi durante muito
tempo considerado irrelevante: as normas sobre forma, correspondentes a um jus strictum, não
teriam objectivos individualizáveis e relevantes para a disciplina jurídica, e, designadamente,
estariam subtraídas aos mecanismos de interpretação, extensão e redução teleológica (3 536).
Esta visão e esta atitude metodológica sobre as normas relativas à forma devem, em nossa
opinião, ser rejeitadas (3 537). Além de não corresponder à concepção do nosso legislador civil
(como revelam as disposições citadas (3538)), pensamos, porém, que, em rigor, ela estava
condenada já desde que se reconheceu que não é verdadeiramente a forma exterior, mas
antes a vontade das partes, declarada entre elas, o fundamento relevante para "pôr a valer"
efeitos jurídicos. Desde então, só pode haver "formas teleologicamente orientadas" ( "Zweck-
formen '}, e as "razões determinantes da forma" tomam-se cruciais, não só para apurar que
forma deve ser exigida (e, de jure condito, por exemplo, o respectivo âmbito), como quais
têm de (e, inversamente, quais podem) ser os efeitos da sua inobservância. Trata-se neste pro-
blema - comum, por uma exigência de coerência sistemática, tanto à "inalegabilidade"
como à medida do dano na responsabilidade pré-contratual em caso de nulidade por vício de
forma -, na essência, de um conflito entre valores e fins do sistema: entre, por um lado, a
prevenção de resultados injustos ou a "correcção" (compensação) dos danos sofridos, e, por
outro lado, a manutenção da natureza imperativa das exigências de forma, como meio para
conseguir obter as finalidades que estas servem.
Entre as inúmeras "razões de exigência de forma legal", apontadas normalmente de
forma sincrética e sem individualização, refere-se, por exemplo: propiciar uma maior pon-
deração e reflexão às partes pela imposição de solenidades, alertando-as para a importância
do acto e levando-as a "pensar duas vezes'', durante o período de tempo que medeia entre a
decisão de realizar o negócio e a sua concretização; facilitar a prova da realização do negó-
cio, através da sua pré-constituição; delimitar precisamente a fase pré-negocial da conclusão

(lll6) V., por ex., a primeira posição (já não mantida, como referimos), de A. MENEZES CORDEIRO,
Da boa /e no direito civil, vol. II, cit., 1984, § 29, p. 795, 10., Tratado ... , 1/1, 3.' ed., p. 573.
(llll) O seu resultado só poderia aliás ser (como em grande medida foi) o abandono da matéria a um estrito
positivismo e, dado o carâcter fragmentário e descoordenado (não obedecendo a um plano unitário e racional) das
inteTvenções na matéria, o predominio da irracionalidade ou da "falta de lógica" nas exigências formais, ditadas
JD11itas vezes mais por coaveniências pragmáticas (por vezes de momento) do que por qualquer concepção glo-
bal ou por objectivos claros e individualizáveis para cada norma e exigência (como seria desejável).
(lll 1) Assim, tb. M. JAWÁRIO DA CosrA GOMES, Assunção fidejussória de dívida, cit., p. 495.
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interene negatim e inreresse positi1•0 1263

do negócio, atingindo uma maior segurança quanto a esta; conseguir um maior rigor e clareza
nas formulações utilizadas e facultar às partes a correspondente assistência e aconselhamento
especializados (sobretudo para o caso de documentos notariais); dar (embora em medida limi-
tada) publicidade aos actos solenes; garantir um certo controlo público sobre alguns negócios
jurídicos mais importantes, etc. (3 53 9l. Em vez de um tal elenco de finalidades, impõe-se, porém,
a nosso ver, um trabalho de clarificação e individualização das "razões determinantes de
forma" exigidas para cada acto, distinguindo as finalidades primárias e as acessórias, só assim
se conseguindo introduzir na matéria a racionalidade de que carece. Não se trata de fazer
depender a consequência da falta de forma de urna apreciação casuística das respectivas fina-
lidades - o que seria realmente incompatível com a segurança e previsibilidade que a pers-
pectivação geral das condutas pretende propiciar (3~. Mas é preciso obter critérios para apli-
car as normas em que o próprio legislador remeteu para as "razões determinantes da forma"
e para resolver problemas como os da restrição da consequência do vício de forma, com
base no abuso do direito, na "responsabilidade pela confiança" (35 41 ), ou da medida do dano
na culpa in contrahendo em caso de nulidade por vício de forma.
Tal indagação não pode ser aqui prosseguida para cada caso, ficando, porém, a prevenção
para a natureza central, para o nosso problema (como, aliás, para outros tratados anteriormente),
da teleologia das normas que tolhem a eficácia ao negócio, no caso, mediante a exigência de
forma e a fixação da sua consequência (3 542 ). Assim, quando estiverem em causa sobretudo

(lll9) V., entre nós, por ex.: MANUEL DE ANDRADE, ob. cit., PP· 143 e s., RUI DE ALARCÃO, A confirma-
ção ... , cil., pp. 205 e s., C. MOTA PINTO, ob. cit., pp. 430 e s., H. HôRSTER, op. cit.. p. 444, P. PAIS DE VASCONCELOS,
"Superação judicial ... ", cit., pp. 314 e ss.
(3540) Como salienta H. MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, cit., p. 176, a forma serve nas legislações
modernas cenas finalidades (é uma Zweckform), mas a consequência da invalidade não é deixada na dependên-
cia de uma apreciação em cada caso concreto do significado e consecução dessas finalidades. Cf. tb. HoRST HAGEN,
"Formzwang, Formzweck, Formmangel und Rechtssicherheit", BUNDESNOTARKAMMER (org.). Festschrift jiir Hel-
mut Schippel zum 65. Geburtstag, Miinchen, Beck, 1996, pp. 173-186.
(ll41) Apesar de se afirmar que esta obedece a um fundamento ou exigência "extrínseca" à exigência de
forma, é claro, até por uma exigência de coerência sistemática, que esta exigência, e os resultados a que possa
conduzir, têm de considerar também as ''razões determinantes da forma" (v., aliás, M. CARNEIRO DA FRADA, Teo-
ria da confiança ... , cit., pp. 737 e s.). Sob este ponto de vista, não nos parece que a contraposição com uma exi-
gência "extrínseca'', ou com "outras razões", para restringir a consequência a que se chega, ou a ponderação
imediata da "razão determinante da forma", por ex., no quadro de uma redução teleológica das respectivas nor-
mas, conduzam a resultados necessariamente diversos.
r 14 2) Em Portugal, como se sabe, devido à ideia do interesse público da exigência de forma, a sanção
para a sua falta é a nulidade, conforme resulta claramente do an. 220.', não existindo a este respeito imponan-
tes divergências doutrinais. Ainda assim, já se propôs a restrição desse an. 220.', entendendo em sentido amplo
a pane final ("quando outra não seja a sanção especialmente prevista na lei'~. V. P. PAIS DE VASCONCELOS, "Supe-
ração judicial ... ", cit., p. 338.
Em termo comparatísticos, remete-se para a obra de HELMUT HEtss, Formmãngel und ihre Sanktionen: eine
privatrechtsvergleichende Unlersuchung, Tübingen, Mohr Siebeck, 1999, desenvolvendo um sistema de vícios de
 Parte li - J\ Teoria do /ruert'SJe 1Vegw11•0 e do /11teresse Pos1ti1·o

interesses de terceiros (para conhecimento do acto) ou interesses públicos (como os de publi-

cidade ou de controlo do acto), a mera "inalegabilidade" da nulidade fonnal. com fundamento
cm abuso do direito, será insuficiente. É então desejável que se encontrem, de jure condendo
ou mediante "constituição autónoma do direito" (ao abrigo da ressalva final do artigo 220.º,
amplamente entendida), outras soluções (como a eficácia inter partes, naquilo que não atinja
terceiros, ou a aceitação, com base no contrato não formalizado, de um dever de formaliza-
ção do negócio) que conciliem as posições das partes no negócio com os interesses que as
transcendem, protegidos pela exigência de forma (35 43 ), abrindo toda uma panóplia de con-
sequências a que pode dar lugar o vício de forma (3544).

bb) Tendo presentes a distinção que antecede e a prevenção sobre a teleologia da exi-
gência de forma, apuremos se sobra espaço para uma responsabilidade pré-contratual, em
caso de nulidade por vício de forma (35 45), dirigida à indemnização do interesse contratual
positivo (3546).

fonna, questionando o alcance da nulidade e suas limitações. A investigação comparalistica de HEtss leva-o
a uma relativização da consequência da nulidade, quer (além de uma exigência de gravidade mínima da vio·
lação da fonna exigida) restringindo a sua invocação no interesse das partes, quer peta aplicação do § 242 do
BGB, quer restringindo aos terceiros as consequências da falta de fonna que visa a sua tutela, quer admitindo
uma pretensão dirigida à formalização quando a fonna visa interesses públicos. Esta relativização é ditada
pelo objectivo de conservar. tanto quanto possível, os negócios, sem prejuízo das finalidades da forma, e de
proteger as expectativas legítimas das partes em caso de vício de fonna (recorrendo HEISS a uma analogia com
as disposições do BGB que previam a indemnização pelo interesse negativo em caso de impossibilidade ori-
ginária). Como resulta desta investigação, tende-se a substituir a concepção "rígida" das consequências da fonna
por outra, que atende ils finalidades da fonna e aos interesses que se lhe contrapõem, harmonizando as fina-
lidades em conflito. Para uma visão comparatística mais antiga, v. RENE RomtRE (org.), Forme et preuve d11
contrai. Harmonisation du droit des af!aires dans les pays du marché commun, Paris, A. Pedone, 1979,
passim.
(l14l) Cf., referindo a possibilidade de declaração oficiosa, apenas com indemnização do interesse con-
tratual negativo, C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 439.
(314-1) Basta, alias, pensar em várias disposições especiais que prevêem nulidades atípicas (v., a título de
ex., 0 art. 410.º, n.' 3), e atentar nas restrições que ajurispr. aceita à invocação da nulidade por vício de forma,
para concluir facilmente que a situação actual anda já hoje bem longe da unifonnidade de consequência para que
pareceria apontar a cominação da nulidade no art. 220.º
(l'") Deixamos de lado, para já, as situações de responsabilidade pela não conclusão do contrato ou pela
ruptura de negociações, por vezes muito próximas, quando a ruptura se dá apenas com a recusa de fonnalizaçâo
do negócio. Nestas, porém, diversamente da que ora nos interessam, o contrato não chega a ser celebrado, e a
não conclusão do contrato é conhecida de ambas as partes, enquanto na responsabilidade pré-contratual pela
nulidade por vício de fonna uma (ou ambas) as partes estão convencidas da sua celebração válida, ou conside-
ram-se vi11C11ladas apesar de saberem da falta dos requisitos fonnais legalmente exigidos. V., para esta distin·
ção, C. WtoMER, Umfang des Schadenersalzes .. ., cit., p. 197.
r146) V., para o que se segue (embora com um resultado diverso), C. NtCKEL, Die RechL!folgen der
culpa in contrahendo, cit., pp. 82 e ss.
Cop. Ili - Apl1cuçõe~ ,/a dis1i11çiio elllre interesse neKatfro e interesse po~1111·0 1265

A questão é discutida na jurisprudência alemã (onde apesar do reconhecimento da "inale-

gabilidadc da nulidade formal" com fundamento na boa fé (3 54 7), há poucas decisões que tenham
reconhecido uma indemnização pelo interesse contratual positivo, com fundamento em culpa in
co11trahe11do no caso de vício de forma (3 548 )) e na doutrina (que se encontra dividida quanto ao
reconhecimento de uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo (3549)).

(3 5") O princípio é o de que as nonnas legais sobre fonna visam a segurança juridica e não podem ser
afastadas por considerações gerais de equidade, apenas sendo, por isso, admissíveis desvios em casos excepcio-
nais, em que seria incompativel com a boa fé deixar o contrato sem efeitos.
No grupo de casos de inobsen·ância da fonna legal com conhecimento de ambas as panes, o RG adap-
tou uma atirude restritiva - assim, no conhecido caso da "palavra de aristocrata" ("Edelmannswort '1 de 21 de
Maio de 1927, RGZ, vol. t 17 (1927), pp. 121-127 (tb. em JW, 1927. pp. 2118-2120, com anot. de HEINR. STOLL);
sobre este caso, em que um director de uma empresa fizera uma promessa (posterionnente não honrada) de atri-
buição de uma casa de morada ao demandante, em substiruição dos prémios de Natal de 1920 e 1921, tendo-se
negado a formalizar o contrato invocando a sua "palavra de aristocrata", v. W. FLUME, AT-Rechtsgeschãft, cit.,
pp. 279 e s. Para precedentes, v. A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé ... , Il, cil., p. 774. Depois da Il Guerra, v.,
por ex., as decisões do BGH de 25 de Fev. de 1966, BGHZ, vol. 45, pp. 179-185, e de 29 de Jun. de 1966, BGHZ,
vol. 45, pp. 376-380. Mais tarde, considerando o exercício de influência económica consideravel de uma empresa
sobre a outra pane, e a afirmação de que um escrito panicular equivalia para ela a um notarial, que levara um
trabalhador a desistir da insistência na fonnalização, o BGH afastou-se desta posição (v. a decisão de 27 de Out.
de 1967, in BGHZ, vol. 48, pp. 396-400), considerando existir exercício inadmissível de um direito. V. tb., para
um caso em que o lesante já tinha nas negociações a intenção de deixar uma "pona das traseiras" abena, mediante
a inobservância da forma, a decisão do BGH de 3 de Dez. de 1958, BGHZ, vol. 29, pp. 6-13, com mais indica-
ções. Outro grupo de casos é o de indução dolosa do lesado em erro sobre a necessidade de fonna, ou de
impedimento premeditado ao preenchimento da exigência de fonna. Nos casos de inobservância negligente da
forma, na falta de outras circunstâncias qualificadoras, a regra é, porém, a de que o lesante apenas é responsá-
vel por violação de deveres de cuidado ou de informação, na medida do dano da confiança (pois entende-se que
sem a violação desses deveres não é ceno que o contrato se teria concluído). Para elementos sobre a evolução
do problema da inalegabilidade de nulidades formais no direito alemão, v. A. MENEZES CORDEIRO, Da boa
fé ... , íl, cit., pp. 774 e ss.
No direito suíço, v., sobre a "responsabilidade pela confiança" nos casos de nulidade por vicio de forma,
EUGEN BucHER, "Was man aus einem Fali von 'Putativ-Venrauenhaftung' lemen kann - BGE vom 7.1.1999
('Monte Rosa-Fali') ist Anlass weder zu Begeisterung noch Empôrung ob der sog. Venrauenhaftung", in recht,
2001, pp. 65-81 (67), C. WJDMER, Umfang des Schadenersarzes .. ., cil., pp. 197, ss., to., "Vertrauenshafiung ... ",
cil., pp. 113, ss., 1. SCHWENZER, Obligationenrecht -AT, cit., n.º 31.34.
(3' 48) É sobretudo o caso da decisão do BGH de 29 de Jan. de 1965, NJW, 1965, pp. 812 e ss. (814), em
que se concedeu ao lesado numa venda nula de um imóvel, com fundamento em culpa in conrrahendo, uma indem-
nização em dinheiro suficiente para poder comprar um imóvel equivalente (mas não um direito à transmissão do
imóvel a que se reportava o contraio nulo). V. tb., embora em obiler dieta, as decisões de 16 de Fev. de 1965
(WM, 1965, pp. 674 e s., 675, num caso de compra de habitação social nula por vício de forma), e de 27 de Sei.
de 1968, resp. in WM, 1968, pp. 1402 e s. (1403). A orientação dominante dajurispr. é de apenas conceder uma
indemnização pelo interesse na confiança (v., por ex., a decisão do BGH de 20 de Set. de 1984, in BGHZ, vol. 92,
pp. 164-161175, com mais indicações).
(3' 49) Pronunciam-se a favor da concessão de uma indemnização pelo interesse positivo, por ex.: DtrntcH
REtNICKE, "Formmangel und Verschulden bei Vertragsschluss", in DB, 1967, pp. 109·114 (112), to., Rechtsfol-
 1266 Parle li - A Teoria do lnterene Nexa11vo r do Interesse PoJitivo

Seguindo as dírectrizes que resultam da distinção entre interesse contratual negativo e

interesse contratual positivo que efectuámos, ligando-a ao artigo 562.º, há que apurar qual teria
sido a situação hipotética sem a violação do dever que dá origem à responsabilidade pré-con-
tratual, em caso de nulidade por vício de forma, pois tal violação é o "evento que obriga à
reparação" a que se refere aquele artigo 562.º A resposta a esta questão pressuporia uma aná-
lise da hipótese de responsabilidade pré-contratual nos casos de nulidade por vício de forma,
que não pode ser aqui efectuada. Dir-se-á, apenas, que tal dever será, normalmente, um
dever pré-contratual de informação ou de comunicação (relativamente, por exemplo, à exi-
gência de forma), ou, possivelmente também, de lealdade (de verdade ou de cooperação
para o preenchimento da exigência de forma).
Ora, a violação dos primeiros deveres referidos (de informação ou comunicação) não
pode deixar de ser considerada, em geral (isto é, sem se considerar a situação concreta),
pelo menos como neutra em relação à celebração do contrato. Com efeito, se não tivesse exis-
tido violação do dever o lesado poderia, quer ter-se afastado das negociações, deixando de
confiar na celebração do contrato (com a realização de despesas e a renúncia outras oportu-
nidades), quer ter feito o possível para celebrar o contrato, preenchendo as exigências de forma,
pois, diversamente do que acontece com um obstáculo inultrapassável (por exemplo, um

genformwidrig abgesch/ossener Ver/riige, cit., p. 127, J. GERNHUBER, Das Schuldverhii//nis, cit., § 8, IV, 2, p. 204
(mas apenas indemni?.aÇão em dinheiro), H. BRox/W.-D. WALKER, Allgemeines Schuldrechl, cit., pp. 277-278,
lAUERNIGiSTADLER, § 311, n. 0 55, MK!EMMERICH, ano!. pr. ao § 275, n.º 81 (embora cautelosamente), M. HUANG,
Umfang des Schadensersalzanspruchs ... , cit., pp. 124 e s., C. NICKEL, Die Rechtsfo/gen der culpa in conlra·
hendo, cit., pp. 83 e ss.
Contra (indemnização apenas do interesse negativo): R. SINGER, "Vertrauenshaftung ... ", cit., pp. 147, 154,
157 (invocando o fim das normas sobre a forma e a autonomia privada), K. LARENZ, "Bemerkungen ... ", cit., p. 405,
10., Schuldrechl, 1, cil., pp. 113 e s., e n. 28, W. FLUME, AT-Rechtsgeschiift, cit., § 15, !II, 4, c, dd, pp. 282 e ss.,
LUDWIG HÃSEMEYER, Die geselzliche Form der Rechtsgeschiifte: objeklive Ordnung 11nd priva1a111onome Selbs·
tbestimmung imformgebundenen Rechtsgeschiift, Frankfurt, Alhenaeum, 1971, pp. 64 e ss., D. MEDICUS, "Vers-
chulden bei Vertragsverhandlungen", cil., p. 514, AnwaltkommentarfKREBS, § 311, n.º 41 (salvo quando houver
abuso do direilo), SOERGELWIEDEMANN, anot. pr. ao§ 275, n.º 192 (devido à finalidade da exigência legal de forma).
Ejã H. TrrzE, "Verschulden ... ", cit., pp. 518, 521 (''uma pretensão dirigida ao interesse no cumprimento é de todo
incompatível com a essência de um contrato nulo"), e HEINR. STOLL, "Haftung fiir das Vcrhalten wãhrend der Ver-
tragsverhandlungen", cit., 1923, pp. 546 e s.
Diferenciando, v. C.-W. CANARIS, "Die Vertrauenshaftung im Lichte ... ", cit., p. 179 (aceitando a indem-
nização do interesse no cumprimento em caso de vicio de forma, por quando a prova da causalidade for feita não
ficar prejudicado o fim determinante da forma e tal solução ser prefcrivel à inalegabilidadc da nulidade por vicio
de forma, com fundamenlo no abuso de direito).
Negando qualquer responsabilidade, v. D. ME01cus, Biirg. Rechl, cit., n.º 185 (mas acabando por remeter
para a finalidade da forma), ID., Schuldrec/11 I, cil., pp. 49 e s., PWW/MEDICUS, cit., § 311, n. 0 51, D. REI·
NICKEiK. T1EDTKE, Kaufrecht, cit., n.' 846. Considerando decisivo, mesmo apenas para a "compensação de dis-
pêndios" cm caso de vício de forma, o escopo de protecção do respectivo preceito sobre a forma, v. 1. SCHWEN·
ZER, "Aufwcndungsersa1z bei nichl durchgeführten Vertrãgen", cit., p. 672.
Cap. Ili - Aplicações da diJrin,·cio enue interesse negativo e inJtresse posllim 1267

conteúdo ilícito do negócio), a exigência de fonna pode, em princípio, sempre ser preenchida,
se as partes estiverem de acordo. No plano da causalidade (3 55 º), não existe, pois, em prin-
cípio objccção a que sem a violação do dever o contrato tivesse sido concluído (3 551 ) (o mesmo
valendo, evidentemente, para o dever de cooperação para preenchimento de exigências de
fonna (3 552 )).
Nestas circunstâncias, a possibilidade de uma indemnização correspondente ao inte-
resse contratual positivo está dependente, de acordo com as regras gerais, justamente da
prova de que, sem a violação do dever, o contrato teria sido concluído com as exigências legais
de fonna. Tal demonstração pode ser difícil - ou até mesmo muito pouco provável (3553).
Mas, seguramente, não é impossível, e não se vê razão para, à partida, a vedar ao lesado que
pretende obter uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo (355 4). Essa
prova constitui o pressuposto das considerações subsequentes (3555).
Objecções maiores poderiam resultar, prima facie, da consideração do escopo de pro-
tecção do dever violado. Todavia, nonnalmente este não visará apenas possibilitar ao lesado
que reflicta para se afastar da celebração do contrato, isto é, para o deixar de celebrar, nem
sequer tendo chegado a depositar confiança na celebração. Na realidade, se não se tivesse
verificado o evento que obriga à reparação - isto é, a violação do dever de infonnar a con-
traparte sobre o preenchimento da fonna, ou de com ela cooperar para esse efeito -, não é
de excluir que o lesado pudesse ter vindo a concluir o contrato em tennos fonnalmente váli-
dos. O dever pré-contratual em causa pode visar também, justamente, possibilitar a realização

r 1io) Trata-se aqui, com efeito, de um problema de causalidade. Éclaro que a violação do dever de infor-

mação pode, antes de mais, ser condição da não celebração do contrato. Mas pode, além disso, a violação do dever
ser causa adequada ao não preenchimento das exigências de forma, isto é, à não conclusão do contrato de modo
formalmente vãlido. Aviolação do dever pode, pois, ter causado, quer a confiança da outra parte na celebração do
contrato, ou o início e prolongamento de negociações, quer a não conclusão do contrato formalmente válido.
(lll 1) O ponto aflora por vezes nalgumas afirmações na nossa doutrina, embora não seja posto em rela-
ção com o critério geral da obrigação de indemnização. Assim, por ex., no sentido negativo sobre o dever de escla-
recer a outra parte sobre as exigências de forma, M. CARNEIRO DA FRADA. Teoria da cvnfiança ... , ciL, p. 725: "então
o cumprimento respectivo afasta normalmente o interesse do seu beneficiârio na celebração do contrato, pelo que
é um contra-senso pedir a sua vãlida celebração a titulo ressarcitório" Eem sentido positivo, P. SOARES oo NAS-
CIMENTO, ob. cit., p. 255: "[s)e a outra parte houvesse procedido de acordo coma boa fé - advertindo da neces-
sidade de escritura pública para o contrato -, ambos teriam cumprido as exigências formais e teriam direito, ambos,
às prestações. Afigura-se contrãrio ao sentido de justiça que, a proceder um dos negociadores contra a boa fé (não
comunicando a causa de nulidade), a contraparte veja impedida a satisfação do seu interesse no cumprimento".
(3!!2) Por ex., obtendo documentação, facilitando os elementos necessários, ele.
(l!!l) O que é salientado por D. MEDJCUS, "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse ... ", cil, p. 545. V. tb.
J. ANEX, L'inlérêl négalif, cit., p. 83.
(3554 ) Assim, tb. C. NJCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 91.
(llll) Pois caso a prova não seja efectuada a indemnização terá, evidentemente, de restringir-se ao inte-
resse contratual negativo.
 1268 Pane li - A Teona do lr:rerene .\'cga~1·,(: f ,;'n fr:ft'reHe PoJitil'o

de diligências, não apenas para as partes se afastarem do contrato e a ele renunciarem. mas
também para, eventualmente, se decidirem pela sua celebração. com o preenchimento. por si
e pelo parceiro contratual, das exigências de forma. Não há razão para entender que um derer
pré-contratual de informação da contraparte (e muito menos um derer de com ela cooperar)
sobre o preenchimento da forma \isa apenas possibilitar reílexão a esta para chegar a um resul-
tado de renúncia ao contrato, isto é, para concluir que afinal não pretende celebrá-lo (3 556 ).
Pode, antes, visar igualmente possibilitar ao lesado uma conclusão, devidamente ponderada,
no sentido de que pretende efectivamente celebrar o contrato. e promover o preenchimento
das exigências de forma em causa. Mesmo o derer pré-contratual de informação sempre seria,
pois, pelo seu fim - dar a conhecer as exigências de forma ao lesado -, pelo menos neu-
tral em relação ao resultado, de falta de confiança do lesado no início das negociações ou de
celebração do contrato com o preenchimento das exigências de forma (3 557 ). Nos casos em que
o contrato teria sido celebrado validamente sem a sua violação - como se pressupõe -, tal
celebração estará mesmo incluída nesse "escopo de protecção"
Nem parece que possa dizer-se que o escopo de protecção do dever violado - como
dever pré-contratual - não alcança a celebração do contrato, não devendo o lesado ser colo-
cado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido concluído. A objecção de que esta
consequência exige um dever de celebração do contrato rsss), sob pena de restrição indesejável
da liberdade contratual negativa, pode, a nosso ver (como diremos), influenciar a conforma-
ção da hipótese ou Tatbestand de responsabilidade por não conclusão dos contratos(3 559).
Mas no nosso caso, em que tal hipótese está perfeitamente clara - sendo a violação de um
dever pré-contratual de informação ou cooperação em relação ao preenchimento das exi-
gências de forma -, tal objecção, com a remissão para opções fundamentais do sistema das
fontes das obrigações, passa novamente ao lado do regime do "preenchimento da responsa-

(l 516) Assim, com razão, C. N1cKEL, Die Rechrsfolgen der culpa in contrahcndo, cit., pp. 85 e s.
(3557) Quanto ao dever de cooperação com a contrapane para o preenchimento das exigências de forma
(por ex., obtendo elementos indispensáveis), tem claramente como fim possibilitar a conclusão do contrato for·
malmente vàlido.
(3 551) Em geral, v., por último, entre nós, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .. ., cit., p. 725.
V. tb. L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, 1, cit., p. 355 (fundando-se na falta de qualquer direito de cré-
dito), e já, por ex., PAULO CuNHA, Direito das obrigações: o objecto da relação obrigacional, cit., 1943, a p. 349,
afirmando que. vindo o contraente invocar a nulidade relativa ou a nulidade absoluta do contrato, "e dctermi·
nando-se assim a destruição do negócio jurídico de que a obrigação emerge, consegue-se produzir o fenómeno de
fazer desaparecer por completo toda a questão de responsabilidade civil", mas apenas a emergente do cumprimento,
a qual "estava intimamente ligada à ideia de que havia uma obrigação vàlida". Se existisse dolo, a vitima podia
igualmente pedir uma indemniução, "mas semelhante questão de responsabilidade é já diferente, não respeita ao
problema do não cumprimento das obrigações, mas à própria invalidade. O que é ceno é que se saiu inteiramente
da questão das obrigações, para se entrar na questão da destruição do negócio jurldico, por vícios da sua estrutura".
(lll9) Mais precisamente, pode ser decisiva para a resposta à quesiio de saber se o "evento que obriga à
reparação" está na criação de confiança durante as negociações ou na própria ruptura e não conclusão do contrato.
Cup. lII - Aplicaçcies da dminçãu enrrt interesse negat/l'o e inreresse posmro 1269

bilidadc" civil, segundo o qual, como é sabido. a reparação do lucro cessanle não depende
da alegação de prova de qualquer direito à obtenção desse lucro (ou de qualquer dever de
o lesante o proporcionar ao lesado). Antes "os beneficios que o lesado deixou de obter em
consequencia da lesão" (artigo 564.º, n.º !) são ressarcíveis desde que se prove que efecti-
rn111e11te teriam sido auferidos, independentemente do direito do lesado a eles ou do dever de
o lesante os proporcionar (3 56°). A indemnização que os inclua não equivale, pois, só por si,
a ·'validar" o contrato - desde que, como veremos a seguir, seja comparivel com a teleologia
dos obstáculos à eficácia cm causa.
Aceite que o "escopo de protecção" do dever violado é, pelo menos, neutro em rela-
ção à indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, contraria-se também a
objecção consistente na invocação do "comportame/l/o alternativo lícito" do lesante (3 561 ),
pois o lesado teria podido recusar-se a celebrar o contrato, rompendo as negociações (3 562).
Quando o prejuízo em causa é abrangido pelo "fim de protecçào" do dever ou norma viola-
dos - como acontece no presente caso -, poderá duvidar-se, com efeito, que o lesante, que

(1 560) Aparentemente em sentido contrário, F. PESSOA JORGE. Ensaio .... cit., p. 378: o "lucro cessante~­
supõe que o lesado tinha, no momento da lesão, um direito ao ganho que se frustrou, ou melhor, a titularidade
de uma siluaçào juridica que, mantendo-se, lhe daria direito a esse ganho" Não concordamos com a exigên-
cia de qualquer direito, ou sequer de uma "expectativa juridicamente protegida" à obtenção do lucro, para que este
seja ressarcível: basta, nos termos do art. 564.', n.º 1, que, numa consideração hipotética, este tivesse sido real-
me11te auferido. Aliás, se já existia um direito ao valor em causa, que já integrava o património do lesado, esta-
remos antes, como vimos, perante casos de dano emergente, sendo nesse sentido que a existência de um direito
releva em A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnização... ", cit., p. 12, e F. PEREIRA COELHO, O problema da
caiisa virh1al ... , cit., pp. 82, 182, cits. por F. PESSOA loRGE. A posição que nega, para a ressarcibilidade do lucro
cessante, a necessidade de um direito subjectivo à futura aquisição, baslando a prova de que o lesado viria futu-
ramente a usufruir das vantagens em causa, ê, aliás, dominante tb. na doutrina alemã. V. S. WORTHWEIN, Scha-
densersatz ... , cit., p. 267, SoERGEL'MERTENS, cit., § 252, n.º 6, e, na doutrina mais antiga. H. FISCHER, A repa-
ração dos danos 110 direito civil, cit., pp. 58 e s., P. ÜERTMANN, BGB - Recht der Sclruldverhiiltnisse, cit., § 252,
n.º 4, p. 76. PL.ANcKiSteER, BGB. cit., § 252, n.• 1. p. 96. Na jurispr., v. a decisão do BGH de 22 de Fev. de 1973,
in NJJV, 1973, p. 701. Diferentemente se passam as coisas enlre nós, por ex .. nas situações a que se refere o
art. 495.º, n.0 3, I.' hipótese (mas v. a 2.' hipólese, não requerendo que houvesse um direito judicialmente exi-
gível, pois basta que o lesado prestasse alimentos no exercício de uma obrigação natural).
( 3l 61 ) V. SOERGELWtEDEMANN, ano!. pr. ao§ 275, n.' 192, e tb. W. FLUME, AT-Rechtsgeschãft, cit., p. 283.
invocando a autonomia privada.
(3l6l) Uma forma desta objecção ê a de que o lesado não poderia licar colocado em melhor posição do
que aquela em que teria estado se as negociações tivessem sido rompidas. com a recusa de celebração do con-
trato, ames da formalização do negócio, pelo que o objeclivo do dever de informação não poderia ser a preser-
vação do inleresse contratual positivo, mas antes evitar a realização de despesas imiteis e a renúncia a outras opor-
tunidades (SOERGELWIEDEMANN, anol. pr. ao§ 275, n.º 192). Como salientam DIETRICH REINIC'KE ("Formmangel. ..",
cit., p. 112, LO., Rechtsfolge11 ... , cit., pp. 128 e s.) e C. NtCKEL (Die Rechtsfolge11 der culpa in conlrahendo, cit.,
p. 85), tal significaria que a violação do dever pré-contratual ficaria sem sanção, podendo o lesante liberar-se ale-
gando que nenhum terceiro leria contratado com o lesado e que ele, que violou o dever prê-contratual, tb. não estava
obrigado à conclusão do contrato. V. Ih. a seguir, no lexto.
 1270 Parte li - A Teoria do Interesse Negariw1 e do Interesse Positivo

optou pela conduta ilícita, possa invocar simplesmente que teria podido produzir o mesmo
dano recusando-se a celebrar o contrato, rompendo as negociações licitamente (isto é, enve-
redando pela outra via, da actuação lícita, que, porém, no caso abandonou (3 563 )). Antes parece
necessária - diz-se (3 564) - a prova de que efectivamente teria deixado de o celebrar, o que,
porém, contrariaria o pressuposto de que se parte (recorde-se, a prova de que o contrato
teria sido celebrado sem a violação do dever).
Aqui chegados, deparamos, porém, com a última objecção - que, pela nossa parte, repu-
tamos decisiva - à possibilidade de indemnização correspondente ao interesse contratual
positivo no caso de nulidade por vício de forma. Ela não resulta das regras gerais sobre a
obrigação de indemnização (da causalidade, da sua prova, do escopo de protecção do dever
violado ou, mesmo, do "comportamento alternativo lícito"), mas antes, simplesmente, do fim
das normas que exigem determinada forma para o negócio - e, portanto, de objecções
situadas, não do lado do lesado, mas em interesses de terceiros ou da comunidade, ou na posi-
ção do próprio lesante face à inobservância de tais normas (3565).
Com efeito, pensamos que as "razões determinantes da forma", embora frequentemente
imprecisas e plurais, se não prendem em regra apenas com a execução em espécie do negó-
cio, antes proscrevendo igualmente uma sua "execução por equivalente" indemnizatório (3 566),
já que são também ditadas, directa ou indirectamente, por preocupações de valor económico
da transacção (3 567 ). Rejeita-se, assim, a posição segundo a qual poderia bastar o mero
preenchimento hipotético da forma pelo lesante, sem o evento lesivo (3568), ou segundo a qual

r 111) Esta consideração é guiada em primeira tinha pelo "escopo de protecção" do dever ou norma viola-

dos, embora seja inegável que a argumentação com base na actuação ilícita apresenta contornos já não puramente
compensatórios, e tb. repressivos ou preventivos. Aceitamos tal arg. apenas provisoriamente, a beneficio da análise
(pois, como se verá, o resultado a que se chega peta consideração do fim das exigências de forma não pode tb. incluir
a indemnização correspondente ao interesse contratual positivo). Sobre a questão, v. já uma referência supra, n. 2970.
rl 64 ) C. NiCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 87.
(3 565 ) Cf. a análise da compatibilidade com o "escopo de protecção" das normas, em C. NlCKEL, Die Rechts-
folgen der culpa in contrahendo, cit., pp. 88-91, chegando ao resultado de admitir a indemnização pelo interesse
contratual positivo considerando o preenchimento hipotético da forma.
(3566) Note-se que tal tenderá a fazer com que quando a "inalegabitidade de nulidade formal" não for
viável. por a ela se opor a "razão determinante da forma", tb. não será possível uma indemnização em dinheiro pelo
interesse contratual positivo, já que tal razão se estende tb. à "ordenação de valor'', económica, e não apenas à "orde-
nação real", ou "em espécie" A admissão desta indemnização, quando a "razão determinante da forma" fundou
a nulidade e obstou à sua "inalegabilidade", seria claramente "tirar com uma mão aquilo que se dera com a outra".
(ll 61) Isso é evidente para preceitos como o do an. 1143.', sobre a forma do mútuo. Mas vale tb., indi-
rectamente, ainda hoje, para os negócios reais sobre imóveis. E é a consideração desta finalidade que nos leva
a não distinguir consoante está em causa um lesante comprador ou vendedor, pois em ambos os casos para a indem-
nização que seria devida pelo interesse contratual positivo é relevante o valor (convencionado) do imóvel.
(3!68) Assim, DIEJRJCH REINICKE, "Formmangel...", cit., p. 112, ID., Rechtsfo/gen .. ., cit., pp. 127, e C. NiC·
KEL, Die Reclrtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 90. E tb. M. HUANG, Umfang des Schadensersatzans-
pruchs..., cit., pp. 124 e s.
Cap. Ili - Aplica1·ões da distinção entre interesse negativo e interme positivo 1271

o conflito com a "razão detenninante da fonna" ficaria satisfeito pela negação de uma recons-
tituição natural, e limitando o ressarcimento a uma indemnização em dinheiro (3 569 ). Enten-
demos que as "razões detenninantes de fonna" não são satisfeitas com o mero preenchi-
mento hipotético da fonna legalmente exigida (35 7º). Esse não preenchimento por uma
circunstância meramente hipotética é claro para finalidades como a de propiciar uma maior
ponderação e reflexão às partes pela imposição de solenidades, alertando-as para a importância
do acto (35 71 ), mas deve igualmente ser afinnado para as outras finalidades referidas, mesmo
sem considerar interesses públicos ou de terceiros.
Na aplicação, de acordo com a lógica compensatória da responsabilidade civil, das
regras gerais da obrigação de indemnização, e seu conflito com as "razões detenninantes da
fonna", não vemos, pois, como não dar prioridade a estas, que seriam sacrificadas se apenas
fossem preenchidas hipoteticamente. A situação hipotética (relevante nos termos do
artigo 562.º) em que o lesado estaria sem a violação do dever pré-contratual (de infonnação
ou, por exemplo, de cooperação e lealdade) poderia, pois, ser a de conclusão do contrato.
Todavia, mesmo que essa prova se faça - e o problema da indemnização do interesse con-
tratual positivo só se poderá mesmo pôr quando tal prova exista (3 572) - , há que ter em conta
a razão de ser da (nonna que impõe o requisito e, portanto, fundamenta a) nulidade do con-
trato. E esta razão de ser opõe-se a que o lesante fique obrigado a uma reparação corres-
pondente ao interesse contratual positivo, uma vez que tal razão de ser não é alcançada com

(ll69) V., por ex., l. GERNHUBER, Das Schu/dverhã/tnis, cit., § 8, IV. 2, p. 204.
(ll70) Assim lb. C.-W. CANARIS, Die Vertra11enshaftung ... , cit., p. 288, e n. 1: "sem dúvida que a mera
certeza de que as partes leriam observado a forma se a conhecessem não pode substilUir a sua observância, e não
se consegue ver porque há-de alterar-se alguma coisa só porque acresce uma culpa - possivelmente uma culpa
/evissima! - da outra parte, e nada mais" V.. porém, agora, ID., "Die Vertrauenshaftung im Lichle ... ", cit., p. 179,
onde aceita a indemnização do interesse no cumprimenlo em caso de vício de forma, por quando a prova da cau-
salidade for feila não ficar prejudicado o fim delerminanle da forma e tal solução ser preferivel à inalegabilidade
da nulidade por vício de forma, com fundamenlo no abuso de direito.
(ll 71) Pois por nalUreza o efeilo da ponderação e reflexão não pode ser subslituído pela sua reconstrução
hipotética. Não bastará, assim, a consideração de que, sem o evenlo que obriga à reparação, o lesante se teria
decidido, de forma ponderada e reíleclida, pela celebração do contrato (esse é o pressuposlo deste grupo de
casos, e na hipótese contrária o problema do ressarcimento do imeresse conlralUal positivo nem se chega a pôr).
Acompanhamos, pois, a posição de C.-W. CANARIS em Die Vertraue11Shafhmg ... , cit., p. 288, e n. l, e não C. N1c-
KEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 90 (segundo o qual a "consideração delerminanle é,
porém, que, sem o evento lesivo, o lesante ter-se-ia decidido, tudo ponderado e reílec1ido, pela observância da
forma e, assim, pela eficácia do conlrato", com o que o fim do preceito sobre a forma ficaria salvaguardado).
No mesmo sentido, a decisão do BGH de 21 de Set. de 1987, in NJW-RR, 1988, pp. 288-289: "em face
do escopo de protecçào do preceilo sobre a forma, uma tal pretensão indemnizatória dirigida ao inleresse no
cumprimento não pode Jambém ser extraída a partir da ideia de culpa na conclusão do contrato por indevida rup-
tura das negociações sobre a constituição de uma GmbH"
(ll12) O mesmo se dizendo quando está em causa a licilUde do conteúdo ou do objeclo e as partes pudes-
sem ter sanado o vicio.
1272 Parre li - A Teoria do Jmerene Negat1\·o e do hueresJe Positfro

o mero preenchimento hipotético do requisito: a prova da observância meramente hipotética

da forma não substitui as finalidades do seu preenchimento efectivo.
Em regra, portanto, a indemnização em caso de nulidade por vício de fomia terá ape-
nas como medida - por aplicação das regras gerais - o interesse contratual negativo (3573)
(responsabilidade cuja conciliação com as finalidades da exigência de forma não temos aqui
de problematizar (3 574)).

d) Em caso de invalidade por falta ou vício da vontade

Um grupo de casos muito frequente é aquele em que a invalidade do negócio resulta

da falta ou de vícios da vontade, sendo o lesante (normalmente o declarante) responsável
pela violação de deveres pré-contratuais - de cuidado ou diligência, de informação ou
verdade (lealdade) - destinados a prevenir tal invalidade ou a alertar para ela o lesado.
Importa aqui considerar, de forma necessariamente abreviada, as hipóteses de indemniza-
ção em caso de erro, de falta de consciência da declaração e das "declarações não sérias"
- tanto mais relevantes quanto se trata, nestas duas últimas, de casos em que o próprio legis-
lador se preocupou em prever uma obrigação de indemniz.ar (artigos 246.º, parte final, e 245.º,
n.º 2) -, deixando de lado hipóteses, como as de dolo, coacção ou dos negócios usurários,
em que se não põem, pelo menos em toda a regra, problemas de responsabilidade do decla-

(ll7l) A posição dominante no direito alemão é, porém, no sentido de atribuir uma indemnização pelo inte-
resse positivo em caso de dolo sobre a exigência de forma, concedendo ao deceptus a possibilidade de escolha
entre o interesse negativo e o interesse positivo: W. FLUME, AT-Rechtsgeschiift, cit., § 15, III, 4, e, ccc, D, MEDt-
cus, AT, n.• 631, H. LA~GE, Schadensersatz, § 2 IV, p. 47. Assim tb. P. HANAUIU. WACKERBARIB, "Positives
und negatives Interesse", cit., p. 214 (invocando, porém, o abuso de direito, mas salientando que o interesse
positivo está em alternativa ao interesse negativo).
(1 574 ) Como já referimos, D. MEDICUS, Bürg. Recht, cit., n.º 185, ID., Schuldrecht !, cit., pp. 49 e s.. e já
ro.. "Grenzen der Haftung für culpa in contrahendo", cit., 1965, pp. 214, 217, critica a aceitação da responsabi-
lidade prê-<:0ntratual nos casos de negócios formais, devido à compulsão indirecta ao cumprimento do contrato
que dela resultaria, prejudicando a finalidade de protecção contra precipitações e de criação de condições de
ponderação e reflexão, indicando como ex. um caso de uma fiança verbal, em que o fiador não alertou o credor
para a necessidade de forma. ficando, em caso de insolvência do devedor principal, obrigado a indemnizar pelo
interesse contratual negativo um montante idêntico ao interesse contratual positivo (pois, como já sabemos, nes-
tes casos o interesse negativo é igual ao positivo, já que sem a fiança não teria sido concedido qualquer crédito).
Para apreciação crítica, v. DrETRICH REINICKE, "Formmangel. .. ", cit., p. 110, C. NrcKEL, Die Rechtsfo/gen der culpa
in contrahendo, cit., pp. 94 e s. (que, porém, restringe igualmente a responsabilidade, em homenagem ao fim de
protecção das normas sobre forma, quando a reparação do interesse negativo levaria a uma situação económica
coincidente ou mesmo idêntica à do interesse positivo).
Salientando que "os próprios autores que sustentavam o carácter de jus strictum das normas sobre a forma
procuravam corrigir as escandalosas injustiças a que dá lugar o abuso do direito, através de uma indemnização
do chamado 'dano da confiança'", mas tal solução poderá não vulnerar menos a segurança e a certeza juridical",
V. já e. MOTA Pr~TO, Teoria geral..., 3.' ed., p. 440.
Cap. Ili - Aplirnçües da d1stinçifo entre interesse negatiw e interesse positiro 1273

rante (3 575 ) (e recorde-se que apenas fazemos urna ilustração - e não um tratamento exaus-
tivo - das aplicações das noções de "interesse contratual negativo" e "interesse contratual
positivo" na responsabilidade pré-contratual).

(3 575 ) Nos casos do declarante enganado, coacto ou objeclo de exploração no seu estado de necessi-
dade (ou afins). não parece possível que aquele seja responsabilizado pela ineficácia perante o lesado (normal-
mente a contraparte). Em regra, faltarão logo as condições para uma "culpa na formação dos conlratos" do
decept11s, do coacto ou do explorado, pondo-se aqui antes o problema da responsabilidade pré-contratual do
dcceptor, do coactor ou do explorador da situação pela celebração do contrato, em si mesmo ou nos seus espe-
cíficos termos - isto é, um problema relativo a oulro grupo de casos, em que o dano não resul!a já da falta de
efeitos, mas antes, justamente, da eficácia negocial.
Por outro lado, cm muitas situações não se verificam as condições necessárias, da pane do lesado, para
a obrigação de indemnização, quer por aquele não merecer lutela, não chegando a surgir qualquer responsabili-
dade perante ele, quer por a indemnização dever ser excluída por aplicação do regime da "culpa do lesado"
(an. 570.º, n. 0 l, infine). São as hipóteses em que uma obrigação de indemnização por responsabilidade pré~on­
tratual se afigura de dificil viabilidade (ou mesmo impossível) devido ao facto de o lesado com a ineficácia: ler
participado ig11almente no fundamento da invalidade - os casos da simulação (em que, por definição, não existe
entre declarante e declaratário qualquer conflito de interesses quanto à declaração fingida), do dolo e da coacção
exercidos pelo declaratário e da exploração por este do "estado de necessidade" ou afins; ou de o declaratário conhe-
cer (o caso da reserva mental conhecida do declaratário, hipótese em que tem os efeitos da simulação, nos ter-
mos do art. 244.', n.' 2) ou dever conhecer esse vício, como acontece no dolo de terceiro (art. 254.', n.0 2) e na
incapacidade acídental, dada a exígência de que seja notória, isto é, reconhecível por uma pessoa de normal
diligência (art. 257.', n." l e 2; admitindo a obrigação de indemnizar em caso de incapacidade de entender cau-
sada por negligência do próprio incapacitado, porém, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 199).
Faremos, pois, apenas três observações sobre estes casos. Em primeiro lugar, não está excluído que, mesmo nes-
tas hipóteses, se tenha verificado uma violação de de1•eres pré-contrat11ais (por ex., de lealdade ou de informa-
ção) por parte do declarante (o parceiro no pactum simulationis, o declarante com reserva menlal ou sob incapacidade
acídental), por ex., omitindo informações relevantes à contraparte. Mas tal violação não constitui f11ndamento da
invalidade, e tratamos agora apenas da obrigação de indemnização devido à falta de efeitos do contraio. Em segundo
lugar, não está tb. excluído que a irrelevância da reserva mental deva ser objecto de restrição, por recwso a meca-
nismos geraís como o abuso de direíto, quando o reservante procedeu com ãnimo de trazer vantagem ao decla-
ratário, devendo ser impedída a invocação da validade da declaração Feita sob reserva mental inocente não conhe-
cída do declaratário, com o exclusívo intuíto de beneficiar significativamente este, dissuadindo-{) de um projeclo
ruínoso (v., sobre isto, discussão e indicações na nossa Declaração tácita ... , cit., pp. 275 e s., n. 2l0). Nem se
ignora que tb. a solução da nulidade na hipótese de reserva mental conhecida foi objecto de discussão e contes-
tação na doutrina (v. a discussão e justificação na nossa ob. cit., pp. 288-290). Simplesmente, tal restrição edis-
cussão não alteram os dados do problema quanto à protecçào da contraparte do reservante: este ou é tutelado logo
pela eficácia ou validade da declaração (salvo quando não a possa invocar, devido à referida restrição, não mere-
cendo então tb. prolecçào indemnizalória) ou não merecerá, em toda a regra, tutela, por conhecer a reserva. Por
último, deixamos igualmente de lado os problemas que pode levantar a concorrência da incapacidade acide11tal
com outras faltas ou vícios da vontade (v. a discussão na nossa ob. cit, n.º 19, bj, pp. 298-305, A. MENEZES COR-
DEIRO, Tratado ... , J, t. l, cit., pp. 789 e s., e tb. C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO
e P. MOTA PINTO, cit., p. 538, n. 739), e, mesmo, com a íncapacidade (jurídica) de exercício de direitos (v. a nossa
Declaração tácita ... , cit., p. 303, n. 268).
Quanto à i11capacidade, refira-se, ainda, que deixamos tb. de fora das nossas preocupações - restritas a
casos de responsabilidade civil pré~ontratual, e. portanto, a consequências indemnizatórias - a invalidade resul-
 1274 Parte li - A Teoria do Interesse Negatil'O e do Interesse Positil·o

aa) Começando pelos casos de erro (na declaração ou que "atinja os motivos deter-
minantes da vontade", regulados respectivamente nos artigos 247.º e 251.º e seguinte (3576)),

lante da incapacidade de exercício de direitos, por entendermos que é de exigir esta capacidade (e não a mera impu-
tabilidade delitual) para a responsabilidade pré-contratual (v. H. SOUSA ANTUNES. Responsabilidade .. ., cit.,
pp. 225 e ss., e, por último, para a "responsabilidade pela confiança", mas considerando tb. a adpa in contra/rendo,
M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .. ., cit., pp. 293 e ss., e já tb. C.-W. CANARIS, "Gcschãfts- und Vers-
chuldensfahigkeit bei Haftung aus adpa in contra/rendo, Gefahrdung und Aufopferung", cit., p. 1993; contra a
aplicação à ailpa in contra/rendo da exigência de capacidade negocial, v., porém, L. MENEZES LEITÃO, Direito das
obrigações. II, cit., p. 357, ANA PRATA, "Notas ... ", cit .. p. 146, invocando os arts. 126.º e 127.º, n. 0 1).
Por outro lado, não consideramos que a disposição do art. 126.0, que não permite a invocação da anulabili-
dade quando o menor tenha 11Sado de dolo para se fazer passar por maior, consagre qualquer hipótese de responsa-
bilidade civil (indemnização em via específica), antes prevendo uma limitação à possibilidade de invalidar o negó-
cio (v., porém. o seu tratamento como "reparação in natura", no quadro de uma visão ampla da responsabilidade
pré<ontratual, que inclui igualmente, por ex., a irrelevância da reserva mental, a inoponibilidade da extinção ou das
modificações da procuração e do dolo de terceiro, ou mesmo a interpretação de cláusulas contratuais gerais contra pro-
ferentem, ANA PRATA, ''Notas ... ", cil, pp. 178, n. 250, 45, 75; distinguindo o efeito do art. 126.º da responsabilidade
civil, v. C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.1 ed., cit, p. 212). Norma semelhante constava já do Código de Sea-
bra (art 209.º, n.º 2.º, segundo o qual o menor não podia valer-se da nulidade dos actos que praticara se tivesse usado
de dolo para se fazer passar por maior, mas, nos termos do § único, a "simples declaração, ou inculca de maioridade,
ou de emancipação", não era "suficiente para, neste caso, caracteriZlll" o dolo'). Falando de uma "reparação civil deli-
tual, pelo prejuízo resultante da anulação do contrato ou, ao menos, por qualquer outro prejuízo diverso daquele", e
concluindo que, nos casos de dolo do menor "a lei ou permite a indemnização ou retira a faculdade de pedir a anu-
lação do contrato, conforme o dolo é estranho ou atinente a fazer-se o menor passar por maior; na falta de dolo, a
lei não quer que o incapaz fique responsável de perdas e danos, pois apenas o obriga a restituir o que conserva
ainda em seu poder ou lhe tenha servido de proveito'', v. já, por ex., J. DE GOUVEIA, Da responsabilidade contratual,
cit., pp. 297, e s. Actualmente, discute-se, como se sabe, se o cit. art. 126.º visa impor uma espécie de sanção,
impedindo apenas o menor de invocar a anulabilidade, ou proteger contra o dolo os interesses do tráfico jurídico e
do declaratório, por estar atenuado o ónus de diligência deste último, não permitindo a anulação do negócio. No pri-
meiro sentido, v., por ex., F. PIRES DE L1MAIJ. ANTIJNES VAREL'., Código Civil anotado, vol. 1, cit., art. 126.º, anot. 2,
pp. 139, s., ÜRLANOO DE CARVALHO, Apontamentos de aulas de Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, policop., s.d.,
p. 297 (quanto mais fraudulento for o menor, mais precisa de protecção contra si próprio), H. HÕRSTER, A Parte Geral...,
cil, p. 331, }. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito cfril- Teoria geral, cit., vol. 1, pp. 186 e s., A. MENEZES CORDEIRO, Tra·
tado de direito civil português. 1- Parte Geral, tomo lil - Pessoas, 2.' ed., Coimbra, Almedina, 2007, p. 452
(o tu quoqire não abrange o representante legal); no segundo sentido, C. MarAPINfO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO
MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 230, L. CARVALHO FERNANDES, Teoria geral do direito civil, 1, 3.' ed., Lisboa,
2001, pp. 320-322, R. CAPELO DE SOUSA, Teoria geral do direito civil, vol. II, policop., Coimbra, 2004/2007,
pp. 27-32, A~A l'RATA, ''Notas ... ", cit, p. 79, P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral..., cit., p. 117, bem como, impli-
citamente, já M. DE BRITO, Código Civil anotado, 1, cit., p. 139, e, no domínio do Código de Seabra, MANUEL DE
A~"DRADE, Teoria geral da relação jurídica, cit., vol. li, p. 78 (validade do negócio). Mas entendemos que, em
qualquer caso, não está em causa no art. 126.º uma obrigação de indemnização a cargo do incapaz.
r 116) Sobre a distinção entre "erro na declaração" e "erro-vício" e os problemas levantados por ela, V. os

nossos Declaração tácita .. ., cit., pp. 345 e ss., e ''Requisitos de relevância ... ", cit., pp. 49 e ss., com mais indica-
ções. E ainda, mais recentemente, A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. ., 1, 1. 1, cit., pp. 816 e ss., 824 e ss. ("erro na
declaração" e "erro na vontade"), e DIOGO COSTA GONÇALVES, Erro obstáailo e erro vício. Subsídios para a deter-
minação do alcance nonnativo dos artigos 247. ~ 251. ~ e 252. ºdo Código Civil, Lisboa, AAFDL, 2004.
Cap. Ili - Aplicações da diJ1i11ção entre interesse negatil'o e inreresu pwirii•o 1275

há que perguntar, antes de mais, se podem verificar-se hipóteses de responsabilidade pré-con-

tratual, cm caso de anulação do contrato por erro, que tenham como fundamento, não a ceie-

( 3577 ) Como salienta cormtamente H. HôRSTER, A Parte Geral ... , cit., n. 0 936, p. 564.
(15 7!) Sobre a evolução que, no quadro da discussão entre a troria da vontade e a teoria da declaração, levou,
desde JHERING (primeiro em "Culpa in contrahe11do ... ", depois dispensando a culpa em Das Sclruldmoment ... ,
cit., 1867. p. 38, n. 73), passando, entre outros, por E1sm e W!NDSCHEID, à aceitação de uma responsabilização
objectiva pelo dano da confiança, como posição intermédia entre aquelas teorias, e sua consagração legislativa, no
que veio a ser o § 122 do BGB, v. supra, n." 9, d), e !O, a). Como já sabemos, a solução do BGB continuou a
ser discutida. Cf. apenas (além de supra, pp. 204 e ss., e n. corresp.), R. LEONHARD, Der Imum ais Ursache ... ,
cit., vol. II, p. 174, criticando a limitação da indemnização ao "interesse na não negociação", pois deveria, antes,
admitir-se uma indemnização pelo interesse no cumprimento. A partir da perspectiva austríaca, v. E. PFERSCHE.
Die Jrrtlrumslehre ... , cit., pp. 269 e ss., criticando a solução do BGB sobre o erro e defendendo a solução allltriaca
da manutenção do contrato como válido, exigindo-se para a anulação a reconhecibilidade ou, pelo menos, a cau-
sação do erro (pp. 278 e s.). Em Itália, por ex., FRANCF.SCO MF.SSINEO. Teoria de//'errore ostativo, cit., pp. 296, ss ..
tratando da indemnização por culpa i11 contrahendo a propósito do requisito da esclllabilidade do erro, concluiu que
a obrigação de indemnização a cargo do errante pelo interesse contratual negativo, "enquanto é iníqua em caso de
erro desculpável, fica quase sempre irrisória para a parte que não esteve em erro, na hipótese em que o errante actuou
culposamente, pois deixa fazer valer - em presença da culpa - a nulidade do negócio" (p. 300).
A relação entre o § 122 e a culpa in contrahendo ainda hoje é objecto de discussão. Assim, por ex.,
HKK/M. SCHERMAIER, cit., §§ 116-124, n." 96 e s., salienta que a fundamentação do§ 122 do BGB, e sua fun-
ção, foram rapidamente esquecidas depois de 1900, como mostra a sua rápida contraposição à culpa in conlra-
he11do (por ex. A. VON TUHR, Der A//gemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, íl, !, cil, 1914, pp. 489 e s.,
n. 199, fazia já a distinção entre a culpa in contrahendo e os casos de indemnização do interesse negativo pre-
vistos nos§§ 122, 179). Da referência a que o§ 122 do BGB não pressupunha culpa do errante passou-se a tra-
çar uma oposição em relação aos casos de culpa in contrahendo. Assim. em caso de erro rnlposo, o fundamento
da responsabilidade do errante não estaria no § 122, mas antes na culpa i11 contrahendo. Isto levou também, toda-
via, a doutrina a limitar a responsabilidade do errante culposo ao montante do interesse positivo, segundo o
modelo do § 122, n.º 2. A interpretação do§ 122 do BGB como introduzindo um principio geral de responsa-
bilidade objectiva de quem invalida o negócio é, porém, problematizada por M. SCHERMAIER, mostrando que
com o § 122 do BGB se quis simplesmente estender a responsabilidade por culpa que estava prevista no primeiro
projecto do BGB também aos casos de erro não culposo. As pretensões indemnizatórias da contraparte com fun-
damento em erro culposo não deveriam, no entanto, ser excluídas por tal extensão, pelo que, segundo M. SCHER-
MAIER, loc. cit., a responsabilidade resultante do § 122 do BGB também atingiria o errante que teria podido evi-
tar o erro (conclusão a que, embora por outras razões, também chega T. LOBINGER, Rechtsgeschãftliche
Verpjlichtung ... , cit., pp. 207, ss.).
M. ScHERMAIER retira desta perspectivação do § 122 do BGB como incluindo também os casos de culpa
in contrahendo consequências para o enquadramento da exclusão de responsabilidade resultante da cognoscibi-
lidade do erro, isto é, da culpa da contraparte no mau entendimento(§ 122, n.º 2, do BGB), concedendo rele-
vância, não só aos contributos causais de declarante e declaratário para o erro, mas às culpas relativas do errante
e do declaratário. Com efeito, segundo uma posição mais antiga, nos casos desta norma estaria em causa uma
espécie de compensação de culpas, pelo menos nos casos em que o erro tivesse sido culposo: a culpa do decla-
ratário excluiria a do declarante. Enquanto, por ex .. W. FLUME (AT-Rechtsgeschiift, cit., p. 424) exclui a aplica-
bilidade do preceito sobre a culpa do lesado(§ 254) por o§ 122, n. 0 1, prever uma responsabilidade indepen·
dentemente de culpa, e R. StNGER (Selbstbeslimmung .... cit., p. 91) defende que, quando o declaratário devia
conhecer o erro, se exclui a obrigação de indemnização "porque a sua confiança não é digna de protecçào",
 1276 Parte li - A Teoria do lnrerme l\'e~mi1 o e do Interesse Positil'o

bração do contrato, em si mesma ou em condições indesejadas (e, portanto, um dano do

próprio errante), mas a própria ineficácia lato sensu em resultado da anulação - isto é, o dano
sofrido pelo declaratário ou por terceiros.
Tal responsabilidade apenas pode verificar-se se existir culpa do errante responsável,
que anula o contrato, uma vez que se não prevê entre nós qualquer responsabilidade objec-
tiva do errante pelo dano da confiança (3 577 ) - como acontece no direito alemão (§ 122
do BGB), onde se consagrou um sistema de "anulação a troco de indemnização" do dano da
confiança, o qual é, pois, uma peça fundamental do regime do erro, cuja relação com a
culpa in contrahe11do foi e é ainda discutida (35 78). E a resposta à questão formulada depende,
assim, de saber se a escusabilidade ou desculpabilidade do erro é, ou não, requisito para a
anulabilidade do negócio (3 579 ). A questão é, como se sabe, discutida, prevalecendo actual-

M. SCHERMAIER (HKK, cil., §§ 116-124, n."' 97, ss.) distingue entre o merecimenlo de prolecção da confiança. que
se decidiria segundo as regras da inlcrpretação, e a responsabilidade pela confiança frustrada, para a qual valeria
o § 122, e conclui: "Na questão da existência e alcance de uma pretensão indemnizatória não é, portanto, decisiva
a questão de saber se a confiança do receplor era legilima, mas antes a de saber se a confiança do receptor era rela-
tivamente (comparada com o comportamenlo do declaranle) digna de protecção" Propõe, pois, uma comparação
de culpas, para se apurar se o dano causado pelo erro é preferencialmente de imputar ao declaranle ou ao decla-
ralário, sendo esta a solução correcta, que a jurisprudência também já teria seguido ao invocar o § 254 (v. a deci-
são do BGH de 14 de Março de 1969, NJW. 1969, p. 1380). A função do§ 122 é, assim, nesta perspectiva, pro-
ceder a uma ponderação definitiva dos interesses do errante e do declaratário, que deveria incluir também as
culpas de ambas as partes, não sendo de excluir a legitimidade da protecção da confiança do declaratário apenas
porque este devia conhecer o erro (tal como, por ex., no caso de "responsabilidade pela confiança por força de com-
portamento doloso", se afirma que apenas o conbecimcnto do confiante o prejudica, e não lambém logo o dever
de conhecer - assim, C.-W. CANARIS, Die Vertrauenshaftung ... , cit., p. 506, e, entre nós, um apoio nos arts. 243.',
n."' 1 e 2, e 244.0 , n.º 2). Por outro lado, se o declaratário devia ter conhecido o erro, não é de excluir (segundo
HKK/M. SCHERMAIER, cil., §§ 116-124, n.º 99) que ainda assim deva ser protegido se também o errante actuou cul-
posamente: "só assim se pode impedir que o erro negligente seja melhor !ralado do que o mau enlendimento
negligenle" No § 122 estaria, pois, plasmada a disciplina que possibilila a valoração que FRANZ BYDLINSKI (Pri-
1utautonomie .. ., cit., p. 160, 10., "ErldàrungsbewusslScin und Rechtsgeschãft", in JZ, 1975, pp. 1-6, 5) designou como
tratamento igual do agente e do confiante. A negligência não seria, pois, um critério de imputação, nem impe-
diria a anulação, mas apenas seria considerada, segundo SCHERMAIER (HKK, cit., §§ 116-124, n.º 99, p. 479), para
a indemnização pelo dano da confiança, permitindo lomar em conta igualmente contributos causais e de culpa, e
seria uma hipótese especial de culpa in contrahendo inlegrada na "responsabilidade por declarações".
(lli9) Com efeito, é desle ponlo que depende saber se pode haver responsabilidade do errante culposo que
anula, o que constitui um pressuposto para o problema da medida da indemnização. A questão da exigência da
desculpabilidadc não pode, pois, a nosso ver, ser resolvida inversarnenle, a partir logo da resposta à questão da medida
da indemnização, para depois se aceitar que a manutenção da validade do contrato é uma forma de indemnização
por reconstituição natural (v., porém, ANA PRATA, "Notas ... ", cit., pp. 170 e s., 176 e s.; mas tb., dizendo que lodo
o problema "está, por conseguinte. em saber se é o interesse positivo ou o interesse negativo do declaratário que
deve ser objecto duma especial tutela", A. FERRER CORREIA, Erro e interpretação .. ., cit., p. 298). Além de nos pare-
cer que há aqui uma inversão (o dano, e, consequenlemente, a responsabilidade civil e o problema da medida da
indemnização só surgem se o negócio for anulável e efeclivamente anulado, verificando-se todos os requisitos
para tanlo), a diferença entre a manutenção da eficácia do contrato pela via da indemnização por reconstihrição natu-
Cap. /li - Ap!irnrries da düti11,au e11tre inreresu negmilio e inrereHe posirn•o 1277

mente (3 580 ), de jure co11dito, a resposta no sentido da não exigcncia, tanto na doutrina (3581)
como na jurisprudência (3 582 ). E com efeito, no plano do direito constituído afigura-se difi-

rol e uma indemnização em dinheiro sempre deveria ser relevanle, pelo menos, na medida em que aquela pode-
ria, segundo as regras gerais, ser afastada pela verificação das circunstàncias previstas no art. 566.º, n.º J (desig-
nadamente, por poder ser excessivamente onerosa para o devedor). Haveria. pois, que explicar tal ultrapassagem
do regime do art. 566.º, n.º 1, para a consagração da eficácia do negócio por via indemnizatória. V. tb. já os nos-
sos Declaração tácita ... , cit., p. 409, em n., e "Requisitos de relevância do erro", cit., p. 83. Falando igualmente
de subsidiariedade do recurso à culpa in contrahendo, D. COSTA GONÇALVES, ob. cit., p. 76.
(3 580 ) Antes de 1966, defendiam a sua exigência: JOSÉ BELEZA DOS SA~'TOS, Asimulação no direito civil
português, I, cit., pp. 55-6, L. CABRAL DE MONCADA, lições de direito civil, cit., li, p. 288, e nola, PA~LO CuNHA,
Direito civil (Teoria Geral da Relação Jurídica), Apontamentos de M. L. Coelho Bártholo e J. Marques Martinho,
cit., 1937, pp. 14-16, to., Direito civil, Apontamentos de Orlando Courrége, 1937-38, pp. 170-172, e 1. GALVÃO TEL-
LES, Manual ... , cit., 3.' ed., 1965, p. 78; contra (admitindo a releváncia do erro culposo), v.: J. TAVARES, Princí-
pios ... , II, cit., p. 501, L. CUNHA GONÇALVES, Tratado ... , cil, IV, p. 304, A. FERRER CORREIA, Erro e interpreta-
ção ... , cit., pp. 297-299, MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, IJ, cit., p. 222, n. 1.
(3 581 ) Depois de 1966, o requisito da desculpabilidade é rejeitado pela maioria da doutrina: A. FERRER CoR-
REtA, Erro e interpretação ... , cit., reimpr., apêndice, p. 307, VAZ SERRA, anots. aos acs. do STJ de 3 de Ju1. de 1973
(relator: CAMPOS DE CARVALHO) e de 14 de Março de 1979 (relator. ABEL DE CAMPOS), in RLJ, resp. ano 107.º
(1974-74), pp. 219-223 e pp. 228-232 (230 e ss.), e ano 112.º (1979-80), pp. 267-8 e pp. 274-5 (268), MÁRIO DE
BRITO, Código Civil anotado, i, cit., p. 299, F. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, 1, cit.,
ar\. 247.º, ano!. 3, F. PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Ciirso .. ., cit., p. 286, J. RODRIGUES BASTOS,
Notas ao Código Civil, vol. J, Lisboa, s. ed., 1987, art. 247. 0, pp. 329, C. MOTA PINTO, Teoria geral .. ., 3.' ed.,
pp. 511 e s. (e 4.' ed., por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., pp. 510 e ss.), ejá ID., No/as sobre alguns
temas ... , cit., p. 140 (a palavra "indispensável", a propósito da escusabilidade, era. como resultava do contexto,
uma gralha ostensiva, subsequentemente corrigida - cf., porém, ANA PRATA, "Notas ... ", cit., p. 169, n. 224),
J. CASTRO MENDES, ob. cit., II, p. 96, L. CARVALHO FERNANDES, Teoria geral do direito civil, li, pp. 155-157
(ambos apenas de iure condito), C. FERREIRA DE ALMEIDA, Conlratos, 3.' ed., cit., p. 199, H. HORSTER, ob. cit..
p. 563, A. RIBEIRO MENDES, "Os vícios de consentimento ... ", cit., p. 219, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, foo e leo-
ria da imprevisão, in II nuovo Codice Civile brasiliano, a cura di ALFREDO CALDERALE, Milano, Giuffre, 2003,
pp. 65-85 (71, dando conta também de doutrina brasileira em sentido diverso), P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria
geral..., cit., pp. 498, 538 (implicitamente), J. A. VtEIRA, Do negócio jurídico ... , cit., art. 247.0, anot 3, p. 60,
D. COSTA GONÇALVES, ob. cit., pp. 73-76, e os nossos Declaração tácita ... , cit., pp. 406 e ss., n. 440, "Requisi-
tos de relevância do erro", cit., pp. 81 e ss., e "Falta e vícios da vontade ... ", cit., pp. 478 e ss. (embora, nestes
últimos escritos, considerando a insuficiência do regime do art. 247.º, admitindo a possibilidade da irrelevància
do erro culposo não reconhecível pela outra parte, para evitar a "transferência" para esta, com aanulação, das con-
sequências da negligência do errante).
Defenderam a posição contrária A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé no direi/o civil, I, cit., pp. 518-522,
em nota, PEDRO NUNES DE CARVALHO, "Considerações acerca do erro em sede de patologia da declaração nego-
cial", ROA, ano 52. 0 (1992), pp. 169-182 (177), e J. OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., PP· 121-123, defendendo
que o erro causado por ligeireza é irrelevante, a não ser quando o erro era reconhecível pelo declaratário (nesse
caso "perante a culpa de ambos os intervenientes, a intenção do declarante retoma o seu império"), extraindo
uma comprovação destes princípios do regime mais exigente que se contem no art. 256.º do Código Cilil para
a coacção de terceiro (sobre esta, cf., porém, a nossa Declaração 1áci1a ... , cit., pp. 333). Uma justificação
"ressarcitória", aceitando que, nos casos de erro grave ou grosseiro, a exclusão da possibilidade de anulação e
a "forma reparatória in natura dos danos mais adequada, porque preventiva", eadiantada por ANA PRATA,
 1278 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
:_::_:__ _li_
Parte -_
A Teoria
_ _do_lnrerme
___ .~·egari10 e do /nreres posuiv
. '----.:..::.::~"

cil sustentar a inatendibilidade do erro culposo. A não exigência da escusabilidade do err

tem a seu favor, claramente, os argumentos histórico (sendo, aliás, a questão já discutida n °
Código anterior) (3 5831, literal (não se fazendo qualquer exigência suplementar), e mesmo ~
nosso ver, um argumento sistemático (3 584 ). Mas também não parece, por outro lado, qu~
0
~roblema possa ser res?lvido pe.la ~era recondução da ~e.sculpabilidade ao requisito objec-
!!vo que, segundo o legislador, v1sana proteger o declaratano: na verdade, a exigência da des-
culpabilidade do erro é reportada ao declarante e resultante da apreciação da actuação deste
podendo, apenas, a culpa do errante dificultar, em certos casos (não sempre (3585)), a prov~

''Notas .... cit., pp. 170 e s., e pp. 176 e s. (para o erro na declaração), cuja concepção ampla da responsabili-
dade pré-contratual não acompanhamos.
Mais recentemente, A MENEZES CoRDEIRO, Tratado de direito civil português, Ili, cit., pp. 818 e s., salienta que
o Código Civil dispensou a escusabilidade, mas afirma que, perante um erro indesculpável, é mais difícil exigir à
contraparte que conheça a essencialidade do elemento. Diversamente, 1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em
geral..., cit., 2002, pp. 87-8: continua a exigir a desculpabilidade, ligando-a, porém, igualmente ao requisito da reco-
nhecibilidade, pelo declaratário, da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro: o declarante teria o dever de
chamar a atenção do declaratário para esta essencialidade, ou, pelo menos, de cenificar-se de que o declaratário dela
se deu conta. Se não agiu com esta diligência e, em razão disto, a essencialidade não era reconhecível pelo declara-
tário, o negócio não pode ser anulado, sendo, nestes termos, a desculpabilidade requisito indispensável da relevância
do erro. A culpa seria, porém, apreciada em abstracto, de acordo com o procedimento de um homem de diligência nor-
mal, mas tendo em conta as circW1Stâncias de cada caso (p. 89). E o problema não se poria para o erro previsto no
0
art. 252. , n.º 1, pois nesse caso as partes hão-de ter reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo (p. 89, n. 93).
(llil) V. por ex. o ac. do STJ de 8 de Abril de 2003 (relator: RIBEIRO DE ALMEIDA), in Base Juridico-
Documenral do IT/J (www.dgsi.pt), proc. n.º 03A928. Mais jurispr. em A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , I, t. 1,
cit., p. 818, n. 2244.
(llSl) Para os trabalhos preparatórios do Código, v., neste sentido, Rui DE ALARCÃO, "Breve motiva-
ção ... ", cit., pp. 22-3.
(lli.t) Na verdade, o artigo 1636.º exige a escusabilidade para a relevância do erro-vício no casamento, o
que seria desnecessário se a escusabilidade já fosse exigida em geral (nem parece que se trata de um mero aflora-
mento deste regime geral, pois isso é contrariado pela própria formulação do anigo 1636.0 e por, devido à especial
importância deste acto, que afecta profundamente o estatuto pessoal, existirem razões para exigir aquele requisito).
E a comparação com o regime de outras faltas e vícios da vontade também não parece depor no sentido da exigência
da desculpabilidade: o dolo mostra diferenças valorativas importantes em relação ao erro culposo, uma vez que o
errante não tem intenção ou consciência de enganar, requisito indispensável para que haja dolo com relevância
anulatória; a exigência da desculpabilidade levaria praticamente a equiparar o erro culposo à reserva mental, pois tam·
bém o errante ficaria vinculado, apesar de se dever distinguir entre a intenção de enganar e a negligência, eventualmente
leve, pelo menos, quando o destinatário também tenha actuado culposamente; e, para a falta de consciência da
declaração culposa, o artigo 246.º prevê apenas um dever de indemnizar pelo interesse contratual negativo. Nem
parece que possa extrair-se um argumento decisivo do regime da culpa in contrahendo, que é justamente o que para
nós está agora em causa. Mais desenvolvidamente, v. já a nossa Declaração tácita ... , pp. 407-410, em n.
(llll) Cf. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , I, t. l, cit., pp. 818-819. Parece, com efeito, inapropriado
falar aqui de uma absorção da desculpabilidade pela essencialidade (criticamente, tb. D. CosTA GONÇALVES, ob.
cit., pp. 74 e s., aceitando, porém, igualmente que a existência de um erro indesculpável configura sempre uma
situação de justificação da confiança que pode tomar inadmissível o direito de anular).
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse negativo t interesse positi•·o 1279

da reconhecibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro. Se, porém, esta
prova não for conseguida, o problema da relevância da desculpabilidade não chega a pôr-se:
só se suscita com autonomia quando, sendo o erro culposo, a manutenção do negócio não releva
da doutrina da confiança, mas, apenas, da doutrina da responsabilidade. Écerto que o nosso
Código Civil não exigiu, como o Código italiano, requisitos de cognoscibilidade referidos ao
próprio erro - o que levaria a que este erro fosse também, de algum modo, imputável ao
declaratário (transferindo-se a incidência da escusabilidade do declarante para o declaratá-
rio (3 586 )) - , e podendo a contraparte, pois, a nosso ver, continuar carecida de protecção. Mas
não parece que a solução de considerar sempre irrelevante o erro culposo seja a forma mais
adequada de atalhar a este problema, pois limita o declarante sem olhar à dignidade de pro-
tecção do declaratário.
Cumpre, todavia, reconhecer que, se existem divergências neste ponto entre as diver-
sas ordens jurídicas europeias (3 587 ), vários regimes recentes do erro depõem no sentido de

(3 186) Como se referia na Relazione ai re sobre o Codice de 1942, n.' 653, p. 143. Com o regime do
Código de 1942, ao exigir-se a reconhecibilidade do erro, inverteu-se a impostação tradicional do problema da
responsabilidade em caso de erro, e deslocou-se a incidência da responsabilidade do errante para a contraparte.
V. PtETRO BARCELLONA, Profi/i dei/a teoria del/'errore, cit., pp. 196, 200, C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit.,
p. 131. P. BARCELLONA, ob. cit., pp. 206, ss., considera, porém, que a reconhecibilidade do erro é uma quali-
dade ou característica objectiva deste, e não releva enquanto não cumprimento de um dever, pelo que não exis-
tiria responsabilidade a favor do errante, e, por outro lado, o erro não reconhecível, mas conhecido, não pode-
ria conduzir à invalidade. Diversamente, salientando a ligação estreita entre a reconhecibilidade do erro,
relevante para a anulabilidade, e o dever de conhecer o vício de invalidade, relevante para efeitos de responsa-
bilidade pré-contratual nos termos do art. 1338.' do Codice Civile, v. C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit.,
pp. 132, ss. Salientando a ligação da titularidade da indemnização ao regime dos requisitos para a anulação, não
se podendo transpor as soluções do BGB e da teoria da vontade - com dissociação subjectiva entre a titulari-
dade do direito ao ressarcimento e da legitimidade para anular - para o regime do Código Civil italiano, que
pelas condições que exige na contraparte para se poder anular o negócio por erro (reconhecibilidade deste),
imporá o dever de indemnizar à outra parte, v. ID., Interesse negativo .. ., cit., pp. 603, ss., e n. 635. e 10., "L'in-
teresse negativo ... ", cit., n."' 4 e 5: enquanto no sistema alemão a tutela do errante e da contraparte se coloca,
respectivamente, nos planos diversos da (in)validade e do ressarcimento, no direito italiano, a tutela da contra-
parte também se verifica no plano da validade, e, pelas condições para a invalidade, a do errante situa-se no plano
do ressarcimento.
(llil) V. E. A. KRAMER, Der lrrtum beim Vertragsschluss. Eine weltweit rechtsvergleicl1ende Bestand-
saufnahme, cit., esp. pp. 61-65, afirmando que na maioria dos sistemas a anulação é possível quando o erro é cul-
poso. No contexto europeu, O. LANDo/H. BEALE, PECL, cit., p. 241, n.' 8, salientam que a anulação com fun-
damento em erro é geralmente negada quando o erro ficou a dever-se em primeira linha a culpa do errante - assim,
os direitos francês, belga, luxemburguês, inglês, escocês e grego, sendo a culpa do errante também tomada em
conta nos direitos nórdicos. A culpa do errante é irrelevante em sistemas como o austríaco, o alemão, e, segundo
a posição dominante, o português. Quando o erro se ficou a dever a uma indicação errada da outra pane (a uma
misrepresentation), os direitos inglês e irlandês concedem, porém, o direito a anular mesmo que a parte induzida
em erro pudesse ter descoberto a verdade tomando as medidas adequadas - isto, pelo menos, quando a misre-
presentation é negligente, e não innocent.
 1280 Parte li - A Teoria do Interesse Se~ari1·0 e do lnrerrne Posirivo

se exigir, não apenas condições de atendibilidade destinadas a proteger a segurança do comér-

cio jurídico e a confiança do declaratário, mas também a desculpabilidade do erro (3 588 ).
Como justificação, afirma-se (3 589 ) que não é justo permitir a uma parte que foi, ela mesma,
a causa principal do erro anular o contrato com fundamento neste, a não ser se a outra parte
era, pelo menos, igualmente culpada (3590). Isso permitir-lhe-ia deslocar as consequências da
sua própria falta de cuidado para a outra parte, a qual não deve normalmente suportar o
encargo de averiguar se o declarante incorreu em erros culposos. A noção de desculpabili-
dade do erro deve, assim, ser considerada uma noção relativa - isto é, cuja relevância é apre-
ciada em relação com a conduta da outra parte, pelo que, se o declaratário sabe que o decla-
rante cometeu um erro, e se não acarretar grandes encargos informá-lo disso, o facto de o
declarante ter actuado culposamente não deve impedi-lo de obter a anulação, não sendo o erro
de tratar como indesculpável (3591 ).

(llU) Assim, segundo o an. 4:103, n.º 2, alínea a), dos PECL (como, por exemplo, segundo o an. 3.5,
n.º 2, alínea a), dos Princípios Unidroit sobre contratos comerciais internacionais) e o an. 240.º, n.º 4, do Código
Civil de Macau. O anteprojecto de Pavia, no an. 151.º, n.º 3, apenas concede relevância excludente â negligên-
cia grosseira do errante para a atendibilidade do erro não provocado ou reconhecível pela outra pane. V. tb. já
os nossos "Requisitos de relevância do erro", cit., pp. 83 e s., e "Falta e vícios da vontade", cit., pp. 478-480. Con-
cluindo, perante o caso do cit. ac. do TRP de 9 de Maio de 1994 (erro do comprador ao adquirir um quadro com
a assinatura de José Malhoa, mas que não era da sua autoria), que, devido ao requisito da desculpabilidade, a solu-
ção poderia ser diversa segundo os Princípios Unidroit e o direito português, v. A. RIBEIRO MENDES, "Os vícios
de consentimento ... ", cit., p. 221.
(3l89) LANDOIBEALE, PECL, cit., p. 234, 1.
(ll'°) Trata-se aqui de comparar o requisito da culpa do errante com a eventual culpa do declaratário.
Com efeito, as culpas respectivas hão-de relevar no plano da responsabilidade, nos termos dos ans. 227 .º e 570.º,
o que se justifica (v., para o direito alemão HKK/M. SCHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.º 99). Pergunta-se, porem,
se no plano da validade, a negligência do destinatário (que devia ter conhecido o erro) deve fazer com que a sua
confiança deixe de ser digna de protecção, salvo quando o declarante actuou dolosamente, o mesmo já não
valendo para a negligência do errante, que não tolhe a possibilidade de anular. Aobjecção de que se está assim
a tratar melhor o errante culposo, que pode anular, do que o declaratário culposo, que vê a declaração anulada,
apenas pode responder-se que, no caso de o errante culposo anular, está obrigado a indemnizar o declaratário (pelo
dano da confiança), manlendo-se; porem, uma diferença quanto à vinculação negocial em si mesma e quanto aos
lucros que resultariam do contrato. Tal diferença justifica-se, porem, por a "posição de partida" das panes ser,
em caso de erro do declarante, a da inexistência do negócio, e não a da sua validade, apenas podendo tal posi-
ção ser afcctada por uma actuação em autonomia privada não afectada por erro.
(ll9 1) Como salientam O. LANDOIH. BEALE, PECL, cit., p. 234, a noção de desculpabilidade e aqui rela-
tiva. Tal "relatividade" é particularmente relevante quando o erro não incide sobre os factos ou sobre o direito,
mas é antes um problema de exactidão na comunicação, pois então e, normalmente, muito menos oneroso para
o declaratário questionar o declarante simplesmente para verificar qualquer declaração aparente que se tenha
razão para pensar que pode ser errónea, mesmo que o erro seja devido à falta de cuidado do declarante. Como
se afinna na ob. cit., p. 244, G, "o declaratário tem apenas que perguntar: 'Quer mesmo dizer o que diz na
pág. 2?', ou 'Está consciente da cláusula x?' Assim, a culpa grave do errante não é necessariamente um impe-
dimento à anulação"
Cup. I/J - Aplirnrões da dijtinção entrt inttre.sse ntgativo t inJertJJt positim 12BI

Embora no plano do direito constituído pareça difícil defender a exigência da descul-

pabilidadc, tendemos hoje a tomar em conta, na resolução deste problema, a insuficiência da
protecção dispensada ao declaratário pelo artigo 247.º, ao não exigir, para a anulabilidade, a
reconhecibilidade do próprio erro (3 592 ). Num sistema com esta insuficiência, não nos repu-
diaria, mesmo com as inevitáveis dificuldades práticas de apreciação da escusabilidade do
erro (3 591 ), defender a irrelevância do erro culposo (pelo menos em caso de culpa grave)
quando à contraparte do errante não pode, por sua vez, ser assacada qualquer culpa - isto
é, por exemplo, quando o erro não lhe era reconhecível (35 94 ) nem induziu negligentemente
cm erro o declarante -, para evitar que, nestes casos, e num tal contexto de regime jurídico,
o errante possa "1ransferir" para o dcclaratário as consequências da sua negligência (3 595 ).

(3 592 ) Sobre essa falta de protecção, v., para já, a nossa Declaração tácita ... , cit, pp. 372 e ss. A liga-
ção, em perspectiva comparatística, entre a falta de protecção do declaratário (nomeadamente pela exigência da
reconhecibilidade do erro) e o requisito da falta de merecimento de protecção do declarante (pela irrelevância do
erro indesculpável e a relevância dos diversos graus de culpa) é mostrada por C. W1DMER, Umfang des Schade-
nersatzes ... , cit., pp. t t8 e s.
(3S9l) Assim, já H. TITZE, "Vom sogenannten Motivirnum", in Fesischrift f Emsl Heymann, Weimar, 1940,
pp. 72-1 l l (73): "quando muito pode ser suportável uma investigação sobre se a contraparte no contrato podia
ou não reconhecer o erro; mas o legislador deveria poupar ao juiz a tarefa espinbosa de verificar a evitabilidade
ou inevitabilidade do erro" Por outro lado, é certo que um erro culposo será normalmente já por si dificil de pro-
var, e, portanto, pouco "plausível" - assim, já ERNST ZITE!.MANN, "Die juristische Willenserklãnmg", in JJb., vol. 15
(1877), pp. 357-436 (432) relacionava a probabililas do erro e a desculpabilidade.
(3 594 ) Reconduzindo, no direito espanhol, o relevo da reconhecibilidade do erro à valoração da conduta da
contraparte, de modo simélrico à escusabilidade, para o declarante, v. ANTONIO-MANUEL MORALES MORENO, EI
error en los conlraclos, Madrid, Ceura, 1988, pp. 232-4 (e pp. 107, ss., em geral sobre o erro no direito espanhol).
(3195) Tendemos, pois, hoje, a, no plano de j11re condendo, pôr o requisito da culpa do errante em relação
com a eventual culpa do declaratário, revendo parcialmente o que escrevemos em Declaração tácita .. ., cil, p. 410,
nota 440. Mas v. já os nossos "Requisitos de relevância do erro", e "Falta e vicias da vontade ... ", locs. cits.
Outro requisito que o direito português não exige - pelo menos especificamente - é o que resulta do
art. 4:t03, n.º 2, alínea b), dos PECL: não ter o errante assumido, ou dever assumir. o risco do erro. V. tb. os Prin-
cípios Unidroil sobre contratos comerciais internacionais, art 3.5, n.' 2, ai. b); o Código Civil de Macau. an. 240.º,
n.º 4: "o negócio não pode ser invalidado se o risco da verificação do erro foi aceite pelo declarante ou, em face das
circunstâncias, o deveria ter sido"; e já o Código holandês, art. 228.0, n.0 2, 2.' parte: "A anulação não pode ser fun-
dada num erro que (... ), considerando o tipo de contrato, as concepções vigentes no comércio e as circunstâncias do
caso, deva correr por conta do errante". A ideia subjacente a este regime é a de que existem contratos em que as par-
tes deliberadamente assumem o risco do desconhecido, ou que devem ser tratados como tais. São situações em que
os PECL reconhecem, por exemplo, que a contraparte tire partido da ignorância da outra, por e.sta assumir, ou dever
assumir, o risco do seu erro. O contraio não será, pois, anulável se quem o invoca entendeu claramente o risco de
que os factos se viessem a revelar diversos do que pensava, ou se o tnbunal considerar que o deveria ter entendido
- é o caso, por exemplo da pessoa que compra uma pintura que é "atribuída" a um pintor conhecido, sabendo, porém,
as partes, que pode não ser genuína, como mais tarde se vem revelar numa peritagem. Outro exemplo será, po1\'entura,
o do profissional que, estando em posição de conhecer os faclos, celebra um contrato com um não profissional
(como no caso do alfarrabisla que desconhece o valor de um livro conhecido pelo comprador, mas que mesmo assim
o põe à venda). Deve considerar-se que, ao fazê-lo, assumiu, ou deveria ter assumido, o risco de erro.
 1282 P~ li - A Ttoria do /nrtrtJst Ntgati10 t do lnttrtJJt Posirivo

Aceilando, lX'f'éot, que o erro posgbilita a anulação iguahnente quando é culposo - e quer
a contraparte conheça ou de\'11 conhecer. ou não, o próprio erro (desde que não pudesse igno-
rar a e:sseo:ialidade do elemento sobre que ele recaiu, como exige o artigo 247.j (3 596) - , por
a nossa lei não ter exigido a desculpabilidade como requisito de atendibilidade do erro,
põe-se o problema de saber a que consequências indemnizatórias dá lugar essa culpa.
A doutrina e a jurisprudência (que não excluem a anulação com fundamento no erro cul-
poso) aceitam que, tendo o errante culposo incorrido em "culpa na formação do contrato",
deve indemnizar a outra parte pelos danos que tiver causado. Mas já existem divergências
quanto á medida da indemnização, pois enquanto alguns se referem ao ressarcimento cor-
respondente ao interesse contratual negativo (3597), há quem rejeite tal limitação (3 598 ).
Em nos.sa opinião, há aqui que procaier, como para os restantes casos tratados, apli-
cando as regras gerais, isto é, perguntando em que situação estaria o lesado se não se tivesse
verificado o evento que obriga à reparação (artigo 562.j. Esse evento consiste, não na
anulação do contrato, permitida pela lei ao atribuir ao errante um direito de anular, mas na
violação do dever de diligência ou cuidado que levou o errante a incorrer culposamente no

r5") É claro que quando a tOlllrapal1e conha:csR ou devesse ler conhecido o próprio erro culposo,
dificilmmc haverá lugar a qualqur:r iodamização a cargo do cmmlc, a qual será acluída por aplicação do
art. 570.•, n.• 1. Assim, A. VAZ Saiu., mot. cit ao ac. do STI de 3 de Jul de 1973, pp. 231 e s., e n. 1. Em
e. MorA PMo, Teoria grral...• 4.ª ai. por A. !'Mo Mo!frfllo e P. MorA l'IHro, cit, p. 511 (tal como já na 3.' ed.)
afirma-se, porán, apenas que "a UJILUUêa:ia da adpa do bado pode CDfllÍloir à exclusão da indmmi1.ação" (Itá-
lico úiado). Nonnalma* será o CllO. Mas, de aconlo com o aMio "fbívd" do art. 570.•, n.0 1, não é ~
sMI que a iudei1wia;ão an causa dr:Ya, no Cl50 COILR:IO, ser apam máaitla (por ex., porque a culpa e a con-
llàiição do drdllratário é omito mais n:duzida do que as do enme). Malfán.se enlão o problema de saber como
deve ser~ (wnap:oicakl na sua midida ao iKrme wmralllal negalivo ou ao interesse contralUal posi-
tiw~ para clqlois ser ralozída.
('-"1) A. FERW. ÜJUE!A, Erro e interpmação ...• cit, rámpr., apêndice, pp. 300 e '307, e. MOTA PINTO,
Ce.Dão ... , cit, p. 459, ID, Teoiia geral ... , cit, 3." ai., p. 512 (e 4.0 ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA
PlliTO, cit, pp. 511 e s.), e já ID., Notas JObre algwu IDlulJ ... , ciL, pp. 140 e 5. E tb. C. FERREIRA DE ALMEIDA,
ÚlfllTllJOS, 3.' cd.., cit., p. NI. e A. RIBmo MENDF.S, "Os vícios de wmentimento ... ", ciL, pp. 232 e s. (embora
não com1dm o regime do Código Cívil 13o claro UJ1110 o dos Prindpios Unitlroil JObre c:onJralOS comerciais inter-
nadoMú). Para os PEa, v. o art 4:117, n.• 2, e os ll05SDI "Rajuisitos de relevância do erro", cit, pp. 138 e s.,
e "Falia e vícios da VODlade ...", cit, pp. 485 e s, n. 60. E d tb. já a nossa Declaração tácita ... , cit, p. 409.
ll Hõlsra, ob. cit, p. 564, distingue am a indenmização pelo dano da confiança, em caso de erro, e a RS-
pcesabilídadc wm fimdammo em culpa in amtraltmtlo, sem pRcisar a medida desta. Cremos, todavia, que se
rdae, na cistínção, aos p!mupasl05 e não ã medida da obrigação de indemni7JIÇão.
C-) V., por ex., A. MEHEzEs Coloeao, TrallllÍo ... , 1, L 1, cit, p. 819 ("(n]enhwna raiio existe para
limiar a iadmmiza;ão ao iolame oegalivo"), e AMA PIATA, "Notas ... ", ciL, pp. 170 e ss. (considerando mesmo
a cuJusio da posiblidade de m:daloio como tml3 wnsa,Jêa:ia da irideuuüzação). E tb. J. SnrsA RIBEIRO, pr<r o
bltma do amJraJo, cit, p. 246, o. 606 (mas pensamos que a ranissão para os valores da autodelmninação ou da
proia:çio da conf1211fj3 do deslínalário, ou mesmo para a decisão de meio termo, que "conjuga a anulabilidade
com o dever de indemimr", não permite só por si opiar entre a indemnmição correspondente ao in~ nega-
tivo ~ ao inlmsse positivo).
Ct1p. 111 - Aplicaçõt1 da disrinpio tnrrt inttrtlSt ntga1ivo t inurtnt posiiil•o 12'3

erro (3 599 ). Ora, sem tal violação do dever de cuidado, e, consequentemente, sem o erro, é
possí\'el tanto que as partes - e em particular o declarante, não tendo qualquer falia repre-
sentação ou ignorância sobre a realidade ou sobre o conteúdo da declaração - não tivessem
celebrado o contrato, como que o declarante tivesse corrigido a sua declaração, e que as par-
tes ti\'essem celebrado outro contrato (sobre outro objecto, com outro conteúdo). O que já
não parece possível, se o erro não foi indiferente, é que as partes tivessem, sem o erro, emi-
tido precisamente as mesmas declarações, celebrando um contrato de conteúdo exactamente
idêntico. Logo por aqui - isto é, pelo significado que a causalidade ou essencialidade do
erro tem também para a situação em que o lesado estaria sem o evento que obriga á repa-
ração, e, consequentemente, sem o erro - se vê que é dificil, pela aplicação das próprias regras
gerais sobre a obrigação de indemniLJição, que o declaratário lesado possa pretender obter uma
indemnização pelo interesse contratual positivo - isto é, que possa pretender ser colocado
numa situação em que nunca teria eslodo, mesmo sem a violação do dever pré-contratual de
cuidado. A causalidade relevante para efeitos de anulação por erro, relativa ao errante, pr1>-
jecta-se igualmente no "preenchimento da responsabilidade" pré-contrarual, pois sem o erro
não teria sido celebrado o mesmo contrato.
Se, diversamente, a contraparte e o errante, caso este tivesse cumprido os seus deve-
res de cuidado, tivessem celebrado outro contrato - não o mesmo contrato com outros ter-
mos, caso em que o erro seria incidental {3600j-, pode pôr-se o problema de saber se a indem-
nização deve abranger os danos correspondentes à sua não conclusão. Não se vê qualquer
óbice a tal indemnização, mas não pode, a nosso ver, dim-se que está então em causa uma
indemnização correspondente ao interesse contratual positivo relativo ao contrato anulado.
A conclusão de que a indemnização em caso de erro se reportará ao interesse contra-
tual negativo é, pois, obtida logo por aplicação das regras gerais de causalidade, sem neces-
sidade de considerar sequer o escopo das normas que permitem a anulação (l"Ot ). À afumação

(3!99) Por definição, o dever pre<ODtratual violado oão pode ser só wn dever de info171111Ção - isto é,
o dever de infonnar a contrapane sobre a causa de invalidade, e mais precisamente sobre o erro. Pois dizer que
o enante devia ter infonnado a contraparte sobre o erro é o mesmo que dizer que o devia lff conhecido, ou seja.
que não devia ter incorrido no eno.
(IW!) A distinção entre o erro incidental (que apenas afecloll os tenms ou o amúdo do cmlralo) e o erro
essencial em que o errante não teria, sem o erro, celebrado qualquer negócio, ou teria celebrado wtro CODlralO (isto
é, mn negócio com outro objecto ou de outro tipo ou com outra pessoa) di:pende, pois, dess:s danemos, cpJe fariam
o negócio um outro negócio - a diversidade de tipo, de objecio ou de contraparte. V. a dislinçào nestes termos
em C. MOTA P11<TO, Troria geral ... , 4.' ed. por A. Pooo MONlEIRO e P. MOTA !'II.TO, cil, n.' tS7, I.
Para a hipótese de erro incidenlal, v. infra, neste mesmo ponlo, bb), e mais à frente, n.' 44, d), bb).
(36111 ) A indemnização devida pelo rqmeot.ado no caso de erro culposo (além de !àlla de podms de rqR·
sentação) do representante, descrito supra, no n.' 2 (caso n.0 2."), apenas abrangeria, pois, o in~ conlralual
negativo, isto é, no caso, os custos com as duas pericias realizadas pela conllapal1e, mas não a perda do luao que
teria realizado com a revenda a terceiro.
 IW Pane li - A Ttoria do lnrereSJe Negatrro e da lnreresJe Posirfro

que antecede ripostar-se-á que ela depende da fixação, como "evento que obriga à reparação",
da violação de deveres de cuidado na ocorrência do erro, e, consequentemente, na emissão
da declaração, e não da própria anulação do negócio. Convirá, portanto, prosseguir a inda-
gação, referindo-nos ao escopo da norma que prevê a anulação.
Dissemos que o evento lesivo não consiste na anulação do contrato porque esta é per-
mitida pela lei, ao atribuir ao errante um direito de anular mesmo em caso de erro culposo.
Ora, é claro que esse direito de anular visa tutelar o errante tanto no que diz respeito à pró-
pria coisa sobre a qual o negócio incide - tanto relativamente à "repartição real" ou espe-
cífica - como relativamente à ordenação de valor, ou económica, realizada pelo negócio em
questão. O obstáculo que a invalidade por erro ergue à eficácia do negócio não pode, pela
finalidade da norma que prevê a anulabilidade, que é a de proteger a esclarecida formação
e declaração da vontade, deixar de abranger igualmente a obtenção do mesmo resultado pela
via indernnizatória, com um "equivalente económico" do negócio. A incompatibilidade de
uma indemnização pelo interesse positivo com a invalidade do negócio por erro é, pois clara,
como não deixou de se salientar na doutrina (3602).
A questão da medida da indemnização remete-nos, assim, para o problema dos ler-
mos e das condições da anulabilidade por erro. Já nos pronunciámos sobre uma condição
relativa ao errante - a desculpabilidade, que reputámos não consagrada e não dever ser
exigida (salvo como "sucedâneo" da insuficiente protecção do declaratário, para evitar a
"transferência" para este das consequências da negligência do errante).
Olhando agora para os requisitos relativos ao declaratário, recordamos as críticas que
têm sido dirigidas ao regime do erro sob essa perspectiva, justamente por a mera reconhe-
cibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro proporcionar uma protec-
ção insuficiente aos interesses do declaratário e do comércio jurídico, e destoar das evoluções
mais recentes, quer noutras legislações civis, quer, por exemplo, nos Princípios de Direito Euro-

(3602) V., entre nós, A. fERRER CORREIA, E"o e interpretação .. ., cit., pp. 55, 57, e 298, para o qual a
indemnização pelo interesse negativo teria, apenas, uma função complementar, nos casos em que o interesse
positivo não obtivesse satisfação, e a compatibilização entre a possibilidade de anulação por erro e a imposição
de uma indemnização ao errante passaria. justamente, pela distinção entre interesse contratual negativo e interesse
contratual positivo. No mesmo sentido, C. MOTA PINTO, Cessão .. ., cit., p. 459, e, substancialmente, C. FERREIRA
DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 207.
Lá fora. v., por ex. (além da generalidade da doutrina que defendeu a solução que ficou consagrada no BGB),
P. ÜERTMANN, Kommentar ... Allgemeiner Teil, § 122, p. 418: seria uma "contradição inconciliável com o reco-
nhecimento do direito de impugnação, que por essa via seria outra vez indirectamente retirado", pelo que seria
antes ressarcível o inleresse conlratual negativo ou Vertrauensinteresse, como "o dano que o demandante sofre
pela confiança frustrada na validade da declaração" No direito neerlandês, segundo A. R. BLOEMBER·
GENIS. D. LfNDENBERGH, Schadevergoeding: a/gemeen, 1, Deventer, Kluwer, 2001, p. 63, em caso de anulação de
um contrato devido a erro, dolo, coacção, ou "abuso de circuastâncias", só existiria uma indemnização pelo inte-
resse negativo. Noutro sentido, admitindo também uma indemnização pelo interesse positivo nestes casos,
A. G. CASTERMANS, De mededelingsplic/11 in de onderhandelingsfase, Deventer, Kluwer, 1992, pp. 139-43.
Cap. lll - Aplicações da distinção entre inreresse nega1fro t inJtrtsse poririm 1285

peu dos Contratos e nos Princípios do Unidroit sobre contratos comerciais internacionais.
O regime que resulta entre nós do artigo 247.º (para que remete o artigo 251.º) e do
artigo 252.º, n.º 1, assenta, com efeito, numa perspectiva ou doutrina sobre o erro que pode-
mos designar como "doutrina do condicionamento" (3 603 ), a qual é já em si mesma desade-
quada para muitos tipos de erro (3 604), e se mostra insuficiente para proteger o declaratário
e o comércio jurídico quando se não exige o acordo daquele para tal "condicionamento", mas
apenas a reconhecibilidade da essencialidade do elemento para o declarante (3 605 ). Não se
repetirá aqui pormenorizadamente essa critica, que se julga já conhecida (3606).
Limitando-nos a olhar novamente para as raízes históricas do nosso regime (3607) nota-
mos que ele não coincide com a disciplina do erro no direito romano (3608) nem, por exem-

(1601) De uma "Bedingungsrheorie" do erro fala-se por vezes na Alemanha. V. HKK/M. ScHERMAIER,
cit., §§ 116-124, n.º 59, p. 451, JAN DIRK HARKE, /rrt11m über wesentliche Eigenschaften. Dogmarische und
dogmengeschichrliche Unrersuchung, Berlin, Duncker & Humblo~ 2003, pp. 84 e ss., e a rec. de M. ScHER-
MAIER, 'ZSGerm, vol. 122 (2005), pp. 458-465. De "lógica do condicionamento" ou "perspectiva do condiciona-
mento" falámos em Declaração rácila ... , cit., p. 372, e em "Requisitos de relevância ... ", cit., p. 103.
(160') V. os nossos Declaração rácica .... cit. pp. 390 e ss., e "Requisitos de relevância ... ", cit, pp. 103 e ss.
(3605) Declaração tácira ... , cit., pp. 380 e s., e "Requisitos de relevância ... ", cil., pp. 100 e ss. Diver-
samente do que pode ler-se em C. FERREIRA DE ALMEIDA, Texro e enunciado .... ci1.. vol. 1, pp. 109 e s.. enten-
demos, pois, que entre os regimes dos arts. 247.º e 252.' intercede uma diferença verdadeiramente essencial,
sob a perspectiva da protecção do declaratário (e, reflexamente, do comértio jurídico).
(3606) Para critica ao nosso regime do erro, justamente por falta de prolecção do declaratário, v. CARLOS
ALBERTO DA MoTA PINTO, "Observações ao regime do Projecto de Código Civil sobre o erro nos negócios jurí-
dicos", in RDES, ano Xlll, n.º 1 e 2, Jan.-Jun. 1966, pp. 1-25 (5 e ss.), ID., Noras sobre alg11ns remas da dou-
trina geral ... , cit., pp. 125 e s., C. MOTA PINTO, Teoria gera/ ... , 4.' ed. por A. PINTO MONTE1Ro/P. MOTA PINTO,
cit., p. 494, e a nossa Declaração tácita ... , cil., pp. 372 e ss. Em perspectiva comparatíslica com os PECL os
Princípios Unidroil e alguns regimes recentes, v. os nossos "Requisitos de relevância do erro ... ", cit., pp. 99 e ss.,
e "Falta e vícios da vontade ... ", cit., pp. 481 e ss., onde se mostra que estes regimes mais recentes (incluindo,
por ex., o Código Civil de Macau, os PECL, os Princípios Unidroit sobre contra/os comerciais internacionais ou
o Código holandês) exigem para a anulação, designadamente, a reconhecibilidade do próprio erro.
Reconhecendo a fragibilidade do sistema do erro no Código Civil, '1omado ponto por ponto", mas defen-
dendo-o, porém, no seu conjunto, pela sua identidade marcada e equilíbrio, cf. A. MENEZES CORDEIRO, Tra-
tado ... , 1, t. 1, cil, p. 816 (mas sem responder "ponto por ponto" às criticas que lhe têm sido dirigidas, cuja soma
dificilmente pode fornecer um panorama "equilibrado"; concordamos quando à identidade marcada - infelizmente,
ao arrepio do desejável para protecção do tráfico e das tendências mais modernas de evolução -, mas não
quanto às "imensas potencialidades de progresso").
(3607) Já em Declaração tácita .. ., cit, pp. 373 e s, n. 391, e "Requisitos de relevância. ..", cit, pp. 90 e ss.,
expusemos a origem histórica próxima do regime dos ans. 661.º e 662.º do Código de Seabra, e. mediatamente,
dos arts. 247.º e 251.0 do Código Civil actual, mostrando como se passou de uma justificação meramente probatória,
de índole voluntarista, para uma tentativa de direccionamenlo teleológico de cariz declarativista, colimada à
protecção da certeza das relações jurídicas, do ''valor da confiança como elemento condicionador do progresso eco-
nómico" e do princípio da boa fé, "tão amplamente reconhecido, de reslo, nos domínios do direito privado"
- transição em que foi particularmente relevante A. FERRER CORREIA, Erro e interpretação ... , cil., pp. 64 e s.
(50 da ed. de 1939). Infelizmenle, tal origem e evolução histórica, a nosso ver só por si já elucidativa da insu-
 1286 Pane li - A Teoria do /11tere.1se Nexati\'O e do fllleresse Po!itivo

pio, com a teoria do erro de Savigny (3 609). A concepção da relevância do erro pelo "con-
dicionamento" do negócio, defendida por Pufendorf cm oposição à mera causalidade do

ficiência do regime do erro. não tem sido considerada nos tratamentos mais recentes do regime do erro - v., na
Alemanha. J. D. HARKE, "Das lrrtumsrecht...", cit., pp. 559 e ss. (apontando como precedente PuFENDORF, o
que é exacto mas não corresponde à evolução histórica entre nós), e, entre nós. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , 1,
t. 1, cit., pp. 807-816 e D. COSTA GONÇALVES, ob. cil., passim (todos com elementos históricos, mas não citando
sequer a ob. entre nós mais relevante nesse aspecto, que pensamos ler sido o livro de ANTÓNIO Luiz DE SEABRA.
A Propriedade. Philosophia do direito para servir de introd11cçào ao commentario sobre a lei dos foraes, Coim-
bra, 1850, esp. pp. 277 e ss.).
(3 608) Para o direito romano, cf. além de já SEABRA, A propriedade, cit., pp. 213-215, W. FLUME,
"lrrtum und Rechtsgeschãfi im rõmischen Recht", agora em Gesammelte Schriften, I. Kiiln, 1988, pp. 125-162,
M. SCHERMAIER, "Auslegung und Konsensbestimmung. Sachmãngelhaftung, lrrtum und anfangliche Unmõ-
glichkeit nach rõmischem Kaufrecht'', cit., e, agora, lAN DIRK HARKE, Si error aliquis intervenit. lrr111m im
klassischen romischen Vertragsrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 2005. V. tb. A. SANTOS Jusro, Direito pri-
vado romano - I: Parte Geral, cit., pp. 209, 211 (com mais indicações), M. KAsER, Das romische Privatrecht,
I, cit., § 58. Em geral para a história da doutrina do erro, cf. M. J. SCUERMAIER, Die Bestimmung des wesentli-
chen Irrtums von den Glossatoren bis zrtm BGB, cit., 2000, e ID., HKK, 1, cit., §§ 116-124, anots. 51 e ss.
Segundo M. SCHERMAIER ("Auslegung und Konsensbestimmung ... ", cit., pp. 237 e ss.), a figura do "erro-obstá-
culo" era desconhecida dos romanos. sendo recondutivel designadamente à doutrina de SAVIGNY do "erro não autên-
tico", mas pode já detectar-se uma concorrência, no direito romano, entre a pcrspcctivação da mesma hipótese pela
nulidade, como erro, ou pelo cumprimento, como caso de responsabilidade do vendedor (contraria, assim, a tese
de VINCENZO ARANG10-Ru1z, La compravendita nel dirilto romano, vol. 1, 2.' ed., 1956, p. 108).
(3609) F. C. v. SAVIGNY, System ... , cit., §§ 135-139, que distinguia entre o "erro verdadeiro" e o "erro não
verdadeiro" ("unechtes lrrtum ", resultante da falta de vontade). Em princípio, o erro verdadeiro não é rele-
vante, pois sempre existe vontade e esta é concordante com a declaração. O erro não verdadeiro, porém, seria
relevante, não por si, mas apenas na medida em que provava a falta de um elemento do negócio jurídico, pelo
que a sua desculpabilidade não relevaria e a sua consequência leria de ser a nulidade ipso iure (a autonomiza-
ção dos dois tipos de erro vai ao ponto de SAVIGNY tratar o "impróprio" apenas a propósito da "declaração sem
vontade" - § 135, pp. 266-8). Teria, porém, de ser essencial - e seria erro essencial o error in negotio, sobre
a natureza juridica das relações jurídicas afectadas; o error in persona, salvo se a pessoa no caso concreto for indi-
ferente; o error in corpore, sobre a identidade do objecto; o error in substantia, isto é, sobre aquelas caracterís-
ticas da coisa que, segundo a concepção do tráfico, determinam a essência da coisa; e também o erro como dis-
seaso. Sobre a teoria do erro de SAVIGNY, v., além de P. HAUPT, ob. cit., pp. 41, ss (acentuando o voluntarismo
que lhe está subjacente), Kuus Lu1G, "Savignys ln1Umslehre", Jus commune, Bd. VIII (1979), pp. 36 e ss. (refe-
rindo, diversamente, elementos não voluntaristas), e W. FLUME, AT. Rechtsgeschiift, cit., § 22, 2, pp. 440, ss. As
posições de SAVIGNY foram adoptadas em geral pela doutrina pandectista que se lhe seguiu, a qual considerava
o erro que desb1Jía a relação de concordância da declaração com a vontade como produtor de nulidade, enquanto
o erro nos motivos (im Beweggrontl) seria irrelevante. Para a distinção entre o erro sobre os motivos da acção
(Motivirrlum), sobre a sua consciência (Bewuss/seinsirrtum), ou na intenção reportada aos efeitos da acção
(AbsichJsirrtum), v., mais tarde, ERNST ZITELMANN, Irrtum und Rechtsgeschiift. Eine psychologisch-jurrsticl1e
Untersuchung, Leipzig, Duncker&Humblot, 1879: o primeiro momento não faria parte da declaração de von-
tade, ao contrário da intenção dos efeitos da declaração e da consciência da acção, pelo que o erro sobre os
motivos é considerado em princípio indiferente, diferentemente do erro sobre a consciência e do erro na inten-
ção, apenas podendo tomar-se atendível por força do direito positivo; uma vez que a relevância do erro na cons-
ciência e do erro na intenção se esgotaria em eles mostrarem a ausência de um elemento do Tatbestand do negó-
Cap. /li - Aplicaç<Jes da distinpio entre interesse negati1•0 e interesse posüfro 1287

erro (3 610), foi retomada no final do século XIX (3 611 ). Mas entre nós ela não se filiou
directamcnte na concepção de Pufendorf (3 612 ), e antes em posições do próprio Visconde de

cio. e já que no dissenso o erro não relevava por si, mas enquanlo, através dele, não existia consenso, o único
erro com relevância própria, quando fosse alendível por força do direito posilivo. seria mesmo o erro sobre os moti-
vos (v. p. 431: "num verdadeiro negócio jurídico ou contraio só pode portanlo vir ser considerado o erro na
medida cm que seja crro-molivo").
Diz-se normalmente que, ao aulonomizar o erro sobre o conteúdo da declaração, o BGB concretiza as con-
siderações conhecidas de ERNST ZITELMANN, que acentuou, não a divergência entre a vontade e a declaração, mas
antes a afeclação do conteúdo da vontade ou da declaração. Salientando que o papel de ZITTLMANN é muitas vezes
sobrevalorizado, e que realmente a sua teoria (cripto-)psicológica não foi seguida pelo legislador alemão na distin-
ção entre o erro na declaração e o erro sobre o conteúdo da declaração, cf., porém, HKK/M. SCHERMAIER, cil,
§§ 116-124, n. 05 56-58. Assim, escreve a p. 450: "Quando a doutrina moderna subsume sob o erro no conteúdo da
declaração os grupos de casos romanos de erro atendivel, não segue, portanto, Zilelmann, mas antes Savigny, que,
impelido pela sua própria pretensão cientifica, se viu forçado a comprovar o 'erro da declaração' por si descoberto
com alguns exemplos das fontes romanas" (assim, tb. HANs JOSEF WIELING, "Der Motivirrtum ist unbeachtlich!: Ent-
wicklung und Dogmatik des lrrtums im Beweggrund", Jura, vol. 23, 2001, pp. 577-585). Para a história da dou-
trina do erro sobre os motivos (primeiro sobre a causa contrahendl), cf. tb. HKK/M. SctlERMAIER, cil., §§ 116-124,
n." 60, ss., notando que, desde que o legislador alemão prescindiu de wna distinção entre erro na declaração e erro
sobre a realidade, o conceito de "Motivirrlllm" tomou-se wna forma sem conteúdo (uma "Hü/le olme Fülle'), não
sendo viável apoiar no BGB a dislinçào entre erros na formação da vontade e erros sobre a relação entre o negé>-
cio e a realidade, nem a distinção, para Jal efeito, entre erro sobre a identidade e erro sobre as qualidades.
(1610) HKKIM. ScHERMAIER, HKK, cil., §§ 116-124, n.º 54, indica que a primeira ten1aliva de precisar em
grupos de casos a influência de representações subjectivas erradas foi levada a cabo pela doutrina medieval e do
início da era moderna, tendo, porém, Jerminado em complexas listas de erros atendíveis e não atendíveis. Huma-
nistas como FRANCISCUS CONNANUS e escolásticos tardios, como GABRIEL VÁSQUEZ e LEONARDUS LESSIUS (De i11s-
lilia el iure, liv. II, cap. XVII, dub. V), bem como alguns jusracionalistas (o caso de H. GROTIUS, De iure belli
ac pacis, liv. II, cap. XI, § VI, 2) afirmavam, como atendível, todo o erro que houvesse sido causal, isto e,
essencial. Mas tal solução radicalmente subjectiva provocou nos jusracionalistas mais tardios uma reacção, igual-
mente forte, no senlido da protecção da confiança (assim, N. GUNDUNG e THOMASIUS: "error debet imp11tari
erranli'}, e levou também a uma reacção, no 11sus modernus pandeclarum, contra a atendibilidade de erros sobre
os motivos (cf. indicações em HKKJM. SCHERMAIER, cil., §§ 116-124, n.º 54). O critério da causalidade (que não
viria já normalmente a ser decisivo para a doutrina do séc. XIX) manteve-se, porém, no error in persona, por ex.,
em R. POTHIER (Traité des obligations, n.0 19). E transitou também para o BGB, mas sempre como menos do
que o "condicionamenlo" do negócio.
J. HARKE (lm11m übfr wesentliche Eigenschafien ... , cit., pp. 84 e ss.), diversamente, vê a "doutrina do con-
dicionamenlo" dos jusnaturalislas como resultado do critério da causalidade: ficcionava-se que a ausência do
erro era uma condilio lacila do contrato. Como refere SCHERMAIER na cit. rec. à ob. de HARKE. porém, esla dis-
ciplina só não levanta problemas enquanto está em causa apenas (como em GROTtus) a imputação, censura ou vali-
dade de acções. Já quando estão em causa actos bilaterais, e comunicações jurídicas, a figura enlra em dificul-
dades: "como há-de a outra parte ter ideia da conditio tacila, se esta permaneceu '1acita' Esta é a reflexão que
obriga Pufendorf e outros jusnaturalistas a modificações da doutrina do condicionamento de Grorius, e que por
fim desemboca no categórico error nocet erranti de Thomasius. Assim se frustrou definitivamente a lentaliva de
aferir a relevância do erro exclusivamente por saber se ele foi essencial para o errante", antes esta tentativa
"força à sua própria superação" Tb. no caso português se registou, com dois séculos de atraso, uma evolução
paralela, da suficiência da essencialidade subjecliva (exigindo-se a sua "declaração" apenas para prova) para
 1288 Partt li - A Ttoria do Interesse Negarirn e do lmeresse Positfro

Seabra sobre a atendibilidade do erro - em que exigia a declaração da sua essencialidade

por meras razões probatórias, partindo, pois, do princípio de que seria suficiente, para a anu-
lação por erro, a essencialidade subjectiva deste (3 613 ) - , que foram aceitas durante ostra-

urna juslificaçào objecliva (defendida por FERRER CORREIA, como antes na Alemanha por PUFENDORF), a qual é
criticada pela insuficiência para a protccçào do dcclaratário e do comércio jurídico.
r 611
) Por RUDOLF LEONHARD e outros. V., além da nossa Declaração tácita ... , cit., pp. 392 e s., e n. cor-

respondenles, HKK/M. SCHERMAIER, cil., §§ 116-124, n.º 59, p. 45 l, referindo PFERSCllE e 8ECHMANN, e nolando
que mesmo PAUL ÜERTMANN, que rejeitava a construção condicional de R. LEONHARD, moldou à sua imagem a
ideia de "base do negócio" (como a "representação de uma parte revelada na celebração do contrato e reconhe-
cida e não contestada pela contraparte no seu significado e não posta em causa" - PAUL ÜERTh1ANN, Die Ges-
chãftsgrundlage. Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig, Deichert, 1921. p. 37).
1612
( ) Cf.. considerando a teoria do erro de SAMUEL PUFENDORF como o precedente do regime do Código
Civil português, cf. J. D. HARKE, "Das Irnumsrecht des portugiesischcn Código Civil. .. ", cit., p. 559. Repete-se
que HARKE procede apenas a uma comparação como que "actualista" da doutrina do erro com a de PUFENOORF,
sem, porém, atentar na verdadeira origem histórica da doutrina do erro no direito português, que remonta ao
VISCONDE DE SEABRA como se explica na nossa Declaração tácita ... , cit., p. 373, n. 391 (e tb. em "Requisitos de
relevância do erro ... ", cil., pp. 99, ss.), já que SEABRA chegou só por si a essa doutrina sem se basear em PUFEN-
DORF ou em qualquer doutrina por ele influenciada - na sua expressão, "collocando-nos pois acima de todas essas
preoccupações, esquecendo por um momento tudo o que temos apprendido nos livros e nas cscholas e consultando
unicamente a nossa propria razão: eis aqui como nos parece, que esta materia deveria ser considerada" (A. Luiz
DE SEABRA, A Propriedade ... ' cit., Coimbra, 1850, p. 277). Já, por ex., JOSÉ FERREIRA BORGFS, Diccionario
juridic<H:ommercial, cit., 1839, voz "erro'', p. 180, seguia a doutrina de POTHIER, com apelo à noção de error in
substantia: "Para que o erro possa produzir a nullidade da obrigação, é necessário que, sendo relativo à cousa objccto
della, recahia não sobre urna qualidade accidenta/, mas sobre a substancia da mesma cousa; e se é relativo â pes-
soa, que a consideração desta pessoa seja a causa principal da convenção. - E se é relativo a motivos, que a
verdade destes motivos seja olhada como urna condição, da qual seja evidente que as partes quiserão fazer depen-
der a sua obrigação (Pothier)". Para outros elementos, v. A. MENEZFS CoRDEIRO, Tratado ... , 1, t. 1, cit, p. 808,
e D. COSTA GONÇALVFS, ob. cit., pp. 23 e ss.
(3611) A. L. DE SEABRA, A Propriedade ... , cit., pp. 277-279: "Mas como o erro exclue o conhecimento
perfeito do objecto do contracto, e a violencia destróe a livre acção da vontade; segue-se que, segundo os prin-
cipies do Direito natural, todo o contracto, em que intervier erro ou violencia, não póde ser considerado como um
verdadeiro contracto, pois só o é na apparcncia. Estes principies são incontesláveis. Mas passemos agora ao direito
positivo. / O Direito civil não póde deixar de reconhecer estes mesmo principies: - mas o Direito civil não se
limita ao reconhecimento de verdades geraes; tem além disso de as acompanhar nas suas applicações, de descer
aos factos, e verificai-OS nas lrypolheses variadas da vida social. Eis alú dois contrahentes: um precisa de um cavallo,
e o outro de urna certa somrna; convém no trespasse destes dois objectos, e o contracto fica concluido. Mas o
comprador pensava, que comprava o cavalo com boa vista, e o animal apparece depois com gota serena. Segwido
o Direito natural o contracto está nullo, porque houve erro da parte do comprador, - que deu o seu dinheiro por
um cavallo, que na realidade não apparece, que não é aquelle. I Mas o Direito civil precisa de verificar, se esse
erro existio effectivamenle no momento em que o contracto foi consummado, ou em que se operou esta venda.
I Mas como poderá elle verificai-o? Como esquadrinhar os arcanos do pensamento do homem? O acto, que se
apresenta, attesta evidentemente o mutuo consenso dos contrahentes; e o erro, que se allega, está em contradic-
ção com esse facto. Um diz, que houve erro; o outro nega-o. É necessario pois, que o facto desconhecido seja
trazido ao mesmo gráo de evidencia. Dois unicos meios se offerecem para chegar a este fim. Ao primeiro cha-
maremos directa, ao segundo indirecto. O directo consiste na manifestação do pensamento do comprador, como
Cap. li/ - Aplicaçiies da distinção entre interesse negativo e interesse p01itim 1289

balhos preparatórios do nosso primeiro Código Civil, embora não deixassem de ser objecto
de discussão (3 614 ).

se elle declarasse, que comprava o animal na suposição de que não tinha aquelle ou outro defeito: o indirecto,
se. ainda que o comprador nada declarasse, o animal apparece com taes defeitos. que não corresponde ao
preço, que por elle se deu. I No primeiro caso o Direito civil póde decidir com segurança a nullidade do con-
tracto; - o erro foi plenamente provado: e se houve dolo da parte do vendedor, deve este responder, pelos pre-
juízos que causasse ao outro contrahente; se o não houve, como o nosso erro, o nosso facto a ninguém deve pre-
judicar, é o que errou, quem deve indemnizar o outro dos prejuízos, que lhe causar com a rescissão do contrato.
/ No segundo caso, não podendo provar-se o erro, senão por presumpções, mais ou menos falliveis; e alten-
dendo a que o interesse da sociedade exige, que se evitem contestações, e demandas, sempre ruinosas aos litigantes,
e prejudiciaes á boa paz e ordem publica; anendendo a que a fluctuação e incerteza das convenções é sempre um
tropeço á livre acção do commercio: é nossa opinião, que similhante meio deveria ser proscripto do Direito civil
- mormente, não sendo difficil conseguir por diverso caminho, e mui simples e fácil, o remédio daquelle mal.
E qual será esse meio? O que adoptou a nossa velha Ordenação AfTonsina, liv. 4 til. 22 - e de que já nos lem-
brámos em a nota (p6) pag. 267 - transformando porém a excepção em regra geral" A excepção a que se refe-
ria era a de uma lei de D. Duarte referida nas ORDENAÇÕES AFDNSINAS (liv. IV, l 22, § 3) que contém uma das
melhores ilustrações que conhecemos, no antigo direito português, da regra caveat emptor, e que, por isso, não
resistimos a transcrever: "( ... )depois que o dito contrauto, compra, ou troca, for perfeita, e acabada, e o preço
pagado, ou o penhor dado, por nenhua malícia, llllll1 eyba, nem doença, que depois em ella seja achada, quer fosse
patente, quer escondida, per nenhuu modo o comprador, ou o que escaimbar, lha nom possa engeitar, nem lhe fazer
sobre ello demanda pera tornar a besta, e lhe seer restituído o preço, ou a outra besta, por que a trocou, mais o
vendedor, ou trocador seguramente aja o preço.,·per que a vendeo, ou a besta por que a trocou: e o comprador
tenha avisamenro. ante que a compre. d'enquerer diligentemente, e se enformar, e aver certidooem per hu quer
que a melhor poder aver, quanto he de boa, assy de manhas, como de saúde, e perca toda esperança de a
depois poder retornar, e desfazer a venda, ou troca, porque nossa mercee e vontade he sobre ello nom seer mais
ouvido. nem recebido a tal demanda" (itálico aditado).
Note-se, ainda, que, como resulta da transerição efectuada, SEABRA previa já a possibilidade de a anula-
ção por erro, quando ele se provasse pelo meio indirecto referido, conduzir a danos da contraparte, referindo que
nesse caso o errante ficava obrigado a indemnizar a outra parte.
(3614) O projecto de Código Civil apresentado por SEABRA previa (art. 758.') que o contrato seria nulo por
erro se este fosse comum a ambos os contraentes, se procedesse de dolo ou má fé do outro contraente, ou de dolo
de terceiro que pudesse ter interesse no contrato. e, ainda (n.º 3.'), se recaísse "sobre o motivo, ou objecto do con-
tracto, havendo o enganado declarado, ou provando-se das circumstancias do mesmo contracto, egualmente conhe-
cidas da outra parte, que 'nessa falsa supposição, e não por outra causa, contractara". Consagrava-se aqui, pois,
neste n.0 3.º, a posição segundo a qual bastava para o erro provocar a invalidade do contrato que ele recaísse sobre
"o motivo ou objecto" deste e que fosse conhecido pela contraparte, ou resultasse provado pelas circunstâncias,
que tal aspecto fora essencial. Na reunião da Comissão Revisora de 14 de Dezembro de 1860, esta disposição
foi discutida, e JosE Júuo DE OLIVEIRA PINTO apresentou uma proposta de substituição substancialmente mais pro-
tectora da outra parte, segundo a qual o erro provocaria a invalidade, além dos casos em que era comum a
ambos os contraentes, procedia de dolo da outra parte ou de terceiro COlll "inleresse immedi1te DQ contncto", se
(n.º 3.º, I.' parte) "recair sobre o essencial do objecto do contracto, e n'este intervier má fé do outro contraente"
- entendendo-se por má fé "a dissimulação do erro do outro contrahente, uma vez conhecido" (Actas das Ses-
sões da Comissão Revisora do Projecto de Codigo Civil Portuguez, Lisboa, Imprensa Nacional, 1869, p. 84). Exi-
gia-se, pois, nesta proposta, o conhecimento do erro. Mas "depois de alguma discussão ficou o Sr. Seabra de apre-
sentar ainda uma nova redacção ao artigo 758."' (loc. cit.). Esta foi apresentada na sessão de 19 de Dez. seguinte,
 1290 Parte li - A Teoria do lnternse Negati1·0 e do Interesse Positivo

A "inversão" da justificação referida, no sentido de que o requisito da "transparência

objectiva" da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro visa proteger a confiança
da contraparte, ou os interesses do comércio, dá-se já no século XX, e é apenas ela que
pennile a afinnação, por alguma doutrina, de que estamos perante um regime equilibrado.
Por nós, mantemos (3 615 ), porém, a convicção firme da grave insuficiência, para a
protecção do declaratário, e, sobretudo, para a protecção do comércio jurídico, de um regime
segundo o qual um erro pode tornar-se relevante simplesmente pelo facto de os motivos pelos
quais se conclui um contrato serem dados a conhecer à outra parte (3616). Àquele declara-
tário - e, reflexamente, à segurança do comércio jurídico e ao interesse geral - acaba por,
nos resultados, ser dispensada deste modo uma protecção ainda menor do que no sistema do
tipo "livre anulação a troco de indemnização", grosso modo seguido no BGB, em que o
carácter objectivo da responsabilidade do errante pennitirá cobrir até certa medida (dano da
confiança), os danos do declaratário (aliás, concretamente avaliados (3617)) que fonnou uma

com soluções substancialmente correspondentes às que ficaram consagradas nos arts. 657.º a 665.º do Código de
Seabra (embora com a diferença de se falar, em lugar da "causa'', do "motivo do contracto", e do erro sobre este),
tendo sido aprovada (Actas..., cit., pp. 86-87). Cf. a notícia das "novas doutrinas" e "melhoramentos" introdu-
zidos pela Comissão Revisora, em JOSÉ DIAS FERREIRA, Código Civil Portuguez annotado, vol. li, Lisboa,
Imprensa Nacional, 1871, vol. II, p. 162. Note-se, porém, que, no que toca ao erro sobre a pessoa com quem se
contrata, e sobre o objecto do contrato, tais doutrinas corresponderam aos pontos de vista já defendidos por SEA-
BRA, em A propriedade ... , cil.
Defendendo a doutrina que resultava dos arts. 660.º a 662.º para o erro sobre a pessoa com quem se con-
trata, sobre o objecto do contrato e o erro sobre a causa, JOSÉ DIAS FERREIRA, Código Civil Port11guez annotado,
vol. II, cit., 1871, vol. li, p. 167.
(l&IS) V. a nossa Declaração tácita ... , cit., pp. 372 e ss., e, em perspectiva comparatística com os PECL,
os Princípios Unidroit sobre contratos comerciais internacionais e alguns regimes recentes, os nossos "Requisi-
tos de relevância do erro ... ", cil., pp. 99 e ss., e "Falta e vícios da vontade ... ", cit., pp. 481 e ss.
(l616) V. tb. HKK/M. SCHERMAIER, cil., §§ 116-124, n.º 59, pp. 450-451: "A questão não se deixa resol-
ver de forma tão simples" Todavia, parece ser a ideia que tem estado presente a algumas justificações do
regime do erro tal como aparece consagrado, designadamente, nos arts. 247.º e 251.º
(16 17) Esta tutela indemnizatória (cm vez da "específica") que permite a consideração dos danos concreta-
mente verificados tem constituído um argumento utilizado para defender a solução do BGB, o qual permite mais do
que o "tudo ou nada" (traduzido na validade do negócio, quando existir uma confiança legítima, e na sua invalidade,
quando não existir). Contudo, não parece um argumento decisivo. Para crítica à alegada "superioridade ético-jurí-
dica do interesse negaiivo" como solução para o problema do erro, v. a nossa Declaração tácita ... , cil., pp. 394 e s.,
n. 423, e a nos.sa rec. a R. SINGER, Selbstbestimm11ng ... , cit., in BFD, vol. 72 (1996), pp. 459 e ss. (474 e ss.).
Para algumas espécies de erro, a jurispr. alemã veio, aliàs, a considerar relevante a sua reconhecibilidade,
"dissipando as fronteiras" com a interpretação, como aconteceu com o "erro de cálculo externo". Cf. HKK/M.
SrnERMAIER, cit., §§ 116-124, n.'" 100, ss. Na verdade, desde a decisão de 9 de Nov. de 1906 (RGZ, vol. 64,
p. 266), o Reichsgericht, se não exigiu que o erro fosse reconhecível, exigiu, pelo menos, que o declaratário
pudesse saber onde se baseava a declaração do errante. O BGH deixou de atender à base de cálculo e passou a
exigir que o declaratário conhecesse realmente o erro, ligando-se a isto frequentemente a censura de que a outra
parle teria "explorado" o erro. Desta forma, salientou-se que teria procurado realmente a solução do problema
Cap. Ili - Aplirnçries da disrinçüo entre interesse negatil'o e interesse positivo 1291

confiança legítima na validade da declaração, em muitos casos onde, entre nós, por a decla-
ração ter sido impugnada mas não existir culpa do errante (cf. o artigo 227.º, n.º 1), não res-
tará ao dcclaratário qualquer protecção (apesar de ter sido o errante quem deu causa ao
vício, mesmo sem culpa) (3618).

do erro fora do regime do erro, na interpretação ou na base do negócio. Cf. as decisões de 22 de Dez. de 1966,
BGHZ, vol. 46, pp. 268-272, s., e de 7 de Jul. de 1998, NJW, 1998, pp. 3192-3195, esta úllima sobre um caso
de erro de cálculo não ostensivo, mas conhecido pelo declaratário (uma entidade pública organizadora de um con-
curso público para a celebração de um contrato), decidido com base, não no regime do erro, que não permitiria
fundamentar a anulabilidade, mas invocando os ditames da boa fé e a culpa in contrahendo. A decisão parece
ser mais um exemplo da "infiltração" dos ditames da boa fé na fase pré-negocial no regime do erro. C( uma aná-
lise critica da decisão em REINHARD SINGER, "Der Kalkulationsirrtum- ein Fali für Treu und Glauben?", JZ, 1999,
pp. 342-329. Comentámos esta decisão, em que o BGH abriu as portas para uma responsabilidade do declara-
tário por culpa in contrahendo, da perspectiva do direito português, e conjuntamente com outros anotadores aus-
triacos, suecos e gregos (FERDINAND KERSCHNER, ROLF DOTEVALL, HELEN! THEODOROU), em "BGH. Urteil vom
7. Juli 1998-Zu den rcchtlichen Auswirlrungcn eines Kalkulationsirrtums", ERPL, vol. 9, n.º 1, 2001. pp. 133-148.
Criticamente em relação à recondução à boa fé, além de R. S1NGER, ob. cit., v. HoLGER FLEISCHER, "Der Kalku-
Jationsirrtum: eine rechtsvergleichende und rechiSõkonomische Studie", RabelsZ, vol. 65 (2001 ), pp. 264-292,
ERNST A. KRAMER, "Bundesgerichtshof und Kalkulationsirrtum: ein Plãdoyer für eine rechlSvergleichende Õffnung
im lrrtumsrecht", in 50 Jahre Bundesgerichtshof, cit., 2000, pp. 57-68.
(3618) Não parece, efectivamente, que a nossa lei proteja mais o declaratário do que o BGB. Pois, se é
certo que se exige a cognoscibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro, e que, portanto, o
declaratário tem sempre a possibilidade de saber que um elemento é determinante para o declarante. por outro lado.
aquele pode não ter qualquer conhecimento do próprio erro e, apesar disso. se não existir culpa do errante (que
originou as expectativas do declaratário) não se lhe concede qualquer tutela indemnizatória.
Para uma comparação ampla dos regimes do erro, cf. E. A. KRAMER. Der lmum beim Vertragssch/uss .. .,
cil, esp. pp. 45 e ss., sobre a falta de merecimento de protecção da contraparte. Além do Codice Civile (art. 1428.j,
do Código holandês (art. 228.º, n.º 1, ai. b)), do Código Civil de Macau (art. 240.º), do novo Código Civil bra-
sileiro (art. 138.0 ), dos PECL e dos Princípios Unidroit sobre contratos comerciais internacionais (arts. 4:103, n.º 1,
ai. a), e 3.5, n.º 1, ai. a)) - sobre os quais v. o nosso "Falta e vícios da vontade ... ", cit., pp. 481 e s. -. tb.
outros regimes exigem a reconhecibilidade do erro, por vezes a par de outras circunstâncias, para a anulabilidade
por erro. É o caso do ABGB austriaco. V. ARMIN EHRENZWEtG, System des õsterreichischen Privatrecltts, 1, 1,
Wien, Manz, 1925, p. 217, n. 16 (salientando que a solução do BGB, de anulação com dever de indemnizar é "teo-
ricamente elegante, mas na prática insuficiente"), e. mais recentemente, R. THUNHART, "Die Beachtlichkeit des
lrrtums ... ", cit. Propondo o enquadramenlo num "sistema móvel", v. FRANZ BYDLINSKJ, "Mistake in Austrian
Private Law Viewed in Terms of a 'Flexible System" Approach'", in HERBERT HAUSMANINGER/HELMUT
KoztoLIALFREDO M. RABELLOIISRAEL GtLEAD (orgs.), Developments in Austrian and lsraeli Private law, Sprin-
ger, New York, 1999, pp. 21-47 (to., "Das õsterreichische lrrtumsrecht ais Ergebnis und Gegenstand beweglichen
Systcmdenkens", Festschrift fiir Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen, Mohr Siebeck, 2001, pp. 113-141).
Segundo 1. SCHWENZER, "Aufwendungsersatz bei nicht durchgeführten Vertrãgen", cit., p. 669, além da rec<>-
nhecibilidade do erro, dever-se-ia ter em conta outras circunstâncias, como a confiança legitima de uma parte nos
conhecimentos e diligência da outra ou a sua posição cconómica, não podendo evitar-se o reconhecimento ao tri-
bunal, na delimitação das "esferas de risco" das partes, de um considerável espaço de discricionariedade.
Parece ser este tb. o caso do direito angl<ramericano, onde se parte de uma doutrina objectiva, que con-
sidera irrelevante a ausência de vontade não reconhecível exteriormente - v. G. H. TREITEL, The law of Con-
 1292 Parte li - A Teoria do Interesse Nexaril'O e do Interesse Positil'o

Justamente por isso, parte da doutrina propôs uma limitação da possibilidade de anu-
lação por erro culposo, não reconhecível pela outra parte, com fundamento no abuso de
direito (ou num sistema móvel de tutela da confiança, com diversos requisitos) (3 619 ). Ora,
pode perguntar-se se a atribuição ao declaratário de uma indemnização correspondente ao inte-
resse contralual positivo não constituiria uma via para lhe dispensar alguma protecção, em fim-
ção "integrativa", ou mesmo alé "neutralizadora" da anulação.
Enlendcmos que não seria esta, porém, a via mais adequada para proteger o declaratá-
rio (3 62 ~. Também aqui, como já referimos, a manipulação da medida do dano na responsa-

tract, cil., p. 281, E. ALLAN FARNSIVORTH, Contracts, cil., pp. 116, ss. O erro na declaração é cm princípio irre-
levanle e cada declarante suporta o risco de que as suas representações não sejam exactas (E. A. KRAMER, lrrlum ... ,
n.º 67). Exige-se no direito inglês a reconhecibilidade para o erro unilateral ("unilateral mistake") sobre a natu-
reza ou identidade do objecto (v., por ex., G. CR1scuou, II contralto nel dirilto inglese, cit., pp. 219, ss., ANTHONY
GUEST, Anson's law of contract, 26.' ed., Oxford, 1984, p. 286, D. Rornom, System .. ., cit., pp. 220-1), tendo rele-
vância decisiva a distinção entre unilateral mistake e mutual ou common mistake. V. tb. F. KESSLERIE. FINE,
"C11/pa in Contrahendo, Bargaining in Good Failh, and Freedom of Contracl: a Comparative Study", cil., p. 433,
E. ALLAN FARNSWORTH, Co/l/racts, cit., p. 631 (em geral, os tribunais têm sido relutantes cm admitir uma parte a
anular um contrato por erro que não foi partilhado pela outra parte), H. KôTZ, Europiiisches Vertragsrecht, vol. 1,
cil., pp. 141, s., pp. 288, ss., O. LANDOIH. BEALE, PECL, cil., p. 235, nota 1 ao art. 4:103. A doutrina do erro
do common law veio. porém, a ser sucessivamente moderada com o tempo. Inicialmente, o erro unilateral apenas
podia relevar se tivesse sido causado por outrem, por uma misrepresentation. Mas foram sendo introduzidas miti-
gações, como a da reconhecibilidade, ou "palpabilidade" do erro, ou concedendo relevância à uncounscionability
do negócio em caso de erro. V. Restatemenl (Second) of Conlracts, § 153, a) e b), e com. a), e F. KESSLERIE. FINE,
"Culpa in Contrahendo .. .", cit., pp. 434, 437, salientando que os mesmos argumentos de equilíbrio de interesses que,
no direito continental, conduziram a uma prolecção do declaralário mediante a doutrina da culpa in con/rahendo,
levaram na common law a uma liberalização do regime estrito do unilateral mislake. Dando tb. conta desta evo-
lução, cf. E. ALLAN FARNSWORTH, Conlracts, cit., pp. 631, ss., mostrando que foram sobretudo casos de erros de
cálculo em propostas apresentadas em concursos que fomentaram essa evolução. Tal como na doutrina da res-
ponsabilidade pré-contratual, apesar do ponto de partida diverso, a civil law e a common law aproximaram-se
também no domínio da doutrina do erro, embora o direito anglo-americano ainda seja mais renitente na conside-
ração, sobretudo, do erro unilateral. Dizendo que é nesta diferença de amplitude do regime do erro que reside, em
grande parte, a razão para a diferente relevância da culpa in conlrahendo entre o direito continental e a common
/aw. cf. C. W1DMER, Umfang des Schadenersatzes ... , cil., p. 46. V. tb. já supra, n. 0 13, a), in fine.
(16 19) Sobre a possibilidade de recurso ao abuso de direito, v. C. MOTA PINTO, Teoria geral ... , 4.' ed. por
A. PINTO MONTEIROIP. MOTA PINTO, cit., p. 512 (e já lb. desde e. MOTA PINTO, Notas ... , cit., p. 141), L. CAR-
VALHO FERNANDES, Teoria geral ... , II, cil., p. 157, A. RIBEIRO MENDES, "Os vícios ... ", cil., pp. 219, 233, e o nosso
"Requisitos de relevância ... ", cit., p. 139 e n. 246. Defendendo a complementação do regime do erro com um
sistema móvel de tutela da confiança do declaralário, D. COSTA GONÇALVES, ob. cit., pp. 41 e ss.
Note-se que não se defende nestas críticas que o errante com culpa seja obrigado a indemni1.ar o decla-
ratário lesado pelo interesse contratual positivo, mas apenas pelo interesse negativo, embora se sugiram limitações
à própria possibilidade de anulação por erro, por aplicação de mecanismos gerais como o abuso de direito, no
caso de erro culposo em que a anulação lese clamorosamente os interesses da contraparte.
( 1620) V., porém, C. WIDMER, Umfang des Schadenersatzes ... , cit., pp. 126 e ss., depois de ligar o pro-
blema do montante da indemnização às condições da anulabilidade.
Cap. Ili ~ ,\plicaçrie> da distinção entre interesse negati1•0 e interesse positil•o 1293

bilidade pré-contratual, no sentido do interesse no cumprimento, tentando evitar resultados

insatisfatórios, poderia abrir a porta a novos problemas. Além da dificil compatibilização com
os critérios gerais do "preenchimento da responsabilidade" civil, e os valores que os sustentam,
e do risco de "deslizar" para soluções mais ou menos determinadas pela equidade em cada caso,
tal solução pelo "desvio indemnizatório" esbarra com a necessidade de compatibilizar a medida
da indemnização com o juízo legislativo em que se baseia a anulabilidade por erro, para se não
estar a "dar com uma mão o que se retirara com a outra" E, como dissemos, não pode negar-se
que tal anulabilidade visa igualmente os resultados económicos do negócio.
Por razões de coerência normativa e valorativa, entendemos, pois, que é de preservar
o juízo afirmado pelo legislador na definição das regras de validade do negócio - e dos requi-
sitos de invalidade por erro -, não permitindo uma sua sistemática frustração no plano
indcmnizatório, ainda que para protccção da confiança do destinatário (3 621 ). Embora não con-
cordemos com aqueles requisitos da anulabilidade, pensamos, porém, que é preferível evitar
os resultados injustos a que por sua aplicação se possa chegar mediante o recurso ao abuso
de direito, ou a uma "responsabilidade pela confiança", paralela (mas distinta) em relação à
responsabilidade contratual ou à responsabilidade pré-contratual. Também, pois, a indemni-
zação a cargo do errante que anula, tendo incorrido em culpa in con/rahendo, corresponderá
ao interesse contratual negativo.
Justifica-se ainda uma breve referência às hipóteses de erro incidental, pelo facto de o
seu tratamento nem sempre ser claro e de se suscitar aí com particular dificuldade o problema
da distinção entre a relevância contratual do erro e a sua relevância para fins indemnizató-
rios. Como é sabido, de entre os requisitos para a relevância do erro, avulta a sua essen-
cialidade - isto é, o seu carácter causal (ou concausal (3 622 )) ou determinante para a decla-
ração do errante, em si mesma ou nos seus elementos fundamentais (3 623 ). A exigência do

(3621) HKK/M. SCHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.' 92, distingue enire a protecção "abstracta" da con-
fiança que resulta da exclusão da relevãncia de certos erros, isto é, da delimilação das hipó1eses de relevãncia do
erro, e a prolecção "concreta" da confiança, que atende ao "merecimenlo de prolecção" do destinatário da decla-
ração errónea, por ele "poder confiar" na declaração. Cf. a propósilo a dislinçào de A. MEYER-HAYOZ, Ver-
trauensprinzip ... , cil., pp. 19, ss., enlre um princípio objeclivo e generalizante (princípio da declaração) e um prin-
cípio objeclivo, mas individualizanlc (princípio da confiança). Aquela prolecção "concrcla" da confiança pode
impedir a invocação do erro, se e na medida cm que o receplor da declaração confiou nela - é o caso do § 87 l
do BGB, dos arts. 1428, 1431 do Codice Civile. do art. 4:103 dos PECL. do art. 3.5 dos Principios Unidroit sobre
contratos comerciais internacionais, do Código Civil de Macau, em certa medida lambém do art. 6:228 do
Código Civil holandês e do Código Civil brasileiro; ou conceder a possibilidade de libertação do negócio, desde
que o destinatário seja ressarcido - o caso do § 122 do BGB, do art. 26, 1, do Obligationenrecht suíço, lal como
é entendido na prálica, e do art. l4b da Lei dos Contratos israelila.
(1 622) c. MOTA PINTO, Teoria geral ...• 4.' ed. por A. PINTO MOlfilIRO e P. MOTA PINTO, ciL, p. 507, J. CAS-
TRO MENDES, ob. cit., II, p. 87, L CARVALHO FERNANDES, Teoria geral..., II, cil., p. 154.
(162 1) É claro que não se !rala aqui de uma essencialidade em abstraclo, avaliada segundo, por ex., a clas-
sificação lradicional dos essentialia do negócio, ou, mesmo, para um declaranle normal (assim, porem. J. RODRI-
 1294 Parte li - A Teoria do /111erene Negatil'u e do fnteres p ..
------------------------------.:.::.:..::::.::.se~os111~·o

requisito da essencialidade para a anulabilidade total não significa, porém, que o erro ; .
dental seja totalmente irrelevante. Deixando de lado o erro indiferente - esse sim totalm;c:-
irrelevante, e que, aliás, parece nem sequer ser um erro-vício, pois não viciou a vontade r624) ~
nota-se que. o erro pode dizer respeito apenas a uma parte do negócio (por exemplo, a cert~
parte do ob1ecto, ou a certas cláusulas), ou pode ser incidental, se afccta apenas uma parte
não essencial do negócio, ou os seus termos, de tal modo que sem ele o contrato teria igual-
mente sido concluído, mas em condições diversas (3625).
Deixando de lado os casos de erro e de anulação parcial, nota-se que as consequências do
erro incidental não estão reguladas especificamente na maioria das legislações civis, nem, desde

GUES BASTOS, Notas ... , 1, cit., art. 25 !.º, anot. 4, p. 337). "A essencialidade é avaliada cm relação ao declarante,
e apreciada, em concreto, considerando o desvio entre a representação e a realidade, projectada nos interesses que,
naquele negócio jurídico, sejam decisivos para o declarante" - C. FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e en1111ciado ... ,
cit., 1, p. 109, n. 399; sobre diversos métodos de definir a essencialidade, como o método casuístico, o método
escolástico, que aponta para os essentialia do negócio, o método individualista ou psicológico resultante da reac-
ção de GRóc10 contra o anterior, e o método da interpretação do contrato, que propõe, v. já R. LEONHARD, Der
Jrrtum ... , II, cit., p. 154. Os PECL referem-se apenas a condições "essencialmente diversas", sem as vincular à
identidade de objecto, sujeitos e tipo negocial, mas sem as definir mais exactamente - cfr. em O. LANDOIH. BEALE,
PECL, cit., p. 231, C, a distinção entre condições essenciais (islo é, que sejam "fundamentally different'') e mera-
mente "material" ("substanciais"), remetendo para a definição destas últimas no art. 1:301, n.º 5, relevante para
efeito de conclusão do contrato.
A fonnulação legal do art. 247.º, referindo a essencialidade ao objecto do erro, confunde-se com aqueloutra
que a reporta ao erro. Sobre um elemento essencial, no sentido com que a expressão é empregue no art. 247.º,
parece não poder vir a recair qualquer erro não essencial. Os planos do objecto do erro e da divergência vêm,
pois. a coincidir. V. a nossa Declaração tácita ... , cit., p. 368, n. 383.
(1624) V. MANUEL DE ANDRADE, Teoria gera/ da refação juridica, cit., p. 233, C. MOTA PINTO, Teoria
geral ... , 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e p MOTA PINTO, cit., pp. 504, 508, P. NUNES DE CARVALHO, ob. cit.,
p. 170, D. COSTA GONÇALVES, ob. cit., pp. 70 e s.
(lhll) Sobre os conceitos de essencialidade absoluta e relativa, por um lado, e essencialidade parcial e inci-
dentalidade, por outro, v. 1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral, cit., pp. 84 e s., e, sobretudo, J. CAS-
TRO MENDES. ob. cit., II. pp. 81, ss., 86. CASTRO MENDES distingue as seguintes hipóteses: a) o declarante cele-
brou 0 negócio em erro. e se nele não tivesse incorrido não teria celebrado negócio algum ("erro essencial
absoluto"); b) o declarante celebrou o negócio por erro, e se nele não tivesse incorrido teria celebrado negócio
essencialmente diverso ou distinto quanto a um elemento essencial ("erro essencial relativo"); e) o declarante cele-
brou o negócio por erro, e se não tivesse errado teria celebrado apenas parte do negócio (erro essencial parcial);
d) 0 declarante celebrou o negócio por erro, e, se nele não estivesse em erro teria celebrado um negócio diverso
quanto a um elemento acessório (é o que designa erro incidental); e) o declarante celebrou o negócio por erro,
mas se não tivesse errado teria celebrado o mesmo negócio e nos mesmos tennos. Excluindo as duas primeiras
hipóteses (erros essenciais) e a última (erro indiferente), vemos que, ainda assim, pode, com efeito, distinguir-se
entre vícios parciais e vícios incidentais. Os primeiros produzem a anulabilidade parcial e estão sujeitos ao
regime da redução. Já para os segundos se pode suscitar o problema da admissibilidade de uma anulabilidade par-
cial ou de uma modificação do negócio, como se diz a seguir. Como se sabe, distinguia-se, no direito comum,
entre um erro causam dans e um erro incidens. Na doutrina italiana falou-se a propósito de "vícios incomple-
tos" do negócio. MANUELA MANTOVANI, Vizi incompleti dei contrai/o e rimedio risarcilorio, cit., 1995.
Cup. Ili - Aphrnrües da di-stinrtiu entre inrereJSe 11ega1i1 0 e interesse positil'O
1
1295

logo, na nossa. Uma vez, porém, que seria injusto deixar o errante sem tutela no caso de erro
incidental, pois o seu prejuízo pode até ser maior do que no caso de erro essencial (3 626), mas
que, por outro lado, não é justo nem corresponderá, muitas vezes, aos interesses das partes anu-
lar todo o negócio, entende-se entre nós que o negócio deve ser feito valer nos termos em que
teria sido concluído sem o erro (desde que isso importe apenas amputação de partes dele, e já
não um aditamento), mas sempre exigindo-se que se verifiquem os requisitos especiais de rele-
vância do erro (3627). A anulação varia aqui de acordo com o alcance do erro (3 628 ) e a conse-
quência será, cm princípio, apenas a modificabilidade do negócio (3629).
Também aqui, porém, entendemos que deve distinguir-se entre a modificação do negó-
cio e a indemnização pela anulação total, com fundamento na responsabilidade civil. Apesar
de por vezes estes "remédios" aparecerem lado a lado, sem grande critério que não seja a opção
jurídico-positiva (3 63 º) - e de a sua duplicação ter raízes históricas profundas (3 631 )-, per-

(l6Z6) Assim, MANUEL DE ANDRADE, ob. cit., p. 238, n. 3. Excluindo a relevância dos erros indiferente
e incidental, v., porém, A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. ., 1, t. 1. cit., pp. 817, 824, J. A. VIEIRA. Do negócio jurí-
dico .. ., cit., art. 247. 0, ano!. 3, p. 60 (embora definindo o erro incidental como aquele cm que a declaração seria
emitida "praticamente nas mesmas condições'} J. OLIVEIRA AscENSÀO, Direito civil - teoria geral, m, cit., p. 134,
apenas admite a modificação para o erro sobre a base do negócio. falando nos restantes casos de redução.
(3627) V. J. CASTRO MENDES, ob. cit., p. 86, C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MON-
TEIRO e P. MOTA PINTO, cit., pp. 512 e ss. E tb., por ex., A. VAZ SERRA, anots. aos acs. do STJ de 2 de Fcv.
de 1971 (relator: CARVALHO JúNIOR), in RLI, ano 104.º (1971-72), pp. 361-368 (367 e s., invocando igualmente
o regime dos arts. 437.º a 439. 0), e de 4 de Jan. de 1972 (relator. CARVALHO JÚNIOR), in RLI, ano !05.º (1972 73),
pp. 366-367.
(362!) H. HôRSTER, ob. cit., p. 575.
(1629) V. infra, n.º 45, d), bb).
(3610) Segundo os PECL, há que distinguir entre os casos em que a invalidade afecta apenas uma parle
- certas cláusulas - do contrato, e os casos em que o erro não foi essencial por ter sido incidental, como resulta
do art. 4: 103, n.º 1, alínea b); isto é, sem ele o contrato teria também sido celebrado. e em condições não essen-
cialmente diversas. Para os primeiros, o art. 4:116 prevê a anulação apenas parcial; para estes últimos, prevê-se
uma solução indemnizatória no art. 4:106, desde que o erro tenha sido causado por infonnações fornecidas pela
outra parte. Ainda que a informação não tenha causado um erro essencial, e salvo se a pane que deu a informa-
ção tivesse motivos para crer que a informação era correcta, o errante pode exigir uma indemnização nos termos do
an. 4:117, n.°' 2 e 3, isto é, uma indemnização limitada às perdas que sofreu em consequência do erro.
Nos Princípios Unidroit sobre contratos comerciais internacionais prevê-se apenas a hipótese de anula-
ção parcial do negócio, no art. 3.13, e a sua modificação, desde que a outra parte o aceite (art. 3.16). Já o
art. 151.º, n.º 4, alínea b), do anteprojecto de Pavia prevê, para o erro que "recair sobre um elemento secun-
dário ou não leve um efeito determinante do consentimento", uma "rectificação da entidade da prestação que lhe
é devida ou a reparação do prejuízo", em vez da anulabilidade.
(1611) Designadamente para os casos de dolo incidental, pois a acção relativa ao dolo era, não uma res-
lilulio in integnim, mas uma acção baseada na boa fé, tendo surgido aqui a distinção entre dolus causam dans e
do!its incidens, nos juristas medievais. O paralelismo, não resolvido claramente desde há séculos, entre a resti-
tutio in integrum judicial, designadamente mediante a actio de dolo, e a responsabilidade por dolo no quadro dos
bonae fidei i11dicia, foi acentuado com a exigência de causalidade - a distinção entre o vicio (error, dolus)
causam dans e apenas incidens - e o recurso a uma teoria da acção voluntarista, em vez de a uma abordagem
 1296 Parte li - A Teoria do !11teresse Negatil'O e do Interesse Posirii•o

manece a distinção consistente no facto de a indemnização pressupor a verificação de um dano,

o qual é, antes, eliminado pela modificação do negócio.

bb) Outras hipóteses de falta de vontade que importa referir são as de falta de cons-
ciência da declaração e de declarações não sérias, até por a lei ter nelas previsto especifica-
mente uma obrigação de indemnizar (3632).

centrada na protecção da confiança do destinatário, pois limilaram as possibilidades de, mediante a restitutio in
integrom, que conduziu às causas de invalidade, se conseguir uma ponderação adequada dos interesses e prejuí-
zos das panes. E chega-se, assim, a uma aparente duplicação dos mecanismos de protecção da liberdade de deci-
são jurídico negocial.
Para as posições sobre o erro incidental em Itália, v. C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit., pp. 707 e s., n. 893,
aulonomizando: as que negam qualquer relevância ao erro incidental; as que lhe aplicam a norma sobre a anu-
labilidade, podendo, porém, mediante uma modificação, ser evitada; as que circunscrevem a relevância aos casos
de erro de cálculo, ou limitam a sanção à indemnização. C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit., p. 710, admite a
inidoneidade do erro incidental para causar a anulabilidade, e diz que a sanção poderia ser anles uma substancial
correcção do acordo, mas opta pela aplicação da norma sobre o dolo (an. 1440.º), com uma tutela ressarcitória,
atenuando a distinção entre erro e dolo: "à luz de tais considerações e da intuível gama de situações concretamente
verificáveis e compreeendidas entre os extremos do dolo e da absoluta falta de culpa, emerge claramente como
o an. 1440.º do Código Civil represente unicamente um índice mais ou menos directo, embora indubitavelmente
significativo, de relevância normativa e sistemática do erro incidental ou, melhor ainda e em termos mais gerais,
da 'incidentalidade' do vício enquanto anomalia relativa ao conteúdo ou às modalidades do contrato" O meca·
nismo teria, assim, autonomia em relação ao dolo incidental e poderia ser aplicado ao erro. Tratar-se-ia, tb., na
violação da boa fé por causa do dolo ou erro incidental, de hipóteses de (lesão e consequente) tutela do interesse
negativo formalmente "autónoma" da culpa in contrahendo e qualificável como responsabilidade contratual
(C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., p. 714). O ressarcimento do dano leria uma função de reequilibrar e cor·
rigir o conteúdo concreto do acordo, assegurando a realização do interesse positivo do errante, sendo absorvida
a protecção do interesse negativo na tutela ressarcitória ex contractu.
(l6ll) Também no direito alemão, por ex., se discute a aplicação analógica do § 122 do BGB a essas hipó-
teses de falta de consciência da declaração. Essa aplicação foi, como já referimos, discutida logo pouco depois
de o BGB ser aprovado, aliás na sequência da discussão da questão de saber se existia, ou não, um princípio geral
de indemnização pelo interesse negativo. Como salienta HKK/M. SCHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.º 103, nas últi·
mas décadas a posição que admite a aplicação analógica tomou-se claramente predominante, e cada vez mais per·
filhada, como sucedâneo, designadamente, para casos em que a imputação da declaração era negada, ou esta
tinha de ser considerada ineficaz. Tal resultou, por um lado, da separação de vários institutos do regime do
erro, que poderiam ter sido neles incluídos - como o da falta de consciência da declaração (isto porque se teria
verificado uma voluntarista "fuga aos §§ 119, ss." do BGB, durante o séc. XX). Mas a aplicação resultou tam·
bém, por outro lado, da atractividade de um instrumento normativo que permitia a necessária ponderação dos con-
tributos causais e de culpa.
Defendendo a aplicação do § 122 do BGB a casos em que a declaração não é imputada por falta de cons·
ciência da declaração, v. GúKTllER GUDIAN, "Fehlen des Erklãrungsbewusstseins", AcP, 169 (1969), pp. 232-236 (apli-
cação do§ 119); C.-W. CANARIS, Die Vertrauenshaftung ... , cit., pp. 548, ss; GERHARD FROTZ. Verkehrsschutz im
Vertretungsrecht, Frankfun a. M., Athcnãum, 1972, pp. 469, ss.; R. SINGER, Selbstbestimmung .. ., cit., pp. 184, s.;
D. MEDICUS, AT des BGB, cit., n.0 608 (só responde por culpa in contrahendo), NIKOLAUS BREHMER, "Willcn·
scrklãrung und Erklãrungsbewusstsein - BGHZ 91, 324", in Jus, 1986, 440-445 (445); PETER MARBURGER,
Cap. Ili - 1\plirnç6eJ da distinrão entre intereSJe negativo e interesse positil'O 1297

No caso da falta de consciência da declaração, o artigo 246.º (3 633 ) prevê que a decla-
ração "não produz qualquer efeito", mas ressalvou expressamente que, se a falta for devida
a culpa, o declarante "fica obrigado a indemnizar o declaratário" Trata-se aqui, como é
bom de ver, de uma hipótese especificamente regulada de "culpa na formação dos contratos"
ou culpa in contrahendo, cm aplicação do princípio geral do artigo 227.º (3634), em que o legis-
lador também não precisou qual a medida do dano a indemniz.ar, não limitando expressamente
a indemnização ao tradicionalmente designado "dano da confiança" ou ao "interesse contra-
tual negativo" (3 635 ).
Há, pois, que recorrer às regras gerais para determinar o alcance da indemniz.ação a que
fica obrigado aquele que emitir uma declaração sem consciência de o fazer, devido a culpa. Está
aqui em causa a violação de deveres de cuidado, ou, mesmo, de lealdade (3636), que levou a que
o comportamento do declarante fosse adoptado sem consciência da declaração. Há, pois, que
perguntar em que situação estaria o lesado se o declarante não tivesse violado esses deveres.
Ora, na grande maioria dos casos o declarante provavelmente não teria, então, emi-
tido qualquer declaração, pelo que o declaratário lesado não poderá, logo por aplicação do
princípio geral do artigo 562.º, pretender ser colocado na situação em que estaria se tivesse

BGB-Allgemeiner Teil. Fã//e und lõsrmgen, 6.' ed., Heidelberg, 1987, pp. 47, 53. Para casos de "declaração extra-
viada", ou falsificada por um núncio, cf., propondo também a aplicação analógica do § 122 do BGB: R. SINGER,
Selbstbestimmung ... , cit., p. 197; REINHARD HEPTING, "Erklãrungswille, Vertrauensschutz und rechtsgeschãftli-
che Bindung", FS der Recl1tswissenschaftlichen Fakultãt zur 600-Jahr-Feier der Universitiit zu Kõln, Kõln-Ber-
lin-Bonn-München, Heymann, 1988, pp. 209-234. HKK/M. ScHERMAIER, cit.. §§ 116-124, n.º !03, defende,
diversamente, que em todos estes casos existe uma declaração que é imputável ao agente, pelo que a aplicação
do§ 122 do BGB não é analógica, mas directa. Na sequência do seu entendimento amplo do negócio jurídico,
os §§ 122 e ss. deveriam ser aplicados a todos os casos de "situações de confiança" imputáveis, concluindo que,
se se vir esta norma como caso especial de culpa in contrahendo, "pode-se recuperar para o sistema de regras cor-
respondente à valoração legal os casos de uma 'responsabilidade pela confiança' não abrangidos pelo § 24 l. II,
e não ser forçado a aplicar as ponderações legais apenas 'analogicamente', ou, de todo em todo, a encontrar
novas ponderações" (isto, considerando que, no sislema da responsabilidade pela confiança desenvolvido por
CANARIS, o § 122, enquanto aplicado analogicamente, representava uma espécie de "placa giratória").
(l6ll) Recordamos que deixamos neste grupo de casos de fora as hipóteses de coacção, incluindo a coac-
ção tisica - v. supra, n. 3575.
(l6l 4) Assim tb. C. MOTA PINTO, Teoria gera/ ... , 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit.,
p. 492, M. DE BRITO, Código Civil anotado, II, cit., art. 246.º, p. 297, L. CARVALHO FERNANDES, Teoria geral ... , II,
cit., p. 332, ANA PRATA, "Notas ... ", cil., p. 73, H. HôRSTER, A Parte Geral ... , cit., n.º 920, p. 553, R. GUICHARD
ALVES, Da relevância jurídica ... , cit., p. 65, n. 90, e, nos trabalhos preparatórios, R. DE ALARCÀO, "Breve moti-
vação ... ", cit., p. 22. Exigindo a verificação dos diversos pressupostos da responsabilidade civil, A. MENEZES COR-
DEIRO, Tratado ... ' 1, 1. l, cit., p. 788.
(l 6ll) Notando isso mesmo, já a nossa Declaração tácita ... , cit., pp. 253 e s., n. 170.
(l 6l6) Falando em o declarante fazer a declaração "violando deveres de lealdade ou de informação" ou
em o declarante "se colocar voluntariamenle na situação de o fazer", v. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , I, l l,
cit., p. 788. Entendemos que normalmente estarão em causa deveres de cuidado ou de lealdade.

82
 1298 Parre li - A Teoria do Interesse Ncgatil'o e do Interesse Positivo

sido celebrado um negócio válido e eficaz, apenas sendo ressarcível o interesse contra-
tual negativo (3 637 ).
Diferentemente do que acontece para o erro, o artigo 246.º não fonnula, porém, qual-
quer exigência de essencialidade ou causalidade da falta de consciência da declaração. Antes
esta tolhe sempre qualquer efeito à declaração, mesmo que, na sua falta, o declarante tivesse
emitido a mesma declaração (ou uma declaração parecida, mas com outro conteúdo). Tam-
bém diversamente do que vimos para o erro, não pode, ·pois, excluir-se que, a ter o declarante
cumprido os deveres pré-contratuais que sobre ele impendiam, e cuja violação conduziu à falta
de consciência da declaração, o declaratário lesado estivesse afinal na situação de conclusão
do negócio correspondente à declaração que não produziu qualquer efeito - e que, portanto,
nessas situações, a aplicação do critério geral sobre a medida do dano lhe permita exigir
uma indemnização pelo interesse contratual positivo. Certamente que não será fácil a prova
dessa situação hipotética, mas isso não é, só por si, razão para a vedar ao lesado.
Afigura-se, porém, que a possibilidade de uma indemnização correspondente ao inte-
resse contratual positivo no caso de falta de consciência da declaração é contrariada, seja pela
comparação com o regime da falta ou vício da vontade menos grave, como o erro, seja pela
razão de ser ou escopo da norma do artigo 246.º Quanto à primeira, importa recordar que
a razão pela qual excluímos a possibilidade de a indemnização abranger o interesse contra-
tual positivo não foi apenas a aplicação do critério da causalidade, tendo em conta a exigência
de essencialidade do erro, mas antes a incompatibilidade de uma indemnização correspondente
ao interesse contratual positivo com o escopo da anulabilidade do negócio. É certo que no
caso da falta de consciência da declaração, regulado no artigo 246.º, o legislador não previu
qualquer invalidade, atribuindo ao declarante um direito de anular o negócio. Mas previu
uma consequência mais grave - isto é, que a declaração "não produz qualquer efeito"
Quanto ao alcance desta sanção, é certo que, se sem a culpa do declarante este tivesse emi-
tido exactamente a mesma declaração, a correspondente indemnização não pode ser qualifi-
cada verdadeiramente como efeito da declaração emitida sem consciência. Essa indemnização
é, antes, um efeito legal, e não negocial. Mas o escopo do artigo 246.º, primeira parte,
seria contrariado com a consideração da situação hipotética em que o lesado estaria sem
aquele comportamento culposo, mesmo quando o próprio declarante teria, então (é o pres-
suposto de que se parte), emitido uma declaração idêntica (3 638). É certo que, de acordo com

rm) Falando do dano da confiança, V. H. HôRSTER, A Parte Geral ... , cit., n. 0 920, R. GUICHARD ALVES,
Da relevância jurídica ...• cit., p. 65, n. 90 (considerando a limitação óbvia, por se enquadrar na culpa in con-
trahendo).
(l6l 8) Contra uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, no caso do art. 246.º,
v., além da doutrina cit. na n. anterior, P. DE ALBUQUERQUE, A representação voluntária ... , cit., pp. 1063, n. 1823,
1046, n. 1776, invocando a não produção de "qualquer efeito'', prevista na lei, pois com a indemnização corres-
pondente ao interesse contratual positivo estar-se-ia, "nem mais nem menos, a cilindrar a primeira parte do pre-
Cap. Ili - .~plirnç<k.\' dti d1Jtinçriu entre interesse negatii•u e interesse pusitil'U 1299

as regras gerais da responsabilidade civil, a inclusão do lucro cessante na indemnização não

depende da alirmação de um direito à sua percepção, mas antes apenas de que, com Ioda a
probabilidade, ele tivesse sido auferido se não se tivesse verificado o evento que obriga à repa-
ração (361 9). Mas tal inclusão tem de ser compatível com a finalidade da norma que prevê
a responsabilidade, e esta, sob pena de contrariar o juízo do artigo 246.º, primeira parte, que
inclui igualmente a obtenção do efeito económico (por equivalente em dinheiro) do negócio,
afasta a possibilidade de uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo.
Entendemos, assim, que a indemnização devida pelo declarante culposo, nos casos de
falta de consciência da declaração, corresponderá ao interesse contratual negativo. Esta con-
clusão não é, a nosso ver, afastada pela própria análise crítica da nossa solução legal - de
autonomização do requisito da "consciência da declaração", para considerar, nos tennos de
uma teoria subjectiva, que ele priva sempre a declaração de qualquer efeito, mesmo quando
a falta de consciência é devida a culpa (3 64 ~ - , a qual apenas poderá fundamentar uma

ceita" A rcíerência à equivalência entre a indemnização pelo interesse contratual positivo e a perda de uma opor-
tunidade de negócio, por via da confiança (p. 1047, n. 1776) não pode, porém, ser acompanhada, por confundir
as noções de interesse contratual positivo e de interesse contratual negativo (as quais, ainda que possam coinci-
dir, não devem ser identificadas).
Reíerindo ainda uma indemnização correspondente ao interesse contratual negativo, v. tb. o nosso "Apa-
rência de poderes de representação e tutela de terceiros: reflexão a propósito do artigo 23.º do Deeretcrlei n.º 178186,
de 3 de Julho'', BFD, Coimbra, vol. 69 (1993), pp. 587-645 (632).
(3619) Esse aspecto não nos parece tido na devida conta pela doutrina que entende que uma indemniza-
ção correspondente ao interesse contratual positivo, incluindo o lucro cessante do contrato, equivale a prescindir
dos requisitos para sua eficácia. Note-se, por outro lado, que não defendemos que possa resultar do art. 246. 0 a
criação de 1/everes primários de prestação - isto é, a convolação de um dever de indemnização num dever de
prestação-, como seria o caso se não nos limitássemos ao alcance da indemnização em dinheiro. Cf. M. CAR·
NEIRO DA fRADA, Teoria da co11fia11ça ... , cit., p. 53, n. 41, e R. GUICHARD ALVES, Da re/evânciajuridica ... , cit.,
p. 71, em n., e, admitindo com amplitude a reconstituição natural, ANA PRATA, ''Notas ...", cit., pp. 64 e ss., e pas·
sim (falando de sanções de natureza "preventivcrreparadora em espécie").
(l6lO) Tal crílica foi por nós desenvolvida noutro lugar, em termos que não vimos ainda rebatidos, e
para os quais remetemos - Declaração tácita ... , cit., n.º 17, a) e b}, e, em perspectiva comparatística, "Falta e
vícios da vontade ... ", cit., pp. 470-472. Propondo uma interpretação restritiva do art. 246.º, na parte relativa à
consciência da declaração, v. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , 1, t. l, cit., p. 788, tb. com indicações de jurispr.
nacional e do tratamento do problema na doutrina alemã. Note-se que (como já referimos em Declaração
tácita ... , cit.. pp. 240 e s., n. 135), a diferença entre as duas posições na doutrina alemã acaba por não ser tão
acentuada como prima facie pareceria, pois grande parte da doutrina que se basta com a imputabilidade da decla-
ração ao agente concede a este a possibilidade de impugnação por erro na declaração, aplicandcrse o regime do
erro, enquanto, por outro lado, também muitos dos autores que requerem a consciência da declaração propõem
a aplicação analógica, no caso de falta desta, do § 122 - existindo, portanto, responsabilidade pelo dano de con·
fiança independentemente de culpa (enquanto outros se ficam também aqui pela culpa in contrahendo). A diver-
gência vem, portanto, a cifrar-se na eficácia provisória da declaração apenas impugnável e no prazo desta impug-
nabilidade (que é particularmente curto - § 121 BGB), já que a a essencialidade objectiva, nos termos do§ 119,
n.º 1, do BGB se verificará sempre nos casos de falta de consciência da declaração.
 1300 Parte li - A Teoria do Interesse NeRa/11•0 e do lnterme Posirivo

interpretação restritiva do preceito, legitimar a aplicação de institutos gerais como o abuso do

direito, ou, no limite, recomendar outra solução no plano do direito a constituir,

cc) Outro caso de falta de vontade em que o legislador previu urna obrigação de
indemnização foi o das "declarações não sérias" (declarações docendi, demonstrandi ou
iocandi causa, declarações cénicas, e, possivelmente, também declarações publicitárias (3641)),
feitas "na expectativa de que a falta de seriedade não seja desconhecida" (artigo 245.º,
n.º 1). Esta hipótese - igualmente de pouco frequente relevância prática (3 642 ) - foi
disciplinada em termos paralelos aos da falta de consciência da declaração, carecendo
igualmente de qualquer efeito a declaração não séria, e prevendo-se expressamente, porém,
que, se "a declaração for feita em circunstâncias que induzam o declaratário a aceitar jus-
tificadamente a sua seriedade, tem ele o direito de ser indemnizado pelo prejuízo que
sofrer" (n.º 2 do mesmo artigo).
Corno salientámos noutro lugar (3643), este paralelismo com a falta de consciência da
declaração justifica-se plenamente, quanto a nós, pois nos aspectos decisivos a relevância juri-
dico-valorativa de ambas as situações é idêntica, quer de um ponto de vista exterior (pois a
expectativa de reconhecimento da falta de seriedade pelo declaratário não tem de ser perceptível,
ou, sequer, justificada em face do contexto declarativo, para estarmos perante uma "declaração
não séria"), quer da perspectiva do declarante, ao qual falta, também aqui, a voluntariedade
da relevância jurídico-negocial do comportamento. Com a diferença, é certo, de que, enquanto
em situação de erro sobre o "valor-de-declaração" o agente não pretende juridicamente nada,
nas "declarações não sérias" ele quer a falta de relevância juridico-negocialmente conformadora,
por isso se falando aqui de uma divergência intencional entre a vontade e a declaração (3 644).

(164 1) Defendendo, porém, que nas declarações publicitárias, o obstáculo da falta de seriedade está sem-
pre ultrapassado, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e enunciado .. ., li, cit., pp. 1061 e s. Salientando o predomí-
nio da confiança nas declarações publicitárias, por força do art. 7.º, n. º 5, da Lei n.º 24/96 (Lei de Defesa dos Con-
sumidores), A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. ., I, t. 1, cit., p. 792, n. 2147.
(164 2) O problema das declarações não sérias parece, porém, ler-se suscitado na doutrina dos sécs. XIX
e XX, sendo os ex. mais antigos sempre reportados a casos em que o receptor conhece a falta de seriedade.
Salientando que o problema não se põe quando, por ex., nas declarações docendi causa, o auditório entende,
ou deve enlender, a falia de seriedade. mas apenas quando a declaração é mal entendida, como séria, por ser
feila em circunstáncias que o poderiam induzir, cf. HKKJM. ScHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.º 47, com mais
elementos.
(1641) Declaração tácita .. ., cit., n.º 17, e), pp. 253 e ss., com elementos sobre a justificação do tratamento
das "declarações não sérias" e uma sua análise crítica.
(1644) V., para esta qualificação, a generalidade da doutrina nacional, como, por ex.: MANUEL DE ANDRADE,
ob. cit .. PP· 151, 218, C. MOTA PINTO, ob. cit., p. 490 (e 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit.,
PP· 459, 488), J. CASTRO MENDES, Teoria geral .. ., cit., li, p. 131, L. CARVALHO FERNANDES, ob. cit., p. 322
(divergência intencional sem intuito enganatório), H. HORSTER, ob. cit., pp. 533, 549-51. O que acontecerá fre-
quentemente é que, sendo a falta de seriedade exteriormente patente, há, não infelicidade do declarante, mas
Cap. Ili - Aplica1·ües da distin1·ão entre interesse ntgativo t interesse positivo 1301

Mas este ponto não é decisivamente relevante, pois, nas "declarações não sérias" em que a
declaração exteriormente o pareça, e, além disso, a expectativa do declarante de reconheci-
mento da falta de seriedade não se venha a confinnar, existe igualmente, por parte deste, um
erro (mesmo que seja grosseiro), mas sobre a "seriedade" objectiva da declaração - isto é,
sobre a relevância do comportamento, numa perspectiva objectiva, como declaração negocial
(simplesmente, o declarante não só não sabe, como não quer essa relevância) (3645).
O referido paralelismo - que se estende, a nosso ver, à apreciação crítica sobre a
solução consagrada na nossa lei, que tolhe todo o efeito à declaração mesmo quando a "falta
de seriedade" é totalmente irreconhecível para o destinatàrio, resultando apenas de um estado
subjectivo do declarante (3 646) - foi, porém, quebrado justamente na formulação dos pres-

ingenuidade do declaratário (v. P. CUNHA, ob. cit, p. 151), e não leremos sequer declaração, pelo que não há diver-
gência (só assim se podendo explicar a afinnação de falta da suposta divergência entre vontade e declaração, nos
casos de "verdadeira declaração não séria" - J. RooRIGUES BASTOS, ob. cil., art. 245.0, p. 326).
(l6'l) V. RUDOLF HENLE, Vorste/lungs- und Wi/lenstheorie in der Lehre von der juristischen Willen-
serkliirong, Leipzig, Deichert, 191 O, p. 498: "para o declarante que quer brincar, a declaração na sua caracteri-
zação como declaração séria é um todo unilário que lhe não é familiar. Deste modo. os nossos casos de falta
total da consciência do sentido agrupam-se num grupo com os de falta de consciência da seriedade - de vigên-
cia de uma consciência do sentido qualitativamente diversa. Como característica comum tem este grupo o erro
sobre o significado e concludência em globo: erra-se sobre o 'que' (dass), não apenas sobre o 'quê' (was)" (nes-
tes mesmo termos, ID., Lehrbuch .... cit., pp. 207, ss., 210, obra onde !rala da hipótese do § 118 do BGB como
"erro sobre a seriedade"). Tendencialmente neste sentido, em geral os autores mencionados que defendem um
tratamento semelhante para as "declarações não sérias" e a ''falta de consciência da declaração" E cf. !b. E. Z1m-
MANN, ob. cit., pp. 408, s.
(36'1i) V. a nossa Declaração tácita ... , cit, pp. 253 e ss., esp. 260. Em perspectiva comparatística, v. ''Falia
e vícios da vontade ...", ci!., p. 470 (registando o afastamento da teoria subjectiva no regime das "declarações não
sérias''). Para os antecedentes da solução, v. os trabalhos preparatórios de Rui DE ALARCÃO, "Reserva mental e
declarações não sérias. Declarações expressas e declarações t3citas - o silêncio", BMJ, n.º 86, Lisboa, 1959 (ciL na
separata), p. 11, optando, embora "sob reserva de melhor estudo", pela "não produção de qualquer efeito" da decla-
ração cuja falta de seriedade não ereconhecível exterionnente, salientando, porém, que se !rala de ponto "muito
questionável" (a alternativa seria considerar a declaração válida, mas com ressalva do regime do erro - o regime
poderia, pois, ter de ser equacionado com os requisitos de relevãncia do erro). Sobre o tratamento dos casos de
oculta falta de seriedade não havia, efectivarnente, unanimidade. Entre nós, a doutrina maioritária anterior ao Código
de 1966 pronunciava-se no sentido da validade, quer com base na ideia de culpa, quer na de tu!ela da boa fé do
declaratário: GutLHERME MOREIRA, Instituições .. ., 1, cit, pp. 403 e s., J. TAVARES, ob. cil., Il, pp. 483 e s., L CADRAL
DE MoNCADA, Lições de direito civil, cit., II, pp. 265-267, A. VAl. SERRA, Falta consciente de vontade (estudo
inédito, ci!. por RUI DE ALARCÃO, ob. cit., p. 11, n. 19) e P. CUNHA, ob. cit., pp. 149, ss., esp. 152, 1. GALVÃO
TELLES, Manual ... , 1965, cit, p. 149 (ambos com apelo à responsabilidade - mas o declarante, que [oi infeliz
no gracejo, pode não ler culpa, não tendo podido reconhecer que ele não era perteptivel); v. tb. MANUEL DE
ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, li, cit., p. 219, com dúvidas.
A solução da nulidade (ou falta de qualquer efeito) foi divulgada pela posição adoptada, nesse sentido, no
§ 118 do BGB. No direito comum, apenas em caso de culpa grave ou de dolo é que se produziria a ineficácia
com base na falta de seriedade da declaração. F. C. v. SAVIGNY (System ... , m, p. 260) só dispensou uma frase
às declarações não sérias, referindo que as declarações docendi causa, ou teatrais, deviam ser tratadas como as
 1302 Parte li - A Teoria do lntere!JJe Negaril'(i e do lnterene Pmitivo

supostos da obrigação de indemnização a cargo do declarante. Enquanto no artigo 246.º, parte

final, se exige expressamente a culpa do declarante, o artigo 245.º, n.º 2, não o faz: antes remete
apenas para o facto de a declaração ser "feita cm circunstâncias que induzam o declaratario
a aceitar justificadamente a sua seriedade'', bem podendo o erro do declarante sobre as cir-
cunstâncias que induzem justificadamente a aceitar a seriedade ser desculpável (uma vez
que para esta releva a perspectiva do declarante, e não a do declaratário ). Parece, pois,
poder dizer-se que, enquanto a indemnização do artigo 246.º, parte final, corresponde a uma
culpa in co11trahendo, a prevista no artigo 245.º, n.º 2, se aproxima mais (e descontando
eventuais dificuldades de prova da justificação objectiva da crença na seriedade, no caso de
falta de culpa do declarante) da responsabilidade objectiva estatuída no§ 122 do BGB (com
referência também às "declarações não sérias" previstas no § 118 do mesmo diploma), não
tendo que ter origem num comportamento ilícito e culposo (3 647 ).

declarações iocandi causa, não vinculando o declarante. R. v. JHERING, "Culpa in contrahendo oder Schaden-
sersalz ... ", cil, p. 74, porém, já refere um ex. em que o destinatário não podia reconhecer a falta de seriedade,
e o dcclaranle, ponanto, devia ficar vinculado à declaração. Mas não deixava de distinguir as hipóteses consoante,
nas circunsiâncias em que a declaração foi realii.ada, a falta de seriedade devesse, ou não, ser reconhecida pelos
presentes. Se bem que o problema não tivesse grande relevância prática, JHERING tendia, assim, para a solução
segundo a qual a declaração só não valeria se o destinatário conheceu, ou podia ter conhecido, a falta de serie-
dade. No mesmo sentido, tb. B. WrNDSCHEID, "Wille u. Willenserklãrung", cil, p. 104, e H. DERNBURG, Pandekten,
1, 5.' ed., § 99, n. 9, e lb. L. GOLDSCHMIDT, rec. a W. MARCUSEN, in AbürgR, 1891, vol. 5, p. 134, defendendo
a validade da declaração não séria emitida em circunstãncias que levem o destinatário a acreditar nela.
Como se salienta em HKK/M. ScHERMAIER, cit., §§ 116-124, p. 440, a equiparação de tratamento entre a
falta de seriedade e os casos de erro causado por culpa grave teria, porém, como efeito que uma posição contrária
acabasse IXJr ficar consagrada no BGB. Com efeito, nos trabalhos preparatórios do BGB distinguiu-se, sob a influên-
cia de W1NDSCHEID, dentro dos casos em que a falta de seriedade não podia ser reconhecida, consoante o decla-
rante tivesse agido com culpa leve ou com culpa grave, ficando o declarante obrigado pela declaração neste
último caso e apenas respondendo pelo dano da confiança no primeiro. O primeiro projecto do BGB previa, no
§ 97, que, em caso de falta de seriedade, "a declaração de vontade é, porém, válida, se o autor incorreu em
negligência grosseira" Entendeu-se, porém, que esta distinção era excessivamente especiosa - no quadro, aliás,
das reacções contra a graduação da responsabilidade consoante o grau de culpa, que eram frequentes no Código
prussiano-, pelo que se transitou para uma responsabilidade pelo dano da confiança independente de culpa, sendo
a reconhecibilidade da falta de seriedade apenas relevante para este efeito. Assim, o BGB acabou por não aten-
der de todo à culpa do declarante, seguindo a teoria subjectiva, e prevendo uma indemnii.ação, no § 122. n.º 1,
independente de culpa e pelo dano da confiança. Para mais elementos, v. a nossa Declaração tácita .. ., loc. cit.
(1"' 7) Distinguindo a indemnii.ação do art. 245.' da culpa in contrahendo, H. HôRSTER, A Parte Geral...,
cil, n."' 913, 920, pp. 550 e s., 553. PIRES DE LIMA/ANIUNES VARELA, ob. cit., art. 245.', ano\. 2, p. 231, não refe-
rem a culpa do declarante entre os pressupostos da indemnii.açào. Notando a diferença, e aproximando o arl 245.',
n.' 2, da "responsabilidade pela confiança", M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .. ., cit., pp. 833 e s.
Rui DE ALARCÃO ("Reserva mental e declarações não sérias ... ", cit., p. 11, e n. 18), mencionava uma
indemnização por culpa in contraheru/o; no mesmo sentido, 1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral,
cit., p. 80, MÁRIO DE BRITO, ob. cit., art. 245.', p. 295, L. CARVALHO FERNANDES, Teoria geral .. ., II, cit., p. 327,
11 1. Falando de um afloramento do "princípio geral do arl 227.º", ANA PRATA, "Notas ... ", cit., p. 74. Para CAR·
LOS CosrA PINA, Dever de informação e responsabilidade pelo prospecto no mercado primário de valores mobi·
 Cap. li/ - Aplirnç6es da distinçrio entre interesse negatfrv e inieresse p01iti~·o 1303

Já quanto à medida da indemnização se omitiu igualmente qualquer precisão: no

artigo 245.º, n.º 2, refere-se apenas o "prejuízo" que o declaratário sofrer (3 648 ). Também aqui
se deve, pois, lançar mão das regras gerais (3 649) para determinar o alcance da indemniza-
ção a que fica obrigado aquele que emitiu uma declaração não séria em circunstâncias que
induziam o dcclaratário a acreditar na sua seriedade - por exemplo, fazendo uma "graça
pesada" (3 650 ).
A diferença da previsão de responsabilidade não torna, porém, diversas as conclusões
a que se chega sobre a medida do dano. Com efeito, não tem de estar em causa no
artigo 245.º, n.º 2, qualquer violação de deveres pré-contratuais do declarante. Quando for
o caso (por exemplo, por o declarante não ter cumprido deveres de cuidado, lealdade ou
informação, ao realizar a "declaração não séria"), serão aplicáveis as considerações que tece-
mos a propósi lo da falta de consciência da declaração: na grande maioria dos casos a indem-
nização corresponderá ao interesse contratual negativo logo porque o declarante, se tivesse
cumprido os seus deveres não teria emitido qualquer declaração; não pode excluir-se que, a
ter o declarante cumprido os seus deveres pré-contratuais, o declaratário tivesse afinal estado
na situação de conclusão do negócio correspondente à declaração ("não séria") que não pro-
duziu qualquer efeito, mas, ainda nesses casos, o escopo do artigo 245.º, n.º 1, opõe-se a uma
indemnização pelo interesse contratual positivo.
Nos casos em que não existe qualquer violação culposa de deveres pré-contratuais do
declarante, que não podia aperceber-se das circunstâncias indutoras da "seriedade" em que a
declaração foi efectuada, e a responsabilidade (objectiva) resulta, pois, apenas de a declara-
ção ter sido "feita em circunstâncias que induzam o declaratário a aceitar justificadamente a
sua seriedade'', a indemnização visará também colocar o lesado na situação em que estaria
ele não tivesse sido induzido pelas circunstâncias a aceitar tal "seriedade" (pois é esse o

liários, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 157, há aqui uma "presunção implícita de culpa'', baseada na falta
de seriedade associada às circunslâncias em que a declaração é emilida. Entendendo que o comportamento do
autor de "declaração não séria" é ilícito, ao induzir o declaratário a crer na "seriedade" da declaração, J. OLIVEIRA
ASCENSÃO, Direito civil - teoria geral, III, cit., p. 106.
(3648) Diferentemente do que acontecia no Anteprojecto (Rui DE ALARCÃO, "Reserva mental e declarações
não sérias ... ", cit., p. 10), onde se falava claramenle dos "danos resullantes de ler confiado na validade da decla-
ração" Referindo igualmente a indemnização relativa ao interesse negativo ou da confiança, C. MOTA PINTO, Ten-
ria geral..., 3.' ed., cit., p. 491 (e 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cil, p. 489), e já ID .. Notas
sobre alguns temas ... , 1967, cit., p. 122. Mas parece-nos que a limitação ao dano da confiança não resulla,
"sem margem para dúvidas" (como diz H. HôRSTER, A Parte Geral..., cit., pp. 550-551) do texlo da lei.
(™9) Assim, para o art. 245.', n.' 2, tb. J. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito civil - reoria geral, lll, cil, p. 106.
(1 61º) V. C. MOTA PINTO, Teoria gera/..., 4.' cd. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 489,
J. CASTRO MENDES, ob. cit., p. 145, L. CARVALHO FERNANDES, ob. cit., pp. 326 e s. Diversamente, o chamado
"gracejo malévolo", com a intenção de enganar, não é uma "declaração não séria'', mas uma hipótese de reserva
mental - V. C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cil, p. 488, e a
nossa Declaração tácita ... , cil, p. 256, n. 173.
 l.JQ.l Partt li - A Teoria do lntert'.ne Sr~1itiro e do lmere.He Positii•o

"evento que obriga à reparação"). Corresponderá, pois, ao interesse contratual negativo, que
no caso é igualmente um interesse (negativo) na confiança (3 651 ).

e) Na representação sem poderes

Impõe-se ainda uma referência às hipóteses de ineficácia, cm relação ao representado,

do negócio celebrado pelo representante sem poderes (3652), até porque se trata de hipóteses
em que se remete, em legislações estrangeiras, para o interesse contratual negativo ou dano
da confiança (3653 ). É claro, antes de mais, que o problema da responsabilidade pela cele-
bração de um contrato ineficaz em relação ao representado apenas se chega a suscitar caso
o negócio concluído pelo falsus procurator não seja ratificado (artigo 268.º, n.º 1, parte
final) e caso não estejamos perante uma hipótese de protecçào da aparência de poderes de
representação, que leve a considerar o negócio eficaz em relação ao representado (3 654 ), ou

(l6l 1) Tudo, como se vê, conclusões que são, tb. aqui, independenles da apreciação que possa merecer a
opção do legislador de 1966 (e já do BGB) de tolher qualquer efeilo à declaração com base apenas na convic-
ção subjectiva da sua "falia de seriedade"
(l6ll) Para o abuso de representação, é o próprio regime do art. 269.º, ao exigir, para a ineficácia em rela-
ção ao representado, que a contraparte no negócio represenlativo conhecesse ou devesse conhecer o abuso, a
excluir (em regra) que essa conb'aparte possa pedir uma indemnização, seja ao representanle, seja ao representado.
Sobre o abuso de representação, cf., agora, o amplo tralamento por PEDRO DE ALBUQUERQUE, A representação volun-
tária em direito civil (ensaio de reconstrução dogmática), cil., 2004, pp. 604 e ss.
(l6ll) Assim, no art. 1398.º do Codice Civi/e e no § 179, n.º 2, do BGB.
(3614) É o caso previslo no art. 23.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 178/86, para o contraio de agência, onde
se prevê, sob a epígrafe "representação aparente", que o negócio celebrado por um agente sem poderes de repre-
sentação "é eficaz perante o principal se tiverem existido razões ponderosas, objectivamente apreciadas, tendo em
conta as cirtunstâncias do caso, que justifiquem a confiança do terteiro de boa fé na legitimidade do agente, desde
que o principal [o representado] tenha igualmente contribuído para fundar a confiança do terceiro" A solução
é de alargar, pelo menos, a todos os casos em que a representação se verifica no quadro de contratos de coope-
ração ou de colaboração, no domínio comertial. V., com mais indicações, ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Contrato
de agência. Anotação ao Decreto-Lei n. º 178186, de 3 de Julho, 5.' ed., Coimbra, Almedina, 2004, anot. 4 ao art.
23.º, pp. 109-110, e o seu ''Contrato de agência (Anteprojecto)", BMJ, n.º 360 (1986), pp. 43-139 (66 e ss., 105),
e Contratos de distribuição comercia/. Relatório, Coimbra, Almedina, 2002, p. 90, e, agora, tb. em C. MOTA PINTO,
Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., pp. 550-551. Sobre o problema da pro-
tecção do terceiro que contrata com um representante aparente, v. ainda, entre nós, HUBERTUS ScHWARTZ, "Sobre
a evolução do marKla1o aparente nos direitos romanísticos. Seu significado para o direito português", RDES, ano XIX
(1972), pp. 99-122, Júuo VIEIRA GOMES, A gestão de negócios - um instituto jurídico numa encruzilhada, diss.
dact., Coimbra, dacl (há ed. publ., de 1993), vol. íl, pp. 298-306, P. MOTA PINTO, "Aparência de poderes de repre-
sentação e tutela de terceiros", cit., 1993, M. HELENA BRITO, A representação ... , cit., pp. 124 e ss., A. MENEZES
COROEIRO, Tratado ... , 1, t. IV, cil, pp. 102 e ss. (com mais indicações de doutrina estrangeira), m., Da boa/é ... ,
cit., U, pp. 1243 e ss., esp. n. 147, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .. ., cit., pp. 49-61, n. 40 (acen-
tuando a autonomia da protecção da aparência, nos tennos do cit. art 23. 0, em relação a outras fonnas de pro-
lecção da confiança, mas favorável ao recurso ~ ao alargamento da solução daquela nonna), J. OLIVEIRA AscEN-
Cap. Ili - Apli< a1·ües da distinrão entre intmm negativo e interesse positiva 1305

perante um caso de abuso do direito (por exemplo por venire contra fac/um proprium) de invo-
cação da falta de poderes de representação (3 655 ). Com efeito, nestas hipóteses não chega a
existir dano do terceiro, uma vez que o negócio produz os seus efeitos em relação ao repre-
sentado, como fora pressuposto no momento da sua conclusão, verificando-se uma "protec-
ção positiva" da confiança da contraparte no negócio representativo (3656).
Na impossibilidade de tratar todas as situações de responsabilidade em caso de contratos
inválidos ou ineficazes, cingimo-nos à hipótese de responsabilidade do próprio represen-
tante sem poderes em caso de ineficácia relativa do contrato que celebrou, deixando de lado
tanto o problema da responsabilidade do representado (3 657), com base em "culpa na formação

sÃo/M. CARNEIRO DA fRADA, "Contrato celebrado por agente de pessoa colectiva: representação, responsabilidade
e enriquecimento sem causa", cit., pp. 53 e ss., R. GUICHARD ALVES, Da relevância jurídica do conhecimento no
direito cil'il, cit., 1996, pp. 61 e ss., n. 90, ID., "O instituto da 'procuração aparente' - algumas reflexões à luz
do direito alemão", in Juris et de jure/Nos vinte a11os da Faculdade de Direito da UCP - Porto, Porto, Universidade
Católica Portuguesa, 1998, pp. 223 e ss., P. DE ALBUQUERQUE, A representação voluntária ... , cit., pp. 991 e ss.,
HELENA MOTA, Do abuso de representação/Uma análise da problemática subjacente ao artigo 269.' do Código
Civil de J966, Coimbra, Coimbra Ed., 2001, pp. 115 e ss. Na doutrina estrangeira, cf., por ex., ANTONIO GoR-
DILLO, la representación aparente (una aplicación dei principio general de protección de la apariencia juridica),
Sevilla, Publ. de la Universidad, 1978, e C.-W. CANARIS, Die Vertrauenshaflung im deut.rchen Privatrecht, cil,
pp. 32 e ss., K. LARENZ, AT, 1.' ed., pp. 635 e ss.
(36ll) Sobre a relação entre a aparência e o venire contra factum proprium na protecção do representado,
cf. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 49 e ss., n. 40, p. 613, n. 656. Em "Aparência de
poderes de representação ... ", cit., pp. 636 e s., hesitando em admitir uma protecção geral da aparência, ficámos
justamente pela protecção resultante do abuso do direito, em particular por venire contra fachun proprium. V. tb.
R. GutCHARD ALVES, Da relevância jurídica ... , cit., n. 90, pp. 71 e s., P. DE ALBUQUERQUE, A representação volun-
tária ... , cit., pp. 1076 e s., e n. 1842.
(36l6) Salientando a alternativa entre a protecção positiva e a protecção negativa da confiança do terceiro
que contrata com um representante sem poderes, cf. já o nosso cil "Aparência de poderes de representação e tutela
de lerceiros ... ", cit., pp. 626 e ss., 632, 638.
(36l7) Sobre posições que defenderam o recurso à responsabilidade civil do representado como fonna de
proteger o terceiro, v. o nosso "Aparência de poderes de representação ... ", cit., pp. 631 e s., 638 e ss., e, entre
nós, tb. J. OLIVEIRA ASCENSÃOIM. CARNEIRO DA fRADA, "Contrato celebrado ... ", cit., pp. 72-74, limitando o pre-
juízo, na responsabilidade do representado com fundamenlo em culpa in contrahendo, ao interesse contratual
negalivo, com fundamento justamente em que "se não pode dar por via indemnizatória o que se nega através da
cominação da ineficácia do acto", ou seja, do escopo das normas que impedem a eficácia do aclo em relação ao
representado, RAúL Gu1CHARD ALVES, ''Notas sobre a falta e limites do poder de representação", RDES, ano 37
(1995), pp. 3-53 (32), bem como M. HELENA BRITO, A representação nos contratos ... , cit., pp. 164-167 (ambos
fundando a responsabilidade no art. 227 .•, e limitando-a ao interesse negativo, "pois, de outro modo, conduziria
a um resultado que se aproximaria da eficácia do negócio, contrariando o principio geral constante do artigo 268.',
n.• l, do Código Civil"). Assim tb., na jurispr., o ac. do TRL de 14 de Dez. de 2006 (relatora: ANA PAULA Bou-
LAROT), in C/, ano XXXI (2006), 5, pp. 113-116 (condenando uma seguradora, responsàvel pelo abuso de pode-
res de um colaborador, a indemnizar o terceiro no quantitativo que fora entregue para celebração do contrato de
seguro, e referindo-se ao dano da confiança).
V. ainda C. MOTA PINTO, A responsabilidade pré-negocial..., cit., p. 111, ID., Cessão ... , cil, p. 352, n. 1,
 IJ06 Parre 11 - A Teoria do Interesse Negatii·o e do Interesse Positivo

dos contratos", em caso de celebração de um negócio pelo representante com falta de pode-
res de, r:prescntação (3 ,8), como o da res~onsabilidade de representado e representante nou-
65

tras h1pote~e~ de c.ul~a 111 contrahendo, d1vc~sas d.a .representação sem poderes (3659).
. O Cod1go C1v1l, apesar de commar a meficac1a em relação ao representado do negó-
cio celebrado sem poderes de representação, silenciou sobre 0 assunto "no intuito de rele-
gar a solução do problema para as regras gerais da responsabilidade' pré-negocial ou por
culpa in contrahendo" (3660).
Foi outra, como se sabe, a orientação dos códigos alemão e italiano. O § 179 do
Código Civil alemão distingue consoante o representante conhece ou não a falta de poderes
representativos, e dispõe p~ra o primeiro caso: "Quem celebrar um contrato na qualidade de
representante, enquanto nãci demonstre achar-se assistido de poderes de representação, res-
ponderá para com a outra parte, à escolha desta, ou pelo cumprimento do contrato ou pela

A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé, .. , 1, cit., pp. 638 e s., ANA PRATA, "Notas ... ", cit., pp. 63 e ss., Rui ATAiDE,
A responsabilidade do "representado" na representação tolerada, policop., Lisboa, 1998, P. DE ALBUQUERQUE,
A representação voluntária .. ., cit., pp. 1042 e ss., e n. 1769 (ambos com inúmeras indicações), bem como, na Ale-
manha, v.. por todos, C.-W. CANARIS, "Schadenscrsatz- und Bereicherungshaftung des Venretenen bei Venretung
ohne Venretungsmacht", Jus, 1980, pp. 332-335.
(1651) Essa responsabilidade pode resultar, por ex., da violação de deveres de cuidado ou lealdade na pre-
paração da procuração, ou da violação de deveres de informação (ao representante ou ao terceiro) quanlo aos pode-
res de represenlação concedidos. Há. a nosso ver, que apurar em que situação estaria o lesado sem a violação
desses deveres, mas, mesmo que o lesado tivesse então estado na situação correspondente à celebração de um negó-
cio eficaz em relação ao representado, uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo contraria-
ria, a nosso ver, o princípio geral da ineficácia relativa previsto no an. 268.º, n.º 1(assim tb. M. HELENA BRITO, A repre-
sentação nos contratos .. ., cit., p. 167). Pelo que a indemnização terá como medida o interesse contratual negativo.
(3619 ) Hipóteses, essas, em que entendemos que responde, em princípio, o representado, seja na repre-
sentação legal, seja na representação voluntária (aplicando-se aqui o an. 800.º, n.º 1), incluindo, por ex., pelo dolo
cometido pelo representante (assim, a decisão do BGH de 21 de Jun. de 1974, NJW, 1974, p. 1505). Neste
sentido, e. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PIITTO MOITTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 549. A jurispr.
alemã fazia responder por culpa in contrahendo o representante, ao lado do representado, em cenos casos, como
se existia um significativo interesse económico próprio daquele ou se o represenlante (ou apenas um "curador"
de interesses - um "Sachwalter') suscitou, em grau especial, a confiança da contraparte na sua própria pes·
soa. Cí., entre nós, por ex., A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé .. ., 1, cit., pp. 633 e ss., J. SINDE MONTEIRO, Res-
ponsabilidade por conselhos .. ., cit., pp. 52 e ss., RAúL GUICHARD ALVES, ''Notas sobre a falta e limites do poder
de representação", cit., pp. 31 e s., e M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .. ., cit., pp. 115 e ss., e, mais
amplamente, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 203. Actualmente essa possibilidade resulta ib.
do§ 311, n.' 3, segundo o qual ''uma relação obrigacional com deveres nos termos do§ 241, n. 0 2, pode tam-
bém surgir para pessoas que não devem elas mesmas panes tomar-se panes no contrato. Uma tal relação obri-
gacional surge, nomeadamente, quando o terceiro capta em especial medida confiança para si e, por esse modo,
inHuencia relevantemente as negociações ou a conclusão do contrato" Sobre esta norma, que omitiu a referência
ao interesse económico especial do lerceiro, v. agora, por ex., D. MEDICUS, Schuldrecht. AT, cit., n.º 111,
•w. FIKENTSCBlRiA. HEINEMANN, Schuldrecht, IO.' ed., cit., n."' 100 e s., PALANDT/HEINRICHS, § 311, n.º' 60 e ss.
(1660) R. DE ALARCAo, "Breve motivação ... ", cit., p. 48.
Cnp. Ili - J\pliwç,ks da distinçiio entre interesse negatfro e interesse posiriw' 1307

indemnização dos danos que lhe forem causados, se o representado não assentir em ratificar
a convenção" Já na segunda hipótese, nos tennos do n.º 2 do mesmo preceito, "[s]e o repre-
sentante ignorava a carência de poderes só responderá pelos danos que a outra parte sofreu por
ter confiado cm que eles lhe tinham sido efeclivamente outorgados; as perdas e danos, toda-
via, não podem exceder o interesse da outra parte na validade do contrato" (3661). Quando o
representante conhecia a sua falta de poderes, o BGB concede, pois, à contraparte no negó-
cio representativo, à sua escolha, o direito ao cumprimento a exercer contra o representante ou
o direito a uma indemnização pelo interesse no cumprimento (3 662 ), na sequência de uma
solução já prevista no Código Geral do Comércio alemão (ADHGB, artigos 55.º e 298.º), dis-
cutida no direito comum (3 663). A fundamentação para a admissão do direito ao cumpri-
mento contra o representante apesar de não existir uma conclusão do contrato entre ele, em
nome próprio, e o terceiro levantou problemas logo desde a sua origem (3664). E a aplicação

(3661) Trad. de A. FERRER CORREIA, em H.-A. FISCHER, A reparação dos danos no direito civil, pp. 112-113.
O representante fica isento de responsabilidade quando o outro contraente conhecia ou devia ter conhecido a
falta de poderes. ou quando não tivesse plena capacidade para contratar e o seu representante legal não haja
autorizado a celebração do acto.
r662) Diversamente, no projecto (§ 125, n.º l) apenas se previa uma indemnização por não cumprimento.
tendo a solução sido alterada para atribuir ao lesado o direito ao cumprimenlo. Como se salientou logo na doutrina
(v. HKK/MATHIAS SCHMOECKEL, cit., §§ 164-181, n.º 31), se se opta pela indemnização pelo interesse no cumpri-
mento não pode, porém, ser exigida restauração natural, pois esta seria então idêntica ao direito ao cumprimento.
(366l) Assim, por ex., para O. BÃHR o negócio representativo era cm primeiro lugar tratado como negó-
cio do representante, e por isso, em caso de falia de poder de representação, produzia efeitos em relação a ele.
Autores como P. LABAND, L. M1TIEIS, e H. DERNBURG, responsabilizavam apenas o representante, e só pelo inte-
resse contratual negativo, designadamente por culpa in contrahendo. Assim, tb. E. HôLDER, Pandeklen, cit., § 57,
p. 205 (dolo do representante: interesse conlratual positivo; erro do representante: inleresse contratual negativo),
F. REGELSBERGER, Pandekten, cit., 1, § 164, li, 4 (responsabilidade, pelo interesse contratual negativo, dependente
apenas da ignorância culposa do terceiro). Para FR. MOMMSEN (Über die Hafhmg ... , cit., pp. 114, s.), porém, o
representante responderia se a outra parte não sabia nem devia saber da falta de poderes, como se o negócio tivesse
sido concluído com aquele. E tb. o Reichsgericlrt responsabilizou exclusivamenle o representanle pelo cumpri-
mento do contrato, independentemente de culpa, numa solução acompanhada por B. WiNDSCHEID (Pandeklen,
§ 74, p. 315), vendo a assunção de uma garantia tácita pelo representante logo no simples facto de contratar em
nome alheio (mas exigia pelo menos a culpa do representante, admitindo que ao representante pudesse ser exi-
gida pela outra parte, à sua escolha, em vez do cumprimento, apenas uma indemnização).
Para uma descrição das posições sobre a questão na doutrina pandeclistica e dos trabalhos preparatórios do
BGB, cf. C. MELUGER, Culpa in contrahendo ... , cit., pp. 88 e ss. (pondo tb., a p. 93, o problema de saber se não
podia, cm algumas circunstâncias, a responsabilidade recair sobre o terreiro, quando este soubesse da falta de pode-
res de representação por parte do representante que, por sua vez, actuara de boa fé, desconhecendo tal falta), W. BROCK,
Das negative Vertragsinteresse, cit., pp. 78 e ss. (e tb. a discussão em tomo da vinculação ao próprio cumprimento
ou só a uma indemnização, a pp. 243, ss.), Ono WENDT, lehrbuclr der Pandekle11, cit., § 49, pp. 126 e ss.
r664 ) Na justificação de motivos do anteprojecto do BGB falava-se de uma garantia dada pelo representante
à outra parte (B. MuGDAN, Die gesammten Materia/ien ... , cit., p. 488), mas as próprias actas da discussão do pro-
jccto qualificam logo tal garantia como ficção (ob. cit., p. 750).
 1308 Parte ll - A Teoria do lnrereHc Negatil'O e do flltereJSe Positivo

desta solução a todos os casos de responsabilidade do representante, que constava do ante-

projecto, foi logo posta cm causa na discussão deste, reconhecendo-se que uma alegada "pro-
messa de garantia" dada pelo representante ao terceiro constituiria na maioria dos casos uma
artificial ficção. O problema era então, de novo, justificar a "responsabilidade mais estrita"
do representante, na medida em que se considerara que não era bastante para satisfazer as exi-
gências de segurança do tráfico uma responsabilidade pelo interesse negativo, baseada em
culpa in conlrahendo do representante que conhecia a falta de poderes de representação (3 665 ).
Perante a manifesta insuficiência da ficção de uma garantia tácita, a fundamentação da res-
ponsabilidade pelo interesse contratual positivo prevista no § 179, n.º 1, continuou, aliás, a ser
discutida depois da entrada em vigor do Código (fazendo-se um paralelo com a reserva men-
tal ou com outras normas sobre representação, e concluindo-se mesmo que, afinal, a limita-
ção ao interesse contratual negativo é que seria excepcional), o mesmo acontecendo com a jus-
tificação da opção pelo próprio cumprimento pelo representante (3666).

(lMl) A limilação da obrigação de reparação do interesse negativo, prevista no § 179. n.º 2, para os
casos em que o represenlante não conhecia a sua falta de poderes, foi, pois, introduzida já em alteração ao pri-
meiro projecto do BGB (ob. cit., pp. 750-1). Depois de se confrontar as legislações precedentes e a responsa-
bilidade estrila do representante, pelo interesse no cumprimento, existente no direito comercial, ponderou-se que
(negando-se, por ser baseada numa ficção, a justificação assente numa promessa de garantia dada pelo represenlante)
apenas restaria considerar que o represenlante, se se apresenla como tal, actua por risco próprio. Mas então o repre-
sentante deveria apenas responder pelo interesse negativo. Foi, então, decisiva, para os casos em que o repre-
sentante conhecia a falta de poderes de representação, a manutenção de uma solução paralela à do direito comer-
cial. que responsabiliz.ava o represenlante (ob. cit., p. 751, a partir dos Protokol/e de discussão do projecto, p. 326).
Só não seria assim, por nessa medida a solução ser duvidosa, quando o representante não conhecia a sua carên-
cia de poderes. É interessante confronlar a respectiva justificação: "Se o representante sabe que não possui
poder de representação, então ou actua dolosamente, isto é, com consciência de que não é de esperar a ratifica-
ção, ou actua na pressuposição de que pode estar seguro da ratificação, e faz isto por risco próprio. Em ambos
os casos não se lhe faz qualquer injustiça ao tomá-lo pessoalmente responsável pelo cumprimento ou pelo inte-
resse positivo no cumprimento. É porém necessária uma pretensão específica na lei, pois para os casos do pri-
meiro tipo a responsabilidade por delito não bastaria, por se limitar ao interesse negativo, e, por outro lado, para
os casos do último tipo é pelo menos duvidoso se a jurisprudência chegará a uma aceitação da responsabilidade
mais estrila do representante com base numa promessa de garantia então existente( ... ). Essencialmente distinla
é a situação, logo segundo o sentido juridico, quando o represcnlante, devido a erro, não conhecia a falta do seu
poder de rcpresenlaÇão", pois "aqui pode dar-se suficientemente conta das existências do tráfico e da justiça
cornulativa mediante a responsabilidade pelo interesse negativo" (B. MUGDAN, Die gesammten Materia/ien ... ,
cit., p. 751). Sobre a história do§ 179, n.º 2, cf. indicações em HKK/M. SCHMOECKEL, loc. cit., salientando, lb.,
que a responsabilidade do represenlante se poderá ainda fundar em culpa in contrahendo.
(*6) Assim. por ex., W. BROCK, Das negative Venragsinteresse, cit., pp. 86 e ss., distinguia três pos-
sibilidades quanto ao estado do representante: pode actuar sem poderes de representação, sabendo-o, e que o
contraio não será ratificado (isto é, dolosamente); pode actuar sem poderes de representação, mas de boa fé,
pressupondo que o represenlado ratificará o negócio; e pode actuar sem saber que não tem poderes de represen-
lação - culposamente ou não. Na primeira hipótese, surgiria a possibilidade de fundamentação da responsabi-
lidade no dolo do representante. Mas ela deveria lambém ser negada, pois o dolo apenas obrigaria ao ressarci-
Cap. /ll - 1\pliraçôeJ da distinrão entre interesse negativo e interesse positii•o 1309

menta do dano dolosamente provocado, e não ao inleresse - isto é, segundo BROCK, também ao cumprimento
do contrato. /\ responsabilidade por dolo. aliás, apenas conduziria ao interesse contratual negativo, pois sem ele
a conclusão do contrato não se teria verificado. E não haveria dúvida, pela seiiuência em relação ao direito ao
cumprimento e mesmo pela interpretação literal do§ 179, n.º 1, que era o interesse positivo que estava cm
causa. /\ disciplina da responsabilidade do representante sem poderes afastar-se-ia, assim, da responsabilidade geral
por dolo, e se isto era assim na primeira hipótese, por maioria de razão o seria na segunda, em que nem sequer
existiria dolo. Para BRorK (pp. 90 e s.). a responsabilidade do representante apenas se poderia, pois, fundar na pres-
suposição da existência de uma promessa tácita de garantia - "é no contrato de garantia eficaz, e não na conclu-
são do contrato ineficaz que se funda a responsabilidade pelo cumprimento ou interesse contratual positivo" -, sendo
o dolo interno do representante de equiparar à reserva mental (p. 91 ). Sobre a questão de saber como se rela-
cionam os direitos ao cumprimento e a indemnização pelo interesse no cumprimento que o§ 179, n.º 1, confere
à contraparte contra o representante, BROCK (p. 87, esp. n. 27) afirmava que a finalidade da concessão dos dois
direitos estaria cm possibililar ao terceiro pedir uma indemnização: "o terceiro deve poder - mas já não deve
/er de - abstrair da individualidade da sua contraparte contratual" E. HôLDER, Kommenlar zum AT... , 1900, cit.,
anot. ao § 179, pp. 377-379, afirmava que ao indicar que se contrata em nome alheio, se está também a afirmar
que se vai produzir efeitos na esfera do representado; o decisivo não seria, ao contrário do que diz o § 179, n.0 2,
do BGB, o dever de conhecer a falta de poderes de representação, mas sim o critério interpretativo geral da
actuação do representante. Este "responde em correspondência com a declaração por ele efectuada", podendo acon-
tecer que com esta declaração o poder de representação não fosse apenas afirmado, mas verdadeiramente garan-
tido, e nesse caso a responsabilidade pela sua existência é assumida validamente, só sendo excluída pelo dolo da
contraparte. Sobre a alternativa entre a indemnização e o cumprimento, v. p. 378, afirmando que a contraparte
tem de poder abstrair do momento especifico consistente em a prestação ser efectuada pelo representante e não
pelo representado, mas não deve estar obrigada a abstrair dessa circunstância. HôLDER entendia, quanto ao limite
do interesse no cumprimento previsto no § 179, n.º 2, que ele não significaria exclusão da indemnização no
caso de o outro não ter qualquer interesse pecuniário na validade do contrato: pode, ainda. assim, exigir-se o inte-
resse na inexistência do contrato inválido, se o representado não preferir o cumprimento. Este teria, assim, a esc1>-
lha entre a indemnização do interesse contratual negativo e a mesma validade do contrato, como se ele tivesse
sido validamente concluído em nome próprio (não sendo, porém, a contraparte obrigada a aceitar o cumpri-
mento, e podendo exigir indemnização pelo interesse no cumprimento). J. BtERMANN, Biirgerliches Rechl, l,
cit., 1908, p. 278, salientava que a disposição do§ 179, n.0 1, se baseia no mesmo principio do§ 164, n.º 2: quem
actua juridicamente sem que as disposições legais sobre representação se lhe apliquem responde ele próprio: tal
como responde, quando possui poderes de representação, mas não aparece em nome do representado (é respon-
sável como se actuasse em nome próprio), também responde se aparecer em nome deste. mas sem poderes de repre-
sentação; as limitações que o § 179 põe a esta responsabilidade do representante sem poderes, essas é que se basea-
riam nas mesmas considerações de equidade, tal como a possibilidade de escolha do terceiro, já que o representante
muitas vezes não está em situação de poder cumprir o contrato. Para P. ÜERTMANN, Kommenrar zum Biirgerli·
chen Geserzbuch ... AT, cit., 1927, § 179, p. 651, exigia-se, pelo menos, que o representante tivesse garantido taci-
tamente a existência de poder de representação, o que resultaria da actuaçào em nome alheio, pelo que a res-
ponsabilidade não se aplicaria quando o representante revelou à outra pane. no momento da conclusão do contrato
ou antes dele, que actua em nome de outrem sem poderes de representação. E isso também valeria quando o repre-
sentante, por causa de um mal-entendido desculpável, entendeu mal a declaração do representante. Sobre o pro-
blema, v. tb. a análise de H. FtSCHER, A reparação dos danos no direito civil, cil, pp. 112 e ss.
Mais tarde, v. H. LEHMANN, AT des BGB, 4.' ed., cit., § 36, VI, 2, pp. 318-9: o fundamento juridico da
responsabilidade do falsus procuraror "encontra-se em que quem actua como representante, justamente por isso
revela relações com o representado com base nas quais é despertada na contraparte a confiança de que, pela
conclusão do negócio com o representante, ele se forma com eficácia para o representado - e que, se esta con-
fiança, mesmo que sem culpa subjectiva de quem actua como representante, é frustrada, este, devido à criação do
 1310 Pt1rte li - A Teofla do /11rerc.11e Negatim e do lntereSJe Pmuivo

Diversamente do direito alemão, e de outros regimes cm que se responsabiliza o

representante sem poderes pelo interesse contratual positivo (3 667 ), o Código Civil italiano
previu a responsabilidade, perante o terceiro, de quem contratou como representante sem
poderes, ou com excesso dos poderes que lhe haviam sido conferidos, apenas pelo "dano
que o terceiro sofreu por ter confiado sem culpa sua na validade do contrato" (artigo 1338.º),
isto é, pelo interesse negativo, e não pelo interesse positivo (3668). Não está, pois, em
causa qualquer violação de uma garantia, mas apenas a violação de um dever pré-contra-

perigo para a conlraparte, del'e pelo menos responder pelo interesse contratual negativo" Trata-se do pensamcnlO
da "protecção da confiança necessária no interesse do tráfico" E ainda L. ENNECCERus/H. C. N1rPERDEY, AT des
biirgerlichen Recht.s, 14.' ed., cit .. 1955, § 183, 1, 3, pp. 787-8: a responsabilidade do representante pelo cumprimenlo
não o obriga a conseguir que o representado cumpra, e nos contratos reais também só pode existir uma preten-
são indemnizatória; por outro lado, o § 249 não é aplicável, pois a alternativa "cumprimento ou indemnização"
não seria compreensível se a litulo de indemnização pudesse novamente ser pedido o cumprimenlo; o principio,
para ENNECCERUS e NIPPERDEY, é o de que o representante tem, ou de reali1.ar a preslação que caberia ao repre-
sentado em caso de representação eficaz, ou de indemnizar a outra parte pelos danos que para ela resultam de o
negócio não se ter tomado eficaz contra o representado, la! como concluído; a limitação da responsabilidade ao
interesse negativo em caso de não conhecimento da falta de poderes de representação, bem como a exclusão tola!
da responsabilidade se a outra parte conhecesse ou devesse conhecer a falta de poderes ou se o represenlante não
tivesse capacidade negocial, é que seriam limitações excepcionais (p. 788).
(1667) No direito neerlandês, segundo A. R. BLOEMBERGEN/S. D. LINDENBERGH, Schadevergoeding: a/ge-
meen, 1, cit., 2001, p. 63, na conclusão de um contraio por um representante sem poderes este responde pelo inte-
resse positivo, pois está em causa o não cumprimento de uma obrigação - assim, a decisão, que citam, no caso
Wisman v. Trijber, de 28 de Março de 1997. No mesmo sentido, JAC HUMA, Reclrtshande/ing en overeenkomsl,
Deventer, Kluwer. 2004, pp. 139-140.
Para os PECL, v. o art. 3:204, n.º 3, onde se prevê que um representante que actua sem (ou excedendo
os seus) poderes deve, em caso de falta de ratificação, pagar ao terceiro uma indemnização que o ponha na posi-
ção em que teria estado se o representante tivesse poderes (interesse contratual positivo). No mesmo sentido, o
art 16.º da Convenção sobre Representação na Venda Internacional de Bens, assinada em Genebra em 1983.
(1~) Na jurispr., v., por ex .. as decisões da Cassação de 29 de Set. de 2000, n.º 12969 (com anot. cit.
de P. PAROOLESI, "La responsabilità dei 'falsus procurator': opportunità perduta nell'ambito dell'interesse negalivo?
(nota a Cass., sez. Tii, 29 settembre 2000 n. 12969, Caponelto c. Messina)", F/, 2001, 1, pp. 1658 e ss.), 3 de Abr.
de 2000, n.º 4005 (com anot. de S. P1zzom, "Ancora sulla responsabilità dei falsus procurator nella coassicura-
zione con clausola di delega", Resp. civ. e prev., 2001, 1, pp. 103 e ss.), 30 de Dez. de 1997, n.º 13097, com anot.
de VALERIA OI GREGORIO, ''Note in materia di risarcimenlo dei danno da parte dei 'falsus procurator' (nola a senl.
Cass., Sez. li, 30 dicembre 1997 n. 13097, Panissidi e altro e. Franco)", Nuova giur. civ. commentala, 1998, 1,
pp. 756 e ss.), 6 de Dez. de 1996, n.º I0882 (Fl, 1997, 1, p. 472), 16 de Set. de 1996 (FI, 1996, 1, p. 1682), li
de Maio de 1990 (F/, 1, 1991, p. 184), e já de 14 de Jun. de 1982, n.º 3613 (in FI, 1983, 1, p. 136, com anot.
de R. CARBONE) e 5 de Maio de 1955, n.º 1259 (in RDComm. 1956, li, pp. 360 e ss.).
Na doutrina, I'., por ex., F. BENATII, A responsabilidade ... , cit., pp. 85-87 (violação do dever de comunicar
a falia de procuração, e não de uma relação de garanlia), G. ALPAIV. MARICONDA (orgs.), Codice Civile Commentato,
cir., coment. 11 ao art. 1398.º, GtUSEPPE M1RABELLI, Dei/e obbligazioni e dei contra/li in generale, Commellla-
rio ai Codice Civile, vol. IV, t. 2, 3.' ed., Torino, UTET, 1980, p. 403, A. SAGNA, II risarcimento ... , cil,
pp. 332 e ss. (com mais indicações de jurispr.).
Cap. li! - Aplicações du di.stinç(io entre inreresse negatiro e interesse positim 1311

tua! relativo à verificação dos poderes de representação, ou a responsabilidade pela criação

da confiança nesses poderes (3669).
Apesar do silêncio do legislador (diversamente também, por exem~o, do Código de Sea-
r
bra 67 º)), a nossa doutrina tem feito algumas referências ao problema (3671). Assim, defende-se
que o representante apenas responde perante a contraparte verificada culpa sua ("como será
quase sempre o caso" (3 672 )), com fundamento em responsabilidade pré-negocial (artigo 227.º),
sendo a indemnização correspondente ao "interesse contratual negativo ou interesse da con-
fiança (a contraparte é colocada na situação em que estaria se não tivesse contado com a rea-
lização do contrato)'', se desconhecia, com culpa, a falta de poderes. Já se o representante
sem poderes conhecia a falta de legitimidade representativa, defende-se que a contraparte
pode optar pela indemnização pelo não cumprimento do contrato (embora não tendo o direito
de exigir o próprio cumprimento (3 673 )), com fundamento na garantia (voluntária ou legal) da
existência de poderes (3674 ) ou na gravidade da conduta do representante (3675 ).

(3 669 ) Para elementos comparatísticos sobre o problema da responsabilidade do representante sem pode-
res perante a contraparte, v., entre nós. M. HELENA BRITO, A represenlação nos con/ra/os ... , cit., pp. t68-174 (dilei-
tos alemão, suíço, italiano e português), 225 (direito francês), 254-256 (direito inglês e dos Estados Unidos),
273 e s. (síntese comparativa) e 299 (direito unifonne). Lá fora, v., por ex., F. RANIERI, Europãisches Obliga-
tionenrecht, cit., pp. 260-269.
(3 67º) Art. 1352.º, parecendo mesmo, a contrario, indicar que o mandatário ficava vinculado ao con-
trato. V. L. CUNHA GONÇALVES, Tratado de direito civil, vol. VII, Coimbra, 1934, pp. 482 e s.
( 1671 ) A maioria das obras gerais limita-se, porêm, a afinnar a existência de uma responsabilidade do fal-
sus procurator perante a contraparte, sem precisar o alcance dos danos - v., por ex., 1. GALVÃO TELLES, Manual
dos contratos em geral, cit., p. 436, J. ÜLIVEIRA AscENSÁO, Direito civil - leoria geral, lli, cit., pp. 255 e S. (mas
considerando que a responsabilidade resulta de culpa in contrahendo, e limitando esta ao inleresse contratual nega-
tivo, a p. 374), P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral..., cit., pp. 716 e s. Uma concepção muito ampla deres-
ponsabilidade pré-contratual é a de ANA PRATA, "Notas...", cit., pp. 64 e ss., incluindo igualmente, por ex., a pro-
tecção do terceiro contra a extinção ou modificações da procuração, como "sanção preventiv<rreparadora em
espécie" Limitando-se a remeter para as disposições do BGB e do Codice Civile e para os trabalhos prepara-
tórios do nosso Código, HELENA MOTA, ob. cit., p. 162, n. 290.
(1612) C. MOTA PtNTO, Teoria geral..., 4.' ed., cit., p. 549.
(3 613 ) Considerando segura a conclusão de que o representante não responde, seja qual for a sua situa-
ção subjectiva, pelo próprio cumprimento do contrato, v. M. HELENA BRITO, A representação nos contratos ... , cit.,
p. 172. No mesmo sentido, e. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO,
cit., pp. 548 e s. (e já a 3.' ed., p. 544): o representante não é pane negocial, pelo que o ''negócio, ineficaz rela-
tivamente ao 'representado', não é, também, !ratado como um negócio do represenlante"
(361 4) Remetendo para o fundamento constante da exposição de motivos do BGB, que é a existência de
uma promessa tácita de garantia, "sempre existente, se não psicologicamente ao menos objectivamenle" - C. MOTA
PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 549, n. 759, e, mais afinnativa-
mente sobre este fundamento, a 3.' ed., p. 545. Criticamente, cfr. já EUGEN EHRLICH, Die stillschweigende Wil-
lenserklãnmg, Berlin, Heymanns, 1893, pp. 22 e ss., G. HARTMANN, "Wort und Wille im Rechtsverkeh~', Jlb, 19
(1881), pp. 63-5, e a doutrina alemã cit. supra, neste ponto. Sobre a critica às ficções de garantias tácitas, v. a
nossa Declaração tácita .. ., cit., esp. pp. 105 e s. E tb., especificamente para a garantia do representante (falando
 1312 Partt li - A Teoria do lntereHe 1'legam·o e do /nreresse Positivo

As referidas soluções doutrinais (3 676) não deixaram, porém. de ser objecto de crítica, por,
na distinção que fazem entre as consequências indemnizatórias consoante o estado subjectivo
do representante, não encontrarem apoio no artigo 227.º (3 677 ). E o problema foi recentemente
tralaOO também em aplicação de uma concepção da ''responsabilidade pela confiança", afumando-se
a responsabilidade do procurador aparente pelo interesse positivo apenas com base na protec-
ção da confiança (3 678 ), e, portanto, em regra apenas pelo interesse contratual negativo.
Por nós, acompanhamos a consideração (367~ de que argumentos como os da irrelevância
da reserva mental são improcedentes nesta matéria, já que não está em causa uma declara-
ção negocial destinada a valer para o próprio procurador ou representante, e antes para o repre-
sentado. O problema não diz, pois, apenas respeito à "transparência" do estado subjectivo
deste. Antes, na representação sem poderes, é logo o elemento (Tatbestand) objectivo da decla-
ração de vontade que afasta a sua imputação ao representante, como declaração própria (3 68 ~.
Qualquer que seja a situação subjectiva do representante sem poderes, não fica, pois, vincu-
lado ao contrato, não lhe podendo ser exigido o próprio cumprimento (3 681 ).

de uma responsabilidade legal), R. GUICHARD ALVES, "Notas sobre a falta e limites do poder de represenlação",
cit., pp. 28 e s.
(3611) M. HELENA BRITO, A representação nos contratos .. ., cit., p. 174 ("caso paniculannente grave").
(3616) C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 549 (e
tb. já a 3.' ed., p. 545). Em sentido concordante, MARIA HELENA BRITO, A representação nos contratos inter-
nacionais .. ., cil, pp. 167-174 (174, afigurando-se-lhe "possível admitir que, no caso particulannenle grave de o
representante sem poderes conhecer a falta de legitimidade representativa, a indemnização possa abranger o inte-
resse positivo ou dano do cumprimento"), e o nosso "Aparência de poderes de representação ... ", cil., p. 594, n. 10.
v. tb. A. VAZ SERRA, anot. ao ac. do STJ de 19 de Fev. de 1974, RLI, ano !08.º (1975-76), pp. 83 e ss. No doml-
nio do Código de Seabra, salientando tb. que se o representante tiver conhecimento da falta de poderes deve res-
ponder pelo interesse positivo e nos outros casos apenas pelo interesse negativo, v. AmôNJO FERRER CORREIA, Socie-
dades fictícias e unipessoais, Coimbra, Atlântida, 1948, pp. 67 e ss., 70, n. 2.
(l6n) R. Gu1cHARD ALVES, "Notas sobre a falta e limites do poder de representação", cit., 28 e s.: "como
encontrar arrimo para, com base no art. 227. 0 , proceder a uma diferenciação de tratamento dos casos em que o
representante com culpa desconhece a falta de poderes daqueles outros em que a conhece (indemnização, nos pri-
meiros casos, apenas do interesse contralUal negativo e, nos segundos, também do interesse contralUal posilivo)?"
(3673) M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 641-643, n. 693.
Para um caso de "declarações sob o nome de outrem", com dolo, defendendo que o declarante apenas res-
ponderia. com fundamento em culpa in contrahendo, pelo interesse conlralUal negativo, tb. J. A. PINTO MONTEIRO,
anot cil., ERPL, 2005, p. 552.
(3619) M. CARNEIRO DA FRADA, ob. cil., p. 643, em n.
(lMO) Só não será assim quando não transparecer exterionncnte a contemplatio domini, por aplicação de
uma regra semelhante ao § 164, n.º 2, do BGB (segundo o qual "Não sendo a vontade de actuar em nome alheio
reconhecível exterionnente, a falia de vontade de actuar em nome próprio é irrelevante'). ''Na dúvida negoceia-se
em nome próprio" - assim, C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO,
cit., p. 548.
(l681) Concordamos, pois, com esta conclusão "segura" de M. HELENA BRITO, A representação nos con-
tratos .... til, P· 172.
[tJp. Ili - .-\plirnfiirs da distinção entre inleresse negatim e iflleresse posilivo 1313

Por outro lado, parece também claro que o representante sem poderes não deve responder
se actuou sem culpa, uma vez que o único fundamento para a sua responsabilidade é o
artigo 227. º, n.° 1 (368 2). Aliás, a regra geral da responsabilidade civil é a de que a obriga-
ção de indemnizar independentemente de culpa só existe nos casos especificados na lei (3683 ),
e não se encontra qualquer fundamento legal para uma responsabilidade objectiva, apesar
de propostas nesse sentido (3 684 ). Em princípio (3685 ), portanto, no caso de não ter culpa, o
representante sem poderes não responde.
Aplicando, depois, à actuação do representante sem poderes as regras gerais da res-
ponsabilidade civil, e em particular o princípio geral do artigo 562.° (3 686), parece claro que,
cm toda a regra, o ressarcimento a que aquele estará obrigado corresponderá ao interesse con-
tratual negativo, pois o cumprimento dos seus deveres pré-contratuais apenas teria servido para
prevenir a criação de confiança da contraparte na celebração do contrato (3687). Com efeito,
em caso algum a contraparte, a terem sido cumpridos os deveres de cuidado, lealdade e
informação a que o representante estava obrigado perante ela (368 8), teria estado numa situa-

(3681) Respondendo o representante apenas por culpa in contrahendo, não será necessário (ou sequer
adequado) falar de uma promessa tácita de garantia - recorre-se antes ao art. 227.' (cf., aliás, na Alemanha, diver-
gindo da doutrina dominante, W. FLUME, AT, Bd. íl, Das Rechtsgeschãft, cit., § 47, 3, c, que não considera o repre-
sentante responsável se a falta de poder de representação "estava para lá de qualquer possibilidade de conheci-
mento ou apreciação").
(16Bl) Art. 483.', n.º 2, a propósito da responsabilidade extracontratual, mas devendo reputar-se consagrador
de um princípio geral em matéria de responsabilidade civil.
(1684) Além da posição do direito alemão, v., por ex., 1. ScHWENZER, "Aufwendungsersatz bei nicht
durchgeführten Vertrãgen", cit., pp. 664 e s., com indicações.
(168l) Dizemos "em principio" apenas para ressalvar a única responsabilidade independente de culpa em
que poderia pensar-se, que seria uma pura "responsabilidade pela confiança", resultante da declaração do repre-
sentante.
(1686) Não nos parece que a diferenciação segundo o evento lesivo e os critérios gerais de "preenchimento"
da responsabilidade possa ser substituída simplesmente pelo apelo ao art. 494.º Cf. R. GUJCHARD ALVES,
"Notas ... ", cit., p. 29, n. 54.
(368 7) Quanto à questão de saber se essa responsabilidade pelo interesse contratual negativo está limitada
pelo valor do interesse contratual positivo, remetemos para o que dissemos supra, n.º 38, a), bb), recordando, ape-
nas: por um lado, que estamos perante uma hipótese em que, por força da violação de deveres pré-contratuais,
está em causa a frustração da confiança do lesado pela perda do direito à prestação que resultaria da eficácia do
negócio com o representado (o que deporia a favor de um resultado semelhante ao da limitação, embora por apli-
cação de mecanismos gerais como os do "escopo de prolecção" do dever violado e do "comportamenlo alterna-
tivo lícito"); por outro lado, que, com essa limitação, no presente caso (dada a dissociação subjecliva exislente)
o terceiro lesado ficará já onerado com o risco duplo, e acrescido, da insolvência quer do representado (respon-
sável) quer do representante (relevante na limitação ao que receberia com a celebração do contrato eficaz para este).
Considerando, por esta última circunstância (apontada por MEDICUS), que a questão não é liquida, v. R. Gu1cHARD
ALVES, ''Notas sobre ... ", cit., p. 31.
(1 68') Com efeilo, apesar de o representante não ser parte no negócio, a sua colaboração na sua forma-
ção faz com que impendam igualmente sobre ele deveres pré-contratuais, pelo menos, quanto ao âmbito dos
 1314 Parte li - A Teoria do Interesse Negati\'o e do Interesse Posiril•o

ção correspondente à da celebração de um contrato com o próprio represe11tante (pois é da

responsabilidade deste que se trata), mas, quando muito, com o represenlado. Se for aquele
o caso, não é de excluir que a indemnização devida pelo representante abranja o próprio
interesse contratual positivo, correspondente a esse contrato, recordando-se, novamente, que.
de acordo com as regras gerais da responsabilidade civil (e em particular do artigo 564.º, n.º 1),
a reparação do lucro cessante não depende da alegação de prova de qualquer direito à obten-
ção desse lucro (ou de qualquer dever de o lesante o proporcionar ao lesado), mas apenas da
prova de que teriam efectivamente sido auferidos (3689).
Quanto ao conhecimento, pelo representante, da própria falta de poderes de represen-
tação, apenas poderá ser relevante - deixando de lado finalidades ou objectivos sanciona-
tórios do representante (3 69~ - enquanto afasta o erro ou a falta de consciência por parte do
representante numa eventual garantia (falsa) de existência desses poderes, que, no caso con-
creto, possa realmente reputar-se existente, por aplicação das regras gerais de interpretação
(nunca dispensando, pois, sob pena de estarmos perante uma ficção, a existência, apurada por
interpretação, de um comportamento com o significado objectivo de garantia). E a sua rele-
vância para a medida da indemnização, quando tal garantia não existir, apenas pode consis-
tir na imputação qualificada ao responsável da situação de confiança criada, e, portanto, na
facilitação de uma "responsabilidade pela confiança" que possa no caso concreto afir-
mar-se (3 691 ). Caso contrário a responsabilidade do representante corresponderá apenas ao inte-
resse contratual negativo (tal como acontece, por exemplo, no direito italiano).

44. RESPONSABILIDADE EM CASO DE NÃO CONCLUSÃO DO CONTRATO

Diversamente dos casos em que o contrato se formou, mas é ineficaz (em sentido
amplo), nas hipóteses de que vamos tratar agora não se chegou à conclusão de qualquer
contrato. Isso tanto pode acontecer por as partes não terem conseguido comunicar adequada
ou tempestivamente - por não ter existido acordo entre as declarações de vontade emitidas
ou por a aceitação não ter chegado a tempo -, como por as negociações contratuais terem

seus poderes de representação, em relação aos quais existe sempre a criação de uma situação de confiança na actua·
ção do representante, pelo simples facto de ele se apresentar como tal.
(361'1) Não parece, porém, que fosse essa a situação no caso 2. , descrito supra, no n.º 2. Entendemos,
0

pois, que o terceiro apenas poderia exigir a E (representante que devia conhecer a sua falta de poderes) uma indem-
niz:iljào pelos custos com as duas perícias realizadas, mas não pela perda do lucro que teria realizado com a revenda
do quadro a terceiro, com quem já se encontrava em negociações.
(1690) Dizendo que a responsabilidade "positiva" pela confiança, por parte do representante sem poderes,
apenas se explica como sanção pelo inadimplemento doloso de um dever de não concitar expectativas alheias,
M. CAR~EIRO DA fRADA, Teoria da confiança .. ., cit., p. 643, n. 693.
(3691) V. o Aul. e ob. cils., pp. 642 e s.
Cap. Ili - tlpfirnçiie.J da dlJlmção entre interene nega1ivo e interesre posilim 1315

sido rompidas ou por uma das partes se recusar, já depois da conclusão das negociações, a
celebrar o contra lo (ou, ainda, por terem sido violadas regras a que obedecia o concurso
para formação do contrato) (3692 ).

a) Dissenso

Temos agora cm vista, não o dissenso como desacordo entre as vontades reais, mas como
falta de acordo dos sentidos objectivos das declarações (3 693 ). É o que acontece, por exem-
plo, se, por falta de cuidado de uma (ou de ambas) das partes, as duas declaram querer
comprar (ou vender), pensando que o contrato se concluiu por terem interpretado errada-
mente a declaração da outra (369 4). Trata-se, pois, de casos em que as partes não consegui-
ram comunicar adequadamente, evidenciando-se o dissenso nos próprios termos das decla-
rações (369 5), e o contrato não chega a formar-se, desde que o dissenso se reporte a pontos
sobre os quais qualquer das partes tenha julgado necessário o acordo. (artigo 232.º) (3696).

(1692) Diferentes das hipóteses de não conclusão do contrato são aquelas em que o contrato concluído con-
ª
tém a chamada "cláusula rI.N.A.L.E.A." C"!his is !JOI {egally gnfoceable ggreement'), destinada a excluir a sua
relevância jurídica, e cujo aprofundamento (prendendo-se com a possibilidade de exclusão da garantia jurídica por
convenção das partes) não pode aqui ser realizado. Sobre essas cláusulas, considerando-as ainda relevantes para
fundar uma confiança que sirva de base a uma promissory fraud, v. IAN AYRl:SIGREGORY KLAss, "Promissory Fraud
Withoul Breach", cit., pp. 525 e s.
(369l) Seja ou não um dissenso de que as partes se tenham apercebido (isto é, seja ou não um dissenso
oculto). É claro que se o dissenso não foi oculto, sobre a parte que dele se apercebeu impende, por força dos
ditames da boa fé, um dever de informação da outra parte, no sentido de que o contraio se não concluiu, tal como
já anteriormente sobre ambas as partes impendem deveres de cuidado (designadamente na expressão declara-
tiva) e de cooperação para evitar a falta de acordo entre os sentidos objectivos da declaração.
(3694) Assim, no cit. "caso do ácido tartárico" ("Weinsteinsãurefal/'}, de 5 de Abril de 1922 (RGZ,
vol. 104, pp. 265-269): as partes haviam-se exp~o mal, parecendo que tinha sido concluído um contrato, quando
ambas queriam vender; o RG concedeu uma indemnização apenas pelo inleresse contratual negativo, e não pelo
interesse no cumprimento, pois "a equidade não reclama conceder à demandante o lucro que teria feito se
tivesse sido concluído um contraio; antes há-de apenas receber o ressarcimento - total ou parcial, segundo o
caso - do dano que sofreu por causa de, em boa fé e com base na forma de expressão ambígua da outra parte,
ter suposto que a demandada queria vender"
(3691) Para o caso de dissenso como divergência entre as vontades reais, vale o que dissemos quanto ao
erro-obstáculo, podendo, porém, quando tb. o declaratário não atribui à declaração um sentido coincidente com
o objectivo, existir igualmente culpa do lesado. V., sobre a relevância autónoma, em relação ao erro, do dissenso
enquanto desacordo de vontades, e. MOTA PINTO, Teoria geral ... , 4.' ed. por A. PINTO MolfillRO e P. MOTA PINTO,
cit., p. 497, n. 665. Sobre a distinção entre dissenso, como divergência entre as declarações, e erro, cf. já tb.
W. BROCK, Das negative Verlragsinteresse, cit, pp. 113 e s., e C. CROME, System des deutschen bürgerlichen Rechts
Band J, cit., pp. 420 ss.
(3 696) No mesmo sentido, v. o art. 2: 103 dos PECL e o art. 2.13 dos Princípios Unidroit sobre contra-
tos comerciais internacionais, os quais, porém, se não bastam com a vontade (não declarada) de cada parte sobre
a necessidade do acordo, exigindo antes uma recusa ou insistência (inequívoca, lê-se no ex. n.º 1 dado nos Prin-
cípios U11idroit) relativamente a ele.
1)16 Partt li - A Teoril1 do lntaesJt' Negat11•u e do Interesse Positivo

Ora, o dissenso pode ser imputável a uma conduta ilícita e culposa de uma das partes,
que (tenha ou não dado conta dele) violou deveres de infonnação, de cuidado na interpreta-
ção da declaração alheia e na formulação da própria declaração, ou de lealdade e coopera-
ção para fomiulação da sua declaração (3 697 ). Aplicando as regras gerais à violação desses
deveres, verificar-se-á, cm muitos casos, que, se o lesante tivesse cumprido os seus deveres
pré-contratuais, o contrato se não teria chegado de todo a formar, porque a vontade das
partes não era convergente (3698). A indemnização devida por aquele só poderá, nesses
casos, corresponder ao interesse contratual negativo ou ao interesse na confiança, isto é,
visar colocar o lesado na situação cm que estaria se não tivesse sido celebrado aparente-
mente qualquer contrato, e, em particular, se não tivesse sido criada no lesado a correspon-
dente confiança.
Noutros casos, porém, caso tivessem sido cumpridos os deveres pré-contratuais em
questão, as partes que pretendiam realmente celebrar um contrato (sendo as suas vontades
coincidentes) poderiam ter corrigido a sua expressão, fazendo coincidir os sentidos objec-
tivos da declaração. Nesses casos, sem o evento que obriga à reparação o lesado estaria
na situação correspondente à celebração do contrato, pelo que, por força da aplicação do
princípio geral do artigo 562.º, deve ser indemnizado o interesse contratual positivo. Tra-
tar-se-á, frequentemente, de uma prova dificil, tanto mais quanto é certo que qualquer das
partes se poderia ter muitas vezes livremente recusado a celebrar o contrato (3 699). Mas não
há razão para a vedar ao lesado, e quando for conseguida, a indemnização corresponderá
ao interesse contratual positivo, podendo, mesmo, exigir-se, pela via da restauração natu-
ral, a celebração do contrato.
Esta conclusão não representa, aliás, qualquer quebra do "princípio do negócio jurídico"
(ou do contrato), já que não está em questão a produção de um efeito negocial, mas apenas
a consideração, para fins indemnizatórios (isto é, para um efeito ex /ege ), da situação hipo-
tética em que o lesado estaria sem o evento lesivo. Nem deve, mais uma vez, esquecer-se
que tal indemnização correspondente ao interesse contratual positivo não supõe sempre,
necessariamente, um dever de conclusão do contrato (ou o direito do lesado à sua celebra-
ção), tal como o lesado tem, segundo as regras gerais da obrigação de indemnização, direito
ao ressarcimento dos lucros cessantes desde que efectivamente (com toda a probabilidade) os
tivesse obtido, mesmo que não tivesse um direito à sua percepção (3700).

rm7) V. e. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., pp. 199 e s.

(1691) É o que acontecia no cil "caso do ácido tartárico'', em que ambas as partes queriam vender.
(36'!9) Sobre o caso de ruprura de negociações, v. infra, cc).
(1700) Quanto à invocação do comportamento alternativo lícito (e a questão de saber se o lesante que optou
pela condula ilícila pode invocar simplesmente que teria podido produzir o mesmo dano recusando-se a celebrar
0
contraio, ou tem de provar que na siruação hipotética realmente não o teria celebrado), v. supra, n.º 43, e), bb),
parte final
Cap. l/J Aplicariin da diJiinção entre interesse negativo e interesse positivo 1317

b) Aceitação tardia e aviso de chegada tardia da aceitação

Diversa é a hipótese de o contrato se não ter chegado a concluir por as partes não terem
comunicado tempestivamente - isto é, por a aceitação não ter chegado a tempo (3 7 1). Na º
hipótese da não conclusão devido à aceitação tardia (não enviada a tempo), o contrato não
se forma, mas a indemnização pela violação de deveres pré-contratuais de cooperação pode
corresponder ao interesse contratual positivo, desde que esta fosse a situação correspondente

(1 1º1) Uma hipótese cujo tratamento não autonomizamos é a da responsabilidade pré-contratual que pode
resultar do indevido protelamento das negociações, em violação de deveres de lealdade e cooperação, tendo-se,
porém, o contrato chegado a concluir com êxito. Mesmo neste caso, a conclusão do contrato não "apaga" o ilí-
cito pré-contratual, podendo o atraso ter causado danos à outra parte, que deverão ser indemnizados, como, por
ex., se uma das partes convence culposamente a outra da necessidade de certas formalidades para a validade ou
eficácia do negócio, provocando, assim, o atraso da sua conclusão e a realização de despesas inúteis. Admitindo
esta hipótese de responsabilidade pré-contratual, v. M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., p. 36, ANA
PRATA, ''Notas ... ", cit., p. 87. Em Itália, onde o problema foi igualmente discutido, v. C. TURCO, Interesse
negativo ... , cit., pp. 246, ss., 270, 446 e s., A. RAVAZZONI, laformazione dei contralto, n, cil., p. 19 (nesta ob.,
pp. 15, ss., 19, 33, ss., 214, distinguindo-se entre actos procedimentais e substanciais, afirma-se a possibilidade
de uma responsabilidade pré-contratual em contratos validamente concluídos, como sanção para a violação de regras
atinentes a actos procedimentais, como por ex., o protelamento injustificado e doloso das negociações), 81AGIO
ANoó, "Ritardo nella stipula dei contrano e responsabililà precontrattuale", RDC, ano 48 (2002), II, pp. 597~13.
Na jurispr. italiana, v. a decisão de 16 de Out. de 1998, n.º 10249 (Giust. civ., 1999, 1, p. 89: atraso na celebra-
ção de um contrato pela Enel), e as observações de G. MERUZZI, la tratrativa maliziosa, cil., pp. 178 e 249 e ss.
Para mais indicações, v. A. SAGNA, li risarcimento ... , cit., pp. 261 e ss. Na Alemanha, v. PALANDTIHEINRJCHS,
§ 311, n.º 35: em principio não existe responsabilidade pelo atraso, salvo quando, por ex., o parceiro é afastado
da conclusão de um negócio alternativo mediante afirmações tranquilizadoras que protelam as negociações (v. a
decisão do BGH de 17 de Out. de 1983, in NJW, 1984, pp. 867-867: indemnização pela falta de recusa pronta
de um contrato de concessão de crédito).
Quando se verificar uma hipólese de responsabilidade pré-contratual pelo protelamento indevido da con-
clusão do contrato, que mais tarde vem a ser celebrado, a indemnização devida visará, nos termos das regras
gerais, colocar o lesado na situação em que estaria se não se tivesse verificado o ilícito pré-contratual, isto
é, sem esse indevido protelamento. Essa situação poderá ser - e frequentemente será - a de que o contrato
teria sido concluído em momento anterior, devendo a indemnização colocar o lesado na situação em que
estaria se não tivesse incorrido em custos e despesas com o atraso, e se tivesse obtido os ganhos com a con-
clusão nesse momento - interesse positivo na imediata (ou melhor, anterior) conclusão do contrato (seme-
lhante ao interesse positivo relevante nos casos de mora). Mas, embora admitamos esta hipótese de "culpa
na formação dos contratos'', e que ela pode levar a uma indemnização correspondente ao interesse positivo,
importa chamar a atenção para que tem de estar em causa um verdadeiro ilícito pré-contratual, isto é, uma
violação dos ditames da boa fé da qual resultou o protelamento das tralativas, e não apenas heJitações ou demo-
ras no quadro do processo de formação ou amadurecimento da decisão negocial, mesmo não objectivamente
justificadas e motivadas por circunstâncias puramente subjectivas, as quais permanecem ainda no domínio de
protecção da liberdade negativa de contratar e da autonomia privada (podendo, porém, mesmo nesses casos,
existir responsabilidade pela violação de deveres de informação ou de lealdade, e não apenas pelo protelamento
das negociações).
1318 Parte li - A Teoria do /nreressc .\'1:':.;miru e do lnteresle Positim

ao cumprimento dos deveres pré-contratuais em causa e que os deveres cm causa se referissem

ao envio tempestivo da aceitação (3702).
Diversamente, na responsabilidade, não do aceitante, mas do proponente, segundo a hipó-
tese disciplinada no artigo 229.º, n.º 1, do Código Civil, de aceitação tardia mas apare11te-
me11te expedida em tempo, a indemnização resultante da falia de aviso ao aceitante, de que
o contrato se não concluiu, corresponderá ao interesse contratual negativo. Pode questionar-se
se estamos aqui perante uma concretização do regime geral da culpa in contrahendo (3 703 ),
ou se é desnecessária a culpa para a responsabilidade prevista no artigo 229.º, n.º 1 (3 7()4). A lei
refere-se apenas ao "prejuízo havido", pennitindo também ao proponente considerar eficaz a
proposta tardia, desde que expedida em tempo oportuno. Ao contrário do que se passa nal-
gumas outras ordens jurídicas na hipótese de aceitação chegada tardiamente mas aparentemente
enviada a tempo, entre nós a falta de aviso ao aceitante da chegada tardia da aceitação ape-
nas pode, portanto, levar à responsabilidade pelo prejuízo causado, mas não à fonnação do
contrato (3705). Ora, se o proponente tivesse avisado o aceitante de que o contrato se não con-

(3702) O que pode resultar, por ex., de um contrato-quadro ou de um compromisso entre as partes desti-
nado a reger a formação do contrato. Ora, em caso de cumprimento de um tal dever pré-contratual de diligên-
cia ou cooperação, para resposta tempestiva, o contrato ter-se-ia frequentemente fonnado, por o aceitante ter res-
pondido a tempo. A prova de que estamos apenas perante uma resposta tardia em violação de deveres
prê-contratuais relativos ao envio tempestivo da aceitação, e não perante a falta de vontade de conclusão do con-
trato, será, normalmente, muito dilicil, desde logo porque não existe qualquer dever de aceitação. Sobre objee-
ções relacionadas com o princípio do contrato, remetemos, porêm, com as necessárias adaptações, para o que se
disse quanto ao dissenso, no ponto anterior.
(37al) Remetendo para a compatibilização com o regime geral, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos,
3.' ed., ciL, pp. 118, 184.
(3704) Assim, H. HôRmR, A Parte Geral ... , cit., n.º 790, p. 476.
(l70l) O contrato não se conclui, pois a aceitação foi recebida já depois de a proposta ter caducado.
A solução dos direitos alemão (§ 149, n.º 2, do BGB), austríaco (v. o § 862a ABGB), suíço (art. 5, 111, OR), holan-
dês (art. 223, 2, do livro 6), dos PECL (artigo 2:207, n.º 2) e dos Princípios Unidroit sobre contratos comerciais
internacionais (art. 2.9, n.º 2) é diferente da do direito português, pois se o proponente não quiser ficar vincu-
lado, com a formação do contrato, deve avisar imediatamente o aceitante da chegada tardia da aceitação, desde
que tenha elementos para considerar que ela foi enviada a tempo.
Quanto à solução proposta por ADRIANO VAZ SERRA no seu Anteprojecto, distinguia dois casos: se o pro-
ponente conhecia a expedição oportuna e a chegada tardia, deveria ter-se como especialmente obrigado a avisar
o aceitante, e, portanto, considerar a aceitação recebida em tempo útil seria o melhor modo de indemnizar a
outra parte pelo não cumprimento da obrigação de aviso; se ele, diversamente, apenas devia conhecer a expedi-
ção oponuna, a falta de aviso levaria apenas a uma indemnização - v. o art. 5.º, n.'" 1 e 2, e "Perfeição da decla-
~ de vontade: eficácia da emissão da declaração: requisitos especiais da conclusão do contrato", BMJ, vol. 103.º
(1961), pp. 5-151 (70 e ss., 76), onde se prevê ainda o caso de o proponente saber ou dever saber que o acei-
tante estava razoavelmente convencido da expedição a tempo, caso em que o contrato também se aperfeiçoaria .
• V. tb., por ex., PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob. cit., art. 229.º, anot. 1, p. 218, J. RODRIGUES BASTOS,
Notas .. , cil, 1, art. 229.º, aoot. 3, pp. 300 e s., HEINR!CH HõRm:R, "Sobre a formação do contrato segundo os
arts. 217.' e 218.', 224.º a 225 ºe 228.º a 235.º do Código Civil", RDE, 1983, pp.121-157 (150).
Cap. Ili - Aplicaçôes da distinção entre interesse negatn·o t interesse pusitn·o 1319

cluiu, apenas teria com isso evitado a criação de confiança na perfeição do contrato, mas o
lesado não estaria em situação correspondente à sua celebração (antes esta "depende de nova
proposta e nova aceitação", nos termos do artigo 229.º, n. 0 2, parte final (3 706 )). Da hipótese
de responsabilidade prevista no artigo 229.º (3 707 ) decorre, portanto, que a indemnização cor-
responde, nesse caso, ao interesse contratual negativo (como interesse na confiança) (3 7º8).

e) Indução à não conclusão do contrato

Pode, ainda, acontecer que uma das partes não tenha concluído um contrato apenas
devido à indução cm erro (designadamente, ao dolo, mas também ao erro negligentemente pm-
vocado) ou à restrição da liberdade (coacção, estado de necessidade, etc.) em consequência
de uma conduta alheia, provenha ela da contraparte ou de terceiro. Nesse caso, o evento que
obriga à reparação resulta da violação dos deveres pré-contratuais de informação ou da vio-
lação do direito à liberdade jurídica (liberdade de decisão jurídico-negocial) do lesado, con-
sistindo na indução à não celebração do contrato, por exemplo, pela rejeição da proposta
ou pelo não exercício de um direito de opção. Corno é evidente, a anulação da declaração
em que se tenha traduzido esta rejeição (isto é de uma declaração positiva) não importará a
celebração desse contrato (a exigir antes uma declaração positiva e o respectivo acordo con-
tratual de ambas as partes).
A indução à não celebração do contrato pode ser um acto ilícito, seja por violação de
deveres pré-contratuais (por exemplo, de verdade ou de informação), seja, mesmo, constituindo
o lesante em responsabilidade delitual, quando, pelo meio utilizado para a indução, se viola
um direito subjectivo (é, por exemplo, o caso de se empregar a força fisica para reter o
lesado, impedindo-o de aceitar um contrato). De todo o modo, não temos aqui de nos preo-
cupar mais detidamente com a fundamentação da responsabilidade, mas apenas com o seu
quantum. Nos casos de responsabilidade pela indução à não celebração de um contrato, o pro-
blema da medida da indemnização é o inverso do que se põe quando está em causa a indu-
ção à celebração do contrato (3 709), mais precisamente, o de saber se o lesado pode reclamar
uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo ao deceplor, quer este
seja a contraparte, quer seja um terceiro. E também aqui entendemos que há que recorrer ao

(l706) Parte-se do princípio de que o proponenle não considerou a resposta tardia eficaz, pois nesse caso
não exisle qualquer dano do aceitante.
(l101) Sobre as consequências do regime do arl. 229.' tb. para o problema do silêncio em face da acei-
lação lardia, v. a nossa Declaração tácita .. ., cit, pp. 675 e ss., e n. corresp.
(l 708) No direito alemão, já F. ENDEMANN, Lehrbuch des bürger/ichen Rechts, 1. cil., p. 324. n. 26, refe-
ria que no § 149, n.0 2, do BGB se prevê uma "ficção sui generis no interesse da confiança no tráfico". e que
sem ela se aplicaria a indemnização pelo interesse contralUal negativo prevista no § 122 do BGB.
(1709) V. infra, n.º 45.
 1320 Partr li - A Ttoria do lntacsu 1\"tgati1·0 e cio Interesse Positil'o

princípio geral da responsabilidade civil, ligando o q11a11t11m indemnizatóno à situação que exis-
tiria para o lesado se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.
Ora, aplicando as regras gerais sobre a obrigação de indemnização, e desde que se
prova efectivamente que o contrato teria sido concluído sem o evento que obriga à repara-
ção, sendo o lucro resultante dessa celebração um dos "beneficias que o lesado deixou de obter
em consequência da lesão" (artigo 564.º, n.º 1), não há razão para excluir da indemnização
esses lucros, e, portanto, para que aquela não corresponda ao interesse contratual positivo.
A tanto não obsta, a nosso ver, a circunstância de não ter sido realmente celebrado o negócio,
ou de não existir um dever (do lesante) ou um direito (do lesado) à sua celebração. É aqui
decisiva, a nosso ver, a consideração de que, na situação hipotética, em que o lesado esta-
ria sem o evento lesivo, teria sido co11cluído o contrato em questão, conjugada com o argu-
mento, já por várias vezes repetido, segundo o qual, como é sabido, a reparação dos lucros
cessantes não depende da alegação de prova de um direito à obtenção desses lucros, ou de
qualquer dever de o lesante os proporcionar ao lesado, mas apenas de que teriam sido real-
mente auferidos, independentemente do direito a eles ou do dever de os proporcionar.
Entendemos, pois, que nestes casos a indemnização corresponderá ao interesse contra-
tual positivo e (embora a hipótese possa suscitar mais dúvidas) tendemos mesmo a (pelo
menos nos casos de indução dolosa à não celebração) admitir a indemniz.ação por restauração
natural, por aplicação dos artigos 562.º e 566.º, n.º 1 (normas gerais sobre a obrigação de indem-
niução), podendo o lesado exigir ao lesante a conclusão do negócio (caso, evidentemente, não
se tratasse de um negócio com terceiro, mas que teria sido celebrado com o lesante) (371 ~.
Diversas são as hipóteses em que se verificou simplesmente uma ruptura de negociações ou
a recusa da celebração do contrato, sem indução de nenhuma das partes a afastar-se dele.

(111º) Com efeito, caso o lesante seja a contraparte no contrato hipotético pode, tb., suscitar-se o pro-
blema de saber se o lesado tem direito à celebração do contraio, por reconstituição natural. Poderia pensar-se em
excluir a aplicação do art. 566.º, n.0 1, pela falta de wn verdadeiro dever de conclusão do contrato - e apenas perante
a situação de hipotética conclusão, sem o evento lesivo -, por tal aplicação conduzir a uma restrição da liberdade
conttatual negativa, não justificada apenas com a remissão para a referida situação hipotética. Todavia, não só, como
se diz no texto. a restauração natural é prevista em geral para a obrigação de indemnização, nos arts. 562.º e 566.º,
n.º 1, como tb. aqui prevala:e a consideração de que um direito à obtenção do lucro cessante não é necessário para
o seu ressarcimento. Écerto que a indemnii.ação se pode vir assim a traduzir na imposição ao lesante de wna vin-
culação contratual que ele nunca quis realmente, e apenas teria hipoteticamente querido. Mas feita a prova desta
situação hipotética, a sua recomtiblição representa apenas aquilo a que o lesante está obrigado a título inde11U1izatório.
Seria excessivo (divCIS3lllentc do que dissemos, por ex., para as finalidades da exigência de forma) afastar sem-
pre a possibilidade de n:coostituil;ão natural por faltar uma vontade real, e actual, do lesante, que poderia, assim,
apesar da sua vontade hipotética e da situação que teria existido sem o evento lesivo que causou, recusar-se sem-
pre à celebração do negócio, apenas respondendo "por equivalente". Tendemos, por isso, a admitir a conclusão
do oontrato fundada na obrigação de reconstituição natural (se necessário por execução específica) da situação
que 6istiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação, nestes casos de indução à não celebra-
ção do C011tra10 (e pelo menos nos casos de indução dolosa).
~~\pl1capll's da d1sli11pio entre intereSJc negativo e interesse posirivo 1321

d) Ruptura injustificada de negociações e recusa de celebração do contrato

aa) O grupo de casos de responsabilidade pela não conclusão do contrato, designadamente,

por ruptura injustificada de negociações ou recusa da celebração do contrato, é o mais estudado
mono graficamente entre nós e que mais cedo avultou autonomamente na jurisprudência nacio-
nal, sendo ainda sobre ele que mais frequentemente se encontram decisões dos tribunais (3 711 ).
Na jurisprudência não existe uma orientação uniforme, sendo o problema, além disso, dificul-
tado por nem sempre as afirmações constantes da fundamentação das decisões quanto à qua-
lificação da medida dos danos terem verdadeira correspondência na forma como o dano é
efectivamcnte calculado (3 712 ). A posição jurisprudencial maioritária vai no sentido de conce-
der uma indemniz.ação limitada, em caso de ruptura das negociações, ao interesse negativo (3713),

( 3711 ) V., para os elementos que se seguem, mais desenvolvidamente, supra, n.º 42, a).
( 3712) Assim, no caso decidido pelo cit. ac. do TRL de 29 de Out de 1998, de responsabilidade pre-con-
tratual por ruptura de negociações para celebração de um contrato de arrendamento. Depois de referincia à dis-
cussão doutrinal, e de se afirmar que "a ideia de que o interesse em causa só poderá corresponder ao inleresse
negativo se funda na concepção contratual, mas há que atender ao interesse efectivamente ofendido, o qual
poderá situar-se a vários âmbitos", não concede ao lesado uma indemni?.ação correspondente ao interesse no
cumprimento do contrato a celebrar, por considerar que o facto de se estar ainda perante um contrato nos preli-
minares e não já celebrado impunha uma limitação. A indemni?.ação acabou por corresponder apenas ao lucro
cessante durante os dias em que a autora lesada esteve, devido ás negociações, impossibilitada de locar o andar.
Na realidade, parece corresponder a um componente do interesse contralUa/ negativo, mais precisamente a lucros
que se deixou de obter pelo facto de se ter confiado nas negociações para celebração de um contrato válido e efi-
caz. No caso não se exigiu, porém, nem a prova, para os lucros cessantes correspondentes ao interesse contra-
tual negativo, de que a lesada deixou de aceitar outras propostas, nem (para lucros correspondentes ao intere;se
contratual positivo) de que o contrato teria efectivamente sido concluúfo sem o componamento ilegítimo da re.
E cf. tb. o ac. do TRP de 30 de Jun. de 1998 (relator. AFONSO CoRREIA, in CJ, ano 23, 1998, tomo 3,
pp. 226-227): decidiu-se que o comportamento do comprador que, na venda por negociação particular, se retracta
antes de outorgada a escritura de compra e venda só é sancionável por aplicação do regime geral da re;ponsa-
bilidade civil, nomeadamente por força do art. 227.º, n.º 1, do Código Civil. Nesta decisão não havia, porem,
que curar deste último aspecto, pois estava apenas em questão o despacho que mandara aplicar à venda por
negociação particular, extrajudicial, sanção prevista para a venda judicial (o arl 898.º, n.º 2, do Código de Pro-
cesso Civil, mandando proceder a novo leilão sem prejuízo da possibilidade de responsabilidade pela diíerença
de preço e pelas despesas a que der causa). Écerto que essa responsabilidade do comprador prevista no arl 898.',
n.º 2, do Código de Processo Civil concretiza os danos resultantes do seu não cumprimento. Todavia, lendo em
conta que a autora comunicou ao réu, 25 dias depois do inicio do contrato, que iria colocar o andar novamente
a arrendar, apenas se reconheceu o direito a uma indemnização correspondenle a 25 dias de renda, pois foi ape-
nas durante esses dias que o andar esteve indisponível. Mais uma vez, porém, tal medida não é a que corresponde
ao interesse contratual positivo - que incluiria os lucros de todo o contraio, deduzidos apenas das vantagens que,
depois da extinção do contrato e com a utilização alternativa do bem, a parte lesada conseguiria. Parece antes
corresponder aos danos da imobilização do andar durante os dias de contrato em causa. Isto porque (diz-se na
decisão) não se está perante um contrato outorgado, mas apenas nos seus preliminares.
(3713) V. os acs: (cits.) do STJ de 3 de Out. de 1989, 9 de Fev. de 1993; 9 de Fev. de 1999; 27 de Mar.
de 2001; 10 de Maio de 2001; 26 de Out. de 2004; 9 de Nov. de 2004; e 21 de Dez. de 2005; do TRL de 18
 _13_22_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pa_r_re_ll_-_A_T,_e_or_ia_d_o_l_nrcrnJc Negarivo e do lnreresse Posirivo

mas têm vindo, crescentemente, a ser proferidas decisões que afinnam a título incidental, ou atri-
buem mesmo, urna indemnização pelo interesse contratual positivo, invocando as regras gerais
para o cálculo do dano (3 714 ), e considerando que existia já um verdadeiro dever de conclusão
do contrato.
Corno se sabe, há também divisão na doutrina, não já quanto à admissibilidade da res-
ponsabilidade pré-negocial na hipótese de recusa, mesmo arbitrária, de conclusão do con-
trato (3 71 5), mas quanto à medida da indemnização. A posição doutrinal tradicional, e ainda

de Jan. de 1990; do TRC de 13 de Fevereiro de 1991; do TRP de 22 de Abril de 1999 e 17 de Jan. de 2001. Para
um caso lípico de ruptura de negociações em que se admitiu que apenas poderia ser concedida uma indemniza-
ção pelo interesse no cumprimento se o ilícito consistisse na violação do dever de conclusão do negócio, o que
não era o caso (ficando-se pois pelo interesse negativo, na confiança), v. J. DE ABREUff. PinA E CUNHA, Res-
ponsabilidade civil pré-conrratual, cit., 1999 (p. 124).
Fazendo corresponder indemnizações distintas a duas sucessivas fases pré-contratuais, o cit. ac. do TRL
de 8 de Jul. de 2001.
(ll1') Entre essas decisões, primeiro das instâncias, hoje já também do STJ, contam-se; com meros obi-
ter dieta os acs. (tb. cits.): do TRP de 26 de Fev. de 1980, do TRL de 24 de Jun. de t 993 e do STJ de 24 de
Out. de 1995. Atribuindo uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, v. os acs. (cits.) cio 1RP
de 15 de Dez. de 1994, cio TRC de 4 de Fevereiro de 2003 e do TRE de l I de Nov. de 1999; na jurispr. do STJ,
os acs. cits. de 26 de Jan. de 2006 e 11 de Jan. de 2007.
(ll1l) Na vigência do Código de Seabra, formaram-se duas correntes sobre a admissão dessa responsabi-
lidade. Contra, designadamente G. MOREIRA, lnstihlições do Direito Civil Português, cil., n. pp. 552 e ss., e L. CUNHA
GONÇALVES, Tratado de direito civil porh1guês, cit., vol. IV, p. 246. Admitindo a responsabilidade quando exis-
tisse abuso de direito, acto lícito que obriga a uma reparação, P. DE ASCENÇÃO BARBOSA, "Do contrato-promessa",
cit., in O Direito, 1949, p. 113, e posteriormente, ID., Do contrato-promessa, 2.' ed, Coimbra, 1957, p. 78, admi-
tindo responsabilidade pelos prejuízos resullantes da quebra de negociações quando ''uma pessoa entra em negcr
ciações com outra e sem ter intenção de contratar deixar aquela fazer despesas, contrair obrigações, desprezar
lucros, etc.", e reportando a indemnização aos prejuízos que se não teriam verificado (danos negativos) se não fosse
o projecto de contrato em cuja quebra houve culpa; 1. GALVÃO TELLES, Dos contratos em geral, cit., p. 147; e, depois,
desenvolvidamente, C. MOTA PINTO, A responsabilidade pré-negocial, cit., 1963, esp. p. 60.
Esta última ob. foi a única monografia publicada antes do actual Código Civil e incidente especificamente
sobre o grupo de casos em questão. Nela recorria-se tb. ao conceito de interesse negativo, na sua contraposição
ao interesse positivo, para delimitar o âmbito da responsabilidade que, no domínio do Código de Seabra, seria cau-
sada, nos termos cio art. 653.º, pela revogação da proposta. Depois de notar (p. 15) que o que o Direito tem em
vista ao sancionar uma responsabilidade no domínio das negociações "é uma protecção da confiança, de cada
uma das panes, na correspondência entre as realidades e a razoável aparência das coisas. É com esse objectivo
que o direito por vezes, não permite - simpliciter - uma nulidade, mas lhe liga uma responsabilidade, ou até,
vai mais longe e estabelece uma eficácia do acto cm conformidade com os dados objectívos", C. MOTA P1mo salien-
tava que "a regulamentação da responsabilidade na formação dos contratos é comandada pela fórmula adaptada da
conciliação entre o interesse de liberdade negocial e o interesse da confiança na celebração do negócio. Entrarão
assim na mesma categoria os actos que despertarem uma confiança digna de ser protegida nos mesmos termos e
que justifiquem a permanência dum grau igual de liberdade; constituirão categorias diversas os actos que suscitem
expectativas a valorar diversamente e que legitimem uma diversa eficácia da vontade do seu autor sobre eles" (p. 30).
Distinguindo uma fase negociatória da fase decisória, recusava-se, porém, a possibilidade de resolver o problema
da responsabilidade na formação do contraio como simples quaestio volimtati.s, numa "visão deformada por um óculo
Cap. Ili - Apliu:çiie.'i da distinçüo entre interesse negatfro e intereue posirivo 1323

conscnsualista'', situada no plano da ficção (pp. 31, 35). Anles a distinção entre o interesse no cumprimento e o
interesse nega tiro era considerada essencial para compalibilizar a responsabilidade pela não conclusão do contraio
com a 1iberdadc negocial (p. 41 ). Apesar de se excluir do âmbito da investigação um tratamento sistemálico do
problema da extensão do dano a indemnizar (p. 27, n. 1), afinnava-se que os danos causados pelo rompimento das
negociações resultariam da lesão da confiança, depositada no seguimenlo daquelas, a qual seria legítima: "dada a
ligação funcional entre as negociações e o negócio definitivo, dada a preparatoriedadc do escopo da fase negociatória
cm relação ao fim último dos contraentes, compreende-se que. no espírito desles. à medida que os escolhos do 'iter
ncgotii' vão sendo vencidos, se radique uma crescente convicção da realização do conlrato; considerarão, assim,
existente uma dose progressivamente maior de probabilidade da celebração do negócio. Esias é que são as reali-
dades. Admilir a responsabilidade, apenas quando exista um acto jurídico em sentido estrito, uma declaração de
vonladc negocial, é uma solução anificial. Tomando, deste modo, decisivo um dado estritamente técnico, o direito
recusa-se a abandonar a torre de cristal e a amoldar-se á vida" (p. 43). Expunha-se. e apreciava-se, as doutrinas
de G. FAGGELLA e R. SALEILLES sobre a responsabilidade pela não conclusão do contraio (pp. 44, ss., 52, ss.), bem
como outras propostas, de MOREL, HILDEBRANDT e do Código italiano, an. 1337.º, de DE CUPIS e TAMBURRINO, exi-
gindo dolo, de MESSINEO, de A. v. TUllR, exigindo um acto emulativo, e do Código Civil grego, onde o an. 197.',
previa já um dever de componamento segundo a boa fé e os usos do tráfego. A possibilidade de responsabilizar
o retractante simplesmente por ter actuado "sem causa justificativa", numa "rotura arbitrária", era, porém, rejeitada
(pp. 54-5): "não podemos interpretar tais fonnulações no sentido de se converter o julgador em apreciador da
aceitabilidade ou inaceitabilidade das condições propostas, que o autor da rotura rejeita; não se pode conferir ao
magistrado o papel de estabelecer, por análise do conteúdo das proposições recíprocas, se eslas devem ou não ser
aceites, e, por conseguintes, se há ou não um motivo justo e atendível de rotura" - por ex., o julgador não pode
controlar se o preço é excessivo ou irrisório, se a exigência de um fiador é ou não cabida, ou se a exigência de
uma cena posição social, formulada no contrato de sociedade, é ou não fundamentada. Tal seria conducente a uma
reg11lamentação j11dicial dos contratos, usurpadora da liberdade de modelação do seu conteúdo, e seria inseguro,
para além de não admitir razões novas. Assim, exigir-se-ia, antes, uma censura forte e intensa ao retratante.
E também a inexistência de dissentimento sobre o valor do conteúdo das propostas recíprocas não poderia ser o cri-
Jério para considerar existente responsabilidade pelo rompimento de negociações, pois haveria que considerar tam-
bém critérios económicos indirectamente ligados ao contrato, ou mesmo razões ligadas à personalidade da outra pane:
"nunca um juiz poderá substituir qualquer critério, pessoal ou objecrivo, ao crilério de cada uma das panes na valo-
ração das condições do contrato" (p. 58). C. MOTA PINTO concluía, assim, pela aplicação do instituto do abuso de
direito (pp. 60, 62), quando a invocação de uma razão económica fosse cobertura para outra. violadora de uma con-
fiança ilegítima, com um componamento fortemente culposo. Seria de exigir, portanto, um componamento com
animus nocendi ou uma negligência bastante grave do autor da ruptura (p. 60): "faremos responder a pane que agiu
ex ovo com intuito de prejudicar, mas não estacaremos aqui; também será titular passivo da obrigação de respon-
der aquela parte que entrou com intuilos nonnais, e que vem a romper, em dada altura, por razões de que, só por
grave culpa, se não apercebera há muito, principalmente, se, pelo seu componamento objectivo ou verbalmente, dera
claras garantias à contraparte sobre o prosseguimento das negociações", o mesmo se devendo dizer da "rescisão
ou modificação dos acordos provisórios, quando desmarcadamente ofensiva da consciência jurídica da comunidade,
por se ir muito além do razoavelmente correspondente a uma nova valorização das prestações contratuais."
Analisava-se, ainda, nessa ob., a solução da irrevogabilidade da proposta, e afirmava-se que, a aceilar-se, deve-
ria admitir-se que o proponente se pudesse reservar o direito de revogação. Nesse caso, a confiança da outra pane
seria ilegítima, pois "só se compreende aquela confiança (efectivarnente existente e considerada salutar pelos
interesses do tráfico) na sua normal celebração, confiança protegida através da indemnização do interesse nega-
tivo". Estava sempre apenas em causa, porém, nesta justificação e na anterionnente referida, a admissão de
uma indemnização pelo interesse negativo, e nunca pelo interesse no cumprimento. V., para uma função (subs-
lancialmente) de "concordância prática" entre valores e de introdução de maleabilidade na regra, em caso de
ruptura de negociações, C. MOTA PtNTO, A responsabilidade pre-negocia/ .. ., cil, pp. 77-78, dizendo (num coo-
 1324 Parte li - A Teoria do Interesse Ne~atil'o e do Interesse Positivo

hoje possivelmente maioritária, é no sentido de limitar a indemnização ao interesse contra-

tual negativo (3 716). Muitos autores admitem, porém, que nalguns casos a indemnização
deva corresponder ao interesse contratual positivo, seja por existir um dever de concluir o con-
trato, seja com base apenas num raciocínio hipotético ou simplesmente remetendo para as regras
gerais (3 717), ou rejeitam mesmo a utilidade da referência às noções de interesse negativo e
de interesse positivo, em geral (mesmo para descrever a indemnização cm causa (3 718)) ou espe-

texto em que se não previa a irrevogabilidade da proposta) que se estabelecia, através dessa medida do dano "uma
solução de compromisso, que equilibradamente salisfaz os interesses em jogo. O proponente pode rejeitas um negc>-
cio que julga não corresponder já ao seu interesse; o receptor da proposta sabe que a sua confiança nunca lhe pode
causar prejuízo, embora possa não conseguir o lucro que a oferta lhe permitia esperar. O comércio jurídico lerá
sido dotado de uma regulamentação maleável, que se amolda às mutações da vontade; a segurança e a celeridade
das transacções estão servidas por um regime que, através da indemnização do interesse da confiança, assegura
aos declaratários a possibilidade de agir sem risco de perder" Por estas razões, C. MOTA Pooo (ob. cit., pp. 63-78)
defendia a consagração de um regime de revogabilidade da proposta, com indemnização do interesse negativo,
e não da solução germânica da irrevogabilidade (que, aliás, viria a ficar consagrada no Código Civil), e afirmava
tb. (p. 79), a propósito da indemnização prevista no art 653.º do Código de Seabra: ''o dano a indemnizar parece-
me dever consistir no correspondente à lesão do interesse negativo, pois uma indemnização do interesse no cum-
primento do negócio equivaleria, no fundo, à irrevogabilidade, solução de procedência germânica, estranha ao texto
daquela disposição e às fontes onde o legislador bebeu inspiração".
(111 6) V., designadamente, J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. 1, cit., pp. 270 e s., 1. GAL-
VÃO TELLES, Direito das obrigações, 1.' ed., cit., p. 77, ID., Manual dos contratos em geral, 4.' ed., cit., 2002,
p. 207, M. J. ALMEIDA COSTA, A responsabilidade pré-contratual..., cit., pp. 73 e ss., 75, 86 e ss. ("orientação
comum", no sentido do ressarcimento do interesse negativo em caso de ruptura das negociações, que seria
"inquestionável'', e não comportando restrições), ID., Direito das obrigações, cit, p. 3to, J. CAtVÃO DA SILVA, "Nego-
ciação e formação de contratos", pp. 73 e s., J. OLIVEIRA AscENSÃO, Direito civil - Teoria Geral, vol. li, cil.,
p. 374 (o dano, no caso de ruptura de negociações, consistirá primacialmente no desaproveitasnento de despesas),
P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral..., cit., p. 332. E ainda L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações,
vol. 1, 5.' ed., cit., p. 355, e M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 494 e ss., 519 e s., e n. 547.
É tb. O caso de C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., pp. 209 e S.
( 1717) V., em geral, A. VAZ SERRA, "Culpa do devedor ou do agente", 68. , Jul. 1957, n.º 6, pp. t33, ss.,
0

F. PIRES DE LIMAIJ. ANTIJNES VARELA, Código Civil anotado, vol. 1, anol. 3 ao art. 227 .º, p. 216, J. RIBEIRO
DE FARIA, Direito das obrigações, cit., p. 130, n. 2, M. TEIXEIRA DE SOUSA, "O cumprimento defeituoso ... ",
cit., p. 581, D. MOURA VICENTE, "A responsabilidade pré-contratual no Código Civil brasileiro ... ", cit., p. 328,
e tb. Da responsabilidade pré-contratual ... , cil., pp. 323 e s.), J. SINDE MONTEIRO, "Culpa in con/rahendo ... ",
cit., p. 9, e H. HôRSTER, A Parte Geral do Código Civil Português. Teoria geral do direito civil, cit., p. 474,
n.º 786. V. tb. P. DE ALBUQUERQUE, A representação voluntária .. ., cit., pp. t045 e s., n. 1773, 1062, n. 1823,
J. AlBERTO VIEIRA, Negócio jurídico. Anotação .. ., cit., art. 227.º, p. 34. Mais elementos supra, n.• 42, a). Para
a ruptura de negociações, A. VAZ SERRA, ob. cil., p. 136, n. 215, limitava, porém, a indemnização ao interesse
contratual negativo, pois "não havendo ainda contrato, não podia contar-se com o interesse positivo e só o dano
resultante de despesas feitas, de não-realização de outro contrato, etc., é consequência da rotura depois de se
ter confiado na celebração do contrato", o que visaria igualmente "não entravar excessivamente a liberdade de
romper as negociações"
(1 711) É o caso, designadamente, das posições de A. MENEZES CORDEIRO e de ANA PRATA, cits. supra,
n.º 42, a).
Cap. Ili - Aplirnrries da distinrlio entre interesse negativo e interesse positivo 1325

cificamente para as hipóteses de responsabilidade pela ruptura das negociações preparatórias

do contrato (3 719 ).
De entre as jurisdições europeias (e sem pretender traçar um quadro comparatístico
completo), destaca-se o direito holandês, notório por se ter nele admitido (372 ~, desde há mais
de duas décadas, uma indemnização correspondente ao interesse positivo na hipótese de rup-
tura de negociações pré-contratuais, pelo menos, na última das três fases cm que se enten-
deu subdividir o período pré-contratual, desde que sem a ruptura o contrato tivesse sido con-
cluído e cumprido: na primeira fase, as partes seriam livres de romper as negociações sem
qualquer obrigação; na segunda, cada parte poderia também deixar as negociações, mas com
a obrigação de ressarcir a outra pelas despesas suportadas; numa terceira fase, porém, não seria
possível romper as negociações, pois isso seria contra a boa fé, podendo a indemnização
incluir, neste caso, o /ucrum cessans do contrato (3721 ). Mas essa solução foi objecto de aná-
lises críticas, e a jurisprudência parece tender para posições mais restritivas (3 722 ). Ejá na

(3719) Monograficamente, v. S. MOREIRA, "Danos indemnizáveis em sede de responsabilidade pré-<:on-

trarual", cit., pp. 41-45, P. SOARES DO NASCIMENTO, "A responsabilidade pré-<:ontra!Ual pela ruplura das nego-
ciações ... ", cil., pp. 231 e ss., 251-262, D. FERREIRA CUNHA, Responsabilidade pré<onlrat1JJJI por ruptura das nega-
ciações, cit., pp. 181 e ss., esp. 198 e s.
(172º) Assim, J. M. BARENDRECHT, "Pure Economic Loss in the Nelherlands", in E. H. HONDIUS (org.),
Netherlands Reporls to the Fifteenth lnternational Congress ofComparative Law, Bristol, 1998 (disponível em
www.library.uu.nllpublarchiefljblcongres/01809/80/15/content.htm), pp. 115-135 (122).
(1721) V. a decisão nos casos Pias v. município de Valb11rg, de 18 de Jun. de 1982 (NJ, 1983, p. 723, em
que estava em causa a não celebração de um contrato com um ente público, para construção de uma piscina, e
se distinguiu três fases nas negociações, sendo a quebra totalmente proibida na terceira), e, mais tarde, a decisão
Vogelaar v. Skil, de 31 de Maio de 1991 (NJ, 1991, p. 647); sobre o problema, cf. H. 1. DE KLUIVER, "Plas!Val-
burg (HR 18-6-1982) - Afgebroken ondemandelingen: ecn terugblik op 20 jaar n:chtsontwikkeling", in E. H. HON-
mus/GERRIT VAN MAANEN (orgs.), Civiele klassiekers revisited, Deventer. Kluwer, 2003, pp. 155-176, e J. M. VAN
DUNNÉ, "Netherlands", cil., pp. 230 e ss., com mais indicações.
(3122) Naquela decisão de 1982, o Hoge Raad pareceu afinnar que seria bastante, para a responsabilidade,
a confiança justificada do lesado de que o contrato se teria concluído. As condições para esta responsabilidade
- que influenciou a prática jurídica contratual mais do que outras decisões dos tribunais - não eram porém, cla-
ras, tendo a doutrina, em estudos comparatísticos, mostrado que o direito holandês não estava sintonizado com
outras jurisdições europeias. A responsabilidade pela ruprura parece, assim, depender de culpa, e tem sido posta
em causa a responsabilidade por todos os lucros cessantes do contrato - v. J. M. BARENDRECHT, ob. e loc. cits.,
MARTIJN HESSELINK, "Cour de Cass, 26.11.2003: 'Perte de Chance' (Expectalion Interesl) and Liability of a
Third Person in case of Breaking OIT Negotiations", ERPL, 2005, pp. 443-447 (445), citando a decisão de 14 de Jun.
de 1996, no caso De Ruiterij/MBO). Criticando Pias v. Valburg, cf. H. J. DE KLUIVER, oh. cil, pp. 156 e s., defen-
dendo a admissão da quebra de negociações na última fase desde que exista uma razão suficientemente justifi-
cativa para isso, e que, mesmo nas fases anteriores, é preciso tomar em consideração os interesses da outra parte,
e citando tb., mais recentemente, a decisão Hotel Maastricht, Hoge Raad, 14 de Jun. de 1996 (NJ, 1997, p. 481).
Cf. tb. C. BOLLEN, "Albreken van onderhandelingen: de drie mythes van Plas/Valburg. Van drie fasen naar twec
stadia in het onderhandelingsproces", WPNR, 2004-6596, pp. 857-866. H. J. DE KLUIVER, oh. cil, p. 160, salienta
que se discutiu muito a questão de saber se o interesse positivo, como medida dos danos, incluindo o ganho que
 1326 Parte li - A Teoria do Jnrerrne Negatil'O e du lnrerem Positíl'o

Bélgica, por exemplo, a tendência da jurisprudência para conceder a indemnização pelo inte-
resse positivo é minoritária, a não ser quando existem acordos ou contratos preliminares (3723).

resultaria do contrato frustrado, é uma solução justa: "dogmaticamente, muito depõe no sentido de que o lucro
do negócio não deve ser incluído na indemnização, uma vez que, justamente, o negócio não chegou a ser con-
cluído. Antes deve ser concedida uma indemnização pelo dano sofrido consistente na oportunidade perdida de
concluir o negócio com um terceiro. Por outro lado, porém, podem deparar-se também circunstâncias em que
repugna excluir sem mais a indemnização pelo lucro cessante (do negócio]. Assim, sempre que nas circunslàn-
cias concretas do caso se possa aceitar que um determinado negócio se teria concluído se não se tivesse verifi-
cado o comportamento ilícito da parte que rompe as negociações, não é ilógico incluir também o lucro cessante
(total ou parcialmente) na indemnização (naturalmente, com respeito pelas regras gerais de cálculo do dano e de
desconto de vantagens para o lesado, relativas a negócios concluídos)" Segundo H. J. DE KLUIVER (p. 161), na
realidade, "a discussão sobre a indemnização do interesse positivo ou do interesse negativo refere-se apenas a uma
questão de causalidade" (naturalmente, entre o evento e o dano - "preenchedora" da responsabilidade). Assim.
tanto na responsabilidade por factos ilícitos, como na responsabilidade pré-contratual, a indemnização poderia abran-
ger o interesse positivo. Há, porém, autores, como MARTIN HESSELINK (Contractenrecht in perspectief. Den
Haag, Boom Juridische Uitgever.;, 2004, p. 16, e já "De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelin-
gen in het licht van het Europese privaatrecht", WPNR, 1996, 6248, pp. 879-883, e 6249, pp. 906-910) que,
reconhecendo que se trata de uma questão de causalidade, defendem que a regra é a indemnização do interesse
negativo - devendo ponderar-se bem as chances perdidas de concluir um negócio com outrem. Parece, hoje, exis-
tirem menos vozes no sentido de a indemnização por ruptura ilegítima de negociações contratuais se estender tam-
bém ao lucro cessante do negócio - cf. S.H. Bm.IA.R. loDDER, "Het beêindigen van mediation door een der par-
tijen: een afgebroken onderhandeling?" (http://pubs.cli.vu/pub2/9.php), n. 19.
Sobre a fonte da responsabilidade por ruptura de negociações, cf. JAN SM1rs/GERBERT J. SCHOLTEN, Bron·
nen van verbinteni.ssen, Deventer, Kluwer, 2003, p. 49, dizendo que lb. no direito holandês foram referidas diver-
sas fundamentações: a gestão de negócios, o enriquecimento sem causa, um pr~ontrato, etc., todas com as suas
desvantagens. A maioria dos autores fundamenta a responsabilidade na boa fé. Na referida segunda fase, dis-
tinguida pelo Supremo Tribunal holandês desde Pias v. Valburg, aceita-se que a ruptura de negociações é ilegí-
tima apenas se a parte que a pretende efectuar não compensar os danos causados à outra parte. Para SMtTS e ScHOL·
TEN não seria necessário, porém, falar aqui de uma nova fonte de obrigações, podendo encontrar-se apoios nas
fontes das obrigações que são previstas no Código Civil neerlandês como actos lícitos, tais como a gestão de negó-
cios ou o enriquecimento sem causa. Na "terceira fase", porém, já não seria assim. Acompanhando DE KLUI·
VER e HESSELtNK, SMITS e ScHOLTEN entendem que o critério da "boa razão" é um critério com sentido para se
distinguir se existe ou não responsabilidade. Mediante a sua aplicação deveriam ser sempre considerados tam-
bém os legítimos interesses da contraparte (mas a consideração desses interesses só seria ser relevante, para
SMtTS e SCHOLTEN, na terceira fase). Sobre a situação no direito holandês, v. tb. MARTIJN HESSELINK, anot.
"Cour de Cass, 26.11.2003 ... ", cit., ERPL, 2005, pp. 443-447, P. GALLO, "Responsabilità precontrattuale: il
'quantum"', cit., pp. 498 e s., e já J. M. VAN DuNNE, "Netherlands", loc. cit.
(l1ll) Na Bélgica a tendência da jurisprudência para conceder a indemnização pelo interesse positivo
é minoritária, a não ser quando existem acordos ou contratos preliminares. E tb. a doutrina dominante exclui a
indemnização pelo interesse no cumprimento. V. BERTRAND DE CONINCKICATHERINE DELFORGE, "La rupture
des négociations et le retrai! intempestif de l'offre. Régime général et sanctions", in MtCHELE VANWIJCK·
ALEXA~DREiPATRlCK WERY (orgs.), le processus de formation du contrai, Larcier, Liége, 2004, 77-131 (91, ss.,
citando, porém, duas decisões que concederam indemnização pelo interesse positivo). V. tb. B. DE CONINCK, "Le
droit cornmun ... ", cit., p. 36.
Cap. Ili - Aplirnçües da distinção entre interesse negativo e interene positi~·o 1327

A jurisprudência alemã admite igualmente a responsabilidade por ruptura das nego-

ciações, quando um dos contraentes despertou na contraparte, de forma imputável, uma con-
fiança, que aparecia como justificada, em que o contrato seguramente se formaria, e depois
rompe as negociações contratuais sem uma razão justificativa ("ohne triftigen Grund') (3724 ).
A responsabilidade pela ruptura das negociações tem sido, porém, discutida sobretudo para
as despesas realizadas pelo lesado (3 725 ) e é limitada pela jurisprudência, nos casos em que
a reconheceu, ao "dano da confiança" (3726 ). Só excepcionalmente se atribuiu uma indem-
nização correspondente ao interesse contratual positivo (3727 ).
Discute-se se o comportamento ilícito está (3 728 ) no facto de se despertar a confiança
de uma pessoa na celebração próxima de um contrato, ou no surgimento de uma relação
contratual duradoura, levando-a a fazer despesas e a renunciar a outros negócios, ou na pró-
pria ruptura e recusa de celebração do contrato, uma vez que as partes mantêm em princí-
pio a liberdade de se recusarem a contratar (3719 ). Em rigor, parecem discerníveis, segundo

(l124) V. as decisões do BGH de 14 de Jul. de 1967 (in NJW, 1967, pp. 2199 e ss.: não basta o conhe-
cimento das despesas, sendo necessário que se tenha feito aparecer a celebração como segura), 10 de Jul. de 1970
(NJJV 1970, pp. 1840 e ss., falando na "consideração pelos interesses legítimos da outra parte. exigível pela rela-
ção de confiança quase..:ontratual fundada com as negociações"), 12 de Jun. de 1975 (NJW, 1975, pp. 1774 e ss.),
22 de Fev. de 1989, NJW-RR, 1989, pp. 627-629 (dispensando mesmo a culpa, desde que a conclusão do contraio
tenha sido apresentada como segura). E tb. as decisões do BGH de 10 de Jan. de 1996 (D7Z, 1996. pp. 113-115)
e de 7 de Dez. de 2000 (in NJW-RR, 2001, pp. 381-383, negando a responsabilidade, mesmo depois de longas
negociações, por a conclusão do contrato não ter sido dada como certa).
O BGH exige para a licitude da ruptura das negociações uma "trijftiger Grund" Mas sobre o que esta
será, dividem-se as opiniões. Enquanto para HANS Srnu., "Tatbestãnde und Funktionen der culpa in contrahendo",
FS v. Caemmerer, cil., pp. 446 e ss., teria de ser algo tão forte que permitisse evitar igualmente um dever de con-
tratar, R. NtRK ("Culpa in conlrahendo - eine geglückte richterliche Rechtsfortbildung. Quo vadi.i•". til.,
pp. 83 e s.) invocou um paralelo com a doutrina da base negocial (rejeitado por STOLL). Com uma posição mais
restritiva, v. D. MEDICUS, ''Verschulden bei Vertragsverhandlungen'', cit, p. 514, devido à necessidade de pieservação
da liberdade contratual negativa.
(llll) V., por ex., as cits. decisões de 14 de Jul. de 1967 e 22 de Fev. de 1989, bem como a decisão de 18
de Out. de 1974, NJW, 1975, pp. 43-44.
(l126) Assim, nas decisões de 10 de Jul. de 1970, NJW 1970, pp. 1840 e ss., 12 de Jun. de 1975 e 22
de Fev. de 1989, cits.
(lnl) Assim, na cil. decisão do BGH de 29 de Jan. de 1965 (em que estava, porém, em causa uma
venda de um terreno nula por vício de forma, mas que teria sido concluída validamente sem o comportamento
culposo), e na tb. cit. decisão do BAG de 16 de Março de 1989.
(l12B) Como defendeu já, por ex., RUDOLF NtRK, "RechlSvergleichendes zur Haftung für culpa in con-
trahendo", cit., pp. 345 e s., e, mais recentemente, GERALD MÃSCH, "Cour de Cass., 26.11.2003 ... ", cil., ERPL,
2005, pp. 453 e s.
(3729) Traia-se, porém, de uma responsabilidade ex lege. Falando de um "paradoxo pré..:ontratual",
v. K. BALLERSTEDT, "Zur Haftung ... ", cil, p. 503: as partes não tencionam assumir qualquer obrigação com a mera
entrada em negociações; mas a ordem jurídica impõe-lhes, apesar disso, certos deveres, como que forçando a sua
vontade.
 1328 Parte li - A Teoria do lntaesse Negativo e tio Interesse Positivo

a doutrina alemã que se tem ocupado do tema, pelo menos dois grupos de casos de respon-
sabilidade pré-contratual cm caso de ruptura das negociações, correspondentes a duas previ-
sões diversas de responsabilidade (a diversos "Haftungstatbestiinde") (3730): a culpa navio-
lação de um dever de esclarecimento ou informação da contraparte, fundando-se ou mantendo
expectativas erradas ou não fundamentadas de conclusão do contrato; os casos de confiança
especialmente qualificada da contraparte, em que pela ruptura há frustração (concreta e
objectiva) de expectativas fundadas de conclusão do contrato. Como é óbvio, enquanto o pri-
meiro grupo de casos se deixa facilmente enquadrar como caso de culpa in contrahendo,
o segundo é mais problemático, quer quanto à sua admissibilidade nos negócios formais,
em que a jurisprudência e alguma doutrina se mostram mais restritivas (3 731 ), quer quanto

(lllº) Para a distinção que se segue, v. MARTIN WEBER, ob. cit., R. S1NGER, Das Verbo/ ... , csp. pp. 268, ss.,
ID., "Venrauenshaftung ... ", cit., pp. 136 e s., 157. E sobretudo W. KüPPER, Das Scheitern von Vertragsverhan-
dlunge11 ais Fallgn1ppe der culpa in contrahendo, cit .. cap. 4, e p. 201, distinguindo dois tipos fundamentais de
responsabilidade por ruptura de negociações: um em que há togo culpa na criação, em violação de um dever de
cuidado, da confiança na outra pane de que o contrato irá com toda a ceneza ser concluído; outro, cm que não
existe ainda culpa nessa atitude, mas de Ioda a forma a confiança vem a ser destruída, por isso se justificando
a responsabilidade. THEO BooEWIG, ''Rechtsfolgen vorvenraglichen Verchuldens bei Abbruch von Venragsver-
handlungen'', cit., 2001, distingue os seguintes grupos de casos de ruptura de negociações: I.º) criação de con-
fiança contra a verdade ou engano da contrapane sobre a disponibilidade para a conclusão, que traduziria uma
violação de um dever (esta não estaria, pois, na recusa da conclusão, mas anteriormente); 2.º) manutenção não
verdadeira da confiança (a violação de dever está aqui não na criação, mas na manutenção da confiança; 3.º) cria-
ção verdadeira da confiança e mudança de opinião com imediata informação - não há violação de dever, mas
se a ruptura ocorre sem razão vãlida, existiria responsabilidade. Seria um caso de venire contra factum proprium,
em que em regra não existiria responsabilidade, pelo menos tratando-se de negócios formais, pois nestes a con-
fiança do lesado seria menos digna de protecção (o problema não é o de menor culpa, mas o de menor dignidade
de protecção da confiança).
r 731 ) O BGH exigiu, para os contratos formais, que a criação de confiança fosse sempre em si mesma

ilícita. Assim, a decisão do BGH de 29 de Março de 1996 (NJW, 1996, 1884-1886, 1885): mesmo o dever de
ressarcir o dano da confiança é uma "compulsão indirecla à conclusão do contrato", que contraria o fim das
normas que exigem forma, pelo que a ruptura em si não fundamentaria qualquer pretensão indemnizatória, a
qual só poderia resultar da violação de deveres de informação ou de lealdade, num momento prévio ou na invo-
cação da nulidade. E requereu tb., para a responsabilidade, a existência de dolo do responsável. V. tb. DAGMAR
K.AISER, "Schadensersalz aus culpa in contrahendo bei Abbruch von Verhandlungen über formbedürftige Venriige",
in Jl, 1997, pp. 448-453 (449), D1rn1rn REmlcKEiKLAus TIEDTKE, "Schadensersatzverpflichtungen aus Verschulden
bei Venrags.1ehluss nach Abbruch von Venragsverhandlungen ohne triftigen Grund", ZJP, 1989, pp. 1093-1102
(1096), D. MEotcus, Bürg. Recht, cit., n.0 185, ID., Schuldrecht /, cil, pp. 49 e s., PWW/MEDICUS, cit., § 311, n.0 51,
C. N1CKEL Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cil, pp. 151-153. Já na cit. decisão do BGH de 21 de Sei.
de 1987 se atribuiu uma indemnização limitada apenas ao interesse negativo, sendo o contrato-promessa de cria-
ção de uma sociedade por quotas nulo por falta de forma, podendo a indemnização fundar-se apenas na culpa in
contrahendo por ruptura de negociações.
Criticamenie cm relação ao BGH, v. R. SrNGER, "Venrauenshaftung... ", cit.: a limitação, que se encontra
na jurisprudência mais recenle, em casos de contratos formais, segundo a qual a obrigação de indemnização exi-
giria em princípio um comportamento doloso contrário a um dever, não seria correcta, pois basear-se-ia num para-
Cap. Ili - Ap/1rnpJes da diJrinçüo entre inreresse negativo e inttreue positivo 1329

aos problemas dogmáticos que suscita a existência de uma verdadeira conduta ilícita (e cul-
posa) como fundamento da responsabilidade (3 732 ), pois seria então necessário admitir um
dever de não romper as negociações, ou seja, de concluir o contrato (3733), numa vincula-
ção que conflituaria com a liberdade contratual negativa (3 734 ). Pelo que existem vozes que
negam que a mera ruptura, sem criação ilícita de confiança, dê origem a uma obrigação de
indemnização (3 715 ).

leio com principias que foram afirmados para a inalegabilidade de nulidades formais, sem !ornar em conla,
porém, que não se trata de afirmar uma vinculação positiva a um negócio jurídico fonnal, mas antes, simplesmente,
do ressarcimento do interesse negativo, e que, nesta medida, é há muito reconhecido que nem as exigências de
forma nem de poderes representativos ou de autorização se oporiam a uma responsabilidade. E também a exi-
gência de que existisse urna situação de confiança que tivesse criada em violação de um dever não seria de
acompanhar, pois a ser assim ficariam sem prolecção situações em que a confiança que tenha sido despertada era
merecedora de protecção, ernbcra sem violação de qualquer dever. A solução correspondente ao principio da con-
cordância prática seria antes, também nos casos de negócio fonnal cuja futura conclusão se deu a entender à outra
parte, urna responsabilidade pela confiança pelo interesse negativo. Esta responsabilidade pelo interesse negativo
preservaria, por um lado, a liberdade de conclusão de contratos, e, por outro lado, protegeria a confiança do
parceiro negocial tanto quanto possível e necessário. R. StNGER confere, pois, para afinnar a possibilidade de res-
ponsabilizar pela ruptura de negociações em contratos fonnais, um papel central à distinção entre interesse no cwn-
primento e interesse negativo (pp. 147, 149, ss., 157).
(1712) O BGH (v., por ex., a decisão cit., de 22 de Fev. de 1989) defendeu a desnecessidade de culpa para
aqueles casos em que não se criou a confiança na celebração do contrato em violação de qualquer dever de lealdade
à outra parte, mas de todo o modo se destrói com a ruptura de negociações a confiança criada na outra parte, inv1>-
cando o paralelo com o § 122 relativo ao erro. Concordando com a desnecessidade de culpa. já K. LARENZ,
"Bernerkungen zur Haftung aus culpa in contrahendo'', FS Ballemedt, pp. 415 e ss. ("reine Vertrauenshaflung'};
Contra: R. NtRK, "Culpa in contrahendo - eine geglückte richterliche Rechtsíortbildung. Quo vadis?", cil, p. 81).
(37JJ) Reconhecendo que a conduta só poderia ser violadora de deveres se as partes estivessem vincula-
das a celebrar o contrato, R. StNGER, "Vertrauenshaftung... ", cit., p. 137.
(l1l4) Na doutrina mais antiga rejeitava-se, aliás, a responsabilidade pela ruptura das negociações, salvo
em casos de dolo. Cf., por ex., A. VON TUHR, Der Allgemeine Teil des deurschen bürgerlichen Rechrs, II, 1, cit.,
1914, p. 490: "Enquanto o contrato não está concluído cada parte pode romper as negociações. Se a contraparte
sofreu um dano devido à sua expectativa de que o contrato viria a ser concluído, tem ele mesmo de o suportar,
pois deve saber que a sua expectativa é insegura. Solução diversa só vale se alguém inicia negociações com a
intenção de as romper e dessa forma lesar a contraparte (§ 826)"
(llll) Assim, D. Mrn1cus, "Verschulden ... ", cit., pp. 500, 514, D. KAtSER, "Schadensersatz... ", cit.,
p. 449, BtRGIT FRIEDL, "Haftung bei Abbruch von Vertragsverhandlungen im deutschen und angl1>-australischen
Recht", ZverglR, 91 (1998), pp. 161-185, 180 e ss. (propondo o afastamento da responsabilidade por comporta-
mento contraditório na ruptura, e a sua concentração na violação de deveres que levou ao surgimento da confiança),
e tb., devido à contradição entre um dever de conclusão e a liberdade de não conclusão do contrato, C. NtcKEL,
Die Rechtsfolge11 der culpa in contrahendo, cit., p. 150.
Desde a autonomização parcial da responsabilidade em caso de ruptura em relação à culpa in contra·
hendo (na violação de deveres de informação), houve, pois, que partir novamente em busCil do fundamento dares-
ponsabilidade para esses casos, em que não está em causa a criação de confiança. Assim, por ex., HANS STOLL,
"Tatbcstãnde und Funktionen ... ", cit., pp. 445 e ss., fundou a responsabilidade numa "vinculação pela confiança"
("Vertrauensbindung'}, como "sucedâneo mais fraco" do dever de contratar, uma vinculação limitada de contraentes
 IJJO Parte li - A Teoria do lnreresse Negmii•o e do lnreresse Posirivo

Alguma doutrina defendeu a concessão de uma indemnização pelo interesse positivo em

casos em que "sem a violação do dever seguramente se teria chegado a concluir o con-

potenciais como a que existe na promessa de casamento. R. StNGER, em Das Verbal ll'idersp11iclrlichen Verha/.
te/IS, cit., 1993, esp. pp. 268, ss., perspectivou os casos de responsabilidade pelo falhanço da conclusão do con·
trato (diversos dos de violação de deveres de infonnação) como hipóteses, não de rnlpa i11 co11trahe11do, mas de
ve11ire co11tra factum proprium em que se não exigiria a culpa, estando antes em causa a tutela da confiança. Pos-
teriormente ("Vertrauenshaftung beim Abbruch von Vertragsvcrhandlungen", cit., p. 142), continuando a distin-
guir os dois grupos de casos de ruptura de negociações (criação ilícita de confiança na conclusão de um contrato,
em que existiria violação de um dever, e responsabilidade pela confiança sem violação de dever, pela ruptura),
e a distinguir o segundo da culpa in contra/rendo, R. StNGER veio, porém, a negar qualquer valor autónomo de
fundamentação ao venire contra factum proprium (a favor, porém, pelo seu carácter marcante, resultante da tra-
dição dogmática, C.-W. CANARIS, "Die Vertrauenshaftung ... ", FS 50 Jalrre BGH, cit., p. 170, n. 183, e p. 182),
já que a contradição estaria em se frustrar a confiança, e a questão central seria, pois, saber que esta era ou não
digna de protecçào. R. StNGER nota (p. 144) que, no caso de ruptura de negociações, o problema é que se pode
normalmente invocar contra o lesado que ele não fez valer as suas possibilidades de confonnação de conse-
quências em autonomia privada, exigindo, por ex., uma garantia ou um acordo preliminar, ou, mesmo, um con-
trato-promessa. A proliferação das possibilidades e da relevância jurídica destes acordos preliminares constitui
um argumento no sentido da existência de mecanismos que possibilitam a tutela do lesado em autonomia privada,
a que ele pode recorrer. Assim, o limiar para a responsabilidade tem de ser elevado. Não há grandes proble-
mas quando o lesante omitiu ilicita e culposamente a observância de deveres de infonnação, verdade ou lealdade,
que contendem com a disposição para a conclusão do contrato. Mas também nestes casos de violação dos deve-
res de protecção a confiança na conclusão do contrato não é uma exigência redundante, e antes um elemento neces-
sário do Tatbestand. A exigência de um acordo prévio pode, porém, ser excessiva: "[a]garranno-nos fixamente
à precedência de garantias jurídico-negociais nesta fase da preparação do contrato levaria longe demais as exigências
de uma conduta confonne ao Direito das partes. Parece contra natura ter de colocar a desconfiança como base
do próprio comportamento, quanto o parceiro de negociações se esforça por captar a confiança e apresenta a con-
clusão do contrato como segura" (R. StNGER, "Vertrauenshaftung ... ", cil, pp. 144-5). Por razões psicológicas,
sociais e jurídicas, seria, assim, compreensível a renúncia a uma garantia ou acordo negocial preliminar. A res-
ponsabilidade pela confiança teria aqui uma função importante de desoneração do tráfico e do decurso das neg<>-
ciações, evitando a necessidade de insistências na fonnalização de garantias pré-negociais (p. 146). Tratar-se-ia,
porém, de uma responsabilidade independente de culpa, e resultante logo da própria ruptura de negociações
(ver nesta ruptura a violação de um dever seria, por sua vez, uma pura petitio principii - R. StNGER, "Ver-
trauenshaftung ... ", cit., p. 142). O dano da confiança, por sua vez, serve para conciliar a exigência de ressarci-
mento de danos, em casos em que ela se impõe, com as exigências da autonomia privada (pp. 143, ss.), como se
poderia ver nos§§ 122, 179 do BGB, mas tb., por ex., a propósito dos esponsais, no§ 1298. R. StNGER, "Ver-
trauenshaftung ... ", cit., p. 147: "[m]esmo quando a confiança no surgimento do contrato é digna de protecção,
a consequência jurídica não pode consistir num direito à conclusão do contrato perspectivado. A responsabili-
dade pela confiança está numa relação de complementaridade com a vinculação jurídico-negocial e deve ser
equilibrada com a protecção da liberdade contratual. Por isso só é de considerar uma responsabilidade pelo
dano da confiança em casos excepcionais, especialmente configurados, como os preceitos dos §§ 122, 179, n.º 2,
do BGB mostram com toda a clareza" Como a responsabilidade pela confiança deveria oferecer aqui "apenas
uma compensação para a circunstância de as partes não terem acordado sobre o ressarcimento das disposições patti-
moniais pré..:ontratuais para o caso do falhanço do contrato realmente visado, segue-se necessariamente que
também só nessa medida pode ser reconhecido um interesse ressarcível", e defende-se uma limitação do dano repa-
rável ao interesse negativo, a fim de evitar a compressão excessiva da liberdade contratual. No conflito entre a
Cap. Ili - Aplicaçôes dn diltinrüo entre inreresse negativo e interesse positfro 1331

trato" (3 736 ). Todavia, salientou-se ex adverso, não só que é dificil, ou mesmo impossível,
para a contraparte, provar que o seu parceiro de negociações teria concluído o contrato em
condições semelhantes, se não tivesse cometido o evento lesivo (3 737 ) Uustamente porque
ele se recusou a celebrar o contrato, sendo muitas vezes mesmo mais fácil provar a alterna-
tiva conclusão de um negócio com terceiro), como que uma indemnização pelo interesse no

liberdade contratual e a protecção da confiança, o ressarcimento do concreto dano da confiança conresponderia ao

princípio da concordância prática. V. aliás, já s11pra, n.º 37, a).
M. WrnER (ob. cit.), por sua vez, rejeita a fundamentação delitual e quase-delitual e as ficções de acordos con-
cludentes, e verifica que existem outras tentativas de fundamentação mais convincentes - o§ 122 (para as Willens-
miinge0 e o§ 1298 (promessa de casamento), bem como a proibição do componamento contraditório (SINGER)-, mas
rejeita-as por deixarem cm aberto a razão precisa para a legitimidade da tutela da confiança ou para a justificação
da exigência de comportamento contraditório. Para WEBER, "este défice de fundamentação pode ser superado se
como ponto imediato de apoio da responsabilidade não se tomar nem a 'captação' ["/nanspruchnahme'1 e con-
cessão de confiança alheia, nem a acusação de comportamento inconsistente, mas antes se reconhecer - no qua-
dro de uma compreensão institucional do contrato como processo - a eficácia vinculativa de VertrauenstatbeJtãnde
especialmente qualificados" (p. 434). Propõe por isso um alargamento da compreensão do contrato e o reconhe-
cimento concomitante do contraio como processo, numa responsabilidade quase-wntratual que seria objectiva,
não podendo ser reduzida à culpa in contrahendo. A medida dos danos seria limitada neste segundo grupo de casos
ao interesse contratual negativo, havendo também que ter em conta a protecção contra precipitações resultante
dos preceitos sobre fonna (a responsabilidade nos contratos formais seria assim excepcional).
(l7l6) Assim, PETER GOTTWALD, Die Haftung for culpa in contrahendo. in JuS, 1982, pp. 877-885, 880,
e sobretudo G. VON CRAUSHAAR, "Haftung aus culpa in contrahendo wegen Ablehnung des Vertragsschlusses",
J11S, 1971, pp. 129, ss., para o qual seria decisivo o ponto de vista do confiante e o objecto da sua confiança, cri-
ticando a ideia de confiança na observância de deveres pré-contratuais e a determinação da medida da indemni-
zação pelo recurso ao § 249 do BGB. Para v. CRAUSHAAR, a confiança legítima dirigir-se-ia nos casos de recusa
de celebração do contrato a esta mesma celebração, e não à observância dos deveres pré-wntratuais, e a ela só
se corresponderia, pois, com o surgimento de uma vinculação ou uma indemnização do interesse no cumpri-
mento. Defende, pois, em caso de recusa de celebração de um contrato depois de negociações prolongadas, em
que as partes chegaram a acordo, depois de negociações, sobre as condições do contrato, apenas não o tendo cele-
brado por terem preferido esperar por uma certa circunstância (por ex., saída de um dos sócios de uma das par-
les), a indemnização pelo interesse contratual positivo. A confiança que a contraparte tinha neste caso não se dis-
tinguia em praticamente nada da confiança que poderia ter depositado num conlratn-promessa Além, no entanto,
de uma prova da natureza legítima da confiança do lesado, seria necessário comprovar se o lesante era ou não
digno de protecção, assim se distinguindo os casos dos previstos no § 122 do BGB. No quadro desta compro-
vação, VON CRAUSHAAR pretendia distinguir entre os casos em que a contraparte actuara negligentemente, em que
deveria ter-se compreensão pela recusa em celebrar o contrato, e aqueles em que actuara dolosamente, em que
tal compreensão não seria justificada, e antes, por analogia com as disposições sobre a reserva mental e a res-
ponsabilidade do representante sem poderes, deveria responder pelo interesse positivo.
Em geral para a doutrina que reconhece uma indemnização pelo interesse contratual positivo na culpa in
contrahendo, quando o lesado leria tido uma detenninada pretensão de cumprimento sem ela, v. supra, n. 3218.
(l7l7) V. C.-W. CANARlS, Die Vertrauenshaftung ... , cit., p. 292 (para casos de falta de formalização do
negócio), J. ANEX, l 'intérêl négatif, cit., p. 82, D. MEotcus, ''Verschulden bei Vertragsverilandlungen", ciL, p. 514,
10., "Ansprüche auf Erfüllungsinleressc aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen?'', cil, p. 545, R. GoNZEN-
BACH, Culpa in conlrahendo ... , cit., pp. 201-2.
 1332 Parre li - A Teoria do Interesse Negat11•0 e do /11teresse Positivo

cumprimento, com base apenas no raciocínio hipotético, afectaria o valor da autonomia

privada, equivalendo a admitir uma obrigação de contratar. A posição claramente domi-
nante opta, assim, na hipótese de ruptura de negociações, por uma indemnização pelo inte-
resse negativo (3738).
Também em Itália se admite, com base no artigo 1337.º do Codice Civile, a respon-
sabilidade pré-contratual no caso de recesso das negociações: uma parte que rompe as nego-
ciações contra a boa fé, depois de ter despertado na contraparte a confiança legítima de que
irá ser concluído um contrato, está obrigada a reparar o interesse contratual negativo (3 739 ).

(llli) V., além de 1. GERNHUBER, STAUDNJERILôWJSCH, e MARTIN WEBER, cits. supra, n. 3215, W. FLUME,
AT-Rechtsgeschãft, cit., p. 617; MKIEMMERICH, anot. pr. ao § 275, n.°' 152, 194; e. GRÜNEBERG, in BAMBER-
GERiROTH, ob. cit., § 280, n.º 45; D. REINICKEIK. TiEOTKE, Kaufrecht, cit., n.0 843; C.-W. CANARIS, "Die Ver-
trauenshaftung im Lichte ... ", cit, pp. 180-182 (analogia com a ruptura da promessa de casamento - §§ 1298 e s.
do BGB), e tb. ID., Die Vertrauenshaftrmg .. ., cit., pp. 543, s., e ID., "Schutzgesetze-Verkehrsptlichten-
Schutzpflichten", cit., p. 91; R. SJNGER, "Vertrauenshaftung ... ", cit., pp. 147, 157; W. KOPPER, Das Scheitem .. .,
cit., pp. 209 e ss., 212 (salvo para os casos em que existia já um dever de contratar e a violação é panicularmente
grave), B. FRIEDL, "Haftung bei Abbruch von Vertragsverhandlungcn im deutschen und anglo-australischen
Recht", cit., pp. 179 e s. E tb. SoERGEL WJEDEMANN, anot pr. ao § 275, n.º 187; D. Mrn1cus. Schuldrec/1t. AT,
cit., n.º 107, PWW/Mro1cus, cit., § 311, n.º 52 (restritivo mesmo em relação à indemnização correspondente ao
interesse negativo), 10., "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse ... ", cit, pp. 549 e s.; G. MÃSCll, loc. cit. (invocando
a liberdade contratual na sua venente negativa). C[ ainda D. REJN1cKEiK. TIEDTKE, "SchadensersatzVerpHichtungen
aus Verschulden bei Venragsschluss ... ", cit.
A indemnizJÇão pelo interesse negativo tb. já foi defendida com base num suposto acordo ou declaração
relativa aos custos das negociações. Assim, BARBARA GRUNEWALD ("Das Scheitem von Vertragsverhandlungen
ohne triftigen Grund- Zugleich eine Besprechung zum Uneil des BGH vom 17.10.1983 - II ZR 146/82", in
JZ, 1984, pp. 708-711) critica a atribuição de uma indemnização pelo interesse contratual positivo em casos de
ruptura de negociações ("Se não se tem logo de concluir [o contrato], então tem também de se poder romper as
negociações" - p. 7IO) e propõe como critério a existência de declarações pelas partes com o sentido de as>'UD-
ção de custos, obtidas por uma interprebção "generosa" da sua conduta
(lll9) Trata-se da orientação da jurisprudência italiana, que pode ser ilustrada com a seguinte pronúncia
da Corte di Cassazione, constante da decisão de 17 de Jun. de 1974, n.º 17814: 'já se afirmou outra vez (deci-
são da Cass. de 9 de Dez. de 1957, n.º 4619), em aplicação do art 1337.º do Cód. Civ., que, se no decurso das
negociações uma parte tiver feito surgir na outra a previsão razoável da conclusão do contrato, e depois as inter-
rompe sem justo motivo, fica obrigada ao ressarcimento dos danos no limite do interesse negativo, ou seja, das
despesas suponadas em vista da conclusão do contrato" V. ainda, sem pretensões de exaustividade, e excluindo
jurisprudência mais antiga, as segs. decisões (acessíveis lb. na cit. base Juris Data) da Cassazio11e; de 11 de Set
de 1989, n.º 3922 (Giust. civile Mass., 1989, p. 8: não conclusão de um contrato de venda de um imóvel,
dizendo-se que a responsabilidade pré-contratual pressupõe que o contrato não seja validamente concluído);
30 de Março de 1990, n.º 2623 (Giust.civile Mass., 1990, f. 3: conclusão com um terceiro, e não com o lesado, de
um contrato de sublocação de um imóvel); 6 de Março de 1992, n. 0 2704 (Giur. il., 1993, 1, 1, p. 1560);
25 de Março de 1992 n.0 3699 (cit: recusa, por uma universidade, de celebração de um contrato de trabalho com um
leitor de língua estrangeira, tendo aquela sido condenada numa indemnização correspondente ao interesse nega-
tivo; no caso semelhante decidido pela Pretura de Macerata em 7 de Jun. de 1988, diversamente, a universidade
fora condenada, porém, ao pagamento do salário resultante da renovação do contrato); 12 de Março de 1993
Cap. Ili - Apl1caçáe!; da distinção entre interesse negaJim e inieresse posiri'f'O 1333

Na doutrina, é obrigatório destacar, como um dos primeiros defensores da responsabi-

lidade por ruptura das negociações contratuais, o nome de Gabriele Faggela, dividindo
o período formativo do contrato em três fases (no que foi depois acompanhado em
França por Salcilles) (3 740 ), embora rejeitando a noção de interesse contratual negativo

(cit.: não conclusão de um contrato de compra de um navia-<:istema, tendo a contraparte nas negociações, por con-
fiança na compra, deixado de o locar a terceiro); 13 de Dez. de 1994, n.' !0649 (cit.: não celeb~o de contraio
de venda de um imóvel); 30 de Ago. de 1995, n.' 9157 (Giust. civ. Mass., 1995, p. 1568: não conclusão de
uma compra de um imóvel pelo Ministério da Saúde); 18 de Jan. de 2000, n.' 495 (Giust. civ. Mass., 2000,
p. 79, limitando a indemnização ao interesse negativo, e excluindo a reparação da lesão da identidade pessoal ou
imagem pessoal); 14 de Fev. de 2000, n.' 1632 (cit: recusa de conclusão de locação de lDTI imóvel, tendo-se excluído
que o dano fosse a perda do aviamento comercial pela necessária transmissão do estabelecimento a terceiros);
18 de Jul. de 2003, n.' 11243 (Giusl. civ. Mass., 2003. f. 7-8: ruptura das tralativas para cessão de um estabeleci-
mento); 23 de Fev. de 2005 (in Danno e resp., 2006, 1, pp. 46-53, com anot. de G!ANLUCA GuEllRESCH!, "Res-
ponsabilità precontrattuale: liberi di recedere dalle trattative ... ma fino ad un certo ponto'). V. tb. as decisões
do Tribunal de Milão de 11 de Jan. de 1988 (in Resp. civ. e prev., 1988, pp. 722-772, com anot. de PAOLA BAL-
ZARJNl: caso de responsabilidade por prospectos informativos falsos~ 5 de Maio de 1997 (F/, 1998, 1, p. 601, negando
a responsabilidade por uma das partes se ter reservado a não comunicação da aceitação) e 4 de Jun. de 2003
(Giur. it., 2003, p. 1874, limitando o ressarcimento às despesas suportadas em vista da conclusão do contrato),
e a cit. decisão do Tribunal de Pescara de 4 de Março de 1978, in RDComm, 1983, li, p. 233.
(1740) G. fAGGELLA, I periodi precontrath1ali ... , cit, n.'" 5-9, distinguindo (como fará, acompanhando-o,
para o direito francês, R. SALE!LLES, e, mais tarde, em lermos diferentes, a jurisprudência holandesa) aqui tJês
fases na negociação (v., entre nós, a exposição de C. MOTA PINTO, A responsabilidade pré-negocial ... , cit.,
pp. 44, ss., 52, ss.). Nwna primeira fase, marcada apenas pela entrada em negociações e anterior a qualquer acordo
sobre um anteprojecto de contrato, parece (como, aliás, notou logo R. SALEJLLES, "De la responsabililé précon-
tractuelle ... ", cit., p. 722) que se limitava à reparação dos custos e despesas assumidas em vista da elaboração
do projeclo de contrato, tendo como fundamento um acordo ou uma aquiescência prévia relativamente à elabo-
ração deste. Sobre os danos indemnizáveis devido ao recesso das tratalivas, f AGGELLA acentuava a existência de
um nexo de causalidade entre tal ruptura e a destruição de um valor patrimonial, pelo qual o contraente que se
retira seria responsável. Mas como notou tb. SALEILLES, é claro que não estão em questão danos por inexecução
do contraio, e ''nem mesmo há identidade a afirmar com o que Jhering designa o neganve Vertragsinteresse", oomo
dano causado por se ter contado com a fonnação do contrato que se frustra, já que este incluiria "quer a com-
pensação de despesas e gastos preparatórios, quer das ocasiões perdidas ou rejeitadas" Para R. SALEILLES, "De
la responsabilité précontractuelle ... ", cil., p. 722, este último "elemento negativo do dano" não entraria em linha
de conta, pois, se havia outras ocasiões mais vantajosas para a parte lesada, tal seria um motivo legitimo para rom-
per as negociações, e não faria sentido que ela não se tenha prevalecido dele, quando o podia fazer. para o vir
agora invocar mais tarde, se as negociações se rompem. ESALE!LLES prommciava-se já tb. sobre a consideração
da possibilidade de conclusão do contrato como chance relevante para a indemnização. Oreconhecimento dares-
ponsabilidade pela ruptura das negociações ''não poderia significar, de nenhum modo, que já exista, pelo facto das
propostas emitidas e dos acordos consentidos, um projecto que constitua, como se poderà dizer da oferti, um \'er-
dadeiro valor patrimonial. pela chance de aperfeiçoamento do contrato que ela representa Não pode dizer-se que
ao fazer desvanecer-se esta mesma chance o autor da ruptura destruiu um valor já existente" (R. SALEtLLES, "De
la responsabilité précontractuelle ... ", cit., p. 723). G. fAGGELLA e R. SALE!LLES, "De la responsabililé précon-
tractuelle ... ", cit., pp. 722-724, rejeitavam, pois, a consideração das ocasiões perdidas no dano resultante da rup-
tura das negociações: o dano consistia apenas nas consequências imediatas do acordo sobre as negociações, que
 1334 Parte li - A Teoria do Interesse Negatiro e do Interesse Posi1ii•o

para determinar a medida da indemnização, designadamente no caso de revogação da pro-

posta (3 741 ).

só incluiriam os trabalhos de que tais negociações foram causa. Numa segunda fase, porém. depois do acordo, não
apenas para as negociações, mas para um anleprojecto de contraio, isto é, para a preparação de uma oferta propriamente
dita, avançar-se-ia mais um degrau (R. SALEILLES, "De la responsabililé préconlractuellc ... ", cit., pp. 727-8). Para
as partes existiria, pois, uma garantia acrescida, e, na base dessa garantia, cada uma poder-se-ia crer no direito de
rejeitar ocasiões novas que se apresentassem, numa recusa que teria a causa imediata na aquiescência à elaboração
de uma oferta. Se a outra parte rompe as negociações arbitrariamente, a sua responsabilidade deveria, pois, incluir,
não somente as despesas efectuadas, mas também o valor das ocasiões perdidas. "A cada etapa sucessiva corres-
ponde um grau mais intenso de responsabilidade" (R. SALEILLES, "De la responsabilité précontractuelle ... ", cit.,
p. 728). A base teórica seria aqui, nesta segunda fase, ainda a mesma da da primeira. Mas o mesmo já não acon-
teceria na terceira fase, a da emissão da oferta, admitindo-se a partir deste momento já uma responsabilidade con-
tratual. R. SALEILLES, ob. cit., pp. 733 e s., resumiu assim as posições de G. FAGGELA: "De forma que pode assim
graduar-se os interesses práticos que distinguem cada grau de responsabilidade, para cada uma das fase sucessivas.
Na primeira, ela só é causada pela ruptura arbitrária e acarreta apenas uma reparação limitada, excluindo o elemento
negativo do dano. Na segunda, as condições de abertura [da responsabilidade] continuam as mesmas, supondo
ainda ruptura arbitrária, mas a extensão da reparação aumenta, compreendendo mesmo o elemento negativo. Na ter-
ceira, enfim, permanecendo a extensão da reparação no que era na segunda fase, e sem chegar a identificar-se com
o dano por inexecução do contrato, são as condições de abertura da responsabilidade que se alargam; basta o facto
voluntário da revogação, sem ter que investigar-se se era ou não arbitrária". Para G. FAGGELLA, como nota R. SALElL-
LES, ob. ciL, p. 739, era o facto de não se exigir culpa para a responsabilidade pela ruptura das negociações que per-
mitiria distinguir as medidas de responsabilidade, afastando numa primeira fase o "elemento puramente negativo"
do dano. Se a responsabilidade se baseasse em culpa, pelo contrário, "dever-se-ia admitir uma reparação integra do
dano" Posteriormente a FAGGELA, v. tb. GINo SEGA.E, "Sulla responsabilità precontrattuale e sui punti riservati", anot.
à decisão da Corte de Cassação de 6 de Fevereiro de 1925, in RDComm, vol. 23 (1925), pp. 633-644.
Criticando as posições de FAGGELLA sobre a possibilidade de responsabilidade pelo recesso das lratativas,
cf. V. POLACCO, le obbligaziani ... , cit., pp. 511, ss. (para o qual só poderia existir responsabilidade nos termos
gerais, se houvesse um delito ou um quase-delito) e GtOVANNI CARRARA, laformazione dei contratti, Milano, Val-
lardi, 1915, pp. 12-5 (desde logo, por não exigir culpa, mas também porque não existiria o nexo de causalidade
em que este apoiaria decisivamente a sua responsabilidade: "para entender diversamente seria necessário demons-
trar que as negociações, se o recesso arbitrário não tivesse ocorrido, teriam tido bom êxito e teriam desembocado
na condusão do contrato. Esta prova não é possível. dada a natureu jurídica das negociações e a possibilidade
de elas serem interrompidas a qualquer momento" - p. 15).
r'") FAGGELA expunha a distinção alemã entre interesse contratual negativo e interesse contratual posi-
tivo, mas submetia-a a critica(/ periadi ... , cit., pp. 82, ss., 84), por não identificar correctamente o valor repre-
sentado pela proposta, que seria destruído pela ruptura de negociações (seria um conceito "anti-jurídico", "uma
contradição in terminis, um absurdo jurídico). O revogante mantém até à perfeição do vínculo um ius revoca11di,
mas o exercício deste direito produz a supressão de um valor, e um prejuízo alheio, gerando a responsabilidade
pelo seu r=imento. Tratar-se-ia, porém, não do interesse negativo, mas do valor que a proposta destruída repre-
sentava e do dano sofrido em consequência de tal destruição. O conteúdo do ressarcimento deveria correspon·
der ao conteúdo da destruição e da perda, e se o destinatário esteve em inércia e não houve despesas ou outras
ocasiões similares rejeitadas, ainda assim, restaria "a destruição de um valor, que é representado pela proposta em
si, ressarcível na medida e segundo a sua importância" Se a destruição fosse devida a terceiro, tal valor seria
ressarci\·cl. Resultando do exercício de um direito por quem lhe deu vida, o valor da proposta é destruído, mas
(p. 84) permanecem ressarcíveis, se existem, as despesas e o esforço suportados pelo destinatário na realiução
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse negatim e interesse positivo 1335

Actualmente, a responsabilidade pela ruptura de negociações é admitida pela doutrina

transalpina, que entende dar ela lugar a uma indemnização correspondente ao interesse con-
tratual negativo (3 742 ) - ainda quando o entenda conío uma noção meramente descritiva do
conteúdo da indemnização obtida por aplicação das regras gerais, ou como relativa ao inte-
resse na liberdade jurídica (3 743). Mas o problema da exacta determinação da hipótese da res-
ponsabilidade, e em particular do evento que fundamenta a reparação, com a alternativa
entre a criação da confiança e a própria ruptura, já aflorou também na doutrina (3 744 ).

das negociações precedentes. V. l periodi precontrattuali ... , cil., p. 84: "Para nós, o interesse negativo, quase uni-
versalmente acolhido na doutrina, é uma contradição in terminis, um absurdo juridico. O ressarcimento refere-se
à destruição do valor da proposta, à inutilização das despesas e do esforço empregues pelo destinatário para
a conservar e para preparar o nascimento do direito contratual e a sua necessária realização. Não se trata de um
interesse negativo, mas do ressarcimento limitado aos valores destruidos"
Em termos que nos parecem procedentes, um leitor anónimo notou, a lápis, ã margem desta critica (p. 84)
no exemplar de l periodi precontrath1ali ... , cil., existente na Biblioteca da Faculdade de Direito de Coimbra: "Uma
contradição nos próprios termos não se vê que seja. O que pode é tratar-se duma ideia falsa, não correspondente
a qualquer realidade"
(3742) G. GUERRESCHt, "Responsabilità precontrattuale: liberi di recedere dalle trattative ... ma fino ad un
certo punlo", cit., p. 5l.
(l74l) V., por ex., A. LUMINOSO, "La lesione detl'interesse contrattuale negativo", cil., pp. 798-9: "lesão
de um interesse positivo sob a perspectiva económica, o qual releva para o direito como interesse contratual
negativo", pois o interesse da vítima à conclusão do contrato ''não pode receber do ordenamento uma correspondente
tutela, dada a falta de um dever jurídico de estipulação do contraio a cargo do contraente que se retirou da Ira·
taliva", de tal forma que existiria uma espécie de "conversão, por parte do ordenamento, do interesse económico
positivo da vitima num interesse (contratual) negativo sob o perfil juridico, quando a rotura das negociações se
revete incorrecta ou desleal"
(l744) Para C. TURCO, Interesse negativo ... , cit, pp. l50 e s., a definição tradicional do interesse no caso
de ruptura seria inedequada, ao fazer referência predominante ou exclusiva ao contrato a concluir - seja por via
da sua "negação", seja como referência da confiança -, apesar de depois negar claramente qualquer interferên-
cia recíproca entre o correlativo interesse positivo e o interesse negativo das partes. Aformulação da confiança
legítima, da ruptura "injustificada" ou que cause uma "tesão da confiança de outrem" seria criticável (pp. 36,
l l8, ss.): não só a tutela contra a ruptura não seria excepcional como sugeriria a necessidade de um estádio
avançado das tratalivas, com diferimento arbitrário da operatividade da ooa íé, e seria mesmo arbitrário ver no
surgimento da confiança a linha divisória entre danos ressarcíveis e não ressarcíveis. Afórmula da ')usta causa",
tal como a da noção de confiança, estaria viciada "na sua inexacta referência à futura conclusão do contrato. em
vez de ao comportamento de boa fé do retractante" (p. 125). Seria contraditório afirmar a liberdade negocial e
uma correlativa responsabilidade pela ruptura das negociações "sem justa causa" ou "lesiva da confiança alheia".
Aresponsabilidade resultaria, pois, para C. TURCO (Interesse negativo ... , cil, pp. 125-127, 247) do comportamento
global do lesante contrário à boa [é, e em particular do anterior à ruptura, pelo que seria redutor reconduzir o fun.
damento da responsabilidade à confiança legítima alheia ou à ausência da justa causa. V. a ob. cil, p. 247: a res-
ponsabilidade "não resultará tanto do facto interruptivo em si considerado e da falta de um motivo idóneo a jus-
tificá-lo; mas antes seguir-se-á à ruptura enquanto acto final e conclusivo da relação que, pelas concretas
modalidades da sua realização, e, mais em geral, da conclusão de toda a negociação, revele um comportamento
complexivamente contrário à boa fé do relractanle: o qual, em particular, não lenha diligente e correctamente for-
necido à contraparte uma representação objectiva e adequada das reais possibilidades de estipulação".
_IJ_36_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Pa_r_rr_ll_-_A_Te_o_ria_d_o_l_nr_ern.li Segauro <' du Interesse Posiril'o

Também em França se admite a responsabilidade por ruptura dos pourparlers. O pro-

blema não é objecto de disciplina expressa no Code Civil, também não se esclarecendo o cxacto
alcance da indemnização em caso de ruptura dos pourparlers no "Anteprojecto de reforma
do direito das obrigações e da prescrição", publicado em 2006 (3 74 5). Mas a jurisprudência
admite a responsabilidade em caso de ruptura culposa (3 746) sendo a recusa de contratar con-
siderada fundamento de responsabilidade delitual (37 47), incluindo a indemnização, pelo
menos, as despesas em que o lesado incorreu nas negociações. Recentemente, voltou a dis-
cutir-se se pode incluir-se na indemnização o lucro cessante correspondente ao contrato que
não foi concluído - isto é, se aquela pode corresponder ao interesse no cumprimento -,
mesmo que apenas parcialmente, considerando a perda de uma chance de vir a concluir o con-
trato e a obter esse lucro. A jurisprudência parecia dividida sobre a questão, havendo tribunais
que concediam ao lesado indemnização por esta perle de chance de obtenção dos lucros
com o contrato (3 748 ). Mas num revirement operado em Novembro de 2003 (3 74 9) a Cour de
Cassation respondeu negativamente à questão, tendo, na substância, reafirmado a limitação
da indemnização ao interesse negativo (375~.

(314 l) V. PIERRE CATALAIGÉRARD CoRNUIDENIS MAzEAUD (orgs.), Avant-projet de réforme du droit des
obligations et de la presciption, Paris, La Documentation Française, 2006, cujo art 1104.0 apenas dispõe que "a
iniciativa, o desenvolvimento e a ruptura das negociações são livres, mas devem obedecer às exigências da boa
fé. O falhanço de uma negociação não pode ser fonte de responsabilidade a não ser que seja imputável à mà fé
de llill3 das partes" Criticando a omissão de referência à noção de abuso do direito, v. J. GHESTIN, "La res-
ponsabilité délictuel!e pour rupture ... ", cit., texto a seguir à n. 72.
(3146) V., por ex., com indicações, JACQUES GHESTIN, "La responsabilité délictuelle pour rupture abusive
des pourparlers", JCP, La Semaine Juridique, 2001, n.º 20, 1, pp. 155 e ss. (analisando o fundamento e os ter-
mos da responsabilidade por ruptura dos pourparlers e defendendo que se trata de casos de abuso do direito, isto
é, de ultrapassagem dos "limites internos" do direito de ruptura, tendo em conta os motivos para esta), ID., "Les
dornmages réparables ...", ciL, ÜLIVIER DESHAYES, "Le dommage précontratuel", cit., pp. 187 e ss., JOANNA
ScttMIDT, Négotiation et conc/usion de contrai.!, Paris, Dalloz, 1982, pp. 105 e ss.
(1 147) Assim, já a decisão da Cassalion de 20 de Março de 1972, RTDC, 1972, p. 779, num caso em que
negociações proloogadas, nas quais o vendedor tinha incorrido em despesas consideràveis por virtude de uma ati-
lilde voluntiria de longa incertelll do comprador, foram rompidas brutal e unilateralmente, mediante uma chamada
telefónica
(l1") Sobre a jurispr. das Cours d'Appel que parecia orientar-se maioritariamente para a indemnização
pela perda de chance, v. indicações em J. GHESTIN, ''Lcs dommagcs réparables ... ", ciL, n.º I, n. 12 e ss. V. tb,,
por ex., a decisão da Cassalion (Clwmbre Commercia/e) de 25 de Fev. de 2003, n.0 01-12.660.
(l1'1) falando de wn re..-irement jurisprudencial, v. l. GHESTIN, ob. cit., n.º I, A. V. tb. G. VINEY, "Res-
ponsabilité civile", cit., n.0 21.
(rn°) Assim, a cit. "jurisprudência Manllllkian", a partir do arrêt da Cassação (Câmara Comercial) de 26
de Nov. de 2003, em que se negou a responsabilidade de uma empresa que rompera as negociações de venda de
um conjunto de acções de uma sociedade, pelo ganho, ou pela pene d 'une chance do ganho, que teria resultado
do contrato para o comprador lesado, negando-se, ainda, a existência de responsabilidade do terceiro (uma
empresa chamada "leJ comp/ices" .. .) que, na sequência de negociações paralelas, veio a comprar as acções a essa
empresa. Esta decisão foi objccto de vários comentários e observações: RTDC, 2004, 1, pp. 80-88 (anot. de JAc-
Cap. Ili - Apilcuçün da distinção enrre interesse negativo e inleresse positi\·o 1337

A doutrina francesa conhece, aliás, há muito a responsabilidade pela ruptura de nego-

ciações (3 751 ), e, embora tendendo a restringir a reparação às despesas em que o lesado

QCES MESTRE e BERTRAND fAGES); D., 2004. AJ, p. 869 (anol. de A. S. DUPRÉ-DALLEMAGNE); JCP, 2004, l,
pp. 163 e ss. (coment. de GE~EVJÉVE VINEY, in "Responsabilité civile", n.'" 18-23); JCP, E, 2004, pp. 738 e ss.
(anot de PHILIPPE STOFFEL-MUNCK, "La rupture des pourparlrn se dole d'un régime complet et cohérent'); e RDC,
2004, pp. 257 e ss. (obs. de D. MAZEAUD); e ainda as cils. anols. em ERPL, 2005, 3, pp. 443-461. Como notam
Mf.STRE e FAGES (pp. 82 e s.) a "mudança de rota" resullante desta decisão prende-se, não com a exclusão dores-
sarcimenlo das despesas com as negociações (com o seu passado), mas com o potencial "futuro contratual", islD
é, com o afastamento da possibilidade de obter uma indemniz.ação pela perda do lucro que os lesados pensavam
extrair da aquisição da sociedade, ou, simplesmenle, pela perda da chance de obtenção desse lucro, iol'ocando a
"ausência de acordo firme e definitivo" Como tb. notam (p. 85), não pan:ce, porém, que tal decisão tenha o alcance
de excluir a ressarcibilidade da perda de oportunidades de contralar com terceiros. Subs1ancialmente, esta dis-
cussão refere-se. pois, à alternativa entre o ressartimento do inleresse contratual positivo (incluindo a perda de
chance de um lucro com o contrato) ou do interesse contratual negativo (incluindo a perda de chances de negó-
cios com terceiros). V. tb., no mesmo sentido, a conclusão de J. GHESTIN, "Les dommages réparables ...",
cit., 2, B, depois de analisar a justificação e o alcance da ·~urisprudência Manou/cian"
A orientação que exclui o ressartimento da perda de chance de obter os lucros com o cumprimenlD foi mais
recenlemente confirmada pelo ac. da Cassation (J.' Càmara Civil) de 28 de Jun. de 2006, com anots. de DENIS
MAzEAUD ("Réparation des préjudices précontractuels: toujours moins ... ?", D., 2006, p. 2964), LAURP.iT LEVE-
NEUR ("Faule dans l'exercice du droit de rompre: que! est le préjudice réparable?", CCC, 2006, n.º 1, coment 223),
SOPHIE HocQUET-BERG ("Rupture unilatérale de pourparlrn précontractuels", RCA, 2006, n.º 10, comenl. 287)
e OLJVJER DESHAYES ("Refus de l'indemnisation de la perte de chance de tirer profil du contrai en cas de rupture
fautivc des pourparlers", JCP, G, 2006, n.º 30, ll, pp. IOIJO e ss.). V. tb. J. GHESTJN, "Les donunages répara-
bles ... ", cit., n.º 1, A. Já anteriormente, v. o ac. da Cour d'Appe/ de Paris de 10 de Março de 2000 (com anol
de FRANCK V10LET, "Rupture de maniêre délibérée et de maul'aise foi de pourparlers", in JCP, E, 2001, p. 422,
e G, 2001, li, p. 10470).
(37l1) V. já o cit. estudo de RAYMOND SALEJLLES, "De la responsabililé précontractuelle; à propôs d'une
étude nouvelle sur la matiêre", 1907, analisando as propostas de G. FAr.GEW.. Assim, depois de analisar em que
se traduziria a culpa na ruptura de negociações, considerava que ela poderia ser apenas uma violação dos usos cm
matéria de equidade comercial, pelo que acompanhava a posição de G. f Ar.GELLA de admitir uma responsabilidade
independente de culpa ou de delito (pp. 740-743), no caso, por analogia com os arts. 1382.º e 1383.º do Ú1de Civil.
Cf. R. SALEILLES. "De la responsabilité précontractuelle .. .", cit, pp. 726-7. Quaoto à doutrina de G. fAGGa.LA, con-
cluia que ela apresentava em parte dificuldades semelhantes às da doutrina do abuso de direilo, isto é, difi<:ulda-
des de aplicação, com distinção das fases e suas condições de responsabilidade (pp. 736-7). Em caso de revoga-
ção da oferta, R. SALEILLES não limitava a reparação ao interesse contratual negativo, incluindo antes tb. o interesse
no cumprimento ("De la rcsponsabililé précontractuelle ...", cit., p. 749). Pouco depois, v. R. MoREL, "Du refus
de contracter, opposé en raison de considérations prnorutelles", ciL, 1908, acompanhando a posição de SALEJl.llS
quanlo às dificuldades de iure condito, e referindo iguahnente o criiério do abuso de direilo, como ausência de inte-
resse (pp. 298, ss.). A propósito do prejuízo (pp. 308 e ss.), relacionava-o com o fundamenlD da responsabilidade,
a criação de uma confiança legítima nas outras pessoas, acei1ando a exclusão das OOtSiões peididas, ttferindo a difi-
culdade da sua prova e que o destinatário não poderia contar de forma certa com a realil.açào do negócio. Só não
seria assim naqueles casos em que existia um dever de contratar (como. por ex., quanto às empttSas de caminhos
de ferro). Em resumo, para R. MoREL ("Du refus ... ", cit, p. 3!0), a indemnização devida em caso de recusa de
contratar não ultrapassaria o montante das despesas feitas para pode entrar nas negociações. e poderia, além disso,
a recusa de contratar causar um prejuízo moral (p. 31O, referindo o caso da recusa de enlillda no teatro).
 1338 Parte 1f _ A Teoria do /nrereHc Sexari1·0 e do lnrerme Posirfro

incorreu, continua a admiti-la (3 752 ). Recentemente, a propósito do caso referido, aflorou tam-
bém na doutrina francesa o problema da precisa definição da faute pela qual o lesante é res-
ponsável (isto é, a alternativa entre faute de negociação ou a faute de ruptura), com conse-
quências igualmente quanto à medida da indemnização (3 753 ). Mas estas propostas foram

2
(l7l ) Na doubina, v. F TERRE/P SiMLERIY. LEQUETTE, Droit ci1•il - les obligations. 9.' ed., cit., p. 188
{a "\itima poder.í obter a reparação do seu prejuízo pela abibuição de indemnização que compense as perdas sofri.
das, quer dizer, as despesas suponadas. A questão de saber se a perda da chance de concluir o contrato pode dar
lugar a indemni2llção parece receber uma resposta negativa"), P. MALAURIEIL. AYNBIP. STOFFEL-MUNCK, les ob/i-
gations. 2.' ed., cit., p. 230 (o prejuízo ressarcível inclui as despesas efectuadas para a negociação e os estudos
pmios, não a perda da chance de concluir o contrato, nem as vantagens que teriam resultado da sua conclusão,
o que daria indirectamente efeito a um contrato que não foi concluído); ALAIN BENABENT, Droit civil - Les
obligations, 10.' ed., Paris, Montchréstien, 2005, p. 47: a responsabilidade pré-contratual pela ruptura dos pour-
parlers "apenas pode conduzir a indemnização, não à conclusão do contrato e essa indemnização não pode abran-
ger o ganho esperado com urna execução do contrato (que se permanecia livre de não concluir) mas apenas as
despesas suponadas para a negociação"; MURIEL FABRE-MAGNAN, les obligations, Paris, Thémis, 2004, p. 215:
o "prejuízo reparàvel em caso de ruptura abusiva das negociações pode ser muito variável. O princípio é o de
que o demandante deve ser colocado na situação em que teria estado se as negociações prejudiciais não tivessem
lido lugar (danos por vezes qualificados como 'negativos'), quer dizer que ele deve poder obter o reembolso do
custo que a negociação teve para ele: tanto o custo efectivo, isto é. as despesas efectuadas (despesas de deslo-
cação, despesas de reunião, etc.) como eventualmente os custos de oportunidade, ou seja, uma compensação
pelas oportunidades postas de lado devido à confiança legítima de que as negociações iniciadas terminariam
bem. A apreciação depende do poder soberano do juiz do fundo, o qual tem muitas vezes em conta, em maté-
ria de facto, a gravidade do componamento reprovado ao autor da ruptura. Os juízes não podem, diversamente,
sancionar a rupblra de negociações com a conclusão forçada do contrato, nem, por conseguinte, colocar a vítima
no estado em que teria estado se o contrato tivesse sido concluído, atribuindo-lhe por equivalente os benefícios
da sua execução" V. tb. JOANNA SCHMIDT, la sanction de la faule prérontractuelle, in RTDC, tome 72, 1974,
pp. 46-73, 10., Négotiation et conclusion de contrais, cit, pp. 118-120, ID., "Rupblre fautive de pourparlcrs ayant dure
plusieurs années", anot ao ac. da Cassação (Câmara Comercial) de 7 de Abr. de 1998, JCP, E, 1999, n.º 13,
pp. 579 e ss. (contrapondo "uma decisão severa da faute pré-contratual" a "uma definição laxista do dano pré-
contralual", incluindo igualmente a perda de oportunidades de negociação com terceiros). Recentemente, v. J. GHES-
TIN, "Les dommages réparables ... ", cit., pp. 157 e ss.
Já houve, porém, quem defendesse a concessão de uma indemnização pelo interesse positivo, pelo menos
quando a chance de conclusão fosse suficientemente séria - cf. ALAIN BENABENT, la chance el /e droil, Paris,
LGDJ, n.°' 235, e s. (cit por P. MoussERON, "Conduite des négocíations contractuelles et responsabilité civile délic-
tuelle", RTDComm, 1998, p. 266).
(l1ll) Referimo-nos à análise do dano reparável em caso de ruptura de negociações, na sequência do
cit. ac. da Cour de Cassation de 26 de Nov. de 2003, por ÜLJVJER DESKA YES ("Le dommage précontratuel", cit.,
RTDComm, 2004, pp. 187-204, onde podem colher-se mais indicações de doutrina e jurisprudência), apontando
como origem de todos os problemas a incerteza sobre o nexo causal entre a faute e o dano, e distinguindo
(pp. 195 e ss.) entre uma concepção da fau/e pré-contratual que a liga à negociação (faute de négotialion) e
uma outra que a vê na ruptura (faule de rupture), apenas esta última admitindo a reparação dos custos da rup-
tura e da perda de chance de concluir o contrato negociado (enquanto a primeira incluiria os frais de negocia-
ção e a perda de chance de concluir um contrato com um terceiro). Conclui preferindo uma qualificação dafaute
pré-contrablal apenas como "de negociação" (pp. 203 e s.), e, portanto, uma indemnização que não inclui os
Cap. Ili - Aplirnções da distinção entre interesse negatfro e inreresse positiro 1339

também criticadas, salientando-se antes que a jurisprudência francesa, ao negar a indemniz.ação

pela perda de chance de obtenção do lucro com o contrato, se alinhava com a orientação domi-
nante no direito comparado, de conceder apenas uma indemniz.ação correspondente ao inte-
resse negativo (3 754 ).
E a limitação da indemnização ao interesse negativo é igualmente a posição defendida
noutras jurisdições em que se admite a responsabilidade em caso de ruptura das negociações
contratuais (3 755 ).

lucros cessantes do contrato não concluído. V. lb., especificamente sobre a perda de chance de obtenção dos lucros
do contrato. to., "Rcfus de l'indcmnisalion de la perte de chance de tirer profit du contrai en cas de rupture fau-
ti\'e des pourparlcrs", JCP, 2006, cit E já lb. P. STOFFEL-MUNCK, "La rupture des pourparlers se dote d'un
régime complet et cohérent", cit., pp. 738 e ss .. n.' 2.1.
(l7l') V., em crítica à transferência do problema para a diversidade de /a11te causadora do dano, por
DESHAYES, J. GHESTIN, "Les dommages réparables ... ", cil., n.' 1, B, e GENEVIÉVE VINEY, "Responsabilité civile",
cit., n.' 2 ("pode igualmente estimar-se que a Clrambre Commerciale da Cour de Cassation não foi insensí\·el
aos ensinamentos do direito comparado, que permitiu descobrir um novo método de avaliação do dano ressarcí-
vel em caso de falhanço de um projecto de contrato, em função do que se designa 'intere&1e negativo' Este método
foi proposto primeiro na Alemanha, precisamente a propósito da ruptura de negociações contratuais" - obser-
vação, esta última, que não pode, porém, considerar-se inteiramente exacta).
(llll) Para o direito inglês e dos Estados Unidos, e as dificuldades de aceitação da culpa in contra-
hendo, bem como as consequências dos mecanismos funcionalmente mais próximos desta, v. s11pra, n.' 13.
v. ainda, GüNTHER KüHNE, "Der Vertrauensgedanke im Schuldvertragsrecht, vergleichende Betrachtungen
zum deutschen und anglo-amerikanischen Recht", Rabe/sZ, 36 (1972), pp. 261-284 (273 e ss.). 10.,"Promis-
sory Estoppel and Culpa ln Contrahendo". cit.. pp. 279-296, e, especificamente para a ruptura de negociações.
no direito anglo-australiano, B. FRtEDL, "Haftung bei Abbruch von Vertragsverhandlungen im deutschen und
anglo-auslralischen Recht", cil., esp. pp. 168 e ss., mostrando que os tribunais podem, para evitar um resul-
tado injusto, esolher com flexibilidade a consequência, indo além do interesse negativo e chegando mesmo à
vinculação contratual do lesante, sendo decisivas considerações econômicas, relativas aos investimentos e[ec-
tuados pelo lesado. FRtEDL explica a diferença em relação ao direito continental com o facto de a consequência
se basear frequentemente no promissory estoppel, isto é, num fundamento promissório, estando em causa
fazer valer a vontade das partes.
Em Espanha, v. (além de já rnpra, n. 3301), pronunciando-se no sentido de uma indemnização corres-
pondente ao interesse negativo: A. MANZANARES SECADES, La ruptura injustificada ... , cit., pp. 238 e ss., ID.,
"La responsabilidad precontractual en la hipótesis de ruptura injustificada de las negociaciones preliminares".
cit., pp. 716 e ss., 737 e ss., C. AsúA GONZÁLEZ. La culpa in contrahendo ... , cit., p. 288; M. P. GAROA RUBIO,
La responsabilidad precontractual en el Derecho espaiiol, cit., pp. 239 e ss., e sobretudo ID., anol cit. ao ac.
da Cour de Cassation de 26 de Nov. de 2003, ERPL, 2005, 3. pp. 450 e s. (posição "unânime" no senlido da
indemnização apenas do interesse negativo no caso de ruptura de negociações, embora incluindo os lucros
cessantes pela perda de outras chances de negócios), MARIA MEDINA Atcoz, "La ruptura injuslificada de los
tratos preliminares: notas acerca de la naturaleza de la responsabilidad precontractual", Revista de Derecho Pri·
vado, 2005, pp. 79-105 (n.' 6). Na jurispr., v. por ex., no sentido da indemnização correspondente ao interesse
negativo, a decisão do Tribunal Supremo de 16 de Dez. de 1999, EDJ, 1999, n.' 37918. Para o México, v.
Ono SANDROCKISUSANNE NtNGELGEN/MiCHAEL SCHMIDT, "Schadensersatzansprüche wegen gescheitertcr Ver-
tragsverhandlungen nach mexikanischem Recht", ZverglR, 91 (1992), pp. 61-86 (82 e s., dizendo que se
defende aí apenas uma indemnização pelo interesse negativo), e ANTONIO AGUILAR GunERREZ, "El periodo preliminar
 1340 Parte li - A Teoria do /111errne Negativo e do Interesse Positivo

Uma investigação comparatística sobre "o direito comum da ruptura das negociações pré-
contratuais" (incluindo os direitos francês e belga, alemão, o common law e instrumentos inter-
nacionais) pôde recentemente concluir que "o princípio da reparação do dano negativo não
levanta problemas", sendo "diferente o que concerne ao dano positivo'', e sendo "manifes-
tamente problcmatica" a "ideia de que o beneficio perdido do contrato que não foi con-
cluído possa constituir um elemento da reparação" (e não se tendo detectado qualquer evo-
lução comum no sentido da reparação do "dano positivo", apesar de esta parecer ter querido
fazer caminho no direito francês e alemão) (3 756).

bb) Perante estes dados comparatísticos, e em face das disposições do Código Civil e
da distinção entre interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, tal como a
traçámos, que posição tomar no problema das consequências indemnizatórias da responsabi-
lidade pré-contratual em caso de ruptura de negociações contratuais, ou de recusa de celebração
do contrato?
Como já dissemos (3 75 7), pode, a nosso ver, tirar-se um argumento do regime dos arti-
gos 898.º e 899.º, 908.º e 909.º, para a obrigação de indemnização em caso de não conclu-
são dos contratos: se, na compra e venda, a obrigação de indemnização a cargo do vendedor
(mesmo doloso!) se reporta apenas ao interesse negativo, tendo o negócio sido celebrado
mas sendo inválido (nulo ou anulado), não pareceria facilmente explicável uma responsabi-
lidade mais ampla (que inclua os lucros cessantes do contrato) quando o negócio (por exem-
plo, também uma compra e venda) não chegou sequer a ser concluído. Como também refe-
rimos, pensamos, porém, que o problema não deve ser logo resolvido mediante tal

o de fonnación dei contrato y la responsabilidad pre-contractual", Bo/etin dei Instituto de Derecho Comparado
de Mé:i:ico, ano Ili, n.º 7 (1950), pp. 69-94 (89 s.).
A limilaÇào ao inleresse negativo é igualmente defendida para o direito uniforme e nos Princípios Unidroit
sobre contratos comerciais intemacionois e nos PECL. Assim, para a Convenção de Viena, v. MICHAEL JOAOl!M
BoNELL. "Vertragsverhandlwigen wid culpa in contrahendo nach dcm Wiener Kaufrechtsübereinkommen", RIW,
1990. pp. 693-703 (700 e s.) defendendo a aceitação da doutrina da culpa in contrahendo, e conciliando uma indem-
nilllçào pelo interesse negativo com as normas da Convenção, em particular o art. 74.º Quanto aos Princípios
Unidroit e aos PECL, v., respectivamente, os arts. 2.tS e 2:301, n.º 2. Apesar de estes apenas falarem nos pre-
juízos causados à outra parte, o coment. 2 ao ast 2.1.tS (na versão de 2004) refere-se claramente a uma indem-
nilllção, no caso de negociação de má fé, apenas pelo interesse negativo, e, no caso de quebra de negociações
de má fé, apenas se refere mesmo (no ex. dado) às despesas do lesado (comentário 3). Para os PECL, v.
O. LoololH. BEALE, PECL, cit., p. 191, dizendo que a responsabilidade por ruptura de negociações contra a boa
fé apenas dá origem a uma indemnii.ação pelas despesas e, em certos casos, perda de oportunidades, mas não o
lucro cessante do contrato ou interesse positivo (e a anot comparatística a p. 193, confirmando ser essa a posi-
ção dominante na maioria dos países europeus). Falando de coincidência com o interesse negativo, tb. L. DIEZ-
P1cAsolE. ROCA TRiAs/A. M. MoRALES, los Princípios dei Derecho Europeo de Contratos, cit., p. 199.
(l7lli) B. DE CoNTNCK. "Le droit commwi de la rupture des négociations contractuelles", cit., pp. 134 e s.
(11l7) Supra, final do n.º 43, a).
Cap. Ili - Aplica1·cles da distinrtiu entre interesse negativo e interesse positil'O 1341

argumentação, não dispensando a averiguação da consequência que, de acordo com as regras

gerais, resultaria neste grupo de casos, de não conclusão do contrato.
A aplicação das referidas regras gerais - e em particular do artigo 562.º - depende
antes de mais se apurar qual é precisamente, na hipótese de responsabilidade cm questão, o
"evento que obriga à reparação" Segundo tais regras, se esse evento consistir tão-só na cria-
ção (nomeadamente, em violação de um dever de informação, lealdade ou cuidado) da con-
fiança na contraparte de que as negociações chegaram a bom termo e o contrato segura-
mente será concluído, aquela apenas pode pretender ser colocada na situação em que estaria
se não lhe tivesse sido criada essa confiança, isto é, apenas pode pretender um ressarci-
mento correspondente ao interesse negativo. Já se o evento que obriga à reparação consis-
tir na própria recusa de conclusão do contrato, por virtude da ruptura de negociações, a
consequência seria a inversa, se se provar que o contrato teria sido concluído na situação hipo-
tética que existiria sem esse evento lesivo - e isto, quer esse evento constitua verdadeira-
mente um acto ilícito, quer não (3758).
Contra uma tal conclusão, obtida com linearidade a partir da aplicação do artigo 562.º
à previsão de responsabilidade pré-contratual em causa, e, portanto, a partir de um raciocí-
nio hipotético, argumentou-se que a prova de uma consequência hipotética não conseguiria
ultrapassar o facto de que o contrato realmente não foi concluído, e de que não surgiu, pois,
qualquer direito dele resultante (3 75'\ sendo, aliás, tal prova muito dificil, pois se a parte cul-
posa rompeu, é porque não queria celebrar. Tal significaria retirar ao lesado o direito, que
poderia ter exercido, de não concluir o contrato, sendo antes a questão a de saber se existia
um dever de conclusão do contrato (3 76º).

(11SR) Com efeilo, a detenninação da medida das consequências jurídicas em causa não depende da qua-
lificação da fonna de responsabilidade que lhes dá origem como uma responsabilidade por violação de deveres
(por actos ilícitos) ou ''meramente compensatória", isto é, uma responsabilidade apenas pela frustração (em si mesma
tícila) da confiança.
(l7l9) R. GoNZENBACH, Culpa in conrrahendo ... , cit., p. 204: "[s]e perguntannos iambém como é que a
situação patrimonial se apresentaria sem o acontecimento lesivo, isto é, em caso de observância do dever de
infonnação, não se chega a partir do nexo de causalidade ao interesse no cumprimento, pois o facto de que não
se chegou (e por maioria de razão não chegaria) a celebrar um contrato entre as partes não pode ser apagado com
palavras nem mesmo através de exercícios de ginástica hipotética e aclos de força equilativameole motivados"
(1160) V., por ex., P. HANAU/U. WACKERBARnt, "Positives und negatives Interesse", cit., p. 212: "[s]aber
se, já anles de uma conclusão do contrato eficaz, pode ser protegida a confiança na eficácia do contrato, e se a
responsabilidade pela confiança tem como conteúdo a reparação do interesse posilivo, é algo que não pode
depender de apurar como se teriam desenvolvido as negociações contratuais sem a \iolação do dever pré-contratual";
antes a "questão a que há que responder é a de saber quando é que deve aceilar-se um dever de conclusão do con-
traio; uma consideração hipotética do desenvolvimento posterior das negociações contratuais passa ao lado do pro-
blema". Antes há "muitas razões pelas quais é recusada uma celebração do contrato, mesmo depois de todos os
aspeclos negociais estarem clarificados. Estas razões não estão em princípio submetidas a nenhum controlo judi-
cial, na sua fundamenlação material; elas representam, antes, juslamente o conteúdo da autonomia privada". Esta
 1342 Parte li - A Teoria do lnrerrne NeNalivo e do lnteress p .
==----------------------------.:._:.:::~.e omn,o

Não.acomp.anhamos, porém, este ar~mcnto, formulado depois da aceit~ção de que

0
evento lesivo reside na recusa de celebraçao do contrato. Com efeito, como Já por mais d
uma vez recordámos, a ressarcibilidade do lucro cessante (no caso, do lucro que para:
lesado leria resultado da não verificação do evento lesivo) não depende, segundo as regras
gerais da obrigação de indemnização, de qualquer direito à obtenção desse lucro, ou de qual-
quer dever do lesante de o proporcionar ao lesado, mas apenas da prova de que teria realmente
sido obtido (3 76 1).
A resposta à questão de saber se a indemniz.ação em caso de ruptura de negociações pode
corresponder ao interesse contratual positivo, e não apenas ao interesse negativo (3 762), parecc-
nos, pois, dever ser procurada antes - já não apenas no lado das consequências jurídicas, nem
tanto na falta de causalidade da ruptura para o dano da não conclusão do contrato e 0 rcs-

exerce-se "apenas se se puder recusar uma conclusão do contrato também por razões não substanciais, e, inver-
samente, a outra parte tem sempre de contar com que uma conclusão do contraio - mesmo que tenha sido
perspectivada pelas partes - em última instância venha, no entanto, a ser recusada sem fundamentação" (p. 21 J).
lb. no caso de violação de deveres de infonnação, a consideração do curso hipotético dos acontecimen-
tos pela jurisprudência alemã - apurar se teria sido concluído um contrato sem a violação do dever - seria inad-
missível, pois (p. 223) "ninguém pode concluir que sem a violação do dever se leria chegado a concluir o con-
trato, a não ser que retire àquele que omitiu a infonnação a liberdade de recusar a conclusão do contraio
fonnalmenle válida ou com as autorizações necessárias" E concluem que "não se deve ficcionar pela via de uma,
duvidosa, consideração da causalidade um dever de celebração, mas antes procurar critérios gerais que sejam ade-
quados a limitar em detenninados casos a liberdade de conclusão do contrato" (p. 227). Aliás, para HANAU e WAC·
KERBARTH poderia mesmo, inversamente, ser de proteger a confiança na eficácia de um contrato, sem que, porém,
o lesado tivesse aceite a sua conclusão, considerando, por ex., a gravidade da violação do dever pré-contratual (é o
caso do segurado que, perante a gravidade da falta de infonnação da seguradora sobre a exclusão de riscos pre-
fere, e mesmo no caso de a infonnação ser prestada teria preferido, recusar a celebração do contrato com aquela
seguradora, para procurar antes outra).
(1761) A admitir-se que estamos perante uma responsabilidade por facto ilícito, temos, por outro lado, dúvi-
das quanto à invocação do comportamento alternativo lícito, ou do "fim de protecção" do dever em causa, de não
romper as negociações contra os ditames da boa fé. Mas o problema depende decisivamente, a nosso ver, da exacia
caracterização do conteúdo deste dever (designadamente, de saber se pode admitir-se um dever de conclusão do
contrato). e da previsão de responsabilidade em causa. V. a seguir, no texto, e n. 3763.
(1762) Seria redutor pretender, porém, que estas são as únicas soluções possiveis, podendo distinguir-se,
cruzando os pressupostos subjectivos com algumas consequências, diversas possibilidades: a inexistência de q11al-
q11er responsabilidade; a responsabilidade apenas em caso de dolo, apenas por despesas realizadas, ou, mais
amplamente, tb. pelo lucro de oportunidades alternativas perdidas; a responsabilidade, quer apenas por despesas.
quer incluindo tb. o lucro cessante, igualmente em caso de mera culpa, ou até independentemente de c11/pa;
uma responsabilidade pelo interesse contratual positivo, isto é, incluindo o lucro cessante do contrato não con·
c/uído, apenas em caso de dolo ou igualmente em caso de mera culpa. V. tb. P. PAOLO, "Responsabilità pre·
contrattuale: il 'quantum"', cit., pp. 488 e ss.
Deixando de lado os pressupostos subjectivos, salientamos no texto a ligação entre o evento que obriga
à reparação e a consequência, nos termos do art. 562.º, mas incluindo em princípio quer os danos emergentes
(despesas realizadas) quer o lucro cessante (art. 564.º, n.º 1), pois a distinção entre estes não é justificada pela
caracterização do "evento que obriga à reparação", o qual pode (pelo menos em tese) dar origem a ambos.
Cap. Ili - 11pliw,·(ie!i da dutinçiio entre interesse negari,•o e interesse po.sitivo 1343

sarcimcnto do interesse contratual positivo (3763), como antes, logo na caracterização exacla
da previsâo ou hipótese (no Tatbestand ou facti species) de responsabilidade, de fonna a con-
ciliar as necessidades de protccção da confiança e o valor da autonomia privada.
Deve partir-se do princípio de que, em confonnidade com a liberdade contratual, cada
parte dispõe, até à conclusão do contrato, do direito de se afastar deste e de recusar a cele-
bração, ou de romper as negociações. As despesas (e a renúncia a outras ocasiões) que
cada parte efcctua verificam-se, por conseguinte, por conta e risco próprios. Ainda durante
as negociações, pode, porém, verificar-se a violação de deveres de infonnação ou de leal-
dade (3 764) teleologicamente orientados para a prevenção da criação de situações de confiança
na celebração do contrato, que se não justificam. Nestes casos, a indemnização deverá colo-
car o lesado na situação em que estaria se esses deveres tivessem sido cumpridos, e, portanto,
se não tivesse sido criada a referida situação de confiança.
Mais problemática é, porém, a consideração de que o ilícito não tem origem já na nego-
ciação, com violação dos referidos deveres, mas na própria ruptura de negociações ou na
recusa de celebração do contrato (3 765 ). Com efeito, um tal ilícito pressupõe, logicamente,
a violação de um dever de não romper, ou de contratar, e, para protecção da liberdade con-
tratual negativa (da liberdade de não contratar), entende-se que um tal dever não existe em
princípio, a não ser que tenha sido assumida convencionalmente uma obrigação de contratar
(como no contrato-promessa (3 766 )), ou que resulte da lei. Em regra, porém, esta obriga-

(1761) Invocando a causalidade e o carácler apenas hipotético do dano da não conclusão, v. J. GHESTIN,
"Les dommages réparables ... ", cit., n.º 1, B. Outra via para afaslar o ressarcimenlo do interesse contratual posi-
tivo seria a invocação de um "comportamenlo alternativo lícito", alegando que o lesanle poderia ter opiado lici-
tamente por não concluir o conlrato. Mas, como dissemos, o problema da suficiência de um comportamento alter-
nativo lícito que não concretizasse efectivarnente o resultado danoso em causa (mas apenas abrisse a possibilidade
de o lesante o produzir) depende de saber se os danos em causa se incluíam ainda no "escopo de protecção" da
norma violada - ou seja, da caracterização do conteúdo do dever que impendia sobre o lesado -, não sendo pro-
cedente a invocação do comportamento alternativo lícito se sobre o responsável impender já um dever de con-
clusão do contrato. V., aliás, lb. já supra, n.0 43, e), bb), parte final, e n. 2970.
(3764) Por exemplo, deveres de informação sobre obsiáculos à celebração do conttato ou sobre os limi-
tes da própria disposição para essa celebração, ou deveres de lealdade na não inviabilização de elemenlos neces-
sários para essa celebração.
(176S) Uma posição original é a de W. KúPPER, Das Scheitern ... , cit., pp. 209 e ss., 262 e ss., 268 e ss.:
depois de admitir a responsabilidade tb. fundada na frustração ilícita das negociações - uma "responsabilidade
pela conclusão" ("Absc/Jlusshaft11ng'} -, limita, porém, a indemnização, em principio, às disposições realizadas
pelo lesado, excluindo a correspondência integral à confiança com base no "escopo de protecção" do dever vio-
lado. Apenas no caso de uma "violação do dever de lealdade particularmente grave" (p. 270) seria totalmente
afastada a "barreira da liberdade de conclusão", sendo "o escopo de protecção do dever de conclusão alargado a
uma integral correspondência à confiança", que incluiria, aliás, em principio a própria conclusão do conttato
pela via da reconstituição natural.
( 1766) Com efeito, a ruptura de negociações pode significar também o não cumprimento de um contrato-
promessa que já exista entre as partes, quando essas negociações diziam respeito apenas a um ponto não essen-
1344 Parte li - A Teoria do lnrerme Negatil'O e do Interesse Posirii•o

ção não existe, pois teria como efeito uma restrição da autonomia privada antes ainda da
celebração do contrato, levantando, também, o problema da possibilidade da sua execução
específica.
Alguns autores propõem, como já sabemos, uma "responsabilidade pela confiança",
puramente "compensatória" (3 76 7), que não resultaria da violação de qualquer dever, mas
antes de actos lícitos, e que teria como medida (pelo menos em regra) o interesse negativo
ou na confiança (também como fonna de compatibilizar a imposição de uma responsabilidade
com a autonomia privada) (3 768 ). Todavia, esta concepção, se bem que afaste a necessidade
de afirmação de um dever de contratar, já não dispensa a precisa identificação do "evento que
obriga à reparação", nos tennos do princípio geral aplicável à detenninação da medida da obri-
gação de indemnização (artigo 562.º). Essa identificação não é clara quando se afirma, por
exemplo, que está em causa a "criação e a frustração da confiança", ou a "captação e con-
cessão de confiança alheia" ("Jnanspruchnahme und Gewiihrung fremden Vertrauens ''), que
depois se vem a frustrar. Com efeito, à luz do referidos princípios gerais, são bem diversas
(inversas) as consequências de se identificar como evento que obriga à reparação, e funda-
mento de responsabilidade, a criação da confiança (sendo a frustração apenas uma condição
ou requisito para o dano) ou a frustração mesmo da confiança, com a ruptura de negociações
ou a recusa de celebração do contrato.

eia!, exislindo a obrigação das partes de celebrar o contrato prometido. Nesse caso, porém, a responsabilidade
pré-contratual não parece ter verdadeira aulonomia, antes tendo a responsabilidade (contratual) como conse·
quéncia a obrigação de indemnizar por não cumprimento do contrato-promessa, ou, confonne o caso, a perda ou
a restituição do sinal em dobro (v. tb. já M. J. ALMEIDA CosrA, A responsabilidade pré-contratual pela ruplura
das negociações ... , cit., p. 76). Assim, por ex., no cit. caso anot. por A. VAZ SERRA e decidido pelo ac. do STJ
de 15 de Jan. de 1971, in RLJ, ano 104.º, pp. 377-80: não cumprimento de um contrato-promessa por parte do pro-
mitente-vendedor, depois de no contrato-promessa se ter previsto como data para a celebração da escritura pública
um dia correspondente a um domingo. Entendera-se, em face do contrato, que essa data não se transferia pi1111
o primeiro dia útil seguinte, sendo necessárias novas negociações entre as partes sobre o dia para a escritura, lendo,
porém, o promitenle-vendedor, antes de elas estarem concluídas, vendido o prédio a terceiro. Dado, porém, que
as partes acordaram na necessidade de convenção de novo dia para a celebração da escritura, mas que o contraio-
promessa se mantinha, não era lícito a urna delas romper injustificadamente as negociações.
(l761) No sentido de uma responsabilidade não sancionatória de qualquer violação de um dever, antes
visando apenas o ressarcimento dos danos resultantes de urna conduta que não é, em si mesma, proibida. Mas,
como já sabemos, a limitação, à partida, do alcance da responsabilidade ao dano da confiança, e a quebra de uma
relação entre o evento lesivo (descrito como a criação e frustração de confiança, em actos ou declarações) e a medida
da indemni1..ação, como a prevista no art. 562.º (que traduz justamente a realização da finalidade compensatória,
e da justiça correctiva, pela responsabilidade civil), suscita dúvidas sobre essa qualificação, na medida em que por
ela se pretenda referir a compensação de um prejuízo causado por um certo evento.
(l161) V. R. SINGER, "Vertrauenshaftung beim Abbruch von Vertragsverhandlungen", cit., C.-W. CANA·
RJS, "Die Vertrauenshaftung im Lichte ... ", cil., pp. 180 e ss., e, entre nós, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da con-
fllUIÇJ ... , cit., pp. 480, ss. Diversamente, sublinhando o carácter ilicito ou ilegítimo da ruptura, v., por ex., F. AUIU·
QUERQUE MAros, Afase preliminar ... , cit, p. 143.
Cap. Ili - AplicarrleJ da diitinçtio entre interesse negatil•o t interesse positivo 1345

Por nós, e acompanhando alguma doutrina estrangeira (3 769), entendemos que, em prin-
cípio, no caso de não conclusão ou de recusa de celebração do contrato, o comportamento que
conduz à indemnização é apenas a criação da confiança, e não a violação de qualquer dever
de contratar ou a própria ruptura (3 770 ). A indemnização corresponderá, pois, em regra, ao
interesse contratual negativo. Não basta, para não ser assim, a prova de que o contrato se
teria igualmente concluído sem a ruptura de negociações - mas isto, não pela insuficiência
de uma consideração hipotética, "fáctica'', e antes porque o facto que dá origem à respon-
sabilidade é, normalmente, a criação de uma confiança (que vem a ser frustrada, causando
danos). Aliás, como se salienta numa investigação sobre o regime comum da ruptura das nego-
ciações pré-contratuais, a "ideia de protecção da confiança legítima suscitada pelo autor da
ruptura, no sentido de que o contrato seria, ou teria sido, concluído, sem a sua decisão uni-

(l169) Assim, por ex., G. MAsCH, anot. cit., p. 454 ("o fundamento da re.5p0nsabilidade em negociações con-
traluais rompidas não é portanlo a própria ruptura, mas antes a confiança anterionnente criada de modo ilícito, e
depois frustrada. numa conclusão seguramente bem sucedida"), C. NiCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contra-
hendo, cit., pp. 143 e s. (com mais indicações na n. 338), t48 e s., D. ME01cus, "Verschulden ...", cil, pp. 500,
0

514, D. KAISER, "Schadensersatz... ", cit., p. 449, B. FR1ED L, "Haftimg bei Abbruch von Vertragsverhandlungen ...",
pp. t 80 e ss. (contrapondo as concepções alemã e anglo-australiana, e os modelos da responsabilidade pela cria-
ção de confiança e pela frustração da confiança, numa conduta contraditória); em Itália, v. C. TURCO, Interesse nega-
tii•o .. ., cit., pp. t 18 e ss., 125, 247; na Suíça, C. WIDMER, Umfang des Schadenenatzes .. ., cit., p. 216: o "contra-
-argumento da liberdade contratual tem, para ser consequente, de se dirigir logo contra o Tatbestand de responsabilidade
e não contra o efeito jurídico do interesse positivo. Quem considera a ruptura, apesar da liberdade contratual, como
causadora do dano, mas depois remele, nos efeitos indemnizatórios, justamente para essa liberdade contratual,
para justificar a limitação da indemnização ao interesse negativo, comporta-se de modo contraditório. Se num caso
decidimos que a ruptura é uma hipótese de responsabilidade, são de tirar as consequências indemnizatórias res-
pectivas" C. W1DMER computa, consequentemente, a indemnização em caso de ruptura de negociações, não no inte-
resse negativo. mas nas despesas do lesado, como "dano mínimo" (pp. 178 e ss., 216).
V. tb., em França, claramente, a análise referida de OuvtER DESHAYES, "Le dommage précontratuel", cit.,
pp. 203 e s., distinguindo a faute de négotiation e a faute de rupture, e optando, entre uma solução combinaló-
ria desta duas fautes e a qualificação da faute pré-contratual apenas como "de ruptura" ou "de negociação", por
esta última concepção, portanto, com uma indemnização que, substancialmente, corresponde à noção de inte-
resse negativo. A crítica à análise de DESHAYES por parte de G. V1NEY ("Responsabilité civilc", ciL, n." 19 e ss.)
e de J. GHESTJN ("Les dommages réparables ... ", cit., n.º l, B, e já tb. em 10., "La responsabililé délictuelle pour
rupture ... ", cit., n.º t, B, 2.0 , a)), invocando este uma "concepção que parece exageradamente rígida do nexo de
causalidade necessário", não nos parece de acompanhar (sem prejuízo de se reconhecer que a Cassation no cil
ac. Manoukian não adoptou a distinção de fautes referida, e que talvez não devam extrair-se dela algumas con-
sequências referidas por DESHAYES, como a inexistência de um controlo dos motivos da ruptura ou a limilação
da ressarcibilidade das despesas). Antes a queslão da alternativa entre uma indemnização correspondente ao
inleresse negativo ou ao interesse posilivo aponta, pelo seu critério, para tal distinção de fundamentos, não
devendo estes ser misturados sob pena de se não poder obter critérios para a decisão daquela questão. Equanto
à concepção do nexo de causalidade em causa, já manifestámos a estranheza perante concepções que admitem inver·
sões do alcance da consequência indemnizatória apenas por razões circunstanciais (v. tb. a seguir, no lexlo).
(l77º) É claro que, mesmo nesses casos, se a confiança que foi criada não for frustrada, por ex. porque
o contrato foi celebrado ou renovado, não existirá responsabilidade, mas porque não existira dano.
 IJ.16 Parte li - A frnri11 cio /111acnc Ncga111•0 e do l111erem Positii·o

lateral de ruptura, parece bem constituir um fio de Ariadne que atravessa a multitude de
hipóteses" (3 771 ).
Só em casos assumidamente excepcionais, quando se possa afimm a existência de um
verdadeiro dever de co11clusão do contrato - ou, de outra perspectiva, um direito a essa con-
clusão -, a obrigação de indemnização de quem rompeu as negociações, recusando-se 3
prossegui-las, ou de quem se recusou a celebrar o contrato, poderá corresponder ao inte-
resse positivo (na conclusão do contrato) (377 2). Em regra, porém, não existe qualquer dever
de conclusão do contrato, e, antes pelo contrário, as partes mantêm, durante as negociações
e até celebrar o contrato, a liberdade de recusar tal celebração, podendo até utiliz.ar esse poder
como derradeiro instrumento negocial (no confronto da contraparte e de terceiros, em nego-
ciações paralelas (3 773)). O evento lesivo não estará, pois, também na grande maioria dos casos,
na própria ruptura das negociações, e mesmo que as negociações já estivessem concluídas
com acordo entre as partes sobre todos os pontos. Com efeito, para além do acordo nego-
cial, obtido durante as negociações, a opção sobre a conclusão do contrato envolve igualmente
um irredutível aspecto de decisão subjectiva (3774) cuja preservação, cm todas as suas dimcn·
sões, faz igualmente parte do âmbito de protecção da liberdade contratual negativa.

(ln!) B. DE CONINCK, "Le droit commun ... ", cit., p. 132.

3772
( Deixamos em aberto a questão de saber se. nesses casos, a responsabilidade pré-contratual tem ver·
)
dadeira autonomia, ou não deveria antes falar-se, com mais propriedade, numa responsabilidade pelo não rum-
primento de uma obrigação (responsabilidade obrigacional).
(l773) Sobre a possibilidade de negociações paralelas, deve salientar-se, a nosso ver, que ela é em regra
de admitir, numa economia de mercado como a nossa e num sistema em que impera o princípio da autonomia
privada e da liberdade contratual. Não só existem profissões onde tais negociações paralelas são mesmo admis·
síveis por natureza - fazendo os respectivos profissionais (por ex. "caixeiros-viajantes", ou agentes) juslamente
a sua actividade comercial a partir da negociação de contratos, sendo apenas uma pequena parte das negociações
entabuladas que vem a concluir-se pela celebração de um contrato -, como é em geral de admitir, e corresponde
mesmo à regra de boa geslão ou conduta económica, que uma parte não conclua um contrato (sobretudo se
importante) apenas com base na primeira proposta. admitindcrse - e recomendando-se - que contacte várias con·
trapartes possíveis e lente negociar com elas. As negociações paralelas são, pois, de admitir - e de certo modo,
a possibilidade de prova de lucros cessantes no interesse negativo, resultantes de oportunidades perdidas de negó·
cio. parece mesmo já (a não se admitir qualquer aligeiramento das exigências probatórias) pressupor tais nego-
ciações (como meio de obtenção da prova dessas oportunidades paralelas perdidas). Diferente será a situação, porém,
no caso de as partes terem assentado num acordo de exclusividade na negociação, ou de, mesmo sem terem fir.
mado um acordo formal de exclusividade, uma delas ter garantido à outra que não negociaria com terceiros (não
parece basiar a informação de que não se está a negociar com terceiros, sobretudo se for verdadeira, e se tais nego-
ciações apenas vierem a ser entabuladas posteriormente).
r
714) Por vezes nem mesmo explicável objeclivamente, mas com um fundamento emocional, não sendo

por isso menos merecedor da protecção que é reconhecida pela liberdade contratual. É claro que, dependendo da
forma como foi criada a confiança (designadamente, dando a conclusão do contrato como certa), pode ser de exi-
gir uma "justa causa", ou uma "razão justificativa" para a ruptura, e para a recusa de celebração, sob pena de indem·
nização do interesse contratual negativo.
Cap. Ili - 1\11/irnpics da di.srinçciu ewrr interc>sse negativo e interesse positim 1347

Quanto a esses casos excepcionais, entendemos que meras considerações "circunstan-

ciais" que não pressuponham a caracterização do evento lesivo como a não conclusão do
contraio não podem, só por si, inverter o sentido da prolecção, passando de uma "protecção
negativa" (e da reparação do interesse negativo) a uma "prolecção positiva" da confiança (3 775).
A prossecução congruente da função compensatória, nos termos das regras gerais da obrigação
de indemnização, impõe, antes, que apenas se aceite tal inversão da consequência jurídica
- isto é. a indemnização do interesse positivo, em lugar apenas do interesse negativo - aten-
dendo ao evento com que se relaciona, e caracterizando-o, respectivamente, como a própria
ruptura de negociações, ou a frustração da confiança, e não a criação desta, ou o encetamento
e a continuação daquelas (377 6).
Admitimos, porém, a existência de tais casos, muitos excepcionais (mas também já
reconhecidos na nossa jurisprudência), em que a indemnização se não limita ao interesse
negativo, desde que a vinculação pré-contratual se tenha densificado já ao ponto de ter
surgido um verdadeiro dever de conclusão do contrato, de tal modo que o "evento que
obriga à reparação" passa a ser, justamente, a não conclusão do contrato (3 777 ). Nesses
casos, poderá, pois, existir uma indemnização em dinheiro, medida pelo interesse positivo
na conclusão. Mas não se vê razão para não admitir também, por aplicação do artigo 566.º,
a indemnização por reconstituição natural mediante a conclusão do contrato (3 778 ), acei-
tando-se, mesmo, um direito do lesado à celebração do contraio, susceptível de execução

(3175) É o caso, designadamenle, de indicadores como a impossibilidade de IUlela por oulro modo ou o
facto de a confiança ser depositada numa condula futura ou em declarações relalivas a realidades não juridicas,
mas materiais, ou considerados como lal (cf. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cil., pp. 683. ss.).
Aliás, neste úllimo caso, ainda que se não possa fazer existir o que é realmente inexislenle, com uma "prolecção
positiva" (específica) da confiança, sempre se poderia prever uma obrigação de indemnização pelo inleresse posi-
tivo - isto é, no "cumprimento da confiança" criada. V. já supra, n. 141.
(l776) Isto, como já referimos, mesmo que essa proclamada inversão seja apresentada em nome da con-
ciliação de princípios como o da autonomia privada, por um lado, e da protecção da confiança, por oulro.
(3777) Preferimos, por mais clara, esla formulação à remissão para o reconhecimento da existência de um
abuso de direito no exercício da liberdade negativa de contralar. V., admilindo tb. que o dever de cooperação
se tenha "densificado" ("verdichtet') ao ponto de surgir um dever de conclusão, W. KüPPER, Das Scheilern ... ,
cil., p. 270.
Esta é, a nosso ver, a explicação, assumida ou implícita, para decisões como os cits. acs. do STJ de 26
de Jan. de 2006 e l 1 de Jan. de 2007. No primeiro - recorde-se - disse-se que, tendo já sido conseguido acordo,
faltando apenas formalizar o contrato, nas circunstâncias do caso ''prestes o conlrato a ficar formalmente concluido
e só na predita medida imperfeito, é( ... ) de co11Jiderar já existente autêntico dever de condusão e ser, por isso,
de indemnizar o interesse do cumprimento" (itálicos aditados).
(3778) Assim, tb., como referimos, W. KüPPER, Das &heitern ... , cit, pp. 275 e s. Aesta possibilidade não
se opõe (diversamente do que acontece, como vimos, quando estão em causa normas que prevêem a invalidade
ou a ineficácia) nem o "escopo da norma" do art. 232.º (pois já existiu acordo) nem o ''principio do contrato",
desde que se admitiu o surgimento de um dever de conclusão.
 1348 Parte li - A Teoria do lntem'" Negalil'O e do Interesse Posi1i1•o

específica, por aplicação (analógica, considerando a admissão de um dever de conclu-

são) do regime do contrato-promessa (3 779 ), desde que aquela seja possível no caso con-
creto (3 780 ).
A "densificação" num dever de conclusão do contrato - e a correspondente consi-
deração da recusa de conclusão como o evento que obriga à reparação - poderá resultar
de existirem outras circunstâncias particularmente intensificadoras da vinculação logo
numa fase pré-contratual, como, por exemplo, uma repetida garantia verbal (não formalmente
relevante) de que o contrato será celebrado assim que houver acordo sobre todos os pon-
tos, tendo este sido alcançado, ou de que a decisão de concluir o contrato era firme e
estava já tomada. Além destas circunstâncias, outras existem, igualmente densificadoras das
vinculações logo numa fase pré-contratual até existir um dever de concluir um contrato, que
podem ser consideradas próximas dos requisitos de que a doutrina e a jurisprudência fazem
depender a existência de uma responsabilidade positiva pela confiança (uma "protecção
positiva" da confiança), tais como a irreversibilidade do investimento da confiança da

( 3779) Contra, cf. M. J. ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil pela nrptura .. ., cit., pp. 51, 72, J. ANTIJ-
NES VARELA, Das obrigações em geral, vol. I, cil., p. 270, JOÃO CALVÃO DA SILVA, "Negociações preparatórias de
contrat1>-promessa e responsabilidade pré-contratual", in 10., Estudos de direito civil e processo civil (pareceres),
cil, 1996, pp. 77-95 (88 e s.). O arg. baseado no facto de o art. 227.0 , n. 0 1, apenas prever a responsabilidade pelos
danos causados não é, todavia, probante, já que, como se sabe, a indemniz.ação tanto pode ter lugar por equiva-
tenle cm dinheiro como por reconstituição natural, e esla é mesmo a regra (art. 566.º, n. 0 1), que não se vê por
que razão não há-de ser aplicável tb. à responsabilidade pré-contratual, daqui resultando a possibilidade de recor-
rer à execução específica, a qual não importa maior limitação para a liberdade contratual desde que se admitiu que
a indemniz.ação há-de corresponder, no caso concrelo, ao interesse no cumprimento. A aplicabilidade do art. 830.º
ao dever legal de contralar não é, porém, como se sabe, pacífica na doutrina. Contra, cf., p. ex., J. ANIUNES VARELA,
Das obrigações em geral, pp. 365 e s., n. 1 (restringindo à obrigação convencional de contratar), 1. GALVÃO TEL-
LES, Direito das obrigações, cil., p. 135, n. 1 (argumentando com o carácter excepcional da execução específica);
a favor, M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, pp. 236 e s., MANUEL HENRIQUE MESQUITA, Obrigações
reais e ónus reais, Coimbra, Almedina, 1990, p. 18, n. 16, ANA PRATA, O contrato-promessa e o seu regime
civil, Coimbra, Almedina, 1995, pp. 904 e ss. (com mais indicações), e tb. o nosso "Autonomia privada e discri-
minação - algumas notas", in Estudos em homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra,
Coimbra Ed, vol.11, 2003, pp. 313-363, tb. in INGO W. SARLET (org.), Constituição, Direitos Fundamentais e Direito
Pril'ado. Porto Ategre. Livraria do Advogado, 2006, pp. 361-404 (n.º 11).
(37!0) E em muilos casos a reconstituição natural, e a execução específica, não serão possíveis. Outra ques·
tão ea de saber se pode ser afastada, nos termos do art. 566. 0 , n.º 1, por ser insuficiente (não reparar integral·
mente os danos) ou se revelar excessivamente onerosa para o devedor. Quanto à insuficiência, parece que só poderá
ser invocada pelo credor (sendo que não fica excluída uma indemnização em dinheiro complemenlar da recons-
tituição natural, se a preferir). A naturez.a "excessivamente onerosa" da reconstituição natural para o lesante, por
sua vei, distingue os pressuposlos do dever de conclusão do contrato fundado por via indemnizatória (dever
secundário) do que resulta imediatamente da tei ou do contrato-promessa (dever primário). Mas, a nosso ver, a
finalidade de tal restrição, constante do regime geral da obrigação de indemnização, não obsta a que, quando ultra-
passada, se possa tançar mão da execução específica.
Cap. Ili - Aplirnçiit·s da diJti,,rão entre interesse negati\'O e inltrtsst positi1'0 1349

outra parte e a insuficiência da indemnização pelo interesse negativo para a sua recupe-
ração (3 781 ).
Antes disso (3 782), a situação da confiança que das negociações possa resultar apenas
pode fundamentar, quando esta confiança é frustrada, uma obrigação de indemnização pelo
interesse negativo, por apenas estar em causa, como "evento que obriga à reparação", a cria-
ção (ou não prevenção) da confiança na conclusão do contrato (3783).

e1s 1) Não seria ainda provavelmente a situação no caso I.º, indicado supra, no n.º 2, embora pudes.IC haver
responsabilidade pré-contratual pela violação de deveres de informação e de lealdade, não pela realização de
negociações paralelas. mas pelo engano, ou atraso na infonnação da contrapane sobre a falia da própria dispo-
sição para contratar. Aliás, a jurispr. francesa tb. rejeitou neste caso, como vimos, a indemni1.açâo pelo inleresse
positiva (e mesmo apenas pela perda de chance de obter o lucro do contrato).
em) Questão interessante, mas que não pode ser aqui aprofundada, é a de saber se não será recomen-
dável a padronização de situações - para os casos em que não está em causa apenas um dever de infonnação
ou de alena -, através da adopção de uma distinção, semelhante à que foi adoplada na Holanda, no cil. caso Pias
v. Valburg, 1982, de diversas fases ou "períodos pré-contralllais" Designadamente, uma distinção de três fases,
em que, tipicamente, não existe qualquer responsabilidade (na I.'), apenas existe uma responsabilidade pelo
pagamento das despesas em que o lesado incorreu, ou pelo interesse negativo (incorrendo o lucro cessante de opor-
tunidades alternativas perdidas) - na 2.' -, ou as negociações pré-contratuais chegaram a ial ponto, que o
comportamento das partes pennitiu a densificaçâo dos seus deveres a ial ponto de ter surgido já um verdadeiro
dever de concluir o contrato (na 3.').
Sem prejuízo de estudo mais aprofundado do problema (atinente à delimitação da previsão ou hipótese da
responsabilidade). pensamos, porém, que a tal distinção não deve ser reconhecida uma relevància automática. como
regra fechada, o que, aliás, é, segundo pensamos, revelado igualmente pela própria evolução no direito holandês,
que matizou a distinção referida. Com efeito, a decisão Hotel Maastricht introduziu nuances na disciplina da rup-
tura de negociações, mesmo na última fase anterionnente aceite em Pias v. Valburg, admitindo-se que o que rele-
vava era então tb. a "confiança justificada", e que, mesmo atingida essa última fase, pode não se chegar à con-
clusão do contrato. Especificamente, deveria considerar-se (!.º)a medida em que, e a fonna como, a pane que
rompe as negociações contribuiu para o surgimento da confiança, confrontando-as com (2.') os legitimos interesses
dessa parte e (3.') eventuais circunstâncias não previslas que se tenham revelado no decur.;o das negociações. Depois
da decisão Hotel Maastricht, a jurisprudência alargou ainda as circunstâncias a tomar cm consideração na apre-
ciação da legitimidade da ruptura de negociações, incluindo o tempo que estas demoraram. Quanto à duração das
negociações, não é, só por si, decisiva, podendo ser, pelo contrário, um factor que reduz a confiança na conclu-
são de um contrato, pois, além do mais, é certo que quanto maior for a demora maior é a probabilidade que novas
circunstâncias possam vir a constituir causa justificativa para a ruptura; cf., no direito neerlandês, H. J. DE Klut-
VER, ob. cit., p. 158, e, na jurisprudência, o caso UCC v. Estado holandês, decisão de 4 de Out. de 1996, in NJ,
1997, p. 65. O regime da ruptura das negociações terá, assim, sido aproximado do dos res\antes paises europeus,
ao admitir-se a ruptura mesmo na última fase - neste sentido, H. J. DE KLutVER, ob. cit., pp. 170 e ss.
(l7Bl) Quando o lesante for responsável quer por ter violado deveres de infonnaçâo criando a confiança
na conclusão do contrato (pelo interesse contratual negativo), quer pela própria não conclusão do contrato (pelo
interesse contratual positivo), pode pôr-se o problema de saber se o lesado (mas não, evidentemente, o lesante)
dispõe de alguma possibilidade de escolha entre os dois fundamentos da sua pretensão (v., aceitando a escolha
por parte do lesado, W. KüPPER, Das Schei/ern ... , cil., pp. 275 e s.). Aceitamos tal possibilidade, sendo, porém,
evidentemente excluída qualquer cumulação das pretensões (v. supra, n.0 38, a), e W. KüPPER, ob. cit., p. 279).
Quando o lesado puder reclamar uma indemnização pela não conclusão do contrato, afigura-se, por outro lado,
 1350 Parte li - A Teoria do lntcrt-.1 ~e Ne~ati\'O e do hueresse Posiríi·o

e) Responsabilidade por violação de regras de concurso para celebração de

um contrato

Ainda nas hipóteses de culpa in contrahendo em caso de não conclusão do contrato, há

que fazer uma breve referência, pela sua importância prática e por algumas especificidades
teóricas, aos casos de responsabilidade por violação de regras de um concurso para celebra-
ção de um contrato.
Como é sabido, o concurso para celebração de contrato (3 784) implica a prática de
actos jurídicos no período pré-contratual, para promover o aparecimento de interessados na
conclusão do contrato e seleccionar a(s) contraparte(s) para sua celebração. Caracteriza-se,
pois, pela abertura à pluralidade de interessados (3 785) e pela escolha entre eles (3 786 ). Ora,
esta circunstância introduz problemas específicos na configuração das hipóteses em que não
chega a ser concluído o contrato com o lesado, tanto, por, em violação de regras do con-
curso (3 78 7), não ser a ele admitido, a sua oferta ser excluída ou preterida a favor de um ofe-
rente com piores condições, como por o concurso ser revogado ou haver uma recusa de
celebração do contrato com o vencedor.

aa) Importa notar que o regime do concurso pode comportar várias hipóteses, cm con-
formidade com o princípio da autonomia na sua conformação, de que goza o organizador (3 788).
Pode, assim, ser um concurso meramente indicativo (mera fonte de informações para o seu autor)

que pode exigir, com base numa "presunção de rentabilidade" ou de amortização, uma reparação pelas dispo-
sições patrimoniais (pelo menos dos dispêndios) que efectuou com vista a essa conclusão e que não seriam frus-
tradas caso esta tivesse ocorrido (infra, pp. 1557 e ss.). Não se trata, porém, de uma verdadeira opção pelo
interesse contratual negativo, mas antes do "preenchimento" da responsabilidade pelo interesse contratual posi-
tivo pelo recurso a tal ''presunção de amortização" (vantajosa, por ex., por razões probatórias).
(ll~) Estudado entre nós no direito privado por ANTÔNIO MENEZES CORDEIRO, "Da abertura de concurso para
a celebração de um contrato no direito privado", BMJ, vol. 369 (1987), pp. 27-81, e por C. FERREIRA DE ALMEIDA,
Contratos, 3.' ed., cit., pp. 137 e ss. V. tb. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. ., 1, 1. 1, cit., n.º 168, pp. 528-532.
Na literatura mais antiga, v. L. CUNHA GONÇALVES, Tratado de direito civil .. ., cit., vol. IV, 1931, n.º 514,
pp. 283, ss., considerando o anúncio do concurso como uma proposta de contrato, e a aceitação dos candidatos
como ficando sujeita à condição suspensiva "sendo classificado" Previa a anulação do concurso ou a conces-
são de uma indemnização, "conforme a classificação a que tiverem direito", em caso de fraude ou irregularidade
no julgamento do concurso.
rm) Dir-se-á, mesmo, pela presença efectiva de uma pluralidade de interessados, a entender-se que
quando apenas um se apresente não pode falar-se de selecção por concurso.
(3716) Assim A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. ., i, t. l, cit, p. 528, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos,
3.' ed., cit., pp. 138 e s. (e pp. 143 e s., para a distinção em relação à promessa pública de um prémio). Para adis-
tinção entre o COllClmO e figuras semelhantes, como a proposta contratual, a oferta ao público, a promessa pública,
as cláusulas contratuais gerais e o convite a contratar, v. A. MENEZES CORDEIRO, "Da abertura ... ", cil., pp. 41 e ss.
(lm) Partimos, e\1denlemente, do principio de que o concurso obedece a regras, tanto de informação como
de selecção do contraente vencedor. Tais regras tanto podem resultar expressamente da vontade do organizador
Cap. Ili - r\p/icaçiies da distinção entre interesse negativo e imeresse posüi~·o llll

ou vinculatiro, integrando-se realmente num processo tendente à formação de um contrato, la!

como pode constituir uma mera solicitação ou invita/ia ad offerendum (convite a conlratar) ou
uma verdadeira proposta (3 789 ) - o que, na falta de disposição legal aplicável, deve ser apu-
rado por interpretação da respecliva declaração. Por outro lado, as regras a que está sujeilo
lanto podem ser regras processuais (vinculando os procedimentos e comportamentos instru-
mentais para a realização do concurso) como regras substantivas (que incidem sobre os seus
limites materiais, desde logo para determinação do círculo a que se dirige, mas também,
designadamente, regras relativas aos seus critérios de decisão) (3 790). E, apesar de a decisão
de lançamento do concurso poder ser livre, o seu regime vincula o respectivo autor, tanto se
resultar de disposição legal específica como dos ditames da boa fé, nos termos do artigo 227.º,
n.º 1, ou, até, de auto-vinculação (da vontade) do organizador do concurso.
A violação das regras do concurso pode ter como resultado a verificação de prejuízos
em pessoas com as quais não foi concluído o contrato a que tendia. Nestes casos (e só a eles
cumpre agora aludir), existe um manifesto paralelo com a relevância jurídica dos casos de rup-
tura de negociações ou de recusa de celebração de contrato não precedido de concurso.
O facto de existir uma pluralidade de concorrentes, apenas o vencedor vindo a celebrar o con-
trato, bem como a possível incerteza sobre os limites da vinculação do autor do concurso
(quando à vinculação a critérios de escolha e mesmo à celebração do contrato) têm, porém,
feito com que os casos de responsabilidade por não conclusão do contrato em processos de
concurso levantem problemas específicos.
Recorda-se, antes de mais, que, na formação de contratos de direito público, seja de obras
e fornecimentos em geral, seja nos sectores da água, da energia, dos transportes e das !ele-

como da lei - como, por ex., os arts. 59.º e ss. do Decreto-Lei n.º 59199, de 2 de Março (regime jurídico das
empreitadas de obras públicas), os arts. 87.º e ss. do Dec.-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho (que estabeleceu o
regime de realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços. bem como da contrata-
ção pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços), ou os arts. 27.º e ss. do Dec.-Lei n.' 22312001.
de 9 de Agosto (procedimentos a observar na contratação de empreitadas, fornecimentos e prestações de servi-
ços nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações). Mas podem igualmente resultar.
no direito privado ou no direito público (v., aliás, logo o art. 266.º, n.º 2, in fine, da Constituição da República)
dos ditames da boa fe, sendo-lhes tb. aplicável o art. 227.º, n.0 1, do Código Civil. No direito público, v. MÁRIO
ES!EVES ÜLIVElRAIRODRlGO ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos e outros procedimentos de adjudicação adminisrratil'a
- das fontes às garantias, Coimbra, Almedina, 1998, MARGARIDA ÜLAZABAL CABRAL, Oconcurso público nos
contratos administrativos, Coimbra, Almedina, 1999. Sobre o regime do concurso de direito privado, v., além
das obs. cits. de A. MENEZES CORDEIRO e C. FERREIRA DE ALMEIDA, o que se diz a seguir no texto.
(llBB) Dentro, evidentemente, dos constrangimentos legais, como os que existem, por ex., para os co!ICU™JS
públicos (v. indicações na n. anterior).
( 1789) V. estas distinções em e. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., pp. 139 e s., A. MENEZES
CORDEIRO, Tratado ... , 1, 1. 1, cit., pp. 530 e s. Para os diversos tipos de concurso. v. ID., "Da abertura ...", cit.,
pp. 36 e ss.
(3790) Ibidem.
 _IJS_2_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_ar_re_ll_-_A_Fe_o_rÍi_•d_o_li_irm·1 "' NeRa/11·0 e do lnlemse Posíri1·o

comunicações, existem condicionantes resultantes de Directivas comunitárias. Estas impõem,

entre os meios de tutela à disposição dos lesados por violação das regras comunitárias ou nacio-
nais do concurso, a obrigação de os Estados-membros preverem uma indemnização - e, espe-
cificamente, quando provem que teriam "tido uma possibilidade real de lhe ser atribuído o
contrato que foi prejudicado por essa violação", uma indemnização relativa "aos custos incor-
ridos com a preparação de uma proposta ou a participação num procedimento de celebração
de um contrato" (3 791 ).
Essas condicionantes influenciaram também a solução dada ao problema, por exemplo,
no direito alemão, onde além da responsabilidade resultante cm geral da culpa in contra-
hendo o § 126, n.º 1, da "Lei contra restrições à concorrência" (com a epígrafe "pretensão de
ressarcimento do dano da confiança") (3792) dispõe que se o organizador do concurso tiver vio-
lado um preceito que vise a protecção de um concorrente que, sem tal violação, teria tido uma
"chance real" de, na ponderação das propostas, lhe ver adjudicado o contrato, este pode exi-
gir indemnização "pelos custos de preparação da oferta ou da participação no procedimento
de concurso" Segundo o n.º 2 desta norma, não são, porém, prejudicadas pretensões ressar-
citórias mais amplas, incluindo aqui a doutrina casos de culpa in contrahendo, que podem con-
duzir a uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo (3 793 ).
Ajurisprudência alemã tem conhecido, entre os casos de culpa in contrahendo, inúmeras
hipóteses de violação das regras de um concurso (por exemplo, por exclusão de concorrente
ou revogação do concurso), em que concedeu uma indemnização correspondente ao inte-
resse contratual negativo (3 794). Se nalgumas decisões se exigiu, mesmo para a indemniza-

r791) Art 2.º, n.º 7, da Directiva 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, relativa à coorde-
nação dai disposições legislativas, regulamentares e administrativas respeitantes à aplicação das regras comunitária1
em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público pelas entidades que operam nos seclo-
res da água, da energia, dos transportes e dai telecomunicações (JO, n.º L 076, de 23 de Março de 1992, pp. 14-20)
- conhecida como a Directiva sobre "recursos" nos contratos públicos nos sectores da água, da energia, dos trans·
portes e dai telecomunicações. Para a obrigação de previsão de wna indemniz.ação em geral, v. o art. 2.º, n.º 1, ai. d),
da Directiva sobre "recursos" nos contratos públicos de obras e fornecimentos nos sectores clássicos (Direc-
tiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamenta·
res e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de
direito público de obras de fornecimentos, JO, n.º L 395, de 30 de Dez. de 1989, pp. 33- 35). Estas directivas foram
adoptadas com o objectivo de garantir a protecção dos lesados e a wna aplicação efectiva das regras previstas nou·
tra.s directivas, relalivas aos~ de celebração de contralos públicos. Tanto quanto pudemos apurar, o cit. art 2.',
n.' 7, da Directiva 92/13/CE, que é mais preciso na definição dos danos indemnizáveis, não foi, porém, até ao ini·
cio de 2007, transposto para o direito português por qualquer norma especificamente a tanto dirigida.
r792) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrãnkungen (GWB), na versão publicada em 26 de Agosto de 1998.
(3 791) V,, por ex,, PWWIMED1cus, cit,, § 311, n.' 54. Remetendo o ressarcimento do interesse positivo
para a culpa in contrahendo, V, PALANDTIHEINRICHS, § 311, n.0 37.
(1 794) V. a já cil. decisão de 23 de Sei. 1982, NJW, 1983, pp. 442-444 (exclusão indevida de um arqui·
tecto de wn concwso para obtenção de wn prémio). Na cil decisão de 11 de Nov. de 1993 não se concedeu qual·
Cap. Ili - Apltwí·üt.1 da distinrüo entre inleresse negativo e interesse positivo 1353

ção correspondente ao interesse contratual negativo, que o lesado provasse que sem a viola·
ção teria obtido a adjudicação (pois o lesado teria de qualquer modo realizado as despesas,
ainda que não tivesse ganho o concurso) (3 795 ), noutras concedeu-se tal indemniz.açào desde
que se provasse que os custos não teriam sido suportados sem a violação das regras cm
causa (3796). Por vezes, foi negada uma indemnização, se o autor do concurso o podia ter revo-
gado, aceitando-se a invocação do "comportamento alternativo lícito" (3797). Odesenvolvi-
mento de um subgrupo de casos de culpa in contrahendo levou, porém, a jurisprudência a
orientar-se no sentido de conceder ao lesado que provasse que, sem a violação de deveres em
causa, teria vencido o concurso, uma indemnização correspondente ao interesse contratual posi-
tivo (3 798). Como a expectativa segura da adjudicação é "essencialmente uma questão de facto",

quer indemnização por se enlender que a descrição insuficiente da presiação por pane do organizador de um con-
curso público devia ter sido notada pelo concorrente.
(l195) V. indicações em C. N1CKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo. cit., pp. 161 e s., W. KOP-
PER, Das Sclreitern ... , cit., pp. 335 e s.
(31%) V., por ex., a decisão do BGH de 26 de Mar. de 1981, in NJW, 1981. p. 1673 (num caso de revo-
gação do concurso), a decisão de 8 de Set. de 1998 (BGHZ, vol. 139, pp. 259-273) e a decisão de 17 de Fev.
de 1999 (NJW, 2000, pp. 137-140, 139), em que estava em causa a aplicação exclusiva dos critérios de adjudi-
cação tomados públicos (v. a anot. de LUTZ HORN, "SchadensersalZ für die AngebolSerstellung hei Aufhebung der
Ausschreibung wegen einer Finanzierungslücke", LM, 1999, n.º 2, VOB pane A, n.0 24). Mais indicações de jurispr.
em MK/EMMERJCH, anot. pr. ao § 275, n.°' 65 e s., e PHJLIPP JEBENS, "Schadensersa1Zansprüche bei Vergabe\?rsiõ-
Ben ... ", cil., pp. 1745-1746. Na cit. decisão do BGH de 17 de Abril de 1984 (NJJI', 1984, pp. 1950-1951), o pro-
blema que estava em causa era outro: o da responsabilidade do vencedor de um concooo que impugna a sua decla-
ração, pelo dano da confiança causado aos restantes concorrentes.
Casos de indemnização do dano da confiança foram tb., na jurispr. alemã, os de responsabilidade pela dis-
criminação em razão do sexo, proibida pelo§ 61 la do BGB, na admissão para um poslo de trabalho (essa nonna
prevê, no n.º 2, que se o empregador violar a "proibição de discriminação na constiruição de uma relação de tra-
balho, o concorrente assim prejudicado pode exigir uma indemnização em dinheiro adequada", não existindo, porém,
um direito à constituição da relação). V., por ex., a decisão do BAG de 14 de Março de 1989, in AP BGB §61 la,
n.' 5. Censurando tal limitação ao interesse contratual negativo, v., porem, já a decisão do Tribunal de Justiça
das Comunidades Europeias de 10 de Abril de 1984, em NJW, 1984, pp. 2021-2022. V. D. MEDICUS, "Ansprü-
che auf Erfüllungsinteresse ... ", cit., pp. 553 e s. (a favor de uma indemnização pelo interesse positivo). Sobre
a responsabilidade pela prática de actos discriminatórios proibidos, v. o nosso "Autonomia privada e discriminação
- algumas notas", cit., n.º 11. Como aí salientámos (n." 4 e 5), deve distinguir-se o acto discriminatório
enquanto ofensivo do "interesse na integridade" (por ex., enquanto violador do direito geral de personalidade ou
do direito à honra) da violação do interesse na prestação.
(3797) V., por ex., as decisões de 25 de Nov. de 1992 (NJW, 1993, pp. 520-522) e 16 de Dez. de 2003,
in NJW, 2004, pp. 2165-2167 (em caso de revogação do concurso, o ressarcimento do lucro cessante pressupõe
não só que, em caso de continuação, a adjudicação tivesse sido realii.ada ao demandante, por ler apresentado a
melhor oferta, como tb. que o contrato a concurso lhe tenha realmente sido adjudicado).
(3798) Assim, o obiter dictum na decisão do BGH de 14 de Out. de 1993 (NJW-RR, 1994, p. 284-285),
e já a decisão de 25 de Nov. de 1992, NJW, 1993, pp. 520-522. V. tb. a decisão do OLG de CeUe de 9 de Maio
de 1996, in NJW-RR, 1997, p. 662, e a decisão do OLG de Schleswig de 12 de Oul de 2004 (em ll'llw.ibr-
on/ine.de). Mais indicações em D. MEDtcus, "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse ...", ciL, p. 551, C. WJDMER,
1354 Parre li - A Teoria do Interesse NeKalil'li e do Interesse Positivo

que só em limitada medida pode ser contrariada em revisão, isto conduziu a um "amplo
espectro" de decisões de instância, mais ou menos "amigas" do concorrente ou do organizador
do concurso (3 799).
Na doutrina, já se autonomizou o regime de indemnização no caso de concursos públi-
cos do da culpa in contrahendo (3 8ºº). Quanto a esta, os critérios para a concessão de uma
indemnização correspondente ao dano da confiança ou ao interesse positivo são discutidos,
dependendo sobretudo da identificação da exacta violação de dever (dever de infonnação, orga-
nização do concurso, violação de regras de adjudicação, revogação do concurso) em causa (3 8º1)
e do reconhecimento de uma vinculação do organizador, a que correspondam pretensões
accionáveis do concorrente (3802).
E o problema do âmbito da indemnização por responsabilidade pré-contratual em resul-
tado da violação de regras de um concurso tem também sido discutido na doutrina de outros
países europeus, podendo, por exemplo, destacar-se a doutrina italiana sobre a responsabili-
dade da Administração Pública nessas situações (3 8 3). º

Umfang des Schadenersalzes ... , cil., p. 167, P. JEBENS, ob. cil, p. 1745, onde se salienta que esta alteração de jurispr.
não foi, num primeiro momento, fundamentada, e causou confusão na doutrina.
(1799) Assim P. JEBENS, ob. cil., p. 1746.
(3800) Distinguindo a pretensão de ressarcimento do dano da confiança previsto naquele regime das pre-
tensões com base em culpa in contrahendo, v. ÜLAF REIDTffHOMAS STICKLER/HEIKE GLAHS, Vergaberecht. Kom·
mentar, Kõln, Oito Schmidt, 2000, § 126 GWB, n.°' 28 e ss. Para uma exposição geral do regime da celebra·
çào de contratos públicos alemão a partir de 1998, v. JAN BYOK, "Das neue Vergaberecht", NJW, 1998,
pp. 2774-2779.
(l 80 1) V. a distinção entre adjudicação errada e revogação ilegítima do concurso, e, dentro desta, entre a
violação do dever no início do concurso e na sua revogação, em C. NICKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in con-
trahendo, cit., pp. 153 e ss.
(l802) V., por ex., P. JEBENS, "Schadensersatzanspniche bei VergabeverstõBen ... ", cil., pp. 1745-1746, THO-
MAS ACKERMANN, ''Die Hafiung des Auftraggebers bei Vergabeverstõssen. Ein Beitrag zum Umgang mil den Vor-
gaben des EG-Rechts für das nationale Privatrecht", ZHR, vol. 164, 2000, pp. 394-429, ANDREAS FEBER, "Scha·
densersatzanspru"che bei der Auftragsvergabe nach VOB/A-Verstõssen õffentlicher Auftraggeber", BauR, 1989,
pp. 553-559, HANS CHRISTIAN SCHWENKER, anot. à decisão do OLG de Düsseldorf de 31 de Janeiro de 2001, Ver·
gaberecht, 2001, pp. 350-351, D. MED1cus, "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse ... ", 1992, pp. 550, ss., C. N1c-
KEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cil., pp. 153-169, W. KürrER, Das Scheilern ... , cit., pp. 333-341,
SOERGEliWIEDEMANN, vor § 275. n." 212, MKIEMMERICH, anol. pr. ao § 275, n."' 65 e s. V. tb. ARNOLD BOE·
SEN, "Der Rechtsschutz des Bicters bei der Vcrgabe õ!Tentlicher Auflrãge", NJW, 1997, pp. 345-350. Em geral,
v. lúRGEN ADAM, Õffentliche Auflragsvergabe und culpa in contrahendo, Berlin, Duncker & Humblot, 2005.
E tb. a referência cm H. KôTZ, Europiiisches Vertragsrecht, I, p p. 54. s.
Na Suíça, V. e. WIDMER, Umfang des Sc/1ade11ersatzes ... , cit., pp. 166, s.
(l 110l) Seria fastidioso fazer aqui um elenco dos inúmeros casos e contributos doutrinais sobre o ponto. V.,
para indicações, A SAGNA, li risarcimento ... , cit., pp. 473 e ss. E ainda, por ex., ROBERTO CHIEPPA, "Viaggio di andata
e ritomo dalle fattispecie di responsabilità della pubblica amministrazione alia natura della responsabilità per i danni
arrecati nell'esercizio dell'attivilâ amministrativa", Dir. proc. amm., 2003, 3, pp. 683 e ss., GIUSEPPINA MARI, Nota à
decisão do Consiglio di Stato de 8 de Julho de 2002, n.• 3796, "Ancora sul risarcimento dei danno da mancata
Cap. /// - llplicarüe,1 da diJlinçiio entre interesse nega/iro e jnteresse positim 1355

Apesar de não ter sido objecto de aprofundamento na nossa doutrina (3804), a hipótese
de responsabilidade pela violação de regras de concurso tem aflorado na nossa jurisprudên-
cia, designadamente administrativa. Normalmente o problema é perspectivado como sendo
de responsabilidade civil extracontratual, por actos de gestão pública, a tratar no âmbito do
regime do Decreto-Lei n.º 48 051, de 21 de Novembro, embora por vezes se faça também
referência à responsabilidade pré-contratual da Administração Pública. Na generalidade dos
casos baseados em ilegalidade do procedimento pré-contratual, seja na exclusão do pretenso
lesado, seja no acto de adjudicação (geralmente respeitantes a contratos de empreitada de obras
públicas ou de fornecimento de bens ou serviços) (3 805 ), a questão é resolvida logo antes da
determinação do dano ressarcível, isto é, pelo nexo de causalidade (3 806) ou, noutra constru-

aggiudicazione di appalci pubblici'', Riv. giur. edilizia, 2003, 1, pp. 205 e ss., GIUSEPPE CHINt, "La responsabilità pre-
contrattuale della pubblica amministrazione nell'era della risan:ibilità degli interessi legittimi", in Foro amm. TAR, 2003, 2,
pp. 797 ss. (distinguindo entre posições do lesado "de resullado garantido'', ou em que já se chegara à adjudicação,
e aquelas em que não existia qualquer garantia, mas antes uma mera chance de adjudicação).
(l804) V., ainda assim, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos. 3.' ed., cit., p. 142, afirmando que o "des-
respeito das regras do jogo contratual por pane de quem a elas se autovinculou ao lançar o concu™J constitui,
prima facie, conduta contrária à boa fé que frustra a confiança dos concorrenles indevidamente desqualificados";
e A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , 1, 1. 1, cit., pp. 532, dizendo que, em caso de não cumprimento das regras
do concurso, o autor fica "obrigado a indemnizar todos os lesados pelos prejuízos", e, "em casos especiais, sem-
pre que o concurso seja suficientemente preciso para permitir apontar, em termos objeccivos, o vencedor e para
conhecer o contrato definitivo, é possível o recurso a uma execução especifica, nos termos do arcigo 830.' do Código
Civil" E tb. ID., "Da abertura ... ", cit., pp. 75 e ss., 77, 80 (tratando da violação das regras do concU™>, mas sem
aprofundar o problema da medida do dano ressarcível).
No regime da contralação pública (v. os ciJs. Decretos-Leis n.'" 59199, de 2 de Março, 197199, de 8de Junho,
e 223/200 I, de 9 de Agosto) não se encontram regras especificas para determinação do prejuízo ressarcível em
caso de violação das regras do concurso. V., porém, para o caso de rescisão e resolução convencional da emprei-
tada, o an. 234.º do cit. Dec.-Lei n.' 59/99, prevendo o ressarcimento do empreiteiro pelos "danos emergentes e
dos lucros cessantes que em consequência sofra"
(lBOI) Em vários dos casos em que a questão não foi logo resolvida pela inexislência de um direilo à adju-
dicação apenas faltava o "visto" do Tribunal de Contas. V. o cit. ac. do STA de 23 de SeL de 2003 (limila expres·
samcnte a indemnização ao interesse contratual negativo, depois de uma detida análise do problema do dano
ressarcível, e conclui que, aliás, a demandante teve a possibilidade, como todos os demais, de concorrer a novo
concurso público para adjudicação da mesma obra) e o cit. ac. do STA de 17 de Março de 2004 (invocando a
distinção interesse contratual negativo/interesse contratual positivo, mas não !ralando da medida do dano, por o
prazo de propositura da acção ter sido ultrapassado). E tb., sobre um caso de ineficácia por falia de visto do Tri-
bunal de Contas, o cit. Parecer da Procuradoria-Geral da República n.' 138179, pp. 22 e s., reconhecendo o
direito à indemnização correspondente ao interesse contratual positivo. Mais indicações supra, n. 3180.
No cit. ac. do STA de 18 de Jun. de 2003 decidiu-se um caso de concurso no quadro das reprivatizações.
concluindo, à luz da matéria de facto, que o Estado não infringira as exigências da boa íé, "sendo de todo em
todo irrelevante procurar saber se a indemnização que porventura fosse de abibuir teria de abranger não só o inte-
resse contratual negativo como também o interesse contratual positivo (perda de chance)"
(3806) Um caso de dano resultante da perda de um concurso, decidido por apelo às regras de causalidade,
foi o do ac. do STJ de 6 de Março de 2007 (relator: BORGES SOEIRO, proc. n.' 07Al38), in Base Juridico-Docu-
 1356 Parte li - A Teoria do Interesse Negati\'IJ e do lnterme Po,;1;,.0

çào, em sede de ilicitude (como quando o lesado não adquirira ainda qualquer direito à adju-
dicação), excluindo-se a indemnização correspondente aos lucros cessantes do contrato (3807).
Admite-se, porém, o ressarcimento do dano correspondente ao interesse contratual negativo
(designadamente, quanto às despesas de participação no concurso), pelo menos desde que exis-
tisse já um direito à adjudicação (caso contrário, as despesas são o "risco do investimento"
de quem quer "tentar a sua sorte num concurso", e não são indemnizáveis (3808)).
bb) Pensamos que também nos casos de não conclusão do contrato por violação de regras
de um concurso o problema da medida da indemnização deve ser resolvido recorrendo às
regras gerais sobre a medida da indemnização. Como já referimos, tal não significa apenas
que sejam indemnizáveis todos os prejuízos sofridos nos tennos gerais do artigo 562.º (3809),

mental do ITIJ, cit.): como a possibilidade de a recorrente ganhar o concurso estava envolta em manifesta álea,
por dependente da vontade de outrem que não os contraentes, era imprevisível (no sentido de coisa fortuita ou
acidental que ocorreria ou deixaria de ocorrer), e não poderá ser imputado à recorrida o faclo de não ter ganho
o concurso.
(lK07 ) V. o ac. do STA de 29 de Set. de 2004 (relator: ABEL ATANÁSIO, proc. 1936/03, disponível em Base
Jurídico-Documental do ITIJ, ciL: entre a deliberação contenciosamente anulada que preterira a demandante em
favor de terceiro e os lucros cessantes não existia o nexo de causalidade, ainda que indirecto, pois para isso
teria que se provar que a demandada estava obrigada a celebrar contrato com a primeira); o cit. ac. do STA
de 13 de Março de 2001 (indemnização por despesas com apresentação a concurso, elaboração de projectos,
obtenção de autorizações e licenças administrativas, assessorias jurídica e financeira, na sequência do cancelamento
de um concurso para concessão de exploração de uma esplanada num jardim de Lisboa); o cit. ac. do STA de 29
de Sei. de 2005 (mesmo nos casos de decisão ilegal de não adjudicação, o direito de indemnização do candidato
escolhido, potencial adjudicatário, restringe-se aos encargos, ónus ou compromissos, excluindo os "lucros cessantes"
por não haver ainda contrato: "o direito ao lucro aqui pretendido só surge com o contrato de concessão", e, no
caso, o procedimento não ultrapassara a fase da elaboração do relatório final do júri).
Um caso em que a indemnização concedida pela violação de regras vinculativas de um concurso corres-
pondeu ao interesse contratual positivo - embora estivesse em causa uma promoção, e não a celebração de um
contrato - é o decidido pelo ac. do STJ de 25 de Set. de 2002 (EMÉRICO SOARES, proc. n.º OIS4098), in Base
Jurídico-Documental do ITIJ, cit.: tendo-se a demandada, pela realização de um concurso para acesso a uma
categoria superior. vinculado a promover os trabalhadores que preenchessem certos requisitos, estava obrigada a
respeitar a promessa. "sob pena de, assim não se entendendo, termos de considerar que o dito concurso não pas-
sou duma farsa potenciadora do livre arbítrio da Ré na promoção dos candidatos concorrentes e por isso viola-
dora das legítimas expectativas nestes criadas". Determinou, assim, a correcção do erro e o pagamento das dife-
renças remuneratórias.
(38011) V. o cit. ac. do STA de 3 de Março de 2005, que nega indemnização pelos lucros cessantes cor-
respondentes à celebração do contrato e, mesmo, pelo dano emergente do custo de preparação da proposta, pois
"o acto renovador, caso fosse possível, não colocaria necessariamente a exequente no 1.0 lugar do concurso em
termos de lhe ser adjudicada a empreitada", não havendo justificação bastante para a tutela e protecção da con-
fiança (a expectativa da demandante nunca foi, nem era, diferente da dos demais concorrentes, isto é, "apesar de
terem visto anulado o acto de adjudicação, não terão direito ao pagamento do custo da preparação da proposta,
na medida em que ele representa o valor das despesas próprias do risco do 'investimento' de quem quer tentar
a sorte num concurso").
(lll09) A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , 1, t. 1, cit., p. 532, ID., "Da abertura ... ", cil., pp. 77, 80.
Cap. Ili - r\plica,·iic'.1 d(/ d1sti11çcio entre interesse 11ega1i~·u e inleresse positi1 0
1
13l7

sem referência às categorias (utilizadas aqui também, por exemplo, pela doutrina alemã ou ita-
liana referida) de interesse contratual negativo e interesse contratual positivo. Antes a referência
da indemnização a estes interesses resulta justamente da aplicação das regras gerais.
Há, pois, antes de mais, que apurar qual é o "evento que obriga à reparação", a partir
da exacta identificação da violação de deveres pré-contratuais de que se queixa o demandante.
Pode acontecer que tal violação se tenha verificado no início do procedimento con-
cursai (3810). O que está aqui em causa não é propriamente o encetamento deste procedimento
(anterior ao contacto das partes) (3 811 ), mas a violação de deveres de cuidado ou de informação,
porque, por exemplo, o financiamento para o contrato era desde o início duvidoso ou se
despertou erradamente confiança na disponibilidade para concluir o concurso e celebrar ocon-
trato num certo prazo. Nestas hipóteses, os concorrentes, se não se tivesse verificado tal vio-
lação, não se teriam apresentado a concurso, nem teriam incorrido nas despesas (ou na
perda de oportunidades) daí resultantes. A indemnização é, portanto, correspondente ao
interesse contratual negativo, mesmo que o lesado nunca tivesse vencido o concurso (3 812),
e pode ser pedida por todos os participantes que tenham sido lesados pelo evento em causa.
E, por outro lado, o concorrente que o teria vencido (o autor da melhor proposta) também não
tem direito a uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo (3813), pois
não invoca aqui o facto de não ter vencido o concurso (ou de este ter sido revogado), mas
antes a violação de deveres que lhe despertou expectativas (3 814). Destacam-se, como elementos
do prejuízo em causa, as despesas ou custos com a preparação do concurso (incluindo, por
exemplo, o levantamento do caderno de encargos) e assessoria jurídica ou de outro tipo,
necessária em resultado da violação (mas também lucros cessantes como outras oportunida-
des de ganho perdidas em resultado da aplicação de recursos no concurso).
Diversa é a situação quando o prejuízo alegado decorre de o lesado não ter vencido o
concurso (adjudicação ilícita a outro concorrente) ou de aquele ter sido ilegitimamente revo-
gado (revogação ilícita). Há, porém, que delimitar ainda as hipóteses consoante o autor do
concurso estava já vinculado pelas regras deste a celebrar o contrato (pois o anúncio conti-
nha uma verdadeira proposta) ou se tratava de um mero convite a contratar, reservando-se,

(3810) V. C. NICKEL, Die Reclrtsfolgen der culpa in contrahendo, cil., p. 158 ("Beginnfehler'), W. KúP·
PER, Das Scheitern ... , cil., p. 338.
(3111) C. N1CKEL, ob. e loc. cits.
(1812) Como salienta W. KOPPER, Das Sclreitern .. ., cit., p. 388, ial não afecta no pn:senle caso o nexo de
causalidade, invocando, ainda que com a participação no concuJSO não csião necessariamenle ligados os riscos cuja
concretização decorre da violação de dever em causa, bem como arg. económicos (o eutor do concurso éo chea·
pest cosi avoider de custos supérfluos dos concorrentes).
(3811) C. NICKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 159.
(1 814 ) É claro que, tratando-se de deveres resultantes de nonnas legais (por ex., sobre o anúncio de con-
curso), importa apurar se tais nonnas têm como escopo tb. a protecção de interesses (designadamente das cxpec·
talivas) dos concorrentes, ou apenas a disciplina meramente "interna" da organização do concurso.
 1358 Parre li - A Teoria tio lnrerene Negatil'o e do Interesse Positivo

porém, o organizador a "última palavra" sobre essa conclusão (a posição de master of the bar-
gain). É discutível que devam equiparar-se a estes segundos casos, cm que o concurso não
vinculava o seu autor nos termos de uma verdadeira proposta, aqueles cm que esse autor teria
tido a possibilidade de licitamente cancelar o concurso, não o tendo, porém, feito (nem pro-
vando que o teria efectivamente feito) (3815).
Pensamos que só na primeira hipótese (vinculação do organizador do concurso) se
pode pôr o problema das condições para a exigência, pelo lesado, de uma indemnização
correspondente ao interesse contratual positivo - no que não é mais do que uma aplicação
do critério exposto anteriormente, a propósito da medida da responsabilidade no caso de não
conclusão do contratos em geral, da existência de um dever de conclusão. O problema é, então,
o de saber se, sem a violação do dever (por exemplo, a errada interpretação dos critérios de
apreciação do concurso, ou a sua violação), aquele lesado teria vencido o concurso e cele-
brado o contrato.
Ora, pode ser dificil apurar se o demandante teria realmente vencido o concurso. Nal-
guns casos, o lesado disporá (ou disporá já, dependendo da fase do concurso) de uma "posi-
ção de resultado garantido", pois os critérios definidos eram exactos (por exemplo, apenas
interessava o melhor preço, ou a data de aquisição de certa habilitação), não existindo qual-
quer espaço de discricionariedade na sua apreciação, ou o lesado tinha mesmo já sido selec-
cionado como o vencedor. Afigura-se que o lesado - a quem compete provar que tinha a
melhor oferta, e portanto que, segundo as respectivas regras, teria vencido o concurso - deve
então ter direito a uma indemniz.ação correspondente ao interesse contratual positivo, por
aplicação das regras gerais (38 16). Com efeito, nestas hipóteses a liberdade negativa de con-

r115) Traia-se, novamente, de saber se a invocação do comportamento alternativo lícito se basta com a
ideia de que o lesante teria podido provocar o dano de fonna lícita, cancelando o concurso, ou é necessária a prow
de que efectivamente assim teria sido. Novamente repelimos o entendimento de que a necessidade de tal prova
depende da questão de saber se os danos em causa se incluíam ainda no "escopo de protecção" da norma vi<>-
lada. Assim, \isando o dever em causa a protecção dos restantes concorrentes preteridos (ou a protecção de todos,
quanto arevogação ilícita), parece que não bastar.í a prova de que o organizador teria podido cancelar o conCUM
de fonna lícita. V., neste senlido C. N1CKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., pp. 165, 86 e s.;
diversamente, porém, W. KüPPER, Das Scheitem .. ., cit., p. 337.
(lll6) MK/faJMERJCH, anol. pr. ao§ 275, n.' 66, PALANDTIHEINRICHS, § 311, n.' 37, D. MEDICUS, "Ans-
prüche auf Erliillungsinteresse ... ", cil, pp. 551, 553, PWWIMEDICUS, cit., § 311, n.' 54, STAUDINGERILOWTSCH,
ob. cit., § 311, n.• 140. ERMANIKINDL, § 311, n.' 35, P. JEBENS, ob. cit., pp. 1745 e S., e. NiCKEL, Die Rech1J-
folge11 der culpa in cantrahendo. cit., pp. 154-157, 163-166. Diversamente, como mostra NICKEL, ob. cit., p. 163,
a posição que cooo:dc ao concorrente que teria vencido o concurso apenas uma indemnização correspondente ao
interesse negatim (v. PAlA~DTiHEr.<RJCHS, § 311, n.' 37, e a cil decisão do BGH de 8 de Sei. de 1998) não é
coermle, pois sem a \iolação de deveres em causa todos os concorrentes, incluindo o vencedor, teriam igualmente
realizado as despem (ou deixado passar as oportunidades alternativas) em causa, não se entendendo então por
que raz.ãa apenDJ o hipotético vencedor poderia exigir o seu ressarcimento. Mas o cálculo do interesse positivo
pode atender aos dispêndios realizados, como se diz a seguir.
Cap. Ili - Aplicaçcles da distinrão entre mterenc 11egativo e interesse posirfro 13l9

tratar já não existia, pois o autor do concurso estava vinculado a respeitar as regras, e, por
aplicação destas, a celebrar o contrato com o lesado. A sua indemnização incluirá então o
que o lesado teria lucrado com essa celebração, embora possa igualmente ser computada, nos
termos de uma "presunção de rentabilidade" ou de amortização, com base nas despesas ou
custos cm que incorreu (3817).
Deve, na verdade, partir-se da presunção de que as regras relativas aos critérios de
adjudicação (de vencimento) do concurso, e à manutenção deste, têm também como escopo
a protecção do interesse dos concorrentes em obter o lucro que resultaria do vencimento
(o interesse contratual positivo), apesar de apenas um deles poder vir a vencer o concurso.
Aliás, como salientou Medicus (3 818 ), nesse sentido depõe, normalmente, o próprio interesse
do organizador do concurso (por exemplo, a Administração Pública). Este pretende com o
concurso obter um conjunto de ofertas ao menor custo e tão variadas quanto possível, para
poder seleccionar. Mas para isso tem de oferecer um incentivo à participação no concurso,
o qual em regra reside justamente na possibilidade de vencimento, e, portanto, de obtenção
do correspondente lucro. Tal incentivo seria destruído se a expectativa de (pelo menos
sendo o autor da melhor oferta) obter o contrato não fosse protegida por uma indemnização
que inclua também o lucro em causa, correspondente ao interesse contratual positivo (38 1 ~.
Por outro lado, entendemos que é ao lesado que compete provar que teria vencido ocon-
curso, por ser o autor da melhor oferta (3 820), não se justificando aqui uma inversão do ónus da
prova que poderia, inversamente, colocar em dificuldades o organizador do concurso (com a prova
de que não teria efectivamente celebrado o contrato com o demandante). Parece, é certo, estra-
nho que o autor do concurso possa invocar o seu espaço de discricionariedade ("Beurteilungs-
spielraum ") de forma a afastar a prova de que teria sido celebrado o contrato tanto com o
demandante como com quaisquer restantes concorrentes - pois (salvo no caso de não celebra-
ção de qualquer contrato, por insuficiência de todas as propostas) um destes teria, sem violação
das regras, vencido o concurso e obtido o lucro em questão. Tal levou já a que, para evitar a
fuga à responsabilidade do organizador, se propusesse na doutrina alemã que não bastasse a
invocação superveniente (à violação do dever ou das regras), pelo autor do concurso, do refe-
rido espaço de discricionariedade (3 821 ). Mas esta proposta parece criar mais dificuldades do que

(1117) V., sobre esta presunção, infra, pp. 1557 e ss. (onde se mostra que ela corresponde a uma forma
de cálculo do interesse contratual positivo).
(3818) D. MEDICUS, "Ansprüche auf Erfüllungsinteresse ... ", cil., p. 553.
(3119) V. D. MEDICUS, ob. e loc. cits.: "se a adjudicação degenerasse para uma espécie de lotaria sem pro-
tecção jurídica eficaz, poderiam preferir abster-se de participar no concurso justamente as empresas que, por
causa da sua eficiência e baixos custos, conseguem obter rendimentos com outros negócios". V.. no mesmo sen-
tido, C. NICKEL. Die Rechtsfo/gen der culpa in contrahendo, cil., pp. 164 e s.
(lllll) Assim C. N1cKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cil.. pp. 165 e s.
(1121) W. KOPPER, Das Scheitern ... , cil., pp. 337 e s.
 1360 Porte li - A Teoria do lnrrrcne Negativo e do Interesse Poúti~·o

aquelas que resolve (3 822 ), e não se afigura adequada. Com efeito. cm última análise a possi-
bilidade que tal proposta pretende combater resulta realmente do facto de o demandante não ser
então ainda titular de qualquer posição "garantida", mas antes de uma mera chance ou possi-
bilidade de vir a vencer o concurso, dependente do exercício da discricionariedade do seu orga-
niz.ador. E mesmo independentemente do juízo sobre a indemni7.abilidade, cm geral, da mera
"perda de chances" (3 823 ), pode ser dificil - ou até impossível - avaliar, no caso concreto, qual
seria o valor da chance em questão, que dependia do exercício de uma faculdade discricionária.
Caso o lesado não consiga provar que sem a violação das regras teria vencido o con-
curso (3 824 ), diversamente, afigura-se que não lerá direito a qualquer indemnização, nem
pelo interesse positivo, nem pelo interesse negativo. Na verdade, mesmo o ressarcimento cor-
respondente ao interesse negativo colocá-lo-ia em melhor posição do que aquela cm que
estaria se não tivesse existido o "evento que obriga à reparação" (3 825). Ou, por outras pala-
vras, a violação de deveres não é causal cm relação a custos e despesas de participação no
concurso que se teriam igualmente verificado sem essa violação (382 6).
Em muitos casos, as dificuldades de prova (3 827 ) obstarão, pois, a qualquer indemni-
zação, apenas podendo este resultado ser afastado por regras de direito positivo que, por
exemplo, se bastem com a existência de uma "possibilidade real" de vencimento, para o
reconhecimento da obrigação de indemnização. É o que acontece já hoje entre nós, por
força do direito comunitário, no domínio dos contratos de direito público celebrados pelas enti-
dades que operam nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações
(artigo 2.º, n.º 7, da citada Directiva sobre "recursos" nos contratos públicos nestes sectores),
sendo de ponderar se é, ou não, de estender tal regime, que se basta com uma "possibilidade
real" de vencimento, a outros contratos de direito público, e, mesmo, ao direito privado (3 828).

(l8ll) V. a ilustração em C. N1CKEL, Die Rec/usfotgen der culpa in contrahendo, cit., p. 166.
(llll) Notandirse, porém, que tal ressarcibilidade tomaria o organiuidor do concurso verdadeiramenle num
garante da probabilidade de sucesso de cada participante (embora nunca ultrapassando 100"/o do valor do inte-
resse contratual positivo), quando essa probabilidade, por naturelll, não oferecia nada garantido. V. supra, n. 3103.
(112') Questão de íacto que, como nota P. JEBENS, "Schadensersatzansprüche bei VergabeverstõOen ...",
cit., p. 1746, pode conduzir a soluções muito diversas em matéria indemnizatôria.
(li!l) W. KüPPER, Das Scheitern .. ., cit., p. 336.
(l!l6) C. N1CKEL. Die Rechtsfotgen der culpa in conlrahendo, cit., p. 157 (exceptuando a hipótese de avio-
lação do dever estar no início do procedimento, que já referimos).
A posição que pretende conceder uma indemnilllção correspondente ao interesse negativo aos concom:n·
tes que não teriam vencido o concurso desconsidera, pois, esta falta de causalidade. E a consciência deste pro-
blema aflora mesmo, como se disse, na jurispr. (v. o cit. ac. do STA de 3 de Março de 2005), quando esta
exclui 0 ressarcimento de despesas de participação no concurso como mero "risco de investimento" neste, por parte
de quem quer ·~entar a sua sorte" no (ou lentar vencer o) concurso.
(lll7) Salientadas por D. ME01cus, "Ansprüche aufErfüllungsinteresse ... ", cit., p. 551.
(JllJ) A favor da extensão, v. PALANDTlllEINRICHS, § 311, n.' 37. Esta questão mereceria ser aprofundada
em investigação adrede (implicando igualmente o tratamento do problema da ressarcibilidade da "perda de
Cap. Ili - Aplirnp!c~ da dut111çiio entre interesse negati~·o t inuresst posilÍvo 1361

Estas conclusões são igualmente aplicáveis aos casos cm que a violação das regras do
concurso conduziu, não à sua abertura ou a uma infonnação incorrecta dos participantes
(sem o que não teriam participado (3 829 )), nem a um vencimento (ou adjudicação) ilegítimo,
com preterição de quem deveria ter vencido o concurso (3 83~, mas antes a uma revogação
ou cancelamento ilícitos do concurso (3 831 ). Também estes podem constituir uma violação
de deveres do organizador do concurso, e também então, caso este estivesse vinculado a
mantê-lo (3832), o autor da melhor oferta, que comprovadamente teria vencido, tem direito a
uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, diversamente dos restan-
tes concorrentes, que não poderão reclamar qualquer indemnização (3 833).
Se o autor do concurso não estava vinculado pelas respectivas regras a concluí-lo ou
a celebrar o contrato - por exemplo, tratando-se de mero convite a contratar-, a possibi-
lidade de uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo está fora de
questão. Os lesados pela violação das regras do concurso apenas poderão então exigir um
ressarcimento correspondente ao interesse contratual negativo, desde que sem essa violação
não tivessem incorrido nas despesas ou na perda de oportunidades alternativas em causa.

45. RESPONSABILIDADE POR CELEBRAÇÃO DE UM "CONTRATO INDE-

SEJADO"

Resta, para concluir esta ilustração no domínio da responsabilidade pré-contratual, tra-

tar das hipóteses em que o prejuízo resulta justamente da eficácia negocial, e, portanto, é o
"contrato indesejado" que constitui ele próprio o dano. Agora o que está em causa não é

chance", e da equiparação a esta da referida "possibilidade real"), mas terá de ser deixada aqui em aberto.
No dominio dos contratos de direito público, a suficiência da ''possibilidade real" de vencimento resultará,
se não de uma aplicação direcla da Direcliva em causa, pelo menos da interpretação em confonnidade com
aquela das disposições nacionais sobre a responsabilidade pré<ontratual.
(3129) Hipótese em que é ressarcível o inleresse contratual negativo.
(3830) Caso em que apenas o preterido que leria vencido (ou, em certos contratos, que teria uma "possi-
bilidade real" de vencer) pode, como referimos, pedir indemnização.
(3131) V. C. NICKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cil, pp. 159 e ss. ("Aufhebungsfehler').
(llll) Não bastando, como se disse, a prova de que o organizador teria podido igualmenle l:31lCdar o con-
curso de forma lícita. Contra a invocabilidade superveniente, pelo autor do concurso, da possibilidade de revo-
gação ou cancelamento deste, v. tb. P. lEBENS, "Schadensemtzansprüche bci Vergabevmtõllen ...", cil, p. 1745.
(l8ll) Também aqui parece dever bastar, nos contratos de direito público referido~ e por ÍQll3 do direito
comunitário, a possibilidade real de vencimento do concurso.
A concessão de uma indemnização por perda de chances de vencimento, a admitir-se, além de, como
referimos, transformar o autor do concurso em garante da probabilidade de vencimento, parece, por outro lado,
só se justificar se for ressarcível o interesse contratual positivo - isto e, se o autor do concurso estava já vin-
culado, sobre ele impendendo um dever de conclusão do concurso e de celebração do contrato com o vencedor.
a falta de efeitos do contrato ou a sua não conclusão, mas antes a indução à celebração do
negócio em si mesmo ou à aceitação do específico conteúdo negocial cm causa, em viola.
ção de deveres pré-contratuais, de lealdade (verdade) ou de infonnação. Fala-se, aqui, da lesão
pela conclusão de um contrato "indesejados" ("unenrünschter Vertrag") (3 834 ) ou de um con.
traio "não conforme às expectativas" ("nicht e1wart11ngsgerechter Vertrag") (3835) do lesado
cm que está em causa uma "lesão pela conclusão do contrato" (3 836 ). '
Começaremos por apurar qual a medida da inderruiização em causa, para de seguida nos
referirmos ao problema da relação desta com a invalidação do negócio e à possibilidade de
modificação deste - ou de atribuição de uma indemnização em dinheiro que lhe equiva.
lha - pela via da responsabilidade civil por culpa in contrahendo.

a) Indemnização pela indução à celebração do contrato (dolo, erro negligentemente

provocado e responsabilidade pela informação, coacção, "negócios usurários")

Sendo o evento lesivo a indução à celebração do contrato em si mesmo (deixando,

pois, para já de lado a hipótese de o ilícito pré-contratual apenas influenciar os tennos ou con-
dições em que o negócio foi celebrado), a situação que existiria, se não se tivesse verificado
o evento que obriga à reparação (artigo 562.º), seria a de não celebração do contrato, e,
mesmo, de não realização das negociações (pelo menos, a partir do momento em que se
verificou o ilícito pré-contratual). A indemnização deve, pois, reconstituir essa situação, e cor·
responde ao interesse contratual negativo. É o que se passa em várias formas de ilícito pré-
contratual que têm como resultado a indução à celebração do contrato.

aa) De entre as causas de indução à celebração do contrato que são igualmente

causa de anulação, e até pelos problemas específicos que levantou, podemos começar pelo
dolo. Trata-se, como se sabe, de um vício da vontade (383 7) já autonomizado no direito

(l 1ll) Expressão, ao que parece, divulgada por D. MEDICUS, "Verschutden bei Venragsverhandtungen", ciL,
pp. 519 e ss .. m., "Ansprüche auf Erfüttungsinteresse aus Verschutden bei Venragsverhandtungen?", ci1., pp. 542,
554 e ss., e S. loRENZ, Der Schutz vor dem unerwiinschten Vertrag .. ., cil., p. 2, e passim. E v. tb. o tratamento em
H. C. GRIGOLEIT, Von•ertragliche lnfonnationshaftung ... , cit., passim. Autonomizando ainda o contrato desejado
("erwiinschter Vertrag') do contrato com o qual o lesado se teria conformado caso tivesse sido correctamente infor·
mado ("hingenommener Vertrag '), v. W. PAEFGEN, Haftung for mangelhafte Aujklãrong ... , cit., pp. 66 e ss., 69.
(lll~) Assim, HANS STOLL, ''Tatbestãnde und Funktionen ...", cit., pp. 454 e ss., ID., "Schãdigung durch
Venragsschtuss". cit., p. 365, SoERGELWIEDEMANN, anot. pr. ao§ 275, n." 196 e ss.
(3'30) HANS STOLL, "Schãdigung durch Venragsschtuss", cit., passim (!ratando sobretudo a possibilidade
de ressarcimento em caso de manutenção do contraio).
(3'l 7) V. 1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral, cit., 4.' ed., 2002, pp. 107 e ss., Rui DE ALAR·
CÃO, "Breve motivação ... ", cit., p. 29, C. MOTA PINTO, Teoria geral..., cit., pp. 501, 518, 524, e 4.' ed. por
A. P1mo MONTBRO e P. MOTA P1llTO, cil, pp. 499, 502 e s., 521 e ss., J. CASTRO MENDES, Teoria geral do direito
civil, cit.. pp. 77, 11 t e ss., L. CARVAUIO FERNANDES, Teoria geral do direito civil, vot. n, cil, pp. 168 e ss.; J. Ou-
Cap. 1/1 - Aplirnç<ies da distinrclo entre interesse negativo e intertJJf positil'O 1363

romano (3 838 ) e também já definido no Código de Seabra (3 839). O nosso Código Civil defi-
niu-o no n.º 1 do artigo 253.º, como "qualquer sugestão ou artificio que alguém empregue com
a intenção ou consciência de induzir ou manter em erro o autor da declaração, bem como a
dissimulação do erro do declarante" Resulta também desta noção que o dolo envolve sem-
pre um erro do declarante, por isso se falando igualmente em "erro qualificado por
dolo" (3 840 ). A noção legal, ao considerar dolo o comportamento (sugestão ou artificio)

VEIRA ASCEMAO. Teoria geral do direito civil, cit., pp. 137 e ss., A. MENEZES CoRDEIRO, Teoria geral do direito
civil, cit., II, p. 217, ID., Tratado de direito civil, l/t, ciL, pp. 835 e ss. (com indicações de jurispr., a p. 837),
H. HôRmR, A parte geral do Código Civil porh1g11ês ... , cil, pp. 567, 582, P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral .. .,
cit., pp. 5t 2-515. E tb. J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos, recomendações e informações,
cit., p. 376. pondo em relevo a possibilidade de, em casos de responsabilidade por informações pré-<:ontratuais,
se anular o negócio por dolo.
(1838) Trata-se, nas conhecidas palavras de LABEO, de "omnem caliditatem, fallaciam. nwchinationem
ad circ11mve11ie11d11m, fallendum, decipiendum alterum adhibitam" V. ULPIANUS, D. 4, 3, 1, § 2 (e os títulos De
dolo maio - D. 4, 3 - e De doli maio et metus exceptione - D. 44, 4). Para mais indicações, v. A SANTOS
JUSTO, Direito Privado Romano, 1, cit., pp. 213-215.
(1839) A actual noção legal de dolo corresponde à constante do art. 663.', § único, do Código de Seabra.
com a precisão de que basta ser empregue com a intenção ou consciência de induzir ou manter em eno, bem COITKJ
com as precisões constantes do art. 253.', n.' 2. Assim, quando existe a intenção de enganar, não é necessária
cumulativamente a consciência desse efeito (MANUEL DE ANDRADE, ob. cit., p. 262, n. 3). Sobre a sua qualifi-
cação como vício da vontade, V. tb. já: GUILHERME MOREIRA, ob. cil, pp. 409, 422, L. CUNHA GoNÇALVES, ob.
cit., IV, p. 310 ("vicio do consentimento"), CABRAL DE MONCADA, Lições de direito cil'i/, cit., li, pp. 279, 316,
MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, cit., pp. 227-228, 256, 1. GALVÃO TELLES, Manual dos
contratos em geral, cit., pp. 75-6. O direito anterior ao Código de Seabra não continha um regime geral sobre
o dolo, apenas reconhecendo a sua eficácia em casos avulsos. deficiência, esta, que teria "habilitado os nossos dou-
tores para brecejarem á sua vontade em cata do Direito subsidiário" (Visconde de SEABRA, A propriedade. cit.,
pp. 273 e s., onde se pode ver uma lisla dos passos peninentes das Ordenações).
(3840) Assim, entre nós, 1. GALVÃO TELLES, ob. cit., 1965, pp. 99, 75 ("sempre o vício está no erro, por-
que o dolo não constitui mais do que uma actividade ou passividade externa, tendente a provocá-lo ou mantê-lo"),
J. CASTRO MENDES, ob. cit., li, p. 111, L. CARVALHO FERNANDES, ob. cil, p. 168, J. OLIVEIRA AscENsÃO. ob. cil, ill,
p. 136, H. HôRSTER, ob. cit., p. 584 (menos recentemente, cf., por ex .. J. TAVARES, Princípios..., II, cit., p. 508,
o an. 663.' do Código de SEABRA, e já o próprio SEABRA, A propriedade, cit., pp. 216, 226-7). V. tb. C. MOTA
PINTO, Teoria geral .. ., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 521. Nos casos de dolo existe,
pois, uma concorrência de fundamento de anulabilidade com o erro que seja atendível. GUIUiERME MOREIRA (Ins-
tituições ... , cit., pp. 423-4) salientava que "o dolo e a má fé detenninarn a nullidade do contrato por serem causa
de erro", mas têm uma função própria, específica, na anulação dos negócios juridicos, sendo esse o motivo por
que o legislador os considerou cm separado: se o contrato pode ser anulado por erro, o dolo teria como função
sujeitar os seus autores a uma indemnização por perdas e danos; mas se o erro não reúne as condições necessà-
rias para detenninar a invalidade, esta dá-se ex capite doli, e não apenas ex capite erroris (v. tb. MANUEL DE
ANDRADE, ob. cit., pp. 265-6). A nosso ver, a lei concede esta autonomia ao dolo, como causa de falta ou vicio
da vontade, na medida em que, sendo o erro desencadeado por outrem, está nele em causa de modo particular o
bem jurídico da "auto-detenninaçào jurídico-negocial" ou liberdade de decisão jurídico-negocial (PALANDTIHEJN-
RICHS, cit., § 123, anol. 1), ou, talvez mais rigorosamente, um "direito à liberdade jurídica" do declarante, cujo
exercício é, pelo menos, penurbado pelo engano (v., sobre este direito, já 0R1ANOO DE CARVAU!O, Teoria geral ... ,
1364 Parte li - A Teoria do lnteresu Negativo e do Interesse Po,itivo

adoptado intencional ou conscientemente para criar ou conservar um erro do declarante

-
admite que este seja acompanhado de intenção indutora ou mantenedora do erro, ou, tão-só'
do conhecimento da provável relação entre o comportamento e o erro (bastando, aliás, um dol~
eventual). São também dolo condutas propriamente não intencionais, desde que conscientes
da verificação de certos resultados enganosos (3 841 ), parecendo suficiente que o deceptor
tenha conhecido o engano (ou até apenas a probabilidade ou possibilidade do engano), con-
formando-se com ele (como no "dolo eventual", enquanto forma de culpa (3842)) (3843).

cil, p. 96; e, sobre o direito à liberdade, em geral, ID., Teoria geral da relação jurídica, Coimbra, 1970, pp. 55, ss.).
Aliás, este erro provocado por outrem pode também ser um erro na declaração, portanto, uma divergência entre
a vontade e a declaração, e não apenas um vício da vontade (suponha-se que alguém engana outrem quanto ao
significado de certa palavra, ou o leva a errar na execução da própria declaração). V., por ex., J. CASTRO MEN-
DES, ob. cit., n, p. 139, parecendo não ser nesse caso, em rigor, um vício da vontade negocial.
Odoto como causa de invalidade é regulado autonomamente do erro lb. em alguns articulados mais recen-
tes e mais próximos de nós, como o Burger/ijk Wetboek holandês (arts. 44.º, n.º 3, do livro 3, e 228.º do livro 6);
os PECL (arts. 4:103 a 4:106 e 4:107); os Princípios Unüiroit sobre contratos comerciais internacionais, arts. 3.5 e s.
e 3.8); o Código Civil brasileiro (ara. 138.º e ss. e 145.º e ss.); e o Código Civil de Macau, seguindo aqui o Código
de 1966. Divmamente, o anteprojecto de Pavia de Código Europeu dos Contratos, no qual (art. 151, n.º 1,
alínea b)) se disciplina o dolo no contexto do erro unilateral, equiparando a hipótese em que "este foi provocado
por uma declaração enganosa ou por uma atitude de reticência injustificada da outra parte" à de erro conhecido
ou reconhecível.
(1 141 ) Não é necessária a intenção ou consciência de prejudicar o declarante, mas só de enganar
- v. MANUEL DE ANDRADE, ob. cil., pp. 260, 262, C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO
e P. MOTA PINTO, cil, p. 524 (cf., no domínio do Código de 1867, L. CUNHA ÜONÇALVES, ob. cit., IV, p. 319).
(1142) O duplo significado do termo "dolo", nos direitos português e italiano (diversamente do que acon-
tm. por ex., na Alemanha, em que se distingue entre "Tãuschung" ou "Arglist", para o dolo-vício, e "Vorsatz",
para o doto-culpa), é salientado por A. MENEZES CoRDEIRO, "Doto na conclusão do negócio ... ", cil, p. 168. Tal
dupla actpção não é, porém, "completamente distinta", na medida em que o dolo-vício será também acompanhado,
na grande maioria dos casos, de um dolo-culpa (ou intenção dolosa) por parte do deceptor, pelo menos nos ter-
mos de um "doto eventual"
(1141) V., entre nós, MANUEL OE ANDRADE, ob. cit., p. 262, C. MOTA PINTO, Teoria geral ... , 4.' ed. por
A. Pooo MoNTBRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 526, n. 724, 1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral,
cit., p. 109, J. CASTRO MENDES, ob. ciL, n, p. 111-2 (apresentando os seguintes exemplos: A diz a B que um móvel
é feito em África, percebendo que B ficou com a ideia de que é de madeira rara; ou A, que vê B considerar o
móvel de mogno, fala das relações da sua firma com importantes fábricas de móveis em mogno), L. CARVALHO
FERNANDES, ob. cil., p. 169, J. OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., p. 138, H. HôRSTER, ob. cit., pp. 583-4. Contra,
P. NUNES OE CARVALHO, ob. cit., p. 179 e n. 27, reconduzindo os casos em que não existiu consciência de enga·
nar ao doto omissoo, por violação de um dever de elucidar (só excepcionalmente não existente, como salienta J. CAS-
TRO MENDES, ob. cit., p. 112, n. 245).
As!im, age dolosamente quem faz meras conjecturas, sem indicar que o são, ou concede informações "às
C5CUl3S" ("Qll/J Geratewoh/" ou "ins Blaue hinein ''), bem sabendo que não possui qualquer competência espc·
cifica !obre o assunto, embora o declaratário reconhecivelmente pudesse esperar isso dele (por ex., quando o ven·
dtdor assegura que o automóvel nunca teve acidentes, sabendo que não tem elementos para o afirmar). O pro-
blema foi discutido na jurisprudência alemã, considerando-se existir dolo negativo justamente no esconder a falia
de conhecimentos especializados ou a natureza de conjecturas - v. por ex. PALANDTIHEINRICHS, cit., § 123,
Ctip. Ili - Apl!caç{ies da distinção entre interesse negativo e interesse positivo 1365

O problema cruza-se com o da existência e âmbito dos deveres de infonnação e de verdade

na fase pré-contratual, pela densificação do critério geral da boa fé (artigo 227.º, n.º 1).
Com efeito, o dolo negativo requer um dever de elucidar, que pode resultar, além de estipulação
das partes ou das concepções dominantes no comércio jurídico, da lei, numa fónnula que tem,
a nosso ver, de ser coordenada com a dogmática dos deveres pré-contratuais, resultantes da
boa fé (3 844 ), considerando as circunstâncias concretas, atendendo ao tipo de negócio e à
relação entre as partes (38 45 ). Assim, à semelhança do que se sustenta em Itália (3846), o dolo
omissivo deve considerar-se causa de anulabilidade do contrato sempre que, dadas as cir-
cunstâncias concretas e os ditames da boa fé, nos tennos do artigo 227. 0, se devesse enten-
der que impendia sobre o deceptor um dever de verdade ou um dever de infonnação pré-con-
tratual, para dissipar o erro do declarante, dever, esse, que foi violado intencional ou
conscientemente (3 847) (e não apenas com negligência inconsciente (3848)).

2), e), n.º t l), D. MEDICUS, Bürg. Rechl, cit., p. 98, n.' 150, bem como (desiacando os limites subjectivos da qua-
lificação como dolo de afinnações "no escuro") FLORIAN FAusr, ano!. à decisão do BGH de 7 de Jun. de 2006,
in JZ, 2007, pp. 98-104.
(1844) Assim, e. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed por A. PINTO MONIFlRO e P. MOTA PINTo, cil, p. 523.
(184l) V.), SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos ... , cil., pp. 355 e ss., e E. S. MOREIRA DA
SILVA, Da responsabilidade pré-conlralual pela violação de devere.s de informação, cil, pp. 121 e ss.
(1846) V., por ex., já GIOVANNA V1S1NTINI, La relicenza nel/a formazione dei contra/li, Padova. 1972,
esp. pp. 98 e ss., F. GALGANO, II negozio giuridico, in TrattaJo di DiriJlo Civile e Ccmmtrciale, IIl, Tomo 1, Milaoo,
Giuffré, 1988, p. 288.
(184') Entende-se, assim, por "lei", no sentido do arL 253.0, n.' 2, a norma que obriga as partes a agir de
acordo com a boa fé durante a formação do conttato (art. 227.', n.' 1), continuando a ser válido que "o que decide
neste capítulo são os ditames da boa fé na contratação" (MANUEL DE ANDRADE, ob. cil, p. 259). Assim, lb.
C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cil, p. 523, E. S. MOREIRA DA
SILVA, Da responsabilidade pré-contratual pela violação de devere.s de informação, cil, pp. !05-113, e J. SINDE
MONTEIRO, ob. cit., pp. 355, ss., e 376, notando que a vetusta figura do dolo é trazida para a ribalta pelo desen-
volvimento moderno dos Aufklãrungspflichlen. A nosso ver, é de pôr em causa uma "pura pmpectiva formal",
como a referida por M. J. ALMEIDA CosrA em '1ntervenções fulcrais da boa fe ...", cil, p. 302, cootta um excesso
de acentuação do "ângulo eticizante do direito", nos tennos da qual "a esfera de acção do n.' 1do art 117.' começa·
onde tennina a do n.' 2 do art. 253.º, isto é, a responsabilidade pre-conlratual apoia-se em factos que não se qua-
lificam como dolo tolerado", e que o Autor aliás considera insatisfatória. Falando tb. de uma restrição do âmbito
de aplicação do art. 253.', n.' 2, por força da imposição de deveres de informação, v., porem, L. CARVALHO
FERNANDES, Teoria gera/..., TI, cit., p. 171, J. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direi/o civil - leoria geral, m, ciL, p. 139.
Mas cf., admirindo a possibilidade de coincidência no caso concreto entre o art. 253.', n.' 2, e o arL 227.', n.' l,
A. MENEZES CORDEIRO, "Dolo na conclusão ...", cil, pp. 164 e s. Mais do que uma restrição do âmbito do
art. 253.', parece-nos poder dizer-se que, para efeitos de deslruição dos efeitos do negócio, até onde for legitimo
utilizar o instituto do dolo "perde interesse o recurso a uma autónoma obrigação de iofonnação" (J. S1NDE MON-
TEIRO, Responsabilidade por conselhos, recomendaçõe.s ou informações, cil, p. 378), interesse que apenas se
manterá para efeitos ressarcitórios.
(l 84B) Sendo, pois, por esta razão, procedente a afirmação de que pode não se consubstanciar o dolo do
art. 253.º, n.' 1, e, não obstante, haver violação do art. 227.', n.0 1- A. MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 165.
V. lb., por ex., o ac. do STJ de 20 de Jan. de 2005 (in CJ-STJ, 2000, 1, PP· 45-49, relator: FERREIRA DE ALMEIDA).
 1366 Parte li - A Teoria tfo Interesse .Vegatirn e do Jnreresse Po1i1no

O dolo implica um comportamento ilícito (como resulta, aliás, a contrario, do

artigo 253.º, n.º 2) (3 849 ), seja por violação de deveres pré-contratuais de informação e de ver-
dade, seja como verdadeiro delito. O fundamento da anulação por dolo (ou por "erro qua-
lificado por dolo") reside, porém, na própria viciação da vontade (3 85°), embora, para urna outra
posição, a autonomiz.ação do tratamento do dolo em relação ao erro seja explicada, desde há
muito, por aquela ilicitude, invocando-se, igualmente, a ideia de uma reparação do prejuízo
sofrido pela conduta dolosa (3851). Continuamos a considerar preferível a primeira explica-

Fazendo a ligação entre o art. 227.º, n.º 1, e o dolo omissivo, nos lennos do art. 253.º. n.º 2, v. o ac. do STJ, de 20
de Jan. de 2004 (relator. FERNANDES CADILHA), proc. n.º 0353474, disponível em 11111r.dgsi.pl (num caso em que
a entidade patronal, interessada na cessação de um contrato de trabalho e na passagem do trabalhador à situação
de refonna antecipada, omitira referência a alterações dos critérios do cálculo da pensão. induzindo o trabalha-
dor a acreditar que a pensão seria calculada segundo a prática habitualmente seguida cm casos similares).
(lM'l) C. MOTA PINTO, Teoria gera/ ... , 4.' ed. por A. PINTO MOITTEIRO e P. MOTA PINl"O, cit., p. 525. D. 722.
Qualificando o dolo como um ilícito, tb., por ex., MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, cit.,
p. 266, 1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em gera/, cit., p. 116. J. ÜLIVEIRA ASCENSÃO. Direito civil
- teoria geral, m, cit., p. 143, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., p. 500. n. 529. Só é,
porém. dolo ilícito o dolus malus, i.e., aquele que não seja considerado legítimo segundo as concepções domi-
nantes no comércio jurídico, tendo a lei substituído ao critério da generalidade ou vaguidade, resultante do
art. 667 .º do Código anterior, o da nonnalidade ou usualidade; criticando a opção do legislador, por achar que se
deveria ter ido mais longe, impondo um critério ao comércio jurídico, v. J. CASTRO MENDES, ob. cit., íl, p. 112.
Sobre a necessidade de adaptação da apreciação do dolus bonus aos negócios de consumo, v. C. FERREIRA DE
Au.IEIDA, Direi/JJ do consumo, cit, p. 102. Considerando o dolus bonus ainda relevante para efeitos indemnizatórios
(que não anulatórios), ANA PRATA, "Notas .. .", cit., pp. 51 e s.; noutro sentido, D. MouRA VICENTE, Da respo11-
sabilidade pré-contratual ... , cit, p. 264 (e n. 951, com mais indicações).
(lllõ) MANua DE ANDRADE, ob. cit.., p. 265, RUI DE ALARcAo, "Breve motivação ...", cil, p. 30, C. MOTA !'INro,
Teoria geral... , 4.' ed. por A PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cil, p. 528 ob. cit., pp. 523-524, H. HôRSTER, ob. ciL,
p. 584. Em Itália, v. AI.BERTO TRABUCCH~ //dolo nella teoria dei vizi dei volere, Padova, Cedam, 1937, PP· 227, s.
(lll 1) O fundamento indemnizatório foi corrente na doutrina francesa, sobretudo por causa do paralelo
com o dolo incidental ou com o dolo proveniente de terceiro. V., por ex., YVETT< FABRE, Essai sur la nature juri-
dique du do/ dans /aformation des contrats, Paris, Librairie du Recuei! Sirey, 1941, pp. 81-2 (defendendo tal ideia.
e a distinção entre culpa intencional e não intencional que lhe está subjacente, que "penetrou na doutrina e na juris-
prudência), e p. 80: "na base da acção de nulidade por dolo encontra-se a ideia de indemnização", pois em prin-
cípio o dolo só originaria uma obrigação de indemnização, mas quando é principal e directo "a acção de indem-
nização traduz-se numa acção de nulidade, porque a destruição da convenção constitui então o melhor modo de
reparação do prejuízo causado" Para P. RoUBIER, Essai ... , cit., pp. 198, ss., a própria ineficácia conheceria diver-
sos graus, que se explicariam pela ideia de sanção. A ideia de responsabilidade estaria, assim, também subjacente
à própria ineficácia e nulidade. A própria acção de nulidade pode ser reconduzida a uma acção de responsabili-
dade - de indemnização - nas relações entre as partes, e não o contrário: é a utilização da acção de responsa-
bilidade civil como meio para a desvinculação. Falava, assim, a propósito do dolo, numa "metamorfose do delito
em vício do consentimento" (cf. P. ROUBIER, Essai ... , cit., pp. 231, ss.). E ainda, por ex., J. GHESTIN, Le contrai:
formation, cit., p. 494 (comparando o regime com o da coacção, onde haveria um fundamento voluntarista, como
revela o facto de a coacção de terceiro relevar). Entre nós, v. C. FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e enunciado ... , cit., 1,
pp. 102, 116, n. 416 (mas não deixando de salientar uma dupla face - viciadora e ilícita - do dolo).
A ideia de impedimento à execução da convenção, e não de causa de invalidade, ecoava já, por iníluên-
Cap. Ili - Aplicações da distinrão entre interene negatim e interesse positi\!O 1367

ção (3 852 ), e entendemos que a ilicitude do dolo dá lugar, não àanulação, mas apenas ao efeito
i11dem11i:atório. O dualismo nos mecanismos utiliz.ados para proteger o enganado em caso

eia de POTlllER. cm J. FERREIRA BORGES, Diccionario juridico-commercial, cil., 1839, voz "dolo", p. 164: "o
dolo não annula o contracto; porem o Juiz rescindindo-o por causa de dolo, decide que contracto em verdade existe,
mas com tal vicio, que deve impedir-lhe a execução" M. BRUSCHY, Manual ... , cil., trata, a p. 272. do pro-
blema de saber se o dolo ou a má íé são só por si causa de anulação do contrato, pois o Código só falava do erro,
e responde afirmativamente (cí. pp. 272, 281). V. tb. M. BRUSCHY, Manual do direito civil portuguez, cil.,
vol. 11, n. 111, expondo, sobre as consequências do dolo, uma doutrina de MARCADÉ "mui digna de estudar-se",
segundo a qual o dolo. "produzindo o erro, causa um damno, e dá por isso direito a indernnisação. Ora esta indem-
nisação para com aquellc que contracta, e que foi d'clle auctor, é fácil e lógico, começando pela reposição nas
daisas no estado anterior, i. e, annulla o contracto; mas provindo de um terceiro nunca póde dar de si a annul-
lação do contracto, porque elle não interveio no contracto, e então dá simplesmente causa a exigirem-se perdas
e damnos." Portanto. o dolo nunca viciaria o consentimento, e nunca influiria no contrato provindo de um terceiro.
Segundo 8RUSCHY, porém, tal posição seria de rejeitar, pois "confundiu o remédio do pretor com o que era de
lei, e fez um só principio regulador de duas coisas tam diversas" (como a viciação do consentimento e a indem-
niZllção por dolo).
(l&ll) V. já a nossa Declaração tácita ... , ciL, pp. 324 e ss., compalibiliZllndo a fundamentação na vicia-
ção da vontade com a tutela da confiança. Com efeito, o fundamento repressivo do regime do dolo, como acto
ilícito, surge para explicar a sua autonomização em relação ao erro como causa de invalidade, mas talvez não seja
necessário, para isso, adaptar um fundamento repressivo, sancionatório, bastando outras considerações. Por outro
lado, a ideia de sanção repressiva da actividade enganatória, ou a ilicitude do dolo, não explicaria a relevância
do dolo bilateral, ao contrário da orientação do direito romano (MARClANUS, D. 4, 3, 36: "si duo dolo maio
fecerinl, invicem de dolo non agenl ') seguida, por ex., no direito espanhol e nalguma doutrina italiana. Essa rele-
vância foi aceita entre nós, no art. 254.', n.' 1, que veio determinar que a anulabilidade não é excluída pelo
facto de o dolo ser bilateral, podendo, portanto, cada uma das partes, verificando-se os restantes requisitos, anu-
lar o negócio, e este efeito só se consegue explicar em atenção à viciação da vontade das partes (assim, Rui DE
ALARCÃO, ob. e loc. cits., MARtO DE BRITO, ob. cít., anot. ao art. 254.', p. 308, e. MOTA PINTO, Teoria geral ... ,
4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 526, H. HõRSTER, ob. cil, p. 584), pois, se a razão do
dolo estivesse numa sanção, ou na ilicitude, e uma vez que estão apenas em causa os interesses das partes, a sua
bilateralidade deveria logicamente levar a uma anulação recíproca, a uma "compensação" de dolos. A invalidade
pode, pois, ser invocada por ambos os enganados, desde que se verifiquem em relação a ambos os re.lpeC!ivos requi-
sitos, designadamente a essencialidade (não é o caso no ex. dado por G. PAnúS. Pm1, Responsabili1á precon-
lralluale ... , cit., pp. 209 e s.). Além disso, o fundamento na ilicitude não explicaria o facto de a "sanção" atin-
gir igualmente pessoas (terceiros ou destinatário da declaração) que não incorreram em dolo, apenas devendo ler
conhecimento das maquinações enganatórias (isto é, não estando de boa fé, portanto). Como salientava MANUEL
DE ANDRADE, uma tal sanção para a ilicitude não deveria alingir terceiros (contra, porém, C. TURCO, Interesse nega-
tivo .. ., cit., pp. 590 e s., falando de uma "função ressarcitória em fonna específica do interesse negativo, subs-
tancialmente desempenhada pela anulação", e invocando o facto de a anulabilidade exigir que o dolo seja conhe-
cido pela contraparte). Aliás, parece claro que a ideia de reparação ou indemnização em fonna específica também
não pode bastar, pois não se exige para a relevância do dolo uma intenção de prejudicar ou um prejuízo para o
declarante (v. já MANUEL DE ANDRADE, ob. cit., p. 265). A admissão do dolo enquanto fundamento específico
de invalidação, e a relativa extensão da invalidade para além dos casos de erro, não se explicarão, pois, tanto pela
ideia de repressão ou sanção, como pelo facto de o erro ser provocado por um comportamento exterior, ferindo
a auto-determinação jurídica do declarante, e, ainda, por a situação teleológica (do declarante, declaratário, e
autor do dolo) apresentar especificidades, designadamente quanto à boa ou má fé dos intervenientes.
 1368 Parte li - A Teoria do /nrereHe NeRali1•0 e do Interesse Posírii•o
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de dolo tem, aliás, raízes históricas profundas, com consequências que se repercutem ainda
hoje (designadamente, na autonomização do dolo incidental) (3 853 ).
Com efeito, enquanto facto ilícito, o dolo dá igualmente origem a uma obrigação de
indemnizar (3 854), desde que tenha causado prejuízo ao deceptus (o qual não é exigido para
a anulabilidade) (3 855 ). A sede legal onde esta se filia pode, aliás, ser controvertida. Na falta
de um fundamento específico para a pretensão indemnizatória (3 856 ), a responsabilidade rcsuJ.
tará, normalmente, da violação de deveres pré-contratuais de verdade e de informação (isto
é, no artigo 227.º, n.º !). Mas pode basear-se igualmente no artigo 483.º, n.º 1, como res-
ponsabilidade extracontratual (3 85 7), na medida em que a conduta dolosa viola a liberdade de

rss 3) Cf. a explicação de HKK/M. SCHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.º 112, p. 489, que é, em traços lar·

gos, a seguinte. No direito romano, se alguém tivesse sido enganado num contrato baseado na hona fides, o juiz
podia, logo por causa da fórmula de bana fides da acção contratual, recusar a protecção a actuações desleais; a
actio de dolo e a exceptio doli só eram necessárias para controlar o engano provocado nos antigos negócios de
direito civil; a partir daqui surgiu a ideia de que quem fora enganado podia mediante uma acção obter a restilu·
tio. Assim, se no quadro de um bonae fidei iudicium só se podia obter indemnização, mediante a actio de dolo,
com uma cláusula aibitrária, podia obter a uma resti/U/io. Por esta razão, a actio de dolo manteve-se também no
periodo clássico tardio, quando se impôs a concepção de que o dolus malus violava sempre a boa fé, ou era mesmo
visto como o contrário da boa fé. A circunstância de a restituição não ter lugar no bonae f ulei iudicium terá levado
os juristas medievais, a partir de AlJJ, a fazer a relevante distinção entre dolus causam dons e dolus incidens: um
contrato que se fora levado a fazer por dolo (dolus causam dons) era inválido; se se tivesse igualmente contra·
tado, mas noutras condições (dolus incidens), o contrato valia, e o enganado poderia apenas pedir uma indemni·
zação mediante uma acção contratual. No jusracionalismo, a distinção entre dolo causam dons e dolo incidens,
e o correspondente critério de causalidade, foram acentuados, designadamente, com o paralelo com o erro. Anuli·
dade veio, pois, a corresponder à restitutio, no quadro da antiga actio de da/o, enquanto a indemniZ1çào era o remé·
dio normal dos judicia bonae fidei. Esta distinção é a responsável pelo facto de as condutas dolosas serem hoje
sancionadas tanto pelo § 123 como pelo § 242 do BGB, ou seja, entre nós, tanto pelo arl 253.º como pelo
art 227.º (e 483."). Notando tb. que a dualidade do dolo entre uma acção contratual e um delito levanta problemas
já desde o direito romano, cf. A. DE Cossio Y CORRAL, E/ dolo ... , cit., pp. 21, ss., 33, ss., com indicações.
r8S4) 0 arg. ex adverso com base no art. 485.º, n.º 2, que é invocado por ANA PRATA, "Notas ... ", cit.,
o. 256 e 274, não nos parece procedente. V., aliás, para a interpretação daquele art. 485. 0 , J. SINDE MONTEIRO,
Responsabilidade ... , cit., § 4. 0, pp. 331 e ss. E tb., resumidamente, C. COSTA PINA, Dever de informação e reJ·
ponsabilidade pelo prospecto no mercado primário de valores mobiliários, cit., pp. 150 e ss.
(lill) Pode, pois, anular-se com fundamento em dolo um negócio não prejudicial, mas "neutro", ou até
objectivamente vantajoso, apenas relevando para tal a viciação da vontade do enganado.
(lll6) V. o art 697.0 , § 2.0 , do Código de Seabra: ''Nos casos em que tenha havido dolo ou má fé, há obri·
gação de indemnização"
(lll 1) Rui DE ALARCÃO, "Breve motivação ... ", ciL, p. 32, escreveu que a responsabilidade do dcceptor se
poderia "deduzir com facilidade dos princípios gerais", não esclarecendo se relativos à responsabilidade aquiliana
se à culpa in contra/rendo (ou, em rigor, dolus in contrahendo); no mesmo sentido, A. VAZ SERRA, "Culpa do deve·
dor e do agente", ciL, pp. 125 e s.; aproximando a responsabilidade por dolus in contrahendo do art. 227.',
PIRES DE L1MAIA.'ffiJNES VARELA, ob. cit., art. 227.0 , anol 1, p. 216, C. MOTA PINTO, Teoria gera/ ... , 4.' ed. por
A. PrNTo MONTEJRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 525, n. 722; ANTÔNIO PINTO MONTEIRO, E"o e vinculação nego-
cial (a propósito da aplicação do bem a fim diferente da declarado), Coimbra, Almedina, 2002, p. 23, ID., "Erro
Cap. Ili - Aplicaçi'ies da distinção entre interesse negativo e inreresse positivo 1369

decisão jurídico-negocial, isto é, um "direito de outrem", que é o direito à liberdade, o que

pode ser particularmente útil nas hipóteses em que o lesante seja um terceiro em relação à
contraparte (dolo de terceiro) (3 85 8).
Quer num caso, quer noutro (3 859), a indemnização visarà colocar o lesado na situação
em que estaria sem a conduta dolosa, violadora dos deveres pré-contratuais. No grupo de casos
que estamos a considerar (3 860), o evento lesivo é a indução à conclusão do contrato, pelo que
a indemnização colocará o lesado na situação em que estaria se não tivesse celebrado o
negócio (3 861 ), sendo a responsabilidade do autor do dolo, pois, uma responsabilidade pelo dano

e teoria da imprevisão", cit., p. 84, A. MENEZES CORDEIRO, "Dolo da conclusão ... ", cil., pp. 164 e s., 174, ID., Tra·
tado ... , cit., Ili, p. 838, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cil., pp. 192 e s., 0. MOURA VICENTE, Da
responsabilidade pré-contratual..., cil., p. 264.
Remetendo para o art. 483.º, J. CASTRO MENDES, ob. cit., li, p. 115, e L. CARVALHO FERNANDES, ob. cil,
p. 174 (fundamento "sem grande margem para dúvidas), J. A. VIEIRA, Do negócio jurídico ... , cit., anot 3 ao
art. 254.º, p. 69. Falando apenas em ilicilude, 1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral, cil., p. 116,
J. OLIVEIRA AscENSÃO, Direito civil - teoria geral, Ili, cil., p. 143. Aceilando ambos os fundamentos, M. CAR-
NEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., pp. 500 e s., n. 529.
(l8S8) 0 fundamento da responsabilidade civil do terceiro parece ser em regra apenas delitual. V. C. TURCO,
Interesse negativo ... , cit., pp. 592 e s., A. DE CUPIS, li daMo, cit, p. 101, P. TRIMARCHI, /stiruzioni ... , ciL, p. 181.
Para C. M. BIANCA, li contralto, cit., p. 177, n. 44, diversamente, o terceiro e a contraparte seriam responsáveis
solidariamente, ambos a título de culpa in contrahendo. Remetendo a indemni7.ação por dolo para a responsa-
bilidade delitual prevista no art. 41 do OR, no direilo suiço, A. SIMONIUS, "Ueber den Ersatz ...", ciL, pp. 276 e s..
n. 101. Tb. na Alemanha se admiliu há muito avresponsabilidade delilual em caso de dolo. H. LANGEIG. ScH1E-
MANN, Schadensersatz, cit., p. 67, referem, mesmo, que o contraio poderia nesses casos influir no cálculo de
pretensões indemnizatórias delituais, como quando haja responsabilidade perante o comprador pelo interesse no
cumprimento. V. o ac. do BGH de 25 de Nov. de 1997, NJW, 1998, p. 983, e a anot. de ULRJCH RuST, "Zum
Umfang des deliktischen Schadensersatzanspruchs eines getãuschten Kãufers", NJW, 1999, pp. 339-340.
Sobre a razão de ser do regime do dolo de terceiro, v. a nossa Declaração tácita ... , cil, pp. 318 e ss., e,
em perspectiva histórica, HKK/M. ScHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.0 118. E sobre a delimilação do dolo de ter-
ceiro, e sua imputação à contraparte, v. tb. MICHAEL lüTTNER, Die Zurechnung der arglistigen Tãuschung Drit-
ter im rechtsgeschãfllichen Bereich unter besonderer Berücksichtigung des Problems der "gespaltenen Arglist",
diss., Münstcr, 1998.
(lil9) Sendo certo que, se a responsabilidade for extracontratual, apenas num sentido muito amplo poderá
neste caso, excepcionalmente, falar-se de ressarcimento correspondente ao inleressc negativo (pois o evento lesivo
consiste na indução à celebração do contrato). V. supra, n.0 35, e).
(3860) Para a situação inversa, de indução à não celebração do contrato, v. supra, n.' 44, c).
(3861) V. A. VAZ SERRA. "Mora do devedor", ciL, pp. 183, 185 (em ID., "Culpa do devalor e do agente",
cil., p. 135, referia-se à indemnização em caso de dolo e de coacção, remetendo porém, para o critério geral pro-
posto, que poderia incluir o interesse positivo caso, sem a culpa in contrahendo, o contrato se tivesse chegado
a aperfeiçoar); C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MetmlRO e P. MOTA PINTO, cil, n.' 162, 1,
p. 525, falando de um "direito de repristinação da situação anterior ao negócio" e de "cobertura dos danos que
sofreu por ter confiado no negócio e que não teria sofrido sem essa confiança", mas não de "ser colocado na situa-
ção em que estaria se fossem verdadeiros os factos fingidos perante ele", e não deixando de observar, na n. 723,
que no contrato de compra e venda há normas que conferem ao comprador enganado direitos mais amplos do que
 1370 Parle li - A Tecma do lntere.\.H! Negati1•0 e do Interesse Positivo

da confiança ou interesse contratual negativo, e não pelo interesse contratual positivo (3862).
Olesado não tem direito a ser colocado na situação cm que estaria se fossem verdadeiros os
factos que eventualmente lhe terão sido sugeridos, como se lhe tivesse sido garantida nego-
cialmente essa existência. Com efeito, a indemnização pelo interesse contratual positivo
- que esteve prevista, até 2002, para a má fé sobre defeitos da coisa vendida, no Código Civil
alemão(§ 463, 2.3 frase) (3 863 ) - é, entre nós, claramente afastada pela lei (v. os artigos 898.º

os correspondentes ao regime geral (como o direito a que o vendedor expurgue os ónus ou limitações ou à repa·
ração ou substituição da coisa defeituosa, nos termos dos arts. 906." e 914.", e o direito à indemnização pelo não
cumprimento das obrigações correspondentes - art. 910.", aplicável à venda de coisas defeituosas por força do
art. 913.", n." l); M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... , cit., p. 500, n. 529, p. 643, n. 693 (para o dolo
do representante sem poderes). É tb. comum na doutrina salientar-se que o autor do dolo pode em certos casos
incorrer em responsabilidade penal - ibidem, e tb., por ex., 1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral,
cit., p. 116, J. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito civil - teoria geral, Ili, cit., p. 143.
(1162) Por outro lado, pode perguntar-se se, no caso do dolo bilateral, que não prejudica a anulabilidade,
qualquer dos contraentes tem tb. direito à indemnização pelo interesse contratual negativo. A resposta é afirmativa,
desde que qualquer um deles tenha sofrido prejuízos em consequência do dolo, sendo levado a disposições lcsi·
vas. isto é, desde que exista um dano de cada um.
(1 163 ) O problema da medida da indemnização em caso de dolo foi discutido na Alemanha, praticamente
desde o inicio do séc. XX, devido à 2.' frase do § 463 do BGB, segundo o qual o comprador podia exigir uma
indemnização pelo não cumprimento "se o vendedor silenciou dolosamente sobre um defeito" Entendia-se que
a previsão de uma indemnização pelo não cumprimento resultava de existir uma reticência dolosa do vendedor
relativamente a um defeito da coisa: apesar de a responsabilidade resultar de uma violação de um dever pré-(on·
tratual, e de não se ter assumido qualquer vinculação negocial relativamente à inexistência do vício (como na hipó-
tese da garantia de qualidades, prevista na I .' frase do mesmo § 463 do BGB, tb. na versão originária), o legis·
lador "ficcionara" como evento lesivo o não cumprimento, para que o vendedor doloso fosse ameaçado com
uma sanção eficaz - v. Motive, II, cit., p. 229, in B. MuGDAN, ob. cit., II, p. 126; na doutrina, v. C. NtcKEL, Die
RechlJfolgen der culpa in contrahcndo, cil, pp. 37-8. Cf tb., ainda hoje, o § 524, n." 2, 2.' frase (reticência dolosa
do doador, sobre os vícios da coisa), e o § 651 f, n." 1 (indemnização no contrato de viagem organizada por
deficiências desta). ambos do BGB.
Com base naquele § 463, o RG reconhecia em geral nos casos de dolo, independentemente da existência
de uma garantia contratual, uma indemnização correspondente ao interesse no cumprimento (decisão de 17 de Nov.
de 1904. in Jll'. 1905. p. 42). tb. por responsabilidade delitual. A situação normal seria a de que, sem o dolo,
o contrato não teria sido concluído, sendo essa regra a determinante, e não a vontade do enganado de que, sem
o dolo, sempre teria concluído um negócio favorável. Porém, no caso de apresentação dolosa de características
da coisa, na compra e venda, se o comprador não anulasse o contrato e se baseasse no § 463, o RG reconhecia
ao comprador o direito ao interesse positivo - para quem apresenta características de uma coisa existiria um dever
de verdade, de tal modo que a omissão preencheria a hipótese de dolo. Criticamente em relação à jurispr. do RG,
WESTRUM, "Über die Rechtslage bei arglistiger Tãuschung", in JW, 1907, pp. 39-40, MATHIESSEN, "Zur Rechts·
prechung des RG über Schadensersatz wegen arglistiger Tãuschung", in JW, 1908, pp. 60-64, RtEHL, "Die Arglisl
bcim Vertragsschluss untcr besonderer Berücksichtigung der Arglist der Vertreter", in Gruchot, ano 60, 1916,
pp. 790-845, 897-937, esp. § 5, GEPPERT, "Zur Lebre von der Arglist des Verkãufers beim Vertragsschluss unter
Bcrücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts", Jlb, vol. 64 (1914), pp. 437-84. A favor de uma
responsabilidade pela existência das circunstâncias a que se referiu a conduta dolosa, porém, GonscHALK, "Die
Pflichten und die Haftung der Kontrahenten beim Abschloss von Kaufvertriigen", in Grochot, vol. 65 (1921),
Cap. Ili - Apliwplcs da distinçtio entre interesse negativo e interesse politivo 1371

pp. 641-659. Para V VICTOR LOEWENWARTER, cil., p. 73., o princípio do ALR, "§ 285, !, 5, segundo o qual aquele
que actuou dolosamcnle na conclusão do conlrato lcm de indemnizar inteiramente a outra pane, isto é, com o lucro
cessante que resultaria do respectivo conlrato, é desconhecido em geral no BGB", não havendo que distinguir con-
soante se eslivesse pcranle uma responsabilidade delitual ou por dolo nas negociações. V. tb. A. v. TuHR, AT des
dcutschen .... cit., !!, 1. p. 629. Tb. para H. LEllMANN, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Gesetzbuches, 4.' ed.,
1933, cit., § 34, !V, 3. p. 267, o dolo ou a coacção seriam actos ilícitos sem os quais em regra o contrato não
teria sido concluído - ou não teria concluído assim, pelo que apenas se pode pedir indemni7.açâo pelo dano da
confiança (o interesse negativo), e não pelo dano de não cumprimento. Em princípio, o enganado não pode
pretender ser colocado na situação em que estaria se a realidade dolosamente apresentada fosse verdadeira - só
não sendo assim se existir uma garantia contratual, nos termos do antigo § 463 do BGB. O BGH continuou a
linha do RG, admitindo uma pretensão delitual dirigida ao interesse positil'O desde que eslivesse tb. preenchida
a previsão de uma responsabilidade contratual por dolo, nos termos do cit. § 463, 2.' frase, do BGB, respondendo
o vendedor nos outros casos pelo inleresse negativo. Assim, na cil decisão do BGH de 25 de Nov. de 1997, NJW,
1998, pp. 983 e ss. (em que estavam em causa divergências na informação quanto aos valores de tolerãncia de
materiais de ferro e aço), decidiu que "a pretensão indemnizatória delitual de um comprador enganado pelo seu
parceiro contratual, ou por um terceiro que actua para este, mede-se em princípio pelas regras sobre o ressarci-
mento do interesse negativo"; o "ressarcimento do interesse positivo só pode ser reclamado pelo comprador com
fundamenlo delitual quando o acto ilícito causador do dano preenche simultaneamente os pressupostos de uma pre-
tensão de garantia contratual nos termos dos §§ 463 e 480, n.' 2, do BGB" (no caso, estava em causa a conju-
gação da previsão de responsabilidade delitual com a previsão do crime de burla). E discutia-se, ainda, se no cil.
§ 463, 2.' frase, apenas eslava prevista uma indemnização pelo interesse positivo, ou tb. pelo interesse negativo.
Admitindo uma obrigação de indemnizar o interesse positivo em caso de dolo, c[ tb., na Suíça, J. ANEJC, L'in-
térêt négatif, cit., pp. 68-9. Para análise das questões, e mais indicações, v., a propósito desta última decisão. a
anot. de ULRICH Rusr, "Zum Umfang des deliktischen Schadensersatzanspruchs eines getãuschten Kãufers", cil.
V. tb. P. DERLEDER,"Dic Rechte des über Fehler der Kaufsache getãuschten Kãufers", cil, NJW, 2001, pp. 1161 e ss.,
1165 e s., P. DERLEDERIR. AeRAMJUK, "Qualitiitsschutz und Verstrickungsschutz", cit., pp. 638 e ss.; depois de
2002, P. DERLEDER,"Sachmãngel- und Arglisthaftung nach neuem Schuldrechf', cil, NJW, 2004, pp. 975 e s., e,
em geral sobre a responsabilidade delitual pela indução em erro no periodo pré-contratual (quer por conduta
dolosa contrária aos bons costumes, quer por violação de disposições penais de prolecçào, como as que punem
a burla), H. e. GRtGOLEIT, Vorvertrag/iche /nformationshaftung ... , cit., pp. 19-25. A previsão de uma indemni-
zação pelo interesse positivo, no cit. § 463, desapareceu, porém, com a refonna de 2001, remetendo agora o§ 437,
3.' opção, quanto ao âmbito da indemnização, para as disposições gerais sobre responsabilidade por violação de
um dever (ou para o direito ao ressarcimento das despesas, nos tennos do § 284). Não parece, pois, que se con-
tinue a suscitar o problema da indemnização pelo interesse contratual positivo em caso de dolo. Mais do que o
significado de uma limitação da indemnização ao interesse contratual negativo (de ceno modo inversamente ao
que aconteceu nos casos de impossibilidade originária), a alteração tem, porém, o senlido de recondução da res-
ponsabilidade às regras gerais. Sobre as modificações introduzidas pela "modernização do direito das obrigações"
na posição juridica do comprador enganado, v. P. DERLEDER, "Sachmãngel- und Arglislhaftung ... ", passim, e
p. 976. Tu. em Itália se registaram posições na jurispr. mais antiga no sentido de responsabilizar o deceptor pelo
interesse positivo, se necessário com base na norma sobre a responsabilidade aquiliana. A posição dominante
defende, porém, o ressarcimento apenas do interesse negativo em caso de dolo (e de coacção), vendo aqui uma
hipótese de ilícito pré-contratual, e afastando-a da previsão geral do an. 2043.' do Codice. V. G. Pmi/S. Pm1,
Responsabilità precontrattuale ... , cit., p. 229, C. PERCHTOLD, C11/pa ili contrahendo ... , cil, pp. 244 e s.. GIOVANNI
MERUZZI, la trai/ativa ma/iziosa, cit., 2002, pp. 297 e ss. Em geral sobre o dolo, na doutrina italiana, v. ALBERTO
TRABUCCHI, // dolo 11ella teoria dei vizi dei volere, cil., pp. 329, ss. (tratando das modalidades de responsabili-
dade in contrahendo, pelo chamado interesse negativo ou tb. pelo interesse positivo), ID.. "Dolo (diritlo civile)",
NssDI, vol. 6 (1960), pp. 150-155, G. VISlNTtNt, la reticenza nel/a formazione dei contra/li, cit., CLAUDIO
 1372 Parte li - A Teoria do /orrresse Negalil'D e do llllerem Posi!iio

e 908.º) (3 864 ), e não resulta, como referimos, da aplicação dos princípios gerais da respon-
sabilidade civil. Deve, portanto, ser afastada (sem prejuízo de outros mecanismos destina-
dos à "remoção dos lucros" que o deceptor tenha obtido ou ao seu sancionamento, que extra.
vazam já, porém, o domínio meramente indemnizatório), atribuindo-se antes uma reparação
correspondente ao interesse contratual negativo (3865).

CoLOMBO, ' TI dolo nei contratti: idoneità dei meizo fraudolento e rilevanza dclla condotta dei deceptus', RDComm,
ano 91, 1993, 1, pp. 347-398, LUIGI GAUDINO, II dolo negoziale. la nuova giurisprudenza civile commenta/a,
Padova, ano 6, n.º 5 (1990), pp. 366-420, FABRIZIO CEPPI, II dolo nei contra/li, Padova, Cedam, 2001.
Na doutrina francesa, no sentido de uma indemnização pelo interesse negativo, v. já P. RoUBIER, Essai ... ,
cit., p. 232, Y. FABRE, Essai ... , cit., p. 84. Em Espanha, v. A. DE Cossio Y CORRAL, EI dolo en el derecho civil,
cit., pp. 215-216, Luis RoJO AJURIA, EI dolo en los contratos, Madrid., Civitas, 1994, pp. 138, 146. V. tb.
MARIA ROSA LlACER MATACAS, "EI dolo en el saneamiento por vicias ocultos", ADC, tomo 45, 1992, pp. 1499-1532.
Para Cosslo Y CoRRAL, ob. cit., p. 216, o deceptus poderia pedir uma indemnização pelo interesse positivo, mas
não todos os eventuais ganhos que, por hipótese, lhe prometeram as manobras fraudulentas, que não eram mais
do que ''um lucro possível", e apenas os lucros que deixou de obter por virtude do contrato, e todos os danos que
o contrato lhe causo1L Afigura-se, porém, que, ao reduzir a indemnização por lucros cessantes ao que se deixou
de receber por virtude do contrato, se está a reduzir a indemnização ao interesse negativo.
r 164
) Como já sabemos, esta solução foi rejeitada por A. VAZ. SERRA, anot. cil ao ac. STJ de 30 de Jun.
de 1970, RLJ, ano 104.º, n. 4, pp. 205-206 (segundo o qual o art 908.º apenas "pretende obrigar o vendedor a
indemnizar o interesse contratual negativo caso este seja superior ao positivo, pois, se for superior o positivo, é
este o indemnizivel", o mesmo valendo para o artigo 898.j e criticada, para o art. 898.º, por M. CARNEIRO DA
FRADA, "Pel1lllbações tipicas ... ", cit., p. 58 ("consideração de pura lógica fonnal", esquecendo-se a posição de
quem julgou justificadamente adquirir o direito; no art 908.º a limitação ao interesse contratual negativo expli·
car-se-ia - pp. 69 e s. - por ter sido o comprador a optar pela anulação do contrato e a precipitar o seu pro-
cesso de liquidação). Contra, a nosso ver com razio (pois a especial censurabilidade não é razio para agravar
1111a iNJonn~ além do dano, ou das regras de causalidade em relação ao dano), como tb. já sabemos, F. PIRES
DE UMA/J. ANruNf5 VARELA, Código Civil anotado, vol. l, cil., p. 206, J. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade
civil do produtDr, cil, p. 199, n. 2.
V. aliás A. VAZ. SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cit., p. 19, referindo-se à hipótese de dolo,
seguindo a po5ição (de A. DE CuPIS, II dQ/1/1(}, cit.) segundo a qual se trataria sempre de um "interesse negativo,
pois o dano está então em que o enganado ou coacto celebrou um contrato contrário aos seus interesses"; e ID.,
"Mm do de\'ellor", cit, pp. 183, 185, apenas admitindo a responsabilidade pelo interesse contratual positivo qtWldo
"possam imerpretar-5e as declarações feitas como significando que se garante a validade e o cwnprimento do negó-
cio" (com o que COIEO!damos), dizendo nos restantes casos a reparação "respeito ao interesse contratual negativo
(dn:s rautwus do dolo ou da ooacção), tratando-se, portanto, de colocar o prejudicado na situação em que estJs-
ria se não tives.se: havido dolo ou coacção"
r•!) V. tb. já V. A. v. TuHR, AT des deuúchen ... , cit., D, 1, p. 629: "uma vez que o evento lesivo aio
comisle no não cumprimento do contrato, mas antes em que a conclusão do negócio jurídico foi efectuada
mediante meios ilícitos, à indemniução não pode estar subjacente o interesse no cumprimento mas apenas, o
inlmsse ncgalivo do enganado ou coagido". A. v. TUHR salientava, na n. 151, que, em particular, o lesado aio
pode exigir que fosse estabelecida a situação que corresponde ãs suas expectativas, despertadas pela indução cm
erro. la nou1ro !Clltido o ALR, 1, 4, § 86, e l, 6, §§ 7, 10. Assim, numa situação em que uma pessoa foi deler·
minada a casar com urna aparente filha do deceptor (que a fez passar por sua filha), segundo o ALR o decepto
teria díreilD às vantageM que teria tido se a sua esposa fosse herdeira do deceptor, diversamente do que se passa
Cap. Ili - Aplirnçr!es dn distinção rntre interessr negativo e imeressr positivo 1373

bb) Uma conclusão semelhante impõe-se no regime da coacção. Nos termos do

artigo 256.º, a coacção (metus) produz a anulabilidade da declaração, e, ao que parece, mesmo que
não seja conhecida ou cognoscível do destinatário (3866). Trata-se, igualmente, de um vício
da vontade que legitima a anulação do contrato (3 867), por vezes designado como "medo" 868J. r
Os mecanismos específicos para a coacção parecem ter sido propostos relativamente tarde no
direito romano (3 869). De todo o modo, o dualismo de mecanismos para protecção do coacto

segundo o BGB. Aplicando o critério do § 249, A. v. TUHR dizia que era necessário repor a situação que
existiria se a circunstância que obriga a indemnizar, o dolo ou a coacção, não se livessc verificado. Se resul-
tasse desta comprovação que o negócio juridico teria sido concluído sem o dolo ou a coacção, mas noutras con-
dições, o enganado pode exigir ser colocado na situação "que teria resuliado segundo um decurso normal das
negociações contratuais" (pp. 629-30).
(1166) Sobre a coacção moral, v., na doutrina nacional relativa ao Código de 1966, Rui DE AIARCÃO, "Brrn:
motivação ... ", cít., pp. 33-7, MÁRIO DE BRITO, ob. cit., pp. 309-13, PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, ob. ciL, 1,
pp. 238-239, J. RODRIGUES BASTOS, No/as .. ., ciL, I, pp. 346-51, 1. GALVÃO TELLES, Manual dos amJralos em geral,
cit., pp. 116, C. MOTA PINTO, ob. cit., pp. 525, ss. (4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit.,
n." 166 e ss .. pp. 529 e ss.), J. CASTRO MENDES, ob. cít., II, pp. 115, ss., L. CARVALHO FERNANDES, ob. cit.,
pp. 178 e ss. ("medo"), J. OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., pp. 145, ss., A. MENEZES CoRDEIRO, Tralado .. ., 1, 1. 1,
cíl, PP 801-805, c. FERREIRA DE ALMEIDA, Te.tio e enunciado .... ob. cil, 1, p. 102, H. HôRmR, ob. cil, pp. 585-588,
P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral .. ., cit., pp. 515-517.
(1867) A coacção fisica, que não desenvolvemos, retira qualquer efeito à declaração, nos tennos do an. 246.'
Ela não impede, porém, a obrigação de indemnização por parte do coactor, com fundamento no art. 483.', n.' 1,
ou no art. 227.º, n.º 1, pelo interesse contratual negativo. É-lhe aplicâvel, neste aspecto, o que dissennos a
seguir sobre a medida da indemnização.
r™) V. além de J. CASTRO MENDES, L. CARVALHO FERNANDES, cit. - que tra1am também do estado de
necessidade sob essa designação-, L. CUNHA GONÇALVES, ob. cit., IV, p. 328, e J. OuvEtRA AscENSÃO, ob. ciL,
p. 106. Dada a utilização geral do termo "coacção", na lei e na doutrina, e o facto de iambém para o dolo se
designar o vício pela actividade que o provoca, falaremos de "coacção moral"
(1869) Numa primeira fase o pretor teria equiparado metus e vis. Cf. D. 4, 2, !, onde se revela que as pala-
vras do edicto relativas à coacção ("Quod vi metusve causa ges/Um eril, raJum non hahebo ')foram mudadas para
"Quod me/us causa ges/um eril... " Não existe unanimidade quanto a saber se era com a ac/io quod metus
causa que se visava obter uma reslitulio in inlegrum, ou se o pretor, ao lado desta aclio, dispunha de outros meca-
nismos para a in inlegrom reslilutio do ameaçado. Cf., sobre a questão, BERTHOLD KUPISCH, ln integram resti-
lutio und vindicalio utilis hei Eigen/umsüberlragungen im klassischen rõmischen Rechl, Berlin, de Gruyter, 1974,
pp. 123, ss., MAX KAsER, "Zur in inlegrum reslilutio, besonders wegen melus und dolus", in ZSRom, 94 (1977),
pp. 101-183, 115, ss., R. ZIMMERMANN, The I.aw o/Obligalions, cit., pp. 656, s. Sobre a coacção no direito romano,
v. tb. A. SANTOS Jusro, Direi/o Privado Romano, cit., pp. 215 e s.
(1170) Sobre a história das soluções para negócios formados sob a influência de coao;ão, cf. HKK/M. SatER-
MAtER, cit., §§ 116-124, n.'" 108, ss., pp. 485 e ss., dizendo: que nos bonaefidei iudiciae,já a cláusula de bona
fules garantia que o juiz não reconhecia pretensões resultantes de contratos formados com base no dolo e coac-
ção; nos negócios do ius civile antigos, era necessâria uma exceplio metus. A diversidade de lralamento expri-
mia-se numa diversidade de posições de juristas da época clá.lsíca laldia, sobre os efeitos da ooacção: D. 50, 17,
116, pr., ULPIANUS, libra II ad ediclum ("Nihil consensui Iam conlrarium esl, qui ac bonae fidei iwdicia susti-
ne/, quam vis a/que me/us'); D. 4, 2, 21, 5, PAULUS, libra li ad edic/Um ("Si me/U cooctus adii heredilalem, pulo
me heredem effici, quia quamvis si /iberom esset noluissem, lamen coactus volui '). Na doutrina medieval e do
 1.m Pt1rle li - A Teoria do lnrere.De Negatfro e do Interesse Positii•o

em caso de coacção parece ler-se já prefigurado, no direito romano, com a restitutio i11 inte-
grom e outros mecanismos ao dispor do pretor (3 870): Seja como for, é certo que a funda-
mentação como ressarcimento da ineficácia da promessa feita sob coacção foi defendida,
pelo menos, desde Grotius (3 871 ). Na Pandcctística discutiu-se se existia vontade do coagido,
tendo prevalecido a resposta afirmativa (3872)

início da modernidade, os negócios celebrados sob 1•is compulsiva eram cm princípio considerados válidos.
Diversamente, segundo o direito canónico. tais negócios eram nulos.
(3 871 ) De iure belli ac pacis libris Ires, cit., liv. II, cap. XI, § 7: a promessa efcctuada sob coacção era
em princípio vinculante, mas como o promitente sofre um dano por causa da promessa. o coactor tem de acei-
tar, como forma de ressarcimento, a ineficácia. R. J. Porn1ER acompanhou o fundamento dado por GRonus
para a invalidade do contrato em caso de coacção: a injustiça que o coactor praticou contra mim obriga-<i "a indem-
niw-me do que sofri, e essa indemnização consiste na liberação da obrigação que me obrigastes a contratar" ("é na
rescisão do contrato que consiste a reparação do dano"). V. Traité des obligations, cil., n.°' 22-25, pp. 96--100.
Nos n.'" 31 e s., POTHIER falava ainda de uma indemnização em caso de dolo não essencial e de dolo de terceiro.
(3 812 ) F. C. v. SAVIGNY, Syslem ... , cit., pp. 99, ss., 101 e s., referindo-se embora à "coacção", salientava
que seria mais correcta a designação "Furcht" Dizia que, como a coacção é o contrário da liberdade, seria natu-
ral negar esta onde a declaração de vontade foi feita sob a sua influência. SA VIGNY entendia, porém, que não se
podia entrar nas dificuldades especulativas do conceito de liberdade a propósito da coacção, bastando-se, para afir-
mar que existia uma declaração de vontade, com a afirmação de que o ameaçado tinha a possibilidade de optar
entre dois males, pelo que, em sentido jurídico, actuaria livremente. Segundo SAVIGNY, de acordo com o prin-
cípio coactus tamen voluil a vontade não estaria excluída na coacção moral, pelo que se justificaria a sanção da
anulabilidade. ADOLF SCHUEMANN, Die Lehre vom Zwange, Rostock, Stiller, 186 t, pp. 95 e ss., 99 e ss., porém,
criticou SAVIGNY, e a ideia de que coactus tamen voluil, pois o coacto só quer na realidade o mínimo - seria
uma ficção, a que teria recorrido SAVIGNY, sustentar a eficácia com anulabilidade apenas devido a uma voniade
do coacto, que, na realidade, não pode ser atendida. Assim, "num negócio sob coacção a concordância da von-
tade e do conteúdo da declaração é tão duvidosa que esta não pode valer como expressão da vontade", pelo que
a sanção seria a nulidade. embora se excluísse a invocação desta nulidade pelo coactor. No caso da reserva men-
tal na declaração sob coacção, SCHUEMANN defendia que esta deveria tb. ser relevante. A fundamentação de
SA vtGNY impôs-se na doutrina pandectística posterior reconhecendo-se, porém, que, apesar de exislir uma decla-
ração de vontade, o coagido tinha a possibilidade de se libertar dela. Assim, por ex., JoHANN ADAM SEUF-
FERTIE. A. SEUFFERT, Praklisches Pandeklenrec/11, 4.' ed., Würzburg, 1860, § 72, n. la, K. G. VON WÃCHTERiÜ. V.
WÃCHTER. Pandeklen. /, cit., p. 348, Juuus BARON, Pandekten, 5.' ed., Leipzig, Duncker&Humblot, 1885, § 51.
pp. 89 e s. 363. V. tb. G. JiARTMANN, '"Wort und Wille ... ", cit., p. 60, onde transparece igualmente esta ideia
de que os negócios sob coacção são em si válidos. Para B. WtNDSCllEID, no caso da declaração emitida sob coac-
ção não está excluída a vontade do declarante; provando-se essa exclusão, então a sanção deveria ser a nulidade
(cf. "Wille und Willenserklãrung", cit., p. 99, onde se aborda o caso da reserva mental sob coacção). E. ZrrEL-
MANN ("Die juristische Willenserklãrung", cit., p. 402), por sua vez, defendeu que no caso da declaração emitida
com reserva mental sob coacção a reserva deveria ser do mesmo modo irrelevante, pois também então coac/lls
tamen voluil. Já depois do BGB, houve autores que concordaram com SCHLIEMANN. Assim, ERNST JACOBI (Die
Theorie der Wil/enserklãrongen, München, Beck, 1910, p. 65) salientou que muitas vezes o coactor não quererá
que se emita uma declaração negocial, mas apenas a posse dos bens, e que muitas vezes nem sequer existirá o
TatbeJtand objectivo duma declaração; e tb., em diversas obras, ALFRED MANtGK. V. tb. J. UNGER, System des
õs/erreichischen allgemeinen Priva/rechts, II, cit., pp. 45 e ss., 48.
Para outras referências históricas, v. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , 1, t. 1, cit., p. 802.
Cap. Ili - Aplirnpies da t11s1inçrio entre i111ereHe neg(//fro t inleresse positivo 1375

Também entre nós se sustenta que a coacção moral não afasia tolahnente a vontade, ~im
se distinguindo da coacção física (3 873 ). A coacção moral é um acto ilícito, por violação de
um dever pré-contratual de lealdade (3 874 ) e do direito à liberdade, e poderá mesmo constituir
um crime (extorsão - artigo 222.º do Código Penal). Quanto ao fundamento da anulabilidade,
pensamos, porém, que ele não reside na ilicitude (38 75 ), ou no ressarcimento de um prejuízo
(que pode até não existir), mas antes na viciação da vontade, com uma lesão particularmente
grave da liberdade negocial do coagido (3 876 ). A ilicitude funda, antes, uma indemnização.
É aqui aplicável muito do que dissemos para o dolo sendo certo, porém, que existe, entre nós,
uma diferença nas condições da anulabilidade, uma vez que não se exige que a coacção
moral de terceiro seja reconhecível pelo declaratário para que o negócio seja anulável (3877).

(3'1l) R. DE ALARCÀO. ob. cit., p. 32, e. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' cd. por A. PINTO MONTEIRO e
P. MOTA PINTO, cit., p. 529. V. tb. A. FERRER CORREIA, Erro e interpretação .... cil, pp. 79 e s.. segundo o qual
é certo que a vonlade dos efei1os eslará excluída normalmente nas declarações por coacçào, mas o mesmo não
se poderia dizer da vontade de acção e mesmo da vontade de declaração.
(3874) C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cil., p. 198.
(3 871) Assim, as causas de exclusão de ilicitude geralmenle reconhecidas no direilo civil, como a legítima
defesa ou o estado de necessidade, não parecem excluir a relevãncia negativa da coacção. Não será, pois, só a
ilicitude a determinar o regime da coacção. Para C. FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e enunciado .. ., ciL, p. 102, porem.
o fundamento da anulabilidade por coacção está na ilicitude do aclo, e não na viciação da vontade.
(3876) Vendo o fundamento na particularmente grave lesão da liberdade negocial do coagido. C. TURCO,
Interesse negativo .... cil., pp. 594, ss.
(1877) A distinção tem antecedentes no direito romano e é a solução adaptada na maioria das legislações
europeias, parecendo depreender-se, enlre nós, já do an. 666.' do Código de Seabra. V.. para as fonles romanas,
já F. C. v. SAVIGNY, System .. ., cit., pp. 107, 117, salicnlando (como a maioria dos autores do séc. XIX), que
as sanções da coacção operam in rem - as.sim tb., por ex., J. UNGER, System .. ., cit., p. 48, n. 14 (v. tb. jâ J. G. HEl-
NECCIUS, E/ementa i11ris civilis .. ., cit., §§ 477 e 490). Actualmente, v. I. IGLESIAS, ob. cil, p. 191, referindo que
a in integnim restilutio também se pode dirigir contra terceiros; salientando esla especificidade da actio qrrod metus
causa, que foi importante para a evolução posterior, v. HKKJM. SCHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.' 108, p. 486,
B. KuPISCH, ln integr11m restitutio .. ., cit., pp. 199, ss. O problema não foi sempre, porém, totalmente pacifico
(como informa, por ex., J. UNGER, ob. e loc. cits., e já A. THIBAUT, Lehrbrrch .... cit., p. 106 e n. 8). Entre nós,
o art. 666.º prescrevia que a coacção daria lugar à nulidade, provenha ela de alguns dos contraenles ou de ter-
ceiro, entendendo-se que isso não dependia da verificação de requisitos subjectivos do lado do destinatário (assim,
J. DIAS FERREIRA, Codigo Civil Por/uguez, Ili, cit., art. 663.', p. 170, GUILHERME MOREIRA, ob. ciL, pp. 425 e s.,
L. CUNHA GONÇALVES, ob. cit., IV, p. 334,]. GALVÃO TELLES, ob. cit., 1965, p. 105. e MANUEL DE ANDRADE, ob.
cit., p. 277, procurando justificar esta solução; cf., porém, a diversa solução propostl por A. FERRER CORREJA. Erro ...,
cit., p. 72, n. 1, no sentido de se aplicar o an. 663.'). A posição do direito romano foi seguida nos Códigos: fran-
cês (art. 1111.º), italiano (an. 1434.º), espanhol (art. 1268.'), alemão(§ 123, n.' 2), suíço (art. 29, I, do Código
das Obrigações) e brasileiro (art. 101.j. Entre nós, v. A. L. (VISCONDE DE) SEABRA, Apropriedade, cit., p. 227-8
("nada é tão contrario a esta liberdade, como a violencia, seja ela qual for'} Tendo em conta a história da lei (pois
no Anteprojecto de Rui DE AURCÀO aceitava-se expressamente !ai divmidade de re~mes - "Breve motiv31ào...",
cit., p. 35.), a sua letra (o art. 256.º, apesar de afirmar que a coacção provoca a anulabilidade, "ainda que pro-
venha de terceiro", não distingue consoante a coacção seja cognoscivel ou não) e o elemento sistemático (sobre-
tudo a comparação com o art. 254.º), parece ter de aceitar-se de jure condito lal diversidade de requisitos de
 1376 Parte li - A Teoria do lnterelJe Negati1·0 e do Interesse Positivo

O declarante está, pois, mais fortemente tutelado na hipótese de coacção do que no caso de
dolo (3 878).
A indemnização em caso de coacção moral - que poderá constituir, aliás, o único
meio de tutela, quando esta provenha de terceiro e o mal não seja grave ou não seja justifi-
cado o receio da sua consumação - não foi expressamente regulada no Código Civil (3 87 ~.
Desde que tenha sofrido prejuízos, o coagido pode, porém, pedir uma indemniz.ação, quer com-
plementarmente à anulação, quer em sua substituição (quando não possa anular, como pode
acontecer na coacção moral de terceiro (3880)), por ter sido induzido a celebrar o negócio, ftm-
damentando-a já nas regras gerais da responsabilidade extracontratual, já na culpa in con-
trahendo (3 881 ). A indemnização visará, pois, colocá-lo na situação em que estaria se não
tivesse celebrado o contrato, isto é, corresponderá ao interesse contratual negativo (3 882 )

atendibilidade do dolo e da coacção de terceiro. Ela é, aliás, referida pela generalidade da doutrina. V., por ex.,
C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., p. 533, 1. GALVÃO TEL·
LES, Manual dos contratos em geral, cit., p. 120, J. OLIVEIRA AscENSÃO, Direito civil - teoria geral, m, cit., p. 151,
L. CARVALHO FERNANDES, Teoria geral..., II, cit., p. 185, P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral..., cit., p. 517.
Há, porém, vários regimes em que se prevê que, no caso de coacção exercida por terceiro, o declaranle não
poderá anular a não ser que o declaralário conhecesse ou devesse conhecer a coacção (ou ainda, como também
se prevê expressarnenle nalguns regimes, se se tratava de um terceiro por cujos actos o declaratário era respon-
sável). V. o Burgerlijk Wetboek, art. 44.º, n.' 5; os cits. Princípios Unidroit e os PECl, reunindo numa só
norma (respectivarnenle arts. 3.11 e 4:117) a disciplina da auloria de terceiros nos casos de erro provocado por
outrem, dolo, coacção, e negócios usurários, de tal modo que, se a outra parte não era responsável pelos actos de
1erceiro, só há anulabilidade se essa outra parte conhecia ou devia conhecer o vício, ou se, no momento da anu-
lação, a outra parte ainda não tinha agido; o cit. anteprojecto de Pavia (art. 152.', n.º 1, in fine, exigindo o
conhecimenlo e aproveitamento pela outra parte); e o Código Civil brasileiro (arts. 154.º e s.). V. aliás já a apre-
ciação critica na nossa Declaração tácita ... , cit., pp. 327 e ss., 333 e ss.
rm) Tendo em conta a possibilidade de anulação por coacção de lerceiro, C. TURCO, Interesse negativo ... ,
cit, p. 595, salienla que, diversamente do dolo, "a coacção assegura sempre ao interesse negativo do lesado a tutela
específica da anulação"
r•19) V. RUI DE ALARCÃO, "Breve motivação ... ", cit., p. 36, optando por não incluir uma norma prevendo
qualquer efeito indemnizatório, "em virtude de resultar, sem dificuldade, dos princípios gerais". Diversamente, no
art. 155.º do Código brasileiro de 2002 prevê-se que, na coacção moral de terceiro "o autor da coação responderá
por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto" O art. 29, II, do Código das Obrigações helvélico
prevê expressarnenle a possibilidade de uma indemnização, mas posta a cargo do coagido, em beneficio do desli-
naiário da declaração, quando aquele anule o negócio e este não sabia nem devia saber da comínação das ameaças.
(>AO) O facto de a ameaça não ser grave nem ser justificado o receio da sua consumação não afasta só
por si a sua ilicitude.
(1ª 1) Para um caso de responsabilidade por culpa in contrahendo com fundamento na coacção, v. a
decisão do BGH de 18 de Set de 2001, NJW-RR, 2002, pp. 308-3!0. Para casos em que a nossa jurispr. reco-
nheceu a existência de coacção, v. A. MENfZES CoRDEIRO, Tratado ... , 1, t. 1, cit., p. 805.
r112) Defendendo uma limitação da indemnização adequada ao caso, segundo a discricionariedade do juiz,
embora não correspondente ao interesse conlratual negativo, A. S1MONJUS, "Ueber den Ersatz ... ", cit., p. 274, dizendo
tb. que o limite máximo da indemnização será o interesse no cumprimento.
Ccip. Ili - Aplicarõcs da dfa1i11ção t11tre mteresse negativo e interes.se posill\ 0
1
1377

(sendo, neste aspecto, a posição do coagido inversa da do declaratário, que é lesado justamente
pela invalidade do contrato (3883)).

cc) Refira-se, ainda, de entre as hipóteses de indemnização pela indução à celebração do

contrato que facultam igualmente um direito de anulação, a dos "negócios usurários" (explo-
ração da "situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fra-
queza de carácter" (3 884 ), por fonna a obter beneficias excessivos ou injustificados), prevista no
artigo 282. º, n. º 1 (3 885 ), e que parece ser o equivalente funcional mais próximo, que o nosso
direito actualmente conhece, em relação ao antigo instituto da lesão (3 886) (reconduzida, embora,
a um vício da vontade, numa opção que vem já do nosso primeiro Código Civil) (388 7)

(l88J) É claro, porém, que esta protecção indemnizatória do declaratário não é suficiente, pois, mesmo que
se inclua o próprio interesse do cumprimento dentro dos danos a indemnizar, sempre ela será algo diverso da pró-
pria eficácia do contrato, e exigirá, aliás, que existam e sejam provados danos.
(3884) Art. 282.', n.' 1, com um "elenco suficientemente literário para inculcar uma natureza não taxativa"
- A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. .,'· 1. 1, cit., p. 650.
(l88l) Sobre o estado de necessidade e os negócios usurários, v. na nossa doutrina: MÁRIO OE BRITO, ob.
cit., art. 282.', PP· 348-51, PIRES DE LIMA/ANTUNES VAREI.o., ob. cit., an. 282.', pp. 259-61, c. MOTA P11rro, ob.
cit., pp. 531-534, J. CASTRO MENDES, ob. cit., II, pp. 121-126, L. CARVALHO FERNANDES, ob. cil, pp. 309-17, J.
OLIVEIRA AscENSÂO, ob. cil, pp. 144 e S., A. MENEZES CORDEIRO, Teoria geral.. ., cil, Il, pp. 87-94, ID., Tratado .. ., 1,
t. l, cit., § 45, pp. 641 e ss. (com elementos históricos), H. HôRSTER, ob. cit., pp. 555-60, e PEDRO SOUSA E1Rô,
Do negócio usurário, Coimbra, Almedina, 1990. Destaque tb. para os trabalhos preparatórios do Código Civil,
neste ponto de A. VAZ SERRA, "Mora do devedo~', cit., pp. 112-195, e tb. já para MANUEL DE ANDRADE, Teoria
geral da relação jurídica, cit., pp. 278-284. Não deixe de se notar que há quem entenda estar aqui em causa,
não tanto um problema de vontade ou de "causa", como de conteúdo do negócio, ou seja, um negócio "contrá-
rio à justiça comutativa" - v. P. E1Ró, ob. cit., pp. 152, ss.
Não é tb. de excluir que certas formas mais agressivas de "pressão" sobre a contrapane na fase pré-con-
tratual, mesmo que não constituam coacção moral (por não haver propriamente ameaça de um mal), possam
constituir o seu autor em responsabilidade pré-negocial, por violação dos ditames da boa fé (dever de respeito para
com a contraparte), ainda que não violem disposições especificas. Para fins indemnizatórios, ser-lhes-á, porém,
aplicável o que dissemos a propósito da coacção moral. Sobre a delimitação das formas de pressão admissiveis
e suas consequências, v. agora a análise (tb. económica) de HoRST EIDENMOLLER, "Exerting Pressure in Contractual
Negotiations", EJCL, 2001, 1, pp. 21-40 (tb. como "Druckminel in Vertragsverhandlungen", em REINHARD ZIM·
MERMANN, org., Stõrungen der Willensbildung bei Vertragsabschluss: Hein Kõtz zum 14. November 2005
- Symposium aus AnlajJ seines 70. Geburtstages, Tübingen, Mohr, 2007, pp. 103-123).
r186) C. MOTA PINTO, Teoria geral.. .. 4.' ed. por A. PINTO MONTBRO e P. MOTA PINTO, cit., pp. 499 e ss.
(llil) A opção, tomada pelo legislador do nosso primeiro Código Civil, no sentido da eliminação da
relevância autónoma da lesão, e sua recondução a um problema de vicio da vontade (erro ou dolo), foi bastante
controvertida. O projecto de Código de Seabra previa que o contrato de compra e venda apenas poderia ser "res·
cindido" por lesão, ou vícios da coisa, se tais factos imponassem igualmente erro, que anulasse o consentimento,
o que o Código veio a consagrar no art. 1582.0 Mas a opção de abandonar a relevância da "lesão" foi con-
testada, "habituados como estavam os nosso jurisconsultos a esta velharia da nossa ordenação", como se dá nota
em JOSÉ DIAS FERREIRA, Código Civil Portuguez annotado, vol. Il, Lisboa, Imprensa Nacional, 1871, vol. Il, anol
aos ans. 656.0 a 662.', pp. 165 ss. Para a controversia em tomo da lesão, cf. JOAQUIM JOSÉ PAES DA SILVA, Obser·

87
 1378 Parte li - A Teoria do lirterene Negatil'O e do lmeresse Positivo

Trata-se, aliás, de uma causa de anulação que se mantém hoje na maioria dos regimes
jurídicos que nos são mais próximos, concedendo relevo ao abuso ou exploração de deter-
minadas circunstâncias do declarante (dependência, necessidade, fragilidade da sua situação,
estado mental ou carácter fraco, perigo, etc.) para obtenção de benefícios excessivos ou cria-
ção de vantagens injustificadas para o declaratário ou terceiro, isto é, tomando-se necessária,
a mais de uma situação de viciação da vontade, uma alteração ou influência sobre o conteúdo
do negócio, que se toma desequilibrado (3888). Diversamente do que ocorre com outras cau-
sas de invalidade (como o erro, o dolo, a coacção moral ou a incapacidade acidental), a
anulabilidade com fundamento no carácter "usurário" do negócio exige, pois, que este seja
prejudicial para o explorado.
Apesar do alargamento ocorrido com a eliminação, pelo Decreto-Lei n.º 262/83, de
16 de Junho, da exigência de obtenção de benefícios "manifestamente excessivos ou injus-
tificados", a nossa jurisprudência tem feito do artigo 282.º uma aplicação cautelosa (ou
mesmo restritiva) (388~.

vações sobre o Projecto do Codigo Civil, Coimbra, Imp. da Univ., 1859, A. L. SEABRA, Resposta do auctor do
Projecto do Codigo Civil ás observações do dr. JOAQUIM Jost PAES DA SILVA, Coimbra, lmp. da Univ., 1859, e
novamente JOAQUIM JOSÉ PAES DA SILVA, Novas observações sobre o projecto do Codigo Civil, Coimbra, lmp.
da Univ., 1863). Salientando que a lesão só pode ser alegada como causa de nulidade quando seja devida a erro,
dolo ou má fé, cf., porém, logo JosE JOAQUIM LoPES PRAÇA, "Rescisão do contracto de compra e venda por
lesão e \Ícios redhibitorios, segundo o artigo 1582.º do Código Civil portuguez", in ID., Estudos sobre o codigo
civil, Coimbra, lmp. Literária, 1870.
(l™) V. o nosso "Falta e vícios da vontade", cit., pp. 495 e ss. Por ex., o novo Código Civil brasileiro
autonomiza duas hipóteses: o "estado de perigo", definido no art. 156.º como a situação em que "alguém, pre-
mido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra pane, assume
obrigação excessivamente onerosa", conduz à anulabilidade do negócio (se, porém, o perigo for para pessoa não
penencente à família do declarante, o juiz decidirá confonne as circunstâncias); e a "lesão", disciplinada no
art 157.', que é a situação em que ''uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a
prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta" (apreciando-se "a desproporção das
prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico"), e que conduz igual-
mente à anulabilidade, com possibilidade de modificação do negócio (nos tennos do § 2, não existira anulação
"se for oferecido suplemento suficiente, ou se a pane favorecida concordar com a redução do proveito"). O Código
Civil holandês regula a hipótese em causa sob a designação de "abuso de circunstâncias", nos ans. 44.0, n.' 3,
e 54.º do livro 3, preceituando que tal abuso conduz à anulabilidade ou modificação do negócio - o referido abuso
de circunstância é a hipótese em que alguém: a) sabe, ou deve entender, que outra pessoa é levada a realizar um
acto juridico por circunstâncias especiais, ou por estado de necessidade, dependência, fraqueza de carácter, estado
mental anormal ou inexperiência; e b) promove a realização desse acto, não obstante saber, ou dever saber, que
lhe caberia preveni-lo desse acto. V. ainda o anteprojecto de Pavia de Código Europeu dos Contratos (ans. 30.0,
n.º 3, e 156.°), os cits. Princípios Unidroit (an. 3.10), e os PECL (an. 4:109), para os quais a situação de
"beneficio excessivo ou vantagem injusta" determina a anulabilidade ou a possibilidade de adaptação do contrato
segundo a vontade hipotética.
(3"9) Salientando que a jurisprudência tem adaptado na prática wn entendimento excessivamente restritivo sobre
o artigo 282.º, aplicandM em poucas hipóteses, A. MENEZES CoRDEIRO, Tratado de direito civil ... , cit., pp. 650 e s.
Cap. Ili - Ap/1rnçôes da distinção entre interesse negativo e interesse positivo 1379

De lodo o modo, parece claro que, além da anulabilidade prescrita no artigo 282.º
(que, a requerimento do necessitado ou da parte contrária, pode ser substituída pela modifi-
cação do negócio segundo juízos de equidade, nos termos do artigo 283.º), a exploração
consciente da situação de necessidade, inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou
fraqueza de carácter, para obter beneficias excessivos ou injustificados, pode igualmente
constituir um acto ilícito (38 90 ). A relevância da actuação é, neste aspecto, "análoga à daquele
que, por dolo ou coacção, leva outro a contratar'' (389 1), ou seja, violadora de um direito
alheio, que é o direito à liberdade jurídica. Como, além disso, por definição nos negócios
usurários existe prejuízo para o declarante (tendo proporcionado beneficias excessivos ou
injustificados à contraparte ou a terceiro), aquele tem direito a, complementarmente à anu-
lação ou à modificação do negócio (3 892 ), ou em sua substituição, ser colocado na situação
em que estaria se não tivesse sido levado a celebrar o contrato, correspondendo, pois, a
indemnização ao interesse contratual negativo (3893).

dd) A última hipótese de que há que tratar apresenta a especificidade de nem sempre
ser acompanhada de um direito do lesado de anular o contrato - trata-se dos casos de erro
negligentemente provocado, em que há responsabilidade pré-contratual pela informação por
parte do lesante, mas não dolo. Nestes casos, a anulação só se poderá fundar, pois, no
regime do erro, exigindo, designadamente, além da essencialidade do erro, a reconhecibili-
dade, para o declaratário, da essencialidade do elemento sobre que ele incidiu (que normal-
mente se verificará), ou, quando não diga respeito ao objecto do negócio ou à pessoa do decla-
ratário (nem à "base do negócio), o acordo entre as partes a reconhecer a essencialidade do
motivo (artigos 251.º e 247.º, 252.º, n.º 1).
A indução negligente em erro por violação de deveres de informação ou de verdade (em
particular, por uma misrepresentation) não foi disciplinada entre nós como tipo autónomo de
vício (3 894), nem para fins anulatórios, nem para efeitos indemnizatórios. Tal hipótese é,

(1 890) Assim, tb. L. CARVALHO FERNANDES, Teoria geral ... , Il, cil, p. 199, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Con-
tratos, 3.' ed., cil., p. t98, e n. 282 (violação do dever de lealdade, eventualmente combinada com a violação do
dever de informação).
(1191) A. VAZ SERRA, "Mora do devedor", cit., p. 182.
(3192) Defendendo a aplicação do regime da responsabilidade pré-contratual para danos não cobertos peta
diferença de valor, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Conlratos, 3.' ed., cit., p. 198, n. 182.
(ll9l) A. VAZ SERRA, "Mora do devedor'', cit., pp. 183, 185, e o art. 9.0, a pp. 194 e s., a remeter, quanto
à reparação de dano, para o disposto sobre indemnização em matéria de dolo e coacção ("suposto que alguma coisa
se dispõe" - n. 403). VAZ SERRA notava, aliás, na n. 382, ser "duvidoso que a culpa in conllahendo deva pro-
duzir sempre apenas o dever de indemnizar o interesse negativo", mas dizia que, "no caso em epreço, parece que
o âmbito do dano a reparar deve ser idêntico ao que se aceitar em caso de dolo ou coacção"
(319 4) Como não o e na maioria das legislações. Assim, para o Código holandês, os cits. Princípios
Unidroit, o Código Civil de Macau e o Código Civil brasileiro, o nosso "Falta e vícios da vontade", cit., p. 477.
Deve, porem, ler-se em conta que, para alguns regimes, o facto de o erro ter sido causado (mesmo que não
 1380 Pane li - A Teoria do /11tern.1e Negati>'o e do Interesse Positivo

assim, remetida, ou para o regime geral do erro, ou para os casos de responsabilidade pré-
contratual. Como já referimos, se o erro tiver sido provocado apenas negligentemente, sem
intenção ou consciência do engano, mas através do fornecimento negligente de informações
inexactas, ou da omissão meramente culposa de informações, não existirá dolo, mas apenas
erro (aplicando-se os artigos 251.º e 252. 0). Além disso, haverá, porém, "culpa na formação
dos contratos", por violação culposa dos deveres resultantes dos ditames da boa fé, com a cor-
respondente obrigação de indemnizar nos termos do artigo 227.º, n.º 1 (3895), mesmo que não
exista anulabilidade do contrato, com fundamento em erro ou dolo, havendo que precisar os
critérios delimitadores desses deveres de informação in contrahendo susceptíveis de gerar res-
ponsabilidade civil (3896).

dolosa ou, sequer, culposamente) pela outra parte é logo, só por si, fundamento autónomo de anulabilidade:
código holandês, art. 228.º, n. 0 l, ai. a); cits. Principias Unidroit, art. 3.5, n.º 1, ai. a); PECL, art. 4:103, n.º l,
ai. a), hipótese i). E tb. já o ABGB austríaco,§ 871, n.º l.
Os PECL, além disso, apesar de no art. 4:107, n.º 2, exigirem para o dolo a intenção de enganar, prevêem
que quem contratou confiando em informação incomcta dada pela outra parte (e salvo se esta tinha motivos para
julgar que era correcta) poderá exigir uma indemnização limitada às perdas sofridas em consequência dessa
informação, isto é, ao dano da confiança- arts. 4:117 e 4:106. Trata-se, pois, apenas da hipótese em que o errante
foi induzido em erro por informação dada pela outra parte, a qual actuou culposamente. Se não existiu culpa dessa
outra parte, não existe qualquer direito de indemnização. Se não houver dolo nem culpa, a informação incorrecta
é, pois, vista como, "em certo sentido, um acidente que atinge a conclusão do contrato. Em alguns casos não há
razões para qualquer das partes saber que a informação era incorrecta. Nestas circunstâncias, mesmo se uma parte
forneceu à outra essa informação, parece justo deixar os prejuízos onde aconteceram", salvo se tomarem o con-
trato essencialmente diferente (O. LANDO/H. BEALE, PECL, cit., p. 248). Quanto à informação fornecida por
terceiros, ela não pode conduzir à anulação do contrato ou à obrigação da outra parte de indemnizar, salvo se se
tratar de um terceiro por cujos actos responde a outra parte ou que participa na celebração do contrato com o seu
consentimento, ou se a outra parte conhecia ou deveria ter conhecido os factos relevantes, ou se, no momento da
anulação, ainda não agira em conformidade com o contrato (art. 4:111).
(m 5) V., por ex., J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos, recomendações ou informações,
cit., pp. 355 e ss., 377, ss., C. MOTA PINTO, Teoria gera/ ... , 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO,
cit., p. 717, A. MENEZES CORDEIRO, "Dolo na conclusão ... ", cit., p. 165, D. MOURA VICENTE, Da responsabili·
dade pré-contratual..., cil., p. 264
Contra, no Código de Seabra, ainda J. GOUVEIA, Da responsabilidade contratual, cit., n. 0 136, 287 (afir·
mava que se o contraente não empregou dolo para induzir o outro em erro, e apenas por negligência deixou de
esclarecer devidamente a outra parte sobre a causa, o objecto ou as pessoas do contrato, não se veria como pode
surgir uma obrigação de reparação civil, uma indemnização a atribuir ao contraente de vontade viciada, invocando
lb. a circunstância de o art. 697.º do Código de Seabra só prever a obrigação de indemnização no caso de dolo
ou de má fé).
(l!96) Sem prejuízo da necessidade de desenvolver o referido trabalho de precisão dos critérios do dever
de informação, não nos parece, porém, mesmo no actual estado doutrinal e jurisprudencial, necessariamente
"temerário admitir que a linha de fronteira de tais deveres (de informação in contrahendo] seja exterior àquela
que demarca as insuficiências de informação geradoras de anulabilidade com base em dolo ou erro simples pro·
vocado" (C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 196). Trata-se, apenas, de ponderar as exigências
de justiça do caso concreto com as de certeza e previsibilidade do regime jurídico.
Cap. Ili - Aplicarões da distinção entre interesse negath•o e inrtreue posiri~·o 1381

Quanto à delimitação da hipótese em causa (que não pode aqui ser aprofundada), há que
notar que o alcance e a intensidade dos deveres de infonnação em causa podem variar
segundo diversas circunstâncias, tais como, v. g., a fonna e o custo de aquisição da infonnação,
o objccto da informação e a situação relativa das parte (designadamente, a sua dimensão e
experiência, e eventual "assimetria infonnativa") (3897).

(3 197 ) Sobre o problema da "responsabilidade pela informação", e os deveres de informação pré~ontra­

tuais, resultantes do art. 227.', n.' 1, v., entre nós, sobretudo os desenvolvimentos em J. SINDE MoITTEIRO, Res-
ponsabilidade por conselhos .... cit., pp. 355 e ss., E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual
pela violação de deveres de informação, cit., pp. t2t e ss. (aceitando, como critérios para o surgimento do dever
pré-contratual de informação, a essencialidade da informação, a assimetria informacional e a exigibilidade da
prestação de informação), ID., "O dever pré-contratual de informação (algumas questões relativas aos seus pres-
supostos)", in SI, n.' 294 (2002), pp. 515-530, e M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .. ., cit., pp. 159 e ss.
E tb. J. ANTIJNES VARELA, anot. cit. ao ac. do Trib. Albitral de 31 de Março de 1993, RLJ. ano 126.', pp. 318 ss.,
347 e ss., A. MENEZES Cordeiro, Manual de direito comercial, cit., n.' 204, pp. 492 e ss. (no domínio comercial),
c. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cil., pp. 191 e SS., AGOSTINHO CARDOSO GUEDES, "A responsabili-
dade do banco por informações à luz do artigo 485 do Código Civil", RDE, Coimbra, ano 14 (1988), pp. 135-165.
ALMENO DE SÁ, Responsabilidade bancária. Dever de infonnação. Corte de crédito, Coimbra, 1998 (em comen-
tário ao Acórdão do STJ de 14 de Novembro de 1991), R. AMARAL CABRAL, "A responsabilidade por pros-
pecto ... ", cit., pp. 211 e ss. C. MOTA Pli'ITO, em A responsabilidade pré-negocial pela não conclusão dos con-
tratos, cit., 1963, pp. 19, ss., distinguiu entre o dever de informar e a obrigação de verdade. V. tb. com referência
ao acquis em directivas comunitárias, a resumida indicação de alguns princípios, e dos limites da sua generali-
zação, no nosso "Princípios relativos aos deveres de informação no comércio à distância. Notas sobre o direito
comunitário em vigor", in EDC, n.º 5 (2003), pp. 183 e ss. (tb. em "Grundsãtze der Informationspflichten im Fer-
nabsatz nach geltendem EU-Vertragsrecht", in R. SCHULZEIM. EeERS/H. C. GRIGOLEIT (orgs.), lnformations-
pf/ichten und Vertragsschluss im Acquis communautaire, cit., pp. 157-170. Na jurisprudência, v., por ex., os acs.
do STJ de 14 de Nov. de 1991 (in BMJ, n.' 411, 1991. pp. 527-543) e 4 de Abr. de 2006 (cit., excluindo do dever
de informação circunstâncias a que qualquer pessoa tem acesso desde que actue com a diligência do homem
médio), e o cit. ac. do TRL de 22 de Maio de t992 (relator: SILVA SALAZAR), in RDES, ano 35. n.°' t-4 (t993),
pp. 325-333, com anot. de RITA AMARAL CABRAL, "Responsabilidade por conselhos, recomendações ou informações",
pp. 334-335, bem como o cit. ac. do TRGuim de 29 de Jun. de 2005.
Na doutrina alemã, cf., a título de ex., M. ADAMS, "lrrtümer und Offenbarungspllichten im Vertrags-
recht", cit., 1986; JOACHIM KLtNGLER, Aiifklãnmspflichten im Vertragsrecht - H1pothesen zi1 ihrer richterlichen
lns/n1mentalisienmg, Düsseldorf, 1981; STEPHAN BREIDENBACH, Die Vora11ssetz1mgen von Jnformationspflichten
beim Vertragsschluss, München, Beck, 1989; BARBARA GRUNEWALD, "Aulklãrungspflichten ohne Grenzen?", in
AcP, vol. 190 (1990), pp. 609-623; R. LOGES, Die Begriindung neuer Erklãrongspjlichten und der Gedanke des
Ver/rauensschutzes, cit., 1991; GEORG MüLLER, Vorvertragliclie imd vertragliche lnfonnationspjlichten nach
englisc/1em 1md deutschem Recht, Verlag Recht und Wirtschaft, Heidelberg, 1994; BALTHASAR v. CAMPENHAUSEN,
Das Transpare11zgebot ais Pflicht zur Aujklãnmg vor Vertragsschlius, München, Florentz, 1994; H. CHRISTOPH
GRIGOLEIT, Vorvertrag/iche lnformationshaftung. Vorsatzdogma. Rechtsfolgen, Schranken, cil, 1997; H. FLEtSCllER.
lnfonnationsasymmetrie im Vertragsrecht, cit. (com amplas indicações comparatisticas e tb. uma análise inter-
disciplinar, designadamente económica); ROLAND ScHWARZE, Vorvertragliche Verstãndigungspjlichten, Tu-bingen,
Mohr Siebeck, 2001; ULRICH HUBER, "Aulklãrungspflichten", Karlsruher Forum 2001. Karlsruhe, WW, 2001; JENS
KocH, "§ 311 Abs. 3 BGB ais Grundlage einer vertrauensrechtlichen Auskunftshaftung", in AcP, vol. 204 (2004),
pp. 59-80. V. ainda, em França, MURIEL FABRE-MAGNAN, De /'obligation d'infonnation dans les contrats: essai
 1382 Parte li - A Teoria do Interesse Negatil'o e do Interesse Positivo

Já a definição do dano em causa se afigura, porém, menos insegura (pelo menos em abs-
tracto) (3 898 ). No direito alemão, salienta-se que, na responsabilidade pelo fornecimento de
informações incorrectas ou incompletas, em violação dos correspondentes deveres pré-con-
tratuais de verdade ou de informação, o lesado deve, em regra, ser colocado na situação em
que estaria se os deveres de informação tivessem sido correctamente cumpridos. Isto signi-
fica que o lesado tem direito a ser indemnizado pelo dano surgido pela sua confiança na cor-
recção e na completude da informação (389~, mas não a ser colocado na situação em que esta-

d'une théorie, Paris, LGDJ, 1992, passim (e n." 601, s., admitindo tb. a responsabilidade pela perte d'une chance
na sequência da violação do dever de infonnação); na Bélgica, A. DE BoECK. Jnformatierechten en -p/ichten bij
de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten. Grondslagen. draagwijdte en sancties, cil., 2000, na Suíça,
A. WAHRENBERGER, Vorvertragliche Aujklãrungspflichten im Schuldrecht (tmter besonderer Beriicksichtigung des
Kaufrechts), zugleich ein Beitrag zu lehre von der culpa in contrahendo. cit., 1992. Em Itália e Espanha, v., res-
pectivamenle, G. Grisi, l'obbligo precontra//uale di infonnazione, cit., passim, J. LLOBET 1 AGUADO, EI deber de
infonnadón en la formación de los contratos, cit, 1996, passim, e E. GôMEZ CALLE, los deberes precontractuales
de infonnación, cit., 1994, passim. No directo comunitário, v. os arts. em R. SCHULZEIM. EBERs!H. C. GRIGOLEIT
(orgs.), lnfonnationspflichten und Vertragsschluss im Acqui.r communautaire, cit., e THOMAS WILHELMSSONICHRIS·
TIAN TWTGG-fLESr>ER, "Pre-contractual infonnation duties in the acquis communautaire", FJCL, 2006, pp. 442-470.
Apesar de todos os esforços que estes trabalhos documentam, nem a doutrina nem a prática conseguiram
ainda desenvolver um critério ou padrão, geralmente aceite e suficientemente densificado, para o surgimento de
deveres de infonnação (assim, HKK/M. ScHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.º 106). Os deveres de infonnação não
estão. na verdade, tipificados de modo fixo, legal ou jurisprudencialmente, dependendo antes de factores como
a "necessidade" das partes, e sua reconhecibilidade, e a equidade, conjuntamente, por ex., com o desequilíbrio infor-
mativo também reconhecível, a forma e o custo de aquisição da informação, o seu objecto e a situação da con-
trapane (designadamente, a sua dimensão e experiência - por ex., sendo um "profissional" ou um consumidor).
Tudo factores que podem variar de grau e intensidade na sua aplicação de caso para caso.
(1!9S) V. J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos, recomendações ou informações, cit.,
pp. 369 e s., 460, n. 15 (tratando do dano indemnizável na responsabilidade por infonnações, e referindo-se tb.
ao cálculo do dano na culpa na fonnação dos contratos). E tb., por ex., M. CARNEIRO DA FRADA, "O problema
e os limites da responsabilidade dos auditores", cit., p. 168 (dano negativo).
(1!99) V.. por ex., as decisões do BGH de 18 de Dez. de 1981, in NJW, 1982, pp. 1145-1146, 5 de Nov.
de 1984, in NJW, 1986, pp. 123-124 (devolução. a título indemnizatório, do preço pago em caso de violação de
dever de infonnação na aquisição de uma opção de compra), 3 de Dez. de 1991 (cit., sobre responsabilidade pela
violação de deveres pré~ontrahlais de informação e aconselhamento na compra de um imóvel), 22 de Jun. de 1992
(cit., onde se pô5, como referimos, um problema de "compensação de vantagens"), 16 de Fev. de 1995 (in NJW
RR, 1995. pp. 619-622, 620: infonnações erradas sobre vantagens fiscais na alienação de imóveis fundamentam
uma indemnização pelo dano da confiança), 20 de Nov. de 1997 (in NJW, 1998, pp. 982-983, dizendo que o lesado
não pode pretender ser colocado numa situação melhor do que aquela em que estaria se tivesse recebido uma infor-
mação verdadeira, num caso em que o comprador de um imóvel foi erradamente infonnado sobre a existência de
benefícios fiscais). 19 de Dez. de 1997 (cit.; dano da confiança do comprador de imóvel por omissão de infor-
mações sobre limitações do direito sobre aquele e informações erradas sobre as possibilidades de financia-
mento). 2 de Jun. de 2000, in NJW-RR, 2002, pp. 419-420 (erro de mediador imobiliário na informação sobre o
valor de mercado, tendo o lesado direito a ser colocado na situação em que estaria sem a conclusão do contrato).
V. tb. a decisão do BGH de 7 de Jul. de 1998, NJW-RR, 1998, p. B43, com anot. de REINHARD SINGER, "Ver-
b'allenshaftung der Banken für Kreditauskünfte", em LM, n.' 12 de 1998, § 676 BGB, n.º 53. Para um caso de
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse negatil•o e interesse positivo 1383

ria se existissem efectivamente as circunstâncias a que aquela informação se referia (3~. Ape-
nas poderá exigir ser colocado na situação patrimonial em que estaria se a informação fosse
correcta, rectius, se fossem verdadeiras as circunstâncias a que se referia, se o lesante tiver
assumido uma verdadeira garantia pela correcção e pela completude da informação, no que
respeita à existência dessas circunstâncias (3901 ). E diferença análoga entre as medidas do inte-
resse na confiança (interesse negativo) e do interesse no cumprimento encontra-se noutros sis-
temas (3 902 ).
Também entre nós se aceita que, consistindo o evento lesivo na violação (negligente)
dos deveres pré-contratuais de informação ou de verdade, o lesado tem de ser colocado na
situação em que estaria se tivessem sido cumpridos esses deveres, e, portanto, de ser "colo-
cado, a respeito da disposição patrimonial causada por aquela, na situação em que estaria se
tivesse recebido uma informação correcta" (3 9º3). Esta ideia é, de preferência, formulada

dolo, v. a cil. decisão do BGH de 25 de Nov. de 1997, NJW, 1998, p. 983. O lesado pode dispor igualmenle de
uma pretensão dirigida ao complelamenlo da infonnação insuficiente (v. a decisão do OLG de Hamburgo de 31
de Jan. de 2002, NJW-RR, 2002, p. 1292).
(3900) Excluindo prelensões dirigidas a um !ai interesse positivo, v., por ex., as decisões do BGH de 16
de Jan. de 2003 (NJW, 2003, pp. 1521-1524), 6 de Mai. de 1997 (BGHZ, vol. 135, pp. 307-315, 315). E tb. a
decisão do BGH de 12 de Dez. de 1980, cit., NJW, 1981, p. !035.
(3 901 ) Assim, na cit. decisão de 3 de Dez. de 1991 (BGHZ, vol. 116, p. 215) diz-se que quem presla a
infonnação não está sempre obrigado a compensar o lesado integralmente pela não verificação das circunstâncias,
"pois não garante - salvo acordo em sentido divmo - a existência ou a verificação de certas circunstâncias".
antes eslá "nonnalmente obrigado apenas a fornecer uma infonnação correcta", pelo que "não tem qualquer res-
ponsabilidade pela garantia, mas apenas indemnizatória", desde que o destinatário da infonnação tenha sofrido wn
dano, sendo "o interesse na garantia do receplor da informação, não o fundamento, mas apenas o limite da res-
ponsabilidade do autor da infonnação"
A colocação do lesado na situação correspondente à conclusão de um contrato idêntico, que teria existido
sem a culpa in contrahendo, verificou-se tb. em decisões relativas à violação de deveres de infonnação sobre o
âmbito de contratos de seguro automóvel que limitavam a cobertura ao continente europeu. V. as decisões do
BGH de 20 Jun. de l 963 (in BGHZ, vol. 40, pp. 22-28, 28: o demandado foi obrigado a reparar ao autor o dano
resultante de o contrato de seguro não ler sido estendido à parte não europeia da Turquia, colocando--0 na situa-
ção correspondente a tal exlensão, com protecção do seguro) e de 4 de Jul. de 1989 (BGHZ. vol. 108, pp. 200-210,
207 e s.: acidente de automóvel na parte norte da ilha de Chipre).
(3902) Sobre a distinção no direito norte-americano, para calcular a indemnização pelo tort de misrepre-
sentation no contexto de relações negociais, entre as duas medidas definidas no Restatement (Second) of Torts,
de 1977, § 549, n.°' l e 2, isto é, o "ganho do negócio" (ou "benefit of lhe bargain '} e os montantes desembolsados
("out-ofpocket rufe"), v. supra, n. 908. Entre nós, v. J. ANTÓNIO VELOSO, "Churning ... ", cit., pp. 439-448.
(3 903) J. StNDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos, recomendações ou infom1ações, p. 490, n. 15,
remetendo para os arts. 562.º e s., igualmente "aplicáveis sem restrição à culpa na fonnação dos contratos",
devendo uma eventual limitação "apoiar-se, tecnicamente, no art. 494.0" Importa notar, porém, que, como refe-
rimos, a remissão para os critérios gerais não significa que a indemnização não deva ser pelo interesse contratual
negativo, pois esta medida resulta justamente desses critérios gerais de (nexo de) ilicitude e de causalidade, se cor-
rectamente entendidos e aplicados.
.:.:13:.:.84.:___ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_ar_re_i_i_-_A_._Tr_or_il_rd_o_l_nr_er_oJ<' Ne~atii·o e do Interesse PoJitii•o

dizendo que o lesado tem direito a uma indemnização pelo "dano da confiança (na correc-
º
ção)" da informação (3 9 4). Assim, "quando uma das partes foi induzida a contratar por
meio de dados errados fornecidos negligentemente, a pretensão indemnizatória dirige-se ao
interesse negativo ou dano da confiança (3905).
Noutra perspectiva, poderia dizer-se que se trata do interesse no cumprimento do dever
pré-contratual de informação. Simplesmente, como este dever se dirige teleologicamente à pre-
venção de uma confiança injustificada do lesado, destinatário da informação, pode dizer-se que
é, igualmente, o interesse (negativo) na confiança que está em causa. Seja como for, não se
pode tratar de colocar o lesado na situação em que estaria se não lhe tivesse sido fornecida
nenhuma informação (interesse negativo na prestação de informação), nem - o que sobretudo
importa notar - de reclamar uma indemnização correspondente ao interesse positivo na exis-
tência dos factos a que a informação se referia, pois, "em regra, o interesse positivo só será
indemnizável quando o informante tiver aceite uma garantia pela correcção" (3 906 ).
Há, pois, que distinguir entre a garantia da existência das circunstâncias ou factos a que
se refere a informação, que pode fundar uma indemnização pelo correspondente interesse
no cumprimento (garantia, essa, que normalmente não é assumida), e o interesse no cum-
primento do dever (de correcção) da informação, destinado a prevenir a formação de expec-
tativas injustificadas (3907).

(3904) J. SINDE MONlIIRO, ob. e Joc. cilS.

(390l) J. SINDE MONTEIRO, ob. cit., p. 369.
(3906) Ibidem.
Nos PECL, a indemnização com fundamento em informação incorrecta limita-se às perdas sofridas em
conseq11ência dessa informação, nos termos do arl. 4:117, n." 2 e 3. Esta medida é justificada por
O. LANDO/H. BEALE, PECL, cit., p. 249, com a necessidade de, nestes casos, dar conta da possível falta de sal-
vaguarda dos seus próprios inleresses pelo receptor da informação, como acontece quando, ainda que a outra pane
não tivesse fundamento razoável para julgar que a informação era verdadeira, o destinatário podia e devia razoa-
velmenle ter verificado a informação, e esta verificação teria revelado se ela era ou não exacta. Nestes casos, sendo
a indemnização limilada às perdas sofridas em consequê11cia da infonnação incomcta, pode ser pralicamente redu-
zida a nada. Por oulro lado, como quem deu a informação não garantiu que ela era correcta, a indemnização a
que o lesado tem direilo não visa colocá-lo na siruação em que estaria se a informação fosse exacla, nem na silUa-
ção em que estaria se tivesse anulado o contrato por erro - mas antes, apenas, compensá-lo pela diferença entre
a siiuação em que se encontra e aquela em que estaria se tivesse sabido a verdade. Interessantes são tb., por ex.,
as decisões do Tribunal Federal suíço de 27 de Maio de 2003 e de 15 de Março de 2005 (disponíveis em
www.bger.ch), em que estavam em causa previsões erradas de custos da obra, efectuadas por arquitectos, enten-
dendo-se que os responsáveis têm de ressarcir o prejuízo que surgiu por o dono da obra ter, com base na con-
fiança numa previsão correcta, omitido disposições para redução dos custos, que não teria, caso contrário, deixado
de realizar. Não se trata, pois, de o colocar na posição em que estaria se fosse correcta a previsão, mas apenas
naquela em que estaria se se tivesse comportado de modo diverso, e assim poupando custos, se não tivesse sido
realizada uma previsão errada.
(3 907 ) Mas este, como referimos, não é, tb., simplesmente o interesse em que não tivesse sido dada uma
informação incorrecta, ou qualquer informação, mas em que tivesse sido dada uma informação com um outro con-
Cap. Ili - Aplirnçüe~ da disrinçcio entre interesse negati1•0 e imereue posif/vo JJ85

Para tenninar este ponto, recorde-se, apenas, que suscita dificuldades a prova da cau-
salidade, para a conduta do credor da informação (e portanto para o dano), da violação de
deveres de informação, designadamente quanto a apurar se se teria comportado de outro
modo caso o dever de informação tivesse sido cumprido, com um "comportamento correcto
de acordo com a infonnação", ou "conforme à informação" ("aujkliirungsrichtiges Verhal-
ten ") (3 9º8). Admite-se no direi lo alemão, para prova da causalidade da violação do dever
de infonnação em relação ao dano, uma "presunção de comportamento conforme à informação"
por parte do credor. Com efeito, embora com incertezas quanto à delimitação em relação a
uma prova "de primeira aparência" e quanto à delimitação do âmbito da presunção, a juris-
prudência alemã aceita tal presunção há muito, desde que não houvesse várias alternativas de
comportamento por parte do lesado (nem todas tendo evitado o dano) (3 909). E, apesar de a

teúdo, correcto. É, pois, também um interesse positivo (na correcção), embora não no cumprimento de um (ine-
xistente) contrato ou da obrigação relativos à veracidade dos factos mencionados na infonnação, que não exis-
tem, e apenas no cumprimento do dever de fornecer uma infonnação com um conteúdo correcto. Que é assim,
verifica-se facilmente naqueles casos em que o informante, sem garantir embora a existência dos factos mencio-
nados (ou até excluindo expressamente tal garantia), assumiu por contrato a obrigação de dar uma infonnação cor-
recta (dever, este, normalmente resultante da lei). Com efeito, tal obrigação refere-se, não à existência dos fac-
tos, mas ao conteúdo da informação. V. tb., por ex., A. VAZ SERRA, "Mora do devedor"', cit., p. 185, e, na
doutrina alemã, MK/OETKER, cit., § 249, n." 121-125, notando que o escopo de protecção da nonna de conduta
respectiva é que é o decisivo para saber se se responde pelo interesse negativo ou pelo interesse positivo, sendo
o objectivo da indemnização colocar o lesado como estaria se o lesante se tivesse conduzido licitamente. Assim,
enquanto no caso de uma violação do contrato (impossibilidade, mora. "violação contratual positiva"') tem de se
colocar o lesado na situação em que estaria em caso de cumprimento regular, incluindo também o lucro que se
tiraria do contrato - interesse positivo ou de cumprimento -, já em caso de violação de um dever de infonnação
ou conselho o interesse no cumprimento é, antes, aquele que coloca o destinatário na situação em que estaria se
o lesado tivesse sido desde o início informado e/ou aconselhado regularmente, e não o correspondente, nem à situa-
ção em que estaria se não tivesse sido dada qualquer informação ou conselho (interesse negarivo), nem à situa-
ção em que estaria se os factos constantes da informação errada fossem reais (interesse positivo ou no cumpri-
mento de uma garantia da realidade desses factos). No caso de o lesado ser prejudicado por ter enadamente confiado
na realização ou na eficácia de uma declaração de vontade, pode, pois, exigir ser colocado apenas na situação em
que estaria se a confiança injustificada não til'esse sido despertada - interesse (negativo) na confiança -,
coincidente com a situação em que estaria se os deveres de infonnação tfressem sido cumpridos.
(3908) Trata-se de saber se o credor da informação teria tomado efectivamente a decisão de adoptar as medi-
das que aquela se destinava a influenciar, por ex .. evitando a conclusão do contraio, a realização de certas dis-
posições patrimoniais (investimentos, etc.), ou realizando, por ex., uma interrupção da gravidez.
(3 909) O /eading case foi a decisão proferida no "Bastelwe11hell'erbsfal/" (sobre ele. v. C.-W. CANARIS,
"Die Vermutung ... ", cit., pp. 3, ss.), decidido pelo BGH em 5 de Jul. de 1973 (BGHZ, vol. 61, pp. 118-124): eslava
em causa o dever de uma agência de publicidade de informar a empresa anunciante sobre a natureza proibida da
acção publicitária que propusera (concurso publicitário proibido por implicar uma obrigação desleal de compra
do produto), tendo a agência invocado que o anunciante teria aprovado a acção mesmo que tivesse sido infonnado
da proibição; o BGH aceitou a presunção de que não seria assim, pois "sobre quem 1iola um dever de infonna-
ção ou de conselho impende o ónus da prova de que o dano tb. se teria verificado em caso de comportamento
lícito, por o lesado ter desatendido qualquer conselho ou recomendação" Mas a evolução posterior da jurispr.
 1386 Parte li - A Teoria do Interesse Negati1•0 e do Interesse Positivo

fundamentação dogmática da presunção nem sempre se revelar simples (contendendo com ques-
tões como a da definição do resultado danoso a que se reporta a causalidade), tal presunção

nem sempre tem sido linear, com decisões que limitaram a inversão do ó1111s da prova, indo antes no sentido de
uma prova de primeira aparência, ou mesmo que a contrariaram. Primeiro, na decisão do BGH de 19 de Fev.
de 1975, in BGHZ, vol. 64, pp. 46-52 (51, s.: violação de dever de infonnação sobre reacções alérgicas, pelo ven-
dedor de um preparado cosmético), ainda se alargou a presunção aos deveres laterais de infonnação. O começo
das restrições verificou-se no domínio da responsabilidade médica (para a análise da evolução, v. C.-W. CANA-
RIS, ''Die Vennutung ... ", cit., pp. 6 e ss.), invocando ajurispr. a liberdade de decisão do lesado, mais precisamente,
a existência de várias possibilidades, por parte do credor da infonnação, correspondentes a um comportamento
deste de fonna correcta, tendo em conta a infonnação ("a11jkliinmgsrichtig'), sendo que nem todas teriam evi-
tado o dano. V., por ex., as decisões do BGH de 2 de Dez. de 1980 (NJW, 1981, pp. 630-633, 632), 10 de Mar.
de 1981 (NJW, 1981. pp. 2002-2004: infonnação do médico sobre as possibilidades de sucesso de um método de
esterililllção, em particular sobre o risco de a paciente, apesar da esterilização, ficar novamente grávida, que terá cau-
sado a falta de outras medidas de prevenção da gravidez) e 28 de Março de 1989 (NJW, 1989, pp. 2320-2321: infor-
mação da paciente sobre o risco de fonnação de anticorpos e de numa nova gravidez ter um filho deficiente). Outros
casos referiram-se a deveres de informação a cargo de advogados e de consultores fiscais, exigindo que em
face das cirtUnstãncias e da situação dos interesses "fosse de esperar com probabilidade do credor uma determinada
decisão" - assim, a decisão de 30 de Sei. de 1983 (BGHZ, vol. 123, pp. 311-320, 314), num caso de informa-
ção incorrecta sobre o alcance de deduções fiscais numa cisão de sociedade, tendo o BGH afinnado que a inver-
são do ónus da prova não existe sempre que estão em causa deveres de infonnação, conselho e recomendação,
antes a presunção de que o mandante teria actuado em confonnidade com o conselho apenas valeria, em contratos
de aconselhamento jurídico, quando, segundo a experiência da vida, em caso de prestação confonne ao contrato
do devedor da informação apenas tivesse sido provável uma certa conduta. O BGH passou, assim, a remeter para
o critério da probabilidade, e apenas para uma prova de primeira aparência (ou prima facie), incorporando a exi-
gência de apenas uma possibilidade de comportamento correcto atendendo à informação, não sendo o credor, com
a informação, colocado num "verdadeiro conflito de decisão". Cf. a decisão do BGH de 16 de Nov. de 1993,
BGHZ, vol. 124, pp. 151-163, mantendo ajurispr. no sentido de presumir um "comportamento conforme à infor-
mação", sendo o devedor desta que tem de provar a falta de causalidade, porque existia no caso (de deveres de
informação do mediador na negociação de opções de bolsa) apenas uma possibilidade de tal comportamento, e
ião um verdadeiro "conflito de decisão" do credor; a decisão de 7 de Maio de 2002, NJW, 2002, pp. 2703-2705,
num caso de deveres de infonnação sobre vencimento de opções, entendendo-se que a existência de duas alter-
nativas (alienação ou exertício da opção) não obstava à presunção, desde que a adopção de qualquer delas teria sido
adequada a evitar o dano verificado; e ainda a decisão do OLG de ~seldorf de 16 de Jan. de 2001 (NJW-RR, 2002,
pp. 644-645), num caso de aconselhamento por parte do sindicato de operários da construção sobre a via a seguir
para o lesado conseguir preservar o seu crédito, resultante de trabalhos efectuados, sobre uma empresa em pro-
CtsSO de insolvência, devendo ter sido aconselhada a obtenção de uma garantia por parte da empresa, a qual, porém,
mesmo assim pressupunha custos e não era isenta de elevados riscos financeiros, existindo várias alternativas de
actuação do lesado. Decidiu-se que a "presunção de comportamento conforme à informação" não era aplicável
quando existiam diversas alternativas de conduta e a adopção de uma delas tinha, além de vantagens, desvanta-
gens significativas (como era o caso).
Crítico em relação à referida exigência de apenas uma possibilidade de comportamento correcto aten-
dendo ainformação, v. C.-W. CANA~s •. "Die Vermutung ... ", cil, pp. 11, s. Com efeito, tal exigência conduz ape-
nas ~ uma prova de pnmeira aparenc1a, e CANARIS defende, antes, a manutenção de uma verdadeira inversão
do onuJ da prova - rec/IUJ, .de uma pres~nçào de causalidade a favor do credor da infonnação. Crítico tb.
H.-C. GJUGOLEIT, Vo/\'ertrag/1che lnformatw111haftung, cit., p. 171, n. 389, p. 174 (um certo grau de probabili·
Cap. Ili - Aplirnçües da distinçtio entre i11teresse nega1i1'0 e interesse posilfro 1387

é igualmente aceita por alguma doutrina (3 91 ~, mesmo nos casos intermédios, em que o
lesado ficaria com a informação colocado num "conflito de decisões" (3 911 ). Na prática, a

dade só por si não leva a uma inversão do ónus da prova). Sobre a cil. decisão de 1993, criticamente, devido a
comparação com a decisão de 1983 tb. cil., cf. ainda BEATE GRON, "Abstandnahme vom Vertragsschlull ais Ziel anle-
gergerechter Aufklarung bei hohen Pramienaufschliigen des Terminoptionsverminlers", NJW, 1994, pp. 133().1332
(1332), defendendo, porém, apenas o recurso à prova prima facie ("também a presunção de conduta conforme à
informação do leigo em matéria de opções se baseia num curso de aconlecimentos tipico, e é, assim. se virmos
correctamente, um caso de prova prima facie").
(3910) Para a fundamentação dogmática, v. sobretudo C.-W. CANARIS, "Die Vermutung 'aufklãtungsrich-
tigen Verhaltens' und ihre Grundlagen", FS Wallher Hadding zum 70. Geb11rstslag, 2004, cit. Aplicando a "teo-
ria do resultado na sua configuração concreta" (v. supra, n.º 28, a)), CANARIS (pp. 15, ss.) defende que não deve
perguntar-se se sem a violação do dever de informação em geral o dano não se verificaria, por o lesado se com-
portar então de forma adequada à informação e a evitar o dano. Antes se deveria comprovar cada elo da cadeia
causal: não tomar em conta apenas o inicio e o lermo desta cadeia (a condição e o resultado), mas antes anali-
sar cada elo e verificar se entre as circunstâncias relevantes para o seguinte elo também se encontra a falta de
informação devida (assim propondo uma "análise causal genética", como a que referimos supra, n.' 28, a), dd)).
Deste modo, a omissão de informação é de considerar causal logo por uma decisão esclarecida, e, portanto,
neste sentido "livre", do lesado ser um curso de acontecimentos diverso de uma queda na situação danosa não
esclarecida, não rellectida e, neste sentido, não livre. Com efeito, o escopo do dever de informação é justamente
possibilitar a decisão sobre a aceitação de um risco ou de uma desvantagem, deixando-a ao credor da informa-
ção e, portanto, respeitando a sua autonomia. A objecção do círculo vicioso na determinação da causalidade
(v., n.º 28, a), bb)) tb. não colheria, pois seriam claramente cadeias causais diversas, por ex., as que consistem:
no nascimento de um filho deficiente por se ter aceilado conscientemente esse risco ou por não se poder ter /ornado
11ma decisão sobre ele, por se não ter sido devidamente informada; na gravidez apesar da esteriliz.ação, por se ter
apesar da informação renunciado a medidas da prevenção da gravidez, ou por se ler tomado a esterilização. erro-
neamenle, como totalmente segura; na compra de um apartamento para utilização própria. quando se foi informado
de que se não podia financiar o preço apenas com poupanças fiscais e empréstimos, antes necessitando de capi-
tal próprio, ou quando tal informação é uma surpresa desagradável depois da compra. Por outro lado. para
CANARtS, tb. sob a perspectiva do comportamento alternativo lícito sempre seria ao lesante - que não cumpriu
o dever de informação - que compete o ónus da prova de que o credor se teria comportado da mesma forma
se tivesse actuado licitamente, isto é, se tivesse cumprido o dever. Também por esta via (embora não no plano
da construção da causalidade considerando o "resultado na sua configuração concreta") se chega. pois, a um
resultado semelhante, impondo-se ao devedor de informação o ónus da prova de que o credor se teria compor-
tado da mesma forma se tivesse recebido a informação (presumindo-se um comportamento correcto, tendo em conta
a informação).
(3911) No plano teleológico C.-W. CANARIS, "Die Vermutung ... ". cit., pp. 19, ss., distingue /rês tipos de
casos: a) aqueles em que não é plausível que o lesado se tivesse comportado diversamente se tivesse sido infor-
mado, existindo o perigo de a invocação visar agora apenas a liberação de um contrato que se tomou inconve-
niente, transferindo para a outra parte as consequências da sua decisão, em que CANARIS remete para o critério
da jurisprudência sobre o dever de informação do médico, segundo a qual o paciente tem de tomar plausível a
conclusão de que, se a informação tivesse sido prestada, teria ficado numa situação de "verdadeiro conflito de deci-
são", por existir então outra possibilidade de comportamento para ele (por ex., a renúncia à operação planeada
ou a escolha de outro método de tratamento; se não existia alternativa, a presunção de adopção de outro com-
portamento não se aplica); b) os casos, opostos aos anteriores, em que o lesado tinha ape11as uma possibilidade
alternaliva de comportamento correcto tendo em conta a informação (uma possibilidade de aujk/iirungsrichtiges
 1388 Parte li - A Teoria do Interesse Negntil'O e do Interesse Positfro

referida presunção (também dita "presunção de causalidade" (3 912 )) é importante, por exem-
plo, em casos de protecção de investidores contra informações erradas por parte de consul-
lores de investimento (3913).
Também entre nós, apesar de (tanto quanto sabemos) o problema não ser desenvolvido
na doutrina e na jurisprudência, entendemos que se justifica em geral uma inversão do ónus
da prova da causalidade da violação do dever de informação em relação ao dano (este com
o alcance que referimos), admitindo uma tal "presunção de conduta conforme à informa-
ção" Será, pois, ao lesante que compete provar que, mesmo que tivesse cumprido os seus
deveres, o lesado se teria comportado de igual modo, podendo aceitar-se uma fundamenta-
ção de la] presunção assente na diversidade dos encadeamentos causais (esclarecido e não escla-
recido) (3 914 ) ou na ideia de comportamento alternativo lícito (3 915 ).

Verhalten), nem sequer existindo, pois, um conflito de decisão, ou em que dispunha de várias possibilidades
alternativas de comportamento (como, por ex., a venda de opções ou o seu exercicio), mas todas evitariam o dano,
casos, estes, em que se aplica a presunção, sendo ceno que neles já nonnalmente se chegaria ao mesmo resul-
tado mediante uma prova de primeira aparência (bastando, pois, esta, e não se devendo invocar logo a presun-
ção de componamento alternativo); e e) os casos intennédios, em que, por um lado, existia uma allernaliva de
componamento plausível do credor da infonnação, mas por outro lado é possível que ele, se tivesse sido infor-
mado correctamente, se tivesse comportado do mesmo modo que se componou; são aqui os casos de falia de infor-
mação sobre os riscos que pennanecem em caso de esterilização, ou sobre o perigo de nascimento de um filho
deficiente, mas tambem hipóteses de decisões patrimoniais, que o credor da infonnação poderia ter igualmente
tomado se tivesse sido esclarecido. Trata-se aqui dos exempla crucis, em que o lesado está sob um verdadeiro
conflito de decisão (o qual, portanto, não afasta logo a presunção) Para estes últimos casos, CANARIS ("Die
Vennutung ... ", cil., pp. 21-2) afirma que a invocação de fins preventivos ou sancionatórios não basta para fun-
dar a referida "presunção de comportamento adequado à infonnação", se esta tivesse sido correctamente forne-
cida Refere, antes, como finalidade da presunção a protecção do escopo dos deveres de infonnação, quer no caso
da conclusão de um contrato (pois à desvantagem do destinatário da infonnação devida une-se uma vantagem para
o obrigado a infonnar). quer nos casos de infonnações que devem ser prestadas por profissionais como advoga-
dos ou revisores de contas (pagos justamcnle para infonnar correctamente, e, ponanto, não podendo a posteriori
invocar que o componamcnto da outra pane teria sido igual mesmo sem a violação do dever de infonnação) ou
de infonnação sobre o diagnóstico médico, por ex., para a eventual realização interrupção da gravidez (em que
está em causa uma grave violação contratual, por pane de profissionais).
(3' 12) Assim. MKIEMMERICH, anol. pr. ao § 275, n.º 188, V. EMMERICH, Das Recht der leistungsstõrun·
gen, cit, p. 139. A favor da presunção. além de C.-W. CANARIS, "Die Vennutung ... ", cit., W. PAEFOEN, Haflung
for mange/hafle Auj/c/ârung .. ., cit., pp. 55 e ss., B. MERTENS,"Die Rechtsfolgen einer Haftung aus culpa in con-
lrahendo beim zustande gekommenen Vertrag nach neuem Recht", ZGS, 2004, cit., p. 68.
(!9 13 ) V. abundantes indicações de jurispr. em MK/EMMERICH, anot. pr. ao § 275, n.0 482.
(!" 14) Note-se, aliás, que se trata aqui (como nonnabncnte na responsabilidade por infonnações, sendo estas
dirigidas a uma actuação do próprio lesado, que, neste sentido, é quem evita ou causa danos a si mesmo) de casos
de cOUJaluiade priquica, em que os resultados são decisões próprias que provocam os danos, e a problcmálica dos
seus factores causais apenas se pode analisar em face das raz.ões para a actuação do lesado (v. HART!HONORÉ, Cau-
saJion in lhe law, cit., pp. 54, s.; cnlre nós, cf. M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... cit., pp. 624 e ss.).
Ora, se se clíminar o cumprimento do dever de infonnação, o curso causal toma-se logo diverso, pelo menos, por·
qne a da:isão do credor de infonnação deixa de ser "livre", no senúdo de não influenciada pelo erro ou desco-
Cap. Ili - Apl1rnrões da distinção entre interesse negatfro e imeresse positim 1389

Pode discutir-se se deve aplicar-se tal inversão do ónus da prova para fundamentar
uma desvinculação com fundamento na culpa in contrahendo, havendo vozes que a criti-
cam (3 916 ). A admitir-se essa desvinculação, tendemos, porém, a admitir também a referida
inversão do ónus da prova desde que esteja assente a violação do dever de informação, seja
com base na ideia de que uma decisão não informada do credor da informação, como a que
tomou, corresponde já a um curso causal diverso de uma decisão informada (seja qual for o
sentido deste), seja por ser aquele que invoca o "comportamento alternativo lícito" (o deve-
dor da informação) que tem de provar os efeitos deste (3917).
A própria admissão desta possibilidade de desvinculação supõe, porém, que se diga algo
sobre a relação entre a indemnização e a possibilidade de anulação.

b) Relações entre indemnização e anulação

A maioria dos eventos lesivos referidos verifica-se em situações em que existiu um vício
da vontade que é já considerado relevante pelo Código Civil para efeitos de validade do
negócio: um erro, o dolo, a coacção (3 918 ), ou o estado de necessidade e outras situações a
ele equiparadas. Há, pois, que perguntar pela relação - e, se necessário, pela harmoniza-

nhecimento da circunstância sobre que incidia a infonnação (C.-W. CANARIS, ''Die Vennutung ... ", ciL, p. 17). Por
isso, a causalidade também é de afinnar mesmo que o credor de infonnação se tivesse exteriormente comportado
de fonna exactamente igual. A situação patrimonial final teria então sido a mesma, mas a fonna e o modo da
sua produção teriam sido diversos na sua "configuração concreta", devido à existência e exercício da liberdade
esclarecida de decisão da oulra parte - liberdade esclarecida cuja garantia é justamente o fim do dever de infor-
mação, pelo que não pode dizer-se que tal circunstância seja irrelevante para o fim da norma. A causalidade em
relação ao dano resulta então das regras gerais.
(3911) Sobre este, v. rupra, esp. n. 2970.
(l916) Aceitando tb. uma inversão do ónus da prova, H. C. GRIGOLEIT, Vorvertragliche lllformationshaf
tung ... , cit., pp. 174 e ss., 202, ID., ''Neuere Tendenzen zur schadensrechtlichen Vertragsaufhebung", NJW, 1999,
pp. 900, ss., 903 e s. E tb. W. PAEFGEN, Haftung for mangelhafte Aujlcliirung ... , ciL, pp. 58. ss., 88. Contra, pomn,
C. NtCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., pp. 220 e ss .. 226, ss., 230, que contrapõe à neces-
sidade de uma fonnação não perturbada da vontade a fidelidade ao contrato, e o risco de que uma das partes pre·
tenda, pela "descoberta" da violação de um dever de informação, liberar-se ex post da vinculação contratual,
não acompanhando tb. o arg. de GRJGOLEIT, no sentido da falta de merecimento da protecçào de quem violou o
dever de infonnação, retirando daí vantagens, pois pressuporia jâ a prova do nexo causal, e cairia, assim, num cír-
culo vicioso.
(l 91 ') Note-se que não estâ em causa a prova do próprio dano, que consiste na própria conclusão do
contrato "indesejado" (designadamente se for objectivamente desvanatajoso), mas apenas da causalidade entre a
violação do dever de informação e essa conclusão.
Contra a inversão do ónus da prova para a desvinculação do contrato com fundamento em CMipa in con-
trahendo, v. E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contratual..., cit., pp. 240 e s.
(3911) Esta podendo mesmo retirar qualquer efeito ao negócio, quando se tratar de coacção ablativa da von-
tade - art. 246.º
 1390 Parte li - A Teoria du lnremu Neglllil'u e do Interesse Posi1i1•0

çào - entre a possibilidade de anulação, cujos pressupostos e efeitos estão legalmente pre-
vistos, e a pretensão de reparação de danos, que, como vimos, corresponde ao interesse con-
tratual negativo. A lei não contém qualquer restrição à aquisição de uma pretensão indem-
nizatória pelo facto de o negócio ser anulável (ou,inversamente, de não ser), nada indiciando
que o regime da anulabilidade esgota as fonnas de tutela do lesado, "consumindo" a indem-
nização. Quer o negócio seja, quer não seja anulável, pode, pois, surgir uma obrigação de
indemnização pela indução à sua celebração em violação de deveres pré-contratuais, nos ter-
mos do artigo 227.º, n.º 1, que é dirigida ao interesse contratual negativo (3 919 ). E o mesmo
deve dizer-se, ainda que o negócio seja anulável, para a circunstância de ele ser ou deixar de
ser efectivamente anulado (392~.
Assim, o lesado pode exigir uma indemnização quer tenha anulado, quer não tenha
anulado o negócio (por exemplo porque não dispunha de um direito de anular, não se veri-

(3919) Diversamente, para H. TiTZE, "Verschulden beim Vertragsschluss", cit., p. 520, uma vez que a lei
não admite a anulação com fundamento num qualquer erro sobre os motivos, seria contraditório que pela via da
prelensão indemnizatória se introduzisse um direito de anulação que a lei conscientemente rejeitou, referindo o
ex. do joalheiro onde uma pessoa adquire uma jóia para oferecer num casamento, sabendo já o vendedor, nesse
momento. que a cerimónia tinha sido cancelada, mas olvidando-se de informar o comprador sobre isso - não
podendo este anular com fundamento em erro, também não o poderia conseguir pela via da culpa in contrahendo.
Esta mesma objecção poderia tb. ser formulada entre nós, dada a delimitação das hipóteses dos arts. 251.'
e 252.', n.' 1, pois no primeiro exige-se que o erro recaia sobre o objecto do negócio ou a pessoa do declaralá·
rio e, por remissão para o art. 247.', que este conheça ou não deva conhecer a essencialidade, para o errante, do
elemento sobre que incidiu o erro. Em nosso entender, mesmo quando se não se verificar algum destes pressu·
postos, o lesado não deixa, porém, de poder, por via da culpa in contrahendo, obter uma indemnização dirigida
ao interesse contratual negativo (sobre o direito de exigir a "revogação" do negócio com fundamento na recons·
tituição natural da situação que existiria sem o erro. v. a alínea seguinte). Há, com efeito, que considerar, como
circunstância específica da hipótese indemnizatória, o facto de o erro ser, por definição, causado culposamente
pela contraparte (a qual, portanto, não se afigura merecedora de protecção), e de existir um prejulzo (diversamente
do que é exigido para a anulação).
(3120) Diversamente, na Alemanha, H. LEHMANN, Allgemeiner Teil des Bürger/ichen Gesetzbuches, cit.,
p. 268, dizia não ser admissível, em caso de manutenção do contrato, a invocação de uma pretensão indemniza·
tória em dinheiro pelo dano da confiança, isto é, que, pela criação do estado anterior, conduzisse na prática a um
afastamento do contrato.
Actualmenle, v. tb. J. HAGER, "Die culpa in contrahendo in den UNIDROIT·Prinzipien und den Prinzipien
des Europãischen Vertragsrechls ... ", cit., p. 81, criticando o critério do art. 3.18 dos Princípios UNJDROIT, segundo
o qual o lesado tem direito a ser colocado na situação em que estaria se o contrato não tivesse sido concluldo. Nos
casos de indemnização ao emnte, a indemnização deveria, segundo as regras gerais, ter como termo de compara·
ção a situação sem o erro. Mas tal traria vantagens excessivas ao emnte: a "situação hipotética adequada para a
avaliação do dano poderia quando muito ser o estado sem o erro. Isto pode ser adequado em caso de dolo ou de
coacção ilícitos, mas, nos restantes casos, poderia favorecer demasiado aquele que, no fim de contas, incorreu em
erro. Bastaria a reconhecibilidade do erro pela contrllparte para que ele fosse reposto, não só como se não tivesse
incorrido em qualquer erro, como também, para além disso, ainda como se tivesse conseguido encontrar uma con·
traparte para as condições que pretendia. Isto pode, consoante os casos, levar longe demais a sua protecção" (p. 81 ).
Cap. /li - Aplicaç<ies da rlisti11ção entre interesse negativo e interesse positim 1391

ficando os seus requisitos, ou porque deixou passar o respectivo prazo) (3 921 ). Podem, assim,
discernir-se casos em que a indemnização aparece ao lado, ou complementarmente, à anula-
ção cfcctuada, e casos em que a indemnização intervém como sucedâneo ou substituto da
impugnação, seja porque esta não teve lugar, seja porque o lesado preferiu apenas reparação.
Quanto o lesado, induzido à celebração de um negócio, disponha de um direito de
anular e simultaneamente de uma pretensão indemnizatória, esta pode aparecer complemen-
tarmente à anulação: o lesado anula o negócio, mas como a anulação não remove todos os
prejuízos (3 922 ) pede uma indemnização complementar, pelos danos não removidos com a anu-
lação (3 923 ).
Mas a indemnização pode também ter um efeito substitutivo (ou em lugar) da anula-
ção, seja como sucedâneo quando se não exerceu um direito de anular que existia, seja numa
verdadeira substituição, quando o enganado não podia anular, por não se verificarem os
requisitos da anulabilidade (3 924). O facto de não existir (ou não existir já) o direito de anu-

(392 1) O efeito sobre a prelensão indemnizatória da confirmação do negócio anulável pode levantar pro-
blemas específicos. Nole-se, porém, desde já, que a confirmação tanlo pode ser realizada por o lesado conside-
rar o negócio aceitável em si mesmo como por considerar que, comparativamente, a anulação ainda o prejudicaria
mais. V. A. VAZ SERRA, "Mora do devedor", cil., p. 184, e a seguir, n. 3926.
(3922) Nonnalmenle, porém, pelos seus efeitos restitulórios, diminuirá esses prejuízos.
Pode perguntar-se se se manlém o direilo a uma indemnização quando a anulação, em vez de atenuar, agra-
vo11 (ou ale provocou) os prejuízos do lesado (por ex., porque o negócio a que foi induzido era para ele objec-
livamente vantajoso). Será aqui aplicável o preceito, dotado da suficienle maleabilidade, do art. 570.º: lendo um
facto do lesado (a anulação) concorrido para a produção ou agravamento dos danos, o tribunal determinará, com
base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resuliaram, se a indemnização deve
ser lotalmenle concedida, reduzida ou mesmo excluída, não sendo eslas consequências afastadas pelo facto de o
direito de anular ser atribuído por lei (com efeito, o lesado lem apenas o direito, mas não o dever de anular, podendo
prescindir da anulação se com isso atenuar os seus prejuízos).
(l92l) É a hipótese mais simples, como salienta A. TRABUCCHI, //dolo nella teoria ... , cil., pp. 331 e s.,
notando, porém, que, sendo suficiente para a anulação a iniuria ipso dolo contenta, sem prejuízo, pode dar-se que
baste a anulação para remover todos os prejuízos. E pode até dar-se o caso de o negócio anulado nem sequer
ser prejudicial para o deceptllS.
Para o grupo de casos em que o dano resulta de o contrato ler sido concluído, ou de ler sido concluído
com aquelas condições, já H. T1rzE, "Verschulden beim Vertragsschluss", cil., p. 519, salienlava tb. que a indem·
nização nonnalmenle seria conseguida logo com a restituição recíproca das prestações efectuadas ou a liberação
dos deveres de prestação surgidos.
(l924) É o caso no dolo incidental (a que nos referiremos a seguir), mas é também o caso, por ex., no dolo
de terceiro não reconheclvel pelo declaralário (em que o enganado mantém uma pretensão indemnizatória con-
tra o autor do dolo), no erro negligentemente provocado em que se não verifiquem os requisitos da anulabilidade
(por o declaratário poder ignorar a essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro), ou na coacçào moral quando
a ameaça não seja grave ou não seja justificado o receito da sua consumação (sendo que nesta última hipótese
poderá eventualmente existir culpa do lesado).
Defendendo, em Itália, uma função do ressarcimento por culpa in contrahendo subsliluliva em relação
à acção de anulação do contrato, seja no caso de erro não essencial, mas determinante do consenso e reco-
 1392 Parte li - A TeoriCI do lnteresie Negativo e do Interesse Positi1•0

lar não exclui a possibilidade de o lesado (por exemplo, deceptus, o coacto ou o explorado)
exigir uma indemnização pelos prejuízos que o contrato indesejado lhe trouxe, não obstando
a tanto, nem o reconhecimento da eficácia do negócio pelo ordenamento (3925), nem o inte-
resse do lesado, que pode, antes, ser o de não destruir o negócio (designadamente, para evi-
tar as obrigações de restituição), mas não sofrer prejuízos, por entender que a anulação ainda
o prejudicaria mais (o que explica que a própria confirmação não tenha de precludir a manu-
tenção da indemnização) (3 926 ). A parte enganada pode, com efeito, preferir manter o negó·
cio, apenas resultando a falta de anulação de o lesado entender que aquela ainda agravaria
mais os seus prejuízos - no caso, por exemplo, de o comprador pretender ficar com o bem

nhecível. seja no caso de dolo de terceiro apenas reconhecível, C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit., pp. 432,
443, ss.
(l 92l) Com efeito, o reconhecimento, pela ordem jurídica, de que o negócio é idóneo a produzir efeitos
não afasta a possibilidade de pedir uma indemnização por culpa in contrahendo, sendo que esta se pode situar
apenas no plano económico (ou "por equivalente''), e não no plano da repartição "real" O negócio pode produzir
efeitos, por ex., por não ser conveniente a restituição daquilo que o deceptus recebeu, ou do que entregou, mas
o seu conteúdo económico ser desvantajoso.
Inversamente, como vimos, pode, porém, ser contraditório excluir os efeito do negócio, por virtude de um
vício que o atinge, quer enquanto operação com efeitos económicos quer no plano "real" ou in natura - por ser
inválido -. mas fazer entrar aquele efeito económico pela "pona" da indemnização do interesse positivo.
(3926) A falta de anulação, e mesmo a própria confirmação do negócio nem sempre têm de sigrúficar uma
renúncia a uma pretensão indemnizatória. Desde logo, a confinnação do negócio, apesar de operar retroactiva·
mente, "não destrói o ilícito, apenas tolhe a possibilidade de que este possa produzir a anulação" (A. TRABUCClll,
n dolo nella teoria .. ., cit, p. 334), de forma bem divma, por ex., do conhecimento que se possa ter do dolo ante-
riormente à conclusão do negócio (pois este atinge o próprio fundamento da acção de indemnização, que é a exis-
tência do dolo enquanto erro provocado - assim, A. TRABUCOll, II dolo nel/a teoria .. ., cit, p. 334). Como salien-
tou A. VAZ SERRA ("Mora do devedor", cit., p. 184), se em regra, convalidado o contrato por confirmação, não
poderá exigir-se indemnização dirigida à situação em que se estaria sem o negócio (por se entender, no caso con·
crelO, que o confinnante optou pela eficácia do contrato tendo jâ em conta os prejulzos que resultaram do negó-
cio ou dele hão-de resultar), nem sempre serâ assim. A confirmação pode não ser devida ao facto de se consi·
derar o negócio aceitável, mas apenas ao de se entender que a anulação ainda prejudicaria mais o confinnante,
e nesses casos não existe razão para entender que é incompatível com a manutenção da acção de indemnização.
O problema será, antes de mais, de interpretação da declaração confirmatória no caso concreto, sendo certo que,
para excluir que a confirmação do negócio anulável implique uma renúncia à indemnização (se não dos danos jâ
produzidos anteriormente, pelo menos daqueles que se manteriam posterionnente ao momento da confirmação),
serâ aconselhável que o enganado reserve expressamente esta pretensão indemnizat6ria
Note-se, ainda. que, se a dedução da pretensão indemnizatória correspondente ao interesse no cumprimento
parece ter o significado de uma confirmação tácita do negócio anulável (como forma de execução deste por
equivalente - v., sobre a execução como modo de confinnação tácita, a nossa Declaração tácita .. ., cit., p. 825),
já o mesmo não parece, porém, poder dizer-se de um pedido indemnizat6rio correspondente ao interesse contra·
tual negativo, a não ser na medida em que neste se incluam danos que seriam sem dúvida eliminados pela res·
tituição consequente à anulação. V. G. PmJ/S. PArn, Responsabi/ità precontrattuale .. ., cit., p. 223. Dizendo
que o pedido de ressarcimento pelo interesse contratual positivo "pressupõe uma confinnação do negócio anulâ·
vel", v. tb., em Espanha, A. DE Cossio v CoRRAL, El dolo .. ., cit., p. 215.
Cap. /1/ - tlpl1wçôt's da dürinçiio entre intereJse negari1 0 e inJeresse poJitivo
1
1393

já integrado na sua actividade (como uma máquina ou empresa que já integrou na sua orga-
nização (3 927 )). Tal interesse do lesado, na conservação deste efeito do negócio (a manutenção
da coisa), cm resultado da sua execução, é digno de tutela, e não se vê por que há-de ser
incompatível com o de obter uma indemnização que vise colocar o lesado na situação em que
estaria se aquele não tivesse sido celebrado. O lesado que dispõe de um direito de anulação
não está, pois, obrigado a exercê-lo para poder obter o ressarcimento do prejuízo, nem
impende sobre ele o ónus de fazer valer os seus interesses em primeira linha apenas pela via
da anulação, pelo que a falta desta não prcclude sempre a sua pretensão indemnizatória.
É claro, porém, que a medida do dano ressarcível será diversa, consoante o lesado peça a anu-
lação ou não (3 928). No primeiro caso, como referimos já, o dano é nonnalmente em grande
parte eliminado logo pelas obrigações de restituição, o que não acontece no segundo. Não
parece, porém que exista uma obrigação ou um ónus de anular (apenas podendo a falta de
anulação relevar no quadro da culpa do lesado, nos tennos do artigo 570.º) (3 929).
Concordamos, pois, com que, nas hipóteses de indemnização por indução à celebração
do contrato (como se salienta na nossa doutrina (3 93 ~), pode "exigir-se a reparação do dano

(1921) Para ex., v. as cits. decisões do BGH de 25 de Maio de 1977 (BGHZ, vol. 69, pp. 53-59) e 2 de
Jun. de 1980 (NJW, 1980, pp. 2408 e ss.)
(1928) Como nota, por ex., e. FERREIRA DE ALMEIDA, Conlralos, 3.' ed., cit., pp. 193, 207.
(1929) A falta de anulação poderá relevar nos 1ennos do art. 570.' se foi por essa falta que os prejuízos
se produziram ou agravaram (pelo menos, se não se prvvar um interesse na não destruição dos efeitos do negó-
cio que o justifique, por ex., quanto à não devolução da presiação, integrada já no património do lesado, ou à incon-
veniência na obtenção da contraprestação cfectuada).
Cf., porém, A. v. TUHR, AT des deuischen .. ., cit., II, 1,§ 68, pp. 628-9: o deceprus ou coacto poderia dei-
xar o negócio por impugnar e, em vez da anulação, pedir indemnização, e a anulação não é daquelas medidas cuja
omissão conduza a uma redução da indemnização nos tennos do § 254.
(l9lO) V. C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cil, n. 722,
e já a 3.' ed., p. 521, n. 1 (a obrigação de indemnizar é ''um efeito do dolo, autónomo relativamente à anulabi-
lidade, surgindo mesmo quando não se verifiquem todos os requisitos do exercício do direito de anular ou este
lenha já caducado"); 1. GALVÃO TELLES, Manual dos conlralos em geral, 3.' ed.. cit., 1965, p. 103, admitindo que,
sem fazer anular o acto, o deceplUS exija uma indemnização pelos "danos positivos"; J. RoDRIGUF.S BASTOS,
Notas .. ., III, cit., art. 254.', ano!. 4, p. 346 (pedido indemnizatório independente da anulação por dolo); J. CAS-
TRO MENDF.S, Teoria geral do direi/o civil, cit., p. 115; L. CARVAutO FERNANDF.S, Teoria geral do direito civil,
vol. II, cit., pp. 174, 186, 199 (responsabilidade civil independente de o negócio ser anulável e de vir ou não a
ser anulado); C. FERREIRA DE ALMEIDA, Conlratos, 3.' ed., cit, pp. 193, 207 (indemnização no caso de contratos
convalidados); ANA PRATA, ''Notas ... ", cit., p. 45, n. 257; R. AMARAL CABRAL, "A responsabilidade por pros-
pecto ... ", cit., p. 220, E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-con1ra1ual ... , cil, pp. 213 e ss. E tb.
jã a nossa Declaração lácila .. ., cit., pp. 325, n. 306, 331, n. 336. V. tb. J. S1NDE MONTEIRO, Responsabilidade
por conselhos, recomendações e informações, cit., pp. 376, e ss., pondo em relevo a possibilidade de recorrer à
responsabilidade por infonnações pré-contratuais quando se não pode anular o negócio por dolo. Dizendo ape-
nas que ao efeito anulatório se pode juntar uma indemnização, v. R. DE ALARcAO, "Breve motivação ... ", cit.,
pp. 31, 36, M. DE BRITO, Código Civil ano/ado, II, cil, pp. 309, 313 (e lb. ainda C. MOTA PINTO, Notas sobre

88
 139-1 Pane li - 11 Teoria do Interesse Negatil'o e do fntere p ..
sse os11n.·o

que a anulação não reparar", e "pode não se fazer anular o contrato e reclamar-se apenas
reparação do dano" (3 931 ). A possibilidade de exigir uma indemnização (pelo interesse con~
tratual negativo) é, assim, independente da de anulação (3 932 ), apenas sendo influenciada na
medida em que o exercício desta última afecta os danos a ressarcir (3933).

alguns temas ... , cit., p. 149), A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. .,!, t. 1, cit., p. 838, J. A. VIEIRA, Do negócio jurí-
dico .... cit., art. 254.º, anot 3, p. 69.
Em Itália, admitindo a indemnização substitutiva da anulação e relativa ao conteúdo prejudicial, para 0 dolo
e a coacção. v. A. DE (t;PIS, li danno, cit., l, pp. 101, 303 e s., II, p. 292, C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit.,
pp. 576 e s.. e n. 562, 566, 591, ss. (concordando, e estendendo ao erro). E tb., por ex .. F BENAlTI, A respon-
sabilúlaáe .. ., cit., pp. 77 e ss., 84, A. TRABUCCHI, li dolo nella teoria .... cit., pp. 332, s. (o campo do ressarci-
mento tem um alcance assaz geral; o ressarcimento ou coincide com a anulação, ou pode fazer-se valer isolada-
mente, e isto mesmo quando o dolo tenha sido determinante"), V. PlETROBON, Errore, volontà .. ., cit., pp. 104, ss.
r911 ) A. VAZ SERRA, "Mora do devedor", cit., p. 186.
Poderia pensar-se em extrair um arg. contrário a esta possibilidade dos arts. 908.º e s., que ligam a pre-
tensão indemnizatória, pelo interesse contratual negativo, ao pressuposto da anulação do contrato. O legislador
parece, com efeito. ter extraído aí consequências da verificada anulação do negócio, por dolo ou erro. Mas enlen-
demos que essas normas não afastam a possibilidade de pedir uma indemnização ao abrigo das normas gerais
(ans. 227.º, n.º 1, 562.º), quando o negócio não seja anulado, tendo sobretudo a utilidade de esclarecer, não os
pressupostos em geral, mas o alcance da indemnização quando essa anulação se verificar.
r9ll) A questão da (in)dependência entre pretensão indemnizatória e anulação do contrato foi tb. discutida, por
ex., em Itália Alguma doutrina defendeu (embora sem justificação desenvolvida) uma conexão necessária entre apre-
tensão indemnizatória e a revogação do contrato. Sem a anulação não seria possível qualquer pretensão indemni2ll·
kiria oom li.uxlarnento na conlim;ajustiliatda na validade do conttato (v. G. VISINJlNI, la reJicetrZil .. ., cil, p. 175, dizmdo
que a parte "ter.í a escolha entre pedir a invalidade ou manter o contrato, e se escolhe a primeira via poderá exigir o
ressarcimento dos danos com fundamento no arL 1338.'"'; mais indicações em C. PERCHTO!D, Culpa in contrahendo .. .,
cit, p. 246). A maioria da doutrina entende, porém, que não existe uma relação necessária entre a acção de anulação
e a de indemnização por culpa in rontrahendo. O lesado pode não reagir contra o vício da vontade, mas mantém a
acção de indemnização. Assim, por ex., F. BENAm, A responsabilidade .. ., cit., p. 84 C'o sujeito enganado pode pedir
o ressarcimento do dano a título de responsabilidade pré-contratual mesmo se não pretende fazer declarar a anulação
do contrato'); A RAvAZZONI, laformazione dei contralto, li, Le regoledi comporramento, cit., 1974, p. 45; A. SAGNA,
li risardmento .. ., cil, pp. 48 e ss.; C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit, pp. 587 e s., 592, 596, 602 e ss., admitindo quer
um ressan:imenlo complementar, quer substitutivo da anulação, nas hipóteses em que, embora faltando algum requi-
sito formal da anulação, exista uma violação do dever de boa fé ("com a evidente precisão (... ) que tal ressarcímenlo
não poderia porém traduzir-se numa substancial fraude à disciplina da anulabilidade'', em particular a essencialidade).
Na Alemanha, dada a possibilidade, que o BGB previa, de pedir uma indemnização pelo interesse contra-
tual positivo em caso de dolo, discutiu-se um problema de certo modo inverso - isto é, o de saber se podia exi-
gir-se o ressarcimento do interesse contratual positivo mesmo quando o negócio foi anulado. V., a favor, MAN-
FRED LIEB, anotação à decisão do BGH de 14 de Out. de 1971 (VII ZR, 313/69), in JZ, 1972, pp. 442-444 (443),
MK/MERTENS, § 826, n.' 70, H. LANGEiG. ScHIEMANN, &haáensersatz, cit., p. 67. Na jurispr., v. a cit. decisão cil
do BGH, de 29 de Out. de 1959. Contra, porém: PETER SCHLECHTRIEM, Vertragsordnung und ausservertragliche
Haftung. Eine rechtsvergleichende Untersung zur Konkurrenz von Ansprüchen aus Vertrag und DelikJ im franzõs.,
ameri/wn. und deutschen Recht, Frankfurt a.M., Metzner, 1972, pp. 302, ss., ERNST V. CAEMMERER, "Mortuus red·
híbetur ", cil., pp. 639, ss. Na doutrina espanhola, v. também A. DE Cosslo v CoRRAL, El dolo .. ., cit., p. 215.
(l9ll) V. já supra, n.0 37, b).
Cap. Ili - Aplicaçües da distinção entre interesse ntgativo t interesst posilivo 1395

e) Revogação do contrato com fundamento em culpa in contrahendo?

Problemas específicos de relação entre a indemnização e a anulabilidade são suscitados

pela possibilidade, aceita no direito alemão e aventada na nossa doutrina, de reclamar, com
fundamento cm culpa in contrahendo, a revogação ou distrate do contrato como indemniza-
ção, em forma de reconstituição natural. A questão suscita problemas delicados, atinentes não
só à comparação com os pressupostos, os limites ao exercício e os efeitos da invalidade,
como, em geral, à relação entre "regras de validade" e "regras de comportamento" ou "regras
de responsabilidade", e à admissibilidade da reconstituição natural como forma de indemni-
zação na responsabilidade pré-contratual. Na impossibilidade do tratamento aprofundado
que o lema mereceria, mas porque ele contende com os limites da indemnização correspon-
dente ao interesse contratual negativo, limitamo-nos a algumas observações - sem prejuízo
de reflexão mais detida, que exigiria sem dúvida uma investigação adrede (tanto quanto
sabemos) ainda não efectuada para a nossa ordem jurídica.
Comecemos por um breve enquadramento da problemática.

aa) O primeiro ponto que importa notar é que na questão da desvinculação do contrato
com fundamento na indemnização por culpa in contrahendo se revela a interferência de
"regras de comportamento" - e das "regras de responsabilidade" correspondentes (3 934) -
sobre as chamadas "regras de validade" Embora a lei civil não qualifique assim as suas
próprias disposições, podemos, com efeito, distinguir entre regras de comportamento pré-
contratual, "tanto nos preliminares como na formação" do contrato, e que resultam dos dita-
mes da boa fé, devidamente densificados, a que correspondem "regras de responsabilidade"
pré-contratual (artigo 227.º, n.º 1), e um conjunto de regras que definem requisitos para a assun-
ção de uma vinculação jurídico-negocial válida e eficaz - regras, estas, atinentes, no que ora
nos interessa, a elementos "intrínsecos" do negócio, como a declaração ou o objecto nego-
cial. Enquanto as regras de comportamento fazem apelo a uma cláusula geral, que remete
para padrões éticos, as regras de validade são tipicamente formuladas de modo mais rígido,
tendo sido formuladas de modo acabado pelo legislador civil (3 93 5).

(l9l 4) Partimos aqui do principio que só está agora em causa a responsabilidade pela violação de deve-
res de comportamento, e não por actos lícitos, ou "meramente compensatória", como na "teoria pura da respon-
sabilidade pela confiança"
(3931) À distinção entre estas regras corresponde, pois, peta sua diferente flexibilidade e conteúdo mate-
rial, tb. uma "divisão de trabalho" entre o legislador e o julgador, sendo o papel deste sem dúvida maior, por ex.,
na concretização da responsabilidade por violação de regras correspondentes aos ditames da boa fé. Para uma
teoria das cláusulas gerais cm tomo de "três contraposições básicas do pensamento de direito privado", a saber,
entre individualismo e colectivismo, entre segurança ou justiça do caso concreto, e entre vinculação judicial ou
liberdade do juiz, considerando tb. a função e a teoria da cláusula da boa fé no pensamento jurídico norte-ame-
ricano. v. MARIITTA AUER, Materialisienmg, Flexibilisicrung, Richteifreilreit I Genera/klauseln im Spiegel der Anti-
 1396 Parte li - A Teoria do /meresse Negatiro e do lllleresse Positivo

Ora, pode questionar-se se, em face da tipicidade das causas de invalidade (3936)
- e cm particular dos vícios da vontade -, e por razões de segurança jurídica, não deve afir.
mar-se uma prevalência genérica das "regras de validade" perante as regras de comportamento
e responsabilidade, ou um "princípio de não interferência das regras de comportamento sobre
as regras de validade" (3 937 ). Isto, porque aquelas "regras de validade" utilizam conceitos pre-
cisos e rígidos, visando tutelar imediatamente a certeza - e só indirectamente a justiça -,
enquanto as "regras de comportamento" visam logo a justiça substancial (3938). Além disso,
distingue-se a finalidade das duas regras - a protecção da integridade do consentimento e
da liberdade de contratar, ou a prevenção e reparação de consequências danosas (exigindo,
pois, as "regras de responsabilidade" um dano) (39 39). O tema tem sido discutido na doutrina
de outros países, sem que se encontre uma posição uniforme quanto a ele (394º).

nomien des Privatrechtsdenkens, Tübingen, Mohr Siebeck, 2005. E sobre as cláusulas gerais, v. lb., recentemente,
CHRISTIAN BALDUS (org.), Die Generalk/ause/ im Europãischen Privatrecht: zur leistungsjãhigkeit der deutr-
chen Wissenschaft aus romanischer PerspekJive, München, Sellier, 2006 (com contributos de C. BALDUS, TH. PFEIF·
FER, P. JUNG, J. WALlllER, S. TROIANO, F. SANTOS, e P. C. MüLLER-GRAFF, e ainda o nosso "Die Generalklau-
seln in Kontinentaleuropa: Erwartungen der portugiesischen Rechtswissenschaft an die deutsche Rechtswissenschaft",
pp. 115-127).
(l 9M) Tipicidade que tem, a nosso ver, uma das suas explicações no facto de o efeito da invalidade se
produzir ob rem, e, portanto, retroactivamente e atiogindo igualmente terceiros (salvo quando estes estiverem de
boa fé, e protegidos nos termos do art. 291. ").
(l9l') GIOVANNI o'AM1co, "Regole di validità e regole di comportamento nella fonnazione dei contratto'',
RDC, ano 48, 2002, 1, pp. 37-61 (n.' 2).
(l9l') V. P1rnoBON, Errore. volontà .. ., cit, p. 118.
(l'»'l) V. A. TRABUC011, //dolo .. ., cit, p. 318, G. GKlSl, l'obbligo precontrattuale di infomiazione, ciL, p. 297.
(3940) Referimo-nos em especial à doutrina italiana. Salientando a autonomia, e prevalência, das regras de
Vlllidade, v: G10vANN1 o'AMlco, "Rego/e di validità " e principio di correlUZZJJ ne/la formazione dei con/ralto, Napoli,
Ed Scientifiche Italiane, 1996; 10., "Regole di Vllliditã e regole di comportamento ...", cit., que invoca a segurança
jurídica, resultante da formulação precisa das regras com condições de validade, ou para a invalidação, do negó-
cio. em contraposição ao carácter de cláusula geral, e, portanto, carecido de concretização valorativa no caso, das
regras de correcção, como é o caso da boa fé. G. o'AMlco analisa o princípio da tipicidade dos vícios da von-
tade e, tb., a questão de saber em que medida as condições fixadas nas regras de validade podem ou não influir
na apreciação da conformidade ao padrão da boa fé pré-negocial. Para a distinção, v. tb. V. P1rnoeoN, Errore,
~vlonlà e a!Juiamenlo nel negozio giuridico, cil, 1990, pp. 70-1, 104, ss., 118, ss., P. BARCELLONA, Profili dei/a
teoria de//'urore, ct, pp. 202, ss., R. ScoGNAMIGUO, "li risarcimento dei danno in fonna specifica", cit, 1957,
pp. 22, ~- PrETROBON invoca as hipóteses de erro determinante m não esssencial, para salientar que existe
uma clara contraposição entre regras de validade e a Mela ressarcitória, pois as obrigações de comunicação
resu1tanles da boa fe não operariam apenas em relação às causas de invalidade. Criticamente, distinguindo entre
os asas em que o interesse do lesado é a Vlllidade do contrato, e aqueles em que é apenas o de ser diligente e
correcllllDCllk informado do erro, para evitar o contrato, C. Tuaco, lnlerme negativo .. ., cit., pp. 600-1. Criti-
cnlo a~ e a "não inafmocia", v. G. VISIHTINt, La reticmza ..., cit, pp. 112, ss., 220 e ss., e C. TURCO,
ln/eras.e negativo .... cil, p. 575, ligando a queslâo da relação entre a anulação e o interesse negativo à da dis-
linçãl CDlre "rtgllll que disciplinam a C011espuodêucía formal da hipótese negocial aos requisitos fixados pelo onle-
lrollllallo~ e "regias que, em considaação de aigéncias de jusliça sub5tanciaJ e de tutela da boa fé, 'tendem a dis-
Cap. Ili - Aplirnções da distinção entre interesse negativo e interesu pos'itivo 1397

Se rejeitamos, por um lado, uma perfeita sobreposição das "regras de validade" e das
"regras de responsabilidade", também não nos parece, porém, que se deva aceitar uma tal pre-
valência genérica, ou uma total não interferência entre as "regras de responsabilidade" e as
"regras de validade" Aceitar uma distinção funcional (e mesmo a distinção entre uma
"lógica da responsabilidade" e uma "lógica da validade") (3941 ) entre dois tipos de regras não
implica uma contraposição total (3 942 ), negando logo qualquer interferência entre elas ou
afirmando uma prevalência incondicionada das "regras de validade" Assim, admitimos que
fossem relevantes, por exemplo, para o dever de elucidar que pode qualificar um comporta-
mento como dolo negativo, os ditames da boa fé na fase pré-contratual. E da mesma forma,
a consideração dos requisitos para a invalidação do negócio - por exemplo, da exigência da
reconhecibilidade do vício para o declaratário - pode ser decisiva para a concretização dos
deveres pré-contratuais (por exemplo, de um dever de informação). A evolução no sentido
"eticizante", com "tendências para a materialização" (3 94 3) do direito civil patrimonial, tem

lribuir as vantagens e as desvantagens produzidas na ocasião do contrato', reconhecendo por vezes a uma das par-
tes uma pretensão indemnizatória por equivalente, sem interferir porém com o juízo de validade do acto" V. tb.
A. SAGNA, li risarcimento .... cit., pp. 48 e ss., com mais elementos. De certo modo uma inversão do problema,
é a proposta de FRANCESCO LUCARELLI, Lesione di interesse e annullamento dei contralto, Milano, Giuffré, 1964,
que revê toda a doutrina da anulação à luz do prejuízo ligado à lesão do interesse, tendo a anulação, assim, uma
função ressarcitória (pp. 21, ss.) dirigida a eliminar a lesão do interesse do legitimado. Sobre a diferença entre
o juízo de invalidade, a reintegração do direito e o ressarcimento em forma especifica, v., porém, R. ScOGNAMl-
GLIO, "li risarcimento dei danno in forma specifica", cit., pp. 22 e ss. O problema da relação entre regras de com-
portamento e regras de validade voltou a ser discutido recentemente, a propósito da ciL decisão da Cassação
de 29 de Set. de 2005, que admitiu a responsabilidade pré-<:ontratual em contratos válidos. V. ENRICO Sco-
Dlrn, "Regole di compar1amento e regole di validità: i nuovi sviluppi della responsabilità precontraltuale", cit..
Fl, I, 2006, pp. 1107-1142. E tb. V. RoPPO, "La tutela dei risparmiatore fra nullità, risoluzione e risarcimento
(ovvero l'ambaradan dei rimedi contranuali)", cit., pp. 905, ss.
No direito espanhol, analisando a distinção entre regras de validade e regras de responsabilidade, v. L. Rom
AIURIA, EI dolo en los contratos, cit., pp. 118 e ss. A distinção foi reposta no direito francês, em novas bases,
por C. GUELFUCCl-THIBIERGE, Nullité, restitutions et responsabilité, cit., pp. 238 e ss., para a qual a nulidade é objec-
tiva por definição e tem por fim a supressão da situação ilícita verificada com a violação de uma regra de for-
mação do contrato, enquanto a responsabilidade civil, subjectiva por natureza, tem por fim a reparação do pre-
juízo sofrido devido à conclusão do conlrato. Afirmando a prevalência das regras de validade (erro e dolo) do BGB
sobre a desvinculação por culpa in contrahendo, v. H. C. GRIGOLElT, VoT11ertragliche /nformationshaftung .. .,
cit., pp. 37 e ss. Esta posição não corresponde, porém, à atitude dominante na doutrina e na jurisprudência alemã.
propícia a admitir interferências da boa fé sobre a eficácia negocial.
(l94l) V. JOAQUIM SOUSA RIBEIRO, "A boa fé como norma de validade", in 10., Direito dos contratos
- Estudos, Coimbra, Coimbra Ed., 2007, pp. 206-281 (209 e ss., 213).
(!942) Assim, tb. L. R. AIURJA, E/ dolo .. ., cit., p. 129.
(194 l) Assim, a análise de C. W. CANARJS, "Wandlungen des Schuldvcrtragsrechts - Tendenzen zu sei-
ner 'Materialisierung'", in AcP, 2000. Entre nós, v. agora J. Sous.a. RIBEIRO, "A boa fc como norma de validade",
ciL, p. 220 (o Autor analisa em par1icular a possibilidade de utilização da boa fé como norma de validade no con-
trolo de cláusulas contratuais gerais).
 1398 Parte li - A Teoria cio lnlercnt' Negali\'U e do lnterene Positfro

mesmo alargado, naturalmente, o âmbito e a "força expansiva" das "regras de comporta-

mento" (e correspondente responsabilidade), levando a crescentes interferências, cm vários pon-
tos, com as "regras de validade" Dá-se, assim, uma aproximação entre as soluções impos-
tas pelas "regras de comportamento" e as "regras da validade" do negócio.
Écerto que estas últimas obstam ao surgimento da própria vinculação - condicionam as
possibilidades de alteração da "repartição desejada" (e não apenas no plano da repartição de
valor, ou económica) de bens -, enquanto as "regras de responsabilidade" pela violação de dita-
mes de comportamento se dirigem à correcção de uma perturbação na repartição de bens (de uma
"repartição indesejada") (3 944 ). Mas a verdade é que, cm muitos casos, perante a equivalência do
resultado económico a que conduz a aplicação de ambos os tipos de regras, a afirmação da
manutenção do negócio como válido, apesar da obrigação de indcmniz.ação pelo interesse contratual
negativo, não traduziria mais do que um "insincero respeito" por aquelas regras de validade (3 945 ).
O problema da distinção entre as regras referidas liga-se ao das finalidades visadas com
as regras de responsabilidade pré-contratual. Apesar de estas exigirem, para serem operativas
nas suas consequências indemniz.atórias, a verificação de um dano - de entre nós terem, por-
tanto, consequências indemniz.atórias (3946) -, não existe, a nosso ver, razão para uma contra-
posição teleológica entre os dois tipos de regras (3947), excluindo que as "regras de comporta-
mento" visem igualmente a protecção da liberdade jurídico-negocial (3948) - o que é claro para
o dever de não induzir pela força ou por ameaças ilícitas, ou pela exploração consciente de
situações de necessidade e equiparadas, à celebração do contrato (na coacção e no estado de neces-
sidade), mas vale igualmente para deveres pré-contratuais como os de informação ou de verdade,

(3944) V. supra, n.• 21.

(3941) Assim, pelo menos, quando não estiverem em causa terceiros e a presJação do lesado fosse já ori-
ginariamente em dinheiro (por ex., a prestação do comprador).
Note-se, ainda, que o "assalto" às regras de validade pelo princípio da correcção pré-negocial é desenvolvido,
aqui, a propósito do grupo de casos de celebração de negócios indesejados, mas Jambém se nota, inversamente,
no grupo de casos de celebração de negócios ineficazes, como mostram as hipóteses de inalegabilidade de nuli-
dades formais. Entendemos, porém, que existe uma diferença entre a desvinculação por via da responsabilidade
civil - na medida em que não frustra as regras de validade, a entender-se (como entendemos) que não contêm
uma disciplina esgoJante - e a criação de vinculações negociais pela via indemnizatória, a qual levanta, como
vimos, problemas de salvaguarda das finalidades das regras legais que prevêem invalidades, quando eslas (como
é norrnalmenle o caso) se estendem igualmente ao plano da "execução por equivalente" do negócio.
(l946) Reconhecendo que esla circunstância legitimará porventura a distinção teleológica efecluada na
jurispr. alemã, v. J. SINDE MoNTIJRO, Responsabilidade por conselhos, recomendações ou informações, cit., p. 378.
(l94 7) Como a defendida por C. GUELFUCCl-THIBIERGE, loc. cit.
(l~) Mas apenas, por ex., a protecção do património ou de outros bens ou posições tuteladas erga omnes.
A manutenção da separação entre a desvinculação por culpa in contrahendo e a invalidação pela diferença
nos bens protegidos não nos parece, pois viável. Mas já quanlo aos efeitos se contrapõe a uma eficácia real da
anulação uma eficácia apenas obrigacional da pretensão de liberação do contrato com fundamenlo em reconsti-
tuição natural, resulJante da responsabilidade pré-contratual. V. infra, na alínea seguinte.
Cap. Ili - Apl1C·a,·ões da disri11,·üo entre interesse negativo e interesse positivo 1199

que visam igualmente criar as condições funcionais para o exercício da liberdade jurídico-nego-
cial de modo esclarecido (3 949). Aliás, pode dizer-se que, como se esclareceu na nova redacção
do Código Civil alemão, na relação pré-contratual não está apenas em causa a consideração
por verdadeiros direitos subjectivos, ou bens jurídicos, da outra parte, mas também pelos seus
interesses, entre os quais se encontra igualmente o interesse na liberdade negocial (3 950).
Ora, o que seria preciso demonstrar, para afirmar a prevalência das "regras de validade'',
e a necessária não interferência das regras de responsabilidade sobre elas, é, justamente, ou
que estas últimas não tutelam também o interesse na liberdade jurídico-negocial, ou (o que
é o mesmo, noutra perspectiva) que a protecção dispensada pelas primeiras é esgotante, ou
exaustiva, não admitindo o recurso a mecanismos complementares. Entendemos, porém,
que tal demonstração não pode ser feita em abstracto, por apelo a razões de segurança jurí-
dica, ou a uma tipicidade das causas de invalidade. E, portanto, a nosso ver, a distinção entre

(l 94 9) Numa outra perspectiva, poderia, até tentar sustentar-se que as "regras de validade" traduzem já cm
grande medida cristalizações, em fonnulações "rigidas", de regras em grande medida resultantes do principio da
boa fé (assim, claramente, para o dolo, a coacção, os negócios usurários) ou de regras de comportamento. Como
se disse, entendemos, porém, que as primeiras causas de invalidade referidas não encontram o seu fundamento
numa ideia de ressarcimento, mas antes na viciação da vontade. Diferentemente, v. C. TURCO, brteresse negativo .. .,
cit., pp. 584 e ss., afastando a anulação de fundamentos de tipo voluntarístico, e aproximando-a antes de "uma
interpretação extensiva e mais adequada na noção de dano antijurídico, compreensiva não só do 'concreto' pre-
juízo material ou económico, mas também do (mais geral) prejuizo juridico já imanente na lesão do interesse tute-
lado" (p. 585). A alteração do interesse na liberdade negocial seria individualizada, para existência de um pre-
juízo relevante, na circunstância de que, sem essa lesão, a parte teria gerido diversamente a sua esfera de
interesses, não sendo o conceito de dano estranho à anulação por vícios da vontade. Este importaria em si já um
"prejuízo jurídico" C. TURCO (p. 586), diz que uma concepção como a de F. LUCAREUI (Lesione ... , cit.). não
distingue entre o prejuízo material e o prejuízo j11ridico, parecendo querer ver no primeiro a ratio da anulação.
Mas para TURCO (p. 586, n. 590) "a distinção entre prejuízo material ou económico e prejuízo Uurídico) do inte-
resse na liberdade negocial tem um alcance essencialmente descritivo do dano enquanto pressuposto da sanção
de invalidade, a qual se refere fonnalmente só à lesão deste interesse (todavia) já de per si relevante enquanto dano
anti-jurídico", e que atinge e cobre todo o prejuízo, mesmo económico, nonnalmente insiro no acto viciado. O
prejuízo material não entraria nos pressupostos fonnais da invalidade, mas seria coberto nos efeitos por esta. A
anulação poderia, assim, ser vista como "uma hipótese de verdadeira e própria reintegração cm forma específica
e juridica do dano" - C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., p. 587 (e v. pp. 600, ss .. falando de uma comum fina-
lidade de remover o prejuízo ligado directa ou indirectamente ao negócio erroneamente concluído).
Mesmo aceitando que se distinga enlrc of11ndamento da invalidade e o requisito constante da respectiva fat-
tispecie legal (e salientando a inexistência de uma subordinação da anulação à prova de um "prejuízo concreto'', v.
já R. SCOGNAMIGLIO, "li risarcimento dei danno in forma specifica", cit., pp. 23 e ss.), ou os efeitos da invalidade
sobre o prejuízo, a verdade é, porém, que (independentemente de outras considerações críticas) a concepção de
TURCO assenta aqui numa noção de dano ("dano jurídico') próxima do "dano normativo" (que serviu frequentemente
para justificar a imposição de responsabilidade justamente quando se não conseguia encontrar qualquer prejuízo).
(l9lO) Corno já referimos, segundo a nova redacção do § 241, n.' 2, do BGB, a "relação obrigacional pode
obrigar, segundo o seu conteúdo, cada parte a consideração pelo direitos, bens jurídicos e i11teresser da outra parte".
tendo a referência aos "interesses" sido acrescentada ao § 241 do DiskussionsennV11rf apresentado em Agosto de
2000, com vista a abrir a fonnulação tb. para a protccção da liberdade de decisão. V. supra, n. 1513.
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"regras de validade" e "regras de responsabilidade", que entendemos dever manter-se enquanto

o direito vigente mantiver previsões específicas para a invalidade que não dependam da vio-
lação de juízos sobre o comportamento (3 951 ), não obsta, em tese, a que possa vir a obter-se,
também pela via da reconstituição natural, a desvinculação do negócio (3 952 ).
Em segundo lugar, importa recordar que o problema de que tratamos, como problema
de concurso, é resultado de uma duplicação de mecanismos de protecção do lesado (da sua
liberdade de decisão jurídico negocial). É, com efeito, mais uma vez, um problema de con-
curso entre instrumentos (indemnizatório e invalida tório) destinados a proteger o lesado, que
não foi objecto de uma disciplina expressa entre nós (como, aliás, na generalidades das legis-
lações civis). Recuperada aquela duplicação pelo crescimento funcional da culpa in con-
trahendo, o dualismo de tais mecanismos não é, porém, de hoje, tendo, como referimos, raí-
zes históricas anteriores, na separação entre as actiones que possibilitavam a restitutio e a
indemnização obtida nos bonae fidei iudicia (3 953).
Por último, nota-se que vai pressuposta no problema que tratamos a possibilidade de res-
sarcimento em fonna específica, pela aplicação do princípio da reconstituição ou restaura-
ção natural (indemnização em via específica) também na responsabilidade pré-contratual.
Tal possibilidade, sempre no quadro de uma obrigação de indemnização (3 954 ), foi discutida
na doutrina, entre nós (39 55) e lá fora (3956) (embora seja sobretudo discutido para a respon-

(3 9l 1) Aceilando a distinção de lege laia, tb. L. R. AJURIA, E/ dolo .. ., cit., pp. 133 e ss.
(l 91 2) Para certos problemas de hannonização entre esta desvinculação e o regime da invalidade, v. infra,
no final da alínea seguinte.
(l9ll) V., novamente, para o dolo e a coacção, HKKJM. SciiERMAIER, cit., §§ 116-124, n.º 108, pp. 485 e s.,
e n.'" 112 e s., 119, pp. 489 e ss. (ligando a esse dualismo o tralamento específico do do/us incidens, devido à
exigência de causalidade do doto).
(39l4) A concepção ampla de indemni7l!Ção adoplada no BGB, que inclui a reconstituição natural foi, porém,
criticada logo por H. DEGENKOLB, "Der spezifische lnhalt des Schadensersatzes ... ", pp. 14, ss., 16 e ss., 29 e ss.,
distinguindo já a indemnização, enquanto atribuição de um sucedâneo ou Ersalz de dano - Schadensersalz -,
da realização da própria prestação devida, isto é, do cumprimento, e limilando, pois, a indemnização à preslação
de um equivalente.
(3911 ) A favor da aplicação da reconstituição natural à responsabilidade pnxontratual, v., entre nós, J. SINDE
MoITTEIRO, "Culpa in conlrahendo ... ", cit., p. 10, ID., Responsabilidade por co11se/hos .. ., cit., pp. 370, 379 e s.,
A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé .. ., 1, cit., p. 795, ID., Tratado .. ., 1, t. 1, cit., p. 574, ANA PRATA, "Notas ... ",
cil, pp. 120 e ss., M. GOMES DA SILVAIR. AMARAL CABRAL, "Parecer", in A privatização .. ., cit., pp. 320 e s., 324,
R. AMARAL CABRAL, "A responsabilidade pelo prospecto e a responsabilidade pré-contratual", cit., pp. 216 e ss.,
218, E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-conlralual .. ., cit., p. 236. Najurispr., v. o cit. ac. do Tri-
bunal Arbitral de 31 de Março de 1993, in RL/, n.°' 3829-3830 (1993), p. 143, com apoio no "art. 561.º do
Cód. Civil" (querendo com certeza referir-se ao art. 562.j.
Contra, para os casos de frustração do contrato, M. J. ALMEIDA COSTA, Responsabilidade civil pela nrp-
lura .. ., cit, pp. 72 e s., D. MOURA VICEITTE, Da responsabilidade pré-conlralua/ .. ., cit., p. 324.
(!916) Na Alemanha, prevalece a ideia de que é possível aplicar o § 249 a pretensões indemnizatórias
com base cm culpa in conlrahendo (v., por ex., H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersalz, cit., § 5, Ili, 2,
Cap. Ili - ,-\pl~·(1pleJ da distinçcio entre interesse negativo e interesse positivo 1401

sabilidade contratual, dada a proximidade com a tutela específica do direito ao cumprimento).

Ela deve, a nosso ver, ser em princípio reconhecida. Consistindo a responsabilidade civil na
necessidade imposta pela lei a quem causa prejuízos de colocar o ofendido na situação em
que estaria sem a lesão (artigo 562.º), esta finalidade é conseguida mais perfeitamente, em
primeira linha, mediante tal reconstituição natural (restauração natural, restituição ou execu-
ção específica), não havendo razão para que assim não seja também na responsabilidade
pré-contratual. É, aliás, o que resulta também da própria aplicação das disposições do Código
Civil, pois os artigos 562.º e 566.º, n.º 1, são normas gerais relativas à obrigação de indem-
nização. Apenas quando a reconstituição natural for impossível, insuficie11te ou excessivamente
onerosa, a reposição do lesado na si~_~em que estaria sem o facto lesivo (no caso do inte-
resse negativo, se não tivesse contratàtfôf ou se não lhe tivesse sido despertada confiança na
validade ou eficácia do negócio) deverá ter lugar mediante indemnização em dinheiro (com-
pensação ou execução por equivalente) - sendo, porém, que tal impossibilidade pode, igual-
mente, resultar do confronto com outras normas legais, para protecção da autonomia pri-
vada (e, designadamente, da falta de um direito à conclusão do negócio) (3 957).

pp. 222 e s.). A. v. TUHR, AT des de111schen ... , cit., p. 599, defendeu que o ressarcimento do interesse negativo
poderia ser feito mediante restauração natural (como, por ex .. a destruição de uma construção efectuada para
albergar uma obra de ane que fora comprada, sendo a compra inválida). Tb. P. ÜERTMANN. Kommentar zum Biir·
gerlichen Gesetzb11c/1 und seine11 Nebengesetzen. Allgemeiner Teil, cit., § l22, p. 4l9, entendeu que o§ 249 não
é normalmente aplicável, sendo na prática raro que o interesse negativo possa ser ressarcido em espécie. Mas seria
possível essa aplicação (o lesanle pode, por exemplo, assumir a conta a pagar no notário, ou readquirir para o lesado
a coisa que este vendeu confiando na validade do negócio anulado). Para W. F11mrrsc11ER, Schuldrecht, 9.' ed.,
cit., n.0 460, o interesse na confiança, ou interesse negativo, é satisfeito por restituição, ou reconstiruição natural.
em primeira linha mediante mecanismos que removam o contrato (rescission, impugnação ou anulação), e em
segunda linha mediante indemnização por equivalente no montante do interesse na confiança. Mas cf., restriti·
vamente, M. LIEB, "Vertragsaulhebung oder Geldersatz ... ", cit., p. 257, C.-W. CANARIS, "Leistungstõnmgen beim
Untemehmenskauf', cit., pp. 417 e s.. contra a "ligação puramente fonnal entre a C11lpa in contrahendo e o prin·
cípio da restauração natural" (mas diversamente agora, em m., "Wandlungen ... ", cit., pp. 306, 315). Mais indi-
cações em R. AMARAL CABRAL, "A responsabilidade por prospecto ... ", cit., p. 217.
Em Itália, a favor da tutela específica do interesse negativo (mas mantendo a distinção entre a tutelares-
sarcitória e a tutela reintegratória, e integrando, pois, o ressarcimento em fonna específica na primeira, ao lado
do pecuniário), v. C. TURCO, Interesse negativo .. ., cit., pp. 329, ss., 332, ss. (336, para decisões em matéria de
concursos públicos que admitem a tutela em forma específica), 556, ss., 567. ss .. 572 ("interrogar-se sobre a
configurabilidade de uma tutela especifica do interesse negativo significa fundamentalmente perguntar se existe
a concreta possibilidade de uma ampliação tipológica do ressarcimento de tal interesse, cm bases obviamente diver-
sas do ressarcimento por equivalente, e tendentes antes a uma mais eficaz e 'directa remoção do facto lesivo ou
da lesão"').
(l9l 7) Como referimos, no caso de responsabilidade pela não conclusão do contrato entendemos que não
basta, para a reconstituição natural da situação correspondente à celebração de um contrato (isto é, para a cele-
bração forçada do contrato, porventura susceptivel tb. de emução específica), a mera situação hipotética cor-
respondente a tal celebração, sendo, antes, exigido que sobre o lesante impendesse um dever de canc/usào do negó-
cio. V. supra, n.º 44, d).
 140! Pari<' li - A Teoria cio /111ere.1Se Negarirn e do lmeresse Posiri1·0

Aceitando a distinção - mas não a prevalência incondicionada, ou a imposição de

não interfercncia - entre "regras de validade" e "regras de responsabilidade" (ou de com-
portamento), e admitindo, cm princípio, o recurso à restauração natural também na respon-
sabilidade pré-contratual, importa, agora, passar a referir as soluções jurídicas em que se
reflectem as respostas dadas.

bb) A jurisprudência alemã admite desde há muito que. cm caso de dolo ou (desde a
década de 60 do século XX) de erro negligentemente provocado, o lesado possa exigir a
revogação do contrato por via indemnizatória ( "schade11srechtliche Verlragsaujhebung'),
através do exercício do direito à reslituição natural, não estando condicionado pelo prazo de
anulação, aceitando, pois, que a pretensão indernnizatória, com fundamento delitual ou na culpa
in contrahendo, e o direito de anulação existem em paralelo (3958). Nega, assim, uma pre-

r918) No caso do dolo, trata-se já de jurispr. do RG (v. indicações em H. C. GRIGOLEIT, Vorvertragliche

lnformationshaftung .. ., cit., pp. 12 e ss., e 130). A orientação foi prosseguida pelo BGH, e estendida a casos em
que não estavam preenchidos os pressupostos do dolo. mas existia apenas uma indução negligente em e"º· Assim.
designadamente, nas decisões do BGH: de 31 de Jan. de 1962 (cil.: "caso da serra circular", leading case de
revogação do contrato com fundamento em mera culpa in contrahendo, em que o vendedor de um aparelho indu-
zira em erro o comprador sobre a possibilidade de montagem de uma serra num certo local); 28 de Fev. de 1968
(ciL: engano do fiador sobre a natureza da dívida afiançada, devido a um formulário errado trazido pelo credor);
23 de Abr. de 1969 (cit: não obtenção de um mandato em exclusividade por um mediador, devido a afirmações
que era "apenas wnproforma" e de que ele "não era assim"); 27 de Fev. de 1974 (cit.); 21 de Jun. de 1974 (cit.:
dolo cometido pelo representante); 22 de Fev. de 1984 (NJW, 1984, pp. 2814-2816: dolo num contrato de seguro,
recusa de cumprimento mesmo depois de o prazo de anulação estar esgotado); 16 de Jan. de 1985 (NJW, 1985,
pp. 1769-1772: violação do dever de informação quanto à possibilidade de exercício da actividade de limpe711 quí-
mica em espaços igualmente intermediados pelo vendedor do respectivo aparelho); 26 de Set. de 1991 (cit.: vio-
lação de deveres de informação em investimentos imobiliários, podendo o lesado exigir a liberação do contrato);
24 de Maio de 1993 (NJW. 1993, pp. 2107 e s.: deveres de informação sobre investimentos a realizar por um tra-
balhador); 24 de Out. de 1996 (NJW, 1997, p. 254: obiter dictum sobre os prazos de que dispunha wn advogado
para desfazer um negócio com fundamento cm dolo); 26 de Sei. de 1997 (cit.: dever de informação sobre rendi-
mentos locatícios e vantagens fiscais com a aquisição do prédio; o BGH exigiu a presença de um dano patrimo-
nial para a revogação) e 19 de Dez. de 1997 (cit.: informações erradas sobre as vinculações do imóvel e garan-
tias de financiamento; ultrapassagem do prazo para anular com fundamento em erro). Para casos de coacção, v.
as decisões do BGH de 11 de Maio de 1979 (NJW, 1979, p. 1983: coacção que legitima a recusa de cumprimento
do contrato. mesmo depois de decorrido o prazo de anulação), 18 de Sei. de 2001(NJW-RR,2002, pp. 308-310:
ameaças para conseguir obter pagamentos não devidos, admitindo-se a revogação por culpa in contrahendo mesmo
depois de decorrido o prazo de anulação), e de 4 de Jul. de 2002 (cit.: coacção exercida por advogado).
Para o direito à restituição do investimento efectuado na compra de acções, fundado na indemnização
por responsabilidade extracontratual, v. a decisão do BGH de 9 de Maio de 2005, NJW, 2005, pp. 2450-2454: no
quadro da responsabilidade delitual pessoal dos membros da direcção de uma sociedade anónima, por informa-
ções incorrectas ao mercado, não é apenas de ressarcir o "dano diferencial" do investidor, isto é, a diferença entre
o preço real da transacção e o preço que se teria formado em caso de conduta informativa lícita, antes o inves-
tidor tem direito à restauração natural sob a forma da devolução do preço de compra que pagou, devolvendo as
acções adquiridas ou deduzindo o preço nelas sub-rogado, se as tiver já alienado.
Cap. Ili - Ap/1ca1 ôrs da disrinrão entre inleresse negafil'o e inJerwe posiri1•0 1403

cedência do regime da anulação sobre o da indemnização. Mas, reconhecendo a proximidade

dos efeitos dos dois mecanismos, o Bundesgerichtshof passou a exigir em 1997, na respec-
tiva hipótese, para a possibilidade de liberação do contrato com fundamento em culpa in
contrahendo, a existência de um dano patrimonial (3 95 ~ - embora tenha considerado exis-
tente um tal dano mesmo em caso de equivalência objectiva das prestações, desde que a
prestação recebida não seja inteiramente aproveitável para os fins tidos em vista (3 960j.
Na doutrina, esta jurisprudência foi, em parte, criticada (3 961 ), dizendo-se que as dife-
renças entre a revogação por culpa in con/rahendo e a anulação, por exemplo quanto à efi-
cácia em relação a terceiros, não são relevantes, que se subverte a exigência de dolo para a
anulação e o prazo para anulação com fundamento em erro ou dolo, e que não se justifica
a abertura de um "segundo trilho" para liberação do contrato em caso de indução dolosa ou
negligente em erro (3962), não sendo suficiente para tal a exigência de um "dano patrimonial",

(3 919) Assim, na cil. decisão de 26 de Sei. de 1997, NJJV, 1998, pp. 303 e s.
(3 960) Decisão cil., p. 304. Para discussão desla exigência de um dano patrimonial, cí. as anots. criticas
a esta decisão, de HERBERT WIEDEMANN, JZ, pp. 1176-1177; D. MEDICUS, LM § 249 (A) BGB, n.º 113: ANDREAS
IMPING, MDR. 1998. pp. 27-28; MARTIN SCHÔPFLIN. JA, 1998, PP· 356-835; e KL.Aus TIEDTKE. in DNotZ. 1998.
pp. 355-360; e v. ainda S. LORENZ, "Vertragsaufhebung wegen culpa in contrahendo: Schutz der Entschei-
dungsfreiheit oder des Vermõgens? Eine Besprechung des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 26. September
1997", ZIP, 1998, pp. 1053-1057, e H. C. GRIGOLEIT, "Neuere Tendenzen zur schadensersatzrechtlichen Ver-
tragsaufhebung", cil., NJW, 1999, pp. 900-904. Criticamenle, ainda R. SINGER, ''Fehler beim Kauf... ", ciL, p. 403;
H. FLEISCHER, "Konkurrenzprobleme ... ", cil., pp. 111 ss.; C.-W. CANARtS, "Wandlungen ... ". cil., p. 314.
ERMANIKINDL, § 311, n.º 43. Concordando, v. M. LIEB, "Culpa in contrahendo und rechtsgeschãftliche Ents-
cheidungsfreiheit", cil., pp. 337 e ss., 352, H. STOLL, "Schãdigung ... ", cil., pp. 366 e ss., WALTER PAEFGEN,
Haftung fiir mangelhafte Aujklãnmg aus culpa in contrahendo: zur Tãuschung riber den Verlragsinhall und ihren
Folge11 im Zivilrecht, Baden-Baden, Nomos Verl.-Ges., 1999, pp. 19 e ss. Entre nós, v. E. S. MOREIRA DA
SILVA, Da responsabilidade pré-contratual..., cil., pp. 231 e s.
(l961 ) Além dos auts. cits. na n. anterior (alguns referidos apenas à exigência de um dano patrimonial, nos
termos indicados), v., por ex., P. GOTTWALD, "Die Haftung fiir culpa in contrahendo", cil, p. 881, N. HORN, "Culpa
in conlrahendo", cil., p. 380, M. LIEB, "Vertragsaufhebung oder Geldersatz? ...", cit., D. MEDICUS, "Grenzen der
Haftung ... ", cil, p. 212, 10., "Verschulden bei Vertragverhandlungen", ciL, p. 542. Mais indicações supra. n. 2460.
e em H. FLEISCHER, ob. cit., p. 95. Considerando a dissolução do contrato por culpa in contrahendo "muito con-
troversa", SoERGELWIEDEMANN, anol. pr. ao§ 275, n.º 199. V. tb. HKK/M. SCHERMAIER, cil, §§ 116-124, n.º 105:
se apenas contemplássemos as disposições legais "poderia aceitar-se que é o 'dolo', portanto o engano intencicr
nal, que legitima a anulação. Mas a prática e a doutrina levaram fundadamente a que, mediante o deus e.t
mac/1ina da culpa in conlrahendo, mesmo afirmações ou silêncios não intencionais possam obrigar a indemnizar.
Isto, segundo o princípio da restituição natural( ... ), também deve obrigar a que o lesante lenha de concordar com
a revogação do contrato" Cf. tb. HKK/M. SCHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.°' 119-20, pp. 495-6.
(!962) Rejeitando a relação de concorrência lotalmente, mesmo no caso de erro-vicio, já H. TITZE, "Vers-
chulden beim Vertragsschluss", cil., p. 520. V. tb. DETLEF LIEBS, "Fahrlãssige Tãuscbung" und Formularvertrag,
in AcP, vol. 174 (1974), pp. 26-54. Para a posição de C.-W. CANARIS, v., primeiro, a rejeição em"Leistungstõ-
rungen beim Unternehmenskaur', cil., 1982, p. 416 (subversão da exigência de um dolo), e mais recentemente a
aceitação, em tennos limitados (desde que a informação preenchesse os requisitos para ser objecto de um poten-
1404 Purre li - A Teorw do /11tl'n'.1.H' ;\'(~mn·o e do Interesse Pmilivo
~~~~~~~~~~~~~~~~~--~~~~~

desde logo porque este é concebido de forma tão ampla que praticamente se confunde com
o próprio "contrato indesejado" (396J).
Parte significativa da doutrina alemã admite. porém. tal desvinculação com fundamento
em culpa in contrahendo, em conjugação com a obrigação de reconstituição natural
(§ 249) (3 964 ), embora com exigências quanto aos pressupostos ou quanto ao prazo. Como
escreveu já von Tuhr para o dolo, na maioria dos casos, "à questão a pôr, nos termos do § 249,
de saber que estado existiria se a coacção ou o dolo não tivessem ocorrido, será de respon-
der no sentido de que o contrato não teria sido concluído, seja porque o coacto ou enganado
só foi determinado a concluir o contrato por essas interferências, seja porque a contraparte
não teria concordado com as condições que lhe teriam sido apresentadas em caso de vontade
livre normal. Resulta, então, como indemnização a reposição do estado que existiria sem a
conclusão do contrato, isto é, em regra, a revogação do contrato e a reparação de todas as des-
vantagens que já dele resultaram para o coagido ou para o enganado. Designadamente, estes
podem reclamar a restituição das suas prestações, já executadas, mas terão, segundo as regras
de compensação de vantagens, que devolver tudo aquilo que receberam do contrato, na
medida em que ainda estejam enriquecidos" (3965).

cial acordo sobre as qualidades da coisa), em "Wandlungen des Schutdvertragsrechls ... ", cit., 2000, p. 307, e 10.,
Handelsrecht, 24.' ed., 2006, cil., p. 147. Tu. conlra a desvinculação com fundamento em culpa in contrahendo,
quer por via de uma "constituição autónoma do direito" que leve à extensão teleológica do regime do dolo (GRl-
GOLEIT), quer por via da admissão de um instituto geral nesse sentido (S. loRENZ), v. M. LIEB, "C11lpa in con-
trahendo und rechtsgeschãftliche Encscheidungsfreiheit". cit., passim, e p. 352. Em "Vertragsaulhebung...", cit.,
p. 257, LIEe rejeitava tb. a aplicação da reconslituição natural à indemnização por c11lpa in contrahendo.
Conlra a concorrência, lb. o ponto de partida de H. C. GRJGOLEJT, Vorvertragliche lnformationshaflung ... ,
cil, pp. 16 e ss., devido a um "dogma do dolo infonnativo" subjacente ao BGB (em sentido diverso, R. SCHWARZE,
Vorvertragliche Verstãndigungspjlichten, cit., pp. 24 e s.).
(3 963 ) V., por ex., M. L1rn, "Vertragsaulhebung oder Geldersatz• ... ", cit., pp. 339 e ss., MK/EMME-
RJCJJ, anot. pr. ao § 275, n.º 93 (considerando a questão ainda em aberto), 10., Das Recht der leistungsstõ-
rungen, cit., p. 137.
(3964 ) V., por ex., R. N1RK, "Culpa in contrahendo - eine richterliche Rechtsfortbildung - in der
Rechtsprechung des Bundesgcrichtshofcs", cil, 1965, pp. 398 e s., 10., "Culpa in contrahendo - eine geglückte
richlerliche Rechtsfortbildung- q110 vadis?", cit., 1975, p. 90, K. LARENZ, Schuldrecht, 1, cit., pp. 112 e s., JD.,
"Bernerkungen zur Haftung ... ", cit., p. 411, W. ERMAN, "Beitrãge zur Haftung für das Verhallen bei Vertrags-
verbandlungen", cit.. p. 297, W. SCHUMACHER, Vertragsaufhebung ... , cil., pp. 23 e ss., 115 e ss. (para "con-
lraentes inexperientes'), T. TUTMANN, Minderung des Kaufpreises aufgrund von Culpa in contrahendo, cit., 1982,
PP· 31ess.,116, L. MICHALSKI, "Das Rechtsinstitul der culpa in contrahendo'', cit., p. 29, ERMANIKJNOL, § 311,
n.• 43, STAUOJNGERiScHJEMANN, ob. cit., § 249, n.' 195, STAUDINGERILôWJSCH, § 311, n.' 142, PALANOTIHEJNRICHS,
§ 123, n.º 27, e§ 124, n.º 1. E tb. C. NJCKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., pp. 177-194, com
análise das vàrias posições e dos vàrios requisitos para "preenchimento da responsabilidade".
(31161) A. V. TUHR, AT des deutschen ... , cit., p. 631. A. V. TUHR, ob. cit., § 68, pp. 633-4 fazia já tb. um
paralelo entre as consequências da anulação e as da liberação do conlrato por restauração natural com fundamento
em culpa in contrahendo: para a impugnação bastaria o Tatbestand objectivo da coacção ou do dolo enquanto a
indemniz.ação exige uma culpa da contraparte; a anulação tem eficácia real, nos negócios de disposição, enquanto
Cap. /JI - Aplirnções da diJlinção entre interesse ntga1i1:0 e inleresse positil'O 1405

Estas afirmações valem hoje também, segundo a maioria da doutrina, para a culpa in
contrahendo, mesmo que não haja coacção ou dolo. A diferença referida pela jurisprudên-
cia, segundo a qual as condições de validade visariam proteger a liberdade jurídico-negocial,
enquanto a culpa in contrahendo protegeria o património contra danos foi, é certo, rejeitada
pela doutrina (3 966 ). E para alguns a desvinculação nos casos de indução negligente em erro
apenas poderia ser fundamentada através de uma "constituição autónoma do direito'', que a
admitisse (3 967 ). Stephan Lorenz admitiu a desvinculação por culpa in contrahendo do "con-
trato indesejado" já de lege laia, residindo a principal diferença em relação aos casos de
erro e dolo em que para aquela seria necessário provar que o contrato não se teria formado
sem o evento lesivo, o que seria algo mais do que o necessário para estes vícios da vontade
(em que seria apenas de provar que o contrato não se teria formado, em si mesmo ou naque-

o direito (de crédito) à reparação só se pode dirigir contra o coaclor ou o deceptor, a impugnação está limitada
ao prazo curto do § 124, enquanto para a indemnização vale a prescrição geral. Assim, para v. TUHR, "[d]estas
diferenças resulta que a anulação e a pretensão indemnizatória visando a revogação do contrato são dois meios
jurídicos existentes cm paralelo. Em regra. o lesado preferirá a anulação, pois tem pressupostos mais ligeiros e
efeitos mais fortes (... ) Mas se a anulação estiver excluída pelo prazo do § 124, fica ao dispor do lesado ocre-
dito rcssarcitório, com o que, em todo o caso. o limite temporal previsto no § 124 para a invocação da coacção
ou do dolo perde muito do seu significado prático. Divmamente, resulla do fundamento e fim comum da anu-
lação e da indemnização que a confirmação não afasta apenas a anulabilidade, mas também, simultaneamente, extin-
gue a pretensão ressarcitória que visa a revogação do contrato: pois não se admite que alguém que dá a conhe-
cer que, apesar do defeito de vontade que se verificou, o negócio jurídico lhe convém, qualifique posteriormente
a conclusão do negócio como dano e reclame a sua revogação"
(1 966) V., por ex., D. MEDICUS, Sch11ldrech/. AT, cil., n.' 109, p. 251 (invocando tb. os danos não patri-
moniais), C.-W. CANARIS, "Wandlungen ... ", cil., p. 314, S. loRENZ, "Vertragsaufhebung ... ", cil. (entendendo
que a culpa in contrahendo também visa proteger a liberdade de decisão e não apenas o património. e por isso
defendendo a aplicação do principio da restauração natural, com desvinculação ou alteração do contraio), ID., "Die
Lõsung vom Vertrag, insbesondere Rücktritt und WideJTUf', cit., in R. ScHuLZEi'H. ScHULTE-N()LKE (orgs.), Die
Schuldrechrsreform vor dem Hinrergnmd ... , cil., II, 1. A favor da distinção consoante o "fim de protecção"
(liberdade da vontade e património), v., porém, W. ScHUBERT, ''Unredliches Vcrhalien Driner bei Vcrtragsabschluss",
cit., 1968, pp. 504 e ss.
(1967) H. C. ÜRIGOLEIT, Vorvertrag/iche lnformationshaftrmg ... , cit, pp. 40 e ss., defendendo a derroga-
ção do "dogma do dolo", devido ao "principio de protecção pré<ontratual" que desenvolve (pp. 66 e s.), e pro-
pondo a aplicação analógica, aos casos de indução negligente em erro, da norma sobre anulação por dolo (§ 123
do BGB). Contra esta extensão, W. PAEFGEN, Haft11ngfür mangelhafte Aujkliirung ... , cit., pp. 28, ss., 87, M. LtEB,
"Culpa in contral1endo ... ", cil., pp. 347 e ss., H. lANGEiG. SClllEMANN, Schadensersatz, cil., p. 222, n. 57.
Defendendo igualmente um desenvolvimento autónomo do Direito no sentido de uma revogação do con-
trato por C11lpa in contrahendo, pois o risco de uma violação do dever de informação não deveria ficar com o lesado,
v. H. FLEJSCHER, "Konkurrenzprobleme ... ", cit., pp. 99 e ss. FLEISCllER (p. 118) critica a exigência de um dano
patrimonial resultante de violações negligenles de deveres de informação. A C11lpa in contruhendo desempenharia
antes uma ''função de complementação do dolo" como vicio da vontade, e os deveres de informação visam em
ambos os casos a protecção da liberdade de decisão juridico-negocial. A própria vinculação já representaria um
dano (contra esta ideia, quando objectivamente as prestações são equivalentes, R. GoNZENBACll, Culpa in con-
trahendo ... , cit., p. 235, n. 152).
14-06 Pane li - A Teoria cio '111ere.11e NcKatim e do Interesse Pmitivo

las condições (3 968 )). Existe, pois, uma posição maioritária que admite a desvinculação com
fundamento cm culpa in contrahendo, por o dano resultar da vinculação negocial indesejada,
consistindo no próprio contrato como dano. Se quanto ao prazo se propõe na doutrina a apli-
cação (directa ou analógica) do previsto para o dolo (3 969), discutem-se, porém, as diferen-
ças quanto aos pressupostos da desvinculação, e a (in)existência de defraudação do requisito
de um engano dolosamente provocado ( "arglistige Tiiuschung ") pelo lesante (§ 123 do
BGB), que resultaria, para alguns, da exigência de um verdadeiro dano patrimonial do lesado
pela indução negligente em erro (3970).
Estes problemas foram intencionalmente deixados cm aberto pela "modernização do
direito das obrigações" (3 971 ) (salvo no que toca à fundamentação da responsabilidade, pela
inclusão da protecção do interesse na liberdade de decisão também no âmbito das relações
obrigacionais sem deveres primários de prestação (3972), que, para alguns, justificaria que se
prescindisse agora de um dano patrimonial (3973)). Mas, como salienta Lorenz, não existem,
porém, verdadeiramente dúvidas sérias sobre a necessidade, em termos de política legislativa,
de uma responsabilidade semelhante à da "misrepresentation ", que possa conduzir à des-
vinculação do contrato - isto é, de um direito de desvinculação contratual em caso de
representações efectuadas pela contraparte que sejam, pelo menos, meramente culposas (3 974 ).

(3 968) V. S. LoRENZ, Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, cit., pp. 335 e ss. V. tb. "Vertrag-
saufhebung wegen culpa in contrahendo", cil. Criticamente em relação a LoRENZ, M. LIEB, "Culpa in contra-
hendo ...", cit., p. 346, W. PAEFGEN, Haftungfor mangelhafte Aujklãrung ... , cil., pp. 62 e ss., C.-W. CANARIS, "Wan-
dlungen ... ", cit., p. 305 (diferença demasiado subtil, sem expressão prática).
(l% 9) Aplicando o prazo do dolo analogicamente, v. STAUDINGER!SCHIEMANN, ob. cit., § 249, n.º 195,
H. FLEISCHER, ob. cit., pp. 119 e s., D. MEmcus, "Verschutden bei Vertragsverhandlungen", cit., p. 542, C.-W.
CANARIS, "Wandtungen ... ", cit., p. 307. E tb. Ml<JKRAMER, BGB, 4.' ed., § 123, n.º 35 (corrigimos, assim, a refe-
rência na nossa Declaração tácita ... , cit., p. 325, n. 306, agradecendo a indicação de R. Gu1CHARD ALVES, em "Um
'caso exemplar' ou um 'exemplo casual'?", RCEJ, n." 4, 2005, pp. 99-138, 137 = DJ, XIX, 2005, 1, pp. 39-75,
74), e SOERGEL WIEDEMANN, anot. pr. ao § 275, n.º 199.
(l970) Quanto a saber se o dano está já implicado na própria vinculação indesejada, por vinculação resul-
tante da perturbação da liberdade de decisão negocial (e a sua qualificação como dano patrimonial ou não patri-
monial), v., favorável à qualificação como dano relevanle, S. LORENZ, Der Schutz vor dem unerwiinschten Ver-
trag, cit., pp. 390, 518. Contra, M. LIEB, "Vertagsaufhebung... ", cit., FS Kõln, 1988, pp. 251, 259, s., H. STOLL,
"Schãdigung ... ", FS Deutsch, 1999, pp. 361, 367, H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., p. 222, n. 58.
(3971) v.. por ex., S. LoRENZ, "Die Lõsung vom Vertrag, insbesondere Rücklritt und Widerrur', cit., JI, 1;
BARBARA GRUNEWALD, "Die Loslõsung vom nicht erwanungsgerechten Vertrag", in RoLF WANK et alii (orgs.),
Festschrift for Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, München, 2002, pp. 75-83; B. MERTENS, "Culpa in con·
trahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform", AcP, 203 (2003), pp. 844 e ss.,
H. LANGEIG. ScHIEMANN, Schadensersa/2, cit., § 5, III, 2, p. 222, C. NICKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in con-
trahendo, cit., pp. 177 e ss.
(3972) V. supra, n. 3950.
(l97l) W. FIKENTSCHER/A. HEINEMANN, Schuldrecht, 10.' ed., cit., n.0 96, p. 63.
(l97') Assim, S. LoRENZ, "Die Lõsung vom Vertrag ... ", cit., texto corresp. à n. 20. V. a argumentação
jurídico-económica e comparatistica em H. FLEISCHER, "Konkurrenzprobleme ... ", cit., pp. 101 e ss. O problema
Cap. Ili - Aplirn,·ões da distin,·ão entre interesse negativo e inltresse positivo 1407

Também entre nós o problema foi já abordado na doutrina (3 91\ tendo a desvinculação
(por revogação ou distrate) em casos de indução negligenle em erro, desde que o erro não seja
relevante nem exista dolo, sido admitida por Sinde Monteiro, propondo, porém, a aplicação do
prazo de um ano do artigo 287.º, n.º 1, como forma de preencher uma "lacuna oculta" no
artigo 227.º, n.º 2, e de evitar contradições com o regime do dolo (3 976). Um tal direilo de des-
vinculação do contrato - na realidade, um direito à revogação do conlrato, exigível à outra
parte -, com fundamento na culpa in contrahendo, foi secundado por alguma doulrina (3 977),

foi tb. discutido, por ex., na Suíça. Aí, já A. MEIER-HAYOZ, Das Vertrauensprinzip beim Venragsabschluss...,
1948, pp. 224, s., previra a possibilidade de com base em culpa in contrahendo se atribuir ao lesado um direito
de desvinculação. Para a discussão na doutrina suíça, cf., porém, R. GONZENBACH, Culpa in contra/rendo ... , cit.,
pp. 224, ss., recusando, a pp. 229, ss., por razões sistemáticas, a "revogação do contrato como indemnização por
culpa ili contrahendo", distinguindo o direito potestativo de anulação do direilo de indemnização, dizendo que a
confusão pode pôr em perigo o princípio pacta s1mt servanda e a segurança. A culpa in contrahendo não atri-
bui qualquer direito de revogação, mas antes uma pretensão indemnizatória, e não teria, pois, a função de um cor-
reclivo para a vigência do contraio. Preconiza, antes, uma solução no sentido da "revogação do contrato por erro
mais indemnização complementar com fundamento em culpa in contra/rendo"
A referida necessidade de desvinculação com um fundamento alternativo aos vícios da vontade será, ten-
dencialmente, tanto mais notória quanto mais restritivo for o regime de anulação com fundamento em erro (assim,
tb. R. GoNZENBACH, Culpa in contrahendo ... , cit., pp. 225-6). Recorde-se, novamenle, que em vârios regimes (como
os PECL, os cils. Princípios Unidroit e o ABGB austríaco) o facto de o erro ser sido causado pela outra parte
(culposamente ou não) é um fundamento para a sua atendibilidade. Mas note-se, ainda, que mesmo na Alema-
nha, onde a anulação com fundamento em erro na declaração ou sobre o contendo da declaração (incluindo o erro
sobre as qualidades da pessoa ou da coisa) é livre, dependendo apenas de indemnização do dano da confiança,
o problema pôs-se. Com efeito, não só pode, sem se conseguir provar o dolo, não estar em causa um erro
daquele tipo (incidente sobre aqueles elementos), como não se justificará que o declarante cujo erro foi negli-
gentemente provocado por outrem esteja obrigado a reparar a este o dano da confiança (sendo certo que este, ape-
sar de ter provocado o erro, pode não o conhecer nem dever conhecer).
(l'1 5) Não conhecemos decisões judiciais que tenham tratado do problema.
(1976) J SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos, recomendações e informações, ciL, 1989,
pp. 380-2. V. tb. 10., "Culpa in contrahendo (Direito Civil)", cit., 2003, p. IO, admitindo que tb. na culpa in con-
trahendo a reconstituição natural (art. 562.') Jem precedência em relação à indemnização por equivalente (art. 566.'),
pelo que, nas hipóteses em "o dano consiste em ficar vinculado por um contrato sem sentido ou utilidade na situa-
ção particular do lesado (v. g. comprou máquinas industriais para instalação num local no qual o vendedor pr1>-
fissional bem sabia que não seria permitido o seu funcionamento ou um curso de ensino à distância pressupondo
conhecimentos que não possui)", exilindo infracção culposa de um dever de esclarecer, é "de admitir, de acordo
com as regras gerais, uma desvinculação a titulo indemnizatório", colocando-se o lesado na situação em que
estaria sem o ilícito (ele não se teria vinculado contratualmente). Mas nota-se que se traia "de uma desvincula-
ção a lítulo indemnizalório e não de uma anulação. Logo, não poderá haver efeitos relroaclivos em relação a ler-
ceiros".
pm) Aceilâmos a desvinculação com fundamento em culpa in contrahendo, em lermos semelhantes
aos defendidos na jurispr. alemã (islo é, mesmo depois de decorrido o prazo de anulação previsto no art. 287.º,
n.º 1, e dentro do prazo de prescrição para que remete o art. 227.', n.º 2), em Declaração tácita ... , cil., p. 325,
n. 306. Dizendo igualmente que, "não sera sequer de excluir que, pela via da indemnização em fonna especí-
fica, se possa chegar a um efeito equivalente ao da anulação do negócio, com a restituição da coisa por força da
1408 Parte li - A Teona do /11tere.,~<' N(gati1·0 e do /meresse Po:;itim
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mas foi também já rejeitado, por incompatível com os pressupostos da responsabilidade pré-
contratual ou com o regime dos vícios da vontade (3 97 8).
Pensamos que o problema do concurso com o regime dos vícios da vontade só pode
ser cabalmente resolvido mediante uma comparação rigorosa entre os fundamentos, os pres-
supostos e os efeitos do exercício do direito de anulação com aquele fundamento e do direito
de revogação do contrato baseado na responsabilidade pré-contratual (3 979 ). Tal comparação
não pode aqui ser efcctuada ponto por ponto, pelo que nos limitamos a breves notas. Quanto
aos fu11dame11tos, o direito de revogação resultante da culpa i11 contrahendo distingue-se do
direito de anulação por estar nele cm causa a protccção do lesado contra "danos de conclu-
são do contrato" causados pelo responsável, e não apenas a concessão de uma protecção
contra especiais lesões da liberdade de decisão, que foram crismadas cm previsões de inva-
lidade (3 980). No que diz respeito aos efeitos, subsiste, pelo menos entre nós, uma diferença
relevante em relação à anulação, resultante de o distrate do negócio (mesmo devido a !ítulo
de indemnização culpa in contrahendo) não poder ter efeitos retroactivos em relação a ter-

desvinculação operada", v. A. PINTO MONTEIRO, Erro e vinculação negocial, cit., n. 33. V. lb. já ANA PRATA,
"Notas ... ", cit, pp. 127. 51, n. 270, e, poslerionnente, lb. E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-con-
lratual..., cit., pp. 238-24! (admitindo, como SINDE MONTEIRO, a "destratação" do contrato no mesmo prazo da
anulabilidade, desde que seja ao errante que incumbe o ónus da prova da indução em erro - e, ao que parece,
tb. da causalidade desta para a celebração do contrato). D. MouRA VICENTE, Da responsabilidade pré-contratual...,
cil, pp. 264, 324, remete para a posição de SINDE MONTEIRO e admite, "como fonna de restauração natural, o dis-
trale ou desvinculação do contraio, quando o dano consiste na sua própria celebração", remetendo, como ex., para
a nonna do art 8.º, n.º 4, da Lei n.º 24/96, de 31 de Julho, nos tennos da qual, quando se verifique falta de infor-
mação ou infonnação insuficiente, ilegível ou ambígua, que comprometa a utilização adequada do bem ou do ser-
viço, o consumidor goza do direito de retractação do contrato relativo à sua aquisição ou prestação, a exercer no
prazo de sete dias úteis a contar da data da recepção do bem ou da celebração do contraio de prestação de ser-
viços. Uma referência ao problema pode ver-se agora tb. em J. SOUSA RIBEIRO, "A boa fé como nonna de vali-
dade", cit., p. 209 e s., n. 5.
(1911) Admitindo em princípio a protecção da liberdade negocial por culpa in contrahendo (embora
salientando as dificuldades de hannonização com o regime dos vícios da vontade), M. CARNEIRO DA FRADA,
Teoria da confiança ... , cit., pp. 199-202, e n. 154, acaba por rejeitar a construção dclitual de um amplo direito
de desvinculação, mas também, a final, o alargamento nesse sentido da culpa in contrahendo, devido à exigên-
cia de um cfcctivo dano patrimonial, não bastando o facto de o adquirente ter visto as suas expectativas frustra-
das cm relação ao bem. Antes se deveria "conceber o direito de desvinculação como instrumento de protecção
da liberdade contratual, a flanquear, do ponto de vista sistemático, a culpa in contrahendo". R. Gu1c11ARD ALVES,
"Um 'caso exemplar' ou um 'exemplo casual'?", cit., p. 137, rejeita o direito de destruição do contrato para
além do prazo de anulação do art. 287.0
(1979) O C3111inho seguido tb. na Alemanha, mesmo peta jurispr. (v. um resumo na cil decisão de 26 de Set.
de 1997, pp. 303 e s., afastando as diversas diferenças, e concluindo apenas pela exigência de um dano palrimonial).
Uma comparação foi tb. efectuada, como vimos já, por A. v. TuHR, ob. e loc. cits. Mais recentemente, v. H. C. GRJ-
GOLm, Vorvertragliche ... , cil, pp. 87 e ss., com uma pormenorizada comparação entre a revogação pela via
indmmizatória e a anulação.
i-J Assim tb. T. ACKERMANN, Der Schutz des negativen Interesses ... , cil, pp. 308-312.
Cap. Ili - _0,!!ica(lie.1 da distin('lio entrt inttrtsst nrgativo t inrtrtsst pos1'1ivo 1409

cciros, diferentemente da anulação (dentro dos limites do artigo 291.º) (3981). No que toca
aos pressupostos, pensamos que o problema se poderá pôr sobretudo para o erro negligen-
temente provocado (não existindo, pois, dolo) que incida sobre os motivos determinantes da
vontade, e na medida cm que não exista reconhecimento, por acordo, da essencialidade do
motivo (para motivos diversos do objecto do negócio e da pessoa do dcclaratário (3 9R2)) ou
cm que o dcclaratário pudesse ignorar (por não ser reconhecível) a essencialidade do elemento
sobre que incidiu o erro, quando este seja um erro na declaração ou se reportar ao objccto
do negócio ou ao dcclaratário (3 983). Mesmo nos casos de dolo ou de coacção, ou cm que
exista um direito de anular por erro, para a revogação surge, ainda, o problema da compa-
tibilização com o prazo de anulabilidade de um ano, previsto no artigo 287. 0, n.º 1. E parece
ser sobretudo a preocupação com este prazo que leva à rejeição da figura da revogação por
culpa in contrahendo, ou à defesa da aplicação daquele prazo ao exercício deste direito de
revogação.
Embora o problema mereça, sem dúvida, um estudo especificamente a ele dedicado (3 984 ),
continuamos, porém, a propendcr para reconhecer ao lesado um direito à revogação do con-

(39") H. C. GRIGOLEIT, Vorvertrag/iclre !trfonnalionshafl1111g .. ., cit., pp. t25-6 mostra que (como já tb. V.
Tu11R referira) existe uma diferença rclcvanle quanto à eficácia em relação a terceiros nos Verfiigrmgsgeschiifte.
E esta avulta em particular num sistema como o nosso, cm que se não distingue na transmissão de coisas o negó-
cio obrigacional do negócio de disposição. Com efeito, no sistema alemão tal eficácia cm relação a terceiros
pode afirmar-se na revogação, devido ao regime da cessão de créditos para terceiros, para os negócios obrigacio-
nais (como notou logo D. ME01cus em "Grenzen... ", loc. cit.). Mas já não se vê como sustentar que o crédito rcs·
sarcitório, que visa, pela via da retonstituição natural, a revogação do contrato, pode igualmente afectar direitos de
terceiros subadquirentes, ou operar irr rem num sistema como o nosso (v., aliás, J. SINOE MormrRo, "C11/p11 in con·
1rahe11do ... ", cit., p. IO). Se mesmo no sistema alemão se salienta a diferença entre a impugnação (Anfechtung)
e a revogação por via ressarcitória, quando a primeira atinge também os negócios de disposição ou cumprimento
(Erfiil/1111gsgescl1iijie), por maioria de razão ela existe num sistcma,como o nosso, que não distingue entre negó-
cios de vinculação obrigacional (Verpflichrungsgeschiijie) e negócios de disposição. Assim, por ex., a anulação con-
fere indiscutíveis vantagens em relação a terceiros em caso de execução ou de falência, mas tb., simplesmente, por
permitir reaver a coisa, reivindicando-a do terceiro, enquanto o mesmo já não acontece com o direito (de crédito)
a exigir a revogação do contrato. Nas palavras de SINDE MONTEIRO (ob. e loc. cits.), tratando-se de uma desvin-
culação a título indemnizatório, "não poderá haver efeitos retroactivos em relação a terceiros".
(l981 ) Incidindo, por ex., sobre aspectos relativos à caracterização económica da operação, como a pos-
sibilidade e o prazo em que o investimento podera ser recuperado, ou a relevância para efeitos fiscais de cenos
investimentos.
(3981 ) Com efeito, o problema pode pôr-se quando, sendo o erro culposamente provocado um eno na decla-
ração ou incidindo sobre a pessoa do declaratArio ou o objecto do negócio, todavia não se verifique o requisito
de o declaratário conhecer, ou não dever ignorar, a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que
incidiu o erro, o que é perfeitamente possível, apesar de o erro ter sido provocado pelo declaratário.
(3984 ) Como se nota em H. LANGFiG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., p 222, em aberto está ainda, por
ex., a solução quando aquele que foi negligentemente enganado incorreu tb. em "culpa do lesado", propondo-se
na ob. cit. uma limitação das suas pretensões ou à modificação dos tennos do contrato ou à reparação apenas em
dinheiro (correspondentemente reduzida pela "culpa do lesado") das desvantagens resultantes da conclusão.
1410 l'm11· liA ·r,.oria do /ntar.1H' Nrgatl\ 10 t' cio /11fl!ff!J'Jf! Posilivo
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!roto, por nplicaçiio dos arligos 227.", n." 1, e 566.", n.º 1, alé ao momento da prescrição do
credilo indcmnizatório, nos lcnnos do artigo 498.º, isto é, mesmo depois de esgotado o prazo
de anulnçiio, previsto no artigo 287.º, numa posição correspondente à que, como se referiu,
edefendida na jurisprudência alemã (3q85 ). Não parece, com efeito, que exista wna total defrau-
dação deste prazo (3 986 ), dado que os efeitos do exercício dos direito de anulação e de revo-
gação são diversos, nomeadamente quando existiu uma alienação a terceiros. Acresce que
o direito de revogação resulta simplesmente da aplicação das regras gerais sobre a obriga-
ção de indemnização, e, nos casos de dolo ou de coacção da contraparte, a diferença de pra-
zos não parece justificar a exclusão do direito de revogação dado que "se alguém enganou
ou coagiu ilicitamente a contraparte, a sua confiança na manutenção do contrato não merece
protecção" (3 987 ). Aceitamos, pois, as tensões resultantes de um concurso entre os regimes
da anulabilidade e da desvinculação por culpa in contrahendo, tendo em conta que seguem
regras em parte diversas (embora muitas vezes com resultados práticos próximos), e que
não se vê por que razão a vítima de uma violação de deveres de informação haveria de
ficar em pior posição que as vítimas da violação de outros deveres pré-contratuais (3988). Isto,
para não falar dos problemas que podia abrir também a extensão do prazo mais curto de anu-

~ Amm. como referimos, já em Declaração tácita ..., cit, p. 325, n. 306.

r-) O problema era, aliás, mais premeotc DO direito alemão anlcrior a 2002, em que a pretensão por
aJpa ili canlralaendo só prescrevia DO prazo geral de prescrição, de trinta anos, e não em três anos como enlre
llÍ5 - Y. a'fS. 11J.', n.' 2, C 498.', n.' J. Ainda assim, subsiste sempre, pelo menos, uma difermça de dois aD0S,
qai: á pode scr maior, caso o dia a quo dos dois prazos não seja o mesmo. Com efeito, o prazo de três anos
~ DOS lmDOs do art. 498.', n.' 1, a partir do DIDlomlo an que o lesado tan conhecimento do sev direito
( _ , IFle não sma .,m é a e:umsão inlegral dos danos), cnqumo no caso da anulabilidade o prazo é de um
. , a ami- da cmapio do llÍdo. &ta cessação dá-ie, no caso do dolo, com o conhecimento deste por parte
do ll!d.w. e má ........... tnbém iEm llllllWDO IFle o da:larnc laado tem conbecimmo do seu dmto
de - L -'•;ão, amaçmlo a anar o pra:m de praaição de bis anDI. Mas nem sempre será asaim. Por oulrO
l:.llllD.. .-.i á de • •brk de conbecimmo de quem é a pessoa do mpomávd (no caso, do deceptor) para
e ÍIÍtÍD do pmo de pacríção, cb 1e111 o objcáivo de eví1ar a ín:úria do laado na averiguação de quem é o rcs-
~ . . 1co.1 Dlímam F. l'lw DE LaWJ. AHroNEs VAIEU., C/Jdigo Civil anolaJio, vol. 1, cit, anot. 2
» m 493 •. p. 504). te no mommo an que fmdaria a praaição não for conbtcida ainda a identidade do
diaplor. ilpiícar-tW o lilpltlD 1111 art 321.', n.• 1 e 2, Kglolo o qual a praaição se IUlpCllde se o IÍIUlar não
IÍ'l'CI' aacida o tc11 pm.o m oomcqaéncía de dolo do obrigado. E tb. na pretensão indemní1JdÓrÍa por coac-
;io o prazo de pacriç3o da ar.çã> de íudeu1riüçio não ~ a correr anta do praw de caducidade da acção
dt ~. 111 -W. m que, apra;i' de o da:laranlc poder ccril«cr logo o seu direito com o exercício da coac-
~- ..a. o pmo de pracrição do art. 498.', n.' I, não começa enquanto o direito não puder 1er exercido
lart. 306.º, a.• IJ, dtmlllo Clllaldtr~ que é cue o CMO CliquaalO se manliver a ameaça.
I""") Souoo./HEIWWIL, t 124, anal 9.
C-J v_ aia arg. cm W. FIWíT10lf.l/A HEJllOWIN, Scltu/Jru:ht, 10.' td., cít., p. 62, aceitando a
~da júpr. alaai. Nale lmlído, ·~por ex., JAIDlllCJSTADW, f 311, n.' 62, ERMANiKIHDL, f 311, n. 44.
0

V. llb. 5'!B'IWI l..owlZ, • Alglítt und Sadlmmgel • Zwn BegrilT der Pflíchtvcrlclzung ín f m V 2 BGB",
HJW, 2006, pp. 192S.lm (1926 e s.).
 Cap. Ili - Aplicarües da diJtinção entre interesse negativo e illlerme positivo 1411

labilidade ao exercício de pretensões com fundamento na "culpa na formação do contrato'',

contra o disposto no artigo 227.º, n.º 2, e, potencialmente (dada a necessidade de aplicação
daquele prazo curto também nas hipóteses de modificação ou "adaptação" do contrato (398~),
a todos os casos de responsabilidade pré-contratual por violação de deveres de informação,
cm que o contrato não fosse (anulável ou) anulado (399~.
A indemnização por violação de deveres pré-contratuais de informação cujo cumprimento
teria levado o lesado a não celebrar qualquer contrato deve, pois, ser cumprida, em primeira
linha (nos termos do artigo 566.º, n.º !), mediante reconstituição natural, com revogação do
contrato e o surgimento de créditos de restituição do que ao abrigo dele tiver sido prestado,
salvo se tal não for possível, se for excessivamente oneroso ou insuficiente para o lesado (mas
todas estas circunstâncias poderão resultar da dificuldade da restituição das prestações efec-
tuadas) (399 1) Ponto é que se verifiquem os requisitos da responsabilidade pré-contratual, e em
particular a existência de um dano. Este deverá ser em princípio um dano patrimonial (3 992),
que poderá resultar (e normalmente resultará mesmo) do desequilíbrio objectivo entre a pres-
tação e a contraprestação (3993).

(1919) Assim lb. J. SINDE M0tm1RO, Resporuuhiliáade por coruelhos, reromenJÍtl{ÕeJ ou informaçõeJ, cil,
p. 382, E. S. MOREIRA DA SILVA, Da resporuabi/idade pré-contratual..., cit., p. 242.
(1990) Para uma ilustração destas perplexidades, v. E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-am-
tratua/..., cil., pp. 243 e s.
(1991 ) Respondemos, pois, assim, ao caso 3.', formulado supra, no n.' 2 (e na n. 20), se os adquiren-
les não liv~ efectuado qualquer aquisição sem a violação dos devem de informação, e não prctmlmem opiar
pela indemnização correspondente à redução do pRÇO ou à modif~ do conlratO (para esta hipótese, v. a alí-
nea seg.).
(l99l) A não ser que se entenda que os danos não patrimoniais são lb. carnpemáveís na responubilidade
por culpa in conJrahoulo, e, ainda, que a vinculação devido a indução à cdcbração do conlralO, pela laão da liber-
dade negativa de contratar e os seus efeilDS no caso conmto, configura um dano não patrimonial grave, que legi-
tima a desvincul~.
(l99l) Dei~ando. pois, em aberto a questão de saber se a mera falia de corrcspondéncia às expectativas
pode constituir um dano patrimonial efectivo (v., porém. a n. anterior, para os darMll não palrimoniaís). ou se tal
dano pode resul12r já da mera alteração qualilaliva, na composição do património, pela celebração do contraio a
que se foi induzido. Em sentido negativo quanlO à primeira questão, v., novamenle, M. CAlll>ERO DA fRADA, Tro-
ria da confiança ... , cit., p. 200, em n. Exigindo um desequilíbrio das prestações, lb. C. FERREIRA DE ALMEIDA,
Contratos, 3.' ai., ciL, p. 189.
Contra a desvincul~ por via da res12Uração na!Ural, denlro do prazo de Irá anos do arL 498.', R. Gut-
CllARD ALVES, "Um 'caso exemplar' ou um 'exemplo casual'?", cíL, p. 138 contrapõe que eua solução denota-
ria uma "subversão do regime da anulabilidade", numa dificuldade não R!pClável só pela ausência de confiança
da outra parte, autora do dolo ou da coacção, até pelos efeitos aJÍ rem de la] &0lução. Não nos parecem decisi-
vas as objecções. Quanto à "subversão do regime da anulabilidade", não concreli1.ada mais especificamente, ela
depende do que se entender que resul12 do regime da anulabilidade, designadamerde quanto a saber se contém hipó-
teses fechadas, típicas, que autorizem um argumenlO a contrario ou a silentio /egiJ compleúJe (um "Gesamtum-
úhmch/uss ",como refere H. C. GRIOOLEIT, Vorvertragliche lnfol'llllllio111haftung ... , ciL, pp. 29 e as., pm obltr
0 "dogma do dolo") ou se contém previsões susceptíveis de ser complementadu por regras de responsabilidade.
_14_12_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_a_r1_e_ll_-_A_T_eo_ri_a_clr_il_"_rrr_ei.;e .'iegali\'o e do lnrerem Positivo

d) Indemnização por culpa i11 co11trahe11do, redução do preço e modificação do con-

trato "indesejado"

A última hipótese que temos de considerar para a aplicação da distinção entre interesse
negativo e interesse positivo na responsabilidade pré-contratual é uma das que mais proble-
mas levanta - desde logo, de qualificação da medida indcmnizatória cm questão (aos quais,
aliás, já aludimos (39 94 )), mas também de regime jurídico. Trata-se dos casos cm que, sem
o evento lesivo, como por exemplo a violação de deveres pré-contratuais de informação ou
de verdade, o lesado não teria deixado de concluir qualquer negócio, mas teria antes celebrado
um negócio diverso, de conteúdo mais favorável para ele. É o que acontece nas hipóteses,
muito frequentes actualmente, de violação de deveres de informação relevantes para a deci-
são do lesado de concluir o negócio naqueles termos (3995).
Segundo o princípio geral do artigo 562.º, provando-se que as partes teriam concluído
um outro negócio, mais favorável (3 996 ), o lesado (por exemplo, comprador) deve ser colo-
cado na situação em que estaria se esse negócio mais vantajoso para ele tivesse sido concluído.
Se o ressarcimento for prestado, segundo as regras gerais, em via específica, o resultado é,
então, equivalente ao de uma modificação (ou "adaptação" (3997)) do contrato para as con-

A queslão é a da relação entre regras de validade e regras de responsabilidade (v. a alínea anlerior). E não
vemos por que razão mesmo os pressupostos para um efeito semelhante ao da anulação não podem ser alarga-
dos quando a outra pane actua com culpa, pelo menos enquanto não estiverem em causa efeitos contra lerceiros
(como entendemos que não estão). Aliás, a "subversão" em causa sempre poderá resullar já, em cena medida,
do facto de se conceder uma pretensão indemnizatória, com os mesmos efeitos económicos, bastando para tal que
a prestação devida pelo lesado fosse pecuniária.
Quanlo ao argumento, que tb. se encontra por vezes, de que não faria sentido a anulação ser mais fácil (por
ex., quanto ao prazo) nos casos em que não estão preenchidos os requisitos de anulação do que quando o estão, é
certo que uma das formas de evitar tal diferença seria reduzir o prazo, aplicando por analogia o prazo do art. 287.º,
n.º 1 (ou, por outra via, simplesmente alargando a previsão do dolo para a da indução negligenle em erro). Mas outra
via, que alarga o prazo para todos os casos, é a de reconhecer a possibilidade de desvinculação igualmenle nos casos
em que tb. estariam preenchidos os requisitos, por ex., do dolo, mas se deixou passar o prazo. Preferimos a segunda
solução: não só oos parece que a possibilidade de excepcionar a existência de dolo (ou da negligência) contra o lesante,
para evilar a exigência de um cumprimenlo por este, deve manter-se depois de decorrido esse prazo, com fundamento
na responsabilidade pré-<:onlratual, como a verdade é que o reconhecimenlo da possibilidade de desvinculação de que
tratamos importa sempre um alargamento das condições legais de desvinculação, ainda que apenas quanlo aos pres-
supostos (dispensa de intenção ou consciência de induzir ou manter em erro).
(1994) V. supra, n.º 35, b), cc).
(l99l) Por ex., para a aquisição de acções ou de uma empresa.
(3996) Quanlo o negócio em causa tivesse sido concluído apenas com terceiro não se suscita qualquer pro-
blema relativo à redução do preço ou à modificação, por via indemnizatória, do negócio celebrado, medindo-se
a indemnização nos termos gerais, pelo aproveitamento alternativo de recursos (incluindo pela conclusão de
negócios alternativos) que o lesado teria efectuado - interesse contratual negativo.
(l99'7) Na Alemanha fala-se aqui de uma "adaptação do contrato" ("Vertragsanpassung"). Entre nós, tb.
E. s. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-con/ratual..., cit., pp. 24t e ss.
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse negativo e inlereJSe positii'o 1413

diçõcs do negócio hipotético, mais favorável, por exemplo com uma redução do preço (ou
com restituição da parte correspondente das prestações já cfectuadas).
Já sabemos que este ressarcimento (seja por equivalente cm dinheiro, seja por restau-
ração natural) é por vezes qualificado como correspondente ao interesse contratual posi-
tivo (399 8). Afastámo-nos deste entendimento quando tratámos da distinção entre interesse con-
tratual negativo e interesse contratual positivo (embora podendo reconhecer que se trata de
um problema predominantemente terminológico e, portanto, em certa medida convencional),
por termos considerado que a situação hipotética era, nestes casos, em primeira linha carac-
terizada pela não celebração do negócio realmente concluído ou a não criação de confiança,
sendo o aproveitamento negocial alternativo (ainda que com a mesma contraparte) consequência
daquela (3 999 ). Seja, porém, como for, o que importa agora notar é que, a querer falar-se de
um interesse contratual positivo, sempre haveria que notar que se não há aqui qualquer "cor-
respondência à confiança" do lesado, e que se trataria de um interesse positivo relativo à con-
clusão de um outro negócio - isto é, de um negócio com um conteúdo diverso daquele que
foi efectivamente celebrado. A utilização da expressão "interesse positivo" para designar esta
indemnização pode, pois, induzir em erro, pois, como referimos, o ressarcimento implica
aqui a recondução do lesado a uma situação diversa, quer do status quo ante, quer do sta-
tus ad quem originariamente previsto - a uma situação, portanto, correspondente a um outro
status ad quem, correspondente a um contrato de conteúdo diverso que teria sido cele-
brado(4000). Justamente por isso se salientou também, na doutrina alemã que "aqui interesse
negativo e interesse positivo tocam-se" ou coincidem (400 1).
É, porém, mais relevante mencionar - ainda que de forma necessariamente mais abre-
viada do que o assunto mereceria - algumas questões de regime relativas à indemnização
ora em questão.
aa) Nos casos referidos, em que, sem a violação de deveres pré-contratuais, nomea-
damente de informação, o lesado teria concluído com o lesante um contrato em condições

(l998) V. H. MESSER, "Schadensersatzansprüche aus Verschulden ... ", cil., pp. 749, s. Na jurispr. alemã,
cf. as cits. decisões do BGH de 24 de Jun. de t998 e de 6 de Abr. de 2001. En!re nós, v. R. AMARAL CABRAL,
"A responsabilidade pelo prospeclo e a responsabilidade pré-contratual", cil., pp. 220 e ss., C. FERREIRA DE
ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., pp. 207 (para negócios anulãveis que não chegaram a ser anulados, a reposição
do equilíbrio, com redução do preço, "corresponde basicamente ao crilério do interesse contratual positivo'), 21 t.
(3999) E recorde-se, por ex., tb. J. K.lNDL, anot. cil. à decisão do BGH de t9 de Maio de 1999, p. 1t44,
dizendo que "o interesse negativo ressarcível pode assim consistir no interesse no cumprimento de um contrato
que não chegou a ser concluído"
( 4000 ) É, talvez, esta a diferença que transparece na expressão de C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.'
ed., ciL, p. 207, ao dizer que tal critério apenas "corresponde basicamente" ao do interesse contratual positivo (mas
c[ p. 2t t).
4001
( ) MK/EMMERICH, 3.' ed., anot. pr. ao § 275, n.' 89, H. LANGi;iG. SCHIEMANN, Schadensersa/z, cit.,
p. 67.
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1416 Parte li - A Teoria do /11teressc Ne~ali1•0 e do Interesse Positivo

culpa in contrahendo já não pode, sem prova de que o lesante teria estado de acordo com esse
outro contrato, levar a um aumento da contraprestação a efectuar pela contraparte, funda-
mentando-se esta limitação justamente na distinção entre a indemnização do dano da confiança
(ou do "dano da confiança restante") e a liquidação de um interesse no cumprimento de um
contrato que não foi (nem se provou que teria sido) celebrado (4012). Por outro lado, como
já dissemos, exige-se também, mesmo para a redução do preço, que o valor real da coisa seja
inferior ao preço pago, nisso consistindo o dano ressarcível (possam embora as suas expec-
tativas ter sido defraudadas) (4013).

NICKEIK. TIEDTKE, Kaufrecht, cil., n.º 849, C. N1cKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cil.,
pp. 195 e ss., bem como supra, p. 967.
('° 12 ) Assim, no cil. acórdão do BGH de 19 de Maio de 2006. em que o BGH distinguiu entre a hipo-
tética celebração do contrato, com informação correcta, a um preço menor e a um preço mais favorável para o
lesado, bem como entre o interesse negativo e o interesse no cumprimento, considerando o primeiro a regra e não
admitindo uma modificação do contrato em qualquer sentido. Desde que se provasse realmente no caso concreto
que. se não tivesse sido \Íolado o dever de informação. o lesado (vendedor) teria conseguido um preço mais favo-
rável. dificilmente esta distinção pode. porém. a nosso ver, ser fundamentada com a contraposição entre interesse
negativo e interesse no cumprimento, pois tb. o primeiro incluiria esse preço mais favorável. Tratar-se-á, antes,
de limitar a dispensa da prova da l'Ontade hipotética aos casos em que o lesado pretende, não obter uma pres-
tação (absolullUnente) mais elewda do que acordada, mas apenas mlu:ir a sua, corrigindo a relação de valor sem
obrigar a outra pane a novas~ A distinção não passa, aliás, ao lado de criticas na doutrina. V. S. LoRENZ.
"Haftungsausfiillung ... ", cil, p. 1001, e J. KINDL, anol. cit., p. 1144, aventando que à distinção pode estar sub-
jaccntt a ideia de que "só si: manrem a vinculação contratual se se (... ) reclama como indemnização apenas a dimi-
nuição da pres!Jçào devida pelo próprio", a qual, porém, não está claramente formulada na decisão. Admitindo
um aumento da contRprcstaçào, ERMANIKJNDL, § 311. n.º 43. Criticando a "generalização de uma relação
rcgr&lcxcepçio entre in~ negativo e interesse positivo", que resulta da decisão, pois a medida da indemni-
DÇio DOS termos dos §§ 249 e ss. do BGB não permite uma tal regra geral, V. ainda FRANK THEISEN, "Rechts-
folgm cincs Scbadcnscrsatzamphs aus culpa in contrahmdo", cit., NJll', 2006, p. 3105.
(•li) V. H. MESSER, MSchadcnsersatzansprüchc aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen ... ", cit.,
pp. 749 e ss., D. MElllCIJS, "Anspriichc auf Erfüllungsintmsse aus Verschuldcn bei Vertragsverhandlungen?", cil,
p. 558, V. EMNeuat, Das Rtdrl du leislUllgsstõrungen, cit., p. 137, D. REINICKE/K. TIEDTKE, Kaufrecht, cil,
n.• &53, K. TIEDTKE., "Der lnhalt dcs Schadensmalzan.pruchs ...", cil., p. 572, PAUNDTIHEINRICHS, anol. pr. ao
§ 2-19, n.• 101
Najmisplud., v. a decisão do BGH de 26 de Scl de 1991 (BGHZ, vot. 115, pp. 213-228), onde se salienta
(p. 221 ~ num caso de 1'SpOllS3bilidade por wn prospecto de investimento, que "se a conclusão do contrato não
for drsvanlajosa para o investidor na sua globalidade, apesar da divergência do prospecto, porque o valor da
conll3presbçio atinge pelo menos o da prestação, pode, porém, ser de negar wn dano", mas a contraprestação
já "não é de coosidmr si: si: 1111ar de modelo de investimento limdamenlalrnente diverso do descrito no prospecto,
que nio era de modo algum substituível por aquele".
A exigmcia e caracterização do dano relevante, prendendo-se tb. com· o c8lculo da redução da contra-
pnslação, é discutida (v., por ex., W. PAEFGEN, Haftung fiir mangelhafte Auftlãrung ... , cil, pp. 17-2S, fazendo
a ligação com o debarc cm torno da "hipótese da diferença" e do "dano normativo", mas aceitando que um dano
relevante cxisll logo pela divergência entre o conteúdo do contrato tal como concluído e aquele que era legiti-
mamente esperado pelos lesados).
Cap._111 - Aplicações da dislinção enlre inleresse nega/iro e inleresst posili1•0 1417

Esta orientação do Bundesgerichtshof foi, porém, objccto de criticas na doubina (40 14),
sendo considerada dificilmente compatível com o regime da obrigação de indemniz.ação (4015).
O problema é aqui, sobretudo, o de saber se deve admitir-se a prova de uma vontade
hipotética contrária da parte que actuou com culpa, ou se pode, não só presumir-se a cau-
salidade da infonnação para a conduta do lesado, como prescindir mesmo da vontade (ainda
que apenas hipotética) da contraparte para o outro negócio que teria sido concluído (4016 ). Em
particular, não parece que a qualificação do dano ressarcível como interesse negativo justi-
º
fique tal dispensa (4 17), em "aberta desconsideração da exigência de causalidade" (4 18). º

( 4014 ) O BGH citou como precedentes as cits. decisões do RG de 19 de Out de 1921 e 3 de Março
de 1931. Mas, como nola DIETER Meo1cus, "Entscheidungen des BGH ais Marks1eine fiir die EnlWicklung des
allgemeinen Zivilrechls", NJW, 2000, pp. 2921-2927 (2926), essas decisões não vedam a prova da vontade hip<>-
lética conlrária.
( 4011) Assim, PALANDTIHEINRICHS, § 311, n.º 45.
(4016) V.. criricamcnle, por ex., J. BASEDOW, "Preiskalkularion und mlpa in contrahendo", cit., pp. 1030 e s..
H. C. GRIGOLEIT, Von•erlragliche /nformationshaftung .. ., cil., pp. 181 e ss.. DIETER MEDICUS, Abschied von der
Privata11to11omie im Schuldrecht? Erscheinungsformen,Gefahren, Abhiifen, Kõln, O. Schmidl. 1994. pp. 28-9,
M. liED, "Culpa in conlrahendo und rechtsgeschãftliche Entscheidungs!Teiheif', pp. 343 e ss., SoERGEL WIEDEMANN,
anot. pr. ao § 275. n.º 197 (a falia de prova da causalidade faz com que não seja wna indemnÍ1llÇào), D. REINJCKfiK.
TiEDTKE, Kaufrecht, cit., n.º 858, H. lANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersal:!, cil., p. 223. C. NICK.EL, Die Rechts-
folgen der culpa in conlrahendo, cit., pp. 212 e s. A favor, porém, K. LARENZ. Schuldrecht. 1, cit., p. 113, e,
agora, C.-W. CANARIS, "Wandlungen ... ", cit., pp. 315 e s. (recorrendo ao critério para a indemnização em
dinheiro, por insuficiência da reconstituição natural por revogação do contraio, nos lermos do§ 251, n.º 1, do BGB
- correspondenle ao nosso art. 566.º, n.º 1), w., Handelsrechl, 24.' ed., cit.. § 8, II, pp. 146 e s.
(4017) Esla qualificação foi, como dissemos, relevanle para a cit. decisão do BGH de 6 de Abr. de 2001
(NJW, 2001, pp. 2875-2877), em que estava em causa a redução do preço de venda de um imóvel devido ao pro-
longamento do contrato de arrendamenlo sobre ele. O BGH confirmou aí a orienlaçào. não só no sentido de que
a indemnização por culpa in contrahendo se pode excepcionalmente dirigir ao interesse no cumprimento quando
é seguro que sem a conduta lesiva o contraio leria sido concluído noutros lermos, mais favoril'eis para o lesado.
como de que, mesmo não conseguindo o lesado a prova da conclusão hipotética desse outro contrato. tem direito
a obter uma redução do preço, como se, caso houvessem sido fornecidas infonnações verdadei111.1, til'esse exigido
um preço inferior e livesse conseguido concluir o contrato por tal preço, sendo irrelevante a \'Onlade, actu.al ou
hipotética, do vendedor em sentido contririo (esla possibilidade tinha sido posta cm düvida segundo cenas inler-
prelações da cil decisão de 24 de Jun. de 1998, que conslituira neste aspeclo, na expressão de S. LORENZ, "Haf-
tungsaufüllung ...", cit., pp. 1001 e s., uma ''pequena sensação", prenunciando - premalUI1menle - a morte da
"Minderung durch culpa in contrahendo").
A desnecessidade de prova da vontade hipotética conlriria não parece. porém, poder ser fundamcnlada sim-
plesmente com a distinção enln: interesse positivo e interesse negativo. V. a anol de S. lORENz à cit. decisão
em LM, 2001, n.º 9, § 276 (Fa), n.º 163, e na Internet, em W11w.lrz-111J1tnehen.del-lomclurkilell:r394_99.~11n.
salien1ando que "pelo faclo de o BGH 'rebaptizar' pura e simplesmenle o dano sofrido como dano da confiança,
e depois abrir mão da exigência de causalidade remelendo apenas para a jurispr. anlerior, omi!Ne a cirtunstin-
cia de que - independentemente da terminologia - se trata de colocar o lesado na situação em que estaria se
o evento lesivo (aqui a informação errada) não tivesse ocorrido (§ 249, 1, do BGB). Consoante os casoo, essa
situação pode corresponder ao dano da confiança, mas lb. ao interesse no cumprimento. A afinnaçào de que a
_14_18_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_ar_tr_ll_-_ATeorw do lntert'Dl' Negam·u e do lntereSJe Posirivo

Com efeito, parece dificil fundamentar, no plano indemnizatório, uma modificação do con-
trato presumindo não só a prova da causalidade da violação do dever em relação ao dano como
dispensando a prova de uma conclusão hipotética do contrato - ou vedando a prova de
uma vontade hipotética contrária -, tendo-se já mesmo salientado que esta jurisprudência con-
duz à imposição de um verdadeiro dever de contratar ao lesante (4019).
Se a presunção ilidível de causalidade para a conclusão do contrato indesejado por
parte do lesado já levantou alguns problemas na doutrina (4º2º), foi sobretudo a presunção ini-
lidível de acordo da contraparte lesante, com a conclusão de um contrato mais vantajoso, caso
não tivesse sido violado o dever de informação, que suscitou maiores problemas de funda-
º
mentação (4 11 ). A jurisprudência invocou a falta de merecimento de protecção do lesante
e uma situação de "necessidade de prova" por parte do lesado, dada a dificuldade de demons-
tração de uma vontade hipotética concordante da contraparte, que violou o dever de informação
e não se mostra agora pronta a concordar com condições mais desvantajosas (para ela). Mas
tal fundamentação é patentemente insuficiente para a vedar a prova de uma vontade hipoté-
tica contrária (apenas poderia fundamentar, quando muito, uma inversão do ónus da prova),
já que mesmo quem actua dolosamente só responde civilmente se existir um dano, não
estando em causa qualquer sanção no sentido da restrição da sua liberdade contratual. Outra
posição (4022) tentou fundamentar a possibilidade de redução da contraprestação a efectuar com

culpa in contrahendo conduz ao inten:sse negativo não é, com efeito, uma nonna jurídica (escrita ou não) sus-
ceptível de subsunção, mas antes. quando muito, uma verificação de facto do resultado comummente obtido em
aplicação do § 249, 1, do BGB"
('°") C.-W. CANARIS, "Wandlungen ... ", cit., p. 315 (que, porém, concorda agora com esta orientação,
quando o lesado possa invocar a insuficiência de outra fonna de reparação).
('°19) V. C. N1cKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit, pp. 196 e s., considerando sur-
preendente que a objecção não tenha sido mais vezes levantada.
A favor, porém, W. PAEFGEN, Haftung for mangelhafte Aujkliirung ... , cit, pp. 63, ss., com o arg. de que, dada
a dificuldade da prova, a alternativa é, na realidade, a exclusão da possibilidade de pedir a modificação. V. tb.
T. TllTMANN, Minderung des Kaufpreises aufgrund mn Culpa in contrahendo, 1982, cit., pp. 78 e ss., 103 e ss., 116
(falando de uma "liquidação parcial da relação contratual, com desconto do valor do objecto da compra"). Ejá tb.
H. TITlE, "Vrnchulden beim Vertragsschluss", cit, p. 519: exigência de que o demandante provasse que a outra parte
também teria concluido o contrato nessas condições mais favoráveis para o primeiro seria injusta, pois "aquilo que
demandante aqui pede é, muitas vezes, verdadeiramente a única fonna pela qual se consegue, de modo suficiente
0
para aquele. repor juridicamente o estado anterior" "É certamenle verdade que possivelmente a outra parte não teria
concluído o contrato nestas condições. Que, apesar disso, tenha que o aceitar nesses tennos é, porém, justamente
um efeito da sua conduta culposa, pressuposta nestes casos" Muito fiequentemente, como dizia H. T1rzE, "Vers-
hulden beim Vertragsschluss", cil., p. 519, "na prática a pretensão de reparação aparecerá disfarçada como o
:OOido de que a contraprestação da outra parte seja elevada, ou a própria prestação seja reduzida, num montante cor-
espondente àquele que o demandante teria, se conhecesse a realidade, respectivamente exigido ou consentido".
r (402º) Sobre esta, v. já supra, no final do n.0 45, a), dd), p. 1385.
(402') V. a exposição em C. N1cKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., pp. 206 e ss.
(4022) H. HILDEBRANDT, Erklãrungshaftung, cit., pp. 263-267.
Ca11. Ili - Apl1rnç<ies da dütinçlio entre interesse negativo e interesse positfro 1419

uma analogia (agora para o interesse negativo) cm relação à "teoria da diferença" (contra-
posta à "teoria da sub-rogação"), que permite ao credor não realizar a sua contraprestação e
apenas accionar para pedir a diferença ("Differenzklage ") entre o valor da prestação que
lhe era devida e o valor dessa contraprestação (4º23 ). A base para a analogia parece, porém,
aqui insuficiente (4024). Outros autores viram o problema como sendo, não de causalidade (con-
siderando que se deve partir do princípio que o contrato não teria sido concluído com a
informação correcta), mas relativo à forma de indemnização, pois deveria considerar-se a
reconstituição natural, com restituição das prestações, como insuficiente para o lesado (4025).
Esta fundamentação foi, porém, criticada, além do mais, porque não explica a possibilidade
de escolha do credor lesado (entre a restituição parcial ou a modificação), a qual não é reco-
nhecida pelas regras sobre a forma da indemnização (4 26). º
Permanece, pois, em aberto a fundamentação cabal do direito do lesado de optar pela
redução do preço ou modificação do contrato, com dispensa da concordância hipotética do
lesante com o contrato modificado, havendo quem conteste a orientação da jurisprudên-
cia (4027). E esta possibilidade é, aliás, também discutida noutras ordens jurídicas (4028 ).

(4-023 ) V. infra, n.' 48, a), ee).

A ideia seria a de que, tal como no cálculo da indemnização segundo a teoria da diferença se afasia a recons-
tituição natural, tb. na indemnização em dinheiro por culpa in contrahendo o credor teria o direito de escolher
entre a percepção das vantagens ou a sua dedução - H. HILDEBRANDT, ob. cit., p. 267.
(4-024) Com efeito, na "teoria da diferença" está em causa a manutenção da contraprestação pelo credor,
mas nas mesmas condições acordadas, enquanto no caso da redução de preço ou modificação do contraio por culpa
in contrahendo se trata de uma alteração dessas condições. E v. tb. a critica em ULRICH GEBHARDT, Herabset-
zung der Gegenleistung nacli culpa in contrahendo, Berlin, Duncker & Humblot, 2001. p. 95, e C. N1cKEL, Die
Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 208.
(4-02.1) V. C.-W. CANARIS, "Wandlungen ... ", cit., pp. 315 e s.. apenas admitindo a preclusão da vontade
hipotética contrária da contraparte nos casos em que a restituição fosse efectivamente inexigível ao lesado. Invo-
cando as regras sobre a insuficiência da reconstituição natural(§ 251, n.' 1, do BGB), e o "interesse na manu-
tenção do objeclo" ("Behaltensinteresse'} do credor, v. tb. já U. GEBHARDT, Herabsetzung der Gegenleistung nach
culpa in contrahendo, cit., V, pp. 97 e ss. Criticamente, C. N1cKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo,
cit., pp. 209-211, e n. 726, T. AcKERMANN, Der Schutz ... , cit., pp. 318-320. Considerando Ih. que a reconstitui-
ção natural, por restituição das prestações, não pode, tendo em conta o fim dos deveres violados, considerar-se
nunca insuficiente, H. C. GRIGOLEIT, Vorvertragliche /nformationshaftung ... , cit, p. 206. Entre nós, v. uma refe-
rência em E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-contrah1al ... , cit., p. 243.
( 4º2') A jurispr. alemã reconhece, com efeito, um direito de escolha ao lesado, entre a restituição parcial
da prestação recebida ou a modificação do contrato. Ora, diversamente, o credor da indemnização não tem esta
opção caso a reconstituição natural seja insuficiente, antes o lesante tem de indemnizas em dinheiro, e o lesado
tem de a aceitar, ou seja, leria de manter sempre a coisa, com modificação do contrato, sendo-lhe vedada a
opção pela restituição - assim, C. NICKEL, Die Rechtsfolgen der culpa in contrahendo, cit., p. 210.
(4027) V. supra, n. 4016.
(4018) Na Suíça, v., veementemente, R. GONZENBACH, Culpa in contrahendo ... , cit., pp. 208, ss., 210: "[s]e
se atribuir, por ex., nos casos de compra de empresas, ao errante a manutenção do contraio mais o montante que
pagou 'demasiado caro' pelo objeclo, isto é, em principio, o interesse no cumprimento, parte-se da existência de
1410 Parte li - A Teoria do /irterc.Hc :\'cgt1fll'o e cio ÍlrtaeHe Pu.Hrii'o

E também entre nós já aflorou, na jurisprudência, o problema da medida da indemni-

zação no caso de conclusão de "contratos indesejados" - ou de conteúdo indesejado -
devido à violação de deveres de informação pela contraparte (4029 ), defendendo-se também
a aplicação da restauração natural (4030). O problema tem sido discutido, por exemplo, cm
casos de venda de empresas, ou de acções, em que o vendedor omitiu infonnaçõcs sobre dívi-
das da empresa, casos em que a jurisprudência tem condenado o vendedor a pagar ao com-
prador montante equivalente ao dos débitos omitidos, independentemente da prova de que o
vendedor leria concordado com um contrato com um preço correspondentemente redu-
º
zido (4 31 ) (ou, mesmo, de qual teria sido o preço oferecido pelos próprios compradores se

um consenso que não existiu de todo, nem sequer objectivamente. A conservação modificada do contrato que se
obtém não pode encontrar fundamento meramenle num apoio unilateral na vontade contratual de 11ma das partes
(... ). Com a pretensão indemnizatória realmente conducente ao interesse no cumprimenlo, autoriza-se o juiz a
utilizar a culpa in contrahendo como meio de fixação do j11st11m preti11m, e dessa forma faz-se funcionar a culpa
in contrahendo como instrumento do controlo do conteúdo. Mais uma vez, a culpa i11 contrahendo vai aqui rece-
ber funções que não pode e não deve desempenhar. Em última instância, é abusada para servir como legilima-
çào dogmática do saco de encher de uma responsabilidade de equidade sem contorno. Esta 'função de bombeiro'
aqui, e noutros aspectos. descam:gada sobre a culpa in contrahendo tem claramente de ser contida. E isto logo
por razões do nexo de causalidade, pois não é com:cto prescindir sem mais da prova, 'hipotética e de todo o modo
quase impossível de fazer'. de que a contraparte, destinatário da anulação, se leria declarado de acordo com uma
celebração do contrato em condições modificadas". A pp. 206, 208, qualifica a utilização da culpa in contrahendo
para manulençào e modificação do contraio como ''pirueta" ou "acrobacia dogmática". Dizendo que a modifi-
caçil do contrato equivale a uma anulação acompanhada de indemnização pelo interesse positivo, v., porém, P. PK>-
m, Culpa in contrahendo el responsabilité précontractuelle .. ., pp. 2l, s., l4l-5. E tb. J. ANEX, l 'intérêt néga-
tif, cit, pp. 68 e s., aceitando que a adaptação e a modificação relevam em regra do interesse positivo, mas
admitindo que o interesse negativo pode igualmente aparecer sob a forma de um "pedido diferencial" (uma Dif
ferenzJJage) entre o valor pago e o recebido pela coisa. Prefere, porém, uma solução com base na invalidade par-
cial e na redução, consequenlernenle admitindo a prova da vontade hipotética contrária.
Nos PECL encontra-se uma disposição sobre a indemnização em caso de se ler concluído o contrato com
base em informação incom:cta, mesmo que esta não lenha causado um fundamental mistake (e salvo se a parte
que deu a informação tivesse motivos para crer que a informação era correcta): o errante pode então exigir uma
indernni23Çào nos lermos do art. 4:117, n." 2 e 3, isto é, uma indemnização limitada ás perdas que sofreu em
consequência da informação incom:cta No respectivo comentário, afirma-se que a indemnização não deve, nes-
h:s casos, pôr a parte "necessariamente na mesma situação em que estaria se não tivesse concluído o contrato".
("129) Para a responsabilidade pelo prospecto, v. o art 152.º do Código dos Valores Mobiliários (apro-
vado pelo Deaer1rl.ti n.' 486199, de 13 de Novembro), nos termos do qual a indemnização deve "colocar o lesado
na eucta si~o cm que estaria se, no momento da aquisição ou da alienação dos valores mobiliários, o con-
taido do prospeçto esti= conforme com o disposlo no artigo 135.º". V. infra, dd).
(<03'l) V. o cit. ac. do Tribunal Arbitral de 31 de Março de 1993, in RLJ, cit., pp. 143 e s., concluindo
que, aplicada essa n:gra ao caso, "impõe a aquisição pelos AA. das acções tal como eles as deveriam ler rece-
bido do R"
("ll 1) Além do cil ac. do Tribunal Arbilral de 31deMarçode1993, RLJ, cil., pp. 144 e ss. (levantando
"confiadamente a CIUICtÍa que limita a indemnização baseada na responsabilidade pré-contratual à reparação do
inlcrme contratual negativo", na expn:ssão da anol critica de J. ANTIJNES VARELA, cit, in RLJ, ano 126.º, final
Cap. III - Apltw{6t's da distin,ão entre interesse negath•o e interesse positi1•0 1421

º
tivessem tido conhecimento dessas dívidas (4 32 )), obtendo, pois, um resultado semelhante ao
da execução de garantias de que as dívidas cm causa não existiam. E tal modo de cálculo
do dano na responsabilidade pré-contratual por informações em contratos válidos é, tam-
bém, discutido na doutrina (4033), onde se defende a superação da limitação ao interesse
negativo (4º3 4) e igualmente uma reposição do equilíbrio contratual, com redução do preço
ou "adaptação do contrato" (4035). Dada a proximidade ao regime dos "vícios incidentais"
(por exemplo, o dolo incidental), discute-se também a questão da preclusão da prova de
uma vontade hipotética contrária, e em particular do regime do artigo 911.º, para a venda de
bens onerados e de coisas defeituosas (4036).

da n. 2 da p. t89), v. o ac. cil. do STJ de 4 de Abr. de 2006. Nesle, depois de se nolar que. "se é certo que o
usualmenle chamado dano in contrahendo, por oposição ao dano decorrenle da execução do conlrato, cobre ape-
nas o dano negalivo, noutras situações, por esforço interpretativo, devemo ser anles compensadas as vanlagens que
a parte inocente teria auferido se não tivesse sido frustrada a expectativa que legitimamente detinha quanto a tal
conclusão (dano ex conlractu)", condenou-se os cedentes, num negócio de cessão de quotas em que o cessioná-
rio (demandante) assumia lodos os débitos da empresa, a indemnizar os primeiros "por omissão do dever de
informação pré..:ontratual em montanle equivalente ao dos débitos omitidos". Não se refere qual teria sido a con-
duta dos cedenles ou dos cessionários caso tivesse sido cumprido o dever de informação. No mesmo senlido, o
ae. cil. do TRGuim de 29 de Jun. de 2005.
Note-se que não se aponla para uma determinação da vontade h1poté1ica das partes quanto ao preço que
elas leriam convencionado se ambas soubessem das dívidas - ou, por outras palavras, que se aceita sem mais
que tal preço seria menor em medida correspondente ao mon1an1e das dívidas de IVA. Eque também não se aponta
propriamente para uma redução do preço proporcional às dívidas em causa - antes se manda deduzir as dívi-
das, na sua totalidade, ao preço (ao fazer com que elas sejam pagas pelos vendedores). Não se pode, porém, saber,
se, caso as partes tivessem negociado sobre as dívidas em causa, teriam chegado a um preço menor justamente
no montante equivalente a estas, ou se não teriam antes fechado o negócio num ponto intermédio, em que par-
tes dessas dividas ficasse a cargo do comprador. O resultado a que se chegou é, porém, semelhante ao da juris-
prudência alemã, que permite tb. uma redução do preço no monlanle correspondenle ao excesso daquele em
relação à situação que o comprador esperava. Tal conclusão corresponde, porém, na realidade, a considerar que
a inexistência de dividas fora prometida - era uma caracteristica garanlida, por parte do vendedor.
(40ll) Assim, tb. logo o ac. do Trib. Arbitral cit., de 31 de Março de 1993.
('°ll) Crilicamenle v. as anots. ao ac. cit., de J. AllnJNES VARELA e M. H. MESQUITA, in RJ../, resp.
ano 126.' (1993-1994), p. 351, e ano 127.' (1994-1995), pp. 280 e s., com aplicação do art. 566.'. n.' 2.
('°34) Além dos autores que o defendem em geral, v.. especificamente para esta hipótese: R. AMARAL
CABRAL, "A responsabilidade por prospecto ... ", cit., pp. 220 e ss., E. s. MOREIRA DA SILVA, Da responsabili-
dade pré-contratual..., cil., pp. 216 e s., C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos. 3.' ed .. cit., p. 207 (para negócios
anuláveis que não chegaram a ser anulados). Falando antes de uma indemnização pelo dano da confiança, v., porán,
por ex., J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos, recomendações ou informações, cit., pp. 369 e s.
(40JS) M. TEIXEIRA DE SOUSA, "O cumprimenlo defeituoso ... ", cil., p. 583 ("interesse contratual corrcc-
tivo", podendo consistir numa redução de preço), R. AMARAL CABRAL, "A responsabilidade por prospecto ... ~. cil.,
pp. 216 e ss., E. s. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-conlra/11al..., cil, pp. 241 e ss., c. FERREIRA DE
ALMEIDA, Contratos, loc. cit.
(4Dl6) Considerando talvez mais razoável a aplicação do art. 911.' em relação às regras indemnizatórias
gerais. v. J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos, recomendações ou informações, cit., p. 382, IL 137.
1422 Parte li - A Teoria do lnteresu Negarim e do lnten'!>.H' Po.11//\'o

Também já aflorou na jurisprudência, porém, cm casos em que existe um vício da

vontade, a conjunção deste com a culpa in contrahendo, de tal modo que do primeiro (por
exemplo, o dolo) resulta a anulação parcial do negócio, enquanto do artigo 227.º, n.º 1.
resulta a obrigação de indemnizar (4037).
É claro que a redução do preço, ou a modificação do próprio negócio, são diversas da
indemnização por violação de deveres de infonnação a que pode haver lugar, nos seus pres-
supostos e finalidades, e mesmo que esta se concretize por restauração natural. As primei-
ras operam no próprio plano do negócio, atribuindo, modificando e extinguindo direitos
sobre os respectivos objectos, e não apenas criando créditos indemnizatórios, e não exigem
º
qualquer dano (4 38). Diversamente, a indemnização está contida dentro dos limites do dano.
Por outro lado, de acordo com as respectivas finalidades, a quantificação da redução do
preço e da indemnização obedecerá logicamente a diversos critérios (4039). Seja por lacunas
de protecção (404 °), seja por outras razões históricas (404 1), sabemos já que veio, aliás, a
registar-se um concurso entre a protecção indemnizatória e a anulação (ou, no caso, a redu-

Remetendo para o art. 9t !.º, n.' 1, tb. M. TEIXEIRA DE SOUSA, "O cumprimento defeituoso ... ", cit., pp. 582 e ss.,
e. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 207, n. 303, D. MOURA VICENTE, Da responsabilidade pré-
contratua/..., cit., pp. 324 e s. Referindo o art. 292.', v. E. S. MOREIRA DA SILVA, Da responsabilidade pré-con-
tratual..., cit., pp. 241-2.
(40l7) Assim, com anot. concordante de A. MENEZES CORDEIRO ("Dolo na conclusão do negócio. Culpa
in contrahendo", cit, p. 174), o ac. do STJ de 14 de Jan. de 1993. V. tb. o ac. do TRP de 22 de Abril de 2004
(relator: Pinto de Almeida), CJ, ano XXIX, 2004, tomo 2, pp. 191-194, reconhecendo a culpa in contrahendo por
violação de um dever de informação por parte do vendedor sobre a existência de um ônus de servidão (conslru-
ção de um viadulo sobre-(levado) sobre o imóvel comprado; apesar de se referir na escritura pública (diversamente
de no contrato-promessa, onde se dizia que a venda seria livre de ônus e servidões) a existência da servidão, qua-
lifica o caso como de erro ou dolo incidental na venda de bem onerado, levando à redução do preço, e admite
a concorrência com a responsabilidade pré-contratual por violação do dever de informação.
( 4038) Não visam apenas corrigir uma "perturbação na repartição", consislente no dano.
(4019) Assim, pretendendo ainda dar projecção ao sinalagma contratual, a redução do preço deverá fazer-se
proporcionalmente, isto é, descontando no preço a parte proporcional à redução de valor objectivo da coisa,
resultante do defeito. Diversamenle, a indemnização, em rigor, não deverá sequer seguir um método objectivo
de redução do preço, que conduza as partes ao status quo ante (reduzir no preço a diferença entre o preço pago
e o valor objectivo da coisa), mas antes considerar qual leria sido o preço que o lesado leria pago se tivesse sido
correctamente informado (isto é, se não tivesse ocorrido o "evenlo que obriga à reparação"), num critério subjeclivo
e hipolético.
Mas a distinção não passa, a nosso ver, pela diferença entre interesse negativo e interesse positivo (dizendo-se
que, se a modificação é para as condições em que o negócio teria sido concluído sem o vício - sem neces-
sidade de vontade hipolética da outra parte-, e se corresponde, pois, a um "interesse positivo" na validade do
contrato modificado, já a indemnização é, porém, pelo interesse contratual negalivo), na medida em que lambém
no caso dos "vícios incidentais" só pode estar em causa o interesse na conclusão de um outro negócio, que não
o efectivamente concluído.
( 4040) Referimo-nos aos limites da acção de nulidade, designadamente com a exigência de causalidade do vício.
( 4041 ) V. já referências, para o dolo e a coacção, supra, pp. 1368 e 1374, e n. corresp.
Cnp. Ili - 1\p!1wpiej du dur111çiio entre interesse neMCllii•o e interesse positi1•0 1423

ção ou modificação) do negócio (4042 ). E, se é certo que uma coisa é a modificação do

negócio (por exemplo a redução do preço), e outra a indemnização - como, aliás, se revela
claramente no artigo 911.º, n. 05 1 e 2, onde se prevê a redução do negócio e se ressalva a
indemnização (4043 ), é, porém, claro que elas podem vir a coincidir nos seus resultados prá-
ticos, não só quando a prestação afectada era pecuniária e a indemnização é igualmente em
º
dinheiro (4 44 ), como quando a indemnização se verifica por restauração natural, com redu-
ção do preço ou modificação do negócio.
Ora, apesar da diferença entre consequências indemnizatórias e relativas à própria efi-
cácia negocial - com as primeiras a exigirem um dano -, entendemos que a solução do pro-
blema da indemnização, por equivalente em dinheiro ou restauração natural, nos casos de res-
ponsabilidade pré-contratual em contratos válidos (ou convalidados), quando sem a violação
dos deveres pré-contratuais o lesado teria querido celebrar com o lesante um contrato em con-
dições mais vantajosas, não pode obter uma solução satisfatória sem que sejam precisadas as
consequências de "vícios incidentais" (também ditos "incompletos") do negócio, como o
erro, a coacção ou o dolo incidentais. É o que reclama a consistência valorativa e teleoló-
gica, em face do claro paralelismo dos resultados a que se pode chegar pelas duas vias (4045 ).
Não podendo fazer-se aqui um tratamento completo da matéria, impõem-se, porém, algumas
observações.

bb) O Código Civil, tal como a generalidade das legislações europeias (4046), não con-
tém qualquer regulamentação específica sobre o erro incidental, o dolo incidental ou a coac-
ção incidenlal. A relevância apenas dos vícios causais - rectius essenciais (parcial ou
totalmente) - para o negócio, em si mesmo ou num seu elemento por sua vez também
essencial (como o objecto, o tipo ou a contraparte) (4047), é retirada do facto de a lei se
referir à determinação da vontade pelo vício (artigos 251. 0 e 252. 0 , n.º 1, 254.º, n.º 1, 255.º,
n. 0 1). Aliás, a lei apenas prevê em geral para o erro, a coacção e o dolo a consequência da

( 404 2) A propósito da actio q11anti minons em caso de compra de escravos, ou bestas, as ORDENAÇÕES AFON-
SINAS (livro 4, IÍl. t7) falavam já do pagamento do "que menos vale por causa do tal vício". Sobre a acção redi-
bitória e a q11anti minoris, cf. depois, por ex., MELLO FREIRE, lrutituições de direito civil português. liv. IV. l. 3,
§ 18, onde refere a possibilidade de rescisão em acção a intentar no prazo de um ano.
('~ 3 ) Sobre o alcance da indemnização a que se refere esse an. 911.º, v. já supra, n.º 38, a). cc), p. 1023.
( 4044 ) O caso da redução do preço do comprador e da indemniuição que lhe é devida pelo que ''pagou a mais"
(4 ~ 1 ) A ligação entre os problemas aparece, normalmente, apenas subjacente ao seu tralarnenlo, quando,
por ex., se remele para os arls. 292.º ou 911.º a propósito da indemnização por reconstituição natural com fim-
damenlo em culpa in contraliendo. Mas ela existe, em lermos semelhantes, com as devidas adaptações, ao que
já notámos para a relação entre indemnização por culpa in contra/Jendo e anulação.
( 4 ~ 6) É uma excepção o an. 1440.º do Codice Civile, que já referimos, e segundo o qual o negócio e v:llido,
mas o deceptor responde civilmente pelos prejuízos causados pelo dolo.
(4047) V. supra, p. 1283.
1424 Parte li - A Teoria do Interesse Ne,~aliwi e do /nrcrt'~.1c /lri.1m1·0
---------------------------~ ~---~-

anulabilidade, total ou parcial (404 8), e não a sua modificação (como faz, por exemplo. nos
artigos 252.º, n.º 2, e 283.º, para o erro sobre a "base do negócio" (4 49 ) ou os negócios º
usurários (4 º5 ~). Alguma doutrina limita-se a referir a exigência de essencialidade, excluindo
º
vícios não essenciais (4 51 ), ou até fazendo depender a qualificação do erro como essencial
da circunstância de a contraparte ter estado de acordo em contratar como desejaria o contraente
º
enganado (4 52 ). A posição dominante entende, porém, que os vícios não essenciais não são
irrelevantes, podendo o negócio ser reduzido, com aplicação do artigo 292.º (4053), variando
o alcance da anulação com o alcance do vício (4054).

4048
( ) Sendo aplicável nesta ultima hipótese, o regime da redução dos negócios jurídicos (art. 292.º).
(4-04 9) A remissão do art. 252.º, n.º 2. para o regime do art. 437.º não é, em rigor, apenas uma "remis-
são de Tatbestantf', antes, como resulta da sua letra, é de admitir, tb., a modificação do negócio no caso de
erro sobre a base negocial. Assim, c. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA
PINTO, cit., p. 503, n. 679 (e 3.' ed., p. 504, n. 2: "obviamente"), 1. GALVÃO TELLES, "Parecer", em A privatiza-
ção ... , cit., p. 200 (mas cf. ID., Manual dos contratos em geral, 2002, cit., p. 100), J. CASTRO MENDES, ob. cit.,
p. 104, L. CARVALHO FERNANDES, ob. cit., pp. 165 e s., A. MENEZES CORDEIRO, Da boa fé ... , cit., p. 1091 (para
os casos em que fosse previsível a alleração das circunstâncias), J. OLIVEIRA AscENsAo, ob. cil, p. 132, P. PAIS
DE VASCONCELOS, Teoria geral..., cit., p. 512, J. A. VIEIRA, Do negócio jurídico ... , cit., art. 252.º, anot. 4, p. 67,
e o nosso "Requisitos de relevância do erro", cit., p. 125; v. tb. M. HENRIQUE MESQUITA, anot. cit. ao ac. do Trib.
Arbitral de 31 de Março de 1993, in RLJ, ano 127.º (1994-1995), p. 279, e n. 1 (embora considerando a modi-
ficação como um caso de anulação parcial), e, para o critério da modificação, DIOGO PEREIRA DUARTE, "Modi-
ficação dos contratos segundo juízos de equidade (Contributo para a interpretação dos artigos 252.º, n.º 2, e 437.'
do Código Civil", O Direito, ano 139.º (2007), 1, pp. 141-213; na jurispr., v. o ac. do STJ de 22 de Jan. de 1998
(relator: CuNHA LoPES), in CJ, 1998, 1, pp. 33 e ss. Contra (apenas anulabilidade), P. NUNES DE CARVALHO, ob. cit.,
p. 176. E v. tb. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... ,[, 1. 1, cit., p. 835. Para H. HôRSTER, A Parte Gera/..., cit.,
n.º 967, a consequência do "erro sobre a base do negócio" é a redução ou modificação deste.
('°50) V. a justificação em A. VAZ SERRA, "Mora do devedor", cit., p. 174, com um paralelo com a
modificação do contrato por alteração das circunstâncias, e dizendo tb. que a modificação podia consistir ou não
numa anulação parcial (n. 352). Recorde-se que os negócios usurários são disciplinados na secção relativa ao objecto
negocial e que a sua relevância requer que o negócio seja prejudicial, com ''beneficios excessivos ou injustifica-
dos" para quem explora a situação de necessidade ou para terceiro. Parece, pois, dificil sustentar a possibilidade
de uma aplicação analógica do art. 283.º aos restantes casos de vício da vontade.
(40ll} V., por ex., A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , 1, t. 1, cit., pp. 818 e s., 837.
(~l2) Assim, para o erro 1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral, cil, 3.' ed., 1965, p. 77.
Resta, porem, saber se, na falia de vontade hipotética convergente da contraparte, a consequência do erro inci-
dental há-de ser a anulabilidade total ou a sua irrelevância. Diversamente, na 4.' ed., 2002, pp. 85-87, para o erro
incidental (ou, como prefere, relativamente essencial), exige a vontade actual da contraparte nesse sentido (invo-
cando o art. 248.") ou, nos termos dos regimes da redução ou da conversão, uma vontade hipotética concor-
dante. Considerando apenas relevante a distinção entre erro indiferente e o erro causal (independentemente de
este ser essencial parcial ou incidental), v. D. COSTA GONÇALVES, ob. cit., pp. 70 e s.
(<Dll) Assim, para o erro, C. MOTA PINTO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINro,
cil., p. 508, J. CASTl!O MENDES, ob. cil., 11, pp. 82-86, J. OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito civil - teoria geral, Iíl,
cil., p. 133, L. CARVALHO FERNANDES, Teoria geral..., D, cil., p. t53, e o nosso "Requisitos de relevância do erro",
cil., pp. 79 e s. E já M. DE BRITO, Código Civil anotado, II, cit., p. 298, n. 469. Falando de modificação (por
0!J0~'-- -~\_!!_l~n1r1>n ela (li.iti11pio entre imeresle negatii•o e inleresse positivo 1425

Importa. porém, precisar alguns pontos.

O primeiro diz respeito à relação entre a redução e modificação (ou conversão) do
negócio, e seu alcance, e a indemniz.ação por culpa in contrahendo. Com efeito, o "vício inci-
dental" pode não provocar uma anulabilidade de parte do negócio que, sem aquele vício, teria
igualmente sido concluído (embora noutros tennos). Por isso se remete por vezes na dou-
trina, não apenas para uma aplicação directa do regime da redução, mas para a conversão ou
modificação do negócio: ele "deverá fazer-se valer nos lennos em que teria sido con-
º
cluído" (4 55), havendo, porém, quem apenas admita a redução, e não uma modificação qua-
litativa do negócio (4056 ).
Pode, até, haver hipóteses em que, sem o vício, o errante, ou coagido, não tivesse
celebrado um negócio que não fosse apenas parcialmente inválido, ou outro negócio de
menor (ou diferente) âmbito ou tipo, mas tivesse antes, por exemplo, adquirido mais, ou
vendido o mesmo por um preço maior, isto é, que tivesse querido obter uma prestação maior.
Todavia, tal consequência (aumento do preço, aumento do objecto do negócio) não é nor-
malmente referida entre as possíveis modificações, em resultado de um "vicio incidental" (isto
é, sem o qual o negócio teria igualmente sido celebrado, mas naquelas outras condições) (4057).

via indemnizatória, como reparação in natura), ANA PRATA, ''Nolas ... ", cil, p. 168. Referindo-se à redução ou
conversão, l. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral, cil., p. 86, P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria
geral .. ., cit., p. 499. V. lb. já MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, ciL, p. 238, n. 3.
A. VAZ SERRA, na anol. ao ac. do STJ de 8 de Jun. de t978 (relator. RODRIGUES BASTOS), in RJJ, ano 1t !.º
(l978-79), pp. 383 e s., e 112.º (l979-80), pp. 5-9, nota (p. 8) que o erro incidental "dá, afinal, lugar a um pro-
blema de integração do negócio juridico", remelendo para a solução imposta pela boa fé quando se não possa ajui-
zar com segurança dos termos em que o negócio leria sido concluído sem o erro (ou se a outra parte os leria acei-
tado), podendo o erro assim ter como efeito uma "reclificação do negócio, tal como o erro de cálculo ou de escrita
a que se refere o artigo 249.~'.
( 4054) Assim, para o erro H. HôRSTER, A Parle Geral ... , cil., n.º 956.
º
{4 55 ) C. MOTA PINTO, Teoria geral .. ., 4.' ed. por A. P1mo MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cil., p. 508.
( 4056) J. ÜUVEIRA ASCENSÃO, Direito civil - teoria geral, ffi, cil., p. t34, pois a "vonlade conjectura! não
se pode lransforrnar em elemenlo do negócio juridico'', lendo apenas um significado negativo de levar à invali-
dação total ou parcial. Alguns aulores remelem igualmenle, como vimos, para o regime da conveisão (arl. 293.').
( 4057 ) V., apesar de tudo J. BAPTISTA MACHADO, "Acordo negocial...", cil., pp. 109 e ss., o qual, vendo
o erro do comprador na venda de coisas defeituosas como um erro sobre a realidade, defendeu que um regime aná-
logo deveria ser aplicado à hipólese de "erro do vendedor sobre as qualidades da coisa vendida" (v., no seguimenlo
de posições de SCHMIDT·RlMPLER, RAAPE e BRAUER, J. BAPTISTA MACHADO, ob. cil., pp. t09, s.), concedendo ao
vendedor o direito a um aumenlo do preço. Assim, como se defende a pp. 110-112, no caso de erro do vende-
dor poderia chegar-se a uma solução de modificação do negócio, com aumento da preslaçào ("Mehrung" em vez
da "Mindenmg'), "ajustando ao caso a valoração subjacente ao artigo 9t 1.•', e observando ainda que a "solução
idênlica se chegaria ainda aplicando à hipótese o disposlo no artigo 252.º, n.º 2 - mas nunca fazendo aplicação
do artigo 251. º". De todo o modo, o vendedor não poderia anular o contrato, se não se mostrar que, a ler conhe-
cido o verdadeiro valor do objeclo vendido no momenlo do contraio, não o leria alienado por qualquer preço, sem
que, porém, livesse que ficar amarrado à convenção no que respeila ao preço. Limilando a reposição do equilí-
brio contratual à redução do preço, M. TEIXEIRA DE SousA, "O cumprimento defeituoso ... ", cil, p. 584.
1426 Parte li - A Teoria do lnrerelJl' Nega111·0 l' do /11rc1c.11r' Po.i1f/1 o

E, apesar de se reconhecer que cm ambos os casos a "relação de valor" entre prestações é

alterada, parece, com efeito, diferente, por um lado, alterar o negócio reduzindo a contra-
prestação a cargo do contraente cuja vontade foi viciada, ou modificar o seu tipo, e. por
outro lado, aumentar as prestações a cargo da contraparte (4058), apenas com base numa von-
º
tade hipotética nesse sentido (4 59 ). Seja como for, porém, é certo que não existe base legal,
entre nós, para uma modificação deste último tipo, no caso de vícios da vontade "incidentais"
E, mesmo para os restantes casos de modificação qualitativa (não redução) do negócio, afi-
gura-se que a solução mais próxima da lei estará no apelo ao regime da conversão ( 4 º 6 ~.
Em segundo lugar, é claro que a remissão para o critério da redução dos negócios
jurídicos, quando deva fazer-se, supõe que o negócio só será totalmente anulado, com base
no "vício incidental", se se provar que a outra parte não teria estado de acordo com o con-
trato nas condições modificadas - isto é, se provar uma contrária vontade conjectura/ ou
hipotética (4061 ). Este limite da vontade hipotética, quando a outra parte, que não agiu com

(4-058 ) Economicamente, poderá não ser diferente, no caso concreto, por ex., reduzir de lOpara 5 o preço
das 5 caixas compradas ou aumentar, mantendo o preço, de 5 para 10 o número de caixas compradas, se na ver-
dade as partes, a terem conhecido a invalidade e a terem pensado nisso, 1ivessem querido esta segunda possibi-
lidade. Todavia, é certo que não se trata neste segundo caso de redução, e para a contraparte pode não baslar
agora a vontade hipotética (na altura teria querido, agora não pode).
1
(" 0l'J) Na hipótese de erro do vendedor referida por BAPTISTA MAO!ADO, é diferente, nesla lógica, reduzir o
ámbito da venda (vender menos um objecto, ou menor quantidade) e impor ao comprador um aumento de preço. Com
efei10, o paralelo, quanto ao eno do vendedor, em relação à solução prevista no art. 911.º, n.º 1, não parece ser o aumcnlo
do preço, mas antes a redução - se for possível, por a preslação ser divisível - da preslação do próprio vendedor.
Já impor um aumenlO do preço ao comprador com base na mera disponibilidade hipotética do vendedor para vender
exclusivamente pelo preço mais elevado seria injusto. Talvez por isso, BAmSTA MACHADO exigia a disponibilidade
da contraparte - o comprador - para pagar o correspondente suplemento do preço. Vê-se, pois, a diferença em rela-
ção à solução previsla no art. 911.º, n.0 1: enquanto neste, em consonância com o afaslamento de um enquadra-
mento na falia ou vícios da vontade, BAmSTA MACHADO defendia a redução do preço sem possibilidade de prova
sequer de uma vontade hipotética em sentido contrário (ob. cil., pp. 113, ss.), quando ao erro do vendedor exigia, para
um aumento do preço, que houvesse mesmo uma vontade actual concordante da contraparte (a qual, porém, diga-se,
tb. parece não relevar, nem no quadro do art. 911. 0, n.0 1, nem no do art. 252.º, n.0 2, para que remetia).
( 4060) Pode eventualmenle relirar-se um arg. no sentido da modificabilidade a partir do art. 252.º, n.º 2,
sendo certo até que é, em muitos casos, dificil distinguir este erro do erro sobre o objecto do negócio. Haveria,
porém, que apurar claramente se é de admilir a modificabilidade do negócio, por remissão para o art. 437.º,
n.º 2, e se esla se não prende especificamente com o facto de se 1ra1ar de um erro sobre a base do negócio. O ponto
não pode aqui ser aprofundado.
Recorde-se, por outro lado, que a remissão para a conversão permite enquadrar as limilações referidas, nos
casos de aumento do preço ou do objccto vendido, já que "os efeilos económicos do negócio sucedâneo não podem
exceder os efeitos visados com o negócio inválido" pois tal conlrariaria uma vonlade hipotética construída sobre
esle e a própria finalidade da conversão - v. C. MOTA PINTO, Teoria geral ... , 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e
P. MOTA PINTO, cit., p. 641.
(4061) Como referimos, essa prova levava mesmo 1. GALVÃO TELLES, Manual dos contratos em geral, cit.,
1965, p. 77, a qualificar o vicio, nesses casos, como essencial. Sobre a exigência da vonlade hipotética para a redu-
Cup. /JI - Aplirnções da distinrão entre interesse negativo e interesse positivo 1427

culpa, não tivesse estado de acordo com a conclusão do negócio nessas condições modificadas,
é fonnulado com remissão para o regime da redução dos negócios jurídicos (4062). Para a
redução, diversamente do que acontece para a anulação, é, pois exigido um requisito suple-
mentar, não bastando que o declaratário não pudesse ignorar a naturei.a incidental do elemento
º
sobre que incidiu o erro (em adaptação do requisito do artigo 247.º) (4 63 ). Já foi igualmente
invocado um paralelo com o regime do artigo 911.º, sobre a redução do preço na venda de
bens onerados (4º64), mas contra ele objectou-se que tal norma (onde já não se refere qual-
quer anulabilidade parcial (4065)) não representa uma aplicação do regime geral da redução,
uma vez que não está em causa um erro na formação do negócio (mas antes um problema

ção dos negócios jurídicos, V. e. MOTA PINTO, Teoria geral .. ., 4.' ed. por A. PINTO MOITTEIRO e P. MOTA PINTO,
cil., pp. 634, ss. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. ., 1, t. 1, cit., p. 879.
A consequência será tb., necessariamente, a invalidade lotai quando não se possa ajuizar com segurança,
ou, pelo menos, com bastante probabilidade, em que condições o negócio teria sido concluído sem o vício (assim,
já MANUEL DE ANDRADE, ob. loc. cits., e C. MOTA PINTO, Teoria geral .. ., 4.' ed. por A. PIITTO MONTEIRO e P. MOTA
PINTO, cit., p. 508).
(4062) Assim, J. CASTRO MENDES, ob. toe. cits., C. MOTA PIITTO, ob. e loc. cits. (e n. 688 da 4.' ed.,
sobre o problema da aplicabilidade do an. 91 t.º), L. CARVALHO FERNANDES, ob. cil., p. 499, J. OLIVEIRA ASCEN-
SÃO, Direito civil - teoria geral, li, ciL, p. 133, P. PAIS DE VASCONCELOS, Teoria geral .. ., cit., p. 13, e o nosso
"Requisitos de relevância ... ", cit., p. 79.
(4063) A justificação poderá estar em que não há apenas uma destruição dos efeitos do negócio, mas
faz-se valer este com um outro conteúdo, eventualmente inesperado, o que, nos termos do regime geral da redu-
ção, exige a vontade conjectura!.
( 4064 ) Cf. J. CASTRO MENDES, ob. cit., pp. 87-8, e C. MOTA PINTO, Teoria geral..., cit., 3.' ed., p. 5IO,
n. 2, considerando o art. 91 t.º integrado no regime da redução dos negócios juridicos (menos afirmativamente,
v. a 4.' ed. por A. PIITTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO, cit., n. 688). Falando de um afloramento do regime do
erro incidental, JOÃO CAL VÃO DA SILVA, "Parecer'', in A privatização .. ., cit., p. 217. E tb. J. D. HARKE, "Das lrr-
tumsrecht ... ", cil, n. I05, para o qual na preclusão da vontade hipotética contr.íria não estaria em causa uma divma
estrutura do erro ou dos casos de venda de coisa defeituosa, em relação aos do art. 292.º, mas simplesmente a
modificação do disposto neste preceito pelo an. 911.º Note-se que, a consagrar o an. 91 t.º uma hipótese de redu-
ção do negócio juridico, agrava o ónus da prova que recai sobre quem a invoca, pois a redução do preço não se
presume (como nota M. REBELO DE SousA, "Parecer'', in A privatização .. ., cit., p. 239).
Para a responsabilidade pré-contratual, v. invocando o an. 911.º, n.º 1, como paralelo para o que qualifica
como indemnização pelo "interesse positivo" em caso de responsabilidade pré-contratual em contratos cuja vali-
dade não está em questão, cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos. Conceito - Fontes - Formação, cit.,
2005, p. 207, n. 303. E tb. J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade .. ., cit., p. 382, n. 137 (preferindo o an. 911.º
às regras indemnizatórias gerais), D. MOURA V1cEITTE, Da responsabilidade pré-contratual..., cit., pp. 324 e s.
( 4065) No anteprojecto de GALVÃO TELLES ainda se previa, na disposição correspondente, que o "contrato
é também anulável, porém só em parte, pois o comprador apenas poderá pretender a redução do preço (... )"
(v. 1. GALVÃO TELLES, "Contratos cm especial - 1e Il: Compra e venda e locação", cit .. 1948, art. 43.º, itálico
aditado), redacção que se manteve inalterada durante as duas revisões ministeriais, tendo aparecido com eliminação
da referência à anulabilidade parcial já só no Projecto de Código Civil, Lisboa, Ministério da Justiça, 1966,
art. 911.º, n. 0 t. Afirmando, porém, que a eliminação não permite a conclusão por um diferente enquadramento
da redução do preço, J. D. HARKE, "Das Irrtumsrecht...", cit., n. 105.
1428 Parte li - A Teoria do lnteresJe Negatn·o e do lmer(l,\C Pr 11t11·0
1

de não cumprimento), não sendo nela pelTilitida a prova da vontade hipotética contrária à redu-
ção (antes bastando que as "circunstâncias [mostrem] que, sem erro ou dolo, o comprador teria
igualmente adquirido os bens, mas por preço inferior") (4066).

4
( 116ó) É hoje, aparentemente, a posição maioritária. embora nos trabalhos preparatórios do Código (até
mesmo depois da 2.' revisão ministerial - cf a n. anterior) se falasse ainda de anulabilidade parcial. Cf. J. BAP-
TISTA MACHADO, Acordo negocial e e"o ... , cit., pp. 82-84, PIRES DE L1MAiANTUNES VARELA, ob. cil., 3.' ed., vai. II,
Coimbra, 1986, an. 911.º, anots. 2 e 4, p. 203, M. ÂNGELA SoAREs/R. MouRA RAMOS, Contratos ... , cit, p. 132,
n. 222, J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por conselhos, recomendações ou informações, cit., p. 382, n. 137,
A. FERRER CoRREIAiALMENO DE SÁ, ''Parecer", in A privatização ... , cil. (e tb. in Cl, 1993, l. 4), n.º 24, pp. 290 e s.,
MANUEL CARNEIRO DA FRADA, "Erro e incumprimento ... ", cil., p. 484, ID., "Perturbações típicas ... ", cit., p. 76
("modo de reposição da justiça contratual"), P. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso - em especial na
compra e venda e na empreitada, cil., pp. 293 e 405-408, ARMANDO BRAGA, A venda de coisas defeituosas no
Código Civil 1A venda de bens de consumo, Lisboa, Vida Económica, 2005, p. 41, P. FRôHLJCH-PEREIRA, Die Haf
tung ... , cit., p. 32. Na jurispr., v., neste sentido, o ac. do STJ de 4 de Abr. de 2006 (relator: FERNANDES MAGA-
LHÃES, proc. n.º 06A503, Base Jurídico-Documental do /T/J, 11ww.dgsi.pt).
O problema não tem de ser aqui debatido em profundidade (v., apenas, para o erro sobre as qualidades,
a nossa Declaração tácita ... , cit., pp. 383 e ss. nota 412). Recorde-se, apenas, que o problema da venda de coi-
sas defeituosas não é, para J. BAPTISTA MACHADO, "Acordo negocial. .. ", cit. (por ex., pp. 104, ss.), um problema
de erro ou outro vício da vontade, nem um puro problema de cumprimento defeituoso, mas antes "um erro sobre
a base do acordo relativo à especificação do objeclo, verificado no momento em que simultaneamente se conclui
e se faz aplicação do negócio" (106). um "fenómeno de divergência entre o negócio (como nonna) e a realidade"
Assim, defendeu o "afastamento definitivo do problema da garantia pelos defeitos da coisa vendida do âmbito da
teoria do erro" (108). Mas tb. não seria sem mais o regime do não cumprimento, quer por envolver tb. um ele-
mento de impossibilidade originária parcial (o vendedor está obrigado a entregar uma coisa sem defeito, mas, dada
a especificação efectuada, não pode cumprir exactamente o acordado), quer por ser necessário repartir o risco do
desconhecimento do defeito (do referido "erro sobre a realidade''). Seria, assim, um regime misto. O ilustre
Civilista não fundamentou, porém, a possibilidade de reconduzir (J. BAPTISTA MACHADO, "Acordo negocial...",
cit., p. 107) a "indemnização dos danos emergentes do contrato" (art. 909.º) ao regime do incumprimento, lendo
em conta que se trata aqui, claramente, de uma indemnização pelo interesse contratual negativo, como referimos
(v. supra, n.• 43, a), n. 3353). E não se vê como é que uma tal consequência indernnizatória só pode entender-se
partindo do suposto de que existia da parte do vendedor a obrigação de prestar uma coisa sem defeito, afigu-
rando-se, até, incompatível com esta. Cf. tb. ob. cit., p. 121, reconduzindo a indemnização a uma consequência
do incumprimento, sem se conceder relevo ao facto de a indemnização a que tem direito o comprador, prevista
nos arts. 908.º e 909.º (aplicáveis por força do art. 913.°, n.• 1), ser medida pelo interesse contratual negativo,
e não pelo interesse contratual positivo.
Sobre os diversos modelos de tratamento do erro sobre as qualidades (e com interesse tb. para o nosso),
v. HKK/M. SCHERMAIER, cit., §§ 116-124, n.°' 69, ss., distinguindo: a) a recondução, por W. FLUME (AT-Rechts-
geJchiift, cil., pp. 474 e ss., e já Eigenschaftsi"tum und Kauf, Münster, Regensberg, 1948, pp. 109, ss.) do erro
sobre as qualidades a um problema da garantia do comprador ou a um problema de enriquecimento sem causa,
comoante falte urna característica convencionada ("erro negocial sobre as qualidades'') ou a coisa possua urna carac-
leristica não convencionada; b) o "erro sobre a realidade", a reflectir-se num erro na declaração fW. ScHMIDT-
-RIMPLER, "Eigenschaftsirrtum und Erldãrungsirrtum", in HANS CARL NIPPERDEY, Das deutsche Privatrecht in der
Mille des 20. Jahrhunderts. Festschriftfrir Heinrich Lehmann zum 80. Geb., Berlin, de Gruyter, 1956, pp. 223, ss.,
e, entre nós. J. BAPTISTA MACHADO, "Acordo negocial e erro ...", pp. 63, ss., e passim); e) a solução segundo cer-
Cllp. Ili - A11lirnçcies da dis1inçüo emre interesse negativo e inltrene positivo 1429

Ora, como é lógico, não faz sentido admitir a prova de uma vontade hipotética contrária
da contraparte quando a redução da prestação em causa tem o seu fundamento ainda na viola-
ção do contraio, ou em geral no sinalagma contratual, com cujos termos a contraparte já con-
cordou (assim, desde logo, nos casos dos artigos 802.º, n.º !, e 793.º, n.º 1). Essa redução é,
então, ainda apenas uma projecção do sina/agma contratual, e, portanto, do que era já devido.
É igualmente na fundamentação da redução do preço prevista no artigo 911.º como resultando
de um não cumprimento, e não da anulação parcial - islo é, de um problema surgido na fase
executiva, e não na fase estipulaliva -, que assenta a contestação à admissibilidade da prova de
uma vontade hipotética contrária, para tal efeito (4067). No caso dos "vícios incidentais" e da res-
ponsabilidade pré-contratual por violação de deveres de informação não é, porém, assim. Não
temos que entrar aqui na discussão sobre se a violação destes deveres pré-contratuais é, ou não,
"absorvida", depois da conclusão de um contrato válido, pela responsabilidade contratual (4068).
Seja como for, o que é certo é que a invocação de vícios da fase genética do negócio - erro,

los critérios (ABGB, PECL e cils. Princípios Unidroil), como os da causação do erro, da reconhecibilidade deste,
ou da inexislência de prejuízo, por o declaratário não ter ainda realizado qualquer disposição (res adhuc inlegra),
agora, tb. defendida por ERNST A i<RAMER, em Münchener Kommenlar zum Bürgerlichen Gese1Zbucl1, 4.'ed .. Mün-
chen, Beck, 2001, anot. ao § 119; d) as tentativas de substituição da doutrina do erro pelo sistema da responsa-
bilidade pela confiança, defendidas, na sequência de C.-W. CANARIS, Die Vertrauenshaftung ... , cit., pp. 424, ss.,
sobretudo por R. SINGER, Selbs1bestimmung ... , cit, pp. 183, ss., considerando também os aspectos da "responsa-
bilidade pelo risco" e, designadamente, a ideia da protecção do tráfico (admitindo agora uma relevância autónoma
da ideia da confiança tb. na doutrina da declaração de vontade, cf., porém, S. LoRENZ, Der Sch111Z vor dem uner-
wünschlen Ver/rag, cit., 1997, pp. 223, s., e a rec. de R. SINGER a Th. Lobinger, Rech1sgescl1ãftliche Verpflic/1-
/ung und au/onome Bindung, 1999, in AcP, vol. 201, 2001, pp. 93-101, 98); e e) a proposta do próprio
M. ScHERMAIER (HKK, cit, §§ 116-124, n.'" 74, ss.), que atribui um papel especialmente relevante à indemnização
pelo dano da confiança, prevista no § 122 do BGB.
(4067) Além, por ex., do arg. literal extraido do inicio desse anigo.
( 4068) Para delimitarmos essa discussão, note-se que não estamos, evidentemente, a falar daqueles casos
em que há apenas um não cumprimento, com violações apenas sucessivas, ou supervenientes, à formação do
acordo (apenas responsabilidade contratual), nem daqueles em que a violação dos deveres pré-contratuais se não
"projectou" na conformação do conteúdo do contrato (por ex., a violação de um dever de lealdade, ou de um dever
de protecção), em que só há responsabilidade pré-contratual, nem, por úlrimo, dos casos em que a violação do
dever pré-contratual apenas se reflecte num não cumprimento do contrato (por ex., o devedor que não se ceni-
ficou, nem informou, sobre os limites das suas possibilidades de cumprir, ou os casos em que as informações pres-
tadas integram o conteúdo do contrato). Também neste último tipo de hipóteses a violação pré-contratual não tem
autonomia, como salientou entre nós C. FERREIRA DE ALMEIDA, Corrtratos, 3.' ed., cil., pp. 191, n. 269, 194
(dizendo que se "confunde o dever pré-contratual de informação com a obrigação de cumprimento do próprio con-
trato"). Referimo-nos apenas aos casos em que a violação pré-contratual, traduzida na falta de informação sobre
aspectos que interessavam para esse conteúdo, fez com que este fosse diverso do que realmente seria sem ela. Para
autores que defenderam a tese contratualistica (ou da "absorção"), como J. ANEX e H. Tim, a violação pregressa
da boa fé pré-contratual perderia relevância autónoma pela sua integral substituição ou absorção no interesse
positivo ao cumprimento, desaparecendo a autonomia da culpa i11 conlrahendo e do interesse negativo. Como refe-
rimos, para C. TURCO, br/eresse nega/ivo ... , cit., cap. TI,§ 12, e cap. ITI, § 14, pp. 610, ss., tratar-se-ia antes de
 1418 Pane li - A Teoria do Interesse Negatim e do Interesse Posirfro

de não cumprimento), não sendo nela pennitida a prova da vontade hipotética contrária à redu-
ção (antes bastando que as "circunstâncias [mostrem] que, sem erro ou dolo, o comprador teria
igualmente adquirido os bens, mas por preço inferior") (4066).

("61) Ehoje, aparentemente, a posição maioritária. embora nos trabalhos preparatórios do Código (alé
mnmo drpois da 2.' revisão ministerial - cf. a n. anterior) se falasse ainda de anulabilidade parcial. Cf. J. BAP-
nm MACHAOO.•fomlo negocial e erro ... , cit., PP· 82-84, PtRES DE lJMA/AtmJNES VARELA, oh. cit, l' cd., vol. n,
Coimbr.!, 1986, ar\. 911.', anots. 2 e 4, p. 203, M. ÂNGELA SoARES!R. MOURA RAMOS, Conlratos ... , cit, p. 132,
n. 222, J. SlliDE MONTEIRO, Responsabilidade par conselhos, recomendações ou informações, cit.. p. 382, n. 137,
A. FEllAER CoRREIAiALMENO DESA, "Parecer", in A privatização ... , cil. (e tb. in CJ, 1993, 1. 4), n.' 24. pp. 290 e s.,
MA"1!El CARNEIRO DA FRADA, "Erro e incumprimento ... ", cit., p. 484, ID., "Perturbações típicas ... ", cit.. p. 76
('modo de reposição da justiça contratual"), P. ROMANO MARTINEZ, C11mprimento defeit11oso - em especial na
C0111pt• e mula ' na rmpreitada, cit., pp. 293 e 4-05-408, ARMANDO BRAGA, A venda de coisas defeituosas no
Cixiigo Ciril /A • • dt bens de consumo, Lisboa, Vida Económica. 2005, p. 41, P. FROllUCll-PEREIRA, Die Haf
/ung .., cit. p. 32. Na jurispr., v., neste sentido, o ac. do STJ de 4 de Abr. de 2006 (relator: FERNANDES MAGA-
U\~!S. proc. n.' 06A503. Base Juridico-Documental do /Til, www.dgsi.pt).
Oproblema não tem de ser aqui debatido cm profundidade (v., apenas, para o erro sobre as qualidades,
a llOS!l Dtclaraçào tácita_., cit., pp. 383 e ss. nota 412). Recorde-se, apenas, que o problema da venda de coi-
53.1 dcfeilllO!aS nio i, para J. Bm1m MACHADO, "Acordo negocial. .. ", cit. (por ex., pp. 104, ss.), um problema
de erro ou outro vicio da voniadc, nem um puro problema de cumprimento defeituoso, mas antes ''um erro sobre
a 1llsc do acordo relativo á especificação do objccto, verificado no momento em que simultaneamente se conclui
esc faz apliação do negócio" (106). um "fenómeno de divergência entre o negócio (como nonna) e a realidade"
Assim. dcfenO:u o "afasramento definitivo do problema da garantia pelos defeitos da coisa vendida do âmbito da
ttona do erro" (108). Mas tb. não seria sem mais o regime do não cumprimento, quer por envolver tb. um elc-
menlll d.: impossibilidade originária parcial (o vendedor está obrigado a entregar uma coisa sem defeito, mas, dada
a csptt1fiaçio efcctuada. não pode cumprir exactamente o acordado), quer por ser necessário repartir o risco do
desconh«1111ento do defeito (do referido "erro sobre a realidade"). Seria, assim, um regime misto. O ilustre
Ci.,lista nio fundamentou. por<in, a possibilidade de reconduzir (J. BAl'TISTA MACHADO, "Acordo negocial...",
cit. p. 107) a "iodenmilll';ão dos danos emergentes do contrato" (art. 909.0) ao regime do incumprimento, tendo
r:m COOfa qoc se trata aqui. claramente, de uma indemnização pelo interesse contratual negativo, como referimos
(v. SllpNl. ~• 4). a}, n. 3353~ E não se vê romo é que uma tal consequência indcmnizatória só pode entender-se
partiodo do SllpOS!o de que existia da parte do vendedor a obrigação de prestar uma coisa sem defeito, afigu-
ran<f<>.lc. ati, incomparívd com esta. Cf tb. ob. cit., p. 121, reconduzindo a indemnização a uma consequência
do lllClll!plil1l<llto. sem st ~ relevo ao facto de a indemnilllção a que tem direito o comprador, prevista
oos .m. 908.' e 909.º (aplicáveis por força do art. 913.º, n.' 1), ser medida pelo interesse contratual negativo,
emo pelo inleres;c romratual posilivo.
Stt?t os di•crsos modelos de tratamento do mo sobre as qualidades (e com interesse tb. para o nosso),
' HlCK:'M. SrnwwER. cit. §! 116-124, n.'" 69, ss., distinguindo: a) a recondução, por W. FLUME (AT-Rechts-
g<:rlâ,~. cit.. pp. 474 e ""- e já [igenschaftsirrtum und Kauf, Münster, Regensberg, 1948, pp. 109, ss.) do erro
sohrt as qualidldcs a 11111 prob1cma da garantia do comprador ou a um problema de enriquecimento sem causa,
~ &ili: 1BM cn:taÍltiC3 ainvencimada C'erro negocial sobre as qualidades'1 ou a coisa possua uma carac-
t!ÍllÍCI não~ b) o "erro sabre a realidade", a reflcctir-se num erro na declaração (W. SCHMIDT-
·llNFui, ~ftsin1um und Erklãnmgsín111m", in llANS CARL NIPPERDEY, Das deutsche Privatrecht in der
Mmt ria 1a ~ Frmdtrift for Heinlidr Lthmonn zwn 80. Geh., Berlin, de Gruyter, 1956, pp. 223, ss.,
e, am nós, l BA.>nm MACl'.AOO, "Amdo negocial e erro ... ", pp. 63, ss., e passim); e) a solução segundo cer-
Cap. /// - Aplicações da ,Jistifl{'rio emre interesse 11egm1m e interesse pfüirm1 1429

Ora, como é lógico, não faz sentido admitir a prova de uma vontade hipotética contrária
da contraparte quando a redução da prestação em causa tem o seu fundamento ainda na viola-
ção do contrato, ou cm geral no sinalagma contratual, com cujos termos a contraparte já con-
cordou (assim, desde logo, nos casos dos artigos 802.º, n.º 1, e 793.º, n.º !). Essa redução é,
então, ainda apenas uma projecção do sinalagma contratual, e, portanto, do que era já devido.
É igualmente na fundamentação da redução do preço prevista no artigo 911.º como resultando
de um não cumprimento, e não da anulação parcial - isto é, de um problema surgido na fase
executiva, e não na fase estipulativa -, que assenta a contestação à admissibilidade da prova de
uma vontade hipotética contrária, para tal efeito (4067). No caso dos "vícios incidentais" e da res-
ponsabilidade pré-contratual por violação de deveres de informação não é, porém, assim. Não
temos que entrar aqui na discussão sobre se a violação destes deveres pré-contratuais é, ou não,
"absorvida", depois da conclusão de um contrato válido, pela responsabilidade contratual (4068).
Seja como for, o que é certo é que a invocação de vícios da fase genética do negócio - erro,

tos critêrios (ABGB, PECL e cits. Princípios Unidroit), como os da causação do erro, da reconhecibilidade deste,
ou da inexislência de prejuízo, por o declaralário não ler ainda realizado qualquer disposição (res adhuc integra),
agora, tb. defendida por ERNST A. KRAMER, em Miinchener Kommentar :um Biirgerlichen Geset:buc/1, 4.'cd., Mün-
chen, Beck. 200t, anot. ao§ 119; d) as tenlativas de substituição da doutrina do erro pelo sistema da responsa-
bilidade pela confiança, defendidas, na sequência de C.-W. CANARJS, Die Vertrauenshaftung ... , cít., pp. 424. ss.,
sobretudo por R. S1NGER, Selbstbestimmung .... cit., pp. 183, ss., considerando também os aspectos da "responsa-
bilidade pelo risco" e, designadamente, a ideia da protecção do tráfico (admitindo agora uma relevância autónoma
da ideia da confiança tb. na doutrina da declaração de vontade, cf., porém, S. LORENZ. Der Schut: vor dem uner-
wõnschten Vertrag, cit., 1997, pp. 223, s., e a rec. de R. StNGER a Th. Lobinger, Rechtsgesc/1ãftliche Verpf/ich-
tung und autonome Bind11ng, 1999, in AcP, vol. 201, 2001, pp. 93-101, 98); e e) a proposta do próprio
M. ScHERMAIER (HKK, ciL, §§ 116-124, n." 74, ss.), que atribui um papel especialmente relevante à indemnização
pelo dano da confiança, prevista no § 122 do BGB.
(4067) Além, por ex., do arg. literal extraído do inicio desse artigo.
('"') Para delimitarmos essa discussão, note-se que não estamos, evidentemente, a falar daqueles casos
em que há apenas um não cumprimenlo, com violações apenas sucessivas, ou supervenientes. à fonnação do
acordo (apenas responsabilidade contratual), nem daqueles em que a violação dos deveres pré-contratuais se não
"projectou" na conformação do conteúdo do contrato (por ex., a violação de um dever de lealdade, ou de um dever
de protecção), em que só há responsabilidade pré-contratual. nem, por último. dos casos em que a violação do
dever pré-contratual apenas se reflecte num não cumprimenlo do contrato (por ex .. o devedor que não se e<mi-
ficou, nem infonnou, sobre os limites das suas possibilidades de cumprir, ou os casos em que as infonnações pres-
tadas integram o conteúdo do contrato). Também neste último tipo de hipóteses a violação pré-contratual não tem
autonomia, como salientou entre nós C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., pp. 191. n. 269, 194
(dizendo que se "confunde o dever pré-contratual de informação com a obrigação de cumprimento do próprio con-
trato"). Referimo-nos apenas aos casos em que a violação pré-contratual, traduzida na falta de informação sobre
aspectos que interessavam para esse conteúdo, fez com que este fosse divmo do que realmente seria sem ela. Para
autores que defenderam a tese contratualística (ou da "absorção"), como J. ANEX e H. TJTZE. a violação pregressa
da boa fé pré-contratual perderia relevância autónoma pela sua integral substituição ou absorção no interesse
positivo ao cumprimento, desapam:endo a autonomia da c11/pa in contrahendo e do inteíl:S.'ie negativo. Como refe-
rimos, para C. TURCO, Interesse negatil>o ... , cit., cap. II,§ 12, e cap. III,§ 14, pp. 610, ss., tratar-se-ia antes de
.14111
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Parll li - A T1arla dn lnll1t11t N1Nativ11 'd11 lntmm 1•,,.111v11
_,.,.-·--=1~-----~------.-- ~---··

dolo, ~ -, ou da víolação de deveret de ínfonnação, cuja ínexÍllincía e cwnprimcn~i k.11~

(11epte) dado orip a um negóçío dívmo da actual, cxígc, para a dctcrmínação dctaa ~itua·
çlo, a prncnça da vontade hípotétíca concordante cm relação a Che outro negócio. () princí-
pio não pode, poí1, deixar de ll:T o de, quer para a redução do preço (ou modificação do am-
tralllJ aJlll fundamento rrum Hvlcío íncídenlal", quer P'oll'.t a indemni1.ação (cm dinheiro ou cm
~), 1e exigir a von/lllÍe hlf1<1té1/ca também da contrapal1e para determinar a 1ítuação a rca-
lil.ar ou a r""'111ituir (tanto por aplícação do artigo 292." como do artigo S62.").
c:cntrandu-twl agora not Catol de víciOI da vontade "incidenlai1", veríficam111 que a
polição domínantt na noHa doutrina é, alíál, no IClltído de conJídcrar relevante para a redu-
ção (ou Hrtctííicação do nc&{lcío") a prova da vontade hipotética contrária da contraparte (41Jtí9J.
e.la poaíção, fomrulada normalmente para o erro, é depois considerada aplicável, por rcmis-
úo, aot cuos de dolo e de ~ão íncídental (4'17ºJ.
Quando a conlrap-Mlc tcja o dtceptor ou o coactor, pode, porém, a no1110 ver, pôr-se
cm Cauta a po11íbílídade de invocação, por aquela, da 111a vontade (real ou hipotética) con·
tr6ria à redução ou modificação («17 1J. Não te trata aqui de uma po1ição com fins prevcn·
úvos ou .ancíonatóriol (de falta de merecimento do dcccptor ou do coactor), que destoariam

h1pó!N1 de pr~ dv ÍlllCJate ncplivo formalmen1e "aulÓllOllW" di rc1ponubílldadc prkonlratual (poí1

a rlljlOllNflííldlde 6 comrllUll), em que u íntcrcue ncplivo coincide i.mbtm dir«eiOR1lmen1e com o in1C11:11e
potilívo. M•. corno rcfeiímo1, Ili parece difkíl 111ando cm cauu, como oli, um outro conllfllo.
(..., A11ím, ""ª o mo, como rcfm111111. MAHlll!L u~ AHDRAIH!, Teoria 1wal ® relaçlln }urldlca, cu ..
p. m, n. ), 1 <JAl.VÃl1 Tw.1!11, Manual dn1 conira101em11tral, cil., pp. 86 e 1., J. CAJJR11 Ml!Hl>P.11, ob. cil., li,
pp *1·'1'1, C. MlllA PIH'rtJ, Teoria 1wal.... 4.' cd. por A. P1Hrn MOHJl'.llW e P. MarA P1HIO, cíl., p. 508, L. CAM•
°''
VAl.1111 YllMAND~-1. Ttnrla 1wal ... , li, cíl., p. 153, P. PA" VAM'1JN('W'8, T1arla 1eral..., cil .. p. 499.
(ºJ A. VAl ~~•llA. cll. anot. IO IC. do STJ de Kde Jun. de 1978, p. 8, I. OALVÃO 'fP.Ll.fJ, Manual dOI
t·ontru/116 1m 1wal, cll., p. 111. 119, J. CAllUO Ml<NllU, ob. cil .. li, PP· 113, 118, e. M01A l'INTO, Teoria
Mtral .. ., l.' cd PP· m .... 522 (na 4.' cd. por A. 111NTO MOHllUM(J e P. MOTA l'IHTO, cll .. çf, p. 525, n. 721),
J. 01.IVt.llA AM'llHIAll, D/""º c:IYll ,,orla jlral. Ili. cíl .. p. 148, L. CAMVAUIO PHRNANllf.11, Taorlu fllTUI ....
li, cll .. l"f'. 172, 185, li. llnwu. A l'ar11 Grral..., cl1 .. n.' 973. V. lb. j6 MANUP.L llM ANl>AAllR, Teoria 11arul
tia fffaçltl Jurltltco, cll., pp. 261a1., e n. 1, 273, rcmc:lendu p111 o cxpoilo IObro o dolo (lnclulndo quo o ncyó-
clu deve "' folio valer nOfl 1anno111n que leria 1ldo concluldo IC nlo f0t1C o erro), "com m1lor r11Jo", porque
M 11111 dc façlOI lllollu1, o 1mic:on11ndu Ih. qu1 o dolo a 1 coac~lo im:ldcnlal1 aulori1.11m o d1eoplo o o coac:io
1 pedir o -imonlo lb dl001110lilOOI. ll ainda 1. 041.vAo 'fm.u111, Manual 11118 1:on1ra11i1 am 11Drt1I, cll .. 3.' od.,
1965, pp. 99·101, conlHlandu qua, con1111inmcnla IHl defendido por J. TAVAMIUI (0.r prlnclplnsfimdum1111uls .. .,
cll .• 11, Jlll· 510 111.) o 1.. CAllMAl. J>H MON!'AllA (/,l11't.11l11/lrello ('/y/I, cll., li, p. 314 - p. 641 d• rclmpr.), o
dolo lnclchint1I dt 11mpro lupr 6 lnv1lid11do, dlícrcn101non10 do orro 1implo1. t\cchando 1 modlílcuçlo do con·
lrllo, Jl(ll v11 lndemnla16rl1 llOll cUtlll da dolo e co1cçlo lncidcnllll, n011 maem111 1anno1 quo Jllll o orro (e "aom·
p1t q11e po111111r prod111,ldl prova do 10(11 du acordo 1 quo o dl11.1111us 1ona aderido"), v. AllA PllATA, "Notai ... ",
cll., PI'· 45, n. m. 54.
("'') l!xclulnda 1 pouibllld1de de "pruva, polo aulur do dolo, dc qua a sun von11do hipo~lica mia
conlr6ri1 6 modlflcaçlo do nt16c:lo", v.. a1011, C. Mol'A l'INlU, Trar/11 R~ral .... 4.' cd. por A. PIHrO MOITTlllRU
a P MmA P1Nm, cll .. n. 721 (nlu con111n10 da l.' od.).
da linalídadc do regime do~ vícios da vrmtade (e da mdcmni1.açãoJ í41mJ, e niio ju111ticanam
que se impusesse a uma parte um conlrnlo com que nunca lena conccirdadú, quando a coac-
ção ou o dolo são apc.'llas inc1d~'!lla1~. A "'"'"º
v~-r. a con\lderaçãü dcci\1va ne1<;<: 'K.'lllido c\lá
na necessidade de prevenir po'ísíve1s ganhos com o dolo ou coacção, pcm ca'>IJ cnntráno o
dcccplor ou o coaclor, que nunca livesscm querido (nunca livcsscm 11do a vontade h1polét1ca
de) celebrar qualquer negúcm, a não M-1' empregando aqueles meio~ ilíc11os, poderiam exigir
que o negócio .ve manlive.ue como quí.reram, no.r /ermo.r em que foí concluído com coacçãn
ou do/n, ou que fo.ue lodo anulado. É, porém, óbvio que cs!c não é um interesse digno de
tutcla, e que se trata de um resultado a evitar, pcranle o qual a imposição de outro negócio
(dcnlro dos mesmos efcilos económicos (4117 3)), ao coactor ou dcccplor, indcpcndcntcmcnlc
da sua vontade (real ou hipolélica) é de preferir í41' 74 J.

cc) Admilida a modificação do conlralo cm caso de dolo (e coacção) incidental, sem

a possibilidade de prova de uma vonlade hípolélíca conlráría da conlraparle, há que recor-
dar que juslamentc a hipólesc do dolo incidental foi central "lugar de cruzamcnlo" das acções
anulatória e indcmnizatória (407S). Esse dualismo dos meios de tutela do deceplus - o meio

(4011) E pode a1é reronhcccr-te que é dificil enconlrar base juridic~iliva para a irrelevância da von-
lade hipolilica conlrária à redução ou modificação por pane do dcccplor ou do coactor (o art 292.º não basta).
(""l) Ou 11Cja, de uma redução ou de uma conversão do negócio, mas sem aumenlo absolulo da presta-
ção a cargo do coaclor ou do dcccplor, ou alargamcnlo do objcclo do negócio.
(""') Talvcz, aliá&, a adminão, no dolo ou na coacção incidentai1. de uma redução ou modificação
pmcindindo da vonlade hipolélica do coaclor ou do dcceplor po111 juslificar-se ainda com um paralelo com a
figura da chamada rec/uçdn teleo/Oglca (v., cnln: nós, C. MoTA PINTO, Teoria geral ... , 4.' ed. por A. PINTO MON-
rn1ao e P. Mcm P1N·10, cil., n.º 214, IV), para OI C8IOI cm que a invalidade parcial resulta da infracção de uma
norma deslinada a prolcgcr uma pane conira a oulra. Também ali a redução é di1ada pela necessidade de alcan-
çar plcnamenlc u finalidades viudu pela nonna que prolbe o recurso a ameaças ou anificios fraudulentos na cele-
braçlo do conlralo, pois lal finalidade fruslm-ae-ia com a procedência da alegação de que nunca se leria cele-
brado o negócio 1cm que c11a n:gra, dcslinada a prolcgcr a oulru pane, 1ivcuc sido violada.
lnver11mcn10, poderia põr-llC o problema, paro o coaclo ou o enganado, quando a coacção ou o dolo
foram apenas incidcn1ai1, de ubcr se devem poder, nc1111 1i1uação, escolher Jivrcmcnlc cnlrc a anulação lotai e
a modificação do negócio. A rc1pos1a ncga1iva juslifica-sc porque !ai lhes abriria uma possibilidade de especu-
lar com a cvoluçfto poslcrior ao nogócio. Juslifica-sc, pois, 1b. que fiquem vinculados 6 sua von1adc (hipo!ilica)
no momcnlo do nugócio, f1vonlvel 6 n:duçlo ou modificação. Em 1cn1ido diverso, portm, vai, para a compra de
bcn1 de conaumo defci1uo10, o an. 4.', n.' 1, do Dec.-Lci n.' 67/200), de 8 de Abril, e parece ir Ih., para o erro
e o dolo, a leira do an. 911.', n.' 1, pois prmi1ua que, na hip61csc previ11a, se "as circun11Jncias moslrarem que,
som erro ou dolo, o comprador leria igualmenlc adquirido os bens, mas por pn:ço inferia~', "apa~as lhe caberá
o dircilo à redução do preço" (itdllco adilado), parecendo, pois, que nas n:&lanlcs silUaçõcs se poderá igualmente
()4ldir a redução do preço. A11im, lb. J. D. HARKP., "Du lrrtumsrecht...", cil., n. 97. E v. lb. L. Ml!NE7.PS LP.1-
TÃO, Dlr1//o elas obrlguçdds, Ili, cil., p. 116.
('OIS) Por vezes refere-se, aliás, que o dolo e a coacçlo incidental nlo ~m um efcilo anula16rio, mas dlo
origem o umo obrlgaçlo de indemni1.açlo. A11im, MANUBL oe ANDRADC, Teoria geral da relação jurldica, cil.,
pp. 261 e 1., 27). No dlreilo italiano, v. o cil. an. 1440.0
 Pt111# li - .4 Ttutltl do lnkm1t Ntflll"" t J,, /n"1•m /''""''''

lnvalidalório e o meio indemní1..atórío - tem, cumo referílllOI, uma explicação h11tórica 111r111 J,
í' lllJ din:ílo ro1111no, lipda Arelação entre a uctlo de! duto e a obtenção de 1111Jemnwu,:ào 11u111
/Joncie //dei ludlclum (4011). Ae11a dí11inçãu lerá eorrc1pondído mait !arde a 1epurai;ilo c11tr•;
do/uJ couiam du111 e do/u,f /11dd1tm (40'I#), Ao dnlu cHcncíal e ao dolo íncidcntal licarm11,
di1lm, lipdo1 divct101 cfcilo1, enulalórío e indcmní1.11lilrío (4079).
Modcm1mcn1c, com a KCneralizuçAo da ruponHbilidadc por culpa ln <'ontrahe11d11
(no cuo Jolu& /11 c11nlrahanr111), mci1ou·1c o problema de 1ubcr 1c o dolo incidcnlal
releva 1pcne1 ncuc1 1emm1, cnquonltl fundamcnlu de indcmní1,açlo, ou •e lcm cli:ih!K Kuhrc
o ncKóclo (4º"º).

('° 11 ) V. nuvnmallle llKKIM. Sr1111.MMAll!~, dl,, §1l16·124. n'" 112. 1.• 1111. 4KK eu,, 11fln1111111l11que1111
1 cin:u1111611d1 do Al'Qlllul~l11 nAu lar lu~~r 1111 /1111111~ /l1M lurllduni llUO lerA lavnJu u• jurl111111 mcdlcv11ia, 11 11111
Ili tio /lln, 1 l\iror n rvlov1111e lli!lln~l11 anlll! i/11111.1 11rrmrm rlm1.1 e 1/0/11.1· 111f'/dr11.1.
1111tt) llKK/M. Sl'llllMMAlliM, cil., H l lt1·124, 11.' 112, r 4RQ, V. Ih. JA ll. 4, ~. 7: IJ1 l'IANll~, //lmi li
ltfl \llllNNJll, 11111111ln dH Nl11'ÕOM 01111\1 Anrt/11 11, r/tllo o mllrnR nc~õoa ("Nt111 .rn/11111 ª"'"'' .1111/111 11rrl11 mm .111.
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{•11 ) tl.I hlllllllll llll~'lllll let al1k1 umn l11vo11~Ao lhlll ~11111111111101 dc1ly11ndn111c111c /\m 1ri1. cm llKK/M
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llMllf 111111 .lohu llldlu.1, 1fo/H.1 nttr1'tt11t Jn11$ und 1/tJlur IHrldllllr) 1111101 llar!lck1ichtly111ljl dor H l l8 /\bK. li
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t•") S11bl\1 a lip~A11 vntrc 11 111.\'ÜllJ do 11uhdlldc e R~\'6u do lndonml11ç40 o1 Ji11l11~lo onlrc o dolo
~~I o o Jul11 inrnlv1111I, v. P. Rou111~M. &.1111 .... cll,, ~· lH. O l\iclú Jo o dolo l11cldc111nl 11&0 conduiir A
U11ia(lt1 ~11:1t111v1 '' 111\lbkma Qllt podo 11er lhlal9nndo l'\lmo o da "mc11morfowo do um 11:10 1lcli1u11Mo om vicin
J.1 e1u111C1ntin1e11111 quMd.l ~ 11ohin1111\llltc l\U cm1ru111\\ da pano co-.:01111111nlc" Y. FAllMti, li'.m1/ 11tr 11u nnt111'1'
1111~ .tw J.I/ ... , cit, p. RI.
1•) A d1~uulo am hlm11 dn dolo i11ddc11t1I ~ tlllTClnto 1obrll111do on1 lt4li1, 011do o CóJiyo Civil,
C\111111 lllftnn1~ *! 11':""® da m11Wía, 111111~0 quo ~1111 .U nriyom a um1 indonmiuçlo, porgun1nndtN10
~ ••11111~lo.1 ~ os11. Para A. llli t\tris. l/ rlt1111h1, dt., n.' ~7. pp. 306-)07, devo ~'Olocar« o c11y11111do na
~·· cn1 qut ""'llN !lei\\ o di.~1\ e ''ll!llap."1dc l\l lntc~ no111dvu. O, /\LPNV. MAkll'UNDA (orp.), c.~/ii't'
n1..i.- t - _ . , ci1. •'Ol1itnt. n.' 7 111 an. '°"'º·'
admilfm quo ~ rorro1pondtr lb. 10 inlcl'C$llo posilivo.
FlllNo, l"lf 1wa. dll nicdidi ~" tl\IC u C\Vllel\di• ~ dostàvonvol p111 o lkcqito, ou a diroimiça Jc ~ por c1u11
dll dolo -- '" G. l'Afn/S, PAm, Rl!SjHllUUl>i/ílti JIN'ti1111nir111al• .. ,, dl., p. m. V. Rorl'O, li cuntmrltl, cil,,
Ili'- R21 '1-, e M, 81ANC'A., li 1i111"11lf0, ti1..11- m. 1'111 A. Rl.VAl.ZONl, /.dfi1r11111:«Nta"" rollll'lllln, li, cil ..
""' m e "· 1 flj\111 do dolo índdontll ~ "p\Sll • cavalo entro • lllSponsabilidado prõ<ontntual o • l'OS·
i-'Mlllllde t111t dcri1'1 do rontnkl", admitindo o !C$$1n:lmcnto paio intCttSSC no cumprimon10. Mas a rcs-
pomabibdldo ptt...'lllll1111111 "1Cl'U ll!ria q11e l'Cf t.'Oll1 as 1etos ou compon11ncnto prolllldimcnllis q11c conslilUun
._ 11'*;1.> du "l'U rolin1'1S ao íW l'om11li1'0 do Clllltato (o que se prondc l'Om a distinçlo entre aclas ou
~ - - e mipctlivas iqn:s atilltfttu lj1Clll.I à tu: promlimcnlll neaocial e assim ~11111hos ao
~ da k'Olllo ~ t IC10S oo ~~ e rc;tc\1Í1'1S l'qjllS, que slo absolvidos como elementos
q1111 _ . . . o ~ do COlllltlo, romo iqlidlde lillll do lllSp«livo proccoo fürmariw - pp. 1 ss .. 2~ .. ss..
S7.sl. 120 s.\., m~ s.\.}. l'ln C'. T\M'o. /1111tY:m llfl:Glim .... cil, pp. 705 e s.\.. o n. 892. 1 RSS11tibilidade do
. . _ ptl6Íbl'll no dolo incidmlll nloo e,~ruente com a 1tSS1n:ibilidldc lpell&S do inlolllSSe negativo no dolo
 Ora, aqui rJ1cj!p(l11~. p<11k-ndi1 p1e1o1.mrJ11-v.: da 17"''~ª dii wMilde htp<Aél1u vir:1tár~
17'dfa 11 dolo e vr!ll{,:íi1 m'Jdi:nlal\ v11n11 'rm•A dc-•cr la1.eMt, apt1"ll' de em rigor, e "''""'
dí1tcm1J11, a 1111\\a lei 11iíl1 p1cv~1 1mlil 111dcrn1u1.lt(,~1 a tar~1, dr, 1lcM-ptiir e dt1 v.acillf peli1
ínlcrc.M: corilrnlual JX1\1l1v11 • ucrr~1\ que rJÍJ/1 b;í lambém c~uJr, a il(..t1lar a rr11.oCJ1fu-
ção do conlralt1 (1111 a m1lcm1111~iít1 P''r cqu1vak11tcJ '~' w.7Jtlllt1 !111 virdrídJ1 !jl.IC lcr!JI r,idt, '"'1-
cluído Kcm aquclci. víw1~. v11n um fundamcnl11 mdcmm1.atí11111, 1V,ualmt11tc \Cfn e~t<i pmva,
e mc•mo rcconhctcrulo que 11erra oulra a regra cX11'ttlli pelo rnlér111 geral da mdcrrm11~ã11
01 urgumcnl<1\ ut1lm1do\ para o dcilo e a coaq;ã11 111"dcnta1\ dc"g11adismcntc, C"Y1t.ar que
o dcccplor e o coactor JX1M1am exigir que o ncgl"m valha vimo lw conduídu rom ntc• vK;10
ou não valha de todo aplícam·KC igualmente il oblcnção de um resultado .remelhunte pela
via da índemnízaçilo por culpa in c1111/rahe!llÍ0 (41Jlll ).
AcciwmoK, poíH, a "mo<l1ficaçilo do conlralli" como rndcmní1.ação por rc:wntili1U1ção nalu·
rnl, e igunlmcntc Hem posK1bílídadc de prova de uma vunllldc h1polétíca da contraparte lcsantc
cm Mentido co111rlirío.
Podcró, porém, pcrgunlur-sc se u mc~mu Holuçãu deve valer pura Oli ca!lOs de mera
e,
rn/p11 111 cm11r11/re11do, iHlo quando exitto apenai induçilo nc11lí11cnte cm erro (por exemplo,
por infor11111ç1)c~ crrn<lu~). Não pudcmo1 u1ilí1J1r o puralclo com a redução ou modificação
do negócio por "vlcío~ íncidcnlní~"(411U), e poderá dízer-se que pura o conlracnlc que prcs-

da1or111inon10, i•lo ó, num vicio mniK yruve. EH1u conrradiçlo poder-1c-1u ver na orienlaçlo lrndicionnl, que
111lrmn 11uc 11 dnno·inlerom ney111iv11 ó q1111n1i1111ivumcnlc muis raduzido, mni1 limitado do que o in1crc11c po1i·
llvo, 1111111 "11pamc dnrnmcnre dcHliluld11 dc l\mdumcnlo 1111 dive111n pcripccJiva (... )que, nne hipó1c1c1 de culpo
111 'w11ral1r111lo, conrrupl\c 111 de 11111 pon111 de viMlu direccionul o rmurcimenlo do inlcn:11c po1i1ivo e do inlc-
l'll!lo nognlivo, hem podendo 0110 illrimo Hllpcrnr lnm~m quanliuirivnmcnlc, confonnemcnle BOI principio• 1crai1,
o 1110111111110 do dano ras.'llln:lvcl o Jllulo de inrcrailRC po.1irivo", V. 11imla T. DALI.A MASSARA, "Dolo incidenle: 'quan·
1uin' ri1un:i1orio e muuru dolln n:1ponH11bili1à (110111aCau .. 1cz. Ili, 29 morlo 1999 n. 29Só, Carl'entdl! e. Dei
fi1w1111 al1111)", <iiur. il., 2000, li, p. 1192, l'AOLO GAi.LO, "Buonn fede 01111c11iva e 1rnsfomuwoni dei conuano",
in RDC, 2002, pp. 239·263 (n.' 4). N11 jurispr.. v., por ox., 1111 decisões da C11sa111;Ao de ló de AKº· de 1990
(n.' 8318), in Gi1l•I. ,.,,,, M11S.<., 1990, fase. R. e de 29 de M111Ço de 1999, n.' 29S6, in Giu.~l. civ .. 2000, 1, p. 3303,
o 1 dccisno da Cor11 di App11/11 de Veneza do 31 de Maio de 2001, Corrlerc siuridico, 2001, p. 1199, que não
limiln o indamniução cm c11so do dolo inciden111I ao interesse nesalivo.
Na Sulç11, já P. Prom, Ct<IJHI ln ronlrohendo .. ., cit, p. 91, defendeu que hé uma coinci~nciB, nos casos
de dolo incidcnlal, cnlrc o inlcrcssa no cumprimenlo e o inlercssc conl!Ulual neg11ivo. Mas j6 K. S<11ERRER, ob.
cil., pp. 72·3, nolam que nlo se podo calcular a indemnização por nlo cumprimcnlo na base do eonlralo vieildo
por dolo incidcnlal. Só sa pode. assim, calcul1r a indcmnizaçlo por nio cumprimcn10, qu1111do muilo, fundando-
·nos no conlralo hipo!Olico que leria sido concluldo sem o dolo.
(~1) Sobl'll as especificidades do dlculo do monlanle do preço a rcdUlir, seaundo o critério proporcio-
1111 ou o cri!Orio indemninlório, v, a seBUir, 1/d).
(IG!l) Pode acontecer que o erro cn1 que o lesado foi negligenlcmcnlC induzido nem sequer legitime a 1111u·
laçio. Mas. mesmo quando seja um erro incidental e se 1'1:rifiqucm os rcstanlcs n=quisilos de n:levinc:i1, parece-
-nos que é de admitir aqui a prova de uma vonlldc hipolélica conlr4ria, que obsle à modificaçlo ou rcduçio do
negócio.
 1434 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse PUiitfro

tou apenas por negligência infonnações erradas não valem com a mesma força os argumen-
tos utilizados para o coactor ou para o deceptor. Tendemos, ainda assim, a admitir nestes casos
de indução negligente em erro, que, pelo menos nos casos em que a restituição das presta-
º
ções não seja exigível ao lesado (4 83 ), este poderá reclamar uma indemnização correspondente
ao montante que "pagou a mais", ou outra modificação do contrato (4084) para as condições
em que o teria concluído sem o ilícito pré-contratual da outra parte.
E, de acordo com esta posição, a indemnização em caso de conclusão de contratos
válidos devido a culpa in contrahendo, que teriam sido concluído noutros tennos sem a vio-
lação dos deveres pré-contratuais, poderá, pois, ser realizada em dinheiro, com a restituição
das prestações, ou, quando for insuficiente (por ser inexigível a restituição do que recebeu),
mediante restauração natural, consistente aqui na redução do preço ou na modificação do con-
traio (e também, como para a desvinculação por culpa in contrahendo, dentro do prazo de
prescrição da responsabilidade pré-contratual).

dd) Cumpre ainda fazer uma breve referência ao modo como deve computar-se a
modificação do contrato que consista numa redução do preço, seja devido a um "vício inci-
dental", seja com um fundamento indemnizatório.
O Código Civil não tratou da questão em geral, apenas prevendo a redução do preço
no artigo 911. 0 ( 4085), para a venda de bens onerados (e de coisas defeituosas), "em hanno-
nia com a desvalorização resultante dos ónus ou limitações" (ou dos defeitos), e "além da
º º
indemnização que no caso competir" (4 86 ). Mas já sabemos (4 87 ) que a aproximação entre
esta disposição e os vícios da vontade (e a redução do negócio jurídico) foi contestada,
designadamente a propósito da relevância da vontade hipotética, por se entender que tem
antes fundamento numa ideia de não cumprimento (4088 ). Na doutrina e na jurisprudência

(4-0il) Assim, tb., como vimos, C.-W. CANARIS, "Wandlungen ... ", cit., pp. 315 e s.
(4-0!4) Salvo o aurnenlo absolulo das prestações da contraparte ou o alargamento dos efeitos económicos
do negócio.
('°'l) Oulros preceitos cm que se prevê uma redução da conlraprestação são os arts. 793.º, n.º t, 802.º,
n.º 1, 884.º, 888.º, n.º 2, 902.º, 1040.º (para a locação) e 1222.º, n.º 2 (para a empreitada). Por oulro lado, uma
tal redução pode resultar da aplicação das regras gerais da redução dos negócios juridicos (art. 292.').
(40!ó) Deixamos aqui de lado a indemni1l!ção, "que no caso competir'', de danos suplementares, em rela-
ção à diferença quanlo às condições em que o negócio teria sido concluído sem o evento lesivo, tais como des-
pesas que resultem a posteriori excessivas ou inúteis, e que estão incluídas (na medida em que se tomam inú-
teis ou excessivas) na indemnização cumulável com a redução do preço ou com a modificação do conJrato, como
efeito do "vicio incidental'' ou da indemnização. Falámos já (supra, n.º 38, a), cc), p. 1023), a propósilo da
indemnização cumulável com a redução do preço nos Jennos do art. 91 t.º, n.'" 1 e 2 (com remissão para os
arts. 908.º e 909.º), de um "interesse contratual negativo parciaf'
('°!') Supra, bb), p. 1429.
(..U) É este, pelo menos, claramente o caso do cit. art. 4.0 , n.0 t, do Dcc.-Lei n.º 6712003, de 8 de Abril,
considerando que a redução é ai expressamente ligada a uma hipótese de falta de confonnidade entre a coisa e
Cap. Ili - Aplicaçíies du dwinp'iu entre 1nteres1e ne,~ati1·0 r mlerrHr p0Jit11 0
1
1435

defende-se, entre nós, que a redução do preço "cm hannonia com a desvalorização", referida
º
no artigo 911.º, n.º 1, deve ser feita nos tennos do artigo 884.º (4 89 ), e, portanto, o preço será
o que figurar no contrato relativamente à coisa com defeitos ou ónus, "se houver sido dis-
criminado como parcela do preço global", podendo, na falta de discriminação, ser determi-
nado por avaliação, nos tennos do n.º 2 do mesmo artigo (4090). Nada se adianta, porém, sobre
como deve fazer-se esta avaliação, na falta de discriminação (4 91 ), nem se confirmando,º
nem se inlirmando um critério proporcional (40 92).

o contrato. Para o art. 91 !.º,o problema liga-se com a concepção teórica subjacente ao enquadramento da venda
de bens onerados e de coisas defeituosas (teoria do não cumprimento. teoria do erro e da garantia, concepção mista
ou híbrida, etc.), e não pode ser aqui desenvolvido. V., sobre estas questões, já alguma~ indicações supra, n. 3394
e 3396, e, com mais indicações, J. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade civil do produtor. cit, pp. 213 e ss. V. tb.
J. BAl'TISTA MACHADO, "Acordo negocial e erro ...", cit .. passim, M. ÂNGELA SoARESIR. MOURA RAMOS, Contrato.<...,
cit., pp. 123 e s., P. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, cit., pp. 35 e ss., 515 e ss., e passim, M. CAR·
NEtRO DA FRACA, "Erro e incumprimento ... ", cit., passim.
(4089) F. PtRES DE LtMAiJ. ANruNES VARELA, Código Civil anotado, vol. 1, cit., anot. 3 ao art. 911.º,
p. 203, J. CALVÃO DA StLVA, Responsabilidade civil do produtor, cit., p. 194, n. 1, p ROMANO MARTINEZ, Direito
das obrigações (parte especial): contratos, cit., p. 128, P. FROllUCH-PEREJRA, Die Haflung ... , cil, r. 33. Na jurispr.,
v. os acs. do STJ de 25 de Jan. de 2005 (proc. 04A4464/04, relator: AzEVEDO RAMos) e 21 de Nov. de 2006 (rela-
tor: JOÃO CAMILO, proc. n.º 06A3368), ambos in Base lllridico-Documental do IT/J - "'""'.dgsi.pt), entendendo
que o art. 911.º remete para o art. 884. 0 , mas avaliando a redução, respectivamente, pela diferença entre o preço
acordado e o valor objectivo da coisa com defeito e de acordo com um critério proporcional (no segundo caso
estava provada a diferença entre o preço acordado e valor objectivo da coisa sem defeito).
Com efeito, a aplicação do art. 884.0 fundamenta-se, aparentemente, na remissão constante do n.º 2, para
os "preceitos anteriores" Contra, porém, J. D. HARKE, "Das lntumsrecht.. :·, cit., p. 105, para o qual essa remis-
são não abrange o art. 884.0, antes resulta directamente do art. 292.º Independentemente da remissão do art. 911.º,
n.' 2, deve, porém, concordar-se com que a aplicabilidade do art. 884.º resulta. sem grande esforço, da própria
hipótese desta norma, que regula a redução do preço se "a venda ficar limitada a parte do seu objecto, nos ter-
mos do artigo 292.º ou por força de outros preceitos legais" (itálico aditado).
(-) Esta distingue-se, porém, da determinação dos danos segundo a equidade, dentro dos limites pro-
vados, nos termos do art. 566.º, n.º 3, pois é uma avaliação segundo parâmetros estritos, se necessário pericial
- v. o ac. do TRP de 17 de Nov. de 1992 (relator: ALMEIDA EStLVA), in CJ, 1992, 2, pp. 220-222. E cf. tb.
o ac. do STJ de 25 de Março de 2003 (relator: AFONSO CORREIA), in CJ-STJ, 2003, 1, pp. 140 e ss.
( 4091 ) Como nota P. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeit111JS0, cil, p. 4IO, igualmente para o art. 1222.º,
n.' 2, que remete expressamente para o art. 884.º
(4092 ) Para F. PtREs DE LtMAiJ. ANTIJNES VARELA, Código Civil anolado, vol. 1, cit., anot. 2 ao art. 884.º,
p. 176, porém, o "facto de, não havendo discriminação, se não mandar atender à proporção quantitativa entre o
todo e a parte a que fica limitado o objecto da venda resulta de, muitas vezes, essa parte não ter para o comprador
um valor proporcional ao objecto da venda" Não se fixa. porém, no art. 884.º qualquer critério para a avalia-
ção, na falta de discriminação. E, considerando a qualificação da hipótese de redução do preço como caso de não
cumprimento (Auts. e ob. cits., art. 911.º, anot. 4, p. 203), bem como a aplicação que se entende dever ser feita,
nessa hipótese, do art. 884.0 (ibidem, anot. 3), compreende-se, porém, dificilmente a remissão para o critério
subjectivo, do valor para o comprador, considerando o facto de, nos outros casos de não cumprimento em que
se põe um problema de redução do preço (e não só nestes - cf. o art. 902.º, parte final), se mandar atender a
um critério proporcional (arts. 793.º, n.º 1, 802.º, n.º 1, 1040.º, e tb. 888.º, n.º 2). Com efeito, o critério proporcio111Jl
 1436 Partt li - A Ttoria do Jnttrmt Negati1•0 • Jo /nttrme Posi"""

Há, pois, que considerar os diversos métodos de cálculo da redução do preço (4 9\ º

A questão foi sobretudo considerada e debatida para a correspondente actio quanti minoris,
mas põe-se hoje igualmente para a redução do preço por via indemniz.atória (restauração natu-
ral) com fundamento em culpa in contrahendo. Mesmo para a redução do preço, as posi-
ções sobre os respectivos métodos de cálculo variam (4094), deparando-se várias possibili-
dades (4095 ). Dada a proximidade dos problemas, podemos considerar essas várias
possibilidades. Distinguiremos, assim, um método proporcional, dois métodos "objectivos"
(o do valor real da coisa e o do seu "menor valor"), o método que atende às expectativas
do lesado (relativo ao interesse positivo), e um método subjectivo, ou indcmnizatório (da von-
tade ou situação hipotética).

!.º) Segundo o método proporciona/, ou relativo, por vezes considerado o caracterís-

tico da acção estirnatória ou quanti minoris (4096), deve efectuar-se uma redução do preço
proporcional à diminuição de valor da coisa em resultado do defeito (4097 ). É este, a nosso

de redução é que considera ainda a n:lação entre as pn:siações acordada, e, portanto, tem ainda fundamento na
presen'llÇào da equiWJ/ência contratual (C.-W. CANARJS, "Àquivalenzvermutung ...", cil, p. 4), sendo naturalmente
o adequado às hipóteses de não cumprimento ou de cumprimento defeituoso.
1093
( ) Tratamos apenas da redução do preço na compra e venda, mas as considerações que se seguem são
aplicáveis, com as necessárias adaptações, a outros contratos (v., entre nós, defendendo um método proporcional
para redução do preço na empreitada, nos tennos do art t222.º, JOÃO CuRA MARIANO, Responsabilidade contratual
do empreiteiro pelo defeitos da obra, Coimbra, Almedina, 2004, p. 96), e, até, porventura, a outras modificações.
(-) V. E. RAllEL, Das Recht des Warenkauft, n, cit., p. 233, dizendo que a medida da redução do pn:ço
na compra e venda ( "Minderung ') "está posta em dúvida desde os juristas romanos"
(409l) Sobn: os diver.;os métodos de cálculo, v. E. RABa, Das Recht des Warenkauft íl, t9S7, pp. 232 e ss.,
JüRGEN BA.SEDOW, Die Reform des deutschen Kaufrechts, Rechtsvergleichendes Gutachten des Max-Planck-
lnstituts for auslãndisches und inlernationales Privalrecht im Auftrag des Bundesministers der Justiz, Kõtn, Bun-
dcsanzeiger. l9S8, pp. 72 e s., e, entre nós, P. ROMANO MARTINEZ, Cumprimento defeituoso, cil, pp. 408 e s., com
mais indicações. Em Itália, com referência à "menor vantagem" ou "maior agravo económico" considerados
relevantes na culpa in contrahendo por violação de deveres de informação, v. V. ROPPO/G. AFFERNI, "Dai con-
trani finanziari aJ contrano in genere ... ", anot. cil, pp. 34 e ss.
(-) V. RoPf'OIG. ArfERNI, "Dai contratti finanziari aJ contralto in genere ... ", anot. cit., pp. 34 e s.
(40'll) Defendendo o método proporcional, v., por ex.: HANS STOLL., "Haftungsfolgen feblerhafter Erk-
lãrungen beim Yertrags.schluss", FS f Stefan Riesenfeld, cit., pp. 284 e s., K. LARENZ, Schuldrecht, 1, cit.,
pp. 113, n. 26, SoolGELWIEllfMA.~'N. anol pr. ao§ 27S, n.º 197, MKIEMMEJUCH, 4.' ed., anol pr. ao§ 27S, n.º 192,
PALANDTiH.EINRlals, § 311, n.º 4S, ERMANiKJNDL, § 311, n.º 43, C.-W. C.WJUS, "Wandlungen .. .", cil, pp. 316-318,
10., Handelsrecht, § 8, to., "Das allgemeine Leistungsstõrungsrecht im Schuldrechlsmodemisierungsgesetz", cit.,
ZRP. 2001. p. 335, REINKARD GAIER, "Die Minderungsberechnung im Schuldrechtsmodemisierungsgesetz", ZRP,
2001. pp. 336-40. DA.~IEL ZIMMER, "Das geplante Kaufrecht", in W. ERNST/R. ZIMMERMANN (orgs.), Zivil-
rrdmrwwdraft unJ Sclru/dT?chtsreform, cit.. pp. 191-204 (200, ss.). Era tb. o preferido, para a redução de
preço cm caso de cumprimento defeituoso, por E. R.4.BEL, Da.! Recht des Warenkauft, 11, cit., p. 233. A favor
de uma redução proporcional, entre nós, v. M. TEIXEIRA DE SOUSA, ''O cumprimento defeituoso ... ", cit.,
pp. 583 e s., e, para o cumprimento defeituoso, P. ROMANO MARTINEZ. Cumprimento defeituoso, cil, pp. 408-411,
 14.17

ver, o método que está consagrado no artigo 802.º, n.º 1, e, para a compra e venda, no
artigo 911.º, n.º 1, ao falar da redução "cm hannonia com a desvalorização" resultante dos
ónus, limitações ou defeitos, com, portanto. manutenção da proporção contratual de valor (da
º
"relação de equivalência") (4 98 ). E é também, por exemplo, o método consagrado no
artigo 50. 0 da Convenção de Viena sobre Venda Internacional de Mercadorias ("o compra-
dor pode reduzir o preço proporcionalmente à diferença entre o valor que as mercadorias efe-
tivamente entregues tinham no momento da entrega e o valor que mercadorias conformes
teriam tido nesse momento") (4099 ). Assim, se o preço fosse superior ao valor objectivo da
coisa sem defeito, o vendedor conserva essa vantagem proporcionalmente (e, inversamente,
a desvantagem mantém-se com o comprador, também na proporção cm causa); se, pelo
contrário, o comprador tinha feito um bom negócio, e o preço era inferior ao valor objcc-
tivo da coisa sem defeito, conserva cm proporção essa vantagem (e mantém para o vende-
dor proporcionalmente a desvantagem do negócio). Num exemplo (41 !l0j, se A compra a B,
por 1 000 000 uma coisa (por exemplo uma empresa) cujo valor sem defeito, ou sem as infor-
mações contabilísticas incorrcctas, era de 800 000, enquanto com defeito, considerando o seu
estado real (não espelhado naquelas infonnaçõcs contabilísticas) é de apenas 400 000, o preço
deve igualmente ser reduzido a metade (500 000) continuando proporcionalmente (em um
º
quarto) acima do valor da coisa, agora com "defeito" (41 1). Já se a compra fora realizada

dizendo que por via de regra deve seguir-se o método de subtrair ao preço a diferença entre os valores objec-
tivos da coisa, com e sem defeito, mas "se se provar que há uma diferença entre o preço acordado e o valor de
mercado de idêntica coisa sem defeito, parece mais justo adoptar-se o método D)" (redução proporcional),
sendo o que mantém, proporcionalmente, as vantagens e desvanlagens constantes do negócio jurídico celebrado.
Para a empreitada, v. J. CURA MARIANO, Responsabilidade contratual do empreiteiro .. ., cit., p. 96. Na jurispr.,
v. o ac. do STJ cit., de 21 de Nov. de 2006. Aparentemente pondo em causa o método proporcional. v., porém,
F. PIRES DE L1MAIJ. ANTIJNES VAREU., Código Civil anotado, vol. 1, cit., anot. 3 ao an. 911.' (p. 203) e anot. 2
ao an. 884.' (p. 176).
(<G98) Congruentemente, só em relação à parte que foi objecto de redução nos parece ser devida uma indem-
nização pelo interesse contrarual negativo - por ex., pelos juros do empréstimo contraido para fazer face aos encar-
gos com o preço, ou pelas oportunidades de negócio perdidas devido a estes encargos, mas apenas na pane em
que ele se tomou desnecessário pela redução do preço. Outra questão é a de saber se pode cumular-se a redu-
ção do preço com a indemnização correspondente ao interesse no cumprimento, ou outras pretensões resultantes
do não cumprimento. Tal depende, atém da possibilidade de recorrer às regras gerais sobre não cumprimento,
do fundamento do regime da venda de coisas defeituosas. V. supra, n.' 38. a), cc), p. 1024.
Afastando claramente a pretensão prevista no an. 911.', n.' 1, de um fundamento indemnizlltório, v., com
razão, A. MENEZES CORDEIRO, "Privati2llção da Sociedade Financeira Portuguesa e vícios ocultos: das pretensões
de reparação/Parecer" in A privatização .. ., cil, pp. 154 e s.
( 4019) V., por ex., M. ÂNGEu. SOARESIR. MOURA RAMOS, Contratos .. ., til p. 130.
41111
( ) Utilizamos o ex. referido em W. PAEFGEN, Haftungfar mangelhafte Arifklãrwrg .... cil, p. 79, e reto-
mado por C.-W. CANARIS, "Wandlungen ...", cit., pp. 317 e s.
( 41 º1) Não utilizllmos o termo em sentido técnico, mas para abranger igualmente a diferença na coisa resul-
tante de um "vício incidental" ou da violação dos deveres de informação pri-contra!u.al.
 1438 Parrr li - A Ttoria 1lo Interesse Ntguti\'O t <fo lnttrtsst Posi1ii·o

por 500 000, o preço será reduzido para 250 000, continuando proporcionalmente (cm três
oitavos) abaixo do valor da coisa, agora com "defeito" (4102).
Este método de redução proporcional respeita a relação entre a prestação e a contra-
º
prestação fixada no contrato (41 3), independentemente da perturbação, não se alterando a rela-
ção entre o preço e o valor objectivo, mas continuando-a proporcionalmente, nas condi-
ções resultantes do vício ou do evento lesivo. Respeita, pois, o direito das partes de
conformarem livremente o contrato, como expressão da liberdade contratual, mantendo ou
prolongando a respectiva relação de equivalência (4104), que se deixa intocada, daqui resul-
º
tando o seu conteúdo de justiça (41 5). Também por isso, compreende-se que seja natural-
mente adequado a hipóteses em que está em causa um não cumprimento parcial (quantita-
tivo ou qualitativo) (4106).

(41 º2) Reduzindo o método a uma fónnula, pode dizer-se (com D. REINICKEIK. TIEDTKE, Kaufrechr, cit.,
n.' 492, ou KuRT SCllELLHAMMER, "Das neuc Kaufrcchl - dic Sachmãngctrechle des Kiiufcrs", MDR, 2002,
pp. 301-308, 303) que preço reduzido= valor da coisa com defeito• preço originário da compra I valor da coisa
sem defeito.
( 410 l) Se a contraprestação a reduzir não for fungível, há que avaliá-la em dinheiro, para se fazer o cál-
culo da redução proporcional. Assim, por ex., se uma coisa (por ex., um automóvel) que vale 1000 é trocada por
oulra (por ex., um barco) que vale 800, mas o valor desta, considerando o defeito (art. 911.', n.' 1) ou o não cum-
primento parcial (art. 802.', n.' 1) se reduz cm 50%, passando a ser de apenas 400, há que entregar 500 cm dinheiro
contra o barco (a alternativa seria entregar o automóvel conlra o barco mais 400, mas esta possibilidade não parece
coberta pelos direitos à redução do preço ou da contraprestação, previstos nas cits. nonnas). Quando a contra-
prestação a reduzir for em parre em dinheiro e em parte em coisas não fungíveis, a redução ede fazer primeiro
no que respeita à parle em dinheiro; se esta não chegar para a redução, há que avaliar o restante em dinheiro.
Assim, no ex. referido, se o baito que vale 800 for lrOcado por um automóvel que vale 500 e mais 500 cm dinheiro,
e se o valor do barco se reduzir a metade, hà que reduzir a parte em dinheiro da contraprestação e que avaliar
a restante cm dinheiro, por fonna a que o proprietário do automóvel entregue 500, reduzindo-se assim a sua
conlraprcstação a metade (podendo, porém, perguntar-se se o proprielário do baita hé-<le poder oferecer a sua enlrega
mais 100, a ll'Oeo do automóvel, opiando, pois, por remunerar o excesso da contraprestação niio funglvel). Se a
conlraprcstaçiio consistir cm dinheiro e outras coisas fungíveis, parece deverem ser reduzidas proporcionalmente
estas duas partes da conl!1lprestação. V., sobre isto (embora com soluções não inteiramente coincidentes), A. VAZ
SERRA, "Impossibilidade superveniente por causa não-imputável ao devedor e desaparecimenlo do interesse do cre-
dor", BMJ. n.' 46, cit .. pp. 113 e s., n. 202, e art. 14.', n.' 2. 0, p. 133, bem como L. ENNECCERUsiH. LEHMANN,
Rtcht der Sch11/d1'frhãltni.sse, cit., § 11 O, 111, p. 431.
("IM) Assim, tb. jó R. GAIER. "Dic Minderungsbcrechnung im Schuldrcchtsmodemisicrungsgesctz", cit.,
pp. 339 e s.
(ºOS) V. C.-W. CANARIS, "Àquivalcnzvcnnutung ... ", cit., pp. 4-6, 9, dizendo que aqui se exprime uma
componenlC do principio subjcttivo da equivalência que visa a sua preservação ou contin~o (Fortwirken).
(''1111) A nosso ver, é o facto de se preservar e prolongar a "relação de equivalência" contratual que leva
alguns autores a afumar que está cm causa, no método proporcional, o interesse positivo (partia!) no negócio.
Assim. para H. C. GRIGOLill, flmwrtragliche lnformationshaftung ... , cil, pp. 194, ss., tb. o critério da redução
propon:ional à desvalorização da coisa cm relação ao seu valor sem defeitos não poderia ser aplicado na res-
ponsabilidade pré-conlRlllBl por infonnação, pois seria conlraditório com a indemnização apenas do interesse
ncgiri"o - tal lõnnula de cálculo representa. na realidade, uma "reparação do interesse positivo 'lixado' no
 1439

Deixando de lado outras críticas - como a da menor praticabilidade de um método de

cálculo que exige apurar três grandezas, para estabelecer entre elas uma proporção (4107) - .
que deixam inlocada a superioridade do método proporcional cm relação a uma determinação
linear do preço a reduzir, foi, porém, invocado contra ele o facto poder conduzir a que o preço
possa ser reduzido mesmo a um montante inferior ao valor do bem (quando já era inferior
ao valor da coisa sem defeito), e a que, portanto, o comprador possa ser colocado numa
situação melhor do que aquela em que estaria se o contrato não tivesse sido nunca con-
cluído, o que seria contrário ao fim da indemnização (pelo interesse negativo). Esta razão
leva a que alguns autores o excluam (4108 ).

2.º) Segundo outros métodos, que podemos considerar objectivos, lineares, absolutos ou
simplesmente subtractivos, há simplesmente que subtrair ao preço um valor - podendo este
ser a diferença entre valores objectivos da coisa, com e sem defeito (no nosso caso, com ou
sem "vício incidental" ou violação do dever pré-contratual), ou a diferença entre o preço e
o valor da coisa com defeito, erro ou outro "vício incidental" ou violação do dever pré-con-
tratual em causa.

i) Começando por este último método, pode ser designado como o método do valor real
da coisa, pois manda simplesmente reduzir o preço ao valor real da coisa, tal como existe
- ou seja, no exemplo referido, reduzir o preço, em qualquer caso, a 400 000, quer o preço

momento da conclusão do contrato", com a única exclusão de outros danos, atém dos resultantes do valor da coisa,
como os lucros que o comprador deixou de receber com a revenda (H. C. GRIGOLEIT, Vorvertragliche lnforma-
tionshaft1mg ... , cit., p. 193). E tb. entre nós a fórmula de redução "em harmonia com a desvalorização resultante
dos ónus ou limitações" parece conceder ao comprador a diferença proporcional entre o valor da coisa com-
prada e aquele que a coisa teria sem defeitos, mantendo proporcionalmente o seu ganho ou a sua perda, e não repre-
senta, assim, uma concretização do interesse negativo. Mas tb. não se trata nestes casos do interesse positivo (cf.
H. C. GRIGOLEIT, Vorvertrag/iche lnfom1atio11shaflu11g ... , cit., pp. 194 e ss.: "a exclusão da reparação do interesse
positivo nos termos do§ 472 do BGB"), como nota C.-W. CANARIS, "Wandlungen ... ", cit., pp. 3t7 e s., e n. 157,
pois não está em causa aqui qualquer indemnização, ou redução do preço, no montante da diferença entre o
valor hipotético esperado e o preço do contrato (apenas no caso de o contraio não ser prejudicial, obviamente),
isto é, na segunda hipótese referida no texto, uma indemnilllção de 300 000 (800 000 - 500 000), ficando o com-
prador apenas a pagar 200 000.
º
41
( 7) Crítica referida no AbschliLisbericht der Kommission zur Reform des Schu/drechts, cit., p. 2 t 8,
mas injusta, não só por subestimar as capacidades dos sujeitos intervenientes no processo como por se aplicar tb.
a outros métodos e não considerar a verdadeira razão porque se pode em muitos casos empregar um método de
subtracção do "menor valor" da coisa ao preço, sem qualquer proporção. V. C.-W. CANARtS, "Àquivalenzver-
mutung ... ", cit., p. 6.
( 4108 ) V., para já, H. C. ÜRIGOLEIT, Von-ertragliche /nformalionshajlung ... , cit., pp. 194 e ss., bem como
os defensores do método referido a seguir, e o arg. em V. RorPO/G. AFFERNI, "Dai contratti finBllZÍari ai tontratto
in genere ... ", anot. cil, p. 35.
 1440 Pari< li - A Teoria do lntemst Negativo e do lnterem PoJ1tiro

fosse de J 000 000, quer fosse de 500 000. A ideia aqui é fazer o adquirente pagar ape-
nas o valor real da coisa, neutralizando o "bom" ou "mau negócio", e fazendo equivaler a
avaliação subjectiva à objectiva. Por vezes, esta regra é defendida por ser adequada como
método de cálculo de uma indemnização, por visar apenas a defesa do "interesse no valor"
patrimonial - ou a recuperação de prejuízos segundo a out-ofpocket rufe (41 09) - , recon-
duzindo as partes a um status quo ante nesse plano de valor: na medida em que a parte do
preço que excede o valor real da coisa é devolvida, o património do comprador não sofre
diminuições no seu valor total (4110). Mas nada mais. Assim, este método prejudica o
comprador por bom preço (e inversamente beneficia o vendedor por mau), pois não lhe
mantém a vantagem do negócio (4111 ), e beneficia o adquirente por mau preço (inversa-

41
( °') Nolando a semelhança, v. V. ROPPolG. AFFERNI, "Dai conlratti linanziari ai conlrallo in genere ... ",
anol. cil., p. 35. Sobre a distinção no direito nane-americano, para calcular a indemnização pelo tort de misre-
presentation no contexlo de relações negociais, entre as medidas de custos out-ofpocket e o "ganho do negócio"
(ou benefit ofthe bargain), v. o Restatement (Second) ofTorts, de 1977, § 549, segundo o qual: "(I) O receptor
de uma declaração falsa (misrepresentation) fraudulenla tem direito a obter como indemnização numa acção de deceit
contra o declarante as perdas pecuniárias de que a declaração falsa é causa juridica, incluindo: (a) a diferença entre
o valor que recebeu na transacção e o seu preço de compra ou outro valor dado em troca; e (b) perdas pecuniá-
rias sorridas de outro modo como consequência da confiança do receptor na declaração falsa. (2) O receptor de
uma declaração falsa (misrepresentatio11) num negócio de comércio (business transaction) tem também direito a
obter uma indemnização adicional, baslanle para lhe atribuir o lucro do seu contrato com o declarante, se esses danos
forem provados com ceneza razoável" A regra out-ofpocket está prevista no n.' 1, a), remetendo para a "dife-
rença entre o valor que recebeu na transacção e o seu preço de compra ou outro valor dado em troca".
V., por ex., DAN Doees, Prosser and Keeton on Torts, § l IO, pp. 767 e ss., J. ANTÔNIO VELOSO, "Chur-
ning ... ", cit., pp. 439-448, e, para mais elementos, supra, n. 908. Para as diversas medidas da indemnização,
v. já, numa perspectiva de análise económica, a distinção entre "preço de substituição", "perda de excedente",
"custo de oponunidade", "custos suponados" e "diminuição de valor", supra, n.' 16, pp. 363 e ss.
( 4110) É defendido, para a responsabilidade pré-contratual por informações, por ex., por H. HILDEBRANDT,
ob. cil., p. 266, J. BASEDOW, "Preiskalkulation ...", cit., p. I030, D. MEDICUS, "Ansprüche ... ", cil, p. 558, D. REl-
NICKF.!K. TIEOTl(E, Kaufrecht, cit., n.' 855, V. EMMERICH, Das Recht der leistungss/Õrungen, cit., p. 137, w. PAEF-
GEN, Hafhmg for mangelhafte Aufklãrung .. ., cil., pp. 79 e ss., K. TIEDTKE, "Der lnhalt des SchadensersalZalls-
pruchs ... ", cit., p. 569, PALANDTIHEINRICHS, anot. pr. ao§ 249, n.' !02; e v. lb. a jurispr. do BGH, com o arg. de
que com a ru/pa in contrahendo apenas se visa eliminar um dano. Mais indicações em C. N1CKEL, Die Reclttsfo/gen
der culpa in contrahcndo, cil., p. 200, n. 654. V. tb., dizendo que este mélOdo corresponde, não à execução de outro
contraio, mas a uma indemnização pelo inleresse negativo, tendente a colocar o lesado no sla/us q110 ante, isto é,
na situação sem contrato (ou melhor, na situação lal como se apresentaria no dia decisivo para o cálculo do dano
se o lesado não tivesse sido vilima do vicio), v. J. ANEX, l 'intérêt négatif, cit., p. 69, e n. 355.
Entre nós. este método foi defendido, como o "mais seguro'', por P. ROMANO MARTINFZ, Cumprimento defei-
tuoso .. ., cit., pp. 408, 410, apenas devendo adaptar-se o método proporcional se se provasse uma diferença entre
o preço ajustado e valor de mercado de idêntica coisa sem defeito. Seguindo esta posição, v. o cil. ac. do STJ
de 25 de Jan. de 2005 (proc. 04A4464/04, relator: AzEVEDO RAMOS).
('1 11) Quando a compra era um "bom negócio" ial que o valor da coisa ~eni defeito fica ainda acima do
valor real da coisa, hipótese em que, de acordo com este método, não deveria haver redução do preço, enquanto
o método proporcional (e o outro mélodo objectivo) atribuem o direito a uma redução do preço.
Cap. Ili - Aplirnrões da Jot1nçJ.11 entre m!ere.ue negamo e inrerene po~1111·0 14-ll

mente prejudicando o vendedor por bom), pois permite-lhe libertar-se ex post da desvanta-
gem do negócio.
Todavia, deve igualmente ser rejeitado. Desde logo, a redução do preço ao valor da
coisa apenas permite recuperar a diferença de valor patrimonial que resultou do negócio,
não considerando outros interesses, ou, mesmo, qualquer situação hipotética em que as
partes (designadamente o lesado) teriam estado, contratando noutras condições( 4112 ). Por
outro lado, e deixando de parle a sua patente inadequação para uma redução de preço por
não cumprimento (salvo quando o preço coincidir com o valor objectivo da coisa sem
defeito (4113 )), mesmo para o cálculo de uma indemnização (ou dos efeitos de um "vício
incidental") este método é de rejeitar, por inadequado ao regime jurídico respectivo (4114 ),
e, decisivamente (411 51, ao fim dos deveres de informação violados. Seria seguramente
incompatível com este escopo que o comprador por mau preço pudesse agora utilizar a indu-
ção em erro por parte do vendedor para se libertar também das desvantagens do negócio
que concluira e que são independentes da violação daqueles deveres, "na medida cm que
estas não estão de todo cm qualquer relação intrínseca com as indicações erradas, antes se
baseiam na sua decisão" (4116 ). E também não se compreenderia que o comprador por preço
abaixo do mercado perdesse essa vantagem, para ter de pagar o valor real de mercado, devido
à violação de deveres pré-contratuais pela outra parte (bem como, inversamente, que esta
obtivesse, nessa medida, uma vantagem por tal violação). É, pois, a consideração do pró-
prio escopo dos deveres violados que nos obriga a rejeitar um tal método, que, ainda
quando aparentemente se limita a eliminar os prejuízos do lesado, na realidade vai além,
ou fica aquém disso, quando o preço acordado não correspondia ao valor objectivo da

(4112) Como dizem V. Rorro/G. AFFERNI, "Dai contrani finanziari ai contralto in genere ... ", anot. cit.,
p. 35, a posição em que a parte lesada é colocada não coincide com a de partida, o que ''resulta do fatio que a
nova composição do património do lesado é qualitativamente diversa daquela que leria existido na falta do con-
trato, mesmo sendo quantitativamente igual". Assim, apenas tutelaria o interesse negativo por equivalente, e
não em forma especifica.
(41 1l) Acentuando a sua inadequação neste contexto, v. R. GAIER, "Die Minderungsberechnwig im Schul-
drechtsmodcmisierungsgesetz", cil., p. 339, dizendo que este método "combina na hipótese os p=upostos da Min-
denmg com os efeitos juridicos de uma pretensão indemnizatória" Cf., porém, P. ROMANO MARTINEZ, Cumpri-
mento defeituoso ... , cit., p. 410, propondo este método, embora admitindo que "excepcionalmente", se prove que
há uma diferença entre o preço ajusiado e o valor de mercado de uma coisa idêntica sem defeito, sendo nesse caso
de adoplar o método proporcional.
(4114) Pode dizer-se que o método relativo ao valor da coisa seria o método adequado apenas se se admi-
tisse a prova da vontade hipotética contrária e sem a culpa in contrahendo não tivesse sido celebrado qualquer
negócio - C. NICKEL, Die Rechtsfo/gen der culpa in contrahendo, cil., pp. 200-l.
( 4 m) Consideração adiantada por C.-W. CANARIS, "Wandlungen ... ", cit., p. 317.
( 4 11 6) Ibidem. Inversamente, o lesante não tem de suporlar, por causa da violação dos deveres de infor-
mação, a perda de vantagens que resultavam apenas da decisão da outra parte, que concluíra um mau negócio inde-
pendentemente da violação dos deveres de informação.
 1442 Paru li - A Ttoria do /nlLrtll< Ntgativo •do lnJerme P"'"""

coisa, destruindo a relação entre estas grandezas que fora fixada livremente pelas par-
les (4111).

ii) Para um lcrceiro método, haveria que subtrair ao preço o "menor valor'' ( "Min-
derwert ") da coisa, isto é, a diferença entre o seu valor objectivo sem defeíto e o valor com
defeilo (4118). fale método, delcrminando o montanlc a reduzir pela diferença entre valores
objcctivos, não alcnde ao preço na determinação do valor a reduzir, e, assim, também não man-
lém a relação entre o preço e o valor objectivo, tal como fixada pelas partes. Simplesmente,
os seus efeitos são diversos do anterior: agora o adquirente por bom preço ebeneficiado, pois
deduz-se no preço todo o "menor valor", e não só a parte proporcional ao preço acordado
(e inversamente o vendedor é prejudicado) (4119); e o adquirente que fizera um mau negócio
é prejudicado, pois deduz-se apenas o "menor valor", e não o seu reflexo proporcional no preço
ajustado (e inversamente o vendedor ebeneficiado).
Por vezes defendido por razões de praticabilidadc(4120J, este método deve ser rejei-
tado (4121 ), desde logo, por não apresentar essas aparentes vantagens (4122 ), e por não ter

( 4117 ) Criticamente, por isso, C.-W. CANARIS, "Wandlungen ... ", cit., p. 317
( 4111 ) No ex. dado, haveria que subtrair 400 000 ao preço de 1 000 000 (compra por preço superior ao
valor objcctivo), licondo o preço em 600 000, ou ao preço de 500 000 ("bom negócio"), ficando o preço cm
100 000.
( 4119 ) Este método poderia ale levar a que o preço fo1sc reduzido a O, se a redução de valor fo1sc supe-
rior ao preço (por ex., se, no ex. dado, o preço tivesse sido de 350 000).
( 4120 ) Era a razão da proposta correspondente, no "projecto de discussão", aprcscnlado cm 2000, de uma
"Lei de Moderni1.açilo do Direilo das Obrigações" alemão, retomando a proposta da Comissão de Reforma do Direilo
das Obrigações alemão, cujo § 441, sobre "redução do preço" ( "Mindcrung'), previa: "(3) Mediante a Mindenmg
o preço de compra é redundo no monlante c=pondcnte àquele cm que o defeito diminui o valor da coi1>11, medido
pelo preço da compra. i: dctenninantc o valor no momento da conclusão do contrato. Na medida em que seja
necessário. o mon1anlc é determinado por avaliaçilo". No Abschlussberlcht der Kommlssion zur Reform des
St:hultlrrclil1, cil., p. 218 (e na fundamentação da referida proposta) dizia-se que o célculo proporcional do mon-
tanlc da redução levanta diliculdodcs "porque é de cfcctuar com base cm três grandezas de valor que, e certo, se
deixam separar claramente cm lcoria, mas cuja determinação no caso concreto pode deparar com diliculdades prá-
1ica.1" Dl."Vcr-se-ia, por isso, orientar a redução do preço pelo preço acordado, e não pelo valor objcctivo, de mer-
cado. da coisa com e sem dcfcilo (assim, tb. lornAR HMs, "Vorschlãgc zur Überarbcitung dcs Schuldrcchts: Dic
Mangclhal\ung bci Kauf- und Wcrlcvcrtrãgcn'', NJW, 1992, pp. 2389-2395, 2393).
( 4111 ) Contra o proposta do Dirkussionsentwurf, v. C.-W. CANARIS, "Das allgemeine Leistungsstõrungs-
rccht...", cil, ZRP, 2001, p. 335, 10., "Ãquivalenzvennutung...", cit., pp. 4-5, R. GAIER, "Die Minderungsbcrcchnung
im Schuldrcchtsmodemisierungsgesctz", cit., D. ZIMMER, "Das gcplante Kaufrecht", cit., pp. 200, ss., HARM
PflER WmERMANN, "Das neue Kaufn:cht einschliesslich des Verbrauchsgülerkaufs", JZ, 2001, pp. 530-542
(538), e muitos ouiros. Segundo CANARIS, "Ãquivalenzvermutung ... ", loc. cit., "nenhuma outra proposta de
nova rcgulamcn~ desencadeou wn proteslo Ião variado e Ião veemente", mas que apenas conseguiu obter sucesso
já com uma alteração no próprio Bundestag.
(41 U) Como salienta R. GAIER, "Die Mindcrungsbcrcchnung im Schuldrechlsmodcmisierungsgeselz", cit.,
pp. 337 e s.. o mêtodo referido apenas aparentemente só requer duas grandezas - o preço da compra e o "valor
Cap.111 - Apliwçi)p~ du d1_~!1n~á<1 entre mt_u_,,_u_n_•K'--ª-"'-º-'-'"-"-"-"-''P'--"-"-'"-'"_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _1_44_3

um fundamento claro (412 3J, A única coisa que se pode aceitar é que os resultados a que leva
(tal como, aliá,, o anterior método) não são inadequados quando o preço acordado corresponde
ao valor da coisa sem defeito (sem o "vício incidental" ou sem a violação de deveres pré-
contratuais). E esta correspondência pode presumir-se, de forma ilidível, com base numa "pre-
sunção de equivalência" (4124 ): uma presunção de facto no sentido de que o preço ajustado
corresponde ao valor objcclivo da coisa sem defeito. Mas este método deve ser abandonado
logo que esta presunção seja ilidida.

3.º) Diverso dos métodos anteriores - e afastando-se igualmente do cálculo do inte-

resse negativo - é o que atende às expectativas do lesado, segundo o qual deveria ser dedu-
zida no preço a diferença entre o valor hipotético cm caso de preenchimento das expectati-
vas do lesado, isto é, se não existisse defeito (vício incidental ou violação de "deveres
pré-contratuais"), e o preço acordado - evidentemente, apenas caso este fosse inferior àquele
valor hipotético, e, portanto, se o comprador tivesse feito um "bom negócio" (41 25).
Este critério protegeria as expectativas do lesado quanto ao valor da coisa, vendo como
dano a diferença ente o valor que a coisa teria se correspondesse às indicações do lesante e
o preço pago (41 26), mas parece corresponder ao interesse positivo, no cumprimento desse negó-
cio (41 27). Logo por isto, afigura-se que deve ser rejeitado, já que não se visa com a rcdu-

menor" da coisa defeituosa --, pois para apurar este Minilerwerr /: jà neccssãria uma operação de càlculo, com
subtracção do valor real oo valor que a coisa leria sem defcilo, e, portanto é, igualmente nccessãrio conhecer cstc.
O "menor valor" de uma coisa não pode ser avaliado cm abslraclo, mas apenas pela subtracção do valor da
coisa com defeito oo volor da coisa sem defeito.
( 4121 ) R. GAIER, "Die Mindcnmgsbcrechnung im Schuldrc:chtsmodemisierungsgesetz", cil., p. 339, di1.C1Jdo
que esle ml:lodo /: uma "ideia hlbrida, que por um lado quer manter a relação preço-valor encontrada pelas par-
les no contraio, oo mandar reduzir um montante no preço, mas depois manda, ao remeter para o 'menor valor'
deduzir uma grandeza 'absoluta' na relação de equivalência individual. Traia-se, no resultado, de uma mistura
ineonsequenle de formas de cãlculo a partir do regime da Minderong e da indemnização. Diversamente, no
mólodo proporcional nilo entram elementos do cálculo do dano, anies aparece claramente a nature?.a da Minde-
nmg como modificação do contraio e nilo como indemni1.ação".
Sobre o confronto entre o "mólodo proporcional" e um "mótodo indemni1.a1ório", v. a seguir, n.• 4.º
( 41H) V. C.-W. CANARIS, "Ãquivalenzvermulung ... ". cit., pp. 6, 8-9, m.. "Das allgemcine Lcistungs·
slõrungsrechl im Schuldrechtsmodemisierungsgesetz'', ZRP, 2001, p. )JS. O BGH aceita uma tal presunção
- v. C. N1cKEL, Die Rechtsfolge11 der culpa in conlrahendo, cil., p. 203.
4
( ill) Tratar-se-ia, no ex. dado, de subtrair ao valor da coisa sem defeito (vista como o valor hipotético
esperado), de 800 000, o preço do contraio (apenas no caso de o contrato não ser prejudicial, obviamente), isto
ó, na segundo hipótese referida, de uma redução de 300 000 (800 000 - SOO 000).
(412 6) O método reícrido no texto equivale ao critório do "/oss ofbargain", previsto, como vimos, no Res-
latement (Seco11d) ofTorts, de 1977, § 549, n.º 2.
( 4127) Diferentemente, dizendo que não está cm causa o interesse no cumprimento, pois não se trata de
modificar o próprio objcclo, mas apenas de uma redução do preço, v. C. NtCKEL, Dit Rechtsfolgen der culpa in
contrahendo, cil., p. 202.
1444 Parte // - A Teoria do /ntertm Negarivo t do Interesse Posiri1•0

ção do preço, ou a indemnização por violação de deveres pré-contratuais de informação (4128 ),

uma indemnização correspondente ao interesse positivo, na existência das circunstâncias
objecto da informação. Apesar da distinção aparentemente clara, encontra-se, por vezes,
alguma confusão dos restantes métodos com este (4129).

4.0) Um último critério, que podemos designar subjectivo ou hipotético, ou propriamente

indemnizatório (413 ~, é o que atende à situação em que o lesado (ou a vítima do "vício inci-
dental") estaria, e em particular àquilo que teria querido, caso não tivesse existido a viola-
ção dos deveres pré-contratuais ou o vício da vontade (4lll). É, pois, um método subjectivo,
e hipotético, que determina a redução segundo a diferença entre o preço acordado e o que as

( 41 !1) Diferentemente do caso em que foi prestada uma garantia da existência das circunstâncias referi-
das na informação.
( 4129) Um ex. encontra-se, a nosso ver, no cit ac. do Trib. Arbitral de 31 de Março de 1993 (caso da pri-
vari23ção da Sociedade Financeira Ponugucsa~ ao passar, com invocação do art. 562. •, de uma obrigação de indem-
nização por violação do dever de informação para uma obrigação de indemnização por os lesados não terem
m:ebido as acções "como eles as deveriam ter recebido" (n.'" 4 e 5, in RLJ, n.'" 3829 e 3830, pp. 143 e s.). Assim,
já a critica de J. ANruNEs VARELA, anol cil. RLf. n.'" 3832 a 3834, p. 285, e n. 2. Tal passagem é congruente
com a afirmação. que se contém a p. 144 do ac., de que seria indemnizável o interesse positivo com base na res-
ponsabilidade pré<antrallJal. Mas exigiria a determinação de exada do ilícito pre..contratual e de qual o "evento
que obriga à reparação", apenas podendo essa determinação ter como resultado, a nosso ver, a conclusão de
que, no caso (na falta de uma verdadeira garantia por parte dos vendedores), sõ seria realmente indemnizável o
iDtmsse ntgatim, como cm geral na n:sponsabilidadc por infonnações. O ac. cil não fundamentou, pois, cabal-
mmte, a medida dos danos a que chegou (v., aliás, logo o voto de vencido de M. J. ALMBDA CosTA, incidindo
cateiramente nesle ponto - n.'" 4 e 5).
( 41 •) únn efeito, o primeiro método objcctivo referido, apesar de por vezes ser designado como indem-
nmiório, não correspoodc às regras normais de c:ákulo da iodenmizaçio, pois não considera a situação hipoté-
tica do lesado, e apenas o regresso a mn sratus quo ante palrimonial. V, porém, por ex, C. M. BIANCA, IA Vt'll-
dillL.. ciL, p. 982. distinguindo crure o cri1ério proporcional da redução do preço e o critério objectivo referido,
da ralução ao \M real da coisa, que designa como indeumi2lllório.
(41l 1) A DOS50 .u com razio, pois. alán das anocs. cil!. de J. AHnlNEs VAREU, RLJ, ano cil, p. 351,
e M. He.lUQIJE MEsQurr>., RLJ, ano 127.º (1994-1995), pp. 280 e s., bem como J. CALVÃO DA SILVA, "Pam:er",
in A priwDi;açio ... , cit. p. 210, mas considerando cxislir igualmaite rumprimento defeituoso), o voto de ven-
cido de M. J. Aurai>A CoslA no cil ac. do Trib. Albitral de 31 de Março de 1993 (RLJ, ano 126.°, 1993-1994.
p. 1S4): "Mmoça cmc o preço que os inveslidores cfeclÍValDenle dcsaOOolsaram e o preço bipotétiro a que che-
piam se conb=ssem a 5Ítuaçào real" - mas já não acoq>anhamos a equiparação à "out-ofpockel role"
{llllim tb. C. Com f'lolA, àl. cil, p. 219, n. 426}, que conespondc mcs ao método tratMlo no n.º 2.°, Q) (cf. igual-
~ apoximmdo o dano da confiança do anglo-saxóniro "Olll-oftM-pocUI dJ11nage", M. CARNBRO DA
F!ADA.. Teoria da CJJll[11111\1L., cit, p. 664).
É Ili. o mimo bipoldico aqudc que é seguido qamlo se alcndc à "difmnça cm dinheiro entre a quan-
tia coamámda pm a realização da obra sem defcilos e a quanlia que se teria convmcionado para a realiza..
çio da obia com m ddá1os que se vi:riliaram" - mim o ac. do 11lL de 13 de Abr. de 1989 (rela!Or. Zm-
ur:> G.uaAJ. CJ, 1989, L 2, pp. IJ0.136 (13l), e Rui SA Gole,~ mias sobre o annprimmto defeituoso
IO ~de empirilada", in Ab WIO ad OlllMJ._, cit, pp. 587-639 (624, n. 81).
Cap. Ili - Aplicações da diHinçcio efltrt in1eresse negmn-o e uritrtSJe posirim l.l45

partes teriam estabelecido se soubessem do defeito, ou sem o vício ou a violação dos deve-
res pré-contratuais.
É claro que os resultados deste método não têm de ser iguais aos dos métodos anteriores.
e em particular ao método proporcional, porque a parte ou aspecto em causa no defeito (no
erro, dolo ou outro "vício incidental" ou na infom1ação não prestada) podem "não ter para
o comprador um valor proporcional ao objccto total da venda" (4132 ). Assim no exemplo refe-
rido, o comprador poderia, se tivesse sido informado (ou se não estivesse enganado, coagido
ou de outro modo com a sua vontade viciada), ter adquirido igualmente a empresa cujo
valor real objectivo se reduz para metade, mas não também por metade, e antes ainda, por
exemplo, por três quintos do preço (800 000 ou 400 000, consoante o preço acordado), caso
para ele o objecto do vício ou da informação fosse menos importante, ou já só. r. g., por um
quinto do preço (200 000 ou 100 000). Ora, de acordo com o artigo 562.º, bem como com
o critério da redução dos negócios juridicos (artigo 292.º) é. justamente, de ter cm conta a
vontade hipotética das partes, e em particular do lesado (41 3\ não havendo razão para vin-
cular as partes a uma relação objectiva Uá não entre o preço e o valor de mercado da coisa,
mas) entre o objecto do vício ou do dever de informação, que afectam cm parte o valor da
coisa, e o seu valor total. diversa da sua apreciação subjectiva e hipotética. Preferimos.
pois, este "método subjectivo", ou hipotético, para o cálculo da redução ou modificação,
quer no caso de vícios incidentais, quer para a ''modificação" por via indemnizatória (4134 ).

(41 l2) V. aliás, nesse sentido. a observação de F. PIRES DE L1MA/J. ANTUNES VARELA, Côdigo Cil'il ano-
tado, vot. 1, cil, art. 884.', p. 176.
('lll) Sobre a vontade hipotética da outra pane, v. já supra, nesta alínea, oa) a cc).
Invocando igualmenle o § 249 do BGB, V. H. e. GRIGOWT, Vorwrtrogliche lnformaliOllShajlung .... cil,
p. 198, que acaba. porem, por remeter para a diferença entre o valor objectivo das prestações, e, ponanto, para
o primeiro critério objectivo referido (2.', i)).
cm•) Traiamos, conj1D11anlcnle, do.ç criterios para o "vício incidenllll" e para a indemnizaçào que, por res-
tauração natural, conduza a uma redução do pttÇo, sem deixar de ter em conta, porem, que os mo111tntos rele-
vantes para o cálculo dos valores nestes dois casos podem ser diferentes. Por vezes diz-se que a consideniçio
do momento da conclusão do contrato eslá ligada a um método como o da Minderung, de redução proporcional
(assim, C. NICKEI.., Die Rechrsfo/gen der culpa in contrahendo, cil, p. 203). Mas não pode ser as.sim, pois. nos
czos de não cumprimento, ê nccesWio poder considenr vicios que apareçam depois daquele momento (assim,
D. RaN1CKEJK. TIEDTKE, Kaufrecht. cit, n.' 494). O momento da conclusão do contraio é relevante para vícios
genéticos, quando não está em causa, decisivamente, um prolongamento da relação de equivalência estabelecida
no negócio, com um método proporcional, mas antes a vonbldc bipolélica no moma1to da celebração do contrato,
cm consequência de um vicio da vontade incidental. Entio, o 111o.wento da conclusão do con/11110 deve ser rele-
vante, mas o mêtodo de redução não tem de ser propon:ional. devendo permitir-se a prova de que o contrato con-
cluído teria um preço menos (ou mais) que proporcional, segundo o referido aitáio da \'Oll/ade conj«llUDI. Já
a indemnização pela violação de deveres de infonnação nos remele, como resulta das regm gmis (an. 566.•, n.• 2).
para o momento actua1, a "dala mais recente que puder ser llaidida pelo tribunal". Mas deve apurar-se qual taia
sido a vonrade do lesado sem o evento lesivo. e, poi11nto, que negócio teria sido concluído no momento da con-
clusão daquele que concluiu (ou noutro poslerior~ e comidenr IL!i altençõc:s de valor posteriores. a~ 10 momento
 1446 Pane li - A Teoria do Interesse Negativo e do lnterem Posiri1·0

Sem dúvida que a medida mais adequada aos casos de responsabilidade pré-contra-
tual que nos ocupam é, pois, esta da situação hipotética em que estaria o lesado (ou o
errante, o deceptus, etc.) sem o evento lesivo. É, aliás, o critério também mais adequado à
exigência da vontade hipotética também da contraparte - ou à possibilidade de prova da sua
inexistência, para afastar a indemnização -, e como tal foi defendido já há muito, na dou-
trina alemã (4135 ).

actual. De todo o modo, o problema não lerá, cm muitos casos, relevância decisiva, desde que a invocação de
um "vicio incidenial" causado culposamente pela contraparte seja cumulada com um pedido indcmnizalório.
Aplicando o "método proporcional" à modificação por causa de um erro sobre a base do negócio,
v., porém. o cit. ac. do STJ de 22 de Jan. de 1998.
(41ll) Assim, A. v. TUHR, AT des deutschen .. ., cit., li, 1, pp. 630 e s., que não só não permilia toda a
anulação em caso de dolo ou coacção incidenial - a qual poderia atribuir uma vantagem excessiva ao enganado
ou coacto, por ex., se as condições de mercado tivesse melhorado muito -, como exigia a vonlade hipotética
concordante da contraparte para a indemnização correspondente às condições em que o contrato tivesse sido con-
cluído, e mesmo que essa conlraparte fosse o deceptor ou o coactor. Assim, discordava da jurispr. que enten-
dia ser irrelevante que o deceptor tivesse, ou não, vendido pelo preço que o enganado teria aceite sem o dolo
("Este 1'5Ultado não se pode extrair do § 249"). O Civilista germânico (nascido na Rússia) chegava a estas con-
clusões por aplicação do critério da responsabilidade civil, dizendo que, em Jais casos, a indemnização linha uma
aparência de semelhança exterior com a redução do preço, mas distinguir-se-ia dela (p. 630, n. 155). Assim,
a redução do preço ("Minderung') nos termos do§ 472 do BGB, tem lugar segundo uma medida objectiva, rcsul-
lante da relação de valor da coisa sem vícios para com a coisa viciada, e não depende de saber quanto é que o
lesado teria oferecido em caso de conhecimento do vício, sendo-lhe tb. indiferente saber se a outra parte teria
concordado com o preço alterado. Diversamente, a indemnização mede-se segundo o modo como o contrato de
compra e venda reria sido concluído no caso concreto sem o dolo: o comprador, por ex., pode provar que teria
oferecido, conhecendo o vício, menos do que resulla de um cálculo nos termos da redução do preço, mas tam-
bém teria que provar que a outra parte teria esiado de acordo com esse preço reduzido. Assim, distinguia as
medidas da redução ou diminuição do preço, nos lermos da venda de coisas defeituosas (entre nós, o art. 911.º,
que não se afasta da redução proporcional da contraprestação previsJa no art 802.º, n.º 1), por um lado, e da indem-
nização da contraparte enganada em termos "incideniais", por outro: "se, por ex., o comprador, sem ter sido enga-
nado, tivesse também comprado a coisa, mas apenas consentido num preço de 100, pode, se pagou em conse-
quência do engano 120, reclamar a diferença de 20 como indemnização, mas apenas se for de supor que o
vendedor teria vendido a coisa por este preço, o que se pode deduzir, por ex., do facto de o vendedor ter ven-
dido a outras pessoas coisas do mesmo tipo ao preço de 100. Da mesma forma, o vendedor, que foi enganado
pelo comprador sobre o preço de mercado, e alienou a coisa por um preço menor no monlanle 20, pode rctla-
mar estt valor como indemnização, se provar que o comprador, se o engano não tivesse tido sucesso, leria ofe-
recido mais 20. Em Jais casos, a pretensão indemnizatória do comprador enganado tem uma parecença exlerior
com a redução do preço, sem ser com ela idênlica" E explicava as diferenças em nola: "A redução do preço
verifica-se segundo uma medida objectiva, que resulta da relação entre o valor da coisa com defeitos e a coisa
sem defeilOs - § 472. Não é decisivo saber quanto é que o comprador teria oferecido se conhecesse o defeito,
e é indiferente saber se o vendedor teria alienado a coisa defeituosa pelo preço reduzido. Diversamenle, a
indemnização do § 249 mede-se pelo modo como se leria configurado o contrato de compra e venda no caso
concreto sem o dolo: o comprador pode provar que, se conhecesse o defeito, teria oferecido menos do que
resulia do § 472 [redução proporcional do preço], mas tem, por outro lado, de provar que o vendedor leria
concordado com C!SC preço da compra reduzido"
Cap. Ili - Aplicaçõej da dútinrüu entre mtt'fl.'He negali1•0 e Íllterem· posl/11•0 IW

Apesar de lermos entendido que se pode prescindir da vontade hipotética da contraparte,

nos casos de dolo e de coacção, pelas razões referidas, propcndemos, porém, a calcular a
medida da redução do preço por via indemnizalória por aplicação do critério geral do
artigo 562.º (bem como a calcular a redução do preço em "vícios incidentais" pelo critério
da vontade hipotética do erra/IS, do deceplu>, do coaclo, etc.): isto é, há que apurar quais teriam
sido as condições cm que o lesado teria querido concluir o contrato sem a violação dos
deveres pré-contratuais de informação (ou sem o "vício incidental"), sendo essa a medida da
redução ou da modificação (4136). É este o critério geral da indemnização e dos vícios da von-
tade, e não há razão para limitar mais, por critérios objectivos, a vontade hipotética do lesado
(ou do contraente cuja vontade foi viciada) (41 37). E a aplicação do método proporcional, defen-
dido pela maioria da doutrina alemã, dependerá, pois, de se poder afirmar, perante os factos
do caso concreto, que a parte do objecto afcctada pelo vício ou pela violação teve um rcílcxo
proporcional no valor total (e no preço).

e) Breve referência aos direitos do lesado na compra e venda de empresas e na

responsabilidade pelo prospecto

Há ainda que referir dois problemas em que as considerações anteriores cobram signi-
ficativa relevância prática, já discutida também entre nós, por um lado, para aplicar as con-
clusões a que chegámos sobre a responsabilidade pré-contratual em caso de celebração de con-
tratos válidos (ou convalidados), por violação de deveres de informação, ao domínio da
compra e venda de empresas, e, por outro lado, para fazer referência a wna das mais impor-
tantes hipóteses especiais de responsabilidade pela informação - a "responsabilidade pelo pros-
pecto" relativo a valores mobiliários-, cuja natureza pré-contratual se discute (4138) e para
a qual existe um regime específico relativo à medida do dano.

aa) É hoje um dado adquirido que à unidade económica da empresa - de valores que
não são apenas coisas corpóreas, pois incluem igualmente coisas incorpóreas, direitos e situa-
ções de facto - corresponde uma unidade jurídica objectiva (41 39). O conjunto dos ele-

(41l6) Na varianle do caso 3. descrila supra, n.º 2, n. 20, o mélodo a seguir para calcular a indemniza-
0

ção ou a modificação do contrato seria, pois, o indicado na alínea d).

( 4117 ) lslo, sendo certo que a própria obtenção da vontade hipotética será, em muitos casos, Já uma
reconstrução, a partir de clemenlos do caso, daquilo que o conlracnle em causa, ou o lesado, leria querido, efec-
tuada a partir de indícios objectivos.
(4138) V., para jâ, C. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cil., p. 187.
(4119) A. FERRER CORREJA, lições de direito comercial, Coimbra, 1973, vot. 1, p. 210.
Além dos bens corpóreos, móveis ou imóveis, que represenlam o "taslro" maleriat do estabelecimento ou
empresa, esta engloba coisas imateriais, direitos ou relações jurídicas e valores sui generis, de organização (a "ideia
organizatória") e de acrcditamento, incluindo o valor das chances ou possibilidades de lucro de quem explora o
 1441 Partt li - .4 Ttorla do lnttmlt Ntgativu t do lnterm' P"'"'"'

mentos que integÍ'am a cmpreea está unificado juridicamente, surgindo, deste modo, igualmente
a possibilidade de o estabelecimento comercial ser objecto de negócios jurídicos autónomos
dos seus componentes, reconhecida entre nós, quer pela lei e pela jurisprudência, quer pela
generalidade da doutrina (4 1~, o mesmo acontecendo em ordens jurídicas estrangeiras, como
a francesa, a italiana e a alemã (41 41). De entre os negócios jurídicos incidentes sobre o
estabclecimcnto comercial, a compra e venda tem suscitado problemas jurídicos próprios,
quanto aaplicação do regíme geral de protecção do comprador. A própria delimitação de tal
venda da empresa (como "amt dea/") em relação a venda de participações sociais cm
tociedadcl detentoras do eatabclecímento ("share deal", "Anteilrkauf1 suscita problemas, que
tambml já IC puJCram entre n61 (4142), designadamente, quando se não adquire a totalidade

Dllbdccimcnw, poulbílídadc1, etW, líplu b relaç6ct com OI 'HcnlCI, com OI f~e1. ao bom nome da
emprna, ele. (o "avíamcnto"). V. A. F~.a1w.11 Coa1mA, Ltçda de direlw comercia/, dt., pp. 2'JJ.(i, O c•Labe-
lccílllOllO llf"RUC, poi1,"""° "bem írnau:ríld encarnado, fldícado num lulro material ou oorpóreo", "organí1.a·
~ i:orw;reta de facilira produúva. """° vldor de potíçlo no mercado" (Oa!AHOO rw, CARVAUllJ, /J/rel/11 da1 col·
1a1, eil, 1977, pp. 190, e 11., n. 2, 196).
l""'J Ha lcí, v. a. 1111. 1109." e 1112.• do ClidíJO Cívíl, 111 rcdacçlo dada pela Lcí n.' 6/2006, de 27 de
~svereiro, que ll'fll'IW o Nlwo Kesíme do Alrmdlmcnlo Urblno, bem e.orno o 811. '6.', ld. hJ, dellc keaímc. N1
doulrinl, ct.: /\. ~~.m• CIJUf)A, Liç~ll dt direi/o COlfl(/rcla/, vul. I, cíl., PP· 202, ... em, llJ., "Kcív1ndiciiçlll
do ~lccurlellfl> (;(llllfrCÍal c11mo unídade íurídica", cÍI., pp. 255 e H., OIU.AljlllJ 111: CAKVAUIO, Cr11irl11 e
1111ru1uru do lf/u/i,/"/1111nt11 e"""''"'º'· cll., pp. 1#5eM.,111., f)fr1/10 dai co/#01, cíl., pp. 196 e 1., 111., "Al111n•
lfll"dl• dl lllW!C• dl1 ~1ment11", ln RLJ, n.'" WJ3 e H., pp. 31.0 e H., l'VJIHAHlllJ Or.AVIJ, /J/relw 1:11mtr·
( ""· I, 2.' rd., J,í.Jioa, 1'f/IJ, ""' 27", m, J1"'~ "" ()Uv~•A Al<'.kN#ÃO, /Jlrvl/11 c11m1rclal. /: /'ar/l "era/, u..
boi, 1'1#11, pp 5'J4 • - .. MNitm. f'u"' 01111nA, /JIT1/t11 co1111rcla/, M.' td., LÍllll111, P.díforum, 2003, pp. 321 e•··
A M~11~1M C;twrw1~1. Manual J1 dlre/111 rnmmla/, I, cÍI., pp. 296 e 11., JtMOR COIJ'flljlllJ 1m A11u~1;, /Ja
""Pf'Mlriu/"1adl. "'tmprdal n" dlrvl/11, ünmbrl, Almcdln1, 19911, Cflfl· VI, 111., Cut111 d1 direi/{) t11murda/, vol. 1,
'' cd. Oiimbu, Almcdlna, 20(Jlí, pp. 2#0 eu, ~. <Juvw1 MottAll, A//1naç4o 111nmçd11 du t1111hu/eclment11
ª"""' 'ª'• cíl., 11110/m, s, pm indieaçllc<i de íurí1pr., /\. Mfl.HRZfll Co1111111Ro, ob. e loc. cí11.
11' 11 ) V., PI" n,, 1111 Al1111111h1, K.ml~H fk11M111r, llund1l#flch1, J,' cd., Kllln-Berlln-llonn·Milnchcn,
lllym111111, 1'137, t 6, pp. 126 e 11,, t W. CANANll, llund1/mch1, 24.' ld., 1 H, com maí1 lndícllÇÕC•; cm
f'ra114í1, ll~J.aJW.' R1m1/R1:H~ llllHWr, /Jr1111 c1Jmm~rc/a/, klme I, 14.' cd., P1rl1, LCIUJ, 191JI, pp. 473 e 11.,
41il 1 "" wm m1l1 lndlcaçnct; cm llAl/1, vide CJ11111\,.,I', l'liMMI, Munu11/1 dl dlrlllo c11mmerd11/1, 9.' cd., Toríno,
lffl':t, 19'13, pp, 210' 11.
(rnry V, 111111 nót, o cl1, IM:l,,dlo do Tribunal Arbllral do 31 de Março de 1993, o~ parecem publl·
udo11111 MANtitl. CJl1M~K ~A N11.vAIR11A /\MAMAL CAllMAI., Aprlvuf/:açDo da ,'iofl/01/ade /llnanculra f'orlUKUIMa,
"' /\H1rmN1 M1·Ml<t~• ü1N11111111, 111,MNAHuo P1111110A 111Mo11, IH1K'nNc:ic1 OA1.v4ll T,,1,Lv.J1, JoAo CA1.vAo l)A SrLvA,
MA~' no Rutw 11~ HrMJIA, /\NtliHro f111mA ComrAIALMllNO mi ~A o MANIJUI, OOMRll DA Su,vA/RITA AMA·
m tAHMAI,, btnt torno MANllPI. Po1T1J/P~INAN1~1 NAl('IM~HTo, "Proco!O de prlv11l1~lo d1 Soclud1do flinan·
u1r1 P111tu1pJtt1: p1rou~'. ell., • u 111n11. de J. AHIUNl!K Vm1,A (ln RIJ, eno 126.', 1993-1994), M. HUNMIOUI!
Mr!llJllllA (1n R/J, ano 127,', 11)1)4·199,), oRHA AMAKAI. CAlf~AL, "A re1pon11bllldtlde pelo pr~peclO odre..
P4!f*lbllidldv J11kont1111t11i, Arw~. 10 1e; do Tribunal Aml1ral dt 31 do Março de 1993 (Kçlo propo1Ln pelo Banco
M,/10 contra o 8anl'n l'lnt11 & Smtn Maynr)", ln ROA, 199,, cll. V. lb. ANTÓNIO PINTO MONTlllKO, /'aroe1r, ln6-
dito. tobtt compra • vendi de omprtm (com 1 col1b. dt PAUi.O MOTA PINTO), Coimbra, 1994, n.'" 6 o H.
A li1m1ura 1loml !Obre • prolecçlo do uomprlldor n1 "l/n1trnthmrnda11f" 6 hoje prullcemonle ln1bar·
Cap. Ili - Aplirapin da duttnfÕIJ ,.,,, m1rrem_n•_Ka_11_v"-'-'"'-'-"-'"~P"_•_111_1·1J_ _ _ _ _ _ _ _ _ _l449_

cável. V., apenas a título de ilustração, depoi~ da reforma do dircilo das obrig,açõn, Wrur;A"°' Wf.IJ'llAJ,'EJI, "Der
Untemehmen1kauf na•h ncucm Kaufrechl", NJW, 2002, pp. 2511-2517, BJfJP~ GAIJt, "Schuldrcchtsmodemisie-
rung und Untemchrm.11~kauf', ZllR, 2002, pp. 35-71, MANfltW W(Jlf/Jr.J.llf.~ KAlstJt, "Die MãngelhaftlDlg be1m
Untemehmen1kauf na.h ncucm Rechl'', DB, 2002, pp. 41 l-421J, S~BASTIAN CiP.o~~1f1J1/SmA~ JotRGl~. "Die
Gewãhrleí1tung1haftung bcí IJnkmehmcmv~ruufcn na.:h dem neuen Schuldrccht". ZIP, 21.m. pp. 52-65, U1»::11
HUBER, "Die Praxís des Untemehmcmkauf1 im Sy11em dei KaufrechlJ", AcP, vol. 202 12002), pp. 179-242
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unpklirten Orundla(ICll von KQll?.en1ra1iomvorgjnl'IJ", ín 88, 1979, pp. 3111-317, HAN1-JDACHD1 HIDD!MAMI,
"Leíllunptl!run(ICll beim UntemehmenlkJuf au1 der Sicht der Rcchllprcchunf, WR, 1912, pp. 43S•m. Uwr;
HClma, "Rcchllfra(ICll dn Handclkauf1", in JA, 19111, pp. 143-151 (UI), Gf.aD MOu.u, "Ullllllu and Enrlse
- l!íp111ehaften der Kauftache7", in ZHR, 147 (1983), pp. '61-'43 1'37 e 11.), e já Hf.Ul'.11' Wl!Dl',MANN,
"Dle Haft11111 dn Verllãufcr1 von Ciaclllchaftun1eílen lllr Mlnsel dn Unt.crndnncnl", ín PS ftír H11111 Carl
Nlpptrdty, Mllnchen-Uerlin, 1965, pp. 815-836.
O. contralos de compra de emprew for1111 a eua prmima da prímeíra ~ído 1a Bü8 posterior à "Leí
de Modemí1.açlo do Direito du Obríaaç&1" alcml, em Dcumbro de 2004, (Jllll Cldarccer que a nonna do
novo f 444 do BCJB, na 1111 impcrllívídade, apenu 1e apliC1Va 1C e "na lllfdida em que" o vendedor tíveae tido
retlcenlc quankl a um defeito ou IÍVCHC 11111mido uma prantla de qualidadn da coi11, poís a pretcllll ímpen.
tlvldade pral linha IUICÍlado d6vidu, 111.a6Yei1 ou nlo ((Jllll KIÃUI J. MCILLl!I, "UntcmchmcnJbuf, Ganntíe
und llehuldrec:hltrefonn -- ein Sturm ím Wu1Cralu'r', NJW, 2002, pp. 1026-1027. e !lnlHAN LolEHz, Schul·
dr1eh11mod1rnll/11run" •·· l!rfahrunMen 11/1 áem /. Januar 1001, Kart1111hcr Forum 2005, tato depoí1 da n. 474,
lralmHo de uma "tempetlade num copo de 6p"), IObre 1 poHíbílídadc de limíllçlo da prllllia. daipldamcnte,
neue1 eon1r11a1 de compra e venda de emprnu - o art. I.', n.• 6, da "Loi de Alicnçlo de DilpOliçaa
11abre Conlr•IOI à IJl11Jncí1 em Serviçoa PilllllCCiros", de Deumbro de 2004, que íntrodaziu no f 444 do 808
1 cxprcolo "na medida cm que" ("1owelt'l V., por ex., pm etlU dúvldu. F11l!Oll1CH VDN WP.11111Al.fN, "Eín
Sleln de• An11o&e1: f 444 808 n.f.'', ZIP, 2001, PP· 2107 e ... (e, maimo dcpoi1 dl 1llcrlçlo, ID., "Unt&mcb-
mon1lcauf - 01r1ntie gemi& • 444 808: kcín Ende der Dilkuuion7", ín Qp.ow CIU!ZBUUllVOLKl!I llOHllCllT,
orp., PS fUr 1'11/kor R/Jhrlcht :um 6S. G1bur111ag, K61n, O. Schmídt, 2005, pp. 67'-691 ), JAN THll!lll!H, "Omn-
llmo Rechllllíchcrhcll belm Unlemchmenlkaul'I Der Oewentwurf 7.Ur Ãnderun11 dn f 444 808", ín ZRP, 2003,
PJ!. 272-274, lfoNNINO JAOUBS, "Hanuna dc1 Vcrklufcr1 fllr 1r1li11i1e1 Vcrh1l1en beím Untemchmcn1kauf
- zu11leích eíno S1cllungn1hmo zu f 444 BOB n. F.", BB, 2002, pp. 417 e 11., e OI artíp de MANflBD LIBB,
0RRARD PICOT o ULRICll BODHNDP.NDHK cm B. DAUNBR•LllW (org.), Unt1rn1hmt111kauf uná Schulámh11moáer-
nll/1rung, cll., 2003. No 1entido de que o preceito nlo deví1 acr íntcrpmado como vedando 1 limíltçlo quantí·
 ,._ li - A Ttotia do /111erwt NtK"IÍVO t do lnltrwt Posilil'o

dls pmticipações sociais, ou se deixa de fora só wna percentagem irrelevante, mas também
se oio está pcnnte uma mera venda de participações (4143).

lilN 111 apnl da pnia 111 vmda de empicsas, v. pomo, C.-W. CA..'WUS, "Die Neuregelung des Lfis-
~ 1BI des Kzfia:bls- Gnmdslruklurm UDd Problemschwapunkte", Karlsrulrer Forum 2002. cil.,
ni. Me~ Smti.~" Lwxz, ~ 2002: PrOOlemschweipu dn:i Jahre danach". NJW, 2005).
PP. 1!39-1896 (1895).
i'l<l) UllD dato. a alimaf;âo da ~ ê susccplÍ\"d de oromr, quer a1ravés da aquisição directa da
~ qacr ~da~ mapilal social da sociedade ~ explora a empRSL Neste caso, com a trans-
llii&io cm ~ ao scu capitll social transmite« igualmente a empresa, e a venda da participação
sacill aio é. COIRO a mcstabcla:imcnro, venda de uma coisa (embora de uma "coisa composta funcional"
- Olu..-.oo DE ÚIVAUIJ. DireiJo das misas, cit., pp. 197 ~ o. 3, 202). mas vmda de din:ilDS, o que levanta o
(llJimm da ~lidadc da gmnlia de vícios malfriais da coisa (\·enda de coisa deíeituosa), parecendo que
• cmpi e 'mia de pslicipaçõcs sociais só podem aistir "vícios de direito" (quando muilO será uma "venda
de las Ollmlb'). O plJblam da ddimila;ão n:side 111 íado de a Hm;ã> e a aquisição de panicipações sociais
a fiop • "* ~ forma de alimação e aquisiçio da c:mprm. Particulanncnte elucidativo é neste domi-
eio o pmmama dmriáio almà> (v. por ex.., BAllBAiA GRUr."EWALD, Die Grenzzielrung niisclren der Rechts-
m "6 Sadaãitgd/taji1111g bem Kmef, Bonn, SIOllfuss, 1980, Prn:R HOMMB..HOFF, "Die Sachmãngelhaftung
bcim Umrnel1111end:mf OOrtb Anlcilsawab", ZHR., vol. 140, 1976, pp. 271-230, ID., "Zur Abgrenzung von
l.JimnelwmLuí IDll Adeilsmwerb", ZGR., 1982, pp. 366-390, HEINz-JOSEF WIUEMSEN, "Zwn Verhãltnis von
Saclmingdhafbmg UDd culpa in CODlrabmlo beim Unlalldnncmkauf', vol 182, 1982, pp. 515-572, HANS-JOA-
OIDI HcuAPFa. "Die Bchandlung des share dear, in BARBARA DAUNEi-LIEB, org., Unternehmemkauf und
~. ciL, 2003, pp. 87-101, C. W. CANAm, HandEJsredil, 24.' ed., § 8, íl, 7, n.'" 43 e ss.).
Alpm doUIJ'ina iejeira a aplicação do regime da garantia por vícios da coisa vendida ao caso da compra e
venda de ~. só concedendo protecção ao comprador com base nos institutos da culpa in contrahendo
(J. &l'i, "Dic ~ ...", ciL, pp. 381-387, H.-J. HUJOEMANN, "Leistun~lõrungen beim Untcr-
oel11imsDIL", ciL, IJWE HOFFEll, "Rtdnsfragcn des Haodelkaufs", ciL, p. 151, ID., in Slaub Grruslwmmentar, 3,
4.' cd., llcrtio-New York, 1983, vor § 22, n.'" 47 e ss, e, no caso de a falta diz.er respeito aos resultados da empresa
e a dados CO!llabilislicos em geral, tambêm a jurisprudência alemã) e da íalta da base do negócio (GERD MOL·
LEI, "U111531z.e UDd Enrãge... ", ciL, pp. 537 e ss, C.-W. CA.~ARJS. "l.eistungslôrungen beim Untemehmenskauf',
ciL, CA1filliCANARlS, Handelsrecht, 21.' cd., Mõochen, 1989, § 8, 1, O, 2, pp. 110, ss., 113, ss., mudando
depois de posição - C.-W. CANARJS, "Waodhmgen ... ", ciL, pp. 304 e ss., 315 e ss., 10., Hande/srecht, cil,
24.' ed., pp. 146 e s.), tornando-se, pois, em grande medida imlevanie a averiguação sobre a existência de uma
coqira de empresa ou de uma compra de partes sociais (decisivo seria sempre, e apenas, a violação de deveres
pré-cootraluaís ou a inclusão na base do negócio de dados relativos à empresa). A correnle maioritária concede,
porém, relevância à distinção entre compra de participações sociais e compra de empresa, para fins de aplicação
do regime da venda de coisas deíeituosas, procurando, por isso, enconlrar critérios para a distinção, entre os
quais o numérico ou quantitativo, que aponta para a percentagem do capital social adquirido: a venda da totali-
dade das participações (excepluada apenas uma quantidade negligenciável - HERBERT WIEDl!MANN, "Die Haftung
dei Verkãufcrs .. .", ciL), a aquisição de uma maioria qualificada de conlrOlo, que possibilite a alteração dos esta-
tulol (KLAUS HOPTIKLAUS MOSSLE, "Der misslungene Antcilsverkaur', JuS, 1985, pp. 211-218), ou a aquisição
de uma participação tal que, segundo as regras legais e estatufjrias, possibilite ao adquirente a titularidade iso-
lada da empresa (C. W. CANARJS, Hande/1recht, 24.' cd., n.'" 47 e s., pp. 158 e s., di1.Cndo, porém, que a distinção
entre compra de participações e compra da empresa releva em primeira linha para o cumprimento, e respectivo
negbcio de dispolíção, e não, poitanlO, para o negócio obrigacional, em que se traduzirá num acordo sobre a fonna
de cumprimento, com entrega tb. da cmpre1a). Parte significativa da doutrina rejeita a regra do limite numérico
Cop.111 - Apllcarõts da distinção entre interesse negatn·o t mure.ne poJJtiro 1451

Ora, numa compra e venda de empresa, o adquirente pode ter pretensões fundadas no
contrato relativas à situação económica e financeira daquela. É o que acontece, desde
logo, se por interpretação se concluir que existiu uma declaração de garantia relativa à situa-
ção financeira da empresa. ou, por exemplo. à sua capacidade para gerar lucros (à sua

de participações adquiridas e aponta para o critério da interpretação do contrato: a percentagem constitui apenas
mais um indicio do objecto do contrato, a acrescer a outros que mostrem. por interpretação, ter-se adquirido
efectivamente uma empresa explorada pela sociedade. e não uma simples participação no capital social - na dou-
trina alemã,\'., por ex .. ULRICll HcBER. "\làngclhaftung beim Kauf \On Gesellschaften··. ZGR. 1972. pp. 395~20.
PrnR HOM'-!ELHOFF. "Die Sadunãngelhaftung .... cil.. p. 283. ID .. "Zur Abgrenzung ... , cit: mas cf. criticamente.
C. W. CANARJS, Handelsrecht, 24.' ed .. p. 159, dizendo que o problema não é resolúvel só por interpretação. já
que é antes de qualificação tipológica.
O problema, que se cnmi com o da autonomia da personalidade juridica da sociedade detentora da empresa
(v. ALEXANDRE SoVERAL MARTINS, "Da personalidade e capacidade juridica das sociedades comerciais", in Estu-
dos de direito das sociedades, 4.' ed., Coimbra, Almedina, 2001, pp. 69-89, 77 e s.). foi tb. suscitado entn: nós.
No cit. ac. do Trib. Arbitral de 31 de Março de 1993 (bem como na maioria dos pareceres publicados em A pri-
vatização .. ., cit.) não se aborda ex professo o problema, optando-se expressa ou implicitamente por uma aplica-
ção analógica das normas sobre a venda de bens onerados. O voto de vencido de M. J. ALMEIDA COSTA. no cit.
ac. do Tribunal Arbitral, RLI, n.05 3829-3830, pp. 150 e s., critica, porem. a "subalternização da personalidade jurí-
dica em favor da empresa enquanto organização económica produtiva". reílectida na aplicação a uma aquisição
de participações sociais do regime da compra e venda de coisas defeituosas. e defendendo igualmente uma solu-
ção com base na culpa in contrahendo. J. ANlUNES VARELA, na anal ao cit. ac., n."' 3832 a 3834, pp. 285 e ss.,
rejeita a existência de uma compra de empresa na aquisição de participações sociais e remete a responsabilidade
do vendedor de panicipações para o não cumprimento do dever especial de informação que sobre ele recai (e v.
tb. M. HENRIQUE MESQUITA, ano!. ao ac. cit. in RL/, ano 127.', 1994-1995, pp. 217 e ss.). A questão é tratada
desenvolvidamente por A. FERRER CORREIA/ALMENO DE SÀ, "Ofena pública de venda de acções e compra e
venda de empresa", cit. (= "Parecer", in A privatização .. ., cil.), p. 19, e tb. por J. CALVÃO DA SILVA, "Parecer",
in A privatização ... , cit., n.º 7, p. 216 (="Compra e venda de empresas", ciL, p. 10), reconhecendo que ''a com-
pra e venda de empresas se pode concretizar fundamentalmente por duas diversas formas: ou através da aquisi-
ção direcla do estabelecimento ou através da aquisição das participações sociais da sociedade que explora o esta-
belecimento. No primeiro caso, trata-se de um contrato de compra e venda que tem como objecto imediato a
empresa enquanto unidade jurídica; no segundo, o mesmo objectivo é alcançado mediante a 'aquisição' do titu-
lar jurídico da empresa, isto é, da pessoa jurídica 'sociedade' a que a empresa pertence''. E v. ainda, no mesmo
sentido, A. PINTO MONTEIRO, "Parecer" inédito, cil, n.º D, n."' 6-11, remetendo para os critérios interpretativos
e considerando vários índices, como a percentagem de capital adquirida, a atribuição da exploração a nova pes-
soa, através da detenção do capital da empresa, o modo de fonnação do preço, a posição restante do alienante,
etc.; se a resposta for afinnativa, não se trata de "subalternizar a personalidade juridica", mas, antes, de, ''por inter-
pretação, averiguar se as panes pretenderam que através da aquisição de direitos de participação se adquirisse a
empresa". Referindo-se já à transmissão de participações sociais como veículo para a transmissão jurídica do esta-
belecimento, e a uma "transmissão jurídica e indirecta, porque se subordina à transmissão de outra coisa (a orga-
nização societária em si mesma), na transferência de acções ou de quotas", v. ORLANDO DE CARVALHO, Critêrio
e estabelecimento ... , cit., p. 207 (e tb. J. COUTINHO DE ABREU, Da empresarialidade, cit., p. 28, ID., Curro de direito
comercia/, cit., p. 300). Aceitando apenas uma transmissão de estabelecimento envolvida na cessão de partici-
pação social nos casos de transmissão total, ou de larga maioria, das participações, v. F. GRAVATO DE MORAIS,
Alienação e oneração .. ., cit., p. 124.
 14'2 PlllU li - A Ttoria do lllkrt11t Htgaztvo t IÍl1 lnl•rew /'r,; 111, 1,

rentabilidade). E não é de excluir que, por exemplo, pela análise das declarações omtra-
tuaís ou pré-rontraltlaís (tai1 como o próprio prospecto relativo à oferta das participações
sociai5) tal conclusão possa vir a ser obtida por interpretação (4144}. Nesse caso, poderá '><.7
exigido o cumprimento de tal garantia ou uma indemnização pelo não cumprimento (inte-
resse contratual positivo) (414S).
Pode, depois, discutir-se se o regime dos vícios dos bens vendidos - venda de bens
onerados (artigos 905.º e segs.) e venda de coisa defeítuo.Ja (artigos 913.º e scgs.)- pode
de todo ser aplicado à rompra e venda de empresas (dircctamente ou mediante participações
sociais), sem qualquer adaptação. Essa aplicação foi defendida entre nós, quanto à garantia
pelos vícios de direito (4 1~, mas também foram suscitadas dúvidas sobre se o regime geral
é adequado a um objecto tão complexo como a empresa, e em particular à sua rompra por
aquisição de participações sociais (4147). Aliás, mesmo a qualificação de problemas conta-
bilúticos (por exemplo, a existência de défices superiores aos previstos e diferenças nos
resultados da empresa) rorno um vício desta empresa afigura-se problemática, pois não se trata
propriamente de um vício físico ou material, semelhante àqueles para os quais o regime dos

(41'4) Nu palavras dt JotlANNell l<ONDGEN, "Zur Thtorie der Prospekthaftung", in AG, 1983, pp. 85-132
(97), "iaber que clerncn1os do prospcdo podem 1er qualificados como garantia é algo que, em face da grande varie-
dade de conteúdos do prospecto, que vão desde indicações concrclal de qualidade e prognoses oplimistaa alé publi-
cidade favorável, IÓ pode w determinado no caso concreto".
(4141) V. Aul. e ob. cill., p. 98: "u garantias de qualidade não mantidas importam nonnalmente a san-
ção da responsabilidade pelo interesse contratual positivo". Um critério que facilita a admissão, por interpreta-
ção, de uma garanlia, é, conjuntamente com a formulação utilizada, a essencialidade da circunstância para o
comprador, reconhecível para o vendedor. Note-se, por outro lado, que u garantias serão mais frequentes em rela-
ção a eventos panados do que a previsões da evolução futura.
( 41 ~) V. A. FERRER CoRREIAIALMENO DESA, "Parecer", cit., e J. CALVÃO DA SILVA, "Compra e venda
de empresas", cir .. p. 13 (à "desvalorização da empresa resultante da oneração ou limitação do activo por um pas-
sivo superior ao previsto e declarado deverá aplicar-se o regime da chamada venda de coisas oneradas'1, e o ac.
do Tribunal Arbitral cit., bem como os pareceres de A. MENEZES CoRDEIRO, F. PESSOA JOROE e 1. GALVÃO TEL·
LES, em A privatização ... , cil
Considere-se ainda, por ex., o prazo para a denúncia dos vícios da coisa (seis meses a contar da entrega ou
trinta dias depois do seu conhecimento), que, se jâ deve ser considerado como excessivamente curto para a com-
pr1 e venda de objectos simples, muito mais inadequado será para um objecto de negócios como a empresa, cujos
vícios se revelarão, normalmenle, só apenas após um período de tempo mais alargado. E pense-se, ainda, nas inde-
sejáveis consequências da resolução do contrato por não cumprimento (ou na sua anulação) e consequente resti-
IUição da empresa, a qual, além de sempre difícil de efcctivar, pode causar novos prejuízos, mormente se já inte-
grada na organil.ação do comprador, afectando-a na sua capacidade produtiva. Propondo, por isso, já antes de 2002,
a cort1:agração de um direito à reparação ou substilUição da coisa ("Nachbesserungsanspruch '} e a exclusão da pos-
sibilidade de resolução ("Wande/ung'), v. P. HOMMELHOFF, "Die Sachmãngelhatlung ... ", cit., p. 299.
( 4147) Negando a aplicação do regime da garantia por vícios da coisa vendida à compra e venda de
empresas mediante aquisição de participações sociais, v. M. J. ALMEIDA COSTA, declaração de voto cit., p. 151,
e J. AmuNES VARELA, anot cit., n." 3832 a 3834, pp. 282 e ss., e n.º 3935, pp. 311 e ss.
artigos 913.º e segs. parece ter ;ido pcn~do 1414 \ Por outro lado, parecem também assu-
mir ímportáncía especial na compra de empresas os deveres, ou ónll3. do comprador, que não
avultam com o mesmo peso !pelo menos para quem admita a reh:••ánc1a do erro culposo) para
a anulação com fundamento na venda de bens onerados ou de coisas defeituosas - assim,
por exemplo, o ónus de proceder a uma cuidada auditoria asociedade que se vai adquirir ( "dui!
díligence" (4149 JJ, que por sua vez suscita também o problema do dever de a pennitir.
Há, assim, quem prefira enquadrar os direitos do comprador de empresa no erro sobre
as qualidades do objecto ou no erro sobre a base negocial (4151\ que é, ainda, relevante

( 414') No direito alemão, v., porém. sobre o conceilo de "Beschaffenheit", neste contexto. MARTJS HAu-
BLflN, "Der Beschaffcnheitsbegriff und scíne Bedeutung für das Verhãltnis der Haftung aus culpa in cnnJra-
hendo zum Kaufrecht", cit., pp. 390 e s.
É certo que a empresa lambém não é uma coisa material, apesar de componar elementos corpóreos, pelo
que o conceito de vício teria igualmente de ser adaplado, considerando a sua influência no todo da organi7.ação
empresarial. Partindo do conceito subjectivo de vício, há quem su.stente que a diferença nos resultados da empresa.
expressa em dados contabilísticos, pode ser um seu vício (por ex .. ULRICH IMMENGA, ''Fehler oder zugesichertc
Eigenschaft? Zur Mõglichkeit begriffiicher Trennung im Rahmen des § 459 BGB; dargestellt am Beispid von
Angaben über Geschãftsergebnisse beim Unternehmensverkauf', in AcP, vol. 171, 1971, pp. l-18, 13). A posi-
ção maioritária contraria, porém, a qualificação da divergência nos resultados ou valor da empresa como vício da
coisa, exigindo antes um vício material, apenas podendo a existência de défices superiores aos apresentados e os
resultados e movimento da empresa ser considerados enquanto qualidade da empresa, susceptível de ser assegu-
rada (v. PIRES DE L1wJAtmJNES VARELA, Código Civil anotado, íl, ciJ., art 913.º, anot. 2, inf111e, admitindo que
os atributos que influam no valor económico, como o movimento médio de um estabelecimento, ou o seu chif
/re d'af!aires, são qualidades susceptíveis de ser garantidas). Desde que os défices e a diferença de resultados não
impeçam a empresa de laborar (ou, em geral, de realizar outro fim especial a que foi destinada, como a integra-
ção num grupo empresarial), para se poder aplicar o regime dos anigos 913.º e segs. seria, pois, necessária uma
garantia desses elementos, enquanto qualidades da empresa.
( 4149) Para o significado desta expressão, v. entre nós ANTÔNIO MENEZES CoRDEIRO, "Os deveres funda-
mentais dos administradores das sociedades (Artigo 64.º/I do CSq", ROA, ano 66 (2006), pp. 443-488 (448, n. 10),
to., Tratado ... , UI, cit, p. 533. O tema (por ex., a extensão da due diligence, as suas condições e consequências)
tem sido muito discutido no contexto da compra de empresas tb. no direito alemão. V., por ex., LARS BôTTcHER,
"Due Diligence beim Untemehmenskauf ais Verkehrssitte", ZGS, 2007, pp. 20-25, PrnR HEMELJNG, "Gesells-
chaftsrechtliche Fragen der Due Diligence beim Untemehmenskauf', ZHR, vol. 169 (2005), pp. 274-294, HARM
PrnR WEm:RMANN, "Due Diligence beim Untemehmenskaur', ZHR, vol. 169 (2005), pp. 248-273, Ku.us J. MOL-
LeR, "Einfluss der due diligence auf die Gewãhrleistungsrechte des Kãufers beim Untemehmenskauf", NJW,
2004, pp. 2196-2199 (contra a obrigação de due diligence por parte do comprador), CHRJSTOF-ULRICH Goulsc:HM1or,
"Wissenszurechnung beim Untemehmenskauf: Ausschluss von Gewãhrleistungsansprüchen des Kãufers aufgrund
arbeitsteiligen Handelns bei der Due Diligence und den Vertragsverhandlungen?", ZIP, 2005, pp. 1305-1313, e
HOLGER FLEISOIER, "Due Diligence und Best Knowledge beim Untemehmenskauf', in BARBARA DAUNER-LIEB (org.),
Unternehmenskauf und Schuldrechtsmodemisierung, München, Beck, 2003, pp. 103-117. Julgamos que, entre nós,
o ponto deverá, na relação entre comprador e vendedor de empresa, encontrar o seu enquadramento na definição
dos limites aos deveres pré-contratuais de informação, bem como na "culpa do lesado".
(41SO) A doutrina alemã (W. FLUME, AT. Das Rech/sgeschãft, cil, § 26, 7, pp. 494, ss., e K. LARENZ, AT,
cit., § 20, Ili, pp. 391, ss.) falava de casos de "queda da base negocial", distintos dos de "falta da base negocial"
 I'- 0 - A Ttoria do 1.-u~ Nt~o t do ltrttrmt Po!.rc.0

lambém 005 casos de mera venda de participações, em que o valor da empresa detida pela
sociedade foi tido em conta (4151 ). O recurso a estes institutos - em particular ao "erro sobre
a base do negócio" - permite uma solução maleável e adequada ao caso, pela modificação
do contrato.
Deixando o aprofundamento destes enquadramentos de lado - pois exigiria uma
investigação própria, que nos ".esviaria do nosso tema -, importa, porém, aplicar à com-
pra e venda de empresas os resultados a que chegámos a propósito da indemnização por
responsabilidade pré-contratual (culpa in contrahendo) no caso da celebração de "contra-
tos indesejados" Uma corrente significativa (4152) privilegia, com efeito, a fundamentação
das pretensões do comprador de empresa resultantes de ignorar, por exemplo, dívidas que
haviam sido omitidas, ou a sua menor rentabilidade, na responsabilidade pré-contratual do
vendedor. Alegada e provada a violação do dever pré-contratual de informação do vendedor
quanto a esses elementos (4153 ) - isto é, o ilícito pré-contratual-, pode, a nosso ver, pre-
sumir-se que o comprador teria tido um "comportamento conforme à informação'', se
tivesse podido tomar uma decisão informada, isto é, se o dever tivesse sido cumprido (4154 ).
Saber qual seria esse comportamento conforme à informação é, naturalmente, algo que
depende da extensão e natureza da informação em causa, mas, se esta não fosse irrelevante
para o comprador, pode aceitar-se que se tivesse sido dela informado o comprador não teria
celebrado o contrato, sendo antes ao vendedor que incumbe provar que, ainda que tivesse
cumprido o seu dever de informação - que não tivesse incorrido no comportamento ilí-
cito -, o comprador teria a mesma conduta.

("Feh/en der Geschãfrsgnmdlage"), hipóteses agora ~!adas no§ 313, respectivamente n."' l e 2, sob a comum
epígrafe "perturbação da base negocial" ("Stõrung der Geschãftsgrundlage '). Entre nós, distingue-se, como se
sabe, entre a alleração da base do negÓl:io (art. 437.') e o erro sobre a base do negÓl:io (art. 353.º, n.º 2).
( 4111 ) V. C.-W. CANARIS, "l.eistungstõrugen beim Untemehmenskauf', cit., e GERO MOLLER, "Umsãtze
und Ertrãge ... ", cit., concedendo ao adquirente apenas direitos de modificação do contrato por falia da base
negocial. Posteriormente, C. W. CANARIS, Handelsrecht, 24.' ed., § 8, n.'" 46, 49, continua a admitir a relevân-
cia da falia da base negocial para a "pura compra de participações", mas já admite nos restantes casos (de "venda
de empresa com aquisição de participações" sociais) a aplicação do regime da garantia dos vícios na compra e
venda (novos §§ 433 e ss., aplicáveis à ''venda de direitos e outros objectos" por força do § 453, n.º l, ambos
do BGB), tal como na transmissão da própria empresa como unidade, ou dos seus componentes ("assei dea/"),
ficando assim o comprador nesses casos em melhor posição.
(<111) Prolegendo o comprador apenas por culpa in contrahendo, v., por ex., M. J. ALMEIDA COSTA, no
cil voto de vencido, e, na doutrina alemã, J. BAUR, "Die Gewãhrleistung ...", loc. cit. Referindo igualmente a res-
ponsabilidade por culpa in contrahendo, e. w. CANARIS, Hande/srecht, 24.' ed., § 8, n.'" 45, 49. Falando da "fim-
çào complementar" do inslitulo da culpa in contrahendo, tb., por ex., T. T\rrMANN, Minderung des Kaufpreises .. .,
cil., pp. 89 e ss.
(' 113 ) Aspecto que não aprofundilll1os por dizer respeito à fundamenração da responsabilidade, dando
por adquirido que está já verificada.
(4114) V. supra, final do n.º 45, a), dd), p. 1385.
 Se o comprador não t1resse celebrado qualquer contrato ca;o l!\·esse sido cumprido o
dever de informação relatiro as circunstáncas referidas da empresa. pode. a nosso rer. pedir
uma indemnização por mdução em erro. quer dolosa. quer negligente lamgo 227.º. n.º 1). a
qual visará colocá-lo na situação em que estaria se não tiresse celebrado a compra e \·enda
que é aquela em que estaria se o dercr tiresse sido cumprido. e não se tivesse verificado o
"evento que obriga à reparação" (artigo 562.º). Trata-se. pois, de uma indemnização cor-
respondente ao interesse contratual nega/iro, a qual deverá ser cumprida mediante reconsti-
tuição na/ural - isto é, mediante a desvinculação do contrato e restituição das presta-
ções -, salvo se tal não for possível ou for excessivamente oneroso, ou se for insuficiente
para o comprador (artigo 566.º, n.º !). Na apreciação destas circunstâncias deverá ter-se
especialmente em conta a possível dificuldade ou falta de conveniência na restituição de
uma empresa que pode já estar integrada na organização do comprador e que, como realidade
dinâmica, poderia ser ainda mais afectada com a restituição. O exercício do direito à des-
vinculação por via indemnizatória pode, a nosso ver, verificar-se no prazo de três anos a con-
tar da data em que o lesado teve conhecimento desse direito, previsto no artigo 498.º, n.º 1
(aplicável por força do artigo 227.º, n.º l).
Se, diversamente, a falta de informação não for de tal modo grave que o comprador não
tivesse deixado de celebrar qualquer contrato com tal informação, o comprador tem, igual-
mente, direito a uma indemnização com fundamento no artigo 227.º, n.º 1, a qual não é
excluída pela validade e eficácia do contrato. Tal indemnização visará colocar o lesado na
situação em que estaria se tivesse sido devidamente informado, isto é, se tivesse celebrado
outro negócio, mais vantajoso, com o vendedor, e poderá igualmente conduzir, pela via da
restauração natural, a uma modificação do negócio - designadamente, reduzindo-se o
preço (4155). A causalidade poderá igualmente presumir-se, com fundamento na ideia de
que o lesado teria um "comportamento conforme à informação", se bem que também possa
ser ele próprio, comprador, a admiti-la, excluindo a desvinculação (por nisso estar interessado),
e podendo, igualmente, resultar de prova, pelo vendedor, da vontade hipotética do compra-
dor. Provado o ilícito pré-contratual, não poderá, porém, o vendedor doloso obstar à redu-
ção provando uma vontade hipotética a ela contrária - sob pena de poder beneficiar da
alternativa entre a eficácia do negócio como foi concluído dolosamente ou a sua invalidade
total -, o mesmo valendo para o vendedor negligente, pelo menos, se a restituição das
prestações for inexigível ao comprador (o que acontecerá frequentemente na compra e venda
de empresas). A modificação, e em particular a redução do preço, por via indemnÍ7lltória deve-
rão ser efectuadas para as condições em que o lesado teria concluído o negócio se tivesse sido

( 41ll) Entendemos que a modificação do contrato que implique a ampliação do seu objecto ou o aumento
da prestação a receber pelo lesado, e não apenas a redução da sua contraprestação, requer, porém, sempre a
prova da vontade hipotética concordante da contraparte.
 1456 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse PoJifiro

correctamente infonnado - método subjectivo, indemnizatório ou hipotético, que resulta do

critério do artigo 562.º

bb) Resta fazer referência ao cálculo da indemnizaçao na chamada "responsabilidade

pelo prospecto" ("responsabilità da prospello ", "Prospekthaftung"), conhecida há décadas
em ordens jurídicas estrangeiras, como a italiana, a alemã, a inglesa e a norte-americana,
enquanto instituto jurídico autónomo (415 6), e que constitui uma forma de responsabilidade por

( 4116) Sobre a responsabilidade pelo prospecto, v., entre nós, J. SINDE MONTEIRO, Responsabilidade por
conselhos. recomendações ou informações, cit., pp. 97 e ss., A. FERRER CORREIAIALMENO DE SÁ, "Oferta pública
de venda de acções e compra e venda-de empresa'', cit., pp. 18 s. (="Parecer", in A privatização da Sociedade
Financeira .. ., cit., p. 277), J. CALVÃO DA SILVA, "Parecer", in A privatização .. ., cit., n.º 11, p. 221, ID., Respon-
sabilidade civil do produtor, Coimbra, 1989, pp. 339-40, n. 3, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança ... ,
cil., pp. 180-192, L. MENEZES LEITÃO, "A responsabilidade civil do auditor de uma sociedade cotada", cit., n.º 3,
ID., "A responsabilidade civil no âmbito da O.P.A.", in INSTinJTO DOS VALORES MOBILIÁRIOS (org.), Direito dos
valores mobiliários, vol. !V, Coimbra, Coimbra Ed., 2003, pp. 111-125 (113 e ss.), C. FERREIRA DE ALMEIDA, Con-
tratos, 3.' ed., cit., p. 187, e n. 260, MANUEL BOTELHO DA SILVA, "Dos critérios de aferição de insuficiência de
informação numa oferta pública de subscrição de valores mobiliários fundadora de responsabilidade civil pelo pros-
pecto". Cadernos do mercado de valores mobiliários, n.º 3, 1998, pp.161-199, ANA CATARINA FRANÇA MENDONÇA
PERES, "Responsabilidade civil da entidade emitente pelo conteúdo do prospecto", Cadernos do mercado de valo-
res mobiliários, n.º 5, 1999, pp. 53-95, AMADEU J. FERREIRA, Direito dos valores mobiliários, Lisboa, AAFDL.,
1997, pp. 368 e ss .. e, amplamente, CARLOS COSTA PINA, Dever de informação e responsabilidade pelo prospecto
no mercado primário de valores mobiliários, cit., 1999, esp. pp. 137-260. Na jurispr., v., a propósito das rela-
ções entre a responsabilidade por prospecto, a responsabilidade pré-contratual, a venda de bens onerados e a
anulação por erro (sobre o objecto ou sobre a base do negócio), o cit. ac. do Tribunal Arbitral de 31 de Março
de 1993, in RLJ, n.°' 3829-3830 (1993), pp. 128 ss., lb. in A privatização da Sociedade Financeira Portuguesa .. .,
cit, 1995, PP· 35-76, e os pareceres jurídicos aí publ., de ANTÔNIO MENEZES CORDEIRO, FERNANDO PESSOA JORGE,
)NOCENCIO GALVÃO TELLES, JOÃO CALVÂO DA SILVA, MARCELO REBELO DE SOUSA, ANTÔNIO FERRER COR-
REJA/AUMENO DE SÁ e MANuEL GoMES DA SILVAIRITA AMARAL CABRAL, bem como MANUEL PORTolFERNANDO NAS-
OMEllTO, "Processo de privatização da Sociedade Financeira Portuguesa: parecer", cit, ROA, 1994, e ainda as anots.
de J. ANTuNES VARELA e M. HENRIQUE MESQUITA, cits., in RLJ, resp. ano 126.º e ano 127.' (criticas), e de R. AMA-
RAL CABRAL, "A responsabilidade pelo prospecto e a responsabilidade pré-contratual...", cit., esp. pp. 200 e ss.
(em defesa da decisão). E ainda, por ex., a decisão do TRP de 18 de Nov. de 1996 (relator: LEMOS JORGE), in
CJ, ano XXll (1997), 5, pp. 188-191.
No direito alemão, v. (sem pretensões de exaustividade): HELMUT COING, "Haftung aus Prospektwerbung
für Kapitalanlagen in der neueren Rechtsprechung dcs Bundesgerichtshofes", in WM, 1980, pp. 206-12; CLAUS-
WILHELM CANARJS, Bankvertragsrecht, 2.' ed., Berlin-New York, W. de Gruyter, 1981, n."' 2274 e ss.; HEINZ-DIE-
TER AssMANN, "Entwicklungstendenzen der Prospekthaftung", WM, 1983, pp. 138-44, ID., Prospekthaftung, ais Haf
tung[ur die Verletzung kapitalmarklbezogener lnformationverkehrspj/ichten nach deutschem und US-amerikanischem
Recht, Kõln, Heymanns, 1985, ID., "Haftung gegenüber dem Anleger (1) Prospekthaftung", in JOHANNES KôND-
GEN (org.), Neue Entwick/ungen im Bankhaftungsrecht, Kõln, RWS, 1987, pp. 55-69, 10., "Prospekthaftung", in
Handbuch des Kapitalanlagerechts, München, Beck, 1990, § 7, pp. 177, ss., m., "Die Prospekthaflung berunicher
Sachkenner de lege lata und de lege ferenda", in AG, 2004, pp. 435-448, JOHANNES KôNDGEN, "Zur Theorie der
Prospckthaftung", cit., 1983, MANFRED WOLF, "BGH-Rechtsprechung aktuell: vorheriger TrefferProspekthaf-
tungnâchster Trelfer und Verschulden bei Vertragsschlu6- Entscheidungen und LM-Anmerlrungen 1992-1993",
Cap. Ili - Aplicações da disw1ção entre interesu neg1lln'D e 1n1ereJSt' prm111·0 1457

infonnações, igualmente regulada entre nós, para as ofertas públicas relativas a valores mobi-
liários, nos artigos 149.º a 154.º do Código dos Valores Mobiliários (415 \ Trata-se dares-
ponsabilidade por informações falsas, incompletas ou enganosas, contidas cm prospectos (ou
outros documentos) informativos difundidos entre o público, designadamente por ocasião do
recurso ao mercado de capitais por parte da sociedade. Desta forma de responsabilidade

NJW, 1994, pp. 24-26, JGRGEN ELLENBERGER, Prospeklhafiung im Wertpapierha11de/, Berlin-New York, W. de Gruy-
ter, 2001, EBERllARD SCHWARK, "Kapitalmarkibc:wgenc lnfom1ationsllllftung". mFS Haddi11g. c1t .. 2004. pp. 1117-1138,
KLAUS HOPT (org.), Prospekt- 1111d Kapitalmarktinformatim1shaft1111g: Rec/11 1111d Re(orm i11 der Eumpaischen
Union, der Schweiz 1111d den USA, Tübingcn. Mohr Sicbcck, 2005, ID., "Kapilalmarktrccht (mil Prospckthaftung)
in der Rechtsprechung dcs BundesgerichlShofes", in 50 Jahre Bundesgerichtshof, vol. 2, 2000, pp. 497-547 (com
indicações jurisprudcnciais), STEPllAN MADAUS. "Die Prospekihaflung", Jura, 2006, pp. 881-888, THOMAS KEUI ,
"lnhalt und Reichweite zivilrechtlicher Prospckthaftung", DB. 2006, pp. 1664-1669. Em ltàlia. v.: G1uSEPPE
PORTALE, "lnfonnazione socielaria e responsabilità degli intcnnediari", in Banca. borsa e titoli di credito, 1982,
pp. 3 e ss.; Gu100 FERRARINI, La responsabilità da prospello, cit. (rcc. de G. CATTANEO, in Quadrimestre, 1986,
pp. 429 e ss.), 10., "La responsabilità da prospeno delle banche", Banca, horsa, til. di cred., 1987, l, pp. 437 e ss.,
to., "/nvestmenl banki11g, prospetti falsi e culpa i11 co111rahe11do", in Giur.Comm., 1988, pp. 584 e ss.; PIER
Grusro JAEGER, "Appunti sulla responsabitità da prospetto", in Quadrimestre, 1986, pp. 283 e ss.; E. CASTELLANI,
"Intennediari finanziari e responsabilità da prospeno: spunti comparatisrici alia lucc di un caso italiano (nota a sent.
Trib. Milano 6 novembre 1987, Minaggio e altro c. American service bank)", Giur.il., 1988, l, 2, pp. 798 e ss.;
PAOLA BALZARINI, "La responsabilità da prospetto". Resp. civ. e prev., 1988. pp. 772 e ss.; Gu100 ALPA, "li
prospeUo infonnativo'', Nuova giur. civ. comm., 1988, Il, pp. 303 e ss.; JD., "Prospeno infonnativo - Orienta-
menti della dottrina", in Riv. critica dir. priva/o, 1988, pp. 359 e ss.; M. ARtETTI," 'Culpam contrahendo' e res-
ponsabilità da prospeuo (nota a sent. App. Milano 2 febbraio 1990, Banca Manusardi e. Minoggio e allro)",
Giur.il., 1992, 1, 2, pp. 49 e ss.; V1NCENZO SCALISI, "Dovere di infonnazione e anività di intennediazione mobi-
liare'', in RDC, 1994, Il, pp. 167, ss.; GtOVANNA o'ALFONSO, "Responsabilità da prospetto infonnativo, tutela
dell'investitore. Differenze Ira l'ordinarnento tedesco e !'italiano", Resp. civ. e prev., 2002, 6, pp. 1466 e ss. Uma
das primeiras decisões italianas sobre "respo11sabi/i1à da prospello" é, ao que parece, o acórdão do tribunal de
Milão de 1t de Jan. de 1988, publicada em Giur. Comm., 1988, pp. 585 e ss. Mais recentemente. v., por ex., a
decisão da Cassazio11e de 14 de Nov. de 1997, n.' 11279 (F/, 1998, l. p. 3292), a decisão da Corte di Appello
de Milão de 21 de Out. de 2003, Fl, 2004, 1, p. 584, e, com especial interesse para a medida do dano, a deci-
são do Tribunal de Milão de 24 de Ago. de 2002. FI, 2003, 1, p. 1903. V. tb. a decisão da Cone de Cassação
de l3 de Março de 2001, n. • 3132, Resp. civ. e prev., 2001, pp. 562 e ss., que reconheceu a responsabilidade extra-
contratual da Consob por autorizar a publicação de prospectes infonnativos com infonnações inexactas e/ou
incompletas, os quais, pela confiança que geraram, levaram investidores a realizar actos danosos (v. a anot. de
ANDREA PERRONE, em Banca borsa til. cred., 2002, 1, pp. 10 e ss., intitulada "Falsità dei prospctto e responsa-
bilità civile della Consob").
Para indicações sobre a situação nos E.U.A., v., por ex., além de já H.-D. ASSMANN, Prospeklhaftung ... ,
cit., pp. 87 e ss., G. FERRARINt, La responsabilità da prospello, cit., pp. 37 e ss. (e, para o direito inglês. HoRST
RoLLER, Die Prospekthaftung im eng/isclren und im deutschem Rechl, Berlin, Duncker & Humblot, 1991) e K. HoPT
(org.), Prospekl- und Kapitalmarklinformalionshajhmg, cil Uma exposição em ponuguês pode ver-se já em J. SINDE
MONTEIRO, ob. loc. cits. (e pp. 158 e 160 para o direito inglês).
(4157) Aprovado pelo Dec.-Lei n. 0 486/99, de 13 de Novembro. Anterionnenle, a "responsabilidade pelo
conteúdo do prospecto" encontrava-se regulada nos ans. 160.' a 165.0, 333.º, 578.' e 605.º do Código do Mer-
cado de Valores Mobiliários, que fora aprovado pelo Dec.-Lei n. 0 142-A/91, de 10 de Abril.
1458 Pane li - A Teoria do lnreresse Negativo e do lnterenr l'm1tivo

civil pelo conteúdo infonnativo de prospectos e de outros documentos dirigidos aos investi-
dores costuma dizer-se que abrange dois tipos de previsão, ou seja, que é "de dupla via" (41 58).
Na verdade, trata-se de duas previsões de responsabilidade civil, estando os pressupostos de
uma delas ponnenorizadamente fixados pelo legislador em certas hipóteses especiais (nos
citados artigos 149.º e segs. do Código dos Valores Mobiliários), e resultando os pressu-
postos da outra da concretização dos deveres pré-contratuais de infonnação, ou seja, de uma
cláusula geral (artigo 227.º do Código Civil) (4 159). Porém, ambas têm em comum o facto
de serem responsabilidades civis pela inexactidão ou incompletude de infonnações contidas
cm prospectas e documentos informativos de investidores. O seu enquadramento é discutido,
havendo quem aproxime a responsabilidade pelo prospecto da responsabilidade pré-contratual,
mas sendo propostos igualmente outros enquadramentos (sendo também defendido que o
enquadramento pode variar com a identificação dos responsáveis em causa, os quais podem
ser as entidades emitentes ou vendedoras ou terceiros, tais como, por exemplo, pessoas inter-
venientes ou nomeadas no prospecto, ou intermediários financeiros) (4160).

("' 1) J. KôNDGEN, "Zur Theorie der Prospekthaftung", cit., p. 87, H.-D. AssMANN, "Entwicklungstcn-
denzen ... ", cit., p. 128, JD., Prospekthaftung .. ., cit., pp. 17 e ss., 10., "Prospekthallung", in Handbuch .. ., cit.,
n.º 1. Entre nós, v. J. S1NDE MONTEIRO, ob. cit., p. 97.
(' 1") Ajurispr. e a doutrina alemã tb. aplicam esta responsabilidade pelo prospecto fora de bolsa, no mer-
cado de capitais sem regulação especial, e com riscos particulares ( "grauer Kapitalmarkt ').
("'°) V. a discussão em C. COSTA PINA. Dever de informação e re.rponsabilidade pelo prospecto .. ., cit.,
pp. 185 e ss. Entre nós, a responsabilidade pelo prospecto foi aproximada da responsabilidade pre-contratual por
A. FERRER CORREIAiALMENO DESA, ob. cit., in Aprivatização .. ., cit., pp. 277, 280, J. CALVÃO DA SILVA, ob. cit.,
in idem, pp. 220 e s. Tb. para M. J. ALMEIDA COSTA (voto de vencido no cit. ac. do Trib. Arbitral de 3l de Mar.
de 1993, in RLJ, n.'" 3829 e 3820, p. 152) o regime geral da culpa na formação dos contratos foi "tomado
como base da definição da responsabilidade decorrente da insuficiência ou da falta de veracidade, objectividade
ou actualidadc da informação contida no prospecto da emissão, tal como se acha consagrada pelo artigo l61.º do
Código do Mercado de Valores Mobiliários", não podendo, portanto, "deixar de se ver neste preceito uma aílo-
raçào ou confirmação legislativa explícita daquele regime geral da culpa na formação dos contratos". E v. tb.
L. MENEZES LmAo, "A responsabilidade civil no âmbito da O.P.A.", cit., p. 114. Mas cf., sobre o enquadramento
da responsabilidade pelo prospecto na culpa in conlraliendo, J. SINDE MONTEIRO, ob. cit., pp. l l l, 3SS e ss
(e. sobre o fundamento dogmàtico da responsabilidade por informações, pp. 4S7 e ss.), e ANA MENDONÇA PERES,
ob. cit., pp. 83 e ss .. 90, 93 (regime especial não rccondutível a nenhum dos tipos de respons. extracontratual e
obrigacional), C. Com PINA, ob. cit., pp. 163-ISS (salientando a finalidade específica da responsabilidade pelo
propetto no mercado de valores mobiliários. de defesa do funcionamento regular e eficiente do mercado), e
AMAOEU J. FERREIRA, ob. cit., pp. 372 e ss. (invocando igualmente a especial confiança no prospecto por parte
dos investidores). 412 (contestando a recondução à responsabilidade pre-contratual). Para C. FERREIRA DE
ALMEIDA, Con1ra1os, 3.' ed .. cit., p. 187. tratar-se-ia mesmo, na generalidade das situações de responsabilidade pelo
prospecto n:lativo a valores mobiliários, de n.'Sponsabilidade contratual, porque os documentos se inserem na pro-
posla ao público emitida pelo vendedor. que a ela fica vinculado (parece, porém, poder questionar-se a compa-
tibilidade desta concepção com a regra sobre a medida do dano prevista no art. IS2.º, n. 0 1, do Código dos
Valores Mobiliários. a que nos referiremos a seguir). Salientando a autonomia cm relação à responsabilidade
dclitual e à mlpa in con/rahendo, e propondo o enquadramento da "responsabilidade pela confiança", M. CAR-
Cap.111 - Aplit:ações da disrin,ão entre mternu ne,~artvo e interesse pos11n·o 1459

No domínio dos valores mobiliários, a elaboração dos prospectas obedece a regras

pormenorizadas (4161 ). Devido aos riscos que podem acarretar como objecto de investi-
mento, os valores mobiliários, como as acções, são, neste sentido, "bens de descrição vin-
culada" (4162 ), cuja negociação requer o cumprimento de alargados deveres de esclareci-
mento e informação. Quanto às consequências da desconformidade do conteúdo do prospecto
com as exigências legais, o Código dos Valores Mobiliários contém. também, regras especiais,
designadamente indicando os responsáveis (artigo 149.", n.º IJ, mandando apreciar a culpa,
que presume (artigo 149.º, n.º l, proémio) (4163 ), por "elevados padrões de diligência pro-

NEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .. ., cit., pp. 185 e s;. Este problema, que dL-pcnde da possibilidade de divi-
sar uma culpa, e a violação de deveres de informação, na condula dos re1ponsávc1s, bem como da 1ua inclusão
na relação pré-<:ontratual, não pode ser aqui aprofundado.
Tb. cm Itália é discutido o enquadramcnlo doulnnal da responsabilidade pelo prospa;to, havendo quem diga
que "a possibilidade de enquadrar a respon1abilidade pelo prospeclo na culpa in contrahendo parece. na scquén-
cía também de significativos precedentes comparatísticos, bastante pacífica" G. FF.RRARINI, "lnve.rtment han·
king, prospctti falsí e culpa in contrahendo", cit., p. 591. V. tb. ID., IA re.rpon.rasihi/itiJ da pro.rpe/lo, cil., pp. 49 e ss.
("a responsabilidade pelo prospecto como responsabilidade pré-<:0ntra1ual"), 10., "La ri:sponsab11ità da prospctto
dclle banche", cít., pp. 476 e ss., P. BALZAKINI, "La rcsponsabilila da prospelto", cit., p. 776. Alguma doutrina
fala, porém, de responsabilidade conlratual (V. SCALISI, "Dovere dí ínformazione ... ", cil., p. 167), enquanto
outros, na sequência da maioritária qualificação da responsabilidade pré-<:ontralual como aquiliana, lhe atribuem
a qualificação de extracontratual. E o enquadramento foi igualmente discutido no direito alemão (v., por ex.,
H.-D. ASSMANN, Prospekthaftung, cit., pp. 225 e ss., C.-W. CANARIS, "Schutzgesctzc-Verkchrspnich1cn-
Schutzpílichten", cit., pp. 90 e s. além da generalidade dos auts. cits. sobre a Prospek.Jhaflung).
( 4161 ) V. os. arts. 134.º e segs. do Código dos Valores Mobiliários, alterados, designadamente, pelo
Decreto-Lei n.º 21912006, de 2 de Novembro, e já pelo Decrc10-Lei n.º 52/2006, de 15 de Março, que tran.~pôs para
o direito ponuguês a Dircctiva 2003171/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro, relativa
ao prospecto a publicar cm caso de ofena pública de valori:s mobiliários ou da sua admissão á negociação
("Dírcctiva dos prospectos"), e, sobre esta PAULO CÂMARA. "A din:ctiva dos prospectos: contexto. conteúdo e con-
fronto com o direito positivo nacional", in Est111/os em Memória do Professar Doutor António Marque.r dos San-
tos, vol. J, Coimbra, Almedina, 2005, pp. J083-1114.
( 4162) A. FERRER CORREIAIALMENO DE SÁ, ob. ciL, pp. 276 e s.
Assim, por ex., a transparência informativa total, no tocante à situação da entidade emitente, constitui
um pressuposto indispensável para que os interessados possam tomar esclan:cidamenle a decisão de contratar, isto
é, de concretizar o investimento. Com efeito, os valores mobiliários como as acções "remetem" para a entidade
emitente, cuja situação económica é decisiva para a realização do negócio.
(416 1) Já se poderia, provavelmente, chegar a esta solução pelo enquadramento da responsabilidade na
"culpa na fonnaçào dos contratos". V., por ex., G. PDRTALE, "lnformazione societaria... ", cil., p. 25, G. FER-
RARtNl, la respansabilità da prospetto, loc. cit., 10., "/nve.rtment banking ... ", cil., pp. 597 e ss., 10., "La rcs-
ponsabilità da prospetto delle banche", cil., pp. 470 e s., P. JAEGER, "Appunti sulla responsabílità da prospelto",
cit., p. 287, P. BALZARINI, anot. cil., p. 778. Na Alemanha, cf. H.-D. ASSMANN, Prospekthaftung, cit., p. 364,
ID., "Prospeklhaftung", in Handbuch .. ., cil., n.º 82, ID., "Haftung gcgenüber dem Anlcger", cil., p. 64, C.-W.
CANARIS, Bankvertragsrecht, cit., p. 1159. Mas nem sempre ela seria clara, designadamente quando os res-
ponsáveis sejam terceiros em relação ao emitente, pelo que a sua consagração legal ("salvo se provarem que
agiram sem culpa") é de aplaudir.
1460 Parte li - A Teoria do Interesse NegatiM e do lllfereSJe Positn·o

fissional (artigo 149.º, n.º 2), limitando a invocação da culpa do lesado (artigo 149.º, n.º 3),
prevendo em certos casos uma responsabilidade objectiva (artigo 150.º) e impondo a soli-
dariedade das várias pessoas responsáveis (artigo 151.º), e tomando as regras sobre respon-
sabilidade pelo prospecto imperativas (artigo 154.º) (4164).
Aqui apenas nos interessa, porém, a regra sobre a medida do "dano indemnizável", que
se contém no artigo 152.º (4165), nos tennos da qual a indemnização "deve colocar o lesado
na exacta situação em que estaria se, no momento da aquisição ou da alienação dos valores
mobiliários, o conteúdo do prospecto estivesse confonne com o disposto no artigo 135.º" (n.º 1),
reduzindo-se o montante do dano ressarcível "na medida em que os responsáveis provem que
o dano se deve também a causas diversas dos vícios da infonnação ou da previsão constan-
tes do prospecto" (n.º 2) (4166). Aquele artigo 152.º, n.º 1, constitui, como é bom de ver, uma
aplicação do princípio geral do artigo 562.º do Código Civil, sobre a obrigação de indem-
nização, ao "evento que obriga à reparação" na responsabilidade pelo prospecto, consistente
na falta de conformidade do prospecto com as exigências legais (4167). Esta aplicação das
regras gerais, prevista hoje no referido artigo 152.º, n.º 1, resultou de uma alteração das
regras, descritivas e limitativas do dano ressarcível à margem de um princípio geral, que
eram previstas no Código do Mercado de Valores Mobiliários, combinando (a nosso ver,
com pouca coerência "causal") elementos correspondentes ao interesse contratual negativo (dano
emergente, computado pela diferença de preços) com elementos correspondentes ao inte-

( 4164 ) No an. 154.' prevê-se, tb., um prazo para exercício do direito de indemnização de seis meses após
o conhccimento da deficiência do conteúdo do prospecto, e a sua cessação, em qualquer caso, decorridos dois anos
contados desde a data da divulgação do resultado da oferta.
( 4161 ) A norma já constava do respectivo antcprojecto - MINISTÉRIO DAS FINANÇAS (org.), Trabalhos pre-
pararórios do Código dos Valores Mobiliários, Lisboa, Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, 1999, p. 264.
( 4166 ) V tb. já o art. 161.', n.' 4, do Código do Mercado de Valores Mobiliários, para a prova de que a
"diferença entre os preços de compra e de venda dos valores mobiliários ou a quebra de rendimentos esperados
se devem a outras causas, que não à arguida insuficiência ou falta de veracidade, objcctividade ou actualidade da
informação incluída no prospecto" Não se prevê, pois, apenas uma relevância da culpa do lesado. Assim, por
ex., segundo a ciL decisão do Tribunal de Milão de 24 de Ago. de 2002, quando, no caso de promoção de investi-
mento precedida pela publicação de um prospecto informativo, se revele depois que esse prospecto continha
dados falsos, quem adquiriu as acções objecto da promoção tem direito ao ressarcimento dos prejuízos apenas na
medida em que a depreciação das referidas acções seja consequência dos dados do prospecto, e não já também
em que é consequência da evolução geral do mercado em que as acções estão cotadas.
14167) Já se defendeu que o dever de indemnizar é delimitado pela pane da informação que coube elaborar
a cada responsável (C. COSTA PINA, ob. cit., p. 216), mas hoje o art. 151.º prevê, como referimos, a solidariedade
dos vários responsáveis. A limitação da responsabilidade poderá, porém, em relação a alguns responsáveis,
resultar da ausência de culpa.
É claro, por outro lado, que estão em causa danos puramente patrimoniais, como salientava, já para o
Código do Mercado de Valores Mobiliários, ANA MENDONÇA PERES, ob. cit., pp. 87 e s. (admitindo tb. o res-
sarcimento dos danos não patrimoniais). V. tb. L. MENEZES LEITÃO, "A responsabilidade civil no âmbito
da. O.P.A.", cit., p. 120.
Cap. Ili - Aplicações da disrinrâo t'lllre inrrre.ue neKali1·0 e mlernl't' posuh·o 1461

resse contratual positivo (4168 ), cm violação (parcial) da proibição de cumulação já refe-

rida (4169 ). As novas regras foram já criticadas, por - diz-se - parecerem exigir que cada

( 4161 ) A regra sobre o prejuízo a indcmniw anteriormente prevista no artigo 161.º, n.º 3, do Código do
Mercado de Valom Mohi/iários delimitava o prejuízo indemnizável não considerando toda a situação patrimo-
nial do lesado (L. MENEZES LEITÃO, "A responsabilidade civil no âmbito da O.P.A." cit., p 119), e parecia
mesmo combinar rubricas do dano correspondentes ao interesse contratual negativo e ao interesse contratual
posilivo, apontando para diversos eventos lesivos, com pouca "coerência causal" Assim, combinava-se uma
indemnização apenas por alguns dano.i emergenles, correspondentes à "diferença entre o preço de aquisição dos
valores mobiliários cm causa e o preço liquido por que foram posteriormente vendidos ou, no caso de o não have-
rem ainda sido, por que poderiam sê-lo na data do pedido de indemnização'', com o ressarcimento da perda de
rendimentos justificadamente esperados (lucros ceisanres) com base na informação, tudo limilado globalmenle pelo
valor do preço por que os mesmos valores tenham sido oferecidos à subscrição pública. Não se consagrava,
pois, qualquer fórmula correspondente ao "interesse contratual negativo" Aparenlementc, não se incluía no pre-
juízo indemnizável o "dano de não cumprimento" - isto é, não se previa que o lesado fosse restituído à situa-
ção descrita no prospecto -, tendo o adquirente apenas direito a reaver o montante correspondente à desvalori-
zação dos valores mobiliários que adquiriu, provocada pela falsidade das informações (dano emergente). Mas já
o fllcro cessante, previsto na parte final do n.º 3 do artigo 161.º, se afigurava corresponder ao interesse no "cum-
primento" das informações: não abrangia apenas os rendimentos que o adquirente teria obtido alrernalivamenle,
com o montante que investiu (lucro cessante no interesse contratual negativo), ou se os deveres de informação
tivessem sido cumpridos, mas mesmo "a perda de rendimentos justificadamente esperados na base da informa-
ção conlestada" (111cn1m cessans do interesse positivo). Como notam L. MENEZES LEITÃO, "A responsabilidade
civil no âmbito da O.PA", cil., p. 120, e C. CoSTA PtNA, ob. cit., p. 221, não se concedia, pois, protecção ao lesante
apenas por não ler feito uma opção a//ernativa (por ex. um investimento diferente, ou segundo a média do mer-
cado). Concedia-se mais do que isso, uma indemnização pelos lucros cessantes do investimento a que se refe-
ria o prospecto, não parecendo que a formulação fosse particularmente limitaliva em relação ao regime geral do
Código Civil, aplicado à responsabilidade por informações (assim, porém. C. COSTA PtNA, ob. cit., pp. 220-
·22 I, e ANA MENDONÇA PERES, ob. cit., p. 77, a qual, apesar de reconduzir o dano ao interesse contratual nega-
tivo ou dano da confiança, dizia que não se leria ido tão longe que se protegesse o rendimento de investimento
alternativos, invocando nesse sentido o fim da norma de responsabilidade - mas em muitos casos será antes o
lucro cessante do interesse contratual positivo que significará ir "mais longe'). E a limitação do monlante glo-
bal da indemnização ao preço por que os mesmos valores haviam sido oferecidos à subscrição pública não pare-
cia obedecer a qualquer principio que não fosse o da contenção do alcance das eventuais responsabilidades pelo
conteúdo do prospecto (discordamos, pois, da referência a que se trataria, de alguma forma, de uma reconstitui-
ção natural, numa perspectiva ex ante - AMADEU J. FERREIRA, Direi/o dos valores mobiliários, cit.. p. 407). Não
nos parece, pois, que a posição segundo a qual a responsabilidade pelo prospecto, consagrada no Código do
Mercado de Valores Mobiliários, constituía um afloramento e concrerização dos critérios gerais da responsabili-
dade pré-contra/uai, fosse confirmada pela fórmula que o n.º 3 do art. 161.º desse Código consagrava para o
cálculo do montante indemnizatório (assim, porém, M. J. ALMEIDA COSTA, no voto de vencido cit., loc. cit.). Deve,
porém, notar-se (com L. MENEZES LEITÃO, "A responsabilidade ... ", cit., p. 120), que se permitia, no art. 165.º do
Código do Mercado de Valores Mobiliários. o recurso às regras gerais para cômputo do dano, "desde que o
dano não seja indemniz.ado mais de uma vez". Entendendo que este recurso visava apenas um alargamento do dever
de indemnizar, e não da hipótese ou previsão de responsabilidade, v. C. CoSTA PINA, De•-er de informação e res-
ponsabilidade pelo prospecto ... , cit., p. 181. E v. tb. já AMADEU J. FERREIRA, ob. cit., pp. 379 e ss.
Como resulta do que se disse, permitia-se, pois, no Código do Mercado de Valores Mobiliários a combi-
nação de elementos do dano correspondentes ao interesse contratual negativo e ao inleresse contratual positivo.
 ~ ptM 05 danos que UJOOdaüitiife sofreu (em vez de os poder computar pela dife-
im;:a cr pa;usi atnm a porta à clEcmsiio, nesla sede, da evmnaI relevância oegati\"d da C3llS3
,irtmJ ,~J'.'fl~ Seja oomo for (~m), a solução do artigo 152.º do Código dos Valores \fobiliá-
005 está de acordo oom a ideia de que o dever violado é IDD dever de informação, a cumprir
pela coofonnação do conteúdo do prospecto com essas exigências. O que já não cremos é que
la1 medida seja ~el c.om a ideia de que as informações constantes do prospecto se inse-
mn na prOJXlSla ao público emitida pelo vendedor, e, portanto, no conteúdo do contrato, corno
se as realidades a que se referem ftmelll devidas pelo vendedor, gerando a desconfomúdade res-
ponsabilidade contratual. Se assim fosse, a indemníz.ação deveria colocar o lesado, não na
situação em que estaria se, no momento da aquisição ou da alienação dos valores mobiliários,
o conteúdo do prospecto estivesse confonne com as exigências legais, mas na situação em
que estaria se a rea/úlade (em particular, os valores mobiliários) estivesse de acordo com as
infarnuu;-Oes constantes do prospecto. Pesem embora as dificuldades de distinção entre interesse
positivo e interesse negativo na responsabilidade por informações, parece-nos claro que o que
está em causa não é o ínteresse positivo relativo â rcaliz.ação das circunstâncias índícadas nas
informações, mas antes, quando muito, o interesse na observância dos preceitos legais sobre o
prospecto (no cumprimento dos deveres pré<ontratuais de informação), podendo isso ter con-
duzido tanto â "exacta situação" de o lesado não ter adquirido os valores mobiliários, como de
os ter adquírido por outro preço (caso o preço fosse influenciado por essas infonnações, e a varia-
ção na aceitação fosse possível) (4112). Em qualquer caso, dada a delimitação destas noções que
efcctuámos, está em causa, para nós, não uma indemniz.ação correspondente ao interesse con-
tratual positivo, mas, antes, relativa ao interesse contratual negativo (4173).

JUllamCnle por ÍHO, podía questionar-se a cumulação do dano emergente com o referido lucro cessante. A favor
da cumulaçAo, V., porém, C, Cv!ITA PINA, ob. cít., pp. 221 e 1., AMADEU J. FERREIRA, ob. e loc. cíts., p. 407.
(º!li) Supra, n.' 38, a), hh).
(•llfJ) L. MENEZl'S LF.ITÃO, "A responaabílídade cívíl no âmbito da O.P.A.", cít., p. 120, considerando o
critério aeguído discutível, dado o "carácter dífuso deises danos, já que o prospecto é amplamente divulgado e
qualquer falia ou delicíéncía da ínformação nele fomecída pode lesar uma multíplícídade de ínvestídores", pelo
que cxigír a demonstração do que aconteceu índívídualmente a cada ínvestídor seria um "factor de complexídade
excessiva", que pode prejudicar a cxígéncía de responsabílídade em colígação pelo díversos ínvestidorcs lesados.
('' 71 ) E a critica que dirigimo& à formulação do Código do Mercado dos Valores Mobilíários apenas se refere
à cumulação de elementos do interesse contratual negativo com elementos do ínteresse contratual posítívo, mas já
não ao reconhecímenlo de uma possíbílídade de cômputo dos prejuízos ("dano díferencíal'1 tb. pela díferença entre
o preço de compra e o de venda (desde que além dísso a regra de cálculo do lucro ceuantc seja coerente com esla).
(4112) AS.lim, por ex., para C. TURCO, Interesse negativo .. ., cít., pp. 180-183, a responsabílídade pelo
prospecto seria um daqueles cao;os cm que exíste "confluêncía direccional" entre o ínteresse negativo e o interesse
positivo, 1al como noutras hipóteses em que, a terem sído cumprídos os deveres pré-contratuais, o lesado sem·
prc teria concluído o conlrato com o lesante, embora noulras condições.
(41 11) Hesílante (solução "díficil", que "necessita por ísso de ser adequadamente ponderada"), mas pro·
pendendo lb. para ver no critério legal a indemnização do ínteresse contratual negativo, L. MENEZES LEITÃO,
 ·!.!::

Está, pois. em wnson2nc1a com as conclusões a que .:hegaros para a~ pela

indução negligente à celebração do contrato. corno hipótese de respon5abilidade por mior-
mações, devendo igualmente aplicar-se as regras a que chegamos sobre a presunção 1de
facto) de "comportamento conforme a informação- l!;-!1.

46. RESUMO

Podemos agora resumir o trajecto empreendido no primeiro parágrafo deste terceiro

capítulo, dedicado especificamente ailustração de aplicações da distinção entre "'interesse nega-
tivo" e "interesse positivo" na responsabilidade pré-con1ra1ual.
Começámos por verificar que existem dirergéncias na doutrina e na jurisprudência
nacionais sobre a medida do dano nessas hipóteses: a doutrina tradicional confinava a indem-
nização ao interesse contratual negativo, embora Vaz Serra tivesse já proposto, nos trabalhos
preparatórios do Código Civil, que a indemniz.ação deveria corresponder ao interesse contratual
positivo se o contrato tivesse chegado a concluir-se, caso se tivesse procedido regularmente.
Posteriormente a 1966, grande parte da doutrina mantém a posição segundo a qual a indem-
nização nos casos de "culpa na formação dos contratos" corresponde ao interesse contratual
negativo, embora haja igualmente quem distinga consoante as diversas hipóteses de respon-
sabilidade pré-contratual. Uma corrente doutrinal hoje significativa tem vindo a pôr em
causa qualquer limitação da indemnização ao interesse contratual negativo, contestando esta

"A responsabilidade civil no âmbito da O.P.A.", cíl., p. 120 (que cila no mesmo sentido CRISTlllA SoAA PACHECO
DIAS, A responsabilidade civil pelo conteúdo do prospecto de o/ena pública. Lisboa. dact .. 1999, p. 57). E com
efeito, a situação em que eslaria o lesado perante a divulgação da informação correcla corresponde ã não acei-
tação da oferta (não sendo possível a aceílaçào noutras condições), o que aponla para o critério do interesse
contratual negativo. A colocação do lesado "na situação em que estaria se o prospecto divulgasse adequadamente
a informação viciada" não é, como vimos, para a responsabilidade por informações, uma "solução típica do inte-
resse contratual positivo", a qual consistiria, sim, na colocação do lesado na situação em que estaria se as expec-
tativas do lesado fossem realizadas, isto é, se existissem as circunstâncias (por ex., os elementos relativos à
situação da entidade emitente) referidas na informação contida no prospecto.
(fü4) Criticando o art. 152.º do Código dos Valores Mobiliãrios por não prever uma presunção de cau-
salidade (que apenas pode ser uma presunção judicial), v., porém, L. MENEZES LEITÃO, "A responsabilidade civil
no âmbito da O.P.A.", cil., pp. 121 e s. Defendendo já uma presunção de causalidade, v. AMADEU J. FERREIRA,
ob. cit., pp. 404 e s., ANA MENDONÇA PERF.S, ob. cil, pp. 68-72. Essa presunção existiria, quer quanto à presunção
de que o lesado leu o prospecto, quer quanto à relação entre a informação incorrecta e o dano, no domínio do
Código do Mercado de Valores Mobiliãrios. Actualmente, parece-nos tb. que só se podera chegar a uma tal solu-
ção no quadro de uma "presunção de comportamento conforme à informação", desde que esla lenha chegado ao
lesado (parecendo, assim, que para fins ressarcitórios apenas poderá existir uma presunção judicial desse conhe-
cimento, e, de todo o modo, que não é de vedar ao lesante a possibilidade de ilidir essa presunção, provando que
o lesado não conheceu o prospecto). Antes do actual Código, v. tb. C. COSTA PtNA, ob. cit., pp. 228-232.
 1464 Pant li - A Ttoria do lntertsst Negativo e do Interesse Positivo

noção ou remetendo simplesmente para a aplicação das regras gerais, quer nos casos de
"contratos não conformes à expectativas", quer nos de ruptura de negociações. Estas diver-
gências reflectiram-se na jurisprudência, que tradicionalmente tendia igualmente a referir a
indemnização em caso de "culpa na formação dos contratos" ao interesse contratual negativo,
encontrando-se hoje, porém, pronúncias dos nossos tribunais superiores no sentido de que o
cálculo da indemnização deve ser efectuado segundo as regras gerais, e pode mesmo incluir
o interesse contratual positivo em casos de responsabilidade por não celebração do contrato,
quando sobre o responsável irnpendia um verdadeiro dever de conclusão do contrato. A mesma
orientação é, por vezes, afirmada para "contratos indesejados", concluídos com violação de
deveres de informação. Após isto, verificámos que divergências semelhantes se encontram
em outras ordens juridicas, corno é o caso da alemã (que maioritariamente continua a refe-
rir, no comum dos casos, a indemnização por culpa in contrahendo ao interesse contratual
negativo ou dano da confiança), da italiana (aqui com um pendor claro para a referência da
indemnização ao interesse negativo, embora esta noção seja criticada por parte da doutrina)
e de outros ordenamentos.
Numa breve apreciação geral, rejeitámos os argumentos comparatísticos no sentido do
afastamento de uma regra de indemnização do interesse contratual negativo, bem corno argu-
mentos históricos (de história legislativa ou de história da dogmática civilística) e urna argu-
mentação relativa à inconveniência na contenção indernnizatória seguida nos nossos tribunais.
E, repelindo a referência das noções de "interesse contratual negativo" e "interesse contratual
positivo" à determinação exacta do evento lesivo, de acordo com o fim da norma de res-
ponsabilidade, rejeitámos ainda a ideia de que a indemnização correspondente ao primeiro se
traduz frequcnternentc numa mera ficção. Por outro lado, afirmámos que eventuais críticas
ou insuficiências do regime da validade (ou dos requisitos de eficácia) do negócio devem, a
nosso ver, ser afrontadas cm rcb1fa no próprio plano da validade e eficácia, e se necessário
recorrendo a mecanismos gerais (como o abuso de direito), e não com urna "manipulação"
da medida indcrnnizatória que contrariaria as regras gerais de causalidade para o "preenchi-
mento da responsabilidade"
Delimitando os grupo.i de casos relevantes, excluímos os de violação de deveres de pro-
tccção, com ofensa a interesses ou bens absolutamente protegidos, e extremámos os casos cm
que o evento lesivo atinge o lesado pela falta de efeitos do negócio (conclusão de contratos
inviilídos ou mcficazcs) daqueles cm que está cm causa a sua não conclusão ou cm que o pre-
jui10 resulta da cclcbraçíio de um "contrato indesejado" ou "não conforme às expectativas"
Começando pelos hipóteses de responsabilidade pela celehraç·iio de um contrato inefi-
caz (111111 .H'11.1·u), analisamo' os casos de venda de coisa alheia, de venda de bem onerado ou
de mi.w de(l'ituosa, cm cujo regime se encontram as únicas normas do Código Civil que
npri•rn.1mr11t1• referem a indemnização ao interesse contratual negativo (artigos 898.º a 900. 0 ,
90'J" a 910."J. Dcpoi.~ de analisarmo.~ os respectivos prl'ss11posto.1· (cm particular quanto ao
tratm11cnto da~ h1pútms crn 4ue o rcsponsí1vel actuou com mera culpa), vimos que o lcgis-
Cap. li/ - Aplicações da distinção rnrre imereJ.se ne~at11·0 e inreresu posirm1 1465

lador extraiu nesse regime consequências da invalidade - da nulidade e da anulação do

negócio -, por isso mandando colocar o lesado na situação em que estaria se o contrato não
tivesse sido celebrado. Apurámos então a relação entre a medida da indemnização e o juízo
de invalidade (ou ineficácia) no plano teleológico. isto é, atendendo aos "interesses que cons-
tituem o substrato da invalidade" Depois aceitámos a possibilidade de extensão, por argu-
mento a pari ou a fortiori, da solução prevista no referido regime da compra e venda a
outras causas de ineficácia e invalidade, e mesmo à responsabilidade em caso de não conclusão
dos contratos, tanto mais que a considerámos aplicação das regras gerais sobre a indemnização
em caso de culpa in contrahendo. Todavia, entendemos que o problema não deveria ficar
resolvido logo por esta via, antes se impondo uma análise de cada tipo de hipóteses.
Para a ineficácia por falta dos requisitos do objecto negocial (e outras exigências legais
imperativas), aceitámos, como regra geral, que, por respeito à finalidade desses requisitos, a
indemnização apenas poderá, normalmente, corresponder ao interesse contratual negativo,
por essa finalidade se estender também à concretização, "por equivalente" económico, dos resul-
tados do negócio, chegando-se, aliás, normalmente àquela solução também logo por aplica-
ção do princípio geral em matéria de obrigação de indemnização. Entendemos dever abor-
dar em especial o problema da impossibilidade originária do objecto, referindo a análise e
crítica da sua justificação, na realidade limitada ao próprio dever primário de prestação, e sem
se estender - como mostra a grande maioria das legislações (e referimo-nos sobretudo às
recentes alterações no Código alemão) que admitem uma indemnização pelo interesse posi-
tivo mesmo em caso de impossibilidade originária da prestação, equiparando-a à impossibi-
lidade definitiva - aos deveres secundários, de indemnização. Aceitando essa crítica de lege
ferenda, no plano do direito constituído não pareceu possível resolver o problema, apenas admi-
tindo que a razão de ser da nulidade não obsta, nesse caso, a uma indemnização corres-
pondente ao interesse contratual positivo, se a ela se chegar por aplicação das regras gerais.
No caso da nulidade por vício de forma, depois de distinguirmos o problema da medida
da indemnização por culpa in contrahendo do da "inalegabilidade" da nulidade formal, desig-
nadamente com fundamento em abuso do direito, ou do problema da "responsabilidade pela
confiança" na validade do negócio ou num comportamento futuro, salientámos, como ponto
comum de referência destes problemas, o das "razões determinantes da forma" legalmente
exigida. Analisando a aplicação das regras gerais sobre a medida da indemnização, ultrapassada
a barreira da causalidade e, mesmo, a do "comportamento alternativo lícito'', concluímos,
porém, que tais razões - o escopo da norma que exige a forma - não se poderiam consi-
derar satisfeitas com o mero "preenchimento hipotético" da forma legal, pelo que a indem-
nização não pode, a nosso ver, corresponder ao interesse contratual positivo, antes se ficando
pelo interesse contratual negativo.
Passando aos casos de falta ou vício da vontade, analisámos os regimes do erro, da falta
de consciência da declaração e das declarações não sérias. Apesar das críticas que podem
ser feitos a estes regimes, tal como ficaram previstos no Código Civil, a verdade é que se afi-
 1-166 Pam li - A Teoria dD /ntLrtsst NtgaJím t do Interesse Posmvo

gura laDÜJn incompatível com o escopo das normas que prevêem a anulabilidade (para o erro)
ou a carência de "qualquer efeito" do negócio (para a falta de consciência da declaração e
as declaraçiies não sérias) impor ao declarante uma obrigação de indemniz.ação correspondente
ao interesse contratual positivo. Entendemos, pois, que a indemnização só pode, nesses
casos. corresponder ao interesse contratual negativo.
Uma conclusão semelhante impôs-se - para tenninar este grupo de casos - nas hipó-
t:ses de responsabilidade oo represenklnle sem poderes (já que a responsabilidade do representado
pelo intmsse COOlralual positivo, nessa hipótese, contrariaria a consequência da ineficácia rela-
tiva, prevista na let). Assim, concluímos, de acordo com as regras gerais, que, na falta de
mm venladeira (e não ficcionada) garantia da exislêncía de poderes representativos, ofalsus pro-
curaJor apenas responderá, com fundamento em "culpa na fonnação dos contratos", pelo inte-
res,g: coolralual negl1lívo ou dano da confiança, e desde que renha agido com culpa, sem pre-
F.o de outros filldammtos de respoosabilidad - eventualmeote mesmo IDl13 "responsabilidade
pela confiança" - poderem levar a IDl13 respoosabilidad mais ampla. Em particular, o conhe-
cimenJo, pelo iqmedalle, da aisêocia de podem, apenas poderá relevar 00 quadro desses outros
instílulos, mas, na falta da citada garantia (cuja existência não ímpõe, do ponto de vista objec-
tivo), não possililíra chegar logo a uma responsabilmiçã pelo interesse contratual positivo.
No segundo grupo de casos que distinguímos não está em causa qualquer norma que
pn:vê a invalidade ou a ineficácia do iqócio. Simplesmente, por força do comportamento
que gera responsabilidade pcé-cootralDal, o contrato não foi concluído (responsabilidade em
CEO de não c:ooclosão do CODll3IO). Dessas hipólaes, referimos antes de mais as do dwenso
- como divergência enare os seutídos objectivos das declarações -, admitindo que, caso se
prove que, sem o "cvcnto que obriga á reparação", o contrato Je teria concluído, a indem-
nização devida deverá corresponder ao interesse contratual positivo. Tratar-se-á de uma
prova diflCÍL mas, se for comegoida, não há rmo para vedar ao lesado uma tal indemniza-
ção. daígnadamenlt, devido à iDaíslencia de declarações de vontade concordantes, tendo em
COllla que, rcgmdo o regime geral da obrigação de iodemnWção, os lucros cessantes são res-
sarcíveis aúula que o lesado não tivesse direito à 11113 pm:epção (ou que o lesante tivesse o
dever de lbos proporcionar), e desde que prove que teriam efectívamente sido auferidos,
com toda a probabilidade. Conclusão semelhante decorre, a nosso ver, deste argwnento,
para as hípótaes de responsabilidade (com cuja fundamentação não nos preocupámos mais
dclidammle Jpor ÍlllÍUÇÕO (por exemplo, medianle dolo, coacção, estado de necessidade) à não
ulthração de mn conlralO, bem como para os casos de aceitação tardia - desde que se prove
de que caso tivme sido cumprido o dever pré-contratual, a aceilação teria sido realizada tem-
pcstivammee. Mas já não para a bipótC'se de responsabilidade do proponente pela falta de
aviso ao aceitante de que a aceitação aparentemente expedida a tempo foi recebida tardia-
tnenJt, prevista no artigo 229.•, n.º 1, do Código Civil Nessa hipótese, já a aplicação das
~ gerais conduz a uma indemnização correspondente ao interesse contratual negativo, já
qne, mesmo com tal aviso, o conlrato não se teria fonnado.
Cap.111 - Aplicações da disrinção enJrc imeresu ne~ari~'º e inferes.se pfüítuo 1467

Quanto à hipótese de responsabilidade por roplura injustificada de negociações ou

recusa de celebração do contrato, recordámos primeiro a falia de uniformidade de soluções
sobre a medida da indemnização. na doutrina e na jurisprudência nacionais, bem como no pano-
rama comparatístico (com soluções que vão, por exemplo, desde a afoita admissão da indem-
niL'lção pelo interesse contratual positivo, pelo menos numa fase final das negociações - como
é o caso do direito holandês -, até a predominância quase exclusiva da indemnização pelo
interesse contratual negativo - como no direito italiano -, passando pelo critério da con-
clusão hipotética do contrato na falta do evento lesivo - relevante para alguma doutrina
alemã). Vimos, porém, que o problema da medida da indemnização por responsabilidade pré-
contratual em caso de não conclusão do contrato passa, decisivamente, pela caraclerizaçãc
exacta da previsão ou hipólese de responsabilidade, designadamente quanto a saber se esse
"evento que obriga à reparação" (seja ou não - como normalmente será - a violação de
um dever pré-contratual) consiste na criação da situação de confiança na celebração do
contraio ou antes na própria roplura de negociações ou na recusa de celebração do contraio,
pois é certo que nesta última hipótese a indemnização deveria corresponder ao interesse con-
tratual positivo. Tal indemnização pode, porém, levantar delicados problemas de compati-
bilização com a aulonomia privada, enquanto liberdade de não conlralar. Assim, a nosso
ver, só em casos assumidamenle excepcionais, quando se possa afirmar a existência de um
verdadeiro dever de conclusão do contrato (ou, de outra perspectiva, um direito a essa con-
clusão), quando, portanto, os deveres pré-contratuais se tiverem "densificado" ao ponto de se
transmutarem num verdadeiro dever de contratar, poderá a indemnização devida correspon-
der ao interesse positivo (na conclusão do contrato). Mas em regra não existe qualquer
dever de conclusão, e a indemnização por culpa in conlrahendo (ou, mais amplamente, por
responsabilidade pré-contratual) corresponderá, pois, antes, ao interesse contratual negaJívo.
Ainda a propósito da responsabilidade pela não conclusão dos contratos, tratámos da
medida do dano em casos de violação de regras de um concurso para celebração de um
contrato. Depois de limitarmos a hipótese aos casos em que o autor ou organizador do con-
curso viola regras (legais, resultantes da boa fé ou da sua própria vontade) de selecção ou deci-
são do concurso, ou relativas à sua manutenção, vimos que o problema da protecção indem-
nizatória dos concorrentes é referido em directivas comunitárias que obrigam para certos
concursos públicos à consagração dessa protecção, e que tem sido discutido noutras ordens
jurídicas europeias, com referência à opção entre uma indemnização correspondente ao inte-
resse contratual negativo ou ao interesse contratual positivo. E também entre nós o problema
tem já aflorado na jurisprudência. Defendemos igualmente a aplicação das regras gerais à deter·
mínação da medida da indemnização em caso de violação de regras de concurso para cele-
bração de um contrato, resultando as especificidades aqui da pluralidade dos concorrentes e
da natural alea que envolve em muitos casos a posição de cada concom:nte. Se o evento lesivo
está na criação de confiança (por exemplo, por informações erradas) no início do procedi-
mento do concurso, a indemnização deverá, então, corresponder ao interesse contratual nega-
1468 Parrt li - A Teoria do /111eresse Negativo e do lmrurn: Posim·o

tivo, pois sem tal evento o(s) lesado(s) não se teria(m) apresentado a concurso. Quando
devido à violação das regras o lesado não venceu o concurso (violação na selecção ou adju-
dicação) ou este foi ilicitamente revogado, há que distinguir consoante o concurso configu-
rava já uma proposta vinculante ou não. Na primeira hipótese, considerando que essas regras
têm normalmente como escopo também a protecção do interesse dos concorrentes na obten-
ção do lucro com o contrato a celebrar, o lesado terá direito a uma indemnização corres-
pondente ao interesse contratual positivo se era já titular de uma posição "de resultado
gara111ido", por ser claro que iria vencer o concurso (com critérios exactos) ou já ter sido selec-
cionado como o autor da melhor proposta. Não pode, porém, reclamar uma indemnização
correspondente ao interesse contratual negativo (mas apenas pelas despesas com o concurso,
no quadro de uma sua "presunção de rentabilidade"), tal como não têm direito a uma tal indem-
nização os restantes concorrentes, que teriam perdido o concurso (e sempre teriam, por conta
e risco próprios, incorrido nos custos em questão). E defendemos também que é ao lesado
que compete provar que sem o evento lesivo teria seguramente vencido o concurso, e que,
caso essa prova não seja efectuada, o lesado não terá direito a qualquer indemnização, nem
pelo interesse contratual positivo, nem pelo interesse contratual negativo (embora deva pon-
derar-se a adopção de um critério menos rígido, como o do regime comunitário, que se basta
com uma "possibilidade real" de vencimento, para outros contratos de direito público além
daqueles para os quais vale, e, mesmo, para o direito privado). Se o autor do concurso não
estava vinculado pelas respectivas regras a conclui-lo, celebrando o contrato, apenas poderá
existir, em resultado da violação dessas regras, uma indemnização correspondente ao interesse
contratual negativo.
O último grupo de casos de que tratámos foi o da responsabilidade pela celebração
de um "conlrato indesejado", por dolo, erro negligentemente provocado (situação de res-
ponsabilidade por informações pré-contratuais) ou coacção, ou no caso dos "negócios
usurários"
Começámos por tratar da medida da indemnização nestas hipóteses de indução à
celebração do contrato, analisando sucessivamente os casos do dolo, da coacção, dos
"negócios usurários" e do "erro negligentemente provocado" por uma declaração errada
alheia ( "misrepresentation "), concluindo que em todas elas a indemnização visa colocar o
lesado na situação em que estaria se não tivesse sido induzido, pelos eventos referidos, à
celebração do contrato, em si mesmo ou nos termos em foi concluído. A indemnização cor-
responde, pois, basicamente ao interesse contratual negalivo (embora podendo discutir-se
esta qualificação para os casos em que, na falta do evento lesivo, o lesado teria concluído
um contrato diverso com a contraparte). Além das (meras) referências à fundamentação da
responsabilidade e da questão da medida da indemnização, abordámos ainda, a propósito
da responsabilidade por informações pré-contratuais, o problema da presunção de um com-
portamen/o do lesado "conforme à informação", a traduzir-se como que numa "presunção
de causalidade" da informação para o dano.
Cap. Ili - Aplicações da dtstinçáo enrre intereHe negüll\'O e mreresse rw~1111·0 1469

Seguidamente, como. na maioria dos casos referidos, o lesado dispõe igualmente. para
sua própria tutela, de um direito de anulação do negócio. tratámos das relações entre indem-
nização e anulação, admitindo quer uma indemnização complementar, quer uma indemnização
substitutiva da anulação, seja por o lesado não dispor do direito de anular, seja por não o ler
exercido em prazo, ou, mesmo, por o ler confinnado (embora a hipótese levante mais dúvi-
das, sugerimos dever distinguir-se entre a confirmação apenas para evitar um "mal maior",
designadamente com a anulação. e a confinnação que objectivamente significa uma aceita-
ção integral do negócio).
A propósito das relações entre a invalidade e a indemnização por responsabilidade pré-
-contratual devido à indução à celebração do contraio, suscitou-se o problema de saber se
deve admitir-se, entre nós, e cm que tennos, a "revogação do contrato com fundamento em
culpa in contrahendo" Enquadrámos primeiro a problemática nas relações entre as cha-
madas "regras de validade" e as "regras de comportamento" (e de responsabilidade),
negando quer uma sobreposição total quer uma prevalência genérica das primeiras em
relação às segundas, com uma "não interferência" das regras de responsabilidade sobre a
eficácia do negócio. Ligámos, também, o problema às finalidades visadas com as regras
da responsabilidade pré-contratual, que não limitámos à protecção contra danos (patrimo-
niais), aceitando que elas têm igualmente como objeclivo, pela sanção para a violação de
deveres pré-contratuais, a protecção da liberdade de decisão jurídico-negocial. Vimos. aliás,
que esta duplicação de mecanismos para protecção do declarante não é de hoje, embora se
tenha acentuado com a intensificação das exigências ético-jurídicas ao comportamento na
fase pré-contratual. E referimos, ainda, como pressuposto do nosso problema, a admissi-
bilidade do recurso, também na responsabilidade pré-contratual, à indemnização na forma
de reconstituição ou restauração natural (indemnização em via específica), e não apenas por
equivalente em dinheiro. Seguidamente, referimos a discussão que provocou, na doutrina
alemã, a admissão da revogação do contrato pela via da culpa in contrahendo, seja pelo alar-
gamento das regras de validade em relação à exigência de dolo, seja pela ultrapassagem do
respectivo prazo de anulação, seja pela exigência (feita pela jurisprudência) de um dano patri-
monial. Depois de referinnos as posições defendidas entre nós sobre a questão, notámos
que este problema do concurso entre a referida "revogação indemnizatória" e o regime dos
vícios da vontade requer, para sua solução, uma comparação rigorosa entre os pressupos-
tos e os efeitos do exercício do direito de anulação com aquele fundamento e do direito de
revogação do contrato baseado na responsabilidade pré-contratual, e mantivemos o ponto
de vista de que tal revogação é de admitir, notando, aliás, que os seus efeitos são diver-
sos, desde logo, porque não operando in rem, antes sendo obrigacionais. Aceitámos, ainda,
tal como a jurisprudência alemã, que essa revogação pudesse ser exigida mesmo depois de
decorrido o prazo de anulação, desde que dentro do prazo de prescrição do crédito indem-
nizatório (que vale em geral para a responsabilidade pré-contratual), não se nos tendo afi-
gurado decisivos os argumentos no sentido de que tal conduziria a uma frustração do prazo
 1470 Parrt li - A Teoria do lnleresse Negativo e do lntere.ue Prmtwo

de anulação, sendo certo que os efeitos da revogação são distintos, que a limitação do
prazo levanta outros problemas, e que se trata apenas da aplicação das regras gerais, não
se vendo por que razão têm os lesados pela violação de deveres de informação de ser
menos protegidos do que os lesados pela violação de outros deveres pré-contratuais, que
também podem reclamar a reconstituição natural.
Por último, tratámos do problema da redução do preço, ou outra modificação ou "adap-
tação do contrato", por via indemnizatória, que se suscita naquelas hipóteses cm que, sem
o evento lesivo, o lesado teria celebrado com a mesma contraparte outro contrato, mais
vantajoso (embora a qualificação deste ressarcimento como correspondente ao interesse con-
tratual negativo ou ao interesse contratual positivo não seja unívoca). Expusemos, a propó-
sito, a posição da jurisprudência alemã, que admite amplamente tal redução do preço ou
modificação do contraio, presumindo a causalidade da violação do dever de informação
para a conduta do lesado, e não admitindo a prova de uma vontade hipotética da contraparte
contrária à redução ou à modificação (embora já considere relevante essa vontade hipotética
para os casos de aumento da prestação a cargo da contraparte), mas requerendo um prejuízo
patrimonial (o qual haveria de traduzir-se, pelo menos em princípio, no desequilíbrio das pres-
tações). Vimos, aliás, que o problema também já aflorou entre nós, em casos de responsa-
bilidade pré-contratual pela violação de deveres de informação.
Analisando a justificação para a preclusão da prova de uma vontade hipotética da con-
traparte contrária à redução, fomos remetidos para o regime dos "vícios incidentais" do
negócio, que podem igualmente ser causados por violação de deveres de informação, mas
que, em qualquer caso, suscitam igualmente um problema de redução ou modificação do
negócio (erro incidental, dolo incidental, coacção incidental). Analisámos aí, em particular,
o problema de uma justificação - não puramente preventiva ou sancionatória - para a
impossibilidade de o deccptor ou o coaclor provarem que nunca teriam querido o negó-
cio nos termos modificados, vendo-a ainda na salvaguarda do escopo das normas que
vedam o recurso a meios fraudulentos (ao dolo) ou a ameaças (à coacção) para a celebração
de negócios, mencionando um paralelo com a fundamentação da figura designada como
"redução teleológica" E estendemos tal irrelevância também aos casos de indução negli-
gente ao erro incidental, pelo menos se for inexigível ao errante a restituição das presta-
ções. Dada a proximidade dos efeitos respectivos, julgámos possível aplicar estas con-
clusões aos pressupostos da indemnização por culpa in contrahendo quando o lesado
teria, sem o evento lesivo, concluído outro contrato com a contraparte, embora mais van-
tajoso, aceitando, também, a redução do preço e a modificação do contrato por via indem·
nizatória, sem que a contraparte possa invocar uma vontade hipotética contrária (sempre,
se actuou dolosamente, ou se a restituição das prestações é inexigível ao lesado, se aquela
actuou com mera culpa). Distinguimos, ainda, diversos métodos de redução do preço
- proporcional, objectivos (com redução ao valor real da coisa ou com redução da difc·
rença entre valores objectivos da coisa, com e sem defeito), relativo às expectativas do
Cap.111 - Aplicaçr;es da dwinpio entre interes_1r_n_1·~_a1_1ro_r_1_n1_m_n_r~pr_111_111_0 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _14_11

lesado (correspondente ao interesse contratual positivo), e subjcctivo, mdcmnizatório ou

hipotético -, e optámos pelo método que resulta da aplicação do critério do artigo 562.º,
isto é, o da situação hipotética cm que o lesado estaria sem o evento lesivo (método
indemnizatório).
Por último, fizemos ainda uma breve referência a aplicação destas conclusões aos
casos, muitos discutidos, de responsabilidade na compra e venda de empresas, bem como a
comparação (e confirmação) da medida do dano no grupo de casos referido com a regra
consagrada no Código dos Valores Mobiliários para a "respomabilidade pelo prospecto", como
modalidade de responsabilidade por informações.

§ 2.º NA RESPONSABILIDADE CONTRATUAL

SUMÁRIO: 47. Indicação de sequência. 48. Indemnização cm caso de manulenção do conlralo: a) Sobre
o inleressc (posilivo) no cumprimcnlo; b) ln1crcssc ncgalivo, "presunção de rcnlabilidadc" e "rcssarcimenlo de
dispêndios" desaprovcilados; e) Algumas hipólcscs específicas. 49. Indemnização em caso de resolução do con-
lrato por não cumprimenlo: a) O problema e as posições defendidas; b) Fundamenlação da posição adoptada;
e) Avaliação por diferença de preços do dano correspondente ao inlercsse positivo e ao interesse negalivo.
50. Resumo.

47. INDICAÇÃO DE SEQUÊNCIA

A autonomização de uma noção de "interesse contratual negativo" em relação ao "inte-

resse contratual positivo", ou interesse no cumprimento, andou, como vimos, estreitamente
ligada à responsabilidade na fase pré-contratual, surgindo explicitada, com estas designa-
ções, na teorização de Jhering sobre a culpa in contrahendo (417 5). Mas a referida distinção
não cobra relevo só na responsabilidade pré-contratual, sendo igualmente invocada nalgumas
hipóteses de responsabilidade obrigacional - e em particular de responsabilidade contra-
tual (4176). É o que acontece no discutido problema de saber qual é o alcance da indemni-
zação que pode ser cumulada com a resolução por não cumprimento (4177 ), mas, também,
quando se pergunta se o credor pode optar por exigir ao inadimplente, mesmo mantendo-se
o contrato, uma indemnização correspondente (total ou parcialmente) ao interesse contra-

(411l) "Culpa in contrahendo oder Schadensersalz... ", cit., pp. 16 e ss.

(4116) Restringimos seguidamente a análise à responsabilidade contratual. Mas já sabemos que a distin-
ção entre interesse negativo e interesse positivo pode relevar, fora do âmbito delitual, noutras hipóteses de res-
ponsabilidade obrigacional. V., para uma aplicação à responsabilidade do gestor de negócios perante o dominlLI
negolii, entre nós, L. MENEZES LEITÃO, A responsabilidade do gestor perante o dono do negócio no direito civil
português, cit., pp. 273-277. Sobre o âmbito de aplicação da distinção, v. supra, n.' 35, e).
(4111) V. já supra, no final do n.' 2, e infra, n.' 49.
1472 Parlt li - A Teoria do lnrtresst Negativo e do /nlmm 1'0.111ivo

tua! negativo (4178). Sem querer antecipar qualquer resposta a estes problemas, podemos,
porém, desde já notar que, tendo em conta os critérios desenvolvidos - designadamente o
"fim da norma" de responsabilidade e a causalidade "preenchedora da responsabi !idade" -,
é natural que no domínio da responsabilidade contratual a indemnização corresponda antes
ao interesse contratual positivo.
A aplicação da distinção entre o interesse contratual positivo e o interesse contratual
negativo à responsabilidade contratual implicaria o tratamento completo das consequências
indemnizatórias do não cumprimento - tarefa não frequentemente levada a cabo na nossa
doutrina, mas sem dúvida necessária, até no contexto das tentativas de harmonização do
direito europeu dos contrato, pois pode duvidar-se de qualquer definição de regime (e de
qualquer harmonização) centrada apenas em aspectos estruturais, que não tome como
ponto central os "remédios" indemnizatórios e seus efeitos incentivadores sobre as par-
tes (4179).
Não se podendo efcctuar um tratamento completo da indemnização em todas as hipó-
teses de responsabilidade contratual, nos seus múltiplos e complexos aspectos, cumpre, porém,
fazer referência a tais hipóteses, ainda para ilustrar a relevância da distinção entre interesse
contratual negativo e interesse contratual positivo. E afigura-se adequado distinguir, justa-
mente, consoante a indemnização é exigida cm caso de manutenção ou de resolução do
contrato, pois o credor lesado vê-se em caso de não cumprimento (que legitime a resolução)
colocado justamente perante essa opção (4180).

(4171) V. recenianeme, entre nós, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confianfa .... cit., n.' 58, pp. 662 e ss..
embora no quadro da "rcspo11.1abilidade pela confiança" (como "po11ível consequência da infracção de deveres",
incluindo em caso de inadimplemenlo conlralual).
(4179) Ellt aspeclO foi reccnlemcnle salienlado, designando o problema dos "remédios" indemnizalários
(a nosso ver com razão) como o verdadeiro "olho da lempeslade" da harmonização do direilo dos conlralos,
por l.E.sLEY JANE SMITH, ''The Eye of lhe Storm: on lhe Case for Hannonising Principies of Damages as a Remedy
in Conlracl Law", FJCL, 2006, pp. 227-249, nolando que enquanlo o regime da indemnização contralUal,
enquanlo "plaJaíorma para a realização de inlmsses conlralUais", es1ivcr sujeilo a soluções nacionais divergenlcs,
exislirão dificuldades de consecução do objeclivo de coerência e harmonização do direilo dos conlralos. V. em
especial pp. 241-243, sobre a prolecção pelos "remédios indemnizalórios" do inleresse no cumprimenlo e do
interesse na confiança e as lcorias "unificacionistas" dos inleresses a proleger, baseadas na confiança, e nolando
a divergência entre as arquitecruras conceptuais e a flexibilidade de soluções, que "permanece a marca dos remé-
dios conualUais na prálica"
(41!0) Mais precisamente, pode dizer-se, com BEATE GSELL, "Das Verhãltnis von Rücklrin und Scha-
densersalz", JZ, 2004, pp. 643-649 (646 e ss.), que o credor dispõe das segs. opções: a) nem resolver o conlrato
nem reclamar qualquer indemnização (relevanle sobretudo quando o credor ainda não sofreu danos significati-
vos e, não lendo realizado a sua conlraprcsiação nem querendo prejudicar a relação com o devedor, considera bas-
Wlll: a possibilidade de recorrer à excepção de não eumprimenlo); b) proceder a uma resolução isolada, sem pedido
de indemnização (sobretudo quando, não lendo ainda sofrido danos nem efecluado a contrapreslação, prelende um
meio expedilO de afaslamenlO do conlralo); e) exigir uma indemnização isolada, islo é, manlendo o contraio,
incluindo a possibilidade de exigir a realização coacliva da prcslaÇão; d) cumulação de resolução e indemniza·
Cap. Ili - Apficaçiits da dutinção entre 1111erene nexa1m1 e mtereDl' pm1~1~'.!___ _ _ _ 1473

48. INDEMNIZAÇÃO EM CASO DE MANUTENÇÃO DO CONTRA TO

a) Sobre o interesse (positivo) no cumprimento

aa) Já notámos que o nosso Código Civil, como a generalidade das outras legislações
civis, se não referiu expressamente a um "interesse no cumprimento" (ou, muito menos, ao
"interesse contratual positivo"). Trata-se, aqui, ainda mais do que para o interesse nega-
tivo, de uma categoria dogmática (por vezes acolhida na jurisprudência) (41 H1). O diploma fun-
damental do nosso direito privado prevê apenas, no artigo 798.º, que o devedor que falta cul-
posamente ao cumprimento se torna "responsável pelo prejuízo que assim causa ao credor"
E também no artigo 804.º, n.º 1, em que o evento lesivo é a mora do devedor, se não qua-
lifica a indemnização, apenas se remetendo para o critério da causalidade: "obrigação de
reparar os danos causados ao credor'' com a mora (4182 ) (embora, como se sabe, nas obrigações
pecuniárias valha um critério de avaliação abstracta dos danos, nos termos do artigo 806. º,
n.º 1, segundo o qual a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição
em mora).
Apesar de não existir uma remissão expressa, entende-se normalmente (4183 ) que a
indemnização em caso de responsabilidade do devedor por não cumprimento, prevista no

ção (quando pretende desvincular-se, e designadamente obter a restituição do que prestou, mas ser ressarcido dos
prejuíz05 sofridos), cujos tennos são discutidos na nossa doutrina.
Distinguindo igualmente a tutela ressarcitória em caso de manutenção e em caso de resolução do contrato,
V. A. LUMINOSO, "li danno da risoluzione", cil., pp. 116 e ss., 160 e IS., e, entre nós, já 1. GALVÃO TELLES, "Não
cumprimento de contratos bilaterais ... ", cil., pp. 84 e ss. O facto de recorrennos a esta distinção não implica,
porém, que os resultados, quanto à medida da indemnização que pode ser pedida pelo credor, tenham necessa-
riamente de ser diversos num caso e noutro.
('111) V., por ex., as indicações dadas supra, no n.' 2, no início do n.' 34 e no n.' 42, a), e infra, no n.' 48.
(4112) Cf., porém, para um alargamento desta responsabilidade, o an. 807.', n.' 1: indemnização do "pre-
julzo que o credor tiver em consequência da perda ou deterioração daquilo que [o devedor em mora] deveria entre-
gar, mesmo que estes Factos lhe não sejam imputáveis".
(•lll) V. J. ANruNES VARELA, Das obrigaçiíeJ em geral, vol. I, p. 878, e vol. TI, cits., pp. 93. 106, F. PIRES
DE LlMAIJ. ANTIJNES VARELA, Código Civil anotado, vol.1, cil., an. 798.', n. 4, p. 53, I. GALVÃO TELLES, Direito
das obrigações, cit., pp. 330, 373 e ss., F. PEREIRA COELHO, Obrigações, 1966-67, p. 146, J. RODRIGUES BASTOS,
Notas ... , li, cit., an. 798.', n. 2, p. 255, M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., pp. 758 e s., t043,
n. 1, J. RlBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações, vol. li, cit., pp. 420, 451, A. PINTO MONTEIRO, Cláusulas
limilalivas e de exclusão ... , cil., pp. 83 e s., J. CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e sanção pecuniária compulsó·
ria, cit., p. 153, HEINRJCH HôRSTER, "Esboço esquemático sobre a responsabilidade civil de acordo com as regras
do Código Civil", in Estudos em comemoração do décimo aniversário da licenciatura em Direito da Universi-
dade do Minho, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 323-338 (326 e s., implicitamente), L. MENEZES LEITÃO, Direito
das obrigações, II, cit., pp. 255, 268 e s., P. ROMANO MARTINl!7, Da cessação ... , cit., pp. 205, 215. lb. na
jurispr. se decide que o devedor que Falta culposamente ao cumprimento da obrigação responde pelo prejuízo que
 1474 Pam li - A Teoria do Interesse Negati110 e do Jnrerene PoJ1tiH1

artigo 798.º, obedece aos artigos 562.º e segs., onde se prevé, efectivarnente, um regime
geral da obrigação de indemni:zação. A falta culposa ao cumprimento (incluindo o não cum-
primento ou cumprimento defeituoso - cf. o artigo 799.º, n.º 1) é aqui o "evento que obriga
areparação" (artigo 562.º), resultando assim implicitamente descrito o estado hipotético cm
que o credor lesado deve ser colocado pela obrigação de indernni:zação: a situação em que
estaria se o devedor tivesse cumprido (41 84). Não se trata, assim, apenas de atribuir ao cre-
dor, por exemplo, o valor objeclivo da prestação, mas de o colocar na situação patrimonial
em que ele estaria sem o não cumprimento, incluindo todas as consequências patrimoniais que
o não cumprimento teve (4185 ), desde as despesas com o contrato, os gastos tomados inúteis
para a celebração do negócio e preparação do cumprimento, a oneração com deveres de res-
sarcir terceiros (por exemplo, clientes), o lucro cessante do negócio, bem como outros danos
concomitantes ou consequenciais, e, por exemplo, as vantagens concretas que se teria retirado
da prestação (tal como o uso da coisa) recebida (desde que, evidentemente, o mesmo prejuízo
não seja indernni:zado mais do que uma vez (4186)).
O prejuízo para o credor corresponde, pois, ao interesse contratual positivo, como
"aquele que resultaria para o credor do cumprimento curial do contrato" (4187 ), tratando-se,
corno se referiu, do "interesse no cumprimento", a que corresponde o dano que surgiu por

causa ao credor, nos tennos do artigo 798.º do Código Civil, aplicando-se as disposições dos artigos 562.' e
seguintes deste Código à obrigação de indemnizar por que é responsável: acs. do STJ de 21 de Nov. de 1979 (rela-
tor: ÜCTÁVIO DIAS GARCIA) e 6 de Dez. de t978 (relator: JoAo MOURA), in BMJ, resp. vol. 29t, pp. 480-484, e
vol. 282, pp. 166-171, e de 15 de Ou1. de 1996 (relator: MARTINS CoSTA), in CJ-STJ, 1996, 3, pp. 51-54, num
caso de cumprimento defeituoso (e tb. para a aplicação do art. 570.').
(41") J. EssER/E. SCHMIDT, Schu/drecht, cit., p. 52, H. l.ANGE/G. SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., pp. 63,
65-6, V. EMMERICH, Das Recht der leistungsstõrungen, cit., p. 197, C. N1cKEL, Die Rechtsfo/gen der culpa in con-
trahendo, cit., pp. 37-40. Como se diz em STAUDINGER/SCHIEMANN, ob. cit., ano!. pr. ao § 249, n.º 48, a com-
paração reside aqui "na diferença entre o acréscimo patrimonial prometido, mas que se não verificou, e a situa-
ção patrimonial actual do lesado"
(<111) Falando de uma "comparação global da situação patrimonial" (um Gesamtvennõgensvergleich), v.
V. EMMERICH, Das Recht der leistungsstõrungen, cit., 6.' ed., p. 197.
("16) Problema que avulta particulannente para a relação entre o ressarcimento dos gastos efectuados pelo
credor e o lucro cessante por causa do não cumprimento.
("!7) J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. íl, cit, p. 93, e n. 1. V. tb., por ex., J. RIBEIRO
DE FARIA, Direi/o das obrigações, vol D, cit., p. 391, C. FERREJRA DE AIMEIDA, Contratos, 3.' ed., cil, p. 210, L. MENE-
l.ES LmAo, Direito das obrigações, D, cit., p. 255 ("interesse contratual positivo ou de cumprimento''), e tb. já A. VAZ
SERRA. "Impossibilidade super\'enicnle e cumprimento imperfeito imputáveis ao devedor", cit., pp. 16, 21.
O não cumprimento do contrato tem como consequência a indemnização pelo interesse no cumprimento
na generalidade das ordens jurídicas da Europa continental e tb., por ex., segundo a Convenção de Viena sobre
a Venda Internacional de Mercadorias (art. 74. 0), os cits. Principias Unidroit sobre contratos comerciais inter-
nacionais (art. 7.4.2, incluindo igualmente, no n.' 2, os danos não patrimoniais) e os PECL (art. 9:502: "a medida
geral de indemnização é o montante que coloque a parte lesada tanto quanto possível na posição em que teria estado
se o contrato tivesse sido devidamente cumprido").
causa do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso l"dano de não cumprimento"").
O interesse positivo corresponde. pms, também aqui, a um dano. e a prestação denda pelo
inadimplemento a uma indemnização - concepção que. convém notar. não é mcontroversa,
e
havendo quem o faça antes equivaler ao valor objectivo da prestação 1''J -. a ser delimitada
pelos critérios gerais de "preenchimento da responsabilidade" Tal como para a "culpa na for-
mação dos contratos" (artigo 227.º, n.º 1, in fine) (4189 1, o critério da causalidade ("'prejuízos
que causa ao credor", "danos causados ao credor") é empregue pelo legislador para o ··preen-
chimento da responsabilidade" do lesante, nos casos de falta culposa ao cumprimento, reme-
tendo assim para a relação com o evento lesivo. Nos casos em que o deYer primário de pres-
tação se extingue, o evento lesivo na responsabilidade contratual dá, assim, origem ao que o
Código Civil alemão designa hoje "indemnização em vez da prestação·· ( "Schade11Sersat:
statt der Leistung ''), e que qualificava originariamente como "indemnização por causa do não
cumprimento" ( "Schadensersatz wegen Nichterfiillung''). entendido este em sentido amplo,
de forma a abranger a inexecução, ou a execução defeituosa, do dcYcr primário de presta-
ção (41 9°) - isto, sem que a alteração de terminologia, ou o afastamento da hipótese de res-

(41 88) Assim, por ex., C. KNúTEL, "Die Schwãchen der 'konkreten' und 'abstraktcn' Schadensbcrech-
nung und das positive Interesse bei der Nichterfüllung", cit., AcP, 2002, pp. 604 e s. ("o interesse positivo é a
vantagem medida em dinheiro que o cumprimento significa para o credor; nada tem a ver com um dano. O inte-
resse positivo divide-se num interesse geral e num especial. O in1eresse geral é idêntico para qualquer credor;
é o equivalente da pretensão de cumprimento. O interesse especial varia de credor para credor; consiste nas van-
tagens adicionais do cumprimento, que importam justamente ao especifico credor").
( 41 89) Recorde-se, aliás, que não existe qualquer disposição no Código Civil que, pressupondo como
"evento que obriga à reparação" a violação de um dever pré-contratual. preveja como consequência uma indem-
nização pelo não cumprimento do contrato (como acontecia no direito alemão com o § 463, 2.' frase, do BGB),
em contradição com o que resultaria do critério do artigo 562.º Anles, como vimos, nas hipóteses especiais em
que se concretiza o prejuízo indemnizável, e em que, segundo a perspectiva do legislador, existe (pelo menos
também) uma responsabilidade pré-contratual por se ter celebrado um contrato inválido, o que se prevê é a indem-
nização dos prejuízos que o comprador não teria sofrido se a compra e venda de coisa alheia, de bem onerado ou
de coisa defeituosa, não livesse sido celebrada (artigos 898.º e 908.º), isto é, pelo interesse contratual negativo.
(""') V., designadamente, os §§ 280, n.º 1 (impossibilidade da prestação imputável ao devedor), 283. n.º 1,
I.' frase (falta de prestação depois de fixação de prazo), 286, n.º 2, I.' [rase (mora do devedor), 325, n.º t
(impossibilidade da prestação imputável ao devedor, em contratos bilaterais), 326, n.º 1 (mora do devedor, em con-
tratos bilaterais), do BGB, na sua versão originária.
A "indemnização em substituição da prestação" ("Schadensersatz statt der Lei.stung ") depende de pres-
supostos específicos, consoante se fundamenta na falta de realização (mora) ou na realização defeituosa da pres-
tação, na violação de deveres de respeito pelos direitos, bens jurídicos e interesses da outra parte, ou na impos-
sibilidade, que conduz à exclusão do dever de prestação (§§ 281 a 283). O conceito de "indemnização em vez
da prestação" liga-se ao esclarecimento de que, segundo o direito alemão, o dever de prestação também se extin-
gue no caso de impossibilidade imputável ao devedor, como resulta agora claramente do novo § 275, n.º 1. Para
além disso, porém, a "indemnização em vez da preslaçào" é a sucessora da "indemnização por causa do não cum-
primento", e coincide com ela, como resulta do próprio projecto do Governo Federal da referida "Lei de Moder-
nização": "esta forma de pretensão indemnizatória deixará de chamar-se, como no BGB, indemnização por causa
~&!.~ bD:s iCif& • ...._ um&as do BGB 1~ 1 •:,, .i! ~
ilÕliÍlÜ ..Íll ~· 11"--i;:\ JllD pf\iceia. am.t ~ mm! da ~ .!.; :-e;...
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~ e~J11111:111S1dollioUiDJiileai.qaeapa~1••' w•• [e! as H 524. n.':. 2• ímc.
: ii.":r::. ro' l. & BG!IJ. sio.. par~ canc:ims ~1.
~'l ,-_o ~::MI. n.• l. do BGB. na S111 ~ ~ obripiOO ao n:ssmrimmlo apm115 -na nmida
1111~.aJllCSllÇioir1mn1 ~'ti !D IDI ............... pda qm1 e~ o c1eva1or·. Refira-se~
o 1IO!l!ID Ciilli!O úil. oom a qll'tcsr aqila de .........ó!Pi CD1!1à: do lll 79&.' ("O dcwdor que &hl cul-
JlllSIDll* ao QilljiÍüadJ da «*i~ ...l mui e11:s problclDls. n:fcrindo ainda o CllqJrimmlo defatuolu
llD Bit 799.'. n.. 1. islD e, nio ünB1mdo 1 lft\"isio da iapunsabilidade 1 silUIÇÕCS de impossi"bilidadc.
A limillçio da ~T.W. do dna!or pela DDÇill de ~ é. aliás, disculida lb. noutns
mdms Jlrldicas.. uano onde a lei nio a~ - v, por e1.111doulrinacspmbo11,por1D11 lado, F. PANTALB'.»I
l'Rlrnl, "E! siSlmia ... ". c:it. pp. 100 e ss.. m.. "Uis - bases .•.". ciL, p. 1744, n. 79, e, por oub'O, FRAH-
asro JOlllANO FRAGA. "Unas D1ICVllS bases de la tapOllSlbilidad conllac!Ual? (réplica cordial)", ADC. L Xl.VII
(1994).. pp. 325-340, e já m. Ui rrsponsabi/idad contrucllla/, Madrid. Civitas, 1987, pp. 150 e ss., ID., Ui m-
pmsiabi/iJad del dolJor por los auJ:iJiares qw utilizll en eJ C11111p/iJlriento, Madrid, Civitas, 1994, pp. 509 e ss.
(4192) F<nm CS1CS limites que. romo se sabe, lcMiam SrAUB a, logo cm 1904, defender a existência de wna
lacuna no Código Civil alemão, para as "violações positivas do conlrllto". V. H. STAUB, Die posilivt!ll Vutrags·
vtrldzungtn, ciL, 1904, e, entre nós, mais indicações em A. MENEZES CoRllEIRO, Da boafe ... , 1, cit, pp. S94 e ss.
(4191) Com a "Lei de Modernização do Direito das Obrig11çõcs", a responsabilidade conntual passou a
resultar da previsão cenlrlll de uma "indemnização por violação do dever" ("Schadensersatz wegen Pjlichtver-
letzung '), contida no § 280, n.• 1, do BGB. Entende-se que resulta dessa previsão uma remissão para as regras
gerais soln o cômputo indemnização, e, designadamente, para o § 249 (v. C. NICKEL, Die Rechtsfolgen der
culpa in conlrahendo, cil., p. 38). A adopção de um lal Tatbestand amplo de responsabilidade, em vez dos
"espartilhos" da impossibilidade e da mora, jã foi considerada inspirada nos regimes da Convenção de Viena sobre
Venda Internacional de Mercadorias (arts. 43.0, 61. 0), dos PECL (art. 8:101) e dos cits. Princípio5 Unidroit
(art. 7.1.1), reílectindo ainda uma iníluência de ERNST RABEL (v. HANNES ROSLER, "Siebzig Jahre Recht des
Warenkauft", Rabelsl, 10, 2006, pp. 793-80S, 804). Mas estes regimes referem-se antes à inexecução ou ao não
cumprimenlO do conlrato. Criticando a tenninologia da "violação do dever", e preferindo antes o conceito de não
cumprimento, ou de inexecução (em sentido amplo), empregue nesses articulados, v., justamente, C.-W. CANA·
RIS, "Die Refonn ... ", JZ, 2001, cit., pp. S22-523, 10., "Zur Bedeutung der Kategorie der 'Unmõglichkeit' für das
Recht der Leistungsslõrungen", cit., pp. S9 e ss. (e 10., "Die Neuregelung des Leistungsstõrungs- und des Kau-
frechis - Grundstrukturen und Problemschwerpunkle", cit., p. 29). V. Ih., !Obre a relação entre a impossibili-
dade e a "violação de deve~', PATRICK MOCKL, "Unmõglichkeit und Pflichtverlelzung - Zum Begriff der 'Pflicht-
 O ressarcima:no diJ :.:i.1~ no cumprimento aparn:e normalmenre como je\·er ri.e
presllÇio secundano. sue~ diJ íÍ<:\er de pres:a.;ão imnCipaJ. 15!0 é. oo h:gar ou flll
JWJstilMiçào dn<e 1inde!r.r;m,;à.J ··m n:z da ~-, 1':;; '· IT'.l5 pode ex.1,-ur :gtoaÍ!ne'!lt;:
-a par da PffS:;;.;ào 1 S..-~.Jic-r-«n.;= r.r:;,a: der úww:g -, 1'::., '· (f.1311ÓO O ilf-, !!" prnná-
rio se não c:.ttin:aue. .:roio 2Cl'!i~";: na mora 1a!"Jgl' ~)..!.'. 11' ! 1 e oo ~ deiei!ooso
(lltigos '98.º e -'i'J.'. n.' l 1.
Já a aisrãria do de\er de~ e oo <b;:r óe rAA-l11111aão ii1'io a .J00. ll05 cza;
de falta ao ~roque se não tenha !miado ~r•e; •ru oo quai iJ creõx rã> telha
pcn1iOO inleresse). mas em que. não teodíJ siOCl realizada a~ ro i:rzzo fi.uXl pekl cre-
dor, a ohigaçào se de\'li ter IX"" não ~ \artigo 808.'. n.' 1L se afigura meRlllCllle rrm-
sibia (mpBllO o aah" não ~pela inMnnmÇi'IJ. cu IIliDS ~ !iC pcriila maa-
mente como o quadro da ahem.ali\·a que se depara então ao rn:dor. e que lhe cumpre
desfazi:r (4197). Cooio salienta Lon:nz para a OO\ã sislem3lic:a da indnmínição oo direito ale-

valclmng' im ~h1 des BGB-. JA. 2004. pp. 928-932. l D. ILwL "l"~ IBI
~ Riimischcs Rccht. BGB uo:I Scmlmcd..w::tlcmísicm1f. cit E !IDc: a iqo1incia da m;ão.
v. Hwlur Hfl!«IOIS, "Dic Pflichtvcriclmng. ein Zambegriff des neucn ~-- ii L Sam1'-
ZEllG. HAGet (orgs.). FS f P. Sclikclwiot z. 70 Gmuulag. ciL. pp. 501-519 (defmlcndo a m;io IDlh 05
seus aiticos).
( 4"') Uma das ailicas gerais. efcctuadas JICllllllC o "proje;1D de lei de llllJdimiz3çio do dftilo das olri-
gaçiics". à "nlcmnizal;io por \iolação de dcm-" fui. justamcn~ a de que sr ·i1mm air sem ~ SIDblil a
distinr;io clara entre inlmR positivo e inlmR negativo- (v. HouD. AllMfl'PEN. "Schadcnsasllz wcgm Pflidi..
vaictzung: ein Bcispiel für dic Übcrhaslung der Schuldm:h1srefonn", DtY Betrieb, ''Oi. 54. 2001. pp. 1131-1133).
Mas Ili critica foi logo convincentemente rdiatida por C. •W. CANARIS, "SchadcmmalZ wegen Pflichtvaldmng,
lllllinglichc Unmõglichkcit und Aufwcndungsersatz im Entwurf des Schuldn:chlsmodcmisicnmgsptzcs". cit..
2001, pp. 1816-1817, e passim.
(411l) V., para análise desta noção, .loHANNES ADY, "SchadcnsasalZ S1111 der Lcistung hei Vcnnõgms- uo:I
Nichtvennõgenssc:haden", ZGS, 2003, 1, pp. 13-17.
( 4 •") Para a distinção, v., agora, as hipóteses de "indemnização em vez da pRStaçào", nos novos§§ 281

(cm caso de não cumprimento ou cumprimento defeituoso), 282 (em caso de violação de um dever de conside-
ração pelo direitos, bens jurldicos e interesses da outra parte. nos termos do§ 241, n.' 2) e 281' (cm caso de
exclusão do dever de prestação por impossibilidade originária, nos lcnnos do § 275). Os casos de "indemniza..
ção a par da prestação" resultam da cláusula geral de "responsabilidade por violação de dever", prevista no § 280.
Sobre tudo islo, V., por ex., s. loRENzfí. RIEHM, lehrbuch ... , cil, pp. 88 e ss., P. HUBERIF. FAUST, Schul-
drechtsmodernisierung/Einfiihrung ... , cit., cap. 3, pp. 65 e ss.
(4197) Com efeito, se, nos casos de impossibilidade de cumprimenlO imputável ao devedor. lem de acei-
tar-se que o dever de prestação primãrio de preslação se converte, logo com a verificação dessa siruação de impos-
sibilidade, num dever de prestação secundário, que é o dever de indemnizar o credor pelo seu inlen:sse posilivo
(enquanto nos casos de impossibilidade da preslação não imputável ao devedor, a obrigação se extinguirá), não
parece ser assim nos casos de mera falta ao cumprimento (seja recusa dolosa, seja falta negligenle), pelo menos
enquanto o credor não tiver perdido o interesse na preslação, objectivamente apreciado (art. 808.', n.' 1). Antrs
se toma necessário para a extinção do dever primário de prrstação (ou a sua conversão numa obrigação de
indemnização), se a prestação for ainda possível, que o credor tome uma opção pela indemnização, e não ape-
 P- li - A Ttoria do /nltrrsst NtgariwJ t do lnrtrtm Posi1i1'0

mão - mas igualmente com aplicação entre nós -, o critério da relação entre a indemni-
l3Çâo e o dmr primário de prestação permite distinguir entre a "indemnização a par da

101S que realize a illlerpelaçào admonitória. com fixação de prazo para cumprir, prevista no art. 808.'. n.' 1.
Como resullll dt cslaruição dei;n: pre..-eito. esta interpelação apenas serve para "converter.. a mora em não cum-
pri111Cr1to (para se considerar "'para todos os efeitos não cumprida a obrigação"), mas não tem neces..<ariamenle
logo o efeito de COD\-erlef o dever de prestação em dever de ressarcimento, nomeadamente com a consequên-
cia de \-edar ao credor recorrer à execução especílica (art 827.°) da obrigação, em vez de pedir uma indemni-
z;ição. Com o decurso do prazo lixado na interpelação prevista no arl 808.'. n.º 1, considerando-se não cum-
prida a obrigação. surge, pois., a obrigação de ressan:ir o credor pelo dano de não cumprimento (art. 798.'). Mas
eao cn:dor que cabe. depois. optar entre pedir efectivamente a indemnização (caso em que o cumprimento do
dmr primário de prestação já não pode ser exigido) ou reclamar ainda o cumprimento, eventualmente por exe-
ra;io específica Só então se "e:rtillgue" (ou se com'l'rte numa obrigação de indemnização) o dever primário
de presttç3o, como eimposto pelo interesse do credor em. para que a obrigação se considere não cumprida (e o
cn:dor poder passar a optar pela indemnização), não ter de abdicar do direito à realização da própria prestação.
e pela finalidade da notificação admonitória, de facultar ao devedor uma derradeira oportunidade de cumprir
\llhmtariamente. N""ao nos parece. pois, de acompanhar a posição segundo a qual, a partir da interpelação admo-
nitória. o credor jã não pode exigir o cumprimento. apesar de, aparentemente, corresponder à orientação domi-
113111C (v. J. B..\fllSTA MACHADO, "Pressupostos ... -. cit., in Obra dispma, cil, pp. 165-166, JD., "A resolução
por inctmprimeoto e a indemni23ção", in ob. cit.. pp. 196 e s., 202, J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obriga-
çõa. \'UI. II, cil, pp. 458 e s.. n. 1. J. C. BRAND.~O PROENÇA, A resolução do contrato ... , cil, p. 128, L. MENE·
ZES lmi.o. Direito das obrigações. n, cil., p. 242, o. 468: "naturalmentej e ao efeito da diffida ad adempiere
pmisla no Código italiano (depois de decorrido o prazo, o contrato considerar-se-á "senz'altro risoluto'', nos
tmnos do arL 1454.•, n.º 1). Antes essa interpelação, segundo a própria letra da lei, apenas serve para se con-
sidoar para todos os ~feitos não cumprida a obrigação, transformando logo a obrigação em absolutamente
fixa (3S1iirn. já Pu.~K.ISIBER, BGB, 4.' ed., 1914, § 326, o.º 2e, MKIEMMERJCH, § 326, n... 54, 125). Mas ela
não tem de implicar qualquer renúncia, por eL, à execução específica da obrigação, urna imediata resolução do
COlllralo (mim. tb. JOAQUIM DE SousA RIBBRO, "O campo de aplicaç3o do 1'gime indemni1.atório do artigo 442.º
do Código Ci\il: incwnprimento definitivo ou mora?", BFD, vol. comemorativo dos 75 anos, Coimbra, 2003,
pp. 209-322, n. 19. !. GALVÃO TEl..l.ES, Direito das obrigações, ciL, pp. 313, n. 1, 457 e n. 1), ou, sequer, a renún-
cia à li.:iuidaçào da indemnização nos termos da "teoria da sub-rogação" (pois com a interpelação o credor não
declara logo querer ficar. por sua >-ez. desvinculado - v. DAGMAR IWsER, "Rückkehr zur strengen DifTerenz·
mdbode beim Scbadensersatz wegen Nicbtcrfülhmg'l", NJW, 2001, pp. 2425-2431, 2426 e s., e já ID., Die Rüc-
kabwidlung gegenseitiger Vertrrige ... , cit., pp. 82 e ss., 93, 156). Entendemos, pois, que entre o momento da
iorerpelação pmista no art. 808.º, n.º 1. e esta opção, a obrigação fica tendo, provisoriamente, uma estrutura
próxima da de wna obrigação com faculdade alternativa. a parte creditoris: o credor passa a poder optar
entte exigir o cumprimento da obrigação, nomeadamente através da execução específica, ou converter o dever
de prestação apenas num dever de indemnizar. Excluindo a possibilidade de exigência da prestação primitiva,
depois de convolada a mora em incumprimento definitivo (mas a nosso ver sem razão), cf., porém, MARIA DE
lutmEs l'ERElRA, Cmu:eito de presto{ão e destino da conlraprestaçào, Coimbra, Almedina, 2001, pp. 68 e s. V. a
análise crítica. com que concordamos, de NuNo P11no DE OLIVEIRA, "Contributo para a interpretação do
artigo 808.' do Código C~il", CDP, n.º 5, 2004, pp. 10-16 (14 - agora tb. em Estudos sobre o não cumpri-
rnenso das obrigações, cit., pp. 28-39). Em geral sobre a interpelação admonitória referida, v. J. ANTUNES
VAREI.A, Das obrigações em geral, vol n, cit., p. 125, J. BAmSTA MACHADO, ''Pressupostos ... ", cit., in Obra
tfupena, cit. pp. 163-166 (em particular sobre os seus requisitos), J. CALVÃO DA StLVA, Cumprimento e san·
ção pecuniária compulsória, cit. p. 127. Para a questão de saber se a interpelação admonitória, com fixação
 1~79

prestação" e a "indemnização em lugar da prestação" (ou que a substitui). sendo a '"ques-

tão-teste' para a delimitação destas espécies de dano a de saber se o dano invocado não
teria surgido se a prestação ainda tivesse sido realizada no último momento possível" (~ 198 ).
Já sabemos. também. que a afirmação de que só se pode admitir o ressarcimento do inte-
resse positivo nos casos em que existia anteriormente uma obrigação. válida e eficazmente
criada, que não foi rnmprida. suscita fundadas dúvidas. contrariando as conclusões a que che-
gámos cm matéria de responsabilidade pré-contratual. que. segundo as regras gerais (e considerando
quer o fim da norma de responsabilidade quer outras normas que se possam opor a uma exe-
cução do negócio por via indemnizatória). pode dirigir-se ao interesse positivo. De todo o
modo, é certo que as hipóteses de responsabilidade por não cumprimento do contrato constituem
o domínio por excelência da indemnização correspondente ao interesse contratual positivo (~ 1 9'Í).
Por sua vez, um olhar sobre a distinção entre o interesse no cumprimento e o interesse
na confiança no direito estadunidense (~ 200) lembrou-nos já que o fundamento para uma res-
ponsabilidade pelo dano de não cumprimento mergulha as suas raízes na admissão. no direito
europeu continental, pelo menos a partir dos séculos XVI e XVII, da força vinculativa da pro-
messa (''pacta sunt servanda ") (4 2º1), a sua distinção das meras consequências da mentira,
com a correlativa necessidade. ou não, de uma "mudança de posição" para protecçào do
promissário: a ideia de reduzir a indemnização contratual ao reliance interest, de Fuller e Per-
due, representou, no fundo, como dissemos, o regresso a este debate, e a urna posição de nega-
ção da eficácia específica da promessa enquanto fundamentadora de urna posição activa (a
constituição ou transferência de um direito ou de um outro entitlement) do credor. para ver
antes a responsabilidade como um caso particular da responsabilidade por perdas causadas a
outrem, a exigir, urna "mudança de posição" do destinatário (42 2). º

de prazo, deve ser aplicada analogicamente aos casos de mora do credor. v., por um lado, F. CUSHA DE SA. "Direito
ao cumprimento e direito a cumprir", cil., pp. 253 e ss. (afirmati\'3menle). e. por outro. J. CALl"ÃO DA SILVA,
ob. cit., pp. 128 e ss. (contra a analogia).
(' 191) S. LoRENZ, Schuldrechtsmodemisierong - Erfahrongen seit dem 1. Januar 2002. cil.. Ili. 1.. b) (1).
e tb. ID., "Schadensersatz statt der Leistung, Rentabilitãtsvermutung und Aufwendungsersatz im Gewãhrleis-
tungsrechf', NJW. 2004, pp. 26-28 (27), re[erind1>-se aos danos que já se tinham verificado antes do momento da
opção do credor entre resolução e indemnização, e que não eram já elimináveis pela realização da prestação. Cf.
H. C. GRIGOLEITff. RIEHM, "Die Kategorien ... ", cit., pp. 742, 749. 762, apontando como cri1ério a substituição.
ou não, do "interesse na prestação in nah1ra" ( "Naruralleishmgsinteresse ').
(4199) V. já R. V. JHERING, ob. cit., p. 16, que, porém, formulava a distinção entn: interesse contratual nega-
tivo e interesse contratual positivo ou interesse no cumprimento para o interesse na validade do negócio. e só media-
tamente no seu cumprimento ("interesse na manutenção do contrato, portanto, no cumprimento". em que "o com-
prador receberia nwn equivalente monetário tudo aquilo que leria recebido na hipótese de validade do contrato1.
('200) Supra. n.º 14.
(•201) V., novamente, MALCOLM SHARP, "Pacla sunt serl'Onda", in CLR, 41 (1941), pp. 783-798.
( 420.l) Neste sentido, a atribuição ao credor contratual de uma indemnização pelo interesse contratual
positivo é o prolongamento coerente da posição no sentido da admissão da eficácia vinculativa da promessa.
 1480 Pane li - A Ttaría do /n1eruu NtgaJÍllo t do /Nermt p,,,;,;..

bb) A indemni~o pelo interesse no cumprimento deve ainda ser distinguida do

próprio cumprimento, voluntário ou forçado, e da execução específica da prestação. A dir
tinção pode apresentar maiores problemas DOS sistemas que, por um lado, admitem a acção
de execução específica (por exemplo, DOS termos do artigo 827 .º), como é o caso do
nosso (4203), e, por outro lado, prevêem igualmente que a indemniz.ação deve ter lugar, em
primeira linha, mediante restituição, reconstituição ou restauração natural, isto é, em via
específtca, como resulta do artigo 566.ª, n.• 1.
Com efeito, o nosso Código Civi~ no seguimento da doutrina e, por exemplo, do
Código Civil alemão, adoptou um conceito amplo tk inóemnízação, que inclui igualmente a
rctOOSlituição nalura1 ou indmmízação em via específica, e lhe concede mesmo prioridade,
como a fonna mais perfeita, e por isso preferíve~ de ressarcimento (artigo 566.º, n.ª 1). Tai
inclusão da resfmlTOÇÕO na111ral na Í1llÍenrnizilfÕ, efi:anada também pelo BGB, foi discutida
logo na doutrina alemã da viragem para o século XX, sobretudo quanto â sua autonomia em
rdação à própria realização do direilo em causa, pela eliminação do evento lesivo, a qual
não actna ~ a cooscqoência danosa, mas elimina antes o próprio ilícito (4204), e quanto

qaE ÉZ -mlllD D &opa cmiiaal, D~ dlJI ddJm qaE iácrimlJI, am IJoMH;o DE Soro, W5
DE MllA\ t (BICo\IOO l.ell.l5, por• lado, e T~ DE VII, C'.AETNIJS, por oimu, bem amo, depois, edR
R Gnu e F. CA:Nwl.5 (1'. ~ J. Gmln, ,,,..,,_. G1pr~ áL, pp. 71 e &.i V. supra. p. 312,
CL IBRllt'·
r-) sa...
Ma IÚD é. CDlllO já a Rpa • e - . /mr.
(°") O pmblma dr: lillm' K a í lr 'za;ão é ape1111 em dinmio cu c.omporta uma mmsliluição DllD-
al roí ...... málllo por llENDI IlEIDrlu, "Dl:r ~ hmall dr:s Sdrademmalm...", cit., in 7-
r - / a- tloadta biirgerlídtat Gesttbdo, áL, pp. 1-88, pp. 14, a.. pondo an cama que o princípio
da JC1M4Mr;i• ...ai l:IÍ5IÍIR • cirálo ~amo - apá:ie da jnclamúzação (mia a ioda•a•Í!ô'<ão
lio . . . - Jaia Clll dilbáo) t dílmlo ~ leriam lido OI julÍllai janáooa1illas a abrpr O COllCCÍIO
&Ir · 1 ·,a;ão • - rqmaçÃD) pm ........ a m ,,.-. ·~e an via apa:ífD. ~ clislinglJia a inda&-
áPo (~ aiJliçio dr: llB l1Ddíia Oll Fnatz dr: dlllo - Sdiadensenatz) da ialÍlllÇãll da própia prr:5-
f.IÇÃO drwidl- do.....,.-...,-, aa da díáiação do pníprio MI*> laivo (e, porlmO, da siluaçio danosa),
....., a príaáa à pau;ãll dr: 1111 equiralode (pp. 16, 11., 29, 11., 36 e&.), e aplM:aYa a dillinção aos "mné-
líaf' • íe\ ·,y.. por dolu laigíndo 1111 da>J e alillolllçio do iqDcio (p. 37: a primeóa exigiria 1BD dano.
a tegimila lio). A 1cciidimiçã11 .-ai aio dn'aia, pois, 1a íJCluída, com a Uidemniza;ão em dinheiro, iob
o- i - i dr: niemmçio, na comidcma que te 11a1a de mnidÍol coordmados. Defendia (pp. n
e s.) a a.mão ao mio de mn dft*' dr: acolha ailR: a ~ Dallllll e a indemniDÇio por cqaiva-
ks f ilRilo Ra8io:ito, P" a~ ao dircilo iraliano). A ma da RmlllÍllição nalUral não seria, an suma, para
~- ídáa íw' ·,•íria, ... na de prOIKCUÇão e rcalínção do Direíro: a ddimiJaçio entre a
NU f Mpi wlll e a Ílldfn+i~ seria 1111111 ddimíJaçio, não dentto da eliminação de danos ("Scliiulou-
~"), - ._,da~ do Dircila, para 111a rralÍll!ÇãO pr.ilica ("redusdurduelmuk lleclm-
,,,,...,."), di:waido Rjcíra-ie a biplrlíção do conceíto dr: indannWção (pp. 76, 80).
&la JllllÍÇiO, C8llO é abído, não viDgoa no BGB, an aijol H 249 a 251 te regulou a indanniz.ação por
MJ t -,., .-.d ("NalllrtÚllm/e//wig1 e em diabeiro ("Geláenllcliãdigung1. Crilicamente an 11:lação a
~ v~ pllláa, por a., H. flSCllEI, A reparaefio tios IÍanol no dveílo civü, ciL, p. 33.
Cap. 111 - Aplicar«1 da dutifl{âl.1 rfllrr Wtrtnt r.tgarrm t murtut ?JJlln<J IA&l

à própria admissibilidade da reconstituição natural na ~iOOemniz.lção por causa do não cum-

primento" de obrigações (42 rt J. E pode recoohecer-se que não só na prática a compensação
ou indeinnizãção por equivalente monetário é, seguramente, a forma mais frequcme de indem-
nização, como o próprio Código Civil se refere em várias disposições a indemniL1ÇÕeS que
dificilmente (ou só em hipóteses muito raras e com configurações panlCU!ares J poderio dei-
xar de ser efectuadas em dinheiro (42f'6 J.

(-:J Assim, poslaiorm:iu ao Código. A';:JW.S •. TL111 r·Natnlbmldlmg in:I Gddmatt". 11 JJb.
vol. 46, 1904, pp. 39-58, 49) veio concordar com a critica de Or:wiKrul a noç3o ampla de ia(t111iz4jão,
llOlmdo que o BGB não conseguiu mm.cr ~ o cooceito ~ que aqaclt CClllban. pm1slo ., t 249
[mcloindo tb. a recomlitu~ OillUral). Seria o C350. por eL, ~ que se fala de "Mwi1a,ão par ião
cmnprimmo" (p. 49, n. 73), e IW1raS llJlllla5 oole se raia an >isla apam a Wkwnza,ão cm cli*ft_ Aáa.
ralimau (pp. 49 e s.) que a aplicação do cooceilo ~ de ~-que~~ a - .
IDição nalUlal. por ex. aos ca50S de não cuqJrimmlO por demora oa sanação de ddcilm aa coisa, cmdu:zJria ao
raallado absurdo de, em virtude da mon. o dcvalur Cpor a... o locador) a obripdo... a53llllfiÃO das ddci-
10s (cm via de rccomlÍtu~ oannl), Mais tarde, na ra:. a !ma FiK!a. Do- ScÃadnl .d dai BGB. ill
KrilYJSdu, 47, 1907, pp. 63-96, 76-9, AlillW - TUIS cmca1m. porá&. allmo&kl a pmiçio -U. "qac
Clislan C3liOI, c:atllDcDlc rillllS, em qoi: a indt111i1a;ão por ião C11111pimmD ..., ClllllÍ5ll: aa cli*ft" IJI. TT).
Seriam casos em que "o não cuqJrimtillo em si é ~ um 111 cfcilos 1rsivm agidas pm o aalar tio
aio cuqirilllt!llD se dmam dimioar ili llllhlni', como, por a... se o dam d o - . . . amia m qs. par
ama do não cmnprillltlllo da obrigação, ficou dmdor de mn lt!IDo, a qmn IÍIÍll já pnmllido ~. par
CI., por uma pma coovmcional, ou ln't de procali:r a moa comp3 de cubcnma e . . a o iapranv
pn:i;o. A libcnção do dmdor da sua dí\ida é tilio !bida QIBl i•lrwj•a;ãi• (e Ih_ por eL, 111 QIO de o - -
datírio se ra:usar a lraD5mitir ao mmlade o que adquiriu cm cmução do -mo - p. 78).
(-l Não é o caso t111 gml da rcspaesabilidade jlR-aRnloal, CID que admílimos. amo - - . , a
lUUlllÍIDÍÇào oannJ (jU «., pelo dftilo i rnop;:io do a-.Do, 111 alé, CID Cti115 llipóa:ss. pdo tkcilo à 8
~) - v• .iupra, o.• 45, e), 111J), e 44, á), bb). Mz, apcsll' do mia:ill ..-, de i1b1i1a;ãi1, e,.: a.
lllllO a rqrarllfiâo por cquMlcnre lllOlll:ário como a ~ oalUlll. raabne das ms. 562.• e 566.•,
o.• 1, falHc t111 várias IDIDaS do üídigo Civil an iwh•il!l;ãi• (ou "dRilo i in'owi1MJãi'1 pm cbigoar-
pn:llação que dificilmtllle deixará de ser RaÜ2:lda por ~ lllOldZio (rmbuia lil poi!õl llio ser SClllR
~el). Assim, por a., cm casos de mir.1uli•4Jãi• aa1cspuudtia: ao illmDc comioal llt!flllit!o, •
n.: 81.", o.• 2, 245.º, o.• 2, 246."; em casos de ôftu•iza;ãi• que se que ao....,~ (daigiwW •,
i impossibilidade da pralaçio ~ ou à mora). 1115 1115. 446.º, a.• 2 (a ~ llJnm.lc imposlMI, e
a indemnização é em dinheiro). 529.º, o.• 1 e 2 (mdannizal;;ia an QIO de °'V@ih'liladr da ~ aa cm.
pçil> &Olidária), 546." e 547.0 (iodenmi2açio an caso de iinpc&ibilidadc da pialaÇão im oiJrip;õrs alltimli-
ws). 801.0 , n.• 2 (discule-se se a jndamização ""1i prcvisla si: n:fCR ao inlamic tllllllalml positivo ou ao &
reue conlnlUal negalÍVO; no primeiro caso, é claro, potáo, que ..., se pode Cligir a J1úiD pialaÇão devida a
título de ra:onsti~ natural; já no scgmxlo caso saia pcEil'd a •tltll&ilui\ão Dàal, mas, a11111 sc vaá, opia-
mos pela primeúa pos~), 802.º. n.• 1, 803.', o.• 2, 806.º, o.• 1e 3 (indtinni23ção .,.s an dinlâu). 810.º,
o.• 1, 935.", 1146.', o.• 2 e 3 (a inclcmnização prcvisla 1111111 cláusula pcoal, ou lllllila clíosula de filll!io llR-
cipada da indemnização, é, pelo lllCllOS nonoalmenrc, ~ por ~ e não rqianção cm via
especifica), 829.0, o.• 2 (a indemnização COD111pos1a ao "n:médio" do o.• 1 é l(ltlm em diobciro). 1041.', o.• 1
e 2, 1045.º (indemniz.ação do locatírio em mora). 1172.º (ioclemniz;w;iio a cqo da parte que ievop o CUllb3ID
de mandalo), etc. É ainda, por ex., o caso dos arts. 898.º, 899.º, 900.º, 908.", 909.º, 910.º, 915.º, an que a
indt11111i1.açio, podmlo mim ler lupr an via C5pláli:a (JmHe. (Ili' l'L. m iodmm.a;'ão pelo nio ~
 1482 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Po>itivo

A própria extensão da indemnização por reconstituição natural à responsabilidade

contratual foi, com efeito, questionada em geral.
Por um lado, estava em causa a proximidade entre o ressarcimento em forma especí-
fica e o cumprimento ou execução em forma específica da obrigação não cumprida, afir-
mando-se as respostas positivas pela autonomização dos dois "remédios" também para o
não cumprimento (questão que foi discutida, por exemplo, no direito italiano, onde predomina
hoje a posição que estende o ressarcimento em forma específica também ao domínio con-
tratual) (4207).

da obrigação de convalidação ou de fazer convalescer o contrato), raramente deixará de ser em dinheiro (sobre-
tudo se o cumprimento das obrigações em causa se tomou impossível, ou se vendedor não estiver obrigado a repa-
rar ou subslituir a coisa). No art. 496.º, n.'" 2 e 3, há um uso menos rigoroso da expressão "indemnização", para
os danos não patrimoniais, mas referindo-se tb. normalmente à indemnização em dinheiro.
(4:?07) O Código Civil italiano de 1865 apenas previa a execução específica para casos de não cumprimenlo
do contraio, pondo-se o problema da sua extensão aos casos de responsabilidade extracontratual. Actualmente,
o ressarcimento em forma específica está, porém. previsto apenas para a responsabilidade extracontratual, no
art. 2058.º, argumentando a posição negativa com base na sedes materiae da norma e na proximidade, sobretudo
funcional, entre o ressarcimento em forma específica e a execução forçada das obrigações, em forma específica.
V. N!COLA DtsrASO, '11 risarcimento dei danno informa specifica nelle obbligazioni contrattuali", in Griir. it., 1951,
IV. pp. 17-32 (após argumentar longamente contra a aplicação analógica do cit. art. 2058.º ao não cumprimento
contratual, conclui que "no que concerne à esfera da responsabilidade contratual, o ressarcimento do dano em forma
específica resolve-se em nada mais do que o adimplemento do contrato"). V. tb. TITO PACIFICI, "ln tema di
risarcimento dei danno informa specifica nelle obbligazioni contrattuali", Fl, 1950, 1, pp. 561-564, e R. ScOG-
NAMIGLIO, "li rissarcimento dei danno in forma specifica", cit., p. 230, n. 78 (pronunciando-se contra a aplicabi-
lidade do ressarcimento em via específica na responsabilidade contratual, apesar de distinguir entre a "reintegra-
ção do direito" - e não do dano - e o ressarcimento em via específica, incluindo na primeira, por ex., a
restituição da coisa ilicitamente subtraída, mediante acção obrigacional, a reconstrução do que foi ilicitamente des-
truído, a eliminação da ofensa a direitos de personalidade). O problema liga-se, pois, tb. à delimitação da noção
de ressarcimento, encontrando-se duas orientações opostas na doutrina italiana: uma que aceita a categoria geral
de reparação do dano, dentro da qual divisa tanto o ressarcimento por equivalente como a reintegração em forma
específica, esta em função alternativa ao primeiro (a posição, por ex., de A. DE Cur1s), e outra posição que,
diversamente, reconduz a uma modalidade do próprio ressarcimento a reparação em forma específica - assim,
R SCOGNAMIGLIO, "Risarcimento dei danno", cit., p. 20, 10., "li risarcimento dei danno in forma specifica'', cit.,
pp. 8 e ss., 26 e ss., CESARE SALVI, "Risarcimento dei danno", cit., ED, 1989, n.º' 9-11, e tb. já CRISANTO MAN·
DRJOLI, L'esecuzione forzata informa specifica (premesse e nozioni generali), Milano, A. Giufl'rc, 1953, p. 23.
A posição dominante é, porém, a de que a execução coactiva e o ressarcimento em forma específica se colo-
cam em planos diversos (a primeira como forma de execução forçosa do estado de coisas a que se refere o lítulo
el!ecutivo, e a segunda com o intuito de compensar um dano já produzido), admitindo tb. o interesse na autono-
mização deste último no dominio da responsabilidade por não cumprimento contratual. O ressarcimento em
forma específica foi, pois, ocupando tb. o espaço contratual, tomando-se a sua admissibilidade um dado adqui-
rido na doutrina e na jurispr. Assim, v. (além já da Relazione ai Re, n.' 802, e de EMILIO BErn, "Sul cosidelto
risarcimento dei danno informa specifica in materia contrattuale", in Giur. it., 1948, 1, 2, pp. 259-262, e A. DE
CUPts, li danno, cit, Il, p. 299, embora este apenas para as obrigações de non facere), por ex.: GRAZIA CECCHERINI,
Rirarcimento dei danno e riparazione informa specifica, Milano, Giu!Tre, 1989, pp. 82 e ss., ID., "Nuove ricer-
Cap. li/ - Aplicações da di.tfinção entre fmcresse neKativo e mterene p11sm1'0 1483

Por outro lado. a viabilidade do ressarcimento em forma específica foi posta em causa
devido à impossibilidade da prestação, e, mesmo, pela necessidade de respeitar a opção
tomada pelo próprio credor na alternativa entre o cumprimento e a indemnização, na sequên-
cia da interpelação admonitória (prevista, entre nós, no artigo 808.º, n.º 1): tendo o credor
optado por exigir uma indemnização por falta de cumprimento, e não o próprio cumpri-

che in tema di risarcimento in forma specifica", in Co111ra110 e impresa, 1991. pp. 783-804 (embora aproxi-
mando funcionalmente o ressarcimenlo em forma específica da execução específica). ID., "Risarcimento e ripa-
razione informa specifica (nola a sent. Cass., Sez. 11, 16 marzo 1988 n. 2472, D1 Gregorio c. Roccella)", FI, 1990,
l, pp. 239-245, GiORGIO LENER. "lnadempimcnlo conlrattuale e risarcimenlo in forma specifica (nota a sent. Cass.
Sez. Ili, 3 gennaio 1994 n. 6, Ferrero c. Sparacio e altro)". FI, 1994, 1. pp. 1783-1789 (com muitas indicações.
e fundamentando a autonomização), PIER GIUSEPPE MoNATERI, "Responsabilità civile e risarcimenlo dei danno in
forma specifica" (in Trallato di dirillo privara direito da Maria Ressone, Giappichelli. disponível em http:/!W1nr.a/1a-
lex.comlindex.php?id11ot= J0/90), P. G. MONATERI, La respo11Sabililà co11trat111ale e precontrat111ale. cit., p. 322,
CRISTINA EBENE CoBELLI, "Risarcimento informa specifica", Resp. civ. e pre1•., 1996.1, pp. 899-908 (902 e s.),
to., "Risarcimcnto informa specifica", RDC, 1991, 11, p. 485, P. TRtMARCHt, Jstit11zioni .. ., cit., p. 359, G. CtANIA.
TRADUCCHt, Commentario breve ... , cil., art. 2058.', p. 2069, e a exposição em GtoVANNA V1srNTIN1/ALESSANORA
PtNORI, "La nozione di danno e !e tecniche risarcitorie", in GrovANNA VrsrNTINI (org.), li risarcimento dei Janno
contra/lua/e ed extracontra1111a/e, cit., 1999, pp. 1-39 (23, ss., 29 e ss.). Sobre o tema, v. tb. LUIGI MoITTESANO,
"Esecuzione specifica", in ED, vol. XV, Milano, 1966, pp. 534, ss .. ALESSANDRO o'ADDA, li risarcimento in
forma specifica. Oggello e f11nzioni, Cedam, Padova, 2002, p. 5, n. 9 (e, no restante, tratando da responsabili-
dade extracontratual). E v. ainda C. TURCO, lllteresse negativo ... , cil, pp. 560 e ss., distinguindo a tutela ressarcitória
da tutela reinlegralória (incluindo, pois, o ressarcimento em forma específica na primeira. ao lado do pecuniário).
e criticando a negação da tutela em forma específica (pp. 332, ss .. pp. 556, ss.). TURCO rejeita. porém. por
"excessivamente rígida", a contraposição entre violação do direito e reintegração. por um lado, e dano e ressar-
cimento, por outro, não só porque o dano, como evento, postula já de per si a lesão de um direilo, mas porque
existiria uma interferência recíproca entre os dois fenómenos logo a nível normativo. A ideia de que a reinte-
gração diz respeito à violação do direito, prescindindo de um prejuízo, ao contrário do ressarcimento, basear-se-ia
na definição do dano, não como lesão de um interesse, mas de um bem (R. SCOGNAMIGLIO). a cuja formula-
ção originária se deveria imputar a ideia da fórmula da diferença e a assimilação entre as noções de interesse e
dano no interesse negativo. Tai tese corresponde a uma noção naturalística de dano, cuja relevância, porém, enquanto
lesão de um interesse tutelado pelo direito, ê fundamentalmente no plano juridico; assim, na reintegração tb.
existiria dano em tennos jurídicos, mesmo que não normativo. Mas TURCO critica tb. a preferência pela reinte-
gração, que deixa para o ressarcimento apenas a indemnização em dinheiro, pois escapar-lhe-ia a unidade do fenó-
meno ressarcitório, consistente na prestação de um sucedâneo (Er.ratz). isto ê a natureza sempre sucedânea ou sub-
rogatória da indemnização (v. p. 564, dizendo que questão da qualificação como reintegração ou ressarcimento
seria sobretudo de designações, verbal). A jurispr. italiana tem-se maniíestado favotável à aplicação do art. 2058.'
tb. em matéria contratual, vendo--0 como consagrando uma acção geral de reintegração em forma específica. dis-
tinta da tutela ressarcitória em dinheiro prevista no art. 2043.0 , ambos do Codice Civi/e. V., por ex., as decisões
da Cassação de 17 de Jun. de 1982, n.' 3687 (F/, 1983, l, p. 304), 26 de Jun. de 1984, n.' 3739 (Giust. civ., 1984,
1, p. 3315), 29 de Maio de 1995, n.' 6035 (Mass. Fl, 1995, p. 7!0), 21 de Fev. de 2001. n.' 2569 (Giur. it., 2002,
p. 64), 15 de Maio de 2003, n.' 7529 (Giul. civ., 2004, l, p. 746, impedindo a cumulação entre o ressarcimento
em fonna específica e o ressarcimento em dinheiro correspondente ao valor da prestação), 17 de Fcv. de 2004.
n.• 3004 (Giust. civ. Mass., 2004, f. 2), e 30 de Jul. de 2004. n.' 14539 (Giust. civ. Mass., 2004, f. 7, exigindo
a existência e prova de um dano para o ressarcimento em forma específica).
 P-11- .4 TtJlrio do lntemu Ntf!lliro t d<! lntmw follJrW,

oao, não r.ía Dido, segimOO tal posição, que viesse a exigir (ou lhe viesse a ser 1~J
este ~ mais tan:le, embora sob a veste de uma índemnização em via específica
n:u•ICIÍ'l•j.;ãn oablral (m). Écato que, em caso de impossibilidade da prestação, ou
1111 de
mmoo an geral de falta de ~ímtuto. a m=ombtuição natural, em relação arealuação
da pmta;ão, só empciooalmenle será possível (não tendo de coíncídír a impossibilidade da
pr?Slaçjo mm a ~lidade da indaJJnmição mediaote recoostítuíção natural) 1'!· <'"
Mas lllJla.ie que não aísle mão para, oos casos em que a reconstituição natural seja ainda
pomívd, qm:r em rdação a danos mbsequenta (4210,, quer quando a prestação se não tenha
tmudo obja:tivammte impossível (apenas se veriftcando uma falta de cumprimento), vedar
ao cnáor a sua aigência na indemoização por não cmnprimento (4211) (embora pareça que,

(Gm'j 0 pniWma da ~ da R MfpjçM smnl á íoclcawí~ã• por aio ClllllplÚIXúO foi. C é.

6alílD • m.m .-. 111-so - pmíçiD .-...O tcgllllllJ a cpil o aalor IÓ pode, an princípio. pedir
- · ' ·'*íãi m llí*ím porq!E a Ra••+ smnl cmlmiria ao cuwpiÍU!Cáo já não dMlo. por se
ID' ......, Íl!pllBÍld Par lllllO lado, illia de a palaçio te a lllnrado Ílllp!JSIÍYd, na mJda de coísa apc-
cífD a obríp;ãD de 1a •MÍ*ÍÇW .-ai, cm eai-ep de - 111//ra coita, balllbmaria 111113 obrigação apc-
ái:a - ahrip;ãl p&ia (Y. '* c:apadiWilli do pnJblcm m E. RAia, Das R«lrJ da Wormkafi, L
cil., ..,._ 446-411), Ã5IÍlil, mm a llpliaçãJ da 1a ™"í11o;M amnl, além já de DEa1IUXJI e v. TUHI, ob. e
llcL cill.. W. Sat0ua. "Der Sdiadcmmalz wcga Jfidirafiillmg bei gqcmeilip Vcrlligeo nach dcm
8.6.B.", Gndrol, - 44 (1900). pp. liOJ-645 (li07), 1>, W der Sdaltaaasatt egm NídJlafiillung hei
AIJlml-.. íg~dl VCll:iga ... dmi B.G.B.", Grw:Ja, -4s (1901). pp. SI 1-S46 (SJO, ss.). WILllWI KlscH. "Der
Sdirallmicnc wp Nidlla1iilliq: hei gegaa:iligai Vallip", JJb, vol 44 (1902), pp. 68-142 (95-96). ID,
Dit W'!l'Úllpll iler llOdtrãg/idl túrtrelelldea Urmiig/ídtújl ... , ál., pp. 126 e a, 222 e ss, HeNuat SlllEI. '?.DI
Tmic - Sáald IRl lbfllng m R.áchsRdif', JJb, voL SO (1906). pp. SS-276 (221 e s.). E. ibulEBIA.'iDT.
~. cit., p. 264. Más m:mlailmlc, e. KlME.. "Díe Scbwãchcn der 'kanbdeo' und 'abs1rak-
1111· ScMlcmbaeclm« und das pD5ilM Imame ...", cit., p. SB2, e, com nmítas índicações. D. IWsB. Die
tidabrridJiarg gegaueíliger l'eTlnige .• CÍI.., pp. 79-82, e o amno cm U. HUBfJI, leútungmõnmgen, li. ciL,
155, pp. 680, u.., 690 e 111. A lllM mlacção do BGB, ao falar de "indmJoízllção cm substituição da pn:stação"
("Sdr.idoum4a J1a11 der leisamg 1. pan:a rdOJ\'31' a ideia de que cm indcnmização é sempre cm dinheiro
- v. P. ~- FA1.5T, Sdm/drec/rJsmodenrisi, cil, p. 137, S. Lomaff. RIEHM, Lelrrbudr ... , cit, n.• 2111,
T. 1..DeK;m, Die Groam rtdusgadriiftlicher Leistungipf/idrten, cit, pp. 249 e s.
(°") Alsím, plRm. W. FllfJll!CIB/A. HElNEMANN, SdaJdm:lrJ, IO.' cd., cit., n.º 432 Já segundo STAU-
DM;fl/SaGEMANN, ob. cit, § 249, n.• 180, "a r=mtiblição na prelalSão indemniUlária por não cumprimcnro
é 5ail SCiilido ["JWnridrig"]. ~a pmemão de cun,rimcnto cslá excluída", pois "não pode ser exigido pela
Wi da m'.OllSlibJição wn estado correspondente ao cumprimcnro". Mas essa ~ conheceria excepções. Assim,
lb. J. Ema/E. SCJDmrr, Sc/ruldrechl, cit, § 28, li, 3, p. 416. E sobre essas excepções, v. H. LANGfiG. SOllE·
s.
llANN, Sduzáarsmalz, cit, § Ili, l, p. 220.
(CllG) Mmn, por ex, a indcmnmição destes dal!Os porle comislir na satisfação da reparação que é devida
pelo aalor a latcÍro, cm comequência do não cumprimcnro, ou na iolcmni2ação em via específica de outros dal!Os.
Assim, aliá, lb., por ex., U. HUBER, Leistungsstõrungen, Il, cil., pp. 683, ss., 697.
(42 11 ) A maíoria da doutrina aceita, efectivamcntc, a aplicação da reconslihlíção natural lb. na respons.
coaraaual, nos CISIJ6 excrpcimais em que seja possível. Assim, jã l'HEoooR Kll'P, "Worin bestcht der Schadcnsmalz
fiir Nicblcrfiillung cinis gegmseiligcn Venrages?", io l'erhandlungen des 27. deutschen Juristentages, Berlin,
l. Guttentag, 1904, pp. 249-296 (25S), PLANCK/S1BER, BGB, cit., § 280, p. 240, P. ÜERTMANN, BGB - Rech! do
DOS sistemas em que o cre<lúr não pode hmmente optar por uma mdenlllz.ação em dinheiro,
antes tendo o devedor r, direito de ressarcir mediante reronstituJÇão oaturaL não poda'á já
exercê-lo depois de COíl\'ert1da a mora em não cumprimento e de o credor ter opiado pela
iodemníz.ação (4212)}. Aliás, a própria juri5jlflldéncia alemã mmca aplicou de forma nttÍla a
límítação a uma indemnização em dinheiro, e coocedeu a recoostítuíção naunl também oa
responsabilidade C-Olltratual em hipóteses em que estavam em cama obngaçiia gméncas.
de entrega de coisas fungíveis ou outros bens existmtes no comércio, como, por ex.. valo-
res mobiliários. E o mesmo se diga em épocas de falta no mercado de oferta dos bens an
causa, em que uma indemnização em dinheiro não satisfaria o credor, adelldc:ndo-iC que é
devida a reconstituição natural também na responsabilidade CODll3DaL pelo mam quando o
credor tem interesse nela (4213 ).
Também entre nós, doutrina e jurísprudéncía ao:itam a posíbílídade de reclamar Ílldlm-
nízação em via especifica (reconstituição natural) na respomabilidade pelo não LW4JIÍlüeWI
de obrigações (421 4). É nesse sentido que depX cutn: nós o argllDmlO sistemálíar. as oor-

SclaJdwrhãhnWe, cít., am. pr. am H 249-254, 3d, H. f&lo. A rrpll1llÇlio "'11-..., tllrilD ciril, cil.. t 12.
pp. 167 e ss. (mesmo para os i:asos de Dnpossibilidade o1J;cc1íva da )RSl:lf;», a-idnaii• ci.. • r r **,
como os causados a rcrceíro). Mais ri:ceuk!Dcllk, v~ por a... MK!F.MMw:H. t 2!0, a..• 11 e L (aa llllÍJ
imlicaçõcs), HWllJT l'IEIEll, "Der ~h auf Schadmsmatz wcp N'icbrafiillmg", lllS. 1962. PP- 40IJ.417
e 459-463 (410 e s.). E ainda. apesar da oova ralac\io do BGB, V. EiMmL Das kdtt IÍl!r l.dsawgntÃifi#lL
6." ai., cit, p. 198, PALA!IDTIHEJ!;RJCll.\, anoL pr. ao§ 249, n.• 16 (o Ílllamr pmilitu ni apc8B "mi RrP fki.
Pio a moa rqmação em dinheiro", saliaJtlDllHc ainda, no § 281, n.• 17, ~pode "mqi - ' 9igír-s
à oblcnção de uma coisa de igual valor"), H. C. Gu:.owr/T. RIEHM, "Dic Kalcgorico eles Scliadmsmirm
im Lásblngssliirun, cít., 2003, p. 736, T. loeKn, ob. e loc. ciB., l'EEI GElwD, ~ lm
Schadauenatz i.-egen Nichlerfüllung, Berlin, Dlldcr 11111 Humblot, 2002, paJJilll. Culs-Wl.IEJI C - , "Die
Nacherfiilhmg durch Liefenmg einer mangdfmen Sache beim Slidbof', JZ, 2003, 831-331 (836).
('212) Assim, LJLJW(E BARDO, Die "abJtrakle" Btredunurg des Sdiatloienatza wgm Nicldafollllllg
beún Kaufvertrag, Bcrlin. Dlllcker & Humblot, 1989, pp. 86 e s.: o aakJr não pode m obripdo a a:àla- a -
tituição nanual em VC'Z da indemnizllção cm dinheiro, pois CISO coomno cstir-se-ia 1 . .-k O ~.
sendo, porém, que com o decurso do praza fixado pelo CRdor para CSll: e a opção pela jpdnwíz;yo o dmdm-
deixa de poder insistir cm cumprir.
(421l) Contra a restauração natural em caso de impoS'Sll>ilidade da pRSlaÇio, V. a dccisio do BGH de sde
Oul. de 19SI (JZ, 1952, pp. 31 e ~i Mais rmlll:mCIÉ, v. adeci!iodoOLG di:Nmmmgadi:6di: Dl:z. de2IDI.
NJW-RR, 2002, pp. 47-49 (48). O BGH não admitiu uma prei:mão iudti1IDÍDIÍllia cm via espa:ílica mcimo ela
obra contra o cmpmteiro, n:stringindo a sua pretemão ao 1&a1cimmlo JU ~ V. a dccisio de 8 de Nov.
de 1973, BGHZ, vol. 61, pp. 369-373. Mais tarde, v. as decisões de IS de hn de 1978 (NJW, 1978, p. 1853) e 6
de Nov. de 1986, in BGHZ, vol. 99, pp. 81-88 (84~ Admitindo a indmmim;ã> pm RaJmli1uiçio 111111a1, v.,
porém, por ex., a decisão de 23 de Nov. de 1961 (NJW, 1962, p. 390). Mais iDdic:ações de jmispr. (o:luimlo já
do RG) cm U. HUBER, leistungsstõrungen, II, ciL, § SS, e H. l.ANGFJG. SauawlN, SdllltJenrmalZ, cit.. p. 221.
(4214) V. J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. II, ciL, p. 106 (~); F. l'lllEs DE
LJMA/J. ANluNES VAREI.A, Código Civil anotado, vol. ~ cil, art. 798.0 , o. 4, p. S3; 1. GALVÃO Te.us, Dirrilo das
obrigações, cil, pp. 330, 37S e s. (''fomcco-se ao lesado, contra o pagamento do iapcctivo -valor de subsaiçio,
um número de acções igual às que ele deixou de adquirir'); J. RIBBRO DE FARIA, Direito das obrigações, vol. li,
 1486 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Posi11vo

mas sobre a obrigação de indemnização são comuns à responsabilidade aquiliana e à res-

ponsabilidade contratual, e o artigo 566.º, n.º 1, prevê que a indemnização é fixada em
dinheiro, "sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os
danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor", com uma clara prioridade, portanto,
da reconstituição natural. Deve, também, notar-se que a impossibilidade originária da pres-
tação, que impede o surgimento da obrigação, se distingue tanto da impossibilidade super-
veniente da prestação para efeitos de não cumprimento como da impossibilidade da recons-
tituição natural, prevista no artigo 566.º, n.º 1: esta tem apenas a ver com a execução da
obrigação de indemnização, podendo a prestação ter-se tomado impossível e não ser impos-
sível a reconstituição natural, por exemplo, quanto aos danos provocados ao credor que não
consistam simplesmente na falta da prestação (por exemplo, lucros cessantes). E parece,
aliás, que a impossibilidade da reconstituição natural (material ou jurídica) não resulta logo
de se não conseguir reconstituir com total exactidão o estado de coisas que existiria sem o
evento lesivo - o que acontecerá quase sempre, já que normalmente o dano, como facto da
vida, não se deixará apagar sem qualquer traço, como se nunca tivesse existido - , bas-
tando, corno propôs Vaz Serra, "que se dê a constituição de uma situação que tenha para o
credor valor e natureza iguais" aos da que existiria sem o evento lesivo (4215 ).
Acres~e que a opção do credor pela indemnização, na sequência da interpelação admo-
nitória prevista no artigo 808.º, n.º 1, não tem de implicar o afastamento da indemnização em
via específica que o credor pretenda obter. O que é evidente para os danos que se não tra-
duzam na falta da prestação - mas sejam, por exemplo, danos subsequentes -, mas vale
igualmente para esta (4216), devendo distinguir-se entre a reconstituição natural e a própria rea-

cit. p. 3Q~: A. l'l~'TO M(lITTEJRO. Cláu.rulas li111itati1'11S e de e.rc/ustio ..., cit., pp. 85-90, e n.º 45, pp. 191 e s.; J.
°"'
C'.-\t.\"ACI Slt '"· CMl!lpri111<n11.1 r san{.W pmuii<iria cotnpUlsória, cit., pp. 153 e ss. (ambos distinguindo o
~ oo l'(>.."'11\Ín\ClllO em fOITill c:opccifica~ e L. MENEZES lBTÃO, Dirrito das obrigaçQes, li, cit., p. 255.
\'. ji tl-.. por t.\. A. V..\Z SERM ''Obrig11,io de indemnização... ", cit., pp. 131 e ss., t40, 10., "Impossibilidade
~'(lllCM ( ~ impcrfcil\> unputi1~ IO devedor", cit., pp. 18-19, n. 18, e p. 92, art. 1.º, n.º 4. Na
Junspf. v.. f'.ll' (:'l .. ,, :.:. do.> STJ de 11 de J111t de 2007 (relator: CUmlolo MONTES. proc. n.º 0684430, in Buse
}.,no.i:>-0.i..__._. "'1 mr - ,.,.,.,.Jgúpl).
lc'') .\,\',-\!SE~" "Obnp.'à> de indcmnizio,'lio ... ", ciL. pp. 132 e 290, art. S.', n.' 2, fal1111do, porém.
dl ~ -"" cxi'SW 1111':< .k> ICIJllll:>.:imcnlo que cau.sou o dlno"
O ~'>bima t alóil o da detl:rmma,io d:a (Sfm da repnçio ilr 11111U1U, pois, como nota R. ScooNAMl-
<ll'. ·11 ~ il funm ~ti.."J". ciL, n. too.. qu.:into mais se alarga a esfr11 ~ta. no sentido de ~­
w :ia~ de.- d.e \!..m \'li«. lllti allis ou menos di\USO do anlettdcntt. "tanto menos se podeni opor
a=~ .Z ~-. S&i> ~ proNmil mm o "de fi.ur. mesmo que~ gaieric11ncnte, o limite
l pmTlr &> ~ St f'.--.k Biia fà do:~ il - - -
;-<: •) l"casMt. iu et.. u de\~ lll ronidmlc de 111111 ,-otsa igual i que foi comodatada. e que St
;aà:i< ~ . . . . .:\'a.~~~ dispie dr~ Oi .. hipitc>e refaicla por WENz. ~. l.
x.. JI. 333. lL 4. de a .._ ~ op:: t dc\ida :SCf .usídcraia aio como tal, mas 1111CS como c.~cmplar
.i'l~~
Cap.111 - Aplicar<irs da distmçcio e.'llrc 1ntere.He ne~a111·0 e inreressr pornn·o 1487

lização coactiva da prestação, mediante a acção de cumprimento e a execução específica

(num "cumprimento coactivo" ou forçado) (4217 ). Regulados em pontos diferentes do Código
Civil (artigos 562.º e 566.º, n.º 1, JX>r um lado, e artigos 817.º e segs. e 827.º e segs., JX>r outro), estes
institutos distinguem-se desde logo fu11cionalmente e nos seus pressupostos (4218 ): a execu-
ção específica visa eliminar a própria fonte ilícita do dano, prevenindo a sua produção e
repetição, actuando, pois, sobre a causa do dano; enquanto a reconstituição natural, ou repa-
ração in natura, que pressupõe um prejuízo (4219 ), actua sobre esta consequência danosa
para o credor, removendo o dano (real) resultante do ilícito cometido. Esta última, é, pois,
urna forma de ressarcimento (em via específica), pelo que, diversamente da execução espe-
cífica, não pode ter lugar se o ilícito não tiver causado qualquer dano ao credor.
E a estas diferenças correspondem divergências no alcance e no modo como se produzem
o ressarcimento em via específica e a execução específica (422 º). O procedimento executivo
verifica-se contra, ou sem, a vontade do devedor, que, se possível, é "substituído" no cum-
primento por um terceiro, enquanto o ressarcimento em forma específica se dirige ao próprio
devedor, desembocando numa condenação à observância de certa conduta, condenação, essa,
que (pelo menos) modifica o conteúdo da obrigação a cargo do devedor, o que não acontece
na execução específica. Recorrendo aos artigos 562.º e 566.º, n.º 1, para reclamar a recons-
tituição natural, o credor não obtém, pois, exactamente a prestação a que tinha direito, mas
antes a remoção dos danos que o não cumprimento daquela tinha causado, o que pode ser
bem mais relevante, traduzindo-se na criação de um estado de coisas diverso do da mera rea-
lização da prestação. Com efeito, pode acontecer que esses danos consistam exclusivamente
na falta de fruição do objecto da prestação não cumprida, podendo ser reparados mediante a
simples realização da prestação. Mas bem mais frequentemente o dano não se esgotará no
inadimplemento, embora seja produzido por ele, revestindo-se a reparação i11 natura, também

('ll1) Sobre os meios de compulsão ao cumprimenlo, v.. enlre nós, J. CALVÃO DA SILVA, Cumprimenlo
e sanção pec11niciria compulsória, cil., pp. 229 e ss., e A. PINTO MomEIRO, Cláu.mla penal e indemnização. cil.,
pp. 36 e ss., 109 e ss. (sanção pecuniária compulsória), 601 e ss. (cláusulas penais).
('l11) V., para o que se diz a seguir, A. P1Nro MONTEIRO, Cláusulas limilalivas e de exclusão ... , cit.,
pp. 87 e ss., e J. CALVÀO DA SILVA, Cumprimemo e sanção PfCUniária compulsória, cil., pp. 154 e ss.
Por vezes diz-se igualmente que, na execução especifica. o resultado proportionado ao credor é o mesmo
que era devido com o cumprimenlo (dependendo saber se é verdadeiro cumprimenlo da admissão de uma noção
de "cumprimento coactivo" ou forçado). não tendo de existir dano-lesão, enquanto no ressartimcnlD em fonna espe-
cifica esle exish:, apenas e removido in nah1ro. Assim. nos ans. 827.' e 828.', bem como no an. 830.'. não
se prevê qualquer ressarcimento, mas anles o cumprimento, por a lei assegurar o mesmo resultado que eprc-
1·is10 pela obrigação. Neste sentido, para o regime dos arts. 2930.' e ss. (execução coactiva cm forma espe-
cifica) do Codice Cil'ile, I'. R. SCOONAMIGUO, "Risan:imcnlO informa spc,;ifica", cit., pp. 20, ss., A. OE Cl.!PIS.
li dannu, cit .. pp. 296, ss.
(-1:11) Sobre esta diferença entre a responsabilidade contra!Ual e a execução cspecifn no dircilO ftancis,
V. GENrntl°E YINEY, "RespÓnsabililC ci1ilc'', cil. JCP. G, 2004, n.' 39, pp. 163 e ss .. n.'" l e ss.
(-1:.."0) V. a análise em G. LENER, "lnadempimcnto rontratllllic e risan:ímenl\l in forma specifica .. :·. cil
n:. iml!Jnt ::tllill'lltlli mu:ii:uia:ii: « ?f3llbl" - ~ ~ execu:ii·. e'.,:r.o: ,"_.< - ;
i::;gg;tl!!!!rÍ 1Íli ~· 1!11t 'IC:li1aBibÓOlif'~11>~ w. ~~~:::-.: ~.;·:1::r-1'.':<.

lCllm m ~ p:i:- ~}:,. rii:mm ~mi~ ~1." Í'~~- :.~r.ic.~ :u ·:-:~~

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112Z m ~ ::um:rmc:nr. ~ 5C.. 1.:. ll!iàéare & ~ -~ ~ ~.:rM,a:• ~:ai--.e
:;:ra:;iwa. !: 1ICí i :eu::;m., fr. mt::eie :..~ ?'Jler.r- i l!C'~- '!:ll!Jr<L ~·~
~ ~ ~.a:.« ft iflilllIL te iÍll:r ~ ,,..~ ::'e ~ ~ilii.:< r.;.;.: ~,.:~;;;.
::Jlrnut ~ ~ w !:UJl'l.~ ~ lf. fllll:in';. :na~ te ... l:dQlól :.:-;q,:.: r,; 7':-
eu:>U! v. ';;JIR<,T11("'11': .'IR'.. !: " ~ 1:1' ~- ~ JlllÓ;; ..: 7s. ;e •!::-?t.:~:.'!Jl:'
L l.lllltl'.Ji: UMt :.! 'le"'iJ ~ClílY. ~ ~ ·~- 8 ~~;..~la'. l':Y.:'-t:.~
::..~ ~ 111 lflH7"-s:.!: u ~ V.Jlli ~- i. ~ !:!o;r.:-.::'"a 7r
~ 11">( ~~ fll El!1 e· TJllic z. ~ :zí&1r' .9IJt:' 1; ~ ~- 1lia: Zi!:-
~ ~~im:!;'~~~i::r~r..~
JJ rallTL Jt. lá; iim!:i ;; ~ ·~. JUe ~ ~ 2llõ: ir,. !ÍafG'J- iMiDL 1t: ~··.I:i!rCf. -:C-
lell. fl1 ~ jjc.4fll2 llilóí ll~ !.e :irta 1' ~ . . .:z:ait ,r-=.:. -

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ír~ ·a. fa ~ - - ~- l:ll "li ~~~~~CZllllCár. x.-
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>Wat4 1 ~ .tt - ;fiun - . !lm ~ a :=nn.-
,,,., , WllllliiOI J!MiiO 1'ol 11!1le t .llllJllC. t::i*
""~ llJ'- ~ : ~ti UlllRZ~
~:.~u~·.fi~~!21Nm~m..._cmea'1.r.t:~·
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~ ~ ~ oo, i*' 11fü"!l'e 11rmg

~ >. i - 1 ~u !#111'!1-~ ~ á pail3' ~~e n!f a:~- & :aim"

""' ·-. ...,.. te '-ei' :a-. 1111'4 it 1'116 hG - 11;a . _ . . diJ ~ tt . . . a m 2 ~­i.-.-.-
~ ~ ~ ~,e, J 'ir: 'o(r_..-'21'. ~ ~-. ciLP' fl)1_ L 4[~. ,...:Z ~·
• ~, , _ ~.;!ía .,,,~lrllld,. !iale ~ pdl rillar;;i&..p _..._.
-~ ft ~ 1t X:.1 ~ YT- :.~a~ ...-adamxmL Oim-
-... . A,.,,:>~-" ".:~ t lo98'N• ~ !!"~ ciL pp. I~ e L e 1t. 133. a Ílll:!D'"
~ ti YJ"1:li 1'i ~7' Jllln l< 'ai:,;j6
1t' ~· t ~' lCf1lil COITa2a. por ISadef ip: lfda Ir
~- } ~-""! 1e Jllla ~de~- ..,. . aio. abnp;3o de la:IO lq3IÍ'1l JÍ
,-~ ~ llllC ~ - +.ir:p .te~-~ a:~ l.lplllo o prdJlam com o dm abja:-
•M 1t. ~ « ,,_~OI 1t lllÍl!laZlr. e 4a ~ ~da, f. ú..w oe 5A. "Dirálo ao cuqMimalo ... -.
 É~ ~.r: <:. ::.rc::.:.ai:.ii·. ~:- •]<: ~;:r,.~'.r.-' !ici.r.<r il~ a.;a:-t. ~ !~~ ~"'
~ qae K p:e-1é ~ S:.i: P'JY"~,~rK ~ 't~:..~~~ ~ /~;t:.:;;;:.~ ?-' UfiL'/.J.n-ot

!2t..p :1{1_1:: !:pi/_ "J'.wr-:.::,,J)I. :_~~'~7~:J' !..í ~ :..UJJ:.11rc-4'ú'.-i:""-2".'I~

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ti.éP.:". llll'!-~ ,-.r::ne -. 'T~l':'X ~ ~..-.;;,.. !'!' ;u - nclli:< ;m Jc... tf.:!:i11•>t ~ IÍ!~ ~
Si~ UJ.e-! JJfl ~iCl: 'l..".,rt"V: ~ 'lJ' ~~ i: ~ om tt:~ O!:'.~:.~~ ~~ti~- _:.,,~
Ji;sia ~ li'; ~dllc;rr.~ ~c!1~1Jv.1!: ~1a ~ r.a,ã <1J!'.J!Mfil 1i1 ir. :'!:: IA :'Jfio :,.;_., 1•
.a·-~ l!all~a"-tlll1; }I; 11.U";ll'f\Jl J_ :J' ,/"_ .7 ~-r. ~l t 1ll'. :'Y' Ã : ! ll l - ..
~~ !-1'... ! :.;1} 1 ~11" la ~~ ~ ~;~ ~tiiCt' S '6 WtpÓl ft: ft1* iJr.zr!. :.:llGll
~ ír ~ ~ 1>rllã ~~6::< w::-.irre !:li - ~-i:a: w..nri ~ } k'l.........-.J. 1
- íil:. Ílllllr4· 11~11r-;fu- ~L ~ :!J, l.L ,;~ :hrr...r.i lMI m *13 1l:llllÓA IA JBI
. - . . . . . . . . . llJe=llill~!Z:-llll!:lll!:lllllll!iiaa•. :1-c.;, t,_>-.,·. it.r.i:.'.111'..... ç.:iá:z
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•tpr,11t•a.mof1DaimD!ioaJm ' ·• .-...~--~-·.a.•:f'ta~
. . . . . ,_.~- .--~--JdtoZIÍWoR~~
. . _ . . _ . • ._j66_•_a.'lpaa,_..•-...-•-....-aoa-lllllli:mm-
nçit,......_a •ut;ama-...-a...-.---••B".a. .:..iãlltm 0

a-;' · w,•"(lpeéw m.._•fu:mil..a~oamr,..aaipw.

mtlÍI·' 'Mía,mae ,- Wll.C..-.;.--.__ ......... .._w.-.,c
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.... ,_ _ ClllllpDÇilt _ o pitjlím à._.. .,m.-.,.,_._p:iom*".----.
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t,-f • • O illamc do aalor {amo 511: lillD fi 12!1.0 • a.• 2. aa 9 )1qllii11111idtpdtaab").
V. aiil, a114··- , ·•do ailílio pn a - ••4a;• m dmàoh m A. Ptoo ~ am.i. •
léllJ ele admiJ_. loc. ciL. M. J_ ~ ClliTA. DR.- llilr ~ ciL, p. 1"9. a. 4. e f_ Pms llE
l.8WJ. Alnue VAllEl.A. Código C;.;J ...-.,, 1QL Il. cít, .._ 2 ao lll l!!I.", p. IOt

.
 1"9fl ParlL li - A froria do lntere11e Negativo e do lnterrne PfJlilrvo

Esta prioridade de um ressarcimento in natura ao credor, diversamente da execução espc-

cífa, es1á subordinada (além de aos restantes requisitos da responsabilidade cívil) ás exigências
preo.istas no artigo 566.º, n.º 1, ou seja, à sua possibilidade, suficiência e não excessiva one-
rosidade para o devedor, mas é uma prioridade objectiva, isto é, que se impõe ao credor e
ao devedor, não sendo disponível pelo primeiro (4223). Impõe-se ao devedor, que só pode con-

422
( l) Diverso é o sisrema, por ex., do Código italiano, que apenas confere ao lesado uma faculdade de
exigir o ressarcimento em forma específica, e permile ao juiz decrerar a indemnização em dinheiro se a primeira
resultar demasiado onerosa para o devedor (art. 2058."), aceitando-se na doutrina que o credor pode exigir logo
uma indemnização em dinheiro - v., defendendo a solução, RENATO SCOGNAMIGLIO, "Risarcimento dei danno",
cit., pp. 24, s., ID., "li risarcimento dei danno in forma spccifica", cit., 38 e ss. Defendendo igualmente, entre nós,
que o lesado pode opiar pela indemnização em dinheiro, não tendo o responsável o direito de indemnizar mediante
restauração natural, v. F. PEREIRA CoEUIO, Obrigações, 1966-67, p. 174, n. 2. Noutro sentido, v., porém, M. J.
AL\1FJDA CoSTA, Direito das obrigações, cit., pp. 772 e s., F. PESSOA JORGE, Ensaio .. ., cit., pp. 412 e ss., 10., Direito
das obrigações, cit., p. 586, e o ac. do STJ de 30 de Maio de 2006 (relator: URBANO DIAS), in CJ-STJ, 2006,
!. 2, pp. 103-105: as limitações recíprocas fixadas no n.º J do art. 566.º, a favor de ambas as partes, mostram que
tanto o credor tem a faculdade de exigir a restauração natural contra a vontade do devedor, como, inversamenle,
pode este preslá-la mesmo em oposição à vonlade daquele (tratando-se, porém, de um princípio que pode ser afas-
lado pelo acordo dos inleressados).
No direilo alemão. o BGB permile ao credor, nos casos de lesão de uma pessoa ou de uma coisa, em vez
da reparação in natura, exigir o montante necessário para ela (§ 249, n.º 2). Não se trata, aqui, porém, verda-
deiramente de uma indemnização por equivalente, medida pelo dano sofrido pelo lesado, mas antes da exigência
do valor em dinheiro necessário para a reconstituição natural, tendo esta solução sido introduzida pelo legislador
do BGB por se enrender que o lesado deveria manter a possibilidade de optar por proceder ou não efecriva-
mente à reparação. devendo, pois, ser colocado pelo lesante em situação de a poder efectuar independentemente
da sua opção - o que levou aos conhecidos problemas dos custos de reparação "ficcionados'', quando o lesado
decide afinal não proceder à reparação, ou, alé, alienou a coisa danificada. Por isso, a reforma do BGB de 2002
veio esclarecer que o montanre de dinheiro necessário para a reconstituição natural apenas inclui o imposlo sobre
o valor acrescenrado quando ele foi efecrivamenle suportado pelo lesado. Distinguindo entre a prestação dos "cus-
tos da reconslituição" ( "Herstellungskosten '} prevista no § 249 e a indemnização, prevista nos §§ 250 e 251,
v. já A. v. TUHR, ''Naturalherstellung und Geldersatz". cit., p. 53, n. 17. Quanto à verdadeira indemnização em
dinheiro. para além de permitir a fi.taçào de um pra;;o ao devedor para proceder à reconsrituição natural, após o
qual o credor pode exigir uma indemnização em dinheiro (§ 250, cujo campo de aplicação, na prática, se resume
quase só :i pretensão do lesado de liberação, pelo lesante, de obrigações resultantes do dano - assim, STAUDtN-
GER/SclllN~l\'N, ob. cil. 2005. § 249. n.º 203). o BGB permite também a exigência de uma indemnização em
dinheiro independentemenre da fixação de um prazo (§ 251. n.º 1), "desde que a reconstituição não seja possi-
\'tl ou seja in:.·uficienre para o ressarcimento do credor" Por outro lado, o devedor da indemnização pode indem-
nizar o credor em dinheiro, nos termos do § 251. n.º 2, "se a reparação apenas for possível com dispêndios des-
proporcionados~ (sendo que. para o tratamento de animais que tenham sido feridos, as despesas não são
dcspropon:ionada.5 pelo simples facto de ultrapassarem significativamente o seu valor). No direito alemão, o
lesaOO está. pois. lalDbem limitado na sua possibilidade de pedir wna verdadeira indemnização em dinheiro, ape-
ms a podeodo e~ lindcp:ndentanente da fixação de um prazo para a reconstituição natural) quando a repa-
raçjo n3o ai~ ~ derproporcionoáas e desde que a reconstituição não seja possível ou seja insuficiente
pm o cmb (w desde ~ o ~ não realize a reconstilllição oo prazo que lhe foi fixado pelo devedor), sendo
i!CS°.c ~o o regime semelhante ao do an. 566.º. n.º 1, do Código Civil (segundo a posição dominante).
 /491

trariá-la invocando as circunstáncias previstas no artigo 566.ú n.'' 1: mostrando que a recons-
tituição natural não é possível ou que é excessivamente onerosa para ele, pois o credor pode
ter, e frequentemente terá, interesse cm que a indemmzação tenha lugar in natura.
Mas impõe-se cm geral também ao credor, que não pode exigir imediatamente uma
indemnização por equivalente, só o podendo fazer se (de entre as circunstâncias previstas no
artigo 566.º) a reconstituição natural não for possível ou, sobretudo, se não reparar integral-
mente os danos (422 4). Quando, depois de decorrido o prazo suplementar fixado p~ra o cum-

(4224) Com efeito, da letra do art. 566.º, n.º 1, não resulta claramente quem pode inrncar as circunstâncias
que levam a que a indemnização seja fixada cm dinheiro, e não numa prestação de reparação natural: não se refere
directamentc aos deveres e direitos de credor e devedor da indemni7.açào a C.fü respeito, antes regulando quando é
que a "indemnização é fixada cm dinheiro" Diversamente, no BGB é claro que apenas o devedor pode inrocar o
carácter excessivamente oneroso (a desproporção das despesas necessárias) da reconstituição nalural, pois no § 251,
n.º 2, atribui-se uma faculdade ao devedor de indemnizar o credor em dinheiro (numa limitação à reconstituição natu-
ral, resultante do carácter desproporcionado das despesas para o devedor da indemnização. introduzida na sequên-
cia da critica de H. DEGENKOLD ao § 219 do anteprojecto do BGB, que apenas afastava a reconstituição natural quando
ela não fosse possível ou fosse insuficiente - v. "Der spezifische lnhalt des Schadensersatzes". cit., pp. 41, ss., 73. ss.).
Por outro lado, ainda segundo o BGB parece que tanto o credor como o devedor podem invocar a impossibilidade
ou insuficiência da reconstituição natural (pois no § 251, n.º 1. do BGB prevê-se um dever do lesante de indemni-
zar o lesado em dinheiro apenas nesses casos) para que a indemnização tenha lugar em dinheiro.
Entre nós, pode, porém, pôr-se o problema de saber se qualquer das partes pode invocar, perante quem fixa
a indemnização, qualquer uma das circunstâncias previstas no an. 566.', n.' 1 - e. ponanto. se também o deve-
dor da indemnização pode invocar que a reconstituição natural não repara totalmente os danos. e. por seu lado, o
credor pode alegar que aquela reparação i11 natura é excessivamente onerosa para o devedor-, ou, pelo contrá-
rio (e tal como no BGB), a excessiva onerosidade para o devedor (e a impossibilidade da reconstituição natural),
por um lado, e a insuficiência reparatória da reconstituição natural, por outro. apenas podem ser alegadas pelo sujeito
que visam proteger, isto é, respectivamente, pelo devedor e pelo credor da indemnização. Parece claro que o
credor pode invocar que a reparação i11 natura não é s1ificiellle. e que o devedor pode invocar que é acessivamenle
onerosa. Quanto à impossibilidade da reconstituição natural, o credor terá interesse na sua invocação (aproximando-se
da insuficiência para o ressarcimento do credor), mas também o poderá ter o devedor (sobretudo quando se tra-
tar de uma "impossibilidade económica", por exigir investimentos extremamente avultados, aproximand<rse enlào
mais da natureza excessivamente onerosa). Não parece, porém, que o devedor da indemnização haja de poder pre-
tender togo indemnizar em dinheiro, sob a alegação de que a reparação in Mlura não satisfaz suficientemente o
credor, sendo insuficiente, ou, inversamente, que o credor da indemnização possa exigir logo a indemnização em
dinheiro invocando o caràcter excessivamente oneroso para o devedor da reconstituição natural. bnpona precisar,
porém, que tanto o carácter excessivamente oneroso da reparação in natura como a sua insuficiência para o res-
san:imento (tal como a impossibilidade da reconstituição natural) não dependem da posição tomada, respectivamente,
por devedor e credor da indemnização, e antes devem ser apreciados objec1i1'Dmen1e, sob pena de se frustrar a pri<r
ridade da reconstituição natural (que, salvo nas circunstàncias referidas no art 566.', n.' 1. para protecção do
devedor e do credor, foi em geral pretendida pelo legislador) bem como a protecção da contrapane que uma tal
avaliação objectiva tb. acarreta Não se tratando de limites inteiramente à disposição do eredor e do devedor da
indemnização, parece, porém, que, enquanto na apreciação da suficiência e da excessi1·a onerosidade da reconsti-
tuição natural se há-de tomar em conta o interesse do eredor (neste último caso. em confronto com as despesas para
o devedor), já o mesmo não acontece para a avaliação da impoSSJbilidade da reconstituição natural.
 1492 p,,,,t li - A Teoria du lnttrtsse Ntgntil'o e do fntat'JJt' Po.11t11'0
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primcnlo, nos tennos do artigo 808. 0, n.º 1, o credor (quando o contraio não se tenha logo por
resolvido, por tal resullar dos tennos da interpelação) optar pela indemnização, cm vez de por
exigir o cumprimento (4225 ), é duvidoso, porém, que possa ainda ser-lhe imposla uma indem-
nização por reconstituição natural (isto é, pela realização da própria prestação) que se tra-
duza no próprio cumprimento do contrato (4226). Com efeito, com a opção pela indemniza-
ção, em vez de pela realização coactiva da prestação (pelo exercício do direito ao cumprimcnlo ),
o credor lama claro que deixa de estar interessado no cumprimento, preferindo a indemniza-
ção. E pelo menos a partir do decurso do referido prazo e da opção do credor pela indem-
nização, é certo que o devedor deixa de poder pretender libertar-se cumprindo, ficando antes
obrigado a indemnizar, não parecendo que possa agora fazer "renascer" essa possibilidade de
liberação mediante a exigência de realizar o ressarcimento por reconstituição natural.

cc) Quanto à medida do interesse positivo, no cumprimento, importa ver se há nele uma
possível interferência da concepção que se defenda sobre a relação entre o dever de prestar
e o dever de indemnizar, bem como se deve reconhecer-se sempre um "dano mínimo" cm
resullado do não cumprimento, equivalente ao valor objectivo da prestação.
Como se sabe, a relação entre o dever de prestar e o dever de indemnizar - e, con-
comitantemenle, a questão de saber se a impossibilidade da prestação é um modo de extin-
ção do primeiro - foi discutida também na nossa doutrina. A posição tradicionalmente
dominante entre nós afinna uma "identidade" entre aqueles deveres: com a impossibilidade
da prestação o dever de prestação apenas sofreria wna modificação objectiva (4227). Uma forte

('21.1) V. supra, n. 4197.

(' 216 )V.. neste sentido, U. BARDO, Die "abstrakte" Berechnung des Schadenersatzes wegen Nichterfül-
lung beim Kauf,.ertrag, cil, pp. 86 e s.. com mais indicações de doutrina alemã.
(' 227) A fa"or da identidade entre o dever de prestar e o dever de indemnizar por não cumprimento,
v., designadamente, GUILHERME MOREIRA, Instituições .. ., cit, vol. J, pp. 590 e s. (ligando a existência de uma modi-
ficação da relação anterior à dislinção entre responsabilidade extracontratual e responsabilidade contratual),
MA~'l!EL DE ANDRADE, Teoria geral da relação jurídica, cit., II, p. 21, 1. GALVÃO TELLES, Manual de direito dos
obrigações, 3.' ed., cit, pp. 63, 213, e JO., Direito dos obrigações, cit., p. 214 (na responsabilidade contratual a
obrigação de indemnização não é uma nova obrigação, mas antes "a obrigação antiga, modificada quanto ao seu
objecto". mantendo-se a mesma a relação obrigacional), F. PEREIRA COELHO, Obrigações, 1966-67, p. 227,
J. ANTUNES VARELA, Dos obrigações em geral, vol. 1, cil., n.' 38, p. I57, n. 1, F. PIRES DE LIMAIJ. ANTUNES
VARELA, Código Civil anotado, vol. II, cit., anots. 1e 2 ao art. 801.º, pp. 57 e s. (falando da extinção do dever
de prestar). anot. 2 ao art. 802.'. p. 59, C. MOTA P111To, Cessão .. ., cit., pp. 426 e ss. (embora considerando rele-
vante apenas a "identidade axiológica". juridica ou normativa), ID., Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO
e P MOTA PINTO (e jã tb. na 3.' ed.). cit., p. 372 (modificação objectiva), J. CALVÃO DA StLVA, Cumprimento e
sanção pecuniária compulsória, cit, pp. 14&-148 ("identidade normativa mas não substancial e material'). Em
correspondência com este enquadramento, só a responsabilidade extracontratual aparece tratada no Código Civil
a propósito das fontes das obrigações. V., por ex., R. DE ALARCÃO, Direito das obrigações, cit., p. 208.
('lZA) V. F. PESSOA JORGE, Ensaio ... , cit., pp. 44 e ss., ID., Direito das obrigações, cit., pp. 484-486
(defendendo a autonomia do dever de prestar e do dever de indemnizar, embora não uma distinção radical e com-
 14'!.1

corrente doutrinal defendeu, porém, a distmção entre os deveres de prestar e de mdemnmir,

extinguindo-se o primeiro com a impossibilidade da prestação ( 4 22 ~).
Em sentido aparentemente concordante com a primeira posição, o Código Civil não prevê
expressamente a extinção da obrigação pela impossibilidade da prestação imputável ao deve-
dor, antes parecendo inculcar que a obrigação contmua a existir, transformando-se numa
obrigação de indemnização, uma vez que no artigo 790.º, n.º 1, se afirma que a obrigação se
extingue "quando a prestação se toma impossível por causa não imputável ao devedor" (422 9).
Diversamente, nem no artigo 798.º, nem no artigo 801.º, ou cm qualquer outra norma rela-
tiva às consequências da impossibilidade de cumprimento imputável ao devedor ou da falta
culposa ao cumprimento se prevê uma extinção da obrigação por esse facto, como no
artigo 790.º, n.0 1. Apenas se preceitua que o devedor que falta culposamente ao cumprimento
se toma "responsável pelo prejuízo que causa ao credor", sem precisar mais claramente o con-
teúdo e o alcance de tal "responsabilidade" (423 ºJ. O nosso Código Civil seguiu aqui a posi-

piela), A. MENEZES CORDEIRO, Direito da.r obrigações, ciJ., 1, pp. 225 e ss., e li, cil., pp. 171-172 (reconhe-
cendo, porém, eslar consagrada de j11re condito oulra solução), L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, li,
cit., p. 251, bem como jã PAULO CUNllA, Direito das obrigações: o objec/o da relação obrigacional, aponl. de
Orlando Courrege, cit., 1943, pp. 361-2 (rejciJando a ideia de conversão da an1erior pres1ação numa prestação suce-
dânea, e dizendo que, pelo facto não cumprir. o devedor se conslitui numa nova obrigação, de indemnização pelos
prejuizos sofridos, que hã que tomar líquida; mas esla liquidação não é a subsliruição de uma prestação especi-
fica numa preslação por meio de equivalente pecuniãrio, e antes o apuramento do quanlitativo da prestação numa
obrigação de valor), e, sobrerudo M. GOMES DA SILVA, O dever de prestar e o dever de indemnizar. cit., 1944,
pp. 352-361, e passim. Esla monografia teve como lema cenlral justamente a relação enlre o dever de prestar e
o dever de indemnizar, e a sua lese fundamenlal era de que o dever de prestar seria distinto do dever de indem-
nizar, devendo fazer-se um cone na obrigação, não "longirudinalmente'', entre o débito e a responsabilidade
("Schuld 11nd Haftung'), mas transversalmente, entre o dever de prestação e o dever de indemnização. GOMES
DA SILVA defendeu, atiãs, a inexistência de distinção entre a responsabilidade delituat e contraruat. V. esp.
pp. 331 e ss., analisando a relação entre o dever de prestar e o dever de indemnizar e concluindo que lcm
objccto e fim diverso (partindo, aliãs, da analise do objecto do dever de prestar, que não teria de ser económico).
A indemnização não poderia, pois, considerar-se equivalente da prestação (pp. 348-9). GoMES DA SILVA desva-
lorizava, tb., o critério nonna1ivo, da identidade ou não, do regime jurídico (pp. 356 e ss.), para concluir (36 t)
que "o dever de prestar e o dever de indemnizar são dislintos, e o fundamenlo deslc último é o fac10 de se ler
ocasionado prejuizos ao credor" A nosso ver, na medida em que defendeu uma indiferenciação entre a respon-
sabilidade contratual e delirual, a lese de GOMES DA SILVA deve, porém, ser decididamenle rejeilada, não só em
face dos dados jurídico-positivos, como porque tal diferenciação radica fundo, na conlraposição entre uma pro-
lecção "eslática" de posições perante quaisquer pessoas e uma prolecção ''dinâmica" de posições alcançadas na
inleracção social em relações específicas.
( 4229) llálico aditado. Defendendo a exlinção lb. nos casos de impossibilidade impulável, v.. porém,
M. DE LURDES PEREIRA, Conceito de prestaÇJio ... , cit., pp. 48 e ss., 61 e ss., 71 e ss.
(4210) A distinção provém já dos anleprojec1os de A. VAZ SERRA - "Impossibilidade supervenienle por
causa não-impulável ao devedor e desaparecimenlo do inleresse do credor", BMJ, n.º 46, cit, an. t.º, n.º t. p. 121,
e 4. 5 (dizendo que a impossibilidade impulável não é um modo de extinção das obrigações), 7-16 (analisando
as consequências prálicas da afirmação da identidade enlre o dever de preslar e o de indemnizar), 18-19, n. 18,
 l'rnt a - "r..-• ,_,._ Nqar;ro , "" Ir.ir""' Pomno
~. üiigo maio. O qml, Ili 5111 wlSio migDria, di:spmha DO § 275, O.0 1, que "o deve-
B fD làmJ do dmr ele pC5llljio clescle que esla se tome impossível por força de mn

r•
nm> pmiaD- ao smgimeolo da relação obrigacional. pelo qual ele não tem de re5jXlllder"
~.-a"'*'*" ,.,. 1 (01,_
~ à pmi;3o do 8GB eslaYa o modelo, drsmYolvido oo direilo romano, de mn
, . . _..,ao .,....:imolo, mas 1ambém (an contiJrmidade com a regra "omnú con-
*--1 pm.,;ana-, a moa pm&a;io em dinheiro (4Dl)_ Com efeito, eslaDdo o oomeóOO
• ~ lililado a dmres mjo .,....iumo fosse possível ( "impossíbi/ium nu/la obli-
glfío-J tC3\ a implHibilidadr (por rumplo, a dcsbuição do objecto a CDIJ'egar) liberaria
o*"*-" i.lát ele moa índa••ítiçin em díobciro, pdo que os juristas romanos seotiJllm
Mi · Hr *mona a llDI ficção ele "pellldDaÇão da obrigação" (''perpetuatio obliga-
-.-), pm lll3lllkr a ~do devedor em caso ele ímpossíbilidade imputável:
e m;u» ela pmtaçjD (por~. o C$C13YO mol10 ao a mísa fora do comácio) era pm-
pa:IÍr.ldO aa:i aíMla aislmc, podmdo ainda o ardor RC1amar a sua eDlrega e obter a coo-
áaçi> do dnab-., saa valor(~. A ficção da perpetualÍO parece ter-se tomado des-
llmlÚria, IÍllla ao tempo de Jmtúúaoo, pelo alargamento das possíveis bales para a

calL P.,,. '1e1. ~.,...,.... • -...cleDimtodal ObrigaçQo (tcpmla do BMJ.

a..... N,a.59!,a.• t, 7J.•,11.• t1c•..m.nMIMiilÍllÍlfCIÍIÍI.
f'Zlil &ta - foi,,... .... pda "lá ele -*'..meto" cio diráto dai ollripçõa. dciundo
,. ...,._
• 6illiipir ~ ímpo&Wd ilipatácl !pcb ... o dMdor' 1a11 de rnponda) e não ímpatável. V. iA/ra.

(WJ \'. lllf1'0. a. 1.DJ. e Ili. M. lúB, Dar rÕIWildle Príwllndd, 1, 2.' ai., cíl., p. -499, e, lb. talR a
. . . . . á. . . tlt-cDipçiolt~Íll llllllla,H. H.J~ ~ .... cíL, pp. 173 e•.
l. z -...... ,. únr t1f Clblífplíorll. cíL. pp. m e ••
'°•
1om1 Cl:ui.-t. O. 17, m. V., puréll. me o aído que dm rer llriblído boje a ala regra.
..,,,., PP· JD(j e ._
101) V. te.a_. ~. M. "-.11', I, cíL. p. 514 (aolando que a "papeUçio da obripçid'
. -• ~ • líp(Mla de...,.,..... mpmCllÍClle Gllja:líva impuláYel ao devalar e de
tWi1We ~ ~ da WJTa debíJorll), Ili., "Ptrpe/111111 obll,atioMm", SDHJ, 46 (1980), pp. 87-146,
í...,..
1"'11 MAns-MAl..r. •ptrpe11141itJ IJb/lplÍIJlll,-, Íll llll'o, VII (19'6), pp. 6-23, l. Zuolf.IMAltl, The Law a/
~.ai.• pp. ?Me•.. iOO. 901 e•.. ~14, C. Wotuauora. Die Entneh11ng .... cíl.. pp. J7 e o ..
J. IJ. !Ur.u. ~ md 1'11id1tn1le1zms, •.", eíl., pp. J9 e H., H. H. JMWlll, Unmõg/lc/rkell .... cít.,
,,. 171 e ti., MMVI Bwit.lfl f'M.411 VM1..m~ PtffJt'lllllw obll,atÍIJflll, PadoYa, CEDAM, 1979, pa11/m.
~IM. v. a ~ mi A. 5JJl'TIJS k.'ITlJ, Dlrdltl PrlwMlo JIDmano, li, CÍL, p. 2(16,
Aperpdlla/itJ obligplitJflll krá tido Í*odu7.ída, icpndo PAU!.Ut (D. 45, 1, 91, J: "... quod ve/era COlll-
-.rt. lfl'l'Úl!lll aJpa inW>mít debillJrll, perpet1111rí obll,alloMm ... j, por uma co1111/tulúi vettrum, fiç-
'~.,_a pr~. Aja ÍalJ'O'.llÍbÍlídade m ímpulávd ao devedor, era aínda po11ivel no momento
• We (r .• rd#ÍllllHC i alllhlcía 6o caeravo mono e i lllllJUlcnÇio da pottíbílídade de alíenar uma coila,
Uuw-A, D. .fS, 1, 12, 1, e ,,,.Jl.l!f, D. 4~. 1. 91, 1e6), Para a dítc11tdo IObre o 1e11 ãmbílO (por ex., a
~ • IKAll# fula hldidal e llMidu de acwação na mora e na ímpo11íbílídade, v. J. O. HAUE, ob. cít..
,,. olO e t, e 1. <M.
 I~

responsabilidade (4235 ). E, de qualquer modo. defende-se que a admissão de uma pretensàD

do credor à execução in natura da preslaÇào veio tomar desoftessária tal ficção: a indemnizJção
não tem já de ser "cumprimenlo por equivalente" da obrigação originária. para poder ser
cumprimento (sem mais) da obrigação de indemnizaçjo (413").
A teoria da "transformação do crê.dito " reapareceu. p:irém. na doutrina panda:usta. com
destaque logo para Savigny. Como já referimos (4237 ), este distinguiu entre as \iolações de
direitos que criam um novo direito e aquelas que se linútam a modificá-lo. sendo que. no caso
de não cumprimento, a obrigação apenas seria modifJCada no seu conteúdo onginal. Stja pela
recusa de uma cláusula delitual geral, existente no jusracionalismo, seja pelo retomo a uma
ideia de perpetuatio obligationis romana, a doutrina pandectista alemã veio a fwr-se na
identidade entre o dever de prestar e o dever de indcmniZN (423 ' J, embora fossem discuUdos
outros aspectos da relação entre esses deveres, como o de saber se o credor pode conlÍllllar
a m:lamar a prestação originária (ficcionando-sc a sua manutenção e, mesmo, pennítindo-sc
a condenação a uma prestação impossível), ou se, mantendo-se a obrigação a mesma, se
sub-roga no dever de prestar o dever de indcmniZN (4239).

(mi) .Aflim. R. ~. 1he Úlw of Ob/igalions. ciL, pp. IOO, 807 e i., ímllalldo, ano rmo para
a perda da função da perpetuatio, o facto de todOI os julpnen!oS ii: basamn Clllão na aapatas. indqlmlcn-
ranme de ter dcYído um objfC10 eapa:ifico ou um ÍllaTllDll. Ainda aisim incluída no Ú1rpllJ luris Ct>ilu, a
perpetuatio oblígationiJ "confundiu, como era de esperar, gmçiln mcasivas de jllrÍlla" (ob. til, p. 808).
(4Zl6) Assim, F. PAHTALEÓN PllETO, "EI 1i11Cma de rnpomabilidad anndual (Malai.alcs para 1111
ddaer. ciL, 1991, p. 1021. V. lb. A. SoLEl PafSAS, La valoradón dei daão t11 eJ e«11n1JiJ de amrpravorta,
cil. pp. 31 e 1., e n. 11 (imputando ao predomínio da "bipólcse da difeml(2" na mição de dano a ~
da ficçio da perpetuatio obligationú, para cikulo da indcinnizlção delida). E. coma a idealidade (allll objo;lo
modificado) mire a pretendo de cumprimmlO e a pmcnsão indcmrmlária, já F. PANTAlilJN PllETO, "Raolu-
CÍilll por íncwnplimienlo y indemnÍ1lJCián", CÍL, p. 1168.
(IZl') V. indicaçacs supra, pp. IS8 e 1., e n. toneip.
A tae de que a leOria da "transformação do crédito" ii: inspirava ainda na perpetuatill obliga/JoniJ Rio
é, poúm, pacifica. V., por um lado, E. RABEL, "Urunõglichkci1 der LeillwJg". ciL, pp. 11, n. 28. 24 eu.. e
R. ZIMMWWJH, 11re Law of ObligaliDJU, cit., pp. 814: "o esquema de Monumm. cumo ~pelo BGB. _.
mdha-te alr3llhamenlc ao rqime aplicado no direi1o romano às obrip;õca de certmn dare. Éainda a velha ideia
de uma perpetuatio ob/igationiJ no CllO de mora debitoril e de ~hdadc RIJICIVcnicnlc culposa que ii: movi-
menta por detrás da cena". Conua, porém, H. JAKOBS, Unmõglichkeit..., cit. pp. 188 e ss., C. WOWClllAGER,
ob. eíl., pp. 146 e 1.
(4lll) V., por ex., F. MOMMSEN, Die Unmõglichkeil der Lelltung ..•• ciL, pp. 229 e s.: é "ncccssário, para
que a obripção seja cumprida, que a preslação ímpossivd ii: Innsfonne numa possível, ou ii:ja, num cquívalade
em dinheiro (o interesse)"; ID., D/e lehre von der Mora ... , ciL, pp. 6S e 1.; B. WJNOSCHEID, Pamleluen, vol 2.
6.' cd., 1887, cíl., t 264, p. 62, n. 7 (dizendo que o crédilo exillenle depoil da impOS1ibílidadc é o mesmo que
o anl.erÍDr, o que IC exprime na manutenção de Iodai as IUa5 especificidades, como garantias, privilégiol, pnzDI.
tr1111111íldo para OI herdeiros, etc.). Maia indicaç&s cm C. WOLl.SCllL.ÃGEI, ob. cil., pp. 14S e 1.
(4ll9) V. indicações du várias posições cm P. HECK, Grundriss des Sdiuldrec/úJ, cil, § 33, pp. 100 e 111.,
díslínguíndo: a leoría abloluta da ~rosação (apenas reconhecendo o din:ilo à indemnização, lanlO no caso de
ímpo11íbílídade objecliva como 1ubjectíva); a leoria da ficção, que mantém cm ambas as hipóteses a pretensão
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 1497

n.• 1 se passou a prever a extinçàl1 do dc\'er de prestação em caso de impossibilidade. quer

seja quer não seja imputli\'cl al1 den.'llor. passandl1. como já sabemos. a falar-se no § 283. para
os casos de extinçàl1 do de\'er de prestação. em "indemnizaçio em \"CZ da prestação" (4243\.
Com esta clarificação - e a correspondente mudança de concepçio subjacente ao Côdigo ale-
mão, num sentido que pode revelar-se menos favorâl'el ao credor (4 ~44\ - . parece. pois.

o *- de indcn'llizaçào}. W. F1wm~."1D. Sd11JdrWil. 9.' aL ciL. n.• 337 (e 10.• aL n.• 391; man. h n.• .ru:
"l olsip;io pcnmn= a mesma. apenas se 111nsforma ~ lllDll irmisã> imlclnniDDill. SoEJ..
miWIBlDl~ BGB. 12' cd.. 1990. § :so. n.• 30ess...Sm1JN'.ll1.li111S01. BGB. 1995. § :75. n.' 56. e.
~ Joo Pnu Meism. "Rcdltsfolgcn na.iittigticher VDBi'gtidtcil der l.àsttmg beim ffi~
Vabag". Acl', wl. 171 (197n PI'· 19-43 C-1-:!'.'1. V lb. Souas l'!leo v.·rm;. "VC11ftikmg 21r ~ cim
S:àc trolZ ~ Unmõ~licbtcit.,...•'\IM·. 1993. pp. 63>638 (631\. E IÍlllil K. L\mlz. oh. àt... § :?2. l
p. Dl. e n. 1 (embora dizmdo ~ o problema e rele\._ . - pn a ~ e di:fmlmlo qae e..-
ª Cl&I se dcore IDd:r 0 lllCSlllO pn2Dl No CISO de C\Í~ pelo am. llio de - Mb+ji"'jÔO - W5
do C - - . de rqRSa!llÇio. alguns l1llJICS defm:lilm. ptRm. 11111 •.......-..- do dnu de 1ft5D;in.
(-) Nas tamos do 111JTO § 21s. n.• 1. do BGB. a )n:lmiD mipia i talizaçio da ~ C1b.
p:« 8 .mia CID que Cl&I ê Ílllpmh'd pn O dr\m GI pD mas as J151115• (CÍ l di'1m ialla;io drl
- U § 27S, L' 1, e, mm Deis. do an. 790.'. n.' 1\. Solft o lmlido da allmçin. •-por a.. De:naa
lluasrMi, ~a.a Gad:t:s ::w ~ «s ~- llr-*-'r 14/tOfD. àt... p. 127.
C.-W. CAH.ws. ~ Rcbin .. :. Jl. 2001. àt... p. SOO. n. ilie ~ dcs 1 . g -,. . 1111 dcs ltJlt.
hdils - Gramlslnttma lllll l'nAllaasdiwupmtk-. ciL pp. 6-7. n. -Z. ~der~ der
.. ._.... Mri!'.. :. cit.. pp. 52ess..n."Dmallpm.e1m. _ •i:ag:s:ail Íll Sidi M •Mie-
IWll!fllSIZ"·. cit... ZJIP. 2001. p. 330. PAU.>m.'llINl:Hs. ll<IB. 66.' ai.. :!007. § !75. a.• S. 31. D. Me1cus.
~ /, cit. n.' 376. J. D. HAlll. "ll--'!'i" hlTir m Pllit:liltt1~.. :. àt... ftL 54 e ss.. D-.
Z-. ,_ ._ ltcàl ca 1rh1i"'!5'1•1 lill@tll-. Nlff. 2ll02. pp. 1-U (2l.
('"') a- 5*m D. Z - . ob. e loc. cilS.. a~ - - - ..i.;a amqiçiD. wiD 11t *
Rimdojio§lliilànçiode ........ ~---··' "pjo -.--~,..
mirio de pn:sllljiD. Os di:ilias piilims dl -i.;a sin. pm.. lillilmlr&, pllÍS ji Mio•• a ;oi.. -
dia41R. · kt 1 • dailt iilih•k otlcwab-liDpodiasa......,•~- ......
liD cDaiilaa dimlls solR a iMt• u1 liWr da~ C--. a dl:EiiiD drl BGH ** *
21 m. • 191l
ii llGHZ, wuL 97. pp. 111-113, Ili. aa ildicaçiD de dàia m:riml:s\. A liilal;a eàsliii. pllÍS, .-S
- cmm Clll que ...... cDsâcil de- - - de iMt iilw•k ê ~cm.. .. D. 1 - .
lb.e IDc. eia.). CAD lmt • mrlll:çio ...-do§ 21S. L' I. mBGB1c dr!uns. 190.'. a.' l.c 7'lll'dD
- C.õdigo),. akp;:ill do dr:wab: de qrr • . . . . , llt - impmMI por-qae k t . . . . Cprrr
CL, por i:r dr:slnlido • alisa) lliD - - - defc.sa dim.. - - • cmrlmçil • - . - -
e--. *
111ciil:iloa1cmio.pora..1 dlâio do BGH di: 21 de..._ 19i4. iD IGlll. wl 61. pp. .Jlll..l9l Jti\.
~ . . . . ,,,_._-., ª"SI 1 lliD ....... mikttilmolilaa. Oaabpudia.pllÍS,oba.-
!lllMlliàaml. - cuD:m;::io 111~-...e.aa1- ada. ... amm;ill. • milltm 1pr:: ia ,a.
- (lllpldl..., ._por C. ICll)m,.,. Gb' E s- .. ftl-.lir-1 lidl .. '--* u.r..
glidib:ir il § 27S BGB...,. c:il. p. lSS). ...ado S11111R 1 pamiilDde e oba- ilrlmlllàal;iD ama ae-

1 . . - . Ili pmasm clcdnliw, solR 1 i...

m;io se ~ iqJossMI. DitaWUlt:. segundo 1 lllM rcdKçio do § 275. a.• 1, do BG8. ê lmS5iril lago
g1 ilDdcc poàdu cll imlar« ai -
. . - mculivo. Conlla. rdeYincia do mpâl do-,.,...... qae IÍllill
~ .. qae •
à...,,..,*;.
t b;ii•
pn o lqimc ela mD;io do dm:r primirio de plàÇio, v_ pm.. C.-W. CAltAm, "DR Rcba..:, Jl..
2001, cit.., p. soo.
 P- li - A Ttoria do lnttrtJSt NtgaJivo t do /nitrem Po•itivo

dc..:r Úlllm-sc cbramcldc, no direito alemão, que o dever de indemniz.ar não é idêntico ao
lbc' de !ftS13r, ames es1e se extinguiu com a impossibilidade.
São ~ aqni aualisar a justificação desta mudança de regime. A seu favor depõe,
ma dPila, o fllCro de não parecer fmr sentido a manutenção de um dever primário de pres-
-3> qae Ião pode m- cmnprido, pelo menos quando esta impossibilidade for clara, mesmo
pelo remso aos mecmismos executivos. Parece manter, nesta medida, sentido a invocação
do pilqlio impm.Jibilium nulla obligaJio (4245), não sendo a afectação do dever primário de
preslaÇão pela impossibilidade influenciada pelo facto de esta ser, ou não, imputável ao
cbab- ~ TadJém aqui parece haver que distinguir entre os efeitos sobre o próprio dever
jÔláÍO de prestação (e o seu cumprimento) e o dever de indemnização (4247).
Seja mm b, lmllS por segnro que não é apenas pelo recurso àquele princípio, ou por
""PWlmçi"" juridixl-fonnais - como as relativas ao objecto dos deveres, à sua fonte ou
W.. e. DB mesmo à sua fmalidade - que se conseguirá obter o critério decisivo para
~ ã qnesrm da identidade entre os deveres de prestar e de indemniz.ar. Como salien-
llB Hcd, o problema da idcntídade resume-se em grande medida a um problema de for-
~ qac não é capaz de "explicar' as soluções das proposições juridicas - tal como,
aliá. &IC3all lKJlllnH planos, o problema da identidade é por vezes aproximado de uma
~de bmulação (4241), sobretudo se se tomar em conta (como tem de tomar-se) que
a idmidadc aio é ÍDCOOlpíllÍvel com alguma modificação dos elementos do direito em

•.º
i""-J V. ..._,. 1fVa, 43, bJ. bb), sobre o IClllido desta repa.
(<:Nlj ~"- C-Yt. ú~"A!!'}. "Díe Rd«m ... ~•.rz, 2001. cít.• p. SOO, e já 10., "Zur Bcdcutung der Kale-
pg fie! 1-'mi,PdimL.~. àl.. pp. S2 e •·· aplicando igualmmle a mínçlo do dever primário aos casos
ê mp• 11' t "6aíca~ , _ o a.. de acola an qae o anel devido foí alindo pelo devedor para o fundo
te • !Jp. qrie JWeria ~ ter emziado). MCilllO admitindo que a culpa do devedor popa jut-
ii!al" ~ adicíaaaíJ, que tio de COllÍdmr aígíveú para o afastamento do obsráculo ao cumprimento
lla1 ~. por n, 111 rcaqailíção da coíu alienada ou na bmca do objcdo funado), ultrapauado esse limiar
4k ~ (ÍllfillellciÍVd pela culpa do devedor), o dever primário de prntação deveria, porém, extin-
pir-tt.
(Of7j EM efeílOI tio separadot Ili.. por ex., na Convenção de Viena 10bre Compra e Venda Inter·
lllciotial de MacadoriM (v., por n., o art. 79.•, n.• S) e nos cill. Princíp/01 UNIDROIT (v. o art. 7.4.1.). Para
- dilCinção dara eotre a prelenlão de cumprimento, remédiot 1inalagmátkos (como a rnolução do contrato
e a euepção de não cumprimelllo), remédiol índemnizatóriot (designadamente a responsabilidade contratual)
e pr~ mtitutóriai, designadamente com base no enriquecimento Klll cllUla, v. a exposição e análiae em
f. l'A"l'MJJ>N PlltrlJ, "Las nuev.u bucl ... ", cit., pp. 1727 e 11. E, no direito alemão, v. a distinção funcio-
nal dos diveooa mecani1m0i de "liquidação" ("Rückabwicldung') do contrato - indemnização, resolução
!remédio 1inalagmá1ico), enriquecimento IClll causa - em D. K.41se11, Dle Ru""ckabwlcklung gegenseitlger
Yenra'ge ... , cit., § 9 A, pp. 'º8 e 11.
('UI) Pemc-se, apenas, no plano filosófico, no conhecido paradoxo do barco de Teseu, cujas tábuas são
lOda& subltítuídu ao longo do tempo, perguntando-se se pcnnanece o mesmo. Para uma amllíse filosófica, e mais
indicaçôel, v. CHRISTOPllER HUGHES, "Same-Kind Coincidcnce and the Ship of Theseus", in Mind, vol. 106
(1997). pp. 53-68.
Cap. Ili - Aplicaçõts da distinção entre intereue ntKarívo e 1n1errue poJ1t11·0 1499

causa (424 9). A questão da "identidade" entre os deveres de prestar e de indernnim faz sen-
tido para o Direito apenas como relativa a uma "identidade nonnativa", ou jurídica, isto é,
enquanto conclusão a tirar dos pontos de regime que a podem exprimir (4250) (e não como
ponto de partida para determinar esse, o que não seria mais do que uma expressão do con-
sabido "método da inversão"). E nesse plano, considerando, por exemplo, a manutenção
dos acessórios do crédito e das garantias, a oponibilidade das mesmas excepçõcs, ou o regime
da prescrição (42 51), não existem, entre nós - atendendo também aos dados literais dos arti-
gos 790.º e 798.º do Código Civil (4252 ) - elementos que imponham a alinnação de uma dis-
tinção entre os referidos direitos (4253 J.

(4209) Salientando essa compalibilidadc: entre o reconha:imento de uma idcnlidade e a afirmação de uma
modificação, C. MOTA P1~10. CeJJão ...• ci1.. p. 428, n. 2. onde se mosm igualmcnre a imkváncia e m-mibí-
lidadc de considerações no plano logicista ou aluz de uma averiguação maleriaJ da iiruação, ~ no que toca
á diversidade de objectos dos deveres de prestar e de indemniz.ar. quer quanto ao respccti'o fun fvuaido o
ckver de indemnizar colocar o lesado na situação em que estaria se tiva!c sido cumprido o dever de preu), 'PlCI'
quanto ao mpectivo fundamento ou fonte. !alient.ando-te que a "fonte do deYer de prcsrar é. larnbém. vaiflCldo
o cooruno de outros pressupostos, a fonte do dever de indemniw", sendo o dano IÓ de per li indcvanlc. como
lll05lra o ICgllÍnte ex.: "Se A IC obriga, mediante IDD pacto de não coo:onincia ligado a IDD lleipaue. a não abnr
mn nlabelecimento do mesmo género no transmilido na mesma rua. e, posterionncnle, viola eua obrigação,
tan de responder pdot prejuízos sofridos pelo adquirente. Obviamenle, nenhuma responsabilidade lhe caberia.
1e abriue o nlabelecimento, no caso de não exillir tal pacto de não conconálcia Não 1e rama, poíi, legitima
a afirmação de, na primeira hipótese, o contraio, ou seja, a cláusula de não concorréucia, ser fonte do ICU dever
de indcmnízar?"
(®) A!lim, tb. e. MOTA PIPfTO, Cessão ...• cil, pp. 426 e IS.
Só euc é, a nouo ver, o critério relevante do problema da identidade. na sua relevância prática (e. por-
tanto, juridíca). Comidcraçõel relativas ao& fundamentos, fonlel, objccta ou fim dos direilOS em C3Ul3, ou de tipo
dídáctíco ou expositivo - alib, a nouo ver igualmente m-miveí1 - não cobram a D01SO ver rdevincia deci-
1iva para a questão.
Cº") RcconhccHc, evidentemente, que alguns destes upeclOI de regime do passíveis de outra1 expli-
cações, que não wentem na referida identidade, tais como a finalidade de garantia do credor, para a manUICll-
ção dai garantiu (u quai1 intereuam jullamentc quando o devedor não ~. eventualmenlt existindo uma ~
1ibílídade de cumprimento que lhe é imputável). Mas já não será wim para a prescrição. V. M. DE LuRDES
PEIFJRA, Conceito de prestação .. ., cit., pp. 63 e s., n. 140.
(41!2) Considerando que houve aqui um 1ilêncio deliberado e não qualquer indicação em quc:5làel teóri-
cu, designadamente sobre a sobrevivência do dever de prestar à impossibilidade, v. M. DE LuRDES PEllEIRA,
Conceito de prestação ... , cit., pp. 62-64, e n. 14l.
( 42'l) Para mais dcsenvolvimenlOs, e a explicação da relação entre o dever prinWio de pre5tação e o dever
(m:undário) de indemnizar no quadro da relação obrigacional complexa, v. C. MOTA PINTO, ob. e loc. cill.
A manutenção dos aceHórios do crédito para a obrigação de indemnização, a oponibilidade das mesmas acep-
ções e a continuação do prazo de prescrição são geralmente afimwlos na doutrina. V., além da ob. cil., por ex.
MANUEL DE ANDRADE, Teoria gera/ da relação jurídica,!, cit., p. 21, J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em
geral, vol. I, cit., p. 155, n. 3, F. PIRES DE LIMAI). ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. li, anol. 2 ao
art. 801.', cit., p. 58, J. CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, cil, p. 147, e, para
uma análise ponto por ponto, A. VAZ SERRA, "Impossibilidade superveniente e cumprimento imperfeílO imputá-
 IDJ Pttne li - A TtOria da l~tut Negativo t do lnimm POJiliro

Alll5SO VI:!', iãi pide, pois, deàlzir-se de 1DD8 alegada "identidade" entre o dever de Jll'S-
lar e o dever de indemnizar - com fundamento mnna ideia de perpetuatio obligationis ou com
oulra justificação -, mesmo que aquela seja de aceitar, qualquer consequência para a medida
da ivlamiza,io, cmsidamlo, p« a . , que o dano do não ~to não pode ser infe-
rior ao wJor da premção, ou que, coosidenmdo a ..cootinuação do direito" à prestação. o inte-
nsse cmlralDal posilivo não é calculado por obediência às regras gerais da indemnização, mas
ás mio cm CODla o valor objediw, geral (mn Íll1D'eSSe commune), da prestação (illl~

wis., llmlD". BMJ, ._• 47, áL, pp. 12-16. A. Pn;ro Molaelo, Cláomdas lintilalnus e tk adllSào .... ciL
pp. 193 e s.., . . o em, DIR os ~ de pRSlllr e de indannÍl3r das clállsulas tk eulusào de res-
,.U T' ' (M++i1wL1 pois, o Rgime ~ desm dois dewm;). 11125 dcW cxpitsSdlUUJk cm
T' 'r de a&mçio de - ~ --m.. am o din:ilo de aálito e o
1
.._ (p. 191 a. 4211) a 11
. . . i . . . . . . . . . . . . . à.~
~à~. pREE Ilia la" i:ilo anm a idiia de que o JDZD )R'islo Jm3 a~
,_ fà íli::im. mm 491.º, a.• 1, saia ti. apliciftl à ,.,......lidade a:wmmal V~ COlllR tal aplicaçio.
e a:..• * de
TIC IS s O.. 1991 (Rim: C:UW. e..). Íll CJ, 1991, 4, p. 108. A í:Mir. porém. Pmlo ~
ÃllQllll(IS "A~ do plDI pimíiuwl do ... 1 do . . 491." do Cócigo CIYil à~
álil ~. IOA, ülm, _, 49.º. a.• 3 C191PJ). W '93-IJ7_ Saido o 1J2Z11 pmicioml do dftilo i iwlca-
lliDçit o - • _ . i piallliiD. pode, prim, lim*-ii!: te cmima a mm, 5alJ ~.o pm>
. . . - - . . - - . •te ami;a a amr • - pnm, m.im,., do din:ilo i ~- ~ úlliino a-
IÍll, ,_ ~ l. IAmrl, ~. I. CÍl., p. lJJ. V. l'aelal. Das lla:ld der~· 4.' ai..
áL. p. 131 c,ji • iwillÍID ·-.._de piaai;io ~ ipS lall, PALVOTIHDlllOIS. § 199, a• 15.
m &p.lia. .-. F. PAlf!AIÍDI PIEro, "EJ sil8ma..-", CÍl., P- 1047. Na ckuriaa naciam1. rdi:rMc. porim. pm
- . a~ do C.. do_, p2ZD pmiLillml. de til .mo que a iodwmúa;ão aio posam
aigm . , _ d o _ , m 1f1t podrJía m Rdmalla jwii · 1 n a pram;io - v~ por a.. MANJa ~
~ 1tt11Íllptltin.laçâojlrilia, áL,p. 21. A. VAZSelA ob. CÍl., p. IS, C. MOTA l'Drm, Cmào-.
áL. p. 41'1, J. AiSIUllB VMEU, Das obrif}lefla m ga&I, '9l 1, áL, p. IS5, a 3, F. l'IRE5 DE LDWJ. Alm>-
IB VAELA. tb_ e llt.. cill., J. C".Al.v.IO IM Sl.VA. ob. e lot_ álL Mas o ji11110 . . . - - cEvidom.
e-; &a ~ é. poráa. por - ddmlída ., dftilo alanio. Ã5IÍlll, por a-. e. KMnn., "IM
*'
Schãda "t-...' . . 'Dmbm' Se. h M 1 e - dB pmílM limme...•• AcP, 2002, cit.
pp. SS6 e a. "4 e a. e ptmim, e 11, "'bll (j!cjrMaollmig- m ~ 111111 nidir m va1ràmder ~
glid*ál mf Z7S BGB im llqia p . .r. Sdatldri~. cit., p. JS4 (a pnpellllJlio abli-
.... a .. ta' ~ -
w
a 1111>-mp;ão de - prdallio de ·-cimr:nlo que 5C dirige pdo
ã RpDCio do nlor mcoita). V, porém, alieiàllo, m-.iem:, a D«alÍdade de dislinguir a ptr-
,,.,.., ~ • ...,.......... cMI, v_ A ~ Coaoo, A rapotlMlbilülade dos admútislratlt>-
"' .. , ci... ,_ "91.
É dllD qme. IClldo aplíáYás ao álcalo da ~ por não cainprimcmo as ~ gaais 5llM a
~ & •h ·• · Irá ígmhnmle ca1111 an qac ndagall do cmlor, proveníenla de coodulas dele
fliÍprÍO OI i1t iama.. ilio dnaa
- fiDÍJ-. lllfl'"·
fCJ..,.. (C3SCW de IUllfa de M~ de v.nagens;, il05 llJ'•
11.• 29, b) - drlípadammlc, quando as ~ propon:ionadas por laceiros (por a..
• • : · CáJ) llio ftal i-flciar o dMdoi- laanle, ou quando a condlila do lesado exceder o exigido, aos
.._do a S70!, pn a·~ dos danos_ Ma tal não IÍgllÍÍJci ~ ruonht.cimcnfo de 1DD "dllllO
-..r, CV11apuidra ao nlor da praaaçio, cujo lalScínlaro pode 1a exigido pelo credor. Anks o n.
- QllDltll pllÍIÍW pode rcr ínferior ao nlor da pmtlçio (como 1c: o cmlor estava vinculado a vender a
lllÍll I laUÍJO, J1111 PJfl(O - ao~ papia). V já a seguir, no lello.
Cap.111 - Apliraçõts da dunnção erirrt u:renJJe neeatn<1 e 1.nureJsr ptiJUmJ 1501

dd) Deve, depois, salientar-se que. muito embora a obrigação de indemnização cor-
respondente ao interesse no cumprimento resulte da violação de uma obrigação preexistente,
não existem, na nossa lei. pontos bastante de apoio para fazer prevalecer. no cákulo do inte-
resse positivo, urna função de prolongamento. continuação, reintegração ou "prossecução do
direito" ( "rechtsverfolgende Funklion '). em detrimento da fmalidade meramente compensa-
tória ou ressan:itória (4255 ). fixando um "dano mínimo" correspondente ao "valor da coisa"
ou ao valor objectivo da prestação (4:5ó). Para tal concepção. no interesse positivo (dife-
rentemente de no interesse negativo (425 7)) não estaria. em rigor. em causa uma indemniza-
ção, mas antes o prolongamento do direito do credor. devendo fi.ur-se a indemnização. pelo
menos, no valor da prestação tal como é medido no mercado de aquisição (diferença entre
o~ contratual e o preço de compra no mercado).
APfSll' da falta de apoio juridiarpositil'O para ~ concep;à> - que é. antes. cmtrariada
pelo princípio geral em matéria de indemnização, previsto no artigo 562. º, e pelo modo
como se manda computar a indemnização no artigo 566.º, n.º 2 -, cumpre reconhecer,
porém, que ela facultava uma solução clara para alguns iroblanas de cikulo do intm:sse pW-
tivo dificilmente solúveis apenas pela n:missào para o pincipio geral do artigo 562º Eo caso

(425S) Ccàra til fuo;:ão reinlegraOOra do mât> de aábJ. OU 11111 fln;io fRlali\'0-pD!i\'1. Y. ID cia.i
~ F. PA.'«AlHtl Pu:ro, "El ~ de n=spmsabilidad aDndml (Mmillcs pn 1D .-r. ciL 1991.
pp. 1020 e~ 1043 e ss.
(4256) V~ porém. o que se dirá infra (n.• 46. e}, bb). i). n. 4887. e 1l:xlD amspJ sim a Ulilb~
Clllle o "pagamento da difen:nça CllR o pm;o obtido e o e:sliplbdo" e as -pcnlas e c1mos-. BD Ili. 474.º. § 1.•.
do Código Comercial.
(4257) A ideia de mm fuo;:ão de "Cldima;io do c1mm- (~) jmlib~ !làmdo pm
pialaçÕCS anopmsalÓlias sa:undârias, islo é, que 1êm aJlllO bise o não cumimomo de 1111 dMr de (RSbÇio
árior, mcdiDb-sc pelo sm conraido (e mn pn:juiZD da ~ ioYoaçio de IRiEas ldicimEl 111 cp: "'5111-
tlll da violação de diralll5 amohà, mas não p.a a iudo11i1w ão do ~ iq;mMi. cp: pOOr: a cmo bac
a ioliaqão de deveres de iofonnaçio, e de OUlroS dn'a'5, desliowlos a ~ a conlim;a do lmdo, im:s llio
aparece com a função de "sucaliaco" de qualquer dmJ de pRSlal;io. O pmldo cme o dMr de indmmiza.
ção do inlmSSC c:oolralUal negativo e do iotmssc conb1lUal positiw ~ pOOr: smgir, lllSle am. par ~
do cp: se afigura ser ainda mm an:epçio drsR úllimo ioflum:ià. não só pela ll:llia ou "inlllla da CÜlalçl-.
COllll pela rapoosabilidade delitual AfigmHc. poián. qoc a •..-mlibrle amblllilll não imlla da lc:sio
de mn direito que já se "transferiu" pm o plliimónio do aalor e nele existia (lal CJiiiiO a 1c:sio de diiaa.s
absolutos, sendo, porém. apenas que se trarava de mn diRilD ida!Mt~ O qoc c5li mi ml5I. não é a oima a til
diRito, em si mesmo - por exemplo, na sua tibdaridade - mas lliRS o dem:lpeilD do dMr qoc se 11iI: ~
(e, apenas oeste smtido, a violação daquele direito, 111 sm aJiill:ÚdO JRSbCional}. Ou seja: a ,..,.....lidade
contralUal surge pelo não cumprimenlo de um dever de presllÇio que tinha 1U1110 finalidade Jl1lpiltÍIJim ao
mdor terias utilidades, efecliiaiido uma repanição de bens qoc havia sido datjada pelas (mll:s. O daoo smge.
aqui. wnbém como perturbação indesejada drssa iepaniçio. mas mmo nsullldo de 1Dl • cp: impede o
i1i1i1a11o do pmimónio do aalor (a violação de 11D "dmr de ilmmmlD do JliliimD>", 111 ~de T. lail+-
GE&), e não de uma acção que simplesmente lese mn dmlD já aí aislr:ole. por já li:J 5Ulgito BD plliimónio do
mdor, OU 1C ler para ele lrao5ferido.
 .à .b IS E ;;t.' 00 dao qmado O cretb f8'ia fksovido. OU dt»Jo a lt'l\.'l:lr\'. ,, ~1 lf''C
~- cm\ D> enlJ'egUe. De acordo com 1 concep;ào subj~tiYll " "'-'ll\!\'l:l de
8'.l h'q\"l\"d rdt\'1D1t pm a ~bilidade civil. de'-e tomar-se em .:t"nl:l l' ,"lll,'f q~
~ ~ ~- tÍlllQ pm o lesado. e que este pode ser inferior ao Ya.lor ohj<'l:nw d.'l rres·
--.~\. ~ emato.. nos do~ primciros casos referidos t'!.'>.\). afigura-se qul' o Je,·.:-Jl"lf ina-
~ • de\-e poder innur o destino que a coisa teria no património Jll cmi,r. p.:lo
~ qumdo este ainda teria podido mudar de propósito. ou teria transmitilfo a l't'isa a
mciro. e Mü estio em causa octos do lesado impostos pelo St.'ll ónus de "mitig-Jçào·· d\\'.\
. , t~ T31 não e..'tige. porem. nem 1 adop,'ào do limite do "dano minimo". nem a $1.1.l
fia.-io oo 'ili objecti••o da coisa ("-~. AnleS o dano somdo pode. cm geral. ser interior
ao nb ot;ectim. apenas não podendo o lesante in\'OC31' 1 seu Íll\'or comportamentos oo pró-
I'ÓO lesado que não eram devidos. nem de\'em agora beneficiar aquele. Assim. pode mesmo
XOlleCer que o não ~to da obrigação não tenha q11Bisquer efeitos ncgatin>s p.m o
credor. não sendo então, em conformidade com a finalidade compensatória da obrigação de
indemniDçio, devido qualquer ressarcimento (4261) (como acontece, por exemplo, em caso
de não cumprimento pelo vendedor quando o comprador ainda não pagou e o preço de mer-
cado da coisa desceu. ou, inversamente, em caso de não cwnprimento pelo comprador.
quando o vendedor ainda não entregou a coisa e o seu preço subiu (426..') ).
A necessidade de avaliação do dano em concreto, em contraposição à afirmação de um
"dano mínimo", pode igualmente, nwna certa perspectiva, apresenlllr problemas quando o cre-
dor pretende avaliar o dano pela diferença em relação ao preço de mercado para obtenção

('L<a) Por ex., A vendeu a B um quadro, pro\'3Jldo..se que este pensava, ou doar a C, ou destTUir ime-
diatamente o objecto, queimando-o; A não cumpre, recusando-se primeiro a entregar o quadro e depois ven-
dendo-o a um tetteiro. Pergunta-se se B não pode pedir qualquer indemnização, por não ter sofrido qualquer pre-
juízo patrimonial, com fundamento em que a sua situação patrimonial seria a mesma sem o evento lesivo, sendo
a prestação, como era. destinada à realização de um acto gratuito ou a ser destruída.
('~') V. rupra, n.º 29, b), 2.º, a propósito da compensaria /ucri cum damno quando os "lucros" resullam
de actos do próprio lesado.
('U.0) Diferentemente, ANDREAS VON TUHR. na cit. rec. a Hans Fischer, KrilVJSchr, 1907, PP· 63-96, 68-70:
mesmo quando o comprador tem a intenção de destruir a coisa, pode sempre pedir uma indemnização correspon-
dente ao Sachwerl, mesmo que este seja superior ao interesse. E era tb. a concepção, por ex., de R. NEUNER.
Para A. VAZ SERRA "Obrigação de indemnização ... ", cit., pp. 174 e s., o proprietário teria nestes casos o
direito de reclamar ao lesante o valor objectivo da coisa, pois embora "tivesse resolvido destruir a casa, ainda não
0
tinha feito e podia mudar de propósito: a casa estava ainda no seu património e, na data do facto ilícito, o patri·
mónio diminuiu na importância correspondente ao valor dela" E quanto ao caso da doação, "se o dono da
coisa não pudesse exigir o valor objectivo, não poderia satisfazer o seu interesse em favorecer gratuitamente
aquele a quem prometera doar a ~ois~ ou_ só o poderia satisfazer com um novo sacriticio patrimonial".
(•261) V., por ex., no d1re1to mgles, G. H. TREITEL, The Law of Contracl, cit., p. 871.
(4262) Evidentemente, abstraindo, em ambas as hipóteses, de outros prejulzos "incidentais" ou "consequenciais"
que 0 não cumprimento possa ler causado, e limitando-nos aos danos consistentes na não execução da prestação.
 1503

de uma coisa similar ("1 all1r tk rq1l1s11·:io" da coisa ou de ohten1·ào de uma prestação simi-
lar àquela a que tinha dirc1tl1) ("1: 03 ). F wto que as sol11çõt·s par.i estes casos baseadas
numa cvcnt11alidade - l'll mes1m1 numa l"·cs1111rilo - de realinçào de 11m lucro cessante.
pcln imediata rcwnda do bem. se rcl'dam insuficientes (ü'-ll par.i incluir sempre no dano o

t•Jo.1) Sobrc estes easos. v. i11fr,1. n." 4Q, cl. ParJ j:\. v.. por ex .. C'. K\l'TFI. "D1c Schwachcn der 'konk·
rclen' und 'abstrnkten' Seha<lcnsbcrc,·hnung und das positive lntmssc ... , eil .. pp. 556 e ss .. e pamm. C1Jm
uma concepção do intercssc positi111 4ue a afasta de 4ual4uer mJemni1~çào. para o fazer coincidir com o 1·alor
objcctivo e gcrnl da prcslaç.ic>. E 1b.. p<>r <'X .. B. K1 I·~. 1",•m1tigt'11.uch.1d,·n 1111.I lllt.·ri•S><'. cil., pp lOQ e ss .. rclc-
rindo-sc ao "interesse mini mo do cmfor no cumprimcnlo", e ao '\·alor do obj<"<:lo da prcslaçào de que o credor
foi privado como dano minimo" C'. KNl'IFL indica. ,·omo ca.<o que demonslr.iria a necessidade de uma a1alia-
çào do interesse positivo com:spondcnle, no minimo. ao valor da prcslllçào. o seguinte: A comprou a B um aut1>-
mó\'Cl pelo preço de f 30 000, não tendo o l'endcdor entregue a l'iatura, pelo que o comprador inlen1ou acção
pedindo que o vendedor lhe ressarcisse o prejuízo correspondente à diferença entre o prcço acordado e o preço
de compra de uma viaturn correspondente, no momento do não cumprimento. que cifrou em f ~O 000. tendo. porem,
o tribunal n.'Cusado a concessão de qualquer indemnização com fundamento cm que o comprador não sofrera qual-
quer prejuízo nesse mont.lnle (traland1>-se antes. na avaliação que defendia. de uma avaliação abstracta do pre-
juízo, e niio de uma sua avaliação concreta. nos tennos da "fónnula da diferença"). V.. para este caso. as deci-
sões cits. em C. KNLrrEL, "Dic Schwãchen der 'konkreten' und 'abstraklcn' Schadcnsberechnung und das positive
Interesse .. .'', cit., p. 556.
(4™) Como mostram. por ex .. C. KNüTEL e B. KELIK, obs. e locs. cils. Com efeito. procurando com-
patibilizar a necessidade de avaliação do interesse positivo, pelo menos, no montante da prestação, com a "fór-
mula da diferença", a presunção de revenda. ou a contabilização do lucro cessante no mercado de revenda cor-
respondem a verdadeiras soluções de recurso. Existe uma incompatibilidade da a\aliaçào do interesse positivo
no montante da prestação, como "dano mínimo", com a "fónnula da diferença", a que lllis soluções não conse-
guiam escapar. Assim, por um lado, a presunção de realização de um ganho (lucro cessante), a admitir-se. sem-
pre seria ilidível, e não absoluta, pelo que teria igualmente de aceitar-se a prova, pelo devedor. de que o comprador
não conseguiria ler revendido o bem. ou, noutra versão, apenas deveria ser aceita a presunção quando o comprador
era comerciante ou se eslava perante a venda de uma coisa para que etistia um mercado de revenda ao alcance
do comprador. Mas, pelo menos para cena posição, estas limitações não seriam de aceilar. Depois. tal presun·
ção levaria a considerar relevante para o dano do comprador, não a direrença de preço em relação a qualquer com·
pra de substituição - isto é. a diferença cm relação ao preço no mercado de compra-. mas antes. naturalmente,
a diferença cm relação ao preço de revenda - isto é, o preço no mercado de veirda incluindo. porém. natural·
mente, também a margem de lucro do revendedor. Acresce que a jurisprudência alemã não pennitiu ao \"Cnde-
dor a invocação de uma culpa do comprador na falta de realização da revenda da coisa, nos tennos da disposi·
ção que considera relevante a culpa do lesado, o que porém, se compagina mal com uma concepção da prestação
em questão como prestação ressarcitória. E por último, nos contratos bilaterais, a própria aceitação da avaliação
do dano nos tennos correspondentes, não à "teoria da troca" (ou '1eoria da sub-rogação" ou da substituição entre
a prestação originária e a prestação indemnizatória), mas antes nos tennos da "teoria da diferença", isto é, lendo
como objecto uma pretensão indemnizatória rinica, correspondente à diferença de valor entre as prestações (pelo
menos. desde que o credor o pretenda), a própria admissão de tal avaliação do dano como "dano diíerencial" mos-
traria que não lhe está subjacente qualquer comparação entre sih1ações patrimoniais, real e hipotética, do credor,
mas antes a consideração, como "dano mínimo", do valor da prestação a que o credor tem direito. Neste sen-
tido, já se afirmou, mesmo, que a admissão da avaliação do dano nos tennos da "teoria da diferença", nos con·
!ralos bilaterais, desmente a aceitação. nesses casos, do método ou "fónnula da diferença" mommsenianos - assim,
1504 Pane li - A Teoria do lnltrme Negativo 'do lnttrem l'o•Ílivo

"valor de reposição" da prestação. Na falta de qualquer apoio jurídico-positivo (como existe

noutras ordens jurídicas), a diferença em relação ao custo da substituição apenas pode, pois,
relevar para uma presunção dos prejuízos sofridos, que pode ser ilidida, no sentido de que
o prejuízo concretamente sofrido pelo credor foi afinal menor. E, como veremos, não parece
que tal seja necessariamente contrário a uma "avaliação concreta" do dano (4265).

ee) A determinação da indemnização correspondente ao interesse contratual positivo

foi especialmente discutida nos contratos bilaterais, no que toca à relação entre a pretensão
índemniL1tória e o dever do credor de cfectuar a contraprestaçÔIJ, tendo subjacentes concepções
diversas sobre o contrato sinalagmático (mas também uma concepção restrita da resolu-
ção (4~). Defrontaram-se aqui, desde o início do século XX, a "teoria da sub-rogação" ("Sur-
rogationstheorie ") ou "teoria da troca" ou permuta ("Austau.vchtheorie "), e a "teoria da dife-
rença" ("Dífferenztheorie ') (4267).
Para a "teoria da sub-rogação'', a indemnização por não cumprimento não se referiria
ao contrato, mas apenas à prestação não realizada, como equivalente pecuniário da prestação
tomada impossível, em sua substituição, de tal modo que, depois da impossibilidade da pres-
tação, a indemnização, como sucedâneo ou "sub-rogado" do direito à prestação, deveria ser
trocada pela contraprestação do credor, ainda possível (4268). Por isso, o credor (que numa

C. l<J(rm, "Die Schwãchen der 'konkreten' und 'allllraklen' Schadensberechnung und dai positive lnleresse .. .",
cit., pp. S60 e 1., S8L Para C. KNÜTEl (como an1e1 para B. KEUK e R. NEUNER), impõe-se a avaliação do dano
do comprador e do vendedor segundo a distinção enlre a "conlinuação da obrigação", por um lado, e a indem·
nizaçio pelo "dano especial" ou que acresce ao valor daquela, por oulro, apenas esle último sendo avaliado em
lmnOJ IUbjectívos e concretos.
t•™) V. infra, n.' 49, e).
(<llA) Isto é, uma concepção que não a via também como mecanismo complementar, ou mesmo prepa·
ralário, da indemnização por não cumprimento, e anlel limilada lt desvinculação do conlralo com oblenção da res-
lituíção das prestações efectuadas. Com efeilO, as W>l'Íal a que nos referimos a 1cguir reporlavam-se apenas ao
cálculo da indemnização (e, eventualmenle, lt desvinculação em sede indernni7..8iória, por força do sinalagma), mas
não assenLavam no exercício do direilo de resolução do conlralO, apenai se pondo (para a "leoria da diferença")
um problema de compatibílil..8Ção com o regime da resolução previsto originariamenle no BGB, que era de aller-
nariv1dade em relação â indemni1~ão (§ 32S, n.' 1, I.' e 3.' frases).
('2'1) Para uma exposição dai diversas posições, v. V. EMMeRJCll, D111 Rechl der le/JtungsJtõrungen,
6,' ed., cil., A>· 201 e li., SoEWELWIWUIANN, f m, n."' 30 e li., D. KAISl!R, D/e Rückabwicklung gegerueítíger
Vertriige ... , til., pp. 87 e 11., com maia indicaçõc1. Entre DÓI, v. A. VAZ SP.RRA, "lmpoHibilídade supervenienle
e cumprimento imperfeilO impulávcit...", cil., pp. 32 e 11., J. AHTUNEll VAReLA, D111 obrígaçõu em geral, vol. n,
til., p, 111. 1. RIBt:JlllJ DE FARIA, Direito d111 obrlgaçõu, vol. II, cil., pp. 392 e H., L. MP.NeZES LP.ITÃO, Direito
daJ obrigaçõu, 11, til., pp. 268 e H,, M. LURDES PEU.JRA, Conceito de preJtação ... , cil., pp. 135-137.
!'*) Na formulação da decido do RG de 11 de Abril de 1902, in RGZ, vol. 50, pp. 255 e ss. (n.' 3,
pp. 262 e 11.), Kgundo e&ta concqiçilo, "se uma parte num conlrato bilaleral entra cm inadimplemenlO, a prelensão
indemniiatóna da outra palie com base no não cumprimenlO, se ela opiar por a exercer, abrange apenas a espe-
tífM:a obnp;ão em relação à qual se verificou o não cumprimento, e não lodo o contraio bilateral: 6 só em
Cap.111 - Aplícaçôes da dutmçiio mire 1~1~reJJe n_<X_ª'-"'-"-'-"'-"'-"-'~Pº-"-'"-"_ _ _ _ _ _ _ _ _ _lll_J5

versão mais estrita, não estaria mesmo desvinculado do dever de efcctuar a sua contrapres-
tação (42~) só poderia exig1r esta indemmzação pelo interesse positivo se realizasse a sua con-
traprestação, de modo a que o sinalagma fosse respeitado (se o credor não realizasse a sua
contraprestação, e resolvesse o contrato, só poderia, quando muito, pedir uma indemni7.1Çào
pelo interesse negativo). A previsão de uma indemnização "sub-rogatória" da prestação
parecia, com efeito, o ponto de partida do BGB (427ºJ, quer pela previsão da indemnização
para o não cumprimento da obrigação (indcpcndentcmenle do inadimplemento de um con-
trato) (4271 ), quer pela ligação com o regime geral da indemnização, e em particular com a
"hipótese da diferença" (4272 ). A seu favor invocava-se, além do mais, também o facto de

substiruição dessa obrigação que o responsável tem obrigação de ressarcir e a obrigação da parte inounle ~
sistc, sem ser afectada pela cxcepção de não cumprimenlD, e permanect na mmna relação sinalagmática com a
obrigação de indemnização da outra parte, como estava em relação com a obrigação originária, em que se sub-
roga. Assim, quando o vendedor exige indemni1,ação pelo não cumprimento com base numa obrigação de indem-
nização que tomou o lugar da obrigação originária do comprador, eslá a exigir o cumprimento do contrato bila-
leral, e tem, em conformidade, de por sua vez entregar os bens em troca da indemnização"
(4!b9) Distinguindo cnlrc a versão da "teoria da sub-rogação" que não considerava o credor liberado da
contraprestação, que o devedor inadimplente poderia continuar a exigir, e uma versão que apenas impunha ao cre-
dor o ónus de reati1.ar a contraprestação se reclamasse indemnizar;ão, v. já W. ScHôlliR, "Der Schadenlmalz wegm
Nichtcrfüllung bei gcgenseitigen Vertrãgen nach dem B.G.B.", til., 1900, pp. 608 e ss.
(4210) Como defensores da "teoria da sub-rogação", pode indicar-se, por ex, WIUIWI ICJSOt, "Der Scha-
dcnsersatz wcgen Nichlerfüllung bei gegcnseitigen Vertrãgen", ciL, 1902, pp. 68 e 65., R. v. M.m, Verhand/un-
gen des 27. Juristentages, li, 1904, pp. 167 e ss., P. ÜERTMANN, Kommentar ...3.' ed, 1927, ciL, anol lb ao§ 32S
(o interesse positivo seria o Su"ogat das prestações, e não a difmnça en~ elas), ID, Dit Vorteilsausgleidrung ... ,
cil., pp. 52 e s., PLANCKISIBER, 3.' ed., § 325 Anm 1 a, F. Ki.EINEIDAM, Unmõg/ichkeit und Unvennõgm ... , eit.,
1900, pp. 144 e ss., H. TiTZE, Die Unmõglichkeit der Leutung ... , cil., 1900, pp. 183, 188. Mais reanlcnlenle,
v. E. WoLF, lehrbuch des Schuldrechu, 1, cit., pp. 477-479. Para indicações bibliográficas exaustivas, v. a CÍL
decisão de 11 de Abril de 1902, cil., p. 263, n. 1, W. KlSCH, "Der Schadensmatz wegen Nicblerliilhmg bei
gegenseitigen Vertrãgen", cil., 1902, p. 69, notas, e D. KA1sER, Die Riiclcabwicldung gegemeitiger Vertrãge ... , til,
p. 88, n. 71.
(4211) Com efeito, nos §§ 280, 283, e 286, n.' 2, do BGB (vmão originária), por IDD lado, e nos §§ 32S,
n.' 1, 1.' frase, e 326, n.' 1, 2.' frase, por outro, empregavam-se conceilDS idênticos ("indemnização por não
cumprimento'), mas nos primeiros não se pressupõe a exislênl:ia de qualquer contraro, mas apenas a indemnização
pelo não cumprimento da obrigação isolada.
Outro arg. a favor da referência da indemnização apenas à obrigação podia mirar-se do regime da impos-
sibilidade parcial, em que o BGB falava de não cumprimento "de IDda a obrigação"(§§ 32S, n.' I, 2.' frase, 326,
n.' 1, 3.' frase).
(4212 ) A "hipótese da diferença" obriga o devedor a reconstituir a siruação que existiria se o evento que
obriga à reparação não tivesse ocorrido, o que significa, para preteruões indemnii.atórias em contratos bilaterais,
a silUação que existiria se o devedor tivesse realizado a prestação contratualmente devida, o que leria levado o
credor, por sua vez, a ter de realizar a sua contraprestação. A mera diferença de valor nunca teria sido recebida
pelo credor.
Para este e outros arg. a favor do "metodo da sub-rogação", v. D. KAISER, Die Ru"clcabwicldung gegen-
seltiger Vertra"ge ... , cit., pp. 89 e s., 10., "Riickkehr ... ", ciL, p. 2427.
 1"'6 Parte li - A Teoria do Interesse Nega1ivo e do lmerem Positivo

conservar tanto quanto possível a relação contratual, evitando a combinação entre a resolu-
ção (ou efeitos idênticos a esta) e a indemnização pelo não cumprimento, que o BGB, na sua
vmão originária, não permitia no § 325, n.º l. Independentemente das dúvidas sobre a
~ do contrato sinalagmático subjacente à "teoria da sub-rogação (pois a indemnização
por não cumprimento não se perfila, na estrutura do contrato, como um sucedâneo da pres-
tação impo5sível ou não cumprida), a "teoria da sub-rogação" deparava com a objccção,
certeira, de obrigar o credor a efectuar a sua contraprestação para obter uma indemnização
em dinMiro, quando apenas tinha querido efectuá-la em troca da prestação em espécie, e não
laia pmivelrnente concordado numa troca pelo valor em dinheiro que para ele tivesse o cum-
primento (4273}. A indemnização "sub-rogatória" não dá, pois, conta, nem do sentido do
COlltfatO bilarera~ nem dos legítimos interesses do credor, o qual, para conseguir obter uma
iadmminç:M, teria de oferecer a sua contraprestação suportando, porém, os custos se não con-
~ satBfmr a m pretemão indemnízatória devido a insolvência do devedor.
~ ao aao da emrada em vigor do Código alemão se defendeu, pois, que, no caso
de li;~ de llD aJDlralo bílalaal não se nwdém a obrigação, nem se deve impor
o Ól1llll a0: CRdor de reaiía a sua conaraprestação quando se frustrou já a execução do pro-
pna enanml de troca da pmiações, por circunstâncias imputáveis ao devedor. Antes
1) ~ p!'ide OOlcr 111» ~ maís rápida e simples do que a "teoria da sub-roga-

çãot br~ & valor da swa con1r3prcstação (já realizada ou a realizar) no montan1e da
~ f~ facihlalldo-te a '1íquídaçio" índenmízatóría do contrato - numa coo-
~~ ~ ai qllll. ,.._,, a """'* bíbtaaís a índemnízação por não cwnprimenlO,
-..a•~ dt C1111pimallo da obripção, te refere ao não cumprimento de todo o
~ ~ fe DI . - á aio realízação da pr~). o qual faz surgir apenas wna
~ ~ r~ à dí/trtllf;ll de valor entre as preslaç6es (42'1~). Numa VCI"

"""J 1.hl+it, ...,, .,e, te o m4tlr .. '"*o

rdCrido •ü
pccuníário, larnbán aperllt deve-
j~ _.,.. ~ 11 ~·" ~ pr.cM'w .ia M COllll'apr~. e nlo a prápría contraprCllaçJo em
~ <11111> ~. waa ~ 1fW 4Ml1.ít o"'*" 41 tua c.onuapr~ no monllllle da índcmní1.açãa).
f(Jll) ,......_ plll ÍWI, bww . . ~ IGtfl 1 "lforÍa da dífercnça" da (()fllpe/lllJl/o /ucr/ Cllfll
*
4-, ~- - "1amt' '>'~ llilvCllÍmle I*• o ur4or da nlo mlí1.açãa (ou da rcstílUíçlo) da
wai.-~ Y, 'J11, t:Jtr, "Yll/IÍfl ~ dfJ ~ 11ír Híeltlcrlllllun1 eínet ae,cmcílíflCll Vertra-
111'1"'· !<I, JllQ4, w 2~'•.e ler.....-a (!I'~). P, QllfMAljjj, Dll l'or11//1aU11lekhung.,., cft., pp. SJ-~.
W.~111{11'11,nZll<i.
("ill) Na~ da cil dr.!:itilil do Jl(j de 11 de Abríl de 1902 (1 u~jfllo l\lndanle" da ICCÍl&Ção pol"
..,... 41 "lwria dl ~· 1111 /4J(Ítpr. llkml}, a ~prccendo índemnl1.llhrla por nJo c:umprimenw nlo é de IOdo
..,.. ,,.,_. dr liWllpfi•nerlki: w t afuiadl Joaa q11e o vendedor oplll' por cxlaír lndemnlzaçlo pelo nlo
4MiJJlllMdo L.). ~. ~. que • prctondo do eomprldor dlrljlda ao cumprlmcnlO nca 1amb&n
._.., pque u ~tlldrdrlf f19C111* iem de cumprir N o eomprldor cumpre. Ora, 1e o comprador que cnlrou em
llk ~ nlll ~ oo Jlfll'IJJ que lhe foí liudo, e IC o vendedor cxiac uma lndcmnlmçlo por nlo c:um·
"'""""'" o r~ 4'i Jlleilll diJ wmprador é que o contraio de compra e venda ne1 por cumprir, e o vcndc-
diK l'Qde, pqr i1111, exílir UJlll índemnlDÇlo pclot prejul1JM que wf'nl como rceul11do do nlo eumprimonlo do
Cap.111 - Aplícartks da dislinpio ~ntre ~'!!:!.._".!.!.~!!.~'!!!!º t mltrtJJt pOJtti_vo_ _ _ _ _ _ _ _ 15ll1

são mais estrita, esta "teoria da diferença" (4276) afastava cm qualquer caso a continuação
da execução do contrato cm que uma das prestações se tomou impossível, vedando ao cre-
dor a exigência de uma indemnização com realização da contraprestação, e reconhecendo-
-lhe apenas o direito a uma prestação unilateral, com fundamento no não cumprimento de todo
o contrato, calculada segundo a diferença entre o valor da prestação e da contrapresta-
ção (4277). Esta forma de cálculo do interesse positivo, sem ser uma consequência necessá-
ria do sinalagma, dava, porém, melhor conta da ligação entre os deveres de prestação de
ambas as partes do que a indemnização "sub-rogatória" No contrato sinalagmátíco, cada parte
apenas se obrigou à prestação para obter a contraprestação, sendo a finalidade do cootrato a
pennuta das prestações em espécie, e não uma mera permuta de valor (4211). Pelo que, ces-
sando, por impossibilidade, a obrigação do devedor de realizar a sua prestação em espécie,
e não sendo, portanto, a permuta das prestações mais possível, deveria cmar logo também
o dever de realizar a contraprestação, sem o credor estar obrigado, por via indenmízatória, a
realizar a sua prestação a troco de dinheiro em vez de a troco da prestação acordada (caso
contrário, um contrato de permuta ou troca transfonnar-se-ia, pelo não~ do deve-
dor, mnn contrato de compra e venda, que pode não ter sido querido). A teoria ou "método
da diferença" (4279), fundamentada embora extra legem, a partir da própria ideia e das coo-

conlnlo pelo comprador. Auím, uma prdallão indemní1.3llÍIÍ por não Clllllplimmo não é - prclallio de
índmumção apena pela não eucução da obrigação que ficou por anprir. - - prclallio de r-.:wmnlo
pelo ínadímplemcnlO de rodo O tonlralo cujo CUiiijll ÍiiltdU 1C tomou Ílllpa9ÍVd pela aMD do aimpJdol" No
caro, atava em cama o não cumprimenlo, pelo camplldor, de 1111 '°""*' de aqaísiçãa de pdrálco, 1lio IClldo
aquele pollO à díspolição do vendedor, Wli10 IC línha compromclÍdO, OI l:llqlla ll«GIÍIÍOI, clítmÍldl>fC IC O
vmdrdor hnía de ler realÍl.ado a aia COllllapralação (poÍI ficn pnwado qae à dá llo polllÚ o pdrólro pia
vender, lendo de o adquirir) para obter ~.
(m•) llcpelíiiiOI que ella "1taria da dífmnça", que pamí1e ao ardor alaibt' a illlc1+iza;:Jo por llo
ClilllplÍlllCil pela díf.crmça de valora mlit a pralaçio que lic m devida e a ma «n*ajiA illlfo, 1io de'IC con-
filidír-te com a fórmula iilOllilillCllÍ da dífcrmça, pn o ákdo da íudeo.wíLw;Ju an p. C- láaímOI,
1U11a m11 penpeaíva o rccuno a esla fánnula, aplicada aos CdJlol billlmit, dcpk. llé, a favor da "laJría
da IUb-ropçlo" (v. iupra, n. 4264).
(Am) Na jurilpr. alcmi díuc por ma que "an lup de - - OI na. pralaçio . . - ...
ção de úkulo ["Abrtchnunglllerlrií/lnll'1 wiílalcral. oriclUda pdo ÍiiklrllC ao~. dmlo da Cfllll •
prelml6a índívíduaít do apcnu fKtores de cákulo nio íiidcpcndam" - mim, por a., a drátlo do BGH
de 2' de Março de 1981 (BGHZ, vai. 87, pp. 1'6-166, IS8 e s.), '°"'mais ÍiidÍal(&I. J'l«ídídamrdt ama
a ídeía de índemní1.8Çlo pelo não cumprimento do Widnllo, e a lliiÍfiQçio das piablÇJcs - pralaçlo pKll-
nüría uníllllml de índemní?.JÇão no monlaiJlc da diferença de valor, E. Ww, úhrbudl tia St:huldrrtlrú, ~ cíL,
pp. 478 e•·
(m') Invocando ale arg. a favor da "teoria da dííemiça", v. logo W. SotOwl, "Nodimalt da Sdia-
dauenalz.. .", cít., p. S20. V. tb. Pv.NCK/S111e1, BGB, cíL, 4.' ed., 1m, n.' 1, a, p.179, H. Sllu, Sdllddndd,
vol. li, cít., p. 196.
(421') Defendendo a "teoria da diferença", v. W. ScHOWa, "Der Scbadeniaulz weaai Nídilcrfiill1111g
bcí pge111eitígen Vertrigcn nach dem 8.G.B.", cit., 1900, pp. 601 a., ID., "Nocbmalt...", cíL, 1901, pp. SI t •.
 1508 Partt li - A TtoriJJ do /n/ertsse Ntgatil'o e do lnterm, Po,itivo

sequências do sinalagma, tem, pois, um cerne correcto, não se podendo manter a limitação
ao "método da sub-rogação"
Na sua versão mais estrita, que limitava o credor a uma "indemniz1ção diferencial" ("Dif-
Jerenzschadensersalz '), a "teoria da diferença" tinha, porém, a clara desvantagem de impe-
dir o credor de se desfazer da sua contraprestação, mesmo que ele tivesse interesse nisso, por
exemplo, por a ter adquirido ou construído para o cumprimento, por não conseguir obter
outro adquirente, ou, por exemplo, simplesmente para conseguir espaço no seu armazém.
O não cwnprimento por parte do devedor não pode, na verdade, ter como efeito forçar o cre-
dor a conservar a cootraprestação, recebendo IDD3 indemnização apenas pela diferença de valor.
Na discussão sobre as modalidades de invocação do interesse no cumprimento surgiu,
por isso, uma posição dita "intermédia", que procurou relativizar a "teoria da diferenÇ<l"
(a "teoria da diferença restrita" ou "atenuada" - "eingeschrãnkte Differenztheorie" ou
"abge.rchwãchte Differenztheorie '1 (42Jl\ partindo da posição da teoria da diferença e reco-

e (em aplicação aos aJlllralos an espo;ial) ID, "Die Folgai Klmldhúla Nichtcrfiilhmg, ínsbesondm der Scha-
dm!malz wegen Níchlafüllung. bci Kaaf, Wertvcrtng, Midbt und Dienslvcl1lag nach dcm B.G.B.", Grudlol,
ano 46 (1902), pp. 1-42, 253-290. V. lb, por ex, K. CosAn, LeJrrbucJi des Deulsclren bürgerlichm Recliu allf
der Grvndlage da Biirgerlichot Gaetzbw:hs for doJ DelllJche llEich, vol. 1, Jcna, G. Fischer. 1898, p. 336, e,
mais tarde, concalmlo mn díreíto de escolha ao crab, P. Hax, GnordrW da Sclwldredl/.J, cit, pp. 132 e s.
Mais indiaçõel em W. iCJsal, ob. cil, n. 3. A "ltoria ela difcrm;a" veio a ser adoplada. como merimos, pelo
RG na cit decisão de 11 de Abril de 1902, e cm jmúpr. poslaim (por ex., a decisão de 30 de Out de 193S, ín
RGZ, vol., 149. pp. l3S e u, IJó), e ateve lb. ..mjacmlc à dabonção do Hmulebgaetzbw:h. como re:sul1a não
só ela iridtnnrização prevista no f 376, n.• 2 (pn a "FáhanJeúkau{), como dos próprios ttabalbos preparal&-
rios - v. a Denkscluífl Zlllll úmwrf eúra HGB, 1896, pp. 218 e 1., e a 11113 ttamcrição e a apresenJação deste
arg.. logo em W. SoD..w., "Der Scbademcrutz.. .", cil, pp. 628 e u., e TH. Klrr, "Worin besleht. ..", cil,
p. 272; para os lírrria do arg. (baKado nos l!3balhos preparalários de ouúa codificação), v., pomo, D. IWsEa.
Die /WckalMidhmg gegenseíliger Yertrãge ... , cit, p. 91.
101') AllÍlll, logo TttEaU lún, "Worin bestdd der Schadensmalz für Nícbtcrfiillung eínes gegensci-
ligm Vertraga?", cit., 1904, pp. 258 e 11., defcrMku que se devia conceder ao crab o direito a escolher a
liquidação de mna "indanníuição ~ogalária" ou de mna "indemní7.l1Çio diferencial", quando o credor ainda
não realizou a ma~ 1280 e 11.: "(n)a verdade, ao credor não é em preceito algum conferido o dímto de
restituíção conjunlamalle com o direito de índemni1JIÇão"), nmna posição que veio a difundir-se como "tcoria da
dífereuça alal!lada" V. 1b. l'l.Ala/SJBER, 4.' ed., f 32S, n.• I', pp. 379-381 (adaptando esla "posição intmné-
dia"), e E. HH.DfBKANDT, Erklãrvngshaftung, cil., pp. 264-265, admitindo o cálculo nos tennos da "teoria da
diferença", lb. com arg. legais (a indemniiação prevista no § 32S leria de ir além da prevista para o não cum-
primenlO das obrigações), mas invocando sobretudo as disposições do HGB, a naturC1JI do sinalagma e o facto
ele à parte fiel ao contrato não poder exigir-se que realiz.e a sua presJação no interesle do inadimplente.
A "teoria da diferença atenuada" é defendida maiorilariamente na doutrina alemã. Cf., além de TH. KIPP,
oh. cit., pp. 280 ss., 28S ss., e PLANCKISIBER, BGB, ob. CÍl., E. EcKSTEIN, "Der Untergang der Obligarion .. .",
cil., pp. 403 e ss., 406, l. ENNECCERusiH. LEHMANN, Redil der Schu/dverhã/tnisse, cit., § 53 IV, 1, pp. 218 e s.,
K. l.ARENZ, lehrbuch des Schuldrechts, /, cit., § 22 Db, pp. 340 s., A. 8LOMEYER, Al/gemeines Schu/dredrt, cil,
§ 33, ~ 3, p. 192, J. EssER, Schuldredrt, 4.' ed., §SI, 1, 2, pp. 362-363, J. EssERIE. ScHMIDT, Schu/dredrt, cíl.,
§ 28, OI, 3, pp. 420-422, WOLFGANG VAN DEN DAELE, Prob/eme des gegenseitigen Yertrages / Untersudrungen
Cap. Ili - Aplicações da distinção enlrt' rnrcrerse negatiro r mtrrrsre porm1·0 1509

nhecendo, pois, ao credor o direito de liquidar cm princípio o contrato numa prestação pecu-
niária unilateral, mas sem limitar o credor a essa possibilidade, antes lhe dando uma possi-
bilidade de escolha, dentro de certos limites. O credor tem a possibilidade de escolha entre
proceder nos termos da "teoria da sub-rogação" (reclamar indemnização no montante total da
prestação do devedor não realizada. mas ficando obrigado à contraprestação). quando queira
desfazer-se da sua contraprestação (42 81), ou computar o dano sofrido segundo o "método da
diferença" (liquidando globalmente o contrato numa prestação pecuniária unilateral que subs-
titui os deveres de prestação e de contraprestação e se dirige, por dedução do valor desta (4282),

mr Ãquivalenz gegenseitiger Leistungspflichten. Hamburg, Cram. de Gruyter & Co .. 1968, p. 85. Mais indica-
ções em D. KAISER, Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertrãge .... cit., p. 89. n. 74, MK/EMMERICH, § 325.
n.'" 62 e s., B. KEUK, Vermõgensschaden und Interesse, cil. pp. 143 e ss., tralou da polémica enlre a "Surroga-
tions-" e a "Differenztheorie" como polémica entre modalidades de invocação do interesse no cumprimento,
vendo como ponto nodal desta controvérsia, praticamente. a questão de saber se o devedor que não cumpriu a sua
prestação pode apesar disso exigir, em troca do pagamento, pela sua pane, da indemniz;ição com:spondente, a rea-
lização da contraprestação. Para KEUK, tal possibilidade é de rejeitar - o devedor que não cumpre não pode exi-
gir a contraprestação, nem se esta não tiver sido ainda realizada, nem. simplesmente. como contrapartida da
indemnii.ação. E o credor pode, pois, simplesmente, descontar no montante da indemnização o valor da contra-
prestação que teria de realizar, e optar por pedir como indemnização a diferença entre as prestações. Mas como
o credor pode também ter interesse na realização da sua prestação - por ex., para se ver livre da coisa. para a
qual não tem quaisquer outros clientes, ou por outra razão -, pode, também, opiar antes por realizar a sua con-
traprestação, ou "deixá-la estar" junto do credor, caso a tenha já realizado, e pedir como indemnização em lugar
da prestação todo o valor desta - teoria modificada, mitigada ou atenuada. da diferença ("modifrziene", "gemãs-
sigte" ou "abgeschwãchte Differenztheorie ').
Na jurispr., v., pela primeira vez, a adopção desse "direito de escolha" do credor na decisão do RG de 14
de Maio de 1919, in RGZ, vol. 96, pp. 20 e ss. (24 e s.), num caso de troca de terrenos. Najurispr. do BGH,
v. duas referências (em obiter dieta), nas decisões de 9 de Maio de 1956, in BGHZ, vol 20, pp. 33&-345 (342, s.,
nonnalmente referido como a decisão em que o BGH retomou a jurispr. do RG no sentido da admissibilidade da
"indemnização diferencial"), e de 23 de Abr. de 1991, in NJW, 1991, pp. 2707-2709.
Contra a dependência do montante da indemnização de uma escolha do credor, v., porém, E. WOLF, lehr-
buch des Schuldrechts, 1, cit., p. 479, e n. 129.
(4211) O credor preferirá naturalmente liquidar uma indemnização que inclua o valor da sua contrapres-
tação, realizando (ou deixando estar realizada) esta, quando o valor que atribui à sua contraprestação for infe-
rior ao valor da parte correspondente da indemnização (e vice-versa), numa apreciação em que podem influir fac-
tores muito diversos, como a existência de outros possíveis adquirentes (e tratar-se de uma coisa mais ou menos
limitada às necessidades do devedor), os custos de armazenamento e de um novo negócio. os custos da obten-
ção de uma indemnização mais elevada (incluindo os riscos de insolvência do devedor), ele. Assim, já P. HECK,
Gnmdriss des Schuldrechts, cit., p. 133.
(4212) Portanto, nonnalmente (isto é, abstraindo das regras a que obedece a restituição da prestação pecu-
nraria que já lenha sido efectuada e da eventual falta de solvência do devedor, para satisfazer uma indemnização
mais wltuosa), só será relevante a opção quando a contraprestação não seja de natureza pecuniária, como a
indemnização. Quando assim não seja, tanto faz ao credor reter a contraprestação pecuniãria e pedir apenas a dife-
rença em dinheiro ou realizar essa contraprestação e reclamar uma indemnização que inclua o seu valor. Num
ex., se A comprou por 80 a B um automóvel que para A vale 100, e o cumprimento se toma impossível por culpa
 apc:aas â díferm;a de valor cim o ÍDleresse na prestação - isto é, o valor da prz;.(ajo ()-,
de\-cdor e evamais gabai consequenciais - e o valor da contraprestação cuia rt<l!Jz;,çãú
IOi poapada) (~ A atamção da "teoria da diferença" resultaria (4™J, não só dc.-sta per;.
milibde de escolha aJlllO das límÍllJÇÕe5 desta. Durante DJÍto lempO (até 1994J afi!TllOll-5e
apenas uma limitação, CODSÍ.Stente na possibilidade de obtenção de uma indemnização
pela diferença apenas D05 C350S em que credor ainda não efee1uou a sua contrapresta-
ção r00i. O direito de escolha do credor desaparemia quando o credor já ti~·esse realiz.ado
a CClllllipre5l3Ç (~Dão podendo o credor reclamar a restituição da contraprestação a par
da "ilxlemnÍL1çãO diferencial", já que esta restituição seria um efeito específico da resolução
e esta não podia (segundo o § 325, ILº 1, do BGB) ser cumulada com a indemnização.
O cretb que tivesse realizado a contraprestação estaria, assim, limitado à indemnização nos
lmms da "leuia da sd>-rogação", tendo então de optar entre esta indemnização e a restituição
da contraprestação efectuada (42r7).
Desde 1994, a jurisprudência alemã aceitou uma segunda limitação, para os casos
em que o credor fixou ao devedor um prazo para o cumprimento (interpelação admoni-
tória), vedando-lhe nesse caso, depois de decorrido o prazo, a escolha da liquidação do
dano nos termos do "método da sub-rogação", oferecendo a sua contraprestação, dada a
extinção do dever de prestação - e, segundo se entendia, também do direito a efectuar
a contraprestação (4288). Mas esta segunda restrição foi objecto de crítica na dou-

de B, tum faz (~ abslrainOO das regias sobre a n:slituição e das eventuais dificuldades financeiras do lesante)
a A entregar 80 e pedir uma indemni?.aÇão de 100 como não pagar o preço (ou obter a sua restituição) e pedir
IDll3 indemni7.3Ção de apenas 20.
(4llll) Admitindo este mélOdo de cálculo, além da cil decisão do RG de 11 de Abr. de 1902, v. a deci·
são do BGH cil., de 9 de Maio de 1956 (pp. 337-339, com elemenlOs sobre as diversas posições) e, pos1erior-
mcute, as decisões de 25 de Março de 1983 (cil.) e 20 de Maio de 1994 (BGHZ. vol. 126, pp. 131-138, 136).
(4214) Criticamente em relação a esla referência a uma "atenuação", v. U. HueER, leistungsstõrungen, li,
cit., p. 195.
(4lll!) Entcudcudo que não estava aqui em causa verdadeiramente uma limitação da "teoria da diferença",
B. KEUK, Vennõgensschaden und Interesse, cit, p. 146.
(•216) V. indicações em V. EMMERICH, Das Recht der leistungsstõrungen, 6.' ed., cil., p. 203.
( 4211) V., por ex., as cits. decisões do BGH de 25 de Março de 1983 e 20 de Maio de 1994, bem como,
na doutrina, além de TH. KlPP, ob. cil., pp. 280 e ss., HEINRICH STOLL, "Rücktritt und Schadensersatz", cil.,
pp. 170 e ss. (admitindo apenas a cumulação da resolução com uma indemnização pelo dano da confiança),
K. i.ARoo., Sclwldrecht, 1, cit, § 22 íl b, pp. 341 e s., § 23 li b, p. 358, PALANDTiHEINRICHS, 59.' ed., 2000, § 325,
n.' 13. Mais indicações em D. KAISER, Die Rückabwicklung gegenseiliger Vertrãge ... , cil., p. 155, n. 183.
(42U) V., no seguimento das posições expendidas em SoERGELWIEDEMANN, § 326, n.'" 72 e s., e K. LAREN7.,
Schuldrecht, J, cil., pp. 356 e s.(e já antes W. ScHôLL.ER, "Der Schadensersatz... ", cit., pp. 639 e s.), as decisões
do BGH de 6 de Oul de 1994 (NJW, 1994, p. 3351) e de 25 de Jun. de 1999 (NJW, 1999, pp. 3115-3117),
negando que o vendedor de um leneno possa, depois de fixado o prazo para cumprimento e de decorrido este infru·
tiferamenle, pedir como indemni7.ação o preço da compra, oferecendo o cumprimento da sua obrigação de trans-
missão da propriedade.
trina (42!\ e mesmo a primeira hm:tai;àú refonda conOO:ia por xia vez ;·ária; exc...~ 1'~1.·,
- quer quando a contraprestação real17.ada wnsi;ua em dinheiro !entendendo-se que o 1aJa
da preslação era o "dano mínimo"J, quer quando o credor podia reaver a pre;tação rom
outro fundamento (429 1) (podendo até exigir a revogação da mscnção promóna da~
da propriedade a favor do devedorJ -. discutidas a propósno do problema dos Imutes da prOl-
bição de cumulação entre a resolução e a indemnização, havendo. mesmo. quem defendes.se
um direito de escolha do credor não limitado, já antes da reforma do BGB (: 9:).
Após a "lei de modernização do direito das obrigações"' alemão, wm a revogação da
nonna que admitia apenas em alternativa a resolução e a indemnização, passando o norn § 325
do BGB a permitir a cumulação entre estas, a doutrina pronuncia-se (~293), justamente, no sen-

('219) V., contra tal "regresso ao mélodo estrilo da diferença"" em caso de 1ransfonnação da mora em não
cumprimenlo pela inlerpelação admonilória, MK/fatMERJCH, § 326. n.' 101, P. HLBERIF. FmT, Schu/drechlJ-
modernirierung!Einführung ... , cit., n.' t90, BERT FCSSENICH. "Differenz. und Sunogationsthcorie im neuen Schul-
drechr, JA, 2004, pp. 403-405 (404 e s.), e sobretudo DAGMAR KAtsER. Die Rüciulbwicílung gegerueitiger Ver-
trãge wegen Nichl- und Schlechlerfu"l/ung nach BGB, cit., pp. 94 e ss., e ID., "Rückkehr zur strcogen
Diffen:nzmethode beim Schadensersatz wegen Nichterft(llung'>'', cit., NJW, 2001. pp. 2425-2431.
(4290) V. D. KAISER, Die Ru"ckabwicílung gegenseitiger Vertra"ge ... , cit., pp. 156 e ss., analisando essas
excepções.
(42'') Os casos típicos da reivindicação, na venda com reserva de propriedade. V. D. KAISER, Die Ru -clrab-
wick/ung gegenseitiger Vertrage ... , cit., pp. 158 e ss., e já ULRICH HUBER, "Leistungsstõnmgen", in Gu1ach1en
und Vorschlãge ... , cil, p. 7t4. Interessante é, a este respeito, a leitura das actas das sessões da comissão sobre
o regime da indemnização da Akademie jiir Deutsches Recht, para preparação do Vo/ksgesetzbuch, em que se dis-
cutiu o anteprojecto apresentado por KARL LARENZ onde se ttatava da possibilidade de cumulação en~ a reso-
lução e a indemnização. Foi então especialmente discutido o âmbito desta indemnização (pelo não cumprimento,
pelo dano da confiança, como defendido por LARENZ, ou "pelo dano restante" depois da restituição, como ficou
no anteprojecto revisto), ressalvando-se os casos de reserva da propriedade pelo vendedor. V. WERNER ScHUBERT
(org.), Akademie jiir Deutsches Recht 1933-1945 1 Protokol/e des Ausschüsse, Bd. /// (Ausschuss for Schaden-
sersa/Zrecht), Berlin-New York, De Gruyter, t 993, pp. 78 e ss., 130 e ss.
('292) V. MKIEMMERICH, § 325, n."' 64 e ss., V. EMMERJCH, Das Recht der leistungsstõrungen, 4.' ed .• cil,
p. 136, F. P. GtLLIG, Nichterfiillung ... , pp. 262 e ss., U. HuBER, leistungsslõrungen, TI, cit., § 36, íl, pp. 189 e ss.
(para os casos de permutas e outros comparáveis), e, por último (com mais indicações), a investigação de D. KA1-
SER, Die Rückabwicklung gegenseiliger Vertrãge ... , cil, pp. t63 e ss., 525 e passim.
('l9l) C.-W. CANARIS, Schu/drechtsmodemisierung - 2002, cit., prefácio, p. XIX, P. HUBERIF. FAusr,
&huldrechtsmodemisierung!Einfrihrung ... , cit., pp. t42, ss., n.º 189 e ss., 192, S. LoRENlff. RIEHM, lehrbuch ... ,
cit., n.'" 211, 214, PALANDTIHEJNRICHS, 66.º ed., § 28t, n.0 20. JAUERNIGiSTADLER, § 311, n.º t8, BEATE GsELL,
"Der Schadensersatz stalt der Leistung nach dem neuen Schuldrecht", in TOBIAS Hmts/DANIEI-' NEUMANN
(orgs.), Das neue Schuldrecht, Stuttgart, Bootberg, Jahrbuchjunger Zivilrechllwissenschaftler 2001, pp. 105-IJt
(124 e ss.), V. EMMERICH, Das Rechl der leistungsstõrungen, cit., § 13, n.º 28, p. 205 (com mais indicações),
H. BRox!W.-D. WALKER, Al/gemeines Schu/drecht, cit., pp. 223 e s., H. ÜETKER/F. MAULTZSCH, Vertragliche
Schuldverhãltnisse, cit., p. 225, W. FIKENTSCHERIA. HEtNEMANN, Schuldrecht, IO.' ed., cil, n.'" 434, 478 (mas cf.,
para os casos de incumprimento com culpa de ambas as panes, a limitação da ''teoria da sub-rogação", no o.' 429),
Anwaltkommentar!DAUNER-LIEB, § 282, n.º 29, embora considerando que a lei não resolveu o problema), ARNO
ARNOLD, "Rücktritt und Schadensersatz", ZGS, 2004, pp. 427-434 (429 e ss.), STEPHAN loRENZ, Schuldrechll·
 iÍliÍl á :i.s,..... <ll m pBld ..-:. ~ tsaJllfr li:ln ca:re .: -~:·::e ::.; ;:.::-:-:~
lir~u.....-.àÜZl!çiT.,m--tk*qmea~ :;ãr.J ?....::.<:.i n'..: :,::::.;.
- ~ ~ :ip:::m mllli a r·i
e c:úp:ia de 1rn -=é.ec::zti: ::-:e.
TI !

a::L. mfmil jã ~ 1~apr~'1'°"'1. \las rk ~~ :rz.::--é!Ce

. . . . i :1ttryeé+P E R C lallllls;iD pD O aiiqao da iidcl»l123ciú 5e'f.ni&c a ~-
1!111 G dií:n:s;z~ ~ P""'""' ~ a r - ~ão da I'!f3 ~ a qmí :; creoo.- :fr.4
é~ t111n ~ hm •li ·tMj;..) e~ !sem restm:riçãú Q coon-
imraç:io/ pmia a ~da pmáa a 8 ' ,.m:íro pmo. oo procedm;ent.o ó:: -:~­
daçãl~ M 0-..0 CID IUIWÚiaâi do aalor.
A liilal9lão mez ~de cílmo da ilda111iza,3> pelo inrae:w: no ~
1111:m> n CalflaJl ~ am ll1Çi> ei11re o 'ülodo da 51b-rop;ão" e o "método mdife.
a;;i" ('fE aio é, aiíi, ~ akmã, ~ igmlmeDfe nos direitos~(~

~- úfalinmgoi Jeil n /. J11111111T 2001, Karlsroha- Fonnn 2005, texro comsp. as n. 275 e IS...
~ KAea, ~·. in J. v. Stalldingm K-1aT Z/1111 bürgerliclren Gal!lzbudi mil Ein-
Jiiltrwigrgam u1lli Ntbengmtu. Ecipfei/er du livilrechtJ, Balin, Sellier-De Gruyter. 2005, pp. 296-363
(JSO e 11.~ Hrulur HEJNIJCllS, "Die Transformalion da F.rfülhmpmspruchs in einen Schadensmal:nmspn
eine Skizzl: der NcuRgchmg da Schuldm:btsmodcmisienmgsgesetzes", EJCL, 2006, pp. 342-365 (360 e ss.~ e
lb. 8. FOSsEllDI, "Díffmnz. und Smrogationsdmie im neuen Schuldrechl", cit. (a favor da manutenção da "!m-
ria da diferença alCDUada"). Em face do projecio, lb. já C.-W. CANARJS, "Das allgemeine Leistungsstõrungsrecht
im Schuldm:hlsmodemisienmgsgesetz", ZRP, 2001, p. 333, ID., "Die Refonn .. .", JZ, 2001, cit., p. 514. Conlra
a lim ercolha, v., porán, HOUD SurscHEr, "Austrusch- und Differen21heorie nach der Schuldrechlmfonn", Jura,
2006, pp. 58&-591.
(4!'4) Assim, por ex., S. LilRENz, ob. cil, n. 275, S. LoRENzfl'. RIEHM, lehrbuch ... , cil, n.'" 214, 541,
B. GsEU., "Der Schadensersalz.. .", ciL, p. 127, D. REoooo:IK. TIEDTKE, Kaufrecht, cit., n.º 592, e tb. W. Fnwm-
CHU/A. HEINEMANN, Schuldrecht, 10.' ed., cil, n.º 434 (excluindo a resolução se o credor se decidiu pelo método
da sub-rogação). Mas mesmo esta última limitação não é unânime, havendo quem defenda que o credor pode alle-
rara sua escolha mesmo depois de declarar a n:solução, devendo superar-se o dogma de que "e/ecta una via non
datur recursus ad alteram". V. Prn:R DERLEDER, "Der Wechsel zwischen den Glãubigerrechten bei Leistungs-
stõrungen uod Mãngeln", NJW, 2003, pp. 998-1003 (1000 e s.), V. EMMERICH, Das Rechl der leistungsstõron·
gen, ciL, p. 206.
(429l) A favor, B. GsELL, "Das Verhãltnis von Riicktritt und Schadensersatz", cit., pp. 645 e ss. (com a
possibilidade de cumulação entre indemnii.ação e resolução, a liquidação do contrato por uma via alternativa à
n:solução ler-se-ia tomado inútil). V. lb. P. HueERiF. FAUST, Schuldrechtsmodernisierung/Einjührung ... , cit.,
n.º 189 do cap. 3, p. 142. Contra, porém, A. ARNOLD, "Riicktritt... ", cit., p. 430.
Ainda anles da reforma, v. D. KAJSER, Die Rüclcabwicklung gegenseitiger Vertrãge ... , cil., pp. 512 e ss.,
515, falando de uma pretensão indemnizatória em dois momentos ou degraus ( "zweistuftger Schaderrsersatzans·
pruch '1, com integração da resolução no mecanismo indemnizatório, preparando a liquidação segundo o método
da diferença. E, depois da "modernização do direito das obrigações", 10., "Leistungsstõrungen", cit., p. 3SO.
Para PALANDT/llEINRICHS, cit., § 281, n.º 20, de todo o modo, mesmo que se entenda ser necessária a resolução,
esta estará "incluída, de forma concludente, na exigência da indemnização" segundo a teoria da diferença.
(4lll6) A teoria da difemiça é dominante no direito suíço quando o credor não realizou ainda a sua pres·
taçào (não pecuniária). V., por ex., E. BucHER, Schweizerisches Obligalionenrecht. Allgemeiner Teil ohne
e al5lriaco f-CS'""·q_ r~:..-::-..:~ :::~::--_e~- ~-r.cie
é ~;:éa z-:.:ixr.: ~ :~ :ce e~~
blcma da ~ib:liria.::e :~ ~:.rrL~:: ~ ~;.;'.-~ ;:.:~ a ~: ~ :.ãc. ~
llDllO r':'i!@l. apesar é.e a~~ e;-.::~~· •Xô: •e ;Dê';~ ~..ale. 00 ~ ~i '.
o..• 2) acumnJa;;ão da reso:-n. =
~ ~,-~do dire:-..:i • nb-
mzai;ãcq nem pmer ex~ t:rr.a i~ da~ !U \U do seu di::scrao
m P'e@ína;ão (l:'H,_ em caso de não cumprirnemo ~-el ao cb"l:da.
As.sim, há quem tenha defendxio a posição tradicmal da ·ieuia ~ Jllb-rogação . p;ira
a; casos em que o credor opoo por não resolver o rool!3Ul 1cmfenoio-lie a lei apenas a fa:al.
dade de o fazer (4Jroi). E. por outro lado. essa posição resuha wnbém. implicitammle. da

Detíbsrrdll, ciL pp. 380-382 (e tb., 17'1'3 a camtira e venda. ll. Sclno~ ~ Booittlt·
rer Tei/, 3.' ai. Schultbess Polygraphischer Verlag, 1988. pp. 66 e s.~ L THE\~ [ - - n RiaaJ. li.
art. 107, n.'" 33 e s. (a teoria da diferença não permite repetir o que se pres!IXJ Sem resmção aos C&lS cm~
o cmlor ainda não prestou. v. 1. Sa1wE>1ZER.. Obliglllionmreciu - .ff. ciL n.'" 642~ e;;.;.., p. 394. 662!. p. 4()j
(toncedmdo ao credor o direito de opiar), C. Huc;Lci.is, ObligalionornchL AllgeNllM'T Teil. cit, n.• 614.
671. A "teoria da solrrogação" foi, porém, dominante na doubina mais mliga. V. por a.. H. Ose/W. Soõ-
Nf:NBERGER, Kommenrar zum schl<'eizeri:tdren zn;fgeJetzbudo. Bd. 5: Da.J Obligutionorec/11: TeiJ /,til. n 107.',
n.º 23, M. KEu.ERIC. ScHôBI, Das Sch..-eizerisclre Schuldredrt /, cit, p. 208.
(4291) V., no quadro das consequências da n:solução, F. GsatNma'C. f.tjSffi.llUGER/H. BAITAIB.
EccHER, Ôstereichisches &lruldrecht. Allgemeiner Teil. til, 1991, p. 127 ("Austausdigftlair.tt" e "[)jjfemc·
geJanke '), P. BYDUNSKJ, in H. KoZIOIJP. BvouNsKllR. llowNeeRGER (orp.), /úrJnntmeniar z. ABGB, cit, § 920,
n.º 6, § 921, n.º 3, R. REISCHAUER in P. RUMMEL (org.), Kommentar ZU/11 Allgemeinen biirgrrlidra ~­
til,§ 921, n.º 2.
(4291) Tratamos agora apenas das hipóteses de indemnização em caso de manuienção do conlralD (pm
as hipóteses de resolução, v. o n.º seg.), mas, ainda assim, entendemos que hã aqui logo que vmar o problana
da opção entre a ·~eoria da sub-rogação" e a "teoria da diferença", já que não é seguro (pelo menos para a dou-
trina tradicional) que esta envolva uma verdadeira n:solução ou que a resolução seja um pRSSUpOSto do c:ákulo
segundo este método da diferença (como, porém, entendemos). O aprofundamento dos arg. relativos à questão
da cumulação entre a resolução e a indemnização pelo interesse contratual positivo é apenas feito no n.' seg., e.
como veremos, dada a relação que entendemos existir entre os dois problemas, lb. a justificação cabal e oomplela
da posição assumida no que loca à opção entre o "método da sub-rogação" e o "método da diferença" tem de ser
integrada com as considerações então expendidas.
(4299) A afinnação do texto carece apenas, numa cena perspectiva, de ser relativizada para os casos de
impossibilidade parcial, a entender-se que o credor apenas dispõe das possibilidades previstas no art. 802.0, n.• 1
(designadamente, tendo de, em relação à parte impossível da prestação, reduzir a oontrapreslação e pedir indem·
nização, não podendo antes realizar a contraprestação por inteiro, obtendo uma "indemnização sub-rogatória"
em troca). V. o arg. em L. MENEZES LmAo, Direito das obrigações, U, cil., pp. 271 e 273, n. 521, para quem
no art. 802.º, n.º 1, há uma "clara opção pela teoria da diferença" (daí derivando lb. o arg. sistemático que expõe
a p. 521, por comparação com o art. 793.º e, quanto à impossibilidade total, entre os oonapondenles ans. 801.0,
n.0 2, e 795.0 , n. 0 1).
(4300) Assim, F. PIRES DE L1MA/J. ANluNPs VAREIA, Código Civil anolodo, vol. 1. cit., anal 3 ao ut 801.'.
p. 58: "[s)e o credor não realizou a sua contraprestação e pretende realizá-la, pode fazê-lo, conapondendo. neste
caso, a indemnização ao prejuízo total pela falta de cumprimento (interesse contratual positivo ou dano de incum·
primento). O mesmo se passa, quando o credor, tendo cumprido da sua parte, pretenda manter o cumprimento,
 1514 P~ li - A TeoriD do Jnurene Ntgali•o e do lmrrwe Po111iro

discussão sobre a cumulabilidade entre a resolução e a indemnização pelo interesse posi-

tivo, a qual perde a maior parte do seu interesse se se adoptar a teoria da diferença mesmo
para os casos em que o credor já realizou a contraprestação, pois esta pennitc-lhc alcançar
resnltados práticos próximos (ou mesmo idênticos (4301)) aos da resolução (4302).
Também já se defendeu entre nós, porém, que o credor possa optar entre deixar a
contraprestação nas mãos do devedor e pedir uma indemnização que inclua o seu valor, ou
obter a restituição da sua contraprestação (ou a liberação da obrigação de a realizar) e pedir
uma indemniz.ação pela diferença de valor. Foi a posição de Vaz Serra, que, porém, integrou
o pedido da "indemnização diferencial" no exercício do direito de resolução enquanto meca-
nismo liberatório do credor (43º3), destinado a pennitir a retenção da contraprestação ou a obter
a sua restituição, não vendo, portanto, o cálculo da indemnização pela via da "teoria da dife-
rença" como um mecanismo de liberação paralelo ao resolutivo, antes fazendo actuar neste
último o sinalagma (4304).

ou quando não possa obter a reslituição da contraprestação. lslo resulta claramente do facto de a lei apresentar
a resolução do conlralo como uma simples faculdade de que o credor se pode aproveitar ou não" V. lb. já Das
obrigações em geral, vol. 1, cil., p. 111. onde J. ANTUNf.S VARELA remetia a solução da opção enlre as teorias da
sub-rogação e da diferença para o regime da resolução, alinnando (n. 2) que a solução consagrada no an. 801.',
n.' 1. é a propugnada pelos defensores da "Sumigationstheorie ". Aparentemente no mesmo sentido (pelo ex. que
dá. embora referido a uma obrigação pecuniária do credor, de pagamento do preço), M. J. ALMEIDA COSTA,
Direito das obrigações, ciL, p. 1044.
( 430 1) Uma distinção poderia resultar da diferença cnlre o regime das restituições em caso de resolução
e para cálculo da indemnização nos termos da "teoria da diferença" Não aprofundamos, porém, o problema, já
que, como diremos. ele não tem para nós verdadeiramente sentido prático, não devendo distinguir-se esta "facul-
dade resolutiva" para cálculo da "indemnização diferencial" da verdadeira resolução, antes sendo esla que prepara
e pennite aquele cálculo.
( 4111!) Notando isto, M. LURDES l'EREIRA, Conceito de prestação .. ., cit., p. 136, n. 353. Sobre as posi-
ções na quesl3o da cumulabilidadt entre a resolução e a indemnização pelo interesse positivo, v. infra, n.' 49, a).
(4Jn) Posição substancialmente próxima foi defendida mais recentemenle por M. LURDf.S PEREIRA, Con-
ctilo IM pn!!ltafiio.-.. ciL pp. 134-136, enlendcndo que a eficicia liberalória eslá reservada à resolução em sen-
tido ~ que constitui o m=nismo de actuação (liberatória e restitutória) do sinalagma nos casos de impos-
!ibilidlllk impulá'ld ao devedor_ Por isso, pergunta, cm contraposição à doutrina dominante na Alemanha (e
pafillllda Clllre nós JD 8A111STA '.lh.cliAoo e RIBEDO DE FARIA), pela tarefa que resta especificamente para a
iaulaç3o !qlllÔl C55I doulrim. já que a sua função mais importante, de b'beração do credor, se enconlra logo
amlida m - k ·1«;ãi (w m. adllal;ão do sínalagma no lllOIDallo da opção por uma indemnização que inclua
a~ a11 ~a li'.crm;a de v1iar).
r-J I'• mo 2 aimprecndc que VAZ SEDA lenha Ir.d.ado da ipxstão conjunlamente com a do regime
à cmiàçio cla jptr:peização !d> aracw ao aanpi...., com a raolução, não apenas para aferir a com-
~ alB CS11t qime •~ão pela lifam;a de valor, ma porque via esla como a~
cá._ íiqlim:. V_ -a,...mi++ 1i4Jb......, e CliiiljiÍMllO ímperfcilo ímpmáYeís...", ciL, PP- 32 e g,.,
~a ._--., aí1icaim a "mD 41 ~ pmme •aio de ma pcnndl, poiqoe as pft5 que-
..;. ...._. .. a prarimílD • liljeE!e de _, ~ pelo lia aa, e ido ~cmaúr-« tOlll a diímlçl
à.,.,.._ - .............. Uoes' aw m 'F • é r:mrÍll:I aigir a~ lia Willapiauç:ío, elevado
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse nexa11ro e 111tereJse poJllil'O 1515

Posteriormente, Baptista Machado aderiu claramente à "teoria da diferença atenuada",

distinguindo entre a resolução propriamente dita (com finalidade de restituição da contra-
prestação efectuada ou de rejeição da prestação parcial recebida) e uma "faculdade resolutiva",
existente e a exercer no contexto do direito de indemnização, consistente na opção pela não
º
realização da contraprestação (43 5). Baptista Machado retirava do artigo 795.º, n.º 1, por um
argumento a fortiori, a exoneração do credor também nos casos de impossibilidade imputá-
vel ao devedor. Aliás, assim como o devedor fica exonerado da sua prestação, também o deve-
ria ficar o credor, que possivelmente só quis permutar a sua contraprestação com a presta-
ção cm espécie, facilitando-se com a exoneração também do credor a liquidação da relação
contratual. Nessa situação, o credor que não realizou a sua contraprestação poderia, ou con-
siderar-se desvinculado e exigir indemnização pelo não cumprimento deduzindo o valor da
prestação (nos termos do método da diferença), ou fazer a contraprestação, exigindo indem-
nização pelo não cumprimento (o que designa "grande indemnização" (4306)); já se realizou

reconhecer-se o direito a reclamar a diferença de valor, como no comércio por grosso, em que se faz sentir
necessidade de rápida e firme solução dos negócios, não podendo o credor estar à espera para saber se Lerá de
realizar a contraprestação. Assim, a melhor solução seria reconhecer ao credor o direito de reclamar sempre a
indemnização contra a sua contraprestação, e não reconhecer ao devedor o direito de exigir ao credor a contra-
prestação. Quando ao direito de reclamar a diferença de valor, ficaria dependente do exen:ício da resolução. Assim.
propunha (estudo cil., p. 93, art. 3.º, n." 3 e 4), as seguintes normas: "3 - O credor pode também, na hipótese
do art. !.º [impossibilidade da prestação por causa imputável ao devedor], resolver o contrato e exigir indemni-
zação dos danos resultantes do facto de o contrato não ter sido cumprido. 4 - Ocredor com direito de indem-
ni1l!Çào pode exigir esta conba a sua contraprestação, e pode, se resolver o contrato, deixar de Fazer a contraprestação
e exigir do devedor a diferença de valor entre esta e a prestação. Ressalva-se o direito à reparação do maior dano"
(itálico aditado). VAZ SERRA defendeu lb. estas posições depois da entrada em vigor do Código, na cil. ano!. ao
ac. do STJ de 30 de Junho de 1970, RLJ, ano 104.º, pp. 205 e ss., 207 (indemnização pela diferença de valor),
num caso em que estava em causa a resolução pelo empreiteiro de um contraio em que linha executado parte da
obra. Anteriormente, na tb. cil. anol. ao ac. do STJ de 5 de Dez. de 1967, RLJ, ano 101.', pp. 264-265, n. 3, VAZ
SERRA referiu a possibilidade de (em afastamento da "teoria da sub-rogação") medir o dano do comprador pela
diferença entre o valor da coisa e o preço convencionado, e o dano do vendedor pela diferença entre o preço acor-
dado e o preço que pode ser conseguido de outro modo, mas não a perfilhou claramcnle.
(430l) V. primeiro referências à rejeição da prestação parcial em J. BAl'nSTA MACHADO, "Pressupos-
tos ... ", cit., pp. t79 e ss., e, desenvolvidamente, tD., "A resolução por incumprimento e a indemnização", cit,
pp. 198, 204, 209 e ss. ("faculdade resoluliva sui generis", "no próprio contexto do direito de indemnizlição, que
!em o seu fundamento na ruptura do sinalagma").
('l06) E nós temos designado como "indemnização sub-rogatória'', mas melhor se diria "indemn~
que inclua o valor da contraprestação" do credor. Com efeito, ~ expressões "grande indemnização" e ''ptt/utnll
indemnização" são nonnalmente utilizadas na nossa doutrina para designar iademnizações cakutadas nos tmnos
rC!jJCClivamente da "teoria da sub-rogação" e da "teoria da difcmiça" V. J. Bm1m MAcHAoo, "A resolução
por incumprimento e a indemnização", ciL, pp. t% e ss. (mas v. tb. o emprego da expressão com outro sentido,
para a indemnização que inclua o valor da prestação parcial do devedo! que é rejeitada, C1J1 10., "Pressupos-
los...", cít., p. 182), M. ÂNGaà SoARF.Slll MOURA llAMos, Úlnlra/oJ..., cil, p. 203, J. Rmmo DE fAllA, Direilo
daJ obrig(JfÕes, vol. n, cíl., pp. 397, 433 e 434, n. t (wociando a "giandc indemnillli;io" à reali2JÇão da coo-
 1516 Partt li - A Teoria do lnttresse Negatil'O e do /nreresse Positivo

a sua prestação, poderia deixá-la estar, limitando-se a exigir esta "indemnização sub-rogató-
ria", que incluísse o seu valor, ou, estando interessado em reavê-la, resolver o contrato e recla-
mar a restituição do que prestou e indemnização por não cumprimento, deduzindo nesta o valor
da contraprestação restituída (4307J. Em qualquer caso, a liberação do credor dar-se-ia logo
pela impossibilidade da prestação, com a ruptura do sinalagma, pelo que a realização da
prestação na primeira hipótese referida (para indemnização nos termos do "método da sub-
rogação"), tendo o contrato ·entrado já em fase de liquidação, não teria o sentido de cum-
primento (sacrificio feito para obter uma contrapartida), mas apenas o "significado e função
de mero factor de cálculo que vai permitir que na indemnização se inclua o valor da pres-
tação do devedor" (4308),
A autonomização do cálculo da indemnização nos termos da "teoria da diferença" (ate-
nuada (4309)) cm relação aos resultados, para o cômputo da indemnização, do exercício
do direito de resolução, foi aceita em alguma doutrina nacional posterior, quer sublinhando
a vantagem da admissão de uma indemnização pela diferença de valor e a compressão da
individualidade da resolução tradicionalmente concebida, daí resultante (431 ~, quer utilizando

lraprcstação), ID., "A natureza do direito de indemnização cumulável com o direito de resolução dos arts. 801.'
e 802.' do Código Civil", cit., n. 64, pp. 72, 77, 10., "A natureza da indemnização ... - novamente a questão",
cil., n. 177. L. MENF.ZF.S LEITÃO, Direito dll!i obrigações,"· cit., pp. 266, 270, P. ROMANO MARTINEZ, Da cessação
do contrato, cit., p. 21 t, aproximando igualmente, mas sem distinções precisas, a teoria da diferença da distin-
ção entre "indemnização (menor) com resolução e a indemnização (maior) com resolução, devendo, no segundo
caso o credor cfcctuar a sua contraprestação"
Mas essas expressões recebem um sentido diverso na doutrina alemã, referindo-se apenas à indemnização
nos casos de prestação parcial ou defeituosa, calculada com rejeição da prestação efcctuada ("grande indcmnização'1
ou com manutenção desta, pela diminuição de valor em relação à prestação total ou sem defeitos ("pequena
indemni1.ação"). E, como veremos a seguir (pp. 1271 e ss.), são questões diferentes saber se o credor que
reclama indemni1.ação pode ret~sua própria contraprestação e se tem de aceitar a prestação parcial ou
defeituosa realizada pelo devedor. *isso preferimos, para designar a indemnização calculada nos tennos da ·~ecr
ria da sub-rogação" (incluindo o~ da contraprestação do credor) a expressão "indemnização sub-rogatória"
(empn:gando o tenno apenas com este sentido, e sem denunciar qualquer posição quanto à relação entre a indem·
nização e o dever de prestar), e, para designar a indemnização calculada nos lcnnos da "lcoria da diferença", o
tcnno "indemni1.ação diferencial"
(ºº') J. BAPTISTA MACllADO, "A resolução por incumprimento e a indemnização", cil., pp. t96 e s.
('*) Aut. e ob. cits., p. 197.
('l09) Pois a restituição da prestação é reservada para o exercício do direito de resolução, pondo-se enlão
o problema da sua compalibilidade com a indemnização pelo interesse no cumprimento.
(º'º) Assim, J. RIBEIRO DE FARIA, "A nature7.a do direito de indemnização cumulável com o direito de
IC!olução dos arts. 801.' e 802.' do Código Civil", cit., pp. 72 e s., 81 e s., 84 e ss., aceilando a autonomização
de uma "faculdade resolutiva" na rase de liquidação, cm relação à resolução, e concluindo mesmo que a indem·
nização sob a fónnula da teoria da diferença ou da restituição do prestado retirava o "último resqulcio de indi·
vidualidadc à resolução tradicionalmente concebida" V. tb. J. Rtu~1Ro DE FARIA, "A natureza da indemnização ...
-- oovamcntc a qucslào", cit., pp. 49 e ss. Anterionnentc, cm ID., Direito dll!i obrigações, vol. II, cit., pp. 397 e s.,
ulicntara já que a.1 teses de VAtti!ttRA e BAPTIST AMACHADO traziam a "indemnização diferencial" à luz do dia,
Cap.111 - Apficapks da disrinpio t'nrrc i11rt'rcHc nt'~_·u1_11_·o_r_in_rr_rr_ss_"~P'_"_<1<_1·0_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _1_5_17

sobretudo argumentos de direi/o positil'o para se perfilhar claramente a "teoria da ate-

nuada da diferença" (4311 ), quer ainda no contexto de um argumentário dirigido à defesa da

o que seria uma vanlagem, mas tinha de conlar com a confronlaçào com o problema da cumulação entre a reso-
lução do contrato e a indemnização pelo interesse posilivo (sobre a qual ainda exprimia dúvidas pp. 434 e s.).
(4311) L. MENEZES LEITÃO. Direito das nhrigaçri<'s. li, cit., pp. 270. s., mencionando a favor da teoria da
diferença a liberação do credor da contraprcstaçào, nos termos do art. 795.'. n.' 1. a inculcar a liberação do cre-
dor tb. quando a impossibilidade é imputável ao devedor. Reconhecendo outros arg. a favor da "teoria da sub-
rogaçlo", considera, porém, decisivo o facto de no regime da impossibilidade parcial se consagrar a teoria da dife-
rença claramente, e a manutenção da vinculação do mxlor à contraprestação introduzir uma dcsannonia muito grande
entre o regime da impossibilidade total não imputável (com liberação do credor - art. 795.'. n.' 1) e imputavcl
ao devedor (art. 801.', n.' 2), o que não acontece no lugar paralelo da impossibilidade parcial (arts. 793.', n.' 1,
e 802.', n.' 1), a não ser quanto ao acrescer da indemni1.ação. V., sobre estes arg., a seguir. no texto.
Em Código da lllso/vência e da Rernpmrçrio de Empresa.1 a1101ado, 2.' cd .. Coimbra, Almcdina. 2005.
L. MENEZES LEITÃO nota (ano!. 4 ao art. 102.', p. 118) que se consagra no art. 102.', n.' J. ai. d), a "teoria da
diferença", afastando-se da posição geral que tem defendido (a "teoria atenuada da diícrcnça", segundo a qual se
permite ao credor escolher, enquanto não realizou a prestação, entre os mé1odos da sub-rogação e da diferença
para calculo da indcmni7llção), mas admite que as especialidades da situação de insolvência justifiquem tal afas-
tamento. Efectivamcntc, tendo cm conta a declaração de insolvência, e a conscquenic aíectaçào dos negócios do
devedor cm curso, o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas dctcnminou <lc íonma precisa as res-
ponsabilidades das partes como efeito desses negócios. Num ponto em que a exigência de segurança e previsi-
bilidade, para a liquidação do património ou a possibilidade de recuperação da empresa do devedor, ~ mani-
festa, o legislador não se bastou com a remissão para as regras gerais de cálculo das responsabilidades pelo não
cumprimento - e em particular da avaliação dos danos pelo não cumprimento (as quais seriam, na falta de dis-
posições especiais, também aplicáveis aos cíeitos da recusa de cumprimento de negócios do devedor, consentida
pelo processo de insolvência). A sua aplicação poderia, com efeito. levar a uma grande insegurança, desde logo,
quanto ao âmbito dos lucros cessantes a reparar, e não traduziria mesmo, por ou1ro lado, o valor correspondente
aos prejuízos no interesse no cumprimento. Assim, nos tenmos do artigo !02.', n.' J, desse Código, caso o
administrador da insolvência recuse o cumprimento, nenhuma das partes tem din:ito à n:stituição do que prestou
(ai. a)), mas a massa insolvente pode exigir o valor da contraprestação correspondente ã prestação já eíectuada
pelo devedor, na medida em que aquela não tenha sido ainda reali7llda pela outra parte (ai. b)). Por sua vez. a
outra parte nesses negócios tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do deve-
dor insolvente, na parte não cumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha
sido reali7Jlda (ai. e)). Quanto à indemnização dos prejuizos causados à outra parte pelo não cumprimento pela
massa insolvente (ai. d)), além de estar limitado ao valor da contraprestação a efectuar pela outra parte, é aba·
tida ao quantitativo da prestação do devedor insolvente, a que a outra parte tenha direito, por aplicação da ali-
nea e). Além disso, qualquer das partes pode compensar as obrigações relativas ao valor da prestação do deve-
dor insolvente e á indemni7llção (ais. e} e d)) com a obrigação relativa ao valor da sua contrapn:stação (ai. b)),
até à concorrência dos respectivos montantes. A regra sobre a indemnização é tb. aplicada às "prestações indi-
vislvcis" (de ''nahlre7ll infungível, ou que seja fraccionãvel na entrega de várias coisas, não facilmente substituiveis,
entre as quais interceda uma conexão funcional"), pelo an. IOJ.', n.' 1, ai. b}, segundo o qual o direito à indem-
nização da outra parte "tem por objecto a diferença. se favorável à outra parte, entre os valores da totalidade
das prestações contratuais". Consagra-se, pois, como salienta L. MENEZES LmAo, a "teoria da diferença" pan
càlculo da indemnização. Quanto ao afastamento do direito de escolha do credor (contraparte do devedor insol-
vente), a referência ao seu afastamento pelas especialidades da situação de insolvência dcsapartCCU na J.' cd., 2006,
de L. MENEZES LEITÃO, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas anotado (p. 130). Mesmo con-
t'Dlllçill da indemninçio pelo interesse conuatual positivo com a resolução do con-
llllO (~m~
Qlc dim sobre estas modalidades de cômputo do interesse conrralual positi\'o?
DeslJc ~ que 1 opçio entre uma indemnização que inclua o valor da con1rapres1a-
\il .11 ~ (mClodo de cikulo da sub-rogação) ou se limite à diferença 1k valor entre a
~e 1 prestação (lllifodo da d!kmiça) não deve ser confundida com a opção
Cllft wm ~..- IRMulbJ{õo" (ou 'indemnização em vez de Ioda a prestação") e uma

. . , . <f1t a ---."'io oo'ida pela llllSSI insoh"'1te coostituiti apenas um crédito sobre 3 insolYrnda.
- . 1 - ~d:~ dos resllllltS a61itos sobre 1 mma insolventt (v. 1 ob. cit.. 4.' eJ .. aoot J
• llt 10!•. p. 130, t Josl DE CÀJ\'Bll~ As1:tN:lÃO. ·1nsoh-tnci1: efeitos sobre os negócios em curso". DJ.
:W:, n. i.- 2Jh"fll. ~58\. pw=-oos qut llis especialidades c.'isttm. já que uma indemnização calculada de
-"" nm o WIOOO da ~ qut inclua todo o \>alor da prestação cf?ctuada pelo credor. senl '"ªis
- - pa o ~do qur 11111 indanninçio ~entt apenas i diferença de valor entre as prts-
111;'1c> <t'Cll!llis (\-., MlllDdo que o regime da inso!Wntia se W1Cttriza por nio admitir posições muito rtS·
lÍli'l'ZS 111 -..m,."i6. nunca admitíldo que a COOlnplllt possa ficar beneficiada com o não cumprimenlO.
lo.na.~ A.~\o. oh. rit. pp. 258 e s.). N"ao parece, pois. que possa tirar-se da consagração d3 '1rorii
• íÜmlÇl• pn a IC!plllSlbilidadc do iluolrftlr pelo não cumprimento um arg. no sentido da validadt
dl:lst tmcqJÇio '9 !fBI.
CC...:l R~ 1 P. RllWIO MARTINEZ, Do m:saçào .... cit, A'- 209-211, 215, to.• Direito das o/lri-
~ cit., pp. 261 e s. Nio é cudo, porém, nem que seja 1 S'llrroga1ions1hearit a pôr "cm causa a lógica
agwt!illloÍ\'1I da dmlrina climca" (Do crmipio .. ., cit, p. 209, Dirrito das obrigaçàts, cit., p. 262) sobre 1
à cmDllf;io ~ a rcsoluçio e 1 indannizaçio (e antes a "teoria da diferença" que o faz). nem que a tco-
ril da ciJmnça sr ~ "bmbém, U11S de forma atenuada, quando se distingue entre a indemnização
1-1 cun resoluçio e 1 indannizllçio (maior) sem resolução, devendo, no segundo caso, o credor cfcctul!
a !Ili~· (Da~ .... àt. p. 211), e pode duvidar-se (pen quem distingue a "liquidação indem-
limõria" da rcsoluçio) de qw: a solução seguida na "Lei de Modemimção do Direito das Obrigações" tenha
.-s amagndo 1 Diffemrz1Jtft7rit (tf. Dil'f!ito das obrigaçõa, cit., p. 262). Descontando as criticas, que
ji mimos. à~ "abgadrwãdrtt DifferatztMarit", e a imprecisão da identificação da indemnizaçio
aas lmlOs da "teoria da diferença" com 1 "pequaia indemnização", o que distinguiu essa teoria, tal como foi
pniposll ao direito alemão, foi jusamcute o flClo de intetvir apenas no plano do exercício do dil'f!ilo à indtm·
.r.;e, e nio dcpcndcntc de hava ou não molução (embora, como diremos a seguir, entendamos que a sua
acàtlç3o deve boje sa- reconduzida, justamente, à existência ou não de resolução). Aliás, depois da "moder·
lizaçm do direito das obrigações", não pode dizer-se que a indemnização cumulada com a resolução do con-
.., .,_ "podmi si:r mmzida com base na "la>ria da diferença" (cf. a ob. cil, p. 211, itálico aditado). Antes
1a1 "mb;i>" não é mera possibilidade, mas verdadeira ntemil/atk, sob pena de locupletamento do credor lesado.
~ à "indemnização fundada na diferença" en~ o preço estipulado e o preço da venda inferior (dano do
vmkdur), que se refere na ob. cit, n. 418, é certo que ela pressupõe que não é necessário liquidar a indcm·
nizaçio ll05 ICllllOS do "método da ~gação". Mas a diferença que está em causa na "teoria da diferença"
1io diz n:spcito às coodições de outro negócio, de cobertura ou suprimento, e sim ao valor relaliwi da prrs·
lal;li> t "1 cmlnlprP:!taÇii. Apenas indireclamente pode deduzir-se da admmão de um cômputo segundo aquele
primciri difam;a que não é imperativo o =mo ao "método da sub-rogação". Sobre os limites da identifi·
ação do cálculo da indemnização pelo "método da diferença" com a compensatio /ucri cum damno, v. ja
swpra. p. 762, "- 2116.
 1519

''peq11e11a i11dem11i;açclo ", nos caso de impossihilidadc parcial da prestação ou de realização

de uma prestação defeituosa (~lll).
Como já referimos, estas dcsignaçôcs são nonnalmente confundidas na nossa doutrina,
empregando os termos "grande mdemnização" e "pequena indemnização" para designar
indemnizações calculadas nos tcnnos respectivamente da "teoria da sub-rogação" e da "teo-
ria dn diícrcnça" Independentemente desta questão de designações, o que importa frisar 1:,
porem, que substancialmente, se trata de círculos problcmúticos diversos (4114 ). A alterna-
tiva entre n exigcncia de uma indemnização nos tennos da "tc01ia da sub-rogação" ou da "teo-
ria da diferença", isto é, com realização ou nào da co11trnprcs1açcio do credor. nào deve
ser confundida com n alternativa - entre o pedido de uma "grande indemnização" e de
uma "pequena indemnização", tal como estas expressões sào entendidas na doutrina alemã -
que se suscita quando o dncdor rmli:o11 11ma prcstaçclo parcial 011 d1:fdt11osa, entre a exi-
gência de uma i11clt•m11i:c1çclo com rcjeiçcio dessa pn·staçcio parcial ou defeituosa, e sua res-
tituição ao devedor, incluindo, pois, o seu valor (a "grande indemnização'', ou "imlem11i:a-
çào em ve: de toda a prcstaçcio" (4m)), ou sem a s1111 rcjáçcio, descontando-se o seu valor

(Oll) Consideramos seguidnmcnte o cnso da impossibili1/1ul1• parcial, por ser objccto de uma disciplina
geral própria (nrts. 793.', 802.'), enquanto o regime da prestnçào c/~(<·in<1~ra. ou cumprimento imperfcilo. não
previsto em geral no Código, edcixndo para os contratos cm especial (para a compra e venda, v. os ans. 913.' e ss.),
apenas sendo, segundo alguns, parilicado ao da impossibilidade pareinl (assim, por ex., F. PEREIRA ConHo,
Obrigações, 1966-67, pp. 237 e s., n. 2, e jil A. VAZ SERRA, "lmpossibilidnde superveniente e cumprimento
imperfeito imputáveis ... ", cit., pp. 63 e s.).
(4l14) A distinção entre a "S11"ogationstheorie" e a "Differen:throrie", por um Indo, e a indemnização
"pequena" ("'k/einer' Schadensersatz') e a indemnização "grande", por outro ('"grossrr' Schc1drnsersatz'), é fri.
sada na doutrina alemã. V., por ex., C.-W. CANARIS, "Die Reform ... ", JZ, 2001, p. 513, n. 136, S. LoRENzl
ff. RIEHM, lehrb11ch ... , cit., n.' 216, W. flKENTSCflER/A. HEINEMANN, Sch11/drrcht, 10.' ed., CÍI., n.'" 422, 435,
H. BRox/W.·D. WALKER, Allgemeines Sch11/drec/11, cit., pp. 224 e s., D. KAISER, Die Rückabwick/ung gegensei-
tiger Vertrãge ... cit., pp. 130 e ss. e 154 e ss. (rcsp. sobre a restituição das prestações do devedor e do credor
na indemnização por não cumprimento), e K. i.ARENZ. Sch11/drecht, 1, cit., pp. 343 e s. Entre nós, cf.. po~m, s11pra,
a doutrina indicada na n. 4306.
( 4l1S) "Schadensersatz stall der ganzen Leisncng", na expressão do novo§ 281, n.' 1, 2.' e 3.' frases, do
BGB, respectivamente para as prestações parciais (inexactidão quantitativa) e defeituosas (incxactidão qualilBtiva):
"se o devedor tiver realizado uma prestação parcial, o credor pode apenas exigir indemni1J1çào em vez de toda
a prestação se não tiver interesse na prestação parcial. Se o devedor não tivtr n:alizado a ircstação como era devida.
o credor não pode exigir indemnização em vez de toda a prestação se a violação de dever for insignificante" (para
a mesma solução em matéria de resolução, v. o § 323, n.' 5, e, sobre o paralelismo entre o regime da resolução
e o do cômputo da indemnização, designadamente da indemnização 11\lS termos do método da sub-rogação e da
"grande indemnização", v. MICHAEL JAENSCH, "Der Gleichlauf von Rücktritt und Schadensersatz", NJIY, 2003,
pp. 3613-3615). A restrição à possibilidade de liquidar uma "grande indemnização", com rejeição da prestação
parcial, foi introduzida pela "lei de modernização do direito das obrigações". Quanto à razio para a distinção entre
a impossibilidade parcial e o cumprimento defeituoso que assim lb. se introduziu (na primeira a ''pequena indem·
nização" é a regra, enquanto no segundo é a "grande indemnização"), prende-se ela com a conveniência em evi-
tar restituições de prestações parciais em que o credor tem ainda interesse (sendo este, portanto, tb. divisível),
1520 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do /nrl rt:..1e Pusi111·0

na indemnização total ("pequena indemnização"). Efectivamentc, apesar de os problemas res-

pectivos poderem estar relacionados (e de em ambos se poder chegar a um pagamento ape-
nas de uma diferença), as duas questões são distintas, desde logo, na sua relevância valora-
tiva: na opção entre a "teoria da sub-rogação" e a "teoria da diferença" está cm causa saber
se o credor que pretende obter uma indemnização pelo interesse contratual positivo pode
reter (ou tem de realizar) a sua própria co11traprestaçào, enquanto na opção entre a "grande
indemnização" e a "pequena indemnização" o que está em jogo é saber se o credor tem de
aceitar a prestação (parcial ou defeituosa) do devedor, para calcular a indemnização. E, tra-
tando-se, pois, de questões diversas (e de diferenças diversas (4316)) não é de excluir que pos-
sam ser seguidas soluções também diversas quanto ao destino da prestação parcial e ao da
contraprestação do credor (4317).

V. H. C. ÜRIGOLEJT(f. RIEHM, "Die Kategorien des Schadensersatzes im Leistungsstõrungsrecht", cit., 2003,

pp. 738 e s., e, sobretudo, 10., "Grenzen der Gleichstetlung von Zuwenig-Leistung und Sachmangel'', ZGS, 2002,
pp. 115-122, e tb. já D. KAISER, Die Rückabwicklung gegenseitiger Vertriige ... , cit., pp. 198 e s. V. ainda, para
os limites da equiparação entre o fornecimento de uma quantidade menor e o vicio da coisa, prevista no novo § 434,
n.' 3, do BGB, C.-W. CANARIS, "Das allgemcine Leistungsstõrungsrecht...", cit., ZRP, 2001, p. 334), S. Loma/T.
RlEHM, Lehrbuch .. ., cit., n.°' 2t9 e S., BETTINA HEtDERHOFFiFRANK SKAMEL, "Tcitleistung im Kaufrechl", JZ,
2006, pp. 383-392 (383), com mais indicações.
('31 6) Entre os valores da prestação e da contraprestação, no caso da "teoria da diferença", entre o valor
da preslação parcial (ou defeituosa) e da prestação total (ou sem defeitos), no caso da "pequena indemnização"
(4317) Com efeito, em abstraclo, quer a "grande indemnização" quer a "pequena indemnização" são com-
pativeis com um cálculo nos termos da "1eoria da sub-rogação" ou da "teoria da diferença" Assim, pode con·
ceber-sc que o credor que rejeitou a prestação parcial do devedor e não deduz o seu valor na indemnização que
pede ("grande indemnização '1 possa reclamá-la com desconto da sua contraprestação não realizada ("teoria da
diferença') ou sem esse desconto, não exigindo a sua restituição ("teoria da sub-rogação'). E também é pos·
sivcl uma solução segundo a qual o credor pode exigir indemnização deduzindo o valor da prestação parcial ou
defeituosa recebida ("pequena indemnização'), quer realizando integralmente a (ou não pedindo a reslituição da)
sua contraprestação ("teoria da sub-rogação'), quer não a realizando ou obtendo a sua restituição ("teoria da
diferença '1- obviamente desde que, neste último caso, o valor da diferença chegue para compensar o valor da
prestação parcial ou defeituosa realizada Num ex., suponha-se que, por contrato entre A e B, aquele se obrigou
a entregar a estea sua colheita de cereais, que B venderia a terceiro por 6000, entregando este em troca semcn·
tes no valor de 4000. Se A apenas entregar a B um quarto dos cereais prometidos, que este apenas poderá ven·
der a terceiro por 1500, são concebíveis (em abstracto, isto é, não considerando ainda os dados positivos do
nosso sislerna) soluções segundo as quais B possa: ou rejeitar a prestação parcial, por nela não ter interesse, e
exigir uma indemnização ("grande indemnização'), quer deixando a sua contraprestação com A, pedindo uma indern·
nização de 6000 ("teoria da sub-rogação'), quer sem realizar a sua contraprestação, no valor de 2000 ("teoria
da diferença'); ou exigir indemnização deduzindo o valor da prestação parcial recebida do devedor (1500),
que não rejeita ("pequena indemnização'), e quer realizando a sua contraprestação (ou deixando com a outra parte
a prestação já realiiMa) integralmente, e pedindo uma indemnização nos termos da "teoria da sub-rogação", no
valor de 4500 (correspondentes prejuizos de B pelos três quartos da prestação que ficaram por realizar), quer sem
realizar a sua contraprestação, com indemnização apenas no valor de apenas 500 ("teoria da diferença").
V. tb. o ex. em W. FIKENTSCHERIA. HEINEMANN, Schuldrecht, 10.' ed., cil., n.' 435: "G troca a sua colec·
ção de selos (no valor de E 30 000) pela primeira edição das obras de GOETHE (valor: € 35 000) de S. Devido
Cap.111 - Aplicações da distinção l'ntre 1111crcne neçt1t110 e mterene prnano 1521

A opção entre a "grande indemnização" e a "peq11e11a indemnização" nos casos de

impossibilidade parcial imputável ao devedor, está, a nosso ver (4l 18 ), regulada entre nós no
artigo 802.º Este preceito parece facultar ao credor apenas duas possibilidades. no caso de
a prestação se tomar parcialmente impossível: se o não cumprimento parcial, atendendo ao
seu interesse, não tiver escassa importância, resolver o negócio, sem prejuízo do direito à
indemnização; ou exigir o cumprimento do que for possível, red11zi11do a s11a contrapresta-
ção, também mantendo o direito à indemnização. Assim, por exemplo, se C comprar a V,
por 1000, 100 garrafas de um certo vinho. mas, mesmo depois do prazo lixado para tal.
apenas existirem 80 para entrega, C poderá: ou resolver todo o negócio, tratando a impos-
sibilidade como se fosse total, já que o não cumprimento parcial não tem escassa importái1cia
(ou segundo outra posição, preferível pelo menos de jure condendo, desde que C não tenha
interesse no cumprimento parcial, isto é, na entrega das 80 garrafas (4l 19 )). sem prejuízo do

a descuido deste, dez volumes são destruídos. Neste caso G pode: ou aceilar os volumes iniactos e. nos lennos
do§ 283, n.º 1 [enlre nós, do art. 802.º, n.º 1), reclamar uma pequena indemnização ('indemnização em vez da
prestação') pelos dez livros destruídos; ou exigir, nos lermos do§ 283, n.' 2. em conjugação com o§ 281. n.' l,
2.' frase, uma grande indemnização ('indemnização em vez de ioda a prestação'), por não ter interesse objectivo
da prestação parcial de uma edição incompleta [enlre nós, poderá resolver o contrato, nos tennos do art. 802.',
ou simplesmente rejeitar a prestação parcial, nos tennos do art. 763.', n.' 1, e exigir uma indemnização em vez
de toda a prestação). Daqui tem de distinguir-se o destino da contraprestação. Se G exigir indemnização segundo
a teoria da sub-rogação (€ 35 000), permanece obrigado à prestação da sua colecção de selos. Se proceder
segundo a teoria da diferença (€ 5 000), retém a colecção"
( 4l1B) Numa posição que pressupõe a admissibilidade da cumulação entre a resolução e a indemnização
pelo interesse contratual positivo. V. infra, no n.º seguinte.
(019) Como é sabido, discutiu-se entre nós se, em caso de não cumprimento ou impossibilidade parcial
imputável ao devedor, o credor apenas pode resolver o negócio quando nào tiver interesse no cumprimento par-
cial da obrigação, como propôs A. VAZ SERRA nos lrabalhos preparatórios (A. V...:z SERRA, "Impossibilidade
superveniente e cumprimento imperfeito imputáveis ... ", cit., n.' 7, pp. 45 e ss., e art. 6.", n.' 1, p. 94) e já
perante o texto do Código Civil {to., ano!. ao ac. do STJ de 18 de Nov. de 1975, relator: OLIVEIRA CARVALHO,
RlJ, ano 109.', 1976-77, pp. 332-344, 340 e ss.)- e v. lb., remetendo para a vontade hipotética das partes, como
se existisse uma lacuna a integrar {tal como A. VAZ SERRA, na anot. cit, p. 342), J. RODRIGUES BASTOS, Notas .. ., Ili,
cit., art. 802.º, anot. 2, p. 260. Ou se, diversamente, o credor pode resolver sempre que o não cumprimenlo nào
lenha, "atendendo ao seu interesse, escassa importância", como parece claramente possibilitar o art. 802.', n.' 2
(sobretudo em confronto com o art. 793.', n.º 2), e defende a posição dominante - assim, por ex., F. PIRES DE
LTMAIJ. ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. l, cit., anot. 2 ao art. 802.', pp. 59 e 60 (invocando a letra
e o espírito do art. 802.', no conjunto dos seus dois números). !D., Das obrigações em geral, vol. Il, cit., p. 112,
M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., pp. 1047, 1078, 1. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações,
vol. Jl, cit., p. 438, n. 1, L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, Jl, cit., pp. 117, 273, P. ROMANO MARTI·
NEZ, Da cessação .. ., cit., p. 216, M. ÂNGELA SoARESIR. MouRA RAMOS, Contratos .... cit., p. 135, J. C. BRANDÃO
PROENÇA, A resolução do contraio .. ., cit., p. 118. Na expressão do cit. ac. de 18 de Nov. de 1975. dir-se-á, nesla
última posição, que o "contrato constitui um todo e, assim, desde que o autor não cumpriu parte do convencio-
nado assistia à recorrente a faculdade de pedir a sua resolução". A comparação entre, por um lado, o ar/. 793. ',
n.' 2, para a impossibilidade parcial não imputável, do qual resulta (além de que a resolução é independente da
culpa do devedor) que o credor pode resolver o negócio apenas em caso de justificada a1isência de interesse no
 1522 Parte li - A Teoria do /meresre Negatim e do /ntereJu Posim·o

direito à indemnização; ou exigir a entrega da parte possível, isto é, das 80 garrafas, redu-
zindo a contraprestação proporcionalmente (para 800), também sem prejuízo do direito à

cumprimento parcial, e por outro lado, o art. 802. ', n.' 2, onde se prevê, para a impossibilidade parcial impwáre/
ao de1~dor, que o credor pode resolver o negócio salvo se o não cumprimento tiver escassa imporláncia, a/endendo
ao inieresse do credor, aponta no sentido da segunda posição, tomando, portanto, a possibilidade de resolução do
negócio, como se a impossibilidade fosse lotai, a regra no caso de impossibilidade imputável ao devedor, diversa-
mente do que acontece no caso de impossibilidade não imputável. Trata-se de uma diferença de rcdacção que, como
referimos, não constava do anleprojecto, nem mesmo do projecto do Código Civil após a I .'revisão minislcrial (em
cujo art. 786.' se previa tb. que o credor apenas gozaria dos direitos conferidos para o caso de impossibilidade
total imputável ao devedor se "não tiver justificadamente, interesse no cumprimento parcial do contraio'}
A nosso ver, porém, embora pareça dificil uma equiparação de jure condito dos limites previstos nos
arts. 793.', n.' 2, e 802.', n.' 2, dada a diferença de redacção e a alteração introduzida na 2.' revisão ministerial,
a solução do anteprojecto e do projecto (alé à 2.' revisão ministerial) era preferível de jure condendo, sendo, aliás,
a que, como já vimos, se encontra consagrada no BGB. Ajustificação da exigência da falta de interesse no cum-
primento parcial para a atribuição ao credor de um direito de resolução, ou para a possibilidade de liquidação de
uma "grande indemnização", tem, com efeito, boas razões de car.lcter económico, como explicam (no contexto da
distinção em relação aos casos de cumprimento qualitativamente imperfeito, para os quais já vale no direito ale-
mão o limite da insignificância da não conformidade, nos termos do§ 281, n.' 1) H. C. GRJGOLEIT e T. RIEHM ("Gren·
zen der Gleichstellung von Zuwenig-Leistung und Sachmangel", ZGS, 2002, cit., pp. 117 e ss.): a "liquidação" de
todo o contrato, com restituição das prestações já realizadas, tem particulares custos (de transacção), pois o deve-
dor tem de recuperar o objecto da prestação frustrada e empregá-lo alhures, tratando-se eventualmente de merca-
dorias usadas, sem que o credor tenha de o compensar pela perda de valor resultante do uso (v. entre nós os
arts. 289.', n.' 2, aplicável por força do art. 433.', e 1269.'); tal oneração do devedor pode ser justificada pelo facto
de este ter violado o seu dever de prestação, podendo o credor esperar uma satisfação integral do seu interesse na
prestação, mas isto apenas vale quando o credor pode esperar da realização integral da prestação vantagens dig·
nas de protecçào, que não obtém, proporcionalmente, com a realizaçào parcial da prestação, isto é, quando o seu
interesse é indivisível. Caso contrário, perante um interesse do credor na prestação que é divisível, o tratamento
como total da impossibilidade parcial imputável ao devedor criará custos inúteis, que tb. não são compensados por
vantagens do credor. Ora, é justamente sob este ponto de visla que, numa consideração lípica, a prestação parcial
se distingue da defeituosa, pois naquela, em regra, o credor não tira vantagens da realização integral da prestação
que não obtenha. proporcionalmente, com a prestação parcial, isto é, tal como a prestação tb. o interesse na pres·
tação do credor é em regra divisível, podendo o credor satisfazê-lo parcialmente, sem desvantagem. Apenas
excepcionalmente este interesse não será divisível (como, no ex. referido no texto, se se tratasse de 100 garrafas
de uma particular colheita, que apenas interessasse ao credor possuir integralmente, por ex., para fins de colecção
ou para servir num banquete, para o qual eram insuficientes 80). Compreende-se, pois, tb. que para a resolução
do negócio, tratando a impossibilidade como total, com liquidação de uma "grande indemnização" (isto é, com rejei·
ção da prestação parcial) sejam necessários pressupostos adicionais, em relação à mera diminuição da contrapres·
tação ou à "pequena indemnização" (v. tb. C.-W. CANARIS, "Die Reform ...", JZ, 2001, cit., pp. 513 e s.• propondo,
para os casos de impossibilidade parcial, a possibilidade de reacção em três níveis, isto é, a mera resolução, sem
indemnização, a ''pequena indemnização" e a "grande indemnização", pois esta última onera mais o devedor do que
as primeiras. ao exigir a liquidação do contrato e uma prestação em dinheiro, explicando assim os pressupostos adi-
cionais exigidos para a "grande indemnização", isto é, a "indemnização em vez de toda a prestação", no§ 281, n.' 1,
2.' frase, do BGB, ou seja, a falta de interesse do credor na prestação parcial).
Deve, aliás, notar-se que é no sentido de limitar a resolução (ou a concessão de uma "indemnização em
vez de toda a prestação"), nos casos de impossibilidade parcial da prestação, às hipóteses em que o credor não
Cap. lll - Aplicações da distmrãu en/u mtcreue negm110 e mlemse poHmo 1523

indemnização. No nosso direito parece, assim, claro que a rejeição da prestação parcial,
para exigência de uma "grande indemnização", requer o recurso ao mecanismo da resolução,
nos tennos do artigo 802. º, n. º l.
Já se defendeu, porém, que estas possibilidades não eram as únicas ao dispor do cre-
dor, defendendo a integração daquele artigo com o recurso ao artigo 763. '; n." 1 (rejeição mte-
gral da prestação), ao artigo 808.º, n.º 1 (fixação de prazo para o devedor cumprir integral-

tem interesse no cumprimento parcial, que se inclina a maioria dos regimes JUridKOS mais recentes. conser-
vando, assim, quando o interesse do credor é divisiYel. o negócio. com redução da conlrapreslação (e sempre·
juízo da indemnização em relação à parte não cumprida). Assim, desde logo. no BGB - r .. para a resolução,
o§ 323, n.º 5, e, para a "indemnização em vez de Ioda a prestação'', o§ 281, n." 1, 2.' e 3.' frases. ~fas tb. na
Convenção de Viena sobre venda internacional de mercadorias, que qualifica expressamente a dirergência de quan·
tidade como não confonmidade, no art. 35.", n.' 1. e, no art. 51.', n.' 2, limita a declaração de resolução do con-
trato na sua lolalidade, nos casos de inexecução parcial, à hipólese de a falta de confonnidade cons1iruir uma '\io-
lação fundamental do conlralo", islo é (art. 25.º), "quando causa à outra parte um prejuízo tal que a prive
subslancialmente daquilo que lhe era legítimo esperar do contrato, salvo se a parte faltosa não previu esse resul-
lado e se uma pessoa razoável, com idêntica qualificação e colocada na mesma siruação. não o livesse igualmente
previsto" (não nos parece, pois, que se regisle uma convergência com o regime da nossa lei - cf. ~- ~~GELA
SOAREsiR. MOURA RAMOS, Contratos ... , cit., p. 135. não deixando, porém, de notar que para a maior ou menor
relevância da perda do interesse do credor se alende a um elemenlo subjecrivo, isto é. a culpa do devedor na impos·
sibilidade da preslação). E igualmente nos PECL (arts. 9:301 e 9:302. últ. frase, e art. 8:103. sobre "não cum-
primento fundamental") e nos Principias Unidroit sobre contratos comerciais internacionais. cit. (art. 1.3.1).
Cf. tb., mais amplamente, o Anteprojecto de Código Europeu dos ConlTatos, coordenado por G1usmE GA~­
DOLFI, arts. 114.º, n." 1 e 4, e 107.º, n.º 2, ai. b), qualificando como "inexecução de importância considerárel",
que penmite a resolução, a inexecução parcial, salvo quando desapareceu objectivamente o interesse do credor em
obter o restante.
Perante estes arg. afigura-se-nos que a maior facilidade de obtenção da resolução, nos casos da impossi-
bilidade imputável ao devedor, introduzida no final dos trabalhos preparatórios do Código, apenas se pode expü-
car, em consideração à culpa do devedor, por uma ideia sancionatória, ou de menor merecimento de tutela do deve-
dor ao qual é imputável a impossibilidade. Com VAZ SERRA (anot. cit., pp. 341 e s.), não consideramos. porém,
esta fundamentação convincente, para a atribuição de um direito de resolução total em caso de impossibilidade
parcial, sem perda do interesse do credor na pres1ação parcial realim: "o simples facto de ser imputável ao deve-
dor a impossibilidade parcial da prestação não justifica que tivesse o credor o direito de resolução total do con-
trato mesmo quando a parte ainda possível da preslação satisfaça o seu interesse contrarual: a sanção do faclo de
haver sido por causa imputável ao devedor que a prestação se tomou parcialmente impossível está no direito de
resolução da parte do contrato relativa à parte tomada impossível da preslação e [diriamos mesmo sobrerudo] no
direilo de indemnização do credor, não podendo, razoavelmente, estar num direito de resolução tolal do contrato,
que excederia o legítimo interesse do credor (salvo se a prestação da parte ainda possível da preslaçào não tiver
interesse para este)" De jure condendo, preferimos, ponanto, a solução de apenas possibilitar a resolução quando
o credor não tiver interesse na prestação parcial. E tendemos ainda para, de jure condito, e na medida do per-
mitido pela letra do art. 802.º, n.º 2, interpretar amplamente a "escassa importância" aí prevista, isto é (como diz
a lei), !b. "atendendo ao seu interesse" (do credor) ainda na preslação parcial, reconhecendo, porém, a dificuldade
de compatibilizas a solução preferível com a redacção desse art. 802.º, n.' 2, sobretudo se confronlada com a do
art. 793.º, n.º 2.
 1524 Parte li - A Teoria do Interesse Negatrro e do Interesse PoSl/iro

mente), e, por essa via, ao artigo 80 l.º (432~, ou, ainda, com a possibilidade de obtenção de
uma indemnização lotai, mantendo a contraprestação (4321 ). Ficaria, assim, salva a possibi-
lidade de rejeição da prestação parcial e de liberação também do credor sem ser por via da
resolução, mas antes, respectivamente, pelas regras gerais sobre a realização integral da pres-
tação e pelo funcionamento do nexo sinalagmático (a impossibilidade de uma das prestações
levaria à liberação da obrigação de efectuar a contraprestação).
E houve, também, quem visse no artigo 802.º, n.º !, para os casos de manutenção do
contrato com prestação do que for possível, uma "clara opção pela teoria da diferença" (4322),
independentemente da resposta à questão da cumulabilidade entre a resolução e a indemni·
zação pelo interesse positivo (4323). Com efeito, tomando à letra, e considerando esgotantes,
as possibilidades referidas no artigo 802.º, n.º 1, dir-se-ia que o credor que exija a prestação
do que for possível e reclama uma indemnização (como permite a parte final dessa disposi-
ção) tem de reduzir a sua contraprestação (4324 ), não podendo, pois, reclamar uma indem·
nização, em relação à parte da prestação tomada impossível, que inclua o valor da sua con·
traprestação Gá realizada ou a realizar), na parte correspondente.
Não vemos, porém, razão para excluir, nos casos de impossibilidade parcial em que se
mantenha o contrato, em relação à parte não realizada da prestação, a procedência da argu·
mentação que consabidamente levou a afastar a "teoria estrita da diferença" (4325 ) - isto é,
a possível conveniência do credor em realizar a sua contraprestação, mesmo em relação àparte

('llO) Assim, J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit., pp. 176 e ss., 179, 10., "A resolução por
incumprimento ... ", cit., p. 200, entendendo que a faculdade de "resolver" prevista no art. 802.', n.' 1, não se reporta
a uma verdadeira e própria resolução, assentando "talvez, no pressuposto erróneo de que a liberação do credor
- que a lei aqui tem especialmente em vista - é um efeito específico da resolução verdadeira e própria", e não,
por força do nexo sinalagmático, um efeito próprio da crise do contrato. Em "Pressupostos... ", cit., pp. 182 e s.,
BAPTISTA MACHADO aproximara, porém, a resolução, tal como configurada pelo legislador, não de uma função de
liberação da parte não inadimplente (que seria consequência do sinalagma), nem de restituição da contraprestação
efectuada (n. 69), mas de uma função mais ampla, incluindo a rejeição da prestação parcial realizada pelo devedor.
(4311) J. RlBEIRO DE FARIA, "A natureza da indemnização ... - novamente a questão", cit., p. 21. n. 121,
retomando passagens de estudos anteriores (10., Direito das obrigações, vol. II, cit., pp. 433 e s., 10., "A natureza
do direito de indemnização cumulável com o direito de resolução dos arts. 801.' e 802.' do Código Civil", cit.,
p. 81, n. 108). e referindo-se â integração "com a alternativa da grande indemnização através do cumprimento da
contraprestação integral", querendo significar uma indemnização calculada nos termos do "método da sub-roga·
ção" (e com rejeição da prestação parcial - isto é, uma "indemnização em vez de toda a prestação" que incluísse
o valor da contraprestação do credor). E jâ tb. 10., Direito das obrigações, cit., pp. 433 e 434, n. 1.
('lll) L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, II, cit., p. 273, rt 521, itálico aditado (e v. tb. p. 271).
(Oll) E defendendo-se mesmo a limitação da indemnização, em caso de resolução, ao interesse contra·
tua! negativo - L. MENEZES Lm Ao, Direito das obrigações, II, cit., pp. 267 e s.
('ll4) Redução que entendemos ser realizada segundo o "método proporcional", referido supra, p. 1436,
tal como na hipótese do art. 793.', n.' 2. Falando de um caso de redução forçada do preço, v. M. ÂNGELA SOA·
RESIR M()ljRA RAMOS, Contratos ... , cit., p. 135, n. 229.
('l!l) V., aliás, L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, íl, cit .. p. 270.
Cap.111 - Aplicações da d1sti11,uo en1re _in_1c_m_>e_n_e_ga_1i1_o_e_m_re_rr_SJe~p_o,_rr_í1r_1_ _ _ _ _ _ _ _ _ _
15_25

tomada impossível da prestação (porque, por exemplo, adquiriu a coisa que iria entregar em
troca da parte tomada impossível da prestação apenas para aquele negócio, e não a pode
aplicar a outro fim (4326 )). Pelo menos quando o credor tiver um interesse legítimo na rea-
lização integral da sua contraprestação não deverá, pois, a nosso ver, negar-se-lhe esse direito,
limitando-o a uma indemnização pela diferença de valor entre a (parte da) prestação não
realiz.ada e a (parte da) contraprestação correspondente, antes se devendo integrar o artigo 802.º,
n.º 2, nos casos em que não rejeite a prestação parcial. com a possibilidade de realização inte-
gral da contraprestação pelo credor (4327).
O artigo 802.º, n.º 1, não impõe, portanto, uma opção pela "teoria da diferença" (4328 ),
sendo certo que outros argumentos podem ser aduzidos a favor da consagração, entre nós, de
uma indemnização, em caso de manutenção do contrato, que inclua o valor da contrapresta-
ção, realizada ou a realizar, do credor - uma indemnização calculada segundo o "método da
sub-rogação" Assim, também no nosso Código a indemnização por não cumprimento é dis-
ciplinada para cada obrigação isoladamente, nos artigos 798.º e 801.º, n.º 1 (apenas se contendo
referências à indemnização nos contratos bilaterais, destinadas a salvaguardar o direito à
indemnização mas sem qualquer disciplina específica, nos artigos 801.º, n.º 2, e 802.º, n.º 1).
Por outro lado, é uma tal indemnização que resulta da aplicação do critério do artigo 562.º:
reconstituída a situação cm que o credor estaria sem o não cumprimento, teria sido realizada
a prestação contratualmente devida, e o credor teria devido realizar a sua contraprestação,
nunca recebendo apenas uma mera diferença de valor. E outros argumentos existem (432~.

(4ll6) Aul. e ob. cits., p. 270, n. 5t7. Como dissemos, o credor pode preferir obter uma indemnização
que inclua o valor da sua contraprestação, mesmo na parte correspondente à parte impossível da prestação. rea-
lizando (ou deixando estar realizada) aquela, quando o valor q11e alribui à sua co111rapres1ação. nessa parte. for
inferior ao valor da parle correspondenle da indemnização.
(4127) O art. 802.º, n.º 1, quando se refere à opção pela exigência do cumprimento do que íor possí-
vel, "reduzindo neste caso a sua contraprestação, se for devida", visa, neste entendimento. possibililar ao credor
a redução proporcional da contraprestação - por oulras palavras, excluir a possibilidade de o devedor reclamar,
a troco da prestação da parte possível, a contraprestação integral. Mas não impede, nesta pe~pectiva, o credor
de realizar integralmente a prestação, mesmo que exija o cumprimento da parte que é possível, como não imp<dc
o credor que pede uma indemnização pelo não cumprimento de realizar (ou deixar estar realizada) a sua contra-
prestação, pedindo uma indemnização que inclua todo o seu monlante - isto é, uma indemnização nos tennos
do "método da sub-rogação"
(4128) Ficando deste modo tb. afastado o arg. retirado de uma alegada "desarmonia muito grande" (deci-
sivo para L. MENl'ZES LEtTÀO, Direilo das obrigações, II, cit., pp. 270 e s.) entte os regimes da impossibilidade
total não imputável (art. 795.º, n.º 1) e imputável ao devedor (art. 801.º, n.º 2), div~amenle do que acontece na
impossibilidade parcial (arts. 793.0 , n.0 1, e 802.º, n.0 1), a não ser quanto ao acrescer da indemni1J1çâo. Pois tb.
nesla última não há razões para excluir uma indemnização que inclua o valor da contraprestação mesmo em
relação à parte tomada impossível.
(4129) L. MENl'ZES LEITÃO, Direilo das obrigações, íl, cit., pp. 270, s.. reíere ainda, a favor da teoria da
sub-rogação, o facto de o art. 80 l.º, n.º 2, permitir a opção pela resolução do contrato, mesmo que o credor não
tenha realizado ainda a sua contraprestação, opção, esta. que não teria quaisquer vanJagens no quadro da teoria
 1526 Parte li - A Teoria do Interesse Negatil'O e do lnieresse Po;itil'o

Quando o contrato se mantenha, entendemos, pois, que a nossa lei adopta o ponto de
vista do "método da sub-rogação" - cuja aplicação será possível mesmo nos casos de con-
versão da mora em incumprimento, pela interpelação admonitória com fixação de prazo, nos
termos do artigo 808.º, n.0 1, já que não se extingue logo com o decurso do prazo nem o dever
de prestar nem o direito do credor a realizar a sua contraprestação (4330).
Isto não significa, porém, que o credor fique sempre obrigado a efcctuar a sua contra-
prestação contra urna indemnização em dinheiro (4331 ), já que pode lançar mão da resolução
do conlralo. Que esta prepara e possibilita a liquidação de uma indemnização nos termos
da "teoria da diferença", pelo interesse contratual positivo, é algo que só poderá ser cabal-
mente fundamentado quando se tomar posição sobre a questão da cumulabilidade entre a reso-
lução e urna tal indemnização. Pode, porém, desde já notar-se que o Código Civil se não
refere, em parte alguma a uma indemnização pela diferença de valor, obtida independente-

da diferença (e, para quem defende que a indemnização cumulável com a redução se reporta apenas ao interesse
contratual negativo, até traria desvantagens); bem como a referência a uma redução da indemnização no caso de
o credor exercer o commodum de representação (art. 803.0, n.º 2), apontando no sentido de a indemnização ser
uma indemnização não que inclua apenas a diferença de valor.
Diversamente, não consideramos tb. um arg. válido na opção entre a "teoria da sub-rogação" e a "teoria
da diferença" a posição que se defenda na recorrente polémica sobre a "identidade" entre o dever de prestar e o
dever de indemnizar. Sobre o sentido desta "identidade", v. aliás jã supra, p. 1499.
('llO) Sobre o efeito do decurso do prazo previsto no art. 808. 0, n.º 1 (apenas ter-se por não cumprida a
obrigação. mas não a resolução do contrato, nem o impedimento à realização da contraprestação ou à exigência
do cumprimento pelo credor). v. já supra, n. 4197.
Era desde 1994 outra, como sabemos. a orientação da jurispr. alemã, limitativa do recurso ao "método da
sub-rogação" nos casos de mora, depois de decorrido o prazo para cumprir. Mas vale a pena, a propósito, trans-
crever a seg. reflexão critica de D. KAtSER ("Rückkehr zur strengen Differenzmethode ... ", cit., p. 2439) sobre a
inconsequência (no âmbito da redacção anterior do BGB) de combinar o "método estrito da diferença" nesses casos
com o "método estrito da sub-rogação" nos casos em que o credor já realizou a sua prestação: "[c]urioso: o cre-
dor da indemnização que ainda não prestou não deve já poder realizar a sua contraprestação, por ex., transmitindo
o terreno ou um automóvel, porque o seu dever contratual de contraprestação se extinguiu com o decurso infru-
tifero do prazo para cumprir (método estrito da diferença antes da realização da prestação). Se, pelo contrário,
já prestou primeiro, e portanto abriu mão e transmitiu o terreno ou o automóvel, tem de deixar ao devedor a con-
traprestação. apesar de o seu del'er de contraprestação também já não existir (método estrito da sub-rogação
depois da realização da prestação). Isto é inconsequente. Se, de acordo com a opinião dominante, ambos os deve-
res de prestação se extinguem com a impossibilidade ou o decurso do prazo, decai supervenientemente a causa
juridica para as prestações trocadas. Isto aponta para uma restituição da contraprestação nos termos do enrique-
cimento sem causa( ... ). Esta consequência é, porém, apenas extraida por Schõller e Weitnauer. Além destes,
a posição dominante vê-se impedida - aparentemente pela alternatividade de restituição e indemnização por
não cumprimento - de defender uma restituição pelo enriquecimento sem causa"
A limitação foi, porém, deixada cair pela maioria da doutrina posteriormente à reforma de 2001/2002
(v. supra, indicações na n. 4289).
(4lll) O arg., a favor da teoria da diferença, só vale se a indemnização por reconstituição natural não for
.-iãvel no caso.
Cap. J/I - Aplicações da dis1111riio entre 1111erene negam·v e mtereue pmwrv 1527

mente da resolução do contrato, e que (diversamente, por exemplo. do Código alemão) até
salvaguardou expressamente a possibilidade de pedir uma indcmmzação cm caso de resolu-
ção do contrato e além da consequente restituição da prestação, no artigo 801.º. n.º 2 ("inde-
pendentemente do direito à indemnização"). Aliás, o facto de se permitir ncsla norma a
opção pela resolução do contrato mesmo que o credor não lenha realizado ainda a sua con-
traprestação - opção que não teria utilidade para o credor no quadro da teoria da diferença,
com liberação do credor por força do sinalagma, e da opção pela "indemnização diferencial"
- mostra, a nosso ver, mais do que uma opção pelo "método da sub-rogação" cm caso de
manutenção do contrato (4332), que a "indemnização diferencial" é um resultado da opção pela
resolução (4333), e que esta é que é a forma de liberação do credor e do devedor - a forma
de actuação do sinalagma - que o nosso Código Civil conhece (433 4).
Pensamos, aliás, que no mesmo sentido depõe também o referido artigo 802.º,
n.º 2, o qual também denuncia (apesar dos esforços, designadamente, de Baptista

(4ll2) Pois, pelo contrário, a hipótese é, justamente, de resolução. Invocando o arg. a favor da "teoria da
sub-rogação", v. L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações. II, cit., p. 270.
(Oll) Não deixa de parecer algo artificiosa uma argumenlação segundo a qual. quando afirma que o
credor "pode resolver o contrato", o an. 801.0 , n.º 2, considerando que o vínculo Já se teria exlinguido com a impos-
sibilidade por força da actuação do sinalagma, pretenderia antes afirmar que o credor. .. "pode pres1ar", se pre-
ferir - J. BAPllSTA MACHADO, "A resolução ... ", cit., p. 205 (itálicos aditados), e tb. J. RIBEIRO DE FARIA, "A naru-
reza do direito de indemnização cumulável com o direito de resolução dos arts. 801.' e 802.º do Código Ciúl".
cit., p. 88. E tudo porque se não prefere antes a combinação da resolução, como mecanismo liberalório. com a
indemnização, que, aliás, fora já proposta, nos trabalhos preparatórios, por A. VAZ SERRA ("Impossibilidade
superveniente e cumprimento imperfeito imputáveis ... ", cit., pp. 32 e ss.).
(4ll 4) Contra isso não depõe, a nosso ver, nem o carácter automático da liberação prevista no an. 195.',
n.º t, nem um arg. de maioria de razão (baseado no carácter não imputável da impossibilidade prevista nesta
norma, em confronto com a impossibilidade imputável da hipólese do art. 801.0, n.' 2). Quanto ao primeiro
ponto, a natureza automática da desvinculação (que tem, aliás, de ser negada para os casos em que o credor
exerça, nos termos do art. 794. 0, o commodum de representação) resulta de não fazer qualquer sentido uma opção
sobre a manutenção do vinculo, não existindo qualquer dever que se substitua ao dever de prestar. sequer
para a realização da contraprestação pela contraparte. se o pretender (seria uma atribuição gratuila), diversa-
mente do que acontece no art. 801.º, n.º 2, em que o credor pode preferir legitimamente realizar a sua con-
traprestação, a título de cumprimento, exigindo em troca uma indemnização, sem resolução do cuntrato. Aliás,
a resolução pode tb. resultar conctudentemente da opção por uma indemnização sem realização da contra-
prestação, ou com a sua restituição, apenas peta diferença de valor. Quanto ao arg. de maioria de razão,
invocado por J. BAPTISTA MACHADO, "A resolução ... ", cit., p. 196 (cm tcnnos próximos. v. L. MENEZES LEI-
TÃO, Direito das obrigações, II, cit., p. 270), centra-se apenas num dos aspectos da diíerença entre as hipóte-
ses - a imputabilidade ou não da impossibilidade ao devedor -, que não é, porém, o único (nem sequer, a
nosso ver, o decisivamente) relevante. Com efeito, justamente porque num dos casos a impossibilidade é
imputável ao devedor, ao dever de prestar sucede, na estrutura da obrigação, um dever de indemnizar, e para
o cãtcuto da indemnização pode o próprio credor preferir, como referimos, não extinguir o contrato, antes
realizando a sua contraprestação. Por isso mesmo lhe é reconhecida a possibilidade (mas tb. a necessidade)
de, caso assim não seja, declarar a resolução.
1528 Parte li - A Teoria do Interesse Negati\'U e do J111eresse Posttiro

Machado (4ll5)) que a rejeição da prestação parcial, e a liberação do credor da contrapres-

tação, estão reservadas entre nós, nos casos de impossibilidade imputável, à resolução do con-
trato, não se dando logo ipso jure, pela actuação do nexo sinalagmático (como no artigo 795.º,
n.º l) (4336). Quanto à rejeição da prestação parcial, não se vê na lei qualquer traço de uma
sua fundamentação no plano indemnizatório, pela opção por uma "grande indemnização"
(ou "indemnização em vez de toda a prestação"), como acontece no direito alemão (4337 ).
E quanto ao artigo 763.º, n. 0 1, apenas prevê o dever de realização integral da prestação, não
disciplinando, porém, os termos em que pode ser rejeitada a prestação parcial já realizada
pelo devedor, ou em que o devedor cuja prestação, mesmo não realizada, se tome parcialmente
impossível por causa que lhe é imputável, fica liberado do seu dever de prestação (mesmo em
relação à parte possível). O mecanismo adequado para a rejeição da prestação parcial já rea-
lizada (ou para a liberação do devedor do dever de realizar a parte possível da prestação) é,
antes, nos termos do artigo 802.º, n.º 1, a "faculdade de resolver" o contrato. Aliás, o mesmo
resulta, a nosso ver, desta norma para a liberação do credor do dever de realizar a contra-
prestação: com efeito, se o credor não optar por resolver o contrato, prevê-se no artigo 802.º,
n.º 1, que ele pode reduzir a contraprestação, mas continua obrigado a ela, na parte corres-
pondenie à parte da prestação possível - não podendo, assim, o credor, por exemplo mediante
o recurso aos artigos 763. 0 , n.º 1, e 808.º, n.º 1, a permitir depois a invocação do artigo 801.º,
considerar-se desobrigado de toda a contraprestação e pedir uma indemnização apenas no
montante da diferença de valor, sem que tenha resolvido o contrato.

fºll) V., designadamente, "Resolução por incumprimento ... ", cit., p. 200, e já "Pressupostos ... ", cit.,
p. 179. E tb. J. RIBEIRO DE FARIA, "A natureza da indemnização ... - novamente a questão", cit., p. 21, n. 121.
(413!) Assim tb. M. LURDES PEREIRA, Conceito de prestação ... , cit., p. 135.
Cremos, aliás, que a mesma posição é pressuposta (embora o ponto que tratamos não seja abordado) por
A. PINTO MoNmRo, Cláusula penal e indemnização, cit., pp. 694 e s., quando, a propósito da questão de saber
se o credor pode exigir tb. a pena quando opte pela resolução, liga a resposta (cujo critério depende da interpretação
da vontade das panes) ao destino da contraprestação ("a questão de saber se à resolução do contrato acresce o
direito à pena depende do que houver sido convencionado a respeito da contraprestação"), o que só se com-
preende se a única fonna de o credor se libertar da contraprestação for justamente por via da resolução, e já não
por via indemnizatória, nos tcnnos do "método da diferença", isto e, reclamando uma indemnização apenas cor-
respondente à diferença de valor cm relação à sua contraprestação, designadamente se ainda não efectuada.
Assim se compreende a afinnação de que "se o credor preferir libenar-se da prestação a que, pelo seu lado, esta
obrigado, resolvendo o contrato. claro que não poderá exigir a pena" - não se abre a hipótese de o valor desta
prestação (a que, pelo seu lado, o credor está obrigado) ser simplesmente descontado na indemnização (no caso,
na pena) sem resolução, pelo "melodo da diferença", justamente porque a resolução é o meio que a lei prevê para
libmção do credor.
(<ll1) V. novamente o§ 281, n.º 1, 2.' e 3.º frases. Mas, mesmo ai (perante a redacção anterior do
BGB), foi negada a possibilidade de fundamentar no plano indemni1.atório a reslituição da prestação parcial,
para obtenção da "grande indemni7.ação" - nssim, D. KAISER, Die Riickabwickl1mg gege11seitiger Vertriige ...
cit., pp. 133 e ss. · - , reservando-se essa função à resolução.
Cap. Ili - Aplicações da dlltinção e111rr inlcrc.ne nrga111·0 e illlereDc po51111·0 1529

Podemos, assim, concluir quanto à opção enlre a •·teoria da sub-rogação" e a "teoria da

diferença", que, nos casos cm que o contrato se mantenha, o credor apenas poderá liquidar
uma indemnização que inclua (4338 ) a sua contraprestação, já realizada ou a realizar. Eesse
o ponto de partida do Código Civil, como mostram as disposições sobre a obrigação de
indemnização e a hipótese de responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação. E é
esta uma possibilidade que pode convir ao credor que pretenda realizar a sua contraprestação
ou não queira obter a sua restituição, sendo certo que para o credor poder optar por realizar
a contraprestação, com fundamento no contrato, é necessário que este se mantenha. e, por-
tanto, que a sua obrigação se não se haja extinguido automaticamente, por força do sinalagma.
Fora destes casos, resta ao credor, a nosso ver. a possibilidade de resolver o contrato, seja
para rejeitar da prestação parcial ou defeituosa já realizada e não deduzir o seu valor na
indemnização a que tem direito, seja para não ter de realizar, ou poder reaver, a contrapres-
tação, pedindo uma indemnização apenas pela diferença de valor (4339 ). Mas o dever (e a

(4llB) Além, nos casos de impossibilidade parcial ou cumprimento defciruoso, da dedução do valor da pres-
tação parcial ou defeituosa eventualmente efecluada pelo devedor.
(4ll9) Parece incompatível que o credor que resolve o conlrato peça uma indemnização que inclua o
valor da sua contraprestação, realizando-a para o efeito ou prescindindo da sua restiruição. Outra questão é a de
saber se o credor dispõe de um jus varia11di mesmo depois de ler declarado a resolução, isto é. se pode afinal optar
por não dar o contraio como resolvido e liquidar a indemnização como se o contraio se mantivesse. Dir-se-á. de
acordo com o dogma de que "electa una via non datur recursus ad alteram", que tal alteração é impossível. o
que seria corroborado pelo imediato efeito ex1intivo do vínculo com a resolução extrajudicial. Mais do que
estes arg. formais ou dogmáticos, parece-nos, porém. que a solução para o problema - que não aprofundamos -
há-de resultar da consideração dos interesses das partes, e designadamente da contraparte afectada peta alte·
ração da posição do credor. Trata-se, designadamente, de saber se a contraparte inadimplenle passa, depois da
declaração de resolução, a ser portadora de uma legítima expectativa no sentido de que não lerá já de efectuar a
sua prestação, nem de pagar uma indemnização que inclua todo o valor da contraprestação, mas apenas de res-
tituir esta (se realizada) e de suportar uma "indemnização diferencial" Só com esle fundamenlo fará substan-
cialmente sentido o arg. de que a contraparte pode invocar a dissolução do vínculo contra!Ual para se opor ao pedido
de uma indemnização que inclua o valor da contraprestação. Sobre a questão do jus variandi do credor resol-
vente, v., entre nós, J. C. BRANDÃO PROENÇA. A reso/iiçào .. ., cit., pp. Sl-90. Aposição maioritária vai no sen-
tido da irrevogabilidade da declaração resolutiva, togo que esta chega ao poder do devedor ou dele é conhecida
- v., por lodos, J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral. vol. li, cit., p. 108 (e, para o regime diíerenciado
do anteprojecto de VAZ SERRA, "Impossibilidade superveniente e cumprimento imperfeito imputáveis ...", cit.,
pp. 40 e s., e 93, to., "Mora do devedor", cit., p. 272, e 10., "Resolução do contraio", cit., pp. 212 e ss.).
Hã tb. quem entenda que a própria exigência de indemnização tem eficácia sobre o contraio. como decla-
ração coníonnativa independentemente da resolução. V., no direito alemão, P. DERLEDER. "Der Wechsel zwis-
chcn den Gliiubigerrcchten bei Leistungsstõrungen und Mãngeln", NJIV, 2001, p. lOOl, para o qual a exigência
de indemnização é um "acto quase jurídico-negocial, e assim comparável com a resolução", mas pennanece
"mais aberto, nos seus efeitos, do que a resolução, pois tanto pode conduzir à invocação de uma pretensão de
pequena como de grande indemnização, à invocação do interesse negativo ou do interesse positivo. e segundo a
teoria da diferença ou da sub-rogação, isto é, sem e com o pressuposto da troca das prestações" Para DERL.E·
DER, seria, assim, possível a mudança de opção do credor (por ex. devido a alterações do mercado), atê à con-
 1510 Parte li - A Teoria do lnterene NegCltil'O e do Interesse Poiifll•fJ

possibilidade) de efectuar a contraprestação não se extingue automaticamente, por força da

lei, com a impossibilidade imputável ao devedor, antes requerendo uma declaração de reso-
lução expressa ou concludente (4340).
Diversamente, a "teoria da diferença", seja na sua versão mais estrita (de rejeitar já por
outras razões), seja na sua versão "atenuada", que confere um direito de escolha ao credor
que ainda não prestou, assenta cm pressupostos que não perfilhamos (4341): nomeadamente,
o de que o contrato se extinguiria logo pela impossibilidade da prestação, por actuação do
sinalagma, e, consequentemente, o credor, para se liberar e para receber uma indemnização
pelo interesse contratual positivo não teria nem de resolver o contrato, nem de realizar (ou
deixar estar) a sua contraprestação. Entendemos, antes, que o que resulta do Código (e, aliás,
propôs nos trabalhos preparatórios Vaz Serra) é que o mecanismo de liberação do credor, por
força da actuação do sinalagma, é a própria resolução (4342), não se vendo além disso que
interesse do credor seria servido por uma "liquidação indemnizatória" do contrato, nos ter-
mos do ''método da diferença", autónoma em relação à resolução (expressa ou por factos con-
cludentes). Há, portanto, wna combinação entre a resolução e o direito à "indemnização dife-
rencial", de tal forma que a primeira, com a liberação do credor e a restituição da prestação.
facilita a "liquidação" do contrato desfazendo os deveres de prestar e colocando as partes na

cordância do devedor ou ao momento da última audiência no processo. É aliás essa tb. posição difundida na dou-
trina alemã igualmente para a revogação da declaração resolutória. V. tb. K. LARENZ, Sc/111/drecht, l, cit., p. ll7.
C.-W. CANARIS, "Das allgemeine ... ", cit., p. 333, B. GSELL, "Das Verhãltnis ... ", cit., pp. 648 e s., e jã WALTER
LINDACHER, "Definilãt und Revisibililãt der Glãubigerentscheidungen nach § 326 BGB. Bemerkungen zu BGH,
Urteil v. 17.1.1979 - vm ZR 304177 - JZ 1979, 230'', JZ, 1980, pp. 50-52 (aceitando a mudança da decisão do
credor até à realização de disposições vinculativas para a contraparte), MKIEMMERICH, § 325, n." 29, 43 (con·
tra o "dogma da irrevogabilidade" da declaração de resolução). Contra, porém, U. HUBER, leist1mgsstõrun·
gen. li. cit., pp. 219 e s. Com a transformação, a partir da "modernização do direito das obrigações", da "Wan·
delrmg" num direito potestativo de resolução, com eficãcia "conformadora" da relação, o problema da vinculação
do comprador ã declaração respectiva passou a suscitar-se tb. na compra e venda. V., sobre o problema, JOHAN-
NES WERTE~BRUCH, "Die eingeschrãnkte Bindung des Kiiufers an Rücktritt und Minderung", JZ 2002, pp. 862-866
(considerando que o comprador só fica vinculado se o vendedor não recusar o "remédio" por que optou).
('"") O credor pode, porém, invocar não só a exceptio non adimpleti como (quando tivesse de prestar
primeiro) resolver o contraio.
Diversamente, no direito alemão reformado, o§ 326, n.' 1, prevê a liberação do dever de contraprestação
não só no caso de resolução como logo, por força da lei, nos casos de impossibilidade. V., para justificação, o
Enrinirf einei Geietzei :11r Modernisienmg des Schuldreclrts, Druclcsache 1416040, cit., p. 188.
( 4l41) Tb. não defendemos, portanto, a "teoria da diíerença atenuada", na medida em que permitia ao cre-
dor optar por um Differenz.schadensersatz sem resolução. Cumpre, aliás, perguntar se a própria teoria da diíe-
rença, contornando a exigência de resolução, não visou, no fundo, evitar as consequências da proibição, prevista
no § 325 do BGB, na sua rersào originaria, de cumular a resolução com a indemnização, ou se a controvérsia
entre esse "método da diferença" e o "método da sub-rogação" não é função de um regime de alternatividade entre
a resolução e a indemnização.
(•l•l) V.. novamente, M. LURDES PEREIRA, Conceito de preitaçào ... , cit., pp. 135 e ss.
Cap. Ili - Aplicações da distinpio rnrre 1n1errsse nexarim e inrerene pmlllrn 15]1

situação em que estariam antes de aqueles terem sido cumpridos (434 3). preparando e possi-
bilitando a obtenção de uma indemnização apenas pela diferença (4rn). Isto, sendo certo que
não se vê por que não haverá a declaração de resolução de poder resultar logo, concluden-
temente, da opção pela não realização da contraprestação. da reclamação da restituição da pres-
tação efectuada, ou da exigência de uma indemnização limitada à diferença de valor (4345).

jJ) Para concluir, há que (mesmo sem pretender realizar um tratamento sistemático e
completo do cálculo do interesse contratual positivo) fazer uma referência às bases da ava-
liação do interesse positivo, no cumprimento do contrato (4346 ).
Como já dissemos, a indemnização cm caso de responsabilidade do devedor por não cum-
primento, prevista no artigo 798.º, obedece ao regime geral do artigo 562.º, visando colocar
o credor lesado na situação em que estaria se não se tivesse verificado o não cumprimento.
Assim, tomando como exemplo o caso da compra e venda, dir-sc-à que o credor, seja com-
prador ou vendedor, tem de ser colocado na situação em que estaria se o contrato tivesse sido
cumprido, ou seja, tendo recebido a prestação e realizado a contraprestação (434 7). É igual-
mente claro que deste critério resulta o direito do credor à definição do seu próprio interesse
na prestação - aquilo que poderíamos designar como o "interesse natural na prestação" (4348) -.
pela decisão sobre o que faria com ela. Tal definição é evidentemente relevante. não só
porque quanto mais específico for tal interesse mais facilmente poderá desaparecer (4349). como
também para fins indemnizatórios: o montante dos danos do credor depende da definição desse
interesse específico na prestação que o credor haja efectuado, correspondente à relação com
as utilizações que faria da prestação. É aqui necessária uma consideração da situação e dos
planos e intenções concretas de utilização por parte do credor, relevantes na medida em que
os prejuízos respectivos se contenham ainda nos limites da adequação causal e do "fim de pro-

(•l4l) Sobre o (inevitável) arg., ex adverso. da "retroac1ividade" da resolução, v. infra, no n.' seg.
(º") Mesmo no direito alemão "pré-refonna", D. KAISER, Die Rückabwick/ung gegenseiliger Verlriige ... ,
cil., pp. 508 e ss., distinguia já entre as funções da indemnização (de execução. ou "Abwick/ung". do conlrato)
e da resolução, esta última de "liquidação", ou "Rückabwick/1mg" do conlrato, com liberação deste e colocação
das partes na situação em que estariam sem o cumprimenlo, mas posterior âconclusão, do conlrato (e não na situa-
ção em que estariam se não tivesse havido a celebração do contraio. ou negociações para ele).
(4l4l) Assim, como dissemos, PALANDTIHEINRICHS, § 281. n.' 20; e e[ tb. B. GSELL, "Das Verhãtlnis ....
loc. cit.
(4346) V. este enquadramento em G. H. TREITEL, Remedies for Breach of Conlrad, ciL, pp. 105 e ss .. m.,
11re law of Contracl, cit., p. 880, J. BEATSON, Anson 's Law of Con/racl, cit., pp. 564 e ss.
(041) Sobre as possibilidades de retenção desta, e de medição do dano pela "diferença de l'alor'', v. a sub-
·alínea anterior.
( 4J.t8) Assim, H. C. GRIGOLEITff. RIEHM, "Die Kategorien des Schadensersatzes im l.eistungsstõnmg.mchr',
cit., 2003, p. 740.
(4149) Ibidem.
1532 Parte li - A Teoria do Interesse Negatfro e ,Jo /11/erene Po!i1t11·0

lecção" do dever violado. E é necessário tomar em conta, num cômputo global. não só
aquilo que o credor teria feito com a prestação recebida em caso de cumprimento, como aquilo
que passou a poder fazer com a sua contraprestação que não realizou.
Adeterminação do valor da prestação que está fixada em dinheiro (no caso do dano do
vendedor) não apresenta normalmente dificuldades de maior, havendo apenas que considerar
os usos consecutivos à realização da prestação que o credor comprovadamente leria dado às
quantias recebidas (por exemplo, em investimentos que comprovadamente teria realizado). Já
pode levantar mais dificuldades, no cálculo do interesse no cumprimento, a determinação
do valor da prestação não fixada em dinheiro - designadamente, do valor da coisa - que
não foi realizada.
Abstraindo de outros prejuízos que são consequência do não cumprimento - prejuízos
"incidentais" ou "consequenciais" como as despesas judiciais ou de aconselhamento, ape-
nas ocasionadas pelo não cumprimento, ou as lesões na pessoa ou no património do credor
em resultado da entrega de uma coisa defeituosa (435°) -, e assumindo uma consideração "lipi-
cizante'' em relação aos prejuízos normalmente mais relevantes no caso do ressarcimento
do interesse positivo no cumprimento, distingue-se, por vezes, diversas "categorias auxilia-
res para o cômputo da indemnização pecuniária" (4351 ), que podemos para o presente efeito
seguir, confrontando-as com as regras da nossa ordem jurídica (4352).

!.º) Começando pelo casos em que se verificou um não cumprimento definitivo (seja
por recusa de cumprimento, seja por impossibilidade de cumprimento) (4353 ), o credor pode,
desde logo, medir o seu dano considerando a perda do excedente que para ele resultaria do
negócio, incluindo designadamente o lucro cessante.
Com efeito, uma indemnização integral que obedeça ao critério do artigo 562.º deve
incluir igualmente os ganhos ou lucros perdidos com o não cumprimento, isto é, a ''perda de
excedente" ( "/osl surplus ''), como a diferença entre a avaliação do bem pelo credor e o
preço do contrato (o mesmo valendo, mutalis mutandis, para o vendedor), o que exige a

(•ll-0) Trata-se de prejuízos que tanto integram o interesse contratual positivo como o interesse contratual
negalivo, ou que inlegram o "inlcresse na conservação"
(4ll1) Assim, F. ARAÚJO, Teoria económica ... , cil., pp. 7t6 e s.
(4lll) Referimo-nos de seguida âs categorias referidas supra, n.º 16, seguindo, por ex., R. CocrrERIM. E1sEN-
DERG, ob. cil., p. 1443, P MAHONEY, "Conlraet Remcdies", eil., pp. 131-2. Esles distinguem, como reíerimos,
entre "perda de excedente", "preço de substituição", "custo de oportunidade", "custos suportados" (oul o/ pocket
costs) e "diminuição de valor" Entre nós, v. F. ARAÚJO. Teoria económica ... , loc. cit.
Distinguindo tb. entre o ressarcimento medido por um negócio de cobertura ("preço de substituição") e o
resSa11:imenlo do lucro cessante, v., por ex., H. WIEDEMANN, "Thesen zum Schadenersatz wegen Nichterfüllung",
cit., p. 721, U. HueER, leistungsstõrungen, 11, cit., pp. 233 e ss., 242 e ss., 258 e s., U. BARDO, Die "abstrakle"
Berechnung .... cit., pp. 93 e ss., 150 e ss., 188, J. D. HARKE, "Positives ais negatives Interesse", eil., pp. 2 e s.
('lll) Para os casos de cumprimenlo defeituoso, v. a seguir, o n.º 3.º
Cap. 1/1 - Aplicações da dislinção entre 1ntc·res~c nc~atrro e 111rerme pm1111·0 1533

possibilidade de prova credível do valor que cada parte atribuía ao cumprimento. Tomando
como paradigma o contrato compra e venda, importa aqui distinguir entre o dano do vendedor
e o dano do comprador.
O primeiro avaliará o seu dano (repete-se. abstraindo de outros componentes conse-
quenciais apenas ao não cumprimento, ou "incidentais" cm relação ao valor da prestação
não recebida), de forma a incluir a perda do lucro que para ele resultaria do negócio. ava-
liando a coisa que teria entregue pelo seu custo de aquisição ou produção - isto é, nor-
malmente (quando não é produtor) segundo o custo de mercado de aquisição ou compra
dos bens (incluindo os custos de transporte, armazenamento, etc.). Oprejuízo resultante do
não cumprimento do negócio estará então na diferença entre esse custo e o preço do con-
trato (435 4), sendo que, se o custo da prestação foi já suportado, não sendo recuperável. o cre-
dor tem, evidentemente, também direito a reaver na íntegra o custo da coisa.
A este dano há, porém, que deduzir, como vantagem que ficou para o vendedor por causa
do não cumprimento, o que ele pode obter com a colllraprestação não rcalinlda (ou restituída),
desde que tal vantagem seja causada pelo não cumprimento. Trata-se, aqui, de avaliar a
contraprestação com que o credor ficou (~ 355 ), e que pode rentabilizar, designadamente
mediante uma venda a terceiro.
Importa, porém, recordar que apenas releva tal valorização da coisa na medida cm que
o credor a ela estava obrigado - ou em que sobre ele impendia o ónus de a realizar-, nos
termos do critério geral da "culpa do lesado", para não agravar os danos, sendo este igual-
mente o critério aplicável à "compensação de vantagens", nos casos em que o beneficio
resulta de um acto do próprio lesado (4356).
Por outro lado, a possibilidade de negociação da coisa pelo vendedor (por exemplo
numa venda de substituição a terceiro, pelo mesmo preço) apenas é uma vantagem relevante,
a descontar na indemnização, se estava efeclivamenle ligada ao não cumprimento, tendo sido
por ele causada (não se for separável daquele), como acontece no caso de bens únicos ou, em
geral, quando a procura excedia a oferta e o vendedor não podia aumentar esta (4157). Para

(<ll4) Será este um "dano diferencial", isto é, a diferença de valor entre a prestação (para ocredor) e a
contraprestação. V. PALANDTIHEINRtCHS, § 281, n.0 28, MKIEMMERICH, § 325, n.0 t04.
(º'') Não é o caso quando o vendedor financiava o fornecimento de cada coisa que vendia com adian-
tamento do preço por parte do comprador. Neste caso, não tendo o comprador cumprido, o vendedor ficou por
isso impedido de adquirir a coisa, para realizar o lucro com a revenda a terceiro. Pelo que não existe qualquer
vantagem a deduzir, e o vendedor tem direito a uma indemnização integral pelos lucros cessames com onão cum-
primento por pane do comprador. V. G. H. TREITEL, Remediesfor Breach ofContract, cit., p. 124.
(4ll6) V. supra, n.º 29, b), 2. 0 , e, parajurispr., a n. 2214 e ss.
(4ll7) Assim, por ex., porque existiam 10 compradores para o automóvel objecto do contrato não cum-
prido pelo comprador, mas o vendedor apenas dispunha de 5 viaturas, e não podia obter mais em tempo util, sendo
avenda de uma delas juslamente a que estã em causa.
Distinguimos no texto entre a situação de a procura exceder a oferta e o vendedor não poder aumentar
n lmlsacçôes de bens ainda disponíveis no mercado de aquisição, e em geral para o; negó-
cios cdebrados por empraas e profissionais, pode, em regra, presumir-se que este; podem
(até cmos limíleS) aumentar a correspondente capacidade de prestação, se para tanto forer:i
mlicitados pela procura, com a correspondeote presunção de separabilidade dos negócios que
realÍLml <'3S'J. Pelo que nesses casos é em princípio ao devedor inadimplcnte que compete
pm-ar que o oegócio com terceiro, por um credor com tais características, é uma vantagem
camada pelo seu não cumprimento, isto é, possibilitada pela não realização da contrapresta-
ção (43;o;J, que pennancce com o vendedor. Em geral dir-se-á que a venda a terceiro em resul-
tado do não cumprimento é uma vantagem causada por este quando se prova que o credor
es111Va já no limíle da sua capacidade de prestar (4:160j (o que pode também resultar do facto
de o objecto do contrato não ser fungível, mas antes, por exemplo, uma coisa única, sobre
a qual só podia ser realizado um único negócio) (4361), e existiam oulros clíenles interessa-

esta, e o facto de o negócio incidir sobre bens únicos, mas em rigor o que é relevante para o cômputo do dano
é, em ambos os casos, a ligação entre o não C11111primento e a "libertação" da capacidade de o credor reali-
m rotro negócio. Éesta a circumtáncia que equipara ambos os casos, podendo tb. dizer-se que no caso de bens
únicos, por definição, o vendedor não podia aumentar a ofma e a procura (do terceiro, para o ouiro negócio)
a excedia. A consideração desta circumlância comum permite-nos igualmente concluir qual é o critério rele·
vante para tal "unicidade" do bem (propositadamente não se tendo utilizado a categoria de coisas não fungíveis),
e, portanto, para saber se ellamos perante uma efectiva vantagem inseparável do negócio não cumprido: lrala-
se de saber se, do ponto de vista do terairo, com quem o credor (por ex., o vendedor) celebra o segundo
negócio, eram essenciais diferenças que existissem em relação a outros bens ao dispor do credor (por ex., se o
segundo comprador apenas estava interessado num automóvel daquela cór - ou, na situação de inseparabilidade
mais clara, se apenas estava interessado em adquirir aquela específica coisa que o credor-vendedor antes ven-
dera ao inadimplente).
cm•) Defendendo a "inversão" desta presunção para o cálculo do lucro cessante no interesse negativo
(inseparabilidade entre o negócio frustrado e o alternativo), v. J. D. HARKE, "Positives ais negatives Interesse",
cil., pp. 3 e s.
(4l!9) Provar, isto é, que a venda que o vendedor faça do bem a terceiro é uma verdadeira venda depen·
dente daquela cm que se verificou o não cumprimento (um negócio de substituição, cobertura ou suprimento), e
não uma venda adicional (um negócio adiciona{). V. U. BARDO, Die "abstrakte" Berechnung .. ., cil., pp. 177,
186 (o comprador tem de provar que o vendedor não leria, em caso de cumprimento, podido celebrar um negó-
cio adicional).
(•li•) Deve, porém, ler-se em conta que as empresu e profissionais rendem a tentar operar no limite da
sua capacidade 6ptima, isto é, no ponto em que o custo marginal iguala o rendimento marginal, pelo que é pos-
sível que, caso tivesse havido cumprimento, um negócio adicional não tivesse sido lucrativo, e que o lesado não
tivesse pn:íerido ampliar a sua capacidade para satisfazer mais uma encomenda. Tal poderá facilitar a ilisão da
referida "presunção de separabilidade", ou uma "prova de primeira aparência" da dependência entre o não cum·
primento e o negócio celebrado com terceiro.
(•161) V.. por ex., H. W1EDEMANN, "Thesen zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung", cil., p. 723,
G. H. TRIITEL, The Law of Conrracr, cil., p. 889. Sobn: a qualiliaçio, para este efeito, de automóveis usados e de
im6\'eis (apenas os primeiros sendo considerados pela jurispr. alemã como "bens correntes no mercado"), v. as
duas n. segs. E sobre o critério n:levanle para a "unicidade" do bem, v. supra, n. 4357.
dos (só nesta hipótese a capacidade de pre;tar a terceiro ;endo -i1bertilda.. pelo não cumin-
meoto) no objecto do contrato I"'°: J.
Na falta dessa prova. entende-se, pois. que o credor. mesmo que tenha 1end1do a cmsa
em causa, perdeu os ganhos resultantes de um negócio adrcior.a! I'''' 1 - um pre:i:izo de
"perda de volume de negócios·· cujos pressupostos e ml1ação exact.::s têm s11!a ob;ecto de
discussão, designadamente, na doutrina jurídico-económica. havendo quem deíenda que a
sua ressarcibilidade deve ser excepcional (4364 ) (quer pela tendência do credor profissional a

( 00) V., por ex., no direito inglês. G. H. Tmm, lhe /.ai. ofContracl. m. p. SS9: !em de d5:ing'.:ir.;e
tri:s situações. Na primeira. a ,·enda é de um aulomóvel norn e a ofena de ailtomólCls lg'.:W aos do CO!ltrato
à disposição do vendedor excede a procura. Aqui a preiensão do rendedor t..'fá ix1to. poi; caso o cliC!lle ongi·
nal não tivesse deixado de cumprir ele teria podido vender tanto a esle romo ao segwido clienie. lendo assim 112-
lizado dois lucros, um dos quais se perdeu. Na segunda. a venda é de um automórel novo e a proccra de airur
móveis iguais aos do contrato excede a oferta disponível ao rendedor. Aqui a pretensão f~hari. po~ o número
de vendas que este pode realizar depende do número de automórns que ele pode obter. e não do número de clim-
tes que pode encontrar. Na terceira, a venda é de um automó,-el em segunda mão", pelo que. a entender.;< que
se lrala de um objecto único, a venda a terceiro é possível apenas pelo não cumprimento por parte do deredor,
pelo que o prejuízo do credor é correspondentemente reduzido.
Excluindo a possibilidade de aumento das vendas por negócios adicionm no caso da venda de imó1<is,
pelo menos em regra, v. a decisão do BGH de 2 de Dez. de 1994, NJW. 1995, pp. 587-589 (588).
(4161) Na jurispr. alemã, v. por ex., a cit. decisão do BGH de 29 de Jun. de 1994 (BGHZ, vol. 126,
p. 309), presumindo, com base nas regras gerais sobre o cálculo do lucro cessante. que, ooido ao contacto cor-
rmte entre profissionais, mesmo o comerciante de carros usados (cf. a posição inglesa ciL na n. anterior) teria con-
seguido, em caso de cumprimento do contrato pelo primeiro comprador, vender sem dificuldade um outro cano
de valor semelhante a um segundo cliente, não sendo, portanto, o seu prejuízo reduzido pela venda do automi>-
vela este segundo comprador (não estando portanto em causa, em rigor, apenas uma "venda de suprimento", mas
uma venda adicional). No mesmo sentido, já a decisão de 3 de Maio de 1960, in JZ, 1961, p. 27 (venda de vinho
a terceiros, por um grossista) e as decisões de 2 de Março de 1988 (in NJW, 1988, p. 2236. cit. supra, o. 4004)
e 22 de Fev. de 1989 (cil., BGHZ, vol. 107, p. 69: perda de volume de vendas de um produtor de cervejas), e a
decisão do OLG de Hamm de 23 de Nov. de 1999 (NJW-RR, 2001, pp. 456457). Na doutrina, v., por ex.,
ERNST STEINDORFF, "Gewinnentgang und Schadensberechnung des Verkãufers", JZ, 1961. pp. 12-15 (anot. à cil.
decisão de 3 de Maio de 1960), PETRA POHLMANN, "Entgangener Gewinn ltotz Declrungsverkaufs", NJW, 1995,
pp. 3t69-3 l70 (anol. à cit. decisão de 29 de Jun. de 1994, e vendo o problema como sendo de recusa, por falta
de causalidade, de "desconto dos beneficios" resultantes do negócio com terceiro, na indemnização a receber do
inadirnplente), H. WtEDEMANN, "Thesen zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung", ciL, pp. 722 e s., PAL\J\lJTfHEtN.
RICHS, anol. pr. ao§ 249, n.º 127, e§ 281, n.º 27, MKIEMMERICH, § 325, n.º 105, H. LANGfiG. SotiEMANN, Scha-
densersalz, cit., p. 349, U. BARDO, Schadensersatz wegen Nichter[ullung beim Kaufoertrag, cil., pp. 172, 174.
Ejà tb., por ex., E. RABEL, Das Rechl des Warenlca11fs, 1, ciL, pp. 459 e s., com mais indicações.
No direito norte-americano, v., por ex., o caso Neri v. Retail Marine, 285 N.E.2d li 1(N.Y. 1972), onde
se calculou o prejuízo do vendedor de um barco sem considerar a venda a terceiro por se entender que aquele era
um los/ volume se/ler.
(4164) Assim, A. SoLER PRESAS, La valoración dei daiio en el contraio de compra>'tllla, cil, pp. 224 e ss.,
252, invocando a necessidade de demonstração da probabilidade da obtenção do lucro que se terá liuslrado com
o não cumprimento, e condicionando a indemnização à prova pelo lesado do excesso de capacidade de ofena da
sua parte e da inexistência de aumento dos custos marginais por um negócio adicional, desde que, por outro
1536 Parte li - A Teoria do Interesse Nega111·0 e cio Interesse Posilll'o

operar já ao nível do custo marginal, que subiria com mais uma transacção, quer pela exi-
gência de novos inveslimentos para satisfazer este negócio adicional (4365 ), quer por outros
efeitos que resultariam do cumprimento do negócio) (4366).

lado, o devedor lesante não ilida a presunção de aquisição, por parte de outro potencial cliente, de um bem
distinto (ainda que análogo) do que conslitui o objecto do contrato, caso o devedor tivesse cumprido.
(º65) Condicionando a indemnização à existência de capacidade produtiva do vendedor, sem necessidade
de aumento dos custos fixos com novos investimentos, v., por ex., a decisão do BGH de 22 de Fcv. de 1989, cit.
na n. precedente. Como já se referiu, decidiu-se aqui que o vendedor tem de deduzir do seu prejuízo os custos
"especiais" (variáveis) que poupou, como custos de transporte, provisões, etc., mas não os custos "gerais" (fixos),
salvo se o cumprimento dos dois negócios tivesse levado ao seu aumento.
( 4166) V., com análises económicas, "Comment: Microeconomics and the Lost-Volumc Sellcr", Case lf'.
Res. LR, 24 (1973), pp. 712-729, reimpr. em A. T. KRONMANilt A. POSNER (orgs.), The Economics o/Co11tract Law,
cit., pp. 21l-220, CHARLES Gom e ROBERT E. Scorr, "Measuring Sellers Damages: The Lost Profits Puzzle", Stan.
LR, li (1979), pp. 323-373, ROBERT M. CASEY, "An Economic View ofthe U.C.C. Sellers Damagcs Mcasurcs and
lhe ldentification of lhe Lost-Volume Seller", in Albany LR, 49 (1985), pp. 889-925, ROBERT E. Scorr. "The
Case for Market Damagcs: Revisiting the Lost Profits Puzzle", The University o/ Chicago LR, 57 (1990), pp.
1155-1202, V1croR P. GOLDBERG, "An Economic Analysis ofthe Lost-Volumc Retail Seller", South. Cal. LR, 57
(1984), pp. 283-298 (tb. em V. P. GoLDBERG, org., Readings in the Economics ofContract law, cit., pp. 106-113,
ROBERT CooTERIMELVIN ARON EisENBERG, "Damages for Breach of Contract'', Cal. LR, vol. 73, Outubro 1985,
pp. 1432-1481, PAUL MAHONEY, "Contracl Remedies: General", cit., pp. 134-136, BARRY E. ADLEIVALAN SCHWARTZ.
"Price Discrimination with Contract Tenns: The Lost Volume Problem'', 2006, disponível em WWll'.ssm.com.
Entre nós, v. F. ARAÚJO, Teoria económica do contrato, cil, pp. 720-725. Em geral na doutrina norte-americana,
discutindo a aplicação ao chamado "lost-volume se/ler" da regra de indemnização do UCC que inclui o lucro
cessante, V. A. L. CORBIN, Contracts, cit., § 1100, PP· 541 e s., E. ALLAN FARNSWORTH, Conlracts, cit., PP· 799
e ss., WILLIAM SCHLOSSER, "Construing UCC Secrion § 2-708 (2) to Apply to lhe Lost-Volume Seller'', Case W. Res.
LR, 24 (1973), pp. 686-696, ALEX DEVIENCE JR., "An Analysis ofthe Lost Volume Seller Doctrine Under Article 2
ofthe Uniform Commercial Code", in CommLJ, 97 (1992), pp. 198-216, JoHN M. BREEN, "The Lost Volume Sel-
ler and Los! Profits Under U.C.C. 2-708 (2): A Conceptual and Linguistic Critique", U. of Miami LR, 50 (1996),
pp. 779-917 (restritivamente). No âmbito da Convenção de Viena sobre Venda Internacional de Mercadoria, v.,
por ex., FRANCO BONELLI, in CESARE MASSIMO BIANCA (org.), Convenzione di Vienna sui Contra/ti di Vendita
/nlemazionale di Beni Mobili - Commentario, in Nuove L. Civ. comm., arts. 74.0 -77.0 , p. 304.
Os pressupostos para a obtenção de uma indemnização por lucros cessantes do contrato nos termos do
§ 2-708 (2) são discutidos, designadamente quanto a saber se o vendedor tem de provar, não só que é um lost-
volume se/ler (como nonnalmente se aceita que é qualquer vendedor de produtos padronizados) e os seus lucros,
como que tinha capacidade para produzir e vender a unidade em causa no contrato violado e uma adicional, e
que teria sido lucrativo produzir e vender ambas. Quanto à avaliação dos lucros, pode ser difícil, partindo-se,
porém, normalmente da diferença entre o preço de venda e os preços de aquisição ou de produção.
A troria do dano da "perda de >olume de negócios" deu origem a alguma literatura jurídico-económica, come-
çando por contestar os pressupostos para a realização de um volume de negócios adicional (duas vendas em vez de
uma). Essa realização, para poder ser sempre afinnada, pressupõe implicitamente que o vendedor dispõe de uma
oferta ineJgotáve/ de bens ou de uma capacidade inesgotável de prestação, mas que não tem aceJso uma procura
inesgotável (um número ilimitado de compradores). Se a primeira circunstância não for verdadeira, porem, num
certo ponto o vendedor não conseguirá vender mais, a não ser que a sua capacidade seja "libertada" pelo não
cumprimento pelo comprador, se a segunda for falsa, o vendedor sempre poderia ter vendido mais uma unidade (des-
contando os custos específicos desta venda adicional), mesmo que o comprador não tivesse deixado de cumprir. Em
Cap. li/ - Aplicações da disrinçüo entre 111/nl'.lse ne.~atil'O e intereHe flOH/l\'11 ll3i

Quanto ao dano do comprador, pode igualmente ser avaliado (4367 ) mcluindo a perda do lucro
que para ele resultaria do negócio, considerando o uso que daria à coisa - quando se tratar de um
bem que pode ser revendido (4368 ), e não destinado ao uso próprio do comprador-, avaliando-a
pelo preço de revenda, e, portanto, segundo os valores do mercado para a alie11açào ou venda
dos bens (incluindo os custos de transporte. annazenamento, etc.) (4369 ). Com efeito, no caso de
bens que podem ser alienados, é (pelo menos) esse o valor que o comprador podia atribuir à coisa.
detenninante para a sua disponibilidade para pagar, pelo que o dano que para ele resulta do não
cwnprimento do negócio poderà ser calculado remetendo para a diferença entre opreço do con·
trato e o preço que obteria com a revenda, incluindo assim o lucro cessante (437~.

qualquer dos casos, porém, não é verdade que o vendedor deixa de realizar mais um negócio por causa do não mm-
primento pelo comprador. V. aliás já "Comment: Microeconomics and lhe Los1-Volume Stller', cil., salieniando
que o vendedor tenderá a operar igualando o custo marginal com a cuna da procura, de ial modo que um negó-
cio adicional o levaria a ter cuslos adicionais (enquanlo um vendedor com poder de mercado sempre poderia rea·
liiar uma venda adicional com lucro, baslando reduzir o preço). Entre nós. v. F. ARAÚJO, Teoria económica ... , cil..
p. 724. Segundo outro arg., alguns dos compradores inadimplenles que seriam responsáveis poderiam, caso não exista
uma procura ilimitada, por sua vez revender o bem a terceiro, assim tb. evilando algumas compras ao primeiro ven-
dedor - assim, C. GoETzlR. Scon, "Measuring Sellers Damages", cit; considerando o arg. demasiadameme
rebuscado, e aproximando o problema do "/ost-volume se/ler" dos efeitos da opção por uma property rule ou uma
/iability rule para disciplinar os efeitos dos contratos, F. ARAÚJO, "Da tutela negativa da confiança ... ", cit .. pp. 724 e s.;
criticando o arg., e defendendo o dano da perda de volume de negócios, v. V. GoLDBERG, "An Economic Analy-
sis of lhe Lost·Volume Retail Seller'', cit. Para P. MAHONEY. ob. cit., p. 136, a teoria do /osr-1vlume seller está num
impasse, pois a identificação da melhor regra de indemniiaçào depende de suposições complexas e contesláveis sobre
a estru!Ura do mertado (o que o leva a propor outra abordagem, centrada na análise empírica das caracteristicas dos
mercados em causa). Sobre a utilização de depósitos não restituíveis e da fixação dos preços para distinguir enlre
os diversos compradores, v. B. ADLERIA. SCHWARTZ, ob. cil.
De qualquer modo, muitas vezes, mesmo que se prove a "perda do volume de negôcios", este não correspon·
derá verdadeiramente a uma duplicação do lucro que se leria na primeira venda, mas deve ter em conla o actéscimo
de custos, e outros factores, incluindo tb. os custos adicionais específicos de uma segunda venda, que pocterao redu-
zir o montante da indemnização, isto e, aquilo que o vendedor teria comprovadamente sanJto com um negócio adicional.
(067) Sempre em concretização do critério do art. 562.', para o qual as considerações do 1exto são mera
ilustração, tendo em conta - repete-se - apenas os danos normalmente mais relevantes, que se produzirão pela
falta da prestação contratualmente devida, e não outros danos incidentais ou consequenciais.
(4l6B) Mas repete-se a referência ao direito do comprador (credor) de definir o seu interesse na prestação,
incluindo os usos que lhe daria, que podem consistir, por ex., noutto investimento com rendimenlOS mais vultuosos
(evidentemente, sem que possa, porém, basear-se em meras especulações ou intenções imalistas sobre usos, e ren-
dimentos, não comprovados, que teriam sido realizados em caso de cumprimenlO).
(4!69) Não tem, porém, de existir uma concreta oportunidade de venda alternativa que tenha sido des-
perdiçada por causa pelo credor/comprador, como seria o caso na indemnização correspondente ao intCRSSC con·
tratual negativo. Cf., entre nós, J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigaçóes, vol. II, ciL, p. 426, referindo oreauso
a este como "forma indirecta de contabilização dos lucros cessantes"
(4!70) Isto, repete-se, caso se tratasse de um bem que poderia ser vendido, não destinado ao uso próprio
do comprador. Assim, por exemplo, se o comprador teria podido revender por 300 usna coisa que adquiriu por
100 ou por 180, o seu prejuízo será igual a 200 ou 120, respectivamente.
 1538 Parle li - A Teoria do Interesse Negari~·o e do Interesse Posilfro

Também aqui há, por um lado, que deduzir a vantagem que ficou para o comprador
por causa do não cumprimento (consistente no não pagamento do preço). Por outro lado,
tem de ser averiguada com cuidado a relação de causalidade entre o não cumprimento
pelo vendedor e o lucro cessante da revenda pelo comprador, pois que, frequentemente, com
essa contraprestação não realizada (ou restituída) ou com outros bens já disponíveis ao
comprador, este poderia igualmente realizar a revenda. Isto é: o prejuízo da falta de
revenda a terceiro apenas é causado pelo não cumprimento por parte do vendedor se aquela
revenda estava consequencialmente ligada a este não cumprimento, ou seja, se não era
separável deste. Não é o caso se o comprador podia realizar uma compra "de cobertura",
ou se podia em geral conseguir aquele lucro com outros bens, já seus ou a adquirir (rea-
lizar uma revenda adicional), como é de presumir quando o comprador é uma empresa
ou um profissional que adquire correntemente bens daquele tipo para revender, ou mesmo,
em geral, quando o negócio incide sobre bens correntes e disponíveis no mercado (caso em
que a falta de uma aquisição substitutiva, para evitar o dano da falta de revenda, relevará,
pelo menos, no quadro da "culpa do lesado") (4371). Com efeito, quando estejamos perante
bens transaccionados num mercado, para os quais existe uma oferta permanente, normal·
mente existia a possibilidade de o comprador se "cobrir", realizando assim igualmente o lucro
em causa (4372 ). Mas o lucro será já causado pelo não cumprimento no caso de bens úni·
cos (ou melhor, quando a revenda só podia ser realizada pelo comprador com aquele bem
que adquiriria com a compra e venda não cumprida pelo vendedor, por o comprador nesse
segundo negócio apenas estar nele interessado (4373)), e, em geral, quando o bem podia ser
revendido, pois a procura excedia a oferta, mas o comprador não tinha nem podia conseguir

(•l7 1) No direito alemão a doutrina entende, pois, que no caso de bens correntes no mercado ( "markl·
giingiger Ware '1 o dano do comprador apenas pode ser calculado pela diferença entre o preço do contrato e o
do mercado de aquisição (v. a seguir, n.º 2.'), e não pela diferença em relação ao preço de revenda. Actualmente,
a jurispr. combina estas duas formas de cálculo, permitindo ao lesado escolher entre elas. V. infra, n.' 49, e), aa).
('ln) Mas hã tb. aqui que distinguir entre a verdadeira aquisição (e revenda) substitutiva ou de cober·
rura e a aquisição adiciona/, pois só a primeira pressupõe a renúncia a um outro negócio lucrativo. Quando o
comprador pudesse efectuar uma aquisição e uma revenda adicionais, serão aplicáveis as considerações tecidas
supra. neste n.º, a propósito do dano da "perda de volume" de negócios. V. U. BARDO, Die "abstrakre" Berech·
nung des Schadenmat:es wegen Nic/1terfollung beim Kaufvertrag, cit, pp. 140 e s.: ''um negócio adicional é sem·
pre de considerar se o comprador em caso de cumprimento pelo vendedor tivesse encontrado um adquirente adi·
cional para a coisa então comprada, e se tivesse coberto para tal fim. É normalmente o caso quanto a comerciantes
que correntemente adquirem e revendem a mercadoria em questão. Invmamente, a nova aquisição é causada pelo
não cumprimento se o comprador não a tivesse realizado em caso de cumprimento" U. BARDO entende, porém,
que ao vendedor basta provar que o comprador realizou uma aquisição "de cobertura", sendo ao comprador que
compete então provar que a aquisição efectuada não é meramente substitutiva ("de cobertura"), mas antes adicional,
pois para tal são decisivas circunstàncias pertencentes à sua esfera, a que o vendedor não tem acesso.
('l7l) Vale aqui novamente, como critério decisivo da "separabilidade", portanto, o ponto de vista do adqui·
rente no negócio "dependente" do não cumprido. V. supra, n. 4357.
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse negatl\'o e i11teresse pmun·o 1539

mais bens para revender (4174 ) (dependendo, pois, a realização desse lucro da obtenção
pelo comprador precisamente da coisa que era objecto do contrato não cumprido pelo ven-
dedor) (4175).

2.0) Prevê-se também nalgumas ordens jurídicas a possibilidade de o credor avaliar o

seu prejuízo - em termos "concretos" ou '"abstractos", isto é. considerando ou não o prejuízo
concretamente sofrido no património do credor - pela diferença em relação a um "'preço de
substituição", isto é, em relação ao preço de uma transacção de "cobertura", "suprimento" ou
"substituição" que realizou ou que poderia realizar. Se existir um mercado para a prestação
de cumprimento no momento e no lugar em que este era devido (como quando a prest.ação
consistia na entrega de uma mercadoria transaccionada numa bolsa ou mercado), pode, com
efeito, pôr-se o problema de saber se o credor deve também poder medir o seu dano (reali-
zando ou não efectivamente uma operação de "cobertura" ou "suprimento") pela diferença entre
o preço do contrato e o preço do mercado, ou, caso tenha efectivamente realizado um negó-
cio de substituição ou de cobertura (uma venda do bem a terceiro, ou uma compra de uma
coisa igual), em relação a este negócio.
Na verdade, pode acontecer que não convenha ao vendedor ou ao comprador conside-
rar, respectivamente, o custo de aquisição ou fabrico do bem ou o lucro que teria feito com
ela - porque são dificeis de provar, ou, por exemplo, simplesmente porque já vendia com
prejuízo (isto é, abaixo do custo de aquisição), ou porque não teria conseguido revender
com qualquer lucro. Ainda assim, o comprador sofre um dano com o não cumprimento. Abs-
traindo de outros prejuízos, quando se não prova que o credor realizaria um lucro com o cum-
primento, há, ainda assim, a perda do valor patrimonial que a prestação não cumprida repre-

(•l7•) Novamente, por ex., porque existiam 10 compradores finais para o automóvel objecto do contrato
não cumprido pelo importador, mas o comprador apenas dispunha de 5 viaturas, sendo uma delas justamente
a que está em causa. Em geral dir-se-á, novamente, que o dano resultante da perda do lucro apenas foi cau-
sado pelo não cumprimento quando o credor (comprador) estava já no limite da sua capacidade de prestar (ou
de obter bens para prestar), vendendo a terceiro, e dispunha de compradores adicionais. Para as ttansa~ões
de bens ainda disponíveis no mercado de aquisição, ou em geral para empresas e profissionais, repete-se,
porém, a presunção de que podem aumentar a correspondente capacidade de prest.ação se para t.anto forem soli-
citados pela procura, com a correspondente presunção de separabilidade dos negócios que realizam. Pelo que
deve aqui entender-se que é, em princípio, ao credor com t.ais caracteristicas que compete provar que a não rea-
lização da venda a terceiro é resultado do não cumprimento - que a venda que o comprador tivesse [cito do
bem era uma verdadeira venda dependente daquela em que se verificou o não cumprimento pelo vendedor, e
não um negócio adicional.
(4l 7l) Assim, tb., por ex., B. KEUK, Vermõgensschaden und Interesse, ciL, p. 186. Para um ex. na
jurispr., v. a decisão do BGH de 19 de Jun. de 1951 (BGHZ, vol. 2, pp. 310-314): impossibilidade de o comprador
se "cobrir" com nova aquisição de parafina para fabricação de velas natalícias, a tempo de satisfazer o aumenlo
de procura destas para o Natal de 1948 (para critica à decisão, que não se referia sequer a um caso de revenda,
mas de utilização da matéria-prima no fabrico de outra coisa, v. B. KEuK, ob. cit., pp. 188 e s.).
 1540 Parte li - A Ttoria do ln~reJse Negam·o e dr; /111ere5u Pomr.r,,

sentava (independentemente de o seu valor ultrapassar o custo de aquisição ou de fabrico).

E sobretudo, quando se trate de bens que podem ser transaccionados num mercado. pode
mesmo ser exigível ao vendedor ou ao comprador que reduzam os (ou evitem o aumento dos)
seus prejuízos, justamente recorrendo ao ("cobrindo-se" no) mercado. respectivamente ven-
dendo o bem (venda de substituição ou de cobertura) ou adquirindo-o a terceiro (compra de
substituição ou de cobertura), tendo as condições desses negócios, que efectivamente foram
ou podiam ler sido realizados, de ser consideradas na avaliação dos danos sofridos.
A diferença entre o preço do contrato e o preço a que foi concluída (ou poderia ter sido
concluída) esta operação de cobertura ou substituição é então a medida do custo da indife-
rença do lesado entre o cumprimento do contrato e outra operação destinada a cobrir as suas
necessidades, colocando-o em situação igual àquela em que estaria se tivesse havido cum-
primento, caso tivesse realizado essa operação.
Antes de considerar relevante uma tal operação de suprimento efectivamente concluída,
ou que poderia ter sido concluída, e a diferença para as suas condições (4376 ), há que notar,
porém, que esta forma de cômputo da indemnização contratual pressuporá, normalmente
(a não ser que a operação de suprimento seja feita por conta da contraparte (4377 )), o aban-
dono do quadro contratual - isto é, que se trata de uma indemnização em caso de resolu-
ção, e não em caso de manutenção do contrato (4378). Como, porém, tratamos de uma
indemnização correspondente ao interesse contratual positivo, a sua admissibilidade depende,
portanto, de apurar se esta é cumulável com a resolução do contrato (ponto a que nos refe-
riremos no n.º seguinte), apenas então devendo ser tratada.

( 4l!O) Mesmo a admitir-se a relevância da diferença em relação às condições de uma operação de cober-
tura. põem-se aqui vários problemas, tais como saber se: só releva a operação de cobertura efectivamente realizada,
ou tb. aquela que poderia ler sido realizada, de acordo com o preço de mercado, e apenas quando sobre o credor
impendia o ÓnlLI de a reatim para não agravar os danos, nos lermos do art. 570.º, ou sempre; a diferença posi-
ti111 (o melhor preço obtido pelo vendedor, ou o menor preço pago pelo comprador) entre o preço do contraio e
o da operação de cobertura. além de reduzir o dano, pertence ao credor que a realiza (como se nos afigura), ou ao
compndor ou vendedor inadimplenle no primeiro negócio; o momento relevante para apurar a diferença em rela-
ção às condições de uma operação de cobertura que poderia ter sido realizada é o do vencimento, o do inadim-
plmiento, aquele cm que surgi:m os direi!os do lesado, ou em que é pedida a indemnização ou outro momento inter-
médio (v. elc:menlOS cm H. WtEDEMANS, "Thescn zum Schadensmatz wegen Nichterfüllung", cil, pp. 724-726).
('l") Como, segundo a posição dominante, será o ~ da "execução coactiva do contrato" de venda comer-
cial pmista no art. 474.' do Código Comercial. Sobre esta, v. infra, n.' 49, e), bb), i).
('3'1) O que é claro, entre nós, para a venda a terceiro, em substituição da compra e venda que o com-
prador não cumpriu, jã que com a concl1L1ào da primeira compra e venda se transferiu para o comprador a pro-
priedade, e, portanto, não pode ser realizada uma venda de substituição a terceiro. Mas tb. uma compra apenas
podai dim-sc rcali23da, pelo comprador lesado, em substituição do negócio não cumprido pelo vendedor se este
11C não manti\'l:f, smlo resol>ido pelo comprador ou extinguind<He o contrato por impossibilidade de cumprimento.
Caso COllllirio seri mera compra adicianal, podendo o comprador exigir o cumprimento coaclivo das duas. E o
mesmo se digi para outros negócios.
Cap.111 - AplicaçôeJ da di.stmção er.rre 1r.1i:rew· r:eui,'!,f) r 1nterrnr ,-Y,;::;.c,

3.º) Nos casos de cumprimento parcial ou defeituoso. pode amda pôr-se o problema
de saber como deve calcular-se o ressarcimento do credor. tendo em conta a regra do
artigo 798.º Trata-se, designadamente. de apurar se a indemnização corresponde a todo o 1·aJor
da prestação não realizada correcta e integralmente ("grande indemnização". ou "indemni-
z.ação em vez de toda a prestação"), ou apenas adiferença entre o l'alor da prestação parcial
ou defeituosa e o valor da prestação integral e sem defeitos ("pequena indemnização'). bem
como de saber, nesta última hipótese, se o lesado há-de poder optar entre a "diminuição de
valor" e o "custo da reparação" dos defeitos ou da realização da prestação integral.
Já nos referimos à primeira questão na alínea anterior, dizendo que a opção entre a
"grande indemnização" e a "pequena indenmização", nos casos de impossibilidade parcial impu-
tável ao devedor, está, a nosso ver, regulada entre nós no artigo 802.º, n.º 1(preceito que deve,
quanto à realização da contraprestação, ser complementado, nos casos em que o credor tiver
um interesse legítimo na realização integral da sua contraprestação. com a possibilidade de
obtenção de uma indemnização correspondente a toda a parte da prestação impossível. sem
limitar o credor a uma indemnização pela diferença de valor entre a parte da prestação não
realizada e a parte da contraprestação correspondente) (4379).
Quanto à possibilidade de exigência do "custo da reparação" a título indemnizató-
rio (438°), ela não se encontra prevista na nossa ordem jurídica. Ocredor pode sempre exi-
gir a própria realização coactiva da prestação, nos termos dos artigos 817.º e segs. (438 1), e,
a nosso ver, quando peça indemnização pode igualmente reclamar o ressarcimento na fonna
específica, sujeito aos limites do artigo 566.º, n.º 1 (4382 ). Mas não existe entre nós possi-

(4179) V. a justificação supra, p. 1524.

(4180) V., para a opção entre "diferença de valor" e cosi of cure, no direito inglês. G. H. TREITl'~ 11ie Law
of Contract, cit., pp. 880-882. E v. tb., sobre a questão, a decisão da House o( Lords de 29 de Jun. de 1995. no
caso Rurley E/ectronics and Construction Ltd v. Forsyth (1994) em que o conshlltor de uma piscina com menos
um pé e algumas polegadas do que o acordado não foi condenado nem a pagar o custo da reparação (elevado)
nem a diminuição de valor (quase nula) da piscina, mas apenas a pagar uma quantia ao dono da obra por loss
of amenity. Sobre o caso, v., por ex., BRtAN CooTE, "Contract Darnages, Ruxley and lhe Perfonnance lntercsf,
1997, cit., G. H. TREITEL, The law of Contract, cit., p. 883, e as anots. de XAVIER THUNts'PATRICK WFJ.y e
), G. A. LINSSEN/C. A. e. lANSEN, em ERPL, 1996, pp. 381-396 (na perspectil'a dos direitos belga e neerlandês).
Um caso muito referido neste contexto é tb. o da decisão norte-americana (Oklahoma) no caso Pee1yhouse
v. Garland Coai and Mining Co., 382 P.2d 109 (1962): a demandada estava obrigada por contrato a del'olver o
terreno dos demandantes à sua condição original depois de finda a actividade mineradora. Ocumprimento desta
promessa ter-lhe-ia, porém, custado 529,000, apesas de aumentar em muito pouco o valor do terreno, tendo o lri·
bunal limitado a indemnização à diferença de valor de mercado, rejeitando a pretensão dos demandantes de obter
o correspondente ao custo do cumprimento.
(081) Podendo tb. exigir, na venda de coisas defeituosas, a reparação da coisa ou (se for necessário e a
coisa for fungível) a sua substituição, se o vendedor não provar que desconhecia sem culpa o vício ou a falta de
qualidades, nos termos do art 914.'
(4lll) V. supra, n.' 48, a), bb), pp. 1480 e ss.
bilidade de aigir, em \'CZ da própia realização coactiva da prestação ou da indemnização em
\ia específica. um ressarcimento correspondente aos custos da reparação do obja:to da pres-
tação realiillda (00 ) (salva a faculdade que o credor tem, nos termos do artigo 828.'. de reque-
rer. em execução, que o facto fungível seja prestado por outrem à custa do devedor).
O lesado terá, pois, de optar entre reclamar a real~ão coactiva da prestação. a indem-
ni:JJção em l'ia específica ou, se se verificarem as circunstâncias do artigo 566.º. n.' 1 (43 1.!J.
uma indemnização em dinheiro, que poderá corresponder ao valor integral da prestação ou
apenas à diferença de vakJr em relação à prestação integral ou sem defeitos, consoante o cre-
dor recuse ou não a prestação parcial ou com defeitos (e podendo, na medida em que a
prestação do devedor não tenha sido realizada, ou em que tenha sido realizada com defeitos,
o credor optar entre efectuar ou não a sua contraprestação, nos tennos expostos a propósito
da opção entre o "método da sub-rogação" e o "método da diferença'}

4.") Por último, salienta-se, por vezes, que o credor pode igualmente optar por recla-
mar urna indemnização correspondente aos custos ou montantes desembolsados ("out of poc-
ket costs '), diminuídos no que ainda se puder aproveitar por tais custos ou montantes, ou o
custo de oportunidade (4385). Este último resulta da circunstância de que o credor teria
podido concluir outro contrato (por exemplo, para adquirir o bem) com qualquer concor-
rente da contraparte, correspondendo ao valor do melhor negócio alternativo (ou, em geral,
de qualquer utilização alternativa) ao dispor do credor (4386).
Estas duas categorias já correspondem, porém, a componentes que podem integrar o inte-
resse contratual negativo, e que (no caso dos custos desembolsados), quando integrem o
interesse contratual positivo, ou correspondem a prejuízos consequenciais, isto é, a despesas

(ºll) Mesmo no direilO alemão, o § 249, n.' 2, que pennite ao lesado optar entre exigir a restauração in
na/lira ou "a quantia de dinheiro necessária para tanto" apena.1 se refere aos casos de lesão de uma pessoa ou de
uma coisa, numa solução que foi justificada pelo legislador do BGB com a manutenção da liberdade de dispo-
sição do lesado sobre a opção en1re proceder ou não realmente â restauração natural e que levou a jurispr., ape-
sar das criticas da doutrina, a admitir a compensação dos custos de reparações "ficcionadas" (para crítica ao arg.
da liberdade de disposição e indicações, v. G. SCHIEMANN, "SchadensersalZ und Praktikabilitãt - Zur Disposi-
lionsfreiheil des Geschãdigten", cit.); entre nós, tal solução não está contemplada mesmo para esses casos (ape-
sar de ter sido proposta por VAZ SERRA - "Obrigação de indemnização ... ", cit., pp. 141-143, art. 9.', n.' 2,
p. 291, embora referida a uma "indemnização em dinheiro"); c(, aparentemente sugerindo essa possibilidade (con-
certo, reparação ou substituição da coisa por conta do lesante) ao abrigo da restauração natural, J. ANTUNES
VARELA, Das obrigações em geral. vol. 1, cit., p. 904; mas no sentido de que jã não se está ai perante restaura-
ção natural, v. J. GOMES, "CuslO das reparações ... ", ciL, p. 56.
(º 14 ) V., para a sua invocação pelo credor, supra, n.' 48, a}, bb), in fine.
(411 l) V. F. ARAÚJO, Teoria económica .. ., cit, pp. 7t6 e s., e, lã fora, por ex. R. CoorERIM. EISENBERG,
ob. cit., p. 1443, P. MAHONEY, "Contract Remedies", cit., pp. 131 e s.
('1 86) V., para a consideração das reliance lasses tb. no caso de violação do contrato, G. H. TRE!m., The
!Aw of Contract, cit., pp. 875 e s. Mais indicações já supra, n. 975 e 988, bem como a seguir, na ai. b).
em que o lesado nunca incorrena em caso de cumpnmento. ou ;cri.a:r: ::r!! :eg:-a corr.pe--"'5.l·
dos pelos ganhos com o cumprimento - isto é, apenas permitem pre;u:r.!r Tr. ::...'1'..o :;q.,.
lante do interesse no cumprimento. Com eretto, os montantes desembol;ados C():re5po?;élr:i
ao investimento de confiança frustrado por parte do lesado. sendo mesmo o elemen:o r:.a.15
comum do dano da confiança (438 -J. E é certo que as melhores altemati\"a; dispor.:.,eis.
correspondentes ao custo de oportunidade. têm de ser medidas com base em conjeCT.i!ã.S de
discutível valor probatório (4388). pois o contrato hipotético não fo1 concluído (e não se s<be
sequer se também teria sido cumprido). \fas se a probabilidade de cumprimento do cootraJO
alternativo era grande, a diferença entre o preço do contrato não cumprido e o preço do
contrato a que se renunciou pode também ser uma medida próxima da confiança (acrescida
de despesas "out of pocket" feitas com base na confiança no contrato não cumpridoj. sendo,
aliás, que, como também já referimos, num mercado concorrencial, o melhor preço alterna-
tivo e o preço do contrato tenderão a ser idênticos, e a medida do custo de oportumdade é
idêntica à do preço de substituição (4389).
De qualquer modo, é certo que a resposta à questão da possibilidade de atribuir urna
indemnização correspondente aos custos ou montantes desembolsados, ou aos "custos opor-
tunidade" (e designadamente ao lucro cessante do interesse contratual negativo), em caso
de não cumprimento do contrato, pressupõe que esclareça se, nesta hipótese, o lesado pode
reclamar uma indemnização correspondente ao interesse contratual negativo (4390).

b) Interesse negativo, "presunção de rentabilidade" e "ressarcimento de dispên·

dios" desaproveitados

A nosso ver, deve partir-se logo da distinção entre: aa) a verdadeira atribuição de uma
indemnização correspondente ao interesse negativo (na confiança), ou dano da confiança, em
caso de não cumprimento do contrato, incluindo tanto as despesas como as oportunidades alter·
nativas perdidas, a que o lesado renunciou (e seja ou não limitada ao montante do interesse
positivo (4391)), e ainda que com um fundamento diverso do não cumprimento do contrato,
tal como, por exemplo, a "responsabilidade pela confiança" criada e frustrada na sua execução;

(4l!7) Como P. MAHONEY, ob. e toe. cits., salienta, e lb. já reíerimos, uma medida mais compte11 do reliance
il11erest inclui tanto os custos out-ofpockel como os custos de oportunidade.
(4lBB) Assim, entre nós, F. ARAÚJO, Teoria económica ... , cil., p. 717.
(OB9) V. ibidem.
(4l90) Pois mesmo que o ressarcimento das despesal eíectuadas possa lb. corresponder. nwna cala pmpectiva.
a elementos que integram o interesse positivo, é preciso saber a que título elas são ressarcidas - i~o i, por inte·
grarem o interesse no cumprimento (como os danos consequenciais, tais como despesas judiciais para exi~r ocum-
primento), apenas enquanto "representam", ou "indiciam" o montante do interesse no cumprimento, no quadro de
uma presunção da sua rentabilidade, ou autonomamente, enquanto elementos do interesse conlratual negahrn.
( 4l91) Sobre esta limitação, pode remeter-se para o que se disse em geral supra, n.' 38, b).
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uma "pruullfÔO de rentahíli4aáe" ou "praunção de amonízaçãu" ckwi• ~ 111J w..
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aval;,çJo do imerette ~ítwo, "" ~í e «J a pottível conuuál1 de uma prm.
• fiá~ apcllat de~ efcauadot J'O' le lef Wllflado llll ef~I IJl1 tlKl-
lfalQ, • • não t6 11(11 flllldamealot MferÍora como na ídeía du cblxJ C'lfllú udnaipt(o-
veíúmcnlo de dnpc:a", a que já nat rderímot (®1.
Vejamot lllUMÍVamcnte et1a llt. poalOf (4,..,

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prillnlo do""** o diráto de oplaf' catre a ~ pdo ínferme oo ~lllltJll(j
(ap«14Jiun Ílúerat} e o ÍAlertMe na COIÚlallp (relÍIJllCe lntemt), íncluíndo at detpetal
ramadat "' cWCot ~badol devído à coo(_, llO camp írneDW, o que te pode
rmMír. llCilídadc vm o mdor . . . ão COlllqlÚJ, ou for maís díflcil, provar " n.
bl* do Íllla"CHC DO ....,.--.,, por amplo, qumG aot Jucr0t cmantn. É O qlC
. . . . . &ladol Uaidol, do 1349. ~ (SeMnd} qf Úlfllracú 1349 (qinlo
o .,.ai ie)lll ~a á ~pelo expecúlJÍi11I Í/llel'UI, o lesado lan direito a
1111 Mldca~ m.cada ao relíana Ílúerut, íadaíado dctpeNf dmuadat em prqm-
Po cio CllllpJÍllltlll'I ou ao umip Íllatdo, com dcdaçJo de qualquer prejuízo, a provar pelo
~. cp o laado teria com CliXllWd catm IOiJdo te o CG8llllo bauvas sído mD-
pridd'J e é m:o*áda na jllísprudéncía de vm ~ do Cl1llUlllHl law, an decáõcs que
ttalllllc:ceram como dano 05 CllSfOt COI que O letado havía ÍOOJnÍdO ('4~.

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""J'I úprm (1912). Clricago ColÍlelllll Chlb •. DanpJey, cio Appellate Cowt o/ Olinoú. Finl Distria (19J2).
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v. ~ DüpouJú Commiaíon (19SI). ÜJllullolrwea/I v. bllllan AWUion Pty lJd (1991). na Ambália;
Bl1rr/4J louPtg úd. v. Domtor l.ld. (1978), no Canadá. V. 111/fTa, n. 988 e 2938. Para mais indicações, v,
a cb CUlllCllláriGt ao ci. t 349 cio Rataterrienl (Ser.ond) of Contraas, as decisões ciu. em blman AVÚllÚlll,
cà., pp. 9 e•. e, por ex., G. H. Tmm., Remedia, cà., n.• 9J, ID., 17ie Law of Contracl, cil, pp. 873 e a.,
P. S. AmAH. únr of Conlract, p. 449, e a reslaDlc doalrina cil 1111pra, o. 988. E tb. LAURA MAcGREool.
"1ie &pdllÍOI, RdÍIDCe RI ~ ldaats in Connct Damaga", Jurúlieal Review, 1996, pp. 227-249.
No Conlra&t Code de H. McGwioR existe 11111 art. 43s.• que pinê wn crilério altemativo de cilculo dl
ÍlllklllllÍ23Çâ, com ralaDraÇão da situação prévia ao conllalo, onde se pode ler "(I) Como allaoaliva à iodem-
 No díreÍID alemão, ;i mdtmfir1~1 VKTtiptlfidcJlle 111 .ltâ1cw: ~Ili ~1 ~ IM
lW!pfÍ8ief.W apcuJ eJ'lj ~hd. ~"'.IJl'idi1 'Jtlrà J11Ml;i'1 dl.l'Jltrrgj, tM t.wl • ~.
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1*órÍI do ÍlllCrme DO uaupimeau do mdor RmD - - - da--.... ....... mmt pdl lil
....,......,,por pute do dmdor, e cmmía, lllÍDI, ...._,o rziacíita c.-c ~ ááit.•jlii
U-0 HANo, no cít. caso L Albo1 & San r. ~ ,__ Co., • 1949: "lil ,.U- cmmram
qac a calpa do promilmlc no aio cuqirilllClllo haja de o ...,._. ...,..1 - ....
cio do pmn.írio; - Dio se segue~ que a viollçio nio lllR im ma dde o dc!a' •-c.-c ••
m. .
do aunprimcnto leria lido menor do que a despe:m do promis!írio'". pllD "é•~-. e jmll
(...). faur o risco da raposra [à cpJCSlio do valor do cumiD-lol amr pda p.ie fie pda • ima D-
aoa o pomo idevlllle para os direitos da OUln".
('IM) V. FEUX HBHOLZ, "Das Sdllldmhãhlis lls n.. Rllmvulc•· t..ag", kP, wul.131 (1929).
pp. 257-324 (276 e ss.), HEIHIUCH STOU., "Rii:ttritt uod Sdw!mcmalz", àL. p. 145. B. Ku.
tdiatJen IUld lntuwe, cit., p. 160.
r,,.._.
A possibilidade de opiar pelo RmlcimcBlo do cimo dt conliança an aso di: ~do cumia.-
o limite do monlalllc do Ílltmssc DO cuqirimalto, eslm pmW DO "proja:lo di: di!i:Eio" ("~
-n da "lei de modemi7llÇào do diiei10 das obrigações" aiani, llJnmlo páblim • Afl*I de • (v. o
3llCIO 1, em w. ERNSTIR. ZIMMEllMANN, ob. cil, pp. 61J e ... 6321 mjo § 325, D.. 1, 2.' lia!c. (RVia lplC. mi
vez da indemnização pelo não cumprimento, o CRdor podia erigir o n:mrcimmo do dlno qm: llie lii _..,
1546 Pane li - A Teoria do Interesse Negatim e do Interesse Pos1ti1'o

casos de manutenção do contrato, discutia-se se, segundo o Código Civil alemão (4397 ), era
possível ao credor, nas hipóteses de não cumprimento do contrato, optar antes por reclamar
uma indemnização pelo dano da confiança, que incluísse, designadamente, os gastos rcaliz.ados
pelo credor, sendo tal posição defendida por alguma doutrina (43 98), seja no quadro de uma
concepção que via o próprio interesse no cumprimento como "confonnação especial da pro·
lecção positiva da confiança, com inclusão de possibilidades de lucro perdidas" (assim ligando

por ter confiado na execução do conlrato, sem qualquer limite (v., para a fundamentação da solução, que jâ
constava do§ 327, n.º 1, 2.' frase, do projecto final da Comissão para a Reforma do Direito das Obrigações, BUN·
DESMINISTERIUM DER JUSTIZ, org., Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schu/drechts, cit.,
1992, pp. 173 e s.). Mas, como veremos (infra. cc)), a disposição não passou para o Código, por se ter enten·
dido que o dano da confiança pode ser bastante vultuoso e ultrapassar mesmo o interesse no cumprimento, ao incluir
oportunidades alternativas perdidas, mas que, por outro lado, uma limitação ao montante do interesse positivo não
era tb. adequada para as despesas ressarcíveis (v. DEUTSCHER BUNDESTAG, Enrwurf eines Gesetzes zur Moderni·
sierung des Schuldrechts, Drucksache 1416040, cit., p. 144). Admitindo tb. o ressarcimento correspondente ao
interesse contratual negativo em caso de resolução, sem qualquer limite do interesse contratual positivo, v. A. LUMI·
NOSO, "li danno da risoluzione", cit., pp. 386 e ss. (com o argumento de que tal responsabilidade se baseia na ceie·
braçào do contrato e na confiança suscitada a partir dela, e não no não cumprimento; dever-se-ia, assim, poder
pedir uma indemnização, com este fundamento, pelo interesse negativo e sem qualquer limite).
(419 1) Segundo O. LANoo/H. BEALE, PECL, cit., p. 441, nalguns direitos europeus permite-se ao lesado
exigir o interesse na confiança em vez do interesse no cumprimento. É o que acontece no direito dinamarquês,
"em que o lesado pode exigir aquele, mesmo se for dessa forma colocado numa posição melhor do que aquela
em que teria estado se o contrato tivesse sido cumprido" Para uma visão comparatística, v. tb. T. ACKERMANN,
Der Schutz .... cit., pp. 351 e ss., 356 e ss.
(4198) V. SOERGEuWIEDEMANN, BGB, cit., anot. pr. ao § 275, n." 42 e ss., 64, e § 325, n.' 53, H. WiE·
DEMANN. "Thesen zum Schadensersatz wegen Nichterfüllu~g'', cit., pp. 728 e s. (para os dispêndios realizados),
H. W1EDEMANNIG. MúLLER, "Zum Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstõrungen", ciL, 1992, p. 468,
GEORG MOLLER, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstiir1111gen, Berlin, Duncker & Humblot,
1991, pp. 89 e SS., E. SCHMIDT, "Die Veljlatzte Jubilãumsfeier", cit., pp. 429 e s., HANS STOLL, "Zum Emtz
nutzloser Aufwendungen ais Nichterfüllungsschaden", cit., 1987, pp. S18, s., 10., Haftungsfo/gen im biirgerli·
chen Recht, cit., pp. 321-323, H.·M. MüLLER·LAUBE, "Vertragsaufwcndungen und Schadensersatz wegen Nich·
terfüllung", cit., 1995, pp. 542 e ss. (com fundamento numa "responsabilidade pela confiança"), M. LEONHARD,
"Der Ersatz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglichen Haftung", cit., pa.rsim, e pp. 693 e s., T. ScHAC·
KEL, "Der Anspruch auf Ersatz des negativen ... ", cit., pa.rsim (ambos em perspectiva comparatística). E já tb.
H. B. RENGIER, Die Abgrenzung des positiven Interesses vom negativen .. ., cit. pp. 84 e ss. (com fundamento numa
analogia em relação às disposições do BGB que previam a indemnização do dano da confiança e dos "custos do
contraio"). Para a opção do comprador de coisas defeituosas, v. tb. P. DERLEDERIR. ABRAMJUK, "Qualitãtsschutz
und Verstrickungsschutz", cit., pp. 632 e ss., 640 e s., admitindo três opções indemnizatórias ("pequena indem·
nização"; "grande indemnização" com interesse positivo; e "grande indemnização" correspondente ao interesse nega·
til'o, dependendo a alternativa enlre a "pequena" e a "grande indemnização" de se devolver ou não o objecto),
e, depois de 2002, P. DERLEDER,"Sachmiingel· und Arglisthaftung nach neuem Schuldrechr', cit., NJW, 2004, p. 973
(nos termos do § 284). No ãmbi10 da Convenção de Viena, v. HANS STOLL, "Ersatz für Vertrauensschaden nach
dem Einheitlichen Kaufrecht", in Emptio-Venditio inter nationes. Mélanges/Festgabe Neumayer, Base!, Verlag
Recht u. GesellschaJl, 1997. pp. 313-333 (apenas ressarcimento dos "custos do conlrato" e outros investimentos
adicionais adequados).
Cap. Ili - Aplicações da distinção el/tre imeresse nexat11'0 e interesse pom1ro 1~7

o próprio interesse no cumprimento a um interesse na confiança) (4l99 J, seja por ver o inte-
resse negativo como (na expressão de Rabel) um "sucedâneo mais fraco do direito ao cum-
primento" (4400 ), e o dano da confiança como incluído no dano de não cumprimento (44 º1),
seja com base noutros argumentos (como um alegado raciocínio a fortiori em relação às
hipóteses de culpa in contrahendo) (44 02).
E a mesma discussão sobre a indemnização correspondente ao interesse contratual
negativo em caso de não cumprimento do contrato encontra-se também noutras ordens JllfÍ·
º
dicas (44 3).

(4399) SoERGELWIEDEMANN, anot. pr. ao § 275, n.~ 60, 64, § 325. n.' 53, H. \ViEDl~A\';IG. \i[UER. "Zum
Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragssforungen", loc. cit.
Estes autores parecem ir mesmo longe demais, ao entender que no caso da responsabilidade contratual não
haveria que considerar decisiva a hipótese do cumprimento, antes o interesse no cumprimento apenas se poderia
compreender no contexto, mais amplo, do interesse na confiança, pois seria uma fonna especial de protccção da
confiança positiva incluindo chances positivas de ganho. Seria. assim, a lesão da confiança que imporia a atn-
buiçào ao credor, em vez do interesse no cumprimenio, da reparação das despesas frustradas. tendo-se a confiança
baseado num comportamento fiel ao contrato do devedor. Trata-se, pois. de uma redução do interesse no cum-
primento ao interesse na confiança - tal como, inversamente, tb. o interesse na confiança já tem sido reduzido
ao interesse no cumprimento (embora de outras obrigações, que não as resultantes do contrato). V. supra, n.' 35, d).
Conlra, v. C.-W. CANARtS, "Áquivalenzvennutung ... ", cit., n. 83.
(4400) G. MOLLER, Der Ersatz entwerteter Aufwend11ngen bei Vertragsstõrongen, cit., pp. 90 e s.. HA.~S
STOLL, "Zum Ersatz nutzloser Aufwendungen ... ", cit., p. 519.
(4401 ) H.-M. MOLLER·LAUBE, "Vertragsaufwendungen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung", cit.,
p. 543, falando da "inclusão do interesse negativo, na fonna do dano da confiança. no dano de não cumpri·
mento", pois "o contrato não é só instrumento para obtenção de lucro, mas é também fundamento de confiança
para o credor nos seus cálculos" Para MOLLER·LAUBE (p. 541), seria apenas a "restriçio do dano de não cum-
primento ao interesse positivo que conduz à exclusão do interesse negali,·o como efeito sancionatório da viola-
ção do conlrato".
V. tb. C.-W. CANARIS, "Áquivalenzvennutung...", cil, pp. 27-28 ("não se pode fornecer qualquer arg. válido
para limitar a pretensão 'por causa do não cumprimento' ao interesse positivo, ou seja à indemnizaçio 'em vez
da prestação', e negar ao credor uma pretensão a 'protetçào negativa da confiança"l m., "Die Neuregelung des
Lcistungsstõrungs und des Kaufrechts - Grundstrukturen und Problcmschwerpunkle", ciL, pp. 50 e s. (para o novo
§ 284 do BGB).
(4402) V. por ex. H.-M. MüLLER·LAUBE, ob. e toe. cits., HANS STOLL, ob. e loc. cits., M. LEONHARD,
"Der Ersatz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglichen Haftung", cil., p. 669.
(44ºl) É discutida a questão de saber se no âmbito da Con ..enção de Viena é possi1·el obter uma indem-
nização pelo dano da confiança, ou, pelo menos, pelas despesas frustradas - assim B. WEITEMEYER. "Rentabi-
litãtsvermutung und Ersatz frustrierter Aufwendungen", cit., p. 284. A favor. STAUDINGERIMAGNUS, C/SG,
13.' ed., 1999, art. 74.0, n.' 53, T. SCHACKEL, V, 1, pp. 270 e ss., C.·W. CANARIS, "Áquivalenzvcnnutung... ", cil,
pp. 28-9 (argumentando tb. com a falta de uma nonna a restringir a compensação de danos não palrirnoniJis). Res·
tritivarnente, v. HANS STOLL, "Ersatz für Vertrauensschadcn nach dem Einheillichen Kaufrcchf, cil., pp. J14 e ss ..
com mais indicações sobre a possibilidade de segundo a Convenção de Viena o credor reclamar indemnização pelo
dano de confiança, ou, pelo menos, o ressarcimento dos dispêndios realizados. V. lb. HANS Srou, in PETER
SCHLECHTRIEM, Kommentar zum Einheit/ichen UN-Kaufrecht (CISG), 3.' ed .. München, Betk. 2000, arL 74.',
 l~ Park li - A Ttoria do lnltrtsst .'it~aurn r do ln!utsst Pomr.o

Como já referimos, porém, a indemnizabilidade também do interesse negativo. sem

l[lliJlqua' limiit correspondente ao interesse contratual positivo, no caso de não c~mprimento
do cooll'3to, permitiria ao lesado transferir para o contraente que não cumpre crentuais per-
das do negócio - por o lesado ter realizado despesas para além daquelas que tomariam o
negócio rentável - e mesmo perdas resultantes de outras oportunidades que o credor deixou
passar, sem qualquer limite que não fosse o da causalidade. A celebração de um contrato pro-
porcionaria. assim, ao contraente fiel uma garantia contra quaisquer outras perdas (transfor-
mando o devedor num seu "segurador forçado''), causadas por esta celebração, mesmo para
além daquela situação, em que o credor estaria se o contrato tivesse sido cumprido.
Parece estranho que, na sequência do não cumprimento, o credor possa exigir uma
indemnização que o coloque numa situação melhor do que aquela em que teria estado caso
o contrato tivesse sido cumprido, e isto não apenas por virtude de acontecimentos posterio-
res (como uma evolução, posterior ao não cumprimento, dos valores da prestação ou da con-
traprestação), mas mesmo por virtude de danos ou despesas que eram já superiores aos

n.' 3; 1. ScHwEJ>o"ZER, "Aufwendungsersatz... ", cit., p. 659, e n. 9; FRrEDRICH BL.ASUi'HrLIPP HôTILER. "Remarks
on lhe Damages Provisions in the CISG, Principies of European Contract Law (PECL) and UNIDROIT Principies
of lnrcmational Commercial Contracts (UPICC)", in JOHN FEl..EMEGAS (org.), An lntemational Approach to the lnter-
pretalion of the Uniteá Nations Convention on Contracu for the lnternational Safe of Goods (1980) as Unifonn
Sales law, Cambridge, Cambridge Un. Press, 2007 (e em http://cisgw3./aw.pare.eáu/cisgltextlpeclcomp74.html#er),
pp. 465475 (474, e n. 48, qualificando o problema da indemnização do reliance interest na Convenção de Viena
como "a fairly unresolveá issue '). Referindo que o princípio da compensação integral leva a que seja ressarcido
O interesse positivo, e não apenas o negativo, V. FRANCO 80NELLI, in C. M. BIANCA (org.), Conve112ione di
Vienna ... , cit., ans. 74.º-77.', p. 299, NICOLA OI PRISCO, in Aut. e ob. cits., ans. 45.0 46.º, p. 206, ALASTAIR MUL·
us, "Twenty-Five Years On - The United Kingdom, Damages and the Vienna Sales Convention", Rabelsl,
vol. 71 (2007) pp. 35-51 (41), JEFFREY S. SlJITON, "Measuring Damages Under lhe United Nations Convenlion on the
Intemalional Sale of Goods", Ohio Sta/e LI, 50 (1989), pp. 737-752 (antes da n. 61). Para C. W10MER, Umfang
des Schadenersatzes ... , cil., p. 56, segundo a Convenção de Viena, os Princípios Unidroit e os PECL o credor pode
escolher entre o dano da confiança e o interesse no cumprimento. Estes dois regimes parecem, porém, sugerir que
as pretensões indemnizatórias dirigidas ao interesse na confiança são diversas, e autónomas, das que se baseiam no
não cumprimento, sendo tratadas em locais diferentes dos articulados, e não se prevendo eKpressamente qualquer
indemnização pelo interesse negativo em caso de não cumprimento. Salientando que os PECL e os referidos
princípios "servem como autoridade persuasiva para sugerir que uma pretensão indemnizatória baseada no interesse
na confiança não é cobena pela CISG" (Convenção de Viena), v. F. BLASUP. HõmER, ob. cit., p. 475.
Segundo C. WIDMEll, Umfang des Schadenersatzes ... , cil., pp. 56-7, no direito suíço a posição maioritária é
a de que, em caso de manutenção do contraio, o credor ficaria limitado ao seu interesse positivo ou no cumprimento,
não dispondo de qualquer direito de escolha entre medidas de indemnização. Esta limitação pode, porém, ser, nal·
gumas circunstâncias, insatisfatória, em especial quando o lucro cessante não é facilmente calculável devido à natu·
reza do negócio, ou este não visa prosseguir interesses económicos. Por isso, tenderia cada vez mais a aceitar-se
um direito de resolução mesmo para além dos casos previstos no art. 97.0 do OR, designadamente, nos casos de uma
violação essencial de um dever contratual. Pelo alargamento da possibilidade de resolução conseguir-se-ia, assim,
que o credor possa reclamar, em vez apenas do interesse positivo, o interesse negativo. Mas como o direito de reso-
lução pressupõe uma certa intensidade de violação do contrato, o problema não é totalmente eliminado.
ga.1hos com o contrato. quer no momento do seu não cumpnmento. quer mesmo no momento
da celebração do contrato. Violar-se-ia. assim. claramente. o pnncip10 de que o não cum-
primento - e a responsabilidade subsequente - não dm ser fonte de lucros para ocredor.
e, mais do que isso, permitir-se-ia a este transferir para a outra parte as perdas que para ele
resultavam do negócio, ou de despesas dcsrazoáreis feitas com ele. ainda que elas fossem Já
previsíveis no momento da sua celebração. Como já referimos (+:w). entendemos que tal resul-
tado não é abrangido pelo "fim de protecção.. da norma que prerê a responsabilidade pelo
interesse contratual negativo - ou que poderia ser contrariado pela inrocação do compor-
tamento alternativo lícito do lesante. Pelo que. de entre as posições que admitem a consi·
deração de prejuízos com base na confiança no cumprimento do contrato para aindemniza-
ção em caso de não cumprimento, sempre seria, a nosso ver, de preferir a rersào que limita
a indemnização ao valor do interesse no cumprimen/o (.\-l0 5).
Uma tal posição, que permite ao credor escolher em caso de i11adimpleme1110 entre
o interesse positivo no cumprimento e o interesse nega/iro na co~(lança (não sendo per-
mitida, evidentemente, a duplicação da indemnização), mas sempre com o limite do primeiro,
foi também defendida recentemente, entre nós, por Carneiro da Frada (4406 ). com "recon-
dução da indemnização do dano da confiança em caso de inadimplemento do contrato à pro-
tecção das expectativas, com a inerente emancipação do desrespeito dos deveres contra-
º
tualmente fundados" (44 7). A "responsabilidade pela confiança" verificar-se-ia, pois,
também em situações em que se verificou a violação de deveres, acompanhando esta, e
sendo, nesse sentido, "consequência possível" da - embora não fundamentada na - vio-
lação de deveres. Designadamente, o contrato representaria também, além de um acto de
autonomia privada com uma "dinâmica modificativa da realidade juridica mediante a con-
formação de uma ordo priva/a e a orientação para um certo status ad quem", um "impor-
tantíssimo Tatbestand de confiança" (44 º8), elemento de confiança e estabilização de expec-
tativas, e este duplo significado explicaria a possibilidade também de urna indemnização do
"dano da confiança" em caso de inadimplemento do contrato (e, aparentemente, ainda que
este não fosse resolvido), relevante, designadamente, quando fosse difícil a quantificação
do interesse no cumprimento, numa "solução de compromisso entre a ausência de indem-
nização e a indemnização do interesse de cumprimento, capaz de flexibilizar a tutela dos
sujeitos em função das perturbações ocorridas no programa obrigacional" (4409) - embora

(4'04) Supra, n.0 38, b), cc).

(4Mi1) É, por ex., a posição de M. LEONHARD, "Der Emtz des Venrauensschadens im Rahmen der m-
traglichen Haftung", cit., pp. 670 e ss., 694.
(4406) Teoria da confiança e responsabilidade civil, cil., n.º 58, pp. 660-668.
(+wry Ob. cit., pp. 668 e s.
(4Mi8) Ob. cit., p. 666.
(4M11) Ob. cit., p. 667, n. 724.
 Pant li - A Ttoria do lnttrtsu 1'lrga1iw r do lnirrrsu Positiro

apenas em alternativa à indemnização pelo interesse no cumprimento e nos limites quan-

titatirns desta (441 °).
A indemnizabilidade do interesse na confiança nos casos de não cumprimento do con-
trato depara, porém, com alguns problemas que importa referir (44 11).
Assim, é ceno que a inexistência de qualquer /imitação com referência ao interesse no
cumprimento se revela indesejável e contrária aos princípios gerais da responsabilidade ci\il
(designadamente, à consideração do escopo de protecção da norma de responsabilidade), per-
mitindo ao lesado deslocar para a contraparte os resultados dos seus cálculos ou negociações
fAlhados, transformando-o num "segurador forçado" dos prejuízos resultantes deste fallianço (.\.!t~.
Todavia, como refere lílrich Huber (4413), a introdução de urna limitação ao montante do inte-
resse no cumprimento toma, por outro lado, o recurso à indemnização do dano da confiança
desinteressante justamente nos casos críticos, mais importantes, em que não existia qualquer

("1º) Ob. ciL, p. 667, e n. 725: justifica-se conceder ao credor contratual uma indemnização pelo intmsse
na confiança apenas até ao montlnle do int= no cumprimento, pois se alguém celebra um mau negócio, sibi impu-
tei. não devendo querer transferir para a outra parte as perdas que desse mau negócio resultavam. CARNEIRO DA FRADA
põe em causa, aliás, que esta solução limilBliva da indemnização pelo dano da confiança ao interesse no cumprimento
pudesse "derivar directamente da violação de deveres destinados a prevenir disposições alheias", já que, infringido
um de\'er. "são em princípio indemnizados todos os danos dai derivados, com a única limitação da necessidade de
um nexo causal de 'recorte naturalísrico' e da consideração de uma eventual culpa do lesado"
Para posições que fundamentam tb. a indemnização do dano da confiança no caso de inadimplemento
numa responsabilidade pela confiança, v. as obs. cits. de H. WtEDEMANN (reduzindo mesmo o interesse no cum·
primento ao interesse na confiança) e H.-M. MüLLER·LAUBE, "Vertragsaufwendungen und Schadensersatz wegen
Nichtcrfüllung", cit., pp. 542, ss. Já M. LEONHARD, "Der Ersatz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertra·
glichen Haftung", ciL, pp. 662 e ss., toma como ponto de partida para a sua proposta de ressarcimento do dano
da confiança a chamada "presunção de rentabilidade".
("11) A favor da visão segundo a qual a indemnização por não cumprimento em princípio apenas se pode
dirigir ao interesse no cumprimento, cf., por ex., B. KEUK, Vermõgensschaden und Interesse, cil., pp. 162, ss.,
U. HueER, leishmgsstônmgen, íl, cit., § 39, íl, 1, pp. 268 e ss. ("kein Ersatz des Vertrauensschadens", pelo menos
em princípio), P. llANAulU. WACKERBARTll, "Positives und negatives Interesse", cit., pp. 222 e ss., e já E. RADEL,
Das Rechl des Warenkaufs, 1, cit., pp. 427 e ss. Associando o interesse negativo apenas à responsabilidade pré·
coniratual ou à falia de efeitos de um contraio, cf. as indicações de M. BoHRER, Die Haftung .. ., p. 260. No direito
suíço, v., por ex., Luc THÊVENOZ, Commentaire Romand, cil. anot. 35 ao art. 97.': "em regra, o interesse negativo
é a medida da indemnização em caso de contrato ineficaz lal como o interesse positivo ~ a da reparação devida
pela inexecução ou a má execução de um contrato válido" E já A. StMONIUS, "Ueber den Ersatz ... ", cit.,
pp. 255, 270, salientou que a obrigação de indemniz.ação do interesse contratual negativo como consequência do
não cumprimento do contrato seria inconcebível, pelo que a remissão do an. 109, II, do OR para a reparação "do
dano resultlnJe da caduridade do contrato", em caso de resolução, só seria explicável se se aceitasse que o com·
portarnento que obriga a indemnizar é justamente a criação de confiança nos efeitos do conlrato, mas não o nào
cumprimento ilícito.
('<ll) V. F. PANTALEÓN PRIETO, "Resolución ... ", cit., p. 1166, A. SOLER PRESAS, la valoración dei daiío
en e/ contraio de compraventa, cit., pp. 83 e s.
(41 11) U. HuoER, leistungsstõrungen, li, cit., p. 269, n. 11.
Cap. Ili - Aplicaçõts da dislinçiio entre mraesje negtlliro e interesse parnm1 1551

interesse no cumprimento, ou este era muito reduzido (pois, por exemplo. o contraio não ver-
sava sobre interesses económicos (<< I<) ou era prejudicial, ou quase, para o lesado), ou em que
se não consegue provar a quanto monta tal interesse no cumprimento. Nesse caso. a indem-
nização pelo interesse negativo reduzir-se-á a nada. se não existia mteresse no cumprimento,
seja porque o contrato era prejudicial, ou porque de tal interesse não podia falar-se por o con·
trato não versar sobre interesses económicos. Em relação ao ressarcimento das despesas supor·
tadas pelo lesado, admitiu-se, aliás, nos trabalhos preparatórios da recente reforma do direito
das obrigações alemã, que não devesse valer para todas o limite do interesse positivo, o qual
conduziria a resultados distorcidos, "uma vez que as despesas pelas quais deve compensar-se
o credor não podem adequadamente ser medidas pela bitola do interesse no cumpri-
mento" (4415 ), sendo de preferir outros critérios mais amplos (como a razoabilidade das des-
pesas, o facto de elas se não terem igualmente frustrado em caso de cumprimento (~416), ou a
remissão para o "escopo de protecção" da norma de responsabilidade (~ 17 )).
Considerando, depois, os pressupostos da concessão de uma indemniz.ação pelo interesse
negativo na confiança, em caso de violação do contrato, verifica-se que tal pretensão apenas
pode basear-se num fundamento diverso da responsabilidade pelo não cumprimento - num
outro fundamento de pretensão (44 18), que possa concorrer na mesma situação com ares-
ponsabilidade contratual. É o que resulta da simples consideração das regras de causali·
dade, e do "escopo da norma" de responsabilidade, em conjugação com a finalidade com·
pensatória da responsabilidade civil, como se exprime no "principio geral" do artigo 562.º,
em confronto com o facto de que a maioria dos elementos que integram o dano da con-
fiança se teriam igualmente verificado sem o não cumprimento, logo a partir do momento em
que foi criada a confiança em questão. No entanto, por definição, na responsabilidade pelo
não cumprimento do contrato o "evento que obriga à reparação" não está logo na celebra-
ção do contrato, ou na criação posterior de confiança nessa execução. Ora, "por o devedor
ler que responder pela impossibilidade da prestação não pode concluir-se por isso que logo
a criação da confiança no cumprimento conforme devido também violou um dever", antes pelo
contrário, a causalidade reporta-se, no caso do não cumprimento, por definição, a um evento
situado depois da co11clusão do contrato (4419 ). Ao devedor não pode, pois, ser imputada a

(•11•) Era o que acontecia no cit. caso Stadtha/le, decidido pelo Bundesgerichtrhof alemão em 10 de
Dezembro de 1986 (v. s11pra, no n.0 2, o caso 4. 0).
(441l) Entwtirf eines Geselzes z11r Modernisienmg des Schuldrec/11s, Dn1clcsache 1416040, ciL, p. 144.
(4416) Assim, o novo § 284 do BGB.
("'") V. novamente s11pra, n.º 38, b), cc).
(4411) Crítico em relação à alleração de A11spruchsgrond/age que pennite atribuir em caso de não cum·
prirnento urna indemnização pelo interesse contratual negativo, v., porém, a rec. de WOLFGANG GRUNSKV aGeorg
Müller, Der Ersatz entwerteter Aujwend11ngen bei Vertragssliinmgen, in AcP, 1991, p. 251.
(4419) Assim, tb. P. HANAUIU. WACKERDARTH, "Positives und negatives Interesse", cit., p. 221, de onde
retiramos a citação do texto.
~ de amfimça roma l"iolaçào de qualquer dever. reslalldo apenas. como moto qoe
abrip i n:pançio. a _frvslral;ào de mna coo.fiança regulamente criada. Esta frustr-a4ão.
i:mm. só ptY si. aio pode também fimdamelllar uma n:sponsabilidade pela confiança iroe-
prw' • • de mia prerisiio de n:spoosabilidad por 1al acto lícito. ou da admissão geral
* ll!ll i&iDa> de -iespomabilidade pela confimçaª independente da responsabilidade~
tloàçio de dm:res (~ pois não exisle uma obrigação geral de honrar as expectatilllS que
a; amos cltposeaau no oosso wqnlaiüddO, e, no caso específico. essa obrigação. que
crisle.. ndazla-se cspecifiamcnte llDD clna" CODttldDaL
Pan além de OllRS possíveis cmsidenções (4421), 118 admissão de uma indemoizaçi>
~ illlmssc ~'O ~ casos làltariL pois, a aingruêocia com o próprio fundamentll
da~ mre inlmsse ~ e inla1:sse positM>, que, 118 n:spoosabilidad por iiícit11k.
r.síle. CllllO refiDJm, m ~CIDl.fOlitlade da wiola(io do dever", podendo divisar-se o com-
íD™ qa: obriga a indemnizar, ora 118 aiaçio, ora na frustração da confiança rLl=i
Tal Mtn•ibl,» pelo daoo da confiança "an caso de não anqirimento~ (e não "com fun-
dmnlo ,.,~aio CüiJ\llimetm) obriga, aotrs, à alJero(ào do em11o que fimdamenJa a 115-

r:-a} Com o ip: ddCnlle eu11t llÓS M. C'.Amoo 1111 FIADA, Ttoria da conflllllljl1 e~
ciri!. àLptmia
(•Cli) Em b:ília, .pm a possibilidade de dwleoatiza;ão do iimmi: negaiivo em caso de não cmn-
(Ólllml" ca8& de!dc llJ!D por lll2Õls de dMnidmle da sia.;ão jaridica afa:llda e, ~ !li>"
qida pela~ cíYil. C. JUIO), l1*rme llrgOlisv_, ciL, p. 467: "ao aan"buir no caso de iaadill-
pkalm> o id&IÚiütial do illlamc pasmo e aio (rambán) do iDlm&se ncglllivo, o legislador a~ C1J11i
m11::2a, com ba!e 1111 iJ qwid plenmiqrM acál/jt, o akm:e nonml e ccooomicamenle mais convenieotc (e p<I'·
ta> quamitli>W mais.), pm o não inadürfk*, das alilidadcs funcionaJDIClllC ligadas i cxecu;;ia
da rNção eolllralllal, por compmção com as urilidades que poderia obter com utilizações altcmali•-as pda
- pmtc; mas an ~ attibuíu a CSla última, mm pendanl da possibilidade de fruir as maims va-
lagaE em regi-a awguradas pelo adimplcmcnlo e pelo rasan:immto do relativo iotaessc positivo, as des\-anl>
gms ~ dim"D da perda de Ub1ídadcs abanalMs ~ mamo mais coosislm~ ra:onhccmlo a CSllS.
an panicular, a plena ressara"bilidade unicamenJc apenas onde falte a caiclusão de um (válido e eficaz) cootralO
(depois não cmnprido) como pressuposto para a subonlinação da relação à respectiva disciplina, e mantmck>
firme aqui apenas a pra:lusão de um !5arcimento (não já quantitalivamcnte, mas) direccionalmente coincideolc
com o ~ positivo ao cumprimento do conbato frustrado, objecto da negociação." E a p. 630, em nota,
C. TURCO salienta oovamente que a conclusão pela "5Slllcibilidadc do inrmsse positivo em caso de não cum-
primenlo se explica, apesar de poder ser mais vantajoso para a parte não inadimplcnte do que o inle!esse nega-
tivo, por aquela, &ente a tal vantagem que lhe deriva da conclusão do contrato, dever, em compensação, supor·
tar o ri!co da não nssambilidadc do interesse negativo relativo a alternativas frustradas eventualmente superioia
em termos quantitativos ao montante do interesse positivo.
(Wl) Dif~ é o iecurso à "p"51111Çio de rentabilidade", a que nos referimnos a seguir, para medir
o lucro cessante. V. P. llANAulU. W11CKEllBARnt, "Positives uod negatives Interesse", cit, p. 227: "[s)e o lesante
raponder pelo interesse no cumprimento, o interesse negativo 6 adequado para, pela via da presunção de reota·
bilidade, ser uma medida para o lucro cessante; a causalidade da violação do dever prolbe, porém, atribuir ao cre-
dor da indemnização um direito de escolha entre interesse negativo e interesse positivo".
poosabilidade, sendo a problemática transferida do preenchimento da ooç<1o de-~
por não cwnprimento" para o domínio da (hípóte;e e daJ fiuulamenlll~àri da 'e!f»".sahili-
áade (442\ e não bastando para a sua resolução cons1dera;ões C(XOO a; de '!'"" o L"'tS!é ~
tivo, na confiança, é um minus, ou um ··sucedâneo mais fr.co do mreres;e ao C:...ijAoe:JIO-
oo de que o próprio interesse no cwnprirnenro seria lllll caso esperial de inreresõ.: na ~
delimitado pelo contrato - considerações, estas, que não ~ f!..C\ ees3J e:r de!a-
conlo com os critérios do "escopo da norma·· e da "causalidade da 1101açào do de\e{ 1para
a responsabilidade por violação de deveres) que vimos presidrrem a&simçi:J cure ::lm:1íe
negativo e interesse positivo (.:.: 25 ). Corno se salienta na doutrina. o -inleresse na OlllÍlmj2
lixa o evento ilícito na realização da promessa, não na sua rupwra- (<::Jti.
Mesmo efectuada tal alteração do "fundamento da preten5ão-. para uma-~
tidade pela confiança" autónoma da responsabilidade pelo não rumprimento. aifua ~
concorrer com esta numa mesma situação, deparam-se outras dificuldades. Desde logD. rela-
tins à precisão dos elementos decisivos da situação de confiança l'-'=-J. mas taniiéin arela-

(4423) Neste sentido, o que está em causa não é prnpriameme o prmchimmo da n;ão de-~
çio por não aunprimeoto", mas antes a admissão de uma indemniZ3çio CD11 Olll1!l _""1tiiaarlo. V_ pmi:m..
!il CAINEIRO DA FllADA. Teoria da confiança .... cit., p. 665. n. 721.
(4414) V. supra, a distinçjo nos n.'" 35 e 36.
('425) A consideração de que com a violação do deli:r de prc:slJçio Jb. se 1151 wiiw1* a aám;:a
criada no rndor quanto à sua execução regular não ilude o facto de na respomallilidld pm aio CUlllpBm! m
!llfl1lla estar decisivamente em causa, de acordo com o fim da norma de ~ aio a fmln;io de m
cadim;a do amor (que pode nem existir), mas antes a violação Ih 11111 dever Cl1lllnl/JD. o rpl Dio é rdiln-o i
aiação, mas à frustração da confiança - enquanto na indemni13Çào C011djXDlclR m imm: lqlli>o ia a-
fiança apenas pode estar em ca~ ou a violação de IDD dever de prevenção de criat;ão da amfiD;a oa - im
iapoosabilidade pela criação de confiança que se vem a frusttar, indepmlaa da violação de na.
(4426) M. KELLY, "The Phantom Reliance lnterest in Contract ~-. ciL n. <iO \lk rrlima O.
rut jiies the wrong as malcing the promise, not breaking it '). No mesmo sentido. v. M. IBlilLwl. "D!r &sm
dcs Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglicben Haftung", cil, p. 685, W. DAl'ID SL~••Di. "lhe Role of
Rdiance in Contract Damages", cil, pp. 217-219 (em critica à indemniza;ão oo relialra Wtml 1111 cm; de nio
cmnprimento), e MARK Prnrr, JR., ''Private Advanlllge and Public Pov.i:r...", cil, p. 421: pn "lrio !C! 00.io ~
a nBioria das perdas pela confiança não são calll3das pela violação do COillratD, apsil' de &lannas da imlizaf,il
da confiança como um remédio alternativo para a violação do contrato. As oportuJOOades perdidas pw cmsa da
confiança num contrato, bem como a maioria das despesas desembolsadas em confiança, resul1am da f~
do contrato, mas não da sua violação".
("lry Mais precisamente: a confiança reporta-se à existência Ih 11J11a vinculaçào do dmt!or ou ao próp-io
cvmprimento do contrato? Parece que, para se obter uma indemni23Çào pelo "dano da coofian\3". aimo IS!: éu.
dicionaimente entendido, terá de estar em causa, não o interesse positiro no amrprimenlO (ou mcoofiança ao ida-
çio ao cumprimento), mas o interesse negativo na confiança em relação ao aunprimoto. Todavia. o Tatbesltllll/
de confiança para este não é sempn: necessariamente constiruído pela simples condusào oo contrato - pcme«
no caso de se celebrar um contrato com uma pessoa em n:lação à qual se dc.lconfia que pode nio 1ir a aiqrir.
Só poderá, pois, estar em causa, ou o efeito de comportamentos posteriores, ou 11111 ''pctkr confiar" (ou mdhcr,
11111 "dever poder confiar'), n:sultante da concessão de um direilo ao cumprimento. Mas DtS1a úllima hipótsc aio

98
155-1 Partt li - A Ttoria do lnttmu Ntgatiro t do ln1tm1t Positim

çào (à possibilidade de concurso) com o reconhecimento de um direito ao cumprimento e a

responsabilidade por não cumprimento (4428). Mas também à questão de saber, já dentro dos
quadros de uma "responsabilidade pela confiança", por que razão a indemnização pela f111s-
1Taçào da confiança haveria de traduzir-se aqui numa indemnização pelo interesse nega/iro
(interesse na confiança em relação ao cumprimento), e não numa indemnização pelo interesse
positiro no (ou também na confiança depositada em relação ao) cumprimento (4429 ).
Acresce que esta posição, que admite a indemnização pelo dano da confiança em caso
de não cumprimento. não recebeu consagração jurídico-positiva no direito português. não
resultando do artigo ll7 .º, n.0 1 (443°), nem de outras disposições do Código Civil que se refe-
rem ao interesse contratual negativo (4431). Apesar de o tema não ser muito tratado, afigura-se

csari }i em ausa \~te uma "pura" responsabilidade pela confiança, e antes, novamente, uma "conjilJllÇJ
...-illl ", mais pm:isamcnte, nas nonnas que - conjuntamente com a declaração negocial que preenche a sua
~ - ~ao comprador um direito ao cumprimento (e uma indemnização pelo não cumprimento).
(..:!) O problema ê aqui o de saber se a concessão de um direito ao cumprimento, cuja violação pennite
exigir uma indemniz2çào pelo não cumprimento. como que "consome" o efeito de "base de confiança" que i
rqnsmlldo pela cdclnçio do contrato. Tai como existe direito a uma indemnização para além da confiança na
viatullç3o COllllllllll. não se exigindo qualquer "mudança de posição" (ou "investimento na confiança") do cre-
do: conl!Jlllll pm poder 1'Clamar uma indemnização por responsabilidade contratual - o que é muito discutido
na cWaim !IOl1NlllClican e rqresentou justamente o resultado da autonomização do principio pacta sunt ser·
-"'cm relaçio a mna mera responsabilidade pela indução e frustração de confiança (pela "mentira'1-. tam-
bém 1 anttmo desse direito ao cumprimento puece poder, pelo menos numa cena perspectiva, "consumir" os
~da cmfiança nos factos que o fundamenwn (a celebração do contra!O). Aliás, dir-se-ia ainda ncsll pers-
1iccti\'I. o illlatS5C no cmiprimenro é, por isso mesmo. wn limite máximo à indemnização, não parecendo que se
p:im fundmncnbr esta limitação apenas numa contenção dentro dos limites da correspondência à confiança. Pois
es11 não tan po: que ser limitada aos montlntes que resultariam do cumprimento: a "confiança no cumprimento"
cp: nsilla da cddn;io do contrato pode wlc:r bem mais, e ter legitimado investimentos superiores aos rendimenlOS
cp: n:sullmímn do cuqirímmto. Para IUll3 juslificação com base no "escopo da norma de responsabilidade" e (para
us C1SOS de violação de deYtres) no comportamcoto alternativo licito, v. supra, n.0 38, b}, cc).
(4'3) ~ aqui, a llCISSO ver, o problana geral do "preenchimento da responsabilidade pela confiança"
(v. já supra, o.• 3. b)): a dclimillçào e autonomização com rigor da responsabilidade pela confiança cm relação
i responsabilidade por \iolação de dcven:s não esclarece só por si a opção enlre a responsabilidade por um inte-
1m2 lltpliwl na confimiça, por um lado, e por um interesse positivo, por outro (ou mesmo, com uma prolec·
çào positiva, especifica. da confiança). Aores esla opção não obedece a critérios claros, designadamente, resul-
t.ll!li da consideração de qual ê o evento lesivo: a frustração (ou, o que é o mesmo, a criação seguida da
liuslnl;ão) da confiança. caso em que se deveria apontar no segundo sentido, ou apenas a criação dessa confiança
- c:aso cm que ~13ria em causa um interesse negativo (na "não confiança").
('°°) Ellixn sic admira que pode existir responsabilidade por "culpa na formação dos contratos" consistmlC
llil violaçio de um dever de infonnação ou de comunicação, logo in contrahendo, relativamente a eventos que
podem vir a impedir o cumprimento do contrato, tal não é ncccssariamente o caso, na maioria das hipóteses de
não cumprimeolo. Apenas quando o impedimento ao cumprimento for já conhecido ou reconhecível pelo dcvc-
do: ., lllOlllallo da formação do contrato poderá existir violação desses deveres pré-contratuais (o que pode
iplmmtl: ~-se p:isterionneote à cooclu.lão do cootralo, conduzindo a uma "violação positiva do contrato").
(«l 1) O caso dos ill1S. 898.º e s, 908.º e s.
Cap. /li - Aplicaçõts da dis1i11ção tnlre mtert·sse 11egm11•0 t interesse pmi11ro 1555

que (segundo a concepção dominante, que não é a nossa), nos casos de não cumprimento
só existe direito a uma indemnização pelo interesse negativo se o lesado dispuser de um
direito de resolução do contrato e o exercer - caso em que. aliás, ficaria mesmo, também
segundo a posição dominante, limitado a uma tal indemnização, não podendo exigir o res-
sarcimento do interesse no cumprimento (4432 ). Já no caso de manutenção do contrato o
credor ficaria limitado ao seu interesse positivo ou no cumprimento, não dispondo de qual-
quer direito de escolha entre medidas de indemnização correspondentes ao interesse no cum-
primento e ao interesse (negativo) na confiança (44 ll).
O juízo definitivo sobre a admissibilidade de uma indemnização pelo dano da con-
fiança, em hipóteses que são também de não cumprimento e de responsabilidade contratual,
depende, sem dúvida, da admissão de uma autónoma "responsabilidade pela frustração de
expectativas", dirigida ao dano da confiança, que tenha como evento lesivo aprópria cria·
çào da confiança que vem a mais tarde a ser frustrada, e do seu concurso com a responsa-
bilidade contratual nos casos de não cumprimento (questão, essa, a que não pretende responder-
se nesta sede) (4434). Mas podemos já concluir que uma indemnização com fundamento no
não cumprimento não pode ter como medida o interesse negativo, na confiança, antes ape-
nas o interesse (positivo) no cumprimento. Não inclui, assim, outras oportunidades perdidas
pelo credor com a contratação ou com a confiança no cumprimento, nem as despesas desem-
bolsadas por aquele (44 15).

("li) V. infra, o n.º seg.

("ll) V. supra, no início do n.º 47, a), aa). É tb. a posição da JUrispr. V.. por ex.. o ac. do STJ de tO
de Março de 2003 (n:lator. SALVADOR DA COSTA. ver. n.º 499/05, Base .luridiro-Documenral do JTlJ- .,...w.dg1i.pr).
segundo o qual não tendo operado com justificação legal a n:solução do contratos, não rde11 a~ de indem-
ni23çio pelo inten:sse contratual negativo (dispêndio no estabelecimento com obras, rendas em atraso e publici·
dade). E tb. os acs. de 5 de Maio de 2005 (n:lator: ARAú10 BARROS), rev. n.' 839/05 (ia Base Juridiro-Docu-
111enral do JTIJ - www.dgsi.pt), e de 21 de Abril de 2005 (relator: NORONHA NASCIMENTO, ciL).
No direito italiano, referindo apenas a tutela do inten:sse positivo no caso de maoutenção do cootrato, e
apenas penmitindo a tutela do interesse negativo na hipótese de n:soluçào, v., por ex., A. LUMINOSO, "D danno da
risoluzione", cit., pp. 116 e ss., 381 e ss. (na resolução o ilícito estaria em ter dado causa, pelo oão cumprimento,
à destruição do contrato).
(44 l4) Admitindo tal responsabilidade, M. CAR!.'EIRO DA FRADA, Teoria da ronjianÇJJ .. ., cit, pp. 662 e s.s.
(44l!) Outros arg. por vezes referidos (v. P. liANAUIU. WACKERBARTH, "Positives uod negatives Inte-
resse'', cil, pp. 222 e ss.) são os de que o regime do não cwnprimento conteria já din:itll<! que em principio pro-
tegem o interesse negativo do credor - como é o caso da n:soluçào ou outros direitos de restituição ou diminuição
da contraprestação, que visariam o status quo ante -, e de que wn direito de opção por parte do credor apaga-
ria as linhas de fronteira entre o interesse negativo e o interesse positivo, pois leVlria o credor de volla ao sta·
tus quo ante, para o que existiriam mecanismos previstos legalmente. Este último arg. não é, porém, procedmll:,
pelo menos para quem entenda que, desde logo pelo seu fundamento (mas tambêm pela sua função~ a resolução
não é incompatível com wna indemnização pelo inten:sse positivo, antes sendo um "remédio sio.alagmático" que
visa satisfazer o interesse do lesado na liberação do dever de prestar pela sua parte e na recuperação da cootra-
prestação reali7Jda, em termos qualitativos (isto é, situando-se ao nivel da repaniçào rQ! de bens •isada pela 11111-
.:.:ll;;.;l6_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ P_ar_re_ll_-_A_1_'ea_ri_u_d'_'l_nt_fre.ue Nr:r,a11vo r do lnrnr11r /lrmt1~·11

Esta limitação pode, porém, revelar-se, nalgumas circunstâncias, insati~fatória, cm espe-

cial quando o lucro cessante não é facilmente calculável devido à naturc1.a dCJ negócio, ou cite
não visa prosseguir interesses económicos, e antes interesses imateriais (4431' J.
Ora é justamente para obtenção do ressarcimento das despesas, e facilitação da obten-
ção de uma indemnização pelo credor lesado que tenha dificuldade cm provar o seu lucro
cessante, que se propôs o recurso a uma "presunção de rentabilidade" ou "presunção de amor-
tização" dessas despesas por parte do credor, e que têm também sido defendidas aborda-

sacção, e não da mera repartição económica). E o primeiro arg. depende da apreciação sobre a suficiência do mm-
nismo resolutório para prolecção do credor, designadamente do que pretende obter o ressarcimento das despesas
que efectuou (sendo que quem entenda que a única indemnização que aquele pode então pedir se reporta ao
interesse contratual positivo é naturalmente tentado a procurar outras vias que possibilitem esse ressarcimento).
(" 16) O problema da "compensação de dispêndios" e da "presunção de rentabilidade" destes cruza-se com
o da qualificação do dano sofiido pelo credor com o não cumprimento, traduzido na frustração desses gastos,
havendo quem o qualifique como um dano não patrimonial - v., por ex., JAN STOPPEL, "Der Ersatz fruslrierter
Aufwendungen nach § 284 BGB", AcP, vol. 204 (2004), pp. 81-114 (87), e jã ID., Der Ersatz frustrierter Auf
welldungen nach § 284 BGB, diss., Kõln, 2003 (acesslvel em h11p:llkups.ub.uni-koeln.delvol/1ex1e/2003/920/pdflauf
wendungsersalz_uni.pdf), pp. 46 e ss.
Como se sabe, é discutida a questão da possibilidade de atribuir uma compensação por danos não palri·
moniais na responsabilidade contratual. Contra v.: J. ANruNEs VAREL'., Das obrigações em geral, vol. !, p. 605, n,
til., p. 106, ID., ano!. ao ac. do STJ de 17 de Jun. de 1982 (relalor. LIMA CLUNY), RLI, ano 119.' (1986), pp. 120-128
(127, n. 1), ID., anot. ao ac. do STJ de 25 de Maio de 1985 (relator: Góis PINHEIRO), RLJ, ano 123.º (1991).
pp. 251-256 (253), F. PIRES DE LLMAiJ. ANTIJNES VARELA, Código Civil ano/ado, vol. 1, cit., anot. 8 ao ar!. 496.º,
pp. 501 e s. E lb. (pelo menos em princípio) R. DE AL'.RcAo, DireillJ das obrigações, til., p. 210. A favor, porán.
a posição dominante (que lb. acompanhamos): A. VAZ SERRA, "Reparação do dano não patrimonial'', BMJ, n.0 83
(1959), pp. 69-111 (102 e ss.), anots. aos acs. do STJ de 24 de Abr. de 1962 (relator. ALFREDO DA FONSECA, RLJ,
ano 95.', 1963, pp. 361-366, 365), 22 de Dez. de 1964 (relator: ALBUQUERQUE ROCHA RLJ, ano 98.º, 1966,
pp. 276 e s.), 12 de Jun. de 1972 (relator. CARVALHO JúNIOR), RLI, ano 106.' (1973), pp. 197-200 (200), e ao
ac. do STJ de 4 de Jun. de 1974 (relator. CoRREIA GUEDES), in RL/, ano 108.', pp. 221-224 (222), 1. GALVÃO TEL·
LES, Direito das obrigações, cit, pp. 385-387, F. PEREIRA CoELHO, Obrigações, 1966-67, p. 158, M. J. ALMEIDA
COSTA, Direito das obrigações, til., pp. 603 e s. (e n. 3, com indicações da jurispr., que vai tb. neste senlido),
m., "Responsabilidade civil pela ruptura ... ", cit., pp. 82 e s., F. PESSOA JORGE, Direi/o das obrigações, til.,
pp. 577 e s., J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações, cil., n, pp. 423 e s. (mas v., com dúvidas, vol. !, p. 493),
L. MENEZES LEITÃO, Direi/o das obrigações, II, cit., p. 256, P. ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigações, cil.,
p. 100, e sobretudo, com discussão do problema, A. PINTO MONTEIRO, Cláusula penal e indemnização, til.,
pp. 31-34, n. 77, 10., "Sobre a reparação do dano moral", cit., pp. 21-25, e jã ID., Cláusulas limilativas .. ., cit,
pp. 84-89, n. 164 (desde que a natureza da prestação contenda essencialmente com valores de ordem não patri-
monial, sendo aplicãvel o critério geral do art. 496.', n.' 1). Limitando o valor da compensação por danos não
patrimoniais (pelo menos pela perda do interesse na prestação, mas não para os danos subsequentes) ao montante
pecuniãrio da contraprestação, M. CARNEIRO DA FRADA, Direilo civil .. ., cit., p. 92, com a justificação de que
assim o impõe o valor de troca convencionado para a prestação, que jã tenl de compreender o seu valor não patri-
monial para o credor. No domínio do Código de Seabra, v., em sentido favorável à compensação de danos não
palrimoniais no domínio contratual, designadamente M. GOMES DA SILVA, O dever de prestar .. ., cil., p. 314,
L. CuNHA GoNÇALVES, Tratado .. ., til., vols. IV, n.' 559, pp. 510 e s., e XII, n." 1880, pp. 432 e s., e 1900, p. 551,
F. PEREIRA COELHO, Obrigações. Aditamentos, 1963-64, pp. 240-242.
 ,,,
1
.,.

gcns inspiradas no pensamento dri dmproveitamcnto ou "fru1tração de d11pénd101" uimri

prejuízo.

bb) A rcssarcibilidadc da> dc1pcsas rcali1.adas depara, como vimos, C<Jm a objccção,
central, da falta de causalidade do evento que obriga à reparação para a sua rcalil.ação, po11
elas teriam igualmente sido efcctuadas independentemente da violação do contrato, mo este
tivesse sido cumprido.
Porque a negação do ressarcimento dos custos suportados - desde logo, com a reali-
zação da contraprestação ou com adiantamentos do pagamento, mas também com outras
despesas - se revelava injusta nos casos cm que o credor tinha dificuldade cm provar o lucro
cessante, a jurisprudência alemã desde há muito sentiu a necessidade de facilitar a pretensão
do credor, aceitando que os seus dispêndios constituiriam um "dano mínimo", presumido de
modo ilidível, seja por se entender que a prestação e a contraprestação eram de valor equi-
valente segundo a vontade das partes, seja por esses gastos serem elementos dos cálculos efec-
tuados pelo credor, que presumivelmente (''presunção de rentabilidade" (4437 )) teria conse-
guido, em caso de cumprimento, cobri-los com os ganhos obtidos (44 38). Consequentemente,

(4417) Cf. referindo esta presunção, o "Projecto de Lei de Modernização do Direito das Obrigações"
(Bundestags Druclcsache 1416040), cit, p. 142, bem como BUSDESMINISTERJUM DER JuSTIZ (org.), AbJchtussberichr
der Kommusion zur Überarbeirung des Schuldrechts. cit., pp. t73, s.
( 4411) Sobre a "presunção de rentabilidade", v., por ex.: B. KaiK, Vennõgenssclwden unJ lnreresse, cit,
pp. 155 e ss., 241 e ss., H. Srott, Haftungsfolgen ... , cit., n.' 255, pp. 3t9-32t, m., "Die hei Nichtcrtiillung DlllZ·
losen Aufwendungen des Glàubigers ais Masstab der lnten:ssenbewenung. Eine rechtsvcrgleichende SIUdic zum
Vertragsrecht'', cit., PP· 642 e ss.; PALANDTIHEINRICHS, § 281, n.'" 23 e ss.; H. l.ANGEIG. ScHIEMA~'N. Sclwden-
sersatz, cit., pp. 258 e s.; STAUDINGERiScHIEMANN, ob. cit., § 249, n.' 126; STAUDINGERiMEDICUS, ob. cit, § 249,
n.' 129 s.; D. MEDICUS, Schuldrecht /, cit., n.'" 288, 629; MKIEMMERtCH, § 325, n.• 68-72; V. EMMERJCH, Das
Recht der leutungsstõrungen, ciL,§ 13, n.'" 30 e ss., pp. 205 e ss., 10., "Aufwendungsersatz und Renlabilitã~­
vermutuog", cit, 2005, PP· 102 e s.; W. FIKENTSCHERIA. HEINEMANN, Schuldrechr, 10.' ed.. cit., n.• 439 e~:
U. HUBER, Leutungsstõrungen, II, cit., § 39.11, 3, pp. 271-281; G. MüLLER, Der Ersarz entwer1eter Aufa~ndun­
gen ... , cit., PP· 48 e ss., HERBERT MESSERiRALPH SCHMITT, "Zwn Umfang der 'RenlabilitilsVennutung' und 7JI VOI·
venraglichen und vordeliktischen Aufwendungen", in Festschriftfiir Horsl Hagen, Ko"ln, RWS-Vcrl., 1999,
pp. 425-448; M. LEONHARD, ''Der Ersatz des Vertrauensschadens im Ralunen der vertraglichcn Haftung", cit, p. 663;
TORm:N ScHACKEL, "Der Anspruch auf ErsalZ des negativen Interesses hei Nichterfiillung von Vertrigen ... ",
cit., pp. 248 e ss.; P. HANAUIU. WACKERBARTH, "Positives und negalives Interesse", cil, pp. 219 e s.; C.-W. C.W.-
RIS, "Ãquivalenzvermutung... ", til., pp. !, 7, 26 e ss., to., C.-W. CANARIS, "Die Refonn ... ", JZ, 2001, cil, p. 517:
S. loRENzíl'. RtEHM, Lehrb11ch ... , cit., n.º 225; STEPHAN LoRENZ, "Schadensmatz statt der Leislung, Renlabili-
tãtsvermutung und AufwendungsersalZ im Gewàhrleistungsrecht", N.nY, 2004, pp. 26-28 (28); BEATE Gsm,
"Aufwendungsersatz nach § 284 BGB", in BARBARA DAUNER-L1EeiHORST KoNZENllúRSTEN SCHMIDT (orgs.),
Das neue Sch11/drecht in der Praxu/Akzente • Brennpunkle - Ausblick, Kõln, C. Heymann, 2003, pp. 321-347
(322 e ss.); J. STOPPEL, "Der Ersatz frustriener Aufwendungen nach § 284 BGB", AcP, cit., p. 82, e já m., Der
Ersatz frustrierter Aufwendungen ... , cit., pp. 14 e ss.; B. WEITEMEYER, ''Rentabililãtsvennutung und E1>1tz frus.
triener Aufwendungen", cit., pp. 276 e ss., D. KAISER, Die Rücluibwiclclung gegenseiliger Verrrãge ... , cit.,
pp. 434 e ss., to., "Leistungsstõrungen", cil., p. 357 (falando antes de uma "presunção de amortização"). V. tb.
 PaN U - A Ttorio IÍll fntertsJt Ntgamo t dtJ /nurmt PoiúiwJ

romdMe ao credor uma pretensão de ressarcimento de despesas efectuadas, e desaprovei-

tadas, eoquanto elamitos de avaliação do interesse contratual positivo (do ganho líquido que
o credor obteria com o contrato (441')).
Assim, já o Reichsgerichl ("440j recoobeceu ao credor da indemnização por não cum-
pDnmlo o direito de invocar, como "dano mínimo" ("Mindestschaden '1, as despesas qw: rea-
lizm com o cootrato, e em particular a contraprestação realiz.ada: primeiro nwna decisão de
1913, fundando.se em que ambas as prestações "devem ser confrontadas enquanto de igual
valor segundo a vontade das partes", podendo o credor exigir, por via indemnizatória (sem
lc:r que recorrer ã resolução, a qual aliãs não poderia, segundo o BGB, ser cwnulada com a
jglaooinção), a devohçio do preço que pagam (e apesar de estar em causa wn negócio pre-
jadicial para o credor) (-444'); depois, designadamente (-4442~ numa decisão de 1930, em que
cslaiden a qnaiificação do dano mínimo a outras despew realizadas para concretização do
5CU iolerme no CWbplimento, como mo "primeiro dano palpável" ("ers/er handgreif/icher
ScJwden 1. deslocando o acento tónico da fundamentação para a rentabilidade presumida

jí.. cm pi! a id:Ra:ia a mm "pam;io de anll1iz:açi>" Jllf."I, p. 599, mmno fora do domínio CODb1IDal. SolR
a-~ da ~IMl!âo" da "imm;io de rmDlidade" iaa c:álculo do inlcn:s:se rqaliw (como ax1CSjUàm
lll --.e pmilMJ de BBI mgócio abmlliw~ V. J. D. llAnE, "POIÍIÍYa ais neplÍYl:5 Imcrme", cit., p. l
I"") Di1.mlo qae DllR iJnm pe1-... amma1 e azilMI de calcular a perda amada por uma . .
lação do amm é "adíciomr as p11111 fnlllndm UA11 os pqianbwl (ou mais pRCÍSllllCllfoC. o cquiY3lmrc Jl!I·
dido ele llil pilm) ao lacro liqaido cipmdo", v. a Sammt U.w ColoassloN, "Disamiou Papa oo Remeáa
liir Brm af Colmd'. 19119, CÍL, BJ 1, 8. 65.
Salíamdo a oeauíria daD;io 11111 cbpms de negociação e de formaç.io do COlllralO - as "ckspaas
cio ~· - da iah+i1~#1 pelo não CllllplÍDlallO, ano demmos neplivos que mlumn o dam resm-
civd (o 111ao czsa1e), pois IClllpR saín ~ - que o C01i1ra10 fosse aimprido, v. C. M. BWCA.
La. -'iJa_. cil., p. 680, n. S. O mrsmo f1Sa% vala', aliás, pma ultcriares dapesas, que não sejam 1B11 CUSIO
do COJ8a10. 1J1Z1 lejalll immrs i 1llililação da pralaçio COllll3laal, enquanlo enmgog que gmariam sobre a
pn qae aaioaa aJ111 finlanmo ao nio aqi-..., dMlido ser compwdas na avaliação das Yllll.lgm! líP-
dal que o credor lurnria com a m:aição do COlllDIO, detaminaodo wna mlução carrespondenle deslc lucro
- v. C. Ti.w:o, biurem nega100_., cit., p. 616.
(-J V. inlical;ia an J. Sltlftl.., Der EnaJz frvstrimer Aufworáimgen nach § 284 BGB, cil, pp. 14 e S..
B. KnL Ytntõgowdiadai raul /JllDf:Jle, cit., pp. lSS e 11.
(...1) Dccilão do RG de ll de Março de 19ll, JW, 1913, pp. S9S e 11. (S96), IBDD caso de compra de
118 ÍIDÓVd que laia trazído ao coqndor pitjuízos ele S3 000 marcos. Pn merioc:ía a jurúpr. do ~
buluurde/.rgerichl no lelllido de que a exigência do que ae pmtou podia ser enquadrada oa iodcmoizaçio,
•. G. Mtua. Der Enalz entMrleter Aufwendungen .•• , cil, p. 48.
Nale-!C que tb. já F. ~ (l.ur Leln 1'1111 Jan lnterase, ciL, pp. 23 e ss.) argummlm com bae
m cqimmia aiR piataçàl e cormpraração, pelo 111C1101 na pmpecliva subjecliva do =lar desta última (JJll.I
til arg. não m comidmda por MOMMSE!i decisiva pma o valor da )JRSlllÇão, e do "intaesse", para o seu mo
doJ - V. p. 25).
("'2) V. lb. a decisão do RG de 8 de Dez. de 1926, SeuffA, vol. 81, n.• 216, pp. 3S9 ss. (360). E lb.,
já illllel, a dccisão do RG de 2 de Fev. de 1904, in JW, 1904, pp. 140 ss. (os custos do contraio como despesas
rasarcívci1 em caio de venda de coisa defeituosa).
C,ap.111 - Aplícações da distinção enrre mrerene negamo e miertJ.st pomnv lll9

dessas despesas (444 3). O Reichsgericht esclareceu, porém. expressamente, que não se podia
deduzir destas pretensões que a indemnização por não cumprimento também incluía o inte-
resse negativo (4444), baseando-se aquelas apenas numa presunção ilidível, pelo que o deve-
dor podia alegar e provar que as despesas que o credor efectuara por ter confiado na recep-
ção da prestação não teriam sido, de todo ou em parte, cobertas pelos rendimentos com o
cwnprimento do contrato (4445).
O Bundesgerichtshof manteve e prosseguiu esta jurisprudência. pnmeuu acriticamentc
- isto é, sem problematizar a sua relação com o regime geral da indemn1ZJção -, em
decisões em que invocou a "presunção de rentabilidade" para reconhecer ao credor odireito
a exigir dispêndios como: comissões pagas a mediadores imobiliários (.:.:#): CU5lOS de remo-
delação de uma nave industrial na perspectiva da recepção de um equipamento (.!J.47) (ou de
alargamento de uma cozinha, e contratação de um segundo cozinheiro, na perspectiva da
recepção de um certo número de clientes (4448 )); ou remunerações de\idas a terceiros. con-
tratados na perspectiva do cumprimento do negócio (444~. ~outros casos, c!il·ersamente, foi
recusado tal ressarcimento, seja por o lesado indevidamente excluído de um concurso apenas
ser titular de chances de conseguir rentabilizar as despesas (ganhando o conCimO) (44~

(444l) V. a decisão do RG de 19 de fo. de t930, RGZ. \'oi. t27, pp. 245 e ~- (248 e s.). Nocmk> a
merida deslocação, v., por ex., B. KfuK, Yennõgensschadt11 wrd fnlemst. cil. p. 156, llA.\'S Srou. "Dic bei
Nidllcrfiillung nutzlosen Aufwendungen des Glãubigm ...", cil, p. 642.
("") Assim, nas cits. decisões de 1926 e de 1930.
("") Assim, na cil decisão de t926.
(-) BGH, 28 de Maio de 1969, WM t969, pp. 835 s. (836: comi.l1iÕC5 de matiDlR:s 111 aqui!i;3o de
llD supmnertado).
("'1) BGH. 25 de SeL de 1975, BGHl., vol. 65, pp. t07-t 14 (113 e s.).
(-) BGH, 22 de Jun. de 1977 (WM, 1977, pp. 1089 s.): o locador garanlin o emio de 800 clicnrcs,
mas apenas compareciam em média IS.
("'') BGH, 22 de Sei. de 1971 (BGHl., vol. S1, pp. 78-84, 80): mmmeraçõcs ~a 11111 laairo cm-
tralado para efectuar trabalhos estatísticos na perspectiva do cmnprimenlO do conlralO de eobqa de IDlll miqoim
iWIDmálica de reservas, e que depois da impossibilidade da pristação não podem ser recupendos. V. tb. as cics.
deci!õcs: do BGH de de 18 de Jun. de 1979 (liustração do cmto de desmaJa;ào pelo armidacário): e do BAG
de S de Mar. de 198S (montante correspondente à cobenura de cuslOs com o fimcilll3lllCIVD da~ pmt.ki
por uma greve).
('"º) Assim, na cil. Architeklen-Entscheidung do BGH. de 23 de Sei. de 1982 (NJW, 1983, p. 444):
um arquilecto que fora indevidamente afastado de um concumi exigia o iessartimenlO das despesas com os ~
jectos elaborados por ter confiado na com:cta observância dos procedimentos de concurso; o BGH rtjeilDU a indan-
nizJção por a presunção de rentabilidade, baseada numa presunção de equivalência entre prescaçào e con~
tação, não ser aplicável, já que no quadro de um procedimento de concurso não existia, por definição, CllDSCDlO
das partes sobre a equivalência entre pn:slação e contrapn:stação, e aos dispêndios dos participantls apenas se cm-
lrapunha uma chance de rentabilidade, com os ganhos obtidos pelo vencedor do concwso. Para ~ferincia a esta
decisão no quadro do problema do ressarcimento da perda de chances, v., entre nós, J. GoMEs, "Sobre odano da
perda de chance", cit., p. 21.
 l!tt'

srji !'-""estar" m .L.llilSl lDI ~ sem fins b:nri\\1S.. oomo Wll.i aquisi.;ã...' .Je um l!ll(lYC:
pn uso~ t~ !hli. ~ indemniDçio por daoos mora1cm0s \.:..:::,, oo =
~ poc C9tidadcs pàh&.as.. iwa iUJll'tÓf obrigações de intem:n.;30 n0 r.1erwdo 1.'"'5cl
Nas Ubna> décadas Jo sMOO ptiS8do. tomou-se, oom eteito. claro o proolema dos limi-
tes '4 'jtresv1.;ilo Jc ~··.desde logo nos casos 1.'211 que o contrato não \N\• rina-
lidadcs económicas lucratius. mas antes \Utagens imaJeriais (ou económicas de outro
tipo(~). cm que a referida presunçio nem sequer se pode aplic.ar. como. por exemplo. a
difusão de idcias politic.as (""-'4) ou a assistência a um espectáculo ou a eventos sociais seme-

("") Dccísio do BGH àL de 21 de Abr. de 1978 (BGHZ, vol. 71. pp. 238 e s.): negando o RSSalti-
lllCllllO de despesas do dano da om que só ruebe o lplfWllClllO depois do que estava pmisto. corresponden-
~ IO pcriodo do llruõ. com juros de wn empréstimo utilizado para pagar pontualmenle o preço e com o con-
dominio. O BGH 1etitou. porém, que nio existem objecções de principio ao rcssarcimenlo de dispéndios
frumdos como danos moralórios (v., criticamente, SrAUDtNGERIScHIEMANN, ob. cil, § 249. n.' 127). pois "a Rm·
lll/JiliJãlsverwrtaJirrg deixa-se estender sem mais tb. à situação patrimonial (hipolérica) que teria existido no caso
de prestaçio pontual do devedor". Considerou, porém, que no caso concreto não se estava perante despesas
incluidas nessa presunção. pois estava cm causa a aquisição da propriedade de um apartamenlo para uso prôprio,
e não para rcalim um valor patrimonial autónomo. A decisão excluiu igualmente o ressarcimenlo pela privação
do uso do imóvel resultante da mora, mas, nesta parte, afigura-se superada pela jurispr. firmada depois da cit deci-
são do pleno das secções civeis do BGH de 9 de Jul. de 1986.
("Sl) Decisão do.BGH de 18 de Sel de 1985, NJW, 1986, pp. 659-661 ("/nterventionsware-Entschei-
dwrg '): a lll'5\JllÇão de rentabilidade não vale quando um organismo público de intervenção económica exige indem-
nização pelo não cumprimenlO de contralOs de aquisição de leite em pó, celebrados no cumprimenlo de obriga-
ções (de direilO comunil.ário) de aquisição de emas produtos. Não sendo de esperar qualquer lucro com a revenda
dos produlOs, lb. não podem, porém, ser invocados como dano, com fundamenlo na "presunção de rentabili-
dade", os cuslOs de financiamento da aquisição.
("'l) Um caso em que o credor prosseguia finalidades económicas estratégicas, e não de rentabilidade
(aquisição de leile para fins de orientação da economia), é justamenle o cil. na n. anterior.
("") Foi o caso da cit. decisão do caso Stadthalle, de IO de Dez. de 1986: um município, receando dis-
túrbios, recusou-se a cumprir o contraio de locação de um pavilhão para realização de uma conferéncia (sobre o
"segredo de Rudolf Hess") organizada por um panido político de extrema-direita, o qual reclamou como indem·
nização os custos com a divulgação do evento. O BGH rejeitou o pedido, afastando a concepção do dano como
"desaproveitamento de despesas" e recusando aplicar a "presunção de renlabilidade" ao caso, pois o credor não
visava finalidades lucrativas. Esia decisão, e a resultanle discriminação dos credores que visam finalidades ima·
leriais, foram, porém, objeclo de critica na doutrina. Cf. a anot. de H>.Ns STOLL, "Zum Ersatz nutzloser Auf-
wendungcn ais Nichtcrfüllung.uchaden", pp. 518-520 (embora concordando com a decisão, por os gastos efectuados
nJo smm necessários para o evento), ID., Haftungsfo/gen ... , cil., pp. 322 e s., AxEL fLESSNER!fHOMAS KADNER,
"Neuc Widmprúche Zlllll Gebraucluco1g11ng- BGHZ 99, 182 und 101, 325", JuS, 1989, pp. 879-885, MK/EMME·
llClt, § 325, n.' 72, H.-M. MúllEK·LAUBE, "Vcrtragsaufwcodungen und Schadensersalz wegen Nichle!fiillung",
cit., p. 544. Fundamentando-te apenas na actuação dolosa do devedor, v. U. HUBER, Leútunpstõrvngen, II, cil.,
pp. UO e 1. Econtra a referida diicriminação dos objcctivos ideais em face dos objectivos cconcímicos lucrali·
vos, V., por C!:., C.-W. CANAllS, "Die Reform ... ", Jl., 2001, ciL, p. 516, ID., "Ãquivaleozvennunmg... ", ciL,
pp. 31, 33, ID., "Die Neuregcluog dcs Leislung551ÕrUDgS und des Kaufrecbtl - Grundstrukturen und Problems-
chwapmbe", cit., p. SO.
 !:t!

lblntes (445 \ A dificil aphcJbihdJde a 1ksp.:;as com rins não locratilos era. i:OOJ eteno. lillla
.as limitlÇÕes da "presunçà,, de r~ntablidJde·· ("";'\.Alem de~ e.ugrr que as~ m-es-
~ sido realizadas por se ter cr•:ri11do nl nnculaçào contratual e no cumprimento do con-
rrato (~S"), a "presunção de rentJb1hdade"" não e. tambem. aphcà1el a despesas 1di1tNS da
coomipestaçào adiantada l.!.!5S) ou dos custos com o contrato) snuadas .ra ]ora du ~ Ml-
/agllltilica, que foram realizadas apenas com a finalidade de uma utilização ulrerior da pres-
ll!Çào, numa delimitação que pode apresentar dificuldades no caso concreto (~\ ~. ixr

("ll) Cf.. em sentidos diferentes sobre o reSS.111:imento das de-pesas resre-1iras. por um la.iJ. a de..isào
do LG de Liincburg de 11 de Ago. de cOOO (.\"JJf'. cOO~. p. 614: despesa; dt deslocaçio e pml<'itagrm pm um
conccno, em caso da sua não realização. não incluídas na Renrabilirãmmnurong. imlll."3!100-se ~nda 1 nio ll:S·
sucibilidade dos danos não patrimoniais no então rigente direito alemão). por outro lado. a decisão do OLG ir
Colónia (NJW-RR, 1994, pp. 687-688) de 16 de Set. de 1993. aplicando a "pre.imção de renL!b1hdadc'" a despesas
com fms ideais (no caso, despesa.~ de compra de bilhetes. deslocação e estadia para lilistin:ia à ctrimón~ de cntn:ga
dos "Óscares" de Hollywood, não tendo os bilhetes sido entregues no destino). Para uma hipótese semelhante.
boje resolvida com base no novo § 284 do BGB, v. HANS-CHRtSTOPH GRtGOLm, "N~lung des Ausglcichs
'frustriener' Aufwendungen (§ 284 BGB): Das ausgefallene Musical", ZGS. 2002, pp. 122-126.
("l6) Assim, B. WmEMEYER, "Rentabilitãtsvermutung und Ersatz fiustriener Aufwendungen". ciL p. 279.
Diferenciando consoante a finalidade, tb. HANS Srott. "Dic bci Nichterfüllung nutzlosen Aufwcndungcn ... ",
cit., pp. 658, ss., to., "Zum Ersatz nutzloser Aufwendungen ais Nichterfüllungsschaden", cil, pp. ll8 e ss., 10.,
Haftungsfolgen ..., cit., pp. 322 e s.
("") Não era o caso na decisão do BGH de 23 de Abr. 1991 (NJW, 1991, pp. 2707-2709, 2708), em que
a despesa com a aquisição do equipamento de filmagem fora realizada numa momenlo anterior àcelebração de
um acordo cujo não cumprimento estava em questão, nem na hipótese decidida em 30 de Jun. de 1993 (BGHZ,
vol. 123, pp. 96-101, 99 e s.), em que o locador se tinha contratualmenle reservado um direito dt livre resolu-
ção. Mas a "presunção de rentabilidade" já é aplicável, sendo as despesas res.1a1Civeis, quando o contraio fora con-
cluído por um representante sem poderes tendo as despesas sido realizadas quando ainda não íora ratificado,
desde que esta ratificação venha a ocorrer - assim, num caso de aquisição de um Ie"'no e de despesas para a
co111trução nele, a decisão do BGH de 26 de M~ de 1999, in NJW, 1999, p. 2269, com anots. de MIOlA!l. TIMMf,
Jl, 2000, pp. 100-102, e de THOMAS SCHOBEL, "Die Rentabililãtsvermutung bci Aufwendungen", cit., ERPL,
2002, pp. 459-468 (ambos concordando com a decisão, mas não com a fundamentação).
("li) Para um caso em que estava em questão o valor da contraprestação adiantada na compra de uma
empresa, que não podia ser entregue nas condições acordadas, v. a decisão do BGH de 2l de Matço de 1998, BGHZ,
vol. 138, pp. 195-210 (209).
("") Assim, na cil. decisão do BGH de 11 de Abr. de 1991 (BGHZ, vol. 114, pp. 193 e ss., cil, com
anot. de H. WIEDEMANN em JZ, 1992, pp. 467, ss.) afirmou-se que a "presunção de renlabilidade" só vale para
CllSlos que estão necessariamente ligados á posse e propriedade da coisa (de delimitação, medição do IenenO. impos-
tos fundiários, seguro de incêndio, ele.), mas não para outras despesas com a construção e remodelaçio de uma
discoteca no terreno comprado ao qual faltava uma qualidade assegurada (falia de comprovação dos lugares de
estacionamento indispensáveis). Tais despesas (diversamente daqueles custos, para os quais o BGH não admitiu
sequer o afastamento da presunção) estão situadas já fora da relação de troca entre preslação e cootraprestaçio.
resultando de outras utilii.ações (pelo que só o valor da discoteca, e não já o do terreno, pode pm;tmrir-se com-
pensar os gastos com aquela). Inversamente, porém, a ''presunção de rentabilidade" tb. não pode ser afaslada illvo-
C311dHe que wn negócio posterior, realizado por se ter confiado na característica assegurada. teria trarido prc·
jm. E V. tb. a decisão do BGH de 3 de Jul. de 1992, NJW, 1992, pp. 2564-2l66 ("StundtMoltlfallj, em que
 1562 Parte li - A Teoria do lnreresre Negatii·o e do Interesse Porni1·o

outro lado, se a "presunção de rentabilidade" pode em geral ser ilidida, provando-se que as
despesas não seriam compensadas pelos ganhos com a execução do contrato (4460 ), também
não basta para tanto a invocação dessas circunstâncias situadas fora do sinalagma, que com-
portam custos e tomariam, assim, prejudicial o ulterior projecto do credor (4461 ).
Aproblemática do ressarcimento de despesas que foram efectuadas em vista de um con-
trato concluído, e que se tomaram inúteis com o seu não cumprimento, consiste, como refe-
rimos, em que elas também teriam ocorrido em caso de cumprimento do contrato pelo deve-
dor, não tendo sido, em rigor, causadas pela violação do dever em causa (4462 ), mas apenas
servindo como elemento auxiliar de cálculo do interesse no cumprimento deste dever. Assim,
compreende-se que, no quadro da referida "presunção de rentabilidade" o credor apenas
possa reclamar o seu ressarcimento em estrita alternatividade em relação aos ganhos que para
ele resultariam do cumprimento, e cuja obtenção pressuporia a realização dessas despesas. Se

o comprador de um estabelecimento com má repuiação (dolosamente escondida ao comprador) pedia, por via indem·
nizatória, o ressarcimento dos custos com a sua remodelação, bem como a decisão de 22 de Out. de t999,
BGHZ, vol. 143, pp. 41-51 (48, s., remetendo a compensação com outros negócios posteriores para o critério geral
de apuramento do lucro cessante).
Há quem note que era igualmente o que acontecia no cit. caso Stadthal/e (n. 4454) que, a ser aplicável a
"presunção de rentabilidade", poderia Ler sido resolvido por esta via - v. H. STOLL, "Zum Ersalz nutzloser ... ",
cit., T. AcKERMANN, Der Schulz des negativen Interesses ... , cil., p. 286.
("'°) V., por ex., a decisão do BGH de 15 de Mar. de 1990 (NJW, 1990, pp. 2543-2544): negação de
ressarcimento de despesas com o pagamento do preço de um veículo de transporte (na medida em que excedia
o valor real deste), adquirido pela demandante para conclusão e cumprimento de um contrato duradouro de trans·
porte de materiais de construção que a demandada denunciou sem motivo, tendo-se o BGH bastado com a veri-
ficação de que a demandante não teria conseguido realizar quaisquer lucros com o cumprimento do contrato.
E tb. a decisão de 18 de Jun. de 1997, BGHZ, vol. 136, pp. !02-110 (105): pretensão de ressarcimento de cus-
tos de deslocação, honorários de arquitecto e despesas de remodelação do espaço locado para instalação e expl(}-
ração de um restaurante tailandês, invocand(}-SC o não cumprimento do contrato em resultado da negação da
autorização municipal para abertura do restaurante. O BGH considerou que a exploração do restaurante pla-
neado não teria compensado os investimentos, antes teria conduzido a perdas acrescidas. Na cit. decisão de 22
de Out. de 1999 estava em causa o ressarcimento de dispêndios em caso de não cumprimento de um contraio de
compra e venda de apartamentos, tendo o BGH considerado que elas deviam ser ressarcidas desde que a presunção
de que seriam compensadas pela contraprestação do vendedor não lenha sido afastada ou que fosse de esperar
com toda a probabilidade, nos termos relevantes para a prova do lucro cessante, um ganho patrimonial em resul·
tado de negócios subsequentes, que tivessem compensado os custos e houvessem conduzido a um lucro adici(}-
nat, não sendo, porém, indispensãvet que tivesse sido obtido um lucro com o cumprimento do próprio negócio
cujo inadimplemento está em questão.
(~ 1 ) Na cit. decisão de decisão do BGH de 11 de Abr. de 1991 entendeu-se Lb. que os custos para a obten-
ção da contraprestação estão já considerados na presunção de que prestação e contraprestação têm um valor
equivalente. o mesmo valendo para custos relacionados com a posse e propriedade da coisa (seguros de incên·
dios, impostos, etc.).
( 4462 ) Assim, aliás, o próprio Entwurf eines Geselzes zur Modernisierung des Schuldrechts, Dn1cksache
1416040, cit., de 14 de Maio de 2001, p. 142.
Cap. Ili - Aplicações da distinçüv enlre mreressr nc_~ari1·0 f 1nreres~e puú11ro 1563

o credor pede indemnização por lucros cessantes (total ou parcialmente), não pode, pois,
cumular com ela o pedido de ressarcimento de despesas com o cumprimento já realizadas,
e que sempre teria de suportar (4 461).
Resumindo o desenvolvimento da jurisprudência alemã sobre a "Re111abilild1Srermu111ng"
(também utilizada, aliás, na jurisprudência austríaca (4464 )), dir-sc-á. pois. que ocredor pode,
também no quadro da sua pretensão de indemnização por não cumprimento de um contrato
sinalagmático, exigir o ressarcimento dos dispêndios frustrados desde que prosseguisse com
a prestação intuitos lucrativos e esses "dispêndios" estivessem numa relação de conexão
necessária com o intercâmbio de prestação e contraprestação. Apesar da previsão. no novo
~ 284 do BGB, da possibilidade de o credor lesado reclamar o ressarcimento dos dispêndios
que razoavelmente efectuou por ter confiado no cumprimento (e salvo se o seu objectivo tam-
bêm se tivesse frustrado em caso de cumprimento), entende parte signilicativa da doutnna que
se mantém a possibilidade de o lesado que prosseguia finalidades lucrattvas recorrer à"pre-
sunção de rentabilidade" no quadro da indemnização correspondente ao interesse contratual
positivo, já que a introdução desse novo § 284 apenas visou atribuir-lhe uma possibilidade
adiciona/, ampliando, mas não restringindo a protecção do credor (4465 ).

("61) V. a decisão do BGH de 24 de Set. de t999, NJW, t999, pp. 3625-3627. o comprador de aparta·
mentos ''não pode destacar isoladamente uma aspecto positivo do negócio lúpotético (dedução fisc~) sem lhes oon-
lrapor os custos e desvantagens da participação no investimento (aplicações para tal participação, prestações)". ape-
nas a diferença constituindo lucro cessante. V. tb. a decisão do BGH de 15 de Março de 2000 (NJW, 2000,
pp. 2342-2344, 2343): em caso de denúncia injustificada do arrendamento para um consultório denlirio. não
pode cumular-se o ressarcimento das despesas de renovação do anterior consultório (no espaço arrendado) com
o das despesas de renovação do novo espaço, obtido para substituir o anterior. V. tb., entre nós, o ac. do STJ
de 7 de Abril de 2005 (relator: LUCAS COELHO, rev. n." 4474103 e 294/05), nos tennos do qual, l'indo deduzi-
dos pedidos de indemnização pela perda integral do lucro de comercialização de um lote de l'inbos. que se dete-
riorou por facto ilicito e culposo da transportadora, e pelas despesas inutilizadas no lugar de destino concernen-
tes a essa comercialização, é impossivel o ressarcimento cumulativo das duas sortes de danos. uma rez que olucro
esperado não podia ser auferido sem que tais despesas fossem realizadas. Por conseguinte, a procedência do pedido
de indemnização da perda do lucro esgota e consome a protecção do interesse do lesado mediante a indemniza-
ção das despesas de comercialização, determinando a improcedência do outro pedido.
(4464) V. indicações de jurisprudência do Tribunal Supremo austriaco em T. SaloeEL, "Die RentabiliLfü-
'ennutung bei Aufwendungen", cit., p. 461, V. EMMERICH, Das Recht der Leishmgsstõrongen. cil., p. 208, n. 52,
H. STOLL, "ErsalZ f. Vertrauensschaden nach dem Einheitlichen Kaufrecht", cil, p. 321, e, na doutrina austriaca. HEL·
MllT KOZJOL, "Ersatz der getãtigten Aufwendungen stan des Nichterfiillungsschadens?", RdlY. 1993. pp. 354 e ss.
Dizendo que no direito suiço se propõe que o credor, mesmo no caso de manutenção do contrato. também
possa exigir, como dano minimo (Mindestschaden), a reparação das suas despesas inutilmente liustradas, cf. I.
SCHWENZER, "AufwendungsersalZ ... ", cit., pp. 657, ss., C. WtDMER, Umfang des Schadenersatzes .... cit., p. i7.
("'!) Na doutrina, a favor da manutenção da possibilidade de recorrer à ·~resunção de rentabilidade".
v. C.-W. CANARtS, "Dic Reforro ... ". JZ, 2001, cit., p. 517, to., "Ãquivalenzvennutung ... ", ciL, n. 73, llM.~-CltRts­
TOPH GRtGOLEtT, "Neuregelung des Ausgleichs 'frustrierter' Aufwendungen (! 284 BGB) ... ", cit., p. 123,
S. LORENzfí. RIEHM, Lehrbuch .. ., cit., n. 05 233 e ss., 542, S. LoRENZ, "Schadensersatz stan der Leistung, Renta·
bilitãtsverrnutung und Aufwendungsersatz im Gewãhrleistungsrecbt'', cit., p. 28, ID., Schuldrechtsmodernisierong
 1564 Parte li - A Teoria do lmeresse Nexalii·o r do Interesse Pmitfro

Seja como for, é certo que, aplicando-se os princípios da "presunção de rentabilidade",

os dispêndios desaproveitados constituem elementos integrantes, não do interesse negativo,
mas do interesse positivo. Diz-se, mesmo, que o dano é aqui obtido por simples aplicação
da "hipótese da diferença", servindo a "presunção de rentabilidade" apenas para facilitação
da alegação e da prova, mas não para uma ampliação do conceito de dano. Com efeito, seria
errado entender a "presunção de rentabilidade" no sentido de que são as próprias despesas que
constituem, cm si mesmas, o dano ressarcível. Antes o que se presume é que o credor
sofreu um dano de não cumprimento no montante dos dispêndios realizados, servindo estes
apenas como elemento de avaliação do dano. O prejuízo não esta, pois, nas despesas como
tais, mas antes na perda da possibilidade de obter a compensação económica que existiria cm
caso de cumprimento do contrato, avaliada pelos dispêndios efectuados. Esta posição (4466 )

- Erfahnmgen sei/ dem /. Januar 2002, cit., texto corresp. a n. 282, e ID., "Schuldrcchtsrcform 2002: Pro-
blcmschwerpunkte drei Jahre danach", NJW, 2005, p. 1892; B. GsELL, "Aufwendungsersatz nach § 284 BGB",
cit., pp. 340, B. WEITEMEYER, "Rentabilitãtsvennutung und Ersatz frustriener Aufwendungen", cit., p. 278, e
n. 13, Frurro RANIF.RlilJNHOLTZ, "Die gebrauchte Wasehmaschine", Jus 2003, 53.57 (56), PALANDTIHEINRICllS,
§ 281, n.º 23, V. EMMERICI!, Das Reclrt der leistrmgsstõnmgen, cit., pp. 206 e s., ID., "Aufwendungsersatz ... ",
cil., p. 109, D. REINICKfiK. TIF.DTKE, Kaufrechl, cit., n.º 233, w. FIKENTSCHERIA. HErNEMANN, Sch11/drech1. to.· cd ..
cit., n.º 440, D. Mrn1cus, Schuldrecht /, cit., n.°' 388, 689, D. KA1SER, "Leistungsstõrungen", cil., p. 357, JAUF.R·
NtGISTADLER, § 249, n.º 8, e§ 284, n. 0 2, J. D. HARKE, "Positives ais negatives Interesse", cit., p. t, T. ACKER·
MANN, Der Schurz des negativen Interesses ... , cit., pp. 416 e ss. Noutro sentido, v., porém, Anwaltkommen·
/ar/DAUNER·LIEB, § 284, n.º 5, BARBARA DAUNER·LIEU, "Das Leistungsstõrungsrecht im Übcrblick", in
8. DAUNER·LIEBITllOMAS HEIDEL.IMANFRED LEPAIGERllARD RING (orgs.), Das neue Schu/drecht/Ein le/irbuch, Hei·
delberg, C. F. Müllcr, 2002, p. 97, n.º 52, PETER VON WtLMOWSKY, Pf/ichtver/e/zungen im Sc/ru/dverhii/tnis: die
Anspruchs· und Rechtsgrund/agen des neuen Schuldrechts, München, Beck, 2002, JuS Beilage 42, 1, p. 14,
K. SCHELLHAMMER, "Das neue Kaufrecht - die Sachmãngelrechte des Kãufers", cil., p. 305, )AN SrorPEL, "Der
Ersatz frustricner Aufwendungen nach § 284 BGB'', AcP, cit., pp. 112 e s., 10., Der Ersalz fn1slrier1er Aufwen-
dungen nach § 284 BGB, cit., cap. 5, pp. t32 e ss., WALTER ROLLAND, cap. 1, n.' 30, in loTHAR HAAsiDIETER
MEDICUslWALTER ROLLANDiCARSTEN SCHÃFERiHOLGER WENDTLAND (orgs.) Das neue Schuldrechl, München,
Beck, 2002 (mas cf. tb .. na mesma ob., D. Mrn1cus, cap. 3, n.'" 59 e s., referind<>-se ainda à referida presunção).
Aparentemente tb. no sentido do afastamento futuro da "presunção de rentabilidade", a fundamentação do Ent·
w11rf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechls, Dnicksache 1416040, cit., p. 144.
Na jurispr., mantendo a "presunção de rentabilidade" mesmo depois da refonna, v.: a decisão do LG de
Bona de 30 de Oul. de 2003, NJW, 2004, pp. 74-76 (75 e s.), com anot. concordante de S. loRENZ e seguindo
a posição de CANARIS e GRIGOLE1r; bem como a decisão do OLG de Karlsruhe de t4 de Sei. de 2004, in NJW,
2005, pp. 989-991, num caso de impossibilidade originária (venda de um certo automóvel que fora furtado).
Noutro sentido, a decisão do BGH de 20 de !ui. de 2005, NJW, 2005, pp. 2848-2851 (2850: a presunção ter-se-ia
tomado supérflua), com anol. de BEATE GSELL, "Aufwendungsersatz nach § 284 BGB", N.flY, 2006, pp. 125-127.
Ainda cm [aceda redacção anterior do BGB, v., invocando a "presunção de rentabilidade", as decisões de 31 de
Março e de 13 de Jun. de 2006, rcsp. in N.flY, 2006, pp. t582-1585 (n.' 24) e NJW-RR, 2006, pp. 1309-1311(n.'24).
("") V., por ex., U. HUBER, leistungsstôrungen, li, cit., § 39, li, pp. 271, ss., 278 e ss. Cf. tb.
P. liANAuiU. WACKEJlDARTH, "Positives und negatives Interesse", cit., pp. 219, ss: os custos em causa na presunção
de rentabilidade seriam na realidade elementos do dano pelos quais se realiza a reparação do interesse negativo,
pois "só não teriam surgido, se nunca se tivesse falado sobre o negócio" e conceder indemnização pelas despe-
Cap.111 - Aplicações da distinção entre lnlt'fl'.\!e n_l'g_a1_11·n_r_1_nt_rr_m_r_po_S1_ri1_·11_ _ _ _ _ _ _ _ _1_S6l

parece, aliás, a única coerente com o resultado da caracterização do evento lesivo na res·
ponsabilidade contratual - o niio cumprimento - e com as regras de causalidade (bem
como com o "escopo de protecçào" da nonna de responsabilidade) (44 67).
A "presunção de rentabilidade" foi, porém, submetida também a crítica na doutrina
alemã, acusada de permitir um ressarcimento correspondente ao interesse negativo sob o
disfarce do interesse no cumprimento (44 68), constituindo uma "muleta argumentativa que
atribui a um dano cm última instância imaterial uma aparência de materialidade" (4469). ou
sendo uma problemática "construção auxiliar" (4470) que obscureceria a questão substan-
cial (4471 ) do ressarcimento do interesse negativo (parte da doutrina que critica a "presunção
de rentabilidade" é, aliás, a mesma que defende abertamente ao atribuição ao credor da pos-
sibilidade de optar pelo ressarcimento correspondente ao interesse negativo (4412 ) ou pelo
dano de "desaproveitamento de despesas"). Assim, não seria licito passar da regularidade de

sas enquadrando-as no interesse positivo não deixa de apresentar problemas, pois essas despesas lambem teriam
sido realizadas se o contrato tivesse sido correclamenle cumprido - "não foram causadas pela violação do
deve(' de cumprimento, portanto. Todavia. o princípio de que só os danos causados pela violação do dever
devem ser ressarcidos não seria ainda abandonado pela "presunção de rentabilidade", na medida em que nesta ape·
nas se presume um primeiro dano, com base na racionalidade económica do lesado, facilitando a dificil prova da
difen:rn;a de valor entre prestação e contraprestação - assim, na ob. cil., p. 220, dizendo que as dtspesas só oons-
lituem uma primeira medida para o lucro cessante que o credor pode evidentemente invocar no quadro do inle·
resse no cumprimento. Mediante esla presunção, não são tais despesas que são ressarciveis subslancialmcnte, sendo
antes o interesse positivo, de tal modo que se o devedor conseguir provar que o credor leria inoorrido numa
perda em caso de execução da troca de prestações planeada, a presunção fica afastadl
(4<.17) Uma das criticas à "presunção de rentabilidade" resultava, efec1ivarnen1e. de os dispêndios len:m
sido realizados antes do não cumprimento, faltando a causalidade cntn: este e aqueles. Mas tal objecçào econtra-
riada pela ideia de que se trata apenas de ver nos dispêndios um elemento de avaliação do interesse no cumprimemo.
(4<.11) V. B. KEUK, Vermiigensscltaden 1md Interesse, cil., pp. 155 e ss., 241 e ss.
Criticamente, V. tb. H. WJEDEMANN/G. MOLLER, anot. cil., p. 468, G. MOUER, Der Ersatz en,.trleter
Aufwendungen .. ., cit., pp. 50 e s., T. SCHOBEL, Der Ersatzfrustrierter A1ifwend1mgen ... , cit., pp. 225-228, 306,
10., "Die Rentabilitãtsverrnutung ... ", cit., pp. 462 e ss., e, sobretudo, a apreciação pormenorizada de H.-M. MOL·
LER·LAUBE, "Vertragsaufwendungen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung", cit .. pp. 540-542.
(4<.1') T. SCHOBEL, obs. e locs. cits. (a citação está em "Die Rentabilit.itsvennutung ... ", cil., p. 461).
(~ 7 º) V. EMMERICH, "Aufwendungsersatz ... ", cit., p. IOJ.
(~71) H. WtEDEMANN/G. MOLLER, ano!. cit., p. 468.
(~12) Assim, as posições, por ex., de H.-M. MOLLER-LAUBE e H. WiEDHwOOG. MúLLER (opção pela
indemnização do interesse negativo), bem como, em certa medida, tb. de T. ScHOBEL (para o "dano da frustra·
ção" de despesas).
Já M. LEONHARD, "Der Ersetz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglichen Haftung", cit., AcP,
1999, trata do ressarcimento das despesas efectuedas pelo credor, segundo a presunção de n:ntabilidade, colt.li·
derando esta indemnização compatlvel com a hipótese de diferença, e mostrando que fornece, numa pe11pectiva
económica, incentivos, tanto ao devedor, no sentido de cumprir mesmo quando o interesse no cumprimento édifi·
cilmente computável (assim, no caso de contratos sem valor pecuniário), como ao credor, no sentido de apenas
efectuar na expectativa do cumprimento despesas dentro de uma margem economicarncnle óptima. Mas parte, para
a afirmação dessa indemnização, justamente de aceitação, e não da rejeição, da pJesunção de n:nlabilidade.
 t566 Pane li - A Teoria do lntereJSe Negar1ro e d1j lmereJJe Pcmll·•o

um facto (a possibilidade de amortização dos "dispêndios") a uma presunção, com inversão

do ónus da prova (apenas sendo admissível uma facilitação de prova prima Jacie), e a dita
presunção falharia justamente nos casos em que seria necessária, cm que o "equivalente"
do dispêndio não é patrimonial (44 73). Por outro lado, a "presunção de rentabilidade" depa-
raria com dificuldades de delimitação, pois apenas se poderia referir directamente à contra-
prestação ou a gastos relacionados com o objecto do negócio, e não a outros negócios ou a
utilizações ulteriores, tendo-se distinguido já entre diversos tipos de dispêndios, de acordo com
a sua finalidade: relacionados com a preparação do contrato, para a sua execução (custos do
contrato, adiantamentos) ou para aproveitamento da prestação (remodelações, preparações
para a laboração, etc.) (4474 ). E mesmo o campo de aplicação da "presunção de rentabilidade"
limitado ao domínio contratual (e pré-contratual) foi posto em causa (447 5), já que a possi-
bilidade de amortização de dispêndios, ou a sua rentabilidade nada têm a ver com a relação
entre lesante e lesado. Sobretudo, afirmou-se (4476) que a "presunção de rentabilidade" não
teria fundamento: não só existem muitos negócios que são concluídos sem intenções econó-
micas (pense-se, por exemplo, numa aquisição de um imóvel para habitação própria) como,
mesmo no domínio económico, há também muitos contratos concluídos sem intuitos lucra-
tivos imediatos (como vendas com intenções estratégicas de penetração no mercado). Adita
presunção revelar-se-ia, assim, "numa consideração geral como ficção ou pura suposi-
ção" (4477), sendo que não bastaria para fundamentar essa presunção uma equivalência sub-
jectiva entre a prestação e a contraprestação (4478).
A aceitação de uma tal "presunção de rentabilidade" pressupõe, naturalmente, o con-
fronto com estas críticas, apesar de entre nós, o tema não ser normalmente abordado. Com
efeito, nem nos trabalhos preparatórios (447 9), nem nos manuais de direito das obrigações
ou nas obras que têm tratado entre nós da responsabilidade contratual se tem tratado da

("7l) Como vimos, quer a jurispr. (com a excepção da cil. decisão do OLG de Colónia de 16 de Sei. de
1993), quer a generalidade da doutrina (v., por ex., H. STOLL, Haflungsfolgen .. ., cil. pp. 321 e s., G. MULLER, Der
Ersar. entwerleter Aufwendungen .. ., cit., pp. 50 e s., 75 e s.) excluem uma "presunção de rentabilidade" quando
0 credor prosseguia finalidades não patrimoniais. Estes são, porem, os casos verdadeiramente criticas para a dou·
trina do "desaproveitamento de despesas" (assim, tb. T. ScHOBEL, "Die Rentabilitiitsvennutung ... ", cit., p. 462), já
que, nos restantes, a aplicação do método da diferença conduz sem dúvida à existência de um dano patrimonial.
('"') H. W1EDEMANN, "Thesen zwn Schadensersatz... ", cit, pp. 728 e s., H. WIEDEMANNIG. MOLLER, "Zum
Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstõrungen", cit., p. 468.
(" 7l) T. SCHOBEL, Der Ersatzfrustrierter Aufwendungen .. ., cit., p. 306, 10., "Die Rentabililiitsvermutung ... ",
cit. pp. 464 e s., o qual propõe, na primeira ob. cil, como jã referimos, a verificação da ressarcibilidade de despesas
ftustt11das no quadro de um "sistema móvel" com vários elementos. V. supra, n.' 27, pp. 608 e s.
76
(" ) H.·M. MOllER·LAUBE, "Venragsaufwendungen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung", cil., p. 543.
("77) Ibidem.
71
(" ) Mesmo omitindo, portanto, a consideração de outras despesas ou custos.
79
(" ) A. VAZ SERRA não fez referência ao problema nem em "Obrigação de indemnização ... ", BMJ,
n.º 84, nem em "Impossibilidade superveniente e cumprimento imperfeito imputáveis ... ", BMJ, n. 0 47, cits.
Cap. l/J - Apl1caçõts da distinção entre 1n:emu ne~at1•0 e interern pornno

admissibilidade de uma tal presunção, para fundamentar a avaliação do mteresse no cum·

primento em montante equivalente aos dos dispêndios do credor (4' 80 1. E. tanto quanto
sabemos, também a jurisprudência não trabalha com tal presunção. Todavia. as cri1icas que
têm sido feitas a esta figura parecem-nos exageradas, desde que ela seja correctamente enten-
dida, isto é, reconduzida ao fundamento que a explica e limitada à função (de mera facilita-
ção da prova do interesse contratual positivo) que lhe cabe.
Quanto ao fundamento, tem de acompanhar-se a verificação de que não existe uma
"regra da experiência" geral no sentido de que as pessoas apenas celebram negócios rentá-
veis. Pode, porém, aceitar-se uma presunção de equivalência subjectiva entre aprestação e
a contraprestação (44 81) - ou seja, uma presunção de igual valor entre estas para as partes,
na qual o Reichsgericht começou por fundar, normativamente (e não apenas empiricamente)
a "presunção de rentabilidade" (44 82). É certo que a afirmação de que a prestação, por um
lado, e a contraprestação acrescida das despesas do credor, por outro, têm pelo menos igual
valor objectivo é uma mera suposição, não justificada em abstracto, não podendo basear-se
nela qualquer conclusão no sentido de que o dano sofrido pelo credor corresponde objecti-
vamente à soma destes últimos valores - tal conclusão seria urna ficção (4483 ). A"presunção
de rentabilidade" não pretende, porém, ir tão longe, apenas tendo a função de facilitar a
prova do dano de não cumprimento sofrido pelo credor.
Ora, para fundamentar uma presunção de que o credor, que actua com intuitos lucra-
tivos, conseguiria amortizar o valor da contraprestação e das despesas imediatamente ligadas
com o contrato (ou necessárias para a conclusão e cumprimento do contrato) (4484 ), pode
bastar aquela presunção de equivalência subjectiva, para ambas as partes, entre as prestações,

(44 M>) Assim, v. g., os ex. dados por M. GOMES DA SILVA, Odever de preJlar e o de.er de indemn~ar,
cit., pp. 118, ss., de danos consistentes no desaproveitamento de despesas não se referiam acasos de ll5pOllS3bilidade
contratual (mas antes de responsabilidade pré-contratual ou delitual), o mesmo acontecendo em A. MENEZES
CORDEIRO, Direi/o das obrigações, li, cil., p. 296. V. lb. F. PESSOA JORGE, Eruaio ... , cil., p. 379, optando pela
qualificação do desaproveitamento de despesas como dano emergente.
(44 81) V. o tratamento da figura em C.-W. CANARIS, "Ãquivalenzvennutung ... ", ciL, pp. 6e ss.
(•m) Aul. e ob. cits., pp. 3, 7.
("83) Assim, correctamente, D. KAISER, Die R1lckabwicklung gegenseiliger Ver/râge .. ., cit., p. 436.
("84) Recorde-se a cit. distinção de L. FULLERIW. PERDUE ("The Reliance lnleresl...", cit., p. 78), lendo
como critério a relação entre o "investimento da confiança" e o contrato e mencionada já supro (n.• 14, a), e 38, b)),
entre uma "e.rsen/ial reliance", que inclui as despesas efectuadas por uma pane para receber o que foi prome-
tido pela outra parte - para preparação, conclusão e execução do contrato, como que o''pm;o" (num sentido não
ICcnico) que uma parte teve de suportar como "contrapartida" das vantagens esperadas do contrato - e uma "inci-
dental reliance ", baseada no cumprimento prometido e incluindo, designadamente, as acções com vista a outros
negócios que uma pessoa tenciona concluir por confiar no contraio. V., no presente contexto, a re[erência a tal
distinção em HANS STOLL, "Zum Ersatz nutzloser Aufwendungen ais Nichterfüllungsschaden", cit., t987. p. 519.
n. 10, e já (embora criticamente) ID., "Die bei Nichterfüllung nutzlosen Aufwenduogen des Glãubige11 ... ", cil.,
pp. 655 e s., apontando exclusivamente para um critério de previsibilidade pelas partes.
1561 Pane li - A Ttoría do lnkrtsrt NtRativo e do lntere1u Po111ivo

conjugada com a regra da experiência correspondente a um comportamento racional do ponto

de vista económico (448S). É nesta regra de experiência, conjugada com aquela presunção de cqui-
valéncia subjectiva, que parece estar o cerne, justificado, da "presunção de rentabilidade", pois
deve partir-ie do princípio de que - salvo circunstâncias específicas do caso - as pessoas
que tomam decisões económicas pretendem atingir um determinado fim com o menor dispên-
dio possível de meios (44~. Édeste princípio que decorre, quando aplicado a amba~ as partes,
a referida upresunção de equivalência" &ubjectiva, a justificar que, quando é certa a naturCZ1 patri-
monial do dano, mas o seu montante é dificil de provar, em atenção a esta dificuldade criada
pe/IJ íllDIÍímplentt (4411) &e conceda ao credor a possibilidade de invocação dos dispêndios rca-
lízadm como mtáúla míníma, até prova em contrário, da dano que sofreu (441!8).
Pensamos, pois, que &e justifica a aceitação da "presunção de rentabilidade" com que
lrabalham u jurisprudências alemã e austriaca, IClldo acompanhadas pela maioria da doutrina,
quando o credor prosseguia com o negócio jinalidaJu económicas lucrativas (44 ' 9J. Nc•tes
casos, 1erá antes ao devedor ínadimplente que competirá, mim, perante a invocação de di1-
pêndíos lígados à celebração do contrato, provar que o credor não conseguiria amortizá-los
mesmo em caso de não cumprimento (~.

l''"J Sobre Cllt "Erfahrung11atz rationalen Verhaltnu", v. T. SatoBa, Der Emtz fnulrierter Auf-
wendw1ce1L, cit., pp, 221e'··10.• "Díc Roitabílítãuvermutun1 ...", cít, p, 464,
r•1 Llll1ÍWlllHIOJ a ncpícíoJ com finalídldn cconómíw. Mu, como ~ abído, pode díKUtír-te K o
principio referido no texto nlo corrnponde anca verdadeír11111e111e a um Jlrin'lpío aeral da acção humana,
("'1) Arpneata já ínvoeado, como mcnmoa, pelo ÍUÍZ WIHED HAND, no tÍI. cuo l, Alber/ & Son
v. Amulmng Rubber Co,, de 1949,
(*) Tra!Hc JemPfC de uma praunçio ílídível, por aquí K dí1tín111índo caie "dano mlnímo", noJ ter·
mot da referida prcaunçio de rentabílídadc, do que rtjeíWnol 1upra, u), dd),
1•) V. tb,, por n,, no díreíta npmhal, A 9ow Pauu, la valoract6n dei daRo en ti con/ro/O de com-
pr11tenta, cít, pp, 8J e ,,
A Nlcía de que o diJpâtdío que foi detlproveílado, K rcalízado para obtençJo de ter1a finalídade CCOllÓ-
míu, era realmente neutlário para Janto, nlo podendo cara ter '°'*itJida com menorca mcíot, chcaa meJmo,
pillfl f, !k HOHl:t, Dtr Erta/Z fru11rlerter AufwenduAfen .. ,, CÍI., pp. 227 e,,, 10,, uoíc Rentabilíllttvermu1Un1 .. .".
cit, p. 464, para figr o monlllllC da dcapm camada pela !calo como ponto de referfncía adequado da avalía-
çJo do dano, af•Jando o ríico de que um Ili modo de dlculo permíla ao letado ll'lllJferír para o lmnle o KU
"ritco de rcalizaçlo de di1poJiç&I", mnmo quando o equívalenw nlo •patrimonial: "Klllndo a reara de npe-
rítncia do comporwnemo racional, deve par1ír-te do principio que uma deJPCaa concrctarnenle efcctuada m
racÍOllll, cm relação '°"' o fim víaado, IJto vale - contrariamenll • resra de cxperi6ncía da miiabílidade -
evMlenlCntellle tb, quando o autor da dapcaa nlo protJCIUC finJ de aumenta (ou pelo menot de comervaçlo)
do patrímónío, i' que lb. a pro11ccuçlo da inter•- lmaterial1 nlo pode de modo al8Um m conalderada da-
rmvel" lobt. e loca, CÍll,), A~ prova do contrério, leria, poÍI, O Jeaanle que, devído a CJla íOlfll de oxpcrilncia,
teria de motttar d6vidu fundamentldu em rclaçlo 6 adequação ao fim da deJpeH fru1lrada, V, Jb, H, STOLL.,
"Díc bei NíchJcrllllluns llUIZIORn Aufwendunpn dei Ollublprt,,.", cll,, PP· 656 e 19,
("'°) Pode, porim, díJCUIÍMe K Jal prova deve aer admi1lda quando o dano cm qucallo K Jraduz ape·
ll(IJ no Yu/or da cunlrupmlaçdo total ou parcialmente efectuada, Se 1111 nlo for roatírulde, por o contraio nlo

icr rPOl~ído ou por o nlo poder w (cf. ot 1111, 433,0, 289,', n,• 3, e 1269.', recordando-ac que nem J«npro o
Cap. Ili - AplicaçõtJ da dutm~ilo tntrt inrereut ntKaflvo t tnltm1t p1JJtfno

O que interessa mais uma vez frisar aqui, porém, é que há que distinguir a pretensa res-
sarcibilidade do interesse negativo, ou dano da confiança, com fundamento na responsabili-
dade contratual - que rejeitamos, pois cm princípio é apenas mdcmn111ívcl o mtcrmc no cum-
primento (44 91J -, do papel da "presunção de rentabilidade", e das despesas efectuadas
confiando no cumprimento do contrato, enquanto mera "ha.se de cá/cu/ti" 1"Bemmungs-
grundlage") do interesse no cumprimento. Assim, obviament.e, o rmarcimcnto correspon-
dente àqueles dispêndios não pode ser cumulado com o do lucro ccssant.e do contrato, pois
tal levaria a uma duplicação dos prejuízos ressarcíveis. Quem tem direito ao int.ercsse no cum-
primento pode exigir ser colocado na situação cm que estaria se a obrigação tivesse sido regu-
larment.e cumprida, o que incluí o lucro ccssant.e pelo não cumprimento, JJla!i não, em si
mesmos, os gastos que o lesado realizou em confiança na prestação esperada, pois c~le1
tinham igualmcnt.e de ser rcaliz.ados no caso de ter havido cumprimento regular. Mas os refe-
ridos dispêndios podem ser computados, como "primeiro dano palpável" 1ou, noutra versão,
como "dano mínimo"), no quadro de uma ilidível presunção de rentabilidade, aceitando-se até
prova do contrário que para o credor o valor do direito ao cumprimento era pelo mCIWI tão
elevado como o montante dispcndido. E esta presunção fica ainda aquém, não só do res-
sarcimento correspondente ao int.eresse negativo, como do verdadeiro "pensamento da frus-
tração", ou dano de desaproveitamento de despesaJ (4492).
Correspondentemente, nas hipóteses cm que a referida "presunção de rentabilidade"
não é aplicável, isto é, de inadimplemento de um contrato que se não visava jinalídadu
econ6mlca.r (4493 ) - situações, essas, que podem ser representadas pelo "ca50 dificil" do
arrendamento de um pavilhão pare uma manifestação política que o locador (uma empresa
municipal) se recusa injustificadamente a cumprir, tendo a associação locatária já efectuado
grandes despesas que pretende ver compensadas, apesar de não serem "amort~" pelo cum-
primento, desde logo porque est.e não visava interesses mat.eríais (449 4) - , nessas hipóteses,

conlraenlc inadimplcnlc ~ de 1X1Uiparar ao possuidor de mi f~). parece inju110 pmnitir ao devedor inadimplenle
a invocação de que o credor nio sofreu danoi no monlanle correlpO!ldcnJc ao valor dl contrapralaçlo que (total
ou parcialmenle) realizou, porque o conlrato era prejudicial, para ic negar a indcmnizí.loi apaar de ter rmbido
ma contrapre11açlo. DeixalllOI, porem, o problema cm aberto.
('491) Salvo o rc11arcímento com buc noutr01 l\111damen101, como a "retponllbilidade pela confi111Ç1",
como rcfcrimo11upra, aa).
('49l) V, 1upra, n.' 27.
('491) Mu parece-noi que como 11i1 1em de con1ídcrar-1e, quer oi inJereuca produtivoi ou comcn:iai1,
quer rupeítante1 ao consumo próprio que pos11 dizer-te económico, rcapareccndo aqui o problema da con1ido-
raçlo du van11gcn1 do uso, e dl 1ua medição por um cri~rio económico, ín1enubjcctivo, fora do domlnio dot
dlno1 nlo pa1rimonial1.
('4") V, supra, o cit. cuo Stad1hall1 (n. 4494) que deu oripm à deçillo do BGH de 10 do Dez. de 1986
(cít, como "caso exempla(' na fundamenJaçlo do Entwurf elnu Guet:u M Mod1rnllluvng du Schuldrechts,
D111ck.rach1 1416040, do 14 de Maio de 2001, cil., p, 143). Ev. tb. supra, n.' 2, o cuo 4.' Neste ex,, o credor M
pretende a devoluçlo da renda que pagou, o que podo obler raolvendo o contrito (v. o n.' 1C1.J, pondo-se enllo

90
 Pant li - A Ttoria do lnrtrtsst Ntgativo t do lnrtrme Posirivo

dizíamos, parece existir uma lacuna de protecçào (4495) se não se permitir a opção do credor
PII IDlla indmmi2llÇào corres1xmdente ao interesse contratual negativo, ou simplesmente, ao desa-
prn~ilalllento de despesas desembolsadas (4496). Esta lacuna, com a correspondente discrimi-
nação da tutela do credor que prossegue contratualmente finalidade ideais em relação ao que
\isa\-a finalidades económicas, parece só poder ser colmatada, ou admitindo o rec~o a uma
"responsabilidade pela confiança", paralela e concorrente com a responsabilidade contra-
tual (1497), ou pela admissão do ressarcimento deste dano de "desaproveitamento de despesas"
na responsabilidade contratual (44~, ou pela consagração de uma pretensão autónoma de "res-
sarcimento de dispêndios", corno se verificou recentemente no direito alemão (4499).
Façamos, pois, breve referência a estas últimas possibilidades.

cc) A realização e desaproveitamento de despesas pode relevar autonomamente, quer

por se admitir no caso de não cumprimento do contrato (ou de responsabilidade pré-contra-

o problema de saber se pode pedir uma indemninção correspondente às despesas que suponou e se tomaram inú-
teis (50 000). amscida da perda da possibilidade de obter logo o gozo de um local alternativo, que por isso lhe
serâ agora mais caro (em 10 000). Tal ressaitimento seria possível se correspondesse ao interesse negativo,
mas apenas seria pmnitido, em CiSO de manutenção do contrato (e tb. no caso de resolução), sendo a indemni-
zação limitada ao interesse contratual positivo, quanto às despesas desembolsadas, se estas pudessem ser consi-
deradas para avaliação do interesse DO cumprimento, DO quadro de uma ''presunção de rentabilidade", o que se
afigura in\i;h-el justamente por o negócio em causa não visar finalidades económicas.
('''") U. HuBER (Leistungsstõrungen, Il, ciL, pp. 279 e ss.) pretende aplicar um limite resultante da boa
fe, em considmção da atitude dolosa do devedor - assim evitando o efeito como que "de dominó" que resul·
taria. em relação a toda uma série de casos de responsabilidade contratual, da admissão de uma indemnização pelo
intaessc contratual negativo em caso de não cumprimento. Mas pode duvidar-se de que a solução seja suficiente.
Salientando que nos casos em que a "presunção de rentabilidade" se não aplica, por o lesado não prosseguir
finalidades materiais, o problema está verdadeiramente em saber até onde alcança o interesse em receber a pres-
13Ção (no "ter" a prestação), e, ponanto, o âmbito de protecção da indemnização por não cumprimento, v. S. WORn!-
1\"EJN. Schadensersatz ... , cil., pp. 271 e ss.
e-) Como se permite DO common law.
("97) Questão que druamos em abeno. Cf. supra, aa).
("'91) Cf., em geral, já supra, n.º 27. com uma conclusão restritiva para os casos em que, como na res-
ponsabilidade delitual, não existia uma específica situação de confiança imputável ao lesante que tivesse condu-
zido o credor a efectuar as disposições em questão.
("1'1) V. tb., em Itália, ANGELO BELFIORE. "Risoluzione per inadempimento e obbligazioni restitutorie",
in Scrilli in onore di Giuseppe Aule11a, vol. li, Milano, Giuffre, 1988, pp. 243-402, 318, n. 5, com reservas
sobre a incompatibilidade entre o ressarcimento do interesse positivo e o reembolso das "despesas legitimamente
efectuadas para o contrato" pela pane não inadimplente, com base na consideração de que a tese que defende tal
incompatibilidade talvez se justificasse na óptica que vê no contrato de aquisição a cristalização jurfdica de um
mero intercâmbio de valores, como acontece no paradigma de quem adquire para revender, mas perde força de
convicção e é redutora na perspectiva que considera o direito de propriedade em relação ao valor de uso do
bem e, correlativamente, o contrato enquanto dá origem a uma panicular composição qualitativa, e não só quan-
titativa, do património, como no paradigma de quem adquire para uso.
 9!f·Ili Aplicações da dwinção entre inreresse negatll'o t inJeresse posim o
1571

tua!) um "dano da frustração" ou desaproveitamento (perda do eq~ivalente esperado) das

despesas desembolsadas, quer com base num fundamento de pretensao premio adrede pelo
~h . .
Actualmente, é esta última a situação no direito alemão, depois da "lei de moderniza-
ção do direito das obrigações", que introduziu um novo § 284 no BGB, com a epígrafe
"ressarcimento de dispêndios inúteis" ("Ersatz vergeblicher Aufwendungen "), no qual se
pode ler: "Em vez de indemnização em substituição da prestação,_ o credor pode exigir res-
sarcimento dos dispêndios que efectuou e que razoavelmente podia efectuar por confiar em
receber a prestação, a não ser que a sua finalidade também não tivesse sido atingida sem a
violação do dever pelo obrigado à prestação"
Trata-se de uma das poucas soluções introduzidas pelo legislador alemão de 2001 em
que este optou por percorrer (substancialmente) caminhos realmente novos (4500), e que foi,
aliás, objecto de viva discussão no decurso dos trabalhos preparatórios da referida "lei de
modernização" (4501). Na sequência da discussão sobre a opção do credor entre ressarcimento
correspondente ao interesse no cumprimento ou ao interesse negativo (prevista nos primei-
ros projectos), acabou, porém, por prevalecer, com base numa proposta de Canaris (4502 ), a
solução de conferir ao credor apenas a possibilidade de obter o ressarcimento dos dispêndios

('SOO) C.-W. CANARJS, "Ãquivalenzvermutung ... ", cil, p. 26. ID. (org.), Schu/drechtsmademisierung - 2001.
cit., prefacio, pp. XVI e s., STEPHAN LoRENZ, Schuldrechtsmodemisierung - Eifahrungen sei/ dem /. Januar 2002.
Karlsruher Forum 2005, IV, t, e).
( 4l01) V. a critica de H. ALTMEPPEN, "Untaugliche Regeln rum Vertrauensschaden und Erfüllungsinteresse
im Schuldrechtsmodemisierungsentwurf', cil, pp. t402-1404 (sobre o faclO de o ressarcimento dos dispêndios poder
ultrapassar o montante do interesse no cumprimento, que violaria ''regras básicas da dogmática do dano", e pro-
pondo a consideração das despesas apenas no quadro do ressarcimento dos "custos do contrato"), a resposta de
CLAUS· WILHELM CANARIS, "Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, anlãngliche Unmõglichkeit und Aufwen-
dungsersatz im Entwurf des Schuldrechtsmodemisierungsgesetzes", cit., DB, 2001, pp. 1819 e s. (vendo o dano,
não na realização do dispêndio, mas no facio de "o seu fim ter sido falhado pela violação do contrato pelo deve-
dor, isto é, na sua frustração", e respondendo a partir daqui à criiica de inconsistência para a dogmática da
indemni23ção), e a réplica de H. ALTMEPPEN, ''Nochmals: Schadenserwz ~ PflichMrletzung. anlãngliche Unmõ-
glichkeit und Aufwendungsersatz im Entwurf des Schuldrechtsmodemisierungsgesetzes: Replik auf Canaris, DB
2001 S. 1815'', cit., DB, 2001, p. 1823. Criticamente, tb. B. DAUNER·LlEelA. ARNOLDIW. DOTSCHIV. K.tTZ,
"Anmerkungen und Fragen zur konsolidierten Fassung ...", cil, pp. 35 e s. (as reslrições a despesas efectuadas razoa-
v_elmente, bem ~orno aos casos em que o seu fim não teria sido frustrado tb. sem a violação de dever, conduzi-
nam a um âmbito de aplicação muito restrito, e o preceito levaria a problemas de coordenação com o regime da
compra e venda).
("º 2) V. a informação em C.-W. CANARIS, "Die Reform ... ", Jl, 2001, cit., p. 516, n. 165. Conside-
~do :ANARIS o "cri~dor_e principal defensor" da norma, v. B. DAUNER·LIEB, "Das Leistungssiõrungsrecht ... ",
c1t., n. 50. Sobre a h1stóna do § 284, v. V. EMMERICH, "Aufwendungsersatz und Rentabilitãtsvennutung", cit.,
PP· IOJ e ss., J. STOPPEL, Der foatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB, cit., I.º cap., pp. 11 e ss., Biaarr
SCHNEIDER, § 284 BGB: zur Vorgeschichte und Auslegi111g einer neuen Norm, Berlin, Duncker & Humblot, 2007.
parte li.
 1572 Parle li - A Teoria do Jnreresse Negari>'o e do Interesse Positivo

efectuados por ter confiado na prestação, abrangendo também obrigações não resultantes de
contratos bilaterais (como, por exemplo, o cumprimento de um legado) (4503), independen-
temente de qualquer presunção de rentabilidade (4504) e sendo, pois, aplicável também às
prestações com as quais o credor não visava uma finalidade não económica (embora não
apenas a essas, podendo, igualmente, ser aplicada, por exemplo, a hipóteses de negócios
com prejuízo, em que a presunção de rentabilidade é ilidida) (4505).
Poucos anos volvidos, salta à vista o interesse da doutrina pelo novo mecanismo pre-
visto no § 284 do BGB (4506), desde a sua introdução no Código Civil alemão - no que se

410
( l) Pelo que a disposição foi colocada no regime geral das obrigações, e não apenas a propósito dos
conlraios bilaterais, por aqui se revelando logo a sua diferença em relação à "presunção de rentabilidade" Refe-
rindo a hipótese de legalário, v. tb. logo a fundamentação no Entwurf eines Gesetzes nrr Modemisienmg des Schul-
drechlS, Drucksache 1416040, de 14 de Maio de 2001, cit., pp. 143 e s.
('SOi) V. o Entwurf. .., cit., p. 142: "o projecto parte do princípio de que - indo além dos resultados da
jurisprudência - deve caber ao credor lesado sempre a possibilidade de obter o ressarcimento dos seus dispên-
dios, independentemente de saber se estes, com base numa - presumida - 'rentabilidade' do contrato podem,
de qualquer modo, ser ou não qualificados como parte que seria coberta pelo rendimento material cessante do negó-
cio. Inseguranças e casualidades na presunção de rentabilidade e na avaliação de vantagens do negócio como mate-
riais ou imateriais são, deste modo, evitadas." Como ex. de casos em que a "presunção de rentabilidade" falha-
ria apontam-se (p. 143), além dos casos em que a obrigação não resulta de um contrato bilateral, os casos em que
o credor visa um fim puramente consuntivo, em que paga um preço devido a um elevado valor estimativo ou cele-
bra um negócio por um preço elevado por razões especulativas ou de estratégia de mercado, sendo então a "pre-
sunção de rentabilidade" uma ficção metodologicamente enganadora.
( 4i<H) É a posição dominanie, apesar de a fundamentação da norma assentar na colmatação de lacunas da
"pR:sunção de rentabilidade" sobretudo para casos em que o credor não prosseguia fins económicos. V., por ex.,
J. STOPPEL. "Der Ersatz frustrierter Aufwendungen nach § 284 BGB", AcP, cit., p. 88 (e já to., Der Ersatz frus-
trierler Aufwendungen .. ., cit, pp. 52 e ss.); B. WETIEMEVER. "Rentabilitãlsvermutung und Ersatz frustrierter Auf-
wendungen", cil, pp. 281 e ss., P. HUBER/F. FAUST, Schuldrechmnodernisienmg!Einfohrung .. ., cit., cap. 4, n.º 22,
B. GSELL, "Aufwmdungscrsatz nach § 284 BGB", in DAUNER-LIEe e/ a/ii (orgs.), Das neue Schu/drecht in
der Prruis. 2003, cit, pp. 336 e s., to., "Aufwendungsersatz nach § 284 BGB", anot. cit., NJW, 2006, p. 125,
C.-W. CA.'tUJS, "Die Rrlorm ...", JZ, 2001, cit, pp. 516 e s., D. KAtsER, "Leistungsstõrungen", cit, p. 357.
V. aliá; já a decisão do OLG de Estugarda de 25 de Ago. de 2004, in ZGS, 2004, p. 434, salientando que o § 284
nãll dí.Uinguc consoanle o objectivo que o credor pretendia prosseguir com as despesas - designadamenie,
4'JlllfO a llitlr-se de um objectivo económico ou de ordem imalerial - e que o conceito de "Aufwendung"
deve ser enlmlido amplamenle para os efeitos do § 284, incluindo tb. despesas para uma ullerior utilização de
mm coisa Clllllpl1da (a:imo acruórios mon1ados num automóvel defeituoso). Por outro lado, porém, a utili·
dadc mraída da coisa alé i devolução deve ser considerada na delimitação dos dispêndios a ressarcir.
Sobre a inam;tm;<1o da "pre!UllÇáo de renrabilidade", v. mpra, n. 4465.
('~) A bibliografia 50brc o novo § 284 é já hoje nwito vasta, destacando-se a profusão de estudos
~ermos~ várias dístcrtações, que se dedícaram ao seu estudo. V., por ex.: PAWIDT/HEJNJUCHS,
1 284, E.u!A.' 'H.-P. WEJTWWN, f 284, 1Al1Ell.'llGISTADUI, f 284, Airwa/tko111Jne1JtarlDAU1o'ER-LIEB, § 284,
B DAUU-l.J<...2. "Da ~ ím Übcrblick", cil, n.'" 49 e SI., SrAllDINGElllOrro, ob. ciL, § 284,
O.~ SdtuJJrediJ /, cit, n.• 388, H. BROX/W.·D. WAWA, Allgemelna Schuldrecht, cit~ pp. 228-231,
V E.wlaJol. DaJ P.ldrl der leisl/JflgulÕnlllgen, cit, § 13, n.'" S2 e 11., 21 S e 11., D. RaNICKEIK. T1EDTKE, K1111-
Cap. Ili - Aplicações da dwinção entre mrereJJe negam·o e interesu po51tn·o 1573

perfila como um verdadeiro novo fôlego da matéria do interesse negativo e do dano da con-
fiança (ou pelo menos de uma das suas componentes mais importantes), agora no domínio
contratual, motivado pelo novo § 284 do BGB, mas sem pôr nunca em causa a possibilidade
de o credor reclamar também, em alternativa, uma indemnização correspondente ao inte-
resse no cumprimento, antes apenas lhe facultando uma pretensão adicional (4507 ).
Entre os pressupostos da "compensação de dispêndios" prevista no novo § 284 do
BGB encontra-se o credor ter realizado despesas por ter confiado na realização da prestação,
como por exemplo despesas da conclusão do contrato (deslocações, despesas notariais), e com
a sua execução (como custos de montagem e instalação, custos para realização da própria pres-

frecht, cit., n." 227 e ss., w. fJKENTSCHERIA. HEINEMANN, Schu/drecht, 10.' ed., cil., n." 439-441, P. SCllLECll-
TRJEMIM. ScHMIDT-KEssEL, Schuldrecht -AT, cil., n." 373, ss., D. KAISER, "Leistungsslõrungen", cil., pp. 356 e ss.,
H. LANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cil., p. 259, P. HUBERIF. FAUST, Schuldrechtsmodemisienmg!Einfiih-
rung ... , cit., cap. 4. 0 , S. LoRENzff. RIEHM, Lelirbuch ... , cil., n." 225 e ss., S. LORENZ, º'Schadensersatz stall der
Leistung, Rentabilitiitsvermutung und Aufwendungsersatz im Gewãhrleistungsrecht", cit., NJW, 2004, 10., Sc/1ul-
drechtsmodernisienmg - Erfahrungen seit dem 1. Januar 2002, cit., IV. 1, e), C.-W. CANARIS, "Àquivalenz-
vermutung und Àquivatenzwahrung im Leistungsstõrungsrecht des BGB". cit., pp. 26 e ss .. 10., "Die Neuregelung
des Leistungsstõrungs und des Kaufrechts - Grundstrukturen und Problemschwerpunkte", cit., pp. 49-51, e já JD.,
"Die Refonn ... ", JZ, 2001, cit., p. 517, ID., "Das allgemeine ... ", cit., p. 333, ID., prefácio a Schuldrechtsmoder-
nisierung - 2002, cit., pp. XVI e s., ID., "O novo direito das obrigações na Alemanha", cit., pp. 19 e s.; e ainda,
monograficamente, H.-C. GRIGOLEIT, "Neuregelung des Ausgleichs 'frustrierter' Aufwendungen (§ 284 BGB): Das
ausgefallene Musical", ZGS, 2002, cit., UwE REIM, "Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB",
NJW, 2003, pp. 3662-3667, BEATE GsELL, "Aufwendungsersatz nach § 284 BGB", in DAUNER-LIEB el a/ii (orgs.),
Das neue Schuldrecht in der Pra.tis, 2003, cit., ID., "Aufwendungsersatz nach § 284 BGB", ano!. cil., NJW,
2006, T. SCHOBEL, Der Ersatz fro.rtrierter Aufirendungen, cit., 2003, pp. 226 e s., 306, B. WEJTEMEYER, "Renta-
bilitãtsvennutung und Ersatz frustrierter Aufwendungen unter der Geltung von § 284 BGB", AcP, 2005, cit.,
V. EMMERICH, "Aufwendungsersatz und Rentabilitãtsvermutung", cit., 2005, JAN STOPPEL, Der Ersatz frustrier-
ter Aufwendungen nach § 284 BGB, cit., 2003, ID., "Der Ersatz frustriener Aufwendungen nach § 284 BGB", AcP,
2004, cit., ID., "Zum Verhãhnis von § 284 BGB zu den Regelungen über die Rücktrittsfolgen", ZGS, 2006,
pp. 254-260, HELGE DEDEK, "Entwertung von Aufwendungen durch Schlechterfüllung im Kaufvertrag", ZGS,
2005, pp. 409-416, TOBIAS TRôGER, "lnvestitionsschutz nach § 284 BGB", ZGS, 2005, pp. 462-469, ID., "Der lndi-
vidualitãl eine Bresche: Aufwendungsersatz nach § 284 BGB: zugleich Besprechung von BGH v. 20.7.2005
- V1TI ZR 275/04, ZIP 2005, 1512", ZIP, 2005, pp. 2238-2247, CHRISTOPH ANN, "BGB: Aufwendungsersat-
zanspruch beim Kauf eines mangelhaften Kraftfahrzeugs", JA, 2006, pp. 1-2. E ainda as monografias de ALBAN
BRUCH, Der Ersatz fro.rtrierter Aufwendungen nach § 284 BGB: Der Enatz fnistrierter Aufwendungen nach § 284
BGB und das Verhãltnis zur "Rentabilitãtsvermutung", Bayreuth, PCO-Verlag, 2004, e JôRG S. UNHOLTZ, Der
Ersalz 'frustrierter Aufwendungen' unter besonderer Berúcksichtigung des Paragraphen 284 BGB, Berlin, Dunc-
ker & Humblo~ 2004, e, recentemente, de BIRG!T Scl!NEIDER, § 284 BGB: zur Vorgeschichte und Auslegung
einer neuen Nonn, cit., 2007, HELGE DEDEK, Negative Haftung aus Vertrag, Tiibingen, Mohr Siebeck; 2007
(obra que não tivemos acesso, com publicação anunciada apenas para Julho de 2007), e T. AcKERMANN. Der
Schutz ... , cit., § 11, íl e III, pp. 367 e ss.
4
( l07) Pelo que se traia, neste aspecto, de um debate de sentido diverso do mantido durante grande pane

do século, entre o ressarcimento do apectation interes/ e do reliance interest, no direito norte-americano, em que
estava desde logo em causa a existência, ou não, do direito a uma indemnização pelo interesse no cumprimento.
 Paiu li - A Teoria dlJ lnll!rme Negalivo t do ln1erme Po1i11vo

ração ou com a inspecção do objecto comprado (4508 )), investimentos subsequentes para uti-
li23Çào da prestação, e os custos com a própria actividade do credor (4509) ou a aplicação de
meios do cmb (JXlr vezes também referidos como "custos de oportunidade'1 (4511>j. Entende-se
normalmente que não existe ainda "causalidade" entre a confiança na recepção da pres-
ração e as despesas realiz.adas, no caso, por exemplo, dos custos com as negociações do
c.ontralD (por exemplo, com a intervenção de peritos nestas negociações), já que nesse
momento não era ainda justificada a confiança na recepção da prestação (4511 ). Não se
exige, porém, ao contrário do que acontecia com fundamento na "presunção de rentabili-
dade~, que as despesas ressarcíveis estejam numa "relação de troca" com a prestação, pois
o § 284 não se fimdamenta numa ideia de equivalência, abrangendo antes dispêndios mais lon-
gínquos (4512J.
Por outro lado, os pressupostos da indemnização têm de estar presentes (4513) e o res-
sarcimento dos dispêndios apenas pode ser reclamado em alternativa à "indemnização em subs-
liruição da prestação" A razão de ser desta alternatividade é evitar uma dupla compensa-
ção de elementos do dano coincidentes, na medida em que a realização dos dispêndios

('lOI) V. a decisão do LG de Colónia de 30 de Out. de 2003, in NJW, 2004, pp. 74-76 (75).
A nonna do novo § 284 cobre tb. os "custos do contrato" na compra e venda e na empreitada, tendo sido
revogados os antigos §§ 467, 2.' frase, e 634, n.0 4, do BGB, que os colocavam, cm caso de resolução, a cargo
do devedor inadimplente (v., por ex., alargando a noção aos custos de transporte, a decisão do BGH de 9 de Março
de 1983, BGHZ, vol. 87, pp. 104-112: "Dachziegelfall'). V. o Enwurf... , cit., p. 144 ("trata-se no fundo do mesmo
problema, ou seja a frustração de dispêndios"), e C.-W. CANARIS, "Die Reform ... ", JZ, 2001, cit., p. 517. Sobre
os custos de transporte e nova instalação, v., agora, a decisão do OLG de Karlsruhe de 2 de Sei. de 2004, ZGS,
2004, p. 432, com anol. de STEPHAN loRENZ. ''Nachcrfüllungskosten wid Schadensersatz nach 'neuem' Schuldrecht
- was bleibt vom 'Dachziegel'-Fall?", ZGS, 2004, pp. 408-411.
( 4l-09) V., para a ressarcibilidade destas, PALANDTIHEINRJCHS, § 284, n.º 6, H. BRox!W.-D. WALKER, All-
gemeines Schuldrecht, cil., p. 229, U. RE1M, "Der ErsalZ vergeblicher Aufwendungen nach § 284 BGB", cil.,
pp. 3664 e s.
('"º) D. REINICKE/K. TIEDTKE, Kaufrecht, cit., n.0 228.
(º11) V., por ex., D. KA1sER, "Leistungsstõrungen'', cil., pp. 356 e s., P. HuoERIF. FAUST, Schu/drechts-
modernisierung/Ein[Uhrung .. ., cit., cap. 4, n.º 14, PALANDTIHEINRJCHS, § 284, n.º 6 (com uma enumeração dos diver-
sos dispêndios ressarcíveis). V., porém, salientando os limiJes desta regra, V. EMMERICH, Das Recht der Leis-
tungsstõrungen, cit., § 13, n.º 57, p. 217, 10., "AufwendungsersalZ ... ", cit., p. 110, e o cit. caso inglês Ang/ia
Television v. Reed. Sobre a inclusão dos custos com mediadores, v. a decisão do BGH de 20 de Jan. de 2006,
NJW, 2006, pp. 1198 e s. (n.' 25).
(4512) V., por ex., C.-W. CANARIS, "Áquivalenzvermutung ...", ciL, p. 32, B. GsELL, "Aufwendwigsersatz ... ",
in B. DAUNER-LIEB el a/ii, cit., pp. 324 e s., S. LORENZ. Schuldrechtsmodemlsierung - Erfahnmgen sei/ dem /.
Januar 1002, cit., n. 279 e s., e texto corresp.
('lll) Defende-se, porém, que o § 284 é aplicável a todas as "perturbações da prestação", incluindo os
casos de mora e de mera redução do preço - assim C.-W. CANARIS, "Áquivalenzvermutung... ", cit., pp. 29-31.
V., por ex., para o cumprimento defeituoso, H. DEDEK, "Entwertung von Aufwendwigen durch Schlechterfüllung
im Kaufvertrag'', cit.
Cap. Ili - AplicarõeJ da dwinção entre 1ntereue neguttvo e mJereJJt prmt1wJ 1575

tivesse sido necessária para a situação a que se refere a indemnização. Mais do que disci-
plinar um verdadeiro concurso, a alternatividade visa, pois, concretizar um correcro cálculo
da indernniz.ação, sem duplicações (4514 ). Justamente por isso se tem proposto a redução teleo-
lógica do preceito, para casos cm que não esteja em causa o mesmo elemento do dano (como
prejuízos incidentais, resultantes apenas da falta da prestação, e que integram tanto o interesse
negativo como o interesse positivo, tal como, por exemplo, despesas com a perícia para ana-
lisar os defeitos da coisa) (4lll).

cm•) C.-W. CANARIS, "Die Reform ... ", JZ. 200t, cil., p. 517: não 5C !rata "de um problema de relação
de concorrência entre ambas as pretensões, mas anle! de um problema de cálculo corrccto do dano"
(4111) V. a redução teleológica, quando não estiverem em caiw clemenlOs coincidcn!C'I do dano, proposta
logo por C.-W. CANARIS, ob. e loc. cits., e tb., por ex., B. GsELL, "Aufwcndungsersatz nach § 284 BGB", in
DAUNER-LtEB et alii (orgs.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2003, cit., to., "Aufwcndungsmatz nach § 284
BGB", ano!. cit., NJW, 2006, pp. 125 e s., V. EMMERtCH, "Aufwendungsmatz ... ", cit., p. 107, tD., DaJ Recht der
leistungsstõrungen, cil, p. 219, n.' 55, P. ScttLECHTRIEMIM. SCHMIDT-KfssEL. Schuldrecht -AT, cil., n.' 649. V. tb.
B. WEITEMEYER, "Rentabilitãtsvermutung und Ersatz frustricrtcr Aufwcndungen untcr der Gcltung von § 284
BGB", cit., pp. 276 e ss., defendendo tanto uma interpretação extensiva como restritiva, quanto aos tipoi de dano
que pode incluir: concorrência da pretensão de ressarcimento pelas despesas frustradas com componentes do dano
que integrem tanto o inlcrCMC positivo como o interesse negalivo; mas proibição de concorrência da pretensão baseada
no § 284 com a indemnização "em lugar da prestação" para obtcr o ressarcimento de elementos do dano que
apenas podem integrar o interesse positivo, como o lucro cessante da prestação, resultante, por ex., de uma revenda
do objecto. Mais do que a concorrência com uma indemnização com um determinado fundamento - "por causa
do não cumprimento", ou "cm lugar da prestação" - haveria que considerar que tipo de rubricas, verbas, ou
componentes do dano (Schadenspositionen) estão em causa Se fossem elementos que apenas podem integrar o
interesse no cumprimento, não deveriam poder ser cumulados com a pretensão baseada no § 284. O problema já
se suscitou na jurispr. Assim, na cit. decisão do LG de Colónia estava em questão saber se os custos de uma peri-
cia para examinar defeitos do objecto comprado (um imóvel que apresentava humidade) podiam ser ressarcidos ao
abrigo do § 284, tendo-se decidido que não eram despesas efectuadas com base na confiança na prestação da
outra parte, pois resultavam já da desconfiança de que a coisa apresentava defeitos. Só podiam ser ressan:idas ao
abrigo da indemnização "em substituição da prestação" ("statt der leistung'), enquanto já os custos da aquisição
do prédio seriam enquadráveis na presunção de rentabilidade, mas não se poderia cumular a exigência de ambos
os danos. Para admitir esta, decidiu-se antes pela inclusão de todos os danos nesta "indemnização em substitui-
ção da prestação", sem aplicação da "compensação de dispêndios". Criticamente em relação a esta fundamenta-
ção, v. a anot. de S. LORENZ, "Schadensersatz stall der Leistung, Rentabilitãtsvermutung und Aufwendungsersatz
im Gewãhrleistungsrecht", cit., pp. 26-28 (os custos da pericia não seriam indemnização "em substituição da pres-
tação", mas antes "a par da prestação", cumulável com o "ressarcimento de dispêndios"). E ainda a cit. decisão do
BGH de 20 de Jul. de 200S, com anots. de B. GsELl., "Aufwendungsersatz... ", in NJW, 2006, cit., T. TRôGER,
"Der Individualitãt eine Bresche ... ", cit., e. ANN, ob. cit.,JA, 2006, e VDLKER EMMERICH, J11S, 2005, PP· 1036-1038.
Recentemente, v. T. ACKERMANN, Der Scht1tz des negativen Interesses .... cit., pp. 403 e ss.
Tb. a relação com as restituições em caso de resolução foi discutida na doutrina, prevalecendo, porém, a
posição que admite a aplicação do § 284 mesmo em caso de resolução, e não o regime especial desta - assim,
a cit. decisão decisão do BGH de 20 de Jul. de 200S; contra, v. porém, anteriormente, P. HueERIF. FAUST, Schu/-
drechtsmodernisierung/Einfiihnmg ... , cit., cap. 4, n.'" SI e s. Sobre a questão, v. lAN STOPPEL, "Zum Verhilt-
nis von § 284 BGB zu den Regelungen über die Rücktrittsfolgen", ZGS, 2006, pp. 2S4-260.
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não está, nestes casos, nos dispêndios em si mesmos, os quais foram realizados antes da
violação do dever, e surgiram, pois, independentemen desla mas ante5 na desvaJori1.ação
oo fruslração desses dispêndios, ·as quais, efectivameute, só se verificaram c:om a \iolação
de dever, de tal modo que não exislem dificuldades DO que toca á problemálíca da camalí-
dade" (4518>, mnna verdadeira -mudança de modelo• que deve ser asmmída f.m~
Não se exige oecessariamelll a pmisibilidade da r'3lí23ção das despesas (45~ a
qual apenas será relevante no quadro da apreciação da Mrazoabilúl.atk ~ da ma rr.ali'lll-
çio (4521). o sentido desra ~ âs de5flC!i1S que o aab -lllm\anme podia f:rm"
(ªbilligerweise machell diirftej é d.iscmido. lellllo em CODla.. ~ a prota:ção da
liladade de decisão do credor sobre as di5posiçiles a reabm llO!i seus próprios 35511&-
tos (~ Mas a posição maiorirária apoma pn anil" dessa n:faincia lalllbéln 1&1 limt-
llçio qutDUilaliwJ, aduindo as despesas san qualqm" relação aJ111 o nlm" da premção, ou
ewssitammle "luxoosas~ (M~1 (·~~

("li) C-fi.C.-. "SN' 14i9'p,..._., _ ..·.CLp. !Ili.D.. '"Dieldiia .... Jl.Dl

ciL pp. Sl6 e s.. IL "DB . . . . 1 - _ - m;zcdL ..". ciL p. J3l. 1L ~ " ' ..... . .
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iaiDçiD - w. . . CL li lilll. "Da-&mr uap:lidltl .W..-

Ar.ar da IÍillillçill • . . . pm ~•mia - am m ~ 1111 ~ all:ja,,,..,._

• - . -.. P. Huei'I'. F.mrr. 4-º ap. 11.• 22.. a. Mls ai ,-P. é~ pda .__llllllilliliria
-IL G!iu., •1-0tf z 1 __•, mIL Diu&IBI 111 • • ciL .,_ D4. s., S.1-., • eí1.. ~ lml
pp.16-7. U.111111, ab. ciL p. 3'64, IL WEllBEB., • ciL dd. :mi. p. 112. W_ FILEx&:aa'A. a-.-_
Sdil6hdf. 10_. a1.. ciL. ._. 441. ,_ m
(Ol!l) NiD RIÍlmllll til ........... ili,....., o - i - ~me a "alfa.
lmllD" r.llina ' li " - t 2:S4 dD BGBl. C.-W. C.-., "Dir lma ..". .JZ. 2ml. ciL P- 517. ~ ,._
pk a - diillilaçiD (lms - m::am)_ V. ã P. v. "'--1'. 'fidll:+ !tt g im St' li 'J - ..•.
ciL P- 14, H.-C. Glmm. '11m a · e a Amgli:âi ~· IJ ' z ..-. ciL PP- l2l e s..
P. Hualf. F..wsr.~--àl...~4. 11.º JL
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9

Rdr e l.eia1awpdrii~ ciL ,_ 211, n.. MMfww' e w• ..•. ciL. ,_ m. A r.-e - ilepRll-
çio DO smido de se wgir a pmisibilidadc, Y. T. ÃaEllWlli, ,,,, Sdc., . . . . . ' - - - · ciL.
PP- 426 e s., 549.
(UD) V~ por C1.. S. l.oml1JT. REIDI, úlir6d_, àL., 11.º 221, U. ltal, oh. ciL P- 1666 (~ e
11111 pav111a lmala a um 111ista • raa e aa.mda • - ....._ tk \IÍlilJs lllillllRs •E). .Al.,111111'1111- •
larlB. DAlllB-LIEB, § 284, n.º 11 (m-ando o lima da 11111 te}. D. ltAllB,, rtzg -,~·. ciL p. 357,
tS?I Pane li - A Ttoria do lmn-wt Nt8fllivo < do /nltrm< PoJ:riro

Por outro lado, exclui-se o ressan:imento das despesas cuja finalidade teria igualmente
sitio frartratla Sfm a violação do dever (4524) (como, por exemplo, se o evento em causa teria
igualmenle sido cam:lado por outras razões, divmas do não cumprimento). Dogmaticamente,
trala-5t ocsta exccpção de "frustração hipotética do fim" da invocação do comportamento alter-
oati\'O licilo no quadro da pretensão de "ressarcimento de dispêndios" (ou de falta da "causa-
Jmie de \iolaçào do de\'er'', cujo ónus da prova recai sobre o devedor) (452 5). E entende-se
que, mediante tal exccpção, é também futuramente excluída a maior parte dos casos em que a
jurisprudência considerava ilidida a presunção de rentabilidade, como quando o credor não

D. Mf:lln, SdUtlredil /. ciL., n.• 389, PAL\!•lJTIHEMICllS, § 284, n.º 6, D. RfoocKEJK. TIEDTKE, Kaufrechl, til,
a.' 236 (mcluíD> iplmMt na limilaçã> despesas com fins ilícitos ou toolrários aos bons toSIUJIHS), W. Fnmm-
OBA. HB.'&.l..'i'i, SdaJdrrdrt. 10.' cd., cit., n.0 441 (o aaD CODll1laU por 300 € 1Dn ~para um aniversário
do filio e llDllOll llDI palco por 20 000 €). P. Saru:o!rRJEM/M. Sa!M101-KEssa, Schu/drecht - AT, til, n.' 648
(tum o CI. do rnOOr que com de mármore o caminho por onde vai passar o devedor). Contra, além dos auts.
cil5. na n. adaior, ''· T. TIOGa.., "Der lndividualitãt cínc BR:schc: Aufw~ nach § 284 BGB... ", tit
E c:um rlcilo, poderá não ser suficiente para chegar a uma limitação invocar o dever do lesado de não agravar os
dmm, ou a "culpa do lesado", já que as despesas mo sido realizadas anlJ!s do conhecimento da violaçào do dever
(caio tOdlirio já não Ião realiilldas cm confiança na recepção da prestação). J. STOPl'El, Der Ersatz frustrierter
~-- , til, pp. 77 e 15., além da exigência de confiança digna de protccção do credor, refere os segs.
crilérios de ponderação, para prem:himento da exigência de "razoabilidade": m:onhccibilidadc das cimmstãn-
CÍJI pdo aedor, !dação da <bpcsa com o inten:sse na pratação; riJCOS da prestação reconhecíveis pelo devedor;
po51ibilidadc de adiamclllo da dcspcla; c:onhecimcnto pelo devedor e previsibilidade da despesa.
R=rdc-te que a problemática da limitação do msarcimento das despesas "luxuosas" é 1Dn tana já antigo
na doutrina IOln o illlcrme conlratual negaJivo. V. E. llJEZLEI, "Zur Bcgrcnzung dcs ncgativcn Vertragsinlc-
reucs", ciL, 1907 (contra a reparação de despesas luxuosas ou darazoávei1, por aplicação do § 1298, n.' 2,
do BGB), lEiMEN, "Der Umfang dcs VcrtrauenJintmssc1", til, 1907, pp. 1404-6 (remelelldo para o critério da
causalidade adequada).
("lA) lnvmammlc, se a fmalidadc das dcspelas for comcguida apew dasa violaçio, propõe-se que não haja
diJcilo a reclamar o 1CU rmartilllClllO (v., por ex., U. RflM, ob. e loc. till., J. STOPPE!, "Der Enatz frustricrter Auf-
-wngcn nath 1284 BGB", AcP, cit., pp. 100 e s., e já JD., Der Ersatz frustrierter Aufwendungen ... , til, p. 94).
Mas discutHe o âmbito do ónus do aedor de aproveitar u dcspew realizadas para outros fins, desig-
nadarnmtt quando Cllcjam cm causa fim imateriais. Assim, por ex., no cuo dos custoB com uma baby-s/Jter em
que se incorreu para usiJlir a um espectáculo que acaba por não se realizar, disculc-sc se o aedor pode logo exi-
gir a RJa compcnução ou !cm o ónus de aproveitar o tempo livre para prosseguir outro fim imalcrial (assistir a
Oll!o Cl)!CCtáculoJ, apenai podmlo exigir cssc ~wcimcnto quando este não for possível (ou tb. se fi'uBtrar). V., por
ex., a díJtUSlão cm P. Huew'F. fAusr, Schuldrechtsmodernillerung!Einfiihrung ... , cit., cap. 4, n." 34 e ss. (reme-
!cndo para os princípios !Obre a culpa do lesado e a "compensação de vantagClll"), B. GSELL, "Aufwendungscr-
!llZ... ", ín B. DAUNER-LIEB et alii, cit., pp. 329 e s., e n. 32.
l''l') V., por ex., C.-W. CANARJS, "Sthadensmatz wegen Pllichtvcrletzung... ", cit., p. 1820 ("causalidade
hipotética ou comportamento al!cmativo lícito'1. S. LoRENzfl'. llJEHM, lehrbuch ... , tit., n.' 229, U. REIM, ob. e
Ice. cill., V. EMMERJCH, Dos Rechl der leistungsstonmgen, ciL, p. 219, H. BRoxlW.-D. WALKER, Allgemeines Schul-
dru:ht, tit., p. 230, Anwaltkommenlar!DAUNER-LIEB, § 284, n.' 12. Amplamenlc, sobre a "frustração hipotttica
do fim", aponlando para a CODJidtração apenas do fim imediato, J. STOPPEL, "Der Emtz frultrierter Aufwendungcn
nach 1284 BGB", AcP, cit., pp. 102 e 11. (e já JD., Der Ersatzfrustrlerter Aufwendungen ... , cit., pp. 106 e sa.).
Cap.111 - Apltcaçôts da dminção entre mrereJJe n.e,~ath·o e 1nJtres.Je pusw1·0 1179

teria com o cumprimento conseguido compensar as despesas realizadas, eritando-se que o cre-
dor num negócio prejudicial possa por causa do não cumprimento ··deslocar" para o deredor
o falhanço das despesas excessivas que realizou (4526 ) (e salvo se prosseguisse outras finalida-
des não económicas, ou não lucrativas com o negócio. como fins de estratégia de mercado).
A doutrina tem debatido o fundamento e enquadramento dogmático da pretensão pre-
vista no § 284, quer quanto a saber se é expressão de uma pretensão de indemnização,
como mera forma de cálculo desta. ou pretensão autónoma (452 i). quer quanto a saber se cor-
responde a uma indemnização pelo interesse negativo ou a urna indemnização pelo interesse
positivo (4128 ), e também quanto à distinta concepção de dano (o "dano da frustração'', cor-
respondente ao "interesse de frustração" dos dispêndios) que nela se exprime. Efectivarnente,
o § 284 parece ter como origem a tentativa de confluência de dois institutos diversos (4529 ):

(4l26) V., por ex., P. HueER!F. FAusr, Schuldrechtsmodemisienmg!Einfahrung .... cit. cap. 4. n.'" 38 e ss..
C.-W. CANARIS, "Die Reform ... ", .IZ, 2001, cit., p. 516, P. ScHl.ECl!llUE.W\I. ScHMIDT-Kf.ssEL. Schuldrecht -AT.
cil, n.' 650, H. BRox/W.-D. WALKIR, ob. e toe. cits. No mesmo sentido, de aproximação aos limites da ''presunção
de rentabilidade'', a fundamentação no Entwurf. .., cit. p. 144.
('l2') Neste sentido, C.-W. CANARJS, "Ãquivalenzvermutung ... ", cit., p. 28: fundamenlo de pretensão
autónomo, mas que "resultaria da mesma raiz que a pretensão de indemnização 'em lugar da prestação'( ... )". sendo
que "o dano está aqui na desvalorização da despesa" realizada.
P. HUBERIF. FAUST, Schuldrechtsmodemisierung!Einfahrung .. ., cit.. cap. 4, rtº 4, e U. REIM, ob. cit., p. 3663,
falam de uma pretensão sui generis de reSS32cimento de despesas. Para S. LORENZ, Schuldrechtsmodemisierung
- Erfahrungen .. ., cit., texto antes da n. 287, a norma seria de reconduzir ao regime da indemnização, mas como
simples complementação a nível das consequências jurídicas, sem consequências que pusessem em causa o sistema.
(4lll) Neste último sentido, 8. GSELL, "Aufwendungsmatz ... ", in B. DAUNER·UEB et alii, cit, pp. 334-337.
E tb. W. FIKENTSCHERIA. HEINEMANN, Schuldrecht, 10.' ed., cit., n.º 440: "no fundo, o novo § 284 assenta num
erro de construção. Se um contrato foi concluído e conduz, porque aão cumprido regularmente, a uma preten-
são de indemnização, esta abrange sempre ou o interesse conlratual ou os danos concomitantes (... ) ou ambos.
Um recurso ao interesse negativo não é possível, pois este pressupõe conceitualmente a não formação ou a des-
truição para o passado do contrato ('é de colocar, como estaria, se o contrato não tivesse sido formado'). Assim,
o ressarcimento dos dispêndios pertence, no caso do contrato indevidamente não cumprido, ao interesse positivo"
Aproximando, pelo contrário, a disposição do dano da confiança, P. DERLEDER. "Sachmãngel- und Arglis-
haftung ... ", cil, pp. 973 e s., J. UNHOLTZ, ob. cit, pp. 161, ss. Para B. WEITEMEYER, ob. cit., pp. 282, e s., a espe-
cificidade do § 284 não está tanto na possibilidade de considerar prestações com fins imateriais, mas antes em
se tratar de uma pretensão indemnizatória no montanle das despesas frustradas, e, portanto, de "uma parte do inte-
resse negativo". Mas a fundamentação do § 284 estaria na ideia de que a indemnização pelo não cumprimento
também incluiria a indemnização pelo interesse negativo, ou, pelo menos, que se deveria permitir um cálculo alter-
nativo ao credor, segundo o interesse positivo ou o interesse negativo, pois as estipulações conttatuais seriam fun-
damento para a confiança do credor, que poderia basear-se na execução do contrato (ideia partilhada anterionnente,
como vimos, entre outros, por M. LEONHARD, ob. cit., p. 681, T. SCHACKEL, ob. cit., H.-M. MOLLER-LAUBE,
ob. cit., pp. 54 t' ss., P. DERL.l!DERIR. ABRAMJUK, ob. cit., pp. 638, ss.).
(4'29) Mostrando estas origens, v. V. EMMERICH, "Aufwendungsersatz und Rentabilitãtsvennitung", cit.,
pp. tos e s., concluindo que a história da disposição toma claro que esta "tem as suas raízes, de igual modo, tanto
na prática anterior sobre a presunção de rentabilidade como na teoria da frustração" V. tb. C.-W. CANARIS,
"Áquivalenzvermutung ... ", cit., p. 28, 10., "Die Neuregelung ... ", cit., p. 50.
 1580 Partt li - A Ttoria do lnttrtsst Ntgativo t do Interesse Posi11-1·0

por um lado, a ''presunção de rentabilidade", e a necessidade de colmatar as suas lacu-

nas (453~ - portanto, um instituto que era mera fonna de cálculo do interesse positi\'O, no
cumprimento; mas também, por outro lado, a ideia do dano como 'frustração de despesas"
com inspiração na indemnização correspondente ao interesse contratual negativo. e ligada às
concepções (rellectidas nos primeiros anteprojectos) que pretendiam atribuir ao credor fiel,
em caso de inadimplemento, a possibilidade de optar por uma indemnização correspon-
dente ao dano da confiança (4531 ).
Para a concessão de uma pretensão dirigida à "compensação de dispêndios" invo-
cou-se, também, o argumento de que tal concessão seria evidente nos casos de culpa i11
contrahendo, pelo que "em última instância apenas está em causa conceder ao credor
opcionalmente, depois da conclusão do contrato, uma pretensão de que já é sem mais titu-
lar antes da celebração" (4532 ). Já o facto de o dano sofrido pelo credor com a frustra-
ção das despesas poder ser (como foi, por alguns (4533)) qualificado como não patrimo-
nial - o que é claro quando o equivalente era também de natureza imaterial - não
constitui, porém, ao contrário de algumas críticas, um argumento válido contra a solução
legal, não só porque tal ressarcimento passou também a ser amplamente admitido no

(4llO) Invocada jà pelo próprio legislador - Entwurf. .. , cit., pp. 142-144.

(Ol 1) Para CANARIS, como referimos, o § 284 tem uma origem comum à indemnização em vez da pres-
tação, sendo um fundamento de pretensão autónomo, de indemnização, em que o dano eslà limitado no màximo
pelo valor das despesas tomadas inúteis, numa solução que se baseia na ideia do "dano de frustração" da despesa:
o dano não estaria na própria despesa, mas na sua frustração em resultado da perda da prestação (como resulta
já do próprio anteprojecto: Entw11rf... , cil., p. 144). V. C.-W. CANARIS, "Schadensersatz wcgen Pnichlverletzung ... ",
cit., p. 1820, 10., "Das allgcmeine Leistungsslõrungsrccht...", cil., p. 333, 10., "Die Reform ... ", JZ, 2001, cit.,
p. 517, ID., prefácio a Schuldrechtrmodemisierung- 2002, til, p. XVI, 10., ''Die Neuregelung des Leistungsstõrungs-
und des Kaufrechls ... ", cil., p. 50, ID., "Ãquivalenzvermutung ... ", cit., p. 28. A concepção de CANARIS liga-se,
pois, tanto ils posições que entendiam jà que as despesas eram ressarcíveis, embora no imbito do ressarcimento
do dano da confiança. quer ã concepção antiga do "dano da frustração", com raízes em A. v. TUHR e que jà tra-
támos supra, no n.º 27. Salientando os pontos comuns com a doutrina do reliance interest do direito anglo-ame-
ricano, v., 10., "O novo direito das obrigações na Alemanha", til., p. 20.
( 4lll) Assim, C.-W. CANARIS, "Die Neurcgelung ... ", cil., p. 50.

('m) Assim, por ex., para J. STOPPEL o § 284 existiria aqui uma possibilidade alternativa de cá/cu/o do
dano, que seria um dano imaterial. O "interesse de frustração" ressarcível estaria sístematicamenle entre o inte-
rrue positivo matmal e o interesse negativo do credor, pois existem sobreposições com ambas as espécies de danos:
por um lado, incluí dispêndios inúteis que seriam ressarcíveis no quadro do interesse positivo, com o auxílio da
presunção de rentabilidade; por O\llro lado estas despesas frustradas seriam tb. incluídas no interesse negativo do
cn:dor. V. J. Sro?PEL, "Der foatz fruslrierter Aufwendungen nach § 284 BGB", AcP, til., pp. 83, e ID., Der Ersatz
frUJtrierter Aufwendungen nach § 284 BGB, cit., pp. 27 e ss. (e p. 41 sobre o conceito de "interesse de frustração").
Dí11mguindo entre a frustração do dispêndio e o verdadeiro "dano imaterial da frustração", e conside-
rando a previsão do ressarcimento dos dispêndios insuficiente, v., porém, T. ScHOBEL, Der Ersatz frustrierter Auf
><·endungen ... , cíl., p. 227 (o qual, como se sabe, propõe um "sistema móvel" de elementos que conduzam ao res-
iarcimento do dano da frustração).
 1581

BGB (4534 ), como porque o legislador é livre de optar por uma solução que amplie a rcs-
sarcibilidade dos danos não patrimoniais (453\
Além da "mudança de modelo" quanto à rejeição do dano do desaproveitamento de des-
pesas, o novo § 284 parece também ler o efeito positivo de reforçar o princípio da força obri-
gatória dos contratos (pacta s1111t senwula), ao não pcm1itir que certas violações de dever ficas-
sem sem sanção (453 6), parecendo que o juízo global a fazer sobre a inovação não pode
deixar de ser positivo (4537).
Ora, no nosso direito não existe qualquer base legal para fundamentar uma autónoma
pretensão do credor, em caso de inadimplemento, dirigida ao ressarcimento ou compensação
dos "dispêndios" realizados por aquele ter confiado na recepção da prestação, e que se frus-
traram apenas por causa do não cumprimento. Não parece, pois, que, de jure condito, possa
admitir-se uma tal pretensão autónoma. Na maioria dos casos, a "presunção de rentabilidade"
possibilitará chegar a soluções próximas. Mas, como vimos, nem sempre será assim, quer
quando o credor prossiga finalidades ideais, quer quando. prosseguindo fins económicos,
aquela presunção fosse ilidida, apesar de os fins prosseguidos pelo credor (por exemplo,
finalidades estratégicas no mercado) apenas lerem deixado de ser atingidos por causa do
não cumprimento. E também já vimos que não é de admitir, desde logo por razões de "cau-
salidade da violação do dever" (mas também por falta de apoio legal para tanto), uma opção
do credor, entre reclamar, em caso de não cumprimento, uma indemnização correspondente
ao interesse positivo, no cumprimento, ou ao interesse contratual negativo, com fundamento
na responsabilidade contratual.
Parece, pois, que, para proteger o credor nestes casos em que não é aplicável a pre-
sunção de rentabilidade nem o credor pode optar pela indemnização do interesse contra-
tual negativo com fundamento no inadimplemento, a única via seria aceitar que o dano
sofrido pelo credor pode consistir no desaproveitamento ou ''frustração de despesas" por
causa do não cumprimento (quando o credor exija uma indemnização em dinheiro (4538)).

(4114) Recorde-se que, no direito alemão, se passou desde 2002 a admitir o ressartimento de danos não patri-
moniais em caso de lesão corporal, da saúde, da liberdade ou da autodeterminação sexual. e que estas lesões podem
igualmente verificar-se em casos de responsabilidade contratual (v., por todos, PALANDTIHEtNRtCHS, § 253, n.' 8).
( 4111 ) Assim, em resposta a criticas (salientando tb. que se trata normalmente de desvantagens precisas
e claramente quantificadas, pelo que não existiria contradição valorativa) C.-W. CANARIS, "Die Reform ... ", JZ,
2001, cit., p. 516, n. 164, "Das allgemeine Leistungsstõrungsrecht...", cit., p. 333, to., prefácio a Schuldrechts-
modernisierung - 2002, cit., p. XVI.
(4ll 6) Como destaca C.-W. CANARIS, "Die Reform .. .''. Jl, 2001, cil, p. 516, n. 164, "Das allgemeine Leis-
tungsstõrungsrecht...", cit., p. 333.
(41!') Assim, S. loRENZ, Schuldrechtsmoderni.sierung- Eifahrungen sei/ dem /. Januar 2002, Karlsruher
Forum 2005, texto depois da n. 286.
4538
( ) É claro, como salienta T. SCHOBEL, Der Ersarz frustrier/er Aufwendungen, cil., 2003, cap. 2,
IV, que o desaproveitamento ou frustração de despesas só pode relevar nos casos em que o credor não
 1582 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Positil'o

É certo que a ideia subjacente à doutrina da frustração é hoje aplicável, no direito

alemão, por força de disposição legal específica que prevê o ressarcimento das despesas
(o referido § 284 do BGB). Mas não se vê por que razão tal ideia não pode ser aceita
já hoje, entre nós, nos casos em que o fim da nolllla de responsabilidade exige justa-
mente o ressarcimento das despesas desaproveitadas, por existir uma hipótese de con-
fiança a fundamentar a responsabilidade pelo dano da confiança, nos termos gerais.
A objecção da falta de causalidade entre o não cumprimento e as despesas é contornada
se a relação de causalidade se estabelecer com a perda do equivalente, em que se traduz
a 'frustração" do dispêndio. E quanto à questão de saber se os fins prosseguidos pelo
lesado com as despesas devem ser abrangidos, em tellllos indemnizatórios, pela protecção
da ordem jurídica (que considerámos decisiva para afastar a aplicação ao domínio extra-
contratual da ideia de um interesse na confiança (4539)), importa considerar que existe
nos casos de não cumprimento uma objectiva situação ou "hipótese de confiança" que per-
mite delimitar antecipadamente o círculo das expectativas a proteger, e, portanto, o dever
de indemnizar. Essa situação de confiança, conjugada com a "regra de experiência de um
comportamento racional", bem como com os ónus a cargo do lesado de não agravamento
do prejuízo, parecem pellllitir limitar as dificuldades resultantes da subjectivação da ava-
liação (4540).
Pode, sem dúvida, perguntar-se se o ressarcimento de um dano do "desaproveitamento
de despesas" tem como fundamento mais adequado uma responsabilidade pelo não cumpri-
mento da obrigação contratual ou, antes, a "responsabilidade pela confiança" (4541 ) que se
verifica no caso concreto em concurso com a responsabilidade contratual. Este é já, porém,
um ponto, relativo à fundamentação da responsabilidade, cuja análise não pode (nem tem de)
ser agora e aqui levada a cabo - bastando-nos a observação de que, de qualquer modo, sem-
pre estarão, nesta última hipótese, em causa dois fundamentos diversos de responsabilidade,
não podendo então também dizer-se que o dano do "desaproveitamento de despesas" é con-
sequência da responsabilidade pelo não cumprimento.

reclame, e consiga obter, a reconstituição natural, isto é, a restauração em via especifica daquela mesma situa-
ção que teria existido em caso de comportamento licito do devedor. Nesse caso, apenas poderão estar em
causa despesas realizadas e frustradas logo por causa do atraso no cumprimento (o que B. GSELL, "Auf-
wendungscrsatz ... ", in B. DAUNER-LIEB et a/ii, cil., p. 341, designou como "dispêndios fixos" - "Fixauf·
wendungen '}
("l9) V. supra, final do n.º 27.
(' 140) Para uma proposta de delimitação do ressarcimento das despesas frustradas, com desenvolvimento
de um "sistema móvel de imputação" fundamentado valorativa e materialmente, v. T. SCHOBEL, Der Ersatz frus-
trierter Aufwendungen .. ., cit., parte IV.
('1< 1) V. novamente M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança e responsabilidade civil, cit., n.º 58,
pp. 660 e Sl.
Cap. Ili - Aplicações da diltinçüo entre interesse negatfro e inleresJe poJitiro 1583

e) Algumas hipóteses específicas

Ainda sobre o alcance da noção de interesse positivo nos casos de responsabilidade con-
tratual (sem resolução do contrato) convém fazer breve referência, sempre a título ilustrativo,
a algumas hipóteses específicas - e específicas, seja por o interesse positivo, no cumprimento
do contrato, se poder confundir com situações próximas, seja por a própria lei civil, em
atenção a interesses pessoais do devedor, circunscrever a obrigação de indemnização de
modo especial, aproximando-a do interesse contratual negativo ou interesse na confiança.
Referimo-nos, por um lado, à indemnização por não cumprimento de contrato-promessa e,
por outro lado, à indemnização em caso de ruptura da promessa de casamento ou de revo-
gação da limitação voluntária a direitos de personalidade (4542).

aa) Já nos referimos aos interesses do credor na conclusão e no cumprimento do contrato-

promessa e do contrato prometido, a propósito das distinções entre o interesse negativo e o
interesse positivo, por um lado, e o interesse na eficácia jurídica, o interesse na confiança e o inte-
resse no cumprimento, por outro, dizendo que a diferença entre estas noções era visível na hipó-
tese do não cumprimento do contrato-promessa (4543 ). Dissemos então que aquelas resultam sim-
plesmente da aplicação a hipóteses diversas do critério geral, teleológica e valorativamente
fundado, para o "preenchimento" da indemnização devida, que resulta do artigo 562.º (recons-
tituição da situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação).
A distinção, dentro do interesse positivo, entre o "interesse na eficácia jurídica" (cuja
produção é objecto de uma vinculação contratual anterior) e o "interesse no cumprimento",
é, com efeito, relevante, por exemplo, para a indemnização por não cumprimento do contrato-
promessa ou do contrato prometido (45 44 ).
Em caso de não cumprimento do contrato-promessa - e abstraindo agora das hipóte-
ses em que exista sinal passado (4545 ) sem estipulação a salvaguardar qualquer outra indem-

(41' 2) Reconhece-se que na segunda, e, sobretudo, na terceira das situações referidas não pode falar-se de
uma indemnização em caso de manutenção do contrato. Mas optámos por as tratar já, no final deste n.', pois no
n.• seg. apenas tratamos da indemnização em caso de resolução por não cumprimento.
( 4l 4l) V. supra, final do n.' 35, b), ee). E tb., remetendo para noções doutrinais de interesse contratual
positivo e de interesse contratual negativo em que e clara a distinção do primeiro em relação ao interesse no cum-
primento, supra, n. 2440.
( 4S44 ) Para o ressarcimento do dano na hipótese, diversa, de violação de um contraio para negociar
(pactum de /ralando), v. A. Rtccto, "Culpa in conlrahendo e pactum de tratando: rimedio risarcitorio contro l'in-
giustizia contrattuale", cit., 2006, passim (distinguindo consoante o tipo de paclllm de tratando). Entre nós, v.,
distinguindo o inleresse no cumprimento da promessa de negociar de boa fe e o interesse no cumprimento do con-
trato cuja negociação se visava, M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confiança .... cil., p. 5IO, n. 540.
(4S4l) O instituto não e, aliás, privativo do contrato-promessa, sendo, por isso, criticável a "mudança de
agulha" a meio do art. 442.º, n.' 2, para passar a tratar apenas do contraio-promessa - assim, a critica, proce-
dente, de JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e con/rato-promessa, 10.' ed., cit., pp. 93-94.
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a:uespoode ao interesse CODtratual p>Sitiw, há qac pcrguol3r an que coasis1e llllÍ5 pn:ci-
SlllllDc es1e imeresse cootratua.1 positi\'O DCSSa ~ (-'m~ É just...,.,. pelo &cio de
o COIU3IO preliminar exernr IDD3 função ÍllS1I UWO..U cm idaçio ao ~ ddiniliw,
1815 comporm mna efiàcia \ÍDallalit'J Jl1ÍplÍa. dísliJú ainda da do comnlo 11ll&fim.
qme pma:e cun-.:niail: aplícir aqui a cmaill;ãD rdcrida.. mrc imme • cfirá:ia e immc
., "*l\*inlaiD- E pode. assim. attmm-sc o ialm:sse {JIOSÍliWI • mámio (nlilldc
e dicícla) do próprio~ o immsse (m::cssa-- posilno)., ~
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_,da~ imame (p05ilj\-.i) • ~-,._.e diaz, do~
rlMMiJo e o ilmcsse., ........ .-..... lit1* ~ ,,,,,_,.,_
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DÇllJ CWOíf•...... ao ilmtSSe 8 cm:llsio e W ii..-.U. pais a pmapo
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tiYe. JidcJ cumprido, levará m1amente a uma sítuação semelhante àquela em que te e'ta-
ría te o eooltato prrnnelído tiv~ sido concluido e, portanto, tívesse também sido cum·
pridrl- deW logo, se tal cumprímento pudeae ter também 1ído exigido pelo credor. Toda-
via, não é: forçosamente assím, havendo aquí que considerar como leria sido o cuoo dos
tvmlOI enue a conclusão do contrato prometido e o KU cumprimento. Com efeíto, o con·
trato principal pode ser sujeíto a termo ou a condição, ou pode, por qualquer outra razão, !CT
incerto o facto de vir a ser cumprido esse contrato prometido e de o credor poder vír a cxi·
gír tal cumprimento ou a correspondente indemnização (por exemplo, porque se pode vir a
verificar, depois da ma concl115ão, mna situação de impossibilidade de cumprimento do con-
trato prometido, não imputável ao devedor (4m)). Assim - e além da necessidade de tomar
em conta os gastos necessários para colocar a contraparte na situação de não cumprimento
do contrato prometido (que, porém, devem ser também ressarcidos no caso da indemnização
por não cumprimento) (4SS4) - , o interesse no cumprimento do contrato-promessa equivalerá
ao interesse no cumprimento do conttato prometido multiplicado por um factor correspondente
à probabilidade de que este último viesse efectivamenle a ser cumprido (ou de que o credor
tivesse o direito de exigir uma indemnização pelo não cumprimento), não vindo superve-

('lll) Assim W. KüPPER, Dos Scheitem ... , cit., pp. 276 e s.: para efeitos indemnizatórios, nonnalmente
a distinção não tem relevância por se cumular com a acção fimdada na não conclusão do contrato uma acção fun..
dada no seu não cumprimento.
(OSl) Se esta situação de impossibilidade definitiva se verificar já no momento do cumprimento do con-
traio-promessa, pela conclusão do contrato prometido, nonnalmente este último terá como objecto uma presta·
ção originariamente impossível, que, corno vimos (supra, n.' 43, b), bb)), entre nós conduziria à sua nulidade
(a!IS. 280.', n.' 1, 401.', n.' 1). Pelo que tb. o cumprimento do contrato-promessa se tomará impossível, não faz.endo
sentido a manutenção de uma obrigação de celebração de um contrato nulo. Se a impossibilidade de cumprimento
do contrato prometido, verificada mesmo antes da conclusão deste, for imputável ao devedor, existirá, porém, nor·
malmente. violação do próprio contraio-promessa (e não do contrato prometido, que não fora ainda celebrado).
Daquele contrato-promessa resulta a obrigação de celebração do contrato prometido, e, portanto (expressamente
ou por força das exigências da boa fé), a obrigação de não tomar indirectamente impossível esta celebração, cau·
sando a impossibilidade (originária) do objecto do contrato prometido, o qual seria nulo se fosse celebrado (e, con-
sequentemente, lb. causando a impossibilidade da prestação devida nos tennos do contrato-promessa).
(ºl<) Cf. e. FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos, 3.' ed., cit., p. 209, e supra, n. 2502.
nienltrr.erN; ;. F:r:!~A"r-11; V'- <;1!:f:>f:r, a '..IA'.&~,~ q.~ ~.a i._;;d1,, 'n ~ ~)de
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o ínte:r~ (pr11rti·rr, J flh ;1:11 r,umprtmetú/J Pl'krf, dlfrrrr w: f1 curl'9'11l'itrM1 dr, vmtr'iJk, prc,.
metídlJ, me'°"'' qiJ<iridf, e'1,e (.llí1trath é realrr.trlte !JJll(;h;ídr,, nàli t1'á ?ímhdí, - peme.-w,
por eumpl'1, na Jl'tl~1hllidadc de a ,~, uarêltlJal \t1' Cl'Jlidlcil'Kial, oo mctJ de tsJ» e-•en-
tual alter~1 isnl'..rrr1al de cirwmrlmt~1a\ que fundattim a th11àf, de: VJ!draur (prima'' ltlm-
tizada, aJíá\, C/Jf/)(1 Umil uC1Jnd~1 lmpfÍtÍttl«J, a levar a p-MÍ'ICJ rttllluçàl> (AI modificação
do contrato (tirtígu 437.•, n.• lJ, ou \imp~ oo ritc0 de 'J cootraú.I prametído não vir
a ser cumprí&, ( 45~~} - , e na medida em que o credor não pudrne obla uma índemmza-
ção por todo o intcrme no cumprimento, .eja por o devedor não ser responsável, seja, por
exemplo, por este estar insolvente (4~~7,.

bb) Diversamente do C3JO da indemnização por não cumprímenlo do contrato-pro-

mc:ssa em geral, que não é especialmente regulada no Código Cívil (a não ser nas hípólaes
em que exista sinal), a indemnização pela ruptura da promessa de casamento foi objecto de
uma disciplina e!!pecílica, também no que diz respeito aos danos ressarcíveis, tendo em conta
interesses pessoais do le!lante e a necessidade de preservar a liberdade de ronlraír matrimó-
nio, no próprio momento em que este é celebrado.
O Código Civil português regulou a promessa de casamento (fül) llOI artigos 1591.•
e segs., como "contrato pelo qual, a título de esponsaís, desposórios ou qualquer outro, duas
pessoas de sexo diferente se comprometem a conlrair matrimónio". A promessa, que tem de
ser bilateral (4 S~, não dá direito a exigír a celebração do casamento, nem a reclamar, na falta

(4"l) Factor, este, que, evidentemente, não pode ser considerado na determinação do ioteR:sse no cum-
primento do contrato prometido, o qual remete antes, justamente, para a situação em que o lesado estaria se esse
contrato tivesse sido realmente cumprido (independentemente da probabilidade de o vir a ser), pois é esse, dira:-
tamente, o objecto do próprio dever violado.
(º56) Refira-se, aliás, que nas relações duradouras (ou nos contratos-promessa em que o diferimento da
celebração do contrato prometido seja longo) sera particularmente visível, até pelo lapso de tempo que inter-
cede, e que potencia os riscos e dificulta a avaliação do direito ao cumprimento, a distinção enR o interase na
conclusão vãlida e eficaz do contrato (o "interesse na eficácia") e o interesse no cumprimenlo.
(' 557) Assim, por ex., o interesse na celebração de um contrato (prometido) que traria ao credor mn rm-
dimento de 100 se fosse integral e pontualmente cumprido, equivalerá, porán, apems a SO cstmdo esse cumprimmlo
(incluindo a obtenção da indemniziçio pelo não cumprimento) sujeito a um risco de SO'/o (evidentcmi:ntc, na nK:dida
em que, como é regra, este "risco da prestação" devesse correr por conta do credor).
('SSI) Sobre a promessa de casamento, v., por todos, F. PEREIRA CoELHO/GUJLHERME DE OLIVEIRA, Cuno
de direito da familia - vol /, 3.' ed., 2003, cil, pp. 255-265. Para os trabalhos prqiaratórios, v. FERNANDO A. Pum;
DE LIMA, "Constituição do estado de casado: anteprojecto de um dos livros do futuro Código civir', BMJ, vol. 89
(1959), pp. 123-197 (130 e s., an. 7.0 ).
( 4559) F. PEREIRA COELHolGUILHERME DE OLIVEIRA, Curso .... cil, pp. 256, D. 108, e s.
ISllS PtulL // - .4 Ttoria do lnttre55t Ntgatiro e do loterem Pmiri1·0

de cumprimento, mais do que as restituições previstas nos artigos 1592.º e seg. (4560) e as
indemnizações previstas no artigo 1594º, mesmo quando resultantes de cláusula penal (4561 ).
Oartigo 1591.º prevê, pois, os limites da eficácia (e não propriamente uma total "ineficácia",
como diz a epígrafe (4562)) da promessa de casamento, sendo certo, aliás, que ainda que esta
norma o não previsse expressamente, sempre a natureza da obrigação assumida, patente-
menle pessoal, obstaria à possibilidade de execução específica da promessa de casamento
(artigo 830. 0 , n.º 1) (4563).
Quanto a indemnizações devidas pelo promitente (4564) que romper a promessa sem justo
motivo ou que, por culpa sua, der lugar a que o outro se retracte (bem como pelo promitente
que tenha agido com dolo, pessoalmente ou pelos seus representantes, no caso de o casamento
se não realizar por motivo de incapacidade de algum dos promitentes (4565)), podem abranger
apenas, nos lermos do artigo 1594.º, n.05 1 e 3, as despesas feitas e as obrigações contraídas na

4
( 11.0) Nos casos de incapacidade e de retractação, o art. 1592.º, n.º 1, impõe a ambos os promitentes
(incluindo o inocente) a obrigação de restituir os donativos que o outro ou terceiro lhe tenha feito em virtude da
promessa e na expectaliva do casamento, nos mesmo termos prescritos para a nulidade ou anulabilidade do negD-
cio jurídico, e incluindo igualmente as cartas e retratos pessoais do outro contraente (mas não as coisas que
hajam sido consumidas antes da retractação ou da verificação da incapacidade). No caso de não celebração do
casamento por mone de algum dos promilenles, considerando que deve ser o promitente sobrevivo o "depositá-
rio do património moral" do outro, o an. 1593.º permite-lhe reter a correspondência e os retratos pessoais do fale-
cido e exigir a restituição dos que este haja recebido da sua parte, bem como, quanto aos donativos do falecido,
opiar por conservá-los (mas perdendo, nesse caso, o direito de exigir os que lhe tenha feito). Sobre as razões de
ser deste regime, v. F. PEREIRA CoELHolGUILHERME DE OLIVEIRA, Curso .. ., ciL, pp. 263-265. Na jurispr., v., sobre
o âmbito das restituições devidas, os acs. do TRC de 31 de Jul. de 1984 (relator: A. SOARES TOMÉ) e 30 de Jun.
de 1987 (relalor: CASTANHEIRA DA COSTA), in Cf, resp. de 1984, t. 4, pp. 44-46, e 1987, t. 3, pp. 45-47.
(' 16 ') Admitindo a previsão de uma cláusula penal que não exceda o montante das despesas indemni-
záveis nos termos do an. 1594.º, V. F. PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso .. ., cil., pp. 259, n. 117,
e 262, n. 126.
('l62) Explicando esta pela sua concepção da ruptura da promessa de casamento como hipótese de res-
ponsabilidade pela confiança, v. M. CARNEIRO DA fRADA, Teoria da confiança .... cit., p. 837, n. 929.
( 4l63) V. f. PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso .. ., cit., pp. 256 e s.
(4564) E devidas ao esposado inocente e aos pais deste ou a terceiros que tenham agido em nome dos pais.
( 4l65) Para o caso de invalidade do casamento imputável a um dos cônjuges, o an. 129.°bis do Código
Civil italiano prevê que aquele, além de ficar obrigado a alimentos se não existirem outros obrigados, deve res-
sarcir o cônjuge de boa fé num montante adequado ("una congrua indennità '}, que, porém, deve sempre com-
preender o sustento por três anos (o mesmo valendo para a responsabilidade de terceiros). A natureza desta
obrigação é discutida na doutrina, havendo quem lhe reconheça natureza ressarcitória e quem se incline para a
natureza sancionatória ou de pena privada (por não exigir prova do dano). V. indicações em TOMMASO AULITTA,
''Gli effetti dell'invaliditá dei matrimonio", in Famiglia. Rivista di dirino dei/a famiglia e delle successioni in Europa,
2001, 2, pp. 305-342 (n. 134 e ss., e texto corresp.). Entre nós, diversamente, o Código Civil nilo regula espe-
cialmente a responsabilidade civil dos esposados em caso de invalidade do casamento (cf. os arts. 1627.0 a 1650."),
parecendo que é de recorrer ás regras gerais sobre "culpa na formação dos contratos" (assim, por ex., na hipD-
tese do an. 1638.0 , sobre coacção moral).
Cap. Ili - Aplfca,õer da dwir.ção enzre 1nrertsse negamo e uueresu poHIH'o 1589

previsão do casamento, devendo ser fixadas segundo o prudente arbítrio do tribunal atendendo-se,
no seu cálculo "não só à medida em que as despesas e obrigações se mostrem razoáveis,
perante as circunstâncias do caso e a condição dos contraentes, mas também as vantagens que,
independentemente do casamento, umas e outras possam ainda proporcionar"
A explicação para estas limitações reside, também ela, na presen-ação da liberdade no
próprio momento da celebração do matrimónio, a qual poderia ser afectada se o promitente ficasse
obrigado a uma indemnização vultuosa (4566). Disposições semelhantes, que limitam a indem-
nii.ação devida em caso de ruptura da promessa do casamento, existem, aliás, noutros ordena-
mentos, como o italiano e o alemão, tendo neste sido aproximada do ressarcimento do "dano
da confiança" (e, quanto ao fundamento, de uma "responsabilidade pela confiança') (4567 ).

( 4166) Corno salienlam F. PEREIRA ÜJEUKJIGLllLHERME DE ÜLJVEJRA. Curso ... , ciL, pp. 259 e ss., para esca-
par a la! dever de indemnizar, o promilenle preferiria lalvez ... casar. É verdade que, em certa medida, lal com-
pulsão resulla tb. da previsão de uma obrigação de indemnização mais limitada, como a que a lei pennite. Toda-
via, o legislador entendeu que a compulsão mais atenuada que pode resultar de uma indemnização limitada às
despesas feilas e às obrigações conlraídas na previsão do casamento é ainda aceilável, no confronto com as
necessidades de tutela da posição dos lesados.
(4!61) No § 1298, n.º 1, do BGB, prevê-se a obrigação de indemnizar o outro promitente, os seus pais ou
terceiros que actuarem por conla destes, pelo "dano causado por terem realiZlldo despesas ou contraido obriga-
ções na expectativa do casamento", tendo o outro promitente ainda direito a ser ressarcido do prejuizo "que
sofre por na expectativa do casamento ter tomado outras medidas que afeclam o seu património ou a sua capa-
cidade aquisitiva" Em ambos os casos, a indemnização é devida apenas se as despesas, as obrigações contraí-
das ou as restantes medidas eram adequadas às circunstâncias. Para a aproximação desta indemniillção da res-
ponsabilidade pela confiança, v. C.-W. CANARIS, "Die Vertrauenshafumg im Lichte ... ", cit., pp. 18().182 (analogia
entre a "responsabilidade pela confiança" por ruptura de negociações e a ruptura da promessa de casamento
- §§ 1298 e s. do BGB), 10., Die Vertrauenshaftung im deutschen Priva1rech1, cit., p. 544, e já 10., "Das Ver-
lõbnis ais 'gesetzliches' Rechtsverhãltnis", AcP, vol. 165 (1965), pp. 1-31, bem como R. SINGER, "Vertrauens-
haftung ... ", cit., pp. 143, ss.: o § 1298 "protege a confiança no cumprimento voluntário, não coercivo, da pro-
messa'', sendo um ex. de conciliação, mediante a indemnização do dano da confiança (e não do dano de
cumprimento, ou mediante um direito à conclusão do contrato), entre a exigência, fundamental, de manutenção
da voluntariedade do cumprimento da promessa de um acto pessoalmente tão signilicalivo como o casamento, e
a protecção da confiança da contraparte no cumprimento voluntário da promessa. E v. tb., por ex., HANS STOLL,
"Tatbestãnde und Funktionen ... ", cit., pp. 445 e ss. ("Vertrauensbindung", como "sucedáneo mais fraco" do
dever de contratar, que é uma vinculação limitada de contraentes potenciais), M. WEBER, "Haftung fiir in Aus-
sicht gestellten Vertragsabschluss", cit., p. 428 (aproximando a fundamentação da responsabilidade pela não con-
clusão do contrato do § 1298 do BGB, embora rejeitando-a), H. lANGEIG. ScHIEMANN, SchadensersalZ, cit.. p. 65
(obrigação válida, embora não accionável, que, todavia, conduz apenas a uma pretensão dirigida ao dano da con-
fiança, nos termos no § 1298, e não a uma pretensão dirigida ao dano de cumprimento). E já tb. H. FtSCHER.,
A reparação dos danos no direito civil, cil, pp. 120 e ss., A. v. TUHR, AT de.s deutschen ... , cit., p. 596, n. 168
(excluindo, porém, da indemniZl!Çào prevista no § 1298 despesas que se baseassem num luxo ou estado de humor
desrazoãvel).
Em Itália, por sua vez, o art. 81.º do Codice Civile prevê igualmente uma obrigação de indemnização "do
dano causado à outra pane pelas despesas efectuadas e pelas obrigações contraidas por causa da promessa",
desde que "as despesas e as obrigações correspondam à condição das panes". Referindo-se já à promessa de casa-
 1590 Parte li - A Teoria do lnreresse Negaiivo e do Interesse Positivo

Também entre nós é discutida a natureza desta indemnização, quanto ao respectivo

fundamento. Uma concepção mais antiga, segundo a qual se trataria de responsabilidade deli-
tua/, parece de rejeitar (4568 ), havendo actualrnente quem defenda que se está perante uma hipó-
tese de responsabilidade pré-contratual (4569) ou perante um afloramento da "responsabili-
dade pela confiança'', isto é, de uma responsabilidade pela (criação e) frustração de expectativas

mento a propósito da culpa in contrahendo, como obrigação de alcance limitado, cf., por ex., G. P. CttRIRONI, La
colpa nel dirillo civi/e odiemo. Colpa contrattua/e, cit, pp. 103-S; actualmente, v., por ex., A. TRABUCCHI, Jsti-
llaioni di dirino privaJo, cit, pp. 217, n. 2, 276, MARIA LEONARDA Lo1, "Promessa di matrimonio (dir. civ.)", ED,
\111. XXXVII, 1988, pp. 86-96 (n."' 4-6), MARIA VrrA DE GIORGiiUMBERTO ROMA, in G. CIANIA. TRABUCCHI, Com-
lllDllario breve ... , cit, art 81.º, IV, pp. 172 e s. (e, sobre a natureza da promessa, arts. 79. 0-81.º, li, p. 167),
G. AwJV. MAR!coNoA (orgs.), Codice civi/e Commelllato, cit, art 81.º, coment. 7, 14-16, com mais indicações.
Par.a o direito suíço, v. o art. 92.º do Zivilgesetzbuch de 1907, prevendo a possibilidade de o lesado exi-
gir, por ler de boa fe tomado medidas em vista da celebração do casamento, ''um montante adequado", e desde
c,ic QJ não ~ como injmto. comiderando todas as cimmstâncias. Na doutrina, aproximando a indemnização
cm c:ua do JtsSaitmltlllD do dano da confiança, v. já E. RABEL, "Der sog. V~haden ... ", cit, pp. 166 e s.
Pa as rm•rqnências da violação da promessa de casamento oos direilos brasileiro e espanhol, v., respectivamente,
F.ruuoo DE OJvEaA LEm, "Rompimmto da pnllllCSSI de casamento - reparação dos danos material e moral'',
levisla tia Ajruis, n.º 51 (1991), pp. 67-95. e CEUSllllO CANO TEU.O, "La responsabilidad por incwnplimiento
de la pnmcsa de manimooio", ADC, t XXX. n.• 4 (1977), pp. 753-762.
(<W) V_ por ex.., JosE TAVAIES, Os prilrcipiqsfiuuJamouais ... , cit, vol. 1, pp. 714 e s. Mas (como se
5*m m F. PBEllA Corul:llGuli.HE DE ÜUVEIRA, Cuno ... , cil, p. 262) deve distinguir-se entre ares-
P........,.. pda ISÍJpria ruplUra da promem de casammto (ou por se dar adposamente lugar a que o outro
~si: lánl:lc) e a respomabilidadc por CVCliloS concomitantes, adposamente causados (como, por ex.,
1 ~ C1U iljisil). qm: ofamn dirabs ~ W ifCrcssi:s delÍlllalmenb: prolCgicb do outro promitente.
Apmai cm illilll rapmgbilidadc é delitual V. Ih. F. PlRES DE l.JMA/J. ÃlmJNES VAREU, Código Civil tJNr
lllllo, -d IV. 2." ai. ÜJililin, Coimbra Ed.., 191}2, anot. 7 ao art 1594.º, p. 68, e, na jurispr., a sentença do juiz
*
de Pum Ddpda 21 de D'2. de 1979, a. 1980, l 5, p. 242, segundo a qual a limitação estabelecida no
m. 1591." do Céd. C'ivi, 4'8*> às i1!o11Mza.;cs c,ic o esposado ÍIECmle pode JUlamar, se refm apenas à falta
* · • ~ cta i - - de IZIDlllO, nada íqmudo, porán, o lesado de aigir OUlras indemni2açõc5 se,
a. cta illla tle ~ilam da proa:m ou ~ acessórios dela deronaJles, o promilmle tiver praticado
- fa:a a.p..ba de~ civil
t-i ItmildD que ., t ÍIL do 3ll 24.º do Deaáo D.. 1, de 25 de Dczaobro de 191 o(Lei do casa-
~ ~ llpllldl:zm D 3ll 1067.º, f ÍIL. do UDgp de Scib:a. li: mumva lllJla aplícação da doubina da indcm-
llÍlJIÇiD .._ àm .p- m aa de ,..,,....,.fidadr pda Dio cddiração do COlllralo, cf. já P. Asrn1çAo
IM-..,,. tM!ApX R~, ciL., o dinito, 11.º 2, P- 113. l'o!laionncuk:, V. e. Mcm Pooo, Á mpon-
....... ~-· ciL, pp. 96-97 (lizmlo sobit o acordo que, si:gundo algumas teses, aistiria na fase
~ e -...D 11 i 1T hrlr, qm: ie 1n1a de lllll acordo "que Dio visa a assunção de moa obrip-
~ - o...._ lio - - - . a do dmmo alD-jgidíco e se mn a formar sob a garantia do direito. Algo
à,..__ ck ~. prurilldo liJda a - dicicia "di1utaum1e cta lei"), L MDfEZES W..
O_...,._.,
de...._
;J.c.. - . ., ~ ciL, pp. 535, 189 ("aso típico dt Ollpa ili aJlllJ1Úlenl/o", pois não "'511113 da
, . . . _ ~ 4ÍIEÍlll de ai:llílo ao~), e AJcA l'IATA. O CillllrlllD-p« ... , cit.. pp. 300-303
,._. ..,......., "fia.~., ..-11:11&W acddaçilJ do c:asammo, cuja idevãJDa iuOOica,
*
m ~ .....U {ij a ele amlÍlllÍI" a li* cm iapomllbílidlde pré.-acgocial1, com mais indicações.
Cap. Ili - Aplicações da distinçtio entre inreresse negatiro e interesse poJilÍm 1591

independentemente da violação de qualquer dever (457 ~. Para uma outra concepção, que se
apoia no facto de a promessa de casamento ser um verdadeiro negócio jurídico válido, estar-
-se-ia, porém, perante uma hipótese de responsabilidade contratual, embora as suas conse-
quências fossem limitadas em relação ao que resultaria do respectivo regime geral, em aten-
ção à conciliação entre a posição dos lesados e a protecção da liberdade de contrair
matrimónio (4571 ).
Não temos, porém, que tomar partido nesta questão. Basta-nos, no presente contexto,
notar que os danos ressarcíveis nos termos do artigo 1594.º, n. 0 1, constituem tipicamente ele-
mentos integrantes do interesse contratual negativo, ou interesse na confiança Uá que não pode
seguramente aplicar-se ao casamento, como acto pessoal, a referida "presunção de rentabili-
dade"), ainda que a indemnização não corresponda integralmente ao interesse contratual
negativo, por abranger apenas os danos emergentes (4572) e ficarem de fora os lucros cessantes,
que resultariam de alternativas "oportunidades perdidas" pelo lesado. Tal como na hipótese
de ruptura de negociações (4573 ) (em que não existe um dever de contratar), trata-se aqui de
wna indemnização que não inclui o interesse contratual positivo - o lucro cessante pela não
conclusão do casamento -, justamente para evitar a compulsão à celebração do casamento
que poderia resultar de uma tal indemnização, e que, no termo de uma longa evolução, se
entendeu ser incompatível com a liberdade que exige o consentimento para esse importante
acto pessoal (4574). Tal não significa, porém, necessariamente, que não exista a violação de

(4570) M. CARNEIRO DA FRADA, Teoria da confUlllÇJJ .... cit, pp. 835-838, afinnando que não tem de exis-
tir um dever de conduta violado pelo promitente que rompe a promessa, e que esse enquadramento explica não só
a restrição da indemnizllção "à medida em que as despesas e obrigações se mostrem razoáveis, perarue as circuns-
tâncias do caso e a condição dos conttaentes", como a epígrafe do art t591.º ("ineficácia da promessal. A favor
do enquadramento como "responsabilidade pela confiança", v. tb. C.-W. CANARJS e R. SINGER, obs. e toes. cits.
(4571) V. F. PEREJRA CoEl..HolGUILHERME DE OLIVEIRA, Cuno ... , cit., n.' 116, pp. 2511-260 (pois a promessa
é um venladeiro negócio jurídico válido, sendo esta explicação "a que melhor se adapta aos novos dados legais"
- assim, aliás, tb. já F. PERflRA CoELHO, na cd. de 1%5 do Curso ... , cil, pp. 73 e s.). E tb. F. PIRES DE
l1MA/J. AmullEs VARELA, ob. cil, anot 6 ao ut 1594.º, p. 67.
( 4ln) Assim, F. PIRES DE l1MAIJ. M'TUNES VARELA, ob. e cit, anot 4 ao art 1594.º: trata-se "apenas de
reparar os danos emergentes compreendidos no interesse contratual negativo" das pessoas lesadas.
(4573) V. supra, n.' 44, d).
(4l74) H. F1sam1, A reparação dos danos no direilo civil, cil, pp. t20-123, expõe a e\'Olução do regime
da promessa de casamento (Ver/õbnis) no dirrito alemão, pois as nonnas do BGB são o termo de um largo pro-
cesso evolutivo deste instituto. Haveria que considerar duas etapas. Na primeira, os efeitos jurídicos da promessa
de matrimónio ~ graduabnentc ref~: o dirrito germânico, divmamenie do romano, coomlia aos noi-
vos acção destinada a pedir a celebração do malrimónio; e plS1eriormentc, tb. o dirrito canónico, seguindo o direito
gennânico, recoohcccu uma acção ad peJendam malrimonii ce/ebraJionem, mas não admitiu aplicação da coac-
ção ao cumprimento (o ponto alto do pactum de rnatrimoniD contralietulo teria acontecido com JUSl\J'S lie.."flNG
Boeoo:a, t 674-1749). Com a ReichszivilprozessordnU11g iniciou-se, porém, no dirrito alemão, 1DJ1a segunda
fase, ncpKlo força executiva aos esponsais para competir alguán a celebrar matrimónio; alé ao BGB poderia ainda
pedir-se judicialmente a celebração do matrimónio ou a indemnii3çio pelo não cumprimento da obrigação, mas
• lkwa" pm Jlm1e do jliliilÍIUllC f'altmo - o dever joridíco de casar resultante da pm-

•JR!ll* ma, e-
--.-. pdo mmi, o cber" de aio fimlra'" a ronfiança da oulra parte-. mas simp~
. S CfK,..., pn a "tr.oria aunmal", as comapácías da violação de tal den:r sãr1.
demo ã regra geral da OOrípção de índa111inw;àc• (artigo 51í2.'i para
o a ......- - do~ (4S1j), fixadas pda lei de modo a abranger apenas
anai dolarltJf ÍlllegTOlda do ÍlllETWL fnegalivoJ na confiança (4P\ Assmt não são

_ . _ tm. a a ff 1291 e 1299 do CÕlipl cmJ akmio. Cano dilKnm, cm

llÍllll lllÍ!. - - - -

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lbpcsa lm obrip;õei tmlliÍlllll pdo lmdo CID V1ila do nl3lrÍllllÍllÍC espe-
rMt e peta ...... adaptlllas • pmilão do ~ e qac á:clali m KUS bem oa 111 mas pooíbilida-
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~ • lb. pma a-se mífiado - n'Olaç:io 111 . - . , da alam;âll da íudei1llÍZ3Ç3o drnda
pdl niplln G J11mK112. A Lá de 6 de ÜllllDo de 1714, qac Rgllloa a IOlmídade dos ClflOlll3ÍS. dispriJa que
Cli - . . • • ra de apeálll CllipalaçiJ dai parla, e ímme, ficrio ao pmdcnre aibílrio dos Julgadora, oon-
- - Ili CÍH .. ias qac mo C3IO ocxonarm" (t 8). rlllfaÍorllKUC, M. Aum!>A E So1JsA (loBÃO), Traaaáo
,,,.,.,, a~ e tlM ""-· cit, H 141 •~ a propósílo do não "*'ijHin!O*> pelo esposo mractário da
abripçio ~cios aponais, dillinpía mlR a "Í11lcuri1'9"w. qac "faz !dação - damos resulrmcs ao
&pilo ÍlilillCa*". e m •..._,., qac "íadíca qD11i10 o &poso podia lumr", mas dí:zía que "o inoocmlc deve
ftl!Ca' ase luao, e Íl*rcsse, aJ11111 que se dicgaue a dJa:lim o ll!alrÍ1DÓIÍO, verificando-se nesse luao a pala-
m /JJ/6me, an qac se cxptica a mm La~. Já DO Códí~ de Seabra se: previu a promessa de casamento no
illt 1067.", § ín., díspoodHe que a n:ígâicía de COlllCllÍIDclJf no acto da celdnção do casamento, e a nuli-
dade dos conb3los cm que: as parta se obrigam a caob1iÍr camnmla não obstava ã obri~ de restituição e ã
Íl!dall!IÍlliçã. mas apenas da pasoa que:, sob promessa de casamcnlo, recebeu donativoJ ou "lllllOrizou alguma
dapaa • E d>. o aCIDal ~ apenas pmi o 1ewwwcíu1t1*> das despesas efecluadas e das obrigações contraídas
aa prmuo do camnmo, desde que an medida razoável, "peranre 111 circonstáncias do caso e a condição dos
mmmei', mandando-se alcndcr apenas àl "vnap que, independenlemen do casamenJo, 1DllaS e OUlraS pos-
Ylll ainda proporcionar" (itálico aditado), ou seja, sendo essas vantagem um facior a deduzir na índemni• .
Dívenamenlc do que afirma M. P. GARCIA Rum, la ruporuabüidad preconJroctual..., cil, p. 240, n. 64,
nem o direito alemão nem o português permitem, pois, a inchisão na índemnÍ7JIÇiD das vantagens que se espe-
ma do mabimcinio. Assim, DO § 1298, n.• 1, do BGB apenas se mcn: o dano consÍSleiú nas despesas ou OUlras
medidas palrÍDIOllÍaÍS pn:judiciaís; e no arl 1594.", n... 1 e 3, do Código Cívil, prevê-se o ressarcimento, wquer
das despem feitas, quer das obrigações contraídas na previsão do casamento", e manda-se atender apenas às "van-
tagens que, independentemente do casamento, umas e outras possam ainda proporcionar" (itálico aditado).
(~1 ') Como nota H. FISCHER, A reparação dos danos no direi/o dvil, cít., p. 123, no caso da ruptura da
promessa de casamento põe-se o problema da indmmízação num contrato preliminar, semelhante ao contrato-
promc:ssa. que tem por objecto a celebração de um outro contrato futuro (o manimónio).
(4ll6) Segundo H. FISCHER, A reparação dos daJws no direito civil, cíl., p. 122, a indemnização devida
em caso de violação da promessa de casamento é uma indemnização pelo interesse contratual negativo - mas
apenas dos prcjuíws que se não teriam verificado se não fosse a previsão do manimónio, e a confiança na sua
futura celebração, e não dos prejuízos anteriores à própria promessa de casamento. FISCHER exemplifica a dis-
tinção com um caso an que um dos esposados faz despesas aoterionnenle aos esponsais (por exemplo, de des-
locação e transporte), e posteriormente, já em vista da promessa de casamento, adquire urna casa, salientando que
só as segundas seriam indemnizáveis, pois só estas foram realizadas por se ter confiado na promessa. Salientando
que não são ressarcíveis os gastos feitos antes dos esponsais nem os que, realizados depois, não se fizeram por
causa da promessa, V. F. l'EREIRA CoEUto/GUIUIERME DE OLIVEIRA, Curso ... , cit., p. 261, n. 124.
 I~

indmmindos nem 05 danos não patrimoniau. nem os /ucrüJ cenanleJ - correspoodm.cs

ao ÍD1ereS5e contratual negativo oo ao mteresse rontralllal ~ítivo -. oem auJrm danos
emergenJD, além das despesas realizadas e das obrigações ~cootraidas na prensão do QY--
mmo" (4':-; J, desde que se mostrem razOO\CJS perante as cirCWlSláooas do caso e a coodi-
ção dos contraentes ,~n J.
A rmo para a relatl\·a toleráncia do não cumprimenio daquele dc,·er (que não permíie
o rmno á execução especifica (4PIJ), COO! aquele des\io - comislme na iocleu11iza;ã> ape-
nas dos "danos emergentes compreendidos no interesse cootratual negainu- apesar de e:sw
em cama, como "evento que obriga à reparação~, a ~,iolação do dever jllidico de casar
nascido da promessa~ (4 ~ - , está na conciliação com interesses legítimos do lesame, c,ie
poderiam ser afectados pela previsão de uma indemniz;ição superior.
Nesta perspectiva, apesar de a responsabilidade resultar da violação de lDI dever con-
tratual, esta violação tem como consequêocía IDD3 iDdemnização correspondenle, não ao iofe..
resse cootratual positivo, mas antes a parte do interesse COOlralUal negativo. Mas trata-se de
um caso excepciona~ no que toca às consequências jmídica.s: IDll caso de responsabilidade
CQTllralual por (parte do) interesse contratual negativo (4' 81 ~justificado expn:ssamaDe pela

(ID!) Para es1a ddimítação, v. F. l'mllA Coruo'GLutWE DE IAABIA. úno ... , c:it., p. 261. F. l'llfs
DE l...oWJ. AllTUNES VAIEU, ob. cit, aml 4 ilO arl 1594!, p. 65. Najurispr, V. aJrm da CÍl smm;a do jaiz
de Ponta Delgada de 21 de Dez. de 1979, o ac. do lRP de 1J de hm. de 1996 (rdalor: PA.1'!1l! l..orB. io BllJ,
vol. 458, p. 402) e os acs. do STJ de 14 de Março de 1990 (n:latt EusEJ.: FnBA. il BllJ.11.' 395, 19'JO, p. 591)
e de 6 de Maio de 1998 (relalor. CÉSAR MARQUES, proc. 11.' 98AOl8, in Base )IUÍl/ia/-Docmalal dD /TU
- www.dfli.pt).
(•Sll) Não pmce forçoso, porán, que esta limitação "à medida cm que as despesas e olJrip;õa se
lll051Jem razoáveis, perante u circunstâncias do caso e a condição dos COllll3cllleS", imponha o ~ de
uma responsabilidade pela violação de devms (d. M. CARNEIRO DA FIADA, Temia da amfumt;a-, c:it., p. 837,
n. 929). A exclusão das despesas desrazoávcis pode, com efeiro, resuliar qur:r de coosidcraçiics de cmsalídadc,
por a promma não ter sido causa adequada da sua "3li2lll;ão (mim, F. l'EaEllA CoEun'GuulwE DE Ül.MllA,
Cuno ... , ciL, p. 262, F. PIRES DE LIMAIJ. AllTuNEs VAREI.A, ob. cit, ano!. 4 ao art 1594!, p. 66). qur:r da con-
sideração do "escopo da norma" de respomabilidade, quer, mesmo, da aplicação do critério gaal do an. 510.',
n.• 1, por nessi medida o lesado ler con1n1Juído para o agravamcnlo dos danos, ludo "como mandam os bons priD-
cípios da responsabilidade civil" (F. PIRES DE LIMAIJ. AmuNFs VARELA, ob. e loc. cilS.).
Quanto à consideração das vanlagenS que, indcpendenlemen1 do casamento, despesas ra1i7lldas e obri-
gações conllllídas ainda possam proporcionar, traia-se simplesmenle de IDO caso de diminuição do dano cau-
sado, ou, se u vantagens tiverem autonomia, de compen.1atio lucri cum damno (v., ~ o problana da dislin-
ção enlre a diminuição do dano e a compensalio, supra, n.' 29, a)).
(4S79) Mu o facto de não ser pennilido o recurso à execução especifica ou a exigência de 1DOa indem-
nii:ação pelo não cumprimento não significa que apeou exiSla um "dever de prolecção, instituindo moa respon-
sabilidade pela confiança" - L. MENEZES LEITÃO, ob. e loc. cilS.
(•HO) F. PIRES DE LIMAIJ. ANruNES VAJlELA, Código CM/ anotado, vol. IV, ciL, ano1S. 4 e 6 lll an. 1594.',
pp. 6S, 67.
(º81 ) Será, pois, aqui excepcionalmenle procedente a concepção do interesse conlratual negativo
(ou de pane dele) como "sucedâneo mais fraco" do direito ao cumprimento, posla cm destaque por E. RABfl.
 1594 Parte li - A Teoria do Interesse Negatil'o e do lnrem.re Positivo

necessidade de conciliação entre a protecção indemnizatória da confiança dos lesados e a liber-

dade de não celebração do casamento (4582 ), sendo certo, por outro lado, que nada impede o
legislador de, considerando os interesses em presença, ligar a tal evento lesivo uma conse-
quência indemnizatória mais limitada, em desvio ao princípio geral que preside à determinação
do alcance da obrigação de indemnização.

cc) Uma última hipótese que há que referir é a da indemnização pela revogação do con-
sentimento para limitação de direitos de personalidade, prevista no artigo 81.º, n.º 2 - isto
é, a "obrigação de indemnizar os prejuízos causados às legítimas expectativas da outra
parte" com tal revogação.
Como se sabe, admite-se no nosso direito a limitação voluntária de direitos de perso-
nalidade, dentro do espaço consentido pela ordem pública, nos termos do artigo 81.º, n.º 1
- o que se compreende, além do mais, porque a limitação voluntária também representa, nor-
malmente, o exercício de um outro direito de personalidade (o direito à liberdade) (4583 ). Aliás,
em relação a vários direitos de personalidade (como os direitos à imagem e à reserva sobre
a intimidade da vida privada), os fins e os motivos da limitação voluntária podem consistir,
designadamente, quer na difusão de uma certa informação, quer na obtenção de notoriedade
(e esta, porventura, como meio de conseguir lucros), quer, simplesmente, na obtenção de
vantagens económicas como correspectivo directo da limitação. Tal "disposição'', a título one-

(E. RAoa. ''Der sog. Vertrauensschaden .. ."', cil, p. 175). Mais do que na ilicitude do acto (cf M. CARNEIRO DA FRADA,
Teoria da confiança ... , cit., p. 837, n. 929), o obstáculo parece, assim, estar, para a "teoria contratual" da pro·
messa de casamento, no afastamento da relação entre o evento lesivo e a medida da indemnização, tal como expressa
no principio geral do art. 562.º, em resultado da ideia de justiça correctiva e da função compensatória da res-
ponsabilidade civil. Mas mesmo para tal concepção esse desvio pode ser justificado, como se diz a seguir no texto.
('li~) Trata-se - repete-se-, para a doutrina que adopta a qualificação da responsabilidade como con-
tratual, de um caso em que se verifica uma entorse ao princípio geral do art. 562.º, justificada pela conciliação
com a autonomia privada dos esposados. Como referimos supra, n.º 37, a), essa "concordância prática" entre a
autonomia privada e a protecção da confiança é justamente uma das funções assinaladas pela doutrina à indem-
nização pelo interesse contratual negativo. Salientámos então que tal função não deve, porém, levar em geral (e na
falta de norma específica) a desvios cm relação aos resultados dos critérios que exprimem a função compensa-
tória da responsabilidade civil, e, em particular, aos critérios de causalidade e ao princípio geral do art. 562.º No
caso da ruptura da promessa de casamento, porém, os interesses que fundamentam a protecção da autonomia pri-
vada (a liberdade de não contratar), em relação a um acto pessoal como o casamento, parecem ter justificado para
o legislador, de modo particularmente claro, uma limitação da indemnização a elementos integrantes do inte-
resse contratual negativo, mesmo para quem aceita que a responsabilidade se fundamenta na violação de um
compromisso contratual.
( 4183 ) Sobre os limiles materiais da limitação voluntária a direitos de personalidade, e em particular ao
direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, v. o nosso "A limitação voluntária do direito à reserva
sobre a intimidade da vida privada", cit., in Estudos em homenagem a Cunha Rodrigues, II, cit., 2001 (e tb. in
RBDC, vol. 21, 2002), pp. 546 e ss. Em geral, v. lb. RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, 0 direito gera/ de per·
sona/idade, Coimbra, Coimbra Ed., 1995, pp. 404 e ss., 407.
Cap. Ili - Aplicaçõe.s da cli.sti11çiio entre mtaeue negatu•o e mtereJJc po51t11'0 1595

roso (ou "comercialização"), da imagem ou de informações sobre a vida privada é perfeita-

mente admissível, não sendo de considerar os correspondentes aclos como nulos, por contrários
aos bons costumes ou à ordem pública (4584 ). Outra questão é a de saber se a autorização
para limitação voluntária de direitos de personalidade constitui um acto não negocial - sim-
ples acto jurídico integrado por uma declaração que produziria os efeitos previstos na lei, e,
portanto, qualificável como "quase-negócio jurídico" ("rechtsgeschiiftsiihnliche Handlung ') -
ou um negócio jurídico, quer negócio unilateral, quer contrato (4585).

(4l8 4) A referida "comerciali7.ação" da imagem ou de informações sobre a l'ida privada afigura-se, na ver-
dade, bem distinta, por exemplo, da comercialização de órgãos ou parte do corpo humano, proibida por lei (v. o
art. 5. 0 da Lei n.º 12/93, de 22 de Abril), não existindo qualquer analogia que pudesse fundamentar a aplica-
ção desta proibição à exploração patrimonial e "comercialização" daqueles bens. Cumpre notar. aliás, que se veri-
fica um crescente reconhecimento de uma dimensão patrimonial em muitos destes direitos de pmonalidade rela-
cionados com o controlo de informação sobre o titular, em correspondência com uma prática social corrente.
E não cabe, a nosso ver, argumentar contra esta "comercialização" com a natureza pessoal dos interesses protegi-
dos pelos direitos de personalidade, pois tal não exclui uma concomitante vertente patrimonial. Antes pelo con-
trário, pode dizer-se que, quando o direito subjectivo assegura ao titular, pelo seu conteúdo, o controlo sobre deter-
minadas informações, uma das formas de o exercer é ainda através da sua "comercialização", isto é, pela sua
limitação voluntária com contrapartidas económicas. Sobre a referida dimensão patrimonial dos direitos de per-
sonalidade, v. HoRST PETER GôTTtNG, Persõnlichkeitsrechte ais Vermõgensrechte, Tiibingen, Mohr, 1995,passim.
Nos Estados Unidos distingue-se mesmo um "right of publicity", como direito a explorar economicamente o
nome e imagem da pessoa - v. PmR FELCHERiEDWARD RuetN, "Privacy, Publicity and the Portrayal of Real Peo-
ple by the Media", YLJ, 1979, pp. 1588-1595. Mais indicações em Luls MENEZES LEITÃO, O enriquecimento sem
causa no direito civil, cit., pp. 741 e s., e notas corresp. (reconhecendo em certos direitos de personalidade um
"conteúdo de destinação" para efeitos do enriquecimento sem causa por intervenção). V, também o nosso "O direito
à reserva ... ", cit., n. 451, ID., "A limitação voluntária ... ", cit.. p. 551 e passim, A. MENEZES CORDEIRO, Tratado ... , 1,
t. 3, cit., p. 115, e agora, para o direito à imagem, CLÁUDIA TRABUCO, "Dos contratos relativos ao direito à ima-
gem", O Direito, ano 133 (2001), n.º 2, pp. 389-459, e sobretudo DAVID FERNANDES FESTAS, Do conterido patri-
monial do direito ti imagem, Lisboa, palie., 2006, passim.
(4SBS) O enquadramento que deve merecer o consentimento depende, evidentemente, da sua relevância jurí-
dica no caso concreto, podendo, por ex., revestir o sentido de mera tolerância da conduta. sem atribuir qualquer
poder de agressão e constihlindo anles uma simples causa de justificação desta (o que ÜRU.NDO DE CARVALHO,
Teoria geral do direito civil, cit., 1980, p. 183 designava mero "consentimento tolerante'', distinto quer do "con-
sentimento aulgrizanle" quer do "consentimento vinculanle", a que nos referiremos a seguir). Mas julgamos que
normalmente o consentimenlo para limitação voluntária de direilos de personalidade com intuitos palrimoniais. emi-
tido no confronto de outrem, será de considerar como negócio jurídico, seja como negócio unilateral, seja quando
integrado num verdadeiro "contrato de autorização" - como admite cena doutrina espanhola, que procura
desta forma restringir a livre revogabilidade do consentimenlo (v. Luls CLAVERÍA GOSÁL8EZ, "Negocios jurídicos
de disposición sobre los derechos ai honor, la inlimidad y la propia imagen", ADC, 1994, tomo XLVTI. fase. 3,
pp. 31-69, 41, ANA LAURA CABEZUELO ARENAS, Derecho a la intimidad, Valencia, Tiranl lo Blanch, 1998,
pp. 139 e ss., 163 e ss.). Um seclor da jurisprudência e da douirina alemãs perspecliva lb. a autorização como
verdadeiro negócio jurídico, havendo quem a considere integrada num "contraio de autorização" ("Gestallungs-
verlrag ') que impediria o surgimento de prelensões com fundamento na violação do direito, ou que vincularia o
titular a não as fazer valer. V. indicações em JORGEN HELL.E, Be.sondere Persõnlichkeit.rrechte im Privatrecht. Tiibin-
gen, Mohr, 1991, pp. 1O1 e s., para o qual não poderia dizer-se que a aulorização só é possível como conlralo:
 Pane li - A TwriD do ln1erme Negam·o r do /rUrm:e Po::tM
'"'
Em todo o caso, o Código Civil (artigo 81.º, n.º 2) dispõe que a limitação voluntária,
"quando legal, é 1empre rei•ogável, ainda que com obrigaçãn de indemnizar os prejuízos
causaJm àf legítinuu erpeclalivas da ouJra parte" (4586). Com efeito, segundo o regime geral,
sendo a declaração de limitação voluntária urna declaração negocial, a consequência que se
seguiria seria, antes, a da sua irrevogabilidade, designadamente no caso de se tratar de uma
declaração integrada num contrato. De acordo ainda com o regime geral, a possibilidade de
revogação pode, porém, ser também sempre objeclo de uma reserva por parte do titular, no
momento da autorização para a limitação voluntária - o titular, tal como é livre de fixar as
condições para a limitação, também pode reservar-se expressamente a possibilidade de revo-
gação, e ainda definir as circunstâncias em que esta poderá ter (ou, mesmo, terá automati-
camente) lugar. Neste caso, aliás, não existirá qualquer obrigação do titular de "indemnizar
os prejuízos causados às legítimas expectativas da outra parte" (artigo 81.º, n.º 2), apenas se
pondo, pois, o problema das consequências índernnizatórias da revogação da limitação volun-
tária (4587 ) caso não exista qualquer reserva, expressa ou tácita, dessa possibilidade (4588 ).
É claro também que não chega a pôr-se qualquer problema de revogação da limitação
voluntária a direitos de personalidade quando esta seja nula, por violação dos limites legais
da ordem pública (artigo 81.º, n.º 1) ou dos bons costumes (artigo 340.º, n.º 3), já que então o res-
pectivo consentimento não produz qualquer efeito. E, portanto, também não se suscita então
qualquer questão relativa a uma indemnização da outra parte pela (inexistente) revogação. Mas
se o comportamento do titular do direito na realização de uma disposição negocial (desig-
nadamente contratual) nula for de considerar desconforme com os ditames da boa fé, não é,
mesmo nesses casos, de excluir a possibilidade de o titular incorrer em responsabilidade
pré-contratual perante a contraparte (por emissão de uma declaração nula), nos termos do
artigo 227.º, n.º 1, do Código Cívil (4589).

a limilação voluntária resultaria, não apenas do contrato, mas logo da declaração unilateral do titular do direito,
sendo que esta qualificação pennitiria também a transmissibilidade dos direitos do deslinalário. Entre nós, apro-
ximando o consentimento para a limitação voluntária, previsla no art. 81.0 , n.0 1, sempre de um negócio jurídico
(cnquanlo o consentimento tolerante já é qualificado como acto jurídico unilateral, meramenle integrativo da
exclusão da ilicitude, e não conslitutivo de qualquer direito de lesão), v. R. CAPELO DE SOUSA, O direito geral de
personalidade, cil, pp. 407 e s., n. 1022, e pp. 411 e s., e n. 1040.
(4™) Itálicos aditados. A. MENEZES CORDEIRO, Tratado .. ., !, t. 3, cil., p. 115, liga a regra de livre revo-
gabilidade à lemporalidade das restrições voluntárias aos direitos de personalidade. Em rigor, tratar-se-ia, porém,
não de "vogaçào, mas de denúncia, pois "a figura procede em situações duradouras e não tem eficácia retroactiva".
(4111) Para a distinção entre o consentimento para a limitação voluntária do direilo à reserva sobre a intimi·
dadc da vida privada, o simples il:Oído para actos que atingem ~ reserva e a conformação do próprio objecto (o maior
ou menor âmbito da vida privada e a reserva exigível), v. o nosso "A limitação voluntária ... ", cil., pp. 531 e ss.
('511) Assim, já a nossa ob. cit., pp. 555 e s.
(4!19) Neste sentido nos pronunciámos já em "A limitação voluntária ... ", cit., n. 61. Tal responsabili·
dade pré-negocial por fonnação de um negócio nulo pode decorrer, por ex., da violação de deveres de infonna-
ção sobre circunslàncias essenciais para a apreciação da validade da disposição (assim, se um participante numa
 1597

Quando não exista qualquer reserva de revogação e a limitação \'Oluntária seja válida. ela
é, porém, livremente revogável. pelo menos até à consumação da lesão (como, por exemplo, a
captação e divulgação da imagem ou da informação), não se prevendo na nossa lei qualquer limite
temporal para a revogação (4: 9(\ Esta solução, que constitui expressão das limitações. resul-
tantes da natureza personalíslica dos bens em questão, impostas à disposição contratual de
direitos de personalidade, parece, é certo, contrariar as conveniências do comércio jurídico,
sobretudo no caso de disposições de bens da personalidade integradas numa actividade profis-
sional do titular (por exemplo, no caso do direito à imagem de modelos e manequins profis-
sionais). Justamente por isso, há quem defenda a formulação de restrições, nestes casos, à
revogabilidade do consentimento, ou condicione esta aos casos em que a especificidade e o sig-
nificado do seu direito de personalidade a exija, ou se tenha verificado uma alteração de cir-
CW!Stâncias ou de atitude do titular (4591 ). Porém tais restrições não parecem compatíveis com

competição desponiva omite deliberadamente elementos sobre o seu estado de saúde que não podiam ser conhe-
cidos pela outra parte, dos quais rcsulla que essa participação constitui séria ameaça à sua vida, sendo, portanto,
a correspondente disposição nula). E essa responsabilidade pré-negocial pode levar. nos tennos gerais, a uma obri-
gação de indemnização da outra parte correspondente ao dano da confiança ou interesse contratual negativo
(v. supra, n.º 43, b)).
Inversamente, porém, quando o consentimento seja nulo e se verifique a acção lesiva do direito de prnonalidade,
esta não estará justificada, e manter-se-á a obrigação de indemnização do titular, embora possa ser aplicável ainda
o artigo 570.º do Código Civil, sobre culpa do lesado - C. MOTA Pli'ITO, Teoria geral..., 4.' ed. por A. PINTO MON-
TEIRO e P. MOTA Pooo, cil, no final do n.0 51, VIII, p. 217 (e já tb. na 3.' ed., cil, p. 213), e J. C. BRANDAO PROENÇA,
A conduta do lesado .. ., cil, pp. 611-615. Como se sabe, o consentimento do lesado, previsto no art. 340.º, e a limi-
tação voluntária dos direitos de personalidade, nos tennos do art. 81.º, distinguem-se, aliás, da relevância da culpa
do lesado (art. 570.') no quadro do regime geral da responsabilidade civil (ibidem).
(45ll0) O momento até ao qual a revogação pode ter lugar foi discutido no caso decidido pelo Tribunal
Constitucional espanhol na sua sentença n.0 117/1994: uma conhecida figura social, após ter consentido na realiza-
ção de um conjunto de fotografias e sua publicação, arrependeu-se e declarou a intenção de revogação à editora à
qual o fotógrafo, destinatário da autorização, as havia cedido. Estando já em curso os trabalhos para a publicação,
não lhe foi reconhecida a faculdade de revogação, numa solução que, entre nós, não se afiguraria compativel com
o disposto no an. 81.º, n.0 2 ("sempre revogável"). A nosso ver, a revogação só não será já eficaz após a COllSIJ-
mação da divulgação das infonnações, não parecendo que resulte dela a constituição de uma obrigação de elimi-
nação dos efeitos da divulgação que se seguiu à limitação voluntária (v., porem, mais amplamente, apontando para
o limite da "cessação dos efeitos removíveis ou susceptíveis de atenuação" dos actos materiais limitativos do exer-
cício dos direitos de personalidade, R. CAPELO DE SOUSA, O direito geral de personalidade, cit, p. 409, n. 1031).
(4591 ) Para o direito moral de autor, cf. o artigo 62.' do Código do Direito de Autor e dos Direitos Cone-
xos, onde se prevê o direito de retirada pelo autor, a todo o tempo, da obra divulgada ou publicada, embora com
o dever de "indemnizar os interessados pelos prejuízos que a retirada lhes causar', e desde que o autor "tenha razões
morais atendíveis" Lã fora, a jurisprudência alemã mais antiga excluía a livre revogação, para o direito à pró-
pria imagem. Mais recentemente passou a admiti-la, ou sem fundamentação, ou com remissão para uma possi-
bilidade de denúncia ad nu/um das relações obrigacionais duradouras. J. HELLE (Besondere Persõnlichkeits-
rechte ... , cit., p. 118) admite a revogação quando, ou as cin:unslâncias exteriores de ,;da do titular ou a sua atitude
interna se alteraram de forma relevante. de tal modo que a publicação, que no momento da autorilllção ou divul-
gação parecia inócua, passou a revestir-se de consequências negativas (v. exemplos nas pp. 118-9). Assim, as cir-
 1598 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Po.1iti1·0

o disposto no artigo 81.º, n.º 2, do Código Civil, que, exprimindo, justamente, os limites da pos-
sibilidade de exploração económica dos direitos de personalidade, apenas admite a protecção dos
interesses da outra parte através de uma indemnização dos prejuízos causados às suas legítimas
expectativas, mantendo-se, porém, a eficácia da revogação (4592).
Da conjugação do direito de livre revogação com a imposição de uma obrigação de
indemnização extrai-se a conclusão de que se trata, aqui, de um caso de responsabilidade por
acto lícilo (a revogação) (4593). O próprio efeito revogatório também não fica, aliás, depen-

cunstâncias exteriores, só por si, não seriam o critério, não devendo a possibilidade de revogação depender, por
exemplo, de se ter mudado de profissão ou de residência. Mais do que esta circunstância exterior, seria rcle-
vanle para o efeito personalístico revogatório da vinculação contratual que a atitude interna do titular se livcsse
modificado - "a personalidade não é uma grandeza eslática; é da sua essência que se desenvolva e evolua, tam-
bém a liberdade de desenvolvimenlo e evolução da personalidade integra os elementos protegidos pelo direito
de personalidade. O direito tem, pois, de proteger a personalidade também quando ela ae desenvolveu e adqui-
riu novas formas ou maturações." A possibilidade de revogação dependeria, assim, da ponderação das exigên-
cias do caso concrelO.
A favor da livre revogabilidade do consentimenlO para o direilO à "riservatezza ", v., cm llália, ToMMASO
AULITTA, Rlservatezza e tutela dei/a persona/ítá, Milano, Giuffrt, 1978, p. 139 (mas excluindo os casos em que
a revogação atingi1se interesses peuoais igualmente relevantes, como o intere1ac na difusão de uma obra de
engenho). No direilO francês, cf. PIERRE KAvsER, la protection de la vie privée par /e droit. Protection du secret
de la vie privée, 3.' cd., Pari1 e Aix-en-Provence, Pres1e1 Universitaires d' Aix-Maracillc, 1995, pp. 243 e 1.
O problema teria sido aí p0910 por Alexandre Dumu, que, depois de ter aceite ser fotografado na companhia de
uma actriz, pretendeu revogar a autorização, por não estar contente com a má publicidade que lhe havia trazido
a exposição e venda da fotografia. O Tribunal de Cassação entendeu que os 11101 permitiam a revogação, mu
com o dever de indemnizar o prc,íuí1.0 causado à outra parte. P. KAma manifesta dúvidas sobre a manutenção
da revogabilidade nos contralol que relevam da "vle dei a/fairu" para ambas as parlei, como é o caso - para
o direito à imagem -- doa contralo9 concluídos por manequÍlll e modelOll. Conclui que é prderfvel manter a revo-
pbilidade do consentimcnlll, poi1 esta visa proteger a pcr5011alidade do litular, tendo um lim semelhante ao
drolt lk repemir rewnhccído ao autor. Todavia, subordina a revogabilidade à condição de que esta seja acom-
panhada de um motivo legílimo e de: que seja acompanhada da indemnização da oulra parte. O beneficiário da
revogação poderia utilí1.á-la 1implnmente para prejudicar a outra parte ou para concluir um oulro contrato, mais
vanta}OIO, maa wmetcria um acto dolOIO que o obrípria a reparar me1mo o prejul1.0 cau1ado à outra parte que
era imprevisível oo momento da celebração do conlrato.
(mi) Eventuais exmMll do litular do direilO - quando, por exemplo, logo após ter co~ido a aulO-
rír~ e rcccbído uma contraparlÍdll, imediatamente revoga o comentimenlO para celebrar oulro contralO mai1 van-
lajoll> IÓ poderão, PQÍ•, a OOHO ver, ier combatídot de jure condito atravét do recurto a mecaní1mot geraí1
oomo o oo alJlao de díreilll, daignadamcnte por proibição do ven/re contra /actum proprlum. AMim, para o direílO
alemão, p HF.MICll HIJHMAllH, D!Lf Per1íin//chkll11recht, Kllln, Dõhlau Veria&, 1967, p. 171, que admite a revo-
pção, remdendo o conltolo de eventuais abulOI para a cláu1Ula geral da boa fé (f 242 do BGB), A pondera-
ção de cirawtm:Wi do c1111 wmo a percepção de uma contraprettação pela autorização, a dillâncía temporal
mire a aulori7~ e a revopção, Oll ou1ro1 motivos do titular terão, poi1, relevantei para se poder concluir pela
cxÍl1illeia de um proibido venlre rontra /a&lllm proprlum. V. tb .. já nellc sentido, a not1a "A limitação volun-
üria ... ", CÍl,, p. SS~.
('l'll) A.-im, tb. M. C.u.Jj~IW OA FRADA, Teoria da confiança ... , cít., p. 838.
Cap. Ili - Aplirnpies da distinção rntrr i11teresu ntgatíi•o r mterrur p_o_sít_11·t_1_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _1_59_9

dente da satisfação da indemnização ou da restituição de somas eventualmente recebidas,

pois o interesse pessoal do titular do direito deve prevalecer sobre o interesse patrimonial da
contraparte (4594 ).
Ora, para a definição da medida da indemnização devida pelo titular de direitos de
personalidade que revoga a limitação voluntária o nosso legislador civil usou uma fórmula
que não se compromete com a recondução da indemnização nem ao interesse negativo, na con-
fiança (como acontecia com o anteprojecto de Manuel de Andrade, que se referia ao "dano
da confiança" (4595 )), nem ao interesse positivo (na "correspondência ã confiança), prevendo
antes a obrigação de indemnizar os "prejuízos causados às legítimas expectativas da outra
parte". Trata-se evidentemente de uma fórmula carecida de concretização, que talvez não possa
bastar-se com a dcnsificação da noção de "legítimas expectativas", ou com a ideia de que não
é indemnizado todo o interesse no cumprimento, mas apenas a correspondência âs expecta-
tivas da outra parte (isto é, um interesse positivo, na conformidade ou correspondência à
confiança suscitada) (4596).

(4l!M) A indemni1.ação, ou a restituição do que o titular houver recebido, não são, poi1. condição da
revogação, não sendo aplicável ao calO o disposlo no ar1. 432.', n.' 2. Auim, a nom "A limitação voluntá-
ria ... ", cit., n. 64, e já ORLANDO DE CARVAUIO, Teoria geral da relação jurúlica, cit., 1970, p. S3, 10.. Teoria geral
do direito civil, cit., 1980, p. 199.
Não parece lb. de admitir o recurso a um meio de compulsão ao cumprimenlo como a sanção pecunlú·
ria compulsória (artigo 829.'-AJ ou a estipulação de uma clámula penal com finalidades compuúórias, embora
não seja de excluir a poasibilidade uma cláusula de fixação antecipada da Indemnização para o caso da revoga-
ção do consentimento. As1im, já tb. a n011a "A limitação voluntária ... ". cit., pp. me 1., n. SB. Para etta di11-
tinção cm geral, rcme1A:mos novamenle para A. P1"'1'0 MOlm:lao, Clá111ula penal e indemnização, cíl, pp. 419 e u.
Para um resumo, v., por ex., 10., "Sobre a cláusula penal", in SI, lomo XLJI (1993), pp. 231-264, 10., "Cláulula
penal e comportamcnlo abusivo do credor", in RBDC, n.' 2S (2003), pp. 113-141 (120 e 11.), e, cm peripcciiva
comparatl1tica, ID., "La claulC pénale en Europe", in Le contrai au début du XX/e 1iéck I Étrala o/feria aJac-
ques Ghutln, Paris, LGDJ, 2001, pp. 719-746.
Th. A. MP.NP.Zl'.S CORDEIRO, Tratado ... , 1, t. 3, cit., pp. llS e 1., refere que a indemnização deve "ter
cabal, lendo ern conta u circun1tànciu do cuo", não podendo ICf agravada por cláusula penal compullória,
apenas ICr1do polllivel uma cláusula que 1e limite a prever o monlllnle dos danOJ, inver1endo o ÓllUI da prova (o ínte-
rmado poderia 1empre provar que 01 danos ICIÍam inferiam, "abrindo caminho à redução da clàusula'l
(4l9l) MANUP.L DE ANORAOP., "Esboço de um antcprojeclo de código dai pellOal e da família, na parle
relativa ao começo e tcnno da personalidade jurídica, llOI díreilol de pmonalídadc e ao domK:ílio", BCparala do
BMJ, n.' 102, p. 13, art. 16.': ''Toda a limitação voluntária impo11a ao exerclcio dos direilol da pmonaJidade
t nula quando contrária il ordem pública. Pode também ser apenas revogável, ainda que com obrigação de ra-
Harclmento pelo dano de confiança" (itálico aditado).
(4"') Centrando-se no sentido da exprcslio "legitima expectativa" v. F. PtssoA J1JWE, Ensaio ... , eit.,
p. 314: a noção de "lcgftimu expectativu" remeteria para a "obrigação de indcmni:zar os prcjuiZ01 1C1Ultante1 da
razo6vel confiança que a outra parte lenha depositado na continuação do 111C1mo contraio"; e R. CAPU.O DE
SoUIA, O direito geral de pmonalldaJe, cit., pp. 409 e 1., e n. I03 I, condicionando a indemnização b leglti-
mu expeclativu do lesado. Ou 1eja, "tutela-se a eximncia, a qualidade e o grau de confiança da outra pane nu
circun11Anciu objcctivu (v.g., o tipo e o eondícionali1mo externo da limitação ao exercício dos direitos de per-
 úmo satieutárms já rnnro lugar (4597>, oa coocretiz.ação da fómmla do artigo 81.º n.' 2.
parte final, parece ser de considerar que o consentimento do titular do direito de personali-
dade para a respectiva limitação voluntária nem sempre reveste a mesma releYância juri-
dica, antes podendo, sob o ponto de vista da sua eficácia, distinguir-se diversos tipos de
consentimento (4598 ). Os diversos efeitos destes tipos de consentimento são. aliás. relevan-
tes também para a medida da indemniz.ação, por simples aplicação das regras gerais do
artigo 562.º, já que o evento que obriga à reparação será, consoante os casos, diverso (4599).

sonalidade, bem como a sua aceitabilidade, e em que tennos, por um bonus pater familias) e subjectivas (r.g ..
as ~alidades e capacidades fisicas, espirituais. anímicas e ambientais do titular dos direitos de personalidade
e o seu carácter e esb'Utura comportamental) em que ocorreu o consentimento limitativo, em que ede esperar a
sua manutenção e, nessa medida, em que é razoável esperar obter os resultados derivados da manutenção de tal
consenlimento até ao pleno e completo cumprimento do negócio juridico. Não são, pois, indemnizáveis todos os
prejuízos causados pela revogação unilateral do consentimento (ans. 562.º e segs. do Código Civil), mas tâc>-só
aqueles que sejam causados pela revogação, na justa medida em que era razoável a confiança da outra parte na
manutenção do consentimento" Parece clara a proximidade desta concepção com as formulações que se referem
à tutela da confiança no cumprimento voluntário. não coercivo, da limitação (pela manutenção do consenti-
mento), como é salientado na Alemanha, por ex., por R. SINGER ("Vertrauenshaftung ... ", cit., pp. 143, ss.) para
a promessa de casamento, em que o BGB tb. "protege a confiança no cumprimento voluntário, não coercivo, da
promessa" A nosso ver, há, porém, desde logo que averiguar se está em causa apenas o interesse negativo, na
confiança, ou o interesse (positivo) na correspondência à confiança suscitada (às expectativas legítimas).
Para PEDRO PAIS DE VASCONCaos, Direito de persoMlidade, Coimbra, Almedina, 2006, p. 168, a referência
às "legítimas expectativas da outra parte" afastaria a qualificação da posição do beneficiário da autorizacão como
direito subjectivo; antes sendo apenas titular de uma expectativa jurídica cuja frustração daria lugar a indemniza-
ção. não podendo, porém, exigir judicialmente o cumprimento. Não existiria um sinalagma perfeito, pois só o titu-
lar do direito limitado poderia exigir judicialmente o cumprimento, invocar a excepção de não cumprimento ou resol-
ver o contrato por não cumprimento. Quanto à fixação da indemniillção, exigiria "um particular cuidado", não sendo
o valor de tal modo avultado que impeça, de facto, o exercício do poder de livre revogação, e tendo-se em conta
que tb. a contraparte não pode ignorar o regime do art. 81.0 do Código Civil, sabendo, designadamente, que o titu-
lar se pode a todo o tempo desvincular, pelo que a expectativa "é sempre necessariamente precária". Reconhece
que tal posição não favoreceria o funcionamento do mercado, mas o aproveitamento económico dos bens de per-
sonalidade não seria "essencial à sua tutela, nem ao seu regime jurídico", não podendo prevalecer sobre a digni-
dade humana (mesmo em áreas como as da disposição da imagem e da privacidade).
(•S97) "A limitação voluntária do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada", cit., 2001, pp. 553 e s.
(4598) Sobre as modalidades de consentimento a que nos referimos seguidamente, v. ORLANDO DE CAR-
VALHO, Teoria geral do direito civil. cit., p. 183 (e já também ID., Teoria geral da relação jurídica. Sumários,
Coimbra. 1970, p. 41 ). A tripartição "consentimento tolerante", "consentimento autorizante" e "consentimento vin-
culante", "na sugestiva terminologia de ORLANDO DE CARVALHO", é também adoptada por R. CAPao DE SouSA,
O direito geral de personalidade, cit., pp. 220 e s., n. 446, e p. 411, o qual, como ORLANDO DE CARVALHO
afasta o consentimento vinculante do art. 81.0 , n.0 2, pois não existiria nele "atribuição de um poder de lesão, mas
tão-só disposição normal e corrente de direitos de personalidade que não se traduza numa /imitação ao exercício
desses direitos nos termos do art. 81.º. n.º 2, do Código Civil". V. tb. a ob. cit., p. 410, e n. 1034.
(4199) A ligação entre o diverso alcance da indemnização e os diversos efeitos do consentimento resulta,
pois, da aplicação do regime geral da obrigação de indemnização, e não de qualquer ''pré~tendimento conceptual",
como pretende D. FERNANDES FmAs, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, cit, 2006, pp. 285 e s.,
 Com efeito, a relevância Jurid1ca do conscntunento pode. em pnmerro lugar. residir ape-
nas na mera 10/eráncia da agressão. que exclui a sua ilicitude. A armguaçào da ex1sten-
cia de tal mera tolerância depende. a nosso ver. da dc1ermmaçào. no caso concreto. do sen-
tido da concordância do titular do direito. embora nalguns casos apenas possa existir um
consentimento tolerante (artigo 340.º). que não atribui qualquer poder de agressão ou obnga
o titular, mas constitui apenas causa de justificação da agressão ("Wlil Ora. no consentimento
tolerante não faz, sequer. sentido falar de ··revogação da limitação voluntária·· pois não
existe qualquer efeito limitativo do direito, mas apenas exclusão da ilicitude da agressão.
Frequentemente, porém, o consentimento do titular não é mera causa de justificação ou
de exclusão de ilicitude civil (4601 ), antes um acto jurídico (lato sensu) que funda um poder
jurídico do destinatário ou vincula o titular.
Com o consentimento pode, assim, criar-se para a outra parte um poder jurídico. con-
siderando o direito de personalidade limitado na medida correspondente. Tal consentimenro
autorizante é "constitutivo de um compromisso jurídico sui generis, que atribui a outrem
um poder de agressão" (4602). Trata-se de uma autorização que confere ao destinatário um
poder de agressão, embora revogável a todo o tempo, com indemnização das legítimas expec-
tativas que foram frustradas (artigo 81.º, n.º 2), sem que exista com esta revogação qualquer
ruptura de um contrato válido. Este "consentimento autorizante" não corresponde a um con-
trato, nem faz surgir uma obrigação ou vinculação do titular do direito (4603 ). Saber se o con-
sentimento para limitação voluntária do direito tem justamente o sentido de mera autoriza-
ção, sem fazer surgir uma vinculação do titular, é algo que deve apurar-se no caso concreto,

n. 131 t, e p. 294, n. 1345. Traia-se de considerar a diversidade de hipóteses para aplicação do principio geral
do an. 562.º, sem que exisla qualquer dedução de consequências a partir dos conceitos de "consentimento aut()-
rizante" e de "consenlimento vinculante" A critica de FERNANDES FESTAS assenla, aliás, em primeira linha, na
rejeição da própria distinção entre os efeitos do "consentimento autorizanle" e o "consentimento vinculante"
E na pane em que se refere já à ligação entre esta distinção ("ainda que se admita") e o diverso alcance da indem-
nização, remetendo apenas para uma concretização casuística da fórmula legal, a critica é tb. improcedente (como
é improcedente a rejeição da relevância, em geral ou no presente problema, das noções de interesse contratual nega-
tivo, ou interesse na confiança, e de interesse contratual positivo, ou interesse no cumprimento). V. a seguir, no
texto e em nota.
(%00) O que acontece, por ex., nas intervenções cinirgicas em beneficio próprio, em que não se funda qual-
quer direito ou poder jurídico do médico, de agressão à integridade lisica. V. ORLANDO DE CARVALHO, Teoria
geral da relação juridica. Sumário, 1970, cit., p. 52.
(4601 ) O consentimento (bem como a autorização para limitação voluntária do direito) pode também ter
efeitos não civilísticos que não desenvolveremos, como é o caso do afastamento da ilicitude penal.
( 4602) ORLANDO DE CARVALHO, Teoria geral da relação jurídica. Sumário, cit., 1970, p. 41, m., Teoria
geral do direi/o civil, cit., 1980, p. 183.
(4603 ) Aceitand()-se, pois, que o surgimento de um poder de agressão não implica necessariamente para
o titular do direito um dever jurídico, relativamente ao beneficiário, de prestação de facto negativo (pa11). Neste
sentido, porém, D. FERNANDES FESTAS, Do conteúdo ... , cit., pp. 285 e s., n. 1311.
 Parrt li - A Teoria do lnreresse Negativo e do lmeresse Poillll'O

por interpretação da declaração (sendo importante, por exemplo, para além do direito que
está em causa e dos próprios termos da declaração, averiguar se esta se insere num contrato
e se o titular recebeu uma contrapartida económica). De todo o modo, no caso de existir
apenas um consentimento autorizante, como compromisso jurídico sui generis, não surgiu
qualquer de\'er jurídico, e a revogação não viola qualquer obrigação ou acordo negocial
entre as partes. E o evento que obriga à reparação não é qualquer não cumprimento, mas
antes a criação de uma ronfiança que vem depois a ser frustrada, com a revogação da limi-
tação voluntária Também por isso, a indemnização prevista no artigo 81.º, n.º 2, do Código
Civil (dos "prejuízos causados às legítimas expectativas"), cingir-se-á ao dano da confiança,
visando colocar o destinatário na situação em que estaria se não tivesse confiado na decla-
ração de autorização (4604).
A limitação voluntária do direito de personalidade pode, porém, traduzir-se tam-
bém num verdadeiro consentimento vinculante (seja ou não no quadro de um rontrato), isto
é, num consentimento que "origina um compromisso jurídico autêntico, designadamente
um rontrato" (4605 ). Este "consentimento vinculante'', resultando de um negócio jurídico,
ronfere aoutra parte um verdadeiro direito, e cria uma obrigação para o titular, não sendo
obstáculo à existência desta obrigação o facto de não ser admissível a execução em forma
específica (4606). Neste caso, o compromisso que resulta, designadamente, de um "con-
trato de autorização", funda uma verdadeira obrigação do titular, para além de conferir
à outra parte o poder jurídico de agressão, de tal forma que a revogação, embora sempre
possível (e nunca sendo de admitir a execução específica (4607) ), leva a um verdadeiro não
cumprimento de um contrata. De arordo com as regras gerais, tal não cumprimento - aliás,
com ou sem revogação do consentimento nos termos do artigo 81.º, n.º 2 - daria lugar
a uma obrigação de indemnização correspondente ao interesse no cumprimento, isto é,
visando rolocar o lesado na situação cm que estaria se tivesse sido cumprida a obriga-

(""") Como dissemos, era, aliás, justamcnle ao "dano da confiança" que se referia o antcprojccto de
MANUfl. DE ANDRADt que deu origem ao an. 8t.', mas que não transitou com a redacção proposta logo para o
antcprojecto (an. 82."), onde se passou anleS logo a falar nos prejuízos "causados às legílímas cxpectalivas da outra
pane" Referindo igualmente que a indcmni1.ação se limitará ao valor do invcslimento na confiança, v. M. CAR-
NEJRO DA FRAIJA, Teoria da confiança .... cit., p. 838.
(41Jjj) ÜRL'.NIXJ DE CARVALllCJ, obs. e toe&. cits.
(<t1!6) Basta recordar o que acontece no common law - em que 1radícíonalmcn1c não exislc um dírcílo
à .1pecíjic performance das obrigações conlratuais -, ou, no nosso direilO, o regime do contralO-promcssa cm que
lenha sido excluída a possibilidade de execução específica (&enão mesmo o regime das obrigações naturai& - ani-
11<» 4-02.' a 404.'), para vcnnos que a possibilidade de exigir coactivarnentc o cumprimenlO, lançando mão da exe-
cução e5pccífica, não é uma caraclcríslica essencial para se afinnar a cxislência de uma obrigação.
("'°') V., por ex., ÜRL'.NOO Df. CARVALHO, Teoria geral da relação jurídica, cít., 1970, p. 53, Teoria geral
do direito cívil. cil., 1981, p. 199, C. MOTA PINTO, Teoria geral ... , 4.' ed. por A. PINTO MONTEIRO e P. MOTA PINTO,
cit., p. 216 (e já a 3.' ed., p. 212), e a no1sa "A limitação volun!Mia ... ", cil., p. 553.
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse ne~a1n·u e mtereue puwno 1603

ção (4608). Ora, também ao interesse no cumprimento corresponde uma "expectativa legí-
tima", no sentido do artigo 81.º, n.º 2 (46 º9). Deste resulta, assim, que a outra parte tem,
nessas hipóteses direito a uma indemnização que a coloque na situação em que estaria se
a sua confiança no cumprimento tivesse sido honrada (461 ºJ.

( 4608 ) V. novamente o nosso "A limilaçào voluntária ... ··. cil., pp. 553-554.
E v. tb. quanto ao alcance das consequências juridicas da violação dos consentimentos autorizante e vin-
culante, a posição de ORLANDO DE CARVALHO, como resulta, desde logo, dos próprios termos da distinção entre
consentimento autorizante e vinculante: o primeiro é "constitutivo de um compromisso JUridico sui generis",
mas com o seu desrespeito não há violação de qualquer acordo; no consentimento vinculante. "nos tcnnos gerais
dos negócios jurídicos", há "conversão em verdadeira obrigação do consentimento da pessoa", ficando a pessoa
"verdadeiramente obrigada" (Teoria geral da relação jurídica, cit.. 1970. pp. 41, 53, Teoria geral do direito
civil, cit., 1981, pp. 18J, 199). E a ligação de diversas consequências jurídicas foi mesmo expressamente admi-
tida pelo ilustre Mestre de Coimbra: o consentimento autorizante é "livremente retirável. salvo o dever de indem-
nização pelas expectativas legilimas da outra parte (o que não é uma indemnização por não cumprimento. visto
que não há juridicamente violação de um acordo, nem sequer há resolução pura e simples de um contrato. pois
não se aplica, por ex., a nonna do art. 4J2.', n.' 2, do C. Civil)" (Teofla geral ... , cit., 1970. p. 5J; Teoria
geral..., cit., 1981, p. 199, itálico aditado); diversamente, no consentimento vinculante, há violação de wn acordo.
e a pessoa está, como referimos, "verdadeiramente obrigada" (embora a prestação seja insuscepúvel <le execução
em via específica), pelo que não colhe a justificação para que a indemnização se não refira ao não cumprimento.
D. FERNANDES FESTAS, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, cit.. pp. 285 e s., n. 1311. começa
por criticar a distinção entre consentimento autorizante e consentimento vinculante, partindo da ideia de que a con-
cessão de um poder de agressão implicaria sempre uma vinculação do titular - uma obrigação de prestação de
facto negativo, consistente em suportar a lesão. Pode, porém, conceder-se wn poder de agressão no confronto
apenas de outrem, sem assumir perante ele qualquer obrigação cujo não cumprimento lhe pennita exigir a cor-
respondente indemnização por não cumprimento, antes conservando a possibilidade de não suportar a agressão.
Admitida esta distinção, é claro que a indemnização pela revogação apenas poderá visar, nessa hipbtesc, não
colocar o lesado na situação correspondente ao cumprimento (ou à confiança no cumprimento) de uma obrigação
que não existia, mas antes colocá-lo na situação em que estaria se tal confiança não tivesse sido criada. Diver-
samente, quando se assume uma verdadeira obrigação, mediante um consentimento vinculante, da revogação
resulta o não cumprimento dessa obrigação, pelo que o lesado pode exigir ser colocado, se n1io na situação em
que estaria se tal obrigação tivesse sido cumprida, pelo menos (nos termos do art. 81.', n.' 2) na siluação cm que
estaria se a confiança que lhe foi despertada nesse cumprimento tivesse sido correspondida. Não vemos que esta
distinção resulle de uma dedução "conceptualista", antes correspondendo a uma aplicação das regras gerais a diver-
sas hipóteses de revogação da limitação voluntária.
(%09) Salientámos já em "A limitação voluntária ... ", cit., p. 554, n. 59, que tb. ao interesse no cumpri-
mento corresponde uma "expectativa legítima" como a reíerida no art. 81.', n.' 2, do Código Civil, cuja fonnu-
lação é suficientemente ampla para compreender, consoante as hipóteses, quer o interesse negativo na confiança,
quer o interesse positivo, na "correspondência à confiança" na limitação voluntária do direito de personalidade.
Para referências à "confiança no cumprimento", e à consequente insuficiência da expressão "interesse na
confiança", v. supra, n." 34 e JS, b).
(4610) Não, portanto, propriamente uma indemnização pelo dano de não cumprimento, mas correspondente
ao interesse na (correspondência à) confiança no cwnprimento (precÍ.lamos, assim. a distinção proposta em "A limi-
tação voluntária ... ", cit., p. 554, em resultado da distinção, como fonnas de interesse positivo, entre o interesse
no cumprimento e o interesse na "correspondência à confiança" - v. supra, n.' JS, b)).
l(J()I Pane li - A Teoria do lnltrtJst Negarivo e do lnlerme Positivo

49. INDEMNIZAÇÃO EM CASO DE RESOLUÇÃO DO CONTRA TO POR

NÃO CUMPRIMENTO

Se parece entre nós claro que a medida da indemnização em caso de falta culposa do
devedor ao cumprimento é, nos casos de manutenção do contrato, a correspondente ao inte-
resse contrarual positivo ou interesse no cumprimento (461 1), já a medida da indemnização cm
caso de resolução tem sido objecto de prolongada discussão doutrinal, que se mantém hoje,
mas que importa recordar e analisar criticamente (embora sem se pretender proceder a um
estudo exaustivo do fundamento e da função actuais da resolução do contrato, que seria sem
dúvida importante para confurnar - ou infirrnar - os pontos de vista expostos seguidamente).

a) O problema e as posições defendidas

aa)Segundo o artigo 709.• do Código de Seabra (4612), "[s]e o contrato for bilateral,
e algmn dos contraentes deixar de cumprir por sua parte, poder.í o outro contraente ter-se igual-
mente por desobrigado, ou exigir que o remisso seja compelido judicialmente a cumprir
aquilo a que se obrigou, ou a indemnizá-lo de perdas e danos". Esta norma parecia prever
a possibilidade de o credor declarar a "rescisão" do contrato (a faculdade de o contraente fiel
"se ter por desobrigado") apenas em alternativa à exigência de uma indemnização. Com-
preende-se, pois, que tenha sido discutida ainda no século XIX a possibilidade de cumula-
ção com essa "rescisão" de wna indenmização por não cumprimento (incluindo "os lucros pro-
venientes do contrato"), logo se tendo manifestado doutrina contrária a tal cumulação, e
admitindo apenas (na expressão de Dias Ferreira) um ressarcimento pelos "prejuíz.os causa-
dos ao comprador a propósito do contrato" (46ll).

(..: 1J DiscutindG-se apenas, nos lmllOS vístos, se o credor deverá ou não ter igualmente a possibilidade
de reclamar uma indemnização correspondente ao inJeresse negarivo, na confiança.
(~'z) Th. já constante do art 802.' do projecto do Código Civil, do Visconde de Seabra.
("li) V. J. DIAS FERREIRA, Codigo Civil Portuguez annotado, 2.' ed, vol. li, Lisboa, Imprensa Nacional,
1895, p. 24: os "prejuízos, ou perdas e damnos abrangem tanlo o damno emergente, isto é, a diminuição que o
credor soffrcu no ieu pab'imonio effectivo, como o lucro cessante, isto é, os proventos que o lesado devia aufe-
rir, e que não auferiu por culpa do lesanie", mas "{n)ão é penninido cumular o pedido de rescisão do conlaclo
com o de indemniiaÇào de perdas e damnos, por ser incompativel a declaração de nullidade do conlraclo com a
sua !llbsíslmcia para a indemnisação, pois a displsição lerminanJe do artigo 7<YJ.º é que faltando um dos contrahenles
ao contracto, pódc o oulro ou desobrigar-se lambem pela sua parte, ou exigir do remisso uma de duas cousas
- cumprimenio do con1rac1o - ou indemnisação de perdas e danmos". E Jb., na mesma ob., vol. m, 2.' ed, 1898,
p. 177, em anot. ao art 1572.', dizendo que o "artigo só garante o direito de indemnisação quando o comprador
requer a entrega da cousa, e não quando pede a rcscilão, porque o pedido de rescisão exclue a idea de lucros pro-
venienles do contrato. / Se, porém, o vendedor não é obrigado a indemnização de perdas e danos, como conse-
 Cap. /li _ Aplícaçõe1 da diJtmção entre mttreJSe ne~ativo e intere.He prmtim 1605

Ajurisprudência mostrou-se dividida sobre a questão, embora pareça ter acabado por
predominar a posição segundo a qual era de admitir a cumulação entre a resolução e a
indemnização, sendo esta computada como uma indemnização por não cumprimento (46 14).

quéncia do contrato, nem por isso fica aliviado da responsabilidade pelos preJui:os causat/01 ao comprador a pro-
pósito do contrato" (último ilálico aditado).
Antes do Código Civil, 1. FERREIRA BORGES. Diccionario juridico-commercial, cit.. 1839, definia a reso-
lução como a "acção de resolver. de tomar não acontecido o que precedentemente exiS1io" (p. 431 ), e, a propó-
sito da venda, criticava (p. 511) o Alvará de 4 de Setembro de 1810. que revogou o§ 2.' do título 5 do livro 4
das Ordenações, retirando ao vendedor que "ao tempo do conlraclo deu espaço ao comprador para lhe pagar o
preço", se esle lho não pagar no tempo acordado, a possibilidade de resolução do contraio e recu~o aacção de
reivindicação. Segundo lal Alvará, só teria acção pessoal a vendito, destinando-se a limilação. como resulta da
sua fundamentação, a evitar a insegurança de terceiros e do comércio jurídico: segundo esta fundamenração. a refe-
rida Ordenação seria "contraria ao bem commum, e utilidade do Publico, que muito interessa na estabilidade e
firmeza dos conlraclos, pelo embaraços, que da sua execução resultão nas transacções da vida cívil, e cornmer-
cíal, vendo qual quer que se repula Senhor de alguma cousa porque a houve de quem se julgava legitimo dono,
virem reivindicar-lha, e nascendo ques!ôcs, e litígios de evicçõcs, e aulhorias sempre embaraçados, e muitas
veses inúteis, por ler já decaído de bens aquelle de quem se deve uhimamenll: haver o preço da compra" Mas
o que eslava aqui em causa era, por!anlo, apenas a eficácia da resolução em relação a terceiros.
("61') Contra a possibilidade de se pedir a "rescisão" do contrato e a indemnização por não cumprimento,
cf. o acórdão do STJ, 25 de Agosto de 1893 (relator: MExlA SALEMA), in GazRL. ano 7.'. n.' 57 (1894), pp. 453. s.:
"pedindo uma das panes a annullação e rescisão de um contracto com fundamento na falia de cumprimento d'elle
pela oulra, não auctorisa o art. 709.' do Cod. Civ., applicavel aos contractos commerciaes, que se peça cornutla-
tivamcnte a indemnisação de perdas e damnos pela inexecução d'elle". porque, julgado o contrato sem efeito. não
pode continuar a subsistir para haver a obrigação de indemnização, "que é só a consequência da sua inexecução"
O art. 709.0 , conjugado com os arts. t572.º e 676.', seria bem claro. e "seria um contrasenso que se desfizesse o
contracto para não continuar como foi pedido, e julgado, e ao mesmo tempo se quizessc que tivesse effeito para
haverem indcmnisações pelo seu não cumprimento memio de fu111ro" (uma declaração de voto pronunciava-se, porém,
em sentido diverso: o art. 709.' do Código de Seabra dever-se-ia interpretar em conformidade com o art. t 184.º
do Code Civil, apenas não podendo a demandante pedir indemnização porque "foi remissa"). No mesmo sentido,
o acórdão do TRL de 28 de Janeiro de t920 (relator. C. McwrEJRO), in GazRL, ano 34.°, n.' t5 (t920), pp. 226-229,
com anol. discordante (a favor de inlerpretação "duma forma mais larga" do art. 676.' do Código de Seabra).
Cf. tb. o ac. do STJ de 13 de Janeiro de t922 (relator. VEIGA), in GazRL. ano 35.º (t92t), pp. 343-344, segundo
o qual o vendedor que, na hipótese do art. 474.' do Código Comercial, procede â revenda sem as formalidades pres-
critas nos §§ !.'e 2.' desse artigo, perde o direito de exigir ao comprador indemnização de perdas e danos, e dimido
que nos "lermos precisos e claros do art. 709.' do Cód. Civ., quando o comprador não cumpre, o vendedor tem
direito a exigir perdas e danos só no caso de não se ter por desobrigado"
Admitindo a possibilidade de pedir indemnização por não cumprimcnlo, mesmo em caso de rescisão do
contraio, cf., porém, v. g., a sentença do Juiz de Direito de Anadia de 26 de Junho de J9t 1 (F. SousA PINTO),
in GazRL, ano 2S.º, n.' 67 (1912), pp. 530-534 (534). E, depois, os acórdãos do STJ de 6 de Julho de 1915 (rela-
tor. E. TOVAR - e embora para a cumulação do pedido de que o contraente se "considere desobrigado de fururo"
com o do pagamento da pena convencional), t9 de Novembro de 1920 (relalor: V. CALDEIRA, contrariando no
m~smo caso o cil. ac. da TRL de 28 de Janeiro de 1920. pois, "sem embargo da pouco clara redacção do
artigo 709.' do Código Civil, o pedido de perdas e danos é sempre compativel com qualquer das duas allemati-
vas estabelecidas"), e 7 de Agosto de t923 (relator: M. HORTA), todos na GazRL, resp. ano 29.', n.º 7 (t915)
PP· 102-104; ano 36.'. n.º 1 (t922), pp. 8-t t; e ano 37.', n.' 18 (1924), pp. 277-282, com nota concordante~
1006 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Positii·o

Na doutrina, por sua vez, a possibilidade de exigir uma indemnização por não cumprimento
(correspondente ao interesse no cumprimento) em caso de "rescisão" do contrato foi defen-
dida nas primeiras décadas do século passado, designadamente em respostas a consultas na
Revista de Legislação e de Jurisprudência (461 5) e por Guilherme Moreira (4616). A questão

redacção. Segundo esle úllimo aresto, "é perfeitamente cumulável e legal o pedido de rescisão do contraio com
o de indemnisação de pêrdas e danos", estando em causa no caso uma indemnização por não cumprimento.
V. ainda os acs. do STJ de 8 de Janeiro de 1932 (relator: SILVA MONTEIRO), in Col. Of STJ, 31.º ano (1932),
pp. 8-9. e de 27 de Março de 1942 (relator: HEITOR MARTINS), in BofMJ, ano II, n.º 10 (1942), pp. 110-112, e
RLJ, ano 75.' (1942), pp. 156-159 (o facto de o credor se ter por desobrigado "não significa, por forma alguma,
que não sofresse prejuízo com a falta de cumprimento por parte do réu, e, desde que o sofreu, tem direito a ser
indemnizada'', não sendo incompatíveis os pedidos de rescisão nos termos do art. 7W.º e de indemnização; ia mesmo
mais longe, considerando que o pedido de rescisão "em vez de incompatível com o de indemnização é, antes, um
dos seus pressupostos", para "como é lógico, o contrato não ficar a existir depois de decretada indemnização pelo
seu não cumprimento, vislo que esla é, por assim dizer, uma transformação da primitiva obrigação").
4615
( ) V. a resposta a consulta na RLJ, ano 36.º (1903-04), pp. 90-92, sobre a aplicabilidade do art. 709.º
às doações onerosas ou feitas com cláusulas que envolvem obrigações ou encargos, citando o art. 1184.º do
Code Civil, que teria sido a fonte do art. 709.º, e admitindo (p. 92), em caso de não cumprimento das obrigações
pelo donatário, a cumulação da rescisão, e consequente restituição dos bens doados, com a indemnização; a res-
posta a consulta na RLJ, ano 48.º (1915-16), n.º 2013, pp. 388-391, dizendo (p. 389) que em caso de não cum-
primento integral do contrato bilateral o pactuante que haja cumprido pela sua parte pode "pedir a rescisão do con-
trato com a restituição do que haja pago e indemnização de perdas e danos. É o que preceituam os artigos 676.º
e 709.'" (no caso, tratava-se de uma venda de um prédio com determinada superficie e direito a certa quantidade
de água, sendo a superficie e a quantidade de água realmente existentes muito menores, afirmando-se que, dado
o cumprimento parcial por uma das partes, a outra poderia considerar subsistente a prestação já efectuada, limi-
tando-se a pedir a indemnização correspondente à parte que não foi cumprida; já seria diversa a solução, porém,
se o comprador anulasse o contrato, pois então o comprador não teria o direito de ficar com o prédio e pedir a
indemnização correspondente ao terreno que falia para a medição, e à água em falta); a resposta a consulta na
RLJ, ano 49.' (1916-17), n.º 2028, pp. 103-104, admitindo, num caso de venda de certos pinheiros, que, consi-
derando-se os herdeiros do comprador "remissos no cumprimento do contrato", a "indemnização será determinada
cm harmonia com os princípios gerais. atendendo-se aos prejuízos que para os vendedores necessáriamente resul-
taram do não cumprimento do contrato"; e a resposta a consulta (não assinada, tal como as anteriormente cits.)
em RLJ, ano 50. 0 (1917-18), n.º 2072, pp. 299-301 (300, numa hipótese de venda de uma coisa alheia). Sobre a
influência de GUILHERME MOREIRA nesta época da Revista, V, GUILHERME BRAGA DA CRUZ, A Revista de legis-
lação e de Jurisprudência/ Esboço da sua história, vol. 1, Coimbra, Coimbra Ed., 1975, pp. 444 e ss., e vol. II,
Coimbra, 1979, passim.
(46 16) Instituições do direito civil português, tomo II, cit., pp. 566 e ss., onde !ralava dos efeitos dos
contratos bilaterais e da interpretação do art. 709.º, começando por esclarecer que esta norma apenas conferia o
direito de se ter por desobrigado ao contraente que não deixou de cumprir. Haveria que distinguir entre o caso
em que este contraente fiel já efectuou a sua prestação e aquele em que está apenas disposto a efectuá-la logo que
o outro cumpra. Só esta última hipótese - nenhuma das partes haver cumprido o contrato e só uma delas estar
disposta a cumprir - estaria regulada no art. 709.º do Código de Seabra, resultando tal conclusão do confronto
entre o art. 7W.º e o art. 676.º A pp. 570-571, defendia que a indemnização podia ser pedida independentemente
do pedido de cumprimento da obrigação, podendo ser cumulada com a rescisão do contrato, quer em geral, quer
especificamente no caso da compra e venda (pp. 572, ss.). E a p. 577, n. 1, o modemizador da Civilística nacio-
Cap. Ili - Aplicações da d1stirrpio entre interesse nega/11·0 e interesse posml'O 1607

era sobretudo discutida a propósito cm geral da redacção do artigo 709.º, e, portanto, da

possibilidade da cumulação entre a "rescisão" por não cumprimento e a indemnização, maio-
ritariamente afinnada, por vezes sem se precisar o alcance ou medida desta indemniza-
ção (4617). A doutrina que admitia a compatibilidade entre a "rescisão" (resolução) e a
indemnização por não cumprimento parecia então predominante, entendendo que a indem-
nização cumulável era a indemnização pelo não cumprimento, a que se referia o
artigo 709.º (4618 ).

nal rejeilava a posição de J. DIAS FERREIRA, limilati,·a do direilo de indemnização em caso de rescisão do con-
trato por não cumprimenlo, invocando, nesse senlido. já o fundamenlo e a razão de ser de tal direito de rescisão:
''Não se nos afigura verdadeira esla doutrina O comprador rescinde o contraio pelo facto de o vendedor não haver
cumprido. Considera-se desobrigado em virtude do procedimento do vendedor. e pode pedir a indemni111ção de
perdas e danos que para ele resuliaram de a obrigação não haver sido cumprida em tempo devido. Do não
cumprimento da obrigação derivam, pois, para o comprador o direilo de rescindir o contraio e o de indemniza-
ção de perdas e danos" (itálicos adilados).
(46 17 ) V., por ex.: Josf: TAVARES, Os princípios fundamentais .... vai. 1. cil., 1922. !ralando da chamada
"condição resolutiva tácita" a pp. 505 e ss., admitindo a indemnização de perdas e danos quer o contraente não
remisso optasse pela acção de rescisão, quer opiasse pela acção de cumprimento (e sem limitar a hipótese do
art 7íJJ.º ao caso de nenhuma das partes haver cumprido o contraio e só uma delas estar disposla a cumprir). embora
sem referir expressamente a queslão da limilação ao interesse conlratual negativo; J. REIS MAIA, Direito geral das
obrigações, cit., 1926, n." 393 e ss., pp. 398 e ss., !ralando longamente da resolução, para contrariar a posição
de GUILHERME MOREIRA quanto à limitação do art. 709.º aos casos em que nenhuma das partes cumpriu o con-
traio e só uma delas está disposta a isso (e não incluindo os casos em que uma das partes já cumpriu o contraio),
referindo a retroaclividade da condição resoluliva tácita e a autonomia da indemnização por perdas e danos em
relação aos efeilos resolutivos, e sem parecer limilar a indemnização ao interesse negativo, embora não refe-
rindo expressamenle a questão. JAIME DE GOUVEIA, Da responsabilidade contratual, cil., 1933, não tratou da
questão da responsabilidade civil em caso de resolução. Para ARMANDO DOS SANTOS LOPES, "Domínio de apli-
cação da condição resolutiva tácita", in ROA. ano 5.' (1945), pp. 146-206 (193). a divergência entre DIAS FER-
REIRA e GUILHERME MOREIRA sobre o modo de calcular a indemnização em caso de resolução "não tem alcance
prático visível", pelo que não valeria a pena analisá-la (o que, porém. era já enlão manifestamente inexaclo).
(4618) V. L. CUNHA GONÇALVES, Tratado de direito civil, vai. IV, cit., 1931, pp. 497 e s., 543 e ss., 551,
admitindo a cumulação da resolução do conlralo (apesar de lhe alribuir efeilos retroaclivos) com a indemnização
por perdas e danos, e aparenlemente sem qualquer limitação da medida do dano (embora não aprofundasse a ques-
lão da medida da indemnização). JOSÉ GABRIEL PINTO COELHO, anol. à senlença de 19 de Julho de 1912 do juiz
de direito da primeira vara cível do Porto, in BFD, vol. 2 (1915-16), pp. 220-240 (233 e s.), admitiu a possibi-
lidade de o credor pedir logo a indemnização por não cumprimento, tendo-se por desobrigado. V. tb., mais
tarde, 10., "Cláusula penal", in Revista de Direito Administrativo, l, 1957, pp. 178-180. Já em 10., Direito civil
(obrigações), compil. por Augusto de Sá Vianna Rehei/o, Lisboa, 1939, pp. 251 e ss., era menos claro. Tralava
da resolução por não cumprimenlo, e, a pp. 254 e ss., defendia que o contraente fiel que se tem por desobrigado
deve poder igualmente pedir uma indemnização de perdas e danos, que, porém, não quantificava (designada-
mente, por contraponlo com o interesse contratual negativo ou a indemnização em caso de invalidade). Assim,
a p. 255 referia-se, por um lado. ao "dano pelo facto de o contrato ficar sem efeito, pois existem na realidade cer-
tas prestações que só têm oportunidade ou representam interesse para o credor em detenninado momento e em
determinadas circunstâncias", e a p. 256 falava da necessidade de compra do bem em condições mais onerosas,
mas, por outro lado, salientava também que é o dano sofrido em consequência da inexecuçào do contrato, os pre-
 1008 Pane li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Positivo

Desta orientação veio, porém, a afastar-se Inocêncio Galvão Telles, num estudo publi-
cado cm 1945 sobre o não cumprimento de contratos bilaterais em que admitiu a possibili-
dade da cumulação entre a "rescisão" e o pedido de indemnização, mas referiu claramente esta
à situação em que o credor "estaria se não tivesse sido sequer celebrado o contrato a cuja res-
cisão o remisso deu causa'', e não à situação em que o credor estaria se o devedor remisso
tivesse cumprido, "porque o dever de cumprir desapareceu juridicamente no passado, em
conseqüência da retroactividade da rescisão", e, assim, a qualificação da conduta do contraente
infiel como não cumprimento "nunca existiu de direito" (4619).

juíros resul!anles "da falta de cumprimento por parte do remisso". E a p. 257, em interpretação do art. 676.º, salien-
tava que mesmo no caso de o contraente que cumpriu a prestação pretender a restituição do que prestara tem direito
a uma indemnização por perdas e danos, hipótese que se não distanciava do an. 709.º, e motivara já a posição
de GUILHERME MOREIRA. Defendia, pois, que a redacção do artigo fosse clarificada de forma a estabelecer
expressamente esta possibilidade. E ainda PAULO CUNHA, Direito das obrigações: o objecto da relação obriga-
cional, cil., 1943, pp. 343, 345, admitindo o direito à restituição da prestação cumulável com uma indemnização
pelos prejuízos sofridos, cuja medida não precisava, mas se afigurava tb. ser pelo interesse no cumprimento.
PAULO CUNHA entendia que o art. 709.º só se referia ao caso de nenhum dos contraentes ter ainda cumprido
(se o contraente fiel já tivesse cumprido, "não faria sentido 'ter-se por desobrigado' visto já haver efectuado a sua
prestação"), admitindo, porem, mesmo quando o contraente fiel já cwnpriu, que pudesse exigir, além da restituição
da prestação ou do seu valor, uma indemnização pelos prejuízos sofridos. Apenas afirmava que a questão da res-
ponsabilidade civil emergente do não cumprimento desaparecia quando tratava da invocação da nulidade do
negócio (p. 349). A propósito da cwnulação, v. tb. ANTÔNIO PINTO DE MESQUITA, "Projecto de reforma do Código
Civil"'. RT, ano 48.º (1931), n.º 1131. pp. 34-36, propondo, a p. 35, o acrescento "e bem assim a indemnizá-lo
de perdas e danos" (em vez de "ou a indemnizá-lo de perdas e danos"), com a explicação de que a "indem-
nização por perdas e danos não deve ser posta em alternativa, e antes deve acompanhar sempre a falta de cum-
primento do contrato"
V. tb. a notícia comparatística dada por E. RAeEL, Das Recht des Warenkaufs, 1, cil., p. 254.
(-1619) INOCENCIO GALVÃO TELLES, "Não cwnprimento de contratos bilaterais (Interpretação dos artigos 676.º
e 709.º do Código Civil)", cit., ROA, 1945, esp. n.º 11, pp. 100-102. GALVÃO TELIES tratou primeiro (pp. 89-91)
da interpretação dos arts. 676.0 , § l .º, e 709.º do Código de Seabra, que pareciam excluir a possibilidade de exi-
gir simultaneamente o cwnprimento e uma indemnização, concluindo que essa possibilidade tem de existir. Enca-
rava, porém, a "rescisão" do contrato como destruição da eficácia deste - se o art. 676.º, no seu proémio, diz
que o contraente que cumpriu pode exigir do que não houver cumprido o que pela sua parte prestou (restituição),
"isso significa, sem possibilidade de quaisquer dúvidas. que os efeitos do contrato se encontram destruídos, que
este foi rescindido" (p. 96). A "rescisão dos contratos bilaterais, que se funda no não cumprimento por um dos
contraentes'', seria não jurisdicional, mas não é qualquer condição resolutiva (p. 98), não determinando por si a
ineficácia do acto. Assim, a decisão judicial que o tribunal pode ser chamado a proferir sobre a "rescisão",
quer em caso de o outro contraente entender que não existia fundamento para ela, quer porque o contraente que
rescinde entende que !em direitos a fazer valer, não tem eficácia constitutiva (p. 98), mas apenas declarativa, tendo,
porem, de ser levada ao conhecimento da outra parte. Como consequência da rescisão por não cumprimento, nasce
para o contraente que rescinde o direito á restituição do que prestou, tendo a rescisão eficácia retroactiva (p. 99)
- resol~·e o contrato, não o dissolve. E a restituição há-<le fazer-se ou em espécie ou em dinheiro, pedindo o
contraente que efectuou uma prestação a respectiva aestimatio (o equivalente em dinheiro). O termo "indemni-
zação" empregue na parte final do art. 676.º significaria, pois, o mero valor ou equivalente patrimonial de uma
 lfffl

Esta posição não foi, porém, Jogo pacífica, continuando a defender-se que a indemni-
zação em caso de rescisão se deveria calcular segundo as regras gerais visando ressarcir o con-

prestação não efectuada: não a prestação objeclo do direito nascido do contraio, mM a presiação restitutória,
objecto do direito nascido da rescisão.
Quanto à "indemnização de perdas e danos" (n.' 11, pp. 99 e ss.), o Civilista li1boeta começava por
salientar que se o não cumprimento não é imputável à outra parte nenhuma indemnização pode ser pedida (p. 100),
apesar de o contraente que cumpre se ter igualmente por desobrigado, como veio prever o § único do arl. 7~.·
do Código de Seabra, acrescentado pelo Dcc. n.' 19126 (tal § único, que incluía também hipólC!Cs que hoje são
tratadas no art. 795.', n.• 2, dispunha que "[i)gualmente se pode ter como desobrigado um dos contraentes, K o
outro se achar física ou legalmente impossibilitado de cumprir o contrato'}. Nesse caso não existiria qualquer
ilícito contratual. Para o caso de o não cumprimento ser imputável à outra parte, poder-se-ia pensar cm criticar
as teses da cumulação da "rescisão" com a indemnização com fundamento na rctroactividade da primeira - te
cronologicamente teria existido um facto ilícito, dada a retroactividade, porém, juridicamente nenhum ilícito
existiria (citando mesmo os §§ 325 e 326 do BGB como exemplos da exclusão de indemni~). No direito por·
tuguês, porém, não seria assim, pois ao contraente que pode rescindir conferia o art. 676.' o direito de exigir tam·
bém "indemnização por perdas e danos" GALVÃO TELLES interrogava-se então (pp. 100-IOI) sobre a/unção
desta indemnização, dando conta da posição segundo a qual teria como finalidade colocar o interessado na iÍlua-
ção em que se encontraria se a contraprestação tivesse sido executada (pontualmente). Formulava para tal o
exemplo de uma troca de prédios, em que o contraente fiel teria direito ao prejuízo diferencial (o excesso de valor),
no caso de manutenção do contrato, correspondente ao interesse contratual positivo, por não receber a pmlaÇào
- no caso, teria direito ao lucro cessante pela impossibilidade de revenda a terceiro do pridio que adquiriria em
troca (sendo, porém, no ex. dado, maior o interesse contratual negativo, resultante de uma melhor oportunidade
perdida, de venda a terceiro do prédio que daria em troca). Se, porém, o credor preferuse a rescisão, o OUlro
contraente não deveria ser obrigado a colocar o contraente fiel "na situação cm que éste se encontraria se de,
remisso, tivesse cumprido, porque o dever de cumprir desapareceu juridicamente no passado, cm conseqúência
da retroactividade da rescisão. Deve, sim, colocá-lo na situação em que estaria se não tivesse sido sequer cele-
brado o contraio a cuja rescisão o remisso deu causa" O conteúdo da obrigação de indemni~ seria, pois,
optando-se pela rescisão, como nos casos de culpa in contrahendo, com:spondente ao interesse contratual nega-
tivo, já que a qualificação da conduta do contraente infiel como não cumprimento "mmca existiu tk direito" Anla
a ilicitude dessa conduta só subsiste na medida em que esta foi causa reprovável da rescisão, pelo que os pre-
juízos que lhe cumpre indemnizar "são os que não se teriam verificado se ele se houvCSK abstido de colaborar
num contrato de cuja morte veio a ser o causador'. Assim, o valor da indemni23Çâo seria, oeste aso, conaporidenle
ao interesse contratual negativo (o qual, repete-se, no exemplo dado por GALVÃO TE.l.l.ES, seria mesmo mais ele-
vado do que o interesse contratual positivo, pois a oponunidade alternativa perdida teria trazido mais rendimen-
tos ao credor do que a execução do contrato). Para GALVÃO TEUES. quando a contraprestação vale mais do que
a prestação, "se o interessado pretende que o valor global da contraprestação fique rqiresentado no seu palrimónio,
o justo é que consiga êssc resultado, não através da rescisão, mas sim através da efcelivação do contrato, CIDD-
prindo de seu lado, se ainda não cumpriu, e exigindo aquêle valor global corno equivalente da ~ cm
falta" (p. 102).
Posteriormente, v. l. GALVÃO TELJ.ES, Manual tk direito das obrigações, 2.' cd., Lisboa, 1965 (I.' ai 1957),
p. 249: "discute-se se o fim da indemnização deve ser colocar o contraente na situação pattimonial que ele laia
se o contrato houvesse sido cumprimento (indemnização dos danos pasilivos) ou na que teria se o contrato não
houvesse sido celebrado (indemnização dos danos negativos). A segunda solução parece-nos a exacia, uma vez
que o interessado rescinde o contrato e o dá, consequentemente, sem efeito. Se ele pmendia ser investido na situa-
ção patrimonial emergente da execução do contrato, deveria ter optado por essa execução, que a lei lhe faculta
16IO Part< li - A Ttoria do lnt<rtsst Negariro e de lnrcrrne Posirirn

traente fiel dos prejuízos resultantes do não cumprimento, diversamente do que acontece cm
caso de nulidade do contrato (462°). E foi esta a solução adoptada nos trabalhos prcparaló-

em altemab\'a. como se passa a dizer'' Com esta fundamentação, GALVÃO TELLES manteve depois do Código de
1966 a posição que limita o credor que resolve o contrato bilateral a uma "indemnização dos danos negatn·os'"
(l GALVÃO TULES. Direito das obrigações. 7.' ed .. 1997. cil.. p. 463). mas não deixa agora de rclati\'izar esta
posição acrescentando (p. 463, n. 1) poder conceber-se '1odavia que o julgador. além dos danos negatiim. atenda
tambem aos positims se. no caso concreto, essa solução se afigurar mais equitatil'G segundo as circunstâncias"
(Ultimo itálico aditado).
(~'li) Assim. claramente. a Re1;ista dos Tribunais: "Competência territorial. obrigação sucedânea e res-
cisão do contrato"", in RT. ano 68.º (1950). n."' 1611-1616, 1615. pp. 98-102. 100. dizendo que. não sendo esta-
belecida cláusula penal, a indemnização visa ressarcir o contraente fiel de todos os prejuízos sofridos pelo incum·
primento de que o remisso é culpado, e discordando expressamente da posição de GALVÃO TELLES. pois a
situação em caso de "rescisão.. por não cumprimento é diversa da de rescisão por nulidade em que os con-
traentes são colocados na situação anterior ao contrato (salvo em caso de dolo ou má fé. em que há indem-
nização - art. 697.0 , § 2. 0 ). No mesmo erro teria, aliás, incorrido DIAS FERREIRA, ao falar de uma incom-
patibilidade entre a declaração de nulidade do contrato e a sua subsistência para a indemnização (p. 101: o
"velho anotador confundia a rescisão por nulidade com a resultante do incumprimento do negócio jurídico
válido). Essa rescisão por incumprimento tem efeitos diversos da nulidade: "se o contraente fiel cumpriu por
sua parte. assiste-lhe o direito de exigir tanto o que satisfez, ou a indemnização sucedânea. como a pena
convencional e, na falta dela, a indemnização de perdas e danos" Defende-se, aliás. nesse artigo da Revista
dos Tribunais. que a retroactividade da resolução não teria apoio na nossa lei: a rescisão só inutilizaria o con-
trato para o futuro e não impediria o contraente fiel de ser plenamente ressarcido dos danos emergentes e dos
lucros cessantes "como se o contrato tivesse sido executado nos seus precisos termos" V. tb. TITO ARAN·
TES, "Os direitos de quem falta ao contratado". in RT. ano 64.º (1946), n. 05 1517-19, pp. 66-71, 82-86, 98-102
(67, 70). que, embora sem tomar posição especificamente sobre o problema, parece aceitar que o contraente
que não cumpre está obrigado a restituir o que recebeu e a indemnizar o outro contraente pelos danos resul-
tantes do não cumprimento.
Na jurispr., V. o ac. do STJ de 4 de Maio de 1955 (relator: LENCASTRE DA VEIGA), in BMJ. n.º 48
(1955), pp. 635-638 (637, admitindo a cumulação da restituição do que se pagou com a indemnização por não
cumprimento), e o ac. do STJ de 5 de Abr. de 1957 (relator: CARLOS SAAVEDRA), in BMJ, n.º 66 (1957),
pp. 365-370, onde se decidiu um caso de venda de cera de Angola para Lisboa, não tendo sido enviada no barco
clausulado. O comprador recusou a mercadoria e o vendedor, que fizera uma venda a terceiro, accionou com
fundamento no não cumprimento pelo comprador, por recusa da mercadoria. O acórdão começou por excluir
o art. 1572.0 , que só previa a rescisão pelo comprador, enquanto no caso fora o vendedor a agir judicialmente.
Admite-se que ambos os contraentes se tenham considerado desobrigados. E diz-se que não é "pelo facto de
se ter como desobrigada [que] perdeu o direito de pedir indemnização se entender que o incumprimento do outro
contraente lhe causou prejuízos" O pedido de indemnização pode fazer-se em qualquer das hipóteses previstas
no art. 709. 0 do Código de Seabra. Nega-se tb. que o art. 474. 0 do Código Comercial obrigue o vendedor a
depositar a mercadoria ou a vendê-la em hasta pública, prevendo, como prevê, uma mera faculdade, falando-se
de indemnização com fundamento no não cumprimento mesmo para o caso de o vendedor se ter por deso-
brigado (embora não se desenvolva a questão da medida do dano). E v., no mesmo sentido, tb. já a decisão
recorrida, do TRL, de 6 de Jan. de 1956 (relator: SOUSA MONTEIRO), in BMJ, n.º 55 (1956), pp. 274-279: a falta
de cumprimento do contrato, como fundamento da "desobrigação'', pode ser deduzida por excepçào, e o con·
traente que decidiu não cumprir o contrato porque o outro já faltou ao cumprimento pode ainda assim pedir
indemnização pelas perdas e danos derivadas dessa falta de cumprimento. E v., ainda aplicando o nosso pri-
Cap. Ili - Aplicariies da d1st1111 iio cnrre mtaeue ne~tH11·0 e mrereue p111111ro 1611

rios por Vaz Serra. Tratando do problema na sequência da alternativa entre o cálculo da indem-
nização de acordo com a "teoria da sub-rogação" ou de acordo com a "teoria da diferença",
e depois de expor os argumentos da posição que remete o credor que resolve para uma
indemnização pelo interesse negativo, Vaz Serra afastou-a (4621 ), "por sedutora que pareça",
pois a resolução do contrato pode deixar de significar completo aniquilamento das obrigações
que dele derivam. Designadamente, a resolução pode significar que os contraentes ficam dis-
pensados das prestações, "sem que isso importe a consequência de que o faltoso não deva.
quanto ao mais, colocar o outro contraente na situação que teria se o contrato tivesse sido cum-
prido", pois esse é que era o fim tido em vista com o contrato, e "parece que não deve dar-
se a esse contraente uma situação diversa (melhor ou pior)" (4622 ). Com efeito, o intuito da
resolução é fundamentalmente, para Vaz Serra, dispensar o titular do direito de resolução do
dever de cumprir, daqui resultando igualmente que o faltoso não é obrigado a cumprir na parte
correspondente, mas daqui não resulta que não deva o faltoso assegurar ao contraente fiel a
situação patrimonial que teria se o contrato tivesse sido cumprido, isto é, "dar-lhe o que, com-
pensada a falta da prestação com a da contraprestação, for preciso para lhe garantir o acrés-
cimo patrimonial que deveria obter com o contrato" (4621 ). Neste sentido deporia, aliás,
também a comparação com a situação quando o contraente fiel, em lugar de resolver, se
limita a exigir a indemnização, cm que pode reclamar o interesse positivo ou de cumprimento.
Optando pela resolução, deveria ter também tal possibilidade, pois caso contrário "depende-
riam de se escolher um ou outro meio resultados económicos muito diferentes, quando o
valor destes deve ser sensivelmente o mesmo" (4624 ). Vaz Serra propunha, assim, que o

meiro Código Civil, o cit. ac. do STJ de 16 de Fev. de 1967, aceilando a cumulação com a rescisão do con-
trato da indemnização por inadimplemento.
Nos termos do sumário do STJ de 4 de Jun. de 1948 (relator: Roemo MARTINS), in BMJ, n.' 7 (1948),
pp. 262-267, "a rescisão de uma concessão de terrenos não atinge os direitos resultantes do não cumprimenlo dos
contratos celebrados durante a sua vigência, nos termos do art. 709.'. no Código Civil" No aresto diz-se que os
pedidos da demandante haviam sido efectuados como "consequência necessária da desobrigação e do não cum-
primento por parte da ré" O acórdão admitiu, pois, a compatibilidade entre a resolução e a dedução de um pedido
de indemnização. A decisão não distinguiu. porém, entre indemnização pelo interesse conlratual negativo e pelo
interesse contratual positivo. Consultando os factos do caso e o pedido que havia sido deduzido pela demandante,
verifica-se, além disso, que este se referia exclusivamente à restituição do bem entregue cm cumprimcnlo do con-
trato e dos lucros com a sua exploração (contra a entrega da parte do preço recebida). não se fazendo menção
expressa a uma indemnização pelo interesse no cumprimento do contrato.
( 4621) A. VAZ SERRA, "Impossibilidade superveniente e cumprimento imperfeito impulaveis ... ", cit.,
pp. 37-41 (esp. 39 e s.).
('622) Ob. cit., p. 39.
(462l) Ob. cit., pp. 39-40.
(462 4) Ob. cit., p. 40. VAZ SERRA notava tb. que o valor do intcrcs.1e negativo pode ser superior ao do inte-
TCS.le positivo, salientando que o "que poderia discutir-se seria se, admitida a indemnização nos limilcs do interesse nega-
tivo, não deveria estabelecer-se que ela não pode exceder o montante do interesse positivo ou de cumprimcnlo" Mas
não era esta, como referimos. a orientação, por ex., de 1. GALVÃO TELL.ES, "Não cumprimento ... ", ciL, pp. 101-102.
1612 Parte li - A Teoria do Interesse Nega1i1•0 e do lnterwe Posi1i1·0

credor pudesse também, na hipótese de impossibilidade da prestação por causa imputável ao

devedor, "resolver o contrato e exigir indemnização dos danos resultantes do facto de o con-
trato não ter sido cumprido (4625).
Mesmo não tendo esta orientação do seu anteprojecto (4626) ficado expressamente prc·
vista no Código Civil - antes tendo sido alterada logo na primeira revisão ministerial no sen·
tido de se limitar a indemnização ao interesse contratual negativo (4627), e não vindo o texto
final do Código a fazer qualquer referência à medida da indemnização (4628) - . Vaz Serra
continuou a defender a possibilidade de cumular a resolução com a exigência da indemnização
pelo interesse no cumprimento, admitindo o cálculo da indemnização pela diferença de valor
entre a prestação e a contraprestação, e referindo-se, mesmo, à diferença entre o preço do con-
trato inadirnplido e o valor da coisa para o credor, tal como resulta do preço de uma revenda
(dano do comprador) ou de uma venda de substituição (dano do vendedor) (4629 ).

(<G) ~bitidade superveniente e cumprimento imperfeito imputáveis ... ". cit, p. 93, art. 3.º, n.0 3. V. tb..
para a hipótese de mora, 10., "Mora do devedor", cit.. 1955, pp. 273 e s., 291 e s. (analisando o regime do Código
de Seabra. concordando com GUILHERME MOREIRA). No contexto do tralamento dos efeitos da resolução e em par·
ticular do problema da sua relroactividade, v. 10., "Resolução do contrato", cil, 1957, pp. 210 e ss. (dizendo logo
que "não deve exagerar-se o alcance desta relroactividadc"). Para o direito de indemnii.ação já existente anterior-
mente ã resolução - exemplificando com o dano resultante de uma coisa enlregue por A, vendedor, ao comprador
B (por ex., o contágio de outros animais)-, VAZ SERRA salientava neste último estudo (p. 219) ser "preferível a
solução de manler o direito de indemnii.ação, não obstante a resolução. Com efeito, a resolução não deve condu·
zir a que uma das partes fique prejudicada com a perda de um direito de indemnii.ação que tivesse. Portanto, no
exemplo dado, se A resolver o contrato, não se exonera do dever de indemnii.ação, e, se B resolver o contrato, não
perde o direito de indemnização. A indemnii.ação resulta de uma circunstância que a resolução não abrange. Esta
não apaga o dano causado, devendo, por conseguinte, perdurar a obrigação e o crédito de indemnii.ação".
(4626 ) V. ADRIANO VAZ SERRA, "Direito das obrigações (com excepção dos conlratos em especial) I Ante·
projecto", separala do BMJ, Lisboa, 1960, art. 75.º, n.º 1.
(4627) Código Civil - Livro Ili. Direito das obrigações(/.º revisão ministerial), Lisboa, 1962, art. 785.º,
n.º 1: "Quando a prestação, que se lomou impossível, tenha por fonte um contrato bilateral, o credor tem o
direito de resolver o contrato e exigir ao mesmo tempo indemnii.ação dos danos provenientes da não realização
do contrato" (itálico aditado). Pretendia-se provavelmente, desta forma, consagrar (apesar da menor conceção da
formulação) a limitação da indemnii.ação do resolvente ao interesse contratual negativo.
("21) 2.' revisão ministerial, art. 801.0 , n.º 2, com redacção idêntica à que ficou na lei, isto é, limitando-se
a ressalvar a indemnii.ação ("independentemente do direito â indemnii.ação, pode resolver o conlrato").
(4629 ) A5sim, na cil. anol. ao ac. do STJ de S de Dez. de 1967, in RLJ, 101.º, pp. 264 e s., e n. 3: num
C350 de cumprimento defeituoso de um contrato de venda de um motor para um barco, VAZ SERRA admite a cumu·
lação enlre a resolução e a indcmnii.ação - pp. 264 e s. - e dá conta, cm nota, da divisão entre quem defende
que se deve apenas indcmni1.ar pelo interesse contratual negativo e quem entende que se deve ressarcir o inte·
resi;e contratual positivo. referindo-se já tb. à avaliação do dano pela diferença entre o preço do contrato não cum·

prido e o valor da coisa, correspondente ao preço de mercado. E lb. na cit. anot. ao ac. do STJ de 30 de Jun.
de 1970, RLJ, 104.º, pp, 204-208 (207, admitindo uma indcmnii.ação pela diferença de valor entre a prestação e
a conlraprestação, num caso de não cumprimento do conlrato de empreitada). E v. tb. já a cit. anot. ao ac. do
STJ de 16 de Fev. de 1967, pp. 265 e s.
Cap. Ili - Aplirnções du di.rnnpio cnrre intere:ue nega/Í\'O e interesse pm11im 161l

A cumulabilidadc entre a resolução do contrato e a indemnização correspondente ao inte-

resse positivo foi, porém, logo posta cm causa no próprio ano da entrada cm vigor do Código,
por nomes dos mais autorizados da nossa doutrina, invocando, designadamente, a retroacti-
vidade da resolução e a alegada contradição em que incorreria o credor se "resolvesse o
contrato e, ao mesmo tempo, o fizesse valer, pedindo uma indemnização pelos prejuízos
derivados do não cumprimento" (46 30). Esta posição tomou-se largamente dominante na

(4610) FRANCISCO PEREIRA COELHO, Obrigações, lirões, 1966-1967, ciJ., n.' 243, p. 230: o art. 801.',
n.º 2, admite expressamente a cumulação da indemnização com a resolução do contrato, pois o direito de resol-
ver é atribuído ao titular ''independentemente do direito à indemnização", mas esle direito à indemnização "não
pode ser aquele a que se refere o n.' 1 do mesmo artigo", pois seria "contraditório que o inleressado resofresse
o contrato e, ao mesmo tempo, o fizesse valer, pedindo uma indemnização pelos prejuízos derivados do não
cumprimento" Anles a indemnização que se pode cumular com o não cumprimento seria apenas a indemniza-
ção, não pelo dano in contracru, mas pelo dano in contrahendo - não visando colocar o lesado na siruação em
que eslaría se o contrato tivesse sido cumprido, mas naquela em que estaria se não tivesse sido celebrado.
Referimo-nos tb. logo à anot. de J. ANTUNES VARELA ao cit. ac. do STJ de 16 de Fevereiro de 1967, in
RLJ, ano 100.º, pp. 266-271, num caso de resolução, por falta de pagamento durante quatro meses, de um con-
trato de cessão de exploração de um hotel em Luanda, tendo o cedente direito à restiruição do estabelecimento.
ANTUNES VARELA notava (p. 267) que o art. 676.' do Código de Seabra se referia impropriamente a "indemni-
zação" para designar a restiruição do que se tiver prestado ou do valor correspondente. No caso, porm, não podia
ser restituído o gozo da coisa (o hotel), apenas podendo ser concedido ao cedente o respecrivo valor calculado
de hannonia com a retribuição fixada no contrato. Haveria que aditar, a tírulo de indemnização (I.º) as despe-
sas que o cedente foi obrigado a realizar em virtude do não cumprimento (no caso. a sua hospedagem e da sua
consorte), como dano emergente; e, além disso (2.') o montante do interesse contratual negativo (p. 268, con-
cordando com a posição de 1. GALVÃO TELLES), correspondente ao prejuízo que o cedente "teve por confiar na
execução do contrato" O tribunal considerara aqui o valor da exploração do hotel durante o período decorrente
desde a rescisão até à entrega ou resliluição definiliva (período de imobilização da coisa entregue), medindo-<> pelo
valor convencionado - "medindo assim, quanto a esse período restritamente considerado, o interesse contratual
negativo pelo interesse contratual positivo" ANTUNES VARELA notava, porém, que é "possível que outro - pos-
sivelmente maior - fosse o valor do prejuízo sofrido pelo cedente e, por conseguinte, o montante da indemni-
zação a que ele, nessa parte, tinha direito", embora não existissem no caso quaisquer elementos para um cálculo
de modo diverso. De todo o modo, defendeu expressamente. a p. 268, que nos termos do arL 801.º, n.0 2, se a
obrigação provier de contrato bilateral, o contraente cumpridor pode optar entre a indemnização pelo não cum-
primento, por um lado, "e a resolução do contrato, com indemnização do seu interesse contratual negativo (dano
in contrahendo), por outro" (cilando tb. a ob. cit. de F. PEREIRA COELHO).
Desta anotação decorre, não só a posição de ANTUNES VARELA sobre o cálculo da indemnização cumulá-
vel com a resolução por não cumprimento, nos termos do art. 801.º, n.' 2, que teria que corresponder ao interesse
contratual negativo, como lb. que esta poderia mesmo ser mais elevada que o valor do interesse contra!Ual posi-
tivo. Não se discutirá a afinnação de que o tribunal teria concedido uma indemnização pelo interesse contrarual
negativo, medindo-o pelo interesse contratual positivo - pelo valor da exploração do hotel, nos termos da remu-
neração contratual -, para o período que medeia entre a rescisão e a entrega definitiva do imóvel, reconhe-
cendo ao cedente o valor das rendas para tal período de imobilização da coisa (note-se, de todo o modo, que esta
fonna de câlculo do dano é semelhante à seguida em casos, decididos pela nossa jurisprudência mais recente, de
ruptura das negociações para celebrar um contrato de arrendamento, islo é, em casos de responsabilidade pré-con-
lratual, muito embora aí se afirme que se está a medir o dano pelo interesse contratual positivo - assim, no ciL
 1614 Pant li - A Ttoria do lnttresst Ntgativo t do /lllerme Pomivo

doutrina, com base sobretudo nestes argumentos - isto é, na consideração dos efeitos retro-
activos da resolução, que destruiria as obrigações contratuais e também os deveres secundá-
rios de indemniz.ação, e na alegada incoerência da posição do credor, ao pretender, depois de
ter optado por alinguir o contrato pela resolução, basear-se nele, para obter uma indemni-
zação correspondente ao interesse no seu cumprimento (4631). Mas também foram invocados

ilC. dom de 29 de Oul. de 1998, cil nipra, n. 3712). É certo que tal período correspondeu ao da perda de
~ da coisa cm virtude do COD1131o. Mas. se o que esla\'a em causa não era uma mera restituição,
e.-s - ~ por não Cililipi imtulo, não só essa di5poml>ilidade poderia ter facultado mais ou menos
rarliiiimn (o -..me aJllbalUal oeplivo poderia ser maior ou menor) que o interesse contralllal positivo pre-
YÍllO JllD 1:11 paíodo_ mmo não se cmmle por que não hio-de poder ser computidos tb. os lucros cessantes do
aah ji -=s da ~ oo mcsmo depois da n:sliluiçio (salva, c:videdaneolc, a ~ de compe1UDlio
Irai mm "->). A*5 da "R:scisio"_ é certo que o ccdcDc cSlan a ser mnUDaado. um na "lógica" do
imase am-..1 ~ dl:w:lia poder provar que sem o coimro teria c:omeguido uma renda maior. E os
dmm podm igmi.. pmlmgar-2 pn depois da RSlitui;io efa:tiva, podendo. por exemplo, o adcnle não
1a p.-...... de rs.-ar 1ogo OD1ro cmiooirio (mma dmm dcscolllar-se os bcneficios que RSU11em c1a
~ da diipwD!jdadc e da fniiçio da aJisa, dMado igualmme coosidcnr-se as possibilidade de miti-
p;iD dm m. o. de ~ abi::runo que esuv- ao clápor do calme).
(Eí) V. ( - pRtlmiics de~) J. AHnHs VAISA, lJaJ obrigaçiia an gemi, vol. D, CÍl,
pp. 1411J e s.. ínucmlo a apçio c&amda pdo aalor e a ma fillilllidadc "o que eh- pRICDde, cum a opção
iira. é aias a ammção da abripção que. por seu lado, lllllmlÍll (1111 a RSliluição da pmaação que efccluoa)
e a lqllllit;ão dosa,....._, llO c:àlo m que se m:oimria, se o mmta não tivme sido celebrado (illle-
ll!IR _ . , . . aplíluf; f_ l'llB DE LMAll A."'1.llE5 VAIO.A. CádigD Ciril anotado, vol. li, cil, anot 3 ao
a ICIL". p. SI [w• ·1ao;ã1 n:faida • • ..._ ao etano de codim;a. ou seja, ao iDlaesK coommal nep-
1ÍIV. kee 4 ao mo que O aalor aia lido, K llio Da a cddnçio do CODlnlO iaolvido", il:lldo ip!
.-a .-pa. - a 4e &mm MM:lwlo, daria ã ~ do aJllbalo "ama fisi:momia complaa, betao-
~ díslilra.., . . RaJlle lógil:o e mnml'); C. MorA l'lml, Carão da po6ÍfÕO CIJlllTalllal, p. 41l e a 1
la~ c:llilpE Ili dewms 5m8lírill5 de inlrwj1a;ão dirigidos ã lq-.çio do inlamc na pRSDJ;ão, pdo
qR a· Ir · e-ã> picwim ao 3ll llOL". Lº l mia- iodngejzao;ii• do dano da cmliança- lrudl do mpi-
. _ . , . ~ lk liiqlm;ão ......,,..., â raolação • pmpcaiva da !dação COlllndllal, não apofimdou,
pmía. a &e<' ~• lba Cl1iD;ão dm devms ~eh- praD;ão); V. Loeo XAVIEI, "Vmda a pl'5-
tar;ia.. AlgmB - KihR m np 934.º e 935.º do Ciágp Civif', ciL., tm, p. 262 (ranclaldo pn a fult-
• ,- a PBmA CcR!I>, ÍltlD é, pm o .-ído e dcílo da apçio do mdor); M. J. AIJWDA ÜISTA,
Dmltl • ~. ciL., PP- UMS e 1. (a lcí laia aiasagrado a rolução da timilação ao imrase comamal
mcpn., ado a mpm de iwbwíia;ã• pdo illfame 111 mnp1imeaa> c:oimditória, smdo que o inlaasc
~ ....... h ÍIC8 llllam a::llllMD); F. Pen\ Joia, Direito dlU obrigaçiia, t.• vol, c:íL, p. 634, ID1
ÚllllÍ1I dn OI ptfil4IOllOI da mpollSllbílíáat áJil. ciL., P- 1961, p. 380 (fmudo depmler a ckfmninação
.. . _ • •
1
ailiiçio, OD aio, de áá:ia mroaaíw á n:rolução); A. PINTO MONTEllO,
• •. . ,• •

"'Sim• llil . . .-... a 1-'a a praUfiirs", ia O Direito, ao 122 (1990), pp. 555-568 (S61), ID1 CláM-
.... pelllll e~. ciL., JIP- 69U9S (aqaí ao aDalO da qamãa eh- uber se o mdor pode RClmm a
pma _ , iaPI ai aaáciwl â laolriçio do aJMmo, cleíxando, poNDIO, eh- ralím a COlllnpRSlaf;io, e
i...- a poiiçit dumílmle qamo ã qmlíficação do 4-1 cc-p ..., á n:roloção como o ÍDlm'SSe caolrl-
lmil....,.,. - .. dcà.io eh- alertar pm que tal.,....._, "não é ídeirammle pacifico" - D. 1568);
J_ ÚUÃ'J IM k.vA, lerpPnabílidaM cml do prot/ldor, ciL., p. 248, ID1 Compra e wnda de aJisas defeí/1/oSIJS,
ciL., w.1'. 3', m, -..... · r •e &oflUllllliiídadc c:iYil", ÍI 111 ú"""1I de dirriJo cWiJ e procmo cWiJ (parr-
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse negatwo e inreresse posmro 1615

outros argumentos, como o facto de a indemnização correspondente ao interesse contratual

negativo também poder incluir lucros cessantes ou a correspectividade das posições das par-
tes num contrato bilateral, e consequente impossibilidade de fazer derivar do seu inadim-
plemento obrigações num só sentido, de restituição e de indemnização (4632).

ceres), Coimbra, Almedina, 1996, pp. 97-120 (119), seguindo o arg. de PERBRA COE!.HO, pois não faria sentido
e seria ilógico que o credor destruísse o contraio e ao mesmo tempo o fizesse valer. e ID., anot aos acs. do STJ
de 26 de Sel de 2000 e 19 de Abr. de 2001 (""Tradição da coisa e iademnizaçào altemati\-a por incumprimento
de promessa sinalizada"l. RLJ, ano 133.º, n.º 3921 (2001), pp. 363-375 (374. afastando tb. a aplicação da teoria
da diferença ao cálculo da indemnização. por força das disposições sobre o sinal); e P. ROMANO MAITINEZ.
CM111primento defeituoso ... , cil, pp. 349-351 (invocando tb. o an. 908.'). V. tb. P. SoAIES DO NASCIMENTO,
"A m;ponsabilidade pré-contrarual pela ruptura das negoci~ ... -. til, pp. 251 e s.
Uma posição menos fechada é a de J. C. Eiw«>Ão i'RoEsçA, A resoluçio do CiJllJTaJo no direi/o cMJ, ciL,
1982, pp. 210-214: prerendmlo ;i.tpel3T a "moldura~ ma" que serra cmslÍlllÍda pda mmposiçã> mlR
~ tqativo e inten:= positivo, irx:lui, porém, nos prejuízos r5alciveis ekmmo.I típicos oo intcmse aDrillUal
neglllivo, como danos causados pela lesão enquanto molivo de resolui;ão, resultmrcs da lilplidação l?:50luliw ou
"cooa:lada; a:m a ldllllogia nsoluliva" - dcs>abiz3;3o ou dcl:li!n;ãl não IBlml oo ~ w da cua...b&iiíà>
restituída, despesas COlllralllais ou com a ~ nsJ1uiiva, ~ amscidas na realilllÇâo de ruim cmll3IO, fius..
tração dos beneftcios que adviriam para o cmlor da sua celdn;io ou de uma diferenJL apiicaçio da ipWllia pn:s-
tlda a útulo de fR'iO· Todavia, não toma uma posi\iO definili\-a, aa:itnlo aJOOmões i1pf1JaS casuis1as e Rm:lmlo
pua a llexibilizllção do critério pela jurisprudêucia. Não ~ de se irmJvpr se "não saá iljmto privar o
ardor dos danos positivos, qumlo ele viu comprmldida uma mmla, 1111a bOC3 já acmlada ou 1111a pRStlção de
saviços", não ;mume, poián, clarameiu, uma IC!pQ5la jXl5itiva. que iD:kia na indimtii3;io as U- l:ISll&! aJlll
o não cumprimcolo (não pela falta de uma difereJl/e aplica;ão, mas da!pJda não cuqn1ai
Para a hipótese de extinção do contrato por impossibilidade do cumprimCDID imputável ao mdor
(arl 79S.º, n.• 2), ligando o alcaDce da iodemnU3;ão ao efi:ilo, rctroaaÍ\'O ou não, da alill;io do a:állllo, v. tb.
F. CUIHA DESA, "Direito ao cumprimento.. .", cil, p. 254 \se a impossibilidade do~ for devida a
culpa do ardor, telá ainda o devedor o direito de ser indemoiz3do dos danos que IDm:r sofrido: em ~. do&
derivados da celebração de IDll contraio que vem a perda rmoaainmcllle a dic:icia. iSll é, dos cbamaOOs dlla
neglllivos; excepciooalmellfe, sempre que a produção de efeitos ~ i1pf1JaS para o fulmo, do daoo p!Sitivu. cal-
culado pela difemiça enlre a situação real e a situação bipotélica de ~ oo amatol·
('612) Neste último sentido, v. Luís MfNms lmÃO, Direito das obrígaçiies, Il, cil, pp. 267-268: a
n:solução cumulada com a iodemnU3;ão "implicaria am desclpbbrio na emunn sioalagmália oo CODllalO", pois
CllqU3Dlll o COOlraallC fiel obteria a exooaação da sua obrigação ou a ~ da pRStlção realizada, o ina-
dimplenre continuaria a n:spoOOer inregralmme pelo iormsse no ~· Afuma 1111S110 que. ncs1e cnqoa-
dramento, atribuindo-se ao contracnre fiel simultaoameule uma imalSào n:slillllélia e uma pmmsão iodemni-
utória, a m;olução por incumprimento "pralicameltte tmlsformaria o CODlnto de sinaJagmálico em uoilalml,
wna va que determinaria uma sua liquidação num só scolido", não sendo essa a solução do Código Civil que
delennina a existência de duas pielalSÕeS rmprocas de n:slituição nos cootralos sinalagmálicos (al1S. 433.', 289.'
e 434."). Pelo que seria "seguro que a indemnizllção telá que ser limità ao iotmsse CODllalUal negativo",
podendo embora incluir como lucros cessantes os que teriam resultado da celebração de outros negócios. V. tb.,
para a impossibilidade paicial a ob. cil, p. 273: o "credor pode, perao1C a impossibilidade partial, opl3r pela não
realização de qualquer pane da sua própria prestação, para o que tem que m:omr à n::solução do coatralO. Esta
dellrói n:iroactivamenle o qício (arl 433."), pelo que ambas as pns faro libmdas de qualqm pm;io, 6cm1o
apenas o mdor com o direilO de exigir iodemnizaçâo pelo in1ercsse cmlnlual negalivo"
 1616 Parte li - A Teoria do lniere»se Negativo e do Jnremse Po»itivo

Perante esta posição dominante - mas longe de unânime, e, como veremos, aparen-
temente mesmo em "recuo" -, não é de admirar que também a jurisprudência se tenha
orientado no sentido de computar a indemnização exigida pelo credor que resolveu o contrato
como correspondendo ao interesse contratual negativo, não llie pennitindo então reclamar uma
indemnização pelo interesse no cumprimento. Trata-se de orientação, tanto quanto sabe-
mos, uniforme dos nos5os tribunais (463 3), que com ela romperam com a linha jurispruden-

(4'-ll) A jwispr. neste sentido é abundante. V., por ex., os acs.: do TRP de 4 de Jan. de 1979 (cit. CJ,
1979, t. 1, pp. 237-239, afirmando que seria contraditório em caso de resolução por não cumprimento pedir o inte-
resse contratual positivo; mas é mero obiter dictum. pois considerou-se não estar provado o não cumprimento);
do TRL <!e 20 de Nov. de 1981 (relator. ALODF.S DE ALMEIDA, CJ, 1981, t 5, pp. 150-151: num caso de não cum-
primento do contrato de inserção de publicidade num mapa, depois de ter sido efectuado o pagamento, conside-
rou-se, havendo resolução, que o credor não tinha direito a indemnização pelo interesse contratual positivo, invo-
cando os ans. 562.º, 908.º, 433.º, a retroactividade da resolução e a contraditoriedade entre a~ pretensões); do STJ
de 26 de Fev. de 1992 (relator. MARTINS DA FONSECA, in BMJ, n.º 414, 1992, pp. 492-513, pp. 512 e s.: "desde
que o credor opte pela resolução não teria sentido que pudesse exigir do devedor o ressarcimento do beneficio
que nonnalmenle lhe traria a execução do negóciol; do TRC fk 26 de üm. de 1994 (relator. FRANCISCO LouRENÇo,
CJ, ano XIX, 1994, t. 1, pp. 18, 23, num C3S() de venda a prestações); do TRE de 12 de Jan. de 1995 (cit., CJ,
1995, t 1, pp. 271-274: nlD'D caso de não cumprimento pelo comprador, que só pagou 10% do preço, de contratos
de compra e veoda de equipamentos industriais e agrícolas, tendo o vendedor resolvido esses contratos, a ques-
tio cenlral era saber se o autor. comprador, tinha direito aos lucros e vantagens que lhe teriam advindo normal-
menrc do cumprimento do contrato, pretendendo ob:tr a diferença entre o preço só parcialmente pago e o preço
pelo qual conseguiu revender os materiais. cquacionando-!iC a alternativa entre a indemnização pelo interesse
COOlraliial posiovo e pelo interesse contratual negativo - no caso, as despesas com o transporte de retomo do
maJ.erial para o vendedor, sediado na Dinamarca - • e seguindo-5C a doutrina maioritária, com base tb. na letra
do artigo 801.º, n.• 2); do TRL de 23 de Fev. de 1995 (relator. SA1''TOS BERNARDINO, CJ, ano XX, 1995, 1. 1,
PP- 143-146: Dlim contrato de empreitada, dizendo que a indemnização prevista no art. 1223.º do Código
Civil, com fundamento nos danos ou vícios da obra, tanto poderia dizer respeito ao interesse contratual negativo
como ;w Ílllm:Sse contralDal positivo, exclui, por incompatível com a resolução, seja a indemnização por cum-
primenlo drfeilUoso, seja a indemnização por não cumprimento, remetendo para a posição da doutrina; "tendo as
3lllaaS pd!Cionado a resoluçlio do contrato por não cumprimento deste e cumulado com tal pretensão o pedido
de índemní7.a;ão, há que corduir que esta só pode l'C5peitar ao 'dano in contra/rendo', destinando-se, pois, a repa-
rar o prr.p:ízDs que da cdebraçào do contrato advieram para as autoras e que estas não teriam sofiido se o con-
traio não ti\<me i;ido celebradow); do STJ de 11 de Fev. de 1999 (cit. - v. tb. o caso 5. 0 , supra, n.• 2), pro-
IDICl3lldf>.te, nwn caso de rnolução de wn contrato de vmla de três lerrenos com dação em pagamento do preço
de doí! W5 e da c.orl5lnJção de lDll3 moradia, no sentido da indemnizabilidade apenas do interesse contratual nega-
tivo, em C3IO de raolução, invocando os ans. 433.º e 289.º e a retrooctí~·idade da resolução; do TRC de 8 de Fev.
de 2000 (ciL CJ, 2000, t 2, pp. 5-9, decidindo, Dlim caso de resolução de um contrato de compra e venda de
urr. rt:rreno t111re uma empresa e a Câmara Municipal da Figueira da Foz, destinado a instalação de uma unidade
!abril de ammaves. cm que o município vendedor não teria cumprido a sua obrigação, prevista no contrato, de
tOllMrUção de wna pilla. de ttsltl, que, conquanto a letra da lei seja inconclusiva e seja insuficiente o recurso ao
deunlO hKlórico e sistemático, a limitação da indemnização pelo interesse contratual negativo é a que melhor
ie ajul.ta alipra da ret0lução conlralUal e aretroactividade dos seus efeilo!I); do TRC de 26 de Sei. de 2000 (rela-
tor: AJ.1IJ'óJIJ GtRALDE5, CJ, 2000, t. 4, pp. 17-24, aproximando o regime do sinal do interesse contratual nega-
tivo, em C3$0 de rnolução do ronlralo-promessa); do STJ de 4 de Abr. de 2002 (relator: NEVES RIBEIRO, CJ-STJ,
Cap. Ili - Aplicações da di~nnçiiu entre interesse neRam·o t' mrcresse pmm1-o 1617

eia! seguida (e defendida pelo menos desde Guilhenne Moreira) no domínio do Código de
Seabra. Mas - é necessário notá-lo - trata-se de orientação notoriamente carecida de pro-
blematização e discussão crítica, limitando-se a maioria das decisões a remeter para a retro-
actividade da resolução ou para a opção do credor por tal destruição (ou "liquidação") da rela-
ção contratual, a qual seria incompatível com a indemnização pelo não cumprimento. E trata-se
de orientação que, mesmo na perspectiva da orientação maioritária, irá frequentemente longe
demais, quando veda aos contraentes mesmo uma fixação convencional, para o caso de reso-

2002, t. 1. pp. 151-154: no caso de não cumprimento pelo promilenle-vendedor da obrigação de obter o con-
sentimento do cónjuge para a outorga da escritura de compra e venda. nasce na esfera juridica do promitente com-
prador o direito à resolução do contrato e a indemnização pelo interesse contratual negatil'o); do STJ de 13 de
Jul. de 2004 (relator: SALVADOR DA Com, in CJ-STJ, ano XII, 2004. tomo 2, pp. 145-150, num caso de não cum-
primento e resolução do contrato de locação de eslllbelecimento - um salão de dança -, por falta de diligén-
cias necessárias, que cabiam ao locador, para a manutenção do respectivo licenciamento, considera que os gas-
tos da locatária com benfeitorias na coisa integrariam o interesse contratual negativo, diversamente de outras
despesas realizadas no âmbito da exploração do eslllbelecimento - pagamento a empregados, electricidade, água,
produtos alimentares, aquisição de li,ro de reclamações, etc. -. que não se incluiriam nem na indemnização pelo
inieresse contratual negativo nem na obrigação de restituição); do STJ de 21 de Abr. de 2005 tcit, CJ-STJ,
2005, II, pp. 64-66, associando o direito à resolução à indemnização do interesse contratual negativo, num caso
de cumprimento defeituoso); do STJ de 27 de Abr. de 2005 (relator. NUNO CAMEtRA, Te\ista n.' 514/05, 6.' sec-
ção, sumário in M1w.stj.pt, num caso de violação bilateral do contrato); do TRL de 5 de Maio de 2005 (relatora
FATIMA GALANTE, in CJ, 2005, III, pp. 71-78, 76-77, afirmando, num caso de resolução de um contrato de
empreitada, que esta segue as regras gerais, com a especificidade de apenas ser admitida quando a obra seja
inadequada para o fim a que se destina, e de actuar retroactivamente, só podendo ser cumulada com a indemni-
zação pelo interesse contratual negativo: não a "indemnização por forma a colocar o dono da obra na siruação em
que estaria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido, isto ê, reslllbelecendo o s1a1us ad quem", mas
antes "a diferença entre a situação patrimonial actual do autor e aquela que provavelmente teria se não tivesse cele-
brado o contrato"); do TRP de 23 de Maio de 2005 (relalor. Ü,'NHA BARBOSA, in CJ. 2005, lll, pp. 171-176, co11-
siderando que o locador que resolve um contrato de aluguer de longa duração com fundamento em não cumpri-
mento do locatário apenas pode pedir "uma indemniilll;ào pelos prejuiz.os resultmtes da resolução. que se não podem
configurar com o simples direito de receber as rendas que se venceriam até final do contraio e após a resolução",
antes se limita ao interesse contratual negativo, isto é, os prejuízos que o locador "não teria sofrido se o contrato
não tivesse sido celebrado" - p. 176, seguindo a posição da doutrina maioritária, sendo que no caso não exis-
tia qualquer cláusula de liquidação da indemnização, ou cláusula penal, relativa às rendas ainda vincendas à data
da resolução); do TRP de 3 de Nov. de 2005 (relator: GONÇALO SILVASO, m CJ, 2005, t. 5, pp. 174-178);
do STJ de 22 de Sei. de 2005 (relator: FERREIRA GIRÃO, proc. n.' 0581894, in Base Jurídico-Documental do
InJ - www.dgsi.pt, num caso de resolução de um contrato de concessão comeicial); do STJ de 29 de Nov. de 2005
(rela1or: SALVADOR DA CoSTA, proc. n.' 05D3651, Base Jurídico-Documental do mi, afirmando que, "je)xtinto
o contrato de associação à quota por dissolução, certo ê, pela própria natureza das coisas, que deixou de poder
exercitar-se o referido direito de resolução e, consequentemente, não pode o credor exigir indemnização pelo
interesse contratual negativo"); do STJ de 21 de Março de 2006 (proc. n.' 06A329, relator. FER.'IANDES MAGA·
LHAES, in Base Jurúlico-Documemal do ITIJ); do STJ de 9 de Out de 2006 (proc. n.' 06A2753, relator. URBA~~
DIAS, in Base .. ., cit.); e do STJ de 23 de Jan. de 2007 (proc. n.' 06A4486, relator. SEBASTlÁO POVOAS, in Base .. .,
cit.), estes últimos a propósito de contratos de empreitada.
 t6t8 Parte li - A Teoria do lnttresse Negativo e do Interesse Positi1·0

lução do contrato, de uma indemnização correspondente ao interesse no cumprimento (463 4)

- isto é, quando torna imperativa a limitação ao interesse contratual negativo da indemni-
zação de caso de resolução (4635 ).

( U!) Referimo-nos a casos em que foram julgadas nulas cláusulas que permitiam ao credor obter, além
4

da resolução, uma indemnização pelo interesse no cumprimento, designadamente, de contratos de locação finan-
ceira. Não pomos em causa o eventual carácter manifestame11te excessivo dos montantes fixados, ou a falta de
pre\1sào do desconto resultante da recuperação do bem pelo credor, nos casos em questão. Apenas o arg. da i11com-
patibilidade entre a indemnização correspondente ao interesse no cumprimento e a resolução se nos afigura
claramente improcedente como fundamento da nulidade das cláusulas em questão. Mesmo a resultar do regime
do Código Civil, o afastamento da indemnização pelo interesse no cumprimento nunca seria, a nosso ver, impe-
rativo. V., por ex., o ac. do TRL de 13 de Março de 1990 (relator: ZEFERINO FARIA, C/, 1990, t. 2, pp. 129-131):
num caso de não cumprimento de um contrato de locação financeira de uma fotocopiadora pela locatária, consi-
derou-se que a cláusula que permitia à locadora, além da resolução, obter o pagamento das rendas vencidas e das
rendas vincendas era nula, por contrariar preceitos i11juntivos do regime da resolução - aparentemente, os pre-
ceitos que previam a sua eficácia retroacliva -, dizendo-se ainda que a indemnização pelo interesse contratual
positivo converteria o contrato de locação financeira numa compra e venda. E tb. o ac. do TRL de 27 de Fev.
de 1992 (relator: SARAIVA COELHO, C/, 1992, l. 1, pp. 172-173): resolução de contrato de locação financeira
com cláusula parecida com a do ac. cil., lendo-se repetido a decisão da nulidade da cláusula, pois, apesar de se
reconhecer que nem todo o regime da resolução é imperativo, não sendo imposto pela lei o efeito retroactivo, have-
ria "um núcleo essencial que os contraentes terão de respeitar, sob pena de subverter totalmente a identidade jurl-
dica do instituto", pelo que para o futuro o contrato teria de deixar de existir e de produzir os seus efeitos, não
podendo ser indemnizadas as rendas vincendas até final da locação financeira; fundamenta-se esta conclusão
invocando como medida do dano o interesse contratual negativo ou de confiança, que seria referido no art. 80 l.º,
n.º 2, reílectindo "a essência do instituto"; assim, o "credor que optou pela resolução não pode pretender a
indemnização do interesse contratual positivo, correspondente aos beneficias que teria auferido pelo cumpri-
mento do contrato", sendo a resolução equiparada, quanto aos seus efeitos, à invalidade - art. 433. 0 ; e invoca-se
ainda o art. 908º, concluindo pela nulidade da cláusula que permitia o pagamento das rendas vincendas (afi-
gura-se, porém, que o acórdão confunde o interesse contratual positivo apenas relativamente ao periodo já decor-
rido do contrato, e não ao que falta decorrer, com o interesse contratual negativo, pois o valor das rendas ven-
cidas também não integra o interesse contratual negativo, mas o interesse contratual positivo relativo a periodos
anteriores â declaração resolutiva). O ac. do TRL de 8 de Nov. de 2001 (relator: SALAZAR CASANOVA), C/,
2001. l. 5, pp. 81-83, decidiu um caso de não cumprimento pelo locatário de um contrato de locação financeira
de um automóvel, referindo (n.º 3, p. 82) que a indemnização a considerar, uma vez resolvido o contrato, é a indem-
nização pelo interesse contratual negativo. O aresto reconhece o direito da locadora a receber o valor das ren-
das devidas alé à entrega do veículo e compara 01 ganhos que a locadora auferiria correspondentes ao interesse
contratual negativo (os "lucros que teria se idêntico contrato tivesse prosseguido até Ílnal") com o "dano positivo"
- o prejulzo total decorrente da falta de cumprimento pelo devedor. Apreciando a "cláusula penal" que previa
o pagamento pelo locatário do valor financeiro do veiculo à data da resolução, considerou tal cláusula despro-
porcionada, pois prmuporia a garantia de compra pelo locatário (a locadora pretenderia projectar sobre o loca-
tário o custo de aqui1ição do veiculo e não 01 danos resultantes da resolução). E aplicou tb. o regime do
Decreto-~ n.' 446/8,, de 2' de Outubro. No ac. do TRP de 6 de Abril de 2006 (relator: MENl!ZES E MELO),
CJ, 2006, 2, pp. 181·l84, atribuiu-se ao credor apenas uma índemnização pelo interme contratual negativo em
mo de reaolução do C-011trato de aluguer de longa duração de veiculo sem condutor, seguindo a posíção de
L. MfJtf.ZES Lm Ao, apesar de se prever na cláu1ula re1pectiva o re11arcimento dos "prejulzo1 resultantes da
Cap. Ili - Aplicações da distinçüo enrre inrerene negari~·o e interesse polim·o 1619

A esta posição dominante contrapõe-se, porém, um sector minoritário da doutrina, que

rejeita a incompatibilidade entre a resolução e a indemnização pelo interesse contratual posi-
tivo, permitindo, pois, ao credor que resolve o contrato reclamar uma indemnização pelo
interesse no cumprimento.
Além de Vaz Serra - baseado, como vimos, na relativização da retroaclividade da reso-
lução, no seu fundamento (e no da indemnização) e na comparação da posição do credor que
mantenha com a do que resolva o contrato (4636) -, tal posição foi defendida designadamente
por Baptista Machado (463 7). A sua argumentação incorporava a comparação com a solução

resolução do contraio"; a decisão assentou no arg. de que a resolução implica a destn1içào da relação obrigacional,
exonerando-se o credor da sua própria obrigação, pelo que não pode "ter qualquer pretensão baseada no contrato,
seja relativa ao seu cumprimento, seja com base no não cumprimento" (183), excluindo a simultaneidade da
pretensão restitutória e indemnizatória, pelos lucros cessantes. Diversamente, no ac. do TRL de 12 de Jun. de 2003
(relator: ROSA COELHO, CJ, 2003, 1. 3, pp. 111-4) excluiu-se (a nosso ver correctamente) o entendimento tradi-
cional sobre a medida do dano em caso de resolução, que a reconduz ao interesse contratual negativo, quando as
partes convencionaram a medida ou o modo de apuramento da indemnização (tratava-se de um caso de não
cumprimento de um contrato de compra e venda, com financiamento por terceiro, de um veículo automóvel,
tendo o tribunal exceptuado da solução legal em matéria de medida do dano o caso de existência de convenção
sobre a sua liquidação - p. 113). V. tb. já o ac. do TRL de 21 de Abr. de 1994 (relator: StLVA PEREIRA, in CJ,
1994, t. 2, p. 124), segundo o qual não é nula a cláusula do contrato de locação financeira que estipula, para a
hipótese de resolução do contrato por falta de cumprimento das obrigações do locatário. uma indemnização
diversa da prevista no artigo 801.0, n.º 2, do Código Civil, pois esta norma é supletiva; e o ac. do mesmo tribu-
nal de 10 de Out. de 1995 (relator: LOPES BENTO, CJ, 1995, t. 5. p. 95), afirmando que o art. 801.º, n.º 2, não é
norma imperativa. Concordamos com esta última orientação.
No ac. do STJ de 20 de Out. de 1998 (relator: FERREIRA RAMOS, CJ-STJ, 1998, 1. 3. pp. 73-77), estava em
causa, num caso de não cumprimento pela locatária de um contrato de locação financeira, uma cláusula que pre-
via em caso de resolução do contrato por não cumprimento definitivo, para além da restituição do equipamento,
a manutenção das rendas vencidas e pagas, o direito ãs rendas vencidas e não pagas, com juros, e ainda ''um mon-
tante indemnizatório igual a vinte por cento da soma das rendas vincendas com o valor residual", sem prejuízo
do direito areparação integral dos prejulzos; considerou-se a tese das decisões recorridas, de que existiria incom-
patibilidade de pedidos (e nulidade da cláusula que o previsse) se se pretendesse obter uma cumulação da reso-
lução com o pagamento das rendas vincendas, mas concluiu-se no sentido, que fora também o perfilhado nas ins-
tãncias, de que não houvera resolução (considerou-se, porém, que a cláusula não era desproporcionada, cilando
jurisprudência do STJ nesse sentido e dizendo-se que o contrato de locação financeira exige determinadas espe-
cialidades, impondo uma vulruosa mobilização de capitais por pane da locadora para aquisição e disponibiliza-
ção dos bens locados e um elevado risco, que pode tomar aqueles sem préstimo).
(46ll) Diversa é, repetimos, a possibilidade de os montantes fixados deverem ser reduzidos por serem mani-
festamente excessivos (artigo 812.º, n.0 1), numa apreciação em que se tera igualmente de considerar a previsão,
ou não, de um desconto nos danos sofridos pelo credor em resultado da recuperação da contraprestação que rea-
lizara ou da liberação da sua obrigação de a realizar. Trata-se, aliás, de uma possibilidade que é aplicAvel e todas
as espécies de cláusulas penais (v. A. PrNTo MONTEIRO, Cláusula penal e indemnização, cit., pp. 730 e ss., 10.,
"Cláusula penal e comportamento abusivo do credor'', cit., p. 126).
(46l6) Supra, p. 161 O.
(46l7) V. J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos da resolução por incumprimento", 1979, in Obra dis·
persa, cil., m-181, e ID., "A resolução por incumprimento e a indemnização", apontamentos policop. de 1982,
 1620 P<1rte li - A Teorill do Interesse Negati1·0 e do lntem>r Positil'O

resultante da aceitação da "teoria da diferença" como método de cálculo da indemnização pelo

credor (podendo, pois, deixar de efectuar a sua contraprestação e descontar o respectivo valor
na indemnização), numa "faculdade resolutiva sui generis" concedida ao credor, por o vínculo
contratual se extinguir logo com a impossibilidade (4638). E, por outro lado, além de argumentos
textuais (artigo 802.º, n.º 1: "em qualquer dos casos" (4639); artigo 1223.º; e artigo 801.º,
n.º 2 (4640)), assentava na comparação, nos casos de impossibilidade parcial, entre a posição
do credor que resolve e a daquele que se limita a rejeitar a prestação parcial, com fundamento
no artigo 763.º, e a pedir indemnização (pelo interesse no cumprimento) (4641). Rejeitando a
pretensa incompatibilidade lógica entre a resolução e indemnização pelo não cumprimento (4642 ),
para Baptista Machado não poderia dizer-se que na resolução o credor se aparta de todo do
escopo e da moldura do mesmo contrato, eliminando quanto possível as consequências já pro-
duzidas pela relação contratual e renunciando necessariamente ao lucro contratual ou à indem-
nização pelo lucro cessante (4643 ). Admitia, assim, mesmo em caso de permuta (4644 ), que o

in Obra dispersa, cil., pp. 196-213. Um resumo da arg. de BAPTISTA MACHADO pode ver-se em J. RIBEIRO DE
FARIA, "A natureza da indemnização ... - novamente a questão", cit., pp. 33 e ss. (e v. em geral pp. 25 e ss.,
para uma exposição sobre as diversas posições defendidas).
(% 11 ) J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit., pp. 179 e ss., e sobretudo m., "A resolução por
incumprimento e a indemnização'', cit., passim.
(%39 ) Na hipótese de o credor optar pela redução do preço, ninguém contesta o seu direito à indemnização
pelo interesse no cumprimento. Ora, a indemnização deve ser igual se optar pela resolução, pois a norma não
distingue ("em qualquer dos casos").
(464º) J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit., pp. 178 e s.
(' 641 ) J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit., pp. 177 e s., 10., "A resolução por incumprimenlo
e a indemnização", cit., p. 200.
O arg. de comparação referido no texto é o seguinte: se, no caso do art. 802.º, o credor tem de optar entre
a resolução e a redução, e se, optando pela primeira, não pode exigir reparação dos lucros cessantes, fica em pior
situação do que se rejeitar uma prestação parcial (art. 763.º, n.º 1), quando a prestação devida ainda se não tor-
nou parcialmenle impossível, o que, como a impossibilidade parcial prevista no art. 802.º /: imputável ao deve-
dor. não se compreenderia.
('641 ) V. J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit., pp. 181, ss., afinmando que seguro é apenas que
a resolução é incompatível com a ''grande indemnização, ou seja, com a indemnização que abranja o valor da pró-
pria prestação do devedor que, através da resolução, 1: 'rejeitada"'.
(*1!) J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit., pp. e s., atribuindo uma função ampla à resolução,
como meio de tutela do credor, e não simples processo expedito de se libertar do vínculo contratual, ou de rejei-
ção da prestação parcial. BAPTISTA MACHADO rejeitava tb. o arg. ex art. 908.º, quer por este se "achar infonmado
pelo regime específico da teoria da redibiçào", quer por configurar a hipótese a que se refere como de anulação,
e não como problema de resolução ("Pressupostos ... ", cit., p. 183, n. 70).
('6"') BAPTISTA MAO!ADO ("A resolução ...", cit, p. 207) retoma um ex. dado por LARENZ: "A, negociante
de antiguidades. e B, pianista, con\'encionarn a seguinte penmuta: A. muito interessado num vaso pertencente a B,
decide-se a entregar a este um piano de família, com o valor de mercado de cerca de 5000 DM, contra a entrega
por B do dito vaso, com um valor de mercado de 6000 DM, por ser esse o único meio por que B aceita desfa-
zer-se deste objcào. Por culpa de B, o vaso foi desttuido antes da entrega''.
Cap. Ili - Apliraçr"ies ela disrinrrlo tnlre inlert'He nc_~am·o e imaeHe pomil'f' 1621

credor que resolve o contrato pudesse exigir uma indemnização pelo não cumprimento.
incluindo o maior valor da prestação que lhe era devida (464 51, afirmando, mesmo, que a
tese contrária "até hoje não logrou escorar-se cm argumentos minimamente persuasivos" (4646).
Esta posição foi depois retomada na nossa doutrina, quer no contexto da comparação
entre o direito português e o regime da Convenção de Viena sobre Venda lnlemacional de
Mercadorias, prosseguindo consequentemente a argumentação utilizada para não excluir qual-
quer indemnização cm caso de resolução (e rejeitando argumentos puramente formais) (4647 ),
quer aprofundando o confronto entre a indemnização cm caso de resolução e a opção entre
o "método da sub-rogação" e o "método da diferença", e analisando a função da resolução
(dita não "restitutória ou liberatória", mas "ressarcilória") cm termos que relativizam a sua
retroactividade e poderiam mesmo ser contrariados por uma indemnização que correspondesse
ao interesse contratual negativo (4648 ), quer baseando-se em argumentos exegéticos e siste-
máticos (4649 ) ou, mais recentemente, procurando "revisitar" o problema recordando os argu-

(464l) Assim, quando a prestação do credor fosse em dinheiro. a indemnização a conceder ao credor deve-
ria igualmente incluir o maior valor - a diferença de valor - entre a prestação que lhe era devida e a contraprestação
que devia efectuar: essa diferença deveria ser abrangida, quer nos casos de impossibilidade quer nos casos de não
rectificação, dentro do prazo a que se refere o art. 808.º, n.º 1, dos deíeitos da prestação, pois só assim o credor fica
colocado cm situação paralela à de quem recusou uma prestação parcial (sendo o devedor obrigado a rectificar a pres-
tação parcial, mal se compreenderia que o credor, para rejeitar esta, tivesse que desistir do maior valor da presta-
ção relativamente ao preço que constitui a sua contraprestação). Em "Pressupostos ... ", cit.. p. 180. todavia. J. BAP-
TISTA MACHADO não concedia ainda ao credor o maior valor da prestação que lhe era devida quando o contraio fosse
de permuta: o credor não devia poder exigir esse maior valor "sem ter de. por seu turno. sacrificar a sua prestação"
Antes tal maior valor só seria indemnizável quando a prestação do credor fosse em dinheiro.
Mas esta distinção parece ter sido deixada cair em m.. "A resolução por incumprimento e a indemniza-
ção", cit., onde, a propósito do ex. de permuta cit. escreve a p. 208: "o devedor é desde logo responsável pela
indemnização daquele lucro frustrado [de 1000] e nenhum direito lhe assiste a exigir a prestação do credor.
Obrigar este a fazê-la para que possa exercer o direito de indemnização seria como que submeter o titular de um
direito jâ adquirido a um sacrificio ulterior e injustificável (como vimos, só o interesse do devedor o poderia jus-
tificar) para que o pudesse exercer"
(4646) J. BAPTISTA MACHADO, "A resolução por incumprimento e a indemnização", cit .. p. 195.
(4647 ) M. ÂNGELA SoARESIR. MouRA RAMOS, Contratos .... cil, pp. 204-206.
(4648) Referimo-nos aos trabalhos de J. RIBEIRO DE FARIA sobre o tema (primeiro "A natureza do direito
de indemnização cumulável com o direito de resolução dos ans. 801. 0 e 802.º do Código Ci,·il", cit .. 1994.
pp. 57-89, e depois 10., "A natureza da indemnização ... - novamente a questão", cit. 200t. pp. 11-62), em que
concluiu defendendo a tese da compatibilidade entre a resolução e a indemnização pelo interesse no cumprimento.
Anteriormente, em ID., Direito das obrigações, cit., t987, pp. 434 e s:, assumia uma posição dubitativa,
embora reconhecendo que "a tese tradicional está muito longe de ter pedido definitivamente na confrontação". e
remetia já como critério de solução para a "ideia ou conceito de resolução" que se adoptisse, com um alcance
reintegrador do programa contratual penurbado ou meramente restitutório.
(4649) ANA PRATA, Cláusulas de exc/11sào e limitação da responsabilidade cii'il, cil., pp. 479-495
(v., por ex., pp. 481 e ss., sobre a expressa ressalva do direito à indemnização, que excepcionaria a retroacrivi-
dade da resolução).
 1622 P<1rlt li - 1\ Ttvri<1 dv /111msst Ntg<llil'C> r 1/o 1>1~,.~~.,,~_I'!!·~~

menlos a favor da compatibilidade entre a resolução e o interesse contratual positivo, i\ luz

de desenvolvimentos legislativos e doutrinais (46 50).

bb) Imporia notor que as divergências sobre a possibilidade de cumular uma indem-
nização - e designadamente uma indemnização por não cumprimento - com a resolução
do contrato têm vindo a dimi1111ir no panorama comparatístico, registando-se um consenso cada
vez maior no sentido de que nada se deve opor a tal cumulação (465 l ).
Os argumentos no sentido da impossibilidade de combinar a resolução com a indem-
nização pelo não cumprimento, mais do que relativos à utilidade ou sentido prático de tais
pretensões conjuntas, são sobretudo de tipo lógico (4652), resultando do efeito rctroactivo da
resolução. Esses argumentos foram menos influentes, na Europa continental, no direito fran-
cês (4653 ). A possibilidade de exigir uma indemnização por não cumprimento quando o con-

( 46 'º) PEDRO ROMANO MARTINEZ, Da cessação do co11tralo, 2.' ed., Coimbra, Almedina, 2006, PP· 207
e ss. (noutro sentido, ainda, porém, como referimos, em 10., Cumprimento defeituoso .. ., cit., pp. 349-35 l, afinnando
que seria conlraditório resolver e reclamar uma indemnização pelo interesse no cumprimento).
( 4611 ) Com efeito, a única ordem jurídica (de entre as que nos são mais próximas) que veda expressamente
a referida cumulação é, lanlo quanto sabemos, a helvética (art. 109.0 , n.º 2, do Código das Obrigações, apenas
permitindo uma indemnização pelo interesse contratual negativo). Mas a solução e aí criticada.
Para uma visão comparalística sobre a compatibilidade entre a resolução e a indemnização por não cum-
primento, v. G. H. TREITEL, Remedies for Breac/1 of Contract, cit., pp. 392-396, H. BEALEIA. HARTKAMP/
IH. Kôrz/D. TALLON, Contract law, cil., pp. 748 e ss., 792. Uma exposição sobre as tecnicas de "libertação do
contraio devido ao não cumprimento" pode ver-se em AXEL FLESSNER, "Befreiung vom Vertrag wegen Nichler-
füllung", ZEuP, 1997, pp. 255-320, e em PETER SCHLECHTRIEM, "Abstandnahme vom Vertrag", in JORGEN BASE-
DOW (org.), Europiiische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht, cit., 2000, pp. 159-177.
(46'2) Como nota G. H. TREITEL, Remedies for Breach of Contract, cit., p. 392.
(46ll) V., porém, ainda assim, C. GUELFUCCl-THIBIERGE, Nu/lité, restitutions et responsabilité, cil., pp. 120 e ss.
Para elementos históricos sobre a origem da resolução por não cumprimento, aceite no Code Civil como
"condição resoluliva tácita" (art. l 184.º, n.º 1: a "condição resolutiva é sempre subentendida nos contratos sina-
lagmáticos, para o caso de uma das duas partes não cumprir a sua obrigação"), v. GEORGES BOYER, Recherches
historiques sur la résolution des contrais (origines de /'article J184 C. Civ.), Paris, Presses Univ. de France, 1924,
UGO PETRONIO, "Risoluzione dei contrano (dir. interm.)", ED. 1989, vol. XL, pp. 1293-1307, KARL Ono SCHER-
NER, Rücktrittsrecht wegen Nichterfii/lung I Untersuchungen zur deutschen Privatrechtslehre der Ne11zeit, Wies-
baden, Steiner, 1965. Como estas investigações mostram, a resolução por não cumprimento, sendo desconhecida
como tal no direito romano - que não elaborara a noção de sinalagma funcional e seus efeitos (v. PtETRO
CERAMI, "Risoluzione dei contratto (dir. rom.)", ED, vol. XL, 1989, pp. 1277-1292) -, procede da confluência
de origens diversas, desde contributos jusracionalistas e do direito costumeiro (com a /ex commissoria tacita) de
algumas regiões até influências do direito canónico (frangenti fidem non est fides servanda).
Para a perspectivaçào como condição resolutiva tácita, v. já R. J. POTHIER, Traité des ob/igatio11s, vol. II,
cit., n.º 672. JEAN DoMAT (les /ois civiles dans leur ordre naturel, tome 1, cit., 1771, parte 1, liv. 1, tit. 1, secç. 6,
§ 11, p. 26) falava tb. já da resolução das convenções por inexecução da outra parte, afirmando que tal regra era
uma consequências da responsabilidade, nomeadamente da ideia de que "si res vendita non tradatur, in id quod
interesr agilur" E dizia que, "se a resolução for por justiça, elas [as partes] são postas na situação que deve seguir
C11p. Ili - Aplirnpi~: ~' 1Jis11111_ilo t•mrr illfal'.1J1' rrr.~at11·0 ,. u1trrl'.111· 111111111·11

trato foi resolvido por não cumprimento corresponde, com efeito, íl soluçlio do artigo 1184."
do Code Civil, segundo o qual "a parte perante a qual a obrigaç1io não foi cumprida tem a
opção de forçar a outra a cxecuçlio da convenção quando for possível ou de pedir a sua
resolução com indemnização" Também o credor que resolve o contrato pode, pois, recla-
mar uma indemnização por não cumprimento (46l 4).
O efeito da referida argumentação lógica foi, pelo contrário, maior no direito alemtio, onde
a resolução ( "Rücktrill "), como aclo que põe lem10 ao contrato sinalagmático e dá origem a
obrigações recíprocas de restituição, foi posta numa relação de estrita alternatividade com a
indemnização por vontade do legislador do BGB, baseando-se no efeito ex /une da resolução
e receando um excessivo avanlajamcnto do credor. Assim, segundo o originário § 325, n.º 1
(1.ª frase), desse Código, tomando-se impossível a prestação devida por uma das partes, por
causa de uma circunstância pela qual ela responde, a "outra parte pode exigir indemnização
por não cumprimento ou resolver o contrato" (4655 ). Como já sabemos, na prática jurisprudencial
admitiu-se logo, porém, por via do cálculo da indemnização segundo o "método da diferença"
entre o valor da prestação e o da contraprestação, que o credor se considerasse desobrigado
de realizar a contraprestação, retendo-a (46 l 6). E também praticamente logo após a entrada cm
vigor do Código alemão, um sector doutrinal defendeu a concessão ao credor de um "direito
de escolha" da indemnização calculada nos termos desse método, mesmo que o credor já
tivesse realizado a sua contraprestação (o que levaria a um resultado prático idêntico ao da cumu-
lação da resolução com a indemnização). Não foi esta, porém, a orientação que veio a pre-
valecer, antes se entendendo que, nos casos em que o credor já cfectuara a sua contrapresta-

a resolução das convenções, com as restituições, indemnizações e outras consequências, segundo os eíeitos que
deve ter a convenção nas circunstâncias e a consideração que se deve ter às diferentes cuusas da resolução" O que
dependeria da prudência do juiz, seguindo as regras sobre o não cumprimento.
(4614) V., por ex., AMBROISE CouNiHENRI CAPITAl'ITILEON JULUOT DE LA MORANDIÉRE. Traite de droit civil.
1. 2 (Obligalions, Droils réels principa1Lt), Paris, Dalloz, 1959, n.'" !020 e ss., pp. 568 e ss., F. TERREIP. SIMLERi
fY. LEQUETIE, Droil civil - Les obligalions, 9.' ed., cit., pp. 632 e ss., 639, A. BENABOO, Droil civil- Les obli-
galio11s, cil., pp. 275 e ss., 277, M. FABRE·MAGNAN, Les ob/igations, cil., 2004, pp. 562 e ss., PH. MALAURIEIL.
AYNEs/PH. STOFFEL-MUNCK, Les obligalions, cit., 2005, pp. 443 e ss., K. ZwEIGERTIH. KôTZ, Einfa"hrong .. ., til.,
p. 497. E ainda YvES-MARIE SERINET, "L'effet rétroactif de la résolution pour inexécution en droit [rançais" e
PAUL-HENRY DELVAUX, "Les effels en droit belge de la résolution des contrats pour inexécution", in MARCEL FoN-
TAINfiGENEVIEVE V1NEY (orgs.), Les sanctions de /'inexeculion des obligations co111ract11elles I Érudes de droit com-
pare, Paris-Bruxelles, L.G.D.J.-Bruylan~ 2001, resp. pp. 589-668, 669-697 (681 e ss.). analisando tb. as limita-
ções à retroactividade no que toca aos efeitos restitutórios da resolução.
( 4655) V. tb. a 3.' frase do mesmo§ 325, n.º 1, colocando a pretensão indemnizatória e a resolução em
alternativa aos restantes direitos previstos no § 323 (como o commodum de representação ou a restituição com
fundamento no enriquecimento sem causa). Para indicações sobre os trabalhos preparatórios, e a orientação do
Allgemeines deutsches Handelsgesetzb11ch, v. D. KAISER. Die Rückabll'icklung gegenseitiger Vertrãge .... cit ..
p. 155. E tb. já H. LESER, Der Rücktrill •'Om Vertrag, til., 1975, p. 33.
( 4656) V. a cil. decisão do RG de 11 de Abr. de 1902 (supra, n. 4268).
 1624 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do lnrerme Positivo

ção ("Vorleistungsfalle'), não podia obter a restituição desta e uma indemnização pelo não cum-
primento (apenas correspondente ao valor da diferença), pois tal seria incompatível com a
alternatividade legalmente prevista entre a resolução e a indemnização (46 57). Alguma doutrina
propôs que o credor resolvente só não pudesse reclamar uma indemnização correspondente ao
interesse no cumprimento, mas já pudesse exigir uma indemnização correspondente ao interesse
negativo (4658 ), tendo-se mesmo defendido que a resolução visava o interesse negativo (ou,
pelo menos, "uma parte do interesse negativo") (4659). Mas essa posição não era dominante,
e parecia insuficiente para proteger o credor.

4657
( ) V. supra, p. 1510, e n. corresp. Como nota D. ICA1SER, oh. cit.. pp. 155 e s., o fundamento para
a impossibilidade de obter uma indemnização nos termos do "método da diferença" e a restituição da prestação
não deveria, porém, residir, para a posição maioritária, na alternativa prevista no n.º 1 do § 325, entre resolução
e indemnização, e antes na alternatividade ordenada pelo n.º 3 desse mesmo §, cm relação à restituição da con-
traprestação nos termos do enriquecimento sem causa, por extinção da causa que a justificava.
( 4658 ) A divulgação, no direito alemão, da posição segundo a qual em caso de resolução o credor pode
pedir uma indemnização pelo interesse contraiual negativo parece ter ficado a dever-se a HEINRICH STOLL, por via
de um paralelo com a Wandltmg. V. "Rücktritt und Schadensersatz", cit., 1929, pp. 141-185: com base numa aná-
lise dos interesses considerados pelo legislador, depois de criticar a jurispr. alemã que não concedia qualquer indem-
nização ao resolvente (pp. 153, 163, ss., 171), chegava ao resultado de que não se deveria reparar o dano de cum-
primento, mas antes o dano da confiança (p. 185), numa conclusão possibilitada pela distinção estrita entre o interesse
no cumprimento e o interesse na confiança (pp. 166, ss.) - a qual, aliás, já foi vista como precursora da poste-
rior distinção entre interesse na prestação e interesse na protecção, que HEINRICH STOLL efectuou depois em Die
Lehre von der leistungsstiirungen, Tübingen, Mohr, 1936, pp. 14, ss. (v., sobre a posição de HEINRICH STOLL,
A. SESSLER, Die lehre von den leistungsstiinrngen. Heinrich Stolls Bedeutung for die Entwicklung des al/gemei11en
Schuldrechts, cil., pp. 124 e s., 169). HEINRJCH STOLL propunha, porém, uma limitação da indemnização pelo inte-
resse negativo ao reembolso das despesas (dano emergente), excluindo o lucro cessante (pp. 180-183), cuja res-
sarcibilidade poderia, com efeito, contradizer a finalidade de "liquidação" do contrato. V. tb. F. HERHOLZ, "Das
Schuldverhãltnjs ais konstante Rahmenbeziehung. Ein Rechtsgrund für negative Interessenansprüchc trotz Rück-
tritt und Wandlung'', cil., pp. 257 e ss., E. EcKSTEJN, "Der Untcrgang ... ", cit., pp. 436 e ss. Posteriormente,
v. B. KEUK, Vermõgensschaden und Interesse, cil., pp. 158-161 (aceitando a justificação da alternatividade apenas
para o interesse no cumprimento, e admitindo a cumulação com a indemnização do dano da confiança), SOER-
GEL W1EDEMAN~. anol. pr. ao § 275, n.º 76, U. HUBER, "Das allgemeine Recht der Leistungsstorungcn im Dis-
kussionsentwurf eines Schuldrechts- modcrnisierungsgcsetzcs", cit., p. 182. V. tb. J. EssER, Sch11/drecht, 4.' ed.,
cit., § 51, li, 3, p. 370. A posição maioritária não ia, porém, neste sentido, antes excluindo a cumulação da reso-
lução com qualquer indemnização, mesmo pelo interesse negativo. V., por ex., a cit. decisão do BGH de 1Ode Dez.
de 1986, no ca.~o Stadthal/e, bem como H. LESER, Der Rücktrill ... , cit., pp. 148 e s., SVEN ERIK WUNNER, "Ziel-
konllikte hei der Anwendung des § 286 l BGB neben dem Rücktritt", NJW, 1985, pp. 825-830 (salientando a pos-
sível contradição entre uma protecção abrangente da confiança e as finalidades "liquidatórias" da resolução), e tb.
já H. SmER, Schuldrechl, cit., p. 197, e E. RAeEL, Das Recht des Warenkaufs, 1, cil., 1936, pp. 427-429. LESER mos-
tra, aliás (pp. 54 e s.), que nos trabalhos preparatórios do BGB a formulação que permitia a cumulação da indem-
nização com a resolução foi afastada justamente para evitar confusões com o ressarcimento pelo interesse negativo.
Entre nós, v., contra a imposição da cumulação apenas com o interesse negativo, por razões lógicas, J. BAP-
TJSTA MACHADO, "A resolução .. .", cil., p. 210, e n. 13.
4
( Wl) V. já HoRST KRAHMER, Gegenseitige Vertrãge. Studien z11r Systematik des Reichsrechts, Halle,
Verl. der Buchhandlung des Waisenhauses, Halle, 1904, pp. 53, ss., dizendo que, para o caso de o contrato se man-
Cap. Ili - Aplicações da distinçüo entre mtere.He negatn·o e interesse po.ilfll'O 1625

Mesmo com as restrições à alternatividade entre resolução e indemnização - ou á

admissão do cálculo da indemnização segundo a "teoria da diferença" quando o credor já pres-
tara -, quando estivessem cm causa meros danos moratórias (4660 ) ou o credor dispusesse
de pretensões reais (4661 ), e com o reconhecimento cm lcnnos limitados de um jus variandi
ao credor que tivesse optado pela resolução (com revogação desta) (466 2), a resolução havia-
se tomado, por causa dessa alternatividade, numa verdadeira "armadilha" ("Rücklrittsfalle ')
para o credor no direito alemão (4663). O credor podia sempre passar da exigência de uma

ter, o BGB atribuía ao credor o direilo ao inleresse contratual positivo: "[p]ara o caso de a prestação de uma das
partes se tomar impossível. por circunslãncias que lhe são impuláveis. é concedida à outra pane a escolha entre
exigir o interesse contratual positivo ou o negativo. Assim se concebem ambos os direitos à indemnização por
não cumprimento ou à resolução do contrato. No último caso. é certo, cum grano salis. pois o interesse nega-
tivo pode in concre/o ser muito mais elevado do que a mera recepção da própria prestação. Para a maioria dos
casos, porém, esta perspectiva pode manter-se" Criticamente, cf., porém, além da rec. de UNGEWITTER, em Gru-
chot, ano 49 (1905), p. 49 (o interesse negativo visa algo divmo da restituição das prestações), A. StMONIUS, "Ueber
den Ersatz ... ", cit., n. 64.
Mais recentemente, v. P. HANAU/U. WACKERBARTII, "Positives und negatives Interesse", cit., pp. 219. ss.,
223, ss., defendendo a solução do BGB por verem a resolução como uma forma de satisfação parcial do interesse
negativo do credor, não compatível com uma indemnização pelo interesse positivo, sendo que a cumulação da reso-
lução com a indemnização equivaleria a atribuir ao credor o interesse positivo e pane do interesse negativo.
Acabam por, quanto aos custos do contrato, com base numa analogia em relação ao antigo§ 467, frase 2. do BGB.
aceitar que a alternatividade de resolução e indemnização não vale para o interesse negativo, não sendo a indem-
nização por este último excluída.
(4660) O que o BGH admitira para a cumulação do dano da mora com a resolução, excluindo aquela
indemnização do âmbito do § 325, numa jurisprudência não incontroversa (v. a decisão do BGH de 24 de Jun.
de 1983, in BGHZ, vol. 88, pp. 46-51). Sobre o problema, v. Ki.Aus TtEOTKE, "Verzugsschaden und Rücktritt vom
Vertrag", NJW, 1984, pp. 767-770 (distinguindo entre elementos do dano. pois o credor não poderia, por ex .. exi-
gir os juros moratórias até ao momento da resolução, mas já, os custos com a interpelação do devedor), S. E. WuN-
NER, "Zielkonflikte ... ", cit., U. HUBER, leistungsstõnmgen, I. cit.. § 21, 1, 1, b), pp. 495 e ss .. to., ''Das allgemeine
Recht der Leistungsstõrungen ... ", cit., p. 181 (criticamente). Em decisões mais recentes, o BGH deixou o problema
em aberto (v. indicações em U. HUBER, últ. ob. e loc. cits.).
Tu. a pretensão indemnizatória baseada na violação de deveres de protecção, ou cm geral da "violação posi-
tiva do contrato", não era atingida pela alternatividade em relação à resolução. V já a decisão do BGH de 13
de Nov. de 1953, in BGHZ, vol. 11, pp. 80-9 (83, ss.).
(4661) V. D. KAtSER, Die Riickabwick/11ng ... , cit., pp. 156 e ss., analisando como excepções à exclusão da
"indemnização diferencial", quando o credor já realizou a contraprestação, a consideração do valor desta como
"dano mínimo", a existência de uma pretensão reivindicatória do credor ou a possibilidade de exigência (obrigacional)
do cancelamento da inscrição provisória da transmissão da propriedade a favor do devedor.
(4"'2) V., por todos, H. LFSER, ob. cit., pp. 273 e ss., K. LARENZ. Sch11/drec/11, !, cit., pp. 337 e s. Mais
indicações supra, n. 4339. Posteriormente à reforma do direito das obrigações, v. P. DERLEDER, "Der Wechsel
zwischen den Gliiubigerrechten bei Leistungsstõrungen und Mãngcln", cit., NJW. 2003, pp. 998 e ss. (1000 e s.,
interpretando o novo § 325 BGB no sentido da manutenção da eficácia da resolução mesmo se posteriormente
se exigir uma indemnização).
( 4663) A "armadilha da resolução" ("R1icktrittsfa//e') tinha como resultado que o credor que apressada-
mente reagisse ao não cumprimento com a resolução perdia a possibilidade de exigir o ressarcimento correspondente
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(411ó) V, pr ú11imo. a mip1a ~de D. KAl5B, Die ~ grgrmeiligl!r Y~ "'flll"
NichJ. llfld Sdúrchtafo111111g nach BGB, ciL, pp. IS4 e ss.. 163 e ss, Sl2 e ss., defendendo o alargunento das
acepções e integrando a resolução nos mecanismos resmcitórios, piqiarando uma "indemnimçâo diferencial",
pois teria como efeito, não a destruição total do contrato e do illlen:sSe na prestação, mas apenas o afastamcDto
da troca das p"5laçÕeS realiz.ada (isto é, repor as pana na situação anlerior ao cumprimento do contrato, mas pos·
terior i sua conclusão).
(-) Segundo o anteprojecto da "lei de modernização do direito das obrigações" (Entwutf eines Geset·
w zur Modemisierung des Schuldrechts, Bundestag-Druclcsache n.0 14/6040, cil, p. 188), nos casos de decla·
ração apressada de resolução a "jurisprudência ajuda interpretando tais declarações de modo generoso como exi-
gências de indemnização" (assim, a decisão do BGH de 24 de Jun, de 1988, in NJW, 1988, pp. 2878 e s.).
(1667) V. EMMER!CH, Das Recht der leistungsstõrungen, 6.' ed., cit., p. 199: a alternativa entre a indem·
nização por não cumprimento e a resolução estava em "contradição clara com os direitos da maioria dos estados
mais próximos", e foi durante muito tempo criticada.
(1661) Assim por ex., H. HE!NRICHS, "Die Transfonnation des Erfüllungsanspruchs in einen Schadenser-
satzanspruch ... ", cit., pp. 344 e s. ("Fehlleistung" do legislador do BGB).
(4669) Assim, por ex., além de B. KEUK e P. HANAU/U. WACKERBARTH, locs. cits., u. HUBER, "Das all-
gemeine Rech! der Leistungutõnmgen ... ", cil, pp. 181 e s. (embora admitindo a indemnização pelo inten:sse nega·
tivo), e H. LESER, Der Rücktritt ... , cit., pp. 196 e s., e passim, com o arg. de que "privilegiar unilateralmente o
51ifl:emk.. ~-~.;,;;a ~dt:· ~-< :-:~ ~~ :r.: ·X5 :é:.::=-·~~?'.~
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("".") V. C.-'i'. 0.'WIS.. "'Das allpiciDc .•. ciL p. 333 (ilMlcmOO lb. m ~lrmma! ~
Biis). n. ~ - J001. ciL jJ'dicio. p. mm_ "'Die Rmm.. -. JL :'001. CL r- m.
~a -mi claro pogr90 cm tice oo di?:il> ,'igml:-. lllS CllSO! cm que o cm jl lCllimn mm ima-
çil 1J1e DiD é CID ciolao lll DIJS aDmms -asas de pcmms", mDn lli:nmJ Jlll ~ 1"50lll;:ioe1 indm-
BD;io aio podem. e>>icll:nl!:mmlc. seJ comlinlOOs de mom l!bitrBia, não se pockMl CllDWlr eimmos idimi-
cos a lilulo de páalsio rcsritulória e iudr:mniDbil (olnilmcolt. o am nio ~ JKll' c:I_ ai~ a r'5limiçio
da SUi pnipria coompCSllÇio e, a titulo de ~ o equil'alelll? illlcgra1 dcm.. BDS mm oo "lni:lodo da
mb-rogaçio"). V. lb, 1Q" ex., B. GmL "Der SchldemasllZ Sllll ckr U:isnmg nach dan DCm1 Sdmklrcdit". cit..
pp. 124 e s.. m. "Das Vcrhiltnis 'm Rück!rin und Schadcmasm". ciL. ~· 643-647, malislndo a ~ mue
IS prctcmões restitutória e indemnizatória. E ainda D. K.4JSER. "Dic Recbtsfolgai dcs Riicltrins in ckr Schul-
chch~fonn", ciL, pp. 1057 e s., A. ARNol.D, "Riicktrin und Scbadc11sc1satz, cit.. A>- 428 e s.. D. Glml.B..
"Die Sttukturen .. .", ciL, pp. 134 e s., P. HUBER!F. FAusr, Sdruldreclitsmodenri.!it11111g.'Einjührvng ..., cit.. § 5.
n.0 49, p. 195, S. Lclml7JT. RlEHM. Lehrbudr ... , cil. n.º 237, pp. 119 e s.. W. FtKElmCllEJl/A. HEJNEM.1.W. Sd11J-
drtdr1, 10.' ed., cil, n."' 426, 458, P. SaU.EOITRIEMIM. ScHMIDT-K5sa.. Sdru/drtelrr - AT, ciL. n." 507. 540.
H. BROx!W.-0. WALKER, Allgemeines Schuldrtdrt, cil, pp. 151, 256, W. ROi.LiNO, in L HAAS ti alii (orp.), Das
neue Schuldrechl, cil., § 1, n.0 13, D. MEDICUS, Schuldrtdit /, cil. n." 470a. 503f. 10.. in L HMs ti a/ii (orgs.).
ob. cil, § 3, n.'" 78 e s., H. OETICER/F. MAULTZSCH, Vertrogliche Sclwldverhã/tnisse, cil, p. 118, IAUER.~.STADUR,
§ 325, n.º 1. Como é natural, quem já anlerionnenle a 2001 alribuia ao c"®r um direito de escolha iITTSIIilo entre
os métodos da sub-rogação e da diferaiça, permitindo-lhe lb. amplamenn: a revogação da declaraçio r?SOlulória. ll:nde
a não considerar que o § 325 tenha introduzido inovações significativas. Assim, V. EMMERICH, Das Rdt der
lei.!tungsstõnmgen, cil., pp. 199-200 (nada se allerou quanto à possibilidade de escolha). Há lb. quem continue a
defender a insuficiência da solução para evitar a "annadilha da resolução" (M. IAENSCH, "Der GleichlauL", cit,
p. 3614), pois o credor que resolve perderia o fundamento para a exigir uma indemnização. Mas afigura-se que foi
justamente este afastamenlo do fundamento da pretensão indemnizalória com a resolução que a reforma prelendeu
contrariar. Criticamente em relação à alleraçào, v. U. HUBER, "Das allgemcine Rechl der Leistungsstõrungen ... ",
cit, pp. 181 e s. (mudando de posição em relação a "Leistungsstõrungen", cit, in Gutachten ..., loc. ciL).
(4671) C.-W. CANARIS, Schuldrechtsmoderni.!ierung - 2002, loc. cit
 1628 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Positi1·u

porlanto, desde a reforma de 2001, a permitir-se esta cumulação, tendo a modificação da rela-
ção contratual numa "relação de liquidação", operada pela resolução, deixado de extinguir o
interesse no cumprimento e os deveres secundários de indemnização resultantes do não cum-
primento (4674 ).
Também em Itália os argumentos de carácter lógico contra a cumulação entre a indem-
nização e a resolução por não cumprimento se manifestaram virulentamente (embora com uma
redacção do preceito legislativo aplicável próxima da do Código Civil francês), tendo porém
sido prontamente debelados (embora possivelmente não sem antes "contagiar" outros orde-
namentos, entre os quais o nosso), de tal modo que a posição maioritária é desde há muito
claramente no sentido da possibilidade dessa cumulação (467 5). O artigo 1165. 0 , n.º 2, do
Codice Civile de 1865 atribuía à parte perante a qual o contrato não fora cumprido o direito
de optar entre obrigar (quando seja possível) o devedor ao cumprimento do contrato ou
resolvê-lo, "além do ressarcimento dos danos em ambos os casos" (467 6). Alguma doutrina
alertou, porém, para a (aparente) contradição existente entre permitir resolver o contrato com
eficácia retroactiva e exigir uma indemnização pelo seu não cumprimento, e atribuiu à indem-
nização em caso de resolução uma função e alcance diversos dos que teria em caso de manu-
tenção do contrato: não colocar o lesado na situação em que estaria se o contrato fosse exe-
cutado, mas na situação em que estaria se não tivesse sido concluído (4677 ) (lendo mesmo
havido quem pretendesse antes excluir também esta indemnização, atribuindo ao lesado ape-
nas o direito de optar, alternativamente, entre os direitos de resolver e de exigir uma indem-
nização pelo não cumprimento ou a execução específica (4678)). A linha de derivação do regime
italiano da indemnização em caso de resolução, em relação ao direito francês, não chegou,
porém, a ser apagada a favor da alternatividade germânica, tendo-se mantido dominante a posi-

('614 ) Antcrionnenlc, enquadrando essa extinção na transfonnação em "relação de liquidação", v. J. EsSER,

Schuldrechr, 4.' ed., cit., p. 370, e, entre nós, C. MOTA PINTO, Cessão .. ., cit., p. 412.
('611) Sobre as vãrias teses cm Itália, GIUSEPPE AULITTA, La risoluzione per inadempimento, Milano,
Giuffré, 1942, pp. 85, ss., 137, ss., 211, ss., A. LUMINOSO, "li danno da risoluzione", cit., pp. 160 e ss., com mui-
tas indicações doutrinais.
('676) V tb., em sentido próximo o art. 67.º do Codice di Commercio dei Regno di /ta/ia de 1882, res-
salvando o ressarcimento do dano no caso de dissolução do contrato pela "condição resoluJiva tácila"
('611) FRANCESCO CARNELUITI, "Sul risarcimento dei danno in caso di risoluzione dei contralto bilaterale
per inadcmpimento", in RDComm, 1923, li, pp. 328-332, atribuindo à indemnização a função de reparar as per-
das e lucros cessantes ligados à ineficácia do contrato e alternativos em relação a este, mas não o prejuízo rela-
tivo ã execução do contrato, e ao não cumprimento da prestação devida. No mesmo sentido, GtOVANNI EUGE-
NIO GUF.RRF.RA, "Dclla cosidctta condizione risoluliva tacita nel diritto civile e commerciale italiano", in Riv. it.
Se. Giur., 1927. pp. 235-333 (311), WALTER BIGIAVI, "lrretroattività della risoluzione per inadempimento", in
RDComm, 1934, 1, pp. 695-722 (702, n. 1).
(<ó 11 ) Assim, com analise da outras posições, e excluindo tb. uma indemnização pelo interesse contratual
negativo. pois não existiria qualquer mlpa ín contrahendo, LueOMIR D1KOff, "Studi sulla risoluzione dei contratti
bilatcrallí secondo l'art. 1165 dei C. C. italiano", in Arch. Giur. Fílippo Serafiní, 1930, pp. 3-50 (13-22).
Cap. /li - Aplicações da cfüti11pio cmre i11terern: 11e8a/1ro e mlereJJc pmi1110 1629

ção no sentido de ver a indemnização do credor como tendo o mesmo alcance quer o con-
trato fosse resolvido quer não (4679).
Esta última posição afirmou-se, depois, como a "opinião mais acredilada" (4680) no
domínio do Codice de 1942, encontrando igualmente apoios textuais no artigo 1453.º, n.º 1,
deste diploma (4681). A orientação que reconhece ao resolvente apenas direito ao interesse
negativo é minoritária, nunca se tendo imposto na jurisprudência (4682). Édefendida apenas
por vozes isoladas, por vezes procurando superar o plano puramente lógico de debate e
remetendo para o equilíbrio das posições de devedor e credor e para o objectivo "reprisli-
natório" da resolução, que não legitimaria a consequência, que dele exorbitaria, de atribuir ao
credor da possibilidade de cumular o interesse na "repristinação" da composição qualitativa
do seu património (mediante a restiluição) com um interesse semelhante ao que teria reali-
zado com a execução em forma específica, isto é, na obtenção da vanlagem económica que
resultava do negócio (4683 ).
A posição maioritária (46 84) afirma que o legislador italiano concede direito ao ressar-

(4679) V. togo LEONARDO COVIELLO JR., "Risoluzione per inadempimento, relroallività e risarcimcnto dei
danno", in RDC, t 935, pp. t-42, analisando a arg. de CARNELUTTI (que acusa de confundir a pretensão restilu-
tória com a indemnizatória) e rejeitando-a, e criticando tb. (p. 41, n. 62) a posição de DtKOFF.
(4680) A. LUMINOSO, "II danno da risoluzione", cit., p. 163.
(46!1) "Nos contratos com preslações correspectivas, quando um dos contraentes não cumpre as suas
obrigações, o outro pode, à sua escolha, exigir o cumprimento ou a resolução do contrato. safro. em qualquer caso,
o ressarcimento dos danos" (itálico aditado).
(4682) Houve, porém, decisões no sentido de que o dano concretamente ressarcível no caso era de qua-
lificar como correspondendo ao interesse negativo, sem se enunciar um critério geral. V. indicações em A. LUMI-
NOSO, "II danno da risoluzione", cit., pp. t71 e s.
Para outras orientações, como as que limitam a tutela do interesse negativo ao caso de garantia de vícios da
coisa, que admitem o cúmulo do ressarcimento do interesse negativo com o do interesse positivo ou prevéem uma
acção combinada do efeito resolutório com o ressarcitório, v. A. LUMINOSO, ob. cit., n." 32-34, pp. 173 e ss.
(4681) M. R. MARELLA, "Tutela risarcitoria nella risoluzione per inadempimento'', cil., t985, esp. p. 375,
procurando fundamentar a posição limitativa da indemnização ao interesse contratual negativo à luz da finalidade
da resolução.
(46M) A favor da indemnizabilidade do interesse positivo G1USEPPE AULETIA, La risoluzioue per ina-
dempimento, Mitano, Giuffre, 1942, pp. 147 e ss., 158, ss., 244 e ss. (eliminando substancialmente a ideia de retro-
actividade da resolução, e vendo o carâcler sancionatório da resolução em relação ao não cumprimento na pri-
vação para o inadimplente do direito de receber a prestação). V. tb., por ex .. A. DE CUPIS, li danno, cit., n.º 48,
p~ 308-315, FRANCESCO MARIA CERVELLt, "Profili della risoluzione dei contrano per inadempimento", in RTDPC,
1969, pp. 1801-1820 (1818 e s., excluindo apenas os danos imputáveis ao credor), P. TRIMARCHI, "Interesse posi-
tivo e interesse negativo nella risoluzione dei contrano per inadempimento"; cit., passim (rejeitando a indemni-
zação pelo interesse negativo, em caso de resolução, que apenas poderia ser justificado se se limitasse ao res-
sarcimento das despesas suportadas), to., lstituzioni ... , cit.. pp. 315, 318, R. SAcco/G. DE NovA, //contra/lo, cit,
p. 639, C. M. BIANCA, La vendita ... , 2.' ed., Milano, UTET, 1993, pp. 869 e ss., V. RoPPO, //contra/lo, cit.,
pp. 949 e s. (embora distinguindo as hipóteses em que há mera responsabilidade pre-contratual), G. ALPA, /sti-
tuzioni di dirillo privato, cit., p. 910, G. ALPAIV. MARICONDA (orgs.), Codice Civile Commentato, cit., art. 1453.º,
 1630 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Positivo

cimento à parte não inadimplente quer ela exija o cumprimento quer não, devendo o ressar-
cimento ser entendido nos mesmos termos nas duas hipóteses (4685). Reconhece-se, assim,
a possibilidade de o credor reclamar o ressarcimento do interesse contratual positivo, para ser
colocado, apesar da resolução, numa situação semelhante àquela em que estaria se o contrato
tivesse sido cumprido. Em particular, a ideia de retroactividade da resolução deveria ser
relativizada e entendida à luz do disposto no artigo 1453.º, n.º 1, do Codice Civile, admitindo-se
claramente a indemnização pelo interesse positivo, e vendo o dano na diferença de valor
entre a prestação e a contraprestação (4686) (como medida dos ganhos que resultariam da
utilização frustrada sucessiva da prestação não cumprida pelo comprador ou da perda de
valor resultante do não cumprimento para o vendedor). E é esta igualmente a posição assu-
mida pela jurisprudência, que mantém a pretensão indemnizatória dirigida ao interesse posi-
tivo mesmo no caso de resolução (4687).
O claro predomínio da tese que permite a possibilidade de cumulação entre a resolu·
çào e a indemnização pelo interesse positivo não resulta, aliás, da recusa de relevância a
argumentos puramente lógicos, mas também das propostas de solução do problema no plano
prático, da configuração teleológica e funcional da resolução e dos seus efeitos, reputados não
contraditórios mesmo que se produzam ex tunc e se admita uma indemnização pelo inte·
resse contratual positivo (4688).

cornent. IX. G. CIAslA. TRABVCCHI, Commenrario breve .... cit., an. 1453.º, n.º III, p. 1402, P. G. MONATERl, La
responsabilità contrattuale e precontrattuale, cit.. p. 240, ANGELO BELFIORE, "Risoluzione dei contralto per ina·
dempimento... ED. vol. XL, 1989, pp. 1307-1336 (1326), e C. TURCO, Interesse negativo ... , cit., pp. 629, ss., n. 698,
630 (a ressarcibilidade do interesse positivo em caso de não cumprimento explica-se, apesar de ser mais vanla·
joso para a parte não inadimplente do que o interesse negativo, mas aquela, frente a tal vantagem que lhe deriva
da conclusão do contrato, deve, em compensação, suportar o risco da não ressarcibilidade do interesse negativo
relativo a alternativas frustradas evenlualmente superiores, em termos quantitativos, ao montante do interesse
positivo). Mais indicações em A. LUMINOSO, "II danno da risoluzione", cit., pp. 163 e s., n. 4.
Para a indemnização na hipótese de venda de coisas defeiluosas (art. 1494.º do Codice Civi/e), em que o
direito italiano prevê a consequência da resolução (art. 1492."), v., no sentido do interesse contratual posilivo,
C. M. BIA:-;CA. La rendita .. ., cit., p. 978 (opinião pacífica na jurisprudência e largamente dominante na doutrina),
C. TURCO. Interesse negativo .. ., ciL, pp. 626, ss. (a indemnização na venda de coisas defeituosas é dirigida ao inte·
resse positivo, o que se confirmaria com o regime geral da resolução). É outra, como se sabe, a solução dos
arts. 908.º e 909.º (aplicáveis por força do art. 913.º, n.0 1) do Código Civil.
(4611) G. AULETTA, ob. cit., p. 142.
(4686) Assim, G. AULEITA, ob. cit, pp. 164-165, A. DE CUPtS, li danno, cit., pp. 311 e ss. Mais indicações de
doutrina e jurisprudência sobre este "dano diferencial" em A. LUMINOSO, ''II danno da risoluzione", cit., p. 165, n. 7.
4617
( ) V., por ex., as decisões da Cassação de 28 de Março de 2001, n. 0 4473 (Giust. civ. Mass., 2001.
p. 606), 28 de Jan. de 1993, n.º 1029 (FI, 1993, !, p. 1470), 10 de Sei. de 1991, n.º 9485 (Giur. it., 1992, I, 1,
p. 1082), 13 de Fev. de 1988, n.º 1557 (Giur. 1~., 1989, 1, p. 726), 16 de Sei. de 1950, n.º 2552 (FI, 1950, L p. 1129).
Mais indicações em A. LUMINOSO, "II danno da risoluzione", cit., p. 164, n. 4.
4611
( ) Referimo-nos sobretudo ao tratamento do problema por A. BELFIORE, afrontando directamente a dila
"objecção lógica". Em "Risoluzione dei contralto per inadempimento", in ED, vol. XL, 1989, cit., notou que a
Cap. Ili - Aplicações da tlisrinção elllre interesse ne,ça111·0 e interesse pos11i1·0 1631

Revendo a problemática das consequências indemnizatórias cm caso de resolução,

Luminoso defendeu, mesmo, que o credor resolvente não deveria ser encerrado num dos
tennos da alternativa entre o ressarcimento do interesse positivo e do interesse negativo,
reconhecendo-lhe antes uma completa liberdade de optar entre ambos os danos. Isto, por con-
siderar que quer o dano do não cumprimento quer o dano resultante da perda superveniente
de eficácia do contrato devido à resolução é, em sentido lato, "dano proveniente da resolu-
ção" ( "danno da risoluzione "), imputável ao inadimplemento do devedor - embora, evi-
dentemente, não se possa exigir cumulativamente o ressarcimento de ambos os prejuízos, o
que seria contraditório (4689).

lese que atribui como "dano proveniente da resolução" o correspondente ao inieresse contratual positivo está
consolidada na doutrina italiana, e que as "perplexidades cultivadas pela orientação que considera ressarcível
unicamente o dano ligado ao chamado inleresse negalivo" resultam do facto de a doutrina dominante não ter per·
corrido o iter indispensável do procedimento de justificação, nomeadamente: a) desfazendo a "aparente antino-
mia interna de um ordenamento que reconheça ao resolvente o direito ao ressarcimento pelo interesse positiro e
simultaneamente atribua um efeito retroactivo à resolução"; b) questionando-se sobre a "racionalidade de um
sistema em que o inadimplente que sofra a resolução verá por um lado, mantido o carácter objectivamente des-
vantajoso do negócio (ressarcibilidade do dano contratual positivo), e, por outro, coactivamente precludida a
obtenção dos resultados em vista dos quais chegou a considerar equivalentes prestações de diverso valor (reso-
lução do contrato)" (itálicos aditados). E sustentou, justamente (ID., "Risoluzione per inadempimento e obbliga-
zioni restitutorie", cit.), no quadro de uma revisão do significado da retroactividade da resolução, a racionalidade.
na perspectiva dos resultados, de um regime que reconhece ao contraente fiel o poder de destruir o contrato, por
um lado, mas de o manter, por outro, vivo para outros efeitos (resolução com indemnização do interesse positivo).
(4689) V., designadamente, a ampla investigação, com esta conclusão, de A. Lu~u~oso. "li danno da
risoluzione", cit., 1990, p. 400. Para a definição das noções de interesse positivo e in1eresse negativo, v. já antes
A. LUMINOSO, la lesione dei/ 'interesse contrattuale negativo (e dei/ 'interesse posilivo) ne/la responsabilità civile,
in Conlrallo e impresa, 1988, cit. No comentârio de 1990, LUMIXOSO defendeu, pois, além do ressarcimento pelo
interesse no cumprimento, a concessão ao credor de uma faculdade de opção pela reparação do interesse nega-
tivo em caso de resolução do contrato, não limitado ao montante do interesse positivo, estando a justifieação para
tal em que é por causa de um comportamento do devedor (não cumprimento) que o contrato perde os seus efei-
tos, devido à resolução - esta, apesar de declarada pelo credor, seria imputada ao devedor para efeilOs de res-
ponsabilidade pelo interesse negativo.
Afigura-se, porém, que esta proposta não pode ser acompanhada (v., aliás, a critica, sob a perspectiva eco-
nómica, de P. TRtMARCHt, "Interesse positivo e interesse negativo ... ", cit.. mostrando que com tal possibilidade
de opção o credor passaria a ficar tutelado contra os riscos de contratar e de não contratar, e, portanlO, contra subi-
das ou descidas do valor da prestação, num avantajamento excessivo e injustificado). Com efeito. não só o
componamento do devedor na criação do contrato não pode tomar-se et posl ilícito, pelo não cumprimento e pela
resolução deciarada pelo credor, como a solução que prescinde da ilicitude não toma em conla o facto de a frus.
tração da confiança no contraio, pela destruição dos seus efeilOs, se dar 1ambém por inlerl'ençào do credor, que
opia pela resolução em vez de exigir o cumprimento (por ex., a execução específica ou uma indemnização pelo
interesse no cumprimento). Sempre haveria, aliás, que limitar o ressarcimento do interesse negativo ao valor do
interesse positivo, sob pena de desequilíbrio dos resultados. E, de todo o modo, sob a perspectiva da causalidade,
nota-se que, se o fundamento da resolução é o não cumprimento, o credor que baseia aí a sua pretensão não pode
exigir outra coisa que não uma indemnização pelo não cumprimenlO. Quanto muito, como vimos, as despesas
 16.ll ,_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _P_11_r1r_l_l_-_A_'l_'r1_ir1_·11_1h_il_11l_t!t't'Ul' Nr,i.:r1tiw1 e• cio lmrr('.\,\f l'wilfro

A altcmalividadc cnlrc n resolução e a indemnização foi igualmente alinnada nos dirci-

los austríaco (469º) e suiço (469 1). Todavia, as consequências eximidas dessa alternatividade
são baslanlc diferentes. O Código Civil ausll'Íaco alinna que a "resolução do contraio deixa
intocnda a pretensão de ressarcimento do dano causado pelo não cumprimento culposo"
(§ 921), e na doutrina salienta-se que este ressarcimento, não afectado pela resolução, não diz
respeilo ao interesse negativo ou dano da confiança, mas antes ao interesse contratual posi-
tivo. A compatibilização entre a resolução e a indemnização por não cumprimento é con-
seguida limilando-se o credor, cm caso de resolução, à indemnização pela diferença de valor
(isto é, excluindo o "método da sub-rogação") entre a prestação devida e não cumprida e a
sua própria contraprestação (4692). Diversamente, no Código das Obrigações helvético prevê-se
(artigo 109.º, n.º 2) que o credor que resolve tem além disso uma pretensão de ressarci-
mento do "dano resultante da caducidade do contrato" (salvo se o devedor provar que não teve
culpa). A disposição foi introduzida no Código das Obrigações de 1911 justamente para pre-
cisar o alcance da indemnização cumulável com a resolução, discutido anterionnenle (4693 ),
no sentido de ser apenas a indemnização pelo interesse contratual negativo, mas foi logo
objecto de crítica por Simonius, no quadro da análise do "dano resultante da caducidade do
contrato" (4694). E, apesar de a solução tambem ter sido defendida (4695), a critica permaneceu

cfectuadas (bem como o lucro de um negócio alternativo, de cobertura) podem servir para medir este, como aju-
das no cômputo do lucro que obteria do negócio falhado, mas não são indemnizadas a título próprio, e sim
enquanto ajudam a preencher o interesse no cumprimento.
('6911) Arts. 918.º, n.º 1 (para a mora), e 920.º do ABGB, colocando os direitos de indemnízação e de
resolução em alternativa.
(~') Art. !07.0 , n. 2, do Código das Obrigações.
0

('692) V. F. GscHllJTZERIC. fAISTENBERGERIH. BARTAIB. EccHER, Ôstereichisches Schu/drecht. Allge-

meiner Teil, cit., 1991, p. 127 ("Di/ferenzgedanke'), P. BYDUNSKI, in H. K.oZJOIJi'. BYDLJNSKllR.. BOLLENBERCiER
(orgs.), KurzkommenJar z. ABGB, cit., § 920, n.• 6. § 921, n.• 3, R. REISCHAUER in P. RUMMEL (org.), Kommen-
tar zum Allgemeinen úürgerlichen Gesetzbuch, cit, § 921, n.º 2 (remetendo, a propósito da exclusão da indem-
ninção pelo interesse na confiança, para os trabalhos preparatórios da 3.' Teilnovelle do ABGB, de 1916). V. tb.
a exposição em G. H. TRErrEL. Remedies for Breach of Contract, cil, p. 394.
("'9l) V. a informação de H. OsERIW. ScHôSThl!ERCiER, Kommentar zum schweizerischen Zivi/gesetz-
buch. Bd. 5: Das Obligationenrecht; Teil /, cit. art. 109.º, n.'" 7 e 8, pp. 584 e s.
("") ReferillllHIOS a A. St.1,1os1L1s, "Üeber den Ersatz des «aus dem Dahinfallen des Vertrages» erwach-
SfDell Schadens". cit, 1918, pp. 225 e ss .. 255 e ss., para o qual a obrigação de indemniiação do interesse con-
trarual negativo como consequência do não cumprimento do contrato seria inconcebível, pelo que a remissão do
art 109.0 , n.º 2, para a reparação "do dano resultante da queda do conlralO" só seria explicável se se aceitasse que
o c.omportamenlO que obriga a indemnizar é justamente a aiação de confiança nos efeilOs do contrato, mas não
o não CUlllpiJnenlo ilícilO. A resolução é um efeito da \'ÍOlação de deveres conlralUais, e depoís dela dever-se-ia
coosiderar o conlralO como não concluído, sendo o comportameDIO lesivo do devedor a "criação de uma confiança
na eficicia do coolralO que por= da resolução se tomou ineficaz".
S1MCN1;-S levaoJa\a. porém, obj~ões a esta concepção (A>. 256 e s.). O componamento do devedor não
pode Jomar-K postuiomrmtz ilicito pela acção do mdor que oplOU pela resolução, antes depende apenas da sua
 111.11

própria co11d11ta (do devedor). A alinnação de que na sequência da resoluç:io a relação obrigacional d<'saparccc.
como se nunca tivesse sido concluída, não é, nesta concepção irrestrita, conecta, pois a clicâcia 1·x t1111c prender-
-se-ia com a restituição do preslado e com a liberação do dever de realim a prestação ainda mio efectuada. A reso-
lução não se limita a libertar de vinculações futuras, e concede a restituição do prestado mesmo cm virtude de vin-
culações anteriores, porém, "se se quisesse eliminar complctamenle do mundo a celebração do contrato. e
concomitantemente a violação contratual, então só poderia exigir-se a restituição das prestações efcctuadas como
enriquecimento sem causa" (p. 257). Para A. SIMONIUS, "Uebcr den Ersalz...", cit., p. 257, n. 6lc, aliás, a elicá-
cia ex t1111c não resulta da própria noção de resolução, não fazendo sentido autonomizar uma verdadeira resolução,
com elicãcia rctroactiva, da denúncia. E por maioria de razão, o f1111dame11to da obrigação de indcmni1.ação do
an. 109.0, n.º 2, leria de ser o não c11mprime11to, e "o dano que surge cm consequência do não cumprimento é o
interesse no cumprimento" (p. 258). Aliás, se depois da resolução a violação contratual fosse eliminada, por vir-
tude da eficácia ex tunc, também não seria possível fundamentar qualquer indcmni1.ação pelo interesse contrarual
negativo ("onde residiria então o componamcnto ilícito do devedor necessário para tal fundamentação?" -- p. 258).
Por outro lado, excluía (pp. 258-9) também a concepção de uma responsabilidade extracontrat11al, desde logo, con-
siderando que se aplica a disposição relativa ã inversão do ónus da prova da culpa (o regime da responsabilidade
contratual). Porventura teria sido mesmo a consideração pela construção conceituai da resolução que teria deter-
minado a solução da indemnização apenas do dano da conliança, assim se tendo tentado compatibili1.ar a concepção
da resolução como rctroactiva com a indemnização. Quanto ã relevância da previsibilidade da impossibilidade de
cumprir (pp. 255 e s., n. 62a), fazia notar que tal possibilidade de previsão já é tomada cm conta para efeitos do
juízo de culpa do devedor. A assunção precipitada de uma vinculação negocial pelo devedor é, por isso, relevante
apenas como questão de culpa do devedor no não cumprimento (o componamenlo do devedor é, porém, ilícito ape-
nas no caso de existir subsequentemente um não cumprimento), e não in contrahendo. Acresce que não existe qual-
quer razão de política legislativa para conceder ao credor, pela via do interesse negativo, mais do que uma indem-
nização por não cumprimento, por ex., considerando uma oportunidade mais vantajosa falhada na sequência da
conclusão do contrato (objecção apenas dirigida a quem não limitava a indemnização pelo interesse negativo ao
montante do interesse no cumprimento). A possibilidade de fazer valer uma oponunidade alternativa de negócio
mais vantajosa pennitia ao credor "especular" em desfavor do devedor (ob. cit., pp. 257, 261). Mesmo a intr<r
dução da limitação ao interesse contrarual negativo ao montante do interesse positivo não tomaria, porém, com-
patível aquela indemnização com a resolução. Seria em particular improcedente o argumento de que não é conecto
"que o credor se libene pela resolução da sua própria prestação, mas, apesar disso, se atribua as vantagens resul-
tantes do contrato". É que o credor, mesmo quando acciona por não cumprimento, desde que a sua narureza
(fungível) o pennitisse, poderia compensar a sua prestação com o credito indemnizatório, descontando-a sim-
plesmente do interesse no cumprimento. E esta possibilidade de compensação não é seguramente evitada pela cir-
cunstância de o credor ter de pedir o interesse contratual negativo (se o credor tiver, por ex., deixado passar uma
oportunidade de negócio, só pode pedir o respectivo lucro cessante descontando a prestação que teria de fazer). Além
disso, não se veria por que razão o lesado, quando lhe permanecer um prejuízo causado culposamente pela outra
pane, haveria de o ter de suportar: segundo as circunstâncias do caso, poderia ser melhor para o credor manter o
contrato ou resolvê-lo, mas no que toca à indemnização não se veria porque é que neste último caso teria de con-
tinuar a suponar urna parte do prejuízo (p. 260). E no interesse da segurança juridica, não seria aconselhivel que
as consequências para o credor fossem muito diversas, no plano indemnizatório, consoante resolva ou não o con-
trato. Na prática, pode, alias, ser dilicíl apurar com rigor se o credor pretendeu resolver o contrato ou simples-
mente mantê-lo, pedindo apenas a diferença, quando o seu crédito indenmizalório se pode sem mais compensar com
a sua prestação. A. SIMONIUS, "Ueber den Ersatz ...", cit., p. 261, n. 69, dava o seguinte ex. simples: "que meio
escolhe o comprador que, em caso de não cumprimento escreve ao vendedor dizendo, em linguagem não técnica
'Anulo a encomenda e exigir-lhe-ei responsabilidades por todos os danos resultantes da falta de entrega'?"
Concluía, assim, a critica ao an. 109.0, n.º 2, do Código das Obrigações (pp. 262, ss.) dizendo que a atri-
buição ao credor de uma possibilidade de escolha para simplificar a sua posição, sem afectação da possibilidade

10)
1634 Partt li - A Ttoria do lnrtrtsst Ntgati\'O t do Interesse Positno

na doutrina., designadamente pelo conflito com a possibilidade de liquidação da indemniza-

ção nos termos do método da diferença (4696 ), mesmo que o credor já tenha realizado a con-
traprestação - possibilidade que é admitida por parte da doutrina (469i).

de :m:ioç:io de IOdos os danos mcdimlc a indemnização. ""não de\-nia ter conduzido a. por apego a uma CO!l5-
lr.i.,-io cmi:ril:l!l ~tl ligzr e:eilos em principio dil'C'l"SOS à n:solução~
1-l J. A.>n. L'úiJim ttigarif. ciL p. 105 e ss_: o ~direito akmão manJe\·e o interesse negafr•o no q-.;a.
li':I :jDC me !IJÊa fnalo ~ 0 direÍID S"JÍÇn foi muilO mais longe moa \'C'Z <fJC faz da acção de repa.~
Ói:) im=ise . ."() ~ dos lcrnlos da 3l1mmj\-a lplC liC abre ao am ~ o de'l·edor de i:m cor.trato =-
~~.mo ei.12 CD cua- A-a !qeiloll a aitica de SlwcNi.:s à cooccs5ão do iruresliC nega:i-.o em ca!()
:ie l?&:'~ de t:1'.ttrllo. iXJÍS 3 CM:11í1açâo pelo imame iq:a!Í\ºO ~ necmãria C0010 meio de col!'.JiW a!
~dai~ de~ do m1qoccimmo sem C3Jli3 q:ie it iCg1liriam à n:sol-.1r;ão. e. ~g­
~ pm ~.u- ";m; ~do JOh"tJrJ e lEl mYpámmn do acdpú!nJ <= n~z qoc ~.. a "io:.-
02 :ia :>::z roóç3cn. A~ de UltcD23Çâu pdo illlame COlllratial oegati.-o Kl"ma. asNm. pra
~ ') ~ 1t '.f.C li k:í crt-ií li: ~·~ pin O J/JMlr:s DO regime do miqllecimmlo Kll1 C3.;& Cf'...DÍf:I
i ~ ir"~ p e.:e te ~ oi; pcma:. Seria, aqm. mm \'3ll!agml lllCOlllalh·d me Q BGB.
:j:t! zZ alma z:ala= M V, !QIA,ÂO eiD C3I(! de Rid:iç3o. AiJim. 3 Rpil3Ção do demlf nieptr.YJ er.õ ;t}!ll-
~' i ~ ;x::=ría ~~o~ fim. de daar:lír 3 IOlalidade da COO'ienção
~ r.c :""·.iz;-:z. ·-, ~ ::â:i óeru óe ~ e:riltalle tOb ema folma, e iilO em dtz d::ncçõn d&-
= e:rit!I
~ 1 :!:l>:ú·.ã, ~ :::r~ ~ • mm<.a-m:m de prapricdade já dectladas. realam rom balt !J;J;
""~ 'V~ =;;;a;. ~ q:e a ama mo 6iba e a lralJ"..aérlcía pmnanrce plemme!1le ·.ilida r~ o
~ tt ~.e ~ ~ efet/IJ ~ éa ~ por opoiíção ao efeÍJIJ realr, e o COdralo mob'!OO. ,,.;
.u ~ ~ u ~-é a bile ôa arção 4t rqia;3o do ÍllerClllC ~ oo Krlldo do ar.. líf.I '.
t.' 2 ft, 0'~ ~ 'h-1P'.f4 - ~de~ cor.-Olljac.a:m raíde ~ llZ <Xlll'i~
··li.:~ 7'd:.i&. ~ ~ revbldz fL 'lllli:ri:I ~ cít, p. l l!J. Seria portanto "em&> lf.ur 1e111
_.,-i µ-:. !!~ .1eft ~ 1m derra- ..... a.-.nteqaeb" V. ti. E. Boou. ~
r;,;,;~-v.- A1~-.er Ted dtr.t údú.#redrt, Cll, l 2fJ. VI, p. 3tl, eoosíderando a IOl;Jção do~
11'.ii;r, -:::lf>I ~n:.~ 11, ~ a: ó:i BGB, pi:.- pmlllft ...- ele lrdG realwr o apiilíbrio das pann d>. medi.-
= ~~- e~·~;r,ea~der~
'"""'j >.lt<I"'~ r.. :'"4::o..•n., vJlllJW1ll#lllirt liJwwl. eíl.. ait líJ9!, .._ l~. OOlalldo que: a~ ao
.~~ ~--, ~ ~:,..-.a ~ Uhv1 dllt íbipçl.u de t~l. cu;o art. 124.' díspunha qoe "a J*1e qge ru-
~r.á ·, .'/l'.1:'4'- ;r.I~ ~ ~ r~.:v~ ~ IJX da ~ e, além díMo, 11111a índenlnízJição, 1e da lllOllnr lp!
a ·nn ;:it'~ i.ç:. v.c e~- ~ ~ a~ também cOllCtdia ao crm ama ~e«·
~~ 31', \\'te~ u, C;tr-9'~- ~~era, porém crítícada por colocar o óru da prova di
ç~ ~ ~I' &; ~-J'JA' rJ ~A itm ~ C1X16 ~ problma, lllM, tepido L TllÉVEllOZ, "lllÍIÍtlrOl-
-k ,,;. -~, :r'V~ ~~ rio /Jíirgerlil:hei Gt.fdZhuch, tmdarlto adoplado, crioo a 2.' via do
it'. '.'h • ~ '~ ~ fhYpr/Jn ~, dítlll!pr se a~ cio Ulllhlo,""" Ílllerme polÍIÍYO, e mo-
í;r~, ag; '1..e:~ -:qt.r, >L ,,dr.. oride rJ l 326 do BGB er.daía toda e ~ mdemní1.ação em C110
~ r~A;r~_ ,, ~.ti!' ...:.-;,de !(111 llr.WJH ao írlfernte llepfiYo. lw faur ítto, de rtcUSOU ao mdor a
,.-AU:li/.aóe dt cn.~ 'A ~C'A urat1erittía11 da r~ lalinção das obrígaç&s e repdíção das prala-
iA; './Ar.'"'~ :~K.i:hilÔadl: '®ITU línlereMe potÍIÍVOJ. I &la acolha teplatíva, 'onde o apírita ele I&-
~!e,,-,. i :r.d'r-'A vhe ,, fxJrn WdO' é OOjcác> de critícal ~.como, alíás, logo depoí1 da IU3
KI~ >,;,Vir r, art l'IJ, li, ltJ Cídi'J dai <Jbnpçón no mamo pé da raporllabilídade prkomalUal, nega
-, ~~16 ~ de eµ r, writ~ fui vahdame!We roncluidc. e de que: um contrato válido protege as expeaaú-
.,. cr;r~ ~ parlQ 1úfo~art, exptctaJilm ÍIJUTtlfJ. AC3Ula do dim do credor não é a ínaislincia
~; a rir1ahcbdt .:,., cowldb, "* uma ~ pela qual responde o devedor. A manutenção ou a moJuçJo
 Cap. Jll Aplicações de; dutinção entre mlrrtJJt nrgari10 e ln!trr.sse pos1111u 1635

Também no common /air foram superadas as posições que. com fundamento em

objecções sobretudo de natureza lógica. Yedaram a combinação da resolução (termination.
cance/lation) do contrato com a indemnização por não cumprimento (-m L A alegada con-
traditoriedade ínsita na combinação referida fez-se sentir sobretudo no direito dos Estados
Unidos (.\6"1. mas foi ultrapassada lnalguns estados por mterYenção legislat1\"a ,~-C'!J)

do coniralo é de molde a modificar o rr~nr:uri do dano so'.ndo. mas não a r.ar.:reui do m!tfes!oC q;e de">l: ser rq:ra-
rado. ~ão há croetio lógica cr; oo:oiógic:a q~ r.ecessa.-:=:e :;r;a ;esr,'::.;ão e r..em1t r~'º lnfei:z:n=ne.
a escolha do Je21siador neste art. iífl. II. do Cód!go das Obr:g;;,çõe; m:1~.cw; z irne:r-e-.ai;.ão r.or.:".a.::-.ei::c
dada à~ =:itame c!a reso!:.<;ão na gar= oo 'Clde:Xir 12rt 2rA ll oo !lllS:JO Códl~. tT-' do eq:n:i-
teiro fart 368. IJ. meçm se o Trib!.."l2l redera! se :nor.ro~ ~ :i<:M oo q-...e a OC..:!rr.a c;.;r..o a?=~
coerêooa enJre o art. Jú9 e c:s!2S ihspos~ eipec>.a;s O dlre::o ::.cc"..-"f".odi.J a!Sma ~ :;-.ic z !Oi;;âo do~
Jador s-.;iç-0 é isolada. in'.ehz e c.bso:&- :Sa ob. cit. n IW.'. imct. ·-. i. Í".hEVJZ ia::~12 q-.ic. w CQ!lr, ~
ip:rido pelo ie-,;lllador. o ns:ema 1~ ao credor q-..e ;á =:;JQ"; a s;.a ~a m.l)ili.:; ~-e• :nde::=-
zação do Íll!mlse po1iti-.o. :pt DálJ ;:.e pmm:.e rcpe!lf a s;a p:~. e a res::r.:ição C3li pr~ Já euc-.;-
Ladai. com ~ J:milada ao ID!tmM: r.qz:n·o, jJClo cr.ic o credor q-.;.e r.ão i:u.c-..:o, ialllÍi a e prnza-
ção iíca ~ ii:.:a;ão ~ fz-.·9ri'.eí r.a oe6da er. -:;.:.e a óoc:n:.a e a ;.::ip:-fr..c.a sq-.em m1i'.i a !t«'..a da
difcrer..ça. 1i10 é. pe:milmHâe aÍ6Jí ::lllli ~ CO!II ~~ r.Ca do 'w éa ..ia 7-ópr.a pr.:i:ação.
o IP o dupema de a CUC".:tar em npéae. CllllC3IDmle. ril. L Sç""'-'.W. ScJr-4erzerll!Àe1 Oi:lú~er.ilt
Allgemeiner Tezi, cit, n.' 61:i.~. p. 4('6, oc.undo :r.ic w ,.-~ pú;. éaoo éa 0X:ia:IÇ3. apc;a rom:;
apticação da culpa Íll CIJllJralrmio, $á em deian:vlla com ll'..:!m 1o:1:;;çia dei Cú!;~ ó.a í.hr.wa E a:..'"léa
ÜAJlf. HW,E\o.'li, Obl1ga110t1enrechl-AligtJ11e1MT Tei1. Cll-. rc" ~;4, 6~í. ao ii:Ím!'J a ir~ OOJ la-
lllOS do "mélodo da d:!crCD?" ib. q:l2lldo o tm!or já R°LJZU~ a ~~- e eup: z = rt1llO;lÇãc.
Já M. J\wa. Dai nqzti'~ úuerwe .. . ciL p. Wi. zwra qz -i ~ dei ll'Mmie :q.ino. llO ClllO
da rnoh;,ção teg::r..do ~ ir\. l~.· do Oi. Clllll o ~ de qm: K lmta ra -.~de ;::i deoc;- OOlllll-
!llal, é, VÍIU de fora. cm corpo ClllJÚlo" ''· lb. a re'.erézr.a a io,';ição ar. !A. ~e Sc.Yb. Da: xh~­
I.eTÍKhe Sdtukiredu /; AUgemetnt Lehrm dn VertTag:redu, e::.. pp 2J í e 1.~
1*1) V. 1. Scllltma, Obl1gaJWrrDrrtdu-AT, Cl!., IL'" 6414 e li- p. 3~. r•' 66.2!. p. vr, lc.oru-
dendo ao credor o direito de oprarJ, C Hw.L'I'. ~edrl. AllgtlllelNT Teú. C1L n."' 614. ~ií. Pn
a compra e venda, E. 8!.CHU, Sclr~erz.eriJdrn Obli~edrt IJev,nJerer To/, at. p 67. ~.m a posição
tepxlo a qttal o credor pode reicr a própria~ e deám-la COl!ll:l X!or de ~ dei "dano difc..
rencíal", acraunlalldo que, a icr da aplícávd a compra t ~crida. o credor r~1 de-•e faa ;;.-n prazo
lllplemenrar i QllJllaparle, e ín'.onnHa. ao opiar pela "raoltw;ão" (islo é, pda ~ di!'am:iai; de qce
nio pretende a datruição do coimio e rci:lamar apam o ÍlllOn9e lqillÍ'io, mas 2llleS o itlame polilivo.
f'6'll) V. a expolição de G. H. Twru., RemedíD fur Breach uf Contract, CÍL, pp. 394-3%. EJpecifi-
camcm para o direílo inglá, v. ID, 1he law of úmtraa, cit, pp. 79í e 1., 7~ e 1., H. fl;..>.U.A. fi>.rrUJoP..if.
Xlm/D. TALliJ.'I, Cmuract law, cit., p. 7'12, cilalldo ambot o leadmg aue Joluuon ' Agnei., de 1980.
H. McGKEGOt, Contraa Code, cit, an. 491 le p. 147~ pl'C\T• ~a naum tOlllplcmmar dos
"remédíos" previstos, que são CUll\llláveii de!de que o dmmida:ntt não "ob1enha beneficias que s;:pcrem as SCill
perdas", o que nio é ~ o caio na cumulação da rcslituição com a indemni~ por não a.mprÍlDCIJlo.
1'691) Auim, G. H. TWTli, IWMJia fur Breach uf Contracr. cil, p. 394.
(""') Aslim, por ex., no CalljOT11Íll Cívíl Cctk, § 1692, 3.' l"mna pmcnsão ~não é incon-
~istmfe com uma pretmlão de re11inriçào baseada na relCWo", devendo a pane lesada obca l.Ulela íncegral,
mcluíndo rntnuíção de bmeíicim auíbuídos em militado da tramacção e danos comcquenciaís a que ttnha
direito, "ma1 tal tutela não incluirá tlememos duplicados ou ~~), e nas New Yorl.: Civil Practice
 16J6 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Positivo

estando hoje a possibilidade de cumulação prevista, por exemplo, no Uniform Commercial

Code (4701).
E para além de essa solução vigorar igualmente em muitos outras jurisdições, europeias
º
e não só (47 2), é também a que resulta da Convenção de Viena sobre os Contratos de Venda

law and Rufes, § 3002, ai. e) (afinnando expressamente que a pretensão indernnizatória não será considerada incon-
sistente com a resci.ssion, embora não devam existir duplicações no cálculo dos elementos integrantes da indem-
nização e da restituição).
4
( 1' 1) V. o § 2-703, que (segundo o comentário n.º 1), ''rejeita qualquer doutrina de escolha entre remé-
dios como orientação fundamental, pelo que os remédios são basicamente de natureza cumulativa e incluem
todos os disponíveis em caso de violação do contrato. Saber se a exigência de um deles impede outro depende
inteiramente dos factos do caso concreto". V. tb. os§§ 2-711, n.º 1 (direitos do comprador), e 2-721 (direitos
em caso de dolo). e B. STONE, Uniform Commercial Code in a Nutshell, cil, pp. 116 e ss., 118, 127.
V. lb., por ex., no direito neo-zelandês, o art 8.0 , n.º 4 (sobre "regras aplicáveis à cancellation"), do
Con1ractual Remediu Act de 1979, segnndo o qual nada na nonna que prevê os efeitos da cancellation
wafectm o direito de uma parte de obta indemni23Ção por uma declaração emida, repúdio ou violação do con-
trato pela ouva parte"
!~ O Código holandês, par ex., disp;e cxpressameote que, em caso de resolução ( "ontbinding') por
mo UJD4i8ue:tai de tlll COdrafo bilarml a ~ cujo ~to deu causa à resolução está obrigada a res-
sarcir a outra pane o prejuízo qw: es1a sofre por. devido à resolução do contraio, este não ser cumprido
ln 6:2'.":. n.• li. Sobre a poWbílidadc, daqui RSllilade.. de ammlação entre a resolnção e a indemnização
pm !làD .................. v_ por a.. AmU S. HAirow, V~ D: A1Jgonene leer van ~
~. w_ E J. Tp:H 'ililiDt. 2001. n.• 537. p. m. J. HuwAIM. Ül..TIIOF, Compendium l'Q/I het NeJerlandr
~ cit... 1lJJ2.. n.• 531. p. 635. G. J. P. II VllES.. Rdl op natt.ing OI op sdroden!rgoei/ing OI onl-
~ ~ ~-1.' ed. ne-, W. E J. Tpnk Wil1ink, 1997, p. 135.
O~ Crr2 ~ par ma ~ pmi. .., an. 1124.0 , a.• 2, que o lesado "podai C5COlhcr cim
eD?° o:; :::nHf'........, ~a roob;:ic da ollripçio, tDIB o lt:iMitÍWlllO de danos e abono de juros em ambos
<5 CZ!olllr- A ~ ãão é liDÍlilÍlllr. A pmição miorirária iDdím-K no smido de que a mdcmniz3ção em
ase á: ~ ir! .r.m: XI i111i:mR coimaral pmiliro, aão wmlo cpialqoa" cxuradíção no comportanxai
mcab" qu ~:; ;mf;3fC e?'*•~ - - - . - L Dífz-PlcAzo, F~ de Deredto mil
;»0MM.t.. li. :%.. ~- "':S e L F l'..1.."7,1..1.EÓ!> PIEio. "'laolocíóll por iDmnplímímlo e indcmnízxióa".
::i1._ ~ : : '5:-:: •r '1'. am q ,.,~ ima os aa m qae o imn:!5e negaliw allniRm o post..
~- ~ ~ ::i:r.ar" :r~ m; ~~~"dos - Íll\-alÍlllelllOS da oWa parte), A. Sow
?iss.i.. J; ~ ~ O; - . cL p. 13 f&Gllio "6. qne - 1 '* aio será o ar.dor que RSOlve que
1::2:-.::aiizJóJ-;mSi&~-iJI;qlE1m amue lll ib• . . . 6ÍÇic• de mD IÍlliação allamlíva a Clfe, e ÍIM>-
_ . 4 ~ ~a~/.~ Caiem liotaa>, IA faadt"" de roolwr lm alll/TIJIOS f1"
~--- 'i~ ;DIZ ôi; ~ 1'9i. pp. H6 e lll O.OS aom defendem., porán. c.om fim-
·~ m ~~..âéc ia mr-..Gçãc;. ~ a íad ·•ação se ~ ao Ílllereuc: CODIJaiaal 11ega100
- • BJl >'~ fr..E•~-'- ~ dcclm,dWIÍ!imil, í+\ º 1 •íéa. ímema, mcjoras", CCJC.

~· :: '}~L" T">-T'ft lwJA í-..:..-.->ZZZ. 'i~Y.ÚI raol.aótl de loH.ontralM bílakrala por ma.-
~-~Cm. :~. ?· ~- fw;mro ~ FMC.\, '1aden•íll1C ÍÓD ai aso de rCIOiucíill
;iit" · " , ili '' • ~ •el J · · o. L.;ao aume. fali ·'ª íile calailada ai moneda extrar9aa
J ~ $ wa ~ Ao ií 1*'ÍÍIO cld iillpcR &pído ele la íehM1+ iód', iD CCJC. o.• IS (1987),
,.. ~'9: ~ ._ i~;~; ~ f l..-.w, ~JllliZ, ca J. L UaiJz Baooo, Dati!tdol de Dereclw cívíllII.
w: !.Jtrer.H, {te~· ciL pp 2l'J4 e 1. lClllbca clere.tc.do - ~por gnipo1 de caso5,
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse negatil·o e interesse posuivo 1637

segundo a causa da resolução - cumprimenlo, cumprimento defeituoso, etc. - e os tipos de prestação - coi-
sas, serviços, dinheiro-, e consoante o resolvente tenha ou não cumprido). FRANCISCO EsPINAR LAruF.NTE, "Reso-
lución e indemnización en las obligaciones reciprocas", in Estudios de derecho civil en honor dei Prof Castán
Tobeiias, vol. II, Pamplona, Ed. Univ. de Navarra. 1969, pp. 113-163 (141 e ss.), distinguiu dois tipos de reso-
lução: uma resolução em sentido técnico próprio, verdadeiramente relroactiva. cm que a indemnização visa
repor a situação ante contractum; e uma resolução imprópria. em que a indemnização teria por objecto o inte-
resse positivo. A favor da possibilidade de optar entre o ressarcimento do interesse positivo ou do interesse nega-
tivo, v. ANGEL CARRASCO PERERA, "Derecho de opción de compra; resolución por incumplimiento; responsabi-
lidad derivada dei incumplimiento contractual", CCJC, 21 (1989), pp. 885-984 (893). Na jurisprudência tb. não
existe unanimidade. A favor da cumulação com o ressarcimento do interesse positivo, v. as decisões do Tribunal
Supremo espanhol de 21 de Abril de 1987 (EDJ, 1987, n.' 3139), 31 de Outubro de 1988 (EDJ, 1988, n.' 8552)
e 27 de Outubro de 1992. No sentido da indemnização apenas do interesse negativo, v. a decisão de 3
de Novembro de 1988 (EDJ, 1988, n.' 8664).
No direito brasileiro, o art. 475.' do Código Civil de 2002 prevê que a "pane lesada pelo inadimple-
mento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo. em qualquer dos
casos, indenização por perdas e danos" (no mesmo sentido, já o an. 1092.', § ún., do Código de 1916).
A jurisprudência admite a cumulação da resolução com a indemnização por não cumprimento. Na doutrina,
V. PONTES DE MIRANDA, TralJJIÍo .. ., cit, vol. 38, p. 340, ORLANDO GoMES, Contratos, cit., n.' 136, p. 196 (afas-
tando expressamente a orientação do direito suíço e aceitando a liquidação da indemnização pela "teoria da
diferença), R. R. DE AGUIAR JÚNIOR. Extinção dos contra/JJs por incumprimento do devedor - resolução, cil,
2004, pp. 267-269 (admitindo a indemnização pelo interesse positivo, seguindo 05 arg. de L. Cov1EU0. JR.,
ob. cit., mas notando que tal orientação não pode levar â cumulação de parcelas, "devendo optar-se pela
solução que melhor componha o interesse de ambas as panes, com predominância para o intmsse positivo,
de acordo com as exigências da eqüidade, da qual a indenização é instrumento"), D. USTÁRROZ, A respon-
sabilidade contratual no novo Código Civil, cit, 2003, pp. 160 e s. (rejeitando. como o Aut. anterionnente
cit, a orientação dominante oa doutrina portuguesa). V. tb. já M. CARVALHO OE MENDONÇA, Doutrina e
prática das obrigações .. ., cit, 1912, vol. li, pp. 342 e s. (rejeitando o sistema germânico. oo que tocai
proibição de cumular indemnização com resolução). Mas há tb. quem defenda, com base em argumentos de
ordem lógica, a resposta no senlido da incompalibilidade cnlre a indemnização por interesse oo cumprimeolo
e a resolução. Assim, ARAKEN DE Assis, "Dam positivo e dano oegalivo na dissolução do amaro". cit., Revista
da Ajuris, Pono Alegre, 1994, pp. 121-128, qualitiando a CUllll11ação cumo "grave iocongruêucia lógica" ("Se
o CODlrala se dissolveu, nem há a prestação do pan:eiro infiel, como chegar a este resultado?"), que levaria
a IDll "enriquecimento injustificado" V. tb. AlAlEll DE Assis, Resolução do contraio por inadimp/e11t01to,
4.ª cd., cit, pp. 149-152.
Segundo o Código Civiljaponis de 1898 (art 54S, ffi: o "exercício da ac#IJ de "'501ução não excluirá
a evcnlDal exigência de danos e prejuízos"), o mdor qnc resoM: o codl1lto aJ111 fundamcnro an não ~
pode CWDUlativamcnte pedir nma indenmi73Çâo pelo intm:ssc positivo - v. K. IGARAsln, Einfoluvng in das
japanische ReclrJ, cit., p. 100. No smlido da possibilidade de cumulai;ão, V•• tb. m direito dúiellO, JolGE LôrEz
SANTA M.wA, los contratos - Parte general, L 2, 4.' ed., Santiago, Ed. Jurídica de Cliile. 2005, p. Slí6. Para
o dircito cubano, v., oo scnlido do reswcimcnto do inlcrmc positivo, L G. CÉSPEDES. EI resan:imiento de los
n.
danos .. ., cit, p. 31J (p. 42: "em síntese, pode diur-se que 05 casos cm que deve cntmdcr-se que o Ínle-
rme a indanníz.ar é o inlcmse negalivo se emiuadram nas figuras da culpa in contrahentlo e da inelicácia dos
'°'*31oi, pois nesses casos alegar a cxislincia do contraio e a sua ruaição para lograr o nssarcimmto contta-
diz a euéncia das lllCSlllll. Mas não deve considmr-se qnc ao cxam a ac#IJ re90lntória por ~
se renuncia à possibilidade de reaber o 1essacimcúo dos danos e prtjuim5 que o inan14"imcmo provocou, por-
'P o cn:dor IÓ immciou a reaber a preSlaf,io an forma específica ou o seu cqnivalcnte, mas não perdeu o inle-
, _ nos benefm que o cumprimmlo lhe laia 111Zido1.
 1638 Partt li - A Ttoria do lnterust Negativo e do Interesse Positii·o

Internacional de Mercadorias, dos Princípios Unidroit sobre Contratos Comerciais Interna-

cionais e dos Princípios de Direito Europeu dos Contratos (4703). Num ponto todos estes arti-
culados estão de acordo: admitem a combinação entre diversos "remédios" para o não cum-
primento que prevêem, como a indemniz.ação do interesse no cumprimento e a resolução (4704).
Este relance de olhos comparatístico permite claramente a conclusão de que a posição
que \'Cda ao credor que resolve o contrato exigir simultaneamente urna indemnização por não
cwnprimento se encontra em claro recuo (470S) estando hoje quase isolada (4706). Além de
ter sido superada no common law e de ter sido intencionalmente abandonada (sem grandes

(''1U) Ans. 45.'. 49.', n.' 1, e 74.' da Convenção de Viena, prevendo o primeiro (no n.º 2) que o com-
iwm Ião 6ca privado do direito de pedir iDdcmnização por perdas e danos se exercer o seu direilo de recor-
iw a ma cmm meio (v. M. Ã."iGEl.A SoAllYR.. MOOIA RAMos, Contratos ... , cit, pp. 202 e ss., ROSA.'NA DE
Ncr(U. iD C. M. BIA.'iCA, OI!~ Convmzione di Vienna ... , cit., art. 49.', p. 230), como a resolução; arts. 7.35.,
a.• 2 (a~ aão prtjvdica o direito a índemnízação por incumprimento"), e 7.4.2 (rqiaração integral) dos
P1'iilcipW rrloliwm tlOf cOllJTISloiJ comerciais inlernacionai.I, do Unidroit; arU. 9.305, n.º 1 (afastando o cri:ta
~à~).. e 9".502 dos PEU (v. O. lANoo1l Bw.E, PECL, cit.. pp. 420, 438-441. L. DiEz·
?!o.nE iocA íns$A. )t. ~Los Pl'ÚfCÍpiDS dei Dendto Ewopro de Contralos, cit., pp. 366, 370).
Ou:a. 116.0 .11.• 2. 114.' e 171.", 11.• 3, do Anfeprojtdo de Cádigo úropeu OOs- Controtm de Pavia. pm-
.:=n ~ a mmbr;:io dadt cpe llio raulrc dda pan o lesado "lima 'Vlllltlgall que ultr.IJrmc o prtjuízo
tllb62. ai:,. 1!112 o~ - Rlmçill qac Kja ÍliqlUitiwf' Cv. G. GA.'iDOl.11, org.. Code EMropi:en ties ÜJll-
hl.'f -- ciL l!IP- ~ e li... 293}, lila5 ., an. 166.". 11.' 3. ai. b), RfaMc: ao ÍDlmSSe acgalivo, "a que o coo-
- m w !llb asJádo CJ11 a qac a iqocia(ão aio IM:Bc liido Raliz3da", cm particular o dano quc pro-
m
.m à lDÓllâ:i crmm. SdR a illknm;io de A."''lUB VAIEIA na cbbonção deu oonna, v. G. GA.'1JCUI
iq;.. r:à 11. pp. 516 ÍtlllQmÔI o :11g. !óp:u) e 565.
!isbr a Ja01a;io llaill5 ~ '" cm p llA."15 G. l.aa, "Valraglallhcbung und Rúckabwickhmg
nm àm L~- ia l'Ela 5cHuamEI Corg.). finheididws Kmefredll llNÍ naJionales ObligaJionen·
fldt.1.LfmM raI .Dábniona "6 Faddagwig EíllMiJlidia Kllllfm:lú am 16.117.2.1987, veranstalld von der
Gtsel1dtif:.fW ~. Badcn-Badm, Nomo5-Val-C.a., 1987, pp. 22S-2SS, INGEllORG ScHwooa.
"l!"'*"9hdrlfr mi ~''"""P"""'ldlc im ClSG, ín deu Emopcan DDI UNIDROIT Principies, im Gandolfi.
f::am'lrl .,.-íc ím cblscbm ~. io PrnR Saa.E.arrmM (org.), Wandlungen des
Sdaildreàrts. Badai-Baicn. NIJID05, 2002, pp. 37-52. PErnt So!lmmuEM, "Abstandnahme vom Vertrag", in JOI·
Gai 9AsEro'ri lorg.), Europáísche Vertra~echJsvereinheit/ic/rung uná deuisc/ra hclrt, cil, 2000, pp. 159-177,
e llalw.m ~ "'kstitutio in iJUgrUm - die Riicbbwicklung fchlgcsc:hlagcna Vertligc nach den Prin-
apks of Europran Cantract Law, den Unidroit Principies und dcm Avanl1'rojct eincs Code Europécn des Con-
11315~. in Priwnredrt 11ná Metliode. Festschrift for Ernst A. Kramer, Basel u.a., 2004, pp. 735-748.
(•Jljl) Assim, 1. SolwENZER. "Rechlsbebelfe ... ", cit, p. SO.
(ml) V. O. l.ANDOIH. BEALE, PECL, cit., anots. ao art. 8:l02, pp. 363 e s., e ao art. 9.309, p. 426
(o.• 2: "a maioria dos sistema admite hoje fali damages apesar da resolução'l
(•106) A evolução no panorama internacional, no sentido de claramente se admitir uma indemnização
pelo inLcresse no cumprimento cm caso de resolução, foi já notada entre nós por J. RIBEIRO DE FARIA, "A natu·
reza da indemnização ... - novamente a questão", cil., pp. 14 e ss., 48 e ss., e P. ROMANO MARTINEZ, Da ces-
wção ... , ciL, pp. 211 e ss. V. lb., já antes, M. ÂNGELJ. SoARESIR.. MouRA RAMos, Contratos .. ., cit, pp. 204 (reme-
tendo para "o modo actual de encarar o relacionamento conlratual') 206 ("atenla a função que hoje é reconhecida
ao contralO e ao mecanismo que o envolve'l
Cap. Ili - Aplicaçõts da distinção entre interesse negativo e 11uemse p0>itirn 1639

º
criticas (47 7)) no direito alemão (seu principal protagonista ao longo de todo o século XX),
º
com invocação justamente da evolução internacional mais recente (47 8J, é contrariada por todos
os regimes mais recentes do não cumprimento, e designadamente pelos que têm um âmbito
internacional. Além de vozes isoladas na doutrina de outros países (mesmo daqueles em que
foi proposta e discutida por nomes ilustres, como cm Itália), de entre os regimes que consi-
derámos hoje já apenas o direito helvético limita a indemnização do credor ao interesse con-
tratual negativo, em caso de resolução, e mesmo aí a solução foi e é objecto de criticas (47 íl1J_
Neste contexto, pode afoitamente afirmar-se que a orientação dominante na doutrina e
na jurisprudência portuguesas constitui uma excepção, ao arrepio dos desenvolvimentos inter-
nacionais e superada há mais ou menos tempo na maioria dos direitos que nos são mais
próximos. Se o argumento de direito comparado (com a presunção de "acerto" ou "correc-
ção" naturalmente implicada em soluções tão predominantes na generalidade das ordens jurí-
dicas, e que continuam a ser adoptadas em regimes mais recentes Jdepõe, portanto, de fonna
clara, no sentido de o credor poder resolver o contrato e reclamar uma indemnização cor-
respondente ao interesse no cwnprimento (471 °J, é evidente, porém, que não podemos fie.ar por
aqui. Há, antes, que analisar a questão tendo em conta os dados específicos da nossa lei civil
e a concepção da resolução que lhe subjaz, no quadro do regime do não cumprimento.

b) Fundamentação da posição adoptada

aa) É, antes de mais, com certeza desnecessário frisar que a questão que nos ocupa é
diversa da da ressarcibilidade, em geral, do interesse contratual negativo na responsabili-
dade contratua~ mesmo com manutenção do conlra!O, ou da admissibilidade de wna "presunção
de rentabilidade" de despesas ou outros custos suportados. Com efeito, tratamos agora de situa-

('7117) Embora lxNvesse vozrs disconlanles, não foi rsc um das ponlllS (ami os oo regim: da impossibilidadl:
originária ou da prelensão de "compensação de dispêndios", que já tratámos) sobre que lenham particulanneute
incidido as criticas que se fizeram ouvir ao projecto de "lei de m~ oo direito das obrigações".
('lOI) V. C.-W. CANARIS, "Das allgcmeine ...", cil, p. 333. e o Ent11urf eines Gesetzes Zll1" Modemisie-
rung des Schuldrechts, Bundestag-Drucksache n.' 1416040, cil, p. 188.
('709) No direito grego existe uma disposição específica a permitir a fixação de uma indemnização fi/Ui·
tativa em caso de resolução do contrato (an. 387.' do Código Civil).
( 471 º) Numa solução que, aliás, não deixou igualmente de ser defendida entre nós. tb. com evolução nas
posições de alguns Autores que se pronwiciaram nesse sentido. V., por ex., as posições de J. BAPTISTA MAO!Aoo,
EM "Pressuposlos da resolução por incumprimento", 1979, cit., pp. 175-181, e "A resolução por incumprimento
e a indemnização", apontamentos policop. de 1982, passim; de J. RIBEIRO DE FARIA. Direito das obrigações,
cit., 1987, pp. 434 e ss., ID., "A natureza do direito de indemnização cumulável ...", ciL, 1994, e novamenle em
ID., "A natureza da indemnização ... - novamente a questão", cit, 2001; e de P. ROMANO MARTINEZ, Cumpri-
mento defeituoso ... , cit., 1994, pp. 349-351, e 10., Da cessação do conlrato, cit., 2006 (I.' ed., 2005), pp. 207 e ss.
De entre as tomadas de posição mais recentes, cf., porém, no sentido da posição dominante entre nós, L. MENE·
ZES LEITÃO, Direito das obrigações, li, cit., pp. 267-268.
1640 Parte li - A Tturia do Interesse Negativo t do lnterem Positivo

ções em que o credor opta por resolver o contrato, libertando-se (e liberando o devedor)
dos deveres primários resultantes do contrato e abrindo o caminho para a restituição das
prestações realizadas.
Num ponto pode, porém, desde já notar-se a proxinúdade entre as problemáticas: aquele
que respeita às consequências, no plano da distribuição de riscos e vantagens entre devedor
e credor, do reconhecimento de uma indemniução pelo interesse negativo que supere o
valor do interesse no cumprimento. Tal como na hipótese de manutenção do contrato, tam-
bém no caso da resolução do contrato a ressarcibilidade (exclusiva ou opcional (47 11)) do intc-
rwe negativo, sem limite correspondente ao montante do interesse contratual positivo (4712),
pennitiria ao credor transferir para o devedor inadímplente prejuízos resultantes de outm
mclbore5 oportunidades que o credor deixara passar ao celebrar o negócio não cumprido, sem
qualquer límíte que não fosse o da rnusalídade. A celebração de um contrato proporcionar-
lbe-ia, assim, para o caso do seu não cumprimeolo, uma verdadeira garantia contra outras per-
das, transformando o devedor onm seu "segurador forçado", mesmo para além daquela
sduaçâo em que o credor estaria se o coottato tivesse sido cwnprido (4713).
A nossa posição a respeíto da relação entre a indemníução e a resolução do contralO
fmi já expressa a propósito da controvérsia entre os métodos de cálculo da indemnização
cormpondente ao ímeresse contratual posítívo, pela "sub-rogação" da indemnização ã pres-
tação ou pela "dífacnça" entre os valores da pratação e da contraprestação. Como então con-
cluímos, entendemos que verdadeírameote o cálculo da indemnização pelo método da dife-
rença {islo é, dncootaodo o valor da comraprestação ainda não efeciuada ou restituída) não
opm 3lllOllOlmmelll, mas anaes medíaote a resolução, que é o "remédio sinalagmátíco"
por acdéncía (471\ IJlC o Código canbece para os casos de iqlossibílídade de cumprimenlo
iqBávd ao devedor, não aístiodo qualquer traço na nossa lei da conveniência ou da neces-
1ídadc de ama OUlra concepção, que autooomíu uma "faculdade resolutíva suí generís", ou
a !mação do acdor por optar pelo "mdodo da diferença", em relação ã verdadeira resolu-
ção. A mução (cuja declaração pode rer lambém efednada por factos c.oocludentes, que
a ~ (4'.71S)), 1iberaodo o credor e o devedor e obrigando â restiruíção das presta-

(r,;:' AMim, ra:on!Mt. por a., a pmíção de A. 1.vMHJ!o, "D danao da rísohrzione". cit, p. 400.
(O) &a já a poÃçãO de L GALVÃO Tf.LUS, "Não tmüpiÍUitâl ...", cit, a.• 11, pp. 101 e 1.
tr<lJ V. ..,,,.,,••: 31, b), a:j, e, DO aJllla:lo do prublcn da Í11de111ázao;lu cm C3IO de iadução, P. Tu.
1UJ01. . , . _ plllÍIÍ'IO e ímw iqlfWo da rilolmDle dd aJllllllllo per ínadaupímedu"; ciL, pp. 644 e a,
e f. PJtKJIUÍlll Pa10. "laoblcióa por ÍICllllplÍmiaio e ~. cit, p. 1166.
tnf) Famdo dt - ~ do principío de equivalência (IUbjcdM) eriR prmação e com-
~. Y. C.-W. Cw.as, "0 - cfíreilo daf abripçõa Ili AJamnhi', CÍl, p. 17. SoiR a D0Ção de "RJDé-
6oJ . ' pÍ!í.:ui', t'. o niammo por 1tooouo SACCO, "1 rimalí sinallagmalici", ín l'lmo llf.SCIGlll (org.).
Trl/llltb di diríllo prr.aw, .-oi. 10, 1912, e tb. cm ll SACCO'G. DE NOVA, li contra/IO, cít., pp. 583 e a.
f"' 1J Podcd 1e1 o caro da~ de opção pela Rio~ da conlnpralação, da rcdamação da
mtílaçJo da preüçãa efmuada devido ao Rio cumprimcalo, ou da nígéncia de uma índcrnní1l1Ção límítada â
Cap. Ili - Aplicarõei da dwin{'ÕIJ rntre "'""'" "''atím t '"""'" fl""'"" 1641

ções, facilita a "liquidação" do contrato desfazendo os deveres de presrar e colocando as

partes na situação em que estariam se estes não tivessem sido cumpridos, preparando e pos-
sibilitando a obtenção de uma indemnil.aÇâo apenas pela diferença de valor entre a prestação,
por um lado, e a contraprestação, por outro (ou também, em certos casos, e apenas para
avaliação do valor da primeira, em relação ao preço de outro negócio, de revenda pelo com-
prador ou de cobertura pelo vendedor). Pelo que se integra, deste modo, a actuação da reso-
lução no cálculo da indemnização nos termos do "método da diferença" (4m1.
Em conformidade com esta posição, tal como, nos casos em que o contrato se mante-
nha, o credor apenas poderá liquidar wna indemniz.ação pelo interesse contratual positivo que
inclua o valor da sua contraprestação (já realizada ou a realizar), o credor que re1olve há-de
poder também exigir uma indemniz.ação por não cwnprímento, embora ficando limitado ao
"método da diferença" (4117). Seria, com efeito, contraditório - isso sim - que o credor
resolvesse o contrato e pedisse simultaneamente wna íodemnização que incluísse o valor da
sua contraprestação, realizando-a para o efeito ou prescindíndo da sua resútuição, nos ter-
mos do "método da sub-rogação" (4718).

diferença de valor. Sobre o "naa de candudm:ía" aJlllÍstalll: oa ~ de uma dcclmção por dda-
mínada wndula, v. a ll0!5a Declar~ tácílll ... , cít., pp. 760 e u.
( 47 ") O dircito de rlSOlução não 11: 1onmia, porán, ímeíramaJle supérfmo nxsmo que faue de ac:eiar
moa pretensão indeinnmlária difmncial !CID raolução, pois tmJém o credor oio lesado pod!ria raolva.
Concepção pnDima da que defcndanos, que ra:ma adlJDDmia doprjlia. aos ICll5 efcílos IOIR o Clllll-
lr.llO, ao "método da difmnça", na o ÍIKpJIJdO aJ111 a raolação, m a de A. VAZ SEDA, '1mpouPlídade
supervmímle e CllllpÓDlaJfO ~ inpâwis...", cil, pp. J2 e m.. J7 e ~ V. lb. M. l..umB l'BEmA, Ctlll-
ceílo de presllll;iio .... ci., pp. l3S e s.., e. 111 pnípio dirálo alimão, D. KAl5EI, IM /lúiabtridlung gego&iligti
YtTITage ... , ciL, esp. pp. Sl2 e 11.
(4'111) Ma!lamiHm, pois. de J. llA1nsrA MAawJo. "A raolação par n:...ÍiWI...-. CÍL p. 196,
mlu:zíodo a dual as posibílidade5 que ruunbicia ao cralor ("A raolação par ...... iumu...•. til. p. 196)
qano à c:ombínação ama raolu;io e a fflr1111ize;ão. 1.") Cligir iwb1H1e;ão pelo dm:R 111 tllllijiÍiallll,
efa:luamto por seu lado a sua UdlapliltM;âo m dciundo-a arar r.-.. da ~1. .-D-se o em-
balo; 2.") raolvcr o todralo, Cligíodo a RSlimição da ~ efettmda (Oll deDando de a f.mr, se ainda
rdano
não rr:aliz.ada) e uma ÍlldtiiiliÍ2llÇãO lb. pelo não il114*Íiiitâl, 11115 abando lida o v.ib da aúl'41t:Aa;ãu
difamcial1. Nole-fC que, em ~ dlJlrs 121115, a nbu•a,ãi pelo imme 111 Ull4JIÍüidlO podem am-
~D ICJlllOS da (ililml) "pam;io de Rlllabilida:~. pdas despcsl5 Ralizadas pelo aan, mas ao omlaa
dia eslá vadadeir.IJlrm an ema llllil Ulo11i•a,ã• pelo imme amai! iqall'ID. aieda que~ 111 limile
do inlcrme no ~· Pn tal !CIÍa in:mírio mo OlllrO ~. aJ11111 a aiaçio l,pda C111E1mão do
conllldo) e frmlração (pelo aão CW14*ÍUitdD) de ainfiaiça mn Tatbataltd aJlllD o amaio 011 a plipria inc:ficâ..
eia RIUltne da raolução, fiumadora da allÍllll;a do aab-, an tmJJs ~ ao dM!b. fJa:Dlmm. pJlán.
ip: não llÓ a ~ da raoluçio ao devedor pock a J1it1aní1i:a nata ábaa lipóa:, amo 111 primeiro 12511
a criação e frmlração de coofiaoça 111 aJDlralo é comumida pelo mrgimalo e viola;io da lllllllllividld cmba-
tual e pelo não~ -amo, aliás, o !l1ÍpiO mmo ao límilc do imm:..,........., p:15qllic, 5m.:
o problema da índemni7.3Çâo pelo ÍDlmSse ocgalivo cm caso de não ~. v. supra. a.• 43, b), aa).
( 47 11) Neste KDlido a alinnaçio de J. &rnsrA MACllAllO, ~ ... ", til, p. 182: "o que de
tcguro se pode afirmar é apenas ÍSID: que a rtSOlução é incompalivel com a chamada 'grande' indi:moiDÇio, ou
 1642 Pant li - A Teoria do lntertsse Negatiro e do /nterene PoJitfro

A adopção desta posição "moderna" (471 ~, no sentido da cumulabilidade entre a

resolução e a indemnização (calculada nos termos do "método da diferença") exige, porém,
o confronto com as razões em que se sustenta a doutrina maioritária, e designadamente com
o argumento da (aparente) contraditoriedade na posição do resolvente que destrói o contrato
e pede indemnização pelo não cumprimento, bem como com a concepção funcional de
resolução subjacente.

bb) A posição dominante, no sentido da impossibilidade de cumular com a resolução

do contrato a indemnização pelo interesse no cumprimento, não pode, desde logo, abonar-se
com argumentos jurídico-positivos, a partir de alguns dos mais importantes elementos "clás-
sicos" de interpretação (cuja hierarquia, aliás, não era perfeitamente esclarecida na teoria
clássica de interpretação da lei (4720)).
É o caso, desde logo, do argumento histórico, claramente inconcludente, não só consi-
derando a tradição jurisprudencial e doutrinal no domínio do Código de Seabra (que não era
no sentido da limitação da indemnização do resolvente ao interesse contratual negativo), como
em face dos trabalhos preparatórios: se a alteração do anteprojecto de Vaz Serra terá visado
num primeiro momento afastar a cumulação com a indemnização pelo interesse no cumprimento,
o certo é que também não ficou consagrada expressamente qualquer limitação ao interesse con-
tratual negativo (como se pretenderia prever no texto saído da redacção resultante da !.ªrevi-
são ministerial). A letra do artigo 80 !.º, n.º 2, é, também, no mínimo, inconclusiva, pois
limita-se a salvaguardar o direito à indemnização do contraente que resolve dos efeitos da reso-
lução ("independentemente do direito à indemnização, o credor pode resolver") (4721 ).

seja. com a indemnização que abranja o valor da própria prestação do devedor que, através da resolução, é 'rejei-
tada'" Com a "grande indemnização" referia-se, pois, à indemnização calculada nos tennos do "método da
sub-rogação" Já notámos, porém, que a opção entre a "grande indemnização" e a "pequena indemnização",
nos casos de impossibilidade parcial imputável ao devedor, se reporta a outra questão, e que está regulada entre
nós no artigo 802.º
(rn9) Assim J. SCHWENZER, "Rechtsbehelfe ... ", cit., pp. 49 e s.
(4llº) V., qualificando a falta de clareza sobre essa hierarquia como um dos pontos fracos da metodologia
"clássica" de interpretação, C.-W. CANARIS. "Das Rangvcrhãltnis der 'klassischen' Auslegungskriterien, demons-
triert an Standardproblemen aus dem Zivilrecht", cit., p. 32. Não parece, aliás, que o problema fique resolvido
logo com uma disposição como a do art. 9.0 do Código Civil, já que a questão não é jurídico-positiva, mas antes
metodológica (v. ANTô~IO CASTANHEIRA NEVES, "Interpretação jurídica", in Digesta, vol. II, cit., pp. 337-377
(348 e S., 365).
(472 1) Dizemos "no mínimo", porque o elemento literal, se inculca alguma solução, é claramente a da não
afcctação do direito à indemnização pelo exercício do direito de resolução, apontando, pois, para uma pretensão
rcssan:itória idêntica quer o contrato se mantenha quer seja resolvido - isto é, para uma indemnização corres-
pondente ao interesse contratual positivo.
Afinnando que a letra e a hislória do art 801.º, n.º 2, são inconclusivas, v. tb. o cit. ac. do TRC de 8 de Fev.
de 2000. pp. 6 e s.
Cap.111 - Aplícarões da dwin~iio entre 1ntertJu negamo e tntf'TeJJe powno 1641

Também não se nos afiguram decisivos os argumentos de ordem sistemática. baseados na

comparação da letra do artigo 801.º, n.º 2, com os efeitos retroactivos previstos para a resolu-
ção (4722 ), quer assentem no regime previsto no artigo 802.º, n.º 1, para a impossibilidade par-
cial (4723 ) ou na possibilidade de o credor rejeitar a prestação parcial e reclamar indemnização
pelo interesse no cumprimento (pelo que se não compreenderia que a aceitação da prestação par-
cial significasse a renúncia a uma indemnização pelo interesse no cumprimento, quando em caso
de impossibilidade parcial opta depois por resolver o contrato, com o mesmo resultado prático
da rejeição da prestação) (4724), quer considerem o regime de certos contratos em especial
como a compra e venda (artigos 908.º e seg.) (4725 ) ou a empreitada (artigo 1223.º) (4726).

(4122) As afinnações, por um lado, de que a ressalva do direi lo aindemnização no an. 801. 0, n.0 2, só se
compreenderia como fonna de exceptuar consequências da relroactividade da resolução (ANA PRATA, ClaUJulas ... ,
cit., pp. 479), ou, por outro lado, de que aquela nonna prevê uma indemnização pelo interesse contratual posi-
tivo por se limitar a ressalvar o direito de indemnização sem qualquer limitação como a que se prevê nos
arts. 898.º e s., 908.º e s., parecem-nos perfeitamente reversíveis com base em argumentos que assentem nas
rationes dos regimes referidos.
(4721) O arg. é aqui o de que o art. 802.º, n.º 1, dispõe que "em q11alq11er dos casos o credor mantém o
direito à indemnização", parecendo que tal indemnização será, portanto, idêntica quer o credor resolva o conlralo
ou exija o cumprimento do que for possível, ou seja, que será uma indemnização pelo inleresse contratual posi-
tivo. O arg. não deixa de ter alguma força (v. aliás J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit., p. 178), cor-
respondendo a interpretação referida sem dúvida ao sentido mais natural do preceito. Mas na lógica da tese que
liga à resolução apenas uma indemnização pelo interesse contratual negativo haverá que atribuir um sentido dife-
rente ao ressarcimento nas hipóteses de resolução e de exigência da preslação parcial. Assim. implicitamente,
L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, íl, cit., p. 273 - mas a referência à opção do credor "pela não rea-
lização de qualquer parte da sua própria prestação, para o que rem de recorrer à resolução do conrraro" (itáli-
cos aditados), tendo apenas direito a uma indemnização correspondente ao inleresse contratual negativo, parece
dificilmente conciliável com a teoria da diferença atenuada que defendera anteriormente (ob. cit., p. 270), dizendo
que para cômputo da indemnização o "credor, quando ainda não realizou a sua prestação, pode oprar pela sua
não realização, descontando-a na indemnização por incumprimento (... )" (itálicos aditados).
( 4724) Arg. apresentado por BAPTISTA MACHADO, ob. cit., pp. 179 e s., e 10., "A resolução ... ", cit., p. 200,
e acolhido por J. RIBEIRO DE FARIA, "A natureza do direito de indemnização cumulável com o direito de resolu-
ção dos arts. 801.º e 802.º do Código Civil'', cit., pp. 81 e s., 10., "A natureza da indemnização ... - novamente
a questão", cit., pp. 40 e s. Todavia, a diferença de soluções não parece impor só por si a concessão de wna indem-
nização correspondente ao interesse contratual positivo em caso de resolução. Criticamente, v. ANA PRATA,
Cláusulas ... , cit., p. 486, n. 937.
(41ll) O arg. baseado na concessão ao comprador de coisas defeituosas ou de bens onerados de uma
indemnização correspondente ao interesse contratual negativo (arts. 908.º e 909.'). apesar de por vezes menci()-
nado (J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral. vol. íl, cit., p. 109, e n. 2, J. CAI.VÃO DA SILVA, '1ncum-
primento ... ", cit., p. 119), é insuficiente, considerando que se está aí perante uma hipótese de invalidade, e não
de resolução. V. J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit., p. 183, n. 70. J. RIBEIRO OE FARIA, Direiro das
obrigações, n, cit., p. 432, n. l, JD., "A natureza da indemnização ... - novamente a questão", cit, pp. 52 e s.
(4126) O art. 1223.' prevê que o exercício do direito de resolução, previsto no an. 1222.º. n.0 l, "não exclui
o direito a ser indemnizado nos tennos gerais", podendo este direito de resolução tb. corresponder a uma não acei-
tação da prestação, pelo que não faria sentido reconhecê-lo sob condição de renúncia à indemnização pelo não
.:.:*'.:..:.__ _ _ _ _ _ _ _ _ _r-_n_-_A_li_~ lllln'are Negativo t do /tUtrtSJL POfi/ioo

A Wldlde é que dos preceitos do Código Civil não resulta qualquer indicação que
. . . . daan1t 11111 ou OOlra posição (
472
7>- o que também explica a manutenção da
Ullllbwásia dominai desde a cmada em vigor do Código, mesmo 00 plano do direito cons-
lillido. A posição cb1iimdr:, que limila a indonnização em caso de resolução ao interesse
~ ~ aio é, pois, joslifiada, OU pelo IDellOs não é imposta, DO plano jmidico-
posiliwo. pdo üidigo Civil (ms,, desde logo, pelo próprio artigo 801.º, n.º 2 ("independeo-
~do direilo à resoln;io1-
No plmo jtrilico-posiJi, todo o que a posição que tem prevalecido pode invocar é,
Cllll ciilo. o rrp.e ,gml dos áeitos da resolução, is1o é, o regime dos artigos 433." e 434.",
àR CÉÍlm cme as par1CS (cqu4aalos aos da iovaJidadc) e retroactívídade da resolução.
Esaa llll1Bl5 Ião disciplinam, porán, dílmameute o problema da medida tia indemniZJJÇiio
dMla ma atiO de resolaçio, pifi1AJlldo a agmmdaçào a partir delas que mna índemní-
za;âo pdo Ílfm:R DO C&J41Íüitda é ÚICOMplJIÍve1 COlll tais efeitos - evidentcmeole, DO
,a.o dm apCdÍYm objrdívos e fins, e não apenas DO do conceito de efeitos retroactívos,
o qae amúliiía mo procnlí•Hlo ..de ímoão" ctiguo de uma censurável 'jurisprudência
doJ ~ (~ 0 mDC da aganmaçio dessa po5Í(àJ fan, eftctívammte, estado DOS
dâD a ,__. da RIOlação I~ que Jlão só tomariam objedivamme conlJaditória a emer-
Páa de 1IDI prdCalio íntln••iz:aúía pelo intaase DO cuqJI ÍUJeido com base nmn con-
ate qae foi dando, como fiplami mn a objecção dirigida Abja:tívamenle ao credor de
qae ck oplOI por dauair o aJllltalo, aio podmlo coermtamdc quem fai.ê-lo valer por via
... ·,..n_

........ - J, IWnlfA MMlwlo, "P i ál.. pp. 171 e S. 0 a'J., i!pCM" da 1111 ÍlldÍrallitd
••lá.
.................
pillÍll. ....- • qille pi••....,.....,,
•11...",
e wm apecífíanme sabre mm lípótac

"°"°
raue ib. • a ,..,, . . ....., a-g. do regille do CiJdÍIO da hlloMac:ía (a nlo JCr o da
e1v s11fit • .._. la lílts0<;1r. • car. IC!lllOI), poís prm.. qiie em a10 de m:usa do C111ip!Íiiied0
, . • •"llv •....,.. ...._ .. pafcl a dírde t raóllíção do que pratoa, e nlo ie fala cm
.......,~,.a.e.,.· a.
tm1'J V.. .-., o fl' ie 4íd lltfra, 11 ai. e), ~ o :irt 414!, t 1.•, do Códígo Comercíal, no °*"'
--· " 'Af'MI
lªI pmt-llípárae. ,...._ o an. IOI!, n! 2, COllllpl uma índcnúzação pelo ímate
• Pf1I •em 11.,..,_.411e

......,.._
~ . , . . ,_., P. bm DO NMClllOO'O, ob. eS., p. ln, diunda qae "alude t índenaftzaçio pdo
íamw . . . . . . . . ruollçio" ....,, nio ltá ~ apoío lítcnl pn a.a medida índemní-

(~ O- a ~ ~ clilclMle "' í~el a resohlçio com a índemnízaçio do inter~

o
UMt*'I ~o 1n1 Abj2Ullle UI preplzo conuílual na compreendo da relação entre os efeilol
dl r~ e o,..,~. t 1J11C foi llltfCnUdo por A. SIMONIUI, "Ueber den E1181Z...", cíl,
,,. lff-261.
('11f) C.. "°*'"
L. MIJllZU LerrAo, Dlrtltn dai Dbrtgtlf4u, D, cíl, p. 266 (que, porán, apraawa
~.......-. baNado ...... ~do conlrlfo).
 Cap. Ili - Aplicarõts da durinrão '""' '"""'" negatil"O e inmme positi>'O 1645

Trata-se, desde logo, de uma consideração que por vezes é referida, sem mais, como
argmnento de pura lógica formal (4731 ). Ao contrário do que por vezes se afirma, a posição
dominante não pode, porém, considerar-se consistente, no próprio plano teórico ou lógico em
que se coloca, no que toca à compreensão do alcance e das consequências da rctroactividade
da resolução. Tem de reconhecer-se que o legislador do Código Civil não pretendeu atribuir
à resolução apenas efeitos ex nunc, mas antes efeitos retroactivos (4732 ). A determinação do
alcance da retroaclividade da resolução tem, porém, desde logo, de ter em conta que esta não
é um fenómeno natural, mas antes um conleúdo de ordenação de certos efeitos jurídicos, ou
mesmo uma ficção (considerando-se como não acontecido algo que se verificou), e que
conhece limites resultantes justamente das finalidades do regime em causa. Nos próprios ter-
mos do artigo 433.º, n.0 1, tal efeito não se verifica "se a retroactividade contrariar a vontade
das partes ou a finalidade da resolução"
Ora, a verdade é que uma irrestrita retroactividade da resolução poria evidentemente em
causa, não só o fundamento de uma indemnização por não C1D11primento, como, mesmo, o
fundamento da resolução, isto é, a existência de um não cumprimenlo, já que o paiám:tro
oootratua.l teria desaparecido ex tunc (4733). É, com efeito, a própria fundamentação do direito
de resolução no não cumprimento que já pressupõe uma limitação da retroactividade pelo frm-
damento da resolução. Ora, uma posição dogmaticamente consistente deve ligar ofundammw
àftnaliJade da resolução. A resolução, como "remédio" sinalagmático (resultante do sínalagma
e que opera ao nível do sinalagma) para o ínadimplenmo pelo vendeda, não deve pôr em causa
outras consequéncías do não cumprimenliJ não coosumidas por aquela, cmlrariando-as, nem alri-
buír mna posição ao resolvente que já aparece sem qualquer relação com o fundamento (CODM>
mna posição melhor do que aquela em que o lesado estaria com o cumprimento). A cooten-
ção da retroactívidade da resolução por não cumprimento é, pois, justificada porque um efeito
retroactivo ilimitado iria conlrariar ofUlliÍamenJo e a própria finalúlaJe da resolução (que é rra-
gír a wn inadimplemento, af.astando as suas comequêncías sobre o sinalagma comratual) í4™J.
Aliás, é reconhecido também boje que outras restrições à retroactividade se verificam.
por exemplo, no caso dos "danos concomitantes", resultantes da violação de "deveres de
protecção" ou "deveres laterais", enquadrando-se para tanto a resolução como "relaçâ> de liqui-
dação", resultado de uma modificação da relação contratual (4735).

(mi) Contra lal argumentação, M. ÁNGaA SoAllE5iR. Mouu R.oos, ContratoJ ..., cit. p. 204.
(ml) As1im, aliás, já tb. A. VAZ. SWA. "Rnolução do contraio", cit, pp. 195 e a, 281(art.2.', o.' li
apcnr de, como vimo1, C0111idmr que o credor mantinha o direito á indemniução por não cumprimeoto.
(ml) Recorde-le a questão de A. SIMOHIUS, "Ueber den El'lltz... ", cít, p. 258: "onde raidiria enlão o
comportamento ilicito do devedor neceuário para 1al fundamentação?".
( 4™) J. RlllflRO DE FARIA, "A naturm da índemnWção ... - novamaitc a quatão", cit, p. SS: não mia
abulívo díz.er, no tocante ao teor da indemniução a pratar, "que contraria o fim da resoluçio (poMlllm1 do cao-
tnto) que a indemnização, requerida a rcaolução, se vieue a fazer pelo interesse negativo".
(4111) V. C. MOTA P1tll'o, CuJão .. ., cit., pp. 412 eu.
 1646 Pane li - A Teoria do /nreresse Nega1i1·0 e do Interesse Positivo

Se o argumento da retroactividade nunca poderia, pois, ser levado às últimas con-

sequências, sob pena de contrariar o próprio fundamento da resolução (4736 ) (antes sendo
a limitação resultante do seu próprio fundamento que, se prosseguida coerentemente, con-
duz a reconhecer ao resolvente uma indemnização pelo interesse no cumprimento (4737 )),
a verdade é que tal argumentação passa também ao lado da questão, decisiva, do funda-
menJo para a atribuição de uma indemnização ao credor, e sua relação com a medida desta.
Com efeito, considerando o artigo 562.º, não se vê como pode o ressarcimento corres-
pondente ao interesse contratual negativo (incluindo o lucro cessante de outros negócios
ahemativos, que o credor deixou de celebrar por ter concluído o que não foi cumprido)
ser considerado como consequência do inadimplemento. Tal ressarcimento levaria, como
dissemos, à colocação do credor numa posição melhor do que aquela em que estaria se o
negócio bl'CSSC sido cumprido, sendo, por outro lado, patente a inconveniência de uma limi-
tação pelo valor do interesse contratual positivo, pois uma indemnização correspondente
ao interesse contrarual negativo apenas nos limites do valor interesse contratual positivo
retiraria utilidade à resolução na maioria dos casos em que poderia ser verdadeiramente
rda"3Dte.

C'") ~ ,ÍIB'i5'JJ~ ,.~ por ex., o ciL ac. do TRC de 8 de Fev. de 2000, p. 6 e s., uma decisão bem docu-
mllada.. to111 ptwJjii;â> de plllllra" 05 ~ nos dois sentidos, mas que, depois de constatar que 05 ele-
-..m lilmL bíslóric.o e siskmárico são ÍDCoDcluiivos, fica apenas, no plano do que chama elemento racional
o; 1dmiógico, pda Íll\·ocaçâo da rároaclividade e da equiparação da resolução à invalidade, do que o TRC
ftlÍla a flsiaoomia da resolução COlllO mna forma de exlÍllÇãO de todos os efeitos do contraio, incluindo para o
abm: da indmmizaçio. On, o que se ofmce imedimnme dizer é que, como é evidente, da retroactivídade
são n:Rilla a CllÍDrjâO do CODlralo er tllllC para todot e quaisquer efeitos, não podendo, designadamente, deixar
de K rqiorur ao conteúdo do C0111131o, desde logo, a verificação da existência de um não cumprimento que
!mia legÍIÍlllil&l a R:!Olução. Está aqlli em cama o não cumprimenta de obrigações que resultavam do contrato.
pelo IF saia paraóm;al que a extínç3o do WDDalO mroactivamente pudesse afectar também o surgimento de
tais obrig;açõei e a vaificação da exístência de nm não cumprimento que legitima a resolução. Levada ao
estmDO a ficção da retroaclÍ\'Ídade, essa seria, porém, 5Clll dúvida a consequência. Por oub'o lado, é claro que,
não afemndo a ~ a existéocia de obrigações contratuais anteriormente à resolução, não pode tam-
bém dáD' de COllSÍdmr-ilC <piai é ofunJamenJo data - ú:lo é, que ata resulta da violação de um dever de cum·
pritltollO do CODll'alD, e não de qualquer dever (delignadamcnte ~I), destinado, por exemplo, a pro-
rqer a formação de coofwiça da COllb'aparte no cumprimento do contraio. Ora, o que há que perguntar é se a
CODCepção da mroai:tívídade dos efeitos da resolução como a que foi perfilhada pelo acórdão em causa é a mais
aMquado á~ da resolução, ligada, como má, ao não cumprimento imputável ao devedor; ou se a reb'o-
lláÍ\'Ídade não deve Kr anres entmdida em tmnos tais que não COnll'aricm a possibilidade do credor de, apesar
de K deMocular da ialízaçio da sua pre5laç3o (ou de poder reaver o que tiver prestado), exigir o resultado eco-
nómito a que o COllllalo conduzia
('717) V. tb. M. Á'IGELA SoAIESllL Mou1tA R.utos, Contrates ... , cít., p. 204, para os quais as comide-
raçõea rebln-. atrwformação da relação contratual em "relação de liquidação"' à tutela dos interesses das
pmta e ã rtjeíção de arpnenl05 de pira ~ formal, levadas às últímu comcquêocíu, justificariam que a iJKlem.
nízaçáo foue encarada como o faz a Convenção de Viena, isto é, como indenmii.ação correspondente ao ínteresse
cOlllralUal politivo.
 Cap. Ili - Aplicarões da distinção entre interesse negativo e intereue pontiro 1647

A ligação entre o fundamento da responsabilidade civil do devedor, o "evento que

obriga à reparação" (o não cumprimento) e a medida do dano, à luz do "escopo da nonna"
do artigo 798.º (e do próprio fundamento da resolução) aponta, pois, para a indemnização cor-
respondente ao interesse no cumprimento, desde que se entenda que se está perante um caso
de responsabilidade contratual.
Apenas poderia, pois, compreender-se tal indemnização pelo interesse negativo se se
alterasse o evento lesivo - isto é, abstraindo do fundamento no inadimplemento do contrato,
e vendo como evento lesivo a criação de confiança na conclusão e execução do negócio.
A indemnização em caso de resolução resultaria, assim, de urna responsabilidade apenas in con-
trahendo (47l8). Pensamos, porém, que tal concepção é de rejeitar, designadamente não sendo
esse evento lesivo que fundamenta o direito de resolução - o qual tem como fundamento o
não cumprimento e não qualquer "culpa na formação dos contratos", ou qualquer actuação pré-
contratual subsequentemente tornada ilícita pelo não cwnprimento (4 7l~. Por outro lado, a des-
truição do contrato não é imputável ao inadirnplente, mas antes resultado de uma opção do pró-
prio credor, para não continuar vinculado e obter a restituição do que prestou.
Além desta verdadeira alteração (por vezes não completamente assumida (47~) do
fundamento da responsabilidade, a concepção dominante assenta numa função da resolução
puramente repristinatória, desúnada a colocar o credor lesado no status quo ante. Pode, com
efeito, concordar-se com que o entendimento da função (e consequentemente dos efeitos) da
resolução é o verdadeiro pune/um erueis da tese da alegada incompatibilidade entre a reso-
lução com efeitos ex tune e a indemnização pelo interesse no cumprimento (4741 ). Como
salienta Luminoso, essa incompatibilidade é, porém, mais aparente que real (4742).

(47ll) Falando do dano in contrahendo, v., com efeito, F. PEREIRA COELHO, Obrigações, 1966-67, p. 230,
seguido, por ex., por J. CALVÃO DA SILVA, Responsabilidade civil do produtor, cit., p. 248.
(4119) V., neste sentido, as crititaS procmtes de A. SIMOMUS (supra, n. 4694) à fundamenJação na
culpa in contrahendo da indemnização em caso de resolução por não cumprimento.
( 47 ~ Como, diversamente, faz A. LUMINOSO, "li danno da risoluzione", til., pp. 398 e ss.
4741
( ) Nesse sentido Jb. as conclusões das investigações de J. RIBEIRO DE FARIA, "A natureza do direito
de indemnização cumulável com o direito de resolução dos ans. 801.º e 802.º do Código Civil", cit., pp. 87-89,
e 10., "A natureza da indemnização... - novamente a questão", cit, pp. 59 e ss. No mesmo seotído jã, aliás,
tb. J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ...", cit., p. 182, e 10., "Resolução ... ", cit., passlm.
2
("' ) A. luMINOSO, "ti danno da risotuzione", cit., pp. 210, 216: "a suposta iocompa1ibilidade entre
resolução (com eficácia retroactiva) e ressarcimento do dano positivo afigura-se constituir fruto de um exame super-
ficial do fenómeno. Se, efectivamente, nos deslocarmos do terreno empírico (dai impressões epidénnicas) para
o de uma rigorosa análise dos perfis teleológicos destas duas técnicas de tutela, percebe-se qw:, por trás de uma
divergência de efeitos que é apenas aparente, entre elas existe uma homogeneidade funcional que justifica per-
feitamente a destruição (se necessàrio a tunc) da relação negocial e, ao mesmo tempo, a manutenção da relevância
jurídica da sua violação para fins ressarcitórios".
. V. tb. A. BELFIORE, "Risoluzione dei contrano per inadempimento", cit., noJando que não viola o princí-
pio da não contradição uma disciplina que conheça ao mesmo tempo duas normas, uma dai quais atribui ao
 Partt li - A Ttoria do lnttresse Negatiro e do lnreresse Posilivo

Considere-se, na \'enlade, que o plano ou programa de efeitos do contrato se projecta

em di,·ersas dimensões, juridicamente relevantes, designadamente. como causa de uma
certa composição ou confonnação qualitativa do património como efeito do cumprimento
(entrega das próprias prestação e contraprestação) e como mecanismo que fundamenta cer-
135 modificações quantitativas, de valor (no plano, portanto, não da "repartição real". ou
em especie. mas da repartição de valor (4743)), também como consequência do adimplemento.
Consequentemente. também estas duas dimensões, ou planos, são afectados pelo inadim-
plemento. portanto, com efeitos qualitativos e quantitativos, contra os quais a resolução e
indemnização constituem, a nosso ver, distintos "remédios": o primeiro, com origem no sina-
lagma das prestações, permitindo a restituição do prestado; o segundo, com fins ressarci-
tórios., conduzindo ao ressarcimento dos prejuízos (sendo que existe. evidentemente, inter-
ferência do primeiro no segundo por com o cumprimento das obrigações de restituição
ficar reduzido o dano).
Como se notou, por exemplo, na doutrina italiana (4744) sobre os modelos de efeitos da
resolução. esta pode, em primeiro lugar, eliminar o contrato seja como fonte de uma espe-
cifica composição qualitativa do património seja como mecanismo de legitimação de uma troca
de nilores (no plano da repartição de valor), com o efeito de poder também prejudicar o ina·
dimplente e beneficiar o contraente fiel, fazendo este adquirir um valor maior do que a situa-
ção que existiria se o contrato tivesse sido cumprido (no caso, por exemplo, da resolução de
um contrato prejudicial) (4745).
A resolução pode, contudo, ter também efeitos retroactivos em relação a todas as atri·
buições patrimoniais realizadas em cumprimento do contrato (e também já antes da sua con-
clusão), mas. diversamente, operar apenas a transformação do contrato, mantendo-o enquanto
mera troca de mlores. mediante a indemnização ao credor pelo interesse no cumprimento.
A resolução não preclude então que o credor resolvente adquira o mesmo valor que teria podido
obter com o cumprimento (no caso de resolução de um contrato vantajoso para o resol·
vente), embora impedindo o devedor de obter os resultados em vista dos quais considerou equi-
valentes prestações com um diverso valor objectivo (4746).

demandanle que =In:u o contrato o direito de ser indemnizado pelo interesse positivo, e a outra que abibua à
resoluç:io um efeito retroactivo, não sendo necessário para chegar ao primeiro resultado (como G. AULITTA, ob.
cit, pp. 140. 249, ss.) acabar por afastar substancialmente a retroactividade da resolução.
("U) V. rupra, n.• 21.
("4 A. BWIOO, "llisoluzione dei contralto per inadempimento", ED, vol. XI., 1989, no início do
n. • 6. V. tb, sobR: a compa11bilidade entre a resolução retroactiva e a indemnização pelo interesse contratual posi·
tivo. A. Li:Mooso. "Il dalUlo da risoluzione", cit., pp. 211 e ss.
(ml) Para BELAORE, ob. e loc. cits., a resolução adquiriria assim tons de pena, com uma lógica funda·
memalmente di\'ersa da que tipicamente preside às sanções do direito civil.
(''*) A =fução seria aqui tb., para BELFIORE, uma técnica que se afastaria igualmente da lógica típica
das sanções de direito ci\il, ao implicar um desequilíbrio entre as partes, diversamente da lógica da autonomia
Cap. /li - AplirnçôeJ da cfotinçãu elllre imertsst negat1l'n t interesse po~irno 1649

Ora, entendendo-se que a resolução visa justamente possibilitar ao credor resolvente liber-
tar-se do ví11culo contratual, ficando livre para celebrar outros negócios e não exposto ao risco
da espera do cumprimento (manutenção do contrato), a racionalidade do segundo modelo indi-
cado resulta da exigência de subtrair o contraente fiel à injusta alternativa de dever renun-
ciar ao i11creme11to patrimonial adquirido com o contrato (que a contraparte não cumpriu) para
não ser exposto a esse risco da manutenção do contrato ou ter de aceitar esse risco para não
renunciar ao lucro do contrato (4747). Isto, evidentemente, sem prejuízo de o credor ter de
descontar na indemnização que possa obter as vantagens que são possibilitadas com a libe-
ração do contrato e que não teria conseguido com o seu cumprimento.
A resolução possibilita, pois, ao credor afastar as consequências. no plano qualitativo,
do inadimplemento, obtendo a restituição da sua contraprestação, sem. porém, pôr o credor
perante a alternativa de ter de renunciar ao lucro cessante do contrato - sendo certo, aliás,
que as referidas dimensões (o lucro económico do contrato e o interesse na prestação que lhe
era devida em espécie) não estavam colocadas em alternativa no "programa" do contrato não
cumprido, antes este proporcionava às partes a satisfação simultânea de ambas (e que é ape-
nas por causa do não cumprimento que tal satisfação é impossibilitada). Para tal, tem de pos-
sibilitar a restituição e permitir que o credor obtenha uma indemnização pelo interesse con-
tratual positivo, se tiver sido prejudicado.
Que essa solução, além de não implicar qualquer contradição com a eficácia retroac-
tiva, é igualmente preferível, é, depois, o que resulta da atenção às indesejáveis consequên-
cias práticas que a posição dominante tem. Esta posição coloca injustificadamente o credor,
que com fundamento no contrato pensava ter assegurado o lucro que resultaria do cumpri-
mento e que é frustrado pelo inadimplemento, perante uma alternativa /imitativa (criando,
mesmo, a já referida "armadilha da resolução"): porque não pode obter a restituição e a
indemnização pelo lucro cessante que teria obtido com o contrato, tem de optar entre obter
o que prestou e a indemnização pelo não cumprimento. Com a solução que veda ao resol-
vente a indemnização pelo interesse no cumprimento, novamente se perfila (designadamente
nos "casos de permutas" (4748)), para o credor que pretendeu apenas efectuar a contraprestação
em troca da prestação especifica não executada pelo devedor, a já referida situação de neces-
sidade de manutenção do contrato e realização da prestação (ou de a deixar estar com o
credor), para poder obter os lucros que o cumprimento proporcionaria e que eram já devidos,

privada subjacente ao negócio. Tal desequilíbrio é, porém, causado pelo não cumprimento, que impede a con-
tinuação da realização concomitante das dimensões qualitativa e quantitativa implicadas no conteúdo do negó-
cio, e só pode, ponanto, a nosso ver, no contexto de um mecanismo que visa tb. a protetção do contraente fiel,
ser colocado a cargo do inadimplente. V. a seguir, no texto.
( 4m) Assim, A. BELFIORE, ob. cit., texto antes da n. 60.
(4741) Pois se a contraprestação é em dinheiro não fará normalmente diferença ao credor realizá-la e
obter uma indemnização que inclua esse montante ou descontá-to numa "indemnização diferencial"

104
 1650 _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _Parte
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- _
A Teoria do I
_..:.:....:---!!!_eresse . e do Interesse Pos1t1vo
Negatll'O ..

apesar de a realização dessa contraprestação apenas ter sido querida em troca da prestação
em espécie - alternativa injusta que levou já a rejeitar o puro "método da sub-rogação" como
forma de cálculo da indemnização pelo interesse positivo (4749). Ora, esta necessidade de 0
c~edo: efectu~r a ~ou não.obter a ~estituição da) sua ~ontraprestação para obter uma indem-
mzaçao em d1~heiro que mclua o mteresse no cumprimento, quando as partes apenas previ-
ram a sua realização em troca da prestação em espécie, e o credor não teria possivelmente
concordado numa troca pelo valor em dinheiro que para ele tivesse 0 cumprimento, mostra
claramente a insuficiência da posição tradicional, que reduz desse modo a protecção que
para o credor resulta da resolução e da indemnização (4750).

4749
( V. supra, p. 1507.
)
4710
( V., por ex., o cit. ac. do STJ de 11 de Fev. de 1999 (e o caso 5.º, supra, n.º 2), em que estava em
)
causa a indemnização num caso de resolução de um contrato de venda de três terrenos com dação em pagamenlo
de dois lotes e da construção de uma moradia. O caso parece-nos elucidativo das consequências negativas da limi·
tação da indemnização ao interesse contratual negativo, pois para obter o interesse contratual positivo - isto é,
no caso, nada mais do que o valor do preço, que a compradora não pagara - a vendedora teve de deixar per·
manecer a sua prestação. Isto é, enquanto a transmitente dos terrenos possivelmente apenas pretendera abdicar
deles em troca daquela moradia a construir e daqueles dois terrenos - tudo dado em pagamento do preço (e o
acórdão admitiu, mesmo, que se estava perante um contrato misto de compra e venda, empreitada e troca) -,
e nunca em troca de dinheiro, em consequência da falta de realização da prestação por parte do outro con·
traente fica agora obrigada a, se quiser obter o valor pecuniário que lhe cabia nos termos do contrato, manter a
sua contraprestação. Só pretendera transmitir uma coisa em troca de outra, e, devido ao não cumprimento,
vê-se forçada a transmiti-la em troca de uma quantia de dinheiro. No seguimento da tese que limita a indemniza·
ção ao interesse contratual negativo, e por razões de ordem em grande medida conceituais - a pretendida incom·
patibilidade entre retroactividade e indemnização pelo interesse contratual positivo -, este aresto fez, pois, tábua
rasa da composição qualitativa do património da contraente fiel, esquecendo que esta sofre tb. um prejuízo
quando se vê despojada de um bem que só pretendera alienar em troca de outro, limitando-a a receber, por causa
do inadimplemento da contraparte, uma quantia de dinheiro.
Note-se, ainda, que este aresto oferece muitas dúvidas quando equiparou a previsão de uma dação em paga·
mento de dois terrenos (rectius, da promessa de venda de dois terrenos) e de uma prestação de serviços (emprei·
tada de construção de uma moradia) a umafuação dos prejuízos que poderiam resultar do não cumprimento, pela
não realização destas prestações. Efectivamente, tal dação em pagamento apenas significa que as partes, no
momento da conclusão do contrato, entenderam que as prestações eram o correspectivo uma da 011tra, não
podendo, porém, retirar-se da sua previsão qualquer convenção de fuação antecipada da indemnização, ou de /imi·
tação de responsabilidade. O facto de o preço ser parcialmente integrado pela promessa de venda e pela pres·
tação de serviços não significa que, na óptica das próprias partes, em caso de não cumprimento destas prestações,
os prejuízos (danos emergentes e. sobretudo, lucros cessantes) que cabem à outra parte não possam ser muito mais
elevados do que o correspondente a tal montante do preço. Basta, aliás, considerar que uma das partes pode ter
celebrado o contrato, com a referida dação em pagamento, apenas devido à sua expectativa (perfeitamente legl·
tima e merecedora de protecção juridica) de que os bens que receberia em troca se iriam valorizar mais do que
o que entregava, para logo se entender que a referida limitação da indemnização não se apresenta justificada no
contrato. Nem, aliás, se entendia a sujeição ao princípio nominalista da obrigação em causa, pois a considera·
ção da obrigação de indemnização como dívida de valor é, como já sabemos, correntemente perfilhada pelo pró-
prio STJ.
Cap. /II - Aplicações da distinção entre interesse negativo e interesse poslti\·o 1651

Nem se diga que, com a cumulabilidade entre a resolução e a indemnização pelo inte-
resse no cumprimento, se verifica a situação inversa: isto é, o credor pode conservar a sua
contraprestação, ou obter a sua restituição, como se o contrato não tivesse sido concluído, e
ao mesmo tempo o lucro do contrato, como se tivesse realizado aquelas; e, inversamente, o
devedor é obrigado a proporcionar à outra parte o lucro do contrato apesar de não receber a
contraprestação. Pois esta alternativa tomou-se inevitável a partir do não cumprimento e
(pelo menos nos casos em que a resolução resulta de um inadimplemento imputável (4751 ))
a responsabilidade por aquele cabe exclusivamente ao devedor que não realizou a sua pres-
tação - sendo certo que se o não cumprimento não for imputável ao devedor se não chega
a pôr qualquer problema de cumulação com uma indemnização por não cumprimento. Ora,
entre a necessidade de o credor realizar ou manter a sua contraprestação para obter em troca
apenas uma indemnização pelos lucros do contrato (e não a própria prestação), e a perda pelo
devedor inadimplente do direito de obter, ou de reter, a contraprestação, para ficar obrigado
a indemnizar, a escolha é clara, pois o inadimplemento é imputável ao devedor, que tinha,
portanto, na mão a possibilidade de obter a contraprestação (4752). O que o devedor não pode

(47 ll) Ponto discutido dos pressupostos da resolução. que não aprofundaremos, é o de saber se ela se basta
com o objectivo não cumprimento (como parece pressupor entre nós o art. 793.', n.' 2) ou exige a sua imputabili-
dade ao devedor. V., sobre o problema (e no primeiro sentido), J. C. BRANDÃO PROENÇA. A resolução do contrato ... ,
cit., pp. 129 e ss. Contra a exigência sempre de culpa do devedor, v. J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit.,
pp. 129 e s., J. CALVÃO DA SILVA, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, cit, pp. 293 e s., ID., Compra
e venda de coisas defeih1osas, cit., p. 28. Exigindo a imputabilidade do não cumprimento, v., porém, l. GALVÃO TEL-
LES, Direi/o das obrigações, cil., p. 459, F. PESSOA JORGE, Direito das obrigações, cit., pp. 630, 634 e s., ANA
PRATA, Cláusulas ... , cit., pp. 474 e s. Exigindo via de regra um incumprimento culposo, mas admitindo que em deter-
minadas situações a resolução pode não depender de uma actuação culposa do devedor, P. ROMANO MARTINEZ, Da
cessação ... , cit., pp. 133 e s., 154 e s. Oproblema prende-se com a concepção da resolução como mecanismo san-
cionatório ou remédio apenas resultante do sinalagma (como tendemos a entender), bem como com a qualificação
das hipóteses de extinção do contraio previstas nos arts. 795.', n.' 1, e 793.', n.' 2 (em que a lei se refere a "resol-
ver o negócio''), e não pode ser aqui aprofundado, Notar-se-á, apenas que a questão foi tb. discutida em Itália. V.,
por um lado, dispensando a imputabilidade ao devedor, MICHELE GtORGIA.'INI, L'inadempimento /Corso di diritto civile,
3.' ed., Milano, Giuffre, 1975, pp. 317 e ss., 10., "lnadempimento (dir. priv.)", ED, vol. XX, 1970, pp. 860-890
(887 e s.), FRANCESCO MACIOCE, Risoluzione dei contrai/o e imputabilità dell'inadempimento, Napoli, Ed. Scienti-
fiche !tal., 1988, pp. 23 e ss. Por outro, v. G. AULETIA, La risoluzione ... , cit., pp. 412 e ss., A. BELFIORE, "Riso-
luzione dei contratto per inadempimento", ED, cil, pp. 1316 e ss., A. LUMINOSO, '11 danno da risoluzione", cil, p. 27.
V. tb. G. F. BASINI, Risoluzione dei contra/lo e sanzione dell'inadempiente, cit., pp. 151 e ss. E lembrar-se-á.,
ainda, que no direito alemão, a "lei de modernização do direito das obrigações" veio tomar a resolução independente
da imputabilidade do não cumprimento (v. C.-W. CANARIS, Schuldrechtsmodernisierung- 2002, cit, pp. XVII, ID.,
"O novo direito das obrigações na Alemanha", cit., pp. 16 e s.), indo nesta linha tb. a solução "moderna", adoptada
na Convenção de Viena (art 49.'), nos Princípios Unidroit (art. 7.3.l) e nos PECL (art. 9:301). V. tb. o art 3.',
n." 2, 5 e 6, da Directiva 1999/44/CE, relativa a certos aspectos da venda de bens de consumo e das garantias a ela
relativas, e, entre nós, o art. 4.', n.'" 1 e 5, do Decreto-Lei n.' 6712003, de 8 de Abril.
(47l 2) Como se nota em L. DtEZ-PICAZO, Fundamentos dei derecho civil patrimonial, Il, cit., p. 727,
"não deve olvidar-se que a resolução foi pedida pelo demandante como consequência do não cumprimento pelo
 1652 Parte li - A Teoria do /meresu Negativo e do lntere>se Positivo

é, não tendo cumprido, pretender exigir, ou reter, a contraprestação para ficar obrigado a
indemnizar, isto é, pretender condicionar adicionalmente a indemnização devida pelo seu
não cumprimento à realização (ou manutenção) da contraprestação, pois o credor pode ape-
nas ter querido efectuar aquela em troca da própria prestação não executada, e não de uma
quantia de dinheiro, sendo justamente isso que ficara previsto no contrato, sem que seja ao
credor que é imputável o inadimplemento.
Pelo que se disse, já pode também concluir-se que é improcedente o argumento da
incoerência da posição subjectiva do credor que optou pela resolução (4753 ). Este argumento
(tal como, aliás, a alegada causalidade do inadimplemento para o dano da confiança) pres-
supõe já a conclusão da incompatibilidade entre a resolução e a indemnização pelo não cum-
primento, e assenta, pois, numa verdadeira petição de princípio (4754). Com efeito, o que está
em causa é justamente saber se o credor deve ser encerrado nessa alternativa, e se o acto de
resolução terá, necessariamente, o sentido, por vontade do resolvente ou por imposição da lei,
de prescindir de uma indemnização por não cumprimento (4755 ).
Se nada na lei vincula à qualificação da actuação do credor resolvente que reclama
indemnização por não cumprimento como ilegal ou contraditória, tal qualificação também não
resulta de uma perspectivação teleológica. Quando se afirma que o contraente fiel que pre-
tende que o valor global da contraprestação fique representado no seu património deve apos-
tar na manutenção do contrato, e não na sua rescisão, deve ter-se em conta, como interesse
do contraente fiel digno de tutela, que, como se disse, ele não deve ser obrigado a realizar
a sua prestação (ou a mantê-la) em troca de uma soma de dinheiro, se o contrato apenas pre-
via a sua realização em troca de outra contraprestação (por exemplo, a entrega de outra

demandado, de maneira que a resolução é uma consequência do não cumprimento, que não tem por que excluir
o ressarcimento dos danos se, de acordo com as regras gerais, o demandado o devia".
Repete-se que se a resolução se não fundar num não cumprimento imputável ao devedor não se põe qual-
quer problema de cumulação com a indemnização por não cumprimento, cuja fundamentação exige tal imputa·
ção ao devedor.
(47ll) Arg. repelido pela generalidade da doutrina e da jurispr. nacionais - v. já, por ex., 1. GALVÃO TEL·
LES, Manual de direito das obrigações, 2.' ed., 1965, cit., p. 249, F. PEREIRA COELHO, Obrigações, 1966-67, p. 230.
( 4754) Para ex. de decisões em que se argumentou com base na contraditoriedade da actuação do credor
resolvente que pede uma indemnização por não cumprimento, em termos que não conseguem, porém, escapar à
petitio principii denunciada no texto, v. os cits. acs. do STJ de 11 de Fev. de 1999 e do TRC de 8 de Fev. de 2000.
pp. 6 e s. (dizendo que, se opta pela resolução, o credor pretende desvincular-se definitivamente de todos os efei-
tos do contrato, e que se revelaria uma contradição na cumulação do exercício do direito de resolução com o exer-
cício do direito de ser indemnizado pelo interesse contratual positivo).
('7l 5) O ponto fixo da caracterização da resolução que nos ocupa é, efectivamente, o seu fundamento no
não cumprimento, e não um entendimento dos seus efeitos no sentido de uma retroactividade sem limites, ou no
sentido de excluir a possibilidade de invocação do não cumprimento para fins ressarcitórios - justamente o que
está em discussão. À argumentação que dá por pressupostos estes últimos pontos, pode, pois, perguntar-se: quod
era/ demonstrandum?
Cap. //J - Aphwções da distinção entre intrrene nexatfro e interes.1e posirirn 1653

coisa). Pelo que sempre se deveria permitir ao contraente fiel liquidar o dano nos tennos da
teoria da diferença, isto é, não efectuando a sua prestação, ou reavendo-a caso já a tenha rea-
lizado. Mas não se vê que a realização da contraprestação pelo credor altere de fonna sig-
nificativa a situação dos interesses das partes à luz do programa (e do sinalagma) contratual.
ou das normas que prevêem a responsabilidade do inadimplcnte pelo interesse positivo, no
cumprimento.
Acresce que, como se disse, o não cumprimento não afecta o contraente fiel apenas
sob o perfil ou aspecto quantitativo, mas também qualitativo, designadamente se já tinha
realizado a sua prestação, caso em que a composição do seu património se terá alte-
rado (4756).
A posição dominante tende (se aceitar a "teoria atenuada da diferença"). com efeito, a
distinguir consoante o credor realizou ou não a prestação: quando o credor não realizou a pres-
tação, não teria de o fazer, exigindo uma indemnização nos termos do "método da dife-
rença"; quando já a realizou, porém, não poderia simultaneamente pedir a sua restituição e uma
indemnização por não cumprimento (475 7). Mas a realização efectiva da prestação pelo cre-
dor (seja ou não por a ela se estar primeiro obrigado) em nada altera a posição das partes quanto
à relação entre a sua conduta e o programa contratual e às consequências indemnizatórias
do inadimplemento. E a resolução é o único mecanismo que pennite ao contraente fiel
recompor o seu património sob o aspecto qualitativo, obtendo a restituição da prestação, sem,
porém, perder os beneficios económicos (sob o aspecto quantitativo) que o contrato lhe asse-
gurava. Ou seja, que não impõe ao contraente que pretende que o contrato produza os resul-
tados económicos (quantitativos) a que se dirigia, e que não foram realizados pelo inadim-
plemento da outra parte, que altere a composição do seu património em troca de uma
indemnização, realizando a sua prestação (se o não tiver feito) ou não pedindo a sua restituição.
A protecção de tal interesse pela declaração de resolução e a exigência de urna indemnização
pelo interesse no cumprimento não podem considerar-se contraditórias (47 58).

(4756) Mas lambém se ainda não a realizou e a pretende realizar, caso em que se deve pennitir-lhe tal rea-
lização, ou seja, que enverede pela manutenção do contrato.
( 4717 ) L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, li, cit., pp. 267 e s., 270 e s. V. tb .. por ex., no direito
suíço, L. THÉVENOZ, Commenmtaire Romand, cit .. an. 109.º, n. 05 15. 17 (embora criticamente).
(41 l 8) Não parece, pois, que proceda o argumento de P. HANAUIU. WACKERDARTH, "Positives und nega-
tives Interesse", cit., pp. 218 e s., de que com a "teoria da diferença" se visa dar ao credor a possibilidade de não
ter que fazer a sua contraprestação sem ser contra a outra em espécie, e não em dinheiro (isto é, segundo dizem,
tutelar o seu "interesse de afeição" na prestação), tal como a resolução visa conceder ao credor uma pane do seu
interesse negativo, consistente na manutenção da contraprestação, sendo, porém, que o credor, ao pedir indem-
nização pelo interesse positivo, mostra que o que lhe interessava era o lucro económico do negócio. Pois não se
trata aqui de elementos do interesse negativo e do interesse positivo não cumuláveis. mas antes de manter a
tutela ressarcitôria do interesse positivo. sem ser obrigado, porém, para tal, a realizar uma contraprestação em espé-
cie que apenas fora prevista em troca da prestação tb. em espécie, e não de uma indemnização.
1654 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do fnterene pOJ1t1~0
~:_------------~~.:__...:..:_:___;___ _ ___.c:.___ _-.:__::::'._
..

A consideração dos diversos planos afectados pelo programa contratual e pelo seu ina-
dimplemento, em que se movem a resolução e a indemnização por não cumprimento, pcnnite-
nos, por fim, igualmente detectar a improcedência do argumento segundo o qual a protecçào
dada ao credor que pode cumular a restituição com a obrigação de indemnização é desequi-
librada, em face da finalidade e da origem sinalagmática da resolução e do regime das res-
tituições consequentes à resolução e à invalidade nos contratos sinalagmáticos (475 9). Oargu.
menta afigura-se-nos improcedente, pois, além do mais ( 476 ~ as diversas pretensões em causa
ligam-se às diversas dimensões dos efeitos do inadimplemento, e ao facto de apenas ter sido
realizada a contraprestação pelo credor: a obrigação de indemnizar pelo interesse no cum-
primento corresponde à perda dos efeitos, em termos de valor económico, por força do não
cumprimento; a possibilidade de restituição corresponde à impossibilidade de realização da
conformação qualitativa, pela entrega das próprias prestações devidas nos termos do contrato,
também em consequência do inadimplemento. Longe de desequilibrar o sinalagrna, a cumu-
lação entre as pretensões restitutória e indemnizatória, pelo interesse no cumprimento, dá, pois,
conta dos diversos aspectos afectados pelo não cumprimento, facultando ao credor urna tutela
integral, e, designadamente, não o colocando na alternativa de ter de renunciar à sua con-
traprestação já realizada ou ao lucro cessante do negócio, quando apenas pretendeu trocar
a primeira pela própria prestação que o devedor não cumpriu e este lucro cessante lhe era
devido pelo contrato cujo não cumprimento é imputável ao devedor.
Afastamo-nos, deste modo, da posição menos "amiga" do credor que tem sido domi-
nante Uá quase só) entre nós, que não assume até ao fim as limitações da tutela resolutória
e ressarcitória isoladamente consideradas, e, mesmo, a ideia de que a responsabilidade con-
tratual tem como consequência a indemnização do interesse no cwnprimento, introduzindo uma
excessiva diferença entre a manutenção do contrato e a resolução. E podemos, assim, con-
cluir, partindo do direito comparado, sem quaisquer óbices (e, antes, com alguns apoios) no

(41l9) V. L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, II, cit., pp. 267 e s., que considera que a cumula·
çâo de uma obrigação de restituição com a obrigação de indemnização desvirtuaria o equilíbrio sinalagmático, tnms·
formando mesmo o contrato em unilateral, destoando do regime das restituições consequentes à resolução (igual·
mente ligadas por um sinalagma). Com base em tal argumentação, tem por seguro que a indemnização cumulável
com a resolução apenas se pode referir ao interesse contratual negativo.
Referindo-se a uma tutela do credor que seria exorbitante da finalidade de reconstituição da sinalagmaticidade
do contrato, v. M. R. MARELLA., "Tutela risarcitoria nella risoluzione per inadempimento", cit., 1985, esp. p. 375.
(4160) Isto é, independentemente da incorrecção da qualificação do efeito da cumulação da pretensão res·
titutória com a indemnização pelo interesse no cumprimento como sendo o de uma transformação de um contrato
sinalagmático em unilateral. Com efeito, se a restituição apenas se verifica num sentido, tal deve-se apenas ao
facto de apenas o credor ter realizado a sua contraprestação (qualquer prestação parcial ou defeituosa efectuada
pelo devedor deve igualmente ser restituída, caso se opte pela "grande indemnização"). E abstraindo tb. da
questão de saber por que razão tal transformação em contrato unilateral, a ocorrer, se não verificaria igualmente
com a cumulação da pretensão restitutória com uma indemnização correspondente ao interesse contratual nega·
tivo, e não ao interesse no cumprimento.
Cap.111 - AplicaçõeJ da distinção entre mrereJJe negatho e 1ntereJse po1llH'O 1655

plano do nosso direito positivo, e, decisivamente, considerando o sentido e alcance da retro-

actividade da resolução e a sua função e finalidade, como reacção sinalagmática a uma situa-
ção de não cumprimento, que nada obsta entre nós (e já de jure constituto) a que o credor
que resolve o contrato reclame igualmente uma indemnização pelo inleresse posilivo, no
cumprimento (4761), numa posição que constitui também um incentivo à protccção do credor
e à circulação, pennitindo àquele liberlar-se do con/ralo sem ter para tal que renunciar aos
lucros frustrados pelo não cumprimento (4762). O incentivo à contratação exige que se pro-
teja o interesse do credor na obtenção dos benefícios que o cumprimento lhe deveria pro-
porcionar, representado designadamente pelo maior valor que a prestação esperada tenha em
relação à contraprestação que, com a resolução, retém ou recupera, mas também que, em con-
sequência do inadimplemento, se lhe possibilite libertar-se (e libertar o devedor) do dever de
realizar a contraprestação, evitando uma recomposição qualilativa do seu património que
apenas quisera nos tennos do contrato, e sublraindo-se ao risco da manutenção do vínculo
e da insistência num cumprimento que se tornou impossível ou em que perdeu interesse.

e) Avaliação por diferença de preços do dano correspondente ao interesse posi-

tivo e ao interesse negativo

aa) Para tenninar esta ilustração das aplicações de interesse positivo e interesse nega-
tivo, há apenas que retomar a questão que deixámos em aberto ao tratar das bases para a ava-
liação do interesse positivo, por esta poder pressupor uma resolução do contrato (4763).
Vimos então que o credor (em especial no contrato de compra e venda, que tornamos
corno modelo de aplicação das regras sobre indemnização por não cumprimento (47 64)) que
tenha sofrido um lucro cessanle pode incluir no cômputo da indemnização tal perda, nos ter-
mos gerais dos artigos 562.º e segs. (e em particular do artigo 564.0 , n.º !). Concentrando-
-nos nos casos de impossibilidade ou falta ao cumprimento (deixando de lado os casos de mora
ou de cumprimento defeituoso (4765)) e nos danos correspondentes ao interesse na prestação

(4761) Acompanhando, pois, a posição entre nós tb. já defendida por Autores como A. VAZ SERRA. J. BAP-
TISTA MACHADO, J. RIBEIRO DE FARIA, M. ÂNGELA COELHO/R. MOURA RAMOS, ANA PRATA OU P. ROMANO MAR-
TINFZ (obs. e toes. cits.).
(4162) Isto, sendo ceno que frequentemente não será o contraente fiel que terá celebrado um mau negó-
cio (mas antes o inadimplente), apenas pretendendo aquele resolver o contrato para se libertar dele e poder ''vol-
tar ao mercado'', negociando com terceiros. Assim, tb. A. SoLER PRESAS, la valoración dei dano ... , cit., p. 83.
(4761) V. supra, n.º 48, a),JJ), 2.º
(4164 ) As regras sobre avaliação do dano são, porém, em grande medida transponíveis para outros con-
tratos, tenham eles como efeito a constituição ou transmissão de direitos sobre coisas (como a troca ou a emprei-
tada) ou não (como, por ex., o contraio de transporte).
(4165) Salvo nos casos na mora nas obrigações pecuniárias, em que vale um padrão abstracto (isto é, que
não tem em conta a situação concreta do lesado) correspondente aos juros contados a panir do dia da constitui-
ção em mora (an. 806.º, n. 0 1), a indemnilllção é avaliada nas hipóteses de cumprimento defeituoso e de mora
1656 Parte li - A Teoria do lnrere,-se Negatil'o e do Interesse Posi1ivo

(abstraindo de danos "incidentais" ou "consequenciais" do não cumprimento, que tanto podem

integrar o interesse contratual positivo como o interesse contratual negativo (47 66)), o credor
pode avaliar o seu prejuízo pela diferença entre o valor da prestação que deveria ter rece-
bido e o valor da contraprestação que deveria ter realizado (ou que vê restituída). É em tal
diferença entre os valores da prestação e da contraprestação que consiste fundamentalmente
(abstraindo dos restantes prejuízos referidos) o dano resultante do não cumprimento. Ora, como
também referimos, se o valor da prestação em dinheiro não levanta normalmente dificulda-
des, não é assim, porém, para a avaliação da prestação em espécie (4767 ).
O valor da prestação (da coisa) que o comprador deveria ter recebido tanto pode ser
avaliado pela utiliz.ação lucrativa que aquele lhe daria, designadamente revendendo-a (e o dano
corresponderá à diferença entre o preço do contrato e o preço numa revenda) como à dife-
rença entre o preço do contrato e o preço que o comprador tem de desembolsar (ou desem-
bolsou já) para conseguir uma coisa igual (diferença entre o preço do contrato e o preço de
aquisição de uma coisa igual). Só no primeiro caso estará em causa uma indemnização que
inclua o lucro cessante, enquanto no segundo o valor da prestação recebida se mede por
um "preço de substituição", realmente suportado (num negócio de cobertura) ou não (cor-
respondente ao preço do mercado de compra).
Quanto ao vendedor lesado, está em causa a avaliação da coisa que retém ou que lhe
é restituída devido ao não cumprimento por parte do comprador (47 68), avaliação essa que pode
ser realiz.ada: ou pelos custos que o vendedor suportou para obter a coisa (ou tem de supor-
tar para obter coisas daquele tipo (4769 )), correspondendo o dano à diferença entre o preço de

do devedor tendo em conta o critério subjectivo e concreto para que remelem os arts. 562.º, 564.º e 566.º, n.º 2.
A única diferença que há aqui a considerar é a que resulta da aplicação do critério geral - isto é, a diferença
entre o valor do cumprimento pontual, no momento devido, e o cumprimento tal como ocorreu (entre a entrega
de uma coisa tardiamente. ou com defeitos, e a entrega de uma coisa pontualmente. e sem defeitos). Sobre a alter-
nativa entre uma indemnização correspondente à "diferença de valor'' e ao "custo da reparação" nos casos de cum-
primenlo parcial ou defeituoso, v. supra, n.º 48, a), !J), 3.º
(4;66) É o caso, por ex., de despesas judiciais ou de aconselhamento jurídico ou de lesões na pessoa ou
em bens do credor em resultado da entrega de uma coisa defeituosa.
(4161) Centrando o problema do cômputo do dano na compra e venda na determinação do valor da pres-
tação em espécie, v., por ex., U. HUBER, Leisllmgsstõrungen, íl, cit., pp. 232 e ss., A. DE CUPIS, II dam10, cit.,
n.º 48, pp. 311 e ss. E tb. já, por ex., E. llABEL, Das Recht des Warenka1ifs, 1, cit., p. 455.
( 4768 ) Recorde-se que, mesmo na venda não comercial (para esta, cf. o art. 474.º do Código Comercial),
o art. 886.º prevê a possibilidade de resolução por não pagamento, quando for prevista em convenção. Além disso,
no momento do não cumprimento pode ainda não ter sido transmitida a propriedade da coisa para o comprador.
(4769 ) Quanto o vendedor negoceie habitualmente em coisas do tipo da que está em questão, e o seu
prejuízo seja, pois, de "perda de volume de negócios" (diminuição nas vendas), não interessam especificamente
os custos de aquisição da concreta coisa objecto do contrato (por ex., por um dos lotes adquiridos ter sido mais
caro, ou ter acarretado custos de transporte especialmente elevados), mas o valor pelo qual o vendedor adquire
normalmente coisas daquele tipo (o preço no mercado de abastecimento do vendedor).
 Cap. /11 Aplicap>eJ da diJtir.ção rr.:re 1nJereJj( ne~atnu e mtereJse prmrno

venda e os custos próprios do rendedor (preço no mercado de aquisição. custos de fabrica-

ção); ou pelo preço que o vendedor obteve já (ou pode obter) realizando uma venda de
substituição a terceiro. consistindo o dano na diferença entre o preço de 1·enda e o P~ desta
venda substitutiva. E também aqui só no primeiro caso o prejuízo incluirá o lucro cessante
do vendedor.
Em qualquer destes casos, o prejuízo do credor (4--0'· · ) mede-se por uma d·~
11erença (4í'I)
· .
Trata-se de uma diferença entre os valores da prestação e da contraprestação. que. tendo em
conta a forma de avaliação da prestação em espécie, tanto pode ser uma diferença, para o dano
do comprador: a) entre o preço de contrato e o preço de revenda; b) entre o preço do con-
trato e o preço numa compra de substituição; ou, para o dano do vendedor: e) entre o preço
do contrato e os custos do vendedor (designadamente, o preço de abastecimento deste), ou
d) entre o preço do contrato e o de uma venda de substituição ou "cobertura" (4ii2). Mas
com resultados bastante diversos, pois apenas nos casos de comparação com o preço de
revenda (para o dano do comprador) ou com os custos próprios (dano do vendedor) a indem-
nização inclui o lucro cessante, enquanto nos restantes casos está apenas em causa o "maior
valor" (frustrado) da prestação em relação ao da contraprestação (4m).
Deixando por agora de lado os casos em que o credor pretende uma indemnização
que inclua o lucro cessante pelo não cumprimento do contrato, nota-se que a exigência de
uma indemnização correspondente ao interesse contratual positivo medida pelo preço de um
negócio de substituição pressupõe, como referimos, que o credor ponha termo ao contrato (o
"substitua"), sem perda do direito a uma indemniz.ação pelo interesse contratual negativo.
Importa perguntar, porém, se um tal cômputo do prejuízo pela diferença em relação às
condições de um negócio de substituição, ou a um preço de mercado de substituição, é de
admitir entre nós.

4110
( ) Repele-se a delimilaçào inicial que efeclllámos, e que excluiu quer os casos de mora e de cum-
primenlo defeiruoso, quer danos consequenciais, diversos da perda da con1rapres1ação.
4171
( ) Pode falar-se de "dano diferencial" ("Dif[erenz.sclwden ') em vários sentidos: no da Jeoria mommse-
niana da diferença, enquan10 diferença entre o eslado acruaJ do palrimónio do credor e aquele em que eslaria actua1-
men1e sem o evenlo lesivo; no de diferença de valor, para o credor, entre as preslações do contrato, aproxi-
mando-se do que eslá em causa na "teoria da diferença" nos contratos bilaterais (embora essa teoria se refira
di~tamenle à possibi~idade de deixar de o credor fazer a preslaçào. tem como consequência que apenas poderá
pedir uma mdemml'.'lçao d1ferenc1al); e no de diferença entre o preço do contraio e o preço de outra transacção
(revenda ou compra, para o dano do comprador, abaslecimento ou venda de substituição, para o dano do vendedor)
real ou hipotelicamente eíectuada. '
4712
( ) Deixamos para jade lado a questão de saber se o preço de negócios (de revenda, de "abas1ecimen1o"
ou de coberlUra) efectivamente realizados pode ser subsliruido pelo de negócios "tipicizados" ou "h · ( ( ..
isto é, pelo preço do mercado respectivo. rpo e tcos •
4
( 17l) Distinguindo entre a avaliação do "maior valor" da preslação e a indemnizaça"o do lucro ce t
U B D' " b k " Berec hnung des Schadenersatzes wegen Nichterfiil/ung beim Kaufverlrag,
• ARDO, re a ~Ira te
ssan e,
cit.,
pp. 78 e ss., 93 e ss., 150 e ss.
 ~ 1m*m qae se não alll1lllra oo Códígo Civil qualquer traço <b5a forma de
-.., mdat., ma a propósíto da mpomabilidade pela falta ao cumprimento da obri-
pçi> (ztígp ".191."J mo a popósilo das RgmS gaais sobre a obrigação de índemnJ.Za;ão. Tai
.:.000 de Mlíaçã> do prrjuízo é, porán, de admitir na medida em que possa ser ainda uma
~deita!;~ gl!lllis á ~por não~. ÍSlo é. desígnadamenle.
deiide ~ não amúna mra ddennínação nonmriva ("abstracta"J do dano que não tenha em
aima as ciimntáucm coocn:tas do lesado ou não admita, cootra presunções que possam sa
de admJfir, a pova dessas círcuostáncias por forma a afedar o montante do dano.
Am de ctutJanoos a aleoçâo no nosso direito, afigura-se, porém, adequado notar que
ama tal forma de ~ do dano, pela diferença em relação às condições de negócios de
511b5títuição, ou àl coodições do mercado "de substituição" da transacção, é admitida em
todos OS SÍStema5 que DOS são mais próximos (4174).
No direito alemõrJ, a exposição das regras sobre o cálculo da indemni1.ação por não CtDD-
primento é dificultada pelo facto de se recorrer â distinção entre uma "avaliaçfu concretd'
e uma "avaliação abstracta" do dano, nem sempre se lhes atribuindo o mesmo sentido,
tendo existido divergências entre a jurisprudência e a doutrina (e dentro desta) sobre as
regras a aplicar. Alguns entendem por "avaliação abstracta do dano" simplesmente uma
faci/ít(]{âo de prova do lucro cessante, nos termos do § 252, 2.ª frase, do Código Civil ale-
mão, isto é, segundo o "curso habitual dos acontecimentos" (4775), enquanto outros reservam
a expressão para regras de direito material que determinam normativamente o dano, fazendo-
º corresponder a um certo montante (tendo mesmo havido já quem propusesse a distinção entre
avaliação "abstracto-tipicizante" e "abstracto-normativa" (4776)).

( 4m) Assim O. LANDOIH. BEALE, PECL, cit., p. 449, dizendo uma avaliação por um negócio de cober-
tura ou pela comparação com o preço de mercado é possível em todos os sistemas (mas sem referir o ordenamento
português). V. tb. a exposição comparatística de G. H. TREITEL, Remedies for Breach o/ Contract, cit., n.'" 102-105,
pp. 111 e ss., e indicações em H. BEALEiA. HARTKAMP/H. KôTlJD. TAUON, Contract law, cit., pp. 844 e ss. Para
o dano do vendedor, v. GONTER HAGER, Die Rechtsbehel/e des Verkiirifers wegen Nichtabnahme der Ware nach
amerikanischem, deutschem und Einheit/ichem Haager Kaufrecht, Frankfurt am Main, A. Metzner, 1975.
( 4nl) V., por ex., w. FlKENTSCHERIA. HEINEMANN, Schuldrecht, 10.' ed., cit., n. 687, p. 337, RGRK/ALFF,
0

BGB, § 252, n.'" 9-12. Na jurispr. do BGH, v., por ex., as decisões de 19 de Jun. de 1951, cit. (BGHZ, vol. 2,
pp. 313), 16 de Março de 1959 (BGHZ, vol. 29, pp. 393-400, 394), 1 de Fev. de 1974 (BGHZ, vol. 62, pp. 103-110,
105 e s.), 30 de Maio de 2001 (NJW·RR, 2001, pp. 1542-1543) e 19 de Out. de 2005 (NJW-RR, 2006, pp. 243-244,
com anoL de DENNIS SPALLINO, "Zur Darlegung des entgangenen Gewinns im Rahmen der abstrakten Scha-
densberechnung nach § 252 Salz 2 BGB", JR, 2001, pp. 27-29).
(4n6) H.-J. MERTENS, Der Begriff. .. , ciL, p. 220, JAUERNIG!TEICHMANN, §§ 249-253, n."' 51, 53. U. HUBER,
leislullgsstõrungen, li, cil, pp. 255, fala de uma "avaliação abstracta em sentido amplo" e de uma "avaliação abs-
tracta em sentido estrito"
Salicntmdo a variedade de sentidos com que se fala de "avaliação abstracta do dano", v. G. H. TRErm, Reme-
m /ar Brf!llCli ofConJract, cit, p. 123, K. LAREHz, Schuldrecht, L cit, pp. SI 1-513, H. LANGfiG. ScH1EMANN, Scha-
demenatz, cit, pp. 345 e s., V. E.MMERJCH, Das Recht der leistungsstõrungen, cit., p. 209, MKIEMMERJCH, § 252,
 De todo o modo. rr:esmo a ..a·.:iiill{âo rnncret:i .. do di:no p~ se efectuada pelo
credor tendo em :onta a d(ferença em rdação a um ··preçn de subs:r.uição·· designada-
mente se tiver reaiiz.arlo um "negóc10 de cobertura- /!___ De acordo com esta anliação.
há que realizar wna comparação global da siruação patnmomal do credor. de forma a colo-
car este na situação em que estaria se o crerlor tivesse cumprido pontualmente (!:-! ). O rom-
prador pode provar que uma revenda que planeava se frustrou e redamar o correspoodenle
lucro cessante f!'J <com subtracção dos custos específicos da transacção 1nt>)). e pode com-
putar como prejuízo outros custos, incluindo. por exemplo. obrigações de indemnização
perante um seu comprador (o "inieresse por causa da responsabilidade~ - "Hafiungsinte-
resse "). O comprador tem igualmente a possibilidade de avaliar o seu prejuízo com base
num "negócio de cobertura" concreto, esteja ou não obrigado a realiz.1-lo (478 1J, não devendo.
porém, no primeiro caso, atrasá-lo ou conclui-lo sem empregar o cuidado exigfrel (4;'"J. O
dano é então a diferença em relação aos (maiores) custos do negócio de cobertura (4783), pois
a operação "de cobertura" visa também, justamente, colocar o credor na situação em que esta-
ria se o devedor tivesse cumprido a sua obrigação fiel e atempadamente. Mas o compra-
dor pode também avaliar concretamente o dano - isto é, avaliar a situação em que esta-

n.'" 44 e s., defendendo que a expressão devia ser reservada para os casos em que existe uma detenninação llOllll3liva
do dano, e não uma mera facilitação de prova. Dizendo que as fronteiras em relação à avaliação concreta são
"fluidas", v. J. EssERIE. ScHMIDT, Schuldrecht, cit, pp. 513 e s., H. LANGEIG. ScH!EMANN, Schadensersatz, cit, p. 346.
V. tb. P. ScHLEOmUEM!M. SCHMJOT·Kf.ssEL., Schuldrecht-AT, cil, n.º 281. Contra a distinção entre avaliação "abs-
lracta" e avaliação "concreta" do dano, v. E. WOLF, Lehrbuch des Schuldrechts, I, cit., p. 243.
(4777) V. a exposição em H. W1EDEMANN, ''Thesen zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung", cit.,
pp. 731-733.
(4n8) V., por ex., as decisões do BGH de 20 de Maio de 1994 (cit.) e 25 de Maio de 1998, in NJW, 1998,
pp. 2901-2904 (2902).
(4119) Para um caso em que o valor de revenda atingia 29 vezes o valor de aquisição, v. a decisão do BGH
de 19 de Maio de 1993, in NJW, 1993, pp. 2103-2107. Na doutrina, V., por ex., PALANDTIHEINRICHS, § 281, n.º 26.
( 4780) Mas não em principio dos custos fixos ou gerais - v. a decisão do BGH de 1 de Março de 2001,
in NJW-RR, 2001, pp. 985-987.
( 4781 ) Obrigação que a posição dominante só aceiJa em circunstâncias especiais, como uma subida pre-
visível dos preços, ou outros riscos de elevação dos prejuizos, ou quando o devedor indica ao credor uma opor-
tunidade alternativa de aquisição favorável. Cf. H. l.ANGEIG. SCHIEMANN, Schadensersatz, cit., p. 348, n. 673,
U. HUBER, leistungsstiirungen, TI, cil., p. 256, H. WIEDEMANN, "Thesen zum Schadensma!Z wegen Nichterfüllung",
cit.,p. 731.
(4782) V. U. HUBER, Leistungsstiirungen, li, cit., p. 256. A posição dominante na jurispr. alemã é tb. no
sentido de não considerar o credor vinculado à realização de "negócios de cobertura", no âmbito do seu "dever
de diminuição dos danos" V. indicações na ob. cil., p. 257.
( 4781) V. a cit. decisão de 27 de Maio de 1998, in NJW, 1998, p. 2903. O negócio "de cobenura" rele-
vante pode tb. ter sido realizado antes da extinção da pretensão de cumprimento, pelo decurso do prazo suple-
mentar, apenas ficando então o lesado sujeito ao risco de ler de pagar duas vezes, caso o vendedor ainda venha
a cumprir.
 lft<I Pont li - A Tttlrla do lntrrtssr Ntgllliro r do lntrrosr Posuiio

ria se a coisa lhe tÍ\'esse sido entregue - pela diferença entre o preço que teria pago e o ralor
de men:ado da coisa. Trata-se ainda aqui de uma aplicação da "hipótese da diferença" (4iS4l.
O recurso a um valor de men:ado não implica, pois, só por si, logo o afastamento da situação
concreta e subjecti\'a do lesado (isto é. uma avaliação "abstracta" do prejuízo) (47S\
Também o vendedor pode avaliar o dano concretamente por duas formas (4 786). Por
um lado. pode reclamar o lucro cessante com o não cumprimento. correspondente à diferença
entre os sem custos e o preço do contrato (4787). Por outro lado, pode reclamar o dano
(menor rendimento. custos adicionais) causado por uma "venda de cobertura·· ou de subs-
tituição. esteja ou não obrigado a efectuá-la (4788), sem que tenha que descontar os ganhos
resultantes do negócio de substituição, salvo se estivesse obrigado a realizá-los pelo seu
dever de ''mitigação" dos danos (4789).
Ao lado destes modos de avaliação do dano, a jurisprudência alemã aceita, porém,
uma "araliaçào abstracta" (4790) destinada a facilitar a posição do lesado, quer quanto à
prova dos danos, quer dispensando-o de revelar ao lesante informação sobre a sua vida
interna (custos suportados, preços de abastecimento, nome dos fornecedores, segredos de
fabrico, clientes, etc.), que poderia ter de ser utilizada e explicitada num cálculo concreto do
prejuízo (4791 ). Em medida variável, admite-se, aliás, que o lesante não pode afastar a indem-

(4714) Assim C. KN11m, "Die Schwãchen der 'konkreten' und 'abstrakten' Schadensberechnung und das
positive Interesse .. .'', cit., pp. 562 e s., com mais indicações.
(478l) V. porém H. WtEDEMANN, "Thesen ... ", cit., p. 727.
( 4786) V., por ex., PALANDTIHEINRICHS, § 281, n.'" 27 e s., U. HUBER, leistungsstii111ngen, II, cit., pp. 232-235.
(4787 ) Sem qualquer desconto, que só seria aplicável em caso de pagamento imediato, e sem dedução do
valor da coisa que o comprador retém ou recebe restituída, e emprega noutro negócio, sendo de presumir que o
vendedor podia a qualquer momento adquirir a preços semelhantes coisas do mesmo tipo e revendê-las (v. supra,
n.º 48, a), jf), n.º 2.º).
(47RB) E seja ou não realizada depois da extinção do direito ao cumprimento, pelo decurso do prazo fixado
ao comprador na interpelação admonitória (no caso de um negócio "de cobertura" realiz.ado antes do decurso do
prazo, o vendedor fica, porém, sujeito ao risco de ter de entregar duas coisas, caso o comprador ainda venha a cum-
prir). V. a cit. decisão do BGH de 20 de Maio de 1994, BGHZ, vol. 126, pp. 131ess.,136 e s.
(4789) V. os critérios expostos supra, a propósito da "compensação de vantagens", pp. 785 e s., e n. cor·
resp., distinguindo consoante o preço obtido excede ou não o valor de mercado e consoante a origem da vanla·
gem (mera variação do valor de mercado, esforço do lesado para além daquilo a que estava obrigado ou resul-
tado de um interesse especial do terceiro).
Quanto ao momento relevante para a avaliação concreta do dano, há que atender à situação que existiria
se o devedor tivesse realiz.ado a prestação, parecendo, pois, que se deveria considerar o momento da decisão sobre
a indemnização. A jurispr. alemã atende, porém, ao momento da realização concreta do "negócio de cobertura"
(quando o dano for computado por referência a este) ou do abastecimento do lesado (quando estiver em causa a
diferença cm relação aos respectivos custos). V. PAL'.NDTIHEINRICHS, § 281, n.º 29.
( 4790) Para uma boa exposição sintética, v. H. WtEDEMANN, "Thesen ... ", cit., pp. 720 e ss.
(479 1) V. esta justificação da "avaliação abstracta", por ex., em PALANDTIHEINRICHS, § 281, n. 30,
0

P. HueERIF. FAUST, Schuldrechrsmodemisienrng!Einfiih111ng .. ., cit., n.º ISO. Um ex. de tal inconveniente encon-
Cap. Ili - Ap/1caçiits da dw1nçtlv rr.trc inrat.Hc nr~1lfll'O t: 1ntrrrHc f'OJt!l\'o 1661

nização proYando certos factos que contradiriam a existência do prejuízo. O Código Civil ale-
mão não contém qualquer disposição que permita um cômputo abstracto (normativo) do
dano do comprador ou do vendedor, independentemente da situação concreta (e para além de
uma mera facilitação de prova). diversamente do que acontece com o Handelsgeset:buch, que
prevê, no § 376, n.º 2. a avaliação do dano pela diferença entre o preço de compra e o
preço de mercado no momento e no lugar da prestação devida (m:).
A jurisprudência mais antiga (do Reichsoberlumdelsgeric/11) (4793 ) via a avaliação abs-
tracta do dano do comprador como reportada à diferença entre o preço do contrato e o preço
de compra no mercado de uma coisa idêntica (o preço de uma hipotética "compra de cober-
tura"). Por várias razões (entre as quais se destaca a tentativa de compatibilização de uma
avaliação dita "abstracta" do dano com a "hipótese da diferença" e a inclusão nela do lucro
cessante), aproximadamente a partir da entrada em vigor do BGB (4794 ) passou, porém. a con-
ceber-se a "avaliação abstracta do dano" como referida ao lucro cessante, consistindo na
diferença entre o preço do contrato e o preço de revenda, segundo o "curso normal dos
acontecimentos'', considerado relevante para o cálculo do lucro cessante no § 252, 2.ª frase,

tra-se nas considerações da decisão cit. do BGH, de l9 de Jun. de 1951. BGHZ. vol. 2, pp. 313 e s.. onde se con-
clui: "o demandado tem direito a que todos os documentos mostrados ao perito tb. lhe sejam dados a conhecer,
e pode em especial exigir que os custos reais suponados peta demandante sejam comprovados. Se isto não for
possível sem revelação de segredo de fabrico da demandante, é uma desvantagem que esta tem de suportar ao invo-
car o prejuízo concreto"
(4792) É a seguinte a redacção do § 376, n."' 1 a 3. do HGB (sobre compra comercial fixa, mas estendido
peta jurispr. a todos os negócios): "(l) Tendo sido acordado que a prestação de uma pane deve ser realizada num
momento exacto ou dentro de um prazo rigidamente determinados, se não o for a outra parte pode resolver o con·
trato ou, se o devedor estiver em mora, exigir indemnização por não cumprimento. O cumprimento apenas pode ser
exigido se, togo após o momento ou o decurso do prazo em questão, o credor declarar que insiste em reclamá-to.
(2) Caso seja exigida indemnização por não cumprimento, e se a mercadoria tiver um preço de bolsa ou de mer-
cado, pode reclamar-se a diferença entre o preço de compra e o preço de bolsa ou de mercado no momento e no
lugar da prestação devida. (3) Se a mercadoria tiver um preço de bolsa ou de mercado, o resultado de uma venda
ou de uma compra realizada a terceiro apenas pode ser empregue para determinar a pretensão indemnizatória se
a venda ou a compra foram realizadas imediatamente após o momento ou o decurso do prazo acordados para a
prestação. A venda ou a compra que não sejam realizadas em hasta pública têm de ser efectuadas ao preço cor-
rente, por intermédio de um mediador publicamente autorizado para essas vendas ou compras ou de uma pessoa
autorizada a realizar hastas públicas. (... )". Este preceito tinha jã como precursor o § 357 do Código Geral do
Comércio alemão.
Note-se, por outro lado, que a "venda de cobenura" ("Declamgsverkauf) realizada a terceiro, nos termos
do n.º 3 do § 376, que implica a resolução do contrato e é empregue para determinar o montante da indemniza-
ção, se distingue da "venda de auto-ajuda" ("Selbshi/fever/uJuf) prevista no§ 373, para os casos de mora cre·
ditoris do comprador, a qual significa ainda uma execução coactiva do contrato.
(4793) Para a evolução da "avaliação abstracta do dano", v. B. KEUK, Vermõgensschaden und Interesse,
cit., pp. 1t3 e ss., t73 e ss., U. BARDO, Die "abstrakte" Bereclmung des Schadenersatzes wegen Nichterfollung
beim Kaufvertrag, cit., pp. 21 e ss., e já E. RABEL, Das Recht des ll'arenkaufs, 1, cit., pp. 455 e ss.
( 4794) V. indicações em U. BARDO, ob. cit., pp. 28 e ss.
 1662 Parte li - A Teoria d 1 . d ..
.:.==--------------------..:.:..~ nteresse Nega11vo e o 1nteresse Posmvo

4795
do BGB ( ). Tal fonna de cálculo, dita "abstracta" e aceita também pelo Brmdesge-
richtshof, basear-se-ia em que, no "curso nonnal do tráfico comercial 0 comerciante realiza
certos negócios no quadro da sua empresa e retira deles lucro" (4796), podendo presumir-se
que tais lucros "nonnais" seriam obtidos pelo comprador (negócio hipotético lucrativo) (4797).
A presunção (ilidível (4798)) de revenda, com base nas regras para o cálculo do lucro cessante,
foi aplicada considerando sempre decisivo, não o valor de compra da coisa, mas o "valor de
(re)vendibilidade" ("Verkiiujlichkeitswert'), sendo ao vendedor que cumpre ilidi-la. Abstrai-se
de qualquer compra de cobertura realmente realizada (4799), que a jurisprudência também
não exige em regra que o comprador efectue, podendo ser pedida em qualquer caso a dife-
rença entre o preço de compra e o preço de mercado de revenda (4800). Os limites da pre-
º
sunção de revenda afiguram-se, porém, inseguros (48 1). Assim, para particulares não se
aceita uma presunção de lucro normal no ramo, a qual é restrita a comerciantes (4802) e a "bens
correntes no mercado" ("marktgiingige Waren'), que não incluem, por exemplo, os imóveis,
mas já abrangem automóveis e máquinas usadas, desde que sejam produtos fabricados em série

(479l) V., entre nós, wna referência a esla orientação já em F. PEREIRA CoELHO, Oproblema da causa virtual...,
cit., p. 190, n. 32 (falando de "cômputo abstracto em contratos de fornecimento de mercadorias entre comerciantes').
( 4196) Assim na cit. decisão do BGH de 16 de Março de 1959.
7
( 419 ) V. as decisões cits. supra, n. 4775, e mais indicações em RGRKIALFF, § 252, n.º 9. Falando de
uma mera prova prima facie, v. JAUERNIGffEICHMANN, §§ 249-253, n.º 51.
(4791) V., por ex., RGRK/ALFF, § 252, n.º 11, K. LARENZ, Sclruldrecht, I, cit., p. 512, MKIOETKER, cit.,
§ 252, n." 46, 49, MKIEMMERICH, § 325, n.º 77, ERMANIWESTERMANN, § 281, n. 0 30. Contra o afastamento da
possibilidade de ilidir a presunção, v. tb. BRIGITTE KNoeeE-KEUK, "Mõglichkeiten und Grenzen abstrakter Scha·
densberechnung", VersR, 1976, pp. 401-411 (404).
(4199) V. U. BARDO, ob. cit, pp. 140 e s. Mas cf. o que se disse supra, n.º 48, a),jf), n.0 !.º, infine, sobre
a possibilidade de realização de uma "revenda adicional"
(4!00) Aceitando esta solução entre nós, por aplicação das regras gerais sobre o cômputo do lucro cessante,
v. F. PEREIRA COELHO, O problema da causa virtual..., cit., p. 190, n. 32, e p. 84, n. 45.
(4!1Jl) V., por ex., B. KEUK, Vermõgensschaden und Interesse, cit., pp. 180 e ss., 10., "Mõglichkeiten
und Grenzen abstrakter Schadensberechnung", cit., p. 404.
0
( 4!02) V. PALANDTIHEINRICHS, § 281, n. 30, ERMANIWESTERMANN, § 281, n.º 30, MKIEMMERICH, § 325,
n.º 78, V. EMMERICH, Das Recht der Leistungsstiirungen, cit., p. 210. Najurispr., v. a cit. decisão do BGH de 1
de Fev. de 1974 (BGHZ, vol. 62, p. 105), a decisão de 18 de Jan. de 1980 (NJW, 1980, p. 1742), e, em controlo
de constitucionalidade da distinção, a decisão do Tribunal Constitucional da Baviera de 6 de Abr. de 2001, in NJW·
RR, 2001, pp. 1645-1647 (considerando que a distinção não é arbitrária).
A favor de uma aplicação tb. a particulares, MK/OETKER, cit., § 249, n.º 48. Em JAUERNIGffEICHMANN,
§§ 249-253, n.º 52, considera-se possível a aplicação a não comerciantes, desde que "cursos típicos dos aconle·
cimentos sejam um indício forte para a mesma evolução do lesado". O RG chegou a admitir a aplicação da pre·
sunção de revenda, por ex., ao fornecimento de carvão para aquecimento de uma cervejaria (aceitando que o pro-
prietário desta poderia optar pela sua venda em vez de pelo consumo ... ) ou à administração militar, num caso de
compra de ervilhas (para logo de seguida a excluir noutra decisão, mas relativa à compra de rum ... )- v. STAU·
DINGERiMEDICUS. ob. cit., § 252, n.º 24, e, criticamente, B. KEUK, Vermiigensschaden und Interesse, cit.,
pp. 180-182, ID., "Mõglichkeiten und Grenzen abstrakter Schadensberechnung", cit., p. 404.
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse negatil'O e interesse po:útivo 1663

e que são negociados em grandes quantidades no mercado de segunda mão (48 º3). Por outro
lado, parece não se exigir a intenção de revenda, bastando a sua possibilidade (4804 ).
Esta presunção, seguida inicialmente por alguma doutrina (4805 ), foi, porém, objecto de
críticas doutrinais pelo menos desde Ernst Rabel (4806 ), numa posição que se tomou maio-
ritária, não só devido aos limites inseguros da presunção (apenas se aplicando a comercian-
tes e profissionais e a "bens correntes no mercado", mas nem sempre sendo as fronteiras cla-
ras), como pela sua falta de fundamento: é justamente no domínio dos bens correntes no
comércio e dos profissionais que uma presunção de lucro cessante menos se justificaria, já
que estes podem normalmente recorrer a outras aquisições (de cobertura) e realizar com elas
o lucro em causa (48 7). º

(4BOJ) Para a exclusão dos imóveis, v. a cit. decisão do BGH de 2 de Dez. de 1994. Incluindo automóveis
usados, a tb. cit. decisão do BGH de 29 de Jun. de 1994. Como se pode ler na primeira decisão (NJW, 1995,
pp. 587-589, 588), os imóveis, diversamente de outras mercadorias, não estão à disposição no mercado numa quan-
tidade em principio arbitrària, e, quando se constitui um mercado sobre eles, e naturalmente marcado por caracte-
rísticas de localização, pelo que a oferta é determinada significativamente por negócios individuais, diversamente do
que acontece com outras mercadorias. Admite-se, porém, que a solução poderia ser diversa se se constitui um
mercado local com oportunidades de compra comparaveis (por ex., terrenos de tamanho e situação similares) ou um
mercado mais amplo com uma oferta ripicizada (fracções em apanamentos turísticos, casas de férias similares, etc.).
(4B°') Se é claro que a presunção é ilidida quando o comprador se obrigara a não rl!Vender a coisa, já
se discute se o facto de ela ter sido destinada apenas ao uso próprio do comprador, ou até de se visar fazer uma
doação a terceiro, afasta essa presunção. V. H. LANGE'iG. ScHJEMANN, Schadensersatz, cit., p. 348, é já RGRK/ALFF,
§ 252, n.º li.
(480l) Alem de w. FJKENTSCHER/A. HEINEMANN e RGRKIALFF, locs. cits., V., por ex., PLANCK/SJBER,
BGB, cit., § 252, n.º 2, a), p. 98, P. ÜERTMANN, BGB - Recht der Schuldverhãltnisse, cit., § 252, n.º 2, a), p. 75,
H. SIBER, Schu/drecht, cit., p. 45, P. HECK, Gnmdriss des Schu/drechts, cit., p. 58, L. ENNECCERUs/H. LEHMANN,
Recht der Schuldverhiiltnisse, cit., § 53, II, 2, pp. 215 e s. Defendendo a restrição da presunção ao dominio das
relações comerciais, H. FISCHER, A reparação dos danos no direito civil, cit., pp. 56 e s., n. 14. Mais recente-
mente, v. MK/OETKER, cit., § 252, n.0 48.
(4806) Das Recht des Warenlcauft., 1, cit., pp. 457 e ss. Analisando o conteúdo da indemnização do com-
prador, RABEL distinguiu entre uma avaliação abstracta (§ 59, pp. 454, ss.), uma avaliação nos termos de uma com-
pra de cobertura(§ 60, pp. 468, ss.) e uma avaliação concreta (do interesse - § 61, pp. 473 e ss.) do prejuizo.
(480 7) V., para crítica, E. v. CAEMMERER, "Das Problem der überholenden ... ", cit., pp. 8 e s. (o lucro ces-
sante e sempre dano especial, subjectivo, podendo, o vendedor provar que não teria existido qualquer revenda),
A. BLOMEYER, Allgemeines Schuldrecht, cit., p. 193, E. STEINDORFF, "Abstrakte und konkrete Schadensberechnung",
cit., 1959-60, p. 459, B. KNoeee-KEuK, "Mõglichkeiten und Grenzen abstrakter Schadensberechnung", cit., p. 404,
B. KEUK, Vermiigensschaden und Interesse, cit., pp. 113 e SS., 165, 183 e SS., STAUDtNGERfMEDtCUS, ob. cit., § 252,
n.º 25, D. MEDICUS, Schuldrecht /, cit., n. 0 672, p. 253, C. KNt:rm, "Die Schwãchen ... "cit., pp. 567, 570 e ss.,
MKIEMMERICH, § 325, n." 78, 85, V. EMMEJl.ICH, Das Recht der leistungsstiirungen, cit., p. 212. V., porém,
U. BARDO, ob. cit., pp. 123 e ss., P. HueER/F. FAUST, Schuldrechtsmodernisierung/Einfiihrung .. ., ciL, pp. ISO e ss.
(aproximando, todavia, a avaliação "abstracta" da avaliação "concreta" do dano, na medida em que o lesante pode
ilidir as presunções em que aquela se baseia). Cf. ainda MtCHAEL TiMME, "Die abstrakte Berechnung des Kiiu-
ferschadens", in JA, 1998, pp. 895-900, e D. SPALLINO, anot. cit.
 P-11 - A Tatna do llflatul! !>e~, 0

Pm a pmição da•"~* 11t1 doulrúw, a avaliação ..abstracta" do dano do COOIJlradcf

~~ pmw, ~ ~ dívmo, ~o~ do ~trato com ~ ~ipotético negó.
,

-
ar, lrrtuni.t ,,.,.,
0

oo dr mbabn , e mo am um hípolético oegOCJO lucrativo frustrado (~MJ, e ,isa, não

0
cábio do llicro CCSYlllie, mas mies a perda ou "dano mínimo" do credor (4ílhl, nos tenoos
da wngra da preço tle 111ercaJo" ("Marhpreísrege/1: "o preço de mercado no lum 00
aupm.a., ocupa o lupr da mercadoria. é o seu socedáneo" (481 1>). Rele\·ante é, Pois, a
m1•a;ãu fpm todos os compradon:sJ, não com o preço tle revenda no mercado, de\ido
á praaiçâo de realUação de lucro segundo o "curso normal dos acontecimentos", mas com
o paço de compra ("de cobatura"), tenha ou não sido efectivamente realílld.o um negócio
de aibatura, e tenha ou não o credor revendido a coisa com perda (ou até doado a coisa a
la'ráoJ l411 ). UJlno é óbvio, tal dívcrgéncía pode levar a resultados distintos (4812) quando
m ~ nos mercados de coqna e de revenda são distintos ou se alteram entre o início da
mora e a extinção da pretensão de cumprimeoto (41ll).

,_, V. a dÍllÍllçâo mre ma duas formas de cákuJo abllracto do dano em P. HueEllF. fAi.:sr, SdrrJ-
ti-~ ..., cit., pp. 21S e 1.
, . , H. WIOlflWllri, "Tlaen zum Scbademautt wegen NídJterflíllung", ciL, pp. 720 e s.
t••) E. RAia., Das Redll da Warenluzufs, I, cit., p. 4SS.
r•H j V. U. BA&OO, Díe "almrab.e" Beredmung da Schadenerlalza wegen Nicluerfü/lung beím Kauf
llt11Tag. cit. pp. 120-122.
(•11) V. 111111 comparação em U. Hi.:BU, Leístunglltõnmgen, li, cit., pp. 24S e s.
c•JJ) ADI. e ob. CÍll. p. 246: enquanto uma aquilÍção de AlbltilUição não leria pouível, ou pelo lllalOI
ido ICria exigívd, anta da exlÍllção da prdmdo de cumprimenso (ckcurio do prazo 111plementar), a revenda teria
sído po&ÍVd, em caso de cumprimento pontual, logo com o decurso do prazo de entrega (início da mora).
Como é ó!Mo, a detennínação do momento relevante para af~ do preço com o qual há que compn
o pRÇ.O do comraio pode ser ll1llÍIO relevante, dada a pouaiilídade de OICilações not prtÇOS de mercado. A jurispr.
alemã permíle ao laado acolher o momento relevante, entre os da violação do dever (mora, não cumprimento) e o
do surgimenlo da pretenlão indemnizatória (v. PAUHOTIHEJNRICllS, t 281, n.• 34). Há tb. quem remeta para o
momento em que os fados relevantes para a pretemão índemnii.atória são definitivamente fixados (última audíéncia)
ou dÍ51Ínga COlllOllllle está em cauu wna conversão da mora em não cumprimento (momento do inicio da mora) ou
mna oura ÍlllpOl6Íbílidade (momento da verificação da ílllpOlllbilidade, por ex., pelo decuno do prazo suplementar).
Para uma análi1e canparatillíca dos momentos relevantes em dívmo1 ordenamentos, v. G. H. TRErrEL, Remedia for
Breach o/ ConJracJ, cit., n.• 104, pp. 116 eu. notando que nonnalmente o adiamento do momento relevante favore-
cenl o lesado, que pode ICI' prejudicado 1e tiver de aclUar prontamente. Conba a colocação do momento relevante na
disponibilidade do lesado, pelas possibilidades de especulação que tal solução comporta, já E. RABEL, Das Recht dt.S
Warenkauft. 1, cil, pp. 462 e ss., 464. Aclualmente, v., por ex., V. EMMEJUCH, DaJ Recht der Leistungsstfinmgen, cíl,
p. 213, U. BARDO, Díe "abstralae" Berechnung... , CÍL, p. 101. Há, porém, quem saliente que o lesante pode pôr tenno
a tal possibilidade de especulação facilmente, se realÍ1M a prestação (B. KEIJK, Vennõgensschaden und lnterase,
cít., p. 133, C. KNCrrEL, "Die Schwãchen ... ", ciL, p. 584). Por outro lado, salienta-se que a vantagem do credor com
a possibilidade de escolha entre o início da mora e a extinção da pretensão de cumprimento é apenas aparente, pois
o credor sempre poderia invocar uma alteração desfavorável dos preços para exigir indemniução pela mora. Reme-
lmlo para o rnonmo da extinção da pretensão de cumprimento, pela exigência de indemni7Jlção, v. P. HueER/F. FAusr,
Schuldrechtrmodemislerung!Elnfiihnmg.. ., cit., pp. 215 e s., e já A. BLOMEYER, Allgemeínes Schuldrecht, cil., p. 193.
 1665

Esta segunda romparaçào pas.soll aliás. a ser admitida tarnbem pela jurisprudência a par-
tir dos últimos anos do século XX, combinando as duas fonnas de cálculo (4s14 l (pelo preço
de revenda e pelo preço de uma aquisição de cobertura), assim se aproximando das posições
doutrinais (~!i\
Os comerciantes, aos quais é aplicável a presunção de ""lucro nonnal no ramo·· podem.
pois, não só escolher entre a avaliação ··concreta"' e a a\·a!iaçào •·abstracta·· do dano ("~816 ),
como optar pela diferença entre, por um lado, o preço do contrato, e, por outro lado, o
preço que teriam de pagar no mercado de compra (compra hipotética de cobernua) ou o
preço no mercado de revenda (revenda hipotética) (~ 81 )
Quando ao dano do vendedor (4818 ) pode igualmente ser avaliado de forma qualifi-
cada pela jurisprudência como "abstracta", pela diferença entre o preço do contrato e o preço
de aquisição da coisa (o seu preço de abastecimento) (4819), incluindo portanto o lucro ces-

( 4114 ) V. a cit. decisão do BGH de 27 de Maio de 1998, in NJW. 1998, p. 2902 (remetmdo já para
outra decisão de 1997). Para análise, V. U. HCBER, Leistungsscõrungen, IL cil. pp. 246 e ss .. e. KSLTEL ob. cit,
pp. 568 e ss.
( 41 11) Pelo menos no caso de bens correntes no mercado ("marlcrgãngiger Ware'), a posição douninal
dominante é, porém, a de que o dano do comprador apenas pode ser calculado pela diferença entre o pr?ÇO do
contrato e o do mercado de aquisição, e não pela diferença em relação ao preço de revenda. V. E. STEJNOORFF,
"Abstrakte und konkrete Schadensberechnung", AcP 158 (1959~). pp. 459 e ss., 461 e s., B. KEuK, Vennõ-
gensschaden und /nterwe, cit, pp. 183 e ss., 186, MK!EMMERICH, § 325, n.• 88, V. EMMERICH, Das Rechl du
Lei.itungsscõrungen, cit, p. 212, U. BARDO, Die "abslrakte"' Beredurung ... , cit, pp. 133 e ss., PAL\NDT/HEINIUC!f;,
§ 281, n.' 32, u. HUBER, Leislungsscõrungen, II. cit, pp. 247 e ss., STAUOINGERfSCHIEMANN, ob. cit, § 325,
n.• 68, H. LANGE/G. ScHIEMA.'IN, SchadensersalZ, cit, p. 347 (nolando, na n. 670, que a maioria dos casos de não
cumprimenlO pelo vendedor dizem respeilO a coisas não correntes no mercado). Na jwispr., v. a decisão do OLG
de Düsseldorf de 1 de Jun. de 1987, in NJW-RR, 1988, pp. 1382-1384 (1383): nesse tipo de bens, corresponde ao
"curso normal dos acontecimentos" que o comprador se "cubra" junio a terceiros, para vender aos seus clientes.
(4116) V., por ex., a cit decisão do BGH de 30 de Maio de 2001, NJW-RR, 2001, pp. 1542-1543. Na dou-
trina, v. H. W1EDEMANN, "Tbesen zum Schadensmatz wegen Nichterfiillung", cit., p. 733.
(41 1') V., por ex., PALANDTIHEINRICHS, § 281, n. 32, P. HUBER.IF. FAusr, Schuldrechlsmodernisie-
0

rung!Einfiihrung ... , cit., pp. 151 e s. Evidentemente, os prejuízos referidos não podem ser reclamados cumula-
tivamente (v. U. BARDO, ob. cit, p. 123).
4111
( ) Sobre as várias possibilidade de cálculo do dano do vendedor no direito alemão, v. G. HAGER, Die
Rechtsbehelfe des Verluiufers ... , cit., pp. 149 e ss., 156 e ss., U. HUBER, Leis1Ungss1õrungen, II, cil, pp. 233 e ss.
4
( ' 19) V., por ex., U. BARDO, ob. cit., pp. 166 e ss., U. HUBER, Leiscungsslõrungen, li, cit., pp. 239-241
(criticando o uso do termo "avaliação abstracta" para estes casos), e a a cit decisão do BGH 22 de Fev. de
1989 (in BGHZ, vol. 107, p. 69). Para mais indicações, v. supra, n. 4363.
O cálculo pela diferença entre preço do contrato e "preço de abaslecimento" baseia-se, não numa presunção
de revenda ("WeilerverausserungsvermulUng'), como o do lucro cessante do comprador, mas numa "presunção
de abastecimento" ("Beschaffungsvermucung') ao preço do mercado respectivo, a qual, porém, pode tb. ser con-
trariada. V. a distinção destas presunções, por ex., em H. WIEDEMANN, "Thesen zum Schadensersatz wegen
Nichterfiillung'', cit, pp. 720 e s. P. PoHLMANN, ob. ciL, 3169, distingue antes, para os casos de "perda de
volume de negócios", entre uma "presunção de venda" e uma "presunção de um segundo negócio adicional".

105
 oo
9*. • pda diDal;'a me o pm;o IDlllmD e o (mlis baixo) preço mercado de M?Jdi oo
• 1 "'qg do pm;o do maado" (.me,). Neste último caso não tem de deduzà-
~ bmfiám e •de ma alimçio a 1l:nDo da coisa, por ser de presumir que
h

o ...tm- aia ·g;A· • '-mido a esse tm:n cm caso de anpimmlo do amato. Ape-
m .. * ...... mo os aQJs gl:DÍ5 - mos da sua actividade, mas O§ CUSl05 específi-
cm do ~ia:& (llMspüi~ ~ ele..) que poupou (412').
C-.pK -.a ....qme CSla5 Jqm sobre CÔlllplfO absttado do dano (não apca
D Iam& de - firilieaçio de pruwa, om com ddnmnJW?n oormalM do dmoi D
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cirâ. e a da ...., ... é - Clllllpla de mbmn "*
dlllo do Wlldalor é mm venda de cobemn ._.
jmla" (~ fonm ignalmenle -.i-
mm pdm palidiún de llOp"ia objaliwa de cimo (ou de mn •dmto ÚÍlllO 1 (cn, OI
* imal!ir f • M1 mm a silmçil) m qme o bido cslllia ao caso de UJU410ilaüaE
iDllo do *1ab- ~). m da D:ia de -.m iw!tu11iza;ãn ou "intmsse gerar, corn:spol-
6- í •wi+wção cm dinlâo da pu:IL&sài de "**4*imeuto (~ em aítica à -~
.m '4 ~- (4D): a aaliação abmda do dlllo por rd"aincia ao vab de IDflt3do

~ V_ flli' CL A. lk.oETe.. ,aj . tilll.6df; cit., pp. 193 e s.., SrAl.ltl!Ull\IBJD ah

~f m. ...
2'. U. 8-J. IM -. . . . .- • 1
z~ cit., ... ISl e .... ll (..vu.(j_ ~.ia.
~ ~ .,_ J.8, JS4, V. &Mn:Ji, O. la:if l . e
g .- qc; cit., p. 211. P. Sauarnet'M.
~li:Wihdr-AT. ál.. a.• 2a(o....W.etila-. .- de ICftbl" m cálmlm de• -.P.
át a~....._ cima). U. lba, t ±a g•• g , 11, cit., p. 236, a.~ de ....
liMleJMÍllll.
P~ f 211. a.º ll V. a e& miliia 4o BGH de 29 de JmL de 1994 (BGHl.
('WZ"J
.._ 11'. p. _,e a
1 a Maço lle 2001 (lfJW-11, 211H, p. 9IS).
(Cl) E. Y. Cia1nn "Da Plalllm e illakJ.wfrm ..", áL, p. 1.
(CS) Am cle E. IAllL, Dai llldrt lt:s ........... 1, cit., pp. 4SIMS2, Y por CL, E. STElmlff, ªAIB-
1

aae _. t..llRIC...-. cit., pp. 443 e 11.., 441 e a, 4S9-463. V. lb. U. HvllB, ~D. cit.,
,,.icu.
,_, V. B. lu, Y~ ...t bdertae, cit., pp. S3, 113-111, 1>1 "Mõgli:hteilal mi Ga-
cit., ... 482-tOS.
211l. •. ",
r-i .ÃllÍll e. w-m.. "'Dít 5drnclim c1er 'Unbaca' 111:1 'lbllnklai' SclladmsbaWumg m1 dll
•1
,...._ lmate.. .", át., pp. 571 e propoado a ..atí•@\:lo da dístinpo am mtiaçio abslnl:la e mlia-
çil a.reta pdl díllimçJo, de lme ~ am n , . . _ gerar (con~ a "goienl
._,,,,e• ..._ , _ aprcial" (".rpecía/ damafo1, apcw ate 61timo eonespondmlo a 1BD cálculo
r~ • lmllll da '1lípófCfe da cifmnçi', mqum1D ao plÍláO QJl1apoiidaía, não wnladeinmme . .
íd ·•!l(fo, - ~ o raallado da lnlilformlçio em dínheíro (perpeluatlo obllgatlonll) da pmm-
lio • CiPiplÍiiiUifO.
fG) lqmcaralíYo .P lt NWIEI, "Jllferae mid v~. cit., pp. 285, 302: Ma mliação
8naa do ciMlo lllo é, qimdo a lllllfl teoria, rderída ao lacro cauatc, uma ideia que não 1e adequa de todo
a lllÍllll C1101 - por eii. • o comprador quer empRpr na o preço de uma compg de cobcr1ura - e que ll&ii
.., dríslría ao raponl4vd a poWílidlde de provar que o cmlor da indemnização na realidade não teria Ra-
lízado qulqDer lucro. Ela é anta um modo de determinar o valor obj«tivo da prettação não realíz.ada~.
(negócios -tipicizados de cOOertura~J não seria algo de estranho as regras gerais de avalia-
ção do dano. mas antes sua aplicação. Embora essa posição tenha \indo a ganhar cresa:n-
temente adeplos 1~!7), há lalllbém quem oa doutrina alemã defenda a -a\'3.liação abslracta do
dano~ por referência as coodíções de negócios de cobertura sem abaodmar a bipólcsc da dife-
rença, designadamente invocando, e estendendo. as regras do Código Comerc:ia.l (§ 3i6.
o."' 2 e 3) (-IDJ.
A possibilidade de um c:álcuJo do daoo pela diferença em n:lação ~ coodi;iles de
OUlIO negócio é também claramente abcna DO direito suíço, pelo Código das ~
respectr.11111e111e para o vcodedor e para o Wi14"W.
O vemedor tem de n::ssm:ir ao Ulfi\llW o prejuízo que resulta do não ~.
o que, DO uáfico comertial, é a "diferm;a entn: o pn:ço de ~ e o preço pelo qual
obteve de boa fé mn suhslinno para a coisa não eomgue~ (anígo 191.", o."' J e 2). Se é o
COü4Jidw DO uáfico comm:ial que não ~ O vendedor lall a faculdade de compar O
sm prejuí1D "segmiOO a difm:o;a ClllI1: o pn:ço da vm:la e o pn:ço pelo qual de boa fC
vmdeu a coisa (artigo 215.º, o.º l).
Para além destz n:grz, qualificadas como de cálculo coocma do d.> (.cm>. scgmlo
mo negócio de IXlba1ma (a cp:, pmm, o lesado não c:5lá obrigado ('°')). o Código das Chi-
gações coohea:, pmim, regias de anliaçm segundo O pn:ço de motado: 00 CISO de bem
que têm um pn:ço de men:ado ou de boisa, o vmdalor e o ~ podan, sem n::alizar
vmdas ou ooqns "de cobatma", reclaom CDDO ialei111i• a difaaça Cllln: o pn:ço do
COllliato e O preço de matado Oll de bolsa DO lllOllll:olo do m14*im:ufo (artigos 191.0 ,
o.• 3, e 215.", o.º 2) (413 1}. fse cálculo é 1pAlifirado axoo -absmclo~. pmque não comi-
daa a situação concma do lesado. aDles l5SfDJndo nmna posUlilidade teórica de mmpm

(CI) Assim H. Lu&!G. SalBwli, liwltw• ciL, p. 341.

(CI) V~ por CL. E. Y. CAaalEla, "Dl5 Praia der ibcrlMJ' ' ..", ciL, pp. 8 e s.., e ,,_;..,
ll Lv&IG. So-. Srtt. ' ame, ciL, p. 341, P. ~ SaMJr~ ScWhi*-AT,
ciL, n.• 280, p. 143. V. igmliDaa Allllf-. ..._ lritia a ff 249-253, n.• 42, ltjcilmdo a ~
çio da "tal: da pnasa:uçio do dR:á>" _ , fim da jadn+i•açin (an w:z do fim ''*4 eê iu) pda via da
"mliaçio llalni:la do dl!lo".
(O) V~ porca.. Luc TlnNaz, C- mire '-rd, Oide da OIJiligalifm, l, ciL, lll 191.º, n.• S-10,
So.VIO VOOUll, ea.-.taitt "-nd .., cit.., lll 21S.', n.• S-11, L SaiwBIZEI, ~ -AT, c:iL,
n.• 14Jl, p. 80, E. BucHEI, ~ Obligationarrdt lJm1llJJarr Teil, ciL, pp. 71 e s.., G. ll Tm-
m., RemllJio for BTtlldt a/ ÚMlnlCI, c:it., p. 112.
(U) L. IllÊVOOZ, ob. c:iL, lll 191.', n.' 18, Sn.VIO VOOURI, ob. cit.., 11'1. 215.', n.• 10.
(4111) V., por~ L THÉVBl)Z, ob. cit.., 111. 191.º, n.'" 11 e !L (coqn ~de cobcnin). S..VIO
VEHTUIU, Comll!elllaire "-nd •. , cit.., ut. 215.', n.• (YCBda llipoliílica de cobcnm). M. Kw.aiS. GAei-BoL-
UGEl, Das SdrwrizeriJche SdaJJredtl H: Haftpjlidurrdll, cit.., p. 94, L Sc:HWllB, Obligalioltarerlu - AT,
cit, n.' 14J), p. 81, E. BucHEI, SdiweizerUdia ~ Besonúnr Teil, cit.., p. 72. G. ll Twm.,
Remedia for Breada of Contract, ciL, p. 114.
1668 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do lnreresse Posilil'O

ou de venda, partindo do princípio de que no primeiro caso o preço de mercado é superior,

e no segundo inferior (4832).
Também no direito austríaco (onde, aliás, se admite a cumulação da resolução com a
indemnização pelo interesse contratual positivo e o Código Civil fixa o "valor comum" como
critério para a indemnização em caso de negligência (4833 )) se prevê a avaliação do prejuízo
pela diferença em relação ao preço de um "negócio de cobertura" ou em relação ao preço
de mercado, nos termos do § 376, n. 05 1 e 2, do Unternehmensgesetzbuch (4834 ).
Tal forma de avaliação, designada como "abstracta" quando não atende a um concreto
negócio de substituição, não é, aliás, limitada ao domínio comercial, antes vale também no
direito civil, tendo o lesado direito a optar entre o cômputo concreto e abstracto do dano (4835 )
(desde que, evidentemente, exista um preço de bolsa ou de mercado).
Em Itália, o Código Civil distingue (4836) entre a venda ou aquisição como forma de
execução coactiva do contrato por inadimplemento do comprador ou do vendedor (arti-
gos 1515.0 e 1516.º) e a "normal determinação do ressarcimento" nos casos em que a venda
tem por objecto uma coisa com um preço corrente e o contrato é resolvido por inadimple-
mento de uma das partes (artigo 1518.º).
Quanto aos casos de "execução coactiva por inadimplemento do comprador", prevê-se
(artigo 1515.º) que o vendedor pode fazer vender sem demora a coisa por conta e a
expensas do comprador, tendo direito à diferença entre o preço acordado e o produto líquido
da venda, além do ressarcimento de danos superiores. Este mecanismo é independente do
tipo de eficácia da venda (não só obrigatória, como real) (4837) e do facto de se tratar de uma
venda de coisa específica ou genérica, embora pareça pressupor que a coisa esteja ainda na
posse do vendedor. O enquadramento da "venda em prejuízo" prevista no artigo 1515.º é dis-

(48ll) L. THEVENOZ, ob. cit., art. 191.º, n.º 11, SILVIO VENTURI, ob. cit., art. 215.º, n.º 11.
(48ll) § 1332 do ABGB. Com referência ao valor de mercado, v. HEINZ DANZL, in H. Koz1oli
0
fP. BYDLINSKúR. BOLLENBERGER (orgs.), Kurzkommentar z. ABGB, cit., § 1332, n. 1.
(48l4) O Handelsgesetzbuch alemão de l 897, que vigorou vigorou desde 1939 na Áustria, foi transformado
no Código das Empresas ("Unternehmensgesetzbuch"), que entrou em vigor em 2007, pela Handelsrechts-Ánde-
rungsgesetz de 2005. O novo Código não alterou, porém, na parte relevante, o § 376 do HGB.
(48ll) F. GsCHNITZERIC. fAISTENBERGERIH. BARTAIB. EcCHER, Ôsterreichisches Schuldrecht: Allgemeiner
Teil, cit., pp. 122 e s., R. REISCHAUER in P. RUMMEL (org.), Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetz·
buch, cit., § 921, n.º 3-7, pp. 1383-1387 (considerando, porém, o lesado obrigado a realizar um negócio de
cobertura. na medida do exigido pelo dever de redução dos danos). V. tb., para a extensão ao direito civil da ava·
liação abstracta do dano, SUSANNE KALSSIMARTIN SCHAUER, Allgemeines Handelsrecht, Wien-New York, Sprin·
ger, 2002, n.º 10/19, pp. 214 e s.
(41l6) Como aliás faz tb. o Handelsgesetzbuch, ao separar a ''venda de auto-ajuda", em caso de mora cre·
ditorís do comprador (§ 373, n.ºs 2 a 5), da ''venda de cobertura", nos termos do § 376, n.º J.
(mry Distinguindo a venda em prejuízo, prevista no art. 1515.0 referido, da venda livre de bens móveis
em que ainda se não verificou o efeito translativo, por conta do próprio vendedor, v. a decisão da Cassação
de 22 de Maio de 1986, n.º 3405, in Foro Padano, 1987, J, p. 450.
Cap. Ili - AplirnçõtJ da disti11ção entre interesse negativo e intereSJe posr111•0 1669

cutido, havendo quem a qualifique como uma forma anómala de execução coactiva com
expropriação forçada em beneficio do credor, quem entenda que é um meio de liquidação de
danos resultantes do não cumprimento que pressupõe a resolução do contrato, e defendendo-se
ainda que se trata de uma forma de auto-tutela privada, ocorrendo no quadro do contrato
mas destinada à sua substituição e ao ressarcimento do dano do vendedor (4838).
Para a "execução coactiva por inadimplemento do vendedor" prevê-se que, tendo a venda
por objecto coisas fungíveis que tenham um preço corrente, se o vendedor não cumpre o com-
prador pode fazer adquirir sem demora a coisa a expensas do vendedor, tendo direito à dife-
rença entre o montante das despesas suportadas para a aquisição e o preço acordado, além
do ressarcimento "dei maggior danno" (artigo 1516.º). Ajurisprudência qualifica esta pos-
sibilidade como um remédio facultativo que é uma forma particular de execução específica
da obrigação de facere do vendedor (4839), mas não põe em causa a possibilidade de recor-
rer às regras gerais (4840). Em qualquer caso, é claro que o débito da diferença tem um
conteúdo ressarci tório, devendo ser liquidado em conjunto com o "maior dano" (4841).
Para a "normal determinação do ressarcimento" nos casos em que a venda tem por
objecto uma coisa móvel fungível com wn preço corrente (resultante de actos de autoridade
pública, de cotações de bolsa ou outras) e é resolvido por não cumprimento, o artigo 1518.º
prevê que a indemnização é constituída pela "diferença entre o preço acordado e o corrente
no lugar e no dia em que se devia realizar a entrega, salvo prova de maior dano" (4842).
Esta norma requer claramente a resolução por não cwnprimento de wna das partes e refere-se
a um "danno minimo ", liquidado com base na diferença entre o preço contratual e o
valor objectivo da coisa. Discute-se, porém, se tal norma, derrogando os critérios gerais de

(4'l8) V. indicações em ALESSANDRA PINORJ, // danno contra/tua/e, vol. II, Padova, CEDAM, 2001,
pp. 286 e ss., G. CIANiA. TRABUCCHJ, Commentario breve ... , cil., arts. 1515.0 e 1516.º, n.º 1, PAOLA Oom. in
P. RESCIGNO (org.), Codice Civi/e, cil .. art. 1515.º. n.º 1, G. ALPAIV. MARICO~DA {orgs.). Codice civi/e Commen-
/alo, cil., comenl. 1 ao art. 1515.0, referindo a critica. a esla última orientação, de que o credor não pretende rea-
lizar o stalm quo ante em relação ao conlrato, mas antes obter o resultado que o seu cumprimento teria. pelo que
se defende que se Jrata de um "instrumento sui generis, posto pelo legislador à disposição do vendedor para con-
seguir o efeito prático de realizar o interesse contra!Ual próprio, e próximo estruturalmente de um procedimento exe-
cutivo especial". Falando de uma forma de "aulo-tutela contratual" destinada a substituir o contrato e a liquidar
o dano, G. ClANiA. TRABUCCHI, Commentario breve ... , loc. cil., C. M. BIANCA, La vendita ... , cil., pp. 1066 e ss.
(48l9) V., com indicações de doulrina e jurispr., G. ALPAIV. MARJCONDA (orgs.), oh. cit, comenl. 1 e 2
ao art. 1516.0, comparando a compera in danno (apenas a expensas do vendedor, mas por conta do comprador)
com a vendita in danno (por conta e a expensas do comprador inadimplente) prevista no art. anlerior.
(4840) V. A. PINORI, oh. cit., pp. 288 e ss., 292 e ss.
(4141 ) V. a decisão da Corte de Cassação de 19 de Jun. de 1983, n.º 3983, in Gi1tSl civ. Mass., 1983, fase. 6,
e G. CJAN/A. TRABUCCHJ, Commentario breve ... , cil., arts. 1515.0 , 1516.0 , n.0 3.
('842) Sobre esta norma, v. A. PJNORJ, oh. cit., pp. 323 e ss., C. M. BIANCA, La vendita ... , cil.,
pp. !096 e ss., G. CiAN/A. TRABUCCHI, Commentario breve ... , cit., art. 1518.º, G. ALPAIV. MARICONDA {orgs.).
Codice civile Commenlalo, cil., coment. ao art. 1518.º
1670 Pane li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Positfro

determinação do dano (artigo 1223.º do Codice Civile) (4843), introduz uma presunção abso-
luta de dano a favor do contraente fiel, o qual teria direito em qualquer caso à diferença entre
o preço acordado e o preço corrente no lugar e dia da entrega prevista no contrato, ou cons-
titui uma mera presunção relativa destinada a facilitar o comércio, podendo, porém, o con-
traente inadimplente sempre demonstrar que o montante do dano sofrido pela contraparte é
inferior (4844 ).
É claro, porém, que o artigo 1518.º prevê uma liquidação do dano pela diferença entre
o preço do contrato e o preço de mercado: se o inadimplente for o vendedor, o comprador
terá direito a essa diferença se o preço corrente no mercado for superior ao contratual; se for
o comprador que não cumpre, o vendedor tem direito à diferença entre o preço acordado e
o de mercado, desde que o primeiro seja superior a este.
Tal forma de avaliação do dano pela diferença entre o preço pactuado e o de um negó-
cio de substituição ou (na sua falta) o preço de mercado encontra-se igualmente prevista, para
a compra e venda que seja resolvida por não cumprimento, na Convenção sobre a Lei Uni-
forme sobre a Venda Internacional de Objectos Móveis Corpóreos (de 1964) (4845 ) e na
Convenção de Viena sobre os Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias
(de 1980) (4846). O mesmo acontece nos Princípios do Unidroil sobre Contratos Comerciais

("'3) V., por ex., a decisão da Cassazione de 16 de Abr. de 1994, n.º 3614, in Giust. Civ. Mass., 1994,
p. 510.
("") V. C. M. B!A."ICA, La vendi/a ... , ciL, pp. 1097 e s., admitindo a prova de inexistência do dano ou
de um dano inferior. V. indicações doullinais e de jurisprudência sobre estas posições em A. PINORJ, ob. cil.,
pp. 323 e s., G. CwJA. TRABUCCHJ, Commentario breve ... , cit., art. 1518.0, n.º 1, PAOLA 0001, in P. REsc1GJ«>
(~). Codice foi/e. cit., art 1518.º, n.º 1.
Há Jb. quem. numa solução "intennêdia", defenda que a disposição consagra um "critério normal", limi-
tldor do ~menlO do dano à relação de correspectividade entre as duas prestações, ou quem a aproxime da
cláusula penal. V. indicações em A. PINOR~ ob. til, pp. 323, 162.
(4115) Nesia Convenção de Haia distingue-se entre o cálculo da indemnização quando o contrato não foi
rrsolvido (arts. 82.' e s.) e quando foi resolvido (arts. 84.º-87."). No primeiro caso, remete-se para a considera-
çà> do dano emergenie e do lucro cessante, desde que previsíveis no momento da conclusão do contraio, e, em
caso de mora, para uma m de juros moralórios. No caso de resolução (o que nos interessa), prevê-se que, se
a coisa tiver um preço corrente (no mercado em que a transacção ocorreu ou noutro que o possa razoavelmente
substituir), a indemnização é "igual à diferença entre o preço previsto no contrato e o preço correnle no dia em
que o CO!llnto é resol\'ido (art. 84.0, n.' 1). Se o comprador ou o vendedor procederam a uma compra de subs-
liluiç3o ou a uma "venda compensatória" de modo razoável, o art. 85.0 prevê que podem obter a diferença entre
o pr?ÇO do contrato e o ~ da compra ou da venda. Aproximando o art. 84.º de uma avaliação abstracta do
dano, e o art 85.' de uma avaliação concreta, v. l~'GO KOLLER, Grosskommentar zum HGB, Berlin, W. de Gruy-
ttr. 1984. anot pr. ao ! 373, n.'" 576, 578 (notando tb. que a omissão de um negócio de cobenura pode violar
o ib-er de redução de danos, previsto no art 88.' da Convenção).
(~ O art 75.' da Convenção de Viena possibilita ao comprador ou ao vendedor que, em caso de reso-
hiçiio, proada3m. de fOrma e num prazo razoável posteriormente àquela, a uma compra de substituição ou a uma
venda aimpensalória, "obter a diferença enlre o preço do contrato e o preco da compra de substituição ou da
Cap. Ili - Aplicações da distinção entre interesse negar1rn e interesse posim·u 1671

Internacionais (4847) e nos Princípios de Direito Europeu dos Contratos (m 8), bem como no
direito neerlandês. Neste prevê-se igualmente, para a compra e venda. a indemnização pela
diferença entre o preço do contrato e o preço corrente no mercado do dia do não cumprimento
(artigo 36.º do livro 7. 0) ou, se o comprador ou o vendedor tiverem realizado um negócio de
substituição ( "dekkingslwop '}, pela diferença entre o preço do contrato e o deste negócio (artigo
37.º do mesmo livro) (4849) - sem excluir indemnização por prejuízos superiores que o
lesado tenha sofrido com o inadimplemento.

venda compensa1ória. bem como qualquer oulra indemnização por perdas e danos que possa ser devida em virtude
do artigo 74.'" (critério geral de avaliação concrela do ressarcimenlo, incluindo o dano emergente e o lucro ces-
sanle, desde que previsíveis no momenlo da conclusão do conlralo). Se as mercadorias tiverem um preço correnle.
a Convenção de Viena concede lb. ao lesado, se não procedeu a uma compra de subslilUição ou a uma venda com-
pcnsalória, obler como ressarcimenlo a diferença entre o preço fixado no conlralo e o preço correnle no momenlo
da resolução, bem como qualquer oulra indemnização por perdas e danos devida nos lermos do referido art. 74.'
(art. 76.', n.' 1). Preço correnle é aqui o preço do lugar onde a entrega das mercadorias deveria ler ocorrido, ou.
na falia de preço correnle nesse lugar, o preço corrente pralicado noulrO lugar que se afigure razoável lomar como
ponto de referência, lendo em devida conta as diferenças no cuslo do lranspone das mercadorias (an. 76.', n.' 2).
Quanto ao momento relevanle, se a resolução se deu depois de o credor entrar na posse das mercadorias, releva
o preço corrente no momento em que !ornou posse delas, e não o preço correnle no momenlo da resolução.
V., sobre eslas regras, M. ÂNGELA SoARESIR. MOURA RAMOS, Contratos .. ., cit., n."' 82 e s., pp. 202-208 (explicando
que este segundo crilério visou evitar as possibilidades de especulação por parte do credor, escolhendo o momenlo
da resolução). Lá fora, v., por ex., 1. KOLLER, Grosskommenlar zum HGB, cil., ano!. pr. ao § 373, n.' 578 e ss.,
HERBERT ScHôNU, in HEINRICH HONSELL (org.), Kommentar zum UN-Ka1ifrecht: Übereinkommen der Vereinten Natirr
nen über Vertrâge über den internationa/en Warenka1if (CISG), Berlin, Springer, 1997, anots. aos arts. 75.' e 76.',
pp. 947 e ss., 961 e ss., F. !IONEw, in C. M. BIANCA (org.), Convenzione di l'ienna .. ., cil, arts. 74.'-77.', pp. 301 e s.
V. 1b. G. H. TREITEL, Remedies for Breach of Contract, cil., pp. t t3 e s.
Refira-se, ainda, que quer a Lei Uniforme sobre a Venda Internacional de Objectos Móveis Corpóreos
(art. 94.'), quer a Convenção de Viena (art. 88.', n.' 2) distinguem a "venda de compensação" ou de cobertura.
relevanle para o cálculo dos danos em caso de resolução, da "venda de au11>-ajuda" ("Se/bsthi/feverkauf) reali-
zada pela parte (credor ou devedor) que estiver obrigada a assegurar a conservação das mercadorias, se estas mer-
cadorias estiverem sujeitas a uma rápida deterioração ou se a sua conservação provocasse despesas excessivas.
A parte que vender as mercadorias lem o direilo de deduzir do produlo da venda um monlanle igual às despe-
sas razoáveis feitas com a conservação e a venda das mercadorias, devendo entregar o remanescenle à outra
parte, mas não se prevê aqui qualquer ressarcimenlo correspondente à diferença de preços (o que se compreende,
pois que a venda ainda é realizada no quadro do conlrato, islo é, sem resolução).
(4147 ) Arts. 7.4.5 (preço do negócio de substituição realizado num prazo e em lermos razoáveis) e 7.4.6
(referência ao "preço correnle" no momenlo da resolução, se não liver sido realizado um negócio de substituição).
( 4148 ) V., para os casos de resolução do contraio, os arts. 9.506 (negócio de subslilUição) e 9.507 ("preço
correnle" no momento da resolução, se não liver sido realizado um negócio de substituição). V. as já cits. notas
comparatísticas em 0. l.ANOOIH. BEALE, PECL, cit., pp. 449 e s., e, por ex., L. DIEZ-PrCASO/E. ROCA TRiAS/A. M.
MORALES, Los Principias dei Derecho Europeo de Contratos, cil., pp. 375-377.
(4149 ) V., por ex., A. R. BLOEMBERGENIS. D. LINDENBERGH, SchadevergoeJing: a/gemeen, !, cil., p. 56.
e, relacionando as normas referidas com o dever de diminuição dos danos, ANNE LUCIENNE MARIA KEIRSE, Scha-
debeperkingsplicht: over eigen schuld aan de omvang van de schade, Devenler, Kluwer, 2003. pp. 179 e s.
 1672 Parte li - A Teoria do Jnreresse Negarivo e do lnrerme Posirivo

E soluções semelhantes são aceitas, por exemplo, no direito espanhol (485 ~ ou no

direito francês - embora aqui por via do reconhecimento ao credor de uma "faculté de
remplacement" do devedor (segundo a qual, nos termos do artigo 1144.º do Code Civil, o cres
dor pode, em caso de não cumprimento, ser autorizado a fazer cumprir ele mesmo a obrigação
a expensas do devedor), que os usos estenderam na prática à necessidade de celebração de
negócios de substituição por parte do comprador comerciante, a expensas do vendedor,
mesmo sem autorização prévia (4851).
A "regra do preço de mercado" é também a tradicionalmente dominante no direito
inglês, prevalecendo mesmo sobre a celebração de "negócios de cobertura", embora apenas
como "medida prima facie da indemnização" (4852). O método "concreto" de cômputo da
indemnização, pela diferença em relação a um negócio "de cobertura", apenas é, pois, reles
vante quando não existe mercado para os bens em causa (4853).
Nos Estados Unidos, diversamente, o Uniform Commercial Code (48S4) prevê que o vens
dedor pode vender a coisa depois de o comprador ter violado o contrato, actuando "in good

('°') V. L Diflsl'looD, FUJUlamalos dei dereclro civil patrimonial, D, cit, p. 684 fmvocando igualmenle
as da Convm;ão de V'ieua, que conslituan tb. hoje cliJeito in1ano espanhol) e, sobmudo, A. Sou:a
llllllllllS
l'IBl.s. La valorudón tkl daio en e/ COlfJTalo ú compravenla, cit, pp. 91 e D., 2SO e ss., acei1ando como ais
mo básico pn o cálculo da indanni"zação o pn:ço llll CU5liJ de subslitoição no mm:ado.
(e1) V. CieNEvF9E Vl!'EY. "&écu!ioD CD na1m, famla: de rmplacemcn e1 ripalalion CD n:mR", ÍD
M. FONT~ VJNEY (~),La .f<lllCl.ialu de i'ÍlltaérlltiOll da obligatiom awract1lella... , ciL. pp. 167s203
(191 ~ Doa l'WrrA!lll', '1.e parliallamme "1 "~Ja .,. dam la - wú*", D., Chroniqws, 2000,
PP. 2-0-316. !Wak> a. ')ode apa:m.a.: ~ CD1R 111 '"JqlÍCÍDI de cubalara" e a. "faaJ/i de rm-
pltrarats. já E IWEL.. Dm R4'i tia IJ'ara.t.c.ifr. L ciL. PP• 441, 468, -4SI, L 7.
~ l1IÍl. cmm E * . o art. 821.• do CódíF C'MI prM apcBll ..-: o aalor de prat.IÇio de facto fia-
*
p.tl lm a !ircaldá: llrlpCm', m ~. qae o fxro Kja pmtalo par - à mm do deftdar, -
· - W llllL ,_., .-i> * - . ü almlída á m1rzaçio tk ..-a-
de~ oa de arbas
lllRpm amk. - · - ~ c:r.cmnu.
f"SZJ \".a Jl!r3- j) e SI • Wt tf GoM- Aá de 1979 (4kmaia jí. do-Aá de 1193). Clljlll
il.• :i pal:lim. ..-: K O~ m O Cllllpl3lllll' !lt m af• - - N&'íc s de) . . . m D
•'*--íea UÍRll'e ;mp. em.-_..~ ,.aai,drl. '"a . . . . . . ' . a,Méprim
jlc:rittfEllt Maaiça ~ • pqo do~ e• pRÇD mime• de -.ado a llcm, •
-•-m11JEe-lla'llido~C-zállll•(••1efílm....,._)

•-à=-·~~·~
,,-; V. G. ;>_ lar.a. ~for"-' 11/ c-.t, á1.. p. 114. DÍlllÍlpÍlrlt a 8 m - m
lllE - ..-e •m ..,, 8 c:à11E. .-_ •- D~ 1lie '-- t1f c-.t, ál.. pp.. llJ e a. Ili e a.
-
É.-. _.. I BooD.. ..._ t Úlll' 4/ C-U ~ pp. ffl e 1.,. O. IA1lloH.. BEAIE, Pl!.CL, ál.. p. -449. ,,.._
. . . . ,_~a~•-u;iGI• e ';kt,mta:•fllll'll•mmdo..-.H.Mc(A..
{oClf, ~ cw. a...~ ai ...._ •;,t_•_ ,_ 113.
- i o.a-~fl{C--.iem6lcífliilln1 1a_... . . . . . . . . . .
,..._;a_..__..*~--~-~q•fMl,llllwaaÍli*ÍI•_. ...
D t : l l - a~-~~ -lmitlçil LW1w,ã. kWflllleaa• ,..... m.
- Ili\ . . . . . . ~ é i24 • JIOllÍ'l"d . . . . . . . tíllít.rs • . . - : ~ - -
 Cap. li/ - Aplicarõts da distinrão enlre inreresse nega1i1•0 e mterene pol1tivo 1673

failh and in a commercia//y reasonab/e manner'', podendo então reclamar como indemnização
a diferença entre o preço de venda e o preço do contrato, além de outros "danos incidentais"
(mas deduzindo as despesas poupadas devido à violação do contrato pelo comprador) (48ll).
O mesmo vale para o comprador: após uma violação do contrato pelo vendedor, pode "cobrir-se"
pela celebração, razoável e de boa fé, de uma aquisição (ou de um contrato para aqui-
sição) dos bens, em substituição dos devidos pelo vendedor, exigindo como indemnização a
diferença entre o custos da substituição e o preço do contrato, além de danos incidentais ou
consequenciais, mas deduzindo as despesas evitadas por causa do não cumprimento (4856 ).
A venda em substituição é mesmo vista como o primeiro "remédio" do vendedor, e a aqui-
sição de cobertura é considerada como "o equivalente para o comprador do direito do ven-
dedor a vender a terceiro" (4857), sendo então os preços de mercado apenas relevantes para
averiguar a razoabilidade do negócio de substituição (48l8) (noutra perspectiva, para apurar se
o lesado não terá causado em parte o prejuízo pelas condições aceitas para o negócio de subs-
tittúção). Já se o lesado não vender ou comprar a terceiro, a indemnização é apurada por com-
paração entre o preço do contrato e os preços de mercado de venda (mais baixo) ou de com-
pra (mais elevado) (4859). De qualquer modo, vale sempre o "princípio da substiwição" da
prestação, real (cover, resa/e) ou hipotética (preço de mercado).
Podemos, pois, coofinnar a informação, de que partíramos, de que a avaliação do dano
resultante do não cumprimenlo definitivo (deixando de lado os casos de mera mora do deve-
dor ou de cumprimento defeituoso, bem como a verificação de outros danos cooscquaiciai&,

CS1a, cspm-se ~ O laado faça OIS esforços adapadm pan erir3I" dmos. lmJllaido a 1D spício de llQb..
lllição. Se não o fim, o 111111-* de pRjaízm ~ podá ll:r evdado fazmdo.o é lllmído Ili álmo da
jwle 'z;yn".
("") f 2-706.•, a.• 1, do UCC. SolR am 1qp1 e as apmm a qm-111 lalD. v. D. B. Dlal, , _
dío, át, pp. S70 e a., 8. SnH. Uttifarm C-aal CotJe ill a limW. cá.. pp. l20 e a. 121 e a. G. IL TI&
m.. Reaedia for Jlrradi uf ÜRnlcl. ciL, pp. 112, s.. 114 e s. SalJn: as pimill ·wbdt+ e a mm.ia da -a
a llmilo e da "c:áiala" ma a llllllÍIÍ(io a l!mÍRI, Y. m. E. Au..u FAlll\'llODIL C - , át, pp. 791, IM.
Dílalíado a def'aa, por lAIL lilww.YI'. de m "aMT rmoly" cm . . . . . . . - i ...._
23Çio da lifam;.a mR O pRIÇ8 do aJllllJID e O pR(O de imadiJ Ili - do Ilia ........... Y. Ai.ui
SanrMJZ, "bl u-ny. . . . &l1y La - &maia a( c:o.r.:t". ÍI 1"e líett ,.,,_ __ át, ... D.
pp. 421-425, 423. o .__,.. de "aillaaa" pdo laado é .. . . . . . llio IÓ par ia . . ticil
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e- ... A. Pirro MctnBlo. c:5la ê a cm:lmio qae R5l8 ms ~o cRio ~,,e R:»-
llçio ã cmlia imjBClc aso. aio se 'o'l:lifimllD o m.lliaalD qur o juslificr•a. Ola. ela
ào de 11111 ~ de que se Ilia era lilDls aio pode RSdtar ~ cfàto Clli#i>11 da Idll;iD ~
dr: cmti- --.11
Pmsmos que não se juslifica qualquer ClllUrse a esu mdusio par imJal;ào das difialkWcs prilicas dr:
n:1111a da Jdll;iD aD1llDli, sob pma de se CSIK a amm ciima ~ SlilR a~ - e llnill.
10 jaao ilícito, que pvwcou essE tific:ulcladl:s C IO deallSo do lm.,o (smdo ca1o, pmáa. qur 1 Jdll;iD CW.-
lillllll se pode lb. 11:r eDinm ~ par ouns 1lziies. lmdo. par ex.. ~ pdo «asso do lmlpO. lio
sendo n:amada). A remluçio san limclamcnlo (san o diiàto polESlllivo que a f'mlilmmle) e. poG. itttfia:.
A 111&0 wr. c:s1a solu,io lb. cm Ilida é a1'mda pela 11lllUiaa e:lll.;.ticiol ela mnb;io e pdo f{ftilo-
-* ~ da decisio jllic:ial qur a ~(Ili- de llclOce gml, quc. lliis.. INria a que a P9lhlçio tilcD:
sanpre efeito extinlivo qumdo fuw: dcdmda. ~do 5'U limdlmailo). Como salialJu A. VAZ
SEu.A, a "scnlm;a, que julgue exislmte e bem aertido o dààlO de resolução, é ~tt dedmliva. limi-
bllllo-sc a verificar que mna das partes usou comclBmalte do seu diJàro. Os cfâlOS ela ~ t'OlllllHle.
pol1lllllD. da dala da dcclmçio de resoluçio. ou 1111c:s.. da dala cm que esta declmçio. segundo o ~ llpti-
cávtl à elicácia das decluaçiics de vonlade m:ipiendas, produz efâlos" \Rcsoluçio do conlillO", aL. p. 228).
Mm o oos.w problema põe-se, invasunen~ qumdo a dccisào judicial llfio ~ a~ de f'llldl1nenlo
plll8 a RSOJuçào. e nesse caso pmce-nos claro que O efâlO da dc:cisio é jus11malte DO Sf:lllido de ded111r qat
o contrato se não atinguiu. Ora. que quando existe fundamento plll8 a resolução. e porllllto se exerte um
din:ito potcslativo de que se é tibllar, o contrato se extinga logo com a dcclmçio Ufnljlldicial de resolução
- e não só com a n:spectiva confinnaçio judicial - em nada briga. a nosso \'U, com a necessiclade de wn fim.
dmnento plll8 a resolução, e, portanto, dos p~ plll8 a aquisição do direito polalativo extintivo (de mo-
luçio): uma coisa são estes pressupostos paro a aquisição do direito polalallVo. oun o efeilo ·~·
 1676 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do Interesse Positivo

desse direito, e, cm particular, o modo como se produz (no caso, sem necessidade de uma pronúncia judicial).
Dizendo que a resolução é um "direito potestativo extintivo dependente de um fundamento", o que "significa que
precisa de se verificar um facto que crie este direito - melhor, um facto ou situação a que a lei liga como con·
sequência a conslituição (o surgimento) desse direito polesJalivo", v. J. BAPTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit.,
p. 130. V. Jb. o ac. do STJ de 4 de Abr. de 2006 (relator: ALVES VELHO, proc. n.0 06A205, in Base Jurídico-
-Docume11tal do /T/J, cit.), onde pode ler-se que "destruído o contrato. hã incumprimento definitivo. Então, só poderá
interessar saber a qual dos contraentes é imputável esse incumprimento, o que depende da existência ou não de
fundamento para a resolução. O direito de resolução, enquanto destruição da relação contratual, quando não
convencionado pelas partes, depende da verificação de um fundamento legal, correspondendo, nessa medida, ao
excrelcio de um direilo poteslalivo vinculado - art. 432.º, n.º 1, do C. Civil. Fica, pois, a parte que invoca o
direito à resolução, e suas consequências, obrigada a demonstrar o fundamento que justifica a destruição do vln·
culo conlralual".
Além dislo, é certo que existe diferença entre o direito a uma indem11ização por não cumprimento, que pres·
supõe a manutenção do contrato, e uma indemnização pela falta de pré-aviso. A diferença de consequências (manu-
tenção e não cumprimento do contrato, ou extinção deste, com responsabilidade por denúncia sem pré-aviso)
pode, assim, ser relevante para o câlculo da indemnização devida pelo resolvente, pois se o contrato se não
exlinguiu é devida uma indemnização por não cumprimento (caso se verifiquem os respectivos pressupostos,
como a imputabilidade ao resolvente da falta ao cumprimento) e não apenas pela falta de um pré-aviso para a
denúncia, tendo-se o contrato por extinto.
Mesmo a aceitar-se que o resolvente sem fundamento é responsãvel por não cumprimento (e que a indem·
nização restrila à falia de pré-aviso resulta da aplicação dos princípios do "comportamento alternativo lícito"), nota-se,
ainda no plano das consequências, que o credor perante quem é declarada a resolução sem fundamento podera
mesmo, se tal for ainda viilvel, preferir reclamar a continuação da relação contratual e, se ·esta não for possível,
a correspondente indemnização pelo interesse contratual positivo. Não parece, pois, bastar para a prolecção da
outra parte a aceitação de que a resolução sem fundamento constitui uma violação do contrato, dando à contra·
parte dircilo apenas uma indemnização por não cumprimento. Poderia, desde logo, perguntar-se se o próprio côm-
puto de uma indemnização pelo não cumprimento do conlrato para os períodos futuros, posteriores à resolução,
não pressupõe a sua manulenção. Mas mesmo deixando de lado a protecção ressarciJória da contraparte, a ver·
dade é que, a aceitar-se o efeito extintivo mesmo da resolução injustificada, ela afasJaria logo a possibilidade de
exigir a execução especifica, nos casos cm que esta fosse possível. O contraente que quisesse evitar esta, e
pagar apenas uma indemnização, apenas leria que resolver o contrato, ainda que sem qualquer fundamento, pois
a resolução não deixaria de produzir efeitos extinguindo os deveres primilrios de prestação (apenas podendo
então recorrer-se a controlos gerais como os do abuso de direito). V. tb., contra esta consequência, H. BECKMANN,
"Rechtswirkungen eines unbcrechtigten Rücktritts ... ", cit., p. 953, salientando ainda, a p. 954, que "elemento não
escrito da previsão da liquidação do contrato é a eficácia da resolução. Como com qualquer direito atribuldo por
contrato ou pela lei, tb. nos direitos potestativos os efeitos não se produzem logo com a possibilidade abstracla
da sua existência ou com o simples exercício do direilo. Antes os efeitos jurídicos apenas se produzem se os pres-
supostos contratuais ou legais ligados à existência do direito se verificarem. Tb. esta é uma afirmação tão clara
que não Jcm de ser disciplinada pelo legislador. Ela era reconhecida para a Wandlung segundo o antigo regime
da garantia e tem tb. de valer para uma resolução".
Acresce que a indemnização por não cumprimento por parte do resolvente sem fundamento depende, nor-
malmente, da imputabilidade do não cumprimento ao responsâvel, isto é, no caso, de culpa, nos lermos dos
arts. 798.º e s. Pelo que a contraparte. caso o resolvente não rivesse tido culpa ao declarar infundadamente a reso-
lução (porque eslava, por ex., justificado na sua convicção de que se verificara um não cumprimento), não teria
qualquer meio de protccção.
Sobre esta última questão (distinta da da eficâcia da resolução infundamenlada) de saber se o pedido de
declaração de re.tolução ou de nulidade de um contrato constitui, por sua vez, o demandante em responsabili-
Cap. Ili - Aplicações da dü11nção rnrre interr.He 11e1:a1i1·0 e i111ereJ.1e pc1.1111vo 1677

Chegámos, porém, à conclusão de que a indemnização correspondente ao interesse

contratual positivo deve entre nós, já de jure condito, ser considerada cumulável com a reso-
lução do contrato. Pelo que os obstáculos à avaliação do prejuízo por comparação com as
condições do negócio de substituição apenas poderão resultar das regras gerais de "preen-
chimento da responsabilidade"
Segundo o artigo 562.º, a indemnização visa "reconstituir a situação que existiria, se não
se tivesse verificado o evento que obriga à reparação" O conceito de dano adaptado entre
nós é, como vimos, concreto, subjectivo e dinâmico, sendo ele que melhor corresponde,
aliás, à concretização da finalidade compensatória da obrigação de indemnização. E é tam-
bém essa a noção que é considerada normalmente aplicável à responsabilidade contratual
(artigo 798. 0). Pensamos, pois, que não é viável - desde logo por falta de apoios legais -
fundamentar um cômputo do dano do credor pela diferença em relação a negócios de cober-
tura recorrendo a uma noção objectiva, ou a um "conceito normativo" de dano, que apenas
transferiria os problemas para o seu adequado preenchimento normativo.
A consideração da situação em que o credor estaria se não se tivesse verificado o não
cumprimento é, porém, perfeitamente compatível com a avaliação do prejuízo pela diferença
entre o preço do contrato e o preço, seja do mercado de revenda (no caso do dano do com-
prador que inclua o lucro cessante), seja do mercado de abastecimento do vendedor (prejuízo
do vendedor que inclui o lucro cessante). Esta avaliação do prejuízo que inclui o lucro ces-
sante (artigo 564. 0 , n.º 1) baseia-se apenas numa presunção de facto, que resultará da veri-
ficação de que normalmente o comprador (maxime se for comerciante, mas não só (4862 )) pode-
ria realizar com a coisa o lucro correspondente ao preço de revenda (4863 ), ou de que poderia
ter-se abastecido ao preço do mercado de abastecimento.

dade por não cumprimento imputável, v. o Parecer juridico não publicado (que mantemos em arquivo) de CAR·
LOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Coimbra, 1975, onde pode ler-se (p. 12): "Hã que distinguir: 1- Se o pedido de
declaração da resolução ou nulidade do contrato foi julgado improcedente por não se verificarem os elementos
de facto alegados, o comprador é culpado se conhecia a desconformidade desses factos alegados com a realidade
ou se só por falta de zelo, aptidão ou capacidade desconhecia essa desconformidade com a realidade; II - Se o
pedido de declaração da resolução ou nulidade do contrato foi julgado improcedente por falta de fundamento juri-
dico, o comprador é culpado se os fundamentos juridicos do seu pedido eram contrârios a regras legais precisas
e determinadas do ordenamento jurídico português; não haverá culpa se o pedido se baseia num conceito inde-
terminado ou numa cláusula geral, com assento na lei portuguesa, cujo conteúdo genérico não esteja suficiente-
mente concretizado pela doutrina ou pela jurisprudência portuguesas".
(4862) Hã que considerar circunstâncias típicas que tomem justificada a presunção de realização do lucro
correspondente ao valor de revenda da coisa, e que podem verificar-se igualmente em não comerciantes.
(486l) Admitindo esta solução, no seguimento da jurispr. alemã, e por simples aplicação das regras do cál-
culo do lucro cessante, v. jâ F. PEREIRA COELHO, O problema da causa virtual..., cit, p. 190, n. 32, e p. 84, n. 45.
Com efeito, referia a orientação da jurisprudência alemã no sentido de admitir um cômputo abstracto em contratos
de fornecimento de mercadorias entre comerciantes, atendendo à probabilidade de revenda que existe em geral no
comércio. Assim, o comprador, a quem a mercadoria não foi fornecida, poderia exigir do vendedor o lucro que
 1678 PartL li - A TtoriJJ do Jniermt NtgOJil'O t do /nJtrtne Pomno

Quando não se consiga provar a revenda ou as condições de abastecimento do lesado.

ou quando este não obtivesse lucros com o negócio (por comparação com os custos da pres-
tação própria). a avaliação da prestação em espécie (coisa a entregar ao comprador, coisa retida
ou restituída ao vendedor) pode igualmente ser realizada mediante um negócio "de cobertura'',
medindo consequentemente o prejuízo pela diferença entre o preço do contrato e os custos
(mais elei•ados) de uma compra de substituição ou o produto (menor) de uma renda subs-
titutim. Como já dissemos, a diferença entre o preço do contrato e o preço a que foi con-
cluida esta operação de cobertura ou substituição é então a medida do custo da indiferença
do lesado entre o cmnprimento do conttato e outra operação destinada a cobrir as suas neces-
sidades, colocando-o em situação igual àquela em que estaria se tivesse havido cumprimento,
caso tivesse realizado essa operação (''864).
Tudo isto- importa frisá-lo - ainda, e tão-só, no quadro de uma avaliação "concreta"
do prejuízo, em correspondência com as regras legais, sem qualquer passagem para uma
a\'aliação abstracta ou nonnativa do dano, isto é, por determinação directa deste por uma dis-
posição legal (4865 ). Vejamos como, mais de perto.

i) Deixando de lado o prejuízo que resulta de uma probabilidade de realização

do lucro cessante, o vendedor pode avaliar a coisa vendida no contrato não cumprido, não
pelo seu custo no mercado de aquisição ou compra, mas pelo preço que obteria no mer-
cado para a sua alienação ou venda dos bens. E o seu dano será então a diferença

prova\"elmente teria efcctuado no negócio de revenda, abstraindo-se de uma compra de cobenura realmente efec-
tuada. que se lhe não exige que faça, podendo exigir em qualquer caso do vendedor a diferença entre o preço da
compra e o preço (de mercado) da revenda. E concluía no sentido de que "nada obsta (... ) a que esta solução
valha entre nós", mas deduzindo-a das regras gerais (ob. cil, p. 84, n. 4S) sobre avaliação do lucro cessante: "o
juiz de\'e supor que o lesado teria obtido um lucro que qualquer pessoa teria feito empregando uma diligência média
(que o lesado teria vendido das mercadorias ao preço do mercado, arrendado a casa nas condições normais
naquela terra e naquele momento, etc.)". sendo claro que, para além disso, "fica abena ao lesado a possibilidade
de provar, em face das particulares medidas e providências adoptadas no caso concreto, aqueles pressupostos do
lucro cuja verificação não possa ter-se como normal, no sentido apontado".
(4864) V. supra, n.º 48, a),Jl), n." 1. 0 e 2.º
('™) Não consideramos, portanto, como avaliação absrracra do dano aquela a que se recorre quando se
considera simplesmente, para efeitos probarórios, nos lermos de uma "prova de primeira aparência", o "curso nor-
mal dos acontecimenros ", para determinar os "benefícios que o lesado deixou de obter em consequência da
lesão" Trata-se, antes, de uma mera "facilitação de prova", resultante das probabilidades de facto, mas sendo sem-
pre possivel, tanto ao lesante provar que o dano sofrido foi menor (que o lucro não teria sido obtido com a
revenda, que o preço de aquisição para revenda fora mais elevado, que o comprador não sofreu realmente um dano
correspondente à diferença em relação ao preço da venda ou da compra de substituição), como 80 lesado provar
que sofreu um prejulzo mais elevado. Aliás, a própria distinção entre "avaliação abstracta" e "avaliação concreta"
do dano pode tomar-se gradual, consoante se permita ao lesante, ou 80 lesado, a prova de mais ou menos ciruns-
táncias concretas consideradas relevantes para o apuramento dos prejulzos.
Cap.111 - Apliraçôt1 da dutinção entre 1nJeresu r:e5a1110 e inureJJe po.1HntJ

entre o preço do contrato e este preço de venda de substituição (~S66J. e é objecto de uma
avaliação concreta.
Se a nossa lei civil não contém qualquer preceito sobre o cômputo do prejuízo desta
forma, já o mesmo não pode dizer do Código Comercia/(~%-). \os termos do artigo 474.°
deste Código, aplicável à compra e venda mercantil. se "o comprador de cousa môvel não cum-
prir com aquilo a que for obrigado, poderá o vendedor deposnar a cousa nos termos de
direito por conta do comprador ou fazê-la revender'' A revenda será feita em hasta pública.
ou, se a coisa tiver preço de bolsa ou mercado, por intermédio de corretor e ao preço cor-
rente, "ficando salvo ao vendedor o direito ao pagamento da diferença entre o preço obtido
e o estipulado e as perdas e danos'' (§ !.º).
Importa, a propósito, recordar que se distingue, em vários ordenamentos, entre vários
tipos de venda em caso de não cumprimento pelo comprador (4868 ).
Quando o vendedor realiza uma "venda de substituição .. ou "venda de cobertura''
("Deckungsverkauf), esta serve para quantificar a indemnização e (sendo feita por conta pró-
pria e não do inadimplente) pressupõe o abandono do quadro contratual - isto é, a resolu-
ção do contrato -, mesmo que a propriedade se tenha já transferido para o comprador ina-
dimplente. Mas há outras hipôteses e enquadramentos da venda realizada pelo vendedor
em caso de não cumprimento pelo comprador.
Referimos já o debate sobre o enquadramento, no direito italiano, da venda prevista no
artigo 1515.º do Codice Civile, com a epigrafe "execução coactiva por inadimplemento do com-

(4166) Se o preço de mercado é isual ao preço do contraio, não existe dano. Mas se o vendedor obteve
vantagens no negócio de substituição - como, por ex., se vendeu a coisa por um preço superior -. tal benefi·
cio penence-lhe, a não ser que a falta da sua realização lhe pudesse ser assacada a titulo de culpa do lesado. isto
~. que a sua obtenção apenas correspondesse ao cumprimento do ónus que sobre ele impendia enquanto lesado.
(4167) Já os ans. 280.º e 282.0 do Código dos Valores Mobiliários não parecem poder só por si fundar um
cômputo dos prejulzos pela diferença em relação a negócios de substituição. É certo que, cm caso de não cum-
primento definitivo, se prevê que "a entidade gestora do sistema deve accionar imediatamente os procedimentos
de substituição necessários a assesurar a boa liquidação da operação" (an. 280.º, n.º 2). sendo estes o "cmp~­
timo dos valores mobiliários a liquidar", a "recompra dos valores mobiliários que não tenham sido entregues" (com·
pra de substituição) ou a "revenda dos valores mobiliários que não tenham sido pagos" (venda de substituição).
accionados, nos termos do an. 280.º, n."' 3 e 4, "quando o credor declarar, cm tempo util. que perdeu o interesse
na liquidação". Prevê-se, pois, num contexto de mercado em que a evolução diária (ou até horária) dos preços
pode ser relevante, o recurso a operações de substituição pelo (ou por conta do) credor, cm caso de não cumprimento.
Mas sobre a responsabilidade civil o an. 282.' prevê apenas que (salvo cm caso de força maior) "cada um dos
panicipantes responde pelos danos causados pelo incumprimento das suas obrigações, incluindo o custo dos pro-
cedimentos de substituição", sem repenar esses danos causados pelo não cumprimento à diferença de preços
entre o contrato não cumprido e da operação de substituiçlo (certamente porque os danos em causa podem nio
se resumir a tal diferença).
(41") V. a exposição sobre "d/fferent klnds o/resa/e" cm G. H. TREITEL, Remeditsfor Brtach of Con-
tract, cit., pp. 11 S e s.
 1680 Partt li - A Teoria do Interesse Negalivo e do lnrerwe PoJ111rn

prador", como execução forçada do contrato (por conta do comprador), de liquidação dos pre-
juízos com resolução ou como auto-tutela privada para substituição da venda.
Segundo alguns regimes (como o alemão e austríaco (486~, o suíço (4870), o italiano (4871)
ou a Lei Uniforme sobre Venda Internacional de Objectos Móveis Corpóreos e a referida
Convenção de Viena (4872)) o vendedor tem também a possibilidade de realizar uma "venda
de auto-ajuda" (4873 ) ( "Selbsthilfeverkauf). Esta não visa permitir ao vendedor a quantificação
dos prejuízos, mas antes que se desfaça dos bens e se exonere da sua obrigação, quando o com-
prador os recusa injustificadamente - isto é, em caso de mora creditoris -, e designadamente

4169
( ) O HGB alemão prevê a '"venda de auto-ajuda" ("Se/bsthilfeverkauf} no§ 373, n.º 2 (a seguir à
consignação em depósito, prevista no n.º 1), para os casos de mora crediroris do comprador, a efectuar por conta
do comprador em falta (n.º 3). Rodeia-a, aliás, de várias cautelas para tutela do comprador, por conta de quem
a operação é realizada: o vendedor deve infonnar primeiro o comprador da venda, podendo depois vendê-la em
hasta pública; a venda pode ser realizada particulannente, desde que a coisa lenha um preço de bolsa ou de
mercado e seja efectuada ao preço corrente mediante um mediador autorizado publicamenle para tais vendas ou
por uma pessoa autorizada para realizar hastas públicas; a notificação prévia do comprador não é necessária se
exislir perigo na demora, estando a coisa sujeita a deterioração, ou se por outras razões for inviável; no caso de
hasta pública, o vendedor deve infonnar o comprador do tempo e lugar respectivos. A "venda de cobertura",
que não é efectuada por conta do comprador, antes sendo uma fonna de liquidação dos prejuízos do vendedor,
está regulada no § 376, n.°' 3 e 4: a venda tem tb. de ocorrer em hasta pública ou, a preço corrente, por media-
dor publicamente autorizado para tais vendas ou para realizar hastas públicas, e o credor tem de infonnar o
devedor sem demora, antes da venda. Na "venda de cobertura" o eventual excesso do produto da venda sobre
a dívida não pertence. porém, ao devedor, mas antes ao credor, a quem cabe tb. a opção entre realizar uma
"venda de auto-ajuda" ou uma "venda de cobertura" Sobre a distinção entre "venda de auto-ajuda" e "venda de
cobertura" no direito alemão, v. H. WtEDEMANN, "Thesen zum Schadensersalz wegen Nichterfüllung", cit.,
pp. 732 e s.. 1. KoLLER, Grosskommentar zum HGB, cit., § 374, n.º 61, MKIEMMERICH, § 325, n. 05 98 e s.
V. tb. G. H. TREITEL, Remedies for Breach o/ Contract, cit., pp. 115 e s.
(411º) V. o art. 93.º do Código das Obrigações, que, a propósito da mora do credor, pennite ao vende-
dor, se a coisa estiver sujeita a perecimento ou se exige despesas de manutenção ou despesas consideráveis de
depósito, vender a coisa publicamente e consignar o respectivo preço, oom infonnação prévia ao comprador e auto-
rização do juiz. V. DENlilS LoERTSCHER, Commentaire Romand ... , cit., art. 93.º, n.º 11 (dizendo que esta venda
tem como efeito transfonnar a divida originária numa dívida de dinheiro), E. BucHER, Schweizerisches Obliga-
tionenrecht. Allgemeiner Tei/ .. ., cil, pp. 323 e s., 1. ScitWE!<ZER, Ob/igationenrecht -AT, cil, n.0 70.15, p. 420.
(''"') Art. 121 l.º do Código Ci,il, prevendo a veoda de coisas deterioráveis ou de dispendiosa custódia,
a realizar pelo devedor. "se as coisas não puderem ser conservadas ou forem deterioráveis, ou se as despesas da
sua custódia forem excessi\'as, o devedor. após a oferta real ou a autorização de a retirar, pode fazer-se autori-
zar peio tribunal a ,·endê-las pelas formas previstas para as coisas penhoradas, e a depositar o respectivo preço".
["72) V. rt1pra, n. 4846. Comparando o mecanismo do art. 474.0 do Código Comercial com a V~ de
matadorias objecto do dc\i:r de conservação, pmista no art. 88.º, n.º 2, da Convenção de Viena, v. M. AN<lELA
So.\RfsR. Mocu RA.l.IOS, Contratos ... , cit, pp. 249-253.
(O::!) V. esta expn:ssão entre DÓS, cm ADRIANO VAZ. SERM, "Consignação cm depósito, venda de ooisa
ooida e exooenção do dc\'edor por impossibilidade da prestação resultante da circunstância atinente ao cre-
dor", B.WJ, n.º 40 (1954). pp. 5-192 (n.' 22, pp. ll7 e ss, fazendo tb. uma aposição comparatística dos vários
regimes da "\'mia de Bll!l>-ajudal.
Cap. Ili - Apllrações da dwinçiio entre int-'rt~.f r1/''ll1:1.o ~ ir:t!'rt_.e ,.,,,~:::," l~I

(assim, nos referidos regimes convencionais) quando estiver cm risco a sua conservação. Fre-
quentemente posta em paralelo com a consignação cm depósito da coisa. esta possibilidade de
venda por conta do comprador, com depósito dos rendimentos a favor deste (a quem pertence
um eventual lucro) ainda se situa no âmbito do contrato. Tanto o vendedor como o compra-
dor podem estar interessados numa "venda de auto-ajuda'' pelo pnmciro, e nos seus resultados,
ou numa "venda de cobertura", como base para avaliação dos prejuízos.
Também entre nós, aliás, Vaz Serra propôs a consagração no Código Civil de um
regime específico para a "venda de coisa móvel devida", a realizar pelo seu devedor, tratando
amplamente do regime da "venda de ajuda própria" ou "venda de auto-ajuda" O problema
era tratado a par da consignação cm depósito, para os casos de ser devida coisa móvel, ainda
que pertencente ao credor, "exposta ao risco de perecimento ou deterioração, ou quando
sejam excessivas as despesas com a conservação dela", prevendo-se a consignação do pro-
duto da venda a favor do credor (4874 ). Este regime (4875 ) não passou, porém, para o
Código (4876).
Como se comportará perante a distinção exposta a referida "revenda da cousa " prevista
do artigo 474.º do Código Comercial?
Nota-se, desde logo, uma diferença entre os regimes da "venda de auto-ajuda" referi-
dos (4877) e a "revenda" para o caso de "o comprador de cousa móvel não cumprir com
aquilo a que for obrigado", nos termos dessa disposição da nossa codificação mercantil:
segundo o § !.º desta disposição fica "salvo ao vendedor o direito ao pagamento da diferença
entre o preço obtido e o estipulado e as perdas e danos" Estabelece-se, pois, uma ligação
entre a "revenda" nos termos do artigo 474.º e o cômputo da indemnização do vendedor,
embora se distinga entre "o pagamento da diferença entre o preço obtido e o estipulado" e
"as perdas e danos" (no que, numa certa perspectiva, poderia constituir praticamente o único
apoio jurídico-positivo existente entre nós para uma teoria do "dano mínimo" objectivo, cor-
respondente ao valor da coisa para o vendedor (4878)). Além disso, nota-se que o artigo

(•B74) V. A. VAZ SERRA, "Consignação em depósito, venda de coisa devida ... ". cit.. n.' 22, pp. 117-146,
e, para a disposição proposta, arts. 7.' e 8.', pp. 188-190. V. tb. 10., "Direito das obrigações (com excepção dos
contratos em especial) I Anteprojecto'', cit., 1960, arts. 464.' a 468.'
(4115) Aliás, contendo em grande medida matéria de processo ou disposições que o próprio VAZ SERRA
considerava dispensáveis - v. o estudo cit., n. 209 e ss.
(4876) Foi eliminado logo na primeira revisão ministerial. V. a referência comparativa com o direito
alemão em J. ANluNES VARELA, Das obrigações em geral, vol. II, cit., p. 186, n. 1.
(48n) E o regime proposto por VAZ SERRA.
( 4878 ) Consideramos muito duvidoso, porém, que possa retirar-se desta contraposição. por si só, uma
distinção entre uma avaliação "abstracta" dos danos, correspondente a um prejuízo objectivo (a diferença enlre
o preço obtido e o estipulado), e uma avaliação "concrela" (as "perdas e danos''). ou uma contraposição (como
a defendida por C. KNOrn, ob. e loc. cits.) enlre um "interesse geral" ("general damages') e um "interesse espe-
cial" ( "special damages '). Antes se terá pretendido apenas salvaguardar, além da indemnização correspondente

1()1;
1682 Parte li - A Teoria do /nreresse Negarivo e do lnlermr Posilivo

474.º do Código Comercial, tal como artigo 68.º do Codice di Commercio italiano ("fonte evi-
dente do nosso artigo 474."'' (4879 )), não prevê expressamente que a revenda (mas apenas o
depósito) é realizada "por conta do comprador" Por outro lado, porém, a "revenda" aparece
aqui em alternativa ao depósito (4880 ), como meio de que pode socorrer-se o vendedor, tendo
sido já aproximada da "venda de auto-ajuda" (4881).
Conforme seria de esperar (perante uma disposição com mais de um século, e que
consagra um mecanismo aparentemente contrário às regras da eficácia real da compra e
venda e da não cumulação entre a resolução e a indemnização pelo interesse contratual posi-
tivo, esta defendida pela nossa doutrina dominante), o enquadramento e a explicação do
regime do artigo 474.º do Código Comercial foram, porém, problematizados e discutidos na
doutrina (~ 882 ). Assim, discute-se se estamos perante uma forma de "execução coactiva" do
contrato pelo vendedor, perante uma hipótese de "disposição de bens alheios" por parte do
vendedor, ou perante um caso especial de resolução por não cumprimento e venda de subs-
tituição, mesmo depois da entrega, para liquidação da indemnização por não cumprimento.
A posição dominante na doutrina salienta que o legislador comercial teria partido do prin-
cípio de que o vendedor, ao actuar nos termos do artigo 474.º do Código Comercial, se
movimenta ainda no quadro do contrato, por isso tendo o mecanismo previsto nessa norma
sido designado como uma forma de proceder à "execução coactiva do contrato", com "paga-
mento por substituição" (4883). Uma posição próxima, que ainda se movimenta no quadro do

à diferença entre o pre<;o acordado e o obtido, a existência de outros prejuízos causados pela falta de cumprimento
pelo comprador, incluindo, por ex., desde logo, as despesas com a "revenda da cousa" (incluindo estas nas per-
das e danos, M. ÂNGELA SOARESIR. MOURA RAMOS, Contratos ... , cit, pp. 2S2 e s., invocando igualmente o
regime da gestão de negócios).
("79) LUIZ Cur;HA GoNÇALVES, Da compra e venda no direito comercial português, 2.' ed., Coimbra, Coim-
bra Ed., 1924, p. 7S7. Efectivamente, os textos das duas disposições são praticamente idênticos.
('™) Assim RAUL VENTURA, "O contrato de compra e venda no Código Civil", in ROA, ano 40.º (1980),
pp. 606-662 (636), M. ÂNGELA SOARES!R. MOURA RAMOS, Contratos ... , cit., p. 249, n. 496. V., porém, admitindo
a "revenda" após o depósito, L. CUNHA GONÇALVES, Da compra e venda no direito comercial português, cit., p. 7S9.
("'') Assim, o paralelo entre o cit. art. 88.º, n.º 2, da Convenção de Viena e o art. 474.º do Código Comer-
cial, quanto à faculdade de o vendedor proceder à venda, em M. ÂNGELA SOARESIR. MOURA RAMOS, Contratos...,
cit, pp. 249 e s. (mas v. a distinção logo a seguir, pp. 251 e s., recorrendo antes agestão de negócios).
(4U2) Tal como aconteceu, relembre-se, por ex., com os mecanismos previstos nos arts. 151 S.º e 1516.0
do Código Civil italiano, sobre "execução coactiva" cm caso de não cumprimento do comprador e do vendedor.
(4Ul) L CUNHA Go1'ÇALVES, Da compra e venda no direito comercial português, ciL, pp. 757, 763; e lb. C. A
FE.RRflRA DE ALMEIDA, "A execução coactiva do an. 474.º do Cód. Com", Jornal do Fóro, ano 22.0 , 1958, pp. 177-180
(178, negando que a execução coactiva envolva resolução do contrato), MAMiEL BAPTISTAl..oPES, Do contrato de com-
pra e renda no direito civil. comercial e fiscal, Coimbra, Almedina, 1971, p. 413, RAu~ VENTURA, ''O contrato de
compra e venda no Código Civil", in ROA, ano 40.º (1980), pp. 606-662 (639), M. ANGEU SoARES!R. MOURA
RAMOS, Contratos internacionais, cit., pp. 250, n. 498, e 253, n. 503a; na jurispr., v. o ac. do STJ de 5 de Abr. de
t957 (cit.: "uma modalidade de execução do contrato"), e o ac. do TRL, de 6 de Jan. de 1956 (cit., p. 278).
Para CUNHA GONÇALVES, ob. cit., pp. 757, 759, o an. 474.º, § 1.º, concederia "ao vendedor a faculdade
contraio de compra e venda não cumprido pelo comprador. entende que se concede no refe-
rido preceito ao vendedor a faculdade de revender a coisa já pertencente ao comprador, para
por essa via se cobrar do preço (4884 ), numa verdadeira dispo.1·1ç·üo de hens alheios (4885)
- mas sem resolução do contraio, não existindo qualquer derrogação ao regime do artigo 886.'
do Código Civil (4886 ).
Há, porém, igualmente quem veja no artigo 474.º do Código Comercial um regime
especial de resolução do contrato por não cumprimento do comprador, com revenda por
parte do vendedor e a indemnização correspondente (4X87J: um caso especial de indemniza-

de se pagar por subs1i1uição, islo é, de revender a mercadoria por conla e risco do comprador. e cmoolm o
produlo da venda alé à concorrência do preço es!ipulado"
(4!84) L. MENEZES LEITAO, Direi/o da.1 obrigaçõe.1, Ili, c1!., p. 91 ("ac!o de dispmição de bens alheio1").
Nos termos do ac. do STJ de 2 de Nov. de 2004 (rela!or: L"rfs P1~I(), in lia.ie Jurid1w-/Jornmen/JJI do ITIJ,
ci!., proc. n.º 04A3366), segundo o qual, rendo sido celebrado um conlra!o de compra e venda commial, expedida
a mercadoria que chegou ao porto de deslino mas não foi desalfandegada, o pedido e a ob!enção pelo vendedor da
sua reexportação em seu nome e a venda à margem do di.rpo.110 no art. 474.', §§ !.º e 2.', do Código Comercial,
pressupõem que, alravés desse acordo, readquiriu a propriedade da mercadoria e a vendeu como coisa sua.
(4Ail) Já se fez tb. apelo, a propósiro da reparação de perdas e danos que é refL'l'lda no ~ I.'. in fine, do
ar!. 474.º, à figura da geslão de negócios M. ÁNGELA SOARES/R. MOURA RAMOS, Con/ra/0.1..., ci!., p. 253
(e cf. tb. pp. 25 t e s.).
(~™) Discute-se se esta norma se impõe !b. à faculdade concedida no art. 474.º do Código Comercial,
para a compra e venda mercantil, islo ê, se a faculdade de "revenda da cousa" prevista llClite art. 474.' apenas existe
quando o vendedor aim/a não tiver en/regue a coisa. Neste senrido, R. VhNTURA, oh. ci~. p. 635, L. Mt.Nf.ZFJ
LEITÃO, Direito das obrigações, III, cit., p. 91, FILIPE CASSIANO DOS SANTOS, Direi/o comercial portugué.1 - volwne I
(Dos actos de comércio/O regime dos con/ra/os e mecanismos comerciats no direi/o por/llguê.1), Coimbra, Coim-
bra Ed., 2007, p. 377 e n. 382; contra, A. MENEZF.S CoKDf.IKO, Ma1111a/ de direi/o comercial, c1L, p. 837, e o
ac. do TRC de 2 de Dez. de 1980, in BMJ, vol. 202.', p. 316.
Para a posição segundo a qual não eslá em causa no art. 474.' qualquer resolução do conrralo (wim, por
ex., MENEZES LEITÃO), a reslrição prevista no art. 886.º do Código Civil não deveria porém ser aplicável logo por
essa razão. A favor da aplicação da norma apenas aos casos em que a coisa não tiver sido entregue depõe, sem
dúvida, o paralelo com o depósito (apenas possível nessa hipólese). Se é certo que quando a coisa tenha 1ido entre-
gue e a propriedade se haja já transferido para o comprador parece dificil aceitar que o vendedor poti53 proceder
à "revenda" a terceiro, por outro lado não existe qualquer restrição expressa na lei aos casos em que aquele ainda
não tenha entregue a coisa ao comprador. Além disso, a ratio do mecanismo previsto no an. 474.' do Cód.
Comercial (que inclui lb. a facilidade de movimentação da mercadoria no domínio mercantil) depõe tb. a favor da
sua aplicação mesmo quando a coisa tiver já sido entregue, pelo menos desde que a propriedade se não tenha ainda
transferido. Deixamos, porém, a questão em aberto, pois não se afigura essencial para os nossos propósilos.
( 4111) V. A. Mh'NEZES CoROEIRO, Manual de direito comercial, cit., p. 837, bem como, agora, F. CASSIANO
DOS SAl'ffOS, Direilo comercial porluguês - volume 1, ciL, pp. 377 e s., segundo o qual o "art. 474.' vem afirmai
explicitamente a regra segundo a qual poderá haver resolução até à entrega, mas vem estabelecer e acrescentar
que, em tal caso, o vendedor eslá adstrilo a vender o bem nos tennos assinalados, e que lem direito adiferença"
Note-se que (como se diz a seguir no texto) esta posição que afirma a existência de uma resolução no caso
do arL 474.º aceita implicitamente (atento o § 1.º desta disposição) que, pelo menos para a compra e venda mer-
cantil (e no caso de "revenda da cousa'), não é incompatível com a resolução a exigência de uma indemnização
correspondente ao interesse contratual positivo.
 1684 Pam li - A Ttoria do /nltrtm Ntgalivo t do /rutrem Po111n·o

ção por não cumprimento em caso de resolução do contrato, liquidada pela diferença entre
o preço obtido e o estipulado (sem prejuízo do ressarcimento de outras "perdas e danos").
Apesar de o Código Cmnercial não falar expressamente em resolução (mas também não
diz.er, ao contrário do seu congénere italiano, que a "revenda" tem lugar por conta do com-
prador). seria ~ que se deveria c.aracteriw a faculdade conferida ao vendedor, já que, caso
contr.írio, seria necessário admitir que o vendedor manteve a propriedade, com excepção ao
princípio da sua transmissão por mero efeito do contrato, ou, pelo menos, que existiria legi-
timidade do vendedor para vender o que não é seu, por conta do comprador (4888).
Parece-nos que existem bons argumentos no sentido desta segunda posição, que apro-
xima, pois, a "revenda da cousa" de uma "venda de cobertura" ou "venda de substitui-
ção~ (-MJ. Não 1emOS, porém, de tomar posição nesta divergência - nem sequer de apu-
ra se o recurso à "revenda da cousa" nos termos do artigo 474.º do Código Comercial
amitDi 11n dever ou ónus do vendedor, cuja não utilii.ação preclude o recmso aos meios civis
gerais de IUlela contra o inadimplemento (~. ou é facultativa, mantendo o vendedor a
possilrilidade de resolver Coo Código de Seabra, de "ter por desobrigado") nos termos da lei
geral e exigir indemnmtção por não cmnprimento (4891).

(-) V. f. CAS'SWiO DOS S>JmJS, ob. ciL, p. 379, n. 385, aitiando es1c am:ndimenro, e dizi:odo que
·.m cmmc é mam (... ) que, lllllÍlo simpksmcnte, cm onlem a lllCl'C3dorias e no domínio mcranlil a lei
jRvê lB regiml! cipcáal pilla a resolução por falta de papDCIJIO do plll;O". regime segundo o qual o vcnde-
cb líca Úll'ÍIO a lada- o ban, 1DB lm'3llimll que "permite COOijieeub a n:vcnda" e "concilia ~
m Uamc:s de aidras a pns: permite mna rápida n:alizaçio do plll;O em íaha e limita os danos que o com-
pmb pode sofrer com a COlll1DVmia subj.ac.cole. ao evilar danos nas lllCl'C3dorias ou a sua desvalorização".
1-) Não só o arg. lil6al (a falta de previsão de ~ a vcnda 11:111 lugar por conta do comprador, ao coo-
b'io do qm: 1e pma com o depósito) como o próprio arg. lristórico, pois o art. 68.º do Código do Comércio iJa.
líano de 1882 b1laVa da revenda da coisa pelo mJdedor logo ;ipós a previsão da "condição resolutiva lácita"
(ait 67."), obripido no caso d!sla lb. ao rman:imcnlO do dano. Aliá, ainda boje há quem vtja no art. 1515.º
(e llio IÓ no at. 1518.") do Código Crvíl italiano mn caso de resolução do cootralO com indemnização do ven-
dQb. Ma Ih. 11111 arg. sislanáJíco (o conlTudiJ com o ~ da produção de dcitos n:ais por mero efcilO do
wmraio e COlll o rqimc da venda de coisa alheia, que, mmno no domínio mercantil, não tem eficácia real
- an. 467.º. n.• r e f ím., do Cód. Comercial) e um arg. teko/ógíaJ (v. F. Cwwio DOS SANTOS, ciL na o. ame-
rior), bem como, ltut but not lhe 12ast, um arg. jruídiaH:omparalátú:o (rmdtanle da admissibilidade, já dcmons-
Jrada, da "wJida de 11Dililui;ãf na maioria dos sislemas plÚ.lÍlll05 do nosso) e IKMllllCllll: lBD arg. sistanálico (coo-
lidmndo a cmmbbilídadr da re50lw;ão r.om a indmriz3ção pelo ímmsK no aanprimcnlo, jã allás fundamentada).
("") Assim, R. VEJ.-n:P.A, ob. CÍL, pp. 638-9. Cf. tb. o cít ac. do STJ de 13 de Janeíro de 1922 (o ven-
dQb que. na hipólae do an. 474.º do Código Comercial, procede ã revenda sem as formalidades presairas
IOS H 1.• e 2.º dmc artigo, perde o direi1o de exigir ao comprador indemnizllção de perdas e danos).
1-m) AHim, L. Cl'NllA GclNçALVES, e. A. fEIJIEIRA DE AIMEIDA, M. BAmsTA l.oPES, locs. cits., o pri-
meiro diundo (p. 762) que o vendedor pode vender a coisa no& lennos gerais: "não sendo obrigatória a revenda
judicial, podendo o vendedor díspor da cousa vendida logo que ttnha motivos para se c:onsíderar desobrigado, pela
mora judicial". poderia lb. reclamar indemni7l!Ção por não cumprimcn1o, provando qual o pn:ço obtido na revenda.
V. tb. o cit. ac. do STJ de 5 de Abr. de 1957.
Cap.111- AplícaçõeJ da dutm,ão entre mtffene nr1;at!~O e 11J1ere11t P'Jj,(1,11 1685

É certo que a questão de saber se na "revenda'' nos tennos do artigo 474.º o vendedor
se movimenta ainda dentro do contrato poderá não ser irrelevante, por exemplo, para saber
se o eventual excesso do preço da "revenda" em relação ao preço estipulado pertence ao com-
prador (constituindo uma vantagem que cumpre deduzir na indemnização devida pelo com-
prador inadimplente (4892)) ou ao vendedor. Mas basta-nos aqui notar que, para uma posi-
ção também defendida entre nós. existe no nosso direito uma nonna (o artigo 474.º. ~ I.º. do
Código Comercial) que não só admite. num entendimento já defendido entre nós. a possibi-
lidade de o credor cumular a resolução do contrato com a indemni:açào pelo interesse con-
tratual positivo (4893 ), como expressamente ressalva ao vendedor o direito ao pagamento da
diferença entre o preço obtido (mais baixo) e o estipulado e o ressarcimento de outros pre-
juízos. Trata-se, pois, neste entendimento, de um caso de liquidação da indemnizJlçào por com-
paração com o resultado de um negócio "de cobertura" (venda de substituição).
Apesar de se tratar de uma faculdade prevista apenas para a compra e venda comercial
(e só para as coisas móveis), pensamos, porém, que pode ser generalizada, na sequência da
resolução da compra e venda por não cumprimento e da recuperação da propriedade pelo ven-
dedor (4894). Podendo o vendedor neste caso reclamar indemnização por não cumprimento,
nada o impede de celebrar um negócio de substituição, e de ai-aliar o valor da coira que reteve
(ou lhe é restituída) pelo produto desta venda, inferior ao preço acordado. exigindo uma
indemnização pela diferença. Trata-se, aliás, como já vimos (4895 ), de uma avaliação "con-
creta" do prejuízo, que é enquadrável como aplicação do critério geral do artigo 562.º, uti-
liz.ando-se a venda de substituição para avaliação da prestação do vendedor (da coisa).
É duvidoso que, na falta de circunstâncias especiais, seja exigível ao vendedor, no qua-
dro do ónus de não agravamento ou "mitigação" dos prejuízos, celebrar negócios de subs-

("'2) Sobre este problema, v. supra. p. 785, a propósito da compensatio /uai cwn damno.
Em consonância com o facto de a propriedade se ter já transmitido para o comprador e de se entalder que
o 'll:lldedor se movimenla ainda 111 qua!it> do conlralO, para sua execução. a douuina dominalte respcnle gt:ralmenlc
à questão de no sentido de que o excesso do preço de revenda em relação ao estipulado compete ao comp!lldor. e
não ao vendedor - v. L. Cl.INHA CioNçALYFS, ob. cit. p. 763 (seguindo a douttina italiana), 2.' cd. Coimbra,
Coimbra Ed., 1924, pp. 757, 763, R. VENTURA. "O contraio de compra e venda .. .", cit., p. 638. M. ÂNGaA So>.-
REYR. MOURA RAMos, Controlos ... , cil, p. 253. n. 253a, L MENEzEs LmAo, Direito das ohriguções. ill, cit., p. 92.
(41'1l) Pois só a admitir-se tal cumulação se poderá ooncdJer a hipótese de "revaida", na si:quêocia de reso-
lução, e de indemnização pelo não cumprimento, a que corresponde (em pane) a diferença de preço.
(4194) Exige-se, porém, a resolução, pelo menos na compra e venda ci\il e na generalidade dos casos, pois
a propriedade da coisa ter-se-á transferido logo para o comprador com o contraio (art. 408.º, n.º 1), não podendo,
portanto, o vendedor vender validamente a terceiro aquilo que já é do comprador (art. 892.'). Não é, porém, de
excluir a possibilidade de venda a terceiro da coisa sem resolução, como coisa (relativamente) futura, com efi-
cácia meramente obrigacional (arts. 893.' e 880.0 , n.' 1).
(4m) V., por ex., a exposição sobre a admissibilidade de um cômputo concreto do dano no direito ale-
mão, por comparação com um negócio de substituição, ou a exposição de G. H. Tlturu.. Remedies for Breadi
of Conlracl, cil., pp. 112 e s.
1686 Pant li - A Ttoria do lnteresst Negativo e do lnterem Posllil'o

tituição do não cumprido, pelo menos enquanto este se mantiver. Mesmo aceitando que
sobre o credor impende um ónus de redução ou de "mitigação" dos danos - num entendi-
mento amplo, e não restritivo, do concurso do lesado "para a produção ou agravamento dos
danos" previsto no artigo 570.º, n.º 1 (4896) - , deve entender-se que tal dever não existe em
regra enquanto a pretensão de cwnprirnento permanece (4897). O credor tem o direito de insis-
tir no cumprimento, não irnpendendo normalmente sobre ele qualquer ónus de optar pela
resolução o contrato (4898).

(<S\16) Rejeitando uma interpretação restritiva da contnbuição para o "agravamento do dano", que não
incluis.se a omis.são do seu afastamento ou atenuação (a falta da sua ''mitigação'"), v. A. VAZ SERRA, anot. ao ac.
do STJ de 4 de Maio de 1971 (relalor: CARVALHO JÚNIOR), RLJ, 105.º, 1972-73, pp. 168-71 (cm confonnidade
aliás com o seu anleprojecto, arts. 576.º, n.º 2, e 871.º. n.º 2, resp. da-; versões resumida e extensa, BMJ, 100.º.
PP· 132, 361 ). J. C. BRA...,DÀO PROEl'ÇA, A condura do lesado como pressuposto e critério de imputação do dano
e.ttracontratual, ciL, pp. 645 e ss. V. tb. J. Al,.'TUNES VARELA. Das obrigações em geral, vol. 1, cit., p. 917
(e na 3110I. ao ac. do STJ de 9 de Fev. de 1%8, relator: OLIVEIRA CARVALHO, RLJ, 102.º. pp. 53-61), J. RODRI-
GUES BASTOS. Notas ...• m. cit, art. 568.º. art. 570.º, p. 42, D. MARTINS DE ALMEIDA. Manual .... cit., PP· 146 e s.•
1. RlBEIRO DE FARL\. Direito das obrigações, cit., p. 524, l. MEl\'EZF.S LEITÃO, Direito das obrigações, 1, cit, p. 328.
P. RoMA~O ~ARTINEZ, Direiro das obrigações, cit., p. 137, 1D., Da cessação ... , cit., p. 206; e, pelos ex.,
M. J. AL'dEIDA COSTA, Direito das obrigações, cit., p. 782. Contra a relevância da inacção do credor, por enten-
der que o nosso direito não conhece a figura da mitigation of damages, cf., porem, CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA,
"Recusa de cumprimento declarada antes do vencimento (estudo de direito comparado e de direito civil português",
mEstudas em memória do Prof Doutor João de Castro Mendes, Lisboa, Lex, s.d., pp. 289-317 (315).
Sobre o ónus de "mitigação" do credor no direito italiano, v., por ex., GIOVANNI CRISCUOLI, "li dovere di
mitigare il danno subito (The duty of mitigation: a comparative approach", RDC, 1972, 1, pp. 552-606 (esp.
pp. 573 e ss. 580-587. sobre o ónus de recorrer à compra e venda em prejuízo, oo; termos dos referidos arts. 1515.º
e 1516."). C. C.w.o ROSSELLO, "Sull'onere dei creditore di ridurre le conseguenze dell'inadempimenlo'", RTDPC,
1983, pp. 1165-1184, GIOl'ANl-1 VALCAVI, "Evitabilità dei maggior danno ex art. 1227, 2.º comma, e.e. e rim-
piazzo della prestazione non adempiuta", in Fl, 1984, pp. 2820-2824, SERGIO 01 PAOLA, "li dovere di non aggra-
\-are il danno: spwiti per una riletwra", Fl. 1984.1, pp. 2825.-2835, G. Ai.PA/V. MARIOJNDA (orgs.), Codice civile
Comme.ntato. cit. coment. 11 ao ar\. 1227 .º, CESARE SALVI, "Risarcimento dei danno", ED, vol. XL, 1989,
pp. IOS4-l 106 (n.º 4).
(m7j É. como referimos (e v. U. HuBER, Leistungsstõrunge.n, li, cit., p. 256), a posição dominante na
jurispr. alemã. não considerando o credor vinculado à realização de "negócios de cobertura", no âmbito do seu
"del'er de diminuição dos danos" V. indicações na ob. cit., p. 257.
("") Pensamos que apenas uma insistência verdadeiramente obstinada quando é já patente a impossi-
bilidade de execução coactiva da prestação, não existindo tb. qualquer interesse do credor na realização ou manu-
tenção da sua prestação. em vez da resolução do contrato, poderá eventualmente relevar por ler produzido ou agra-
vado os prejuízos do credor.
lnve~ente, parece que a opção por uma resolução precipili1da (mesmo que se verifiquem os seus pres-
supostos), em vez da manutenção do contrato e insistência no cumprimento (ou da redução da prestação ao que
for possivel), pode levar a uma redução da indemnização por "culpa do lesado" Assim, por ex., se o credor, que
pode optar entre reduzir a contraprestação e resolver. vier exigir uma indemnização, não pode reclamar nesta os
maiores danos que para si resultem desta opção, que não sofreria se tivesse optado pela redução proporcional da
contraprestação (J. BAYTISTA MACHADO, "Pressupostos ... ", cit., p. 174).
Cap. Ili - Aplicações da distinçúo emre mlerene nrf(a/11·0 e imerrue /JOH/n o 1687

Mas o problema pode igualmente pôr-se para a realização de negócios de substituição

quando tenha já sido (ou esteja já para ser) declarada a resolução do contrato pelo credor. De
acordo com as circunstâncias - por exemplo. a previsibilidade de urna alteração dos preços
ou de outros eventos que aumentem significal!varncnte os prejuízos sofridos ou os baixos
custos para o credor (ou o facto de este fazer profissão do comércio com os bens em causa.
isto é, da realização de negócios daquele tipo) -, não pode excluir-se que seja então exigí-
vel ao vendedor a celebração de um negócio de substituição. para C\'ltar os danos sofri-
dos (4899). Quando for esse o caso, é claro que o respectivo produto deve. nessa medida. ser
deduzido do valor da indemnização a receber pelo vendedor (4900). E o critério resultante do
ónus de não contribuir para a produção ou agravamento dos danos (artigo 570.º, n.º 1) deve
igualmente ser utilizado para apurar se o prejuízo reclamado pelo vendedor resulta do facto de
ter realiz.ado a venda de substituição a um preço anormalmente baixo (aspecto para o qual releva
a consideração do preço de mercado), isto é, a um preço que aceitou cm violação daquele ónus.
Se o vendedor obtiver com o negócio de substituição um valor igual ou superior ao preço
do contrato, não existirá prejuízo na medida em que aquele estivesse obrigado, por aplica-
ção do critério geral da "culpa do lesado", a realizar esse preço - isto é, excluindo, desig-
nadamente, o caso de tal preço resultar de esforços a que o credor não estava obrigado
( "überobligationsmassige Anstrengungen ") (490').

ii) Admitida para o vendedor a avaliação do dano de não cumprimento pela dife-
rença em relação às condições de um negócio de substituição, seja com recurso ao apoio jurí-
dico-positivo do artigo 474.º, § !.º, do Código Comercial, seja por aplicação dos princípios
gerais de cômputo do dano, não existe razão para não adaptar orientação semelhante para cal-
cular o prejuízo do comprador.

( 4199) É o que pode aconlecer, por ex., se se lralar simplesmenle de aproveilar uma oportunidade espe-
cial de venda, para a qual o próprio comprador alertou o vendedor (comerciante em coisa daquele lipo que,
porém, não teria aproveitado essa oportunidade).
(4900) Há mesmo quem faça deril>ar o crilério fundamental do preço ou custo de subsliluição (de um negó-
cio de subslituição hipolético), em via "dedutiva", também do dever de mitigar o dano. Quando se trate de
bens que podem ser 1ransaccionados num mercado. seria exigível ao vendedor ou ao comprador que reduzam os
(ou evilem o aumento dos) seus prejuízos justamente recorrendo ao mercado, respectivamenle vendendo o bem
(venda de subslituição) ou adquirinckro a lerceiro (compra de substituição). A eficácia do dever de não agravamento
(incluindo a "miligação") dos danos limilaria o montante ressarcível ao custo das medidas que com essa finali-
dade fossem razoavelmenle (possíveis e) exigíveis, quer lenham efeclivamenle sido adoptadas quer não, e. no pri-
meiro caso, independentemente de lerem ou não lrazido proveilo ao lesado. V. A. SOLER PRESAS, úi valoración
dei daiio en e/ contrato de compraventa, cit., pp. 68-72, 249; sobre esle dever, v. lb. 10., "EI deber de miligar el
dano (A propósito de la STS I'. de 15-11-94)", ADC, vai. XLVlll (1995), pp. 951-970. Tal perspecliva parece-
nos, porém, assentar num alcance demasiado conslringente do dever de não contribuir para a produção ou agra-
vamento dos danos, desde logo, quando o credor não lenha ainda optado por resolver o conuato.
(4901) V. já supra, pp. 782 e ss.
 Apenr de a leí o não prever cxprmamenle, entendemo•, com efeito, que nada
Impede (4'112J o compraánr de decluar uma compra de cobertura, cm IUbltítuíção daquela que
o vendedor não cumpríu, e de, por aplícação dai regru FflÍI (artíp 562.º e S66.", n.• lJ,
~ o CUllo deMe IJCIÓCío lllbstítutívo para avalíar a prctlação que lhe não foi cf~'IUada
- o CUlla de M>ltíwíçio da pretlação -, compulando a11ím o 1CU dano pela díforcnça
eJire o preço que teve de papr e o (maí1 baíxo) preço do conlrato não cumprido.
Ocomprador avalía, poí1, a eoíta que adquíríría, não pelo que podcría ubtcr no ma·
c.do de rCYenda ,.,,,,,, nm pelo cUMo de substítuíção, no mercado de compra. Não 1c: traia
• de qualqacr avalíação "abttracta" do dano, poít tem-te em '®la a 1ítuação a.merda do
laada. Tanto pode, poíl, o laame provar que o prejuizo dtdívamcme sofrído pelo lctado
i illfoior (por eumplo, porque o nej{lcío de tubltítuíção foí celebrado a um preç-0 anor·
malmrnfe elevado), tomo pode O . . dcmonttrw ""'1'01 prejlÓZDI (dapew IÔÍCÍOlllÍt de
proewa de um vendedor, de conclutão e nesocíação do conttala, lucrot cmanlet pela não
••~da coíu, etc..). A díl'er~ entre o~ de IUbltítuíçio e o preço ettí-
.,.,. wá apcJllf um dcmmlo tlptco do dano que o comprador lerá normalmente .afrído,
WIÍ1.ado
°""'"'ª*'avalíar a ,,,._., que deveria ler recebído.

da
pela mcdída do "pr'f'J de ""11Jl1U/44o" rllJÚMnll IUJJOrtlllÍO, o comprador .va-
lia " teU 6aM pela 6ifer~a (para maí•J entre o cw aquítíç.ão de IUbltítuíção (real ou
~. ldu ÍfllerCMa) e o prcça Cúllllatual. Tlmbán aquí, porém, a diferença cm r~
•"'* ele meretda pode rdev• para a "Cldpt do lcMdo" 111 produçlo ou apsmento ck11
.._., ~ " romprador podía ler felw uma compra de tllbtúlll~ a um preço de mer·
'*'- ,,,.,. ~. e comprou rnlment1 a um prf40 maít alto,
•o pr~ dl comprt de ~ i ípMl ou R.,aiar ao prrça do conúllO, nlo exitfe,
pm., .,,,,, cinde que "' hcMtk:lu# rnuhanla da cmnpr1 llftM 1ermot .cj1n1 relevamn, por
• ..,. rotr1• w ~ em cumprímmtn dUt lmu• que IObre ele ímpendíam, enquanw

1•11 ~ ~ ~. u lrl. j71J•, n! I,,,..,,; lmpcit IM,,,_• 1#11 IÍllllll df l\'llM ou nlo
.,lllflll1144wltllll,
l*'I O ifijf • Ili, ~li lf INI ,.., 1411111tfllll N """' fl'Hllllllr 1 ,I\'. . ta Pflfll "' ,,,,,., 1111t
llrJl!llt "" ~ 110lt•11 Pl'I #fMlar lflllllt IM """111lilf 'fUI • lfHdll ~ dl llUffrl' ptfo nlo IUll!pri-
. . . UUPflllll 111H111U, "~111!11 lllftllff (!flfllll"J. "''· ,.,, a,, 11 Cllll do "hlfta llOlllUll'' ,..itrJldo p« COINI,_
"",.,..,,..,..,.,,, ,,,,,. ""'""'"" ,,.,,.,, flU . . . ~ -1111 ljllf.
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4' Wff!flfU lp.,1111#1 i.14/l), 1 lrNlflllffi1• d(i ptfjulTJJ flMda (,,.,dfl df oporlllnldldf df
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VM ,... ~ .....,... . "'' wnlllkl'flflllflffllll cfflllfldf IU#lt • dlr.t,,.,.. 1111" o,,,• • 1q11lll-
.,,, di1 llfl/Wfl 1 11 ......,. 1111 Wlllt*, J' 'fllf N lf/IMl"I lf M Pflllll 'lftlHlwl df UIM Vlllarlf.llflo do imi>
VIII 1111 dl 11111111 1w1lla
letado, de cvítar ou não agravar 1111 da111n 1wo é, 11C a lalla da aua rtid1~1 llVCJ IÍdCI . .
cável ao comprador a título de i.:ulJYd dti 11."Wlti l 4"'" J.

íll) Por últímo, impill'la apurar \e o credor (wmprador ou vendedor) pode~ a

realízação efcàíva de uma compra rJU vcnda de wbtt1wiçlli e avaliat " .eu prqurm, caaudo
pelo não cumprímenw, •impl~mtnlc por wmparação mire o preço C01111'atual e o prtflJ de
mercado para tal 1uh1títuição -- iWi é, M: pode recorrer a medida de um negóao de •
títuíção meramcnlc hípoli:tÍC'J frut/11 lÍfl "mercalÍl1 d4: .ruh1111uiçãt/'J.
Já vímos que o preço de mercado é uma círcunlláncia a wntídmr 111 avaliação da
lllfdída em que os prejuízat do ímputáveú (JIJI concret/JI tmnill do aqáclo de ~
~pelo vendedor (que vendeu muílo baraloJ ou pela ~(que..,,. demaludo}
- ítto é, para o crílérío da "culpa"" /elOIÍIJ ", llOl lemlOI do artígo sw.•, n..• l. ~la'·
mot, pode díur-te que o "preço de mercado" já releva, pclÍt o preço de mn ncPcio de
M!stítu. celebrado em condíções detfavoráveí• (veada abaWI ou compra ám deMe
priço, que atava aut1ivel ao credor) não poderá, neNa mcdída, ter opclllO ao dewcdor Íll-
dímplenle para o cálculo do prejuizo.
O problema que apa tratamos é, porém, de CCl1o modo inverto: não o de ....- 1e o
dMáor Jnadlmpknte pode ínvocar o preço de mercado para prov• que 05 d.IOt to6m úo
armai infaí«n à diferença entre o preço conltalllal e o do aepcío de ~. -
3llln o de Nber 11, pelo menot na falta cinte aepío ('MJ, o ,.,tiÍ/Jr /aatiD pode r«OrJcr

c•J li a"'''"'" de~ foi ralrt.ada a um ,,., - htllxh do 'li' o•_,,.,, UI •.._.
llfPJ(' nlo ;, poit, ~ na indemni7.,,, 1 nlir acr, dJ. aquí, c,.e 1 • , , . . . . .
.,,,,_do da"'"'""'"',,......,
ónut
r.w.,.
Iludo, • .., ..,,_.,," ... lfJI ~. '* ...... ,....
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prnllfJo Wlll 1 rlCllM df prlllnllo dírt. . IO ...... no ClllllWÍIH•, llt prllellllo diritiâ IO nlilr • i--
- dividi, ~ "" que o crt4or lcria Gblido • OUlro - ......
do húrM no M!pl'lllWllllJ, hA. C0111 """'· qut 111' m C411111 Clllf o- . .
'°"""' ...,.., "'
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(#t!) Padl il. p6rofl O prCJbllnw df . . N,.,.

" - • " " obl#r o WJ/or patr/tMllkl/ qw 1111 foi .ibuldo P"' f«(a do Clllll'llo (8, KM, 1111, cit, p, 121).
r"°""-N IO ""'°df mercado qiMlo o CJldor IÍWme
cancluklo um nqócif de tubtlllU~ 1111 concliçaff VlllllÍOflt 1111 rdaçlo ao prCÇ41 de llla'Clllo. TlllMt llllÍ
dt • • 11 1rllftto do vr• df lllll'Cldo, • "' admíúdo, í tublídn ou all«nllívo cm rdaclf ao do ,,,,,,.
eiodellllbllliu~.
 1690 Parte li - A Teoria do Interesse Ntgativo e do lnterme PoJ1111·0

ao preço de mercado para computar o seu dano pela diferença entre este e o preço acordado
no contrato não cumprido.
É claro que, na medida em que sobre o credor impendesse, na situação concreta, um
ónus de celebração de um negócio de substituição, e ao preço de mercado, este será relevante.
Mas pergunta-se se a diferença entre o preço estipulado e o preço de compra ou de venda no
mercado (caso este exista (4906 )) apenas pode relevar nesses casos, ou é independente de tal
ónus de conclusão de um negócio de substituição (que, como referimos, cm regra entende-
mos não existir).
A "regra do preço de mercado" é, como vimos, seguida cm muitas ordens jurídicas, sub-
sidiariamentc cm relação à celebração de um negócio de substituição (assim, por exemplo, na
Convenção de Viena, nos Princípios de Direito Europeu dos Contratos, nos Princípios Uni-
droit ou no direito holandês), como possibilidade alternativa a que o credor pode recorrer (os
casos dos direitos alemão, austríaco, suíço ou italiano) ou mesmo, tendencialmente, como
regra exclusiva, se existir um mercado (no direito inglês). Mas é normalmente associada a uma
avaliação do dano dila "abstracta", por oposição a uma denominada avaliação "concreta" do
dano (4907 ), pois aquela não teria cm conta as circunstâncias concretas do lesado.
Pode, assim, antever-se a objecção de que tal avaliação "abstracta" (normativa) do
dano exigiria um fundamento jurídico-positivo específico (4908), o qual não existe entre nós.
Preferível à distinção entre um "dano abstracto" (expressão que por vezes também designa
o dono avaliado nos termos da "hipótese da difcrença'1 e um "dano concreto'', e não devendo
também ser aproximada da distinção entre dano real e dano "de cálculo" (4909 ), a distinção
entre "avaliação abstracta" e "avaliação concreta" do dano é também corrente na nossa dou-
trina, contrapondo-se nela a avaliação do prejuízo segundo o valor objcctivo do bem atingido

("'"') O problema só se põe, na verdade, quando existir um preço de mercado (por ex., de bolsa), seja
o mercado cm que foi celebrado o contraio não cumprido seja outro que possa substitui-lo (por ex., pela sua pro-
ximidade do local do cumprimento). Não se suscita, assim, por ex .. no caso de bens únicos, para os quais não
existe um mercado.
(1907) Assim, por ex., a posição dominante nos direitos alemão, suíço e austrlaco. V. tb. a exposição de
G. H. TREITEL, Remedies for Breach of Contrac/, cil., pp. 112 e s., 114 e s.
("°') Exigência cfectuada, por ex .. por L. DIEZ-PICAZO, Fundamentos dei 1/erecho civil patrimonial, li,
cit., p. 6R4. V., porém. A. Sot.ER PRESAS, la l'a/oración dei dano en e/ co111ra10 de comprave11/a, cit., passim,
concedendo papel de relevo ao entendimento do dever de mitigação do dano.
(...,,) L. MENEZES LEITÃO, Direito das obrigações, 1, cit., p. 330, n. 692, critica a designação do dano real
por prejuizo concreto e do dano patrimonial por dano em abstracto, pois "a avaliação do dano real é comum a
todos. sendo por isso uma avaliação cm abstraclo, enquanto a dctenninação do dano patrimonial, tomando cm con-
sideração cxclusivamenle o palrimónio do lesado, corresponde a uma avaliação cm concreto". Não acompanha-
mos esta critica, pois entendemos que tb. o prcjuizo ou dano real, contraposto ao "dano de cálculo" ou contabi-
lisrico (considerado apenas no plano do valor económico dos bens), é susceptivel de uma avaliação abstracla e
de uma avaliação concreta. E de todo o modo, é ce110 que a avaliação do dano real não lem de abstrair da silua-
ção concreta do l~do. Sobre a distinção entre dano real e dano "de cálculo", v. s11pra, p. 548.
Cap. Ili - Aplicações da dist1nrão entre mun·s:ie neJ.:arÍl·o e mtertJJe pmlft:o 1691

pelo facto lesivo (por exemplo, atendendo ao seu preço corrente) e segundo o valor que
esse mesmo bem tinha para o lesado (491DJ.
Ora, como temos vindo a referir, o critério de avaliação do prejuízo é, entre nós, concreto,
bem como subjectivo e dinâmico, nos termos dos artigos 562.º e 566.º, n.º 2. Assim, um des-
vio no sentido de uma determinação "normativa" do dano, cm termos "abstractos", que não aten-
dam a (uma ou mais) circunstâncias concretas do lesado, tem de se apoiar num preceito legal,
como vários que existem na nossa codificação civil e que determinam norrnalÍvamente o dano,
sem atender às (ou a todas as) particularidades da situação concreta do lesado (4911 ).
Tal preceito não existe, entre nós, para o cômputo do prejuízo resultante do não cum-
primento definitivo das obrigações principais, quer cm geral, quer para a compra e venda ou
para a generalidade dos contratos cm especial (4912). E durante os trabalhos preparatórios do
Código Civil o método abstracto de avaliação do dano contratual em caso de não cumprimento
definitivo foi mesmo expressamente afastado por Vaz Serra, pelo menos se não admitisse prova
em contrário, apenas aceitando que pudesse fundar uma presunção de dano correspondente
à diferença entre o preço contratual e o preço corrente (4913 ). Mas, tanto quanto sabemos,
não chegou sequer a apresentar uma proposta articulada nesse sentido.

(4910) V., por ex., MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral das obrigações, cit., pp. 349 e ss. (onde colhemos
a distinção traçada no texto); F. PEREIRA Cow10, O problema da ca11sa virt11al ... , cil .. n.' 40, pp. 189 e s.,
dizendo que a avaliação abstracta atende ao valor objectivo do bem, medido pelo seu preço (preti11m comm11ne)
ou pela despesas de reparação; a avaliação concreta refere-se ao valor que o bem tinha no património do lesado
(prelium si11g11lare); ID., Obrigações, 1966-67, p. t60 (mas cf., empregando a expressão com um sentido mera-
mente ''probatório", na sequência da jurispr. alemã, O problema da causa vir111al.. .. cit., pp. 190, n. 32, e 84, n. 45);
J. ANTUNES VAR~LA, Das obrigações em geral, vol. 1, cit., p. 600: faz-se "igualmenlc uma avaliação concreta do
dano, quando se toma cm conta o valor mais alto a que o comprador teve de adquirir certa mercadoria, por não
lhe ter sido entregue, na data fixada, aquela que comprara; far-se-ia uma pura avaliação abstracla. se apenas se
considerasse o preço corrente da mercadoria devida no momenlo em que se calcula o valor do dano"; M. J. ALMEIDA
COSTA, Direito das obrigações, cil., p. 595: avaliação abstracta do dano como ponderação objcctiva do prejuizo
sofrido (por ex., o preço corrente da coisa destruida); avaliação concreta como ponderação subjcctiva desse
mesmo prejuízo, cm que se apura a diferença para menos produzida no património do lesado; J. RIBEIRO DE FARIA,
Direi/o das obrigações, 1, cit., pp. 484 e s.: valor objectivo do bem prejudicado ou lesado e valor que esse bem
representava para o lesado.
(4911 ) Como casos de "avaliação abstracla" do dano no nosso direito privado, isto é, de fixação do dano
directamenle pela lei, independentemente da avaliação da situação concreta do lesado, podem referir-se, a titulo
ilustrativo, os arts. 442.', n.' 2 (v. a referência no n.' 4 a "qualquer outra indem11izaçào"), 806.º, n.' 1 (indem-
nização correspondente aos juros a contar do dia da constituição em mora, na obrigações pecuniárias), 1041.', n.' 1
(alem das rendas ou alugueres em atraso, uma indemnização igual a 50% do que for devido cm caso de mora do
locatário), 1045.', n.' 2 (indemnização pela mora na restituição da coisa locada), e l 103.', n.°' 3, ai. a), e 6
(indemnização por denúncia justificada do arrendamento e por não inicio da obra).
(4912) V. algumas excepções na n. anterior.
(491l) Em comentário ao "Projeclo de uma lei uniforme sobre a venda internacional de objectos mobiliários
corpóreos", que previa um cálculo abstracto dos danos em caso de resolução (bem como ao art. l 518.' do Codice
Civile), A. VAZ SERRA ("Parecer acerca do Projecto de uma lei uniforme sobre a venda internacional de objec-
 1692 Parte li - A Teor;a do lntertsse Negativo e do lntercj~f PoJ//ll'O

Pese embora a falta destes elementos jurídico-positivos e os antecedentes não favorá-

veis à consideração do preço corrente ou de mercado, cremos, porém, que este deve já hoje,
mesmo de jure condito, ser tomado em conta no cômputo do dano (quando não tenha sido
celebrado um negócio de substituição), seja por aplicação das regras gerais de avaliação
"concreta" do dano, seja, quando ela for justificada pelas circunstâncias, com base numa
presunção de facto (como a referida por Vaz Serra) de que o dano sofrido pelo credor é igual
à diferença entre o preço do contrato e o preço corrente ou de mercado para um negócio de
substituição.
Com efeito, avaliar o comprador concretamente o dano significa avaliar a situação em
que estaria se a coisa lhe tivesse sido entregue. Ora, tal avaliação pode ser cfecuada pela dife-
rença entre o preço que o comprador teria pago e o valor de mercado da coisa, isto é, o valor
que o comprador tem de pagar para adquirir outra igual, numa simples aplicação da "hipó-
tese da diferença". Como referimos (4914), o recurso a um valor de mercado não implica, só
por si, logo o afastamento da situação concreta e subjectiva do lesado (isto é, uma avaliação
"abstracta" do prejuízo), antes podendo esta situação caracterizar-se justamente pela falta da
diferença entre o preço e esse valor de mercado da coisa.
Inversamente, para o vendedor avaliar concretamente a situação cm que estaria se o com-
prador tivesse cumprido tem de determinar a situação em que estaria nessa hipótese. Para
determinar quanto vale a coisa que não entregou ao comprador (ou que este lhe restituiu),
e para a qual existe um mercado, o vendedor (designadamente o vendedor que lhe não atri-
bui valor de uso) pode recorrer ao que consegue obter segundo o preço corrente, ou de
mercado, de venda da coisa. Reclamará, assim, como prejuízo causado pelo não cumprimento,
a diferença entre o mais elevado preço do contrato e esse preço corrente ou de mercado. Tam-
bém aqui a sua situação hipotética se caracteriza justamente pela falta da diferença entre o
preço e esse valor de mercado de venda.
O recurso ao custo de substituição da prestação, comparando-o com o preço do mer-
cado, não implica, pois, qualquer avaliação "abstracta" ("abstracto-normativa") do dano,
antes podendo ser resultado da avaliação da situação concreta do lesado. De uma avaliação
abstracta (normativa) apenas começará, assim, a poder falar-se a partir do momento em que

tos mobiliários corpóreos ... ", cit., BMJ, n.º 25, 1951, pp. 65 e s.) concluiu que o "mélodo abslraclo de calcular
os danos não parece de aceilar, pelo menos de maneira a excluir a redução ou o aumento resullanle da prova de
um dano inferior ou superior", pois o credor da indemnii.ação não deve obler com ela um lucro, !ai como o
devedor não deve conseguir uma vanlagem: o "cálculo abslracto parece, portanto, dl!ller ser apenas uma presunção
de que 0 dano equivale à diferença entre o preço contratual e o preço corrente" (itálico adi lado). Nos mesmos
iermos, v. A. VAZ SERRA, "Impossibilidade supervenienle e cumprimento imperfeito imputáveis ... ", 1955, cil.,
PP· 36 e s., n. 71 (e p. 34, n. 66). V. tb. a referência em m.. "Mora do devedor", cil., pp. 244-246, e na cit. ano!.
ao ac. do STJ de 5 de Dez. de 1967, in RLJ, ano 101.º, p. 265, n. 3, in fine.
(4911) E salienta, por ex., C. KNÜTEL, "Die Schwãchen der 'konkrelen' und 'abslrakten' Schadensbe-
rechnung und das posilive Interesse ... ", cil., pp. 562 e s., com indicações.
Cap. Ili - Aplicações da disrmçiio enrrc 111/aeJu nqam·o e 1nrfre.1.1e po.11111·0 1693
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ao devedor (lesante) ou ao credor (lesado) deixa de ser possível (é l'edado) provar uma ou
mais circunstâncias que caracterizam a concreta situação danosa do credor (4915). Tal como
defendeu Vaz Serra ainda antes do actual Código Civil, entendemos, porém, que não é de acei-
tar um critério inteiramente "abstracto'', que não admita prova cm contrário por parte do
lesante (de um dano menor) e do lesado (de um maior prejuízo), nem existe sequer base jurí-
dico-positiva para tanto. Apenas poderá, assim, admitir-se que a diferença e/l/re o preço con-
tratual e o preço corrente ou de mercado para o negócio de substituição (o preço do hipo-
tético negócio de substituição) funde uma presunção de dano correspondente a essa diferença,
que admitirá, porém, sempre prova em contrário (491 6).

cc) Tendo concluído que o interesse positivo, no cumprimento, pode ser medido, nos
casos de não cumprimento definitivo (e sem prejuízo do ressarcimento de outros danos "inci-
dentais" ou "consequenciais"), pela diferença entre o preço do contrato não cumprimento e
o de uma operação de substituição, real ou hipotética, importa agora notar, apenas, que um
critério semelhante pode igualmente ser aplicado ao cômputo do interesse negativo, na ine-
xistência de negociações ou na não conclusão do contrato (ou na não criação de confiança
na conclusão de um contrato válido e eficaz). Também este, com efeito, inclui entre os
seus componentes "contratos de substituição que, por causa do facto pré-contratual ilícito, não
chegaram a realizar-se com terceiros" (4917).
Simplesmente, na avaliação do interesse negativo pela diferença em relação ao preço
de negócios alternativos a comparação não pode partir do preço do contrato que se frustrou,
mas antes da melhor oportunidade alternativa a que o lesado teria recorrido caso não lhe tivesse
sido criada a confiança em causa (caso não tivessem sido iniciadas as negociações ou não
tivesse sido concluído o negócio inválido ou ineficaz). Como, por um lado, o dano do com-
prador correspondente ao interesse positivo na compra e venda pode ser avaliado como a dife-
rença entre o preço contratualmente ajustado e o preço de uma compra de cobertura (ou do
mercado no momento relevante para o apuramento do dano), e por outro lado, o dano do com-
prador correspondente ao interesse negativo inclui igualmente os maiores custos em que tem
agora de incorrer para satisfazer a mesma necessidade (por exemplo para adquirir o mesmo

(' 91 l) Por isso, referimos já que, tal como em geral a distinção entre uma perspectiva abstracta e uma
perspecliva concreta pode conhecer vários graus (consoante a escala de abstracção ou concreçào), tb. a distinção
entre "avaliação abstracta" e "avaliação concreta" do dano pode ser gradual, consoante se permita ao lesante,
ou ao lesado, a prova de mais 011 menos circunstâncias concretas consideradas relevantes para o apuramento
dos prejuízos.
( 49 16) Sobre a distinção entre avaliação abstracla e avaliação concrela e a possibilidade de recurso do lesado
ao "dano típico'', como facilitação de prova do dano concreto por ele sofrido, v. M. CARNEIRO DA FRADA, Direito
civil ... , cit., pp. 93 e s.
(4917) C FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos ... , cit., p. 205.
 1694 Parte li - A Teoria do Interesse Negativo e do lnterme Prnaim

bem), isto significa que o que varia nestas medidas não é o padrão ou medida com que se
compara o preço do bem, que é o mesmo (preço de uma cobertura ou do mercado), mas o
facto de no interesse contratual negativo não se poder tomar como base o preço do contraio
- por exemplo, um preço de compra especialmente baixo, ou um preço de venda particu-
larmente favorável ao vendedor - antes relevando as condições de um negócio alternativo
que o lesado leria podido concluir (4918).

918
(' ) Assim, aliás, já A. VON Tu11R, Der Allgemeine Teil des de111sche11 biirgerliche11 Reclrts, li, 1, cit.,
incluindo no inlcrcssc negativo os maiores custos de uma compra de cobcnura tomada necessária pela anulação
da compra - seria a diferença entre o custo pelo qual teria podido satisfazer a sua necessidade (por ex .. a aqui-
sição) no momento da conclusão do contrato (por ex.: 100) e o custo actual (ex.: 110) - "pelo contrário. não a
diferença entre 11 Oe o preço de compra porventura especialmente baixo que tinha negociado com o autor da anu-
lação; isto seria interesse positivo, ao qual cm caso de nulidade do contrato não tem qualquer pretensão"
(p. 597, n. 170). V. tb. já ANDREAS VON TUHR, "Über die Mãrrge/ der Verlragsabsclrlusses 11acl1 schll'eizerischem
OR", cit., ZSR, n.º 16, 1897, p. 19. V. tb. H. REllBEIN, Das Biirgerliche Gese1zb11ch mil Erlii11/enmge11 .. ., p. 125,
E. RABEL, "Der sog. Venrauensschaden ... ", cit., p. 327.
Mais recentemente, v. a explicação de C. TURCO, Interesse negativo .. ., cil., pp. 455. ss., 472, para o qual
se pode fazer referência ao valor de mercado do bem. Salienta (pp. 455 e s.) que o objccto ou a prcslação do
contrato esperado é relevante tb. para a dctcnninação do lucro cessante no interesse contratual negativo, mas trata-se
de uma relevância "indirccta ou rcílcxa", em que os bens não são avaliados na economia da relação pro-
jec!ada e utilizações subsequentes, e antes na perspectiva mais ampla do seu valor objectivo e subjcctivo no contexto
de uma utilização alternativa - designadamente, segundo as condições do mercado. É justamente essa possibi-
lidade alternativa que remete para as condições do mercado à data dessa utilização.
Para J. ANEX, l 'intérêl 11egacif, cit., p. 172, a operação de cobcnura, que visa colocar o credor na situa-
ção cm que estaria se o devedor tivesse cumprido a sua obrigação fiel e atcmpadamcn!c, releva, cm principio, do
interesse positivo. Um resultado paralelo pode obter-se, porém, se se considerar a oponunidade que o credor da
indemnização pelo interesse negativo deixou passar, por confiar no negócio que se frustrou: "o dano sofrido
pelo demandante não corresponde. ponanto, a despesas suplementares que cfectuou para remediar um cumprimento
incorrccto, mas antes ao abandono de um negócio favorável, possível e abcno no passado, mas que se não encon-
tra e lhe está fechado no presente"
(' 919 ) Assim, por ex., num caso suíço (Reno/d e. AG for inlernalio11alen Warenharrdel, cí!. por J. ANEX,
l 'inrerêc négatif, cil, p. 108) em que o comprador não havia cumprido, e cm que, ponanto, de acordo com o direito
suíço, o vendedor, tendo resolvido, linha direito a uma indemnização pelo interesse contratual negativo, os juí-
zes do Tribunal Federal examinaram "em que medida o vendedor podia reclamar a título de interesse negativo
a diferença entre o preço contratual e o preço do mercado (inferior) na época da resolução: a mercadoria tinha
um preço corrente ou uma cotação em bolsa, e tinha, pois, de admitir-se que se o vendedor não tivesse concluído
o contrato com o comprador moroso, teria seguramente encontrado um outro adquirente pelas condições do
momento. O negócio teria sido feito com o terceiro adquirente e o vendedor não teria sofrido o prejuízo resul-
tante da queda da cotação. Afigurou-se, pois, justo atribuir ao vendedor a reparação do interesse negativo cor-
respondente à diferença entre o preço da mercadoria no momento da conclusão e aquele que ela tinha aquando
da resolução"
Como salientara já A. VON TUHR, não é, porém, rigoroso falar, para a avaliação do interesse negativo, numa
diferença entre o preço do contraio e o preço actual. Antes o que acontecia neste caso era, simplesmente, que,
se não tivesse sido concluído o contraio, o vendedor teria concluído outro negócio, alternativo, pelo mesmo
preço, naquele momento, como resultava de estar em causa uma mercadoria com um preço corrente e cotada num
Cap. lll - Apl1rnrõrs da distmpio enrre inr:.'rt'jJt' 11ega1110 r mrern1e /_"'_"'-"-"_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _169_5

Tal como para o interesse positivo, trata-se, aqui. de uma avaliação do dano corres-
pondente ao interesse negativo que apenas inclui a diferença entre as condições da alterna-
tiva ao contrato frustrado e as do "preço de substituição" (negócio de cobertura ou preço de
mercado), e não outros lucros cessantes. De qualquer modo, não é cxacto afirmar que tam-
bém o interesse negativo pode ser calculado pela diferença entre o preço do contrato e o preço
do mercado ou do negócio de cobertura (4919 ), pois o que está cm causa é, antes, a diferença
entre a melhor alternativa ao contrato e esta substituição deste.
Dessa comparação (sempre excluindo outros danos "incidentais", designadamente des-
pesas causadas apenas pelo evento lesivo, e que frequentemente serão comuns também ao inte-
resse contratual positivo) pode resultar, assim, que o dano correspondente ao interesse posi-
tivo seja igual ao do interesse negativo, quando o preço do contrato era igual ao melhor preço
alternativo que o lesado teria podido obter (designadamente, o preço de mercado que o
lesado não aproveitou) (492 º). Pode, porém, igualmente acontecer que o valor do prejuízo cor-
respondente ao interesse contratual negativo seja inferior ao dano correspondente ao interesse
contratual positivo, desde que, como será normal (4921 ), o preço do negócio alternativo fosse

mercado. Portanlo, !ralava-se, cm rigor, da diferença (perda ou dano cmergcnlc) cnlrc o preço que o vendedor
leria podido oblcr naquele momento (negócio alternativo, com preço idênlico ao preço do con1ra10) e o preço que
pode oblcr agora, no momento da resolução.
(4920) Num ex. numérico (v. C. TURCO, Interesse nega1ivo ... , cit .. pp. 458, ss.), se numa compra e venda
o preço do negócio for de l50 (isto é, o preço já acordado ou que o lesado leria podido comprovadamenle obter
com a negociação - v. C. TURCO, ob. cil., p. 459, n. 207), o preço do negócio allernatil'D que o comprador pode-
ria ler oblido no momento da opção pela compra e venda em causa for igualmcnle de 150, e o preço ou valor
de mercado da coisa for actualmenle de 160, em caso de ruptura não justificada das negociações, o prejuízo
(excluindo oulros danos "incidcnlais") correspondente lanlo ao interesse posilivo (preço do mercado • preço do
negócio) como ao inleressc contratual negativo (preço de mercado - preço allemativo) é de 10. Tudo depende
de o comprador poder provar a possibilidade de concluir um negócio allemalivo ao mesmo preço que o do negó-
cio rrusirado.
Se, por hipólese, o preço de mercado da coisa tiver aumemado de 160 para 180, o dano de não cumpri-
mcnlo (inleresse positivo) é agora igual a 30 (180-150), correspondcnlc, consoante a perspectiva, ou ao incremento
palrimonial que o comprador reliraria do contrato ou ao maior gasto que teria de fazer para adquirir no mercado
um bem igual. Quanto ao inleresse 11ega1ivo, é a diferença, não emrc o preço do mercado actual e o preço do
negócio (que represenlaria o que resultaria do negócio), mas anles enlre o preço de mercado actual e o preço de
mercado (correspondenle ao negócio alternativo) no momento da negociação (180-160). É esta diferença que faz
valer a possibilidade negocial allemativa (o preço do mercado) no momento da negociação. E caso tal possibi-
lidade negocial altemaliva fosse, como no ex., igual à da negociação interrompida (150), o valor do interesse nega-
tivo seria igualmente de 30.
(492 1) Partindo de uma presunção de racionalidade económica segundo a qual o lesado terá procurado e
preferido a melhor oferta quando teve de optar pelo negócio frustrado.
( 4922) Novamente num ex. numérico de um dano do comprador, se o preço de mercado actual da coisa
for de 170 e o preço do negócio frustrado de 150, enquanto o melhor negócio alternativo que o lesado poderia
ler concluído tinha um preço de 160, o dano correspondente ao interesse positivo seria de 20 (170-150). Mas o
interesse negativo seria só de IO (170-160), pois a alternativa que o comprador conseguiria seria pior do que o
 Parle JI - A Teoria do /nleresse Negalivo e do lnrerme Positivo
1696

(melhor do que o preço de mercado actual mas) menos favorável do que o preço do negó-
cio frustrado (isto é, mais elevado para o comprador e mais baixo para o vendedor) (4922).
E o dano correspondente ao interesse contratual negativo pode mesmo ser superior ao
do interesse positivo, no caso de o preço do concreto negócio alternativo que o lesado dei-
xou passar ser inferior tanto ao preço da negociação como ao valor de mercado do bem (492J).
Mas, nesta hipótese, há que ter em conta o "escopo da norma" que fundamenta a responsa-
bilidade, e o "comportamento alternativo lícito" do lesante, concluindo que não é finalidade
da indemnização correspondente ao interesse contratual negativo permitir a transferência ou
deslocação para o lesante do resultado negativo de cálculos ou especulações falhadas do
lesado - o que seria o caso se pudesse agora reclamar indemnização na medida correspon-
dente à sua opção por um negócio menos favorável (4924).
A diferença entre as condições (o preço) do negócio frustrado e as de um negócio
alternativo não releva, pois, para o interesse contratual negativo, sendo antes de tomar em conta,
como base da comparação, as condições do negócio alternativo (normalmente, do mercado).
Se estas eram melhores do que as do negócio frustrado, põe-se o problema da limitação do
interesse contratual negativo pelo valor do interesse contratual positivo (492 5). Se eram
iguais, a diferença entre o preço do negócio alternativo e o actualmente possível no mercado
é igual à diferença entre o preço do negócio frustrado e estas últimas, pelo que o interesse
contratual negativo é igual ao interesse contratual positivo. Se o preço do negócio alterna-
tivo era pior, tendo-se perdido este negócio alternativo e ficando frustrado o negócio que dá

preço de negociação. Na hipótese referida na n. 4920, de variação do preço mercado (que aumentou de 170
para 180), o int= positivo passa a ser de 30 (180-150) enquanto o interes.se negativo é 1Oou 20, consoante o preço
que o lesado consiga provar seja apenas o do mercado no momento da opção pelo negócio frustrado (180-170) ou
o do negócio alternativo concreto que não aproveitou (180-160).
('923) No ex. referido, é o caso de o preço de mercado (tanto no momenlo da opção pelo negócio frus-
lrado como no momento actual) ser de 160, o preço do negócio 150 e o preço do negócio alternativo, que o lesado
não concluiu, apenas de 140. Nesle caso o prejuízo correspondente ao interesse conlratual positivo, medido pela
diferença entre preço do contraio e o preço de mercado, é de 10 (160-150), enquanlo o interesse negativo, cal-
culado com base no concreto negócio altemalivo preterido, é de 20 (160-140). Se o preço de mercado actual aumen-
tar para 180, o prejuízo correspondente ao interesse positivo passa a ser 30 ( 180-150), enquanto o que corresponde
ao interesse negativo é de 40 (180-140) - salvo se tivesse de ser calculado com base apenas no preço de mer-
cado no momento da opção pelo negócio frustrado, por não se provar a concreta alternativa mais favorável, caso
em que é de apenas 20 ( 180-160).
Como é óbvio, o mesmo acontece (dano correspondente ao interesse contratual negativo superior ao do inte-
resse conlratual positivo) se o preço de mercado e o preço do contrato forem iguais (por ex., 150), mas sendo o
preço do negócio alternativo inferior (por ex. 140), caso em que o interesse positivo é nulo mas o interesse
negativo corresponde a 1O(150-140). Se, nesta hipótese, o preço de mercado actual aumentar para 180, o dano
correspondente ao interesse positivo passa a ser de 30 (180-150), enquanto o que corresponde ao interesse nega-
tivo é de 40 (180-140).
(492') V. supra, n.º 38, b), cc).
(492l) Ibidem.
 1697

causa a indemnização pelo interesse contratual negativo, ap~nas pode relevar a diferença
entre o preço (não do negócio frustrado, mas) do negócio alternativo e o preço do mercado.
Tomar como base de comparação as condições do negócio frustrado seria. antes. conceder rele-
vância ao interesse contratual positivo.

50. RESUMO

Há agora que resumir o caminho percorrido na ilustração do alcance da noção de inte-

resse positivo e de interesse negativo na responsabilidade contratual.
Na impossibilidade de um tratamento completo da indemnização cm todas as hipóte-
ses de responsabilidade contratual, nos seus diversos aspectos, começámos por distinguir a
indemnização em caso de manutenção do contrato e em caso de resolução deste.
Quando o contrato se mantenha, chegámos, aplicando o critério geral de cálculo da obri-
gação de indemnização, à noção de indemnização correspondente ao interesse contratual
positivo, como interesse 110 cumprimento, designadamente à que é hoje tratada no direito
alemão como "indemnização cm substituição da prestação" Distinguimos. porém, a indem-
nização pelo interesse no cumprimento, na responsabilidade contratual, do próprio cumprimento,
e tratámos a propósito da questão de saber se é admitido numa tal indemnização o ressar-
cimento em via ou sob forma específica - a que respondemos positivamente, embora com
limitações (para a insistência do devedor nessa forma de ressarcimento), de fom1a a não
esvaziar de sentido a opção do credor pela indemnização, cm vez de pelo próprio cumprimento
(fixando um prazo peremptório para a obrigação se ter por definitivamente não cumprida).
Referimos, seguidamente. o problema da relação entre o dever de prestar e o dever de
indemnizar, discutido na nossa doutrina, ligando-o, por um lado, com o sentido da ideia de
que impossibilium nu/la ob/igalio, e, por outro lado, com a pretensa manutenção da perpe-
tua/ia obligationis, na teoria da "transformação do crédito" num seu equivalente pecuniário.
Mas concluímos reconduzindo a questão à sua verdadeira configuração jurídico-normativa (de
identidade de soluções normativas), e não conceituai, e negámos uma interferência da sua solu-
ção no problema da medida da indemnização. A propósito, rejeitámos a concepção do "dano
contratual mínimo", com base numa ideia de "prossecução do direi/o" ( "Rechtsve1fol-
gung '), por o critério geral de avaliação do dano entre nós ser concreto e subjcclivo.
A análise das modalidades do interesse positivo levou-nos a tratar, então, da sua con-
figuração nos contratos bilaterais. em que se põe com particular acuidade o problema do des-
tino da co/1/raprestação. Deparámos, aqui, com duas concepções da indemnização, a que cor-
respondem dois métodos de cálculo desta: a teoria da sub-rogação (da indemnização à
prestação) e a teoria da diferença (de valor entre a prestação e a contraprestação), esta última
impondo-se, além do mais, para evitar que credor tenha de realizar (ou deixar estar) a sua con-
traprestação para obter indemnização pelo não cumprimento, quando pode apenas a ter que-
 JóQR Pm1t1 li - A Trorifl ''° lrurrr.ur Nrgati1·0 1' cio h1t1'fc'.\.11' /10J1/11·0

rido realizar a troco da própria prestação. A posição dominante na Alemanha introduziu, porém
"atenuações" nestes métodos: quanto il teoria ou "método da diferença", por dar ao credor um
direilo de escolha, mas apenas se não tivesse ainda realizado a contraprestação; quanto ao
"método da sub-rogação" (desde 1994, numa posição aparentemente abandonada a partir
de 2002), por não o pennitir nos casos cm que o credor fixara um prazo suplcmenlar para
o cumprimento, sob cominação de impossibilidade deste. Depois de apurannos as posições
defendidas entre nós no problema, e de analisannos os argumentos esgrimidos. distinguimo-
lo da questão da opção (nos casos de não cumprimento parcial ou de cumprimento defeituoso)
emre uma "grande indemnização" e uma "pequena indemnização", e rejeitámos que resul-
tasse do regime da impossibilidade parcial um argumento a favor do estrito "método da dife-
rença" Confrontando o problema do método de cálculo da indemnização com as possibili-
dades de exoneração do credor (por via indcrnnizatória ou resolutória), concluímos que aquele
problema não apresenta, entre nós, autonomia em relação ao exercício do direito de resolu-
ção: esta, enquanto "remédio sinalagmático", é a forma de exoneração do credor cm caso de
não cumprimento imputável ao devedor, que possibilita e prepara a liquidação de uma indem-
nização "diferencial"
Por último, ainda a propósito da noção de interesse contratual positivo, fizemos refe-
rência às "bases" para sua avaliação. Além de se ter em conta a actuação do credor na
definição do seu próprio interesse na prestação, bem como quaisquer danos "incidentais" ou
"consequenciais", salientámos que o credor tem de avaliar a prestação que não consiste em
dinheiro, e referimo-nos a diversas medidas indemnizatórias. Em primeiro lugar, a indem-
nização "integral", que inclui o lucro cessante, nos termos dos artigos 562.º e 564.º, n.º l, e
que pode ser medida (designadamente no domínio comercial, mas não só), pelo vendedor pela
diferença entre os seus custos e o preço do contrato, e pelo comprador pela diferença entre
o preço de contrato e um preço de revenda (ou o valor de outra utilização lucrativa da
coisa). A propósito, vimos igualmente que pode existir um prejuízo de "perda de volume de
negócios" (negócios adicionais), desde que existissem outros clientes interessados (tanto na
venda a realizar pelo vendedor, como numa revenda pelo comprador). Deve, mesmo, no domí-
nio dos contratos celebrados por empresas e profissionais, aceitar-se uma presunção de sepa-
rabilidade entre os negócios que realizam (de tal modo que o não cumprimento de um não
possibilitará a conclusão e cumprimento de outro), a qual pode ser ilidida provando que o cre-
dor estava já no limite da sua capacidade de prestar ou que um negócio adicional não pode-
ria ser concluído e cumprido sem aumento dos custos do credor. Essa separabilidade con-
duz, porém, igualmente a que o comprador não possa, quando a presunção for aplicável,
invocar como prejuízo resultante do não cumprimento a impossibilidade de uma revenda a
terceiros (pois podia igualmente ter realizado esse lucro com outra coisa). Em segundo
lugar, o credor pode calcular o seu dano avaliando a prestação que deixou de receber (o
comprador) ou que reteve ou lhe foi restituída (o vendedor) pelo custo de substituição, real
ou hipotético. Remetemos, porém, uma resposta a este problema para o tratamento da indem·
nização cm caso de resolução, pois o negócio de substituição pressupõe o abandono do wn-
trato inadimplido. Em terceiro lugar, nos casos de cumprimento dclclluo>o, rclc1imo-nos nova-
mente à opção entre a "grande indemnização" e a "pequena indemmzaçào" e salientámos que
o credor não tem entre nós direito a optar por exigir apenas o "rnsto da n•para\'cio ", cm vez
da "diferença de valor"
A propósito da medida da indcmniLaçào pelos "custos desembolsados" ( "out-of-
·pocket costs "), fomos remetidos para o tratamento da rclcvànc1a do interesse negativo na res-
ponsabilidade contratual. Começámos por distinguir entre a verdadeira atribuição de um
ressarcimento correspondente ao interesse negativo e o ressarcimento do interesse positivo no
quadro de uma "presunção de rentabilidade", ou a concepção do dano como "desaproveita-
mento de despesas"
Quanto à possibilidade de o credor optar por uma i11dem11i:açào correspondente ao inte-
resse negativo, ou dano da confiança, cm caso de não cumprime11to, vimos que está consa-
grada nalgumas ordens jurídicas (por exemplo, no direito estadunidcnsc) e é de tendida por
alguma doutrina. Mas salientámos que depara com objecrões fortes, quer quando a indem-
nização pelo interesse negativo não estivesse sujeita ao limite do montante do interesse posi-
tivo (pois permitiria então transfonnar o lesante num "segurador forçado" dos riscos ou cál-
culos falhados em que incorreu o credor lesado), quer em geral, por faltar a "causalidade de
violação do dever", isto é, por pressupor uma alteração do fundamento da responsabilidade.
Mesmo então, mantém-se, pois, válida a rejeição de um concurso com a indemnização pelo
interesse no cumprimento em resultado do não cumprimento do contrato.
Seguidamente, analisámos a possibilidade de indemnização dos gastos desembolsados
pelo credor por aqueles serem utilizados para avaliação do interesse positivo (de um "dano
mínimo" a ele correspondente), no quadro de uma "presunção de rentabilidade" ou amor-
tização desses dispêndios. Analisando a origem e os limites de tal presunção (e da indem-
nização correspondente, bem com a sua alternatividade em relação ao lucro cessante), vimos
que ela foi submetida a crítica, mas aceitámo-la para prestações com .finalidades económicas,
com base numa presunção de equivalência subjectiva entre as prestações, a que corresponde
uma regra de experiência de comportamento racional do ponto de vista económico. Contudo,
reconduzimos a indemnização com base na "presunção de rentabilidade" ao cálculo do inte-
resse contratual positivo e vimos que ela deixa uma lacuna de protccção para as prestações
que não visem fins económicos (ou económicos lucrativos), com a corrcspondcnlc discrimi-
nação da prossecução de fins ideais.
Neste contexto, analisámos então o novo fundamento de pretensão previsto no § 284
do Código Civil alemão, desde a refonna de 200112002, para o "ressarcimento de di:~pêndios
inúteis", que foram efocluados pelo credor por con!iar na execução da prestação. Referimos
a sua origem, pressupostos, limites e consequências, bem como o seu enquadramento, muito
discutido, num verdadeiro novo essor da discussão cm tomo da delimitação entre interesse
contratual positivo e interesse contratual negativo. Entre nós, porém, no falta de um apoio
 rw

!X'SiriYo ~11D(l eaquela nonna. apenas poderá chegar-se a uma solução semelhante ac~itando
3 rek\"ància de um ..dano da frustração de dispêndios .. - solução para que pmpendt:mos.
qwndo e..'liste uma ob_jecti\11 hipótese ou situação de confiança -. a fundar uma "responsa-
bilidade pela confiança" que constitua uma autónomo fundamento de pretensão.
Para lennÍn.1r o tratamento da. distinção entre interesse contratual positi\"O e interesse con-
rrarual ~ti\·o na responsabilidade contratual, abordámos então algumas hipóteses cspecí-
_ficas. Desde logo. a do interesse do credor no cumprimento e na co11c/11sào do contrato-
prome.wi e do contrato prometido. questão que nos interessou pelo confronto que possibilita
emre o interesse positiYo na conclusão do contrato e no seu cumprimento. Seguidamente. tra-
tiJnos de duas hipóteses em que parece permitir-se igualmente uma indemnização próxima
do interesse contratual negativo em caso de não cumprimento (responsabilidade contratual):
o caso da responsabilidade pelo não cumprimento da promessa de casamento (cuja qualifi-
cação é aliás discutida) e o da responsabilidade pela revogação da limitação voluntária a direi-
tos de personalidade (em que nos pareceu indispensável distinguir consoante a eficácia do con-
sentimento em questão, a que corresponderão medidas diversas de indemnização, por também
ser diverso o evento lesivo).
O úllirno ponto de que tratámos foi o da indemni7.açào em caso de resolução do con-
trato por não cumprimento.
Começámos por expor as posições defendidas na doutrina e na jurisprudência mais
antiga (com uma corrente aparentemente dominante no sentido da possibilidade de cumula-
ção entre a resolução e a indemni7.ação pelo interesse contratual positivo), analisando o sur-
gimento, entre nós, da posição contrária, que apenas admite uma indemni7.açào correspondente
ao interesse contratual negativo em caso de resolução, e que se tomou dominante na doutrina
e praticamente unânime na jurisprudência. Vimos, porém, que ela se confrontou sempre
com objccções, desde logo nos trabalhos preparatórios, e mesmo na doutrina posterior
a 1966, até aos nossos dias.
Seguidamente, verificámos que no direito comparado se tem registado uma diminuição
das divergências sobre a questão da cumulabilidade entre a resolução e a indemnização, com
um consenso cada vez maior no sentido da possibilidade da rn11111lação. A posição domi-
nante entre nós está já mesmo quase isolada, apenas vigorando tal solução, de entre os sis-
temas que nos são mais próximos e que confrontámos, no direito suíço. A cumulação da
indemnização com a resolução por não cumprimento é permitida, desde logo, no direito
francês. Ela vale também, desde 2002, no direito alemão, onde o efeito limitativo da con-
tra-argumentação no sentido da contraditoriedade lógica entre a resolução e a pretensão de
indemnização por não cumprimento fora mais forte, mas na prática este regime se veio a per-
filar como urna verdadeira "armadilha da resolução" (que alguns tentaram contrariar por várias
vias, como, por exemplo, a aplicação do "método da diferença" sem restrições ou o reco-
nhecimento de um amplo jus variandi), vedando ao credor obter a restituição da sua presta-
ção e uma indemnização por não cumprimento. Vimos que no direito italiano se admite há
muito a cumulação cmre a rcs0luçà0 e a mdemmzacàL) pelo mtcmse pos111vo. 0 mesmo
acontecendo no direito austríaco. quanw à mdcmmzaçào correspondente à d1frrença de valor
entre a prestação e a contraprestação. 01\·crsamcnle. no direito helvético ngora um regime
que expressamente limita o credor rcsoh ente a uma mdemnizaçiio pelo interesse contratual
negativo. mas tal solução é cnt1cada pela doutnna. propondo-se também a sua superação
pela via da aplicação do "método da diferença" E a solução que admne o pedido de uma
indemnização pelo interesse no cumprimento cm caso de resolução é igualmente a que vigora
no direito inglês e no direito dos Estados Cmdos da Aménca. bem como a prevista cm arti-
culados como a Convenção de Viena sobre venda internacional de mercadorias. os Princípios
de Direito Europeu dos Contratos ou os Princípios Cnidroit sobre Contratos ComerciaLç
Internacionais, tomando a posição largamente dominante na nossa doutrina e jurisprudência
hoje praticamente uma "originalidade" do nosso ordenamento.
Tomando posição sobre a questão, começámos por distingui-la do problema do res-
sarcimento do interesse negativo cm caso de manutenção do contrato - sem prejuízo de seme-
lhanças quanto às consequências práticas (de "deslocação" para o lesante de riscos que devem
impendcr sobre o lesado) da admissão de uma indemnização pelo interesse contratual nega-
tivo irrestrita, isto é, que não fosse limitada pelo valor do interesse no cumprimento. Segui-
damente. recordámos que a nossa posição no sentido da admissibilidade da cumulação entre
a resolução e a indemnização correspondente ao interesse contratual positivo resultava já da
conclusão sobre a integração da problemática do "método da diferença", como forma de
cálculo da indemnização, com a resolução.
Analisando, porém, os argumentos da posição dominante. averiguámos que ela não pode
abonar-se decisivamente com argumentos literais, históricos ou sistemáticos, resumindo-se
a sua base jurídico-positiva às normas que prevêem o efeito retroactivo da resolução, equi-
parando-o aos efeitos da invalidade. Rejeitámos, porém, este argumento central da tese
dominante, não só enquanto argumento de pura lógica fonmal, mas como argumento que hipos-
tasia um certo entendimento da eficácia ex tunc, sem considerar que tal levaria, cm conse-
quência (praticamente ad absurd11m), a subtrair o próprio fundamento da resolução. Há,
porém, que ter em conta que, nos próprios termos do Código Civil, a retroactividade da reso-
lução é prevista apenas enquanto não contrariar a finalidade - no caso, intimamente
ligada ao fundamento - dessa fonna de cessação dos efeitos do contrato, existindo já
outros exemplos de limitação do efeito ex tunc (como no caso da responsabilidade por
"danos concomitantes'', resultantes da violação de deveres de protecção ou deveres late-
rais). A argumentação com base na eficácia retroactiva passa também ao lado dos funda-
mentos substanciais (não só da resolução como) da atribuição de uma indemnização ao cre-
dor, e da ligação entre o "evento que obriga à reparação" e a medida do dano - a não
ser que veja como tal evento a própria conclusão do contrato ou a criação da confiança no
seu cumprimento (posição que, porém, rejeitámos, além do mais por não existir aqui qual-
quer ilicitude como por a resolução ser resultado de opção do próprio credor, e por tal
 1702 Parre li - A Teoria do /nreresse NeKarivo e do /nrrrme Posirn•o

argumentação deslocar o problema da responsabilidade contratual para o terreno da res-

ponsabilidade in co11trahendo ).
Decisivamente, notámos que a posição dominante só pode assentar numa função da reso-
lução repristinatória, que seria incompatível com a protecção contra o inadimplemento. Mas
tal concepção não considera que o contrato (e inversamente o seu não cumprimento), além
da dimensão ou do plano quantitativo (de repartição do valor), afecta também o plano da com-
posição ou conformação qualitativa do património do credor. Ora, a resolução tanto pode visar
eliminar o efeito do contrato nos dois planos, servindo para eliminar qualquer traço do con-
trato - mas então dificilmente se compreende como tem fundamento no não cumprimento
(e não, por exemplo, na frustração de uma confiança criada) - como eliminar o contrato
enquanto fonte de uma certa composição qualitativa do património das partes, deixando,
porém, subsistir o negócio enquanto previsão de uma certa "repartição de valor" Optámos,
justamente, pela posição segundo a qual a resolução possibilita ao credor libertar-se do vín-
culo contratual, recompondo o seu património, não lhe impondo, porém, que para tal tenha
de renunciar ao incremento patrimonial que o contrato previa. O contrato proporcionava às
partes satisfação em ambos os planos (qualitativo e quantitativo), mas a partir do momento
em que se verifica o não cumprimento, que não se deu por causa imputável ao credor, é injusto
que este lenha de, para obter uma indemnização por não cumprimento, realizar ou manter a
sua prestação junto do devedor, quando pode apenas a ter pretendido realiz.ar em troca do cwn-
primento em espécie (e não "por equivalente" em dinheiro). Perante a necessidade de evi-
tar tal alternativa limitativa do credor, afigura-se que o menor dos males é ainda exigir ao deve-
dor - a quem (pelo menos em regra) será imputável o não cumprimento (e caso contrário
não se levanta qualquer problema de indemnização por não cumprimento) - que indemnize
o credor pelo interesse contratual positivo, apesar de não receber a contraprestação.
Rejeitámos, ainda, o argumento da incoerência subjectiva do credor que resolve o contrato
e pede indemnização por não cumprimento - por assentar numa petição de princípio -,
e salientámos a irrelevância, para o fundamento e a medida das consequências indemnizató-
rias, do facto de o credor ter ou não realizado a sua contraprestação (circunstância a que, porém,
a doutrina dominante confere importância decisiva). E concluímos pela posição, a nosso
ver mais "amiga·· do credor e da circulação económica, que confere àquele uma tutela inte-
gral, permitindo-lhe libertar-se do contrato e reaver (ou manter) a sua contraprestação sem
ter que renunciar aos lucros frustrados pelo não cumprimento.
Depois desta conclusão, pudemos então retomar o problema da avaliação do interesse
rontratual positivo pela diferença em relação a um "preço de substituição" Depois de
limit.annos o problema aos casos de não cumprimento definitivo (não de mora ou cumprimento
defeituoso) e aos danos resultantes da falta da prestação devida, referimos novamente a ava-
liação do prejuizD que inclui o lucro cessante, e que, a atender a uma diferença de preços,
só pode reportar-se ã diferença entre o preço do contrato e o preço de revenda (para o com-
prador) ou entre aquele e o preço de "abastecimento" (custos próprios do vendedor), mas sem-
Cap. /li - Aplirnp;es da distmrâo entre mternH' 11<"~11/11'11 e 111/l'f('.\\f' po11111·0 IJOJ

pre baseando-se numa mera presunção probatória de que aquele lucro "normal" seria cfcc-
tuado ou de que o vendedor se lena abastecido àquele preço. Mas ccntrámo-nos no cômputo
do prejuízo pela diferença cm relação às condições de um negócw de substituição. real-
mente efectuado ou hipotético (preço de mercado para substituição).
Num rápido relance comparalístico, concluímos que a avaliação do dano por comparação
com tal custo de substituição é permitida na generalidade dos sistemas que nos são mais
próximos, embora por vezes distinguindo-se entre uma "avaliação concreta" (com base num
"negócio de cobertura" realmente concluído) e uma "avaliação abstracla" do dano (com refe-
rência ao preço de mercado e, em maior ou menor medida, sem possibilidade de prova cm
contrário).
Voltando a atenção para o ordenamento pátrio, notámos que a avaliação do prejuízo por
um negócio de cobertura efectivamente realizado, pressupondo a resolução do contrato, não
é, também, contrariada pelas regras gerais de determinação do dano indemnizável. Quanto
ao vendedor, vimos, aliás, que se pode encontrar um apoio para tal solução no artigo 474.º,
§ I.º, do Código Comercial, se for entendido, como tem sido defendido por alguma doutrina,
no sentido de consagrar um regime especial de resolução e determinação da indemnização por
não cumprimento. Independentemente deste preceito, concluímos, porém, que o cômputo do
prejuízo pela diferença em relação às condições de um negócio de substituição, tanto do
vendedor como do comprador, é de admitir, sendo conforme às referidas regras gerais sobre
a indemnização, tratando-se apenas de avaliar o valor da coisa não entregue ao comprador,
ou retida pelo (ou restituída ao) vendedor pelo respectivo custo ou valor de substituição no
negócio para tanto efectuado. E vimos, ainda, que mesmo o cômputo pela diferença (para
mais quanto ao comprador, para menos quanto ao vendedor) em relação a um preço de subs-
tituição de um negócio hipotético - isto é, ao preço corrente ou de mercado (nos termos da
"regra do preço de mercado") -, não tem que implicar necessariamente uma "avaliação
abstracta" do dano, inadmissível por, na falta de preceito legal que a preveja, contrariar o cri-
tério concreto e subjectivo vigente entre nós. Antes será também de admitir como mera
presunção ilidível de dano, tanto podendo o lesante provar que o lesado sofreu afinal um dano
inferior, como ficando salva a possibilidade de o lesado demonstrar prejuízos superiores.
Por último, aplicámos ainda este cômputo do prejuízo pela comparação com um "preço
de substituição'', de um negócio de cobertura real, ou apenas possível no mercado, à avaliação
do interesse negativo. Notámos, aqui, que a diferença essencial está na base para a com-
paração, que não consiste já no preço do contrato (não já não cumprido, mas) frustrado, mas
antes no melhor preço alternativo que o lesado poderia ter obtido a partir do momento em
que optou pelo negócio frustrado, comparando-o com o preço de mercado ou do negócio de
cobertura a que tem de recorrer depois do evento lesivo.
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ÍNDICES
 ÍNDICE DE JURISPRUDÊNCIA (*)

DECISÕES PORTUGUESAS

STJ, 2S de Ago. de 1893: ·······································································································-·-····----··---4614

STJ, 6 de Jul. de 1915: ········································································-··················-···---···-··--·-··--·--4614
STJ, 19 de Nov. de 1920: .....................................................·-······················-·-··--·-····--------·4614
STI, 13 de Jan. de 1922: ···························································-··-····················-·········-----4614. 4890
STJ, 8 de Jan. de 1932: ........................................................................----··---···--·--·· 4614
STI, TI de Março de 1942: .................................................·-········-··--··-·-····- 4614
STI, 4 de Jun. de 1948: ··········································-···-·······---·------·-·-· 4620
STJ, 4 de Maio de 1955: ....·-···························-·········-···-·········-·-·-··--·- 4620
STI, 5 de Abr. de 1957: ·················································--···-···-----------4620. 4883, 4191
STJ, 24 de Maio de 1960: .. -··································-·-········-····-··--·-·- -3520
STJ, 24 de Abr. de 1962: ......·-····-·····-···--····-····-·······-·-··--···-·----- 4436
STJ, 2 de OuL de 1962: .............·-····-·····-··--····---···---··-·----- SIB, 3510
m. 22 de Dez. de 1964:................·--···-·············--- 4436
m. 26 de OuL de 196s: ···········--··········-·····---··-· 1641. 21133. 2017. 2106
STJ, 16 de Fev. de 1967:_____________________ 25\7, 2715,4629,4913
STJ, sde Dez. de 1967: .......·-··-----···--·--- 17,4304.4629,4913
m, 9 de Fev. de 1968: .....·-·····--·--·----· 48IJ6
STJ, 19 de Março de 1968:........·-··---·----· 7734
m. 31de0ut. de 1968: ......_. _____...____ mt
m, 19 de Dez. de 1969:·-····--------- ISS
m. 30 de Jma. de 1970:_________ 1011, 3401, 340l. 3164.0N. e
STJ, IJ de Nav. de 1970: ..·-----·--··----------------.Lt!U
m. JS de Jaa. de J97L....-·-·-···--·-· 17, 31.fi. 3766
m, 2 de Fev. de 1971: .....-·-·-----··· 362'1
m, 12 de Fev. de 1971:.................-·---···-- 1

(•") As . . ão DblB pdo rimai~• pRJiói e iapa:IÍV'ida, áólbcac:á-o ._.

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lliÍI, íúaçil do idalor). sacio taamn íli:ado o L• da dii:iiio 11111121111 m ~é_. a ílmíb;il • m
llii9 por ara bllll. As decísõa p-uíaidls por lliulaíl de jmiá;iG do~ 1"'r (e por llimis llalmm)
6' íá:adal pelo m dai iapa:IMJ pól 1J11 por oa11a cbípa;ã> 1llllll
 ~~: ~: :º:1~; ;1_'.: : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : :.: : : : : : : : : : : : : :~:~
STJ, 12 de Jun. de 1972: ..................................................................................................................................... 4436
STJ, 29 de Jan. de 1973: ...................................................................................................................................... .3 143
STJ, 3 de Jul. de 1973: ............................................................................................................................... 3581, 3596
STJ, 25 de Jan. de 1974: .........................................................................................................2021, 2033, 2148, 2240
STJ, Bde Fev. de 1974: ........................................................................................................................................ 2247
STJ, 19 de Fev. de 1974: ..................................................................................................................................... .3676
STJ, 4 de Jun. de 1974: .................................................................................................................... 2361, 2591, 4436
STJ, 17 de Dez. de 1974: .......................................................................................................................... .3518. 3520
STJ, 18 de Nov. de 1975: .................................................................................................................................... .4316
STJ, 7 de Out. de 1976: ............................................................................................................................. .3147, 3325
STJ, 2 de Jun. de 1977: ....................................................................................................................................... .3389
m. 2 de Março de 1978: ......................................................................................................................... .3518, 3520
STJ, 1 de Jun. de 1978: .............................................................................................................................. 2734, 2793
STJ, 8 de Jun. de 1978: ..............................................................................................................................4053, 4070
STJ, 6 de Dez. de 1978: ........................................................................................................................................ 4183
STJ, 14 de Março de 1979:................................................................................................................................... 3581
STJ, 21 de Nov. de 1979: .................................................................................................................................... .4183
STJ. 22 de Jan. de 1980: ...................................................................................................................................... 1591
STJ, 3 de Abr. de 1980: ........................................................................................................................................ 1755
STJ, 4 de Jun. de 1980: ....................................................................................................................................... .3518
STI, 5 de Fev. de 1981: ..................................................................................................................................26, 3175
STI, 31deMarçode1981:.................................................................................................................................. .3518
STJ, 11 de Março de 1982: .................................................................................................................................. .3518
STJ, 17 de Jun. de 1982: ......................................................................................................................................4436
STJ, 12 de Jan. de 1984: ....................................................................................................................................... 2591
STJ, 25 de Maio de 1985: ..................................................................................................................................... 4436
STJ, 18 de Jul. de 1985: .......................................................................................................................................3522
STJ, 3 de Março de 1988:.....................................................................................................................................3516
STJ, 3 de Out. de 1989: ........................................................................................................................ 25, 3171, 3713
STJ, 14 de Março de 1990: ...................................................................................................................................45TI
STJ, 14 de Fev. de 1991: ...................................................................................................................................... 2591
STJ, 11 de Jul. de 1991: .......................................................................................................................................3516
STJ, 3 de OuL de 1991: ..................................................................................................................................28, 3128
STJ, 14 de Nov. de 1991: .................................................................................................................................... .3897
STJ, 26 de Fev. de 1992: ......................................................................................................................................4633
STJ, li de Dez. de 1992: ..................................................................................................................................... .3516
STJ, 14 de Jan. de 1993: ....................................................................................................................................... 4037
STJ, 27 de Jan. de 1993: ......................................................................................................................................1251
STJ, 9 de Fev. de 1993: ........................................................................................................................25, 3171, 3713
STJ, Sde Março de 1993: .....................................................................................................................................3516
STJ, IS de Jun. de 1993: ..................................................................................................................................... 1041
STJ, 12 de Jan. de 1994: .......................................................................................................................................4546
STJ, 22 de Nov. de 1994: .................................................................................................................................... .3514

~;'. ; de~~ ~9 ~ ~'. :-_-_-_-_-_-_-_-_-_-.-,-_: -.: -.:-.-.:-_-_-_: :-.:-.-.:-.:-.-.: : :-.: -.: : : : -.: -.:-.-.: : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : : :~:~ ~
8
Írulict de jurisprudência 1825

STJ, 26 de Abr. de 1995·

fü~:~.:':':: i-:: .•. :- : :·:::::~::~~~::

~~: ~5d~:~~ed!9;:~6·:·:::::::::::::·::::······· ..................... ......... :::::::::::::::::::::::::~
STJ, 14 de Jan. de 1997: ....... .... ····················· ......................................4183
STJ, 11 de Nov. de 1997" . . .. ·········· ···· · ··· ··· ··· ·· ······ ·· ··· ...................... 2251, 3342

STJ. 11 de Março de 1999: .................... ..................................................................22, 30, 4633, 4750. 4754

ii:~fE~~
STJ 23 de Jan. de 2001 ·
'. !:'.~~~-;;-~:-~-~~~~~~ · .............................................·-·····-······.1641 1643
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-----····································1646. 1700
.2031

-·-···--··················· ...... 1642, 1645. 1666

sn 11 * nrz. « m: ---····-····························· ............................ 1646

~f,~~~-~~~~~g:~~:=:~~-~:- ~ ~ -: : ~; ~
STJ. 23 de Sei. de 2004: ........................................ ·-····························································································1646
STJ, 26 de 0ut de 2004: ··-·····-···········································································································25, 3171, 3713
STJ, 2 de Nov. de 2004: .......................................................................................................................................4884
STJ, 9 de Nov. de 2004: ....................................................................................................................... 25, 3171, 3713
STJ, 18 de Nov. de 2004: ...............................................................................................................................28, 3178
STJ, 13 de Jan. de 2005: ....................................................................................................................................... 2620
STJ, 20 de Jan. de 2005: ............................................................................................................................ 2620, 3848
STJ, 25 de Jan. de 2005: ............................................................................................................................4089, 4110
STJ, 27 de Jan. de 2005: ....................................................................................................................................... 2869
STJ, 15 de Fev. de 2005: ...................................................................................................................................... 2733
STJ, 3 de Março de 2005: .......................................................................................................................... 2620, 2759
STJ, 8 de Março de 2005: ..................................................................................................................................... 1647
STJ, 15 de Março de 2005: ........................................................................................................................ 1792, 2620
STJ, 7 de Abr. de 2005: .......................................................................................................... 1647, 2620, 2628, 4463
STJ, 14 de Abr. de 2005: ............................................................................................................................ 1647, 2620
STJ, 19 de Abr. de 2005: ..................................................................................................................................... .3394
STJ, 21 de Abr. de 2005... ................................................................................ 1646, 1792, 2620, 3394, 4433, 4633
STJ, 27 de Abr. de 2005: ................................................................................................................. 2040, 2970, 4633
STJ, 5 de Maio de 2005: ............................................................................................................................ 2620, 4433
STJ, 16 de Jun. de 2005: ...................................................................................................................................... 2040
STJ, 20 de Sei. de 2005: ....................................................................................................................................... 1646
STJ, 22 de Set. de 2005: ......................................................................................................... 2273, 2620, 3342, 4633
STJ, 11 de Out. de 2005: .................................................................................................................. 2251, 3394, 3401
STJ, 20 de Out. de 2005: ...................................................................................................................................... 2620
STJ, 25 de Oul. de 2005: ...................................................................................................................................... 2040
STJ, 3 de Nov. de 2005: ............................................................................................................................. 2040, 2179
STJ, 23 de Nov. de 2005: ..................................................................................................................................... 2620
STJ. 29 de Nov. de 2005: ............................................................................................ 1642, 1646, 2251, 2793, 4633
STJ. 21 de Dez. de 2005: ...................................................................................................................... 25, 3171, 3713

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STJ, 26 de Jan. de 2
: :: ::::: : :::: :: : : :::i~
............................................................................................................. 27, 3177, 3714, 3777

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 STJ. 1i de fo. de 2é0i ··-· .. ;~J
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Sll - de~ de :'XI': ................339'
STJ. 9 de Març.o de 2006 .. ·--·---339!
STJ. 10 de Març-0 de 2006:.. ·············--······--··--··-)401
STJ. 21 de Março de 2006: .... . . ...... ········ ........ ··-···-· .. -·-······-···----JO. 4633
Sll 30 de Março de 2006:....... .. . . .... . .. ..... . .................... ________ 162()
STJ. 4 de Abr. de 2006:.... ....... .... 29. 2591. 3183. 389i. 4031. 4066. 4861
STJ, 6 de Abr. de 2006: ...... . ......................... ···---------·- .__ ...... -... ..2762
STJ, 20 de Abr. de 2006: ........... ..... ............. ............... ......... ............................................. - .................. 3443
STJ. 27 de Abr. de 2006: ................................................................................................................. _______....3394
STJ, 9 de Maio de 2006: ........................................................................................................................ ________ J441
STJ, 18 de ~aio de 2006: ..................................................................................................-................... 1968. 2620
STJ, 30 de Maio de 2006: .................................................................................................................................. -4223
STJ, 8 de Jun. de 2006: ........................................................................................................................ _............. 1642
STJ, 20 de Jun. de 2006: ............................................................................................................................ 2603, 2620
STJ, 22 de Jun. de 2006: ...............................................................................................................................-..... 2620
STJ, 28 de Sei. de 2006: ............................................................................................................................-..... -.. 1646
STJ, 9 de Out. de 2006: .......................................................................................................................................4633
STJ, 1Ode Out. de 2006: ...................................................................................................................................... 1646
STJ, 7 de Nov. de 2006: .......................................................................................................................................3394
STJ, 14 de Nov. de 2006: .....................................................................................................................................2030
STJ, 21 de Nov. de 2006: ..................................................................................................................................... 4089
STJ, 5 de Dez. de 2006: ............................................................................................................................. 1647, 4097
STJ, 19 de Dez. de 2006: ...................................................................................................................................... 2273
STJ, 11 de Jan. de 2007: ......................................................................................... 27, 2040, 3177, 3714, 37n, 4214
STJ, 23 de Jan. de 2007: ................................................................................................................................30,4633
STJ, 6 de Março de 2007: .....................................................................................................................................3806

STJ, acórdão de unifonnização de jurisprudência n.º 4/1995: .............................................................................. 976

STJ, acórdão de unifonnização de jurisprudência n.º 4/2002: ............................................................................2273
STJ, acórdão de unifonnização de jurisprudência n.º 6/2002: ............................................................................2251
STJ, acórdão de unifonnização de jurisprudência n.º 312004: ........................................................................... .1599

Tribunal Constitucional, Acórdão n.º 453/97: ............................................................................................ 2195, 3061

Tribunal Constitucional, Acórdão n.º 299/98: ...................................................................................................... 2095
Tribunal Constitucional, Acórdão n.º 308/2001: ..................................................................................................3061
Tribunal Constitucional, Acórdão n.º 170/2003: .......................................................................................1195, 3061
Tribunal Conslitucional, Acórdão n.º 61712006: ..................................................................................................2095

STA, 13 de Março de 2001: .......................................................................................................................3181, 3807

STA, 16 de Maio de 2001: ...................................................................................................................................3181
STA, 31 de Maio de 2001: ...................................................................................................................................3181
STA, 18 de Jun. de 2003: ...........................................................................................................................3181, 3805
STA, 23 de Sei. de 2003: ...........................................................................................................................3181, 3805
STA, 17 de Março de 2004: ...................................................................................................................... .3181, 3805
STA, 29 de Set. de 2004: ......................................................................................................................................3807
 1828 Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo

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§l:~ETé~
TRC. 30 de Jun. de 1987: .................................................................................................................................... .4560
~~
TRC, 26 de Abr. de 1990: .......................................................................................................................... 1638, 1755
TRC, 13 de Fev. de 1991: ......................................................................................................................... .3171, 3713
TRC, 15 de Out. de 1991: ................................................................................................................................... .4253
TRC, 14 de Dez. de 1993: ................................................................................................................................... .3514
TRC, 27 de Sei. de 1994: ..................................................................................................................................... 2251
TRC, 26 de Out. de 1994: ................................................................................................................................... .4633
TRC, 15 de Nov. de 1994: ............................................................................................................................. 28, 3178
TRC, 28 de Nov. de 1995: .................................................................................................................................... 2793
TRC, 20 de Maio de 1997: ................................................................................................................................... 3390
TRC, 8 de Fev. de 2000: ........................................................................................................... .30, 4633, 4721, 4736
TRC, 26 de Sei. de 2000: ................................................................................................................................... ..4633
TRC, 26 de Nov. de 2002: ......................................................................................................................... 1643, 1666
TRC, 2 de Dez. de 2003: ...................................................................................................................................... 1646
TRC, 4 de Fev. de 2003: ....................................................................................................................... 26, 3176, 3714
TRC, 12 de Dez. de 2006: ................................................................................................................................... .3388

TRE, 26 de Março de 1980: ................................................................................................................................ .1645

TRE. 28 de Jul. de 1980: ............................................................................................................................ 1646, 2041
TRE, 12 de Fev. de 1987: ..................................................................................................................................... 1638
TRE, 12 de Jan. de 1995: .............................................................................................................................. .30, 4633
TRE. 17 de Sei. de 1998: ........................................................................................................................... 1645, 1647
TRE. 9 de Março de 1999: ................................................................................................................................... 1646
TRE, 27 de Maio de 1999: ...................................................................................................................................2762
TRE. J 1 de Nov. de 1999: ....................................................................................................................26, 3177, 3714
TRE. 6 de Abr. de 2000: ...................................................................................................................................... 2030
TRE, 26 de Out. de 2000: .......................................................................................................................... 1642, 1643
TRE. 2 de Maio de 2002: ..................................................................................................................................... 1638
TRE. 15 de Jan. de 2004: ..................................................................................................................................... 1646
TRGuim, 28 de Abr. de 2004: .............................................................................................................................. 1646
TRGuim. 29 de Jun. de 2005: .......................................................................................................... 3183, 3897, 4031

TRL. 28 de Jan. de 1920: .....................................................................................................................................4614

TRL. 7 de Ago. de 1923: ......................................................................................................................................4614
TRL. 6 de Jan. de 1956: .......................................................................................................................................462(
TRL. 22 de Fev. de 1974: .................................................................................................................................... .351!
TRL. 23 de Fev. de Im: .....................................................................................................................................317!
TRL. 2 de Abr. de 1978: ......................................................................................................................................276:
TRL. 20 de Nov. de 1981: ....................................................................................................................................463:
Índice de jurisprudência 1829

TRL, 17 de Fev. de 1987· .... 2252

 101

:: ~::: :: ===:===::~~::::==:::::::::::::::::::=::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::.:::::::::::::::~~~: ~~~

ru. JO de Março de 2000: --····-·······--·-······-··························-·········································· .............................1095
ru. 11 de .1m. de 2001: ·--·-·--·-·-····-·······--··········-·--·········-··············································· .................... .3111. 3713
m. 31 de Maio de 2001: ...·-······························-··············-············································································.3 51 ~
m. 10 de Jm. de 2002=-·-·····-·····-·····-··-····--·······················-····························............................................. 1638
ru. s de JoL de 2002: --·-·-······-·····-············································································································· 1792
TIU', 27 de Fcv. de 2003:..........·-·--····-·············-····-··············-········································· ........................... .25. 3171
TIU'. 5 de Fcv. de 200t:-·---···--···-··········-·-······-···-········-··········-····-····························································· .. 1646
TRP, 9 de Fcv. de 2004:_.. _········--······-·-······-·· .. ···············-·····································································1644. 1647
TRP.16 de Fcv. de 200t:.-..·-····-·····-····--····--·····-·····-···············-····-·-·············-··-···-·····-............................. 1646, 1755
TRP. 22 de Abr. de 2004: -·--···-···-······-····-···--·-·--···········-······-·····-·-···-·-······ .. ··········-·········-.................. .3514. -IOJ7
TRP. 13 de Maio de 2005: ---···---···-····-·······-···············--········-··-····-············-·--··············· .............................. _........4633
TJUI, 3 de Nov. de 2005: ··-----··--···--·-·-·····-·-···--····------··--····-···················-·-··········-······-·-··-····················-...4633
TJUI, 16 de Março de 2006: -·-·--·-··-···-·········-··-·-···--··········-······-···-······················ ...................................... 1792
TJUI, 31deOolde2006: __________ ··-····-····--·---········-·······..·-········-····-·····-·······-········-························-······• ......3342
m. 6 de Abr. de 2006:·-··--·-··-····--····-············-·-·················-····-··········-···········-·············-·-····-···························4634
Tnboml de Anadia, 26 de JIDlho de 1911: ..........................................................................................................4614
Tràmal de Poma Delgada, 21 de Dez. de 1979: ..................................................................................... 4568, 4577
Tnboml de Aveiro, 30 de Oul de 1997: .............................................................................................................3180
1.' Vara Cr.-et do Porto. 24 de Maio de 1976: ......................................................................................... .1642, 20'J7

Tribunal Arbitral, 31 de Março de 1993: ........... 29, 3148, 3165, 3183, 3324, 3332, 3897, 3955, 4030, 4049, 4129,
4142, 4143, 4156, 4160

DECISÕES ALEMÃS
RG, 23 de Dez. de 1879: ...................................................................................................................................... 1795
RG, 20 de Jan. de 1885: ....................................................................................................................................... 1802
RG. 29 de Jun. de 1891: ....................................................................................................................................... 65 2
RG. 17 de Nov. de 1894: ...................................................................................................................................... 223 l
RG. 11 de Abr. de 1902: ............................................................................................................................4279, 4283
RG. 14 de Março de 1903: ...................................................................................................................................2745
RG. 2 de Fev. de 1904: .........................................................................................................................................4442
RG. 17 de Nov. de 1904: ..................................................................................................................................... .3863
RG, 9 de Nov. de 1906: ....................................................................................................................................... .3617
RG. 17 de Nov. de 1906: ...................................................................................................................................... 2208
RG. 11 de Maio de 1908: ........................................................................................................................... 1795, 1812
RG. 23 de Jun. de 1908: ....................................................................................................................................... 2083
RG. 2 de Out. de 1908: .........................................................................................................................................2161
RG. 9 de Dez. de 1908: ........................................................................................................................................ 2208
RG. 7 de Dez. de 1911: ................................................................................................................................693, 3342

:g: ~6::a~~-: i':11L:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::.~~~:.~:S

:g: !3:=~dt9:;:1~'..:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
 Íllllia ~ jiuispnulincia 1811

RG, 17 de Abr. de 1914: ...... . ................ . . . ....................... .2.'08

RG. 24 de Set de 1918:....................... ............................................... ......42. 65i. 3191. 323-0
RG, 27 de Fev. de 1919: .................... ......................................................... ....... . .....1?95. 2002
RG, 14 de Maio de 1919: .................................. ......................................................... ...............................4280
RG. 2 de Jan. de 1920: ............................................................................................................................3191
RG, 3 de Jan. de 1920: ..................... ...................... ................ ........................ ... ..........................3191
RG. 27 de Jan. de 1920: .................................................. ........................................... ... ................ . ........65i
RG, 19 de Out. de 1921: ....................................................................................................65i. f!Jl. 3183. 3694
RG, 5 de Abr. de 1922: ..............................................................................................................658, 691. 3183. 3694
RG, 16 de Dez. de 1922: .................................................................................................................................... 42
RG, 22 de Jun. de 1926: ...................................................................................................................................... 1614
RG, 5 de Nov. de 1926: ........................................................................................................................................3192
RG, 8 de Dez. de 1926: .........................................................................................................................4442. 4444
RG. 22 de Jan. de 1927: ...................................................................................................................................... .3191
RG, 21 de Maio de 1927: ................................................................................................................ .3191, 3192. 3547
RG, 27 de Nov. de 1927: ........................................................................................................................... 1763. 1796
RG, 19 de Fev. de 1930: ...........................................................................................................................4443. 4444
RG, 3 de Março de 1931: .......................................................................................................................... .3206.4014
RG, 4 de Fev. de 1932: ........................................................................................................................................ 1614
RG, 18 de Nov. de 1932: ...................................................................................................................................... 2614
RG, 13 de Jul. de 1933: ........................................................................................................................................ 1794
RG, 6 de Oul de 1933: ......................................................................................................................................... 1796
RG, 3 de Março de 1934: ..................................................................................................................................... 1794
RG, 29 de Maio de 1934: ..................................................................................................................................... 1794
RG, 16 de Maio de 1935: ...........................................................................................................................1794.1801
RG, 20 de Jun. de 1935: ......................................................................................................................................1614
RG, 30 de Oul. de 1935: .......................................................................................................................................4279
RG, 22 de Jun. de 1936: ......................................................................................................................................1912
RG, 4 de Jul. de 1938: ......................................................................................................................................... 1614
RG, 29 de Out. de 1938: .......................................................................................................................................3206
RG, 25 de Nov. de 1941: ..................................................................................................................................... 1614
RG, 30 de Março de 1942: ..................................................................................................................................1614
RG, 29 de Abr. de 1942: ..................................................................................................................................... .1796

Oberster Gerichtshoffür die Britische Zone, 20 de Jan. de 1949: ........................................................... 1797, 2970

BGH, 19 de Jun. de 1951: ................................................................................................................4357, 4775. 4791

BGH, 25 de Jun. de 1951: .......................................................................................................................... 1798, 1809
BGH, 5 de Out. de 1951: ......................................................................................................................................4213
BGH, 18 de Out. de 1951: .................................................................................................................................... 1801
BGH, 23 de Out de 1951: ....................................................................................................................................2614
BGH, 13 de Dez. de 1951: .........................................................................................................................2206, 2593
BGH, 19 de Jun. de 1952: ...................................................................................................................................1255
BGH, 20 de Jun. de 1952: .................................................................................................................................... 2681
BGH, 15 de Jan. de 1953: .......................................................................................................................... 2124, 2181
BGH, 13 de Maio de 1953: ........................................................................................................................1798, 1809
 /lflrnlg COfllra/lla/ n.tgaril'o r intrrrsu coruran.a/ posim-o

BCiH. 17 * .ha * 19SJ: ______________________________________________________________________ ......................... 2124. 2226

BCiH. IJ de Nar. de 19.SJ: ---------·-··--·-·-·-·-·-··················································4660
BCiH. 11 de m-_ de 19SS: ----------------------·-···--················ ................................3532
BCiH. 21 de Dez. dt 19.SS: ------------------------···--·--·······················-·················-····1256
BCiH. 19 de AJ.-_ dt 19.S6: --------------·-·--··············-······1797. 1801. 297<)
BCiH. 9 • Mlio dt 19.S6: ----------------····················· ·······-··-·-----4280_ 4283
BCiH. ?2 dt -- dt 19.S6: -----------------·---·-·······-·············-···········--1255
8(JI. 17 • -- dt 19.S6: ---------------·-···-------·········-··········-···········-······.2255
llGH, li dt ...,_ dt 19S6: -------------------····--·--···········--···-··-····-···-···.26115
BGH, sde m. • 19.S7: ----------································-·---...21&5
BGll. 13 de m. de 19SI: ··--·--·-·····························-·······-·---1812
llCil. 12 de Mlio 19SI: * ---------···················-········-·--------...2116
BGH. J • Dez. dt 19SI: --------------·················-··········-------3547
BGH..12. la dt 19St: ----------········-1799, 1801, liOS, ll1J
em. n • m. • 1959: ---·-··············-------------------19IXI
BQI. 1• • w.;.
llGH, 24. ~.
* 19S9:
19St:
. _______________________
---------------------------4ns, 4796
-1f1J7, 2124
llGH, 10 • W.. • 1959: -------------------·-- llOI
llGH, 17 dt """- dt 1959: --------·············------1799
BCil. 29 • OIL 1959:
8'ilL Jl. ~ele IM
* --------------------~. 3'J2
-------····-······-···----~
llGH, wm• 1•
BGll, J10• . . . . . . 19'0: ------------------00
____________________ liUI

BGH. JO *.,..
BGll, 2S ele 01L ele IM
1961:
BGH. 2' • Sd. • 1961:
---·····--·-·····-------------2116
--------------------------1755
··----···········-·····--------------3342
BGR. J 11e 01L • 1961: ···------······-····---------1755
BGH, 2J • .,.,.,_ • 1961: --------------···········-----·-····-----4213
BCiH, J 1 • - • 1"2: ···------------·-··-····---------24SI. J9SI
BGll, JO. ~ 196J: -
BGH, 19 • AI.-.• 1963·
* ·-····--····-·······------------•674
···--·-·-····--···········--·····-··-······-----2249
BG11, 29 ele a ele 196J: ---·--·····-·-·····--·······-···--·········-___JJIJI
s
BGH. de ...... 1'6J: --------------·---···-······---··-·····-·--····----1~
BG11, JO de Sd. de 1963: -----------------········--··················-····--1631, 16SI
BGH. li ele ...... 1963=--------------------·-········-·····-·····················-····-----1940
8GH, 30 ele .ha ele 1964: -------------·-········--·-···-··········-···-········-·······.22SS, JS48
BCiH, 29 de Ja de 1965:.-----------------·-········-·····-···················-2445, 3207, JS48, 3711
BGH, 16 de F«. de 196S:-----------------···············-·········--·····················--······-244S, JS48
BGH. n de AI.-. c1t 1965=------------------······-········-····························-············--------2255
BCJI, li de ..., • 1965 ---------------------······-·····---·············-·······································-·-··..11T16
BGH, 2S dt feY. dt 1966:-----------·····-----------·-······--·--···-·-·······-······················-··········JS47
llGH, IS dt A.br. de 1966:-----·······-··-··------------······················--··--··········-·······1651, 1674
BGH, 26 dt Maio de 1966: ---·-··-····--····--·--····-------·-···-·············-···-·············-··-·······-··-···--·-----.JJlll
BGB, 29 de - de 1966: ----------------------------------·-······-·-·······-----·--················-·····-------------JS47
BClH, 13 de Oul de 1966: -·-····-·-------······----------------············-·····--···--····················-········ ·809. 1812, 1865
BGH, 2 de Dez. de 1966: --------·-····-·-·····-·············---····-················--·················-·····················--·········---·······.17SS
B(j)f, 22 de Dez. de 1966: --·····--·-·································-······················································--····------.. ·········-·..3611
 1133

BGH, 14 de Jun. de 1967: ............ .

BGH, 14 de Jul. de 1967:............. .. ... . .. . . .. . . ···----···--'652
BGH, 27 de Oul de 1967: .....................................:·: :··· ·············· ··· ··························-······-····-··-·...3n4, J72S
BGH, 15 de Nov. de 1967· · ············ ·····················-··-······-··--·------35313S47

......... ·--·--·--- ··-·---···········-·

BGH. 16 de Fev. de 1970: - ······--····-·-·-·-·--·--~----1746, !1fA

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BGH. 21deDez.de1970: ····-··-·--- 16SU711

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BGH. 22 de Set de 1971:...................... __..___ 2S46

~::: :~:::::_:~====- --==--•••.i..:

BGH. 2S de Out de 1971: .................................- ....- - - - "' 7399
BGH. 22 de Fev. de 1973: ........................................- - L1'13.2914
BGH. 16 de Março de 1973: .................................._ -·-··---·-· W.O

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BGH, 81 de
º"H.
DU
Nav. de
de Fev de 1974·
1973...............................................·-·····-··-·--·--··----·
• ....................................
~l6S6
4213
BGH. 12 de fev. de 1974: .......................................................................·-·--·· 4n5,4112
BGH 27 de fev. de 1974· ...............................·-·-··..·······-·-·-·- 114

ê. l1E~1El~:;~:f~~~~~~~~=;::E
BGH. 21 de Jan. de 1975: ...................... ···············-··--·----···-----··.1674,3724
BGH. 28 de Jan. de 1975: ...................... :::::::::::::::::::::::::::::::::::::~::::~::::~::::=::::===~~=~~:=···-==
 1834 Interesse contratual neg11til'o e interesse rnmratu 1 ..
~

:~~: :; :: ~:~: :: ::;~:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::····--·······················.31909

BGH 7 d M ·
6
.............................. 53

BGH, 25 de Maio de 1977: ................................................................................2471, 2584, 2913, 3227, 3927 4004

BGH, 21 de Jun. de 1977: ..................................................................................................................................:.1718
BGH, 22 de Jun. de 1977: ....................................................................................................................................4448
BGH, 29 de Nov. de 1977: ................................................................................................................................... 2127
BGH. 10 de Jan. de 1978: .................................................................................................................................... 1700
BGH,21deAbr.de1978: ............................................................................................................... 1718,2399,4451
BGH, 8 de Jun. de 1978: ...................................................................................................................................... 2399
BGH, 15 de J1m. de 1978: ....................................................................................................................................4213
BGH. 17 de Out de 1978: .................................................................................................................................... 2241
BGH. 19 de Dez. de 1978: ...............................................................................................................2124, 2130. 2249
BGH, 23 de Jan. de 1979: .................................................................................................................................... 2196
BGH, 22 de Março de 1979: ...............................................................................................................................1200
BGH, 26 de Abr. de 1979: .................................................................................................................................... 1674
BGll 11 de Maio de 1979: ..................................................................................................................................3958
BGH, 18 de J1D1. de 1979: .......................................................................................................................... 1718, 4449
BGH, 6 de Nov. de 1979: ..................................................................................................................................... 1700
BGH, 18 de Jan. de 1980: .................................................................................................................................... 4802
BGH. 22 de Jan. de 1980: ....................................................................................................................................2006
BGH, 7 de Fev. de 1980: ...................................................................................................................................... 2399
BGH, 26 de Fev. de 1980: .................................................................................................................................... 2200
BGH, 28 de Fev. de 1980: .................................................................................................................................... 1653
BGH, 18 de Março de 1980: ......................................................................................................................2094, 2095
BGH, 16 de Maio de 1980: ....................................................................................................2124, 2127, 2130, 2179
BGH, 2 de JmL de 1980: .............................................................................................2471, 2480, 2539, 3227, 4004
BGH, 1de Jul de 1980: .......................................................................................................................................2214
BGH, 19 de Sei. de 1980: ..........................................................................................................................2685, 2974
BGH. 7 de OuL de 1980: ............................................................................................................................ 1801, 1809
BOH, 9 de Out. de 1980: ......................................................................................................................................11fJJ
BGH, 2 de Dez. de 1980: .....................................................................................................................................3909
BGH, 12 de Dez. de 1980: ..................................................................................................... 2974, 3024, 3230, 3900
BGH, 1 de Jan. de 1981: ......................................................................................................................................4007
BGH, 28 de Jan. de 1981: ................................................................................................................................... .2399
BGH, 16 de Fev. de 1981: ....................................................................................................................................3221
fndict de juriJprudênâa 1835

BGH, 13
BGH, 10 de
de Março
Março de
de 1981:
1981: ..............
........................ ......................... ···································· ......................... ..3909
BGH, 17 de Março de 1981 · ........................................................................................................ 2214
BGH, 26 de Março de 1981: :::::::::::::::::::: ... ········ · ......................................................................2529
..... .3796

BGH, 3 de Abr. de 1984.................................... . · ........_........... .1103

BGH, 17 de Ab~.
de 1984:: ................................°..°.'.'.'.°.'_'_'_'.'.'_'.'_'.'.'_'.'.'_'_'.'.'_'_'.°.'.'_'_'.°.'.'_'.'.'.°_'.'_'_'_'_'_'_'_'.'_'.'.'.'.'_'.'.°.°.'_'.'_'_'_'_'.'.°.°"_'"""'1989"""""'1006
BGH, 17 de Maio de 1984. ............................................................. .. ....... , 3072, 3796
BGH, 7 de Jun. de 1984: .......................... .. ...............................................2103, 2127, 2130

~~: :::~:: ::~

BGH, 10 de
de Jul.
: :::::::_=::~-~=::::::~=-~-=~=::::::
BGH, 20 de 1984.
Sct. de 1984: .....................
................... .'· .............................................................................................................. 2241
...2206, 2.529
BGH 11 de Out de 1984· ........................................................................................... .2399 3201 3548

E::~·=~:.:',!: ;:: :;::~ :~-~~~~ ~~ ~~-~~~~=~

 1836 Interesse contratual negati\'O e interesse corrtratual positfro

BGH, 14 de Março de 1985: ................................................................................................. ············· .... 1801, 200 2

BGH. 24 de Abr. de 1985: .......................................................................................... ···· ···· ..... ········· ............... 208]
BGH, 7 de Maio de 1985: .............................................................................................. ····· ............................. 2095
BGH, 18 de Set. de 1985: .....................................................................................................................................4452
BGH, 19 de Set. de 1985: ..................................................................................................................................... 175 5
BGH, 24 de Set. de 1985: ..................................................................................................................................... 2196
BGH, 3 de Out. de 1985: ..................................................................................................................................... .3179
BGH. 10 de Out. de 1985: .................................................................................................................................... 1652
BGH, 29 de Nov. de 1985: ................................................................................................................................... 1672
BGH, 10 de Dez. de 1985: ........................................................................................................................ 2091, 2127
BGH, 21 de Fev. de 1986: ....................................................................................................................................4244
BGH, 11 de Março de 1986: ............................................................................................................................... .3342
BGH, 8 de Abr. de 1986: ..................................................................................................................................... 2196
BGH, 24 de Jun. de 1986: .................................................................................................................................... 2593
BGH, 9 de Jul. de 1986: ................................................................................................................... 1652, 1682, 4451
BGH, 16 de Set. de 1986: ..................................................................................................................................... 2193
BGH, 1 de Out. de 1986: ...................................................................................................................................... 2685
BGH, 2 de Out. de l986: ............................................................................................................................ 2082, 2208
BGH, 31 de Out. de 1986: ................................................................................................................................... 1652
BGH, 6 de Nov. de 1986: ..................................................................................................................................... 4113
BGH, 12 de Nov. de 1986: .................................................................................................................................. .3053
BGH. IO de Dez. de 1986: ...................................................................................... 21, 1718, 2685, 4454, 4494, 4658
BGH, 10 de Fev. de 1987: .................................................................................................................................... 2196
BGH, 2 de Jun. de 1987: ...................................................................................................................................... 2206
BGH, 10 de Jul. de 1987: .......................................................................................................................... .3228, 4006
BGH, 16 de Set. de 1987: ..................................................................................................................................... 2529
BGH, 21 de Sei. de 1987: ............................................................................................................... .3201, 3571, 3731
BGH, 8 de Dez. de 1987: ........................................................................................................................... 2097, 2529
BGH, 2 de Março de 1988: ................................................................................ 2683, 2684, 3222, 4005, 4009, 4363
BGH, 7 de Jun. de 1988: ...................................................................................................................................... 1801
BGH, 24 de Jun. de 1988: ................................................................................................................................... .4666
BGH. 11 de Jul. de 1988: ........................................................................................................................... 2399, 2546
BGH. 8 de Dez. de 1988: .......................................................................................................................... .3228, 4004
BGH. 15 de Dez. de 1988: ......................................................................................................................... 2124, 2191
BGH, 22 de Fev. de 1989: ................................................................................ .3092, 3724, 3725, 3726, 4363, 4819
BGH, 28 de Março de 1989: ................................................................................................................................3909
BGH. 4 de Jul. de 1989: .......................................................................................................................................3901
BGH. 9 de Out. de 1989: ...................................................................................................................................... 2913
BGH, 15 de Dez. de 1989: ................................................................................................................................... 2179
BGH, 16 de Jan. de 1990: .......................................................................................................................... 2124, 2256
BGH, 25 de Jan. de 1990: .................................................................................................................................... 2110
BGH, 13 de Março de 1990: ..................................................................................................................... 1091, 2192
BGH, 15 de Março de 1990: ................................................................................................................................4460
BGH, 28 de Março de 1990: ............................................................................................................................... .3230
BGH, 6 de Jul. de 1990: ....................................................................................................................................... 1901
BGH, 8 de Nov. de 1990: ..................................................................................................................................... 1654
BGH, 14 de Março de 1991: ............................................................................................................ 2399, 3228, 4008
Índict dt jurisprudência l&.17

BGH, 11 de Abr. de 1991: .

BGH, 19 de Abr. de 1991: .... .. · · · ···· 4459, 4460
BGH, 23 de Abr. de 1991: ................ ······················· · ···· ············ ·· .1718. 2561
BGH, 26 de Set. de 1991: ........... .. . . . . .. .... ... .. .. · ·· ···· ... 4280, 4457
BGH, 1Ode Out. de 1991: ....... . . .... 2458, 3236, 3958. 4013
BGH, 15 de Out. de 1991:....... ..... ........... ········ ................2084
BGH, 3 de Dez. de 1991:...... .. ........... 1641,2529
BGH. 6 de Dez. de 1991 · .......... .......... ............ 26i9. 3899. 3901

!~; ~~~~d~92 i~ :;;;:}:::::t~

BGH' 6 de Jun de 1994· .................................................................................................... .4283. 4287, 4778 4788

BGH 10 de Jan. de 1996· ...........................................................1097

' .....................................................................................................................................3724
 1838 lnltrtsst contra/uai negalivo e inrere~·se conrra/ua/ positivo

BGH, 12 de Jan. de 1996: ................................................................................................................................... .3203

BGH, 29 de Março de 1996: ......................................................................................................................3201, 3731
BGH, 24 de OuL de 1996: ....................................................................................................................................3958
BGH, 25 de Out de 1996: .................................................................................................................................... 2097
BGH, 6 de Maio de 1997: .......................................................................................................................... 2399, 3900
BGH, 6 de Jun. de 1997: .................................................................................................................. 2127, 2129, 2214
BGH, 18 de Jun. de 1997: ................................................................................................................ 2399, 2914, 4460
BGH. 26 de Set. de 1997: ............................................................................................ 2084, 2458, 3333, 3958, 3959
BGH, 4 de Nov. de 1997: ..................................................................................................................................... 1696
BGH, 20 de Nov. de 1997: .................................................................................................................................. .3899
BGH, 25 de Nov. de 1997: .....................................................................................................2546, 3858, 3863, 3899
BGH, 19 de Dez. de 1997: ..................................................................................................... 2548, 3333, 3899, 3958
BGH, 25 de Março de 1998: ................................................................................................................................4458
BGH. 30 de Março de 1998: --··-··---·-····-···-···--....................................................................................2399
BGH, 31 dr Março dr 1998: ...............................................................................................................................1541
BGH. 25 dr Maio dr 1998: ··--·-··-·-·--·--·--······-·················.........................................................4TI8
BGH. 27 *Máa dr 1998: ____ ............................................................. _.4783, 4814
BGH. 24 de ..... de 1998; __ ___......2475, 2477, 2659, 3223, 3998, 4009. 4017
*
BCiH. 7 Jal de 1991: _ _ _ _ _ _ _ _ _ .......- ......................................................3617, 3899
BGH,. a• 5cL 1998; * ··----..-···-···-····················••00••••00•0ooo ...3796, 3116
BGH. 1S • Jllir. • 1991: ···-·---·----·-·······-···-·--····-·--34117
*
BCiR. I Drz. • 1991::
BGR,. 11 • m-. • 1999::
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·--·--··-····-···-·····........3229, 4010

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00

4463

1.
BGH. 2 • - • lD; _ ..________________..............- ............................- ...... _ ......____...3199
8(jH, ' · - • 2000: _________ ,, ______,, ___,.....- ........................................................._.2681, 2613
llGff. }ÍIW• • 3I00; ________ ,,.. ,_________..........- ..........................................................__.12S6

BGH. 7 • Dez. • 2000: _ .............- .........- ..........._..............................................................- ........- ...-3724

BGH. 12. Dr.z.. 2000: ........- ..............__..........""T.................._.....................................- ............. .2529, 2S41
BGH. 1 • Maiço de 2001: ..........................................................._.........._...............................................4780, 4821
BGH. 6 de Abr. de 2001: ....................- .....1.475, 2477, 2659, 2681, 2689, 2913, 3225, 3998, 4003, 4008, 4017
BGH, 30 de Maio de 2001: ........................................................................................................................4775, 4816
BGH. li de .hll de 2001: .....................................................................................................................................3201
BGH. li de Sd. dr 2001: .......................................................................................................................... 3881, 3958
OOH, 4 de Dr.z. de 2001: .................................................................................................................................... .2095
BGH, 7 de Maio de 2002: ....................................................................................................................................3909
BGH, li de JIDI. de 2002: ....................................................................................................................................2095
 Índice de jurisprudência 1839

BGH, 4 de Jul. de 2002: ............................................................................................................................2458, 3958

BGH, 18 de Set. de 2002: ...................................................................................................................................2458
BGH, 6 de Nov. de 2002: .................................................................................................................................... 1901
BGH, 16 de Jan. de 2003: ....................................................................................................................................3900
BGH, 16 de Dez. de 2003: .................................................................................................................................. .3797
BGH, 11 de Fev. de 2004: .................................................................................................................................... 2543
BGH, 7 de Maio de 2004: ................................................................................................................................... 2103
BGH, 14 de Set. de 2004: ....................................................................................................................................2200
BGH, 23 de Set. de 2004: ....................................................................................................................................1129
BGH, 5 de Abr. de 2005: ...................................................................................................................................... 1809
BGH, 9 de Maio de 2005: ....................................................................................................................................3958
BGH, 20 de Jul. de 2005: .....................................................................................................................................4465
BGH, 21 de Set. de 2005: .....................................................................................................................................401 I
BGH, 19 de Out de 2005: .................................................................................................................. ___ .......4775
BGH, 10 de Jan. de 2006: ·····································································································-····-·---·---1458
BGH, 20 de Jan. de 2006: ··················································································-··-······-··-· ··--·----4511
BGH, 31 de Março de 2006: ···············································································-·····-·-··--·--··---·--4465
BGH, 19 de Maio de 2006: ........................................................................................14n. 2488, 3233. 3235. 4012
BGH, 7 de Jon. de 2006: ·····································································-··-···--··-······-·-····--------3143
BGH, 13 de JW1. de 2006: ··································································································-···-·-·--··-4465
BGH, 21deSei.de2006: ..............................................................................·---····----·--·--J233
8.,,JareiflllSllngJgerichl, 28 de Maio de 1993: .............................................___ -~
Batlmerfammg1gericht, 22 de Out. de 1997: ....................................... ________ _.»JS
Bwitlaveifammpgeríchl, 12 de Nov. de 1997: .......................................... . »)S

~gsgerichl, 28 de Abr. de 1998: ...................................._. _ _ _ _ _ _ _ _ 1799

Batlavenraltunpgerichl, 30 de Abr. de 2002: ····························---·..···----- 119

BAG, 31 de Out. de 1958: -·····················································-·-··-·····----------1197, 2316, 2970

BAG, li de Dez. de 1969: .............................................................·-·-···--- 17'17. 2970
BAG, IS de Maio de 1974: .............................................................................. _ _ _ _---1915,2966
BAG, 14 de Nav. de 1975: ................................................................_...........-·-·- 1979. 2970
BAG, 26 de Março de 1981: .................................................................-·-·--·-· 17'17. 2970
BAG, 4 de Ago. de 1981: ............................................................................._.___ 2915. 2966
BAG, 23 de Março de 1984: .....................................................................·-···------ 2970
BAG, S de Março de 1985: .............................................................................---·-----1718,4449
BAG, 14 de Março de 1989: .......................................................................................-----3796
BAG, 16 de Março de 1989: ................................................................................ ·-···----..·---.3207, m1
BAG, 17 de Jul. de 1997: ............................................................................................... _._.. _____ -19(5, 2966

OLG de Braunscbweig, 26 de Jan. de 1891: ..................................................................................- .................1231

OLG de Celle, 28 de Out. de 1948: ....................................................... ·-····························-······--·--·-·..1798
OLG de Stuttgart, 20 de Abr. de 1949: ...............................................................................................................1798
OLG de Frankfurt, 31 de Jul. de 1951: ..............................................................................................................1799
OLG de Düsseldorf, 1 de Jun. de 1987: ....................................................................................... _.......•.- ......4815
OLG de Oldenburg, 24 de Fev. de 1993: ............................................................................................................ 1653
OLG de Colónia, 16 de Sei. de 1993: ..................................................................................................................4455
 JMO lntertsst comrarua/ nega rim e inremse conrrarua/ pQJÍrtro

OLG de Hamm, 23 de Fev. de 1994:.................................................................................... . ..................... 2076

OLG de Celle, 9 de Maio de 1996:............................................................................... .. ...... ..... ... ... .3798
OLG de Oldenburg, 5 de Fev. de 1997: ............................................................................. . ................... 1801
OLG de Hamm, 23 de Nov. de 1999: ....................................................................................................... 2070, 4363
OLG de Nuremberga, 6 de Dez. de 2000: .......................................................................................................... .4213
OLG de Düsseldorf, 16 de Jan. de 2001: ......................................................................................................... .3909
OLG de Hamburgo, 31 de Jan. de 2002: ........................................................................................................ .3899
OLG de Celle, 8 de Jan. de 2004: ........................................................................................................................ 1653
OLG de Koblenz, 19 de Jan. de 2004: ................................................................................................................. 1656
OLG de Hamm, 3 de Março de 2004: ................................................................................................................. 1700
OLG de Jena, 28 de Abr. de 2004: ............................................................................................................ 1700, 1755
OLG de Schleswig, 18 de Jun. de 2004: ................................................................................................... 1801, 1994
OLG de Stuttgart, 25 de Ago. de 2004: .............................................................................................................. .4505
OLG de Karlsruhe, 2 de Sei. de 2004: ................................................................................................................. 4508
OLG de Karlsruhe, 14 de Set. de 2004: ............................................................................................................... 4465
OLG de Schleswig, 12 de Out. de 2004: ............................................................................................................ .3798
OLG de Düsseldorf, 1Ode Maio de 2006: .......................................................................................................... 2076

Kammergericht, 16 de Jui. de 1993: .................................................................................................................... 1653

LG de Kiel, 16 de Maio de 1986: ........................................................................................................................ 1653

LG de Aachen, 9 de Março de 1988: ................................................................................................................... 1653
LG de Tiibingen, 5 de Jan. de I989: .................................................................................................................... 1653
LG de Stullgart, 11 de Jan. de 1989: ................................................................................................................... 1653
LG de Hildesheim, 29 de Jun. de 1990: .............................................................................................................. 1653
LG de Kassel, 18 de Nov. de 1990: ..................................................................................................................... 1653
LG de Düsseldorf, 2 de Dez. de 1993: ................................................................................................................ 2095
LG de Osnabriick, 24 de Jul. de 1998: ................................................................................................................ 1653
LG de Liineburg, 11 de Ago. de 2000: ................................................................................................................4455
LG de Bona, 30 de Oul. de 2003: ........................................................................................................................4465
LG de Colónia, 30 de Out. de 2003: ......................................................................................................... 4508, 4515

AG de Frankfurt, 16 de Jun. de 1992: ................................................................................................................. 1653

AG de Marburg, 3 de Março de 1989: ................................................................................................................ 1653
AG de Friedberg, 10 de Nov. de 1999: ............................................................................................................... 1653

Tribunal Conslitucional da Baviera, 6 de Abr. de 2001: ....................................................................................4802

Oberapel/ationsgericht de Darmstadt, 1 de Dez. de 1865: ................................................................................. 2226

DECISÕES INGLESAS, ESTADUNIDENSES E DE OUTRAS JURISDIÇÕES DO COMMON LAW

S/aáe's case, 1602: .................................................................................................................................................. 81 I

Pil/aru v. Van Mierop, 1765: ................................................................................................................................. 849
Flureau v. Thornhil/, 1776: ....................................................................................................................................915
laidlaw v. Organ, 1817: ....................................................................................................................................... 1329
Írvliet de jruisprudênâa IS41

Mi/Is v. Wvman, 1825: .............. .. . ................... 856

Whitney v. Stearns, 1839: ............ ... ...........851
Kirf.sey v. Kirksey, 1845: ......... ... .. .. .......... ...... .. .................. 856. 864
Hadley v. Baxendale, 1854: .......... ....... ... . ..... .......... . .... 921. 1198. 1296. 2623
The Propeller Mo11/icello \'. Mo/hson, 1854:. ... . . .. . .......... . .............................. 2052
Schnell v. Neil, 1861:....................... ............. ..... ... ... .. ................ .. ..............856
livingstone v. RaY.)'ards Coai Co. 1880: .. ....... ... .... .. ............ .... 160i. 1993. 2012
Smith v. Bolles, 1889: ........ ................... . . ... .... ...... ........ . .......... 958
Hamer v. Sidll'ay, 1891:........................ .................... ........... 856
Cook v. Minneapolis, St. P & S Ste. M. Ry., 1898: ... ............. 1824
Ricketts v. Scotlrorn, 1898: ............................................. ............................................. 856. 864
Martin v. Meles, 1901:...................................................................... ..................................................865
Warren v. Parkh1irst, 1904:.......................................................... ................................. .......... 1902
Fischer v. Union Tmst Co., 1904: ................................................................ .... 853
Mier v. Hadden, 1907: .......................................................................................................................................853
Hotchkiss v. National City Bank, 1911: ............................................................................................................. 1053
Chaplin v. Hicks, 191 l: ....................................................................................................................................... ..3107
Wood v. Lucy, Lady D11JJ-Gordo11, l917: ...............................................................................................................857
De Cicco v. Schll'eizer, 1917: ................................................................................................................................. 857
City o/ Piqua v. Morris, 1918: .............................................................................................................................. 1825
Balfour v. Ba/four, 1919: ........................................................................................................................................856
Dougherty v. Salt, 1919: .........................................................................................................................................856
Slater v. Hoyle and Smith, 1920: .......................................................................................................................... 2236
Kingston v. Chicago & N.W. Ry., 1927: .............................................................................................................. 1824
Alleglre11y College v. Cha11ta11q11a Co1mty Bank, 1927: ........................................................857. 863. 868, p. 235
Saunders Sys. Birmingham Co. v. Adams, 1928: ................................................................................................. 1905
Hawkins v. McGee, Supreme Court o/ Hew Hampshire, 1929: .......................................................................... 1098
Dillon v. Twin State Gas and Electric Co., 1932: .............................................................................................. .1824
Chicago Co/isewn C/11b v. Dempsey, 1932: ............................................................................. 988. 3033. 3038, 4395
Security Stove & Man11/act11ri11g Co. v. American Railways fapress, 1932: ......................... 988, 1095, 3033, 3038
James Baird Co. v. Gimbel Bros.. 1933: ...............................................................................................................872
Navigazione Libera v. Ne\\'/on Creek Towing, lnc., 1938: .................................................................................. 1824
Central London Property Tmst ltd. v. High Trees House ltd., 1947: ................................................................874
Goodman v. Dicker, 1948: ..............................................................................................................................875, 898
Batsakis v. Demotsis, 1949: ....................................................................................................................................856
Victoria La1111dry v Newman Industries, 1949: ................................................................................................... 1623
l. Albert & Son v. Armstrong Rubber Co., 1949: .......................................................................... 2938, 4395, 4487
Harris v. Bond & Mtg Corp., 1950: ......................................................................................................................853
Combe v. Combe, 1951: ..........................................................................................................................................874
McRae v. Commonwealth Disposals Commission. 1951: ................................................................988, 3458. 4395
Heyer Products Co. v. United States, 1956: ..........................................................................................................831
Hill v. Wa.Tberg, 1956: ............................................................................................................................................823
William Lacey (Houns/ow) Ltd. v. Davis, 1957: ...................................................................................................807
Ch1ysler Corp. v. Quimby, 1958: ..........................................................................................................898, 907, 909
Drennan v Star Paving Co., 1958: .......................................................................................................804, 831, 872
Albre Marble & Ti/e Co. v. John Bowen Co., 1959: ............................................................................................823
Feinberg v. Pfeiffer Co., 1959: ...............................................................................................................................873
 1842 lmereue contratual negam·o e i11teresse wntrt1111al po:ntii·u

Performance Cars Ltd v. Abraham, 1961: ........................................................................................................... 1823

77re Wagon Mound (n. º /), 1961: ......................................................................................................................... 2623
Peevyhouse v. Garland Coai and Mini11g Co., 1962: ..........................................................................................4380
Smith v. Leech Brain & Co. Ltd.. 1962: .............................................................................................................. 1700
Zepeda v. Zepeda, 1963: ....................................................................................................................................... 2095
W/1eeler v. White, l965: ..........................................................................................................................................898
Hoffman v. Red 011'1 Stores, 1965: ..................................................................... 875, 876, 887, 897, 906, 911. 3302
Itek Co1p. 1•. Chicago Aerial Industries, 1968: ..................................................................................................... 818
Baker v. Willoughby, 1969: ..................................................................................................... 1823, 1828, 1933, 1946
The Heron II, 1969: ............................................................................................................................................... 2623
Basko v. Sterling Dnig, Jnc., 1969: ...................................................................................................................... 1824
Parry v. Cleaver, 1970: ......................................................................................................................................... 2052
Neri v. Retai/ Marine, 1972: ................................................................................................................................. 4363
Comm v. Goodman, 1972: ...................................................................................................................................... 823
Sullivan v. O'Connor, 1973: .............................................................................................................. 988, 1098. 4395
Anglia Television Ltd. v. Reed, 1974: ..................................................... 988, 1095, 3038, 3042, 3080, 4395, 4511
Courtney & Fairbaim Ltd. v. Tolaini Bros., 1974: ....................................................................................... 816, 818
H1111ter v. Hayes, 1975: ........................................................................................................................................... 875
Abelson v. Genesco, /nc., 1977: ............................................................................................................................. 875
Bowlay Logging Ltd. v. Dom/ar Ltd., 1978: .............................................................................................. 2938, 4395
c & K Engineering Contractors V. Amber Steel Company, 1978: ....................................................................... 831
Signal Hill Aviation Co. v. Stroppe, 1979: ............................................................................................................ 898
Jo/111son v. Agnew, l980: ...................................................................................................................................... .4698
Jobling v. Associated Dairies, 1981: ...................................................................................... 1823, 1829. 1933, 1960
Wa/ters v. Maratlwn Oi/ Co., 1981: .............................................................................................................. 875, 898
McKay v. Esse.t Area Health Authority, 1982: .................................................................................................... 2095
Grouse v. Group Health Plan, Inc., 1982: .....................................................................................................875. 898
Vigoda r. Denver Urban Re111:11"a/ Autlwri(}', 1982: .............................................................................................. 875
c & p Haulage V. Middleton, 1983: .......................................................................................................... 2938, 4395
Fam1 Crop Energy, Inc. v. O/d Nat'l Bank, 1984: ................................................................................................ 898
CCC Films (London) Ltd. v. lmpact Quadrant Films Ltd., 1984: ............................................................ 2938, 4395
Channel Home Centers v. Grossman, 1986: .................................................................................................. 818, 831
Teachers lnsurance & Anmlity Association of America v. Butler, 1986: ............................................................ 831
Teachers /nsurance & Annui~' Association of America v. Trib1111e Co., 1987: ...................................................832
Texaco, lnc. v. Pennzoil, Co., 1987: .......................................................................... 831, 836, 898, 1158, 1274
Oh Calculating. /nc. v. CPT Corp., 1988: ............................................................................................................. 831
Patton v. Mid-Continent Sf:5., 1988: ..................................................................................................................... llll
McDougald v. Garber, 1989: ................................................................................................................................ 1607
Arcadian Plwsphates, /nc. v. Arcadian Co1p., 1989: .......................................................................... 831, 875, 911
Blackpool and Fylde Aero Club Ltd v Blackpool Borough Co1111cil, 1990: ................................................. 828, 831
D & G Stout v. Bacardi Imports, 1990: ........................................................................................................ 875, 898
Quake Constmction, lt1c. v. American Airlines, ltrc., 1990: ................................................................ 831, 875, 878
East v. Maurer, 1991: .............................................................................................................................................. .37
Commonwealth v. Amman Aviation Pty Ltd, 1991: .................................................................................... 988, 4395
Budget Marketing, Inc. v. Centronics Co1p., 1991: ..............................................................................................875
Sunrise Co. Ltd. et ai. v. Ship 'Loke Wi1111ipeg', 1991: ....................................................................................... 1933
Walford v. Mi/es, 1992: .................................................................................................................................. 816. 818
 Índice de j11rispr111/ênda 184)

Racine & Laramie, Ltd., !nc. v. California Dept. o( Parks & Recreatio11, 1993:. . ... . . .801. 831
Balfour Beatty Co11structio11 (Scotla111/) ltd 1· Scottish Powc;· pie. 1994: ................. 2623
Ruxley Electronics and Co11structivn ltd 1·. Fvrsvth. 1994: ..... . ... ,...... ..4380
Cyberchron Corp. v. Cal/data Srstems Dere/op111e111. lnc .. 1995: ..... . ...... 876, 898, 904
Jenki11s v. County of Sc/111ylkill. 1995: ....... . ......... 831
Be11ce Graphics lnternational 1'. Fas.wn UK Ltd, 1997 ......... 2236
Singh v. Aitken, 1998: ............................................... . ... 1945
McFarla11e and a11other v. Tayside Health Board. 1999: ........ . . .......... 209~
Attorney Ge11eral v. Blake, 2000: .... . . 1145. 1156
Hei/ v. Ra11ki11, 2000: ................................................................... . .... 1823. 1960. 1961
Rand v. East Dorset Health A11thority. 2000: .......... .. . ........ ..2095
Parkinson v. St James and Seacroft Uni1·ersity Hospital NllS Tru.H. 2001 .......... 2095
Beer Capital Distributing, /nc. v. Guinne;·s Bass Impor/ Co., 2002: ......... .. ...... 876
Copela11d v. Baskin Robbins U.S.A., 2002: ...................................................... .. ...... 831
Bwrkoff General Co11tractvrs v. Dunham Electric, 2002: ....................................................... .. .............878
ESM Developme11t Corp. v. Dawson, 2003: .................................................................. .. ......878
Rees v. Darli11gto11 Memorial Hospital NHS T111st, 2003: ...................................................... . .......... 2095
Cliff Dumas v. /nfinity Broadcasti11g Corp. e WUSN-FM. 2005: .......... .. ...............878
DeWitt v. F/emi11g, 2005: .......................................................................... .. ...............................878

DECISÕES ITALIANAS

Corte Costit11zio11ale, n.º 87/1979, de 29 de Jul. de 1979: .................................................................................. 1542

Corte Costituzionale, n.º 184/1986, de 14 de Jul. de 1990: ................................................................................ 1542
Corte Costit11zio11ale, n.º 37211994, de 27 de Oul. de 1994: .............................................................................. 1543

Cassazione, n.º 2552/J 950, de 16 de Set. de 1950: .............................................................................................4687

Cassazione, n.º 1259/1955, de 5 de Maio de 1955: ........................................................................................... .3668
Cassazione, n.º 1539/1958, de 9 de Maio de 1958: ........................................................................................... .3245
Cassazio11e, n.º 1008/1959, de 4 de Abr. de 1959: ............................................................................................. 2241
Cassazione, 23 de Jun. de 1964: ......................................................................................................................... .3243
Cassazione, n.º 372/1971, de 15 de Fev. de 1971: ............................................................................................. .3251
Cassazione, n.º 1781411974, de 17 de Jun. de 1974: ......................................................................................... .3739
Cassazio11e, n.º 3112/1977, de li de Jul. de 1977: ............................................................................................. 2241
Cassazione, n.0 4942/1980, de 20 de Ago. de 1980: .......................................................................................... .3253
Cassazio11e, n.º 1457/1981, de 16 de Março de 1981: ........................................................................................ 2179
Cassazione, n.º 3613/1982, de 14 de Jun. de 1982: ............................................................................................3668
Cassazione, n.º 3687/1982, de 17 de Jun. de 1982: ........................................................................................... .4207
Cassazione, n. 0 3983/1983, de 19 de Jun. de 1983: ............................................................................................4841
Cassazio11e, n.º 3098/1983, de 6 de Maio de 1983: ............................................................................................2230
Cassazione, n.º 6306/1983, de 16 de Nov. de 1983: ...........................................................................................3253
Cassazione, n.º 3739/1984, de 26 de Jun. de 1984: ............................................................................................ 4207
Cassazione, n.º 226/1985, de 21 de Jan. de 1985: ............................................................................................. .3053
Cassazio11e, n.0 3315/1985, de 4 de Jun. de 1985: ..............................................................................................2218
Cassazione, n.º 340511986, de 22 de Maio de 1986: ..........................................................................................4837
 1844 Interesse contratual negativo e interesse co11tra111al posilivo

Cassazio11e, n.º 426711986, de 27 de Jun. de 1986: ............................................................................................ 2122

Cassa:ione, n.º 528711987, de 16 de Jun. de 1987: ............................................................................................ 2122
Cassazione, n.º 6624/1987, de 30 de Jul. de 1987: ............................................................................................. 2256
Cassa:ione, n.0 9528/1987, de 22 de Dez. de 1987: ........................................................................................... 2261
Cassazione, n.º 582/1988, de 25 de Jan. de 1988: ................................................................................... .3248, 3253
Cassa:ione. n. 0 155711988, de 13 de Fev. de 1988: ........................................................................................... .4687
Cassazio11e, n.º 2468/1988, de 16 de Março de 1988: ....................................................................................... .3001
Cassa:io11e, n.º 3922/1989, de 11 de Sei. de 1989: ............................................................................................ .3739
Cassa:ione, n.º 2623/1990, de 30 de Março de 1990: ....................................................................................... .3739
Cassazione, n.º 5045/1990, de 29 de Maio de 1990: .......................................................................................... 2196
Cassazio11e, n.º 4051/1990, de 11 de Maio de 1990: ....................................................................... 825. 1257, 3668
Cassazione, n.0 8318/ 1990, de 16 de Ago. de 1990: .......................................................................................... .4090
Cassazione. n.º 9485/1991, de 10 de Set. de 1991: ............................................................................................ .4687
Cassazione, n.º 2704/1992, de 6 de Março de 1992: ......................................................................................... .3739
Cassazio11e, n. 0 3699/1992, de 25 de Março de 1992: ............................................................................. .3739, 3253
Cassazione, n.0 6294/1992, de 26 de Maio de 1992: ......................................................................................... .3248
Cassazio11e, n.º 1249211992, de 4 de Dez. de 1992: ........................................................................................... 2793
Cassazio11e, n.º 102911993, de 28 de Jan. de 1993: ........................................................................................... .4687
Cassazione, n.º 1384/1993, de 4 de Fev. de 1993:.. ............................................................................................ 2241
Cassazione, n.º 2973/1993, de 12 de Março de 1993: ................................................................... .3075, 3254, 3739
Cassazione, n.º 3614/1994, de 16 de Abr. de 1994: ......................................................................................... ..4843
Cassazione. n.º 8778/1994, de 26 de Out. de 1994: ................................................... 2688, 3075, 3247, 3248, 3253
Cassa:ione, n.º 10218/1994, de 29 de Nov. de 1994: ......................................................................................... 2104
Cassazione, n.º 1064911994, de 13 de Dez. de 1994: ..................................................................... 2994, 3250, 3739
Cassazione, n.º 6035/1995, de 29 de Maio de 1995: .......................................................................................... 4205
Cassazione, n.º 9157/1995, de 30 de Ago. de 1995: ................................................................................ .3243, 3739
Cassazione, n.º 25/1996, de 4 de Jan. de 1996: .................................................................................................. 2241
Cassazione, n.º 211711996, de 14 de Março de 1996: ........................................................................................ 2261
Cassazione, n.º 3563/1996, de 16 de Abr. de 1996: ........................................................................................... 1544
Cassazione, n.º 424211996, de 7 de Maio de 1996: ............................................................................................ 2193
Cassazione, n.º 4991/1996, de 29 de Maio de 1996: .......................................................................................... 1544
Cassazione, n. º 5650/1996. de 19 de Jun. de 1996: ............................................................................................ 2230
Cassazione, n.º 1088211996, de 6 de Dez. de 1996: .......................................................................................... .3668
Cassazione, n.º 11440/1996, de 20 de Dez. de 1996: ......................................................................................... 2793
Cassazione, n.º 2915/1997, de 4 de Abr. de 1997: ............................................................................................. 2793
Cassazione, n.º 5530/1997, de 20 de Jun. de 1997: ............................................................................................ 1544
Cassazione. n.º 6570/1997, de 17 de Jul. de 1997: ............................................................................................. 2793
Cassazione, n.º 11279/1997, de 14 de No\·. de 1997: ......................................................................................... 4156
Cassazione, n.0 1309711997, de 30 de Dez. de 1997: ........................................................................................ .3668
Cassazione, n.º 380711998, de 15 de Abr. de 1998: ........................................................................................... 2230
Cassazione. n.º 465711998. de 8 de Maio de 1998: ............................................................................................ 2793
Cassazione, n.º 10249/1998. de 16 de Out. de 1998: ......................................................................................... .3701
Cassazione, n.º 1219311998, de 1 de Dez. de 1998: ........................................................................................... 1983
Cassazione, n.º 1135/1999, de 10 de Fev. de 1999: ............................................................................................ 2249
Cassazione, n.º 2596/1999, de 29 de Março de 1999: ........................................................................................4090
Cassazione, n.º 3961/1999, de 21 de Abr. de 1999: ........................................................................................... 1544
Cassazione, n.0 1076211999, de 29 de Sei. de 1999: ........................................................................................... 1544
 Índice de jurisprudência IS-15

Cassazione, n.º 11629/1999. de 15 de Ou1. de 1999:.... . ....................... 2599

Cassazione, n.º 12740/1999, de 17 de Nov. de 1999:..... ........................ 1544
Cassazione, n.º 15859/2000. de 15 de Dez. de 1999: .. ..................... 1544
Cassazione, n.º 14213/1999, de 17 de Dez. de 1999: .. ........................ ....................... ..2793
Cassazione, n. 0 81/2000, de 7 de Jan. de 2000: ... . ............... ..2103
Cassazione, n.º 495/2000, de 18 de Jan. de 2000. ................. . . . ............... ..3739
Cassazione. n.º 1632/2000, de 14 de Fev. de 2000:. . .....................3254. 3739
Cassazione, n. º 4005/2000, de 3 de Abr. de 2000: .. ..3668
Cassazione, n.º 7713/2000, de 7 de Jun. de 2000: ................................................ 1544
Cassazione, n.º 12969/2000. de 29 de Sei. de 2000:... ........................ ........... ..3668
Cassazione, n. 0 2569/2001, de 21 de Fev. de 2001:. ....................... .................. .4207
Cassazione, n.º 3132/2001, de 13 de Março de 2001: ..................... . ......................................4156
Cassazione, n.º 4473/2001, de 28 de Março de 2001: ................. ..................................... 4687
Cassazione, n.º 6507/2001, de 10 de Maio de 2001: ............................ . ........ 1544
Cassazione, n. 0 9009/2001, de 3 de Jul. de 2001: ........................................ ............................... 1544
Cassazione. n.º 985/2002, de 28 de Jan. de 2002: .............................................. .. .............................. 2103
Cassazione, n.º 4205/2002, de 25 de Março de 2002: .................... ............................................. 2261
Cassazione. n.º 6591/2002, de 8 de Maio de 2002: ..................................... .......................... .. ....... 1544
Cassazione, n. 0 6735/2002, de 1Ode Maio de 2002: .................................... ......................................... 2095
Cassazione, n.0 9556/2002, de 1 de Jul. de 2002: ............................................................................................... 1544
Cassazione, n.º 11600/2002, de 2 de Ago. de 2002: ........................................................................................... 1544
Cassazione, n.0 3153/2003, de 4 de Março de 2003: .......................................................................................... 1544
Cassazione, n.º 7269/2003, de 12 de Maio de 2003: .......................................................................................... 2122
Cassazione, n.º 7529/2003, de 15 de Maio de 2003: ..........................................................................................4207
Cassazione, n.º 8827/2003, de 31 de Maio de 2003: .......................................................................................... 1544
Cassazione, n.º 8828/2003, de 31 de Maio de 2003: ................................................................................ 1544. 2261
Cassazione, n.º 11243/2003, de 18 de Jul. de 2003: .......................................................................................... .3739
Cassazione, n.º 16946/2003, de 11 de Nov. de 2003: ......................................................................................... 1544
Cassazione, n.º 3004/2004, de 17 de Fev. de 2004: ............................................................................................4207
Cassazio11e, n.º 5237/2004, de 15 de Março de 2004: ........................................................................................ 2793
Cassazione, n.º 14488/2004, de 29 de Jul. de 2004: ........................................................................................... 2095
Cassazione, n.º 14537/2004, de 30 de Jul. de 2004: ...........................................................................................3248
Cassazione, n. 0 14539/2004, de 30 de Jul. de 2004: .......................................................................2688, 3247, 4207
Cassazione, n.º 3746/2005, de 23 de Fev. de 2005: .......................................................................................... ..3739
Cassazione, n.º 19024/2005, de 29 de Set. de 2005: .................................................. 1486, 3257, 3258, 3259. 3269

Corte di Appello de Veneza, 31 de Maio de 2001: .............................................................................................4080

Corte di Appel/o de Milão, 21 de Out. de 2003: ..............................................................................................4156

Tribunal de Milão, 11 de Jan. de 1988: ................................................................................................... .3739, 4156

Tribunal de Milão, 5 de Maio de 1997: ............................................................................................................ ..3739
Tribunal de Milão, 24 de Ago. de 2002: .................................................................................................4156, 4166
Tribunal de Milão, 4 de Jun. de 2003: ............................................................................................................... ..3739
Tribunal de Roma, 23 de Março de 1988: ........................................................................................................... 2793
Tribunal de Roma, 1 de Março de 2000: ............................................................................................................. 2820
Tribunal de Pescara, 4 de Março de 1978: ........................................................................................................ ..3739
Tribunal de Veneza, IO de Se!. de 2002: ............................................................................................................. 2095
 I~
lnrertsse ronrramal negariro e inrerene conrrarua/ posirfro

DECISÕES FRANCESAS

Cassation. 20 de Março de 1972: .........................................................................................................................3747

úmalion, 2 de Jul. de 1982: ................................................................................................................................ 2095
úmation, 7 de Abr. de 1988: ............................................................................................................................. .3751
Cassalion. 25 de Jun. de 1991: ............................................................................................................................. 2095
Cassation, 16 de Jul. de 1991: .............................................................................................................................. 2095
Cassation. 26 de ~arço de 1996: ......................................................................................................................... 2095
Cassation, 17 de Nov. de 2000: ........................................................................................................................... 2095
Cassation, 13 de Jul. de 2001: .............................................................................................................................. 2095
Cassalion. 28 de Nov. de 2001: ........................................................................................................................... 2095
úmalion. 25 de Fev. de 2003: ........................................................................................................................... .3748
Cassa1ion, 26 de Nov. de 2003: .................................................................... 19, 2579, 3078, 3299, 3301. 3750, 3753
Cassation. 28 de Jun. de 2006: ............................................................................................................................. 3750

Cour d'Appel de Paris, 10 de Março de 2000: ................................................................................................... .3299

OUTRAS DECISÕES

Bundesgericht, 6 de Fev. de 1979 (Suíça): ......................................................................................................... .3291

Bimdesgericht, 10 de Jun. de 1980 (Suíça): .........................................................................................................3296
Bundesgericht, 18 de Dez. de 1990 (Suíça): ....................................................................................................... .3296
Bundesgericht, 15 de Nov. de 1994 (Suíça): ............................................................................................ .3135, 3292
Bundesgericht, 10 de Out. de 1995 (Suíça): ........................................................................................................3135
Bundesgericht. 21 de Jun. de 2002 (Suiça): .........................................................................................................3135
Bundesgericht, 3 de Fev. de 2003 (Suíça): ......................................................................................................... .3291
Bundesgericht, 27 de Maio de 2003 (Suiça): ...................................................................................................... .3905
Bundesgericht, 23 de Dez. de 2003 (Suíça): ............................................................................................ .3135. 3292
Bundesgericht, 15 de Março de 2005 (Suíça): .................................................................................................... .3905

Pias r. Valburg, 1982 (Holanda): ............................................................................................. .43, 3721, 3722, 3783

Kennis v. Budel, 1989 (Holanda): ......................................................................................................................... 1830
Staal v. Vermaat, 1990 (Holanda): ............................................................................................................. 1830, 1933
Vogelaar v. Skil, 1991 (Holanda): ....................................................................................................................... .3721
Caso DES, 1992 (Holanda): .................................................................................................................................. 1920
De Ruiterij!MBO, 1996 (Holanda): ...................................................................................................................... .3722
Hotel Maastricht, 1996 (Holanda): ............................................................................................................ .3722. 3783
UCC v. Estado holandês, 1996 (Holanda): ......................................................................................................... .3783
Wisman v. Trijber. 28 de Março de 1997 (Holanda): ........................................................................................ .3667
Hoge Raad, 21 de Fev. de 1997 (Holanda): ........................................................................................................ 2095
leeuwarden v. los, 2001 (Holanda): .................................................................................................................... 1830
Hoge Raad, 18 de Março de 2005 (Holanda): ..................................................................................................... 2095

Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, 10 de Abril de 1984, no proc. n.º 14183: ............................3796
Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, 14 de Set. de 2000, no proc. n.º C-348198: ........................ 1599
Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, 17 de Set. de 2002, no proc. n.º C-334100: ....................... .3243
Índict dt jurisprudência 1841

Oberster Gericlrtshof, 25 de Maio de 1999 (.Áustria): ................................. .. .... 2095

Tribunal Supremo, 21 de Abr. de 1987 (Espanha): ................................................................................. .4702

Tribunal S11premo, 31 de Out. de 1988 (Espanha): ........................................................................................4702
Tribunal S11premo, 3 de Nov. de 1988 (Espanha): ..................................................................................... .4702
Tribunal S11premo, 27 de Out. de 1992 (Espanha): .......................................................................................4702
Tribunal S11premo, 16 de Dez. de 1999 (Espanha): .........................................................................................3755
Tribunal Supremo, 18 de Dez. de 2003 (Espanha): ...........................................................................................2095
Tribunal S11premo, 18 de Maio de 2006 (Espanha): ......................................................................................... 2095
 ÍNDICE DE MATÉRIAS

A
Abuso de direito .........................................................................................................................................485. 1187
Em caso de impossibilidade originária ......................................................................................................... 1249
Em caso de nulidade por vício de forma .................................................................................................. 1254-9
Aceitação do negócio como o declarante o queria .............................................................................................. 1034
Aceitação tardia ..................................................................................................................................................... 1317
Mas enviada tempestivamente ........................................................................................................................ 1318
"Acordo pré-contratual final" ...................................................................................................918.1131. 1187, 1259
Actio quanli minoris ................................................................................................................................................ 101
Actio redhibitoria .................................................................................................................................................... 106
Actos de fala
Pretensões de validade .......................................................................................................................................42
Adequação causal
E perspectiva dos destinatários das normas ..................................................................................................... 650
"Adicional de intcgridade" ...................................................................................................................................... 570
Afectação de recursos pelo mercado ......................................................................................................................374
Afectação do risco pelas regras sobre a medida dos danos ..................................................................................408
Agreement with open terms ...................................................................................................................................256
Alciatus, Andrea ...................................................................................................................................................... 128
Allgemeines Landrecht ........................................................................................................................................... 151
Alteração anormal das circunstâncias .....................................................................................................370, 394, 427
Alternativas ao Direito .......................................................................................................................................43, 50
Alternativas perdidas ...............................................................................................................................................892
Análise da "génese causal" ............................................................................................................. 662. 672-3, 677-8
Análise Económica
Descritiva ................................................................................................................................................. ..343, 376
Prescriliva ............................................................................................................................................. ..343. 376
Analise económica behaviorista ............................................................................................................................. .387
Análise económica da medida dos danos contratuais ........................................................................... .342, 397422
Análise económica da medida dos danos pré-contratuais ..............................................................................422463
Limitações ..................................................................................................................................................459463
Análise económica do Direito .............................................................................................................................44-58
Conciliação com perspectivas nonnativas ........................................................................................................345
E "controlo do sucesso" ......................................................................................................................................52
 1850 lnltrtsst conrrcr111a/ 11egari1·0 r inlerrssc ronrrarua/ pusiifro

E "problemas distributivos" ....................................................................................................................... 49. 392

Econstrangimentos nonnativos .......................................................................................................................... 51
Função instTUmcntal ............................................................................................................................ 47-8. 50. 55
Limites ......................................................................................................................................................... 48. 344
Análise económica do direito dos contratos.......................................................................................................... .355
Análise psicológica da fase pré-<:ontratual ...............................................................................................................57
•Anti-seguro" .... ,.............. ,.......................... '............................. '................. '..... '.. '.. '.''.'' ...... '.............. '' ..... '' .. '' ....... 405
Anulabilidade pan:ial ............................................................................................................................................. 1427
Aparência do poderes de representação............................................................................................................... 1304
Aplicação do artigo 494.º
Na responsabilidade contratual ..................................................................................................... 840. 938-9, 964
Na responsabilidade pré-<:ontratual .................................................................................... 840, 938-9. 964, 1134
Aproveitamento alternativo de =os
Não negocial .................................................................................................................................................... 1095
Negocial ...........-.................................................................................................................................... 1093. 1163
Araújo, Fernando .................................................................................................................................................... .322
Arbor ruper inleresse .............................................................................................................................................. 130
Aristóteles ............................................................................................................................................ 49, 292, 829-30
"Annadilha da resolução" ........................................................................................................................... 1625, 1649
Assimetria infonnativa ...................................................................................................................... 410-I, 454. 1381
A.ISUlllpSil..................................................................................................................................................................248
Atiyah, Patrick S.........................................-..........................................................................................................330
Aumento da contraprestação ....................................................................................................................... 1159. 1416
Autonomia do Direito ................................................................................................................................................55
Autonomia privada ..........................................................................................................................................477. 478
"Auto-execução" de vinculações contratuais .......................................................................................................... 420
Avaliação abstracta do dano ..................................................................................................................... .543, 1690-2
E preço de mercado ........................................................................................................................................ 1692
E presunção de dano pela diferença para o preço de mercado ................................................................. 1691-2
Avaliação abstracta do dano contratual ............................................................................................................. 1690-2
A\-aliação concreta do dano ....................................................................................................................................543
Avaliação concreta do dano contratual ............................................................................................................. 1690-2
Avaliação do dano ...................................................................................................................................................816
Avaliação do dano contratual
E hipótese da diferença ................................................................................-................................................. 1666
Avaliação do dano contratual por diferença de preços .................................................................................. 1655-97
E regras gerais da indemnização .................................................................................................................... 1677
E venda de substituição no Código Comercial... ........................................................................................... 1681
Faculdade de substituição no direito francês.. ...............................................................................................1672
Momento relevante .......................................................................................................................................... 1664
Na Convenção de Viena sobre Venda Internacional de Mercadorias .......................................................... 1670
No direito alemão ........................................................................................................................................ 1661-7
No direito austriaco ......................................................................................................................................... 1668
No direito dos Estados Unidos .................................................................................................................... 1672-3
No direito espanhol ......................................................................................................................................... 1672
No direito holandês ......................................................................................................................................... 1671
No direito inglês .............................................................................................................................................. 1672
 ÍIHlire Je maririas 1851

No direito italiano ......................................................... . ......................... 1668-70

No direito suíço............................. ................... . ····················· ...... 1667
Nos Princípios de Direito Europeu dos Contratos ....................... . .................. 1671
Nos Princípios do U11idroit sobre Co11tratos Comerciais /11temacionais .... ................ 1670-1
Avaliação valorativa do dano............. .. ................... . ....... 816
Az.o ................................................................................................ .................... 116

B
"Base do negócio".................................... ........................................... ........................ .. .......... ..370
Baldo de Ubaldis .......................................................................................... .......................... ... 126
Bamett, Randy ............................................................................... ... . .. ............ .336
Barreiras à contratação.............................................................................. ........ 444
Bártolo de Saxoferrato......................................................................... ......................... ............ 125
Beneficial relia11ce ....................................................................................................................... .332. 334, 342. 434
Benefit of tire bargain ............................................. .... .................. . .......... 282-3. 303. 1383. 144-0

c
e. 7, 47 ················································································ ...................................................... 110, 115-7, 119, 121
Cálculo da redução do preço
E interesse positivo ................................................................................................................•....................... 1443
E situação hipotética sem o evento lesivo .................................................................................................... 1446
E vontade hipotética ........................................................................................................................................ 1446
Método das expectativas do lesado ............................................................................................................... 1443
Método indemnizatório ................................................................................................................................... 1444
Método proporcional... .................................................................................................................................1436-9
Método proporcional e prolongamento da equivalência contratual .............................................................. 1438
Métodos subtractivos ................................................................................................................................. 1439-13
Cardozo, Benjamin ..................................................................................................................................•.....•......165
Caso do bilhete de teatro ............................................................................................................560. 582-3. 597. 601
Caso do linóleo ..........................................................................................................107, 1038, 1188, 1192, 1195~
Caso do mestre cervejeiro ......................................................................................................................................190
Caso do padeiro·····················································································································································- 790
Caso do viajante no deserto ........................................................................................................................667-8. 679
Casos de vacinas ................................................................................................................................•...........928. 947
Categorias jurídicas a priori .....................................................................................................................................43
"Causa de reserva" ..................................................................................................................................................614
Causa hipotética ...................................................................................................................................v. Causa vir11Jai
"Causa sucedânea"...................................................................................................................................................614
Causa virtual ....................................................................................................................................549, 567. 614-710
"Dano da antecipação" .............................................................................................................................626, 696
Dano da perda de indemnização ...................................................................................................................685~
Dano emergente ulterior.................................................................................................................................... 681
Delimitação do problema da relevância negativa ............................................................................................ 618
Delimitação entre problema da causalidade e de extensão do dano ......................................................... 639-51
Duplo risco de insolvência .......................................................................................................................630, 686
E avaliação abstracta do dano .......................................................................................................................... 631
 E "llW;iD ~do mf ______·-····--·······································································--·634
E liipldi;iD do.._, --··-·······-·-···---....................................................
_628-9
EC--....: ·-···-···--·····································--·····--·621. 623. 682-3

E wç . la:ri mm'-- -----..........................................633. 699, 701-7. 7()1)

EC.--.......,·dcdmo ····---··--···························--.................... _.. _619
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No dm:i1D oorte-americ:ano............................................................................................................................634-7
No in1iCRSSt oegativo ...................................................................................................................................... 1076
ônus da prova ...................................................................................................................................................643
Rdevância positiva da ..............................................................................................................................616, 67S
eausaJidade
Antecipada .........................................................................................................................................................614
como ~dependência contrafactual"...............................................................................................6SI, 656, 672-3
(omplementar ...........................................................................................................................................652, 668
De: facto ..........................................................................................................................................................923-4

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j,J;a dt matérias 1813

E "mundos possíveis".................. ................................ ............................. 649. 658, 666

E culpa ..............................................................................................................................................................928
Em David Hwne................................. .....................................................................................657-8. 665
Formulação do artigo 563.º .............. ...........................................................................................641-51
"fundamentadora da responsabilidade ................................................................................................64-0, 924-9
Jurídica............................................. ....................................................................................................... 923-4
"Preenchedora da responsabilidade"... ........................ 17. 38, 481. 519. 594, 640, 643-4. 722, 924-9
Probabilística.............................................................................................................................64S.9, 923. l IOS
Cml31idade adequada ......................................................................................................................... ....644-5. 930-4
Como fórmula vazia ..........................................................................................................................................940
Critica.......................................................................................................................................................- ..•940
E conditio sine qua non ...................................................................................................................641·2. 646-SO
E culpa ........................................................................................................................................................... 944
E fim da norma .................................................................................................................................939, 941. 945
E previsibilidade dos danos ...................................................................................................................•..•.934-9
Férmula de Traeger .........................................................................................................................................931
Fonuulação negativa ..............................................................................................................................642, 932-3
Na doutrina e jurisprudência ponuguesas .....................................................................................................•. 933
Prognose posterior objectiva ........................................................................................................................931
Ca:alidade alternativa ..........................................................................................................616, 653-4. 687-8. lI05
Ecausa vinual .........................................................................................................................................._._655
Epluralidade de lesados ....................................................................................................................... ___..6S4
ümalidade cwnulativa ...........................................................................................616. 635, 6524, 668, 675, 687-8
Parcialmente necessária ..............................................................................................................-653, 661-8, 675
Separação das condições ........................................................................................................................- ... 668
Separação dos resultados ........................................................................................................·-····-···-666-7
"(msalidade da ilicitude"............................................................................................................................... 1061·5
"(msalidade da violação do dever" ...................................... 950, 957, 1057, 1063, 1121, 1148, 1552. 1578, 1581
"Ca!salidade possível" .................................................................................................................................688. 1105
C'.msalidade psíquica .......................................................................................................................................31. 1389
E razões ...........................................................................................................................................................1389
"úmalidade ultrapassante" ....................................................................................................................................614
Gnmr wptor ...............................................................................................................................................246. 1289
Cftisura.....................................................................................................................................................................131
Cessão de credito inexistente ................................................................................................................................ 1235
Cessão de posição contratual inexistente ............................................................................................................. 1235
Cessão dos direitos do lesado ...................................................................................................................714, 75S-62
Chances de cura ..................................................................................................................................................... 1103
Chances em concursos ou ofertas públicas ..........................................................................................................1103
Chances processuais .............................................................................................................................................. 1103
"Cheaper information gatherer "............................................................................................................................455
Cmo de Pistóia ........................................................................................................................................................ 124
Cisão do nexo de causalidade ............................................................................................................................. 924-9
E hipóteses de responsabilidade ....................................................................................................................... 928
Classificação das obrigações ...........................................................................................................................479, 971
Cláusula "T.l.N.A.L.E.A." .................................................................................................................................... 1351
Cláusula penal. ........................................ .374, 398, 411, 416, 518, 826, 894, !073, 1130, 1481.1487, 1599, 1619
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Modíficação do cootrato por responsabilidade pié<Ollll1blal -··--·- 1.W
ltdução do preço................................................................·-··-·---··-· 1455
Revogação do contrato "indesejado"...........................................·-·---··-·-- 1455
Cemanícação eficiente.........................................................................................__ _ti]
Cmccito bipartido de dano ............................................................................................_ _ _ ___JfD

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 1856 lmtresse con1rutut1/ nexatfro e mtt•rr.u<~ conrrmua/ poJllÍ\'o

"Conceitos de regulação" .......................................................................................................................................... 61

Conceitos detcnninados pela função ........................................................................................................................ 42
Conceituai ismo ..................................................................................................................................................... 58-61
Conclusão hipotética do contrato ................................. 1127, 1151, 1157-9, 1230, 1268, 1317, 1320, 1346-7, 1418
Prova ................................................................................................................... 1159. 1230, 1269, 1320, 1336, 1m
Concorrência imperfeila .......................................................................................................................................... 412
Concorrência perfeita ..................................................................................................... 296, 307, 357, 360, 363. 412
Concurso para celebração de contrato ............................................................................................................. 1350-61
Causalidade da violação em relação aos custos .......................................................................................... 1360
Dever de conclusão do contrato ..................................................................................................................... 1358
Directivas europeias ........................................................................................................................................ 1352
Espaço de discricionariedade do organizador ................................................................................................ 1359
Indemnização pelo interesse contratual negativo ................................................................... 1352, 1356-7, 1361
Indemnização pelo interesse contratual positivo .............................................................................. 1353-4, 1358
Negação de indemniz.ação ............................................................................................................................... 1360
Perda de chance............................................................................................................................................... 1360
Posição "de resultado garantido" .................................................................................................................... 1358
"Possibilidade real" de vcncimento ...................................................................................................... 1352, 1361
Proposta ou convite a contratar ...................................................................................................................... 1351
Prova do vencimento hipotético ................................................................................................................ 1359-60
Regras do ......................................................................................................................................................... 1351
Responsabilidade na jurisprudência portuguesa ......................................................................................... 1355-6
Responsabilidade no direito alemão ............................................................................................................ 1352-3
Vinculação do organizador .......................................................................................................................... 1357-8
Violação no inicio do concurso ...................................................................................................................... 1357
Violação pela exclusão ilicita ......................................................................................................................... 1357
Violação pela revogação ilicita ............................................................................................................ 1357, 1359
Conóemnatio pecuniaria................................................................................................................. 89, 109, 112, 1494
"Condictio da contraprestação" ............................................................................................................................... 982
Condição NESS ..........................................................................................................................................664-73, 687
E "condição negativa geral" ............................................................................................................................. 671
E "prioridade causal" ........................................................................................................................................ 671
Limitações ..........................................................................................................................................................669
"Condição INUS" ....................................................................................................................................637. 658, 672
Condição regular .............................................................................................................................................657, 678
Conóitio sine qua non .................................................................................................................................651, 655-6
E "supressão mental" da condição......................................................................................................656, 659-60
Excepções .......................................................................................................................................................673-5
"Confiança acidental" ......................................................................................................................... 287, 1031, 1053
Confiança eficiente .............................................................................................................................................431-53
Comparação de regras altemativas ..............................................................................................................445-48
Contexto e estrutura do mercado ................................................................................................................ ..450-3
E informação de uma das partes ..............................................................................................................441, 458
Indução por regras gerais ou caso a caso ........................................................................................................441
Indução por regras legais ou por mecanismos privados ..............................................................................443-4
Confiança em comportamentos futuros ................................................................................................................ 1260
Confiança em declarações ...................................................................................................................................31, 33
/Nlírt dt matérias llll

"Confiança essencial"........................ .. .......... 287, 299-30(), 1031, IMIJ, 1~3. 1079.1!67

"Confiança incidental".......................... ............................................287, 299-300, IMIJ, 1079, 1110, ll67
Confiança legítima ...........................................................................................................................................26, 330
Confiança na existência de um contraio válido e eficaz......................................... . ...................... 177
Confiança na futura conclusão do contrato....................... .. .................................................................877
Confiança no cumprimento ................... .330, 862, 874-6, KHI, 913-l, 961, 10l4, ll44, llll, lll4-S. ll99. 1603
Confiança numa conduta futura...................... .................... ...................... ............................33
Confiança "rawável"............................ .. ......................................................................................................... Af!I
"Consecução do fim" .............................................................................................................................................111'/,
Consentimento autorizante ....................................................................................................................... lm, líiól-2
Consentimento toleranle ..............................................................................................................................ll~. 1601
Consentimento vinculante ........................................................................................................................ lm, 1602-2
Consideration ........................................................................................................................................JA&-l-0, 11JJ.l
"Bargain theory'' ............................................................................................................................................261
"Benejit-detriment lheory" .............................................................................................................................JiJ2
E actos gratuitos ...............................................................................................................................................264
E promessas familiares .....................................................................................................................................264
Epromissory estoppel.......................................................................................................................- ..........260-8
"Conteúdo de atribuição" do direito ..............................................................................................................591, 827
"Contor/s "..................................................................................................................................................-.174,321
Contrariedade à lei do negócio ......................................................................................................._............. 1227.lJ
Contraio com eficácia de proiecção para terceiros .............................................................................747, 804, 1194
Contrato como dano ..........................................................................................................................JIO, 1362, 1406
Contrato completo ..................................................................................................341, 368, m. 394, 398, 419, 424
Contrato de agência
Denúncia sem pré-aviso ...........................................................................................................___ ,.. lO<iO, 1063
Representação aparente ................................................................................................................................... 1304
Resolução não fundamentada .................................................................................................................... 16744;
Contrato incompleto ..............................................................................................................339, 37l, 394, 398. 44l
"Contrato indesejado" ........................................................................523, 874, 879, 883, 1131, Ll97, 1362, 140l-.S
Contrato "não conforme às expectativas" ..................................................................................................1197, 1362
Contrato para negociar ............................................................................................................................_JS().l, 2l7
"Contrato pré-contratual" ...................................................................................................................140, 1132, 1183
Contrato relacional ........................................................................................................................._ ... _. __JJ&-9
Contrato-promessa .................................................................................427, 892, 1130, 1211, 13434, 1348, llBJ.7
"Controlo de concordância" ................................................................................................................................-.62
"Conversa barata" .........................................................................................................................................- ........460
Correa Telles, José .................................................................................................................................................222
Correlatividade ......................................................................................................................................314, 832. 834
Correspondência à confiança .....................................................20, 26, 33-4, 38, 40, 870, 882, 8~90. ll99, lli03
Craswell, Richard .......................................................................................................................... 53, 320, 440, 457-8
"Criança como dano" ..............................................................................................................- .............. - ...........738
Cuiacius ..................................................................................................................................................................134
Culpa do lesado .........................................................................................................................................36, 554, 782
E falta de anulação do negócio ...............................................................................- ............... - .................1391
E negócio de substituição .................................................................................................................. ll38, 1686-7
E preço de mercado .................................................................................................................................. _1687-9

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CUÍSl *ia, de._
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C.-Dçâ ~ Íl!laaR .píw e imame polÍIÍYO ........·-··-·---·-··-··................_._ .......................... IOOl-25
Apliação cla pniibíção a ada nihóa do---·-··--······-··················-································-··-···.!~
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E................ allaUívo líciro ..-·-·--···...-·...·····-·...-··-·····..··········-.. -·······..............._......-.lmfi
E~ do tll'ÍlpMrilPm" do laado ....................m•••••-••••-••••••••m•••mmm•••••••u•••••••••.,••••-•m•••-•-.IOOS
Elariaíção dos m..--··---··-··-·---············--······-··················································-·········-1009
..,..., • pdÍÇi0--··----·-·--·····-·--···-·--···-·-····················-·································-········-·-·1007-1
Ma ICljlllDiÜlítade pdo JIRllPCdO--m-um••-•••-•••••----•••••••m•m••m•••••••••m••••••••••••••mmu•••--"••--1461•2
Nll iSIÍp 900.• e 910.··-····-····------··-·-··----·····-·..·-·············-··························-··-····-1009-20
lqia da proiJiçio---------··-·······----·--···························································-·-·······-·IOOJ.9
"(.... de - - ("Sat:hwa/Jg'1 ····--········-············-·-···-······································-·····-·······-··-·-·1306
CmYa de illífcrmça..........................- .........................................................................................................333. 362
C1110 da rqaaçio--·····-·········-···-··························-····································································-··········-····IS41-2
No BGB ...................................................-...............................................................................-.....•...............1542
ÚlllO • GpOl1lllidadc ··········-····································--·-························································.294, 362-4, 892, 194
Clllol com peuoal dt vígilincia ...........................................................................................................................593
ClllOI ""° ~ ·····-···························································-·····························································-·····594
ClllOI da íriJnnaçio ...•...•......•...•..............•...•.•......•...•.•.-.............................................................................J90, 402
ClllGt das~ ...........................................................................................................................................436
ClllOl dt lnnlacção ....................................................................................47, 321, 341, 348, 370, 381, 392-3, 417
Cl!llal dacmbolsadol .....................................................................................................................................364, 194
'X:aslos qac de rodo modo" o lesado leria 5Up0rtado ...................................................................................730, 15S

D
Damllllln COIOtll .....................................................................................................................................624, 703, 77S
Dano
Bípartíçlo do conceito de ....................................................................95, 547, 556, 567, 630, 790, 810, 1501-i
Como "flUllração de fim" ............................................................................................................237, SOO, 600-!
Como laão de interesscs..........................................................................................................................529, 53'
Como ledo cm bens .................................................................................................................................529, 53'
Como limite da indemnização ....................................................................................................................... 823-
Conuito ......................................................................................................................................................536-SS:
Conc:eilo natural.. ......................................................................................................................................544, 81
 QJucrÍIO nonnalÍVO................... __ . jU_ ~
E fi1l5l!3Çáo de utilidades................ __________________!J:
Eilícimde.................................................... ··········-···---···-·--·····--· _ _ _ J;.4-~
E pu1Dlbaçâo na repartição........................................................-··--····--------U.C!
fliliologia .................................................................................__________________ _jjl
()llll ab51JadO ................................................................................. --.···--····-·---·--____Jij 16'9
1)81 biológico"············································ ................................_. __ ..... _________!/(,_ 531-1
()llll cunaeio................................................................................................- - - - - - - ..J43. ~
~· .....................................................................-......... 'lJ."
()Ili! mpo!21 ..---··························· ···································-······-····--·--·--· '33
i);D> da anlecipação" ................................................................... 61' "'- *3
()llll da aJDfiança ............................................................................. ____..2. 18. 183. 197, 202. "2. 164."'
i);D> da COllÍJaDÇa rt5tantc" ·········································--··---···--···-· 115'. 141'
iJn1 da dona de casa"················································-········---··- 1
"!>ai da paragem da empresa em resultado de um defeito"·-·-- ~
()llll da perda de rendimentos ............................................·-·--·---· 'li
()llll da priva;ào do uso.......................................................................... SfJ. •"6
Afccta(3o ab5trada da possibilidade de uso ·························---··-·-·- (7J. m Sllí
Como dano real ...........................................................................__ ;9(j
conams vantagens do gozo da coisa.............................-·-·--·-· m. S7S. Sl6. Sl9
CllSlo5 de reserva ..............................................................·-·-···-··- WJ."6
E "comercializ3ção"...........................................................--·--··- 'il\.SIS
E"dano da necessidade" .....................................................---·-·- 1
E"dano nmmativo" ....................................................................... ________ 516
E"desaproveitamento" de despesas.......................................................... 576, 610. 612
Ehipótac da diferença ................................................................ ____________ U
Eindcmníi.ação em fonna específica.............................................. 561
ElicmciamenlO ficcionado do uso........................................................-...... S15
Elucro cessante........................................................................................-·--··------5'°
E"prémio à poupança" .....................................................·-···-··---··-·--- li
Montante ........................................................................................___ ............. 592
Possibilidade concreta de uso .....................................................................- ....·-·----· 515. Slli
Prova da impossibilidade do uso.........................................................·-·······-····---·-·-----591-2
Dano de cálculo ........................................................................................................ ____..542-3, 548, S<JO. 613
Dano do comprador
Âmbito de aplicação da avaliação "abstracta" ............................................................................-----1663
Aquisição de "cobertura" .............................................................................................................-------1659
Avaliação "abstracta" ............................................................................................................................ 1660.1690
Avaliação "abstracta" e preço de revenda .......................................................................- ...........................1661
"Bens correntes no mercado" ..........................................................................................1538, 1662, 1665, 1690
Avaliação "concreta"....................................................................................................................................... 1659
Crítica à presunção de revenda ....................................................................................................... _. __ ....... 1663
Diferença para o preço de revenda .....................................................................................................1537, 1661
Diferença para o preço de um negócio de "cobertura" ..........................................................78~. 1659, 1664
E pmunção de revenda ..........................................................................................................._..,......_... 1662
Opções do comprador comerciante ..................................................................................................... 1662, 1665
Regras de cálculo do lucro cessante ...............................................................................................1537, 1687-9
 - ~--=-•WISllllr'-
'ballil ~ ll!i'll:=lll' .r •à:T.-=- ...... --------·--····-··············
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AwillÇiD '"l:oni:lm• --·--···------------------------·----·---·------·--·--····-···-·-··--···--·--1665. lb'!I
!wiiaçin. '"1P"RJ1"5"11--·---------------------------------··--·--··-······--····-------. l532-3
Dili:rcll;2 ao "JC!lçio i \ICllda de sghgjgriçio ------·---------··--·----·---··--· 786. Jfi6()_ 1rn
Difmnça 1:11111:llçio., Olllll àa aquisiçiD --------·----·-------·-··----------·---·· 1660. lfT7
Ncglicio de~ e aJfllfJBllSllli 1lllri aa114mano ..--------------------·--··--·---·--··-------·--·-···-···1534-5
Negócio de subslilllição e Jimilc da apac:idlde de f.ll01lr ------------·----------------·---·----·····---1534-5
~de subslilDiçio e negócio adicioaal---··----·--·-·-··--··-···············--·············-·-·-·····1534-5
"Dano-evcnlo" -··--------···-------------------·-··-·····················-·······-····-·--·.529-34
"Dllllo !lobal" ·······-·········--···-·-··--·--······-------------··-·-·-·--····-···················································548, 561
Dano Íli CDlllnlCtll--·--·----·--····-··-·-·········--····-···-···········-·····-·······················································-··863
Dano in aJIJJTaJienilo .. _________________••..•...•..•.. ---··-·········--·-················--·······················································863
"Dano individualizado" ·····--··-···-·········-·-·······-·····················································································.548, S62
"Dlino injusto" ·······-·-·-·-·········-··················································································································.504, 529
"Daoo-inler?Ss negativo" ............................................................................................................509, 515, 518, IOS6
"Dano mais amplo" ("weilerer SdwJen ') em relação ao interesse contntual negativo ................................... .200
"Dano mínimo" ................................................................................................................................810, 1174-5, 1188
Valor da contraprestação n:alizada .................................................................................................................1510
Dano não patrimonial ..................................................................................... 529, 543, 554, S72, 578-581, 736, 751
Incomensurabilidade com danos e vantagens patrimoniais ............................................................................. 737
Na responsabilidade contratual ....................................................................................................................... 1556
"Dano nonnativo" .................................................................................................................................. .S46, 801, 811
"Dano objectivo" .................................................................................................................... 523, S46, 583, 790, 800
Dano real.. ....................................................................................................................................... .S42-3, 548-9, 5%
"Danos concomitantes" .................................................................................................................................902, 1194
"Danos consequenciais ao vício" ........................................................................................................ 104, 900, 904-7
Danos do vício ("Mangelschaden'J .......................................................................................................................905
Danos emergentes .................................................................................................................. 171, 857, 1068, 1071-88
Danos futuros ........................................................................................................................................692, 812, 1089
"Danos negativos" ................................................................................................................................................856-9
"Danos positivos" .................................................................................................................................................856-9
"Danos puramente patrimoniais" ................................................................................................................. 533, 550-1
Como danos reais ..............................................................................................................................................551
E ilicitude ..........................................................................................................................................................550
Danos presentes ..................................................................................................................................................... 1089
Dcci:são de confiar ..................................................................................................................................... 403, 431-53
Decisão de ~mento .........................................................................................................................................399
Decisão de tomar pm:auções .........................................................................................................................403, 413
E ícinnula de Hand ............................................................................................................................................453
Decisão sobn: a procw1 de conlJ3parteS ................................................................................................................414
 ...... _
~-miz ......... .
IÍ\'J

-Jllllil ~'li·----·-········
UUpt lio àcdinlllL.-------······
I mc!cnnUnçin pelo om:resse ;mr:"i!Ii:a n::µr' l
~ llllll a :íalla àf =6:« ~ .:ic::a:-.ci::

~de l'llllll!CD5------··---·· "i

IkdoçiD ài ~ peru;mnr. ----··- ... . . ·- - ·-·
---·· -· - - -· - .::..-
~de despesas_.,___ ........... 2F596-1>J3.'1i. iE :t.rí-r ::..í )(4..-
E ~-------····-····-·---·····-···--------------..---··--·-··---·---------·---'C
E àoalrilll da ~amarializaçio- ....... --------·-----------·-----·----A
E fim da - \iolada _________________ -------·--------------------------C
E~ oo dano da roofim;2. .. ·--·-·-------------·---------··------------%-
E Jesio 111 sujeilo ____________________.. ___ .. ______________________________ fl{
E peida oo equMlcm-·-·-·-·------·-·-···---·---·--..-·-·------·-- -- ________ ---60J..!_ Wi. ~
E plCSllllj:âo de 3111D1ti23Çáo...........................................-------..-------·-·-jf!I· flll. ~lt
E SÍllllÇilJ de cuofiança _______________ ...................-----------·------·----·-·-·--*-•11
E subjcctivação da avaliação oo dano ........................ _..._.. ______ .. ___ ---------~- 6W
E vohmlaricdadc da dcspesa ...................................... _.......______ .. _______________ 1113
"Sísl.cma móvel" de imputação ....................-...........-........-------..···-......-·-·--·-----··-~
"Dcsloc:ação do dano" para rercciros ....................................... _.......... _.. __.. ____ 767, 792. IDO. I04. lfl-9
Delpcsas ....................................................................................................__ ,, ___..________ .1011
Anteriores acelebração do contrato ............................................_.............----------11111
Anteriom; às negociações ..................................................................-..........._______________ )017
•Alsunção do risco" ............................................................................................ _. _______....______ um
Culpa do lesado ............................................................................................................................ ____ JOl5
CuslDS gmis ....................................................................................................................................... 1(181, IOll
E causalídade ................................................................................................................- ............................ 1076
Liberdade de disposição ................................................................................................................................. 1084
Por ocaaíão da celebração ........................................................................................................................... 1077-I
Posteriores à celebração do contrato......................................................................................................... 1073-80
"Potencíadoras do excedente" ......................................................................................................................... 1080
Razoabílídade ................................................................................................................................................... 1085
Realização e manutenção ................................................................................................................................ 1083
Despesas com processos judiciais ......................................................................................................................... 1072
Despesas desembolsadas ........................................................................................................................182, 362, 364
Despesas do funeral ........................................................................................................................................ 566, 704
Desvalorização comercíal .................................................................................................................... 542, 612-3, 754
Detenninação do dano .............................................................................................................................................816
Delrimental reliance........................................................................................................................................... ..332-3
Dever de conclusão do contrato ....... 1128-9, 1136, 1140, 1153, 1186, 1316, 1320, 1322, 1324, 1332, 1341, 1346
Afastamento da execução especítica .............................................................................................................. 1343
Circunstâncias relevantes ............................................................................................- ................................. 13411
E liberdade contratual ..................................................................................................................................... 1346
Execução específica ..................................................................................................................................... 1347-I
Insuficiência da indemnização pelo interesse negativo ................................................................................. 1349
Dever de prestar e dever de indemnim ....................................................................................................... 1492-500
"Identidade" nonnativa ............................................................-..................................................................... 1499
 1862 lntertSJt contratual ntKUÚl'fJ e interwe umtratua/ P'"""'"

Prescrição ......................................................................................................................................................... 1499

Dever de prevenção do perigo .............................................................................................................................5()5.r,
Dever geral de negociação segundo a boa fé
Rc:íeíção no common law .................................................................................................................................. 250
"Dever poder confiar" ......................................................................................................................... 25, 29-30, 1553
Deveres de informação
E rcsponlabilídadc contratual ......................................................................................................................... 1194
"Deveres de prestação para incremento patrimonial" ........................................................................ .480, 903, lSfJI
Devera de protecção ........................................................................................ 21-2, 24, 37, 872, 900, 1150, 1191-7
Ecláusula de cxcluaão ou de modificação da responsabilidade civil ......................................................... 1196
Eintegração do contralo ................................................................................................................................. I193
E rcspomabilidade pela conlíança ...................................................................................................................... 24
Nexo teleológico com a prestação .................................................................................................................. 1195
Recepção no direito português ....................................................................................................................... 1195
Devera prkontratuai1 ......................................................................................................................................... 1191
Diferença de valor.................................................................................................................................. 1529, 15394/J
"Dilema do prisioneiro" ..........................................................................................................................................401
Diminuição de valor ..................................................................................................................................... .365, IS41
Dínus de Mugello .................................................................................................................................................... 123
Díreíto à liberdade juridíca ................................................................................ ..471, 1155, 1319, 1363, 1369, 1594
"Direito a não nasc:er" .................................................................................................................744-S, 747, 749, 752
Direi lo comparado ..................................................................................................................................................70-4
Dírcílo contratual legislado .....................................................................................................................................349
Direito da índemni?.ação ..........................................................................................................................................925
Direito da reapoosabílidadc .....................................................................................................................................925
Direito dai obrigações
E normas de condw.........................................................................................................................................476
E 1i1tema de preferências mire rcpartiÇÕCll .............................................................................................470, 477
"Direito de regresso" do segurador ........................................................................................................................798
Direito de regrCllO nas obrigações 50Jidárias ........................................................................................................76')
Direito estadunidcnse ............................................................................................................................................ .70-3
Direito romano ...................................................................................................................................................89-112
Direito subjcctívo
E ínterCllC .........................................................................................................................................485, 489, SOO
E intcreasc jurídicamente protegido .................................................................................................................484
Não funcíonalíi.ado ............................................................................................................................................484
Direitos absolutos ....................................................................................................................................................472
Direitos de gozo ......................................................................................................................................................586
Direitos e libcrdadcs ................................................................................................................................................471
Direitos relativos ......................................................................................................................................................472
Diacríminação em razão do sexo
Indemnização do dano da confiança .............................................................................................................. 1353
Dispêndios inutilii.ados ............................................................................................9, !032, I071, !074, 1245, 1557
Em caso de não cumprimento ................................................................................................................... 1570-82
Disponibilidade para concluir contratos .................................................................................................................41 O
Disponibilidade para pagar................................................................................... :................................................. .390
Disposição destinada a proteger interesses alheios ......................................................................................27-8, 505
 Índia de maliTÍIJJ

Dmemo ...................................................................... .Ili~

E indemnização pelo inleressc contratual negativo ...................... .1316
E indemnização pelo interesse contratual posilivo ..................................................... IJl6
Oculto......................................................................................................................................... ..1115
Distinctio "Interesse quanáoque" í 14
Dívída5 de valor....................................................................................................... ........ 999-1001
Doação de bens alheios.................................................................................... ........... J64, 121"'9
Documento conlratual único..................................................................................... . .......... Jim
"Dogma do dolo"...................................................................................................................... . ..........m. 14'J4.7
"Dogma do ínterme do credor" ......................................................................................................... .tll}.4, .-M
Dogmálica jurídica ......................................................................................................................................5&1l. J26
Dolo ................................................................................................................................ 1155, 127J4. IJl7, 1362-n
De terceiro e responsabilidade cívil ...................................................................................................... .IJ69
Dclimítação................................................................................................................................................... 136J..4
Erro qualificado por dolo ..................................................................................................................- ......... IJ6J
FWldamento da anulabilidade por ....................................................................................................._. __ JJ66.7
Fundamento de indernnízação ...........................................................................................................- ........... 1368
llicílude do .................................................................................................................................,_.............- .. 1366
Incidental .................................................................................................................................................--.. 1368
Indemnização pelo interesse contratual negativo ...........................................................................1369-70, lln
Indemnização pelo interme posítivo ................................................................................................- .......... 1370
Indemnização pelo interesse positivo no BGB ........................................................................- .....- ........-ll70
Na venda de bens onerados ....................................................................................................................- .. lln
Na venda de coisa alheía ................................................................................................................................ IJn
Negativo e deveres de ínfonnação .........................................................................................................--1365
Responsabilidade extracontratual ...............................................................................................-.................. 1368
Rnponsabilidade pré-contratual ..................................................................................................._ ..........-1368
Dolo do menor ...............................................................................................................................- ...--............. 1Z74
Dolo e má fé .......................................................................................................................................................... 1203
Donellus ................................................................................................................................................................... 135

E
Economia da ínfonnação ...........................................................................................................................................45
Economia dos custos de transacção ........................................................................................................................444
"Efeito de dotação" ................................................................................................................................................388
"Efeitos duplos" ................................................................................................................................................. 125().1
"Efeito exlemo" das obrigações .................................................................................................................... 382, 384
Eficiência do common /aw ........................................................................................................................................45
Eísele, Fridolín ......................................................................................................................................................... 187
Elos íotennédíos da cadeia causal ..........................................................................................................................678
Enriquecimento actual ..........................................................................................................................................980-I
"Enriquecimento forçado" ....................................................................................................................................755-7
Enriquecimento sem causa................................................................................................. 253, 382, 827, 97~3. 999
E obrigação de restiblição .............................................................................................................................97~3
E responsabilidade cívil ....................................................................................................................................970
Epíslemologia jurídica ...............................................................................................................................................43
 1864 Interesse contratual negativo e interesse contratual poJitil'O

Equivalência das condições .................................................................................................... 642. 644, 656, 763, 930

"Equivalência de construções" .................................................................................................................................. 62
Erro ................................................................................................................................................................... 1274-96
Anulação parcial .............................................................................................................................................. 1295
Assunção do risco ........................................................................................................................................... 1281
Critica ao regime do Código Civil ................................................................................................................. 1290
De cálculo "extemo" ....................................................................................................................................... 1290
De cálculo e boa fé ......................................................................................................................................... 1291
Desculpabilidade do ................................................................................................................................... 1276-81
E abuso de direito do errante ......................................................................................................................... 1292
E condicionamento do negócio ................................................................................................................... 1285-9
E indemni1J1ção pelo interesse contratual positivo ........................................................................................ 1284
E não cumprimento ......................................................................................................................................... 1214
Em Pufendorf ............................................................................................................................................... 1287-8
Em Savigny ..................................................................................................................................................... 1286
Em Zilelmann .................................................................................................................................................. 1287
Essencialidade do ......................................................................................................................................... 1282-3
Incidental ...................................................................................................................................................... 1293-5
lndemni1J1çào pelo interesse contratual negativo ........................................................................................... 1282
Modificabilidade do negócio .......................................................................................................................... 1295
No common /aw ............................................................................................................................................. 258-9
No direito romano ........................................................................................................................................... 1286
Posição do Visconde de Seabra .................................................................................................................. 1288-9
Propriedade do ................................................................................................................................................. 1250
Raízes históricas do regime português ........................................................................................................ 1287-9
Reconhecibilidade da essencialidade do ......................................................................................................... 1284
Regime no Código de Seabra.................................................................................................................... 1289-90
Sobre a possibilidade originária da prestação ............................................................................................ 1250-1
Erro culposo
E "causalidade da violação do dever" ........................................................................................................ 1282-3
E reconhecibilidade do erro ............................................................................................................................ 1281
Erro incidental .................................................................................................................................................. 1423-31
Erro negligentemente provocado............................................................................................ 1379, 1391, 1402, 1409
E deveres de informação ........................................................................................................................... 1379-81
Erro sobre a base do negócio ............................................................................................................................... 1424
Erro sobre as qualidades ....................................................................................................................................... 1428
No direito romano ............................................................................................................................................. 105
Escola Histórica do Direito .......................................................................................................................................69
Escopo de protecção da norma ...............................................................................................................................967
Especificidade de recursos (assei specificity) ........................................................................................433, 439, 443
"Especulação falhada" ............................................................................................................................. 1058, 1060-1
Blabelecimento comercial ............... _....................., ........................................................................................ 1488-SI
Posse do ......................................................................................................................................................- .....973
Estoppel.................................................................................................................................................................... 261
Evento lesivo ...................................................................................................................................................534, 887
Determinação ....................................................................................................................................................... 17
E medida dos danos ............................................................................................................. 19, 38-40, 839, 841-2
Índict dt matérias 1865

Identificação do ..................... .. ................... 949

"Evitabilidade prima facie" ........... . ....................... 673-4
Excedente contratual ...................... . ............ .342, 367, 397. 400, 435
Excedente do consumidor ................. . . .............................. 364
Excesso de confiança ............................. . ............. ..403-5, 432
"Execução coactiva" do contraio pelo vendedor . ............ 1682
Execução específica ........................................................... . ............ .371, 376. 385. 390
De dever legal de contratar.. ........................ . ... 1348
No common law ............................................. . ... .385
Renúncia à....................................................... . ............ .377-80
Expeclalion interesl................................................ ............................... ... 277. 291, 304
Como sucedâneo do reliance inreresl........................................... ................................... 294, 308, 316
Ejustiça distributiva ........................................................................................................................................ 839
Extensão do dano
Como problema de causalidade ........................................................................................................................... 645-ií

F
"Faculdade jurídica primária" ................................................................................................................................470
"Faculdades jurídicas secundárias" .........................................................................................................................470
Faggella, Gabriele .........................................................................................................................................216, 1333
Falsificacionismo jurídico ...................................................................................................................................... 74-9
Falta de consciência da declaração ................................................................................................................ 1296-300
Conclusão hipotética do contrato ................................................................................................................ 1297-8
Critica à "teoria subjectiva" ............................................................................................................................ 1299
E indemnização pelo interesse contratual negativo .................................................................................... 1298-9
E responsabilidade pelo dano da conliança ................................................................................................... 1298
Razão de ser do regime legal ......................................................................................................................... 1299
Fase decisória ......................................................................................................................................................... 1138
Fase negociatória ...................................................................................................................................................1138
Faule de negociação ...........................................................................................................................%7, lll8, 1343
Faule de ruptura .................................................................................................................................. 967, 1338, 1343
Fim da norma .....................................................................................................................................................940-50
Como critério complementar .........................................................................................................................948-9
Como fórmula vazia ..........................................................................................................................................943
Correcção da imputação pelo ...........................................................................................................................949
Doutrina do ........................................................................................................................................................947
E critério para opção entre o interesse negativo e o interesse positivo .........................................................950
E culpa in conlrahendo .....................................................................................................................................949
E determinação do evento lesivo ................................................................................................................ 950-63
E interpretação teleológica ............................................................................- .............................................944-5
Imputação pelo ................................................................................................................................................. 941
Limitações da doutrina do .............................................................................................................................947-8
Fim da norma de responsabilidade .........................................................................................................................866
Fim de protecção da nonna de responsabilidade ..................................................................................... 944-9, 1058
Finalidade preventiva da indemnização .................................................................................................. -.820-1, 824
 1866 /11teresse contrar11al negarivo e il?leresse runtra111a/ positivo

Finalidade sancionatória da indemnização .......................................................................................................... 820-5

Finalidades acessórias da indemnização ................................................................................................................. 823
Fixação equitaliva da indemnização .......................................................................................... 554, 751, 1112, 1114
Força obrigatória da promessa ........................................................................................................................ 146, 395
Forma legal ....................................................................................................................................................... 1253-72
Formalismo jurídico .................................................................................................................................................. .56
Fraud........................................................................................................................................................................ 254
Fried, Charles.......................................................................................................................................................... .335
Frutos e "utilidades".............................................................................................................................................588-9
Fuller, Lon L. ..........................................................................................................................................................302
E a consideration .............................................................................................................................................. 266
Fuller, Lon L. e Perdue, William ........................................................................................................................... 285
Critica ................................................................................................................................................................ .306
Perspectiva funcional ........................................................................................................................................ 289
Repercussão .......................................................................................................................................................302
Função compensatória ............................................................................................................................. 819, 821, 954
Função de prossecução do direito ................................................................................................ 547, 810, 823. 1501
Funções da disciplina contratual ............................................................................................................................. 341
Fundamento da vinculação contratual ...................................................................................................... .320, 326-42
Promessa ........................................................................................................................................................... .334
Teoria económica ..................................................................................................................................... .332, 341
Teorias combinatórias .......................................................................................................................................339
Teorias da confiança ........................................................................................................................................ .330
Teorias da transferência ................................................................................................................................ .335-7
Teoria neo-aristotélica .......................................................................................................................................338
"Furto eficiente" ......................................................................................................................................................396

G
Generalização de expectativas................................................................................................................................. 295
Gilmore, Grant .........................................................................................................................................................327
Glosa de Acúrsio ..................................................................................................................................................... 117
Glück, Christian F. von ........................................................................................................................................... 150
Goetz, Charles e Scott, Robert .............................................................................................................................. .332
Grotius, Hugo .................................................................................................................................................. 140, 313
Desvinculação do coacto ................................................................................................................................... 142
Doutrina da promessa........................................................................................................................................ 141
Indemnização em caso de erro ......................................................................................................................... 142
"Grande indemnização"............................................................................................................ 1515-6, 1518-23, 1529
E "teoria da sub-rogação" ..................................................................................................... 1515, 1519-20, 1529

H
"Hann principie" ................................................................................................................................................... .313
Harmonização do direito dos contratos
E consequências indemnizatórias.................................................................................................................... 1472
Hegel, Georg F. W.................................................................................................................................................. 156
/ndicr de marérias 1867

Hipótese da diferença....................... ..... 152, 165, 521, 525, 527. 536, 541ess.. 553-567. 722, 727. 803·18
Aceitação geral ....................................................................................................................................556. 811-3
Antes de Friedrich Mommscn ........................................ .. ............................................ 152
Como critério de controlo .................................................................................................................................816
Comparação de estados reais ............................................................................................................................810
Crilica ................................................................................................................................................... 558-67, 814
Desvios ..............................................................................................................................................................553
Direilo dos seguros .......................................................................................................................................... ..565
E"construção" do diminuendo ................................................................................................................... J63-4
Eart 566.º. n.º 2...............................................................................................................................................814
Eavaliação do dano contrato pela diferença de preços ................................................................................ 1677
Ecausa virtual ...........................................................................................................................................614, 708
Ecompensa/ia lucri cum damno ..............................................................................................................728, 803
Ecritério da adequação causal .......................................................................................................... ..564, 645-51
E dano da privação do uso ...............................................................................................................596, 598, 612
Efixação do dano .......................................................................................................................................... 565-ii
Epatrimónio global ...............................................................................................................................560-I. 564
Eperda de valor comercial .............................................................................................................................. 613
E ·~eoria da diferença" .................................................................................................................................. 1503
Limitações .........................................................................................................................................................810
Método subtractivo ...........................................................................................................................................563
No Código Civil ...............................................................................................................................................814
No direito português ......................................................................................................................................812-3
Pressupostos .......................................................................................................................................................559
Rejeição ..................................................................................................................................................... 181, 236
Unificação de dano emergente e lucro cessante ......................................................................................562. 810
Hipótese diferencial abstractiva ..............................................................................................................867-8, 886-7
Hipótese diferencial aditiva ......................................................................................................................867-8. 886-7
Hold-up ....................................................................................................................................... 393, 418, 433, 438-9
Holmes, Oliver Wendell .........................................................................................................51, 56-7, 268, 371, 376
Concepção do contrato .....................................................................................................................................371
Homo oeconomicus ...................................................................................................................................387-9. 1026
Holomanus .............................................................................................................................................................. 133

/d quod inleresl ...................................................................................................................................................89-96

/d quod inleres/ conlraclum inilum non fuisse .........................211, 510, 856, 877, 961, 1053, 1128, 1160, 1167-8
"ldenlidade de substância" ...................................................................................................................................~
nícito lucrativo .......................................................................................................................................793, 827, 974
Ilicitude
Como "conceito detenninado pela função" ............................................................................................. -...S06
"Ilicitude da condula" .....................................................................................................................................503. SOS
"Ilicitude do resultado" ..........................................................................................................................-..............505
Impossibilidade da prestação
Eextinção da obrigação após a "modernização do direito dai obrigações" ...........................................1496-7
Eresponsabilidade do devedor ............................................................................................................-..... 1475-7
 t868 Interesse conrrarual 11egari1·0 e i111eresse conrramal posiri1•o

Extinção da obrigação .................................................................................................................................. 1493-8

Nào impulâvel e extinção da contraprestação ................................................................................................ 1493
"Impossibilidade económica" .............................................................................................................. .384, 523, 1234
"Impossibilidade fâclica" ....................................................................................................................................... 1234
Impossibilidade legal do objccto negocial ........................................................................................................... 1232
"Impossibilidade moral" ........................................................................................................................................ 1234
"Impossibilidade moral" da doulrina do contrato ................................................................................................ ..347
Impossibilidade originária da prestação
Contradição valorativa da nulidade cm caso de ............................................................................................ 1242
Critica de Rabel ao dogma da .............................................................................................................. 1239, 1243
Dogma da ........................................................................................................................................................ 1236
E compromisso quanto à possibilidade ....................................................................................................... 1246-9
E indemnização pelo interesse contratual positivo ........................................................................................ 1250
E "modernização do direito das obrigações" ................................................................................... 1240, 1243-7
Fundamento da pretensão indcmnizatória ...................................................................................................... 1245
No direito austriaco ......................................................................................................................................... 1253
No direito comparado .................................................................................................................................. 1236-7
No direito português ........................................................................................................................................ 1248
No direito romano ...............................................................................................................................................98
Impossibilidade originária do objecto ............................................................................................................. 1231-SJ
Impossibilidade ostensiva ...................................................................................................................................... 1253
Impossibilidade parcial da prestação ..................................................................................................... 1519-28, 1541
E "leoria da diferença" ...................................................................................................................... 1517, 1524-5
E realização integral da contraprestação ........................................................................................................ 1524
lnleresse na prestação parcial ...................................................................................................................... 1521-3
Resolução do contrato ....................................................................................................................... 152 I, 1527-8
lmpossibi/i11m 11111/a obligatio ...................................................... 162, 198, 1233, 1236, 1238-41, 1253, 1494, 1498
E dever primário de prestação .............................................................................................................. 1240, 1253
E obrigação de indcmnização ............................................................................................................... 1241, 1253
Em Friedrich Mommsen ................................................................................................................................. 1238
"Impossibilidade relativa" ..................................................................................................................................... 1234
Incapacidade ....................................................................................................................................................... 1273-4
Incapacidade acidenlal ........................................................................................................................................... 1273
lrrdebital11s assumpsit ...............................................................................................................................................249
Indemnização
E anulação .................................................................................................................................................. 1389-94
Efcilos da exigência da ......................................................................................................................... 1478, 1529
"Indemnização a par da prcslação" ....................................................................................................905, 1477, 1575
Indemnização conlratual
Como opção de compra do direito ao cumprimento ...................................................................................... .399
Indemnização contralual sobre-compensatória .......................................................................................................373
Indemnização devida por pessoa não imputável ....................................................................................................554
Indemnização e resolução
Opções do credor ............................................................................................................................................ 1472
Indemnização cm caso de redução do preço .................................................................................................... 1020-5
Indemnização em forma cspeclfica ............................................................................................... .377, 381, 476, 481
E"conversão" da mora em não cumprimento .............................................................................. 1483-5, 1491-2
 Írvlie< dt matérias 1869

E execução específica................ ....................... . . ........... 1482. 1486-8

Eexecução específica em obrigações de prestação de faclo negalivo ...... t488·90
Em obrigações de prestação de fac lo nega1ivo ... ................. t488·90
"Indemnização em lugar da prestação" ...... .............. 872, 905, 920, 1150, t245, 1575
Indemnização em processo penal.. ...... .. ..................................... 822
"Indemnização em substituição da prestação" ....... . .. ........ v. "Indemnização em lugar da prestação"
"Indemnização em vez da prestação" .... .. ... v. "Indemnização cm lugar da preslação"
"Indemnização em vez de toda a prestação" ....................... 1519, 1521-3. 1529
Indemnização nos contratos bilaterais .......... . . ................................ 1504-31
Indemnização pelo interesse negativo
Complementar da anulação............................................ .. ........... 1391
E confirmação do negócio............................................. ........................... 1392
E falta de anulação do negócio .................................................................................................................... 1392
Substitutiva da anulação .............................................................................................................................. 1391-4
'1ndemnização por causa do não cumprimento" ................................................................................................. 1475
"Indemnização por violação do dever'' ................................................................................................................ 1476
lndeterminabilidade do objecto negocial .............................................................................................................. 1225
Individualização do resultado .............................................................................................................................. 660-4
Indução à conclusão do contrato ..................................................................................................................... 1362-90
Indução à não conclusão do contrato .............................................................................................................. 1319-20
E indemnização pelo interesse contratual positivo ........................................................................................ 1320
Eresponsabilidade delitual ............................................................................................................................. 1319
Inexistência jurídica do negócio .............................................................................................................................979
Informação
Análise não quantitativa ....................................................................................................................................460
Anãlise quantitativa ...................................................................................................................................442, 460
Casualmente adquirida ...................................................................................................................................... 455
Deliberadamente adquirida ................................................................................................................................455
Incentivos para adquirir e comunicar ...............................................................................................................455
Obtida gratuitamente .........................................................................................................................................455
Obtida com a realização de investimentos .......................................................................................................455
Pré-contratual eficiente ......................................................................................................................................454
Socialmente valiosa ........................................................................................................................................... 457
lnstrumentalismo .................................................................................................................................. ..56-7, 324, 421
Insuficiência de confiança ...............................................................................................................................432, 446
Integração do contrato ................................................................................................................................... ..349, 394
lnlegração vertical ...........................................................................................................................................346, 439
Interesse
Ambivalência ..................................................................................................................................... 83-4, 88, 502
Como a diferença "mommseniana" .................................................................................................................. 521
Como "dano patrimonial global" .....................................................................................................................520
Como diferença e como relação .................................................................................................................86, 536
Como "fórmula de cálculo"......................................................................................................................507-509
Como "inslância de controlo" do exercício .....................................................................................................500
Como medida da indemnização ....................................................................................................................524-5
Como objecto da lesão .................................................................................................................................... ..528
Como objecto do dano .............................................................................................................................. 528, 534
 1870 Interesse ~·ontratual negath 0 e interesse con1rat11al positim
1

Como pressuposto de um efeito .................................................................................................................. 489-90

Como relação entre o lesado e a situação sem a lesão ................................................................................... 842
Como situação jurídica tutelada .......................................................................................................... 503-7, 1171
Como situação sem a lesão ...................................................................................................................... 526, 842
Como vantagem e como desvantagem ................................................................................................... 87-8, 492
Concepção objectivista ...................................................................................................................................... 497
Concepção subjectivista ................................................................................................................................... .496
Concepções ................................................................................................................................................ .494-5 l I
"Digno de protecção legal" ...................................................................................................................... 485, 491
Discussão conceituai .........................................................................................................................................493
E bem .................................................................................................................................................................494
E ilicitude .......................................................................................................................................................... 502
E juros ......................................................................................................................................................... 87, 488
E lucro cessante ................................................................................................................................................... 88
Etimologia .......................................................................................................................................... 84-5, 87, 536
Identificado com o dano ........................................................................................................................... 52 I, 529
Limite do duplum .............................................................................................................................................. 116
Na conformidade ...............................................................................................................................................890
Na Constituição da República Portuguesa ...................................................................................................... .486
Na doutrina humanista ...................................................................................................................................... 128
Na escola dos comentadores ......................................................................................................................... 121-7
Na escola dos glosadores ............................................................................................................................. 112-21
Na escola francesa de Orleães .......................................................................................................................... 119
Na metodologia do Direito .............................................................................................................................. .482
Nas ciências sociais ................................................................................................................................. 83-4, 482
No direito das obrigações ................................................................................................................................ .489
No direito dos seguros ................................................................................................................................... 524-5
No direito justinianeu ........................................................................................................................................ 110
Rejeição do conceito ........................................................................................................................................ .499
Interesse circa reme inll!resse e:clra rem .............................................................................. 115-6, 118, 121-5, 907
"Interesse contratual correctivo" .............................................................................................479, 887-8, 1131, 1421
Interesse conlralual negativo ......................................................................................................................... 1, 877-83
Aceitação geral ....................................................................................................................................849-56, 876
Aceitação na doutrina alemã ......................................................................................................................... 202-8
Como ficção .......................................................................................................................................... 1172, 1186
Consagração doutrinal .........................................................................................................................520, 877-83
Consagração juri5JITTldencial .............................................................................................................................520
Consagração legal ..........................................................................................................................................8634
Designações ...........................................................................................................................................................6
E anulação por erro em Ferrer Correia ............................................................................................................ 234
Econcepção contralUal da culpa in contrahendo ..............................................................................240, 1182-3
E íntaeue na confiança ..............................................................................................................................889-90
E raoluçio do cootralo ....................................................................................................................12, 238, 1604
Em caso de erro ................................................................................................................................................202
Em caso de não wmprimento ............................................................................................................9, 307, 1543
"General•" da relj)OllMbílídade pelo ...............................................................................................202-205
Índice de matérias 1871

Igual ao interesse contratual posilivo ............................ . ...... 171, 178, 296, 307. 357-11, 412
Limitação pelo valor do interesse conlralual positivo ... . .................. 277, 299, 429, 1025-65
Momento da determinação ...................... . ······················· ............................................ 1078
Na doutrina francesa .......................... . .................................................... 209
Na doutrina italiana ... . ............................................................... 214-7
Na doutrina suíça ............................. . ............................................ 210-4
Na impossibilidade originária da prestação ..... . ................................... 198
Na reforma do ABGB austríaco ............................. . ................... 201
Na representação sem poderes............................................. ................... 197
Nas declarações não sérias......................................................... ................................. 195
No BGB .......................................................................................................................................................... 194-9
No Codice Civi/e ............................................................................................................................................... 201
No Código das Obrigações suíço ..................................................................................................................... 200
Problemas de prova .................................................................................................................. 295. 309, 1100-14
Prova da falta de alternativas ............................................................................................................... 1114, 1186
Sem confiança do lesado ..................................................................................................................................883
Superior ao interesse contratual positivo .......................................................................................299, 308, 1027
Interesse contratual negativo e interesse contratual negativo
Campo de aplicação ...................................................................................................................................896-909
Caracterização do termo hipotético da comparação ........................................................................................870
Como fórmulas vazias ....................................................................................................................................... 921
"Dissolução" da distinção ....................................................................... 534, 318, 320. 322·3, 356, 420.1, 463
Distinção resultante das regras gerais ......................................................................................................866, 868
Distinção ................................................................................................................................................................ !
E comportamento devido ..................................................................................................................................868
E conceitualismo ..................................................................................................... _...................................... 1184
Em Manuel de Andrade ................................................................................................ _,_ ..............................135
Rejeição ................................................................................................................................................91I,1131-4
Valor dcscritivo........................................................................................................................ -.1132, 1168, 1184
Interesse contratual positivo ....................................................................................................................... 1, 864, 871
Aceitação geral .............................................................................................................................................849·56
Como sucedâneo do interesse negativo .......................................................................................................... 1096
Designações ...................................................................................................................................................6, 85ii
Detenninabilidade na fase pré-contratual ....................................................................................................... 1030
E invalidade do contraio ..................................................................................................................77, 1197 e ss.
E limiar da vinculação negocial ....................................................................................................-................ 14-9
E realização coactiva da prestação ................................................................................................................. 1488
Eficiente ............................................................................................................................................................ .399
Em caso de resolução ....................................................................................................................... 12, 238, 1004
Em regra superior ao negativo ....................................................................................................................... 1026
Factor probabilístico ....................................................................................................................................427-30
Limitação pelo valor do interesse contratual negalivo ..................................................... -........................ 102~
Na responsabilidade prkontratual ................................................................................... .-............................139
lntereue conventum, singu/are e commune ........................................................................................- ................ 115
"Interesse de valor" ............................................................................-................................. ._ .. _......... _..___ ,,_ .. J22
lntereae do credor...........................................................................................................................- ...- ..........-...491
 1m

"hmme cio imrimw------···----·----·····-···-·-·-········-···-···································.522

"lnlaase jaridicamenlie prolcgidow..---·--·-...---..-·-------··...--··-•··--------····--··--·····--··---··---··--484. 503
"lnlame líqaido Ili apedl1lion" ·----·-----···-·-··-··-···································-········-····.319
lorm:sse Ili c:ooclusio C: inramc: DO CW14JIÍUXáO .. -••H•mm-HHOHO••H••HmmH•••""•"""" ..................................... 89C}.1
(nlaale Ili c:ooclusio cio aDl3IO prllllldim--·-··--···-··-····-··-·····························-·········-·892. 1583-7
IDlaasc: Ili condusão cio ~-··-·-···-·--········-····-·················································892. 1583-7
ldamc: Ili conlíança .......·-·······-·-·----········-·······-·-·············---····-······2, 6. 183. 859. 870, 874-5. 8i7
Análise económía ···-····--·-········-····-···-···--·············-········--········-············-·-·-······-············-··-····199. 357
E não cumprimmlo .................................................·-·······-···-·-··---······-···-·-··---··············-·······.308. 1543
lllfamc: Ili comcrvação ··--··-·-·-···---····-··-----·-·-··---····-·--···-480· 856. 902-3. 1150, 1192. 1197
llJlamc: na efJácia jmídica--····--···-----·-··-·-·-·-·-·-··-··-·---·································· 197, 870, 872-3
Na c.oofiança e na confomúdade.........·---··-··--·-·-···---·-·-··--·-·-···-·............................................... &89-90
"'*- Ili ~...............................................· - - - -....·-·-····..··-··-··--··-······-522, 856, 888
llKrale 111 ínlegridadc: ..............................................-·--·--··-·--..··--··480, 522, 902-3, 1031, l ISO, 1192
EÍnlaale COlllralaal ·-··..······-·····-...................................................................--··--···············-·············904
"lnlercue na aJDfannação" ("Ab[uulungrílllerase1.-----··--·--..----···--··············--···-·-··················............186
"1'*1ale 111 lmlllllenção do objtdo" ............................................- ........- ... - ............................................ 1419
lllleJale Ili não cdcbração do canlrúo ........................._. _________,...............................................................879
"lnlaare na ralllllaÇão" ....................................................................................................................................31 S-9
"lnlaale na rcslÍlllÍÇãa" ...................................................................___.....................................291, 35'-9, 970
lnleJeae neplÍVO
"Ablorçio" no ínlerae polÍIÍVo ...................................................................................................-...........-514-5
Alcpdo Dndono..................................................................................- .................................................1132-4
Avaliação do dano por diferença de ~ ...............................................................................................lfRJ-7
Como daneolo da hípólae da norma .............................................................................................................518
Como illlereae na liberdade nqociaJ .....................................................................................................- ....511
Como íutcreMe no cumprimmlo de deveres ~ ....................................----···-···...517, 913-4
Como IÍIUaÇão juridíca llJlelada ...............................................................................................................507' 517
Critica DO díreílO í1afíano ................................................................................................................................1168
E "dano-ínlcreue posítívo".....................................................................................................................-........519
E "eueaíva cOllleDÇão índcmnizallíría" .............................................................................................1133, 1184
E "presunção de 1Ubstí1uibílídade"...................................................................................................................916
E camalídade ................................................................................................................................................... 1180
E wncílíação entre aulonOlllÍa e prol«ção da c:onfiança ............................................................................96J.IJ
E evento lesivo .............................................................................................................................967, 1185, 1187
E função compentalária ..........................................................................................................................968, 1185
E ínteuue na íntegridade ..............................................................................................................................-.908
E interesse posí1ívo de outro negócio ..............................................................................................................917
E íntereues subjacentes â ínvalídade ............................................................................................................. 1187
E invalidade da compra e venda ............................................................................................................. 1198-224
E lucro cauole .................................................................................................................................1088-9, 1171
E melhor preço allema1ÍVO ............................................................................................................................. 1695
E negócio allemalívo ........................................................................................................................................916
E neg6cío ahemalívo com o 111C1mo CODlraellle ..........................................................................................883-7
E rcconstíluíção nallD'al ...................................................................................................................................1225
E restítuição ..............................................................................................................................................969-1003
Íirlirt de lfllJltrias

E utilização alternativa de recursos. ········································-·····--····-····-··-·······--····-- ...893-5. IO'n-5

Em CISO de dolo ......................................... ···-·······-·······--·········--·--····-··----·----···-···--·-·--·.1221.1370.1372
Em caso de não cumprimento ............. ·-··-··-··-·-···--····-··-·-········-----·······-··-···-·-··---··-·-··-····----1544-57
Em caso de não cumprimento e com fundamento em não cumprimemo ............ ·······--·······--·-·.1552-5
Em caso de não cumprimento e fundamento da pretensão .............. ___________________ Jfü
Em caso de não cumprimento e responsabilidade pela confim;:a........·-··-··------··----1553
Em caso de não cumprimento no direito alemão ........................----·-·---···------------1545
Em caso de não cumprimento no direito comparado...............................---·-·----·----'544-'
Em caso de resolução no direito alemão ·······-···-······································-·-·-··-------.1545
Em sentido amplo .............................................................. _____________________________-..J'91J_ \IOJ..(
"Fonnalmente autónomo- da culpa ín wntralraukJ ...................---···----·-------·---- ·1-4
FUDçào complementar da restituição··············-···· .... ····------ ··----·--------·-------·-· -------9i•
Na ~(idade do gestor de negócios ............................ ______________________________ (4il
Na ~lidade extraconlralllal ...................................... _____________________ _ E ;
Na mpomabílidade por actos lícitos ...................•..•..---······-·-···------ li
Na venda de bens onerados ................................--·····-·---·········--·--------·---·- 11"-124
Na venda de wísa alheía ........................................ _, ______________________________ IJ\11-124
Na venda de wísa defeituosa ......................... ______________ 1191-124
Prova...............................................--·············--·--·-·-··-········--·-··-··------ l llkl-14
Rcjcíção ......................................................................._..,..... ,___________ ~22. 1131

Utílização altemaliva de RCUllOI................................----------------- 12, IOIJ2

flllcRMe aepívo e íntereue positivo ...............................-----········-·--------___Jii-A
Altcmatívidade................................................_.........................._,____ 1007
"Dívmídade dírcccional" ..................................................__ 11
E detennínação do evento lesivo......................................._______________ %0
E díferenta cadeías causais ...............................·----··--··-········--- 9S2-4. ~
E dífereotcs deveres jurídicol ..................................................- - 9S7
E díferenta bipóteln de responsabilidade ......................_________ 952, 957-'
E evento lesivo ...................................................................... ________ 952, ~
E hípótaa de responsabilidade ..........................................·----·--· 1121
&colha em caso de não cumprimento .........................................._. 1549
urdentidade qualítalÍYa e díreccionalft .................................____________________ __513-5
"ldentídade qualítatívaft.................................................................-...-·------------__Jll
Recondução às regras gerais .............................................................. _________________915-9. 952, 9Só
llllCrc:Ue negativo na confiança ................................................. _............ ________________ _m-1
"lnlcrcue (negativo) na prc:KIY~ ........................................................-------------------.199
llllaale negativo parcial ..........................................................................----···---·-··--·--..114, 1023, 1434
"lntereue no custo de cumprimenloft .................................................................... _. ________-359
lnteret1e no cumprimento ..................................................................................................... 163, 8S9, 861, 1473-5
Como fonna de tutela do interesse na tonfiança ...................................................____________913
Diferença em relação ao preço de mercado ......................................................----·-------.IS02-3, 1539
E corrcspondéncia à confiança ............................................................................________ -17~. 881
E interesse na confiança ...................................................................................--------------881, 913
Evalor objectivo da prestação ...............................................................----------------·-·-----··-.1501
Justificação moral ..................................................................................------------------------.313
Presunção de revenda pelo comprador .........................................-----..·--······----.1503, 1537
Redução ao interesse na coofiança....................................................................--···-··-------913

118
 1874 fnreresst co11trarual negativo e interesse ronrratua/ positivo

Interesse no cumprimento do contraio prometido ................................................................................. 892, 1583-7

Interesse no cumprimento do contraio-promessa .....................................................................................892, 1583-7
ªlolaesse por causa da responsabilidade" ("Haftungsinteresse') ...........................................518, 894, 1073, 1659
Intaesse positivo
E autonomia privada ....................................................................................................................................... 1153
Na conclusio do contraio ..............................................................................................................................426-8
No aunprimc:nto ........-..................................................................................................................................426-8
"UtiliDçio sucessiYB de retlll'SOSn ....................................... - .......................................................................... 512
)1*ft:Sse positiw Ili confiança ..................-....................................................................................... 862, 875-6. 890
hm!ssc proc:essual _.........._,_........................... _...................................................................................................486
- - públim _______ ,.,...,..._........_, __..,_................-...........................................................................485
IDll:R:sse soàal--·-- 0000
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00
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Jmi:ssEs
C-lalidldcs ~---··-···----000000000 -·--00 ·-·-· 00 •• 00 • 000000 ·················-• 00 •0000.493
Fi g 7 itdldt da pR*ICÇio j.;.ticw _____ ..... _. __ .....-..... -........................._.494
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 Índict dt matiriaJ 1875

Justiça distributiva ...............................................................................................................................481, 830, 836-7

E noção de justiça ............................................................................................................................................. 837
Justiça restaurativa ................................................................................................................................................... 838
Justiça v. Bem-estar ..................................................................................................................................... 344, 462-3

K
Kant, lmmanuel ....................................................................................................................................................... 155
Katz, Avery W..................................................................................................................................... .357~. 437-40
Kostritüy, Juliet... ................................................................................................................................................443-5
Kronman, Anthony ..................................................................................................................................................455

L
"Ladeinl escorregadia"..........................................................................................................- ............... 705, 709, 749
úgis actiona ......................................................................................................................--··--·-·-·----90
.Úlr!Otls eff«t" ...................................................................................................... - ......... ____411, 436
Lmnbanl, Franz..........................................................................................- ..--.. -·---·-·-·--192-3
Lesões imedialas ...........................................................................................--··-----~
Lcsões mediallS .......................................................................................- ..... ________ ___soi;
Lewis, David Kellogg ·······································-·--·······-·······-·········-·····-·--·----- 6S8
LiobiJiJy rtlÚ!:s --••••••o••••••••••••••••••••••••••••••••••••••-•·•-·••·•-•-••••••••••-·-•••------·-- 9S, 47.1
Lmdlde COllbúllal ·······--········-···-----···················--·---- A71
Lmdlde de decisão jurídico negocial·············--·---··-····---·· lllJIJ
~ de D!C'tl!Djsmos de prob:CÇio .......... _ .......--. l«IJ
Lmdlde rqirodutiva..·----·--·---·-···- 746
liinldc do objeclo negocial________ mo
l..imilação da jndarmizw;ão em caso de mm culpa S4
Lilliação do imresse CODllllml ncplÍYO
eoa.,..tamafo altamrM> lícilo · - - - - - - - - - - - - - - l O f i G . 5
E iaDlo da rapomabiljdade por Dio ~.. 1046
E cmplicbde - - - - - - - - - - - - - - ' : 4 2 9 , 104i, NIS2, IOS1
E culpa do lmdo -------------'429. IOfJ. llb!
E fim da llOl1DI - -----------------ICISI
E• cmc1usão do a D n l l l - - - - - - - - - - - - - - - - 1 1 1 5 5
E opçã> do lcsDe- llB-4
Epadadapiaaçio ~L~
E~ dos dmm lK IG5i
E~ da roafimça GS6
Ercgínedo~ ~
E ri1a1 da ncpíáo. llSM
Na doalrilll alani toe.;
Na._. .......q;aupe-.._._ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ iml~

Na jnpudisía . . ...
~D~- ~
Ho QllllDWJllS /llW
Modíáfo.aúco----------------_.......
JrfodíálolnMinl·-·----------------'*'
 1876 Interesse contratual negativo e interene contratuol poJitivo

No direito espanhol ......................................................................................................................................... 1046

No direito francês ........................................................................................................................................ 1045-6
No direito italiano ........................................................................................................................................... 1046
No direito IUÍço............................................................................................................................................1043-5
Pelo valor do interesse positivo ........................................................................................ 1054-65, 1548, 1550-1
Limitação do interesse contratual positivo pelo valor do interesse negativo ........................................ )551, 1025-6
Limiração voluntária a direitos de personalidade ......................................................................................... 1594-603
E "palrimonialização" de bens da personalidade ....................................................................................... 1594-5
Natureza jurídica ............................................................................................................................................. 1595
Nulidade e responsabilidade pré-negocial ...................................................................................................... 1596
Revogabilidade ............................................................................................................................................. 1596-9
Limites de cognição................................................................................................................................................ .387
Limites máximos da responsabilidade objectiva .................................................................................................... 554
Limites mínimos de garantia do seguro obrigatório ............................................................................................. .554
Liquidação antecipada da indemnii.ação ............................................................................ .373, 398, 409, 417, 1228
"Liquidação do dano de terceiro" ...................................................................................................... .561, 726, 803-9
E contrato com eficácia de protecção para terceiros ................................................................................... 804-5
E hipótese da diferença .....................................................................................................................................806
Exoneração obrigacional do risco .....................................................................................................................805
No direito português ...................................................................................................................................... 808-9
líquidated damagu ................................................................................................................................................ .398
líiiJ aulímatío .......................................................................................................................................................90-I
(Lobão), Manuel de Almeida e Sousa •..•.............•.•...•••••...•...........................•...•..•.........•...................................220-1
Lógica de condicionais contrafad\lais ........................................................................................................648-9, 657
"lógica do razoável" ........................................................................................................................................ 67, 650
"1.ógíca maltrial" .......................................................................................................................................................67
Lucro cenante................................................................................................................................ 178, 858, 1088-109
Alegaç&s genéricas ............•...........•....•.............•..........•...........•....••••••.•.....•........•.••••.•...........••....•.............•... 1102
"Curso regular dos acontecimentos" .............................................................................................................. 1107
Danccwidade de um direito à 1113 obtenção .................................................. 1269, 1299, 1316, 1320, 1342-3
Dif1CUldades de: prova ..................................................................................................................................... 1101
Do próprio negócio frustrado ......................................................................................................................... 1095
E CU11o1 fixos .................................................................................................................................................. 1100
E CU9lol variáveis ............................................................................................................................................ 1099
EdallOI futuros ................................................................................................................................................ 1089
Inversão do 6nus da prova .............................................................................................................................. 1104
Juros ................................................................................................................................................................. 1094
No intereue negativo ...................................................................................................................................... 1097
Prova ................................................................................................................................................................ 1108
Lucro celWlle e dano emergente
Cumulação ....................................................................................................................................................... 1099
Dillinção ..........................................................................................................................590, 680, 1068, 1088-91
Dillinção para efeitos fiscais .......................................................................................................................... 1088
&juiparação .................................. '........................................................................................................ 1068, 1098
Excepção à equiparação .................................................................................................................................. 1201
luc111m u negollatíone ...........................................................................................................................................999
Luhmann, Niklu ......................................................................................................................................................295
Índice de IM/irias 1877

M
MacNeil, lan R....................... . ···- .J38
Manipulação da descrição do resultado ......................................................................................................... 663
'"Mark2t-share liability" ...................... ....... 654, 674
Maximização da riqueza.................... .......................... .. .................. .45. 48-9
Mechanism design.............................. ........... ............. .. ................... 321
Medida da indemnização
Abordagem flexível ................................. . .. ................ 278-9. 282
Medida dos danos
Como alteração do preço ...........................................................................................................................412
Como incenlivo ................................................................................................................................ .321, 397, 399
E eslrutura do mercado .....................................................................................................................................413
Efeitos na fonnação do contrato .......................................................................................................................410
Melo Freire, Pascoal José de ........................................................................................................................-.......220
"Método da inversão" ...............................................................................................................................................58
Mélodo histórico ................................................................................................................................................. 68-70
Método proporcional ......................................................................................................................................... .1436-9
E "prolongamenlo do sinalagma"......................................................................................................... 1436, 1438
Misrepresentation .........................................................................................................................................252, 281-2
"Miligação" dos danos ......................................................................................................371-2, 407. 595, 782, 1686
Modelação do comportamenlo pré-conlratual .............................................................................................424, 45G-I
Modificação do "contrato indesejado" .............................................................................. -.............-.... -......... 1157-8
Aumento da contrapreslação ......................................................................................................1158, 1416, 1426
E alargamento do objeclo do contrato .....................................................................-............................-...... 1426
E dislinção entre interesse posilivo e interesse negativo ............................................................................. 883-7
E indemnização .................................................................................................................................. 1022, 1422-3
E indemnização pelo inleresse contratual negalivo ....................................................................................... 1413
E reconstituição natural ................................................................................................................................... 1420
E "vícios incidentais" ...................................................................................................................................... 1423
E vontade hipotética contrária ..................................................................................................... 1417-9, 1426-30
Fundamentação da ........................................................................................................................................... 1419
Na jurisprudência alemã .............................................................................................................................. 1414-7
Na jurisprudência portuguesa ......................................................................................................................142G-J
Por responsabilidade pré-contratual .......................................................................................................... 1412-47
Presunção de causalidade ............................................................................................................................ 1417-8
Redução do preço ................................................................................................................................. 1415, 1425
Molina, Luís de ..................................................................................................................................... 139. 312, 1480
Molinaeus, Carolus .................................................................................................................................................. lll
Mommsen, Friedrich .................................................................................................................................... 160-6, 189
E a distinção entre o interesse no cumprimenlo e o inleresse em não ser enganado sobre a coisa ........163, 169
E a hipótese da diferença ...................................................................................................................... 161, 164-5
E a impossibilidade originária da prestação ....................................................................................................162
Mora do devedor ............................................................................................................................................. _.... 1473
"Conversão" em não cumprimento definitivo ................................................................................................ 1477
Interpelação admonilória ................................................................................................................................. 1477
Moreira, Guilherme Alves ......................................................................................................................... 226-9, 1606
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 1880 ll11erme mntratuul nexa~>o e 1n1erwe contratual posilfro

"Paradoxo da índemniZBçilo" ......................................................................................................................... 406, 462

Parte Geral do direito cívil ..................................................................................................................................... 146
Paternalismo ..................................................................................................................................................... 262, 380

:::~:::'.'.~.~ 5.7.8~8.I.:.~~!:
................................................................................................................................ :
Pecuníaridade ........................................................................................................................................................ .579
Pena convencional ................................................................................................................................................ 1073
Pena privada............................................................................................................................................................. 826
Penalty c/ause ......................................................................................................................................................... .374
"Pensamento orienlado por valorações" ...................................................................................................................63
"Pequena indemni7.aÇào" .......................................................................................................... 1515-6. 1518-23, 1529
E"teoria da diferença" ...................................................................................................... 1515-6, 1518-23, 1529
Perda da capacidade aquisitiva .......................................................................................................................624, 680
Perda de uma chance...................................................................................... .590, 687-8. 1103-7. 1336, 1360, 1559
Egarantia da probabilidade de sucesso ......................................................................................................... 1106
Facilitação da prova da causalidade ............................................................................................................... 1104
Soluções proporcionais ou gradualistas .......................................................................................................... 1105
Perda de excedenle ................................................................................................................. .363-4, 894, 1440, 1532
Perda de valor comercial .............................................................................................................................612-3, 754
Perda de volume de negócios ........................................................................... .338, 869, 1099, 1535-7, 1656, 1665
"Perda lotai" ....................................................................................................................................................569, 730
!'mira Coelho, Francisco Manuel ..........................................................................................................................617
Performance interesl ........................................................................... ·.......................................................... .311, 318
Períodos pré-contratuais ........................................................................................................ 216, 1321, 1333-5, 1349
Perpetuatio obligationis ........................................................................................................ 159, 1242, 1494-5, 1500
'Teoria da transfonnação do crédilo" ............................................................................................................ 1495
E hipótese da díferença ................................................................................................................................... 1495
"Perte d'une chance de guérison ou survie" ......................................................................................................1103
Petrus de Bellapertíca.............................................................................................................................................. 121
Placentinus ............................................................................................................................................................... 115
Plwalidade de decisões ................................................................................................................................414, 424-5
Poder negocial
Incentivos da parte com o.................................................................................................................................438
"Pontos focais" ........................................................................................................................................ 42 I, 444, 463
Popper, Karl. .............................................................................................................................................................. 75
Possibilidade legal do objeclo negocial ................................................................................................................ 1231
Possuidor de má fé ................................................................................................................. 589, 619, 984, 992, 995
E devedor em mora ...........................................................................................................................................984
Pothier .............................................................................................................................................................. 132, 148
Poupança de despesas .............................................................................................................................703, 731, 779
Pragmatismo ........................................................................................................................................................ 51, 56
Preço de mercado
Eavaliação "abslracta" do dano ..................................................................................................................... 1692
Eculpa do lesado ............................................................................................................................................ 1689
E custo da substituição ................................................................................................................................... 1692
E negócio de substituição hipolélico ......................................................................................................... 1680-90
 Índie< de matérias 1881

E presunção de dano ....... .. . ....... ················ ................... 1691

Preço de substituição ........... . ... ···················· ....................... Jl4, 784, 1539, 1689
E "mitigação" dos danos ........... ···· ............ 1687-9
No interesse negativo ........ . ...................... 1693
Preenchimento hipotético da exigência de forma ················· ........... 1270-2
Preferências jurídicas ...................... . ..................... 477
"Prejuízo" ................................................................... . ........ .225, 488. 503, 525
Prestação parcial
Rejeição.................................................... ............... 1528
Presunção de amortização ............................................................................................. v. Presunção de renlabilidade
Presunção de causalidade ................................................................................... 654. 693-4, 1112, 1157. 1388, 1418
"Presunção de conduta do lesado de acordo com a informação" .............................. 678, 825, 1112, 1385·9, 1454
Presunção de culpa ................................................................................................................................................ 11 IO
Presunção de facto ......................................................................................................................................... 1112-3
De lucro cessante .......... .. ....... ......... ... ... .. ... .. .... ...... .. .... ...... .......... ........ ......... ..... ........................................... 1109
Presunção de ilicitude ............................................................................................................................................ 11 IO
Presunção de rentabilidade ........................................................... .599, 601, 916, 1032, 1077, 1079, 1359. 1557-70
Após a "modernização do direito das obrigações" ........................................................................................ 1563
Base de cálculo do interesse positivo ............................................................................................................ 1569
"Confiança incidental" ................................................................................................................................. 1561·2
Contraprestação do credor .............................................................................................................................. 1561
Crítica doutrinal ............................................................................................................................................... 1565
Dificuldade de prova criada pelo inadimplente ............................................................................................. 1568
E confiança ...................................................................................................................................................... 1561
E "dano mínimo" ............................................................................................................................... 1557-8, 1569
E hipótese da diferença ................................................................................................................................... 1564
E interesse negativo ........................................................................................................................................ 1569
E lucro cessante ............................................................................................................................................... 1563
E perda do equivalente ...................................... ,............................................................................................ 1566
E presunção de equivalência subjectiva ........~: ............................................................................................... 1567
E ressarcimento dos dispêndios inutilizados ...............................................................................599. 1563, 1570
E sinalagma ..................................................................................................................................................... 1561
Finalidades não económicas ................................................................................................................. 1560, 1569
Fundamento ................................................................................................................................................... ..1567
llidível .............................................................................................................................................................. 1562
Limites ................................................................................................................................................ 1560, 1567-8
Na jurisprudência alemã ............................................................................................................................ 1557-63
No direito português ............................................................................................................................. 1566, 1569
Previsibilidade dos danos .................................................................................................. 218, 380, 442, 609, 9J4.40
E culpa do lesado .............................................................................................................................................. 938
E dolo do lesante ............................................................................................................................................... 936
E redução da indemnização .............................................................................................................................. 938
Fundamentação da regra da ........................................................................................................................... 235-6
Princípio da boa fé ........................................................................................................................................ ..........15
Princípio da compensação ........................................................................397. 566, 711·2, 819-28, 963, 1005, 1099
Distinção de outras finalidades .................................................................................................................823, 826
Limitação ..........................................................................................................................................................567
 ~ COfllTtll1llll ~tariro t irrmmr rorrrratual Jmlril'O
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J'rintipio da~ a>tll ..........-·······-········-······················.554. 581. 612-3. 689. 700. 705. 711. 737. 754. 769

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Prioridade do "'dano rc.ai........................................................................................................................................548
pJioridldc do CWllplÍmcnto ....................................................................................................................377-80. 475-6
Problemas de fonnulaçio ..........................................................................................................................................61
Problemas de regime .................................................................................................................................................61
Proibição da USU!ll ............................................................................................................................................. 88, 145
Proibição do comportamento conlnlditório v. venire co11tra fac/um prprium
Proibição do enriquecimento do lesado ........................................689, 700, 705, 711-2, 725, 754, 793, 1005, 1099
Prolongamento do sinalagma ..................................................................................................988, 996-7. 1422, 1429
Promessa de casamento ................................................................................................................... 195, 212, 1587-94
Desvio às reg111S gerais ................................................................................................................................... 1592
E dano da confiança ............................................................................................................................. 1589, 1591
E interesse contratual negativo .................................................................................................................... 1591-3
E interesse contratual positivo ........................................................................................................................ 159 I
Liberdade de contrair matrimónio .................................................................................................................. 1594
Natureu da responsabilidade ...................................................................................................................... 1590-I
Promissory estoppel ............................................................................................................................ .35, 260-85, 422
Análise económica ............................................................................................................................................437
Base na promessa .............................................................................................................................................. 275
Consequências .............................................................................................................................................. 276-85
E formação de contratos de franchising .......................................................................................................... 272
Em relações económicas ................................................................................................................................... 271
Evoluções mais recentes ................................................................................................................................... 274
Expansão ............................................................................................................................................................ 273
No Restatement de 1932 ................................................................................................................................... 269
No Restatement de 1981 ................................................................................................................................... 269
"Substituto para a consideration" ..................................................................................................................... 268
Promissory fraud ............................................................................................................................................. 283, 448
Propensão ao risco .................................................................................................................................................. .408
Property ru/es ................................................................................................................................................. .395, 475
Proposições condicionais contrafactuais probabilísticas ........................................................................................649
"Proposições de base" ...............................................................................................................................................77
Proposta
lnevogabilidade da ......................................................................................................................................1323-4
"Protecção cont111 o envolvimento" ........................................................................................................................891
"Protecção da qualidade" ........................................................................................................................................891
Protecção especifica da confiança ........................................................................................................................ 1124
Protecção indemniulória da confümça ............................................................................................................. .38, 40
Protecção negativa da con~ança ...;..:..................................................2, 19-20, 26, 30, 32, 37, 40, 874, 1124, 1260
E pressupostos do negocio Jlllldico ...................................................................................................................16
Protecção positiva~ confiança ..:... : ..............................................2, 19-20, 26, 30, 32-3, 37, 40, 874, 1124, 1260
Proldamcnlo iDdevido das ncgociaçoes ..................................... - ..................................................................511, 514
Prova
~ causalidade_............................................................................................................................ 1109-14, 1417-8
l..litt dt ""11irias I~

Da ultrapassagem do interesse contratual posit1\'0 ..... .... . ... . .. .1114

"De primeira aparência" ................. . ............. ...... ······ ..... 1113
Do lucro cessante ............................ . ··-····················· .. 1107-9
Publicidade enganosa ............................... . ... li-8
Pufendorf. Samuel ................................................................. . . .. 140.143-5
Indemnização em caso de erro ............................................. . .1~3
Indemnização em caso de impossibilidade originária............... ........ 144
Punitive damages ................................................................................. .318. 323, 373, 375. 386. 435, 7íJI, 713. 823

Q
Quanti ea res est .................................................................................................................................................... 91-3
"Quod interest decept11m 11011 esse" .................................................................................................................96-106

R
Racionalidade limitada ..................................................................................................................... 53, 387, 434, 444
Raz, Joseph .............................................................................................................................................................331
Raziio da exigência de forma .......................................................................................... 1153, 1187, 12624, 1270·1
Razão de ser da nulidade ou ineficácia .................................................. 1128, 1146, 1187.1227, 1230, 1253, 1271
"Razão excludente para a acção" ............................................................................................................................332
Realização coactiva da prestação ...........................................................................................................378, 381, 476
E realização espontânea ....................................................................................................................................427
Rebuffus, Petrus ....................................................................................................................................................... 130
Reconstituição natural .............................................................................................................................880. 1480-92
Custos da .................................................................................................................................................... 1<90
E "conve~são" da.mora em não cumprimento ....................................................................... 1483, 1486, 1491·2
E execuçao especifica ................................................................................................................................... 1482
E indemnização .............................................................................................................................................. 1480
E realização coacliva da prestação .............................................................................................................. 1487-8
Em obrigações de prestação de facto negativo .............................................................................................. 1489
Escolha do credor............................................................................................................................................ 1491
Excessiva onerosidade .................................................................................................................................... 1491
lmpossibilidade...................................................................................................................................... 1486. 1491
lnsuficiência ..................................................................................................................................................... 1491
Na responsabilidade contratual e interpelação admonitória .......................................................................... 1483
Na responsabilidade contratual ........................................................................................................377, 1480-92
Na responsabilidade pré-contratual .................................................................................................. 1320, 1400-1
Prioridade da ............................................................................................................................................. 1489-91
Redução da indemnização fora da responsabilidade delitual ..................................................840, 938-9, 964. 1134
Redução do preço .............................................................................................................................................. 1426-8
Cálculo ....................................................................................................................................................... 14344i
E contraprestação não fungível ..................................................................................................................... 1438
E "menor valor" da coisa ....................................................................................................................... 1442-3
E "prolongamento do sinalagma" ........................................................................................... 1025, 1422, 1429
Indemnização em caso de ......................................................................................................1020-5, 1423. 1437
Indemnização pelo interesse negativo parcial ...........................................................................- .....-.1023
 lntrresn conrra111al ntgativo t inttmst contrmual positivo

llldcmniraçio pelo inb:l:esse CQlllralUal. positivo............................................................................................ 1020

Momento reie.vm~......................................................................................................................................... .1445
Na: emprailldl.................................................._ .......- -........·--·-······················································ 1436
R1111w;ào dtl$ negócios juridiais.....- ............. - .............. ___ ......_ .._··--·-···-····-·······-·-···..····-····---1424
"'lltca dD [lK!;1l de. meri:adlt~ .................................................................................................... 1664, 1672, 1689-93
E~ de. dmo .........................................................._____ .____ ·--····-·-··············-·······-···--1693
~ dt lÓ!JIQ.. .............-·-········.. ···-·..··············--···-···-·-..·---·--···-····-···-····-·····-····-············-·····66
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Jla1IÂllçil> ·------·····-··-··-···-···-······· ................................................................................................479. 971
ltqlnsabçio lpll'fJlle - ...................................................................................................................................... 1304
 Ili!

~sem poderes ......... ···-······ -· ···········-··-·-···-··· -··------·-···----·--!•[~

Crilita à mpomabilidade do representanre pelo inmsse posiiito ____._____Ji:.:
Eabu> de direito do representldo ....... ···----·-·----· -·---------------!..~
E pn.aia--···-··-····--·······-··--··----····-··--·----------- O.. G!J
E_...-'-·-·--·····-·-····--·······-·--------·---- II:•·•
E~ pela cmliaa;a..-- :;;.
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ;!13
filia dr: ~ do ICfliG tEJI' .. ---·--·-·-
hbri1iujp pdo ~ ~º-----..-- E'.!

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AJlmçiD do lialwaNd!I da ......, ia+- . . . . 1647
AJlmmi\'I eim o taao cio alllnllD e a~ à <M+ ( 1649. ND-5
Apál a "wltauiz4o cio dirr:ilo das obripçàes'__ li.~;
*"'-lilha da raoluçio'......- ..........- ...._ ...._ .. _ IQS-6
M Anaadilba da resolução" DO mito porlllgllês--· 168
Blplisla Machado .....................................................-·-· 1'321
Consenso quanro à indemnil.açio pelo inteiase positivo...---..--- 1622. 1639
<:ontnidição do Cl1'dor...............................................................- ......---·----..16M. 1m, 16M-s, 1m
Contradição do c:Rdor e petilio principii ................................................................_. _______ 1652
"Danos concomitantes" .......................................................................................-·-···..··-··---1645
E "programa contratual" ........................................................................................................_.. ___ l6Sl·l
 1886 Interesse co111rat11al negativo e imeresse contratual positivo

E"teoria da diferença" ................................................................................................................................... 1623

E imputabilidade do não cumprimento .......................................................................................................... 1651
E limite do interesse negativo pelo valor do positivo ................................................................................... 1640
E recuperação da contraprestação pelo credor ........................................................................................... 1653-4
E renúncia ao lucro do contrato ..................................................................................................................... 1649
E venda de substituição no Código Comercial .......................................................................................... 1684-5
Efeitos retroactivos da resolução .................................................................................. 1614, 1617, 1629, 1645-6
Elemento histórico ........................................................................................................................................... 1642
Elemento literal ............................................................................................................................................... 1642
Elemento sistemático ....................................................................................................................................... 1643
Função da resolução ........................................................................................................................................ 1645
Fundamento da indemniução ..................................................................................................................... 1646-7
Fundamento da resolução ............................................................................................................................ 1645-6
Guilherme Moreira .......................................................................................................................................... 1606
Imperatividade da indemniução apenas pelo interesse negativo ................................................................. 1618
Inocêncio Galvão Telles.................................................................................................................................. 1608
Irrelevância da realiução da contraprestação pelo credor ............................................................................ 1653
Jurisprudência e doutrina mais antigas ....................................................................................................... 1604-6
Jurisprudência portuguesa ............................................................................................................................ 1616-9
Na Convenção de Viena sobre Venda Internacional de Mercadorias ............................................. 1621, 1636-8
Na doutrina posterior ao Código de ........................................................................................................ 1613-22
No Código Civil ........................................................................................................................................... 1643-4
No Código de Seabra................................................................................................................................. 1604-12
No common law ........................................................................................................................................... 1635-6
No direito alemão ........................................................................................................................................ 1623-8
No direito austriaco ......................................................................................................................................... 1632
No direito comparado ................................................................................................................................ 1622-39
No direito francês ........................................................................................................................................ 1622-3
No direito italiano ...................................................................................................................................... 1628-31
No direito suíço ............................................................................................................................................... 1632
Nos Princípios de Direito Europeu dos Contratos ....................................................................................... 1638
Nos Princípios Unidroit sobre Contratos Comerciais Internacionais ......................................................... 1638
Nos trabalhos preparatórios do Código Civil ............................................................................................. 1610-2
Pelo interesse negativo ............................................................................................. 881, 1126, 1555, 1623, 1632
Pelo interesse positivo ............................................................................... 1606, 1610-1, 1619, 1623-31, 1635-9
Responsabilidade contratual ............................................................................................................................ 1647
Responsabilidade pré-contratual ..................................................................................................................... 1647
Restrições à alternatividade no direito alemão .............................................................................................. 1625
Rnista de Legislação e de Jurisprudéncia .................................................................................................... 1606
Resourceful evaluating mcu:imizing man ............................................................................................................... .389
Responsabilidade contratual .................................................................................................................... 871, 1471-97
Danos não palrimoniais ................................................................................................................................... 1556
Destruição da coisa pelo credor .................................................................................................................. 1501-2
Doação da coisa a lcrceiro pelo credor ...................................................................................................... 1501-2
Responsabilidade do vendedor
E regime geral ............................................................ ·................................................................................. 1204-8
fndice de nw1érias 1887

Objectiva. ..................................... ..... ................... ... ... .. ....... 1206

Responsabilidade extracontratual
E interesse negativo..................... . . ... ................. . .. .............896-909
Responsabilidade pela aparência............................................ .. .... ..20
Na representação .................................. ............................................... .. ......................................25
Responsabilidade pela confiança ........................................... 2, 19-41, 1122-4, 1250-60, 1293, 1312.1314.1552-3
Consequências jurídicas......................... ................................................................. .. ........................... .33. 37
Criticas.................................................................................. .............................. . ......... JS
E responsabilidade pela violação de deveres.................................... ................. 29-30
Em Canaris.......................................................................................... ..... 19-22
Fundamentação ................................................................................................................................................... .35
No direito suíço ...................................................................................................................................................23
Pela exposição em confiança (Anvertrauensliaftrmg) ................. ..................................................................... 21
Por força de necessidade érico-jurídica........................................ .................................. .. ................ ..20
"Responsabilidade pura pela confiança" ...................................................................................................... 29, 36
"Teoria pura" ......................................................................................................................................... ..26. 29-30
Responsabilidade pela criação e/ou frustração da confiança ........................................................................... ..3940
Responsabilidade pela informação ................................................................ 9, 12, 23, 27, 458, 874, 1134, 1379-89
Conflito de decisões do lesado ....................................................................................................................... 1387
Dano da confiança ................................................................................................................................ 1382, 1384
E cumprimento do dever de informação ........................................................................................................ 1384
Garantia da informação ................................................................................................................................... 1383
Indemnização pelo interesse negativo ............................................................................................................ 1382
Prova da causalidade ....................................................................................................................................... 1385
Responsabilidade pela não conclusão do contrato ................................................................ 1038. 1052, 1055, 1314
Análise económica .................................................................................................................................425, 435-6
E nulidade por vício de forma ........................................................................................................................ 1264
Ruptura de negociações ...... 8, 10, 21, 30, 36, 40, 216, 230, 240, 425-31, 511, 1126-9, 1131, 1137, 1140, 1321-49
Responsabilidade pelo prospecto ........................................................................................ 27, 32, 514, 864, 1456-63
E regras gerais da medida do dano ................................................................................................................ 1460
E responsabilidade pré-contratual .................................................................................................................. 1458
Enquadramento ................................................................................................................................................ 1458
Medida do dano ............................................................................................................................................... 1460
Medida do dano e responsabilidade contratual.. ............................................................................................ 1462
No Código do Mercado dos Valores Mobiliários ......................................................................................... 1460
No Código dos Valores Mobiliários ......................................................................................................... 1459-60
Presunção de causalidade ................................................................................................................................ 1463
"Responsabilidade pelo resultado" ..........................................................................................................................836
"Responsabilidade pelos ganhos" .......................................................................................................382, 827, 971-2
Responsabilidade por decisões colegiais ............................................................................................ 653. 667-8, 690
Responsabilidade por mensagens publicitárias ......................................................................................................... 27
Responsabilidade por omissões ...............................................................................................................................899
Responsabilidade pré-contratual .................................................................................................................... 1125-470
Argumento histórico sobre as consequências................................................................................................ 1182
Consequências e regime dos pressupostos do negócio ............................................................. 1187, 1227, 1293
Consequências em vários grupos de casos ................................................................................ 1149, 1163. 1190
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C. f ·aw Ks-lo a jMÍlpludálcia por1DpC111 ............- .................................................................l 137-44
~pri~ ----··--····-···············-···-----··---·····-·-·-···············240.1133. 1182-3
DrpM ......á:zaç1u do dírato cbs ollripçaes~ ............................................ -.....................1149, 1189-90
Dll iijiK&llàdu....--.---··--·-·-..-·--···---·····-······-------····················-························-1306
O.+• a ........._______......-....................- ........................................................................- .. 1308, 1313
E ~ ..--------·-·---··-·--··--·-··----····-··-··-··-·····-··········-·····-···················....... 1389-94
E ca6w&içà> do spícío .....--··-··-···················-·-·······-·····························--..............- ........................ 1391
Eírcra.ec...m~ .................................................... -..................................1126, 1121, 1145, 1160

EÍllrrCS ~ polÍIÍ\'O ·-···--·-·---·--·-····--·······-·-············································..····•·····•··• 1127

E irerCllCI tabjacaSo á íwalídaik .•...•............-..........................................................1209, 1225, 1253, 1271
E 1~Wadr do ~ ...···-·-·-········....-........................................................................................ 1204
&I CalO. ~ tardía .............. -........................................................................................................... 1317
Em aso de ~ tardia nm cnvíada ICmpCllÍVllllml .........................................................................1318
Em QIO • da:br.lç&s não sérias .............................................................................................................13004
Em aso de mo ......................................................................................................................................... 1274-96
Em QIO de falia de comcíéncia da declaração .....................................................................................1296-300
Em CMO de índuç:io á não concludo do canlraf0 ...................................................................................1319-20
m mo de índídcía por falta de llllDrizaçio ............................................................................................. 1230
Em cata de llllídade por cOlllr3ritdade a uma proíbição legal .................................................................... 1227
Em CillO de nulidade por ímpouíbílidade originária ............................................................................... 1231-53
Em caso de nulidade por \'ÍciO de forma ................................................................................................. 1253-72
Em cao de rcpracnlaÇão sem poderes .................................................................................................... 1304-14
Em cata de vicio de forma na doalrina alcmã ............................................................................................. .1265
Em caso de vicio de forma na juriJprudência alemã .................................................................................... 1265
Em COllll3kll de díreíto público ..................................................................................................................... 1142
Elcesso de funçaa .........................................................................................................................................1189
Elpando .......................................................................................................................................................... 1188
Falia de "víllO~ do Tribunal de Contas ..................................................................................... 1142, 1231, 1355
Fundameatação ..........................................................................................................................................198, 207
Grupos de casos ..............................................................................................................................................1190
Jndemniz.ação nos termos das regras gerais ......................................................... .1131, 1134, 1139, 1145, 1170
No common law ................................................................................................................................................246
Pelo indevido protelamento das negociações ...................................................................... 511, 514, 1109, 1317
Prescrição ......................................................................................................................................................... 1066
Reconstiruição natural ..................................................................................................................................... 1400
Violação de regras de concursos .......................................................................................... 1143, 1154, 1350.61
lapJnabílídade ~ em Ci<YJ Ce r:.éd.cJi< ti', r.tKlr41, ~- .. , :'t~. li~:.::,:. j~YJ. ::1
lapom:abílidade pré<ontrallJal em ~w, dt c1Jll!Iillf11 ;f,h~.11 :2.;)t,.Vt.!:4 :~;.:;;! ;i4~ !:!J.
1164, 1169, 1361-463
klpomabilidade pré-contratial por ··xJ!',!rW.11 iridne:J..0-A"
JDmção ã conclusão do contrato... . .... .. í:4~
laurti:mcolo de díspéndíos irr~teís .... ................. ....... ......... .. ;SYAi
Allanalíva á indemnízação.........................................,, .. ,... ,,.;!'7.t
J>aao ..................................... .. . .. . . ........ . ..... ... :Si~. 1511. í~r.
Distinção entre despcw e lucro m1ar1te perdldot............... J51'1
E~ do lesado................................... . ..... ....................... . ..... .1!774
E aJpa in amtrahendo............ ....... .... ......... . ............ ..... ........ ............................ ____Jst'.J
E dano do dcsaproveíramento de~ .................................................................. .l~J
E dano não patrimonial.......................................... .................... ......... ... .. . ..... . ...... _.!Stí
E ímreuc negativo ...............................................................................................JS73. 1576. 1519-11
E interesse positivo ...................................................................................................................... ___..__ .I5111
E padiJ 111111 servando...............................................................................................................____ ISll
E pmonçJo de rcnlabilidade ..............................................................................................--..--.. --1~1
E raponsabílídade pela confiança .......................................................................................... _____ JSl2
E litmção de COllÍJanÇa ..........................................................................................____________ JSl2
Em caso de não cumprimento ........................................................................- ....................____,,_ J570-Sl
Finalidades não económicu............................................................................................ ___________ J572
F11151r3Ção hipotética do fim .............................................................................. ___________ 1578
Liberdade de disposição do crcdor ......................................................................................________ 1m
Na Hmodemízação do direito das obrigações"........................................................- ..... _ .................IS71
No direito portugu&.......................................................................................................----·-...- ........... 1581
l'rcs11JP05toa .................................................................................................................___,,,,,............. _..1574
Prelmdo autónoma ................................................................................................................................-.1581
Razoabilidade dos dispêndios ..................................................................................... _................_........-.1sn
Ratítuição
Eredução do dano ...................................................................................................................._................ 1002-3
Restituição dos frutos .................................................................................................................................9U-9, 998
E cunndação entre interesse negativo e interesse positivo ..........................................................................1009
E locupletamento do contracnte de boa fé ............................................................................................989, 998
Restítutlon interest ........................................................................................................................................191, 298
Resultado "abstracto", juridicamente relevante ...........................................................................................660, 676
"Resultado na IJlla configuração concreta" ..............................................................................................660-4, 675-7
Revelação de preferências ...............................................................................................................................373, 390
Revogação da limitação voluntária a direitos de personalidade..................................................862, 864, 1594-603
Confiança no cumprimento ............................................................................................................................. 1603
Diversos tipos de consentimento ................................................................................................................. 1601-2
E dano da confiança ............................................................................................................................. 1599, 1602
E não cumprimento ......................................................................................................................................... 1602
"Legitimas expectativas" ...................................................................................................................... 1599, 1602
Responsabilidade por acto Ucito ..................................................................................................................... 1598
Revogação do "contrato indesejado" ..........................................................................879-80, 1155, 1166, 1395-411
Concurso com o regime da invalidade ........................................................................................................... 1408

119
 ln~resse contratual negativo e interene contratual poJitrvo

E dano palrimonial ..................................................................................................................... 1155. 1403, 1406

E dolo .............................................................................................................................................................. 1406
E l?COllSlituição narural.. ................................................................................................................................. 1411
Efeitos ......................................................................................................................................................... 1408- IO
Na doutrina alemã ........................................................................................................................................ 1403-6
Na doutrina portuguesa ................................................................................................................................... 1407
Na jurisprudencia alemã .............................................................................................................................. 1402-3
Praz.o ................................................•.•...................................•....................................... 1155, 1405-7, 1409, 1411
Richard Posner ........................................................................................................................................................... 51
"Risco geral de vida" .............................................................................................................................................. 776
"Risco moral" ............................................................................................................................. .320-2, 343, 404, 406
Ruptura de negociações ......................................................................................................................... 1129, 1321-49
Acordo relativo aos custos .............................................................................................................................. 1332
Argumento a fortiori retirado dos anigos 898.º, 989.º e 909.º ..................................................................... 1340
Decisão subjectiva ........................................................................................................................................... 1346
Dolosa ................................................................................................................................................................ 430
E autonomia privada.......................................................................................................................... 1332, 1343-4
E criação de confiança .......................................................................................................................... 134 I, 1345
E dever de conclusão do contrato ........................................................................................................ 1343, 1346
E dolo do lesante .................................................................................................................................. 1331, 1334
E não cumprimento de contrato-promessa ..................................................................................................... 1344
E negociações paralelas .................................................................................................................................. 1346
E perda de chance ........................................................................................................................................... 1339
E proibição do comportamento contraditório ................................................................................................. 1330
E recusa de conclusão ................................................................................................................ 1341, 1343, 1346
E violação de deveres de informação .................................................................................................. 1328, 1343
Em negócios formais ....................................................................................................................................... 1328
Em três fases pré-contratuais .................................................................................................... .1325, 1333, 1349
Evento lesivo ......................................................................................................................................... 1341, 1344
Fundamento da responsabilidade por ............................................................................................................. 1329
Grupos de casos de responsabilidade na doutrina alemã ............................................................................. 1328
Hipótese de responsabilidade ...................................................................................................................... 1344-5
Identificação do comportamento ilícito ................................................................................................ 1341, 1343
Indemnização na jurisprudência portuguesa ............................................................................................... 1321-2
Indemnização no direito alemão ............................................................................................................... 1327-32
Indemnização no direito belga ........................................................................................................................ 1326
Indemnização no direito comparado ............................................................................................................... 1340
Indemnização no direito espanhol .................................................................................................................. 1339
Indemnização no direito francês ................................................................................................................. 1336-9
Indemnização no direito holandês ............................................................................................................... 1325-6
Indemnização no direito italiano ................................................................................................................. 1332-5
Indemnização pelo interesse contratual negativo ....................................... 1321, 1324, 1332, 1335, 1339, 1345
Indemnização pelo interesse contratual positivo ............................................... 1324-5, 1327, 1330, 1340, 1347
Indemnização segundo a doutrina portuguesa ............................................................................................ 1322-5
Negação de indemniução ............................................................................................................................... 1329
Razão justificativa ........................................................................................................................................... 1327
Responsabilidade pela confiança .................................................................................................................... 1344
 índice de marérias 1891

"Ruptura eficiente de negociações" ...................................................................................................... .425-31, 459

s
Savigny, Friedrich-Carl von .............................................................................................................................. 155-60
E a douoina da transfonnaçào da obrigação em indemnização ..................................................................... 158
E o interesse em que "do contraio nunca se tivesse falado'· .......................................................................... 159
Influência kantiana ......................................................................................................................................... 155-6
Scott, Robert ........................................................................................................................................................... .349
Segunda escolástica .............................................................................................................................................. 138-9
Selecção adversa .................................................................................................................................343. 411. 436-7
Simulaçào ............................................................................................................................................................... 1273
Sinal ............................................................................................................................................................. 1130, 1228
Sinalagma restitutório ..............................................................................................................................................988
Sistema móvel... ........................... 24, 31-2, 40, 54, 483, 608, 610, 841, 965, 1105, 1258, 1292, 1566, 1580, 1582
Sistema público de resolução de lilígios ............................................................................................................... .350
Sorte no quadro do azar .................................................................................................................................. 701, 776
Soto, Domingo de ................................................................................................................................. 139, 312, 1480
Sub-rogação do segurador.................................................................................................................................... 796-8

T
Teorema de Coase ...........................................................................................................................47, 50, 392, 416-7
Teorema de Shavell ................................................................................................................................................. 406
Teoria da argumentação jurídica ...........................................................................................................................63-4
"Teoria da confiança" ..................................................................................................................................... 186, 293
"Teoria da decisão patrimonial" ............................................................................................................................. 982
''Teoria da declaração" ................................................................................................. 75, 181, 185-6, 293, 336, 910
''Teoria da diferença alenuada" ............................................................................................................................. 1508
E realização da contraprestação pelo credor .................................................................................................. 1510
Escolha pelo credor ......................................................................................................................................... 1509
No direito português........................................................................................................................................ 15 l6
''Teoria da diferença" ............................................................................................................726, 762, 1419, 1506-11
E compensatio lucro cum damno ........................................................................................................... 162, 1506
E resolução ....................................................................................................................................... 1516, 1525-31
E sinalagma ..................................................................................................................................................... 1507
Em caso de insolvência do devedor ............................................................................................................... 1517
No direito suíço............................................................................................................................................ 1512-3
Após a "modernização do direito das obrigações" .................................................................................... 1511-2
E "pequena indemnização" ........................................................................................................................ 1516-21
No direito português .................................................................................................................................... 1513-8
"Teoria da responsabilidade" .................................................................................................................................. 187
"Teoria da sub-rogação" .............................................................................................. .726, 762, 1419, 1478, 1504-6
E "conversão" da mora em não cumprimento ................................................................................. 151 O, 1515-6
Após a "modernização do direito das obrigações" .................................................................................... 1511-2
E "grande indemnizaçio" ................................................................................................................ 1505, 1518-21
E interpelação admonitória ............................................................................................................................. 1526
 1192 Interesse contratual negativo e inrereJSe contratual positivo

E manutenção do contrato .............................................................................................................................. 1526

No direito português .................................................................................................................................... 1513-4
"Teoria da transfonnação" dos deveres de protecção .......................................................................................... 1193
"Teoria da unidade" dos deveres de protecção ................................................................................................ 1193-4
"Teoria da vontade" ............................................................................................ .75, 155-8, 167, 182, 266, 336, 910
"Teoria das duas condições" ...................................................................................................................................980
Teoria das nonnas supletivas ................................................................................................................. 348, 398, 445
"Teoria do saldo" ................................................................................................................................................. 980-2
Teoria dos jogos .................................................................................................. .45, 321, 400-1, 414, 420, 435, 460
Teoria económica do contrato .......................................................................................................................... 46, 353
Teorias juridicas........................................................................................................................................................ .75
Teoria unificada ...................................................................................................................................................... .346
Thomasius, Christian .............................................................................................................................................. 146
Tort of interference with contract ..........................................................................................................257, 372, 384
"Tort of interference with prospective contractual relations" .....................................................................257, 430
Tractatus de eo quod interest ................................................................................................................................. 13 l
Trebilcock, Michael.. ............................................................................................................................................. .345
"Tudo ou nada" ................................................................................................................ 18, 32, 324, 558, 753, 1104
Turco, Claudio .................................................................................................................................................. 507-519

u
''Única resposta certa" ...............................................................................................................................................65
Usus modernus pandectarum .................................................................................................................................. 149
Utilização alternativa de recursos ........................................................................................................................... 893
Utilização sucessiva de recursos ............................................................................................................................. 893

V
Valor de troca ..............................................................................................................................................570-I, 581
Valor de uso ....................................................................................................................................................560, 581
"Valor venal" do veículo ........................................................................................................................................ 569
Vantagens din:ctas ..............................................................................................................................................775-81
Vantagens 1'Sllltaotes de condutas do lesado ..................................................................................................... 781-1
Vantagens resultantes de~ de terceiros ...........................................................................................788-802
Variação de mn risco .............................................................................................................................................676
"Velho pelo novo" .............................................................................................................................705, 731, 753-8
Veículo de S11bs1ituição ..........................................................................................................................................568
"Venda de auro-ajuda" ...........................- .................................................................................................. 1661, 1680
E consígnação cm dcpósito ............................................................................................................................. 1680
Venda de bem de comumo ...................................................................................................................................993
Venda de bem onr:rados ..........- ...........- ...- .....................................................864, 1009-20, 1198-9, 1427, 1434
Eatlpa úi corUTaltatdo ... _ ............................................................................................................................1201
E não cumprimmlo ......................................-·-·------......................................................................... 1212-6
C-ali:ar;lu do n:gime da jndrmnínção .................................................................................................. 1218
bidn 11i•ao;io devida pdo vendedor doloto ___..............................................- .......................................... 1220
lrida1n1..,;n e arpmmio a/ortiorí---·-·--..----..............................................................1218-9, 1223-4
 Índice de matérias 1891

Indemnização em caso de mera culpa do vendedor. ................................................................................ 1202-8

Indemnização em caso de não anulação ..................................................................................................... 1217-8
Venda de coisa alheia ................................................................................................................ 864, 1009-20, 1198-9
E culpa in contrahe11Jo............................................................................. .. ............ 1201
E promessa de venda de coisa alheia ........................................................................................................... 1211
Generalização do regime da indemnização.......................................................... .. .................... 1218
Indemnização devida pelo vendedor doloso .................................................................................................. 1220
Indemnização e argumento a fortiori ............................................................................................ 1218-9. 1223-4
Indemnização em caso de mera culpa do vendedor................................................................................... 1202-8
Ineficácia em relação ao verdadeiro proprietário .......................................................................................... 1210
Nulidade ........................................................................................................................................................... 121 O
Venda de coisas defeituosas .................................................................................. 864, 1009-20, 1198-9, 1427, 1434
No direito romano ............................................................................................................................................. 103
E culpa in contrahendo ................................................................................................................................... 1201
E não cumprimento ...................................................................................................................................... 1212-6
E responsabilidade extracontratual ................................................................................................................ 906-7
Generalização do regime da indemnização .................................................................................................... 1218
Indemnização devida pelo vendedor doloso .................................................................................................. 1220
Indemnização em caso de mera culpa do vendedor................................................................................... 1202-8
Indemnização em caso de não anulação ..................................................................................................... 1217-8
Venda de substituição ....................................................................................................................... 1661. 1679, 1681
E "venda de auto-ajuda" .............................................................................................................................. 1681-2
E execução coactiva do contrato .................................................................................................................... 1682
Venda de substituição no Código Comercial ....................................................................................... ..1679, 1681-7
E cálculo da indemnização do vendedor .................................................................................................. ..1683-4
E indemnização em caso de resolução ........................................................................................................... 1685
Excesso do preço e ónus do lesado ............................................................................................................ 1685-6
Excesso do preço em relação ao contrato .................................................................................................. 1683-4
Generalização da solução ..................................................................................................................... 1679, 1685
Venda de um /iber homo ..........................................................................................................................................99
Venda de uma herança inexislente ......................................................................................................................... 100
Venda de uma res divini iuris .................................................................................................................................. 99
Venda de uma res extra commercium .................................................................................................................... 100
Venire contra factum proprium .....21, 25, 30, 267, 986-8, 1141, 1152, 1211, 1249, 1254-9, 1261, 1305, 132S.30, 1598
Vício de forma ....................................................................................................................................................... 1264
"Vício incidental''
Momento relevante .......................................................................................................................................... 1445
"Violação de dever'' ...................................................................................................................... 1149, 1245, 1475-7
Violação de deveres de confidencialidade..............................................................................................................254
"Visão aleatória das negociações ................................................................................................................ 247-8, 252
Visão "tudo ou nada" do contrato ...................................................................................................... 246-7, 256, 324
Crítica ............................................................................................................................................................. 256-8
von Tuhr, Andreas ...................................................................................................................................................597
Vontade hipotética ................................................................................................................ 1414-5, 141S.9, 11424-6
Vontade hipotética contr.iría ............................................................................................................. 1426, 1445, 1455
À modificação do contrato por responsabilidade prMüntratual ...................................................... ..1430, 1433
E inexigibildade da restituição da prestação ..................................................................................................1434
 1894 lnttrtsst con1ra11«1/ negativo t inttrtne contratual positivo

No dolo e na coacção incidentais ............................................................................................................... 1430-1

No erro e no dolo incidentais ......................................................................................................................... 1428
No erro negligentemente provocado ........................................................................................................... 1433-4

w
Weinno, Emcst._ ...... _............................................................................................................................................. 833
Williston, Samuel .................................................................................................................................................... 268
Wils, Wau!a ........................................................-·····-················-········································································435
Wmdscheid. Bemhard ............................................................................................................................................. 183
E o iD1a5e na confiança ............................................................................................................................. 183-4
Wolff, Cbrislian.·-·······-···--································-······························································································146-7
WrongfiJ Birth ......................-········-··················································································································738-53
WrongfiJ conceplion ...............-...............................................................................................................................140
WrrmgfiJ Life ...............-.....................................................................................................................................738-53
Cálculo do dano·······························································································-············································750-1
Dano da criança...........................................-........•...............•.....................•.•.•.....•............•.............................. 746
Dano não patrimonial pelo nascimento de uma criança saudável ................................................................. .751
 ÍNDICE GERAL
VOLC.:MEI Pip.
INmcr DE ABREVIATVRAS ............................................................................................................................ . xxm
INTRODUÇÃO

1. O problema ............................................................................................................................................. J
2. lmponância prática da distinção............................................................................................................. 8
3. Relevância teórica.................................................................................................................................... 14

a) Interesse negativo, limiar da vinculação negocial e causalidade................................................... 14

b) Excurso sobre as consequências jurídicas da "responsabilidade pela confiança" 19

4. Questões de método................................................................................................................................ 41

a) Problema jurídico-normativo e não económico .............................................................................. 42

b) Dogmática jurídica e dados jurídicirpositivos................................................................................ 58
e) História e direito comparado............................................................................................................ 68
d) Teorias jurídicas e falsificação........................................................................................................ 74

5. Sequência ................. ... .......... .............. ..... ...... ....................................................................... 80

PARTE 1

EMERGÊNCIA E EXPANSÃO DA NOÇÃO DE INTERESSE NEGATIVO

CAPITULO 1

O SURGIMENTO DA NOÇÃO DE INTERESSE NEGATIVO E SUA EXPANSÃO

NOS DIREITOS CONTINENTAIS

6. A "congénita ambivalência" de "interesse" 83

7. O direito romano..................................................................................................................................... 89

a) "/d quod interesr'' 89

b) "Quod interest deceptum non esse" 96

aa) Venda de um homem livre, deres extra commercium ou de uma herança inuistente...... 98
 18% lruerast con1ra1ual Mgativo t inltrelJe wnrratual poJlli•o

Pip.
bb) Venda de coisa defeituosa e erro........................................................................................... 102
e) Queros casos de (alegada) previsão do inceresse negativo ........................................................ 106
d) Evolução pós-dássica e direi lo juslinianeu ..................................................................................... 108

8. "lnleresse" e indemnização depois da recepção do direico romano.................................................... 112

a) A escola dos glosadores .................... .................................... ... .. ............. .. .................... ... ... .. .... ..... 112
b) A escola dos comentadores............................................................................................................ 121
e) A doubina humanisca...................................................................................................................... 128
d) Evolução até ao século XIX........................................................................................................... 138

9. O interesse negativo na pandectística alemã do século XIX............................................................... 150

a) Na primeira metade de oicocentos ................................................................................................. 150
b) Friedrich Mommsen, a aulonomização do "incercsse em não ser enganado" e a "fórmula da dife-
rença" 160
e) O "inceresse concratual negativo" de Jhering ................................................................................ 166
d) Depois de Jhering e até ao Código Civil alemão ......................................................................... 179

IO. Referência à expansão posterior da noção de interesse negativo........................................................ 194

a) Consagração legislativa................................................................................................................... 194
b) Aceitação poscerior ... ..... ....... .... .... ............................................. ... ............ ....................... ....... ........ 202

11. "lnleresse" e "inleresse negativo" no direico português - perspectiva histórica.............................. 218

a) Acé finais do séc. XIX.................................................................................................................... 218
b) De Guilherme Moreira ao Código Civil de 1966 ......................................................................... 226

12. Resumo. Sequência................................................................................................................................ 241

CAPfTuLO II

RELJANCE INTEREST E EXPECTATJON JNTEREST

NA EXPERJtNCIA JURÍDICA NORTE-AMERICANA

13. Responsabilidade pré-coniracual, promissory esropptl e limices do contrato...................................... 245

a) Concepção rescriciva da responsabilidade pré-concracual .............................................................. 246
b) O promissory estopptl .................................................................................................................... 260
e) Consequências do promissory esroppe/.......................................................................................... 276

14. Dislinção enuc o relianct inrerest e o expectation interest ................................................................ 285

a) A análise de Fuller e Perdue e sua fundamentação...................................................................... 289
b) Repercussão e crfcica a Fuller e Perdue ........................................................................................ 302
e) Da "morte do coniraco" à "morte da confiança" e à "morte do direito dos concratos"? ............ 326

15. Resumo. Sequencia ............................................................................................................................... . 351

 Írwlia geral 1897

CAPfTI:LO III

SOBRE A AS.ÁLISE ECOSÓMICA DA MEDIDA

DOS DAf'OS COSTRATI:AIS E PRÉ-COSTRATl:AIS
Págl
16. As medidas da indemnização ...... 356

17. A teoria do "não cumprimento eficiente" 366

a) Exposição......................... ..................... ........................................................... 366

b) Crítica........................................................................................ .......................... 375

18. Efeitos dos "remédios" indemnizatórios na responsabilidade contralual .... 397

19. As análises da responsabilidade pré-contratual .................................................... 422

a) Ruptura eficiente de negociações....................................................................... 425

b) Confiança eficiente e oponunismo................................................................................................. 431
e) Informação pré-contratual............................................................................................................... 453
d) Limitações...................................................................................................................................... 459

20. Resumo. Sequência................................................................................................................................ 464

PARTE íl

A TEORIA DO INTERESSE NEGATIVO E DO INTE~E POSmvo

CAPITULO I

INTERESSE E DANO

21. Enquadramento - o direito das obrigações e a hipótese de um modelo "alocativo" 469

22. A noção de "interesse" 481

a) Sobre a relevância jurídica da noção de "interesse" 481

b) O "interesse" no Código Civil....................................................................................................... 488
e) A controvérsia em tomo dos conceitos de "interesse" 493

23. Interesse e dano...................................................................................................................................... 502

a) O "interesse" na ilicitude e no dano.............................................................................................. 502

aa) O "interesse negativo" como situação juridicamente tutelada ("interesse-situação jurí-

dica") e como preju!zo ("interesse-dano").......................................................................... l08

b) "Interesse", objecto da lesão e dano.............................................................................................. ll9

24. Sobre o conceito de dano...................................................................................................................... l36

,.
25. Apri4 ;zíia íwlwml e a liliiuçõt's da "fónmla da difmoça" ····---···------------···--·---···-·----- 553
26. o.o.pritaçiD do lllO -------·-··········-······--··························· 568
!l. ~de despesas----·--···-···--···-······························································ 596
1 Úlllmwdllis --------·-·······················································-·········· 614

.i O ,...._da amalídadc da ama vinual -------·········--·-········-·--·····················--····· 639

•) A ddilllilaç3o cim as jSub1ams da cwiq!jdadc e da extalsão do dano n:ssarcivel ..... 639

W.j Üllipil Jimt q1111 - e aosa Yinml---···-·-·······--···············-································ 651
a) "Eamro .assírio de lBD majmio suficienlc" de condições....................................... 664
M) E-.iabiílale pr1- facie. cmliç3o aeassária e análise da "gálcse ausa1- ---······-····· 673
n; C - opmss sjmoltancannrr em relação a mn dano ulraior (em particular. no
lmo a:sgK) ------------·--·······-······-·······--·········-····················-················ 679

6) l:nallillÍiiii\ãl Y3loraiva do dano e limitação à hipólcse da diferença na causa virtual_________ 670

29. Úllllrp!lallrio 1mcri a. dainno--·--···-···---···-····--·--······································--······---·····- 710

oi Ddílllilaç3o da •.,....,..aç;n de VDJagms~ e sua juslificaç3o face à noção de dano·---··----· 724

6) l'n:ssupoAos e pupos de casos-·-··--··-·-·······-····--······-··-···-···············-·······-······················ 763

li. C:O.:lllllio sobR a "'fómmla da difereaça" ·-·····-·····-·-·········-·····-··-························-······················· 803

31. Fmçill da iadeumi:za;ã.> e jusliça llllT'C!iva--·-······------···----···---·····-···----------··-----··--·------------ 818
J2. hlaasc e siluação de ausência de lesão·········------··········-···-······-··············································· 841
33. Ramoo. Sapiocía -·-··-···----------····-··-··-··-··--·----······························--························ 842

VOLUME II

cAPhuLo n
A DISI'INÇÃO ENTllE O INTEllF.SSE NEGATIVO E O INI'ERF.SSE POSITIVO

34. Comiderações taminológicas e metodológicas ...............-................................................................... 849

35. Cancterização do immsse em causa na iodemnW!ção 866

o) A delmninação do termo hipotético de comparação e o crilério de distinção ........................... 866

b) lntcresse negativo e in1eresse positivo, interesse nos efeitos jurídicos, interesse no cumpri·
meoto e interesse na confiança ...................................................................................................... 871

oa) lnleresse positivo e interesse no cumprimento, interesse na eficácia jurídica e interesse

na confiança.......................................................................................................................... 871
bb) lnleresse negativo, interesse na confiança e interesse na eficácia jurídica ....................... 876
cc) "Modificação" do contrato, in1eresse positivo e interesse negativo .................................. 883
dd) "Sentido" e "objecto" do interesse...................................................................................... 887
ee) Interesse negativo, alternativas do lesado e custo de oponunidade................................... 892
 e) O campo de aplicação da distinção entre intem1e ncgari,·o e 1!11Cm1e ;io!>!.M e o-~
na integridade" ··-------- r~
d) Posições de crítica ou redutoras da distinção ....... ···············--····· .... . . __ .. __ _ ~h

36. Causalidade, fim da norma e distinção entre ressarcimento do 1~1e ~,,, e~ llllm:IK
positivo ........ ..... .. ... ... ........ .. ... .......... ..... ..... ... ......... ..... ..................... 9::

a) Causalidade entre o evento lesivo e o dano. -pm:odicdora- da respomabilidadi: ______ n4

b) Critérios de imputação na responsabilidade pelo illlmS!t neptivo oc pdo ímC!llt ~
"causalidade adequada" e "escopo da norma-······························-··-····-·------ IT".iG
e) "Escopo da norma", hipótese de responsabilidade e detmnioa?o do C'(9(1 bi9o m ilit-
ção entre ressarcimento do interesse negarivo e do iottm!t pmitOO ·-·· ~

37. Sobre a função da indemnização correspondente ao inramc ~--· 9'3

a) Limitação da indemnização, evento lesivo e "COIDlllincia pifu" cimie pmi:çio da móm;a

e autonomia privada ..............................................·-······-···········--·- il6}
b) Indemnização correspondente ao interesse ~ e obrip;io de ~ M

aa) Complementaridade entre indemnizaçãi ru1bjlldltik ao~ iEpM1 e im;il a-

titutória ························································-··-····-·· ...~
bb) Redução, por virtude da restituição, do inteime aepliw e da olJrip;jo * ---
zação ·······································································-···---·-· JO!['.

38. A relação entre ressan:imentos correspondentes ao intmsK positivo e ao ~ qa.o_ Hll8

a) Impossibilidade de cumulação ............................-··········--· MQj

aa) A regra da proibição da cumulação e seu fundamenB> llB

bb) Exclusão da cumulação nas hipóteses dos artigos 900.º e 910.º 111119
cc) Referência à indemnização em caso de mluçio do ie;o Ulll

b) O problema da limitação do ressarcimento coirespondente ao inlmssc ICplÍ'l'O td> ab e

interesse positivo ........................................................................·---· 1025

aa) Delimitação do problema............................................... 1025

bb) A discussão sobre a limitação da iodemnil.1Çio c111espublt 111 iM:rm: ~
pelo valor do interesse positivo ......................·-··-····--·····------ 1Qj5
cc) Posição adaptada..................................................................... IOSC

39. Componentes do dano correspondente ao interesse contratual negativo ..--·---··--- 1066

a) Danos emergentes (ma.time dispêndios realizados) ...........................................-······--·---- 1071

b) Lucro cessante (ma.time oportunidades altemarivas pre1e1idas) ............................. _______ um
e) Questões relativas à prova ............................................................................ ___________ 1100

40. Resumo .......................................................................................................................-·--·-..·---- 1114

"'"l!W --=-:::::...:~::::-
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _... ....... t ÍlllD~1" '"'-'""'°""' ,,,.-..,
CAPhULO m
AftJCAÇÕE5 DA DISllNÇÃO l!XID ~ NF.GAm·o
i IHIDt'JISE rosmvo
41. Waçio de sqácia _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

I I." NA IESPOMSABIUDADE PRÉ-alnliRIAL _ _ _ _ _ _ __

42.Pmiçtalllllao~ãM*Áz ..âoa . . 4r1, ~------ il2S

a) So diRil> pldlpá 1125

b) Em lllgimll om:n CÂll&jólim 1145
e) e-: ;ipmill;io gml 1m
li) Orfiwiaç2o a~ de aw ~ Sapieria 111111

43. l!eijii. . . . k JU cddlaçio de• ama. íidiaz 1197

a) Na 1'à de mil:a *í:a. • 1ada de - - - - de mm drfálma 1191

b) Em ca5IJ de íidD:ia {.laro ->
JU f4D a RllpllÍIÍlll5 Cm apcàal da pomibilidadc) do
objrdo qucial cm JU ftlllçiD de-. mpáa lrpil ÍliipWlita 122S
e) Em aso de .-...C JU ri:io de bm 12S3
d) F.m caso de in3lídR iu f4D cm ricio da-* 1m
t) Naw1 • ,-·-podrsa 1304

a) Dismllo 1315
b) Al%iação trira e mm de chepda ama da aa:iaçáo---------------- 1317
e) ladação à ão cm:imãiJ do am3ll 1319
i) RDpllD iljmlifialda de *P" ia/a e - de c:ddnção do comlllO - - - - · - - - 1321
t) R......ljdade JU violação de qm de mm:mm pm cddnçio de mi coabal______ 1350

45. Resprwahiidft JU cddn;io de mn •COlll!al imksejldo• --------·-----·--------· 1361

a) ladcmnjzaçin pela mdaçâ> à cddn;io do COllJaO (dolo, mo oegligaitaneatc provocado e

...,....,.ljdadr:
pela infmnação, ~. "uqócios umdrias1----·-----------·---· 1362
b) Rm;õcs mR iadwu1»;ãn e aulaçio-----·---····-----·-----------·----·--·-·-·
e) Revopçio do cmmao mn fundamaa:i ao culpa in CllfllTO/lml/o? _____....-...·------..........
1389
1395
d) Jr.bmiia;ã• iu Clllpa in aJlllnlhtndo, rDçio do Jl"ÇO e p11idjfiraçã> do COlblllD ~indesejado" 1412
t) Bmre ráaEacia aos emitas do lesado na compra e venda de empresas e na responsabilidade
pelo jSll5jJCdO -···--····--·-··-···-··········----····-----·-········--·--·····-···---·······-······-·--·-----······ 1447

46. Resumo •••-•••••••-•••--•••••H•••••••H•••-••••-••••••-••••••••oo•-••••••••••n•n•••••••ooo••••••oo•••••••••n•••nn••oon-ooooooonoooo•••• 1463

12.' NA RESPONSABil.JDADE COl'nltATUAL........-.................-...................-................................. 1471

47. fndicação de sequência ............................................................-............................................................ 1471

.a. l ' -,..,ã•masode!DRllCl!ÇÍ"docomaJ----------

., SalR O imme {pmànoJ IO UMipi-- 147]

lo) 1-..e .pitu. wlftlBllião de RllDMade- e . _ _ . . , *...........
------------ ISO
e) ~ lipóaa cspecilias ISIJ

f)_ M "1a;io CID aio de RDoçio do CUlraJ par lio ........... 1'lf

•) O pnilJlma e • pmiçõcs dcblilas 1*

lo) F ' ••• da posição adopada 1'19
e) A'l'llilçio por 1ifaaça de P'9JI do cimo º''"I"_. • •._,.....,e•.._
l!pÍ90 ·~

~de jaispuda:ia
~dellllfáils,~~~~~~~~~~~~~~~
t.liccgml~~~~~~~~~~~~~~~~
...,
1m
11'5