stêvão Mallet é proféssor

E de Direito do Trabalho da
Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, onde
se formou e obteve os títulos de
mestre, doutor e livre-docente. Já*
lecionou, còmo professor visitante,
na Universlté Panthéon Assas
(Paris II), na Université de Nantesl
e na Université Aix-Marseiiie IH,
em Aix-en-Provence, na França. ;
Advogado com intensa atuação,
foi eleito três vezes conselheiro;
da Associação dos Advogados
Trabalhistas de São Paulo (1997-
1998, 1999-2000 e 2003-2004)/:
Entre 2001 e 2002 exercéu a
função de diretor da EscoÉ
. Superior da Advocacia Trabalhii

Na Ordem dos Advogados dov

Brasil, Secção de- São Pauto, fo5Ê
responsável pela área trabalhist"
do exame de Ordem, coordenada
" consultivo da Comissão d f
Direitos e Prerrogativas, memb.
do Tribunal de Ética e Disciplina *
Presidente do Conselho Curad^
da Escola Superior de Advoçací*
Desde 2007 é Conselheie
Seccional.
É titular da cadeira n. 97,
Academia Nacional de Direito H
Trabalho, da qual foi diretor e ‘
1998 e 2000, e da cadeira n. 5
da Academia Paulista de Dire'
além de membro da Associaci
I g u a ld a d e e D isc r im in a ç ã o
em ,D ir eit o do T ra ba lh o
 E st êv ã o M a llet

Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universit/ãc/c.de São Paulo. Conselheiro

da Ordem dos Advogados do Brasil —Secção de Sio Paulo. Advogado.

I gualdade e D iscrim inação

em D ireito d om T rabalho
.......................

L T k
 ■T r n *
^JJdb
EDITORA LTDA.
© Todos os d ireito s reservad os

Ruajaguaribe, 571
CEP 01224-001
São Paulo, SP — Brasil
Fone (1 1 )2 1 6 7 -1 1 0 1
www.ltr.com.br

Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: R. P. TIEZZ1

Projeto de Capa: BRIGITTE STROTBEK
Impressão: DIGITAL PAGE
LTr 4 7 8 1 .6
Março, 2013

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do livro, SP, Brasil)
Mallet Estêvão
Igualdade e discriminação em direito do trabalha / Estevão Mallet.
— São Paulo: LTr, 2013. - *****

Bibliografia
ISBN 978-85-361-2481-0

1. Direito do trabalho 2. Discriminação no trabalho 3. Igualdade

perante a lei I. Titulo. "

12-15285 CDU-34i331.101.24

índice para catálogo sistemático:

1. Discriminação no trabalho ; Direito do trabalho 34:331.1^1.24
Todos os meus livros são para Olinda;
mas este é também para Maria Celia.
-4
1
 1
S u m á r io

- ~ V»- - n

£1

■v
A p r e s e n t a ç ã o ..................................................................................................................................................................... 13

I — C o n sid era çõ es G erais

1. Ig u a ld a d e e d e s ig u a l d a d e ...................................................................................................................15

....... 2. F o rm a s d e .ig u a ld a d e ..— L, -- . . . . „ . . ..................... .1 8 -

3. Ig u a ld a d e e í u s t i ç a ....................................................................: ............................ 19 .

II — Igualdade

4. A igualdade entre a s pessoas a o lo n g o do tempo . .............................. 21

5. A igualdade entre a s pessoas n a le g isla ç ã o b ra s ile ira .................................................................... 23

6. A O rg a n iz a ç ã o In te rn a cio n a l do T ra b a lh o e a ig u a ld a d e ........................................................... 24

7. A O rg a n iz a ç ã o d as N a çõ e s U n idas e a ig u a ld a d e ................................................................... 25

8. A igualdade n a U n ião E u ro p é ia ....................................................................................................28

9. A igu aldad e no M e r c o s u l........................................................................................................................... 29

III — Ig u a ld a d e e D ireito do T rabalho

10. Ig uald ade entre homem e m u lh e r.......................................................................................................... 30

11 . Ig uald ade r a c i a l ........................................................................................................................................... 39

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o
12. Ig u a l d a d e e o u tr a s fo r m a s de d is c r im in a ç ã o ................................. 40

1 2 .1 J d a d e ..................................... : ............ 40

1 2 .2 . C r en ç a r e l ig io s a ' . ; . : .......................................................................................................................4 5

1 2 .3 . S it u a ç ã o fa m ilia r ou esta d o c iv il ...................................................................................,_4 9

m
1 2 .4 . F ilia ç ã o o u pa r en t e sc o ' ..................................... .'................ , .................................... r.......„ ..r . 4 9

1 2 .5 . C o n v ic ç ã o filo s ó fic a o u po l It i c a .................................. . : ........................................................51

1 2 .6 . O p ç ã o s e x u a l e iden tid ad e s e x u a l ............................................................................... : ...........5 2

1 2 .7 . P r o c e d ê n c ia e n a c io n a l id a d e ...............................................v ._..‘. ..............................................5 4

1 2 .8 . C o s t u m e s e p a t r o n ím ic o ................................................................................................................5 7

1 2 .9 . S it u a ç ã o fina-n c e i r a ............................................................... 57

> 2 .1 0 . A n t ec e d e n t es c r im in a is .......................................................................................... .. 6 0

1 2 .1 1 . E st a d o de s a ú d e .................... .^ ..... 65

1 2 .1 2 . E x c e s s o de p e s o .......................................................................................... -........................6 6

1 2 .1 3 . Pa tr im ô n io g e n é t ic o .......................................... , ...........................................6 7

. . 1 2 . 1 4 . I n f e r t il id a d e ........................... 68

1 2 .1 5 ..

IV — I g u a ld a d e e D ireitos

1 3 . Ig u a l d a d e s a l a r ia l ..................... 74

1 4 . I g ü Ãld a d e d e b e n e f íc io s : ............................................................................................................ 7 8

1 5 . Ig ü a l d a d e d e tr a t a m en t o ............................................................................................................... 8 0

1 6 . A u t o n o m ia n e g o c ia l e ig u a ld a d e ........................................ 82

1 7 . R e g u l a m e n t o d e em p r esa e ig u a l d a d e .......................... i ........................ 8 2

1 8 . N e g o c ia ç ã o c o l e t iv a e ig u a l d a d e ......................... 83

V — D iscrim in ação

1 9 . D ifer e n c ia ç ã o e d is c r im in a ç ã o .................................................................................................................8 7

2 0 . C ritério d e d istin ç ã o e d is c r im in a ç ã o ........................................................................ 92

2 1 . D isc r im in a ç ã o d ir eta e d iscr im in a çã o in d ir e t a ............................... 98

E stêv Ao M allet
 2 2 . D iscrim inação e n u lid a d e ..................................................................................... 102

2 3 . D iscrim in a çã o e p r e s c r iç ã o ...................................•...................................................... 103

V I — I g u a ld a d e e D iscrim in ação

2 4 . Ig u a ld a d e e a ç õ e s a fir m a t iv a s .......................................................................................... 1 0 6

2 5 . D iscrim in a çã o e p r o c e s s o ................................................................................................... Í 1 5

VIL— C o n clu sã o
a

2 6 . Ig u a l d a d e , d em o c r a c ia e f r a t e r n ib a d e .......................................................................................... 1 2 3

- B ib l io g r a f ia . . . . . . ............................................. 125

I g u a l d a d e é D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r aba lh o
“le t us ali hope that the dark clouds o i racial prejudke will soon
pass away and the deep fog o f misunderstanding will be lifted
from our fear drenched communities, and that in some not too
distant tomorrow the radiant stars o f love and brotherhood will
shine over our great nation wíth ali their sdntillating beauty: '
(KING JR.r Martin Luther. Letter from a Birmingham Jail)
 A presentação

As anotações que se seguem surgiram a partir de conferência pronunciada

no Congresso da Associação dos Magistrados do Trabalho da 2â Região, realjzado
em 2003, na cidade de Campos do; Jordão, São Paulo. Os primeiros registros,
recolhidos parã a__comunicação, oral, a pouco e pouco ganharam corpo e, mais
adiante, se transformaram em artigo, publicado em diferentes periódicos, inclusive
na Revista do Tribunal Superior do Trabalho, v. 76, n. 3. Novos acréscimos se
fizeram, especialmente durante o período de permanência em Paris, no mês de
abril do corrente ano, por conta de convite parã lerionar na Universtté Panthéon-
rA ssàs(PàrTsTI),:quàndò-'j^derámsèF consultadas, müítás:obràs^is
acervo da Bibliothèque Cujas. Diante do volume de material reunido, pareceu
chegada a altura de divulgar, como opúsculo,.o resultado.dà.piesquisa^ainda que
se tenha plena consciência de qgão incompleto .ele.é.e do tarito que ainda haveria
por dizer.
O tema da igualdade e da discriminação tem adquirido crescente relevância.
Muitos são os processos judiciais em quê se discute, no Brasil e nò exterior, se
houve ou não violação da exigência de igual tratamento ou se ocorreu ou não
discriminação, como mostram, aliás, os vários precedentes atados ao longo do
texto. Recentemente o Supremo Tribunal Fedefa! teve de se pronunciar sobre a
constituçionalidade das cotas instituídas em duas Universidades, a d^ Brasília e a
Federal *Jo Rio Grande do Sul, em benefício de grupos desfavorecidos, cuja legiti­
midade havia sido questionada05. Depois entrou em vigor a Lei n. 12.711, com
reserva de pelo menos 50% das vagas rias instituições federais de educação superior
vinculadas ao Ministério da Educação para "estudantes que tenham cursado
integralmente o ensino médio em escolas públicas".
Tráta-se, portanto, de assunto ao mesmo tempo bastante complexo, cheio de
dificuldades, tanto teóricas como práticas. Já se escreveu; de maneira expressiva e

(1) Cí., respectivamente, ADPF n. 186, julgamento em 26.4.2012, e EE n. 597.286, julgamento em

9.5.2012.

iGUALDADp E DlSCHIMINAÇÀO EM DtRETTO DO TRABALHO 13

 com boa dose de razão, que 7e príncipe de non-discrimination se xomplique
étrangement au fur e t à mesure de 1'approfondissement de Ia réfíexion'12).
A igualdade jurídica não significa nem pode significar tratamento idêntico de
todos, inclusive daqueles que são substancialmente diferentes. Como notou Duguit,
querer tirar da garantia de isonomia.exigência de identidade matemática seria o
paradoxo da igualdade, que levaria muito mais à desigualdade(3>. O papel da lei é
também distinguir os que são diferentes. Tratar homem e mulher de modo igual é
imperativo em alguns momentos, mas, em outros, constitui impropriedade
manifesta.
Os limites entre as distinções legítimas e as ilegítimas não se estabelecem,
todavia, com facilidade, como leva a crer o dito simples — e tão corrente —segundo
o qual a garantia da igualdade consiste em tratar de modo igual os iguais e de
modo desigual os desiguais(4>, dito que não passa, como se propôs certa feita, de-
“empty taütology^ l „ -■
Na verdade, o conceito de igualdade corfttitui 'one o fth e most complex legai
p r i n c i p i e s ou, como também já se escreveu, ' an elusive riQtion'V). Afinal, que
aspectos considerar para resolver se, em determinado contexto, duas pessoas são
iguais, e merecem igual tratamento, ou são diferentes, e-devem ser tratadas de
modo diferenciado? Algumas vezes é m aisíácil. Outras vezes, porém, é muito mais
difícil, Daí a importância de insistir no estudo do tema. Espera-se, com a publicação
qúe ora se faz,, trazer ao menos alguns elementos adicionais de utilidad para esse..
êstudo\' . •' :. ...' ........................ ".......................-..... 1.....
. -É de rigor agradecer a duas pessoas que contribuíram, de maneira muito
significativaPpara a conclusão desta obra? Olinda Mallet, a quem o livro é dedicadOi-
e José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza; ambos pacientemente examinaram
os manuscritos e apresentaram varias sugestões, quase todas acolhidas. Apontaram
também vários erros. A eles fica registrado o sindero e profundo reconhecimento
do autor.
* ’ São Paulo, outubro de 2012.

(2) BERR, d au d e J.; KEBOUD, Louis. Du bon usage du príncipe de non^iscrinúnatiorL In: Le bon
úsage du príncipe de tum-discrimmatien. Grenoble: Cahiers du Centre Universitaire de Recherche
jãiropéenne et Internationale, 1993. p. 9.
1 (3) Traité de dmit constitutiannel. Parts: Andenne, 1923. L 3, p. 585.
(4) Para uma ampla crítica da proposição, cf. MARTENET, Vincent Géométrie de 1'égalité. Braxelles:
Bruylant, 2M)3. p. 19. _ _
(5) KARST, Kenneth. Why equality mâtters. Geórgia Laia Remew, v. 17, n. 2, p. 249,1983-
(6) DIJK; HOOF. Theory and practice ofthe eurupean conoention an human rights apud Vincent Martenet.
Géométrie de Végàlité, a t., p. 253, note 526. Igualmente, a sublinhar o caráter ampíexe, ambivalente;
relative da ideia de igualdade, GRISEL, Etienne. Egalité - les garanties de la constitutian fédérale du
18 avril 1999, Beme: Staempfli, n. 1, p. 19,2000.
(7) BAMFORTH, Nicholas. Conceptions of anti-discnroínation lav^ In: Oifordjounud ofLegal Studies,
Oxford University, v. 24, n. 4, p. 704* 2004.

14 E s i t v t o M allet
 1

I — C o n s id e r a ç õ e s G e r a is

1 . Ig ua ld ad e e d e s ig u a l d a d e

Igualdade e desigualdade são juízos dependentes de comparação. Supõem,

como já. se afirmou, '/a comparabilité'*e). Não existem em sentido absoluto. Uma
coisa, um evento ou uma4 )essoa nâo é igual ou desigual èm si, ‘in re ipsaM. É-—ou
pôde ser —igual ou desigual, a outra coisa, outro eventoou a outra pessoa: Por isso
se.diz que .o.conceito de igualdade, em lógica, envolve, "relação de dois termos"(9)
ou "relações entre ideias“*’0>.Nãohácomo prescindir do “tértíumcomparationis^ 1).
Para .que.^fãlê;jeríiJg'uaJdade...ou .em desigualdade é preciso, em primeiro
lugar, portanto, pluralidade de objetos, de eventos ou de-sujeitos, Uni só não basta.
Pelo menos dois são necessários. Podem ser mais de dois, como-três, quatro, vários. - -
- Umaeoisa {"A") pode ser igual ã outra ("B") e, ao mesmo tempo, não igual a outra

(8) MARTENET, Vincent Géométrie de iégalité, d t , p. 11; AUZERO, Gilles. L'application du príncipe
d'égalité de traitement daxis 1'entreprise. Droit Social. Paris: Éditions Techniques et Économique, n.
9/10/p. 823, sepL/oct. 2096. Na Corte Suprema do Canadá assentou-se certa feita que a igualdade é
"un cancept comparatif dont Lamatérialisation ne pput être atfceinte ou perçue que par comparaison
avec la situation des autrcs dans le oontextc soda politiqueoíi la questixm est soulevée" (Andrews
v. tato Sodety ofBritísh Columbia, 2rR.CS. 143).
(9) JOLIVET, Regis. Vocdbulârio de filosofia. Rio de Janeiro: Agir, 1975. p. 116. Cf., ainda, LIMA,
Finnino Alves. Toma da discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Elsevier, 2011. p. 26. Em
sentido contrário, com evidente confusão, no caso concreto, entre discriminação e flídto de outra
natureza, decorrente de submissão .de empregado a ódo forçado, deddiu a Corte de Cassação
francesa* sem nenhuma razão, que 'Tãástence d'une discrimination n'implique pas néoessairement
une comparaison avec la situa tion d'autres salariés" {Chambre Sociale, Processo n. 10-14.067,
julgamento de 29.6.2011). Outro precedente 4c idêntico teor da Chambre Sociale encontra-se no
Processo n. 9-41359, decisão de 15.122010. Em doutrina, na linha dos precedentes da Corte de
Cassação, JEAMMAUD, Antome. Du prmdpe d'égalité de traitement des salariés. Droit Social, Paris:
Techniques et Économique, n. 7/8, pr695/696, juL/aou. 2004.
(10) HUME/David. Tratado da noturna humana. São Paulo: Unesp, 2001. p. 295.
(11) MARTENET, Vincent. Géométrie de Végalité cit., p. 28.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D i r e it o d o T r a b a l h o 15
 ("C") ou uma coisa ("A") pode ser igual a outra coisa ("B") e, ao mesmo tempo, a
uma terceira coisa ("C").- Mas não faz^sentido dizer, por exemplo, "A" é igual,
simplesmente; ou "A" é desigual. Vem logo a pergunta: "A" é igual ou desigual a
que ou a quem?
De outro lado, se, a despeito da pluralidade de coisas, de eventos õu de pessoas,
não há como os comparar, tampouco se pode afirmar se são iguais ou desiguais. É
impossível formar juízo sobre a igualdade ou a desigualdade. Desaparece o
parâmetro e deixa de fazer sentido a própria ideia de igualdade ou.de desigualdade.
Por iss'o já se disse, com razão, que Mil n'y a pas d'inégalité pensable là ou n'existe
aocune mesure commune^U).
Para se fazer a comparação, no entanto, é preciso isolar certos elementos dos
objetos, dos eventos ou dos sujeitos envolvidos, de modo a estabelecer o que já se
chamou de périmètre de comparaison°3). Tomados os objetos, os-eventos e as_
pessoas em sua integralidade, torna-se impossível a comparação. Como realçado
por Jeari Renauld^ "un jugem ent desimilitude suppose... que fo n isole parmi tous
les caractères qui définissent deux êtres, ceux par référance auxquels ils pou-rront
être dits sembtables ou dissemblabies ^14). -
Considerem-se, a título ilustrativo, duas pessoas. Sem isolar os elementos para
a comparação, pode-se chegar a qualquer resultado que se queira, ainda que,opostos‘
e contraditórios. É possível dizê-las, a; um só tempo, iguais e desiguais. Com efeito,
de umHado/ambassão pessoas. Iguajam-se, portántõx eiin tal aspecto,, mais geral.
-De outro lado, contudo, çada^)esso9 ;é um ser único,, completamente diferente dé
todos os demais, com uma história, uma formação e uma personalidade únicas*15^.
Nãp. pQLacasQJarnbém se pode mencionar a pessoa como indivíduo, o que realça
a singularidade de cada ser humano. Nem os gêmeos univitèlinos são iguais. Como
diz Thomas-Louis Bergerorr, '/á naturene s'âccorríode pas mieux de fégalité que
du vide. Elte se coffjplait dans une infinie diversité. Les êtres humains surtout sont
~ soumis à cetim pératif. Toús différents les uns des autresr ilsne peyvent être tenus
p ou rég a u xà to u séga rds^ K
O mesmo vale para os objetos e para os eventos. Segundo adverte Jean-
-Frànçois Aubert, Mil n'y a jam ais deux situation$ identiques, sinon eíles se

(12) ROSANVALLON, Pienre. La société des égaux. Paris: SeuiV 2011. p. 399.
(13) AUZERO, Gilles. Uapplicatían du príncipe d’égalité de traitement dans l'entrepríse cit., p. 823.
~{14) Rapport sur les notions d'égalité et de discriminations en dioit belge. In: Les notions d'égalité et
de discrimination en droit interne et en drait intematiorial, Traoaux de 1’Association Henri Capitant. Paris:
Dalloz, 1965, L XIV, 1961-196% p. 135.
» (15) Como escreveu uma autora, "los seres humanos son iguales pero a la vez son diferentes.
_ Desdendên dei mismo tronco pero se distinguen por el sexo, por rasgos étnicos, por fòrmadón
cultural, por creeendas...Aún así son peisanas iguales" (VILLALOBOS, Patrícia Kurczyn. Acaso
sexual y discriminación par matemidad en el trabajo. México: Universidad Nacional Autônoma de
México, 2004. p. 25). '
(16) Rapport sur l'égalité en droit d vil dans la Province du Quebec. In: Les notions d'égalité et de
discrimination en droit interne et en droit intemational, d t , p. 187.

16. E stêvão M allet

 confondraient, etne feraient qu'un. Deux situations sont donc toujours distinctes^K
Não é possível banhar-se duas vezes no mesmo rio, como diria Herádito.
Assim, sob certa perspectiva "A" é igual a "B" e, ao mesmo tempo, sob outra
perspectiva, "A" é diferente de "B". .
Nessa oposição entre o comum e o individual esta o grande problema para a
■definição da igualdade-e da desigualdade. Que elemento considerar na comparação?
-Qual aspecto, em dada situação, é relevante e qual outro não tem importância
por conseqüência, nâodeve ne'm pode ser levado em conta na formulação do juízo'
sobre igualdadeou desigualdade? A resposta para as indagações formuladas longe
esta de ser simples e fácil. A escolha do elemento de comparação-é — houve quem
advertisse com razão — ‘'capital™ ;*mas, ao mesmo tempo, mostra-se por vezes
Mtrès d élica t?3).
A
Em alguns contextos o gênero pode ser importante e a resposta toma-se
evidente. Como apenas a mulher pode gestar, para se definirem direitos relacionados
com a gestação o-§ênero é álgo que certamente importa. Em outros contextos, ao
contrário, o gênero não tem, com certeza, relevância. Hoje ninguém o considerará
para definir, por exemplo, a capacidade para o exercício da advocacia. Quando se
passa a outros campos, todavia, o quadro é muito menos nítido. Em matéria de
aposentadoria, por exemplo, ainda se leva ém cónta o gênero para desigualar,
conferindo-se aposentadoria por idade antes à mulher dp que ao homem(20). Será
... justificável.a.distinção? ..... ............. ................................................................................
■A dúvida se intensifica e as dificuldades se agravam quando se observa que
aquilo que hoje paVece certo e seguro, no tocante à legitimidade do elemento
- tomado para a distinção, no passado não o era. Com o evoluir da sociedade, muda
a própria vísão que se tem a respeita da validade dç> critério ou do parâmetro de
diferenciação. Comoescreveu um autor, "no plano jurídico, o conceito de igualdade
revela-se historicamente como uma ideia dinâmica, constantamente adaptável ao
devir social e-às mutações operadas na sociedade"(2,). 0 caso da capacidade para o
exercício da advocacia, lembrado acima, como exemplo fácil e evidente, ilustra o
ponto, Jáse entendeu que o gênero teria, sim, relevância, para impedir que mulheres
advogassem, como será visto mais adiantet22). É algo que agora tem todas as cores
~_de aberração, de verdadeira mostruosidade. Não se apresentará também como

(17)Rapport sur 1'égaüté etles discriminations en droit public suísse. Iru Les notions d'égalité et de
discrimination en droit interne et en droit intemational, d t, p. 361. No fundo, duas coisas idênticas
seriam indiscemíveis, o que levou Leíbniz a negar pudessem existir coisas idênticas (cf. JOLIVET,
Regis Jolivèt Vocabulário de filosofia, d t, p. 115).
(16) MARTENET, Vinqent Géométrie de Végalité, d t , p. 29.
(19) MARTENET, Vincent Géométrie de 1’égalité, dt., p. 29.
(20) Cf. Constituição, art 201, § 7o, indsos I e H, e Lei n. 8.213, art. 48.
(21)*DRAY, Guilherme Mgchado. O princípio da igualdade no direito do trabalho. Coimbra: Almedina,
1999. n. 1, p. 19.
(22) Cf. adiante, item 10.

I g u a l d a d e h D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o
 aberrante, em cinqüenta anos, a distinção fundada no gênero, para delimitação do
direito à aposentadoria por tempo de serviço, como hoje ainda se faz? Na Bélgica
nem foi preciso esperar tanto para dar um primeiro passo. A Corte Constitucional
('Cour d'arbitrage*), em'decisão de 1994, considerou inconstitucional legislação
de 12 de abTÍl de 1969, que estabelecia idades diferentes para aquisição do direito
ao benefício por ela criado. Para os homens, o direito surge aos sessenta e cinco
anos de idade, enquanto para as mulheres, aos sessenta anos de idade123*. Assinalou-
se, no julgamento que, mesmo reconhecida a possibilidade de tratamento
diferenciado para compensar desigualdades passadas*245, ( ...) Mdès lors que, comme
le perm et Ia loi en cause, une personne a droit à des-moyens d'existence plus ou
moins importants selon qu'eile est homme ou femrne, toutes autres chòses étant
égales, Ia Cour he peut que consta ter une violation des a rticles6 etJSbís de Ia
Constitution par une discrimination en fonctíon du sexe^255. “
Em resumo, conforme já se disse, de modo incensurável, em matéria de
igualdade ede discriminação, "toute Ia düficulté consiste à dire quanddeuxsituations
sont semblables, e t quand eIJes sont différentes

2 . F o rm as d e ig u a ld a d e . . . *

A depender da forma como se f azacomparaçãorsurgemdif erentes expressões

de igualdade. Pode^se pensar, por exemplo, em .comparação.linear„de que.resulta
50 unidades são iguais, a 50 Unidades; toniandò-sê còmò
parâmetro de comparação o número de unidades. Em termos opostos, 50 unidades
. ..sãòdiferentes de.25 unidades. Em um universo total de 100 unidades; no entanto,
50 unidades não eqüivalem, em termos relativos, a 50 unidades de outro universo,
composto por apenas 50 unidades. A igualdade relativa, na hipótese, suporia, no
último caso, 25 unidades, não 50 unidades, para que em ambas as situações se
tivessé metade das unidades.
Também se pode cogitar de igualdade formal em oposição à igualdade
substancial. Todos são iguais perante a lei —fórmula corrente, presente em tantos
sistemas jurídicos — implica afirmar, em termos abstratos, igualdade legal de

,(23) Trata-se do a rt 1°, § 1°, assim redigido: "Un revenu garanti est accordé aux hommes et fentmes
\ 'âgés réspectivement d'au moins soixante-cinq et sosxante ans et qui satisfont aux conditions fixées
par Ia presente loi*. *
- (24) A decisão registra, a propósito: "L'on peut certes admettre que d ans certaines drconstances,
des inégalítés ne scaent pas inconáliables avec le prindpe d'égalité etl'interdiction de discrimination,
lorsqu'elles visent prédsément à remádier à une inégalité existente" (Decisão n. 9/94. Disponível
em: <http://www.cxmst-court.be/publiç/í/1994/1994-O09f.pdÉ> Acesso em: 21.2.2012).
(25) Idem, decjfão n. 9/94. Disponível em: <http://wvw.const-court.be/publi c/f/l 994/1994-009f.pdf>
Acesso e m 21^2012.
(26) Jean-François Aubert, Rapport sur Tégalité et les discriminations en droit public suisse. In: Les
notions d'égàlité et de discrimination en droit interne et en droit intemational ctí., p. 361.

18 E st ê v à o M a llet
tratamento, seja qual for a real condição de cada um dos iguais. Mas iguaklade
formal não quer dizer que todos terão, concretamente, Os mesmos meios, os mesmos
recursos, as mesmas possibilidades, os mesmos direitos ou as mesmas oportunidades.
Nem todos partirão do mesmo ponto. Nem todos chegarão ao mesmo ponto.
Alguns terão maiores oportunidades. Outros terão menores oportunidades. Para
alguns, nenhuma oportunidade haverá. Embora em tese todos tenham certos direitos"
— como o direito de adefuirif bens alguns terão efetivamente muitos bens; outros
terão poucos ou nenhum. Daí a ideia de igualdade substancial ou real — em oposição
à igualdade formal —, gpartir do que se buscam assegurar as mesmas oportunidades
para todos, compensando-se os desfavorecidos. O tratamento é desigual, para
compensar as desiguald«fdes reais e chegar-se a um pouco mais de igualdade
substancial. O critério da progressividade de certos impostos(27), com tributação
proporcionalmente mais elevada de quem aufere renda maior ou é proprietário de
bens de maior vajor, é apenas um exemplo de aplicação, em um domínio particular
e específico, da.jdeia de igualdade substancial.
Há também a distinção, menesínvoçada, entre igualdade funcional e igualdade
causai. A primeira liga-se à aplicação da lei de maneira uniforme, M sans acception -
des personnes*2Bi. É garantida por meio de instrumentos processuais, voltados a
assegurar ôbservância não divergente da lei, como os recursos de uniformização
da jurisprudência(29). A igualdade causai prende-se à edição das normas legais e à -
ideia.de legitimidade e caracteriza-se pela garantia a todos dos mesmos Mdroits
■
individuels', cMIs aussíbien que politiques*(30). A última acepção da igualdade realça -
a ligação existente entre esse conceito e o de ju stiç a ^ ;.......

3 . I g uald ad e e j u s t i ç a “

Seja qual for o-conceito adotado—e a rápida exposição até aqui feita contempla
apenas alguns — um dado é seguro e se pode de logo enunciar, por sua '
extraordinária relevância: um mínimo de igualdade, algum tipo de igualdade pelo
menos, é essencial para-que se-fale em justiça. Se a desigualdade é muito grande,
chega-se à ruptura das relações sociais.
Não falta quem atribua à desigualdade existente na soáedade do final do
século XVIll, por exemplo, boa parte do impulso para a Revolução Francesa. Pierre-

(27) Constituição, arts. 153, § 2o, inciso I, e 156, § Io, inciso L

(28) GRISEL, Etienne. Egaiité - les garanties de la Constitution iédérale du 18 avril 1999, d t , n. 58,
p. 40. Veja-se também, atjue sobre o ponto escreve CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, s.d.p. 4. ed., p. 417.
(29) GRISEL, Etienne. Egaiité - les garanties de Ia Constitution fédérale du 18 avril 1999, d t , n. 58,
p. 40.
(30) GRISEL, Etienne. Egaiité - les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, d t , n. 58,
p. 40. *
(31) GRISEL, Etienne. Egaiité - les garanties de la Cbnstituüon fédérale du 18 avril 1999, d t , n. 59,
p. 40.

I g u a l d a d e ,e D isc &im in a ç Ao e m D iretto d o T r a b a l h o 19

 -Louis Roederer, figura marcante da Assembleia Constituinte, escrevia, passados
poucos anos da Revolução: 'Uaffection qui a décidé ie premier éda tde la révolution,
excité ses plus violents efforts, obtenu ses plus grands succès, c'est 1'amour de
1‘égaiité... Le premier motif de la révolution a été 1'impatience des inégalités™ . É
intuitivo que sociedades menos desiguais são mais estáveis, enquanto sociedades
mais desiguais são mais instáveis.
Existe, na verdade, profunda relação entre a ideia de justiça e a de igualdade,
como realçam diferentes autores. Friedmann, por exemplo, escreve que “equality
is a postulate o f justice*3^. E Aristóteles, muito antes, já havia assinalado: "a injusto
é desigual, o justo é ig uaP 34^ o que levou Alf Ross a escrever, de modo um tanto
excessivo: "a justiça é igualdade',(35). Não por acaso, no frontão da Suprema Corte
dos Estados Unidos da América, lê-se: ' equal justice under law '.
Até mesmo entçp-os animais a desigualdade é vista como injusta. Pesquisas
realizadas na Áustria mostraram que cães e macacos repelem tratamento desigual
e revoltam-se quando, pela mesma tarefa, alguns são premiados com alimentos de
melhor qualidade, enquanto outros são premiados com alimentos menos saborosos
ou nada recebem(35).
Fica evidente a importância do princípio da igualdade e, ao mesmo tempo, a
repulsa provocada pela discriminação. Afinal, o que é a discfiminação senão a
desigualdade arbitrária, inaceitável e injustificável? Nada mais do que issò.
Discrimi n ação supõe desigu al dad e. Não qual quer
mars adiante; más ã désigüáld íntõlèrãvéí''diáMé'das aircünstánaasT-'
dos padrões então vigentes. Por isso, se justiça reladona-se com igualdade, e
igualdade repele discriminação, discriminação é também a negação da justiça ou,
simplesmente, ' une différance injuste^37].

(32) OEutTres du comte P.-L. Roederer. Paris, 1854. t. m, p. 8 e 9. A obra foi escrita em 1815, conquanto
haja sido publicada apenas em 1830.
(33) Legal theory. London: Stevens & Sons Limited, 1960. p. 385.
(34) Ética a Nicômaco, v. 6, p. 1131a.
(35) Direito e justiça. São Paulo: Edipro, 2000. § 62, p. 313. Cf., ainda, CURCIO, Cario. EguagUanza
(dottrine generali). In; Enciclopédia dei Diritto, Varese: Giuffrè, XIV, p. 513,1965, ê PEREZ, Pascual
Martin. Rapport sur les notions d'égalité en droit civil espagnol. In: Les notions ~d‘êgglité et de
discrimination en droit interne et en droit International, d t , p. 166.
(36) À reportagem pode ser encontrada em: <http://wwwl.folha.uol.com.br/folha/aenda/
ult306u476912.shtxnl> Acesso em: 12.2.2012.
(37) CHABAS, François. Rapport de synthèse. In: La discrimination, Trauaux de 1'Association Henri
Capítant, Paris: Sodété de législation comparée, t. LI, 2001, p. 1,2001.

20 E stêv ÍAo M allet

 I I — I g ualdade

4. A IGUALDADE ENTRE AS PESSOAS AO LONGO DO TEMPO

A evolução da humanidade se processa no sentido de redução das -

desigualdades entre as pessoas. Dá-se tal evolução, portanto, com a gradativa
eliminação das discriminações. É evidente que isso ocorre com alguns sobressaltos,
.com .marchas e contramarchas,;cornotãofrequentemerrte se vê aojõngo da história,
que nunca.se e^ereyedemodo linear ou Fetilínéo. Mas osentidoé nítidos perceptível,
sem grande eíforço(3a), Álèxis de Tocqueville sobre isso assim se expressou: ‘ Le
dévebppem entgradúeíde régalité des.conditions êst... universel, U est durable, it.
ecfiãppe chaque jóur à la puçsance humaine; tous les événements, comme tous
les hommes, servent à son dévélòppement^K
Primeiramente há a divisão entre senhores e escravos; entre os que são pessoas
e os que, do ponto de vista jurídico, nem pessoas são, recebendo o tratamento de
objeto de direito<40). A separação-é a mais radical e completa. A possibilidade,
existente por diferentes meios, de aquisição da liberdade por escravos ou mesmo a
liberdade concedida aõs filhos de escravos, por exemplo, não a elimina. Apenas
abre a brecha para que casuísticamente se passe de um campo^ara o outro. Mas
fica a dicbtomia entre os que são e os que não são. %
O passar do tempo faz com que o elemento humano, comum a todos,
prepondere e sejam as pessoas reconhecidas, indistintamente, como sujeitos de
direito. Desaparece a primeira emais radical separação. Permanecem, todavia, outras

(38) MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade (os três caminhos). São Paulo: Saraiva,
1979. n. 604, p. 411. Cf., no mesmo sentido, GOUTIERRE, Pierre-Hubert Le prificipe d'égalité deoant
la loi dans les rapporís salaries-employeurs. Paris: Université de Droit d'Eoonomie et de sdences soda les
de Paris (Paris II) (tese), 1977. p. 11.
(39) De la démocratie en Amérique. Paris: Pagnerre, 1848.1.1, p. 7.
(40) Por to|dos, JHERING. L'esprit du droit romain. Paris: Marescq, 1886. t 2, p. 101 e segs.

I g u a l d a d e e D is c r im in a ç Ao e m D ir e it o d o T r a ba lh o 21
1!
 distinções, como, em particular, a posta entre nobres e servos, aqueles com mais
direitos, os últimos com menos direitos(41). As Ordenações Filipinas, por exemplo,
estabeleciam várias diferenciações entre pessoas. Tome-se, como ilustração, o
tratamento previsto para a realização da penbora. Para as pessoas comuns, as
regras eram umas. Para os escudeiros, cavaleiros, fidalgos "ou dahi para cima", as
regras eram outras, mais brandas, mais tolerantes(42).. Nas palavras de Pascual Martin
-Perez, "le Moyen-Age est une époque penda nt l^quelle le Droit s'appuie sur le
príncipe du prívilège, qui est 1'inégalité protege par Ia /o/"(43).
Em outros países, as distinções fundam-se1na separação das pessoas em castas
ou camadas étnicas. Foi o que se deu, por exemplo, no Egito antigo, com a divisão
desacordo com a específica função social de cada umw . Também na Coreia, no
Japão e no Tibet encontram-se referências históricas a grupos de párias, como uma
castat45). Mas o país em que as castas mais se desenvolveram e adquiriram maior
notoriedade foi, sem dúvida, a índia(46), cõm a divisão entre sacerdotes, guerreiros,
agricultores e comerciantes, lavradores mais hucnildes ebs intocáveis. Nem mesmo
religiões universalistas, como o budismo e o islamismoTconseguiram eliminar
completamente as castas ou afastar as distinções nelas baseadas ou as conseqüências
por elas produzidas. Apenas com a modernização do país a estrutura começa a ser
abalada(d7), inclusive diante da introdução do voto Universal, que permite aos
integrantes de castas consideradas inferiores a obtençãcrtJe algum poder político,
local e regional{48). Permanecem até os dias de hoje, no entanto, muitos dos resquícios
do antigo sistema. Em novembro de 2011, por exemplo, noticiou-se o assassinato..
: ;.de..um menino d e T 4 ã n ô s ',|^ ao que seria a casta dos í n ^
pelo mero fato de ter o mesmo nome de outro menino, filho de rico proprietário da..
região(49). . ■-------
Com as revoluções liberais do século XVIH e do século XIXÍ> elemento humano,
o traço comum já mencionado, ocupa o espaço e as distinções desaparecem, ao
menos no plano legislativo. É a consagração da igualdade forTriãl; “ã ãBõlição de

- (41) A propósito, FOIGNET, René. Manuel élémentaire dTtistoire du droit français. Paris: Rousseau,
1932. p. 158 e segs.
(42) Ordenações Filipinas, Livro III, Título LXXXVI, § 12.
(43) Rapport sur les notions d'égalité en droit d vil espagnol. In: Les notions d'égalité et de discrimination
- ;en droit interne et en droit intematioruú, rit, p. 170. -
f (44) BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de potitica. Brasília:
j 'i.UnB, 2004. v. 1, p. 151.
(45) BEKREMAN, Gerald D. Cancepto de casta. Jru Enciclopédia Internacional de Ias Ciências Sociales,
. Madrid: Aguilar, v. 2, p. 215,1974. _
(46) MAYER, Adrian C Sistema de castas en la India!*ín: Enciclopédia Internacional de las Ciências
Sociales, d t, v. 2, p. 216 e segs., e BOBBIO, Noiberto; MATTEUCCL Nioola; PASQUINO, Ganfranco.
Dicionário de poHtica, d t , v. 1, p. 151.
(47) BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nioola; PASQUINO, Gian£ranco. Dicionário de política, d t ,
v. 1, p. 151.
(48) MAYER, Adrian C Sistema de castas en la Índia d t., v. 2, p. 220. ^
(49) Folha de S. Paulo, mundo 2. 3.12.2011, p. 10.

* * 22 E stêv Ao M allet
qualquer discriminação em fa c e da lei. Expressiva, a propósito, a conhecida referência
contida nò art. l fl da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que depois
veio a propagar-se' para diferentes diplomas legislativos: ''Les-hommes naissentet
demeurent libres e t égaux en droits^m.

5. A IGUALDADE ENTRB AS PESSOAS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

No Brasil, o princípio da igualdade manifesta-se, de início; no art. 1-79, § 13,

da Constituição de 1824: "A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue... -.
Adquire maior amplitude-õom a Constituição republicana de 1891, conforme art.
72, § 2a; "Todos são iguais perante a lei. A República não admite privilégios de
nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes
e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliarquicos e de
conselho". Manteve-se .o princípio em todas as Constituições siri&sequentes, com
modificações de redação apenas. Na Constituição de 1988 encontra-se logo no
caput,~do art. 5o: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza...".
Para o tegisíador constituinte, como todas ás pessoas naturais são seres
humanos, nãa há.-mais discriminações aceitáveis em face da lei. Não há diferenças
«ntre pessoas e não péssòãs, entre nobrés^plèbeüs óu outras que já ‘existiram.
Algumâs .pouçás diferenças; porém, resquícios de tempps.pretéritos; permaneceram
muíto mais do que deveriam, chegando até 1988. Somente foram em defínitivò
_ fevogadas com a edição de outra regra específica, ao lado do princípio geral,
. enunciadapelo-capuf,.do art.. 5®, da Constituição. É o caso da discriminação entre
filhos, que remontava às Ordenações FiÜpinas(51), mantida pelo Código Civil anterior,,
por seus^arts. 358, com a proibição de reconhecimento de filhos incestuosos é
adúlterinos, e 1.605, com a distinção entre filhos legítimos e adotivos. Criticada
pela melhor doutrina, que dizia discriminatória a distinção(S2>, veio a ser definitiva e
amplamente abolida apenas com o .art. 227, § 6 Q, da vigente Constituição: "Os
filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adpção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas
à filiação".

(50) Não deve passar sâm registro, outrossim, o enunciado do art 6a, da mesma Declaração, que
desenvolve a proposição: "La Loi est 1'expressian de la volanté générale. Tous les Ciloyens ont
droit de ccmcourir personnellement, ou par leurs Représentants, à sa formatian. Elle doit être la
mème pour tous, soit quyelle protege, soit qu'elle punisse. Tous les Çitoyensétant égaux à ses yeux,
sont égaleinent admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selan leur capadté, et sans
autre distíncticm que celle de leurs vertus et de leurs talento". *
(51) Livro IV, Título 93. -
(52) RODRIGUES, Silvio. Direilo civil ~ direito das sucessões. Sâo Paulo: Saraiva, 1988. v. 7, n. 36, p.
76 e segs.

I g u a l d a d e e D is c r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o
 Aqui não cabe tratar exaustivamente dessa caminhada no sentido da maior
igualdade. É um universo muito vasto, quase inesgotáyel. O que cabe é considerá-
-la sob a perspectiva do Direito do Trabalho. Antes, contudo, é preciso dTzer algumas
palavras sobre as normas relativas à igualdade no plano internacional, europeu e
da América do Sul.

6. A O r g a n iz a ç ã o I n t e r n a c io n a l do T rabalho e a ig u a l d a d e

i
A busca d£ maior igualdade no trabalho figura como um dos objetivos
fundamentais da Organização Internacional do Trabalho. Entre os princípios que
norteiám sua atuação inscreve-se, conforme enunciado na Declaração de Filadélfia,
a assertiva de que "aII human beings, irrespective o f race, creed or sex, havethe
ríght to pursué both their material well-being and their spirítual developmerit i n """
conditions o f freedom and dignity, ofeconom ic security andequal.opportunity^K
A ideia é retomada, sob a perspectiva do com bate .à discriminação, na ‘"Dedaration
on Fundamental Brinciples and Rights at Work", de 1998, em que se incíui entre os
princípios fundam entais ciecorr.éntes das Convenções Mthe eiiminastion o f
discrimination in respect o f employment and occupation^A)':
. A primeira Convenção a tratar-da igualdade no trabalho é a de n. 100, editada
em11.951.,.relativa à.igualdàde de remuneração; Ratificada-pelo Brasil desde 1957,
a Convenção, a que corresponde.a Recomendação n.-9Q. do mesmo ano, preconiza-
a regra tia "égua/ remuneratioh for men and womer) workers for work o f equal
value^ss\ Segue-se a Convenção n. -1’11, de 1958 — ratificada pelo Brasil em 1965
—, mais abrangente, que trata da igualdade êm geral e propõe a adoção de política
nacional voltada a promover, “by metHods appropriate to national conditions and
practice, equality o f opportunity, and treatment in respect o f employment and
occupation,-with a view to eliminàting any discrimination in respect th e re o f^ .
Outras Convenções referem-Se incidentalmente à promoção da igualdade entre -
homens e mulheres, como as de ns_ 117, sobre política social, que deve ter por
objetivo 'to abolish ali discrimination among workers on grounds o fra ce, cotóür,
sex, beüef, tribal assóciation ortrade union a ffilia titíti^ , e 1 2 2 , sobre política de
emprego, que deve propidar, a cada trabalhador, 'freedom ofchoice ofemptoyment
and the fullest^ possible opportunity for each worker to quaírfy for, and to use his
skills and endowm ents in, a jo b forw hich he is well suited, irrespective o f race,
\

(53) Declaração de Filadélfia, H. "a".

(54) N. 2, alínea (dJfDisponívelem: <http://vmw.ilo.org/declaration/thedecIaration/textdecLaration/
lang—en/indexjitm> Acesso cm: 19.1.2012. -
(55) Alt. 2“
(56) A rt 2°.
(57) A rt 14, caput.
1
24 E s i ê v Ao M allet _
________________ -■ . ■ 'i ■ iL- **
1 k-'
» F
colour, sex, religion, political opirtion, national extraction or social o rig in ™ . Há
também.a Convenção de n. 156, cujo propósito é assegurar "effective equality o f
opportunityand treatmentformen and women workers, evitando-se discriminação
de persons with family responsibilities who are engaged or wish to engage in
eropíoyment to exercise^59).
'h digna de nota, ainda, a Declaração sobre-igualdade de oportunidades e de
tratamento para as trabalhadorasT aprovada em 1975, pela-60a Conferência
Internacional do Trabalho. A Declaração sublinha que ‘ toutes form es dç
discrimination fondées sur le sexe qui àènieht ou limitent (1'égalité de chances >et
de traitement) son inacceptables et doivent être abolies'(60).
Mais recentemente, a Organização Internacional’ do Trabalho incluía a
eliminação de todas as forma.s de discriminação entre os princípios e direitos
fundamentais no trabalho, ao lado da preservação da liberdade sindical e do direito
de negociação coletiva, da eliminação do trabalho forçado e da abolição da.trabalho
infantil. O texto, aprovado em junho de 1988, estabelece que "todos os Membros
(da OIT), ainda que não tenharrWatificado as convènções aludidas, têm um
compromisso derivado do fato de pertencerá Organização de respeitar, promover
e tornar realidade, de boa-fé e de conformidade com a Constituição, os princípios
relativos.aos direitos fundamentais que são objeto dessas convenções, isto é: (...)
d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego é ocupação"(S1).

7 . A O rg anização dás N a çõ es .U n id a s e a igualdade

\ .......................
A Declaração UniversaLdos.Dimitos Humanos, proclamada pela Ãssembleia
Geral das Nações Unidas em 1948, realça a importância da igualdade, mencionando-
-a em quatro diferentes passagens, depois de, na. sua.exposição ;dè motivos, aludir
à igualdade de direitos de "todos os membros dã~fatffilià humana''. Logo o Artigo
I menciona, em termos gerais, que "Todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidadè e direitos". No art VII, desenvolve-se a proposição, cóm a afirmação de
que "Todos são iguais perante a 1ei e têm direito; sem qualquer distinção, a igual
proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação
que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação".
Volta-se ap tema da igualdade em dois outros dispositivos, de caráter mais específico.
Em primeiro lugar, no art X, para toda pessoa assegurar igual direito "a uma
audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial". Em
segundo lugar, no art. XXIII, n. 2, para, em matéria trabalhista, garantir a todos,
sem nenhuma distinção, "direito a igual remuneração por igual trabalho".

(58) A rt i e, ~<r.
(59) Art. 3fl, n. 1.
(60) Apud Lesnormes mtemationales du trazxnt. Genève: BIT, 2001. p. 82, nota 4.
(61) N. 2,

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o
 Em vários outros atos normativos ou declarações cetoma-se o tema da
jgualdacie. Adotada em 1965-pela Assembleia Geral das Nações Unidas, a partir çle
quando ficou aberta a ratificação, e em vigor desde 4 de janeiro de 1969, a
Convenção sobre a eliminação de todas as formas dé discriminação racial funda-se,
como exposto em suas considerações* iniciais, nos princípios 'de la dignité e t de
1'égalitê de tous les Ê tre sh u m a m s^ .-Afirma a falsidade científica de toda doutrina
baseada na diferencição entre raças e enuncia, em proposição de grande relevância,
que "la discrímination entré les être Humains pour des motifs fondés sur la race, la
couleur ou l ‘origine ethnique est on obstade aux relations amicales et padfiqaes
entre les nations et-est susceptible de troubler la paix et ia sécurité entre les peuples
ainsi que la coexístence harmonieuse des personnes au sein d'un même £faf " A
convenção define discriminação racial em termos bastante amplos, como Mtoute
distinction, exçlusion,. restrictíon ou preférence fondée su r la race, la couleur,
l'ascendance ou l'origine nationale ou ethnique. qui a poür but ou pour effet de
détruire ou de compromettre la reconnaissance, la jouissance ou 1'exerdce, dans
des conditions d'égalité, des droitsPde l‘homme et des libertes fondamentalesdaps
les domaines politique, écpnomique, social et culturel ou dans toutautre domaine
de la vie p u b liq u e ^ . Não são consideradas discriminatórràs, porém, as medidas
de natureza especial", tendentes a assegurar o progresso de grupos racíais ou étnicos
que necessitam de proteção, desde que “elles n'aient pas^pour effet le maintíen de
droits distíncts pour des groupes raciaux différenls e t q u !elles ne soient pàs
maintenuesen vigueur une fois atteints iesobjectifs auxquels ellesrépohdaienfn64).
Cada. Estado, obriga-se a condenar .3 . dísçriminaçãaí65A, campreendidas^toute.
propagande e t toütês organisations qúis7hspfrehid^dées ou de théoríes fondées
sur la supériorité d ’une race ou d'un groupe de personnes d'une çertaine couleur
ou d'une çertaine origine ethnique, ou qui prétendentjustifier ou encourager toute
forme. de haine e t de discriminatióh radalès*6Si,.e a tomar iniciativas voltádasa
eliminar a sua prática,- inclusive medidas legislativas proibitivas de discriminação[S7}
e favoreciménto de organizações e movimentos integracionistas multiculturais*685.
Os Estados obrigam-se ainda a garantir o direito de cada um a igual tratamento
diante da lei, sem distinção de raça; cor ou origem nacional ou étnica, especialmente,
no campo trabalhista, à livre escolha do trabalho, à proteção contra o desemprego,
à igualdade salarial(69>, berrç como ao direito dê fundar sindicatos e de neles
ingressar<70). ~
' {’
1 í, (62) Disponível, na integra, em francês, em: <fottp://www.aidh.org/Radmi^_Discrim_02Jitm>
, " Acesso em: 16.1.2012.
. (63) Art. Io, n. 1.
(64) Art. Io, n. 4. Cf. também art 2a, n. 2.
(65) A rt 3“
(66) A rt 4°.
(67) A rt 2°, n. 1, alínea "d". «.
(68) A rt 2D, n. 1, alínea "e".
(69) A rt 5°, alínea "e", item L
(70) A rt 5“, alínea "e", item D.

26 E s t í v Ao M aluet
 À Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial
segue-se a Convenção sobre a repressão do crime de 'apartheid' adotada em
1973, em vigor desde 1976. A partir da invocação da igualdade em dignidade e -
direitos entre todas as pessoas, formulada pela Declaração Universal dos Direitos
do Homem, além de outras Convenções, inclusive daquela sobre a repressão do
crime de genocídio, é qualificando como crimes contra a humanidade Mles actes
inhumains découlant ak Ia politique d'apartheid", a (Zonvenção define crime de
"apartheid como ies poiitiques et pratiques semblables de ségrégation et de
discrimination radales (...) commis en vue dlnstitüer ou d'entretenirIa domination
d'un groupe racial d'êtrç$ humains sur n'importe queiautre groupe racial d'êtres
humalns et d'opprimer syttématiquement celui-d^71), inclusive a adoção de medidas
legislativas ou de outra natureza destinadas a privar um ou mais grupos raciais do
exercício das liberdades e dos direitos fundamentais do homem, tais como o direito
ao trabalho e o direito deformar sindicatos*72*, ou a explorar o trabalho de membros
de um ou mais grupos-raciais^3*, ~.
Em 1979, a Organização das Nações Unidas aprovou a Convenção sobre a
eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher. O texto entrou em
vigor, no plano internacional, após a sua vigésima ratificação, em 3 de setembro de
1981. No Brasil, a Convenção foi promulgada inicialmente pêlo Decreto Legislativo n.
93, de 1983, e, posteriormente, pelo Decreto n. 4.377, de” 20Ò2. A Convenção,
resultado de mais de trinta anos de trabalho da “United Nations Commission on the .
Status of- enfrenta a discriminação contra a mulher nos mais variados pianos,.
entre os quais vida poiíticà e pública (art. 7°), representação política (art. 8 a);
nacionalidade (art.-9e), educação (art. 10), saúde (art. 12), legislação (art. 15). vida.
familiar e casamento (art 16). Da discriminação contra a níülher no trabalho ocupa-'
-se o art. 1 1 . Nele se determina a adoção, pelos Estados-Partés, dê todas as medidas
apropriadas para "eliminar a discriminação contra a mulher na esfera do emprego a
fim de assegurar, em condições de igualdade entre homens e mulhèresros mesmos
direitos, em particular: a) O direito ao trabalho como direito inalienável de todo ser
humano; b) O direito às mesmas oportunidades de emprego, inclusive a aplicação
dos mesmos critérios de seleção em questões de emprego; c) O direito de escolher
livremente profissão e emprego, o direito à promoção e à estabilidade no emprego e
a todos os benefícios e outras condições de serviço, e o direito ao acesso à formação
e à atualização profissionais, incluindo aprendizagem, formação profissional superior
e treinamento periódico; d) O direito a igual remuneração, inclusive benefícios, e
igualdade de tratamento relativa a um trabalho de igual valor, assim como igualdade
de tratamento com respeito à avaliação da qualidade do trabalho; e) O direito à
seguridade social, em particular em casos de aposentadoria, desemprego, doença.

(71) Art. 2o, capul. Disponível, na íntegra, em francês, em: <http://www.aidh.org/Radsme/

T_Discrim_03.htm> Acesso em: 16.1.2012. ■*
(72) Art. 2a, alínea "c". ^
(73) Art. 2a, alínea "e".

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D j r k t o d o T r a b a l h o 27
 invalidez, velhice ou outra incapacidade para trabalhar, bem como o direito de férias
pagas; f) O direito à proteção da saúde e à segurançà nas condições de trabalho,
inclusive a salvaguarda da função de reprodução".
Também é de se mencionar a Declaração sobre a eliminação de todas as
formas de intolerância e discriminação fundada em religião ou convicção, proclamada
em novembro de.3981. Mais uma vez, parte-se da Declaração Universal dos Direitos
do Homem e-dos princípios nela contidos, de não discriminação e de igualdade
perante a lei(74). Afirma-se a liberdade de pensamento, consciência e religião(75) e
enuncia-se que ninguém pode sofrer discriminação 'de la part d'un Etat, d'une
institution, d'un groupe ou d'ün individu quelconqueenraison de sa religion ou de
sa conviçtion^7®, entendendo-se por discriminação toda distinção, exclusão, restrição
- oü-preferência fundada ria religião ou na convicção, tendo por objeto ou por efeito
*supprimer ou de limiter la reconriaissanceja jouissance ou l'exerdce dès droits de
rhomme e t des libertés fondamentales sur une hase d'égalíté* 77). .

8 . A IGUALDADE NA UNlAO EUROPÉIA

Na União Européia, a proibição de discriminação é vista como um direito social

fundamental(78). A igualdade em matéria de trabalho, éspecialmentè a igualdade
entre homem e mulher/recebeu extenso tratamento. Sucederam-se varias Diretivas,
como as de n. 1 Í7 , de. 1975, sobre "a aproximação daiJegislações dos Estados-
-Membros np queserefereTãpficação dõprincipio'daiígi7aldâdè:de rerhuhéraçãó
entre os trabalhadores masculinos e femininos", a de n. 207, de 1976, um pouco
mais extensa e abrangente do que a-antencnyrottadavà "concretização dó princípio
da igualdade de tratamento entre homens e mulhèrès", a de ri. 378/dé 1986, còm
o objetivo de assegurar a aplicação do princípio da igualdade "entre homens e
mulheres aos .regimes profissionais de segurança social", bem como a Diretiva 43,
de 2 0 0 0 , tendo por objeto a aplicação "(d )o princípio da igualdade de tratamento
. entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica", além de outros textos.
Na Constituição da União Européia/ a igualdade de tratamento é objeto do
Título III, da Parte II. No art. 11-80, afirma-se serem "todas as pessoas (...) iguais
perante a lei". O art. 11-81, n. 1 , proíbè discriminação especialmente por motivo de
"sexo, raça/cor ou origem étnica ou sodal, características genéticas, língua, religião
ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional, riqueza,
\

(74) Cf. as considerações da Declaração, cujo texto integral, em francês, pode ser encontrado em:
<http://vvww.aidh.org/Radsine/T_Di9crim_05Jitin> Acesso e m 16.1.2012.
(75) Art. Io, n. 1.
(76)-Art. 2B, il 1.
(77) A rt 2o, n. 2.
(78) MAZEAUD, Antoine. Rapport français. In: La discrimination, Traoaux de 1'Associatíon Henn
Capitant, d t , p. 352.

28 __ _ E stêv Ao M a l l e t -
 nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual". E o n. .2 proíbe "toda a
discriminação em razão da nacionalidade?'.Já o art. 11-83 preocupa-se com a garantia
de "igualdade entre homens e mulheres em todos os domínios, incluindo em matéria
de emprego, trabalho e remuneração", explicitando que semelhante "proposição
"não obsta a que se mantenham ou adoptem medidas que prevejám regalias
específicas a favor do sexo sub-representado".

9 . A IGUALDADE NO M e RCOSUL ]

Não atingiu o Mercosul o grau de desenvolvimento da União Européia. Não

somente sua abrangência revela-se mais modesta, como menos numerosos sâo os -
países envolvidos e menos avançada é a sua consolidação. Em conseqüência, também
é menos rico o material normativo no seu âmbito produzido, indusiveno tocante à
igualdade entreãs pessoas. Ademais, a preocupação inicial —como ocorrido, aliás,
nos estágios iniciais da União Européia — foi mais econômica do que social. Por
isso,- o Tratado de Assunção, de 1-991, origem próxima do Mercosul, não cuidou
dos. Direitos^Sociais1791.
Posteriormente, todavia, sobreveio-a-Declaração-Sodalaboral do Mercosul,
firmada .em dezembro d e -1998, composta de quatro partes, a saber: direitos
. individuais, direitos çoletivqs, outros direitos e aplicação?50*. Logo nos arts. 1a e 2fl,
. na parte sob ré direitos individuais, trata-se da igualdade e da não discriminação.
No art. 1fl; n. 1 enündã:sé q priheípió gèral 4à nâõ-dí'Sctf^^
bastante amplos: "Todo-trabalhador tem garantida a igualdade efetiva de direitos,
tratamento e oportunidades no emprego.é ocupação, sêm distinção, ou exclusão
por motivo de raça, origem nacional, còr, sexo ou orientação sexual,- idade, credo,
■opinião pplítiea ou sindical, ideologia, posição econômica ou qualquer outra condição
social ouíam ilieif em conformidade com as disposições legais vigentes". O n. 2 , do
mesmó art. 1Q, preconiza a adoção de medidas pelos Estados-Partes para assegurar
a vigênda do princípio da não discriminação, inclusive mediante^ações destinadas
a eliminar a discriminação no que tange aos grupos em situação desvantajosa no
mercado de trabalho". Q art. 2a., n. 1, cogita de igual tratamento para pessoas
portadoras de necessidades especiais, com a previsão de favorecimento de "sua
inserção sociaf e no mercado de trabalho". O n. 2 , do a rt 2 o. refere-se a medidas a
cargo dos Estados-Partes, especialmente em matéria dè educação, formação,
adequação dos ambientes de trabalho e acesso aos serviços coletivos para "assegurar
que as pessoas portadoras de necessidades especiais tenham a possibilidade de
desempenhar uma atividade produtiva".

(79) Sobre o tema, mais amplamente, J3ELTRAN, Ari Possidonio. Direito do trabalho e direitos
fundamentais. SãoPaulo:LTr,2002. p. 163 e segs.
(€0) Sobre a Declaração Sociolaboral do Mercosul, cf. PEDUZZI, Maria Cristina Irigoyen.
Aplicabüidade da Declaração Sociolaboral do Mercosul nos Estados-Partes. Disponível em: chttp://
www.stf.ps.br/imprensajlpdf/peduzzi.pdf> Acesso e m 12.2.2012.

I g u a l d a d e fe D is c r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o 29
 1
I I I — I g ua ld ad e e D ir e it o d o Tr a b a lho

1 0 . I g u a ld a d e en t r e h o m em e m u lh e r

O preceito que em primeiro lugar chama a atenção no campo da legislação

trabalhista brasileira, em matéria de igualdade, è do qual se podem extrair algumas
considerações ricas, e interessantes, é o art. 5o da CLT. Sua inclusão ná parte geral
revela o objetivo do legislador de ressaltar a importância da.regra posta. Não se
trata de dispositivo de natureza particular, mas de enunciado abrangente,.a estatuir-
' 6' s e g ü t n ^ c f e igual vaíõ rW fesp õ ri^ i^
de sexo". Ao lado de outras implicações da regra, há nela pelo menos dois pontos
dignos de nota. —i -------- ——...------
De uma parte, é significativa a referência do legislador à igualdade apenas no
plano salarial. Importante parece ser tão só a igualdade de remuneração. Os outros
aspectos do contrato de trabalhorindusive o tratamento dispensado a cada
empregado, nos diferentes momentos do contrato de trabalho, são deixados de
lado. Nãò se consideram, por exemplo, os momentos de formação do contrato ou
de sua extinção. Não admitir trabalhadora, por motivo de gênero, rião estaria em
desacordo com a literalidade do art. 5e da CLT; conquanto envolva manifesta
. r discriminação. Dispensar empregada por corita de gênero; desde que á elá tenha
. sido pago, durante a vigência do contrato; salário igual ao dos empregados,
\ :j; tampouco atritaria com a letra da norma; Promover empregado,, e não empFegada,
outra vez èm decorrência do gênero, apenás, tampouco ofenderia o teor literal da
previsão. Todas as proposições sãcr manifestamente inadequadas, pòrém. À
literalidade do art. 5C da CLT serve para mostrar a concepção patrimonialista que
inspirou a CLT e que ainda impregna o Direito do Trabalho brasileiro. Leva-se quase
sempre em conta, apenas, o aspecto pecuniário da relação de trabalho, como se
fosse o único decisivo. O empregado é visto, ao fim e ao cabo, não como pessoa,
mas simplesmente como credor de parcelas pecuniárias, ^o que efcplica, aliás, a

30 E st E vAo M allet
quase completa omissão legislativa na disciplina dos direitos de personalidade.- Se o
empregado é apenas credor de certos pagamentos, pouca importância têm os
seus direitos de personalidade(81). Satisfeito o crédito pecuniário, tudo estada bem
resolvido. Vários exemplos l^veria para demonstrar a apontada.visão patrimonialista
do legislador. Basta, no entanto, a alusão, feita de modo ilustra.tivo, à monetarízação
do risco à saúde do trabalhador, com pagamento de adicionais pelo trabalho
realizado em condiçõe^insalubres ou perigosas, já sublinhada pela doutrina(82).
De outra parte — eis o segundo ponto a notar, em um primeiromomento, no
art. 5a da CLT —, é significativa a referência apenas à igualdade de tratamento
entre pessoas de 'sexo^ iferente/com o se aí estivesse a única .hipótese de
discriminação. É intuitivo que muito mais acertada seria previsão ampla, exdudente
de qiialquer forma de discriminação, ^eja a praticada em prejuízo da mulher, seja
outra, praticada em detrimento de qualquer pessoa. Seria suficiente dizer, como se
vê em-tantas legislações mais recentes, que se deve^assegurar igualdade de
tratamento entre trabalhadores'.
A referencia restrita do legislador à mulher tem, porém; sua razão de ser. Não
se trata de mera deficiência técnica na redaçãoda norma. Resulta,, no fundo, do
peso histórico da discriminaçãb por motivo de sexo, espedalménté em matéria
-remuneratória — algo marcante_nos anos 1940 —, mesmo em países com maior
tendência à igualdade, bem. evidenciado pelo tratamento dado ao tema no plano
Hnternaciònai, .como expostò anteriormente, com atos normativos cujo objeto
específico éádiscriminação dè gênefõ^; É7:alíáVõ qüê-tãmbémjtístifÍGa e^explica-
a regra expressa e algo redundante do inciso I, art. 5Q, da vigente Constituição.
Arite os termos gerais do caput, do mesmõ art. 5°, em .que se proclama serem
_todos "iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza", não seria preciso
dizer que "homens e mulheres são iguais em. direitos é obrigações", como não
-escapou à doutrina mais atenta(84). A ênfase decorre de passagens históricas muito
expressivas em matéria de discriminação por motivo de gênero, a demonstrar
claramente como esteve ela entranhada na cultura oadental, ainda recente, a ponto
de escrever uma autora francesa: Mhistoriquement, le travai! effectué par ies femmes
est demeuré en marge des emploiseffectués parlas hommés et a été considéré de
moindre va feu r^ . Vale a pena dedicafalgumas linhas ao problema, com a exposição
de diferentes episódios dessa discriminação.

(81) A propósito, mais extensamente, MALLET, Estêvão. Direitos dè personalidade e Direito do

Trabalho. In: Direito, trabalhoe processo em transformação. São Paulo: LTr, 2005- p. 17 e segs.
(82) Cf., mais extensamente, OLIVEIRA, Sebastião Geraldo' de. Proteçãojurídica à saúde do trabalhador.
São Paulo: LTr, 2002. p. 138 e segs.
(83) Cf. itens 6 a 9, adma. —
(84) A propósito, c£ MIRANDA Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Rio de Janeiro: Forense,
1987. t IV, p. 708. - -
(85) RIVERT, Michèle. Rapport generaL In: La discrimination, Traoaux de l'Association Henri Capitant,
dt., p. 254.

I g u a l d a d e e D is c r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o
 Eloqüente, de início, trecho do voto apresentado na Suprema Corte norte-
-americana, pelo juiz Bradley. Ao julgar caso-envolvendo lei do Estado de Illinois,
proibitiva do exercício da advocacia por mulheres, cuja constitudonalidade era
questionada, afirmou ele textualmente, em 1873: *the civil law, as well as nature
herself, has always recognized a wide difference in the respective spheres and
destinies o f man and woman. Man is, or shouíd be, woman's protector and
defender. The natural andproper timidity and delicacy which belongs to the female
sex evidently unfits it for many o f the occupations o f civil life. The constitution o f
the family o^ganization, which is founded in the divine ordinance, as well as in the
nature Of things, indicates the domestic sphere as that which properly belongs to
the domain and functions o f womanhood. The harmony, not to say identity, o f
interest and views which belong, or should belong, to the family institution is
repugnant to the idea o f a woman adopting a distinct and independent career
from that o f her husband...The paramount destiny and mission o f womarTare to
fulfill the noble and bènign offices o f wife and mother. This is the law o f the
Çreator. A n d the rules-of civil society must be adapted to the general constitution
o f things, and cannot be based upon exceptional cases^B6). Com tais fundamentos,
.á SUprema Corte considerou, contra apenas um voto, do ‘ Chief Justice' Samuel
Chase, constitucional e não ofensiva às garantiasconferidas aos adadãos americanos
a proibição estabelecida pelo legislador, estadual, embora já estivesse em pleno
vigor a XIV Emenda à Constituição, com a garantia de 'equalprotection^ K
, Passadas sete doadas, em 1.948,.o.assuo to voltou.à Suprema.Corte..Discutiu-.
... ,s-ç g vàlidàdédè íèi queWdavã ótTábálho iíe mürReresem bares. Questionou-se a
constitudonalidade da proibição. Agora com margem mais estreita, por 6 votos
contra 3/ conclui o tribunal que a lei era constitudonal, porquejjar não era lugar
para uma mulher exercer súa' atividade(88). Ficaram vencidos ós juízes_:Rütledge,
. Douglas e Murphy. Coufcje ao juiz Frankfurter redigir a decisão tomada_pela maioria,
na^ual registrou: *Michigan could, beyondquestion, forbidallwomen from working
behind a bar. This is so despite the vast changes in the sodal and legakposition o f
■ women. The fact that women may now have achieved the virtues that men have
long daimed as their prerogatives and now indulge in vjces that men have long

(86) Bradwell v. State of IHtnois, 83 US 130. As passagens transcritas encontram-se a p. 141 e 142-
Também no Grão-Ducado de Luxemburgo limitava-se o trabalho de mulheres em bares,
condicionado à concessão de autorização pelo Conselho da Comuna, conforme ato normativo de1
1915, não exigível para o trabalho de homens. Em 1986, porém, a exigência foi considerada
inconstitucional e posta de lado (cf. HOSCHEIT, Thierry^3CHMARTZ, Claude. Rapport
luxembourgeois. In: La discrimination, Travaux de l'Association Henri Capitant, dt., p. 387).
X87) Consta da secção 1 da referida emenda, cuja vigência foi certificada em 1868: '"Ali pèrsons bom
or natuxalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are dtizens of the United
States and of the State wherein they reside. No State shall màke or enforce any law which shall
abridge the privileges or immunities of dtizens of the United States; nor shall any State deprive
any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within
its jurisdiction the equal protection of the laws".
(88) Goesaert V. Cleary, 335U.S. 464-

32 E stêvão M allet -
 practiced, does not predude the States from drawing a sharp fine between the
-sexes, certa inly, in such matters as the regula tion o fth e liquor tr a ffic ^ .
Em 1961 reconheceu-se, outra vez, a legitimidade de tratamento não igualitário
em face da mulher. Tratava-se de lei do Estado da Flórida que excluía a participação
das mulheres da composição-dos júris, instituição que, como todos sabem, tem
papel importantíssimo no., processo penal e também nõ processo civil norte-
-ameriçano(90). Pois bem, a Corte Suprema concluiu que' o tratamento diferenciado
entre homens e mulheres, no que toca ao serviço no. júri, não era jnconstitucioriia1!.
Como assinalou a Corte,-em decisão redigida pelo Juiz Harlan: MWoman is $till
regarded as the ce n te ro f home and family life*,_o que permitiria legitimamente
dispensa" legal de servir em tribunal do júri, "unless she herseif determines that
such service is consistent with her own speciál re sp o n sa b ilitie s1'.
Oito anos antes do julgamento envolvendo a-lei do Estado da Flórida, ou seja.
em 1953, a mesma Suprema Corte dos Estados Unidos havia destruído, ao menos
em termos formais, ids pilares jurídicos da discriminação racial, com o famoso
julgamento proferido no caso Brown v. Board o f Education, que eliminou a
segregação racial nos colégios'921. Permaneceriam, contudo, por quase uma década,
os pilares jurídicos da discriminação contra a mulher*93*. :
Foi preciso esperar ainda mais para que outro caso de discriminação de gênero
^desaparecesse, por meio^de decisão judicial. Lei do Estado de Idahó, na definição-

(89) Goesoert v. Cleary,'335 Ü.S. 464, ÜL A passágern transcrita èricóntrà-se riás p. 465/466.
(90) Realizam-se em madia 150.000 juris por ano. apenas, nos juízos estaduais nos Estados Unidos
da América, segundo dados ooletadosnapesqoisa-Tftg State-uf-ihe^States Suroéy ofjury Improoemsnt
Efforts: A Compendjúm Report,. conduzida por. Gregory E. Mize, Paula Hannaford-rAgor e Nicqle
Water. Disponível em: <http ://contentdiruncscoiiline.org/cgi^bin/showfile-exe?CISOROOT=/
juries&ClSpPTR=112> Acesso em: 24.4.2012. Na Califórnia, Estado com maior número de juris,
chega-se ao montante dê-16.000, por ano. Os dados citados encontram-se na p. 7.
(91) Hoytoí Florida (368 U.S. 57).
(92) 347 U.S. 483. Mas os impactos dâ discriminação radàl nâo desapareceram com a simples
eliminação de seu fundamento legaL Como mostra pesquisa realizada em. pleno século XXL a.
participação ou não de jurados negros nos julgamentos altera, de modo expressivo, o percentual
de condenação de réus brancos e negros. Quando nenhumnegró partidpa do colegiado, o percentual
de condenação de réus negros é de 81%, enquanto os brancos são condenados em 66% dos casos. Se
o colegiado conta com ao menos um jurado negro, os percentuais tomam-se praticamente iguais
pará réus negros e brancos, sendo de 71% de condenações dos primeiros e de 73% de condenações
dos últimos (ANWAR, Shamena; BAVER, Patrick; HJALMARSSON, Randi. The impact of juiy race
in criminal trials. In: The Quarterly foumal of Economics, divulgado em 17.4.2012. Disponível em:
<http://qje.axfordjoumals.org/axitent/early/recent> Acesso em: 18.4.2012. A passagem com os dados
indicados está na p. 3, do artigo).
(93) A diferença, como mostra Ruth Colker, decorre do fato de haver a Suprema Corte adotado
parâmetros distintos para a avaliação da legitimidade de regras diferendadoras fundadas em gênero
ou em raça. As últimas ficaram- sujeitas ao chamadostriàtscrutmy, parâmetro mais limitado e
rigoroso, enquanto às primeiras apÚcou-se o intermeáiate scrutiny, também dito intensified rational
basis scrutiny, menos rigoros, o que permitiu a sobrevivência de casos de tratamento diferenciado
de mulheres (Anti-subordination above ali: sex, race, and equal. protection. New York Unmcrsity
Lato Remeto, v. 61, n. 6, p. 1.023, dec. 1986).

I guajldad ^ e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o 33
 <
3 a pessoa a ser nomeada inventariante, estabelecia, havendo igualdade de
condições, preferência para o Uomem. A Suprema Corte do Estado, confrontada
com a alegação de inconstituclõnalidade, entendeu legítima a pr-evisão; que
qualificou como “neitheran illogicalnorarbitraryrnethoddevisedby the legislature
to resolve an issu that would otherwise require ? hearging[ as ti the relative merits
(...)"(94>. Levada a questão à Suprema Corte dos Estados Unidos, em julgamento de
1971, reconheceu-se á inconstitucionalidade. Considerou-se, com toda razão, que
'to give a mandatory preference to members o f either sex over members o f the
other, merely to accomplish the elimination ofhearíngs on the merits, is to make
the verykind o f arbitrary legislative choice forbidden bythe EquaiProtection Clause
o fth e Fourteenth Amendment; and whatever may be said as to the positive values
o f avoiding intrafamify çontmyersy, the choice in this context may not lawfufíy be
manda ted solely on the basis ofsex^ 9S).
O caso da Suíça é conhecido e paradigmático. Ainda que o país seja
seguidamente mencionado quando se.trata de exemplificar a democracia direta^
mesmo na seguncfa metade do século XX ainda predominava, nas eleições
legislativas, o voto exclusivamente masculino. Até o início dos anos sessenta, as
mulheres não tinham direito a votò nas eleições federais e na maioria das eleições
cãntonais. As exceções estavam restritas aos Cantõesde Gfenève, Vaud e Neuchãtel,
. em cujas eleições as mulheres podiam já votar*965.
Em outros países, talvez mais próximos da. cultura e da realidade brasileiras, o
qu adrõ ri ãb sé dèsénhoü' 3é :fórmá' divèrsà^éri^
Itália, após a Constituição democrática e social de 1947, que é categórica- ao
. assegurar igualdade.entre homêm e mulher, ao dispor, no art. 3a: T u tti i dttadini
hanno pari dignità socfele e sono egualí davantialia legge, senza distinzione di -
sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personaü e
sodali". Em 1961, a Corta Constitucional italiana teve de se defrontar comum caso
. muito marcante. O artT 559 do Código Penal italiano pune o adultério. Mas o faz
tão somente a propósito do adultério cometido pela mulher. O texto dizia o seguinte:
La mogfie adultera è punita con la redüsioné fino a un ãnrio. Não há dúvida quanto
ao significado da norma. A punição é dirigida, nò tocante aos cônjuges, apenas á
mulher, não ao homem. Discutiu-se, em conseqüência, a ccjnstitucionalidade da
/ punição unicamente do adultério feminino. Em 1961, a Corte Constitucional, na
,'j sentença n. 6 4; chegou à condusão de que à diferença de tratamento refletiria
l '1' legítima valoração estabeledda pelo legislador, insuscetível de controle pela jurisdição
: constitucional. São surpreendentes os termos da decisão, tanto mais em razão do
que havia afirmado a mesma Corte, muito pouco tempo antes, em maio de 1960,

(94) Apud BARRETT JR., Edward L.; COHEN, WUliam. Constitutional lato — cases and materiais.
Mineola: The Foudantion, 1985. p. 708.
(95) Reed v. Reed (404 U.S. 71). Apassage transcrita encontra-se nas p. 76/77.
(96) AUBERT, Jean-François. Rapport sur 1'égalité et les discrimination en droit public suissc. In:
Les notions d'égalitê'et de discrimination en droit interne et en droit intemational, dt., p. 367.

34 E stêvã o M a l l e t
ao declarar a inconstitucionalidade de norma que excluía as mulheres de funções
públicas que implicassem o exercício de direitos e poderes políticos, nos seguintes
termos: “non può essere dubbio che una norma che consiste neilo esdudere le
donne-in via generale da una vasta categoria di impieghi pubbiici, debba essere
dichiarata incostituzionaíe per rirrimediabiíe contrasto in cui si pone con i'art. 51,
il quale p F o d a m a 1'accesso agii uffid p u b b lid e alie cariche elettive degli a p p a rte n e n ti
all'uno e all'altro sessoIn condizioni di eguaglianza. Questo principio è stato già
interpretato dalla Corte nel senso che Ia diversità di sesso, in sé e per sé considera ta,
non può essere mai ragíone di discriminazione legislativa, non può comportare,
cioè; un trattamento diverso degli appartenenti alfuno o all'altro sesso davanti alia
Jegge. Una norma che questo facesse violerebbe urrprincipio fondamentale delia
Costituzione, quello posto dâll'art. 3, dei quale Ia norma deirart. 51 è non soltanto
una specificazione, ma anche una conferma "(9TI. No caso da do adultério, todavia,
sentenciou a Cortè Constitucional: "II principio di eguaglianza di cui all'art: 3 delia
Costituzione, diretto adjmpedire che a danno deiattadinisiano dalle leggidisposte
discriminazioni arbitrarie, non può signrficare che illegislatore sia obbligato a disporre
per tutti una idêntica disciplina, mentre, al contrario, deve essergli consentito di
adeguare le norme giurídiche ai vari aspetti delia vita sociale, dettando norme
diverse per situazioni diversè. Pertanto con l'art. 559 c.p. che punisce soltantó
('adultério delia moglie e non pone condizioni alia punibilità delia relazione adulterina
delia moglie, non è stata (reata a caríco di questa una posizione di inferiorità, ma
soltanto è stata diversamente disdplinata una situazione cheiHègislatore ha rítenuta
''tf/refta": Spétíá á/7ég/s^
in questione rísponda alia attuale valutazione sodale dei rapporti fra i coniugi e se
i meriti oppure no di essere modificata". RejejtQüiSé,assim,.a.alegação. de jnconstitu-
cionalidade-do art: 559. do Código Penal/italiano, ç manteve-se o tratamento,
discriminatório.
Felizmente, porém; não existe-no sistema italiano, a descabida e indesejável
regra incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, segundo a qual a decisão
que afirma a constitudonalidade da tei é imutável*965. Por isso, a afirmação da

(97) Sentença i l 33, de 1960. Não custa notar, de passagem, que a Corte Constitucional italiana,
diversamente do que afirma a jurisprudência constitucional brasileira, não viu nenhum obstáculo
em examinar a constitudonalidade de lei antecedente à Constituição. A norma impugnada era a
Lei n.1.176, de 1919, aprovada quase trinta anos antes da Constituição.
(98) Nos termos do art 26 da Lei n. 9.868, "A dedsão que declara a constitudonalidade ou a
inconstitudcmalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação dedaratória é
irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser
objeto de àçãò rescisória'’. Para exame do problema, no sistema italiano, com expressa afirmação
do caráter não definitivo da dedsão que afirma a constitudonalidade de certa lei, cf. CRISAFULLL
Vezio. Lezúmi di diritto constitwdòamle. Padova: Cedam, 1974. U, 2, p.151. A mesma solução prevalece
no direito português, como mostra MIRANDA, Jorge. Manual de direito cemtituácmaL Coimbra:
Coimbra, 1996. L Q, p. 483. A razão para a revisibilidade da dedsão dedaratória dé constitu­
donalidade é simples. A interpretação constítutianal é necessariamente evolutiva. A Constituição
não é um texto apenas jurídico, mas também um texto político. O significado dado à norma em
certa altura poderá não ser o mesmo depois de passado algum tempo. Nas palavras de Giorgio

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D i r e it o d o T r a b a l h o
 constitucionalidade do art. 559 do Código Penal italiano pôde ser novamente
reexaminada sete anos depois, em 1968. Em ambiente distinto, afirmou a Corte,
com sua sentença n. 126, a inconstitucionalidade da norma penal questionada,
porque discriminatória a distinção estabelecida. A sentença tem aseguinte ementa:
'Per l'unità familiarecostituisce indubbiamente urrpericolo sia 1‘adultério dei marito
sia.quello delia moglie; ma quando la~legge faccia un differente trattámento, questo
pericolo assume proporzionipiü gcavi, sia per i riflessisul comportamento di entrambi
i coniugi, sia p er le conseguenze-psicologiche sui soggetti. Pertanto, i commi primo
e secondo deli'art. 559 dei codice penalesono viziati di illegittimità costituzionale
in rifèrimento agliartt. 3 e 29 delia Costituzione, in quanto sanciscono una deroga
al principio di eguaglianza dei coniugi non essenzjale per la garanzia dell'unita'
familiare, ma risolventesi, piuttosto, per il marito^in uh privilegio; e questo; come
tutti i privilegi, viola il principio di parità". O art. '559 do Código Penál italiano
deixou, em conseqüência, dè viger.
Ainda mais próximo da realidade nacional, o quadro não era de todò diverso.
Pelo contrário. Em Portugal, at4J96'1, as enfermeiras não se podiam casarí99). Se o
fizessem, eram dispensadas0001. A lei veio a ser revogada apenas em 1962 não pela
agressão que envolvia, más por conta do déficit de profissionais que gero.u. Em
outros domínios/embora não houvesse proibição, o casamento dependia de prévia
licença. Era o caso das professoras do ensino primário,-que tinham.'de "pedir
autorização do Ministro da Educação Nacional. . .............. ................
:v •• ,^Emfrança; em plenosécüiòXXI, áínda séresi^e ãfeiTiinilizaçãòdotrafàrrientó
profissional. Dizer 'une présidente' é indicar á mulher do presidente, não a mulher
- que exerce o cargo de presidente. A última deve ser mencionada como “Madame le
Président^w. Na 'Grammairé du français co n te m p o ra in de Jean-Claude Chevalier
e outros, editada pela Larousse; afirma-se que a forma “ceife jeune filie fera ün
excelent avocatMé a oficial(102). A inexplicável elncompreesível construção é justificada
— ao menos é a tentativa de explicação oferecTda pela Academié Française — a partir

Berti: "1'interpretazione si denota per ia continuità e rádãttabilità alTevoluzione delia vita sociale
e dei rapporti giuridici e non c'è mai una definività assoluta, una forza di giudicato dell'atto
interpretatiro chenon consenta di rivedemei pressuppostí, qyando questi mutino" (Interpréiazione
costituziormle. Padova-vCedanv, 1990. p. 619).
(99) Cf. MARINHO, Antônio Luís. 1961 —o ano horrível de Salazar. Portugal: Círculo de Leitores,
2011. p . 139. -
(100) "O prêmio que as enfermeiras casadas, recebem por cometerem a 'vitória' de virem a ter
filhos, é o abono de família de cem por cento de prejuízo. solteiras, viúvas sem filhos ou
divorciadas (...) que cometerem também a vilania de se casarem, sofrerão igual castigo por essa
falta de seriedade. No entanto, se os filhos forem dados mortos, parece-me que podem continuar,
mas se nascerem sãos e salvos, têm de ir para a rua!" (LAMAS, 1995. Alma Feminina, 13, p. 12,1945
apud Jornal Ponto de Encontro, v. 52, dez. 2010. Disponível em; <http://issuu.com/bibcarnilo/docs/
ponto_encontro_n_52> Acesso em: 25.12.2011). - - ;•
(101) Veja-se, a propósito, o interessante artigo de CHEMIN, Anne. Genre, le désacQcd. In: Le Monde,
Culture & Idées, p. 7,14.1.2012.
(102) Paris, 196* p. 167.

36 E s t ív Ao M allet .
da distinção entre a função, ' qui fait abstraction du sexe et quine peut être féminisée",
e a atividade, que indica a identidade pessoal(103). Ao fim e ao cabo, faz-se das mulheres
e do feminino ' les invisibtesde la iangue", como notam os gramáticos(104).
Em certos setores a resistência à participação de mulheres sempre foi e ainda
é muito grande. Na última década do século-XX, um especialista escreveu, ao
discorrer sobre o papel reservado às mulheres no campo da regência de música
erudita: "Em sociedades esclarecidas, em qüe a discriminação foi declarada ilegal,
as plataformas de concerto permanecem acima da/lei, bastiões da masculinidiícle,
da supremacia caucasiana. Uma mulher pode ser eleita primeira-ministra. Pòde
administrar a justiça nas supremas cortes e õs sacramentos na igreja, mas hão
pode ser incumbida de uma orquestra sinfônica por cerca de duas horas"(,05).
a
No Brasil, para mostrar como o problema não existe apenas além das fronteiras
nacionais, esteve formalmente em vigor até 1989 — o que hoje parece incrível — a
regra do art. 446 da CLT, que atribuía ao marido a faculdade dê rescindir o contrato
de trabalho da mulher, quando sua manutenção pudçsse acarretar ameaça aos
■vínculos da família. Mesmo após a Constituição de 1988 pre^lece, em jurisprudência,
a afirmação da necessidade de tratamento diferenciado da mulher, com a propòsição
de subsistência do intervalo antecedente à jornada extraordinária, nos termos do
art. 384 da CLT, diversamente do qisanto.estabelecido para o homem. Ao enfrentar
a alegação de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, o Tribunal Superior do
Trabalho decidiu, ainda qué em julgamento com vários votos vencidos: "(...) A
^gualdã^e jündieá'é^itáèfè&üãí-éritrê-h^
diferenciação fisiológica -e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a
patente diferença cie compleição física entre homens e mulheres (...) 3. O maior
desgaste natural da mulher.trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte
de 1988, que garantiu diferentes condições para a Obtenção da aposentadoria,
com menos idade e tempo de contribuição previdenciária gara as mulheres (CF,

(103) CHEMIN, Anne. Genre, U désacord, d t, p. 7.

(104) DOMINGUES, Clara apud CHEMIN{ Anne. Geme, le désacord, d t , p. 7. Problema semelhante
coloca-se na língua espanhola, como sublinha DÍAZ, Dolores López. El lenguaje paritaria,en tomo a
la igualâady a la desigualdade. Santiago Sánchez González (coordenador). Madrid: Dykinson, 2009.
p. 79 e segs. No Brasil agora há a previsão da Lei n. 12.605, em cujo.art. 1“ se estabelece: "As
instituições de ensino públicas e privadas expedirão diplomas e certificados com a flexão de gênero
- correspondente ao sexo da pessoa diplomada, ao designar a profissão e o grau obtido". Uma mulher,
no diploma ou no título, não será mais - se é que recebeu tal tratamento no passado não distante -
médico ou doutor, mas sim médica ou doutora. Em países notoriamente com baixa incidência de
discriminação por motivo de gênero, como é o caso da Suéda, segundo relatório do Fórum
Econômico Mundial (cf. World. Economic ForumGlobal Gender Gap Report 20TL Disponível em: <http:/
/www.wefiorum.org/issues/global-gender-gap> Açesso^em: 28.4.2012), discute-se hoje a proposta
de emprego do gênero neutro ("hen"), em substituição aos indicativos.masculino "ele* ("han") e
. feminino "ela" (Tion") (cf. a reportagem de BERtliO , Piogo. Por igualdade de sexos, Suéda debate
criação de gênero neutro. Foüta de S. Paulo, 28.4.2012, murído, p. A-16).
(105) LEBRECHT, Normaru O mito do maestro - grandes regentes embusca do poder. Rio de Janeiro:
Civilizaçãò Brasileira, 2002. p. 375. A edição brasileira corresponde à tradução da que foi lançada
‘ em 1991. *

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a ba lh o 37

1
P
 art. 201, § 7a, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade &
paternidade (CF, art. 7a,'XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 12) deixa claro que o desgaste
físico efetivo é da maternidade (...) 4. Não é demais lembrar que as mulheres que
trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam
as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as
tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da
educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se
em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar
desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla
missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde
*o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função
de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de
in iciar uma jorn ad a extra o rd in á ria , sendo de se re je ita r a pretensa
inconstitucionalidade do art 384 da CLT"Í106). A conclusão oferece alguma dificuldade
para harmonizar-se com a ideia mais ampla de igüaIdade entre homens e mulheres,
que .leva a doutrina a afirmar a incompatibilidade do art. 584 da CLT com a igualdade
constitucional entre homens e mulheres(l07).
Em síntese, a persistência, ^o longo do tempo, da discriminação por motivo
de sexo, discriminação por vezes referendada pelò. próf>rio legislador, como no
caso do art. 384 da CLT, é que explica a regra do art. 5tí-da CLT. É o que explica, no
âmbito europeu, haver sida .a igualdade entre mulheres e hornens aiçada á ^alor '
. ..fundamentai da União Européia, consoante a previsão do art.-l-2 a da Constituição
Européia7' ^ a despeito da previsão específica, já lembrada, do título III, rio art. II-
83(109) £ também o.que explica, agora no plano dà legislação interna brasileira, o
fato d éãnõrm ág eYârcõ ritrTãdiscri mi nação, inserida no texto da CLT em data
recente, figurar exatamente no Cap/tulo.que cuida do trabalho d à mulher. Trata-se
do art. 373-A, introduzido pela Lei n. 9!799, que, embora integrado a seguimento
—específico do diploma legal, enuncia regra geral contrária à discriminação,

(106) TST — Pleno, HN-RR-1540/2005-046-12-00.5, Rei. Min. Ives Gandra. Martins Filho, julg. em
17.11.2008 inDJe 12.2.2009.
(107) For isso afirma a doutrina a incompatibilidade do art 384 da CLT - que exige intervalo de 15
minutos antes da prestação de horas extras por mulheres, previsão sem correspondente para os
.' r homens - com a igualdade constitucional entre homens e mulheres. Cf-, entre outros autores, Alice
^Monteiro de Bairos (Curso <Udireito do trabalho. São Paulo: LT^ 2009. p. 1.091), EHtiatrfn nahri<»1
I j.t. Saad (CLT comentada^ São Paulor LTr, 2001. p. 241), Francisco Antonio de Oliveira (CLT comentada.
São Paulo: RT, 2000. p. 257) e Luiz Carlos Amorim Roborteüí (O trabalho feminino no direito
. brasileiro. In: Trabalho & Doutrina, São PauTo: Saraiva, n. 9, p. 63, jun. 1996).
(108) Sob a rubrica de ''Valores da União", o ‘art.1-2. estatui: “"A União funda-se nos valores do
respeito péla dignidade humana, da liberdade, da democracia, da igualdade, do Estado de Direito
e do respeito dos direitos, induindo dos direitos das pessoas pertencente a minorias. Estes valores
são comuns aos Estados-Membros, numa sociedade caracterizada pelo pluralismo, a não
discriminação, a tolerância* a justiça, a solidariedade e a igualdade entre mulheres e homens".
(109) Tem a seguinte redação o dispositivo, colocado sob a rubrica de "Igualdade entre homens e
mulheres": "Deve ser garantida a igualdade entre homens e mulheres eA todos os domínios,
incluindo em matéria de emprego, trabalho e remuneração".

38 E s t ív Ao M a llet
 a b ra n g e n d o n ao a p e n a s a d is c r im in a ç ã o por m o t iv o d e s e x o c o m o , ig u a lm e n te ^
por o u t r o s jjiG t iv o s (1,0).

De qualquer sorte, invertidos os termos da equação; não se pode impor, para -

a fruição de um direito por homem, requsito não estabelecido para mulher,
desvinculado completamente do sèxo. Foi o que levou o Supremo Tribunal Federal
a considerar inconstitucional lei estadual que exigia a condição de inválido para o
recebimento de pensão pelo marido, em caso de falecimento de sua mulher,
exigência não estabelecida paraqueam ulher pudesse receber o mesmo benefício,
em caso de falecimento de seu marido(111). Do mesmo modo, não se pode limitar o
exercício de certas funções-^em que o sexo é irrelevante, apenas às mulheres. Admitir,
para o exercício da função de. comissário de bordo em aeronaves, somente mulheres,
e não homens, é ilegal, como decidiu a jurisprudência norte-americana0121.

1 1 . I g uald àd e racia l . - ^

__ Menção particularizada deve ser feita à igualdade.racial.

Há uma ideia generalizada'de que no Brasil a discriminação racial é muito
■ menos intensa e muito ménos acentuada do que a encontrada em outros países.
Isso decorreria, segundo a conhecidaconcepção de Gilberto Freyre, da colonização
portuguesa,, tida como menos segregacionista no tratamento dispensado aos
escravos, permitindo mais facilmente a miscigenação. Afirmou ele que a escravidão
portugüésáftãosèriãúáêscravIdãovioientaqueexistiurporexempiQ.TiosÈstados
„ Unidos, mas uma escravidão adaptada aos trópicos, fazendo com.que a discriminação
racialfosse muito menos intensaí113), a gerar, inclusive, o mito da assim chamada
democracia racial. Esse julgamento nãò. retrata bem a realidade, no entanto.
Nao se deve perder de vista, em primeiro lugar, que o Brasil foi um dos últimos
p aísS do mundo a abolir a escravidão, após quase 400 anos de sua prática.- E os
efeitos de tão largo período de tempo não se apagam, de nenhuma forma, do dia
para noite ou em curto espaço de tempo. Em segundo lugar, os sinais de
discriminação contra negros na-sociedade são ihegáveis. Dispensam até mesmo

(110) Sobre o tema da igualdade de gênero, com o seu exame por diferentes autores, tendo em
conta vários sistemas jurídicos, cf. PENIDO, Laís de Oliveira (coord.) etal. A igualdade dos gêneros
nas relações de trabalho. Brasília: Escola Superior do Ministério Público da União, 2006. passim.
(111) SIT-Tribunal Pleno, RE n. 385:397 AgR/MG,ReL Min. SepúIvedaPtertence>julg. em 29.6.2007
inDJe 96, divulg. em 5.9.2007, pub. em 6.9.2007. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte considerou,
com razão, inconstitucional norma em vigor nò Estado de Oklahama, a qual, ao limitar a venda de
cerveja, tratava de modo diferenciado homens e mulheres, proibindo a sua comercialização aos
primeiros com menos de 21 anos de idade e às últimas com menos de 18 anos. A dedsão, tomada
em Craig v. Boren (429 U.S. 190), é de 1976, e levou em canta a violação da garantia de "equal
protection of the laws to males aged 18-20“ (429 U.S. 190, p. 210). *
(112) Cf. LEVASSEUR, Alain A. Rapport Louisianais/états-unis. In: Rapport de synthèse, La
discriminatioh, dt., 326.
(113) Casa-grandé & senzala. Brasília: Universidade de Brasília, 1963. passim.

I g u a l d a d e e D i s c r m k a ç Ao e m D ire t t o d o T ra ba lh o 39
 exemplificação detalhada014). Não existe aqui, com certeza, a discriminação explícita
e violenta, encontrada nos Estados Unidos da América, país em que, até 1953, com
a decisão tomada no caso 'Brown v. Board o f Education", já mencionada, ainda
prevalecia a tese da legitimidade do tratamento diferenciado entre brancos e negros,..
firmada no final do século XIX, quando do julgamento "Plessy v. Ferguson^115>;
seguramente urri dos mais infelizes pronunciamentos da Suprema Corte norte-
-americana(1,6), á partir do qual se formou a doutrina do "equal but separete". No
Brasil, porém, a discriminação, se não é ostensiva, costuma apresentar-se de forma
mais dissimulada, oculta, disfarçada. Com isso o problema não desaparece. Pelo
contrário. Torna-se ainda mais grave, dado que mais difícil de identificar e de
combater. «Daí a reação firme do legislador não só com o repúdio formal ao
racismó(117) como, igualmente, com a tipificação de sua prática como crime
"inafiançável e im prescritível", punível com pena de reclusão(118), e, mais
recentemente, com a aprovação do Estatuto da Igualdade Racial(119).

1 2 . I g ua ld ad e e o utra s f o r m a s d e d iscr im in a ç ã o

Além do desrespeito à igualdade por motivo de gênero ou de rãça, mencio­

nadas nos itens anteriores, existem muitas outras formas de discriminação, várias
çjelas previstas em diferentes dispositivos da Constituição, da CLT, de leis esparsas
e de normas existentes em outros sistemas jurídicos, bem como da interpretração
a ser dada ao direito posto, para compreender hipóteses relevantes, imas não .
-consideradas de modoexpressõ^

12.1. I d ad e

No art. 7a, inciso XXX, da Constituição, encontra-se referência à discriminação

por motivo de idade e poÊ motivo de estado civiJ, no tocante a salário, exercício de —
função e critério de admissão.

(114) Cf., mais amplamente sobre o tema, TELLES, Edward. Racismo à brasileira —uma nova
perspectiva sociológica. Rio de Janeiro: Relume, 2003, passim, bem como ROLAND, Edna Maria
Santos. The economics of radsm: people of African desoent ifyBraziL In: Seminar ort the economicsof
racism, Geneva: The International Coundl õn Human RightsTolicy, passim, 2001.
(115) 163 U.S. 537. Na decisão, que soa hoje como bárbara e inacreditável, afinnã-se: "A statute
which implies merely a legal distinctian between the white and colored races - a distinction which ■
is founde3 in the color of the two races, and which must always exist so long as white men are
distmguished from the other race by color -h as no tendency to c^stroy the legal equality of the two
races, or re-establish a state of involuntary servitude" (p. 543).
(116)fleffrey Rosen diz tratar-se de decisão tão criticada como a tomada no caso Dred Scott, que
declarou a obrigação do Congresso norte-americano de proteger os direitos dos senhores de escraVo
(cf. The Supreme Court —the personalities and rivalries that defíned America. New York: Times
Books, 2006. p. 100). ^ .
(117) Constituição, art. 4°, indso Vln.
(118) Constituição, art. 5D, XLII.
(119) Lei n. 12.288, de 20 de julho de 2Q10.
-*>
40 E s t ê v Ao M allet .
1 1:
 É corrente o tratamento menos favorecido de pessoas com mais idade. Tal
forrna de discriminação ocorre especialmente durante a busca de emprego, com
preterição de trabalhadores mais idosos0 20). Na maioria das vezes a prática não se
dá de modo ostensivo. É velada. Nada se diz sobre idade, mas afastam-se as pessoas
menos jovens, sem indicação de motivo e sem rfenhu ma justificativa. Outras vezes
« exclusão se faz de modo ostensivo. Segundo noticiado em jornais, páginas com
oferta de emprego na Rússia, como a encontrada no sítio Supefjob.ru, mencionam,
nos anúncios divulgados, a idade máxima dos que poderão postular as vagas, idades
surpreendentemente baixas, como 4 0 -ou até 30 anos°21l Pouco importa haja
profissionais com ampla qualificação, inclusive mais de uma formação superior. A
idade é obstáculo para a contratação*122), situação que sem grande.esforço se
caracteriza como discirminatória. Nas palavras de Jean-Philippe Lhernould "est
discríminatoire 1'annonce suivante: 'cherche collabórateur30-35a n s“{U2). Na Irlanda,
a Equality-Authoríty, órgão adminstrativo voltado a assegurar a observância da
igualdade no campo do emprego e eliminação das variadas formas de discrimi­
nação1124), recebeu queixa çontra-a núncio de jornal feito pela empresa ' Ryanair
em que se oferecia vaga parà 'a young and dynamic professional* (...) Em sua
defesa ã empresa alegou, entre outros argumentos, que o anúncio não relacionava
a vaga disponível com nenhuma idade em particular, enfatizando muito mais a
busca por pessoas, entusiasmadas, A autoridade administrativa, no entanto,
considerou discriminatória a oferta, diante da forma como ela razoavefmehte poderia
ser-wierprétada*32S); e determinou, que a empresa revissé suas praticas e, ainda
-mâis^p^licassenovo.^úrrao>dó.mes ta marifió doa hterior, êm jòmãl dè grande'
circulação-nacional — nó caso, o Mlrish firriesM—, com declaração de seu compromisso
JJ.j^.m;aipÍQlíti.cas._de'igualdade de oportunidade*126). Também na Dinamarca consi-,
derpu-se, no âmbito administrativo,-discriminatória oferta de emprego para a
contratação de "jóvem jornalista"(,27).

(120) Cf. LEROY, Yann. La discrimination fondée sui l'âge. Reoue de furisprudence Sòciale, Paris:
Franás Lefebvre, 12/10, p. 799.
(121) BOIÁRSKL AlfikseL Jda.de, o critério número um. In: Gazeta Russa (Folha de S. Paulo), 26.9.2011, p. 1.
(122) BOIÁRSKI, Aleksei. Idade, o critério número um, ã t , p . 1.
(123) Le chantier des discríminatians en raison d'âge. Recue de furisprudence Sociale, Paris: Frands
Lefebvre, 7/07, p. 599, nota 39.
(124) Cf. açt 38 e segs., do Jjmployment Equality Art de 1998.
. (125) Na legislação australiana, o Racial Discrimination Act, de 1975, proíbe não apenas anúndos
discriminatórios como igualmente anúndos que possam ser razoavelmente interpretrados como
discriminatórios. Em sua Seção 16 estatui-se: ~It is unlawful for a person to publish or display, or
cause or permit to be püblished or displayêd, an advertísement or nodce that indicates, or could
reasonably be understood as indicating, an intention to do an act that is unlawful by reason of a
provision of this Pait or an act that would, but for subsecüon 12(3) or 15(5), be unlawful by reason
of section 12 or 15, as the case may be".
(126) A íntegra da dedsão encontra-se transcrita nos International Labour Law Reports, The Hague:
Martinus fyijhoff Publishers, v. .21, p. 107 a p. 119,2002.
(127) Matéria divulgada e m «chttp://www.intecpàtionalla\voffice.com/newsletters/detaiLaspx?g=
996dlb02-066c-4813-a5b7-42af7daef874&utm_soiirce=ilo+newslettería(tm_medium=email&utm_
campaign=employment+%26+labour+nêwslettEr&utm_content=newsletter+2012-07-18> Acesso em;
23.72012. : "

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a ba lh o 41
 No Brasil, a discriminação por motivo de idade já estava proibida, de algum
modo, pelo menos desde a Lei n. 5.473, d^-1968, cujo art. 1a estatui: "São nulas as
disposições e providências que, direta ou indiretamente, criem discriminações entre
brasileiros de ambos os sexos, para o provimento de cargos sujeitos a seleção,
assim nas empresas privadas, como nos quadros do funcionalismo público federal,
estadual ou municipal” dõ serviço' autárquico, de sociedades de economia mista e-
de empresas concessionárias de serviço público". A Lei n. 8.842, de 1994, ab instituir
a política nacional do idoso, atribuiu aos órgãos e entidades públicos a obrigação
de "garantir mecanismos que impeçam a discriminação do idoso; quanto a sua
participação no mercado de trabalho, rio setor público e privado''í128).
Na Colômbia existe proibição abrangente e específica de consideração da
idade como critério de discriminação para admissão em emprego ou ingresso no
serviço público. O art. 1a, da Lei n. 931, de 2004, estabelece 'protección especial
por parte dei Estado de los derechos que tienen los dudadanos a ser tratados en
condiciones de igualdad, sin que puedan ser discriminados en razón de su edad
para accéderal trabajo'(129). E o a rt.2 2 dispõe: *Ninguna persona natural o jurídica,
de derecho público o privado, põdrá exigir a los aspirantes a ocupar un cargo o
ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad determinado para ser tenido en
cüentá en Ia decisión que defina ia aprobación de su aspkadón laborai'. Também
nos Estados Unidos da América há lègislação proibitiva d.e discriminação de trabalha­
dores por motivo dé idade. O chamado "Age Discrimination in Employment A ct
(ADEA) estabelece; Itshalf be unlawrfulforanemp (1) to fa ilo rre fu se tphire_
■dr tò dfschàrgè àhy ihdMdüâl or õtbérwisédis&iminate against any individual with
. respect to his compensation, tarms, conditions, orpnvileges o f employment, beca use
ofsúch individuais age; (2) to limit, segregate, ordassüyhis employees in any way
which wóuld dèpríve or tend to deprive any individual o f employment opporWnities
or otherwise adversely affect his status as an employee, bècause ofsuch individuais
age; o r (3) to rèduce the wage ra_te*of any employee in order to comply with this
chaptern,30>.
Longe está de ser simples, porém. a proibição de discriminação por motivo de
idade. Em primeiro lugar, discriminados não são apenas aqueles com mais idade.
Por vezes ocorre o oposto:-preteridos são os jovens, por conta da menor
experiência(,31). O Tribunal Superior do Trabalho defrontou-se com clausula de

(128) A rt 10, IV, alínea "a".

(129) Diário Oficial n. 45.777, de 30 de dezembro de 2004.
(130) 29 U.S.C. § 623 (a).
(131) Como disse uma diretora de recursos humanos de empresa multinacional francesa, em
entrevista a um jornal, "En France, les entreprises ant exdu jeunes et seniors. Ou alors elles pensent
que ce sont des pròblèmés à gérer: comment insérer les premíers? Comment occuper les eeccmds?"
(cf. o artigo escrito por BELOT, Laure. Le monde perdu des quinquas. In: LeMande, 25.4J2012, p.
22). Consulte-se, para indicação de alguns dados estatísticos franceses, DOMERGUE, 7êan-Paul.
Age et acess à 1'emploi. Droit Social, Paris: Techniques et Économique, n. 12, p. 1.055 e segs., dec
2003.

42 * E stêv Ao M allet
 instrumento normativo que pretendia estabelecer salário inferior para trabalhador
de menor idade, pronunciando, acertadamente, sua invalidade032*.
Em-segundo lugar, há certa dose de relatividade em torno do conceito de -
idade, ao menos quando sô trata de discriminação. Em algumas profissões, a idade
passa a importar somente depois de muitos anos. Em outras, tudo começa bem
mais cedo, como se d^com esportistas ou modelos. Conforme a observação de
Jeán Péllissier, 'se/on /es métiers, des âges três différents peuvent être retenues
pòur mettre fin à /'emp/o/‘ni33). Por fim, a restrição à discriminação em certas situações
colide-com políticas voltadas à abertura de novas vagas de trabalho, com previsão
de aposentadoria para oíijrabalhadores mais idosos(,34). A Corte cie Justiça da União
Européia considerou legítima cláusula de aposentadoria obrigatória inserida em
convenção coletiva de trabalho, justificável na medida êm que voltada a 'réguler le
marche national de 1'emplof, notammént aux fins d'enrayer le chômage’ , tudo
dentro dos quadros de uma política nacional “visantà promouvoir 1’accès à 1’emploi -
par une meilleure distríbution de celui<i entre les générations". Ao concluir, assinalou

(132) Da ementa do acórdão extraem-se as seguintes pássagens: "O art. 7°, XXX da CF, expressa­
mente proíbe a utilização do parâmetro idade para a estipulação de salários, exercício de funções
e critério de admissão, refletindo, assim, aproibição de discriminação do trabalho do menor (...) O .
vigor e a amplitude do comando constitucional evidehdam que não prevalecem, na ordemjuridica
do Pais, dispositivos que autorizem contratação de menores de 18 anos que seja restritiva de direitos
1(...) a cláusuia: de instrumento coletivo qfle éstípüM difetgflça de isalárid profissional em raziondar
idade vióla os prératosòònstitiidariâiããntidiscrimmatórios que protegem o menor trabalhador"
(TST - SDC, Proc. ru 384000-09.2009.5.04.0000, ReL Min. Maurido Godinho Delgado/julg. em
13.8.2012m-l>Je-17Ô2012>.-— ------- •
(133) Âge etperte d'emploi. Droit Social, Paris: Techniques et Économique, n. 12, p. 1.061, dec. 2003.
(134) A propósito, 1HERNÕULD, Jean-Fhilippe. Le chantier des discritninations en raison d'âge, d t ,
p. 595. Ppr isso a Diretiva 2000/78* da União Européia, após enunciar a importância de proibir-se a
—discriminação por motivo de idade, admite exceções ao prindpio. O considerando (25) da Diretiva
tem a seguinte redação, na parte que interessa aqui: "A proibição de discriminações reladonadas
com a idade constitui um elemento essencial para atingir os objetivos estabelecidos pelas orientações
para o emprego e encorajar a diversidade no emprego. Todavia, em determinadas drcunstândas,
podem-se justificar diferenças de tratamento com base na idadç, que implicam a existênda de
disposições específicas que podem variar consoante a situação dos Estados-Membros". O a r t 6°, n.
1, estatui: "(...) os Estados-Membros podem prever que as diferençasde tratamento com base na
idade não constituam discriminação se forem objetiva e razoavelmente justificadas, no quadio do
direito nadonal, por um objetivo legítimo, induindo objetivos legítimos de política de emprego,
do mercado de trabalho e de formação profissional, e desde qu e os méios paia realizar esse objetivo
sejam apropriados e necessários. Essas diferenças de tratamento podem induir, designadamente:
a) O estabelecimento de condições espedais de acesso ao emprego e à formação profissional, de
emprego e de trabalho, nomeadamente condições de despedimento e remuneração, para os jovens,
os trabalhadores mais velhos e os que têm pessoas a cargo, a fim de favorecer a sua inserção
profissional ou garantir a sua proteção; b) A fixação de condições mínimas de idade, experiênda
profissional ou antiguidade no emprego para o acesso ao emprego ou a determinadas regalias
associadas ao emprego; c) A fixação de uma idade máxima de contratação, com base na formação
exigida para o posto de trabalho em questão ou na necessidade de um período razoável de emprego
antes da reforma".

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T ra ba lh o 43
 a Corte que “Ia légitimité d'un tei objectif d'intérêt ne saurait être raisonnablement
miese en doute'(135).
No Brasil, adquiriu mais evidência a discriminação por idade a partir de
julgamento do Tribunal Superior do Trabalho, proferido no âmbito da 5a Turma. O
caso envolvia empresa que dispensava sistematicamente trabalhadores com mais
de 60 anos. CTTribunal Superior do Trabalho, antes de que estivesse ém vigor a Lei
n. 10.741, que expressamente proibiu a'fixação de limite máximo de idade para o
exercício de trabalho, ressalvados os casos èm que a natureza da atividade justifique
a exigência(136>, reconheceu que o caso éra de discrimmação e acolheu o pedido de
reintegração do trabalhador no emprego**375. Posteriormente, o Tribunal do Trabalho
da 171 Região também ^considerou discriminatória a dispensa d’e empregada,
realizàda com fundamento em norma regulamentar com previsão de rescisão de
contrato de trabalho de empregados com mais de trinta anos de tempo servi ço(138).

(135) Palacios de la Villa, caso n. 411/05, dedsão de 16.10.2007; dedsão disponível na versão em
francês, em: <http://curia.europa.eu/jiiris/shQwPdf.jsf?text=&docid=70359&pagetndex=
0&dodang=FR&mode=doc&dir=&occ=fiistfeparti l&dd=279803> Acesso em: 03.04.2012..
(136) Trata-se da regra editada pelo art. 27 do Estatuto do Idoscr, de seguinte teor "Na admissão do
' idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de'
idade, inclusive para concursos, rèssalvados os casos em qiié a natureza do cargo o exigir".
(13 7) O acórdão tem-a seguinte ementa: "Reçürso dè revista. Dispensa 'discriminatória por idade.
Nulidade. Abuso de direito. Reintegração. Sedas premissas fátiças emergiu que a empresa se utiliza
da prática de dispensarseus funcionários quando estes completam 60 anos, imperioso se impõe ao
- julgador coibirtais procedimentos irregulares, efetivados sob oínantodo'fpoderpotestativo',-para
què as dispensas não se efetivem sob a pedia discriminatória da maior idade: Bmbora-o caso vertente
não tivesse à época de sua ocorrência previsão iegal-especial (ã Lei n. 9.029 que Trata da proibição
de práticas discrimitíatórias foi editada em 13.4.1995.e a dispensa do reclamante ocorreu
anteriormente), cabe ao prolator da decisão o dever de valer-se dos princípios gerais do direito, da
analogia e dós costumes, para soludonar os conflitos a ele impostos, sendo esse, aliás, o entendimento
consagrado, pelo art. 8° da CLT, que admite que a aplicação da norma jurídica em cada caso concreto,
não desenvolve apenas o dispositivo imediatamente específico para o caso, ou o vazio de que se
ressente, mas sim, todo o universo de normas vigentes,"os precedentes, a evolução da sociedade, os
prinapios, ainda que não haja omissão na norma. Se a realidade do ordenamento jurídico trabalhista
- contempla o direito potestativo da resilição unilateral do contrato de trabalho, é verdade que o
exercício deste direito guarda parâmetros éticos e sociais como forma de preservar a dignidade do
cidadão trabalhador. A despedida levada a efeito pela redamada, embora cunhada no seu direito
potestativo de resüição contratual, estava prenhe de mácula pelo seu conteúdo discriminatório,
sendo nula de pleno direitouem face da expressa disposição do*ârt. 9oda CLX não gerando qualquer
efeito, tendo como ccmsequênda jurídica a continuidade da relação de emprego, que se efetiva
através da reintegração. Efetivamente, é a aplicação da regra do § Ia do art. 5° da Constituição
Federal, que impõe a aplicação imediata das normas definidoras dos direitos e garantias funda­
mentais, pois, como apontando pelo v. acórdão, a prática da d^pensa discriminatória por idade
confrontou o prindpio dá igualdade contemplado no coput do art 5° da Constituição Federal.
Inocorrênda de vulneração ao prindpio dalegalidade e não configurada divergência jurisprudendaL
Recurso de Revista não conhecido relativamente ao tema". (TST - 5* T., RR n. 462.888, ReL Juiz
Convocado André Luís Moraes de Oliveira, julg. em 10.9.2003 in DJU 26.9.2003). Sobre o tema,
- amplamente, cf. FURTADO, Emm^nuel Teófilo. Preconceito no trabalho e p discriminação por idade.
São Paulo: LTr, 2004. passim. . _ ■' ' "'
(138) Consta do acórdão: "A reclamante não foi dispensada do emprego com base no simples
exerddo do juízo patronal de~conveniênda e oportunidade, de forma isolada ou fora do contexto
i

44 E stêv Ao M allet

•- j *
 Na França, a Corte dè Cassação, no conhecido julgamento "Folies Bergères",
considerou inválida a cláusula de acordo coletivo que admitia a dispensa de dançarinas
que atingissem a idade de 39 anos. Da ementa do julgado.consta: Xontratde travail,
Rupture —Licenciement —Cause —Cause réelle etsérieuse —Apprédation —Motrfs
invoqués par 1'employeur —Motifs indépendants de râg e—Nécessité. La rupture du
contrat de travail requalifiée en licendement en conséquence de la nullité de la
dause converitionnelle, parapplication de 1'artíde L 122-14-12, alinéa 2, du Code du
travail, ne peut être justrfiée que par une cause réelle et sérieuse indépendante de
1'âge-de l'intére55é”V3SK Uma década depois, em caso envolvendotapitão marinhefírb,
voltou-se ao tema, para dizer que "aucun salaríé ne peui être licencie en raisori de
s o n â g e Tem toda pertinência a ponderação de Antoíne Mazeaud: *la liberte du
travail n'a pas d'âge maximum, du moins en droit du travailVA1}.
Mesmo a imposição de limite de idade, para inscrição em concurso público,
somente se legitima quando justificado pela natureza das atribuições do cargo.
Como estabelecido no direito norte-americano, não é ilegal levar em conta a idade
do empregado ou do trabalhador, para diferenciá-ío de outros empregados ou
trabalhadores, quando a idade se apresenta com o.'a bona fidè occupational
qualification reasonably necessary to the normal operation o f tfíe particular
business^^. Posto o limite de modo gratuito, porém, há inconstitucionalidade,
pela incidência da regra do art. 7a, XXX, da Constituição, como explicitado, aliás,
na Súmula* n. 683 do Supremo Tribunal Federal(143).

■12.2. 'C r£N ÇÁ : RELÍGIQSÁ .......: ' : ■ ' : :: ..

Sem embargo'das hipóteses mencionadas, o certo é que o art. 7Q, inciso XXX,
da Constituição, traça apenas parâmetros exemplificativos.: A Constituição —pòde-

de uma dispensa coletiva, como costuma se passar nos casos gerais de dispensa sem justa causa. •
Foi desligada do .seu contrato de trabalho, ipsofncto, consoante atestam os elementos documentais
e orais de convicção coletados nos autos, isso sim, pela circunstância de ser velha, em idade e em
tempo de serviço. Essa sua dispensa configura, então, prática discriminatória...'' {TRT -17® Reg., 1*
■T., Proc. RO n. 100800/2010-141-17-00.4, ReL Gerson Fernando da Sylveira Novais, julg.em 15.5.2012
in DJ 18.5Í012). De igual modo: *(...) a dispensa de empregado em razão de sua idade atenta
contra a dignidade do trabalhador e acentua o desequilíbrio da relação jurídica inerente ao contrato
de trabalho, pelo que compete ao Poder Público, por esta Justiça Especializada, intervir para corrigir
os excessos. Dano moral configurado. Indenização deferida pelo MM. Juízo de Primeiro Grau e
mantida pior este E. Tribunal" (TRT —9* Reg., 2* T., Proc. n. 26338-2010-009-09-00-0, ReL Juíza
Rosalie Míchaele Bacüa Batista, A c n. 28937/2011 in DEJT 22.7.2Õ11).
(139) Chambre Soáale, Processo n. 92-40389, julgamento de 6.12.1995, publicada no BuIIetín X995 V,
n. 331 p. 235.
(140) Chambre Sociale, Processo n. 3.139, julgamento de 2 l .12^006. Disponível em: Reuue de
jurisprudence Sociale, Paris: Frands Lefebvre, 3/07, n. 326, p. 240). -=r
(141) Rapport français. In: La discrwünation, Traoaux de VAssociation Henri Capitant, d t, p. 366.
(142) 2 9 ILS.C. § 623>(f)- _ _ .
(143) Súmula n. 683: " 0 limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face
do arL 7n, lXXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do
cargo a ser preenchido". ■*

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a ba lh o 45
 -se claramente inferir isso do seu sistema e, especialmente, da parte final do seu
árt. 3a, inciso IV —proíbe genericamente qualquer forma de discriminação. Como
realçado pelo Tribunal Superior do Trabalho, "nosso ordenamento jurídico,
notadamente na Constituição Federal (...) repele todo tipo de discriminação (art.
3B, IV, da CF) {...)"(VM).
Aliás, outras formas de discriminação acham-se mencionadas em dispositivos
diversos, mas que têm toda a pertinência no campo do Direito do Trabalho, como
é o caso da discriminação decorrente de crença religiosa. ’
O art. 7a, inciso XXX, não se refere à discriminação por motivo de crença
religiosa. Mas o art. 5®, inciso VIII, da mesma Constituição, alude à proibição de
discriminação por esse motivo, solução que se estendessem dúvida nenhuma, ao
campo do Direito do Trabalho. A extensão torna-se ainda mais compreensível e
natural na medida em que se aceita a doutrina da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais, de modo a trazerem-se para o campo trabalhista, no cáso de omissão
normativa, as garantias do art. 5a, da Constituição, o que faz sentid«r*diante do
desequilíbrio geralmente presente na relaçãò de emprego(-4S). É algo que conta;
aliás, com o respaldo de precedentes esparsos dos tribunais, inclusive do Supremo
Tribunal Federal, que ]á invocou, em mais de uma opoijunidade, a garantia do
devido processo legal para invalidar exclusão de membro jde assodaç|d, ainda que
realizada em harmonia com as disposições estatutárias próprias, mas sem observância
do-direito de defesa(,4è’.- No que aqui interessa, é pertinente a assertiva de Jorge

(Í44) TST—7* T., Proc. RR n. 875000-13.2005.5.09.Q651, Rei. Min. Delaíde Mirante Ar antes, julg. em .
5.9.2012. - '
'-'(145) Sobre o tema, mais amplamente, entre tantos textos, tf. SARMENTO, Daniel; GOMES, Fábio
Rodrigues. A eficáda dos direitos fundamentais nas relações entre particulares: o caso das relações -
de trabalho. In: Revista do Hibunal Superiordo Trabalhoso de Janeiro: Magister, v. 77, n. 4, p. 60 e
segs., out/dez. 2 0 1 1 ; VECCHI/Ipojucan Demétrius. A eficácia dos direitos fundamentais nas relações
privadas: o caso da relação de emprego. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Rio de Janeiro:
Magister, v. 77, n. 3, p. 111 e segs., jul./set. 2011. Dificilmente alguém dirá, tal como fez autor sírio,
existir uma liberdade absoluta do empregador "d'emplyer lapersonne de son choixou de privilégier
une personne par rapport à une autre, même si cette discrimination étàit en fàit dictée par un
mobile illidte (ségrégation fiandée sui le sexe, la religion, l'âge ou Ia raae)" (EL-HAKIMJacques. Raport
syrien en ]a discriminatian. In: La discrimination, 7howux de l'Association Henri Capitant, d t, p. 418).
(146) No precedente mais antigo, de 1996, registra-se: 'Cooperativa. Exclusão de associado. Caráter
punitivo. Devido processo legaL Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta
‘ -contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercido
) amplo da defesa. Simples desafio do associado à assembleia geral, no que toca à exdusâo, nâo é de
molde a~atrair adoção de processo sumário. Observânda obrigatória do próprio estatuto da
cooperativa" (STF —2“ T., RE n. 158.215-RS, Rei. Min. Marco Aurélio, julg. em 30.4.1996- in DJU
7.6.1996). No subsequente, de modo mais abrangente, deridiu-^: “Sodedáde dvil sem fins
lucrativos. União Brasileira de Compositores. Exdusâo de sódo sem garantia da ampla defesa e do
contraditório. Eficáda dos direitos fundamentais nas relações privadas. Recurso desprovido. I.
Eficáda dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais não
ocorrem somente no âmbito das relações entre o ddadão e o Estado, mas igualmente nas relações
travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim» os direitos fundamentais
assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estar&o
diredonados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. IL Os prindpioí

46 * E stêv ã o M a l l e t
\H——:------- ----------
Miranda e ftui Medeiros, sobre o princípio constitucional da igualdade: "não.teria
sentido que a igualdade —-como os demais valores jurídicos — tivesse relevância
frente a Estado e não tambérp frente a quaisquer sociedades menores ou a quaisquer
grupos em que as p.essoas se encontrem inseridas (sejam os sócios nas associações,
os militantes nos partidos, os trabalhadores nas empresas ou nos sindicatos, etc.)"(147).
Como decidiu o tribunal Constitucional espanhol, 7a celèbraáón de un contrato
de trabajo no implica %n modo alguno la privadón para una de Ias partes, -e/
trabajador, de los derechos que la Constitudón le reconoce como ciudadano,.. Ni
Ias organiza-dones empresariales forman mundos separados y estancos dei resto
de la sociedad ni la libertad de Empresa que establece el art. 38 dei texto
constitucional legitima ehque quienes prestan servidos en aquéllas por cuénta y
bajo la dependencia de.^sus titulares deban soportar despojos transitorios o
limitadones injustificadas de sus derechos fundamentafes y libertades públicas,
que tiénen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional^^. '

constitucionais como Umites à autonomia privada das associações. A ordem jurídico-constitucional

brasileira não conferiu a qualquer assodação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios
inscritos nas leis e, èmespedal, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da-
Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias
fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está
imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos
fundamentais de seus âsSodadôs. A autonomia privada, que encontradaras limitações de oídem
-jurídica, não pode ser exerdda efliv detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade
não confere -aos particulares, xux domínio.da sua incidência e atuação, o pQder.de.transgTedii_UU.de .
ignorar as restrições postas e definidas -pelarprópria Constituição, cujà éficáda è força normativa
também se impõgm, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades
fundamentais. IO. Sociedade d vil sem fins lucrativos. Entidade que íntegra espaço público, ainda
que não estatal. Atividade de caráter público. Exdusâo de sódo sem garantia do devido processo
legal. Aplicação direbrdos direitos fundamentais à ampla defesà e ao contraditório. As assodàçoès
privadas que exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou sorial,
mantendo seus assoria dps em relações de dependênda econômica e/ou sodal, integram o que se
pode denominar de espaço público, ainda que não estatal. A União Brasileira de Compositores —
UBC, sodedáde d vil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posição
privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados.
A exdusâo de sódo.do quãdro sodal da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório,
ou do devido processo constitudonal, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado
de perceber os direitos autorais relativos à execução de suas obras. A vedação'das garantias
constitudanais do devido processo legal acaba por festringir a própria liberdade de exercido
profissional do sódo. O caráter público da atividade exerdda pela sodedáde e a dependênda do
vínculo associativo para o exercido profissional de seus sódos legitimam, no caso concreto, a aplicação
direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao oontraditório e à ampla
defesa (art 5°, UV e LV, CF/1988). IV. Recurso extraordinário desprovido" (STF —2* T., RE n.
201.819/RJ, Rei. Min. Gilmar Mendes, julg. em 11.10.2005 in DJU 27.10.2006, p. 64).
(147) Constituição portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra, 2005. L I, p. 122.
(148) Sentença n. 88/1985, de 19.7.1985, cujas conclusões foram repetidas vezes reiteradas em outros
pronunciamentos, como na sentença n. 98/2000, de 10.4.2000, em que se assinala: "la juiisprudenda
de este Tribunal ha insistido reiteradamente en la plena efectividad de los derechos fundamentales
dei trabajador en el marco de la reladón laborai, ya que ésta no puede implicar en modo alguno la
privadón de tales derechos para quienes prestan servido en las orgãnizadones produetivas, que
no son ajenas a los prindpios y derechos constitudón ales que informan él sistema de reladones de
trabajo".

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç Ao e m D ir e it o d o T r a b a l h o 47
 Pode-se, pois, aplicar a garantia do art. 5fi, inciso VIII, da Constituição, em
matéria de relação de emprego, de modo a limitar o poder do empregador de^
diferenciar trabalhadores com fundamento na religião.
Nos Estados Unidos, considerou-se discriminatória a não admissão de
empregada, por loja de roupas, pelo uso óohijab, vestimenta utilizada pelas adeptas
da religião islâmica, que pode compreender trajes mais ou menos amplos, corno o
xador, o niqab ou a burca. Embora tenha a empresa alegado conflito entre sua
política de vestimentas e os trajes ^dotados pela candidata ao emprego —argumento
cuja relevância não poderia ser posta de lado, ao menos em tese entendeu-se
que havia sim discriminação» pelo fato de, em outros contextos, haver sido tolerada
quebra da mesma política, com autorização de uso, por motivos religiosos, de lenços
por outras vendedoras, bem como de kipas por homens(149). Em tal cenário, a política
de vestimentas apresenta-se como pretexto para ocultar motivação discriminatória,
de fundo religioso, claramente inadmissível0505.
A ilicitude da discriminação por. motivo de crença religiosa abrange,
naturalmente, a que se funda em apostasia. Conforme o dictum lançado no caso
Schroer v. Billington, “no court would take seriousiythe notion that 'converts' are
not covered by the statute. Discrimination 'because o f religion'easilyeocompasses
discrimination befause o f a change o f religion^5^. Dé nada vale dizer-se que não
há discriminação contra cátólicos, judeus ou espíritas, mas não são aceitos os que
renegam a sua religião original, para professar outra, qualquer que seja a original e
:.a:no!^:.ftomaniece:a:itídtude:.da:.disaimhwção^:::~v.™^~-^i™ — —

(149) Cf. LEBLANG, Kevin B.; -HOLTZMAN/ Robert N. Religious ottire at zpork: Abercrombie faces
discrimination lawsuits em: <http://wwwjntemationaUawoffiçe.com/newsletters/detaiLaspx?g=
c979e434-8f3e-4d2e-9ff5-29dde3af4e02&utm_source=io+Tiewsletter&aitm_medimn=email&utnri_
campaign =employment+%2WabOTr^ewslettofaitaz43antentsTRewslettei+2012-01-04> Acesso em;
15.1.2012.
(150) Ainda que não esteja em causa motivo religioso,'certos, adomos podem levará discriminação,
' fundada nos costumes do empregado òu do candidato .a emprego. A situação é distinta e será
tratada no item 12.8, abaixo. De toda maneira, desde Jogo semenciona, por sua conexão com ò.caso
relatado, precedente atual da Cortè de Cassação francesa, que considerou discriminatória dispensa
de empregado que se recusara a retirar brinco, son que tenha sklç apresentada justificativa adequada
para a exigência. O resumo do julgado assinala), ao relacionar a situação, de modo bastante
inadequado, com o sexo e a aparência do empregado, não com os seus costumes, como seria mais
correto: "Ayant rappelé qu'enjrertu de Tartide L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut
être licendé en raison de son sexe cru de son apparence physique, la cour d'appel a rèlevé que fe
lícendement du salarié, employé comme chef de rang dans un jestaurant, avait été prononcé au
motif, énoncé dans la lettre de lícendement, qüe 'votre statut au servioe de la dientèle ne nous
permettait pas de tolérerTe port de boudes d'oreilles sur llunxune que vous êtes', ce dont ü résultait
qu'il avait pour cause l'apparea£Ê physique du salarié rapportée à son sexe. Ayant cqnstaté que
remployeur ne justifiaiE pas sa dédsion de lui imposer d'enlcver ses boudes d'oreilles par des
éléments objectifs étrangers à toute cU^crimin^t^n, elle apuen déduirequejje lícendement repòsait
sur un motif discriminatoire" (Chambre Sociale, Proc. n. ld-M;2Í3, julgamento de, 11.1.2012,
publicado no Bulletín d'information n. 760, de 15.4.2012).
(151) 577 F. Supp. 2d 293 (D.D.C. 2008). *

48 E st ê v ã o M a llet
 1 2 .3 . S it u a ç ã o fa m il ia r o u e s t a d o c iv il

A situação familiar do trabalhador ou da trabalhadora não pode ser invocada

para quebra da igualdade. A hipótese é referida, de modo geral, na Lei n. 9.029, e
retomada pelo art. 373 da CLT. O art. 1o da Lei n. 9.029 proibe conduta que leve
em conta a situação familiar "para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua
manutenção". O art. 373 da CLT, veda, nó seu inciso III, seja a situação familiar
levada em conta "para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades
de ascensão profissional". - ■ [
Quando se considera a situação familiar, importa particularmente a existência
de filhos* como obstáculo à-admissão de-mulheres, por serem, elãs, no mais das
vezes, as responsáveis por acompanhá-los aos médicos,-o que poderia aumentar a
ausência ao serviço. Em 1971, a United States Suprme Court anulou decisão da
CourtofAppeals for the Fifth Circuit que havia, êm julgamento sumário, considerado
legítimo o crédito de distinção adotado pela empresa, que não aceitava candidaturas
para emprego de mulheres com crianças, em Ictade pré-escolar, embora aceitasse as
candidáturas de homens, em idêntica condição05?5. A diferença de tratamento
estabelecida pela empresa, é manifestamente ilegaJ. O critério em que se funda
longe está de ser, como afirmado na decisão qüô se veio a anular, "a bona fidé
occupatiúnal qualification reasonably nàcessary to the normal.operation o f that
particuhrbüsiness or entefprise^^. A sm p les possibilidade teórica de a empregada
-ausentar-se-mais^o que o trabalhador homem não justificapreterirla.. A só circuns­
tância dé tér a trabalhadora crianças pequenas não compromete o normaI desenvoi-
vimento de suas obcigaçoes. Parte-se de suspósição, para impedir a admissão. As
ausências, se e quando efetivamente ocorrerem, não sendo justificadas ou
amparadas rias normas pertinentes, podem dar margem à rescisão do contrato de
trabalho, algo completamente diverso.
O estado civil do empregado é outra variável que, embora diversa da situação
familiar, não pode levar a tratamento diferenciado. Não contratar o trabalhador
por ser ele divorciado constitui prática claramente abusiva como também é abusiva
a dispensa de quem se separa ou se divorcia. Nem mesmo se pode dar preferência
a empregada ou empregado solteiro, em detrimento de casado ou de outro que
viva em régime de uniãotístáveL '

1 2 .4 . F iu a ç ã o o u p a r e n t e sc o

É completamente repudiada a invocação da filiação ou de laços de parentesco

como causa para o estabelecimento de diferenciação entre trabalhadores. Não se

(152) Phillips v. Martin Marietta Corp. (400 U.S. 542).

(153) Phillips v. Martin Marietta Corp. dt., a p. 543.

I g u a l d a d e e D is c r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o
" pode, seja pof conta da filiaçao do trabalhador ou de-seu vínculo familiar de outra
espécie, negar-lhe certo direifc: -

A C ourde Cassation francesa acertadamente considerou nula a dispensa do

empregado decorrente do 7/en de filiation l^unissant à un autre salarié de
/'entrepr/se*11545. Nó Brasil, em situação análoga; entendeu-se discriminatória a
dispensa de empregardo, por conta de casamento com empregada da mesma
empresa. A ementa do acórdão, que menciona ainda namoro entre empregados,
registra: "A prática discriminatória costumeira, observada no procedimento adotado
por várias empresas que, com base em normas de seu regulamento interno,
dispensam empregados que namoram ou se casam, ou vedam a admissão de
parentes de empregados,-é-atentatória ao princípio da igualdade de todos perante
a lei, que encontra amparo em vários dispositivos do texto constitucional de 1988,
erigido sobre o princípio da dignidade humana, fortemente enunciado nos diplomas..
que compõem o tecido do sistema de produção internacional dos direitos humartos.
O art. 5a assegura a igualdade de todos perante a lei, e o inciso XLI veda qualquer
_discrim inação atentatória dos direitos e liberdades fundam entais, dentre
eles a inviolabilidade da intim idade, vida privadá; honra e imagem das
pessoas, ficando o infrator sujeito ao pagamento da jndertização pelo dano moral
ou material decorrente de sua violação, nos termos~do-inciso X do mesmo artigo
.(...) Reforma-se a decisão que não reconheceu o abuso de direito noato.d a. dispensa
arbitráriar m otivado pela- reJ-ação-de -namoro- entre -a reclam-ante e -o utro
empregado"{155>.

A recíproca é igualmente verdadeira. Tampouco se pode favorecerufguérrn'

em virtude de sua filiação ou de seus laçòs de parentesco. A conclusão a que
chegou a Suprema Corte norte-americana em "Kotch v. Board o f River Port Pilot
Com’rs for Port o f New Orleans', ao validar a seleção de novos pilotos de navio
feita de modo a favorecer sempre ' reiatives and friends^551, não é correta. Tinha
toda razão o juiz Rutledge ao anotar, na sua "dissenting opinion: the result o f the
decisiòn therefore is to approve as constitutiònal State regulation which makes
àdmission to the ranks o f pilots tum finally on consanguinity. Btood is, in effect,
rmade the crux o f selection. That, in my opinion, is forfiicfden by the fourteenth
íam en d m en fs guaranty against denial o f the equal protection o f the /aws^157). É
lm u it o pouco provável que hoje prevalecesse, na Suprema Corte, a decisão da maioria.

(154) Cour de Cassation, Chambre Soeiale, Proc n. 96-43617, julgamento de Ia.6.1999, publicado no
Bulletin 1999, V, n. 249, p. 180.
(155) TRT l 1 Reg., 7* T., Proa RO n. 03325-2002-244-01-00-0, ReL Juiz Evandro Pereira Valadão
Lopes in DJRJ 30.8.2004, p- 278. ~
(156) 330 U.S. 551
(157) 330 U.S. 552, 565.

50 E stèv Ao M allet
 ' 1 2 .5 . C o n v ic ç ã o filo só f ic a o u t o l ít ic a

Tampouco a discriminação por convicção filosófica ou política é aceitável. Como

notóu a 'United States CourtofAppealsforthe First Circuit', em proposição passível
de generalização, "(...) as a generalruler a govemmentemployercannotdischarge
public employees merel^ because they are not sponsored by or affiliated with a .
particuJar political party (...)W(15a). Admitir a rescisão de contrato de trabalho, por o
empregado, condutor.de trens de metrô ou professor eni escola pública, recusar-se
a responder se é ou não filiado a determinado partido político, como fez a Suprema
Corte dos Estados Unidos^em LernerV Caseyi59) e, de novo, em Beilan v. Board o f
Education°60\ não é de nenhuma forma aceitável. A pergunta nem pode ter lugar<161).
Gomo realçado no Código do Trabalho cte Portugal, ó direito à reserva sobre a inti­
midade no âmbito da relação de emprego compreende a preservação de informações
relacionadas com "a vida familiar, afeçtiva e sexual, com o estado de saúde e com
as convicções políticas e religiosas"062*.
No Brasil, defrontou-se o Tribunal Superior do Trabalho com dispensa realizada
por sociedade de economia mista, provocada pelá participação do empregado em»
manifestação política, contrária à privatização de ativos públicos. Conquanto entenda
ã jurisprudência consolidada não haver necessidade de motivação para a dispensa
de empregado público, consoante os tefmos da OrientaçãoJurisprudencial n. 247;
i t ^ : l , da Subsecção de Dissídios Individuais, do Tribünal Superior do.Trahalhoí,63),
cònsídéróü-se, acertada mente, irregular a rescisão contratual, diante do motivo
que a fundamentou, de caráter político. Registra o aresto, ao afastar a irrelevância,
. no. caso, da Jíberdade de dispensar no âmbito do contrato público de trabalho:
"essa liberdade quanto à dispensa nao autoriza ao empregador estatal que concretize
despedida com caráter' discriminatório, com motivação abusiva, distinta da mera
dispensa sem justa causa"í1S4). Em outros termos, não ser necessário motivar a
dispensa não eqüivale a considerar legítima dispensa realizada por motivo discri­
minatório. Se o motivo é ilegítimo—como o é aquefe de caráter político ou filosófico
— fica comprometida a validade do ato rescisório.

(158) Betnto Gélozaet a i, v. Norman E. Fay et a l,n . 3-2658.

(159) 357 UÜ. 468.
(160) 357 U.S. 399:
(161) LÓPEZ, Manuel Carlos Palomeque; ROSA, Manuel Alvarez de la. Dencho dei trabajo. Madrid:
Centro de Estúdios, 2001. p. 707.
(162) A rt 16, n. 2.
(163) Tem a seguinte redação o inciso mencionado: "Adespedida de empregados de empresa pública
e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato
motivado para sua validade". --
(164) TST - 6 * T., AIRR — 61640-84^2007.5.23.0004, ReL Min. Maurido Godinho Delgado, julg. em
9.2.2011 in DJe 18.22011.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ire t t o d o T r a b a l h o SI
 1 2 .6 . O p ç ã o sex u a l e id e n t id a d e sex u a l

Não se podem diferenciar empregados, com quebra da isonomia de

tratamento, em decorrência da opção sexual ou identidade sexual0655.
A legislação brasileira, por m^io da Lei n. 9.029, proíbe discriminação motivada
pelo sexo, hipótese diversa, naturalmente.O Código doTrabafho de Portugal acha­
-se mais bèm redigido. Refererse separadamente, como o fazem outras legislações,
a "sexo" e a "orientação sexual Somente deixa de aludir à identidade sexual,
algo também diverso, considerado, porém, mais raramente, como se vê, por
exemplo, na legislação do Uruguai, que alude tanto a gênero como a 'orientación
e identidad'sexual^]£>7\ Não importa. Nenhuma dessas formas de discriminação,
quer a decorrente de sexo, quer a provocada por opção sexual ou pela identidade
sexual, se admite. A omissão legislativa no Brasil, traduzida na inexistência de previsão
expressa a vedar as duas últimas, é sem relevância. No Canadá, pôs-se. o problema
dá dispensa de professoj, fundada em sua homossexualidade, sendo que o
“Individuais Rights P rotecfhn A ct" não proíbe discriminação por motivo de
orientação sexual! Refere-se, apenas,- a 'race, national or ethnic origin, colour,
religion, sex, age or mental orphysical disabilifyy^K A 'Court o f Queen's Bench*
da . Província de Alberta interpretou de modo amplo a previsão legal,, para nela
Jncíuir.tambénr) a discriminação por motivo de .orientação sexual e permitir que o
professor propusesse ação fundada em discriminação, dizendo que assim se promove
'the legisla tive objéctíve throügh the vefy m ea n sthéLêg& á w
would not substantially change- the legislative schem e^69\ concluiu afirmando
que a literalidade do texto e outras provisões dó mesmo diploma, sem referência a
orientação sexual, M a re in c o n sis te n tw ith s. 15(1) ó f the Charter, (b) such
infringèméhts are not demonstrably justifièd in a free and democratíc sodety
- pursuant to s. 1 o f the Charter, and (c) therefore the sections'be interpreted.

(165) Sobre o tema, de modo mais amplo, com rica indicação de material de Direito Comparado,cf.
RIOS, Roger Raupp. Direito da antidiscrimirmção. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. passim,
mas especialmente p. 219 e segs.’
(166) Art. 24, n. 1. O Código Penal do Grão-Ducadò de Luxemburgo também diferencia as duas
hipóteses.jLm seu art. 454, 0 crime de discriminação é assim definido: "Constitue une discrimination
toute distmetion opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur couleur de
peau, de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur situation de famille, de leur âge, de leur état
de santé, de leur handicap, de leurs mcpurs, de leurs opinipns polítiques ou philosophiques, de
leurs actívités syndicales, de leur appartenance ou de leur non appartenance, vrai ou supposée, à
une ethnie, une na tion, une race ou une religion détenninée".
(167) Art. 2° da Lei n. 17.817, de 6.9J2004. Disponível em: <http://archivo.presidenda.gub.uy/ley/
2004090810J\tm> Acesso çm: 12.2.2012.
(168) lndividual’s Rights Protection Act, R.S.A. 1980, c. 1-2 under s. 15(1) of the Canadian Charter of
Rights and Freedoms.
. (169) Vriend v. Alberta, 1994 CanLII 8949 (AB QB). A passagem transcrita encontra-se no item 76, da
decisão. Disponível em: <http://ww$r.canIii.org/en/ab/ábqb/doc/1994/1994canlü8949A994canlii
8949.html> Acesso em: 1&2.2012. -

52 E st è v à o M a llet

y r -------?
 applied and adm inistered as though they contained the w ords 'sexual
orientation'"070). De igual modo, a jurisprudência brasileira já reconheceu que "a-
proibição constitucional de discriminação por motivo de sexo protege heterossexuais,
homossexuais, transexuais e travestis, sempre que a sexualidade seja o fator decisivo.
para a imposição de tratamentos desfavoráveís"(I71).
Em França, a Cour de Cassation teve oportunidade de considerar nula a
dispensa de sacristão, por motivo de homòssexualidade(172). Novamente no Canadá,
pronunciou-se a inconstitucional ida de da lei sobre 7a sécuríté de la vieillessew,~pbr
nela haver previsão de benefício previdericiário ligado à idade apenas para casais,
expressão compreensiva unicamente de união entre pessoas de sexo opost<^173).
Decidiu a Cour Suprême que a restrição carecia de fundamento legítimo e atritava
‘ com a garantia da igualdade. Registrou, a propósito, que, para encontrar justificativa
legítima para a distinção estabelecida entre casais "heterossexuais e casais
homossexuais, seria preciso considerar 7es couples de même sexe (...) sidifférents
des couples maríés qu'ilserait dêraisorínable de leurpermettre á euxaussi d'obtenir
les mêmes bénéfices*m]. Para o tribunal, porém, m l’hypothèse suivant laquelle les
personnes de même sexe entref/ennení une union q u i ,u n e certaine façon, n'est
pas aussi interdépendante que 1'unÍQn de personnes de sexe opposé, esten soi le
fruit d‘un stéréotype et non d'une réalité démontrable et empirique^75).
Também no Brasil sandonou-se discriminação de trabalhador homossexual,
em mais de uma oportunidade1176>. O Tribunal -do Trabalho da 15a Região, por
'■'éxémploVtf^

(170) Vrienâ v. Alberta, 1994 CanLII 8949 (AB QB), item 81, da decãsão^ DisponíveÍ enu-<httpV/-
www.canliLorg/en/ab/abqb/doc/1994/1994canlii8949/1994canliiS949.html> Acesso em: 10.2.2012,
(171) TRF —4* Reg„-3‘ T., Ap. Cív. n. 2001.71.00.026279-9/RS,-Rel. Juiz Roger Raupp Rios, julg. em
14.8.2007 in 22.8.2007 (Boletim n. 735/2007). Disponível em: <http://wwwtrf4.jus.br/trf4/processos/
visualizar_documento_gedpiO-php?local=trf4&documenta=lá38268&hash=a3elf66fbd7cfb9f211d
00cc73ba3912> Acesso em: 10.3.2012.
(172) Cour de Cassation, Chambre Sociale, Proc. n. 90-42636, decisão de 17.4.1991, publicada no
Bulletin 1991, V, n. 201, p. 122.
(173) Cour Suprême, James Egan et John Norris Nesbit v. La Reine, [1995] 2 R.CS. 513.
(174) James Egan et John Norris Nesbit v. La Reine, dt., p. 522.
(175) James Egan èt John Norris Nesbit v. La Reine, a t , p. 522. _
(176) Cf. a-notícia divulgada na página do Tribunal Regional do Trabalho da 3* Região, sob o título
"Empresa indenizará trabalhador discriminado por causa da opção sexual". Disponível em: <http:/
/asl.trt3 .jus .br/pls/notidas/no_notidas.Exibe_Kotida?p_codjiotída=4647&p_cod_area_notida=
ACS> Acesso em: 1S.12.2010. Veja-se também: "(...)inconstitudonal e antijurídica qualquer
discriminação à pessoa do homossexual, decorrente de sua opção sexual (...) a eleição da orientação
sexual como critério de diferenciação na relação empregatida ê discriminatória, porquanto não
guarda qualquer referenda com o contrato detrabalho, trata-se, em verdade, de distinção a partir
de característica pessoal, o que afronta aprinapío da igualdade. Não aceitar a possibilidade de
orientação sexual é negar a natureza humana e violai prindpios canstitudonais de igualdade e
promoção do bem dejtodos sem gualquer preconceito queieve à discriminação. O preconceito que
gera a discriminação dos homossexuais, não permitindo a indusão sodal, é a negação da aceitação
das diferenças (...)" (TRT - 9* Reg., 1* T„ Proc n. 06952-2009-872-09-00-3, ReL Juiz Ubirajara Carlos
Mendes, A n. 25.680/2011 in DEJT l a.7.2011). *

I g u a l d a d e Íe D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o
 - discriminação por opção sexual de empregada. Conduta.desabonadora do
empregador que deve ser reprimida, já que viola a honra pessoal, direito individual
' do cidadão, garantido pelos incisos V e X, do art. 5Qda Constituição Federal"0771.
Não se perca de vista ser igualmente inaceitável a discriminação por motivo
de transexualismo. Assim como não se aceita a opção sexual como fator de
discriminação, a mudança da identidade sexual tampouco pode ser invocada para
diferenciar trabalhadores. Nos Estados Unidos alude-se ao caso como hipótese deo
“transitionèl discrimination^17B). A diretriz exposta em 1984 no julgamento Ulane>
v. Eastern Airlines, com leitura restritiva do CivilRightsAct, para afastara proteção
legal èm caso de discriminação por transexualismo de piloto de avião dispensado
depois de submeter-se a_operação para mudança de sexo(179\ além de incorreta,
acha-se superada pélos precedentes judiciais mais recentes, com as decisões tomadas
em Schroer v. Billihgton(180) e Smith v. City o f Salem Ohio{ml Como dito no último
precedente, “sex stereotyping based on a person's gender non<onforming behavior _
is impermissible discrimination, irrespective o f the cause o f that behavior; a labei,
such as 'tra n ssexu a lis not fatal to a sex discrimination çlaim where the victim has
suffered discrimination beca use o fh is or her gender non-conformity,,.lu

1 2 ,7 . Pr o c ed ên c ia £ n a çio n a u d a d è . . . .

É igualmente proscrità a diferehci.açâo imposta pòr coiita da proceâêncra da '

pessoa.- Quer dizer, não se pode distinguir um trabalhador de outro.pelo simples
fato de qualquer um deles provir de certo Estado da Federação', de certa região do
país, de certa cidade ou mesmo de determinado bairro.
A legislação brasileira trata do assunto, ainda que de modo imperfeito..
Menciona, no art. 20 da Lei n. 7.716, a proibição de discriminação pór motivo de
"procedência nacional". Melhor teriá sido dizer apenas procedência, sem restringir
à relativa a nacionalidade ou, ao menos, referir simultaneamente, como faz o Código

(177) TRT - 15* Reg., 2» T., Proc. n. 01673-2001-096-15-00-8, Rei. Juíza Rita de Cássia Penkal
’ Bemardino de Souza, A c 038178/2004-PATR, julg. em 21.9.2004 in DJ l e.10.2004. _
{178) Cf. GLAZER, Elizabeth M ; KRAMER, Zachaxy A. Transitional discrimination. Temple Political
] Civil Righls law Repiem, v. 18, n. 2, p. 651 e segs., 2008.
(179) A decisão da United States Court ofAppealsfor the Séoenth Circuit aduz: "The phrase ÍQ,Title VH
prohibiting discrimination based on sex, in its plain meaning, implies th a titis unlawful to
discriminate against women because they are women and against menbecause they are men. The
words of Title VII do not outlaw discrimination against a person who has a sexual identity disorder,
Le., a person boim with a male body who believes himself to be female, or a person bom with a
female body who believes herself to be male; a prohibjtion against discrimination based an an
índividuaTs sex is not synonymous with a prohíbition against discrimination based on an individuais
sexual identity disorder or discontent with the sex into.which they were b om ' (742 E2d 1081).
(180) 577 F. Supp. 2d 293; (D.D.C 2008).
(181) United States Court ofAppeals for the Sixth Ciruit (378 F. 3d, 566 — 2004).

54 - E s t ív Ao M a l l e t
V ________ _
 do Trabalho de Portugal, "nacionalidade" e "território de origem''<102). Afirral, não
se dirá lícita a recusa de contratação de trabalhador-brasileiro, pela circunstância
de ter nascido em üma e não outra região do país. ■
De qualquer sorte, excluir a contratação de certo trabalhador,-por ser ele
estrangeiro, é também inadmissível. A lei-federal mexicana para prevenir e eliminar
a discriminação, adotad^ em 2003, depois de mencionar extenso rol de hjpóteses
de discriminação, adiciona, no prágrafo único, do art. 4a, previsão expressa relativa
a estrangeiros: "Tambien se entendera como discriminacion la xenofobia y el
antisemitismo en cualquiera de sus manifestaciones
No Japão, país em qiiedurante muitos anos prevaleceu a ideia de homogenei­
dade racial do povo, com a conseqüente discriminação de estrangeiros(183),
depararam-se os tribunais com o caso de trabalhador que, depois de decidida a sua
contratação, anunciou ser coreano — grupo frequentemente alvo de tratamento
menos favorecido(1fM) — levando ao cancelamento de sua admissão. Entendeu-se
ser o caso de discriminação, baseada em“nacionalidade(185), èm desacordo com o
art. 3B da Lei n. 49, de 1947, verbís: “An employer shallnot engage in discríminatory
treatment with respecf to wages, working hours or other working conditions by
reason o f the nationality, creed or social status o f any w orker^B6).
No Brasil, o Supremo Tribunal Federaljulgou ofensiva ao princípio da igualdade
a não extensão a trabalhadores brasileiros de regime de vantagens previsto em
.. .regulamento, de.empresa...com. aplicação. je.stri.taaqs.to nacionais do
país do empregador, nó caso, a França. À ementadó~'ãcoirdão'fégrstfã:-''wAo''
recorrente, por não ser francês, não*obstante trabalhar para a empresa francesa,
no Brasil, não foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens
aos empregados, cuja aplicabilidade seriaTestríta ao empregado de nacionalidade
francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: CF, 1967, art. 153, § I a; CF, 1988, art.
5Q, caput. II—A discriminação que se baseiaem atributo, qualidade,-nota intrínseca
ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso,
etc., é inconstitucional"*187).
Tampouco se pode fazer o contrário, ou seja, favorecer brasileiros, £m
detrimento de estrangeiros. A proporcionalidade imposta pelos arts. 352 e seguintes

(182) A r L 24, n . 1.
(183) A propósito, para rápida anotação, SAKURAJ, Célia. Os japoneses. São Paulo: Contexto, 2011.
p. 54.
(184) Cf. HORII, YukL Rapport japanais. In: La discriminatíon, Treoaux de VAssoàation Henri Capitant,
d t , p. 376.
(185) Cf. SÜGENO, Kazuo. Japanese employment and labor lato. Tokyo: University of Tokyo, 2002. p.
148/149.
(186) Tradução da legislação japonesa publicada pelo Ministry ofLabour (Labour Unos ofjapan. Tokyo:
■Jhe Institute of Labour Administra tion, 1995. p. 72). ~
^187) STF - 2 ‘ T., RE n. 161.243/DF, Rei. Min. Carlos VeUoso, julg. em 29.10.1996 in DJU 19.12.1997,
p. 57.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ire t t o d o T r a ba lh o
 da CLT, voltada a garantir percentual mínimo de brasileiros, não é compatível com
a exigência constitucional de isonomia —como têm 'sublinhado variados autores(188)
— e deve, por isso mesmo, ser considerada superada. O mesmo vale para a restrição
ao exercício de certas atividades por estrangeiros, como, para citar alguns exemplos,
as de "comandante de navio nacional" e "prático de barras, portos, rios, lagos e
canais"(109). Consoante assinalado em doutrina, "o legislador ordinário está
impossibilitado de criar qualquer restrição às atividades do assalariado estrangeiro
que não conte com o respaldo da Lei Maiòr"(190). É claro que a imposição de isonomia
não afasta a exigência de visto, formalidade estabelecida para o trabalho regular.
Pode. o empregador, portanto, recusar a admissão de estrangeiro que não tenha
visto de trabalho, tal como pode —e mesmo deve—deixar de admitir o trabalhador
brasileiro que não apresente a carteira de trabalho. O caso não é de discriminação,
mas de não admissão de trabalhador sem a documentação pertinente(191). Exibido
o visto, porém, a não contratação, fundada na nacionalidade do trabalhador, revela-
-se ilegítima. _
Em resumo, impor tratamento diferenciado a trabalhadobes, por conta de sua
origem, geográfica, nacional õu estrangeira, é iiídto, conquanto se cuide de prática
■ não de todo rara no país, como mostram ós precedentes jurisprudência is sobre o
tema(192), nem sempre sancionada pela^urisprudência em alguns países*13®.

(188) Cf., por exemplo, MAGANO; Õctavio Biíeno. Direito tutelar âòtrdbaího. São Paulo: LTrj 1992.
v. IV, n. 90, p. 153; SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada, dt., p. 234e segs.; e CARRIGN-, Valentin.
Comentários à CLT. São Paulo^Saiaiva, 2007..p. 250. - - ..... —
(189) Art. 106, incisos I e VDI, da Lei n. 6.815. ........................................
(190) SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada, d t, p. 235. ■-
(191) Se há o trabalho no âmbito da relação de emprego, sem' o visto, o problema qué se coloca é
outro e reladona-se com a invalidade do contrato de trabalho. Sobre.o assunto,^. MALLET, Estêvão.
Nulidade decorrente de contratação sem realização de concurso publico. In: Direito, trabalho e processo
em transformação, dt., p. 71/72. Em jurisprudência: 'Trabalhador estrangeiro. País limítrofe. Nulidade
do contrato de trabalho. Efeitos ex nunc. Tratando-se de nulidade do contrato firmado na esfera
privada, decorrente de serviços prestados pelo chamado 'fronteiriço', é de se aplicar-lhe efeitos ex
nunc, posto que, a se atribuir efeitos ex tunc, estar-se-ia estimulando a contratação de estrangeiros
na fronteira, em detrimento do trabalhador brasileiro"(TRT -24* jjeg., RO n. 519/00, ReLJuiz Nicanor
de Araújo Lima, Ac. n. 205, julg. em 14.12.2000 in íJJ 14J2.2001 DJ-MS n. 5.449, p. 28).
(192) Veja-se a ementa do seguinte acórdão: "Constatado que o gerente da empresa ré submetia
diariamente seus subordinados a verdadeiro assédio moral, consubstandado, entre outras condutas,
no hábito de colocar apelidos1 injuriosos nos empregados, em episódios de constrangimento e
humilhação de fundcmários perante os demais, iio seu comportamento agressivo, mediante práticas
de ameaça e intimidação, em ataques sistemáticos go rendimento de determinados em proados e
em diversas ofensas gratuitas e reiteradas, além da discriminação contra fundonários nordestinos,
resta caracterizado o dano moral coletivo, afigurandcnse^êvida a condenação ao pagamento de
indenização revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador — FAT" (TRT —21* Reg., RO n. 6000-
73.2009.5.21.0007, ReL Juiz josé Rêgo Júnior, Ac n. 95312, julg. em 13.7,2010).
(193) Na França afirma-se que "la discrimination dans le travâil en raisòn de 1'origine est assez
rarement retenue par le juge" (Revue de Jurisprudence Socíale, Paris: Frands Lefebvre, 1/10,
n. 4, p. 14). «

56 E s iê v Ao M a llet
 1 2 .8 . C o stu m es e pa tr o n ím ic o

Conexo comjo tema da procedência é o dos costumes e o dos patronímicos.

Afinal, procedência "distinta pode levar a costumes também distintos, além de
implicar, no mais das vezes, adoção de patronímicos diferentes dos dominantes.
Proibir diferenciação por um motivo e não pelos outros não faria sentido. Daí a.
previsão'do Code du Travail francês,-impeditiva de discriminação fundada èm
costumes. E a Corte de Cassação afirmou — rio âmbito penal, inclusive — ser
discriminatório o comportamento de órgão público que deixara de encaminhar/a
um possível empregador, pedido de emprego formulado pelo trabalhador, sob o
pretexto da "consonance d'origtne étrangère de son patronyme". Consta do julgado:
Mi'A.N.P.E. a été définitivement dédarée coupable du délitde discrimination pour
avoir adressé à Naji X ..., demandêur d'emploi, une iettre rinformant qu'elle ne
pouvait pas trahsmettre son dossier de -candidature en raison de- son nom à
consonance étrangère
' Admitir o trabalhador e solicitar a mudança de seu patronímic^por conta da
.origem-a que se acha associado, é também prática discriminatória095*. Em-caso
examinado pela Corte de Cassação francesa,'ficoú demostrado haver o empregador
pedido que o empregado mudasse o seu nome) nitidamente de origem estrangeira
("Mohamed"), para outro, mais associado à tradição francesa ("Laurent"). O Tribunal
entendeüliaver discriminação, fundada na^rigem do trabalhador, verbis: ' le fait
de dçmander au salarié de changer son prénom de Mohamed p our celuid e L a urent
ést-de nature à constituer une discrimination à raison de son origine^35'1.

1 2 .% S it u a ç ã o f in a n c e ir a -

Outro fator-de discriminação, não poucas vezes Invocado, relaciona-se com a

situação financeira! Dele cogitou, de modo expresso, a Lei belga de 10 de maio de
2007, que proscreve diferenciação entre empregados fundada em língua, origem
social e fortuna(197). A última previsão está igualmente presente'em vários outros

(194) Chambre CrimineÜe, Processo n. 07-87734, julgamentoíle 30.9.2008, pubíicado no BuUetin criminei
2008, n! 199.. 1
(195) A discriminação se configura ainda quando exista, no ordenamento jurídico, previsão de
troca de nome e de sobrenome; em virtude de aquisição de nacionalidade, como se dá no direito
francês, nos termos da Lei n. 964, de 1972, sobre "frandsation des noms et prénoms des persarmes
qui acquièrent, recouvrent ou se font reconnaitre la nationalité française". No art. 1°, estabelece-se:
/Tbute persqnne qui acquíert ou recouvre la nationalité française peut demander la frandsation de
son nom seiil, de son nom et de ses prénoms ou de l'un d'eux, lorsque leur apparence, leur
consonance ou leur caractère étrangêr peut gêner son intégratian dans la communauté française".
(196) Chambre Soaate, Processo n, 08-42286, julgamento de 10.11.2009, publicado no Bulletin 2009,
V, n. 245. Pode-se encontrar rápido comentário sobre a decisão na Revue de Jurispri^ence Sociale,
Paris: Franas Lefebvre, 1A0, n, 4, p. 14.
(197) Art. 4fl; n. 4a.

I g u a l d a d e e D isc iu m in a ç Ao e m D iretto d o T r a ba lh o
 diplomas legais, algumas vezes com d’ uso de terminologia distinta. A Carta dos
direitos fundamentais da União Européia menciona a discriminação por motivo de
"riqueza"(198), enquanto a Lei argentina n. 23.592, sobre atos discriminatórios em
geral, alude a "posidón económica^'S9\ Na legislação federal.norte-americana, as
normas sobre falência ("Bankruptcy A ct", correspondente ao 11 USC, do United
States Code), contemplam uma seção —§ 525 —com normas antidiscriminatórias,
sob af epígrafe de protection against díscriminatory treatmént: No item (b), do §
525, proíbe-se qualquer empregador de discriminar empregado, dispensando-o ou
prejudicando-o durante a vigência do contrato de trabalho, por estar ou ter estado
sob o regime de falência. Na jurisprudência discute-se a extensão da proibição à.
prática consistente em não contratar empregado que esteja ou tenha estado sob
regime de falência. Prevalece, a partir de interpretação literalista-, resposta negativa,
diante da diferença de redação entre o item (a), do § 525 — que expressamente
proíbe os órgãos governamentais de não empregar trabalhador por conta de sua
condição'de falido(200>— e o item (b), do mesmo § 525 — que não se refere à não
contratação Be trabalhador por empregador prívadoC201). De acordo com tal ideia,
decidiu a *United States Court o f Appeals for the third Circuit. Sectioh 525(a)
provides that the Government may not 'deny employment to, termina te the
employment of, or discriminate with respect to empjoyrrtent against' ahy person
thathas been bankmpt (emphasis added). In § 525(b), oh the other hand, .Congress
omitted the language prohjbiting a private emplayerfrom'deny[ing].employment
to 'a person that has beenbankrupt. A s the Supreme Court stated in RasSêllo/
'/W/e refrain from conduding hére that the differíhg lahgüàge in &iêÍwósu6séctions
has the same meaning in each. We would not presurfie to ascríbe this diffe-
rence tQ .a .siinpJe mistake in draftsmanship'. 464 U.S. a t ~2B. We yviíl. npt.
contravene congressional intent by implyingstatutory langüage that Congress

(198) Art. 21, n. 1. .

(199) Art. Io.
(200) Na parte que interessa, o dispositivo tem a seguinte redação: "(a)(.„) a govemmental unit
may not (...) deny employment to, tenninate the employment of, ôr discriminate with respect to
employment against, a person that is or has been a débtòr under this title or a bankrupt or a debtor
under the Bankruptcy Act, or another person with whom such bánkrupt or debtor has been
_ associated, solely because such bankrupt or debtor is or hás been a debtor under this title or a
i bankrupt or debtor under the Bankruptcy Act, has been insolvent before the commencement of the
] í case under this title, orduring the case but before the debtor is granted or denied a discharge, or ‘
■;. has not paid a debt that is dischargeable in the caselmder this title or that was dischargod under-
... the Bankruptcy Act".
■ ^^201) É a seguinte a redação do dispositivo: "(b) No private employer may terminatè the employment
of, or discriminate with respect to employment against, an individual who is or has been a debtor
under this title, a debtor or bankrupt under the Bankruptcy Act, or an individual assodatéd with
such debtor or bankrupt, solely becausè such debtor or bankrupt — 1 ) is or has been a debtor under
this title or a debtor or bankrupt under the Bankruptcy Act; (2) has been insolvent before the
commencement of a case^under this title or during the case but before the grant or denial of a
discharge; or (3) has not^paid a debt that is dischargeable in a case under this title or that was
discharged under the Bankruptcy Act*.

58 ’ E st è v Ao M a ix e t
om itted*207\ Não requer muito esforço, porém, superar a literalidade da norma,
para considerar também discriminatória não a dispensa de empregado falido ou
que tenha sido falido, mas a não contratação de trabalhador em tais condições.
Afinal, como já no Digesto se dizia, "nem tudo o que .está escrito prevalece como
direito; nem o que não está escrito deixa de consiituír matéria jurídica"(203>. Tem
toda pertinência nocãso o critério hermenêutico preconizado pelo art. 7Q, da Teí
federal mexicana para prevenir e eliminar a discriminação, de 2003, segundo o
qual, *cuando se presenten diferentes interpretãdones, se debera preferir aqueila
que proteja con mayor eficada a Ias personas o a los grupos que sean afectados
por conductas^discriminatórias'’. Foi o que fez, na Austrália, a High Court, ao inter­
pretar de modo amplia tivolf-proibíçãò de discriminação postà pelo Equal Opportunity
A ct do Estado 'de Victoria, no julgamento Waters v Public Transport Corporation,.
ao rejeitar a proposição de que certo dispositivo da norma legal, a saber, a seção°
17 (5), 'is a complete and exhaustive statement o f whãt constitutes indirèct
discrimination fòr-^he purposes o fs . 17^2041.
No Brasil, em regra não se pode deixar de contratar o'trabalhador por conta
da existência* de débito? pendentes de liquidação em seu nome. A revogação, pela
Lei n. 12-347, do art. 508 da CLT — que considerava justa causa, para dispensa de
empregado bancário, "a falta contumaz de pagamento de‘ dívidas legalmente
exigíveis" — mostra a'separação que se estabelece entre a vida profissional do
empregado e sua situação financeira. Nem fazia sentido presumira-desonestidade
-do-trabalhador, pela simples existência de.débitos pendentes.de.liquidação.. Aliás,
se hoto fosse não contratar —òu dispensar, ò que dá nõ mèsmõ'—trabálhádor com
débitos apontados em serviço de proteção áo crédito, mais difícil- se tornaria á
liquidação da própria pendência. Criar-se-ia círculo vicíoso socialmente danoso. Dàí
o acerto, da solução estabelecida, como regra geral, pelo Código dei Trabajo do
Chile, em cujo art. 2a, § 7®, íê-se: "Ningún empleador podrá condicionar la con-
tratacjón de trabajadores a la ausenda de obligadones de carácter econômico,
financiero, bancarío o comerdaI que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas
por los responsables de registros o bancos de datos personales; ni exigir para
dicho fin dedaradón ni certificado alguno'.
Apenas quando a existência de débitos, em nome do trabalhador puder
' comprometer o exercício da função a ser desenvolvida é que a sua não contratação

(202) Rea v. Federated Investors, n. 10-1440, decisão de 15.122010. Sempre no mesmo sentido, Bumett
v. Stewart TitU, Inc., 431 B.R. 894 (S.D.Tex.2010); Myers v. TooJay's Mgmt. Corp., 419 B.R. 51
(M.D.Fla.2009); In re Stinson, 285 B.R. 239 (Bankr.W.D.Va-2002); Fiorani v. Con, 192 B.R. 401
(E.D.Va.1996); Pastore v. Medjord Sav. Bank, 186 B.R. 553 (D.Mass.1995); In re Madison Madison Int'1
oflll., 77 B.R. 678 (Bankr.E.D.Wis.1987).
(203) Uv. 33, tft 10, frag. 7, § 2° apud MAXIMILIANO, Carlcxs. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio
de Janeiro: Forense, 199ÍT n. 219, p. 200.
'(204) [1991] HCA49; (1992) 173 CLR 349; a passagem-transcrita encontra-se no item 20, da dedsão,
a qual pode ser obtida, na íntegra, em: <http://wYNnv.austliLedu.au/cgi-bin/sinodisp/au/cases/cth/
HCA/1991/49.html?stem=0&synonyms=fl&query=distírimination> Acesso em: 3.6.2012.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T ra ba lh o 59
 se justifica e não se mostra discriminatória. A separação que se estabelece entre a
vida profissional do empregado e sua situaç|o financeira não é absoluta. Alguns
aspectos da vida pessoal do trabalhador podem repercutir no campo profissional.
Prova-o, fora do âmBíto da relação de emprego, mas com proposição passível de
generalização, a regra do art. 35, inciso VIII, da Lei Complementar n. 35, a exigir do
magistrado conduta irrepreensível não apenas na vida pública como também na
particular. Quer dizer, para certas funções, aspectos da vida particular têm
importância em matéria profissional. Como decidiu-a Corte de Cassação francesa,
"un m otif ti fé de la vie personnelle du salarié peut ju stifier un licenciement'
disdplinaire s'il constitue un manquement de J'intéressé à une obligatioh découlant
de son contrat de travail^205). Assim, é de se reputar legítima a não admissão de
trabalhador para exercer atividade em que deva, no cumprimento~das obrigações,
contratuais, efetuar pagamentos em nome do empregador, não o.podendo fazer
por não dispor de instrumentos de crédito, como cheques ou cartões de crédito.
Do mesjno modo, se a existência de pendências financeiras impede a prática de
certos atos mercantis ou comerciais, não é censurável o comportamento do
emprègador_que não contrata, para realizar tais atos, trabalhador corn^tlébito. Se,
todavia, a-'preterição ocorre para o exercício de função em que débitos não quitados
não tern importância; há discriminação(206).

1 2 .1 0 . A n t e c e d e n t e s , c r im in a is - -

No passado não era incomum exigir, para o exercido de certas atividades ou

profissões, atestado de bons antecedentes ou até mesmo certidão negativa do
.distribuidor criminal. A Lei n. 6:242, de 1975, por exemplo, condiciona o exercício

(205) Chambre Sociale, Proc. n. 10-19.915, julgamento de 27.3.2012, publicado no BuUetm dHnformation
n. 766, de 15.7.2012. -
(206) Por isso, a simples existência, nos serviços de proteção ao crédito, de informações públicas
sobre pessoas endividadas, não é argumento suficiente para legitimar pesquisa feita pára deddir
sobre a contratação oiu não de empregados, ao contrário do que pareceu ao Tribunal Süperior do
Trabalho, em importante precedente sobre a matéria (TST - 2 aT., Piõc. RR-38100-27.2003.5.20.0005,
Rei. Min. Renato de Lacerda Paiva, julg. em 8.2.2012 in DJe 24.2J2012). O serviço de crédito pode
ser utilizado em outros domínios, em que a pesquisa de antgçedentes creditídos constitui fator
relevante para deddir sobre a contratação. Pafa concedei_empréstimo, pior exemplo, pode o'
mutuants avaliar a solvabilidadê do candidato à mutuário, como acertadamenbe já se deddiu: "A
inconformidade da demandante com a negativa de crédito não tem razão de ser na medida em que
restou informada quanto às razões de não ter lhe sido concedido o crédito, qual seja, o cartão dá
lojista estar venddo e não ser possível a concessão de crédito em |az!o de registros desabonatórios
em seu nome junto aos órgãos de proteção ão crédito'* (3* T. Recuisal Cível dos Juizados Espedais
Cíveis do Estado do Rio Gimde do Sul, CERn. 71002971802/2011, ReL Juiz Carlos Eduardo Ridúnitti,
julg. em 25.8.2011). No campo da relação de emprego, porém, quando a solvabilidadê do empregado
não tem relação direta com a função exercida, a exdusão de candidato a empregado endividado
afigura-se discriminatória. O caráter público dá informação não é decisivo. Outras informações,
também de caráter público, como adesão a certo partido político òu nadonalidade - paia gvendonar
apenas duas não podem ser levadas em conta para a exclusão de trabalhador de processo seletivo
para emprego. - '

60 E s t ív à o M a l l e t .
 da profissão de guardador ou lavador autônomo"1de veículos à apresentação da
mencionada certidão(207). A Lei n. 5.859, de 1972, impõe ao doméstico, para sua
admissão, a apresentação de "atestado de boa conduta"(208). Imposições do gênero
crjam dificuldades para a admissão ou contratação de trabalhadores com
antecedentes criminais. Em alguns sistemas jurídicos, proíbe-se, em termos radicais,
discriminação fundada em antecedentes criminais, tal como se vê na Província cana-
dènse de Ontario, onde o Human Rights Code estatui: ' Every person has a right to
equal treatment with respect to employment without discrimination beca use (,r1)
- record o f offences (.. .)"(209). j
Como regra geral, a proibição pode ser transposta para o direito brasileiío.
Com ela se buscã assegurar o que se convencionou chamar, na doutrina portuguesa,
de "direito ao esquecimento", necessário para evitar estigmatização ou discriminação
de certas pessoas(210). Afinal,4osse sempre possível a investigação, sem nenhum
limite temporal e sem que esteja presente uma particular e relevante justificação, o
risco de marginalização de condenados seria muito grande, o que não é desejável.
Não se pode, porém, formular proibição de caráter absoluto, como a da dtada-
legislação canadense. Havendo relação entre a atividade a ser exercida e os
antecedentes criminais do trabalhador, relação de pertinência, referendada por
preocupação com a legítima tutela de interesse digno de proteção, o pri napio da
proporcionalidade e o da razoabilidade justificam diferença de tratamento, expli­
citada, inclusive, r\a ‘ Chartê des droits e t libertés de la personne", da Província
' cánâridénsé ;dp ^ proibição geral de
discriminação no momento de admissão do trabalhador52115, o texto ressalva, no
art. 18.2: 'Nu/ ne peut^CMgédier/ fefuser-rfembaucher ou autrement pénaliser
dans le cadre de Son emploi une personne du seul fait qu 'ell&a été déclarée coupable
d'une infràction pénale ou criminelle, si cette infraçtioh n'à a ucun lien a vec iemploi
ou si cettè personne en a obtenu le pardon".
De fato, há funções para as quais a existência de.antecedentes criminais do
profissjonal pode constituir obstáculo à admissão, em virtude da natureza da
atividade a ser desempenhadaí212). É paradigmático o easo do exame de antecedentes
criminais rjelacionados com tráfico de estupefacientes de trabalhador que deva lidar
com medicamentos do mesmo gênero..Também se pode lembrar a hipótese de

(207) Art 3o; m.

(208) Art. 2o, EL Çf., ainda, art. 4o, D, do Decreto n. 71.885.
(209) Art 5“, (1).
(210) GUERRA* Amadeu. A privacidade no local de trabalho. Câimbra: Almedma, 2004> p. 70.
(211) O texto registia: "18. Un bureau de plaçement ne peut exercer de discriminaticm dans Ia
réceptíon, la classification ou le traitement d'une demande d''emploi ou dans un acte visant à
soumettreune demande à un employeur éventuel". ;
(212) SCHLAVI, Mauro. Ações de reparação por danos morais decorrentes da relação de trabalho: os novos
desafios da justiça do trabalho após o Código Civil de 2002 e a Emenda Constitucional n. 45/2004.
São Paulo: LTr, 2007. p. 105.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o 61
 condenações por crimes contra os costumes para candidato a vaga em creche ou
candidata'ao desempenho da função de babá. O senso comum indica ser lícita a
restrição, ante á legitimidade do fim cuja tutela se busca. Não surpreende, pois,
admjta Alice Monteiro de Barros a investigação de antecedentes criminais, sempre
que "a conduta delituosa tenha significado contratual, ou seja, guarde coerência
com as obrigações que irá assumir (o empregadoj"ÍZ13). Ã jurisprudência, inclusive a
do Tribunal Superior do Trabalho, reconhece a licitude da pesquisa de antecedentes
em casos tais*21**.
Na verdade, afirmar a genérica ilicitude da diferenciação de tratamento, em
‘ razão de antecedentes criminais, inclusive daqueles diretamente relacionados com
- a função a ser exercida, implicaria dizer ilegal também o óbice posto em virtude de
quaisquer antecedentes para quem pretenda exercer funções públicas, como agente
de' polícia, delegado, investigador, auditor fiscal, policial militar, membro do
Ministério Público e magistrado. Não poderia ser impedida, por exemplo, a posse
de candidato aprovado em concurso para o exercício do cargo de delegado, ainda
que condenado pelo crime de concussão ou corrupção passiva. Nem mesmo pesquisa
poderia ser-feita, em rigor. Seria inconstitucional, outrossim', a previsão do art 3Q,
§ 3 B, incisó I, da Lei n, 10.593, condicionante do ingresso no cargo de auditor da
Receita Federal de inexistência dè "antecedentes criminais decorrentes de decisão
condenatória transitada em julgado de crime cuja descrição envolva a prática de
-ató de improbidade administrativa ou-incompatível com a idoneidade exigida para
. o exe rgçj o. do ca rgo". Afinal, a .garantia c.onsíitud.on al. da. ig.ual.dad e .de tratamento...

(213) Proteçõo a intimiàadedo empregado. São Paulo; LTr, 2009. p. 69. Também se afirma, em doutrina,
a legitimidade da pesquisa de antecedentes penais, relativos a crimes financeiros, de "um candidato
a gerente" (HASHIMOTO, Aparecida TokmnL O què o empregador pode pedir durante a seleção?
Disponível.em: <http://notidas.uol.com.br/empregosAiltnot/2008/06A9jiuIt880u6961.jhtiii> Acesso
em: 16.12.2011).
- (214) "Lesão a direitos indisponíveis. Condenação em reparação por danos morais coletivos.
Investigação de vida de candidato a emprego de vigilante. Razoabilidade. Legislação prevendo
requisitos para admissão de empregados que portem arma de fogo. Dano moral coletivo não
demonstrado: Intimidade e privacidade x segurança, dos cidadãos-. Para exercer o serviço de
vigilância, o profissional está sujeito a uma série de exigências, tais como, não pode ter antecedentes
criminais registrados, deve ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico e em
curso de formação de vigilante realizado em estabelecimento com funcionamento autorizado, o
’ que importa dizer que o serviço de vigilância requer preparação adequada (art 2 ° da Lei n. 7.102/
'■ 1983). In casu, o que se constata, no procedimento de investigação para admissão de empregados
j ;j. dessa categoria profissional, é a busca de proteção de outro direito indisponível dos ddadãos, a
. segurança, diante do amparo oonstitudonal e legal em que se colocam, empresa que contratam
., empregados visando a proteção de terceiros, e dos riscos próprios a que são submetidos vigilantes,
quando não portarem a qualificação profissional adequada para o exercido da função, que envolve
manuseio de arma de fogo. A ofensa à sodedade apenas ocorreria se a medida investigativa da
vida do candidato à função não tivesse previsão legal, contrariamente ao caso exposto. Recurso de
revista conheodo e provido, para restabelecer a r. sentença que julgou improcedente a ação dvil
pública, excluindo da condenação o pagamento da reparação por danos morais coletivos no valor
de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais), bem como a determinação de cancelamento das
perguntas das alíneas c, t, e /d a ficha de investigação social da reclamada" (TST - 6 á T., Proc RR n.
155700-07.2004.5.05.0020, Rei. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, julg. em 6.5.2009 in DJU 15.5.2009).

62 ' E stêv ã o M a llet

favorece tanto os empregados como os funcionários públicos. Nao se vê como
abonar solução do gênero[215).
O que se nota, no fundo, é não haver como estabelecer separação radical e
completa entre antecedentes penais e atividade profissional, como se fossem planos
totalmente distintos, um sem relevância para o outro. Não são. Embora os dois
planos não se confundam, há inegavelmente zonas de intersecção, situações em ■
que se tocam e se cruzam. A própria lei relaciona certos crimes de trânsito com a
proibição, temporária ou definitiva, da habilitação para conduzir<216). A condenação
por crime falimentar, de outro lado, tem como efeito, consoante o art. 181, inciso
I, da Lei n. 11.101, "a i^bilitação para o exercício de atividade empresarial". A
prática de certos crimes iitípede a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados
do Brasil(217). Lembre-se, ainda, a existência, em termos gerais, de penas restritivas
do exercício de profissão, nos termos do art. 47, inciso II, do Código Penal. Quer
dizer, em dadas circunstâncias, repercutem as decisões penais condenatórias no
plano profissional, a justificar tratamento diferenciado do condenado, segundo
terrfêntendido doutrina*219* e jurisprudência*2195.

(215) Quando exigida, por edital de concurso público para provimento de cargo de delegádo de
polida, informação de antecedentes penais, o Superior Tribunal de Justiça referendou a disposição,
sem pronunciar sua invalidade. A ementa do acórdão registra: "(...) 4 . 0 edital para o concurso de '
Delegado da Polida Civil do Estado de Rondônia estabeleceu como requisito básico para a
investidura no cargo que o candidato não tenha registro de antecedentes criminais e profissionais,
; £ nãQ.re5 pQP,da a;inquérito policial ou processo criminal.-Exigiu, tamhém, condnta irreprèénsrvel v
‘ na vidá pública e privada, a ser apurada em investigação social:5 . 0 candidato, ao ocultar delibera­
damente condenação criminal, faltou com a verdade no formulário que balizaria a investigação de
vida pregressa, em desrespeito ao edital jdoiXimcuiscu.a.qué.aviioriza^sua_£xdusão do certame."
IST f - 5S-T,rBMS-n. 20.465/RO, Rei. Min. Jorge Mussi, julg. em 25.11.2010 in DJe 13.12.2010).
(216) C-f. <3art. 292, do Código de Trânsito brasileiro: "Á suspensão ou a proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pode ser imposta como penalidade
principal, isolada ou cumülatívaróeo.fe com outras perialidádes*.^,
(217). Cf. .art. 8 a, § 4a, da Lei n. 8.906.
(218) Cf./ com a mesma conclusão, VICENTE, Nilza Maria; JACYNTHO, Patrida Helena de Avila.
Direito à intimidade nas relações de trabalho. In: Revisto Síntese Dvbolhista n. 143, p. 15, maio 2001.
(219) "(...) o atestado de antecedentes criminais pode ser exigido do candidato ao emprego, em -
algumas situações, ainda que não previstas em lei, desde que seja relevante para o exercido da
função ou ao interesse público, defesa dò patrimônio dá empresa" (TRT^ 24* Reg., PROC.n. 000 6 6
00-65.20095.24.0022, Rei. Juiz André Luís Moraes de Oliveira, julg. de 12.3.2010 in DO/MS n. 738,
de 23.3.2010); "O acesso a certidão de antecedentes criminais é assegurado a todos e a investigação
sodal do candidato é feita inclusive para investidura em cargos públicos, não implicando violação
à dignidade, intimidade ou à vida privada das pessoas. No caso dos áuto^, as atividades desem­
penhadas pelo autor, as quais importam em adentrar na casa dos dientes para a montagem de
móveis, altknde lidar com numerários e mercadorias de valores/ justificam as exigêndasimpostas
pela empresa (...)" (TRT - 9° Reg., 1* T., Proc 02860-2010-658-09-00-5, ReL Juiz Luiz Eduardo Gunther
in DEJT 22.11.2011); Também assim TRT-15* Reg., 2» Câm., 1* T., P roc 0086500-56.2009.5.15.0052,
ReL Juíza Adelina Maria do Frado Ferreira, a c n. 042192/2010-PATR in DJ 23.7.2010. Cf„ ainda,
com enundado genérico: '"Não ficam violados os princípios constitucionais do valor sodal do
trabalho, da dignidade da pessoa humana e da presunção de iriocênda pela ato de se exigir de
eventuais caiuçdatos ao posto de trabalho a apresentação da certidão de antecedentes criminais.
Assim, inexistmdo ato praticado contra o direito, muito menos em abuso deste, não há se falar em

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D iretto d o T ra ba lh o 63
 Claro está que, não havendo relação entre c crime e a função a ser exercida,
í a diferenciação- não se justifica e a preterição do trabalhador envolve evidente
discriminação. Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, não é legitimo impedir
o registro profissional de trabalhador como vigilante, por conta de condenação
pelo crime de extração mineral sem autorização(220,. Mas a mesma decisão reconhece
a plena licitude da restrição posta pela Lei n. 7.102, a qual deve ser considerada à
luz do "princípio da razoabilidade", tendo em conta, de todo modo, que "a
idoneidade do vigilante é requisito essencial ao exercício de sua profissão"(22,).
De outro lado, antes do trânsito em julgado da condenação, ríão se pode
invocar a existência de condenação como justificativa para a diferçnça de tratamento.
Prepondera a presunção de inocência. Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal
afastou a possibilidade, em concurso público para provimento de cargo de policial
militar, de exclusão de candidato condenado por decisão não transitada em
julgado5222*»- Antes do trânsito em julgado, não há culpabilidade definida, como
mostra, inclusive, a jurisprudência formada em torno da incompatibilidade da régra
do art. 393, I, do Código de Processo Penal, com a garantia do art. 5®, LVII,~da
Constituição(223). Ações penais em curso nem mesmo constituem causa de
agravamento da pena-base, conforme explicitado na Súmula n. 444 do Superior
Tribunal de Justiça(224). É dizer, "o princípio constitucional da presunção de inocência,
em nosso sistema jurídico, consagra, além de outpas relevantes conseqüências,
uma regra de tratamento que impede o Poder.Público de agir e de se comportar*,
em relação ao suspeito, ào indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já

dano mdral coletivo, mesmo se considerando que tal modalidade de reparação civil impresdnde
da respectiva p rova da lesão extrapatrimonial." (TRT - 5fl Reg., 2 1 T., Proc. n. 0Ü34Q00-
* 70.2008^5.05.0005', Rei. Juíza Luíza Lomba, Ac. n. 01698572009 in DJ 19.8.2009).
(220) STJ - 2* T., REsp n. 1.241.482/SC, Rei. Min. Huinberto Martins, julg. em 12.4.2011 in DJè
26.4.2011.
r (2 2 1 ) Idem. _ . I *
(222) "Constitucional. Administrativo. Concurso público. Polida militar. Candidato. Eliminação.
Investigação social. Art. 5o, LVII, da CF. Violação. I — Viola o princípio constitucional da presunção
■da inocênda, previsto no art. 5a, LVU, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso
público que responde a inquérito ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condena tória.
: Precedentes, n — Agravo regimental imp revido" (STF - 1* T., RE-AgRn.559.135/DF, Rei. Min.
Ricardo Lewandowski, julg. em 20.5.2008 in DJe-107 divulg. 12.6.2008).
(223) "Princípio da não culpabilidade do réu. O postulado corisEtudonal da não culpabilidade do
réu impede que se lance o nome do acusado no rol dos culpados, enquanto não houver transitado
em julgado a condenação penal contra ele proferida" (STF -1 * T., HC n. 22610/MG, ReL Min. Celso
de Mello, julg. em5.12.1995 in DJU6.9.1996, p. 31.850);"(_.) o prindpio constitudonal da presunção
de inocênda (...) assegura(...) que os nomes dos réus não sejam lançados no rol dos culpados antes
do trânsito em julgado da decisão condenatória" (SIJ - 5a T .,n C 31.405/R0, Rei. Min. Jorge
Sçartezzini, julg. cm 11.5.2004 in DJU 1°.7.2004, p. 229). “
(224) Os julgados que deram origem à Súmula n. 444 realçam a impõssiWlidade de levar-se em
conta decisão condenatórianão transitada em julgado em detrimento do réu. Em um deles, afirma»
-se, por exemplo: "Inquéritos policiais e ações penais em andamentpnão constituem maus
antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra
o réu um título executivo penal definitivo" (STF — 5* T., HC n. 81.866/DF, ReL Des. Convocada Jane
Silva, julg. em 25.9.2007 in DJU 15.10.2007, p. 325).

64 E st ê v ã o M a llet
!
 houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário"í225).
E o que vale para o Poder Público vale também para os particulares. Em conseqüência,
nem mesmo o ingresso na Ordem dos Advogados do Brasil —a despeito da exigência
de elevado padrão de conduta ética imposto aos advogados12261— pode ser obstado
a bacharel condenado por decisão não transitada em julgado(227í.
Por fim, obtida a reabilitação penal, nos termos do art. 93, caput, do Código
Penal(228), deixa de ter relevância, para fins não penais, o delito. A partir daí, nenhuroa '
diferença de tratamento pode ser estabelecida em detrimento do reabilitado. / i -

12 .1 1 . E stado d e saúde

Da proibição geral de discriminação pode-se tirar também a ilicitude de

tratamento diferenciado decorrente do estado de saúde do empregado, quando
não haja justificativa para a diferenciação. No Código do Trabalho de Portugal a
referência, no particufar, é apenas a "doença crônica"(229J, expressão inadequada, -
por não abranger outras molésticas, não crônicas' mas igualmente insuscetíveis cfih
autorizar diferendaçáo de trabalhadores. Mais bem redigidas são o Code du Travail
francês, quê mencjonàrdesde 1990, com a Lei n. 602, de 12 de julho, simplesmente
"état de santé "(230), e a lei federal mexicana para prevenir e eliminara discriminação,
de 2003, com sua referência, no art. 4Q, a *condiciones de salud
_ É de se reputar discriminatória, portanto, a não admissão de empregado para
: õexercício"de"fuhçãopafa"a“qàatesíreja” a^ptora despeito'da moléstia de que se
ache na altura acometido."Do mesmo modo, como realçado pela doutrina francesa,
-f.ilserait discriminatoire (...) derom pre le contrat de travail em raison de l'état.de
a-

(225) STF - 2* T„ HC n. 93.883/SF, ReL Min. Celso de Mello, julg. em 26.8.2008 in DJe n. 59, divulg. .
em 26.3.2009, pub. em 27.3.2009. '
(226) Lembre-se, repetindo o preâmbulo do Código de Responsabilidade Profissional da American
Bar Association, transcrito poFBladc, que os advogados "como guardiães da lei, desempenham
papel vital na preservação da sociedade*. Em conseqüência — prossegue o mesmo texto — estão
obrigados a manter "alto padrão de conduta ética* (Bláck's laxo dictíanary. St. Paul: West, 1968,
XVII).
(227) “1. Se a recusa de inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB se
fundamenta no fato de o requerente responder a processo criminal, üiáto é o indeferimento. 2. A
Constituição Federal nõ art. 5a, inciso LVII, consagra o princípio da inocência do réu até o trânsito
em julgado da demanda penal e, assim, não pode em verdadeiro efeito "antecipado de eventual
condenação ser privado de direíta 3. Remessa desprovida." (TRF — l 1 Regv 3* T., Proc n. 9601213295,
Rei. Juiz Evandro Reimão dos Reis, julg. em 5.9.2001 in DJU 12.11.2001, p. 203); "A presunção de
inocência é uma garantia constitucional: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória * (CF/1988, art. 5o, INC-57)", (TRF — 4* Reg., 3‘ T., Proc n.
9604525794,; ReL Juiz Amir José Finocchiaro Sarti in DJ 8.7.1998, p. 238).
(228) Cf., ainda, o art.748 do Código de Processo PenaL "A condenação ou condenações anteriores
não serão mencionadas rià foliui de antecedentçs do reabüitado, nem em certidão extraída dos
livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz criminal".
(229) A rt 24,11.1.
(230) Art. L. 1.132-1.

I g u a l d a d e e D is c r im in a ç ã o e m D iretto d o T r a b a l h o 65
 santé do empfe.gado"(231). Outro tanto se pode dizer da preterição do empregado
doente, ainda que não se chegue à rescisão do contrato de trabalho, deixando-se
tão somente de promovê-lo.
No Brasil, o Tribunal Superior do Trabalho invocou o princípio geral de igual
tratamento para afirmar discriminatória a dispensa de empregado infectado pelo
vírus HIV. "Empregada portadora dó vírus HIV. Dispensa discriminatória. A SDI-I do
TST firmou posicionamento no sentido de que, ainda que não exista, no âmbito
infraconstitucional, lei específica asseguradora da permanência no emprego do
empregado portador do vírus HIV, a dispensa de forma arbitrária e discriminatória
afronta o capút do art. 5a da CF/1988. Precedentes: ERR 439.041/1998t _ERR
217.791/1995, ERR 205.359/1995. Recurso de revista conhecido e parcialmente.
provido"(232). A espécie de doença — insista-se no ponta — não importa. A
discriminação não decorre da maior ou menor gravidade da moléstia, mas do fato
de ser ela a causa para a dispensa do empregado. Até mesmo depressão pode
bastar à caracterização do ato disdrminatório, consoante decidido certa feita(2^3).
Claro está, de todo modo, qüe se há a doença, mas a dispensa dela não decorre,
porque o empregador não a conhece, não há discriminaçãoí23i,).

1 2 .1 2 . E xcesso d e peso

Fala-se hoje, cada vez com mais:frequência, em discriminação poÉexcesso de

. .peso. Tem aumentado, como se sabe, o númèro de pessoas com excesso de peso,
..... seja sob a forma_de mero sobrepeso, seja como obesidade; não somente no exterior
como também no B r á s P ^ . : -
..Seguádo.a imprensa, norteiamericana — país em que notoriamente é mais
intenso, esse problema(236)~ , tal forma cie discriminação.pode ser 'as common as

_ ■■(231) MAZEAUD, Antcrine. Rapport français^In: La discrimination, Travam de TAssoaaticm Henri

Capitant, d t , p. 357. f
(232). TST — 5a T., KR n. 726.101/2001, ReL Min. Rider Nogueira de Brito, julg. em 26.11.2003 in DJU
6.2.2004. No mesmo sentido, ainda, TST - SDI-1 , E-RR n. 439041-20.1998.5.02.5555, Rei. Min. João
Oreste Dalazen in DJU. 23-5.2003 e, mais recentemente, TST — 1* T„ AIRR — 118840-
33.2006.5.17.0010, ReL Mini Walmir Oliveira da Costa, julg. em 8,2.2012 in DJe~24.2.2Ò12.
(233) TRT — 24* Reg., I a T., Proc. 01211/2007-022-24-00-0, Rei. Juiz Mareio VàsquesTTjibau de
Almeida, julg. em l fl.7.2008. .
' (234) "Não é discriminatória a dispensa de empregada portadora de doença estigmatizante, se ao
, tempo da prestaçãolaboral e do rompimento, o empregador desconhecia o f a to ' (TRT — 23* Reg.,
] .'. Proc. n. 00617-2001-777*24-00-3, Rei. Juiz Ricardo G. M. Zandona, julg. em 15.08.2001 in DO/MS n.
5.593, de 14.9.2001, p. 27).
: (235) Cf., por exemplo, a informação divulgada no estudo "Obesidade Zero", á partir de dados
colhidos dos jovens que prestam o serviço militar. A comparação entre o peso médio dos recrutas
de 1978 e aqueles de 2008 indica aumento aproodmado de 200% dos caâos de sobrepeso e de 300%
dos casos de obesidade: Enquanto em 1978, 6 ,6 % dos recrutas apresentavam sobrepeso e 0,9%
tinham obesidade, « n r 2008 os que apresentavam sobrepeso passaram a 15,5% e aqueles com
obesidade chegaram a 2^5% (apud BERGAMO, Mônica. Folha de S. Paulo, 24.1.2012, Ilustrada E2).
(236) Disponível em: <http://www.Iegalworkplace.com/weight-discriinination-in-workplaee-
pla.asp)0 , conforme texto de 9 de junho de 2008 (acesso em 25.7.2010), lê-se que "americans are
getting heavier and heavier. Statistics from the Centers for Disease Control show that, in 1996, no

66 E stêv Ao M a llet
racial bias^237}. No Brasil já se noticiam situações em que teria havido discriminação
por motivo de excesso de peso, com exclusão, em concurso público, de trabalhadores
aprovados, mãs considerados inaptos em exame médico(238).
Deixar de admitir empregado por conta de seu peso excessivo, se o fato é
irrelevante para a atividade a ser exercida, certamente não se. amolda à regra geral
de proibição de prática| discriminatórias, ainda que não haja, no sistema jurídico
brasüeiro, nenhuma proibição expressa. Os tribunais dos Estados Unidos já
consideraram discriminatório companhia aéra extabelecer, por exemplo, limites de
peso proporcionalmente mais estritos para mulheres do que para homens<239>.
- . V» . * *
1 2 .1 3 . Pa trim ô n io g en étic o

Novas formas dé discriminação têm surgido em decorrência de avanços

científicos. É particularmente expressiva, a propósito, a discriminação genética,
propiciada pelo progresso da biotecnologia, a permitir, a partir de exame do DNA,
antecipar a tendência de certas pessoas para o desenvolvimento de algumas doenças,
o que possibilitaria —como já se nqticia(240) — preteri-las não somente no campo do
. trabalho*2411como, outrossim, êm outros setores, inclusive em matéria de acesso a
serviços de saúde, especialmente aqueles oferecidos por planos de assistência
-médicatM2). - • - - .
.0 risccLde disCTÍminação genética levou a:Declaração intemadonal sQbre os
Dados Genéticos’Humanos, aprovada em Paris, no ano de 2004, a dispor, no art.
14, sob ã rubrica "Vida -privada, e confidencialidade": "(a) Os Estados deverão
desenvolver esforços no sentido de proteger, nas condições previstas pelo direito

had a prevalence of obesity equal to or great than 20%. Just 10 yeais later, only four states had
S ta te
a prevalence of obesity under 20%, while two states had a prevalence equal t o or greater than 30%.
Today, 34% of adults in the U.S. are considered obese, defined as having a body mass index (BMI)
of 30 or higher".
(237) Notícia dispoiiível em: <http://www.usatodaycom/news/health/weightloss/2008-05-20-
overweight-bias_Niitm> Acesso em: 25.72010. Indica-se na matéria que "Reported discrimination
based on weight has increased 6 6 % in the past decade, up from about 7% to 12% of U.S. adults".
(238) Cf. Professoras dizem ter sido vetadas por obesidade. In: Jornal Folha de 5. Paulo, matéria com
o título, 2 .Z 2 0 1 1 .
(239) Frank v. United Airlines, Inc., 9th Gr., n. 98-15638.
(240) Cf. O artigo Clandestinidade genética. In: Jornal FolJta de S. Paulo, 2 de março de 2008, caderno
mais!, p. 9. Na França, desde 2004, a doutrina considera o problema. Cf. o artigo de MATHIEU,
Bertrand. Le recours aux testes génétiques en matière d'emploi: un droit en canstruction. In: Droit
Social, Paris: Techniques et Économique, n. 3, p. 257 e segs., mar. 2004.
(241) Cf. VILLALOBOS, Patrida Kurczyn. Pnyecto de genoma humano y las relaciones laborales.
Disponível em; <httpV/biblio.jurídicas.unam.mx/libros/1/83/7.htm#tres> Acesso em: 25.3.2012.
(242) Cf. DIAS, Rodrigo Bémardes. Privacidade genética. São Paulo: SRS, 2008. p. 204 e segs, e ASSIS
JÚNIOR* Tim? Carlos de. Intimidade genética, planos de saúde e relações de trabalho. Revista Magister
de Direito TYabalhista e Preoidenciário, Porto Alegre, v. 34, p. 53 e segs., jan./fev. 2010.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç Ao e m D ir e it o d o T r a ba lh o
 interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos,
a vida privada dos indivíduos e a confidencialidade dos dados genéticos humanos
associados a uma pessoa, uma família ou, se for caso disso, um grupo identificável;
' * (b) Os dados genéticos humanos, os dados proteómicos humanos e as amostras
biológicas associados a uma pessoa identificável não deverão ser comunicados nem
tornados acessíveis a terceiros, em particular empregadores, companhias de seguros,
estabelecimentos de ensino ou família, se não for por um motivo de interesse publico
importante nos casos restritivamente previstos pelo direito interno em conformidade
com o direito internacional relativo aos direitos "humanos, ou ainda sob reserva de
consentimento prévio, livre, informado e expresso da pessoa em causa, na condição
de tal consentimento estar em conformidade com o direito interno e com o direito
internacional relativo aos direitos humanos. A vida privada de ünrindivíduo que
participa num estudo em que são utilizados dados-genéticos- humanos, dados'
proteómicos humanos ou amostras biofógicas deverá ser protegida e os dados
tratados como confidenciais". Daí a importância da regra do art-22, n.‘2, do Código
do Trabalho de Portugal, que oportunamente se ocupou do problema e dispôs,
entre outras coisas: "Nenhum trabaIhadobou candidato a emprego pode ser
privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de
qualquer dever em razão, nomeadamente, de (...)_patrimóniogenético (...)". Igual
referência merece o *Genetic Information Nondiscrimination A c t' dè 2008, dos
Estados Unidos, que estabelece ser ilegal um empregador M(1) to fail o r refuse to
hire, or to disdharge, any employee, or otherwise to discríminate against any
. . employee. with respêçt. to. the..compensation^ terms,. conditionst Qr.privileges.of.
" empfoymènt ó f thè employee, bècàu sêõf genetic information with respect to ihe
employee; or (2) to limit, segregate, or classrfy the employees o f the employer in
any way that would deprive or tend to deprive any employee o f employment
opportunities o r otherwise adversely affect the sta tus o f the employee as an
employee, because o f genetic information with respect to the emp/oyee'ÍI43). A
previsão é completada pela *Executiv O rder'rv 13.145, de 2000 do Governo FederaV-
que proíbe *discrimination in federal employment based on genetic information

1 2 .1 4 . I n f e r t il id a d e
_ ^
Há também a discriminação relaídònada com submissão de trabalhadora a
tratamento para superara infertilidade. O assunto veio à tona no julgamento d o 1
caso Hall v. Nalco Con?pany, decidido, em 2008, pela United States CourtofAppeals
for the Seventh Circuit. Ao reformar a decisão proferida em primeiro grau, que
havia acolhido pedido de extinção liminar do processo, a Corte de Apelação
considerou haver, no caso, indevida discriminação por motivo de sexo, proibida
pelo Títu Io VII, do Civil Righ ts Act, de 1964, dia nte da política adotada pela empresa,
de dispensar as trabalhadoras'que se afastam da atividade pârar realizar tratamento

(243) Title II, Sec. 202, (a), sob a-rubrica Discrimination Based on Genetic Information.

68 E s t ê v ã o M allet .
 voltado a superar infertilidade. Registra a decisão: "Employees terminated for taking
time o ff to undergo IVF —just like those terminated for taking time o ff to give
birth or receive other pregnançy-related care — will always be women. This is
necessarily so; IVF is one ofseveral assisted reproductive technologies thatinvolves
a surgical impregnation procedure (...) Thus, contrary to the distríct court's
condusion, Hall was terminated not for the gender-neutral condition o f infertility,
butrather for the gender-specific quality o f childbearíng capadty. Because adverse
employment action based on childbearíng capacity will always resultin 'treatrrjept
o f a person in a manner which but for that person's sex wol/ld be differèpt',
Manhart, 435 U.S. at 711, Hall's a Ilega tions present a cofynizable daim óf;sex
discrimination under Title VII‘i2AA\ Na mesma época, a Corte de Justiça da União
Européia, ao examinar pedido de decisão prejudicial, formulado pelo Governo
austríaco, chegou a conclusão idêntica. Assentou que os arts. 2®, n. 1, e 5, n. 1, da
DirêctiSã 76/207, vedam a dispensa de empregada que se encontre "numa fase
avançada de um tratamento de fecundação in w'tro"í245>.

1 2 .1 5 . E x e r c íc io d e d ir e it o s

Vale citar também a discriminação provoca da>pelo exercício de direitos, hipótese

que não é nova. mas torna-se mais nítida nos dias de hoje. Caso típico, com maior
-in.ddêhcia em f^atériá trabalhista, é àdisãimThãçaó^ pèló ájuizàmèritò^è âçãò^61.'
~OeixaTse..de.adrriitir,Ã.trábàlhádóf;. em.Vtrtúde dè ter ele ajuizaçjo reclamação em ::
face de sèu antigo empregador. A práticá é discriminatória e.ilícita, já foi sancionada
pelos tribunais brasileiros, com deferimento de indenização, como mostra decisão
assim e m e n t a d a : . o direito de ação é constitua ohal mente assegurado (art. 5Q,
XXXV) e as chamadas 'listas negras' são de há muito repudiadas pelo ordenamento
jurídico, por impedir, injustamente, a admissão de trabalhadores que exerOeram
direito legitimamente assegurado. Assim, demonstrado que a àtitudé da Reclamada
foi lesiva.à honra e à intimidade do Reclamante, causando-lhe frustração pela
oportunidade perdida injustamente, indubitável o dano moral ocasionado e a relação
de causajlidade entre o ato e o efeito, pelo que dévé sèr deferida a indenização
específica, ressaltando ainda o caráter pedagógico da pena, que visa a coibir a
prática discriminatória, pela Reclamada"*247*. Em outra oportunidade, enundou-se:
"Ficando demonstrado que o Reclamante pleiteia indenização por danos morais
em face da inclusão dê seu nome—com base em informação de seu ex-empregador

(244) 534 F.3d 644 (7th Cir. 2008).

(245) Processo C 506/06, dedsão de 26.2.2006; disponível, em português, em: <http://curia.euiopa.eu/
juris/doqument/document.jsf?text=&:docid=72369&pageIride*t=0&doclang=PTA:inode=
doc&dir=<koco=firet&part=l&tid=532934>>Acesso e m 1 0 .6 .2 0 1 2 .
(246) A propósito, MELO, Raimundo Simão de. Discriminação, lista negra e direito de ação. In;
Reoistã do Tribunal Superior dó Trabalho, Porto Alegre; Síntese, v. 6 8 / n. 3, p. 229/232, jul./dez. 2002.
(247) TRT;— 3 a Reg., RO n. 00951-2005-015-03-00-4, Rei. Juiz Fernando Luiz Gonçalves Rios Neto,
julg. em 5:7.2006 in DJMG 15.7.2006, p. 13. 4

I g u a l d a d e íb D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o 69
 — em lista discriminatória formulada pela Employer Organização de Recursos
Humanos Ltda. (denominada lista PIS^MEL), com o objetivo de condicionar a .
celebração de futuros contratos de trabalho ao fato de o candidato a emprego não
possuir ação trabalhista e de não ter restrição de crédito — evidencia-se que tal
prática se contrapõe aos princípios basilares da nova ordem constitucional, mormente
- ‘àqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do
_ trabalho humano (art. 10 da CR/1988)"(2<,a).
O mesmo se pode dizer, ainda com mais razão, da dispensa realizada por
haver o empregado, durante a vigência do contrato, acionado seu empregador.
No Grão-Ducado de Luxemburgo, _a Lei de 8 de dezembro.de 1981, ainda que
voltada a regular a igualdade de tratamento entre homens e mulheres, estabelece,
em'seu art. 8e, presunção de abusividade de dispensa cojojnotivo principal seja a
reação do empregador “a uneplainte motivée déposée, soitau niveau de 1'entreprise
ou du service prive ou pubJic qui 1‘occupe, soit à nnspection du travail e t des
^ mines” ou, ainda, “à une action en justice'. No Brasil não faltam precedentes a
reconhecer o caráter discriminatório de dispensa provocada pelo mero ajuizamento
de ação em face do empregador*249'.
O caráter abusivo da ação intentada — que certamente pode configurar-sé —
resolve-se no âmbito do processo, com eventual incidência da figura da litigância
. . . de má-fé, não com a dispensa do empregado. Aliás, como decidiu a Suprema Corte
dos Estados Unidos, ao interpretar Título VII do Civil Rights A ct, qué contempla rol
■
"’:-'-'~áévpfátias:i^nsídèi^as’’discriminatóTias;'nem'mesmo5ep^e"di5p'ensar-'empfegad'õ'''
por parente seu haver proposto ação contra a empresa em que trabalham ambos.
O caso’ decidido envolveu dispensa do noivo por conta da ação proposta pela
. n ó iv a ^ . Mesmo sem estar a hipótese prevista expressamente, preferiü-seintérpíétãf
amplamente a regra posta(251), para considerar ilícita a prática, que desestimularia o

(248) TST - 6 'T ., AI-RR n. 9640-98.2005.5.09.0091, ReL Mm. Maurido Godinho Delgado, julg. em
5.5.2010 in DJe 21.5-2010.
(249) Por exemplo: "Se remanesce comprovado que a dispensa do empregado foi uma cansequênda
pçlo exerdrio do seu direito oonstitudanal de ação, visando concretizar direitos sociais sonegados
no curso da relação empregatída, deve-se ter tal despedida como arbitrária, por representar um
abuso de direito no manejo do poder potestativo pelo empregador, gerando desse modo uma
indubitável agressão ao trabalhador, que deverá ser indenizado pelo dano moral suportado" (TRT —
= ÍJ41 Reg., 21 T., Proc. n. 00103.2007.031.14.00-6, ReL Juíza Socorro Miranda, julg. em 17.3.2008 in
: DETRT14 n- 56, de 31.3.2008), e "A simples despedida sem justa causa não gera dano moral* uma vez
que o ordenamento jurídico brasileiro não assegura estabilidade geral ao empregado mas, tão somente,
indenização compensatória pelo ato injustificado do empregador (indso L do art 10 do ADCT). No
entanto, se a atitude patronal é motivada em represália ao ajuizamento de ação trabalhista pelo
obreiro, tem-se que se reveste de abuso de direito, violando a dignidade do trabalhador, por isso que
ensejadora de indenização por danos morais' (TRT — 14a Reg., Pleno, Proc n. 00452L2006.Q31.14.00-
* 7, ReL Juíza Vania Maria da Rocha Abensur, julg. em 2.5^2007 in DOJT tl 4,25.5.2007).
(250) Thompson o. North American Stainless,Lp (n. 9-291) 567 F. 3d 804.
(251) No voto de Scalia, assinala-se: *we held that Title VITs antiretaliatian provisian mustbe construed
to cover a broad range of employer canduct* (Thompson v. North American Staintess, Lp idem).

70 E st ê v ã o M a llet
exercício de direitos, pois *a reasonable worker might be dissuaded from engaging
in protected actívity ifsh e knèw that her fiancé wou/d be fired^252l
Também é discriminatória a dispensa de empregados pelo exercício de direito'
de greve ou por participação em associação, sindical, mutualista ou cooperativa.
Nos Estados Unidos, empregado com longo e antigo histórico de faltas, atrasos e
outros còmportamentos inadequados somente veio a ser dispensado ao ingressar
no sindicato. Questionada a dispensa, alegou a empresa que ela se dévia aos
antecedentes do empregado. Tanto o National Labor Relations Board como ã United
States ÇoôrtofAppeals forth e ThirdCircuit, porém, consideraram-na abusiva, por
decorrer não dos registros* pregressos do trabalhador — invocados como meros
pretextos —, mas de seu ingresso no sindicato(253).
A previsão do Código do Trabalho da França, na matéria, é significativá"ao
proibir expressamente a discriminação de empregado por sua participação ém
atividade 'syndicales ou matualistes*2U). A -Cour de Cassation já decidiu, com razão;
que 'le liceTiciement q["jjn salarié en raison de ses activités syndicates étant nul de
plein droit, lejuge doitordonner, si Hntéressé le demande, la poursuite ~de[exécution
du contrat de travail qui n 'a pas été valablement-rempu^2SS).
a
Por fim, o Comitê de Liberdade Sindical da "Organização Internacional do-
Trabalho tem numerosos precedentes condenatórios de práticas discriminatórias ;
relacionadas com o exercício de direitos decorrentesda liberdade sindicaLNa Ementa'
n..771, do repositório de decisões da Comitê.de Liberdade.Sindical.enunáa-se^A/u/
/Te^cwT^ fàire Tóbjèt-cTã utrês rnêsures préjudiàables en màtiête
d'emp}oi_ en raison de son affiliation syndicale ou de iexercice d'acti\&tês syhdicales

. . _
(252) Thompson v. North Amencan Stainless, Lp ident. No mestno sentido, anteriormente, Burlitigton
Northern and Santa Te Railway Company u. Sheila White (548 Ü. S.-____(2006)) (n. 5-259).
(253) GOULDIV, William B. A primer on ameriam labor Iam. Cambridge: The MIT, 2004.”p. 68/69.
(254) A rt L. 1.132-1.
(255) Chambre Sociak, Proc. n. 97-45555, dedsão de 17,3.1999, publicado no Bulletin, V, n. 126, p. 92,
1999. Mais recentemente, em posição extremada, a mesma, Corte de Cassação reputou ilícita a
simples menção, nas registros do empregado, de sua disponibilidade reduzidade tempo, decorrente
do exercício de atividades sindicais, fato suficiente para impor a revisão de julgado que havia
indeferido pedido de indenização, por perdas e danos, formulado pelo trabalhador. A decisão
registra^Aux termes de 1'article L. 412-2 du oode du travail alors applicable au litige, il est interdit
à Vemployeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou Texerdce d'une activité
syndicale pour arreter ses dédsions en matière notamment de recrutement, de conduite et de
régprtition du travai], de formation professionnelle, d'ãvancement, de rémunératian et d'octroi
d'avantages soáaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travaiL Doit dès lors être
çassé Fareát d'uxie cour d'appel qui, apiès avoír constate que des fiches d'évaluation du salarié
faisaient mentian d'une disponíbilité réduite du fait de ses fonctions syndi cales, le déboute d'une
demande de dammages-intérêts pour discrimination syndicale affectant le déroulement de sa
carrière au motif que la ré£érence 1 ses activités syndicales oonstitue un simple oanstat dépourvu
de jugement de valeurne remettant pas en cause la qualité du travail de 1 'intéressé, soulignée dans
d'autres rubriques d'évaluation/ et qjje les éléments de fait qu'il présente ne laissent pas suppdser
1'existence d'tine telle discrimination^ (Chambre Sociale, Proc. n. 10-16.655, julgamento de 11.1.2012,
publicado no Bulletin d'information n. 760, de 15.43012).

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D i r e it o d o T r a b a l h o
 légitimes, et il importe que tous les actes cfe discrímination en matière d'emploi
soient interdits e t sanctionnés dans la pratique^256).
A conclusão enunciada no parágafo anterior vale não somente para dispensa
ou punição do empregado como, igualmente, para sua não admissão. O Comitê de
Liberdade Sindical da Organização Internacional do Trabalho pôde sublinhar que o
estabelecimento de listas com nomes de dirigentes sindicais ou militantes sindicais
“met gravement en pérille libre exercice des droits syndicaux^2571. Haver participado
de greve em emprego anterior não constitui motivo para negar a contratação do /
trabalhador em nova empresa. Mais ainda, o exercício de funções de representaçgp
em geral'não pode causar prejuízo remuneratório ao empregado, como decidiu
também a- Cour de Cassaf/bn(258).
De igual modo, não se pode deixar de promover empregado, por haver ele
exercido função de representação sindical. Tampouco se pode aplicar, sanção
diferente a empregados que, durante a greve, praticaram a mesma falta. A decisão
da Cour de Cassation francesa, que deu ao empregador, em caso de greve, a
prerrogativa de, "dans 1'èxerdce de son pouvoir d'individualisation des mesures
disdplinaires e t dans 1'intérêt de 1'entreprise, de sanctionner différemmeht des
salariés qui ont partidpé à une même fauteM, é criticável[259). Permite, no fundo,,
diferenciação de empregados sem que. haja motivo objetivo(260). »
Nem mesmo por-meio de prêmios ou pagamentos, podem-se prejudicar - .
.empregados que. participaram de-,greve,.concedendo^e benefícios aQs.que_.nlQ......
' aderiram ao movimento. Os "primes ahti-grève", do direifò frãricês’ "ò’ü "premi
a n tisd o p ero m, comó sãò chamados nó direito italiano,-têm-clara natureza -
discriminatória e são expressamente proscritos pelo art 16, n. 1,-dó Statuto dèi
lavoratorPei>, também os repudiando o Comitê de Liberdade Sindical(262). No fundo,

(256) La liberté syndicale — recueil de décisions et de príncipes du Comitê de la liberte syndicale du

Conseil d'administration du BIT. Genève: Bureau International dU Travail, 2006. p. 163. De íHêntico
teor são ainda as ementas ns. 770: "Nul ne devrait faire l'objet de discriminatiari dans lyemploi en
raison de son affíliation ou de ses activités syndicales légitimes, présentes ou passées" e 772: "Nul
ne doit faiíe l'objet d'une discrímination ou subir un préjudice dans l'emploi de son affl liation ou
de ses activités syndicales légitimes et les responsables de tela actes doivent être purús".
(257) La liberté syndicale — recueil de décisions et de príndpe^ (lu Comitê de la liberté syndicale du
Conseil d'administratian du BIT, cdt, p. 170, ementa n. 803. *'s
(258) "(...) 1'exerdce de mandats représentatifs ne peut avoir aucune inddence défavorable sur la
rémunération du salaiié (...)" (Chambre Soâale, Proc. n. 09-41354, dedsão de 27.1.2009, pubUcado ■
. no Bulletin d’mJòrmation n., 732, de l e.12.2010, sob n. 1767).
(259) Chambre Sociale, Proc. n.. 89-42270, dedsáo de 15.5.1991. ^
(260) Sobre discriminação por aplicação de sanção, cf., adiante, item 15. ^
(261) Cf., em doutrina, GIUGNI, Gino (dir.). Lo statuto dei laooratori — comentário. Milão: Giuífrè,
1979. p. 228 e segs.
(262). La liberté syndicale — recueil de décisions et de prinripes du Comitê de la liberté syndicale du
Conseil d^dministratian du BIT, d t , p.l41,,emenfca n. 675, com.a segvynte ementa: "En ce qui
concerne les mesures accordées pour faire bénéfider les travailleurs n'ayánt pas partidpé à la greve
d'une bonificatian, le comitê a estimé que de telles pratiques discriminatoiies constituent un obstade
important au dxoit des syndicats d'organiser leurs activités".

72 E stêv à o M allet
a prática envolve punição, por meio de tratamento desfavorecido, dos que exerceram
o direito de greve? A ilicitude compreende, pois, outras vantagens não pecuniárias,
como dias de repouso, promoções ou, em tetnoos gerais, 'qualsivoglia altro
beneficion263). --
No direito brasileiro, a circunstância de o empregado haver sidç membro da
Comissão Interna de Prevenção de Addentes (Cipa), como representante eleito
dos empregados, não é drcunstância que justifique preteri-lo em aumento salarial
ou em promoção. Tampouco é algo que possa levar à sua dispensa. Aindã quarVjíb
esgotado o período de estabilidade, não e lícito dispensar empregado pelo só fáto
de haver integrado a Comissão.lnterna de Prevenção de Addentes (Opa). A proibição
de dispensa decorre, no caso, não de estabilidade, mas da regra proibitiva de práticas-
discriminatórias em geral(2M).

(263) ASSANTI, Cedlia; PERA, Giuseppe. Commento alio statuto dei diritti dei laooratori. Padova:
Cedam, 1972. p. 178v , ; ; _
(264) Para exame do problema, no direito francês, relativamente ao representante de pessoal, cf.
PERU-PERÓTTE, Lauiance. La lutte contre les disefiminations en droit du traoail — approche critique.
-*Lille; Université de Lille 2 (tese), n. 126, p. 98 e segs., 2000.

I g u a l d a d e .^ D is c r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o 73
 I
I V — I g u a ld a d e e D ir e it o s

13. I g u a l d a d e sa la r ia l - _

O desdobramento mais evidente do prindpio da igualdade, previsto de modo

expresso pelo legislador, corresponde à Imposição de.pagamento do mesmo salário
aos empregados cujo trabalho é considerado igual. É ã-r.egra do art. 5a da CLT: " A '
todotrabalho de igual valorcorrespohderá sa1árioTgüal:(i::)'1: Completasse a previsão ‘
• com a disciplina Jegal-da-equiparação-salãriaJA_Embora sejam três.as hipóteses de - ■■ ■
.equiparação salarial, previstas nos ãrts. 358,460 e 461 da CÍ.T, a única que de fato
importa é á do art. 461. Nas duas outras, a isonomia não se funda em identidade,,
mas em simples analogia (art. 358) ou equivalência (art. 460). Nao.se cuida cfe -
aplicação da garantia détratamentq iSonpmico. Afinal, üão há quebra da exigência " '
de igualdade quando se praticam salários diferentes para empregados queexercem
funções que, por serem análogas, necessariamente não são iguais. São apenas
semelhantes, como decidiu o Tribünal Superior do Trabalho*2®*. Quer dizèr, o
trabalho, no fundo, não é igual. Já o disposto no art. 460 limita-se a estabelecer
critério para integração do contrato, diante da omissão das partes na fixação do
valor do salário ou da ausência de~prova sobre o valor ajustado.
A equiparação por identidade supõe, como dito, trabalho de igual valor. O
, - conceito legal de trabalho de igual valor encontra-se no art. 461 da CLT. Exige,
!\‘ como explicitado pela doutrina(266): a) exercício de igual função; b) trabalho de igual

(265) TST — 6 * T^^RRjt 4885-59.2010.5.01.0000, ReL Min. Maurido Godinho'Delgado, julg. em

8.2.2012 in DJe24-2.201Z
(266) DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. Equiparação salarial. São Paulo: LTr, 1995. p. 42; e
MAGANO, Octavio Bueno. Direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1992. v. D, n. 167, p. 269.
(267) Decidiu o Tribunal Superior do Trabalho: 'O art 461 da CLT exige o desempenho de funções
idênticas, para a caracterização da equiparação ^alaíial. Semelhante não é idêntico. Indevidas,
portanto, a6 diferenças salariais postuladas* (TSff — 7* T., Proc. RR n. 61600-29.20045.02.0316,
ReL Min. Pedro Paulo Manus, julg. em 3.8.2011 in DEJT 12.8.2011). Também asam nos Tribunais .

74 E stêvAo M allet
 qualidade; c)realizado com igual produtividade; d) em favor do mesmo empregador;
e) no mesmo local e f) por empregados com tempo de serviço com diferença não
superior a dois anos. .
A fonção, que se traduz no conjunto de atividades do empregado» deve ser a
mesma; SeKá mérãsèmèíhança, não se impõe a igualdade salaria!(2671. Logo, quando
um empregado exercetcerta atividade,'não conferida ao outro, eventual diferença
salarial não se mostra ilegítima(2ea). Nem há-falar^em proporcionalidade, como se o
empregador somente pudesse pagar acréscimo correspondente ao percentual do
trabalho não realizado pelo empregado com menor salário.-À diferenciação, no.
caso, insere-se no âmbitõtio poder diretivo do empregador^695.
A denominação dada à funçãõ é irrelevante, como explicitado no item III, da
Súmula 6, do Tribunal Superior do Trabalho. 0 que importa é a materialidade
subjacente, por conta do princípio da primazia da realidadep70). Tampouco importa
■a.qualificação profissional do empregado, se não está ela diretamente ligada à
função. Para o exercício da função de motorista, por exemplo, a habilitação do
empregado como dentista é sem significado. Não pode ser invocada, pois, para

Regionais: "Equiparação-sálariaL Identidade de funções e não mera semelhança ou equivalência.

Requisito essencial. Para que se configure a equiparação salarial, é essencial o requisito da identidade
de funções, afastando, pois, a noção mais aberta da simples analogia, proximidade ou similitude
,de funções" (TRT — 3 aRfig./3“ T., RO n..17,896/97, ReL Juiz M aunão J, Godunho. Delgado. in DJMG.
- 14.7.1998, p: 8); ............. ' .......................... •....................... •.....-....................... .
(268) Para um exemplo extraído do direito suíço, em caso de exercício de diferentes funções por
homem e mulher, com pagamento de remuneração distinta, sem que se tenha considerado haver
discriminação, cf. a dedsão do Tribunal Federal registrada em ATF n. 124II529.0 Supremo. Tribunal
Federal, ao reconhecer a legitimidade de diferenciação provocada pelo trabalho em condição de
risco, assinalou: "Princípio da igualdade supõe igualdade de condições. Não o fere, portanto,
estabelecer-se salário maior para quem trabalha em situação de perigo" (STF — Tribunal Pleno,
RMS 6.380/DF, Rei. Min. Luiz-Gallotti, julg. em 19.1.1959).
(269) Na jurisprudência da Corte de Cassação colhe-se precedente em que se admitiu a diferença
salarial pela realização, por um dos empregados, de tarefas não cumpridas pela outra. Cf. Chambre
Sociaie, Próc~ n. 00-42.536, decisão de 13.3.2002, com os. seguintes fundamentos, para rejeitai o
recurso: 'attendu que la cour d‘appel qui a relevé que les tâches eonfiées au salarié étaient plus larges que
celles initialement eonfiées à Mlle Y. (...), dès lors, que, celui-á pouvait être amerté à effecluer des tâches rte
rentrant pas dans la déflniticm du poste de travail et que ses fonctions étaient susceptibles d'éooluer en
raison du déoeloppement des missions du CRT, ce qu'il avait accepté, a constaté que les deux salariés n’avaient
pas été placés dans une. situation iden tique; qu'elle a par ce seul motiflégalement justifié sa déàsion; que le
moyen n'esl pas fondé" (Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriTudi.do?
oldAction=rechJuriJudiéddTexte=JURn'EXT000007451243&fastReqId= 117127889tfastPos=l>
Acesso cm: 4A2012).
(270)'Com expressa invocação do princípio da primazia da realidade: "Comprovado o exercício de
idênticas funções, é devido ao equiparando salário igual ao dos paradigmas, sendo irrelevantes as
denominações diversas das funções constantes dos registros de empregados de um e de outro, bem
assim o cumprimento de requisito profissional, porquanto é a efetiva identidade funcional, e não a
classificação, o fator relevante ao igual salário. Prevalência do princípio da primazia da realidade
que informa o Direito do Trabalho" (TRT — 44 Reg., 1* T., Rei. Juiz Milton Varela Dutra, julg. em
29.2.2009).

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o
 justificar diferença de salário(27,). A origem do título de habilitação tampouco tem
relevância- O fato de um médico haver obtido sua graduação na Fiança, enquanto
outro a obteve na Argélia, não foi aceitO-pela Corte de Cassação francesa como
justificativa para diferença rem un era tória,-quando ambos realizavam a mesma
atividade(272). Para advogados, a obtenção do diploma em universidade mais reputada
não basta para que se estabeleça diferença remuneratória. “ .
O trabalho realizado deve ter a mesma qualidade, para" que se imponha o
pagamento de igual sajário. Mesma qualidade significa trabalho realizado com a
mesma perfeição, o mesmo acabamento, o mesmo nível de esmero. Em algumas
funções é mais difícil avaliar a qualidade do trabalho, especialmente quando se
trata de atividade de natureza intelectual. Não há como comparar objetos acabados,
para verificar se são iguais ou não. Ademais, "a heterogeneidade das atividades de
trabalho ditas 'cognitivas', dos produtos-lmateriais que elas criam e das capacidades
e saberes que elas implicam — como lembra André Gorz —, torna imensuráveis
tanto o valor das forças de trabalho quanto o dos seus produtos"(273>. Da
imensurabilidade decorre-a impossibilidade teórica de comparação. A dificuldade,
por maior que seja, não obsta a equiparação, segundo assentado no item VII, da
Súmula n. 6 do Tribunal SuperioFdo Trabalho. Entre dois professores, aquele mais
bem avaliadõpelos alunos pode ter ganho superior ao colega, com avaliações menos
favoráveis ou menos positivas. ■ .-
Também é pressuposto para a equiparação salâriát a igual prôdutiyidade dos v
' -empfègfãdüvoü-séja,-: a Tdèrttídáiíé^^uántítafíva'dõ^ra^hp rèaK^^
empregado produz mais peças do que o outro, se autentica mais documentos, se
faz mais visitas a clientes, se obtém mais contratos-r .é,òbjètivàmente-justificável a -
diferenciação salarial- — .................
É natural e compreensível que, diferentes os empregadores, não haja exigência
de isonomia salarial. Cada um tem liberdade-para estabelecer a política salarial que

(271) Em jurisprudência: "Preenchidos os requisitos do art. 461 da CLT, é devida a equiparação

salariaL A qualificação teórica não prevalece sobre aquela que se evidenda da efetiva execução
das tarefas (...)" (TRT — 4* Reg., 1* T., Proc. n. 00136-2008-004-04-00-9, ReL Juíza Ana Luiza Heineck
Kruse, decisão de 22.1.2009). De igual modo, na jurispiudêrttig da Corte de Cassação, àfastou-sé a
relevância de diferenciação fundada na titulação acadêmica dos empregados, quando exerdda
por ambos a mesma função. O acórdão anota: M<m regard de ce príncipe, la setde differena. de diplomes,
alors qu'ils sont â'un niveau équivalent, nepermet pas de fonder une diffiérence de rémunération entre des
salariés qui exerceht les mêmesJbnctions, saufs'Ü est démontré par des juslifkationsí dcml il appartient au
juge de contrôler la réalité et lã pertinence, que la possession d'un dipldjie spérífique attesíe de cónnaissances
particulières utiles à 1'exercicede la fànction occupêe" (Chambre Sociale, proc. n. 07-42.107, decisão de
16.12.2008. Disponível em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichjtirijudi.do?oldAction=rech
JuriJudi&idTexte=JURITEXT00001996 7080&fastReqId=1027791147&fastPos=l> Acesso em:
4.4.2012).
(272) Chambre Sociale, processo n. 01-44449, decisão de 2.6.2004. Disponível pm: <http://
ww w.legifran ce. gouv.fr/affichjurij udi-d o ?oldAction=rech JüriJudi&i <ÍTexte=JURITEXT00000
7482594&fastReqId=9056SÍ2574&fastPos=l> Acesso em: 10.4.2012.
(273) O imaterial conhecimento, valor e cupital. São Paulo: Annablume, 2005. p. 29.

76 E st é v Ao M allet -,
 lhe apetecer, respeitados, obviamente, os limites legais. Por isso, mais um
pressuposto para a equiparação salarial é a identidade de empregador. O problema
mais delicado que no caso se coloca diz com a vinculação dos empregados a
diferentes empresas do mesmo grupo econômico. A jurisprudência não é pacífica.
Tanto há julgados que negam a possibilidade de equiparação, como outros que a
admitem(274). A melhor solução é a última. A solidariedade entre as empresas
integrantes do grupo, estabelecida "para os efeitos da relação de emprego",
conforme art. 2C, § 2a, da CLT, léva ao reconhecimento de um único víncullo
"empregatício,^nantído entre o empregado e o grupo econômico, deixando de lado
o vínculo aparente, com a empresa "responsável direta pela direção do trabalho.JNo
f undõ, o empregador não é a empcesã responsável pela contratação do empregado,
- mas o p*róprio grupo econômico ao qual se acha a empresa vinculada, grupo que
fica sujeito à regra de isonomia salarial. Daí a correta assertiva de Alice Monteiro de
Barros: "-as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico serão consideradas
a mesma empresa para fins de equiparação"{275).
A equiparação salarial reclama, ainda, identidade de local de trabalho. O art
'461 da CLT, refere-se a "mesma localidade". A diversidade de custo de vi da. em
localidades distintas'.torna legítima diferenciação salarial estabelecida'.entre
empregados que nào prestam serviços no mesmo local. Se a razão para a regra é

.(274) Contra a possibilidade, de.equiparação: "Equiparação salarial. Grupo econômico. Não acata­
mento. A ação equiparatória, cuja direito material se respalda no art'46Í da CLT, não merece
acatamento mediante a simples configuração de grupo econômico. A questão salarial/funcional
deriva de organização político-administrativa do empregador, cuja existência éprópria e peculiar, -
nao se comunicando automaticamente diante da configuração consordal" (TRT — 12a Reg., 3a T„
Ac. n.- 6192/97, Reli Juíza Lígia Teixeira Gouvêa in DJSC 13.6.1997, p. 181) e "Equiparação salarial.
Grupo econômico. Iínpossibilidade.O empregado de uma empresa não pode servir de paradigma
parà empregado de outra do mesmo grupo econômico, porquanto a’solidariedade de que trata o §
2ado art. 2 ° da CLT não retira de cada empresa em particular o seu póder direüvo de organizar seu
próprio quadro de cargos e salários da maneira que melhor lhe aprouver" (TRT — 12* Reg., 2a T.,
Ac. n. 10378/2000, Rei. Juiz Teimo Joaquim Nunes in DJSC 6.11.2000, p. 112). Admitindo a
equiparação: "Equiparação salarial. Grupo econômico. Paradigma que presta serviços a duas
empresas. Empregador único. 1. Se há grupo econômico e identidade de função, não obsta o
reconhecimento do direito à equiparação salarial a circunstância de o paradigma também prestar
serviços a outra empresa integrante do grupo, pois as empresas componentes de grupo econômico,
para os efeitos das obrigações trabalhistas, constituem empregador único, oculto sob vestes formais,
a teor do art 2a, § 2a, da CLT. 2. Viola ò a rt 696 da CLT acórdão turmário que, reconhecendo
afronta ao art. 461 da CLT, exclui da condenação diferenças decorrentes de equiparação salarial,
pelo simples fundamento de que o paradigma prestava serviços nao só á Redamada, como também
à empresa diversa do mesmo grupo econômico. 3. Embargos conhecidos e providos" (TST — SDI-
L TST-E-RÇ.-808.097/01.6, ReL Ministro João Ores te Dalazen, julg. em 10.11.2003 in DJU 5.12.2003).
(275) BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho, d t , p. 832. Mo mesmo sentido, entre
outros, MAGANO, Octavio Buenp. Os grupos de empresas no direito do trabalho. São Paulo: RT, 1979.
n. 62, p. 177, DAMASCENO, Fernando Américo Veiga. Equiparação salarial, d t , p. 115, e MARTINEZ,
Ludano. Curso de dijeito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 401. Em 6 entido contrário, com
indicação de precedente da Còrte-de Cassação francesa, a restringir o direito à igualdade de salário
em regra aos empregados da mesma pessoa jurídica, AUZERO, Gilles. Uapplication du príncipe
d'égalité de traitemènt dans Ventreprise, Droit Social cit., p. 823.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D i r e t o d o T r a b a l h o
 compreendida facilmente, a definição do conceito de localidade, não apresentada
pelo legislador, mostra-se mais delicada. A jurisprudência, a partir de interpretação
teleológica da norma, fixou-se na ideia de que mesma localidade significa mesmo
município ou municípios distintos da mesma região metropolitana(276).
Por fim, condicionou^o legislador a exigência de-igualdade salarial a que a
diferença de tempo de serviço entre os empregados não seja superior a dois anos(277).
A razão da exigência está rfo fato de-o tempo de serviço constituir critério importante
para a diferenciação de empregados, critério'inclusive adotado pelo legislador
seguidas vezes, por exemplo, em matéria de aquisição de estabilidade(278), para
estabelecer a exigência ou não de homologação da rescisão contratual(279) e ainda
para definir a duração do aviso-prévlo(280). Nt) caso da equiparação salarial, o tempo
de serviço que importa é aquéle relacionado com a função, não o tempo total de
serviço na empresa(2B1). ”

x
1 4 . I g u a l d a d e d e b e n e f íc io s -

Considerada a imposição de igualdade de tratamento como garantia mais

ampla, sendo a figura da equiparação salarial um mero desdobramento seu, segue-
_-se não ficar ela confinada ao campo remuneratório ou sálarial(282)r muito menos às
parcelas com natureza estritamente salarial. Ainda quando em causa outros
benefícios(2a3>, com ou sem natu reza sala ria j, não; pode o" empregador .estabel ecer
dístiriçõésd iscn mi n átó ríãs^ . . •............................ '• • '■ y- ■
■
■
■■
Relativamente aos primeiros, já decidiu o Tribunal Superior do Trabalhcr, com
expressa invocação do princípio da isonomia^não ser lícito diferenciar empregados
que exercem a mesma função, com pagamento diferenciado de parcela

(276) Súmula n. 6 , item X, do Tribunal Superior do Trabalho.

(277) Art. 461, § Ia, da CLT.
(278) CLT, a rt 492.
(279) CLT, art. 477, § Io.
(2Ífó)-Lei n. 12.506.
•(281) Súmula n. 6 , item IL
(282) Em termos muito próximos, CABALLERO, Julio C.; PICO, Jorge E.; CARCAVALHO, Hugo;
|frOSCA, Diego M. Salario. Im Tratado âe derecho dei trabajo. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2005.
: p. 243. t. III: La relarión individual de trabajo -I L
. (283) MAZEAUD, Antoine. Droit du travail. Paris: Mantchrestien, 2010. n. 1.112» p. 609.
(284) A propósito, ALFBERT-MONPEYSSEN, Thérèse. Prindpe "à travail égal, salaire égal" et
politiques de gestion des rémuneératians. Droit Social, Paris: Techniques et Économique, n. 1, p. 25
e segs., jan. 2005. De igual modo, em face do direito suíço, GRISEL, Etienne. Egalité — les garandes
de la Constitution fédérale du 18 avril 1999,dL, n. 257, p. 123, e, para o direito mexicano, CUEVA*
Mario de la. EI nueoo derecho Ttttxicano dei trabajo. México: Porrúa, 2007. p. 112. Dê modo próximo,
com « reconhecimento de que a equiparação pode envolver outras parcelas que nao apenas o
salário, como gratificações, gorjetas e utilidade, MIRANDA Pontes de. Tratado de direito privado.
Rio de Janeiro: Borsoi, 1965. t XLVIÜ, n. 1 1 , p. 268.

78 E stêv ã o M a llet
remuneratória(285). Não se conceberia, por exemplo, a concessão de adicioncil.de
tempo de serviço apenas a homens, e não a mulheres, ou apenas aos empregados
naturais do Estado em que domiciliada a empresa, com exclusão de todos os demais.
Há outros precedentes, na mesma linha, em matéria de adiciona! de periculosidade.
Entendeu-se que, concedida a vantagem a alguns trabalhadores, de maneira liberal,
ante a ausência dos pressupostos legais do art. 193 da CLT, os demais empregados,
sujeitos às mesmas condições de trabalho, n^o poderiam ficar privados da parcela(286).
Na jurisprudência estrangeira, a Corte de Cassação francesa considerou ilegítima a
atribuição, em concurso interno prorpovido pela empresa, de prêmios apenas a
alguns empregados. Na decisão está registrado: si 1’em ployeurpeutaccórder
des avantages particuliers aíçertains salaríés, c'està la condition que tous les salaríés
de 1'entrepríse placés dans une situation idèntique puissent bénéficier de iavantage
ainsi accordé, e t que les règles. déterminant 1'octroi de cet avantage soient
préalablement définies e t contrôlablesM[2e7). :
Ainda que desprovida a parcela de natureJa salarial, sua concessão não pode
levar em conta critérios não legítimos de diferenciação.- Se, por exemplo, o valor da
ajuda de custo — mesmo quando abaixo.do limite do art..457, § 2o, da CLT — varia
de maneira arbitrária, há ilegalidade, como já decidiram os tribunais do trabalho(288).
Outro tanto se .pode dizer das diárias para viagem ou das utilidades referidas no
art. 458, § 2o, da CLT. Restringir a assistência médica, hospitalar e odontológica,

acórdão consta:'"O Direito.'dg. Trabalho càíàcteriza-se pela presença'.de

mecanismos e princípios que intentam' evitar tratamento discriminatório entre obreiros que se -
encontrem na execução de tarefas iguais e submetidos a idênticos encargos. A Constituíção-Federal,
em seus arts. 5°, caput, e 7o, XXXII ê XXXTV, consagra o principio da isonomia e afugenta o tratamento
discriminatório, E o princípio da isonomia visa, também, a evitar tratamento salarial diferenciado
. àqueles, trabalhadores que exerçam trabalho igual para um mesmo empregador. Não comprovados ■
os motivos que ensejaram o pagamento da gratificação TCS apenas a determinado grupo de
empregados em detrimento do reclamante, resta configurado ,o ato discriminatório e ferido o
princípio da isonomia" (TST — SDI1, Proc.269000-19.2002.5.09.0015, ReL Min. Horádo Raymundo
de Senna Pires, julg. em 21.11.2011 in DJe 2.12.2011).
(286) "Equiparação. Adicional de periculosidade pago aos paradigmas mesmo que ausentes as
condições perigosas. Isonomia. Pagamento devido. Se por um lado é certo que o empregador não
é obrigado a pagar adidonal de periculosidade quando não-se verificarem, in casu, as condições
perigosas; por outro, é igualmente certo que a empresa não pode escolher aleatoriamente quais
empregados receberão determinada verba quando exercerem a mesma função. Entendimento
diverso implicaria permitir que a empnsa dispensasse tratamento desigual aos iguais, em total
afronta ao princípio constitucional da isonomia, comprometendo a eficáda dos direitos funda­
mentais nas relações entre particulares' (TRT — 4* T., Proc. Ro n. 01047Ó03420085020303
(0104720083Õ302009), ReL Juiz Paulfl Augusto Camara, Ac. n. 20110196095 irtDOE 43.2011).
(287) Chambre sociale, Proc. n. 98-44745 98-^753, dedsão de 18.1.2000, publicada no Bulletin 1999,
V, n. 213 (2), p. 156. Em doutrina, de acordo com a decisão transcrita, Thérèse Aubert-Monpeyssen,
Príncipe “à travail égal, salaire ègal“ et poütiques de gestion des rémuneirations, d t , p. 29.
(288) "A concessão de ajuda de custo para custear despesas de transferênda a apenas alguns
empregadas constitui conduta discriminatória e ilegal, vez que confere tratamento diverso a
empregados que se encontram na mesma situação jurídica, com ofensa ao prmdpio da igualdade"
(TRT — 21* Reg., 1* T., Proc n. 00195-2008-001-22-00-0, ReL Juiz F^ndsco Meton Marques de
Lima, julg. em 29.9.2008 in DJT/PI 15.10.2008).

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o 79
 consoante a crença religiosa ou as convicções políticas dos empregados, e ilegal
Tampouco a participação nos lucros pode ser distribuída de maneira discriminatória.
Impedir que a recebam os empregados casados ou, ao contrário, os solteiros, não
se justifica, como tampouco se justifica concedê-la em percentual mais elevado
apenas aos empregados adeptos de certa religião ou aos que sejam favoráveis a
certo partido políticoí2B9).

1 5 . Ig u a ld a d e d e tra ea m en to

A exigência de igualdade de tratamento entre trabalhadores produz muitos

outros efeitos além da mera imposição de igualdade remuneratória ou de benefídos.
Ao empregador não é dado discriminar empregados ao longo da vigênda do contrato
de trabalho ou quando de sua extinção(290). Não os pods discríminar ao modificar as
condições de trabalho, mesmo que o faça dentro dos estritos limites dos arts. 468
ou 469 da CLTp91>. Tampouco os pode discriminar ao promovê-los ou ao sandoná-
-los, por conta de faltas cometidas. -
Há tempos a doutrina mendona a proibição de discriminar como uma das
limitações para o exercício do poder diretivo do empregado^2925. A aplicação das
punições, por exemplo, seja a advertência, seja a suspensão, seja a multa, quando
cabível, como.no caso da Lei n. 9.615,. seja mesmo a dispensa motivada, não pode
■reiacionar-se com motivo discriminatório(a^- Punir empregado de forma mais severa,
pòr sé 'tratar dé negro,; dè 'cató1icõ ou dè éstràrígêif õ ,e ’marirfestamefitè' [lídto. -É
verdadé que a Côrte de Cassação francesa assentou, em julgado de 1991: "■{...) s'il
est interdit à 1'employeur, à peiné de nullité de la mesure, de pratiquer une discrími­
nation, au sens de Tartide t. 122-45 du Code du travai!, il lui est permis, dans
1'éxerdce de son pouvqir d'individualisation des mesures disciplinaires e t dans
1'intérêt de 1'entreprise, de sanctionner différemment des salãríés qui ont partidpé
à une même faute*^294). Alguns anos antes, no entanto, havia afirmado o oposto,

(289) MALLET, Estêvão. Participação nos lucros. Iru Temos de direito do-trabalho. São Paulo: LTr,
1998. p. 69/70.
(290) Em termos próximos, cf. CARVALHO, Augusto César^^eite de. Direito do trabalho — curso e
discurso. Disponível em: <http://aplicacao.t5t.jus.br/dsprice/bitstream/handle/l939/12179/
D irei to doTrab alho-Mini s tr o Augusto CesarLe%20-% 20 Augus to%20Cesar%20Leite%20de
%20Carvalho.pdf?sequenoe=5> Acesso em 8.0.2009, p. 62. Para indicação do problema1em face do
direito francês, com visão critica da extensão dada pela Corte de Cassação à exigência de igualdade
de tratamento, cf. JEAMMAUD, Antoine Du príncipe d‘égaUté de traitement des salariés, d t, passim.
(291) Para o exame de hipóteses de alteração contratual havtdas como discriminatórias, pela
jurisprudência inglesa, cf. GÁYMER, Janet. The employment relationship. London; Sweet & Maxwell,
2001. n. 6-140 esegs., p. 213. . ^
(292) MAGANO, Octavio Bueno.- Do poder diretiqona empresa. São Paulo: Saraiva, 1982. n. 144, p. 237-
(293) RIVERO, Jean; SAVATTER, Jean. Droit ãu traoail. Paris: Universitaires de France, 1989. p. 201.
(294) Chambre Sociale, Processo n. 89-42270, julgamento de 155.1991, publicado no Bulletin 1991V n.
236, p. 144 Em doutrina, no mesmo sentido, GOULET, Isabelle. Vers un príncipe de nm-discríminatian.
In: Droit du Tranxã? Paris: Université Panthéon-Assas (Paris II) (tese), n. 261, p. 195,2001.

80 E st ê v à o M a l l e t .
em decisão da Chambre Críminelle "(...) s'il est vrai qu'en príncipe femployeura le
libre choix de la sanction disciplinaire, ies prévenus ont, en 1'espèce, commis un
détoumement de ce pouvoir en prononçant de façon discríminatoire à 1'encontre
de B. (...) et de A. (...) des sanctions sensibiementplus graves que celles infligées
aux autres salaríés à raison de 1'action coliective menée^29^. A última diretriz,
sufragada também pela jurisprudência brasileira mais de uma vez<296), é a correta.
Não se podem discriminar trabalhadores, nem mesmo com a aplicação de sanções
diversas aneles. t. t
T . f
Ao contrário do assinalado na decisão da ' Chambre Críminelle', todavia, pão
se deve levar em conta, para definir a ocorrência ou não de quebra da isonomia na
aplicação da sanção, apenas a "action coliective m enée' ou, em termos mais gerais,
o ato praticado, a falta cometida. Importam também outros aspectos, cuja apreciação
não há como deixar de lado para estabelecer a ocorrência ou não de motivo nelevante
para aplicação da sanção. É preciso examinar, por exemplo, os antecedentes dos
_ empregados envolvidos, as funções desempenhadas por eles na empcesa, o tempo
de serviço etc Cgcno se sabe, falta que isoladamente pode não justificar a rescisão
motivada do contrato de trabalho, quando cumulada com outras talvez baste. Sob
outro ângulo, do empregado de confiança-espera-se mais diligência, mais
responsabilidade, sem que haja discriminação. Suas faltas, seüs erros, suas omissões,
pelos desdobramentos que provocam, tornam-se mais sérios do que quando
relacionados com empregado de função modesta è dèménof qualificação.. Bem o
noteW agnerGiglioaoescreverqueoéxam eclagravjcJadeda-fa!ta,.diarite.dos;::
variados graus de cpnftariça presentes nos diferentes contratos dé trabalho, é feito
"levando-se em consideração as circunstâncias e condições particülares de çada
serviço e de cada émpreífácíõ (...) o mesmo ato faltoso, pFaticado por um fiscal e
por um servente, pod^configurar jústa causa pará a dispensa daquelee não justificar
o despedimento deste"(297). É que, como.lémbrâ.Rémy Wyler, M t'obligation de fidélité
vaut de manière accrue pour les cadres^29S). Por isso Evaristo de-Moraes Filho
menciona a ideia de "relatividade da falta grave", para indicar como deve o compor­
tamento faltoso ser avaliado tendo em consideração também "as características

(295) Chambre CrimineUè, Processo n. 87-91818, julgamento de 7.2.1989, publicado no BúUetin criminei
1989. n. 54* p. 148.
(296) O Tribunal do Trabalho da Ia Região deddiu: "Se a falta grave foi cometida igualmente por
todos os empregados e, por isso, demitidos, constitui odiosa discriminação a readmissão sem causa
de alguns ao emprego. Ao assim agir estará a empregadora minimizando a falta grave, o que leva
à absolvição daqueles que não foram readmitidos e, por isso, devidas a estes as indenizações da lei
como se demitidos sem jústa causa" (TRT — I a Reg., I a T., RO n. 5.444/80, Rei. Juiz José Teófilo
Viana Qementino, Ac. n. 991/81 in Revista LTr, v. 46, p. 303). E o Tribunal da 3a Região assentou:
"Justa causa. Duplicidade de tratamento. Se duas empregadas participam igualmente da mesma
falta, a dispensa de uma só é injusta" (TRT- 3* Reg., 1* T., RO n. 160/77, ReL Juiz Osiris Rocha in
DJMG 27.7.1977).
(297) Justa causa. São Paulo: Saraiva, 2000. n. 4* p. 19.
(298) Droit du traoail. Beme: Staempfli, 2002. p. 76.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T ra ba lh o 81
 pessoais do empregado, as suas condiçoes subjetivas, perante o^eu empregador,
a natureza do seu serviço (...)"í299).
Assim, diante do mesmo ato ou —para utilizar a expressão dó acórdão francês
há instantes lembrado — da mesma 'action c o lle c t iv e pode haver motivo para
dispensa de um empregado e não de outro, sem que caiba falar em tratamento......
discriminatório. Se um dos envolvidos no ato, admitido recentemente, já havia sido
sancionado várias vezes e o outro, mais antigo na empresa, jamais o havia sido, é
legítimo dispensar aquele e não este, ainda que o ato seja rigorosamente um só e
indivisíveis as responsabilidades dos envolvidos. Se, todavia, nenhuma outra
circunstância relevante justifica a diferença de tratamento, a dispensa de um e não
de outro quebra a isonomia.

1 6 . A u to n o m ia n e g o o a l e igualdad e

A regra de isonomia constitui postulado de ordem pública*3001. Decorre de _

exigência imposta pela Constituição e pela legislação ordinária; Não se acha a matéria
sujeita, portanto, à autonomia negociai das partes/nem no plano individual nem
tampouco no plano coletivo. Empregado e empregador» nãa podem estabelecer
diferença de tratamento não justificável; objetiva mente. Não incide, na matéria, a
liberdade de contratar; a que se refere 421 do. Código Civil ou, no campo
trabalhista, o art. 444 da CLT.
Aindá que concorde o empregado com a discriminação, permanece a ilicitude,
sancionada pela disposição do art. 9° da CLT(30,). Afinal,.a-quebra da isonomia de *
tratamento ofende disposições legais de proteção ao trabalho. Logo, a aceitação
pela., mulher de salário inferior, pelo mesmo trabalho realizado por homem, nos
moldes do art. 461 da CLT, não obsta- o direito de reclamar diferenças.

1 7 . R eg u la m en to d e em presa e igualdad e

A restrição imposta à criação cie distinções arbitrárias compreende, .

naturalmente, o regulamento de empresa{3n2). Nele não se pode introduzir previsão
f que se revele discriminatória, dada sua sujeição, mais uma vez, aos limites postos

(299) A justa causa na rescisão dgamtrato de trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1968. n 73, p. 143.
(300) Também assim, com invocação de precedente da Corte Suprema do Japão, HORH, YukL
Rapport japonais. In; La discrimination, Thnuux de l‘Association Henri Capitant, d t , p. 374 No México,
a Lei federal para prevenir e eliminar a discriminação, adotada em 2003, logo no a r t 1° estabelece
qué suas. disposições *san de orderi publico y de-interes sodal".
(301) No mesmo sentido, em face do direito português, DRAY, Guilherme Machado. O princípio da
igunidaàe hã direito do trabalho, d t , n. 361, p. 285: *
(302) Cf. RTVIERO, Jean; SAVA7TER, Jean. Droit du travail, d t , p. 196.

82 “ E s t ê v ã o M allet
pelas normas .im-perativas de proteção do trabalho (CLT, art. 444)(303>. Por
conseguinte, não prevalece regra de regulamento de empresa que exdua admissão
de empregado, ou imponha sua dispensa, por motivo discriminatório. A Corte de
Cassação francesa considerou ilícita a cláusula de regulamento de empresa proibitiva
da contratação de cônjuges, ofensiva ‘ à la liberté du mariage’{3°4). No Brasil, como
assinalado em precedente que antes se mendonou, é também inválida disposição
de regulamento de eitipresa que estabeleça, a dispensa de empregados que
namoram ou se casam ou que vede "a admissão-de parentes de empregados"(305J.
Tampouco se pode estabelecer em norma interna "o pagamento de gratificação
distinta para empregados jacupantes do mesmo cargo em comissão/-investidos de
igual responsabilidade e¥as mesmas atribuições"(3061% ,

1 8 . N eg o cia çã o co letiva e ig u a ld a d e

Tampouco a negociação coletiva pode^estabelecer diferença de tratamento

não justificável objetivamente, não servindo para “cohtourner le príncipe d'égalité
de traitementn307). Como decidiu a Corte de Cassação francesa, "un accord
d'entreprise ne p e u t prévoir des différences de traitem ent entre salariés
d'établisseménts différents d'une même entreprise exerçant un travail égal ou de
valeur égale que sí efies reposent sur des raisons objectives dont lejuge dóit contrôler
concrètement la réalité e t la pertinence*í308). É o que havia assentado a Corte de
-Justiça da 4JniãO:Européia, -nò caso MeigaNimz v, Freieund HansestadtHamburg.
Acordo coletivo de trabalho estabelecia critérios diferentes para progressão saíariai; .
de modo a favorecer empregados vinculados a regime de tempo integral de trabalho,
em detrimento de empregados sujeitos a regime de tempo parciàTdé trãbalhõ. A”
Corte considerou ilegítima a distinção, caracterizada como formà de discrimiriçáo
indireta, por prejudicar mais intensamente as mulheres, com majs frequência
vinculadas ao regime de tempo parcial de trabalho<30a>“Afimnou, outrossim, que,
“ayant un caractère impératif, la prohibition de la discrimination entre travailleurs
masculins e t travailleurs féminins s'impose non seulementà 1'action des autorítés

(303) Como já se deadiu,-* ^ ) a CLT nada 1 dispõe sobre o regulamento empresarial, entretanto
doutrina e jurisprudência consideram-no como fonte forma de Direito do Trabalho, dé maneira
que as normas nele contidas integram o contrato de trabalho, desde que não contrariem a liégislação
protetora do trabalho* (TRT — 23* Reg., I 1 T., Proc ROn. 005942010.022.23.00-0, Rei. Juiz Roberto
Benatar/ julg. em 22.11.2011 inDJ 2411.2011).
(304) Chambre Sociale, Processo i l 80-40929, decisão de 10.6.1982, publicada no Bulletin il 392.
(305) TRT 1* Reg., 71 T., Proc. RO il 03325-2002-244-01-00-0, ReL Juiz Evandro Pereira Valadão
Lopes in DJRJ 30.8.2004, p. 278.
(306) TRT - 5a Reg* 4* T„ Proc 0000599-13.20105.05.0037, ReL Juiz Aldno Felizola in DJ 11.1.2012.
(307) AUZERO, Gilles. Uapplicatitmdu príncipe d'égdité de tràtement dans 1‘entreprise dt., p. 825.
(308) Chambre Sociale, Processos ns. 10-30.162 a 10-3Q.17t, decisão de 6.6.2011, publicada no Buíletin
n. 1340. Sobre o ponto, em doutrina, LEPANY, Franceline. A travail égal, salaire égal, droit ouvrier.
In: Reoue Juridique de la Confédératicm Générale du Ttavail, Paris, n. 633, p. 205, maio 2001.
(309) Sobre a distinção entre discriminação direta e discriminação indireta, cf. item 21, adiante.

I g u a l d a d e e D is c r im in a ç ã o e m D h h t o d o T r a b a l h o 83
publiques, mais s'étend également à toutes conventions visant à régler de façon
collective le travail salarié, ainsi qu'aux contrats entre particuliers^^. _
Muito antes, nos Estados Unidos, discutiy.-se.se acordo coletivo de trabalho
poderia estabelecer regras discriminatórias ou favorecer, na negociação, apenas
um grupo de trabalhadores, com exclusão de outro: no caso-concreto, aquele
formado por negros. A Suprema Corte do Estado do Alabama havia validado a
discriminação. Interpretou a norma legal de regência da negociação coletiva *not
as creating the relationship o f principal and agent between the members o fth e
craft and the Brotherhood, but as confemng on the Brotherhoodplenaryauthority
to treat with the Railròad and enter into contracts fixing rates o fp a y and working
conditions for the craft as a whole without any legal obligation or duty to proteet
the rights ó f minoríties from discrimination or unfair treatment, h o w e v e r g r o s s 11
Todavia, a Suprema Corte dos Estados Unidos reformou a decisão, pois, como
registrou, "Congress, in enacting the Railway Labor A ct and authorizing a labor
union, chosen by a majority o f a craft, to represent the craft, did not intend to
con fer plenary pow er upon the union to-sacrificé, for the b e n e fíto f its members,
rights o f the minoríty o f the craft, wjthout imposing o n ita n y duty to proteet the
minority"í312). _
Em Portugal, o Código do Trabalho prevê espécie de conversão legal ou
substituição automática de cláusula discriminatória;'estendendo a todos a vantagem
estabelecida de modo indevidamente restritivo. O art. 26, n. 2,. estatui- para o cãso
\de::.discitra»tta.çãG.;pQr;.matiYíole*g.êQ6rOL::"i^;]áiS|^síéSaVdeVias1t^énto*7cíé‘’
regulamentação coléctiva dé trabalho ou de regulamento interno de empresa que-
esta b e Ieça co n d ições de trabalho, desiqn a d a me nte -retri b ul çã o .aplicáveis
exclusivamente a trabalhadores de um. dós; sexos .para .categoria profissional
correspondente a trabalho igual ou a trabalho de valor igual considera-se substituída
pela. disposição mais favorável aplicável-a trabalhadores de ambos sexos". O item
■■seguiãíe.TJérr 3, completa a previsão, ao fazê4a igualmente aplicável "a disposição
contrária ao princípio da igualdade em ftrhçâo de outro factor de discriminação".
No direito brasileiro, à hipótese dé disposição de instrumento normativo de .
natureza discriminatória aplica-se o parágrafo único, do art. 2.035 dojCódigo Gvil,
segundo o qual nenhuma convenção pode. prevalec&quando contraria "preceitos
de ordem pública". A referenda à convenção, ainda que tenha constado da legislação
civil, mostra-se compreensiva e abrange tanto a convenção de natureza inidívíclual
como a de natureza coletiva, a saber, a convenção coletiva stricto sensu e o acordo
coletivo de trabalho. É bem o caso, como inclusive dedüido em precedente judicial

(310) Processo n. 184/89; decisão de 7.2.1991, p. 316. A versão em francês encontra-se disponível,
na Integra, em: <http://cuiia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=96627&pageIndex=0
&dodang=FR&mode=doc&Üir=&occ=first&part^l&cid=114413> Acesso em: 11.3.2012.
(311) A trascrição encontra-se. na dedsão tomada pela Suprema Corte dos Estados Unidos no caso
Steele v. Louisville & N.R. Ca (323 U.S. 192), a p. 198.
^(312) Steele p. Louisviüe & N.R. Co. (323 U.S. 192). A transcrição feita encontra-se a p. 199.
do qual se extrai a seguinte proposição: "A cláusula, normativa que estabelece
distinção entre trabalhadores para a percepção de verbas trabalhistas fere o princípio
constitucional da isonomia (art. 5 D, caput) e não deve ser reconhecida pelo
ordenamento"í313). É também a ideia subjacente à Orientação Jurisprudencial n.
418 da Subsecção I, de Dissídios Individuais, do Tribunal Superior do Trabalho, a
qual não admite possa a negociação coletiva estabelecer critérios menos rígidos do
■que os impostos por lei para'que o plano de carreira exclua o direito à equiparação
salarial(914). .. |
Apenas não se deve afirmar, como se viu em outro julgado, que seja
inadmissível a inclusão, em norma coletiva, de distinção fundada no tempo de
serviço ou na data.de admissão na empresa(315). O tempo de serviço ou a data de
admissão na empresa são critérios legítimos de diferenciação de empregados(316).
O próprio art. 461, § 1®, da CLT, admite a desigualdade temuneratória decorrente
de diferença de tempo de serviço na função. Há ainda muitas outras situações
previstas em lei em que o tempo de serviço leva a tratamento diferenciado, sem
què-haja inconstitudonalídade. Empregados comnials tempo de serviço adquiriam
direito.à estabilidade no emprego, o que não ocorria com empregados mais novos
na empresa (CLT, art. 492). Hoje, quanto maior o tempo de serviço, maior é a
duração do aviso prévio (Lei n. 12.506). É crescenté, e nao ilegítima, a diferença da
Vantagem estabelecida pelo legislador. Se é a norma coíetiva que distingue os
regimes jurídicoSi tendo em conta o tempo de serviço ou a data de admissão, não
há ilegitimidade, Até o ato individual pode çpndiciqnarcerto benefício ao implemento
de determinado tempo dé serviço há empresa. Gratificação concedida apenas â

(313) TRT — 2 a Reg., 4? T., Proc. RO ii. 01587003720085020447 (01587200844702005), Rei. Juiz Sergio
Winpik, A c n. 201ÍÒQ99790 m DOE 18.2.2011.
(314) O verbete tem a seguinte redação: "Não constitui óbice à equiparação salarial a existência de
plano de caigos e salários que, referendado por norma coletiva, prevê critério de promoção apenas
por mereçimento ou antiguidade, não atendendo, portanto, o requisito de alternância dos critérios,
previsto no art. 461, § 2a, da CLT'.
(315) O acórdão tem a seguinte ementa: "Cia Docas. Diferenças de adicional de horas extras e
adicional noturno. Violação ao prindpio de isonomia. A Resolução nl 9, de 8.10.1996, expedida
pelo Conselho de Coordenação e Controle de Empresas Estatais, determinou a limitação dos valores
pagos aos empregados aos legalmente previstos. Esta determinação resultou no Acordo Coletivo
firmado^com o sindicato de classe, garantindo o pagamento do adidonal de horas extras de 1 0 0 %
e adidonal noturno de 50%, aos empregados admitidos até 31.5.2004 e, aos admitidos a partir de
então, os adidonais de 50% e 25%, respectivamente. Com essa cláusula, garantiu-se o pagamento
dos adidonais até então pagos àqueles quê já vinham recebendo. Em que pese não se vislumbrar
má-fé das partes convenentes, resta inegável que as cláusulas dos Acordos Coletivos, que vigoraram
nesse sentido, feriram frontalmente, o prindpio çla isonomia, insculpido no art.7B, XXX, da CF, eis
que permitiu tratamento desigual a iguais, gerando grande insatisfação entre empregados nas
mesmas funções, com idênticos salários, porém com valor de hora extra e adidonal noturno
diferenciados. Assim, os autores fazem jus às diferenças postulados" (TRT — 2a Reg., 4* T., Proc. n.
01386.2008-447.02.00-8, Rei. juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros, Ac. n. 20091082522 in DO
18.12.2009).
(316) WYLER, Rémy. Droit du travail, d t , p. 568/569, e GRISEL, Etienne. Egalité — les garanties de
la Canstitution fédérale du 1&avril 1999, dL, n. 266, p. 126.

I g u a l d a d e e ;D isc r im in a ç à o em D ir e it o d o T r a b a l h o 85
 empregados com dez, vinte ou trinta anos de .serviço não precisa, para que não
haja quebra da isonomia, ser estendida a todos os empregados, inclusive aos recém-
-admitidos. Como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, "o prindpio
constitucional de 'a trabalho igual salário igual'.não proíbe que o mesmo tipo de
trabalho seja remunerado~em termos quantitativamente diferentes consoante seja
prestados por pessoa -mais ou menos habilidosa, .com mais ou menos tempo de
serviço, com mais ou nrtenos experiência profissional"*317).

(317) STJ, acórdão de 25.1.2001 apud QUINTAS, Paula; QUINTAS, Helder. Código do trabalho anotado
e comentado. Coimbra: Almedina, 2004. p. 135/136.

B6 * E stév Ao M a llet
 t
V —D is c r im in a ç ã o

1 9 . D ifer en c ia ç ã o e d iscrim in ação "

A proibição de discriminação — qüe, como se procurou mostrar ao longo do

presente texto, é muito ampla, a ponto de compreender, inclusive, situações não
■previstas expressamente pelo legislador; como nas hipóteses de discriminação por
^excesso de peso, por infértilidacíe ou por identidade sexual — não significa imposição
de igualdade-abrangente entre, todas, as pessoas... Sç ri a.erro. evidente compreender.
' o princípio da igualdade òü a pròibiçâó dé discriminação "como ímpõsíção de
Igualdade absoluta, linear e completa entre todos. As pessoas são diferentes.'Cada
- uma, como já se disse rio início, é um indivíduo, com características próprias, gostos
próprios, hábitos próprios. Não precisam — e não-devem — ser tratados de forma
iguaí, nem mesmo pelo legisfòdor. A criança não recebe tratamento igual ao
dispensado ao adulto. Ela é diferente do adulto e, consoante Pontes de Miranda,
"nao se há de fazer igual o que é diferente"(3ia>.
No fundo, não há como impedir que o legislador faça distinções. Nas palavras
dé San Tiago Dantas, "a lei raramente colhe no mesmo comando todos os indivíduos;
quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação
econômica, de posição jurídica, <ie direito anterior"0’91. O papel da lei é rnesmo, em
grande medida, distinguir. Distingue-se—para retomar o exemplo há pouco figurado
— a criança do adulto, para afastar a -incidência de prescrição sobre o crédito
trabalhista daquela, não deãte (CLT, art. 440).
As distinções são indispensáveis para adaptar a legislação às necessidades
sociais. Á criança — adota-se sempre o mesmo exemplo — necessita de tutela mais

(318) MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade (os tris^caminhos), d t , n. 635, p. 433.
(319) Igualdade perante a lei e due process oflaw — Contribuição ao est&do da limitação constitudonal
do poder legislativo In; Problemas de direito positim. Rio de Janeiro: Forense, 1953. n. 20, p. 56.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o 87
 ampla do que o adulto. Por isso se distinguem os dois, relativamente aTluência da
prescrição.
Distinguir, por meio da criação de conceitos ou regras diferentes, é, em rigor,
expediente técnico imprescindível para o bom funcionamento do sistema jurídico(320).
É, como diz San Tiago.D antas, .''essencia(l) ao processo legislativo"'3211. A
generalização —que leva à indistinção ou que elide as diferenças de cada situação
conquanto importante, a fim de permitir o desenvolvimento conceituai do
pensamento, abrindo a vista das coisas, nas palavas de Geny,. nunca pode ser
extremada, o que ocorreria se deixasse por completo de distinguir a diversidade
existente no plano da realidade(322). Afinal, a criança não é igual ao adulto. Generalizar
e igualar o tratamento jurídico dispensado a ambos, dizendo que tanto a criança
.como o’ adulto são pessoas — o que não deixa de estar correto»—, afasta a sutileza
- da inapagável diferença existente no plano dos fatos. Impede a melhor elaboração
do sistema jurídico e leva a resultado indesejável.
O princípio da igualdade não tolhe, portanto, toda e qualquer diferenciação0235
nem se opõe, para utilizar as palavras de decisão do Conselho Constitucional francês,
"â ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes'"í32Ar).
Também o direito da União Européia sublinha a importância de não confundir
proibição de discriminação com proibição de diferenciação. Na Diretiva 2-000/78,
assinala-se a importância de "distinguir diferenças de tratamento justificadas,
nomeadamente p'or objectivos legítimos de- política de emprego, dó mercado dé
:trabalho.e.da formação profissional;.de discriminações rjtíe.devem^er.proibidas*'^.
O que o. princípio da igualdade-proíbe é apenas o estabelecimento de
‘ differenziazioni arbiirarieí*1326> ou "desigualdades artifidais"{327), não justificáveis
. objetivamente. A regra da igualdade veda, como assentou o Tribunal Constitudonal
de Portugal, que se estabeleçam distinções "arbitrárias ou irrazoáveis, porque
careadas de fundamento material bastante. Dizer' i g u a l d a d e prossegue a dedsão
— é afirmar a proibição do arbítrio, do irrazoável, do injustificado"(328). Para repetir

(320) DELPÉRÉE, Frands. Rapport belgê. In: La discrímination, Travaux de VAssodatian Henri Capitant,
d t , p. 750.
(321) Igualdade perante a lei e due process oflaw d t , n. 20, p. 56.
(322) Sciencé et technique en droit prive positif. Paris: Sirey, L n. 4à>p. 130 e segs.
(323) MÀRTENET, Vincent. Géométrie de Végalité, d t , p. 159; e JEAMMAUD, Antoina. Du príncipe
d'égàlité de traitement des saíariés, dt., p. 695.
(324) Dedsão n- 455, de 12.1.2002. Disponível em: <http://www.conseil-ccmstitudoimeLfr/conseil-
cons titutionnel/fr ancais/les-dedLsions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2002/2001-455-dc/
dedsion-n-2001-455-dc-du-12-janvier-2002.668.html> Acesso em? 8.42012.
(325) Considerando n. 25.
(326) PALLIERI, Balladore. Diritto costituzionale. Milano: Giuffrè, 1963. n. 122, p- 366. Na mesma
linha, com indicação de precedente da Corte Constitudonal alemã, cf. CURRIE, David P. The
Constitution ofthe Federal Republic ofGermany. Chicago: The University of Chicago, 1994. p. 322.
(327) MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade (òs três caminhos), dt., n. 635, p. 433.
(328) Processo n. 249/91, Rei. Messias Bento, acórdão n. 226/92, dedsão de 17.6.1992. A passagem
transcrita acha-se no n. 7, da decisão.

88 E stêv Ao M a llet

*
a observação de Guilherme Machado Dray, "sendo admissíveis as diferenciações, o
que se pede e exige é que estas sejam materialmente fundadas e se baseiem numa
distinção objectiva de situações"(329). Decidiu bem o Tribunal Superior do Trabalho,
pois, ao admitir a diferenciação de empregados que exerciam atividades diversas,
com concessão a uns de vantagens não estendidas a outros(330).
Em resumo, diante da conotação que a palavra já adquiriu, pode-se afirmar
que proibida é, tão somente, a discriminação —ou seja, a diferenciação arbitrária, e
não justificável objetivamente ou "la différance de traitement illégitime*33'1'1-*■!e
não £ mera diferenciação, qüe é algo diverso e que se pode admitir. •/
•/ i
* É interessante, no particular, voltar a atenção para o Código do Trabalho de
Portugal, já várias vezes mencionado. O legislador português tratou com bastante
acerto do assunto. Preceitua o art. 23, n. 1, do Código do Trabalho de Portugal,
que trata da proibição da discriminação: "o empregador não pode praticarqualquer
discriminação: direta ou indireta baseada nomeadamente na ascendência, idade,
sexo, orientação, sexual, estado civil, situação familiar, patrimônio genético,
capacidade de trabalho reduzida, deficiência ou dòença crônica, nacionalidade,
origem étnica, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical". Embora
o rol seja bastante amplo, não perde o seuxaráter exemplificativo, realçado pela
doutrina(332)- Procurou-se, com a menção a grande número de situações, dar máxima
abrangência ao enunciado, tudo para mostrar que qualquer forma de diferenciação
desarrazóada ôu discriminação está afastada do pontò dé vjstã legal •
Mãs — d ã íã '^ Código do Trabalho
de Portugal — prqibiçãorde discriminação não é sinônimo de proibição de.
diferenciação: Certas-diferençasprecbamser estabelecidas. Conquanto não possa .
-o empregador discriminar por motivo de sexo ou gênero — apenas para tomar a
primeira hipótese figurada no dispositivo legal transcrito —, em algumas situações
^difeceiiçalde tratamento terá de levar em conta exatamente o sexo. Certa feita o
juiz Anthony Kennedy, em voto vencido na Suprema Corte dos Estados Unidos, ao

(329) O principio da igualdade no direito do trabalhodt., n. 125, p. 109.

(330) Cuidasse de julgado assim ementado: "Adicional de nível universitário. Se instituído o adicional
de nível universitário apenas para os advogados, não há amparo legal para a extensão da vantagem
aos economistas, sob õfiindamento dê que deve ser aplicado o princípio isanômioo, mesmo porque
este não pode se sobrepor ao poder diretivo e de administração do empregado^ respeitados os
ppncípios básicos de. proteção ao trabalho. Revista parcialmente conhecida e provida" (TST — 1 * T,
RRn. 298.012, ReL Juiz Convocado Domingos Spina, julg. em 17.11.1999 inDJU 11JL2000, p. 50).
(331) LOOÍAK, Danièle. Réflexions sur la notion de discrimination. Droit Social, Paris: Techniques
et Économique, n. 11, p. 778; nov. 1987. A proposição é retomada na p. 780, quando se conceitua a
discriminação como "une différance de traitement arbitraire". De igual modo, ao definir discri­
minação como "la desigualdad de tratamento, injustificado por no. ser razanable ni objetivo; un
trato irracional o arbitrario", AUFARO, Bedna Quintana; GUSTÁ, Rafael Rodríguez. La pnieba en
los despidos discriminatórios. Derecho Laborai, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, t
UV, n. 243, p. 529, jul./set 2011.
(332) GOMES, Júlio Manuel Vieira. Direito do trabalho. Coimbrai Coimbra, 2007. v. 1, p. 423, e
QUINTAS,, Paula; QUINTAS, ^elder. Código do trabalho — anotado e comentado, dt., p. 136.
1
I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D iretto d o T r a ba lh o 89
 discorrer sobre a garantia da "equalprotection clause", aiegadamente violada ante
o tratamento diferenciado conferido por lei para a aquisição da nacionalidade norte-,
-americana, lembrou, em termos que são irrespondíveis: '7o fail to acknowledge
even our most basic biological differences — such as the fact that a mother must
be present at birth but the father need not be — risks making the guarantee o f
equal protection superficial, and so diss&rving it: Mechanistic classification o f ali
our differences as stereotypes would operate to obscúre those misconceptions
and prejudices tha tare real (...) The difference betvveen men and women in rela tion
to the birth process is a real ohe, and the principie o f equal protection does nòt
forbid Congress to address the problem a t hand in a manner specific to each
gender*333'*. O legislador português tinha isso bem em conta quando, logo na alínea
n. 2, do mesmo art. 23, dispôs: "não constitui discriminação o comportamento
a baseado num dos fatores indicados no número anterior sempre que, em virtude da
natureza das atividades profissionais em. causa ou do contexto de sua execução,
esse fator constitua um requisito justificável e deterrnjnante-para o exercício da
atividade profissional, devendo ojobjetivo ser legítimo e ojEquisito proporcional".
O que se proscreve é simplesmente a discriminação, ou seja, a diferenciação abusiva,
que não tem causa justa(334>. Não toda e qualquer diferenciação.
No fundo, cómo antecipado *na apresentação, o problema central está na
.legitimidade — ou não — do.critério adotado para o estabelecimento de diferença
.. de tratamento, tanto pelo legislador, como pelo empregador. É a partir da definição
do critério de diferencição que se desenvolvem os conceitos de diferenciação e de
discrim|nação^^:Seocritérroélegítimo,7nãohádiscrimin^ção;háméradÍferen-
ciaçãor válida .e aceitável.. Pode-se continuar com a reflexão relativa ao gênero como
critério de difèrenciação. Em princípio, não se pode adotar o gênero como parâmetro
limitativo para-a admissão, seja pára preterir trabalhadores^ seja para preterir
trabalhadoras. Qualquer um percebe, poFém, que, a proposição não se reveste de
valor absoluto. Há situações -em que manifestamente o gênero pode, sim, ser
adotado para excluir a admissão de certos pretendentes,'diante "da natureza das
atividades profissionais em causa ou do contexto de sua.execução", para repetir a
fórmula do art. 23, n. 2, do Código de Trabalho de Portugal. Para exercer a função
de manequim de roupas íntimas masculinas é evidentemente legítimo considerar
apenas a admissão de homens, excluindo-se as candidatas do sexo feminino. A

I * (333) Tuatt Anh Nguyen et A l V. Immigration and Naturalization Service, 533 U.S. 53, julgamento de
- 11 .6 .2001 .
.. (334) A propósito, RAPOSO, Vera Lúda. Os lfínites da igualdade: um enigma por desvendar. Iru
PEN1DO, Laís de Oliveira (coorcL). A igualdade dos gêneros nas relações de trabalho: Brasília: Escola
Superior do Ministério Público da União, 2006. p. 169/171.
(335) Foi ò que notou a High Cour da Austrália, quando sentenciou: "Anti-discriminatian legislation
operater on the basis that certain characteristics or condi tions are dedared to be irrelevant or
impennissíble*' (Waters v Public Transport Corporation [1991] HC A49; (1992) 173 CLR349. Disponível
em: <http://www.áustlii.edu.au/cgi-bm/sinodisp/au/cases/cth/HCA/1991/49.html?stem=0&sy
nonyins<]&query=KÍiscTÍinination> Aoesso em; 3.6.2012; a passagem transcrita e^bontra-se no item
33, da dedsão).

90 * E s itv A o M a l l e t
"natureza das atividades profissionais em causa" explica a limitação. Já para exercer
a função de a^eote de aeroporto, com incumbência de revistar as passageiras que
se apresentam para embarcar nosvoos, somente mulheres poderão ser admitidas.
A atividade, por sua natureza,-poderia em tese ser realizada tanto por homens'
como por mulheres. O "contexto Tia. sua execução", todavia, limita o gênero de
quem a pode realizar. - ■'
O que se disse tenSo em conta o gênero comporta extrapolação, sem grande
esforço, para as demais hipóteses mencionadas no Capítulo III. Como assinalado, o
estado de saúde não pode ser invocado para discriminar empregados ou
trabalhadores*3361. Há situações, no entanto,'èm que a doença do trabalhador
constitui óbice manifesto à sua admissão. Aquele que se acha acometido por moléstia
contagiosa; de segregação compulsória, não pode, como sõa óbvio, pretender a
contratação para trabalhar em atividade que implique contato com o público. Mais*
uma vez o contexto da execução da atividade é decisivo. Trabalhador com excesso
de peso, conquanto não possa ser discriminado*3375, pode ser ex?Kiído de processo
sefetivo para a contratação de empregado cuja função exija bom condicionamento
físicóT -
Não é correto dizer, como faz Danièle Lochak, que certas distinções devam
ser sempre consideradas arbitrárias, a ponto de permitir afirmar que Mdans ces
hypothèses [...) aucune différance dê~traitement n'est acceptabte dans aucun.
domaine, e t qu'aucun motif rie saura itlajustifier^ ^ .H em m esm o os exemplos
d tà d ò srd a rà ç à o u d à ^ sejam
critérios suspeitos de diferendação*339*, de modo a sujéitar-sea exame particularmente
rigoroso_(sírícf scrutiny, na tenrwnòlógia-dò direito norte-americano), em alguns
casos—muito limitados, é certo —podem ser adotados; Para desempenhar o papel
de personagem asiático, em peça teatral, não é discriminatório excluir os atores
negros^omo, do mesmo rnodo, n ão é discriminatório exduir os atores asiáticos
para desempenhar papel de personagem negro. Na legislação da Austrália, a exceção
mencionada é tida em conta de modo expresso. O 'Racial Discrímination A ct", de
1975, que proíbe 'any act involving a distínction, exdusion, restriction orpreference
based on race, colour, descent or natíonaLor ethnic origin*3*0*. afasta o caráter
discriminatório de diferencição feita "reasõnably and in good faith: (a) in the
performance, exhibition ordistríbution ofan artistic w ork^ ^ . Melhor é reconhecer,
como fazem Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, que a adoção de certos

(336) Cf. item 12.11, acima.

(337) Antes, item 12.12.
(338) Réficdons sur la notion de discrímination, d t, p. 779.
(339) Suspect classification, na terminologia do direito norte-americano. A referenda à raça como
critério suspeito de classificação é feita pela Suprema Corte dos Estados Unidos em Laoing v. Virgínia
(388U.S.1).
(340) Seção 9.
(341) Seção 18D.

I g u a l d a d e e D is c r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o
 critérios de diferenciação, como origem, raça, sexo ou cor, "sont généralement
indicatifs d'une discrimination illégitime, mais cette présom ption n'est pás
a b so lu e ^ 2\ "

2 0 . C r it ér io d e disttnçAo e d iscrim in ação

É daro que o problema, tal como colocado no item anterior, não se resolve
pôr inteiro. Nos casos fáceis, figurados de modo exemplíficativo ao longo da
exposição, a resposta surge de modo natural e sem necessidade de mais elaborada
reflexão. A dificuldade está, todavia, nos casos complexos. Consiste exatamente
em determinar aquilo que é justificável ou não no campo da diferenciação, quer
dizer, separar critérios legítimos de diferenciação de outros critérios não legítimos*3435,
dificuldade agravada pela evolução das concepções so cia is^ /T a ra a Suprema
Corte norte-americana,'em 1873, o gênero era um elemento de diferenciação
legítimo ou justificável para permitir ou não o exercício da advocacia, como mostra
o precedente citado no item 1 0 . O passar do tempo deixoú patente o erro da
conclusão, que ninguém mais hoje subscreveria.
Na verdade, no direito as linhas que separam o lícito do ilícito nem sempre são
nítidas, nem sempre cortam com precisão absoluta. O que áiualmente-se vê, com.
toda clareza e transparência, còmò um erro~gravèrinàcéitayéí mesmo, ontem parecia
norma í e inèvTtávM34?. E.ò q u è Hòje sé àdmíté talvez à manhã, ven ha a' révelar-se -
intolerável. Há zonas cinzentas, em que as soluções se mostram mais difíceis13451. -
Também a geografia tem o seu papel na flutuação dos critérios. Diferenciação
de idadè para concessão'dé beneficia previdenciário, admitida no Çrasil, não é
aceita na Bé|gica, consoante indicado no curso do presente texto(347). Pascal,
confrontado com a situação, repetiria: T r o is degrés d'élévation du pôie renversent
toute Ia jurisprudence; un mérídien décide de la véríté;^en peu d'ánnées de
possession, les iois fondamentales changerit; le droit a sês époques; ientrée de

(342) Rapport bresilien. In; La discrimination, Travaux de l'Assf£iatíon Henri Capihmt, d t , p. 496.
(343) Como escreve Danièle Lochak, "rien n'est plus Hiffirilp "à^définir que rarbitraire" (Réfkxions
sur ia notion de discrimination, d t, p. 780).
(344) Retoma-se o que já se disse no item 1, do presente texto.
(345) O defloramento da mulher, ignorado pelo marido, como erro suficiente à anulação de
casamento, nos termos do art 219, inciso IV, do Código Civil de 1 ^ 6 , é exemplo bastante expressivo
de algo considerado normal no passado e hoje visto como clara aberração. Toma-se ainHa m a ic
eloqüente o exemplo quando considerada a assertiva de João Luiz Alves, para quem a regra do
inciso IV seria, em rigor, desnecessária, pois o defloramento estaria compreendido implicitamente
na previsão do inciso Kl, ante areferênda, neste último, a "defeito físico irremediável"! (Código
civil. São Paulo: Saraiva, 1935. v. 1, p. 249). : v -
(346) Em termos semelhantes, cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio
da igualdade. São Paulo: Mãlheiros, 2006. n. 34, p. 39.
(347) Cf. item 1. ,

92
Saturne au Lion nous marque 1’orígine d'un tel crime. Plaisante justice qu’une rivière
borne ! Vérité au-deçà des Pyrénéés, erreur au-deiàVAS\
Basta pensar no caso, que não é hipotético, da diferenciação, no trabalho,
por- motivo de crença religiosa. $e levantada a dúvida sobre a legitimidade de se
condicionar o acesso ao emprego ou a permanência nele ao fato de o trabalhador
professar determinada religião, o impulso iniciaté claramente no sentido de repejir-
-se o critério, por inaceitável, como, aliás,-indicado no item 12.2, acima. Mas,
caminhando na direção dos casos difíceis, a assertiva torna-se menos segura.
empregador é, por exemplo, uma escola confessional, com todo o seu ensino
.vinculado a determinada religião, mantém-se o caráter inaceitável do critério de
distinção? . 0 contexto da execução da atividade não justificaria a restrição à não
admissão de pessoas não vinculadas à mesma crença? Continuará a ser arbitrária a
não admissão de todos aqueles trabalhadores que não professam a religião-eleita
pela escola? A jurisprudência italiana deu à questão resposta negativa. Concluiu
que o critério seria legítimo. Considerou a religião, em escola confessional, aspecto
validamente determinante para a admissão do trabalhador — ou seja, critério
' aceitável para o estabelecimento de distinção de tratamento— conforme sentença
n. 195, proferida em 1972, na qual se afirma: rLa liberta delia scuola intesa come
attuazione dei prindpio dei pluralismo scolastico aisensi dell'art. 33 Cost., si estende
indubbiamente alie università, per cúi è ammissibile la creazione di università libere,
che possoho essere confessionali o comungue ideologicamente caratterizzate, e ne
.. deriva..necessariamente.che Ja.Jihertà. .di. insegnamen tm.da..parte. di singoli. dooenti. .
. che sono liberi diaderire aírindirizzo delía scuola come di recedere dai rela tivo rapporto,
incontra nelparticofere ordinamento disiffatte università iUmití necessaria reaiizzame
le finalità. C-iò vale'in particolare per I'Università cattolica la cui pretesa natura di
persona giuridicapúbblica non ne attenuerebbe comúnque 1’originaria destinazione
finalistica e la caratterizzazione conféssionale. Negando ad una libera università
ideologicamènte qualrficata il potere di scegliere / suoi docenti in base ad una
valutazione delia loro personaiità e negandosi alia stessa il, potere di recedere dal
rapporto ove gliindirizzi religiosi o ideologia dei docente siano divenuti contrastanti
con quelli che caratterizzano la scuola, simortificherebbe e rinnegherebbe la liberta
di questà, inconcepibile senza la titolarità di quei poteri, e pertanto l'art. 38 dei
Concorcfato non contrasta con !'art 33 Cost., che subordina aI nulla osta delia S.
Sede la nomina dei professori dellVniversità cattolica dei Sacro Cuore. La legittima
esistenza di libere università caratterizzate dalla finalità didiffondere un credo religioso
è uno strumento di libertà, e la liberta religiosa dei cattolid sarebbe gravemente
compromessa ove IVniversità cattolica non potesse recedere dal rapporto con un
docente che piü non ne condivida le fondamentali e caratterizzanti finalità. È
p ertanto infondata Ia questione di legittimità costituzionale delfart. 38 dei
Concordàto cheçubordinala nomina elapermançnza dei professori dellVniversità
cattolica al nulla osia delia S. Sede, sollevata in irelazione airart. 19 Cost'.

(348) Pensées. Paris: Gamier-Flammarion, 1973. n. 108, p. 70.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o em D ir e it o d o T r a b a l h o _ . 93

_ • ------
 Em outros países, a diferença de tratamento, na situação mencionada, conta
com a expressa e formal permissão legislativa, com fundamento no conceito de
empregador de tendênciaí349). É oque se dá, porexemplo, na Alemanha, em que a
Lei geral sobre iguajdade de tratamento ['AlIgemeines Gleichbehandlungsgesetz
—A G G ”) admite distinção fundada em crença religiosa ou secularismo, no caso de
emprego oferecido por comunidades religiosas, instituições associadas a elas ou,
ainda, associações-que tenham por finalidade cultivar determinada crença religiosa
ou o secu la ris mo(350)."Também nos Estados Unidos da América o famoso "Civil Rigths
A c t” de 1964 contém previsão semelhante e não considera ilegal a ' employment
- - practice for-aschool, college, uhiversity; or other educational-institution or institution
o f learning to hire and employ employees o f a particular religion if such school,
college, unfversity, or other educa tional institution or institution o f learning-i^-in
whofe or in su&stantial part, owned, supported, controlled, or managed by a
particular religion or by a particular religious C o rp o ra tio n , association, or society, '
o rifth e curricuttom ofsuch school, college, university, or other educational institution
or institution o f learning is directed toward the propagation o f a particular
re lig io n ^ K Na Austrália, o Fair Work A ct, de 2009, afasta a proteção ampla
conferida contra práticas antidiscriminatórias, inclusive por motivo de religião,
quando o ato é praticado 'against a sta ff member o f an'institution conducted in
accordance with the doctrínes, tenets, beliefs or teachihgs o f a particular religion
or creed-taken: ef. ainda assim, desde q u e s e ja ,in g p o d fa ith ;a n d { ...) to avoid
injury to the religious -susceptibilitiesofadherents o f thá t religion or creed' "(?S2).-
Nem mesmo na situação extrema figurada e tida em conta pelas-legislações
„alemã*VJDLQ.ltfca;tn.erLcaria_!B australiana, contudo, a distinção fundada em motivo
religioso pode ou. deve.ser aceita. O decisivo é o conhecimento que se tem para o
exercício do trábalho, sem importar necessariamente a adesão a uma oü a outra
religião òu a rejeição de todas elas. O contexto dê execucção da atividade, sob o
prisma aqui proposto, nãó justifica a dÍferendação(353). O pronunciamento da Corte

(349) Sobre o tema, cf., entre tantos autores, GU1DO, Caxli. Il licenzmmento nelle imprese di tenderão.
Disponível em: <http://www.studio-awocalo-penale.it/licenziamento_nelle_imprese_di_
tendenzaJ\tm> Acesso em: 3.6.2012.
•(350) Cf. § 9, (1), do Allgememes Gleichbehondlungsgesetz, na tradução para o inglcs encontrada em
, Employment 6r Làbor Law in Germany, C. H. Beck e Ant. N. Sakkoulas, München, 2008. p. 128.
í * (351) Sec. 703, (e), 2. Para exame do problema no direito francês, com indicação de vários precedentes;
:" da Corte de Cassação em casas envolvendo os chamados empregadores de tendência* cf. PERU*
PIROTTE, Laurance. La lutté contre les discriminãtidns. In: Droit du Travail, d t, n. 484, P- 365.
(352) Seção 351, n. (1) e n. (2), (c).
(353) A Corte de Cassação italiana considerou ilegítima a dispensa de professor de educação física,
por escola ca tólica, realizada por haver o trabalhador contraído casamento dvil. A dedsão levou
em conta a natureza da função exercida — professor de educação física — e assentou: '(...) la
tendenza confessionáfe delia scuola („ ) nessun attentato può rieevere da un diverso orientamento
ideologico di dipendenti e di insegnanti, che svolgono attività o insegnamenti in nessun modo
influenzati dalia tendenza delia scuola. Fra tali insegnamenti vi è certamente quello di educazione
física impaxtito dal professor Consigli, trattandosi di una matéria che prescinde completamente

94 E st ê v ã o M allet
Constitucional italiana, antes referido e transcrito em parte, não levou em conta
que a liberdade individual do empregador não se pode sobrepor ao interesse público
de que não haja discriminação por motivo re1igioso<354).
Outro exemplo das tantas dificuldades colocadas pelo exame da razoabilidade
da distinção posta manifesta-se no plano palítiox É .certo — como já exposto no
item 12.5, aliás — nã<^ se admitir diferenciação de tratamento por motivo de
convicção política. Como julgar a eicolha feita para ocupar cargo de confiança na
administração pública, a partir de critérios políticos, com exclusão de pessoas
vinculadas a outros partidos? Haveria, na ocorrência, discriminação, ou, ao contrário,
simples diferenciação, ajçeitável ante o contexto em que realizada? A Suprema
Corte americana, em Bratâi v. Finkel, disse que não havia discriminação, diante do
caráter eminentemente político do cargo, que, na hipótese examinada, era de
assessor de defensor público. Assinalou: *party affiiiation is art appropriate
requirement for the efféctive performance o fth e pubiic Office involved^35S). Teve
de admitir, porém: "it is~not aiways easyto determine w hethera position isone in
which politicai affiiiation is a-iegitimate-fàctor to be consideredn356). De modo
semelhante, o. Supremo Tribunal Federal do Brasil excluiu, do âmbito de incidência •
da vedação decorrente da Súmula Vinculante n. 13, proibitiva de nepotismo, os
ocupantes de cargo de Secretário de fstado, exatamente "por se tratar de cargo
de natureza política’'*357}. É algo que a doutrina.igualmente admite, para as funções
ou cargos superiores, ' qui impliquent une confiance particulière0®^.

dafforienfatnento ideotogico-dei-docente-{C&aaazione CivHe,Sez-.Lev.i Processon. 5832* decisão de:

16.6.1994). Resumo da dedsão pode sei encontrado nó livro de ZAMBELLI, Angeio. Diritto sindacale.
Milafio: Gruppo 24 Ore, 2010. p..79.
(354) Sobre o tema, com condusão divergente, porém, cf. MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho. Da
esfera privada do trabalho e o controlada empregador. Coimbra: Coimbra, 2004. p. 5Q7 e segs. Note-se
que/a despeito da data de publicação; o texto é anterior ao Código do Trabalho de PortugaL
(355) 445 U.S. 507. Do mesmo modo, em John à UphojfFigueroa v. Hector Alejandro and Nitza \fazquez
Rüdriguez a United States Court ofAppealsfor the First Circuit deddiu: “The First Amendment does not
bar pubiic employers from cansidering politicai affiiiationfor positions for 'which politicai affilialion is an
'appropriate requirement for (...) effective performance (...) "IhiSt' employees partidpate in policymaking
and can be hired andfired on politicai gràund(...) ‘Careerfemployeesmust be selected and terminatei based
on merit, not poHtics” (processo n. 8-1921). Mais recentemente, ainda a United States Court ofAppeals
for the First Circuit voltou a dedder he First AmOtdment prohibits gooemment officialsfrom tàking
adverse employment actions agcánst pubiic employees bécause ofthe employees' politicai affiliations, unless
partisan consideralions are a legitimate requirement for the position in question" (Penalbert-Rosa v.
Fortuno-Burset, n. 09-2391).
(356) Idem, 445 U.S. 507.
(357)' STF — Pleno, AgReg,MC Rd n. 6.650-PR, ReL Min. EUen Grade, julg. em 16.10.2008 in DJe
21.11.2008, com a seguinte ementa: "Agravo regimental em medida cautelar em reclamação.
Nomeação de irmão de Governador de Estado. Cargo de Secretário de Estado. Nepotismo. Súmula
Vinculante n. 13. Inaplicabilidade ao caso. Cargo de natureza política. Agente político. Entendimento
firmado no julgamento do recurso extraordinário 579.951/RN. Ocorrência da fumaça do bom direito.
1. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político,
às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante n. 13, por se tratar de cargo de natureza
política". ^
(358) SERVA1S, Jean-MicheL Dmits em synergie sur le trODOiTÍ- eléments de droits International et
compare du travail. Bruxelles: Bruylant, 1997. p. 118.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D i r e it o d o T r a b a l h o 95
 Na mesma linha, já se assinalou, no item 12.4, não havêr como levar em
conta filiação, parentesco ou matrimônio para favorecer ou prejudicar o trabalhador.
Quando, porém, a função a ser exercida implicar subordinação a parente próximo
ou a cônjuge, justifica-se a regra? Em outros termos, pode-se não contratar o
trabalhador pelo motivo de, caso admitido, ter de prestar serviços subordinado a
seu pai ou ao seucônjuge? Resposta negativa revela-se excessiva. Não leva em
conta o comprofnetimento perturbador, pela relação de parentesco ou matrimonial,
da isenção que deve existir no âmbito da relação de emprego.
Pode-se referir, por fim, à diferença de tratamento decorrente da idade. Embora
não se trate, em regra e normalmente, de critério legítimo para o estabelecimento
de distinções ou para restringir o exercício de direitos — conforme já exposto no
item 12.1 —, em certos casos não há como deixá-lo deHado. Sempre que o vigor
físico ou a acuidade dos sentidos seja importante para o exercício do emprego ou
da função, é legítimo diferenciar-se a partir âa idade. Nada tem de ilegal, por
exemplo, o estabelecimento, para o exercício do emprego de piloto de avião, de
limite de idade, tal qual a previsão do art. L 421-9, l, do Code de 1'aviation civile
francês: "Le personnel navigant de f'aéronautique civile de la section A du registre
prévu à 1‘artide L. 421-3 ne peut exercer aucune activité en qualité de pilote ou de
copilote dans le transportaérien public au-delà de fêge desoixante ans". São evidentes
a relevância e o interesse público, relacionado com a segurança de passageiros e de
terceiros, jde que tenha o piloto adequada acuidade visualí359). Daí-a previsão da Súmula..
. ru .6.83. .d0 Supietno.Trthurtal. federal,. sobre.o.estabeied mento..de Jimite jde. idade, pa ra.
participáçâó em concurso púbílco: "O limite de idade para a inscrição em concurso
público só se legitima em face do art. 7a, XXX, da Constituição, quando possa ser
justificado peta natureza das atribuições do cargo a ser preenchido". Bém por isso, a
Corte de Justiça das Comunidades Européias, em Woífv. Stadt Frankfurt am Main{3EO),
admitiu o estabelecimento do limite de trinta anos para ingresso na função de
bombeiro, uma vez que 'the fire-fighting and.rescue dutiès which are p a rto f the
intermediate career in the fire sen/ice can only be performed byyounger offidals.
Officials older than 45 or 50 carryout other duties.. To ensure the effiden t functioning
o f the intermediate career in the fire Service, it may be oonsidered necessary for the
majoríty o f officials in that career to be able to perform physically demanding tasks,
and hence fo r them to be younger í/>an 45 or SOl-Moreover, the assignment o f
officials older than 4 5 or 50 to duties which are less physically demanding requires
them to be replaced by young officials. The age at which an offidal is tecruited

*
(359) Analogamente, considerou o Tribunal Federal suíço legítimo, por conta do interesse público,
conjugado com a observância da exigênda de proporcionalidade, o estabelecimento do limito de
70 anos de idade para o exerado da função de notário/solução que "n'est (...) pas arbitraire, ni
contraire au prindpe de l'égalité de traitement" (ATT 1241297; disponível, na versão cm francês, em:
<http://www.bger.ch/fr/mdex/jimdiction/jurisdiction-inherit-template/jurisdiction-recht/juris
diction-recht-leitentscheidel954J»tm> Acesso em: 11.4.2012). Em harmonia com a dedsão, GRISEL,
Etienne. Egalité — les gaxanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, d t , n. 153, p. 78.
(360) Processo C-229/08 [2010] 2 CMLR 32.

96 E st ê v Ao M allet
determines the time duríng which he willbe able to perform physicaüy demanding
tasks. Ariofficiai recruited before the^ge o f3 0 , who wifi have to follow a training
programme lasting two years, can be assigned to those duties for aminimum o f ■
15 to 2 0 years. Bycontrast, ifh e is recruited at the age o f 40, that perjod wilt be a
maximum o f 5 to 10 years onfy. Recruitment at an older age would have the
consequence that too large a number o f officials could not be assigned to the
most physicaüy demanding c/ut/es. Simiiariy, such recruitment would not aliow the
offidals thus recruited to be assigned to those duties for a sufficiently long
pefiod*36".
É impostergável, assim, que a idade justifique, de modo objetivo, a diferença
de tratamento. Do contrário, a limitação ao trabalho revela-se abusiva, como decidiu
a Corte de Cassação francesa, ao anular julgado que considerara, legítima a dispensa
de empregado da Ópera de Paris, pelo simples fato de haver completado 60 anos
de idade, sem que haja sido estabelecida ou demonstrada relação éntre a idade e o
exercício da função(362).
Em matéria de benefícios concedidos aos empregados, indicou-se, no item 14,
'não haver<omo distinguir empregados, para a distribuição de participação.nos lucros,
a partir do estado civilr concendendo a vantagem aos casados, e não aos solteiros ou
de modo inverso. Se, todavia/ á distinção leva em conta não o estado civil,-más o
setor da empresa em que trabalham os empregados ou a tihidadei já não há_
djscriminação. Ào.empregadór é dado, no.exercício.do.seu.pojder.diretivo^ conceder
' párticipaçãq.nps lucros apenas aos empregados do setor industrial; e.não aos do
■nsetor adminístrativctou aos da unkíade déiSão'Paulo, e não aos da unidade do Rio dê : '
Janeiro. Não há identidade de situação a impor identidade de trãtamento{363).

(361) -Processo C-229/Q8 {2010} 2 CMLR‘32* item 43, da decisão. *

(362) Tira-se do~julgado a seguinte observação, formulada tendo em conta a-Diretiva n. 2000/78/
CG, do CohseUio^da União Européia, de 27.11.2000: "statuant ainsi, sahs consta ter qué, pour la
catégorie d'emplol de cette salariée, la différencede traitement fondée sui 1-âge était objectivement
et raisònnablement justiEée par un objéctif legitime et que les moyens^our réaliser cet objectif
étaiãnt appropriés et nécessaires, la cour d'appel, qui devait appliquer la directive communautaire
consacrant un prindpe général du droit de. .TUnion, a violé le texte susvisé" (Cour de Cossation,
CHambre Sociale, Processo n. 08-43681, decisão de i 1.5.2010; publicada no Buüetin dHnJòrmation n.
730, de l fl.11.2010). Em situação muito mais questionável, a Corte Suprema do Reino Unido
considerou-yálida a regra impositiva de retirada obrigatória de 6Ódo de escritório de advocada ao
atingir a idade dè 65 anos. A dedsão, tomada no caso Seldon v CLarkson Wright and Jakes [2012]
UKSC 16, entendeu ser legítimo o fim buscado, de permitir a sucessão de gerações na soddade,
com estímulo para a permanência dos mais jovens, além de proporcional o meio escolhido. Cf.,
espedalmente, os itens 6 5 e 67, da decisão, em que se registra, respectivamente: "In the particular
context of inter-generational faimess, it must be relevant that at an eailier stage in his life, a partner
or employee may well have benefited from a rule which obliged his seniors toretire at a particular
age" e "staff retention and workforce planning (...) are directly related to the legitimate sodal policy
aim of sharing out professional employment opportumties fairly between the generations".
(363) MALLET, Estêvão. Participação nos lucros, d t , p. 69/70. EmJurisprudência, de modo análogo,
não para partidpaçiqLnos lucros, mas com condusoes aplicáveis ao caso, cf. a seguinte dedsão:
"Trensurb. Progressões salariais concedidas apenas aos ocupantes do-cargo de Assistente Técnico.
Defasagem salarial Ausência de violação ao prindpio daisanomia. O fator de discriminação adotado
pelo empregador par^ fins de conceder progressões salariais apenas a determinado grupo de

I g u a ld a d e e: D is c r im in a ç ã o em D i r e i t o d o T r a b a l h o 97
 2 1 . D iscrim ina çã o direta e d iscrim inação indireta

Em alguns casos a discriminação se manifesta de maneira frontal. É o que se

dá quando, por exemplo, mulheres são excluídas do processo seletivo para exercer
a função de motorista, em conseqüência tão somente do gênero e de preconceitos
existentes'na” sociedade. Em outros casos, ao contrário, a adoção de critérios
aparentemente impessoais repercute de maneira diferente em certos grupos ou
pessoas(3M). A primeira forma de discriminação é chamada de direta. A segunda,
quando os critérios são caprichosos ou desnecessár/os, é tratada como discriminação
indireta(365> ou, conforme a terminologia do direito norte-americano, disparete
impact, disparete effect ou, ainda, disproportionate impact^366*.
Em decisão de 1977, a Suprema Corte dos Estados Unidos definiu a
discriminação indireta como sendo aquela caracterizada por 'practices that are
facially neutrai in their treatment o f different groups but that in fact fali more
harshly on one group than another and cannot be justifíed by businéès necessity^3671.
-Antes, em 1971 o tema foi discutido, no âmbito trabalhista, b o julgamento Griggs
v. Duke Power Co.(368>. A situação envolvia exigência de testes acadêmicos, formação

trabalhadores está amparado nas diferenças âe atribuições, tarefas ’responsabilidades entre qs

cargos do Assistente Técnico e os cargos ocupados pelos empregados ora substituídos. A diversidade
entre as situações jurídicas apresentadas autoriza o tratamento desigual epermite que o empregador,
diante de condições adversas e das necessidades apresentadas por determinado setor, busque suprir
a dçfasagem salarial constatada em estudo realizado especificamente para tal fim. O princípio
isonósBfio aosindivídnos artigiiais amdjções^ de mfldo que.a
ocupação de cargos com responsabilidades diversas constitui, por si só, situaçao jurídica que exige
tratamento diferenciado entre os trabalhadores, sob pena de promover, aí sim, violação do direito
de igualdade" (TRT - 4fl Reg., 10" T„ Proc. n. 0147200-36.2009.5.04.0009 (RO), Rei. Juíza Deníse
Pacheco, DJ 10.5.2012). “ ~.... ....................
(364) VILLALOBOS, Patrícia Kurczyn. Acoso sexual y discriminación por materfiidod en el trabajo, d t ,
p. 46. ’
(365) GOSSELIN, De Hervé. A propos de la notion de discrimination indirecta. Reoue de furispruàence
Sociale. Paris: Frantis Lefebvre, 07/09, p. 533. Cf. ainda LANQLl tllN , Marie-Thérèse. Discrimination
Iru Répertoire de Droit du Travail. Paris: Dalloz, n. 64 e segs., p. 20 e segs., 2010.
(366) Cf., com amplas referências doutrinárias e jurisprudénciais, bem corno clara demonstração
do caráter contraditório e não sistemático dos precedentes da Suprema Corte dos Estados Unidos
na matéria, EISENBERG, Theodore. Disproportionate impact and illiríl motive: theories of
constitutional adjudication. New York Law RezHew, New York, v. 52, p. 36 e segs., 1977. Cf. também
FERRY, Michael J. The disproportionate impact theojy of racial discrimination. Universih/ of
iPennsylvartia LawReview, Pennsylvania, 1976-1977, v. 125, p. 540 e segs., bem como MANISHIN,
] : iGlenn B. Section 1981: discriminatory purpose or dispropcntionale impact Columbia Law Review,
.New York, v. 159, p. 137 e segs., 1980; e, na doutrina nacional, RIOS, Roger Raupp. Direito da
anHdiscrimmaqão, d t , p. 119 e segs.
(367) Teamsters v. United States (431 U.S. 324). A passagem»£ranscrita encontra-se na nota de rodapé
15. A definição não é muito diferente da que consta no Código do Trabalho de Portugal, no art 23,
n. 1, alínea b: "Para efeitos do presente Código, considera-se (...) 2>) Discriminação indireta, sempre
que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja susceptível de colocar uma
pessoa, por motivo de um fator de discriminação, numa posição de desvantagem comparativamente
com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objetivamente justijfjcado por um
fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários". 1
(368) 401 US 424.

98 E st ê v Ao M allet
n(xensino médio e avaliação de nível intelectual, para contratação e transferências
em empresa de erj^rgia elétrica da Carolina do Norte. As provas colhidas no processo
demonstraram que os requisitos postos pela empresa não guardavam relação com
as funções atribuídas aos empregados e que ' employees who have not completed
high school or taken the tests have còntinued to perform satisfactorily and make
progress in departments for which the high school and test critérià are now
used^369>. Embora estivefcem evidenciadas a boa Intenção da empresa e a ausência
de propósito discriminatório, a Corte considerou inaceitáveis os critérios adota"dos,
Explicitou que a legislação sobre discriminação considera "the consequences o f
employment practices, notsim plythe motivation*.-Ê arrematou: MWhat Congress-
has commanded is that any tests used must measure the person for the jo b and
not the personjn the abstract*370). Quer dizer, na discriminação indireta não importa
"le mobile que a prévalu à iadoption d'une mesure^37^.
Em outro precedente, do mesmó ano de 1977, discutiu-se. a ocorrência de
discriminação contra mulheres, pela exigência, para o exercício dá furtção de guarda
em penitenciária, de requisitos mínimos de altura (1,58 metros) e de peso (54,5
quilogrãmas). Assinalou-se que, demonstrado o impacto significativamente desigual
dos requisitos postos para o exercício.de certa função — como ocorria na hipótese
—, Mthe plaintiffs in a case.such as this are not required to exhaust every possible
source of~evidence'{372). A'dmitiu-se a possibilidade de, em tese,.justificarem-se as
exigências, diante dá natureza da função, No entanto, seria preciso demonstração
concreta;de: sua necessidade. Como..'the..appeílants p ro d u c e d .n o .evidence
corrèfãti^-iKe hêighi ànd^ requireménts with thè requisite amõüht o f
strength thought essential to goodjob performance^373), proibiu-se a manutenção
“d o rre q u is ito s r -
Na Europa, a Corte de Justiça da União Européia defrontou-se com caso em
que a disa^ninação estava relacionada com o pagamento, por empresa do Reino
Unido, de "remuneração inferior a empregados contratados para trabalhar a tempo
parcial. Conquanto a remuneração para homens e mulheres fosse igual, em
conformidade com a regra nacional aplicável (EquaJ PayAct, de 1970), para quem
não trabalhava tempo integral, independentemente do sexo. p ganKo por hora era

(369) Idem, 401 US 424> a p. 432.

(370) Ibidem, 401 US 424, a p. 435. Há um preoendente um pouco mais antigo, de 1966, estranho às
relações de trabalho, em que se declarou inconstituclonaly por quebra da Eqtuü Protection Clause, a
legislação do Estado da Virgínia* que condicionava o direito a voto em eleições estaduais ao fato de
o eleitor pagar impostos ou taxas (Harper v. Virginia Bd. of Elections, 383 U.S. 663). A exigência,
como £aálmente se imagina, repercutia de. modo bastante diferente entre brancos e negros, a
caracterizar discriminação indireta.
(371) LERC5Y, Yann. Les éléments d'appréciation de. la discriminatian indirecte en matière d'égalité
entre hommès etiemmes, droit ouvrier. Reuue Jurídique de la Confédération Cénérale dzF7>fltxzi7, Paris,
n. 633, p. 230, maio 2001. -
(372) Dothard v. Rawlinson, 433 U.S. 321, a p. 332.
(373) Dotíurd v. Ramtíwon, 433 U.S. 321, a p. 332.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a ba lh o
 10% inferior, tendo em conta o propósito, apresentado pela empresa, de
desestimular faltas, promover o aumento da produtividade e permitir máxima
utilização das instalações fabris disponíveis. A Corte, com invocação expressa do
precedente norte-americano estabelecido no caso Griggs v. Duke Power Co.(374) —
que se tornou paradigma na matéria, sendo frequentemente invocado em outras
jurisdiçÕes(375) —, considerou haver discriminação, ainda que não sob forma direta,
já que não se levava em conta de imediato o sexo na definição do valor da
remuneração. Assinalou, de qualquer modo: M 5i une condition ou exigence qui
doitàtre remplie pour obtenir une rémunération égale pour un mème travail finit
par exdure les femmes e t il n 'estpas possible de prouver qu'elle a un lien manifeste
a vec les presta tions inhérentes a u poste de tra vail, l'applica tion de cette condition
ou exigence devrait être considérée comme contraire au principe de 1'égalité des
rémunérationsn376). Afinal, cõmo registra mais adiante a mesma decisão, proibe-
se, com a exigência de tratamento igual, 'toute pratique qui, bien qu'elle ne découle
pas d'une volonté de discrímination, a cependant un effet discriminatoire*í377}. AJiás,
a Diretiva ri. 2077:de 1976, estabelece, no art. 2o, n. 1, que "o princípio da igualdade-
de tratamento (...) implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo,
quer directa, quer indirecta mente, nomeadamente pelã referência à situação
matrimonial ou familiar".
Em. alguns sistemas jurídicos, especialmente naqueles em que o direito positivo
encontra-se mais atualizado, existe proibição expfessa de discriminação indireta. É .
. ..o caso. do Código.do-Trábalho de Portuguai, em cujo. art. 25, n .^ n a .re d a çã o
posterior à reforma de 2009,' èstatüi-sè, sob à rubrica dè "Proibição cJédiscrimmãçãõ'':'
"O empregador não pode praticar qualquer discriminação-, directa ou indirecta (.. 4 ".
Também a legislação belga de 10 de maio de 2007 proíbe;-dé forma ampla/a
discriminação e menciona, de modo específico, no art. 14, a discriminação indireta,
ao lado cie outras formas dediscriminação vedada, nos seguintes termos: *Dans les
matières qui rèlèvent du champ d'application de la présente lór, toute forme de
discrímination est interdite. Au sens du présent titre, la discrímination s'entend de:

(374) 401 U.S. .424.

(375) Griggs v. Duke Power Co. é também citado pela High Court da Austrália, em caso de
disorrninação indireta relacionada com pessoas deficientes, nwjulgamento Waters v Public Transport
Corporation [1991] HCA 49; (1992) 173 CLR 349;- Disponível em: <http://www.austlii.edu.au/cgi-
biri/sinodisp/au/cases/cth/HCA/1991/49.html?stem=K)&synonyins=0&qu£iy=discmxiiiiation> Acesso
em: 3.6.2012.
(376) Jenkins o. Kingsgate Ltd., caso n. 96/80, decisão de 31.3.1981, disponível, na versão em francês,
em: <http://curia.europa.eu/juris/showpdf.jsf?text=&docid=5§0793&pagelndex=0&doclang=
FR&mode= doc&dir=&occ=first&:part=l&cid=108339> Acesso em: 11.3.2012. A passagem transcrita
encontra-se na p. 917. A versão em inglês da mesma decisão da Corite de Justiça da União Européia
_ ^-pode ser encontrada em: <http://curia.europa.c?u/juris/showPdi.jsf?text=&:docid— -90793 &pagelndex=
0&dodang=EN&mode=doc&dir=&occ=first&part=l&cid=108339> Acesso em: 11.3.2012.
(377) Jenkins v. Kingsgate Ltd. dt. A passagem transcrita encontra-se na p. 918. Para indicação de
outros precedentes da Corte-de Justiça da União Européia em matéria de discriminação indireta,
Roger Blanpain e Jean-Qaude Javillier, Droit du traoâã communautaire. Paris: LGDJ, 1995. n. 317, p.
219 e segs. ^ *

100 E s t ív à o M allet
la -discrimination directe; la discrimination indirecte; 1'injonction de discriminer; le
harcèlement; un refus de mettre en p/ace des aménagements raisonnables en
faveur d'une personne handicapée". No direito suíço, desde a Lei sobre igualdade
entre homens e mulheres, de 1995, veda-se tantaa discriminação direta como a
indireta(378). O mesmo ocorre na Espanha, a partir da entrada em vigor da Lei Orgânica
n. 3/2007<37S>. ' -
No Brasil são menos freqüentes as referências à discriminação indireta. Há, é
certo, alguns traços de medidas proibitivas da prática, como se vê, por exemplo,1
art. 442-A da CLT, què proscreve comprovaçãode experiência prévia por período
superior a seis'meses. Afinal, o impacto da imposição de experiência — critério
.aparentemente neutro de seleção — é rriuito maior entre jovens, que iniciam a
carreira profissional, do que entre pessoas com mais idade é mais tempo de serviço.
Também se encontra em julgados, vez por outra, alusão incidental à proibição de __
medidas que, mesmo sem intenção, criam desigualdade arbitrária de tratamento*
No Tribunal Federal da 4a Região certa feita ofereceu-sô enunciado amplo para o
princípio da iguaJçlade, de modo a abranger a proibição de discriminação indireta,
nos seguintes termos: "O prindpio da igualdade vai além da instituição de unifor­
midade de tratamento (mandamento constitucional de antidiferenc.iação), cujo efeito
recorrente é a manutenção da desigualdade e a reprodução da.discriminação; ele
impõe a proibição de tratamentos que, de modo intencional ou não, perpetuem
discriminação e desigualdade (mandamento de antissubordinação)"(380).
....Nem. sempre é.fácil.deJimitar o exato .conceito .de.discriminação. indireta,. Afinal.. ........
nem todo impacto, deáigual, emprejüízodé grupòs desfavorecidos. provocado põr ^ -
certas práticas, quec as realizadas por agentes públicos, quer as estabelecidas por
particulares, caracteriza, por si só, discriminação. Algumas vezes as práticas adotadas ~ .....
sujeitam-se a questionamento, conquanto não põssãm* ser havidas simplesmente
corpo caprichosas ou desnecessárias. Á elevação de impostos sobre consumo — e
não do imposto sobre a renda — certamente afeta mais os consumidorès-deLbaixa
renda. Não há como pretender impugnar a mudança, contudo, sob o argumento
de-quebra da regra de isonomia ou de discriminação contra os pobres. A decisão,
respeitadas as garantias próprias de proteção do contribuinte, insere-se no âmbito
de competência do Poder Legislativo. Ainda que criticável do ponto de vista teórico,
------------ f—
(378) A rt 3o, n. 1, da Lei de 243.1995, verbis: ILest interdit de discriminer les travailleurs à raison du
sexe, soit directement soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur
situation faímilial ou, s'agissant de femmes, leur grossesse. Para a indicação de precedentes em
tomo da discriminação indireta, cf. FAVRE, Christian Rolf; TOBLER, A.; MUNOZ, Charles. Le
contraí de traoail. Lausanne: Bis & Ter, 2010. p. 501..
(379) Cf. art. 6o A Lei italiana n. 76, de 2006, voltada a proteger deficientes contra discriminação,
também menciona, ao lado da discriminação direta, a discriminação indireta, caracterizada quando
"una disposizione, un critério, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente
neutri mettono una persona con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto ad altre persone"
(art 2°, n. 3).
(380) TRF - 4a Reg., 3* T., AI n. 2009.04.00.003536-á/SC ReL Juiz Roger Raupp Rios, julg. em
10.3.2009 in DJ 16.4.2009.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o em D iretto d o T r a b a l h o . 101

 não se reveste do atributo da inconstituci_onalidade(381). No plano privado, o
estabelecimento de regime de trabalho com prestação de serviços de segunda-
-feira a sábado atinge mais intensamente os empregados judeus do que os demais.
Tampouco existe, em princípio, discriminação censurável, diante, inclusive, da semana
de trabalho usualmente^dotada no país. Nem podem ós prejudicados replicar com
a viabilidade econômica ou gerencial, em tese, de trabalho apenas até sexta-feira.
A prerrogativa do- empregador de organizar o funcionamento da empresa,
decorrente de seu poder diretivo, autoriza o regime posto.
Daí haver variadas propostas teóricas para adicionar outro elemento ao conceito
de discriminação indireta. Uma delas, aventada pela Corte Suprema dos Estados
Unidos no julgamento Washington v. Davtâ2*2), inclui o requisito da motivação do
ato para que se .caracterize aprática censurável. No julgado em questão, de maneira
-contrária ao que havia assentado em Griggs v. Duke Power Co.{303), antes referido, 0
a Corte afastou o caráter discriminatório de testes admissionais aplicados para 0
ingresso na carreira de .oficial de polícia, por não haver prova de intenção
discriminatória. Acteçisão, depois de afirmar que os precedentes sobre a matéria
'have notem braced the proposition thata law of other official act, without regard
to w hether it refiects a racially discriminatory purpose, is uncenstitutional solely
beca use it has a racially disproportíonate impaçt^3^ , registra: 'disproportiona te
impact is n o i irrelevant, but it is not the sole touchstone? o f an invidious racial
discrimination forbidden by the- Constitütion'&B5). A prova do motivo, todavia, é
muito difícil de.ser feita. Sempre haverácomo justificar, apartir de motivos legítimos,
prática fundada verdadeiramente em motivos jlegítimos.
^ Outra propostá/que se afigura mais fãzo.ávei e equilibrada, implica adicionar
a necessidade dé estabelecimento dé nexo causai direto entre a regra pósta e a
prática discriminatória, deforma semelhante ao que se da para o estabelecimento
da obriçjaçâo de indenizar por conta de ato ilícito, nos termos da tese desenvolvida
por Theodore Eisenberg, com longa e ampla fundam entação^.

2 2 . D iscrim ina çã o e n u lid a d e

O ato discriminatório é nulo(387), por contrariar norma imperativa, conforme

preferido, de passagem, no item 16. Em alguns sistemas jurídicos a previsão de

(£81) EISENBERG, Theodore. Disproportionaie impact and ülicit motive: theories of constitutional
í ádjudicatkm, dt., p. 94.
(382) 426 U.S. 229
(383) 401 U.S. 424.
(384) 426 U.S. 229; a citação encontra-se na p. 239.
(385) 426 U.S. 229; a citação encontra-se na p. 242. Para uma critica da decisão, cf. PERRY, Michael J.
The disproportíonate impact theory of racial dhcrimmatíon, d t , passim, mas especialmente p. 586 e segs.
(386) Cf. o artigo Dispropertionate impact and illicit motive-, theories of constitutional adjudication.
çjt-/ passim, mas especialmente p. 62 e segs., e p. 79 e segs.
(387) No mesmo sentido, em face do direito português, DRAY, Guilherme Machado. O princípio da
igualdade no direito do trabalho, d t , n. 361, p. 285.

102 E s rtv A o M a llet

nulidadeé feita claramente pelo direito positivo. Bom exemplo é o direito«spanhol.
A Lei Orgânica n; 3/2007, sobre igualdade de gênero, estatui no art. 10: "los actos
y Ias cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discríminación
por razón de sexo se considerán nulosysin efecto A solução aplica-se, como
é evidente, a qualquer hipótese de discriminação, não apenas àquela fundada no
gêriérõ. É também nüio, portanto, o ato discriminatório praticado por motivo de
raça, de idade, de crença religiosa etc^- Inclusive a discriminação indireta, vista no
item anterior, induz nulidade, já que não depende ela da intenção ou da vontade
de discriminar, mas apenas do f$to objetivo da discriminação. Mais bem redigido
encontra-se, pois, o Code du Travail francês, que estabelece a nulidade de toda
disposição e de todo ato errrâesacordo com as regras proibitivas de discriminação*3881.
Ainda que não haja previsão semelhante ou equivalente de nulidade no direito
positivo, como se passa no direito brasileiro, o resultado não muda. Incide o dispostp
no art. 9B da CLT, a fazer nülo o ato discriminatório.

2 3 . D iscriminação e pr escr iç Ao

*
A pretensão reparatória decorrente do ato discriminatório, a despeito de sua
nulidade, fica sujeita a prescrição, tal como se vêf aliás, em outros sistemas jurídicos.
Em França, o Código do Trabalho é expresso ao sujeitar a prazo prescricional a
pretensão reparatória de lesão causada por discriminação(389). Não se pode dizer,
cbmo^ropostüemdoutrTna7 serímpossívelaplicar''limitaçõesprescricrahaissòbre: ; -
as questões envolvendo discriminação laboral"{390). Nem a natureza fundamental
do direito de não ser discriminado justifiça a conclusão apresentada.
De fato, mesmo a pretensão ligada a direitos de natureza fundamental
prescreve. A regra positiva3a no direito brasileiro é a da prescritibilidade das
pretensões*3911. A imprescritibilidade constitui exceção, como deixa daro o art. 5a, —
XLII, da Constituição, e como teve ocasião de lembrar o Supremo Tribunal Federal(392).
(368) O art L. 1.132-4 tem a seguinte redação: T ou te dispositian ou tout acte pris à 1'égard d'un
salarié en mécannaissance des dispositians du présent chapitre est nul".
(3S9) Trata-se do art. L. 1.134-5, que estatui: *L'action en réparatian du préjudice résultant d'une
discrimination se prescrit par dnq ans à compter de la révélatiôrt de la discrimination". Para exame
dos problemas suscitados pela fixação do termo inicial do prazo a partir da "révélatian de la
discrimination", cf. LANQUET1N, Maiie-Thérèse. Discrimination, d t , n. 206 e segs., p. 45 e segs.
Sobre o sentido da alínea 3, do mesmo preceito (''Les dommages et intérêts réparent 1'entier préjudice
résultant de la diecrimmation, pendant toute sa durée"), previsão que não afasta a prescritibilidade
da pretensão fundada em discriminará^ mas apenas a relaciona como exercido do direito de ação,
cf. MAZEAUD, Antoine. DroU du traoaã dt., n. 1.108, p. 605.
(390) LIMA, Firmino Alves. Teoria da discriminação nas relações de trabalho, d t , p. 238.
(391) Cf. a rt 7°, inciso XXIX, da Constituição.
(392) "Os casos de imprescritibilidade devem ser, apenas, aqueles expressamente previstos em lei"
(STF — 2‘ T., HCn. 88.788/SP, Rei. Min. Joaquim Barbosa, julg. em 22.4.2008 in DJe n. 117, divulg. em
26.6.2008). Em outro julgado, mais antigo, aludiu-se ao "prindpio d^prescritíbilidade geral dos crimes*
(STF — Pleno, HC n. 82.424/RS, Rei. Maurído Corrêa, julg. em 17.9.2003 in DJU 19.3.2004, p. 17).

I g u a l d a d e b D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T rabalh o 103

 • E não se abriu nenhuma exceção para os direitos fundamentais trãbalhistas(393). O;
direito ao recebimento do salário mínimo, por exemplo, é, sem sombra de dúvida,
fundamental. Mas a parcela devida há mais de cinco anos fica sujeita a prescrição,'
nos termos do art. 119 da CLT. Também é de natureza fundamental o direito à
preservação da integridade física do trabalhador. A ação voltada a obter reparação
por conta de acidente de trabalho sujeita-se, ainda assim, a prescrição. Aliás, a tese
da imprescritibilidãde de pretensões decorrentes de atos discriminatórios acha-se
expressamente repelida pela jurisprudência, como mostra o item IX, da Súmula n.
- ‘ 6 do Tribunal Superior do Trabalho(394).
Embora a solução dada aó problema da prescrição na ordem jurídica nacional
seja insatisfatória, diante da fluência do prazo durante a vigência do contrato de
- ■ trabalho(395), sua modificação depende de alteração legislativa. Não pode resultar
do desejo do intérprete. É preciso não confundir ornodelo desejável de lege ferenda
com aquefe estabelecido de lege lata.
Tenha-se em conta, de todo modo, que a prescrição decorrente de atos
discriminatórios repetidos ao longo do tempo é de natureza parcial, e não total. 0
direito encontra-se previsto em lei, não em norma contratual, ainda que a infração
à regra da igualdade provenha de norma interna da empresa ou de cláusula do
contrato de trabalho. Quer dizer, se a empregada, por‘motivo de gênero, ganha
salário inferior ao pago aos seus colegas, ainda que a ação seja proposta depois de
cinco anos do início da prática discriminatória, não há-prescrição total. Apenas as
páfeéíâséxlgíveismãisdè:dneÓàfiòs ^te$'fe'ncohtfâW-$e Prè^i^Sr-A-ícmdÜMO-à.'
que chegou a Suprema Corte dos Estados Unidos no famoso caso Ledbetter v.
Goodyear Tire & Rubber Co., Inc. não é a melhQC.è.não. é..cettamente compatível
com o direito brasileiro. Mão surpreende haja suscitado tanta reação e haja sido.
também duramente criticada. Como mostrou a doutrina, ela, a um só tempo,
contraria a correta interpretação do Cjvil^Rights A ct, aplica-mal os precedentes
sobre o tema — especialmente as decisões tomadas nos casos Bazemore v. Fridatf336*
e National Railroad Pa$sengerCorporation v. Morgani397)— desconsidera a diretriz
proposta pela Equa! Employment Opportunity Cómission (EEÒC) e, para arrematar,
cria precedente perigoso(398). Sob o prisma estritamente dogmático, segundo
- -\Jy . _
(393) Em jurisprudência já se decidiu:*(...) não há qtie se falar eítilmprescritibilidade de indenização
por danos morais, vez que, apesar da relevância dos argumentos doutrinários expostos, estes não
enconfram guarida na doutrina e na jurisprudência pátrias (_.)* (TRT — 16* Reg., Proc n. 00425-
2008-013-16-00-3-RO, ReL Juiz James Magno Araújo Farias, julg. em 24.9.2009 in DJ 22.10.2009).
(394) "Na ação de equiparação salarial, a prescrição é pardal e^ó alcança as diferenças salariai*
vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento."
(395) Para maior desenvolvimento do problema, cf. MALLET, Estêvão. Novas e velhas questões em
tomo da prescrição trabalhista. Itl Direito, trabalho e -processo em transformação, dt., p. 105 e segs.
(396) 478 US 385.
(397) 536 US 101.
(398) GEORGE, Bindu. Ledbetter v. Goodyear: a court out of touch with thè realities of the american
workplace. Iru Temple Political & Civil Rights Laao Remeio, v. 18, n. 1, p. 253 e segs., 2008, especialmente
a partir de p. 269.

104 E stty A o M a l l e t
realçado nos quatro votos vencidos, cada pagamento constitui ato discriminatório
próprio, que faz nascer pretensão autènoma, com pra_zo pr.escricionai específico.
Para utilizar a expressão corrente no direito brasileiro, não há prescrição total. Nas
palavras da dissenting opinion redigida pela Justice Ginsburg, "pay disparities, o f
the kind Ledbetterexperienced, have a closerkinship to hostile work environment
ciaims than to charges o f a single episode o f discrimination (...) Over time, she
alleged and provedr the repetition o f pay decisions undervaluing her work gave
rise to the current discrimination o f which she complained. Though componçqt
acts fell outside the charge-filing períod, with each n ew paycheck, Goodyear
con tributed in cremen tally to the a ccumula ting harm^39^.

(399) 000 US 05-1074 (2007). Ficaram vencidos ainda, além de Ginsburg, os Justices Stevens, Souter
e Brever. *
■ 1

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D uletto d o T r a b a l h o 105

 !
V I — I g u a ld a d e e D is c r im in a ç ã o

24. I g u a l d a d e e a ç õ e s a f ir m a tiv a s

A discriminação, como visto.até aqui, está claramente proibida e não é tolerada

pelo ordenamento jurídico brasileiro. À realidade, no entanto, nem sempre condiz
com tal ideia. A distância entre o dever-ser — a norma legal — e o ser — aquilo que
se passa no mundo dos fatos — é enorme. Para mencionar apenas poucos dados,
extraídos do censo brasileiro do ano[ de 20110 , verifíça:se que a renda de um branco
"ainda é ò'dobro dà renda de urh pãrdó, enquanto a rèrida dos qüe sé décTàram
negros corresponde a 45% da renda dos brancos*400). Entre gêneros,, a renda.da.
mulher corresponde, em média, a 58% da renda do homem(40r). Mos Êstades Ünidor
da América, o censo de 2011 indícá qüe õ“ salário das mulheres corresponde enrf
média a 77,4% do valor recebido por homens(402\ ^
Fica evidente como não basta proscrever, por méío cTa lei, a discriminação. £
preciso eliminá-la da realidade. Eis o grande problema dos dias de hoje. A ilegalidade
da discriminação já não está mais em causa. Não é aceita pelo ordenamento jurídico.
Não é tolerada. O problema é que ela continua a ocorrer na prática(403). Como fazer
pára que a igualdade de tratamento, enunciada pela iei, transforme-se cada vez

i(400) GOIS, Antônio; MENCHEN, Denise. Desigualdade racial e entre sexos cai em tuna década.
: ‘jpolka de S. Paulo, cotidiano 2, 26.11.2011, p. 8. No texto "Indicadores de cor ou raça, segundo a
Pesquisa Mensal de Emprego — março de 2009", elaborado pelo Instituto Brasileiro dé Geografia
e Estatística — IBGE (Disponível em: <http://wwwJbge.gov.br/hftme/estatistica/indicadores/
trabalhoerendimmto/pme_nova/marco2009.pdf> Acesso em: 17.6.2012), po$Je-se ler ‘ Em relação
aos rendimentos habituais, destacou-se que os pretos ou pardos recebiam em março de 2009, em
média, R$ 847,71, ou 51% do rendimento auferido pelos brancos (R$ 1.663,88)'.
(401) GOIS, Antônio; MENCHEN, Denise. Desigualdade racial e entre sexos cai em uma década, dt, p. 8.
(402) Dado informado pelo National Committee on Pay Equity. Disponível em; <http://www.pay'
equity.org/index.html> Acesso em 26.5.2012.
(403) Para uma rápida referência, cf. o artigo de BAl llLANA, Julie. Diversité au travail, encore un
effort. In: Le Monde, Econonúe, 11.4^2012, p. 3.

106 E stèv Ao M a l l e t
rrtais em realidade? Eis a questão mais importante. Nesse campo há pelo menos
dois aspectos fundamentais, a s^fcer, as ações afirmativas e a inversão do ônus da
prova. O primeiro é examinado na presente item; o último, no subsequente. -
As chamadas ações afirmativas, também conhecidas como medidas de ação
positiva, de trata mento-p referencial ou de discriminação inversa, caracterizam-se,
em linhas muito gerais, çelo tratamento desigual imposto pela lei, para compensar
a desigualdade existente na realidade. Cuida-sè de tema em evidência no Brasil,
por conta de alteração legislativa ocorrida em alguns Estados da Federação,
consistente na criação de cotas para ingresso, em universidades públicas, de
estudantes vinculados a ^ u p o s minoritários ou desfavorecidos. Houve enorme-
polêmica sobre a legitimidade da previsão, com discussão em tomo da própria
constitucionalidade dessa reserva de cotas, discussão resolvida no plano positivo
apenas com a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal, favorável às cotas
instituídas pela Universidade.de Bfasília{4tW). - ^
. O que se alega,-em oposição à ação afirmativa, é que a política no fundo viola
a _regra de tratamento Igual de todos perante a lei. Afinal, se não pode havèr
discriminação, como privilegiar certa minoria ou certo grupo — nem sempre
minoritário — com cotas reservadas, fazendo, por exemplo,, com que aqueles que
obtenham uma nota infèrior possam ser admitidos na universidade em detrimento
de outros, que não pertencem ao grupo e obtiveram notas superiores?
Ào enfrentar, a qú èstáo lançad ã>prontamente ve m à‘tona -o Julga mento da
Suprema Corte hort£-americana que envolveu o problema da discriminação racial.
A Universidade da Califórnia estabeleceu cotas reservadas para nègros, hispânicos
e outros grupos, desfavorecidos. Questionou-se a legitimidade, da providência, e a
Suprema Corte, em 1978, afirmoü qúe as cotas èram inconstitucionais(40S). Invoca-
-se esse precedente para justificar idêntica, solução no direito brasileiro. A forma
corrio se conduz o debate é, todavia, incorreta, até porque a mesma Suprema
Corte, em junho de 2003, reviu, em parte, sua posição(,W6). Afirmou, agora em
relação ao sistema de cotas instituído pela Universidade de Michigan, a legitimidade
da providência, desde que não fosse a única e convivesse cóm^outras. O resultado,
de todo modo, é que, pèlo critério adotado, ingressarão na universidade integrantes
de grupos desfavorecidos, mesmo que tenham obtido nota inferior à exigida dos
demais alunos.
Como se vê, a Suprema Corte validou, em grande medida, a ação afirmativa.
E mesmo antes, em 1970, no julgamento do caso Steelworkers v. Weher, reformou
decisão da United States Court ofÀ ppeals for the Fifth Circuit, ao reconhecer a

(404) Cf. ADPF n. 186, julgamento em 26.42012.

(405) Regents ofUnio. ofCaL v. Bokke (438 US 265).
(406) Grutier v. Boüinger (000 U.S. 02-241).

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D n tE rro d o T r a ba lh o
 validade de norma coletiva celebrada com sindicato, em que prevista a promoção
preferencial de trabalhadores negros, anteriormente pteteridos no setor(407).
Aliás, o resultado a que se chegou no direito norte-americano está em harmonia
com um dos dispositivos mais elegantes da Constituição italiana de 1947. 0 artigo
terceiro, que estabélece a regra geral de igualdade, dispõe:"Tuttiicittadini hanno
pari dignità sociaie e sono eguaii davanti alia iegge, senza distinzione di sesso, di
razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personaii e soda li’ .
Esse é o enunciado géral que, presente na Constituição italiana, aparece em muitas
outras constituições, como a portuguesa(408), a alemãí409), a espanhola(410}, a finlán-
desa(41,)etc. Mas o preceito verdadeiramente importante é o parágrafo único, que .
estabelece: “È compito delia Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico
e sociaie, che, limitando di fatto la liberta e 1'eguaglianza deicittadini, impediscono
ilpieno sviluppo delia persona úmana e 1'effettiva partecipazione dituttiilavoratori
all'organizzázione politica, economica e sociaie dei P a e se ^ z\
Posteriormente, a Upião Européia, no âmbito do combate à discriminação por
motivo racial ou étnico, ressalvou, na Diretiva 2.000/43/CE do Conselho, de 29 de
junho de 2 0 0 0 , que a proibição, de discriminação não obsta "a que os Éstados-
Membros mantenham ou aprovem medidas específicas-cfestinadas a prevenir ou
compfensar desvantagens relacionadas com a origem racial ou étnica "í413).

.- (407) 443 US .193. Igualmente admitindo -ações afirmativas, •agora no-campo- da contratação -de --
prestadores de serviços, veja-se a decisão tomada em Ãdaratid Constructors, Inc. v. Pena, Certiorari to
lhe United States Court ofAppealsJar the Tenlh Circuit n. 93-1841, de 1995.
(408) A rt 13, ns. 1 e 2: "1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade sodal e são iguaisiperante a
lei. 2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquewüreito ou
isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religiãf),
convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação econômica ou condição social".
(409) Art. 3° “(1) AL persons shaflbê equal before the law (...) (3) No person shall be favored or
disfavored because of sex, parentage, race, language, homeland and origin, faith, or xeligious or
politicai opinions. No person shall be disfavored because of disability".
‘ (410) Art. 14: "Los espanoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discrimfoadón algnna
por razón de nadmiento, raza, sexo, religión, opinion o cualquier òtta çondidón o circunstancia
personal o social". -
(411) A rt 6“: "(1) Everyone is equal before the law. (2) No oneâhall, without an acceptable reason,
be treated differently from other persons on the- ground of sex, age, origin, language, religión,
cohviction, opinion, health, disability or other reason that concems his or her perscm''.
(412) Iftspirad^ na Constituição italiana, a lei federal mexicana para prevenir e eliminar a
discriminação, adotada em 2003, estabelece, no art. 2°, "Corresponde al Estado promover las
condiciones para que la líbertad y la igualdad de las personas se^p reales y efectivas. Los poderes
públicos federales deberan eliminar aquellos obstáculos que limiten en los hechos su ejerddo e
impidan ef pleno desarrollo de las personas asi como su efectiva partidpadon en la vida politica,
economica, cultusal y social dei pais y promoveran la partidpadon de las autoridades de los demas
ordenes de gobiemo y de tos particulares en la eliminadon de dichos obstáculos".
(413) Art. 5”, sob a rubrica de ação positiva. Na Carta dos direitos fundamentais da UmâolEuropeia,
encontra-se, no a rt 23°, disposição semelhante, relativamente à discriminação por motivo de sexo:
"O prinapio da igualdade não obsta a que se mantenham ou adoptem medidas que prevejam
regalias específicas a favordo sexo sub-repçgsentado".
\
108 E stêv ã o M a llet

j
 Em termos.semelhantes, a Constituição da índia estatui, no art. 15, sob a
rubrica, “prohibition o f discrímination on grounds o f religion, race, caste', sex or
place o f birth: (1) The State shall not discriminate against any Citizen on grounds
only o f religion, race, caste, sex, place o f birth or any ofthem . (2) No Citizen shall,
on grounds only o f religion, race, caste, sex, placê o f birth or any o f them, be
subject to any disability, liability, restríction or condition with regard to (a) access
to shops, public restaurants, Hotels and places o f public entertainment; or (b) the
use o f wells, tanks, bathing ghatsr roads and places o f public resort maintairièd
wholly or partly out o f State funds or dedicafed to the use o f the general publk'.
Sem embargo, logo no n. 3, do.mèsmo artigo, preceitua-se: “Nothing in thisartiçje
or in dause (2) o f artide 29 shallprevent the Stateírommaking any spedal provision
for the advancement ofanysodally and educationally backward classes o f citTzens
or for the Scheduled Castes and the Scheduled Tribes
Em Portugal é o Código do Trabalho a estabelecer, no art. 27: sob a rubrica,
"medida de ação positiva": "Para os efeitos desse Código, não se considera
discriminação a medida legislãtiv^de duração limitada que beneficia certo grupo, -
desfavorecido em função de fator de discriminação, com o objetivo de garantir o
exercício, em condições de igualdade, dos direitos previstos na lei ou corrigir situação
de desigualdade que persista na vida sociaP4141.
Na Argentina, a Constituição atribui ao Congresso a incumbência de "legislar
y prom over medidas de acción positiva que qaranticen la igualdad real de
oportunidadesyde:trator yél:plenogoceyejerddade.losdere.chQ srecohQ ddos..
por esta Constitución y por los tratados inierhadònalès vigentes sobre derechos
humanos, en particúlâr respecto de los ninos. Ias mujeres, los andânos y Ias personas
con discapaddadW-V-.-Também ria Espanha encontra-se previsão semelhante na
Constituíção<416). ■
A vigente Constituição brasilelra^a.despeito da consagração da igualdade
formal, como se vê do csput, do art. 5a, segue a Ijnha da Constituição italiana, da
Constituição da índia, da Constituição da Espanha e do Código do Trabalho de
Portugal, ainda que não de maneira tão clara nem em termos tão expressos. Em
seu art. 3a, inciso III, porém, inclui, entre os objetivos fundamentais da República,
"erradicar a^pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e

(414) Na Constituição da África do Sul, depois da garantia de igualdade em face da lei (art 9“ n. 1),
estabelece-se, no item seguinte, do mesmo dispositivo: "Equality indudes the full and equal
enjoyment of ali rights and freedoms. To promote the achievement of equality, legislative and
other measúres designed to protect or advanoe persons, or categories of perscms, dísadvantaged by
unfair disctiminatíanmay be taken".
(415) Art. 75, n. 23.
(416) O a rt i 9.2 da Constituição espanhola, inserido no Título Preliminar, estabelece: "Corresponde
a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad dei indivíduo y
de los grupos en que se integra sean reajas y efectivas; remover los obstáculos que ímpidan o
dificulten su plenitud y facilitar la partidpadán de todos los dudadanos en la vida política,
económicaj cultural y sodal".
I
I g u a l d a d e e D is c r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o 10
 regionais". Compreende-se, em tal contexto, faça a Constituição referência à
proteção do mercado de trabalho da mulher, considerando não apenas á proibição:
passiva de discriminações (art. 7a, inciso XXX), como, ainda, a adoção de "incentivos
específicos" (art. 7e, inciso XX)(417), além da previsão de reserva de vagas, em
concursos públicos, para as pessoas portadoras de deficiência (art. 37, VIII). Não
há, por conseguinte, contraste entre o princípio constitucional da igualdade e às
ações afirmativas, como reconheceu, inclusive, o Tribunal Federal da 4a Região, aò
.enunciar a validade do sistema de cotas, na Universidade Federal do Paraná(418).
Na verdade, as ações afirmativas estão plenamente amparadas pela ideia de
' igualdade substancial, até porque só se remove a desigualdade com uma
desigualdade compensatória, com o tratamento favorecido, por meio do qual se
possa reequilibrar a desigualdade dg-fato. Não há, na adoção de medidas
promocionais ou de favorecimento de grupos ou pessoas desprivilegíadas, ofensa
ao princípio da igualdade. Como explicitou o Tribunal Constitucional espanhol, 'no
puedanconsiderarse lesivas dei principio de igualdad, aun cuando establezcan un
trato más favorable. Ias medidas que tengan por objeto compensar Sa situaaon de
desventaja de determinados grupos socialesy, ên concreto, remediaria tradicional
situaciõn de inferioridad de la mujeren ef âmbito social yen. el mercado de trabajç,
matizadón que, porotra parte, viene siendo habitual en !a$ normas internadonales
más recientes sobre igualdady no discriminadón*™*: *
Bem sé pode invòCár outra vez a jurisprudência norte-americana e a justificativa
dada pela Suprema- Corte para a aposentadoria- com prazos -.diferenciados para
homens e mulheres, desigualdadè de .tratamento cuja legitimidade já se. colocou
em dúvida em outra passagem do presente.texto. Sejacomo.for, a Suprema Corte
assim enfrentou a questão: “The challengedstatute operated directjyto compensate
women for p ast economic discrimination. Rêtirement benefits under the A ct are
. based ón p a st earmngs. But as we have recognized: 'W hether from overt
discrimination or from the sodalizatbn process o f a male-domina ted cutture, the

(417) Analogamente, a Constituição portuguesa de 1976 estabelece, no art. 81: "Incumbe priorita-
. riamente ao Estado no âmbito econômico e social: a) Promover o aumento do bem-éstar social e
econômico e da qualidade de vida das pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de
uma estratégia de desenvolvimmto sustentável; b) Promover a justiça social, assegurar a igualdade
’ xJe oportunidades e operar as necessárias correcções das desigualdades na distribuição da riqueza
fe do rendimento, nomeadamente através da política fiscal (...)". A Constituição da Venezuela, por
j .-.sua vez, dispõe, no art. 21: "Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuenria: (...) 2. La
: ley garantizãrá las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real
.. y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados,
marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las
condiciones antes especificadas, se encuentrísr* en circunstancia de debilidad manifiestay sancionará
los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".
(418) TRF — 41 Reg., 31 T., Ap. Ms n. 2005.70.00.008336-7, ReL Juíza Maria Lúcia Luz Leiria, julg.
em 25.3.2008.
(419). Sentença n. 19/1989, julgamento em 31.1.1989, publicada em 28.2.1989. Para outros
pronunciamentos, de tribunais de diferentes países europeus, cf. FAVOREU, Louis et aL Droit des
libertes jondamentoles. Paris: Dalloz, 2000. §§ 436 e segs., p. 343 e segs.

1 10 E stêvã o M allet
job market is inhospitable to the woman seeking any but the lowest paid jobs'".
Kahn v. Shevin, 416 U.S., at 353 (...) "Thus, allowing worrjen,.who as such have
been unfairly hindered from earning as much as menr to elimmate additional low-
eaming years from the calculation o f their retirement benefits works directiy to
remedy some p a rto fth e e ffe c to fp a st discrimination*í420).
A jurisprudência b^sileira usou argumento muito semelhante para rejeitar a
tese da inconstitucional idade da Lei n. 11.340, conforme julgado com a seguinte
ementa: "Apelação — Lei Maria da Penha — Inconstitucionalidade — Inocorrência —
Busca da igualdade substantiva — Coerência com o princípio da isonomia. A .ação
afirmativa do Estado que-busque a igualdade substantiva, após a identificação dos
desníveis socioculturais qúe gere a distinção entre iguais/desiguais, não se. pode
tomar como inconstitucional, já que não lesa o princípio da+sonomia, pelo contrário:
busca torná-lo concreto, efetivo. As ações políticas destinadas ao enfrentamento
da violência de gênero — deságuem ou não em Leis — buscam a efetivação da
' igualdade substantiva entre homem e mulher enquanto sujeitos passivos da violência
doméstica. O tratamento diferenciado que existe —e isto é fato —na Lei n. 11.340/
2006 entre homens e mulheres não é revelador de uma faceta discriminatória de
determinada política pública, pelo contrário: revela conhecimento de que a violência
tem diversidade de manifestações e,'em algumas de suas formas, é subproduto de
Tjma concepção cultural em que a submissão da mulher ao homem é um valor
histórico, moral ou religioso—a origem é múltipla. Arguição de inconstitucionalidade
rejeitada"(«;>. ................................................ . .'

(420) Cdifimo v. Webster (430 U.S. 313). De idêntico modo, na dissenting opinion apresentada no já
dtado caso ܣgents of Univ. ofCaL v. Bakke (438 U.S. 265), o juiz Harry Blackmunassentoui X ..) iru
order to tçeat some people equally.Wernust fir.st treat them differently". Compensada a discrimi­
nação imposta no passado, desapaiecç a razão para o tratamento favorecido, tánto mais quando a
expectativa de vida da mulher é mais elevada do que a do homem, havendo também maior número
de viúvas do que de viúvos (cf. DUPEYROUXJean-Jacques.Drgft de la sécuritésociale. Paris: Dalloz,
1998. n. 135, p. 173).
(421) TJ-MG, 5fl Câm. Crím., Ap. Crím. n. 1.0672.07.245992-4/001(1), ReL Des. Alexandre Victor de
Carvalho, julg. em 6.11.2007 in DJMG lfl.12.2007. Em sentido oposto, todavia, decidiu o Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro: "Mandado de segurança. UERJ. Sistema de cotas para negros, pardos-e
egressos de escolas públicas. Leis Estaduais ns. 3.708/2001 e 3524/2000. Consta que o Apelante obteve
o 14° higar no vestibular para o Curso de Engenharia e Produção de Petróleo do ano de 2004, sendo
20(vinte) as vagas então disponíveis. Em razão da aplicação ido sistema de reserva de vagas para
negros e pardos e para alunos egressos de escolas públicas, previstos nas Leis ns. 3.708/2001 e 3524/
2000, acabou ficando fora do limite. O presente mandamus ícâ. impetrado quando ainda vigiam as
mencionadas Leis. Acontece que aLein. 3.708/2001 foi declarada inconstitucional pelo Egrégio Órgão
EspedaL na Arguição de Inconstitudonalidade n. 15/2005 e quanto a Lei n. 3.524/2000, não mereceu
apwviação pelo Órgão EspedaL Sua revogação posterior não retira do Judidário o controle difuso ou
inddental acerca dos seus efeitos concretos enquanto vigia. As chamadas ações afirmativas visam
dar efetividade ao principio constitucional da igualdade no plano material. Sem dúvida que essas
ações são louváveis na medida em que se almeja um Estado mais equânime, em que as oportunidades
surjam igualitariamente para todos. Acontece que discriminar não é privilegiai; e o que se vê pela
conjugação das leis adma apontadas é nada menos do que 70% das vagas destinadas a uma minoria.
Sim, porqueçonsiderado o universo de estudantes no Estado, aqueles que estudam em escalas públicas
acabam se constituindo tuna minoria. E mais ainda, pois verifico que a tal lei veio atender aqueles

I g u a l d a d e e D is c r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o
 Também o Supremo Tribunal Federal já admitiu, em mais de uma oportunidade,
arites das decisões tomadas em abril e máio de 2012, na ADPF n. 186 e no RE n.
597.285, tratamento favorecido em benefício de grupos desprivilegiados. Um caso
envolveu incentivos fiscais para empresas que admitissem empregados com mais
de 40 anos de idade. Discutida a'constitucionalidãde da previsão, ante-hipotética
quebra do princípio da igüaldade, o Tribunal registrou»"Ao instituir incentivos fiscais
a empresas que contratam empregados com mais de quarenta anos, a Assembleia
Legislativa Paulista usou o caráter extrafiscai que pode ser conferido aos tributos,
para estimular conduta por parte do contribuinte, sem violar os princípios da
igualdade e da isonomia"*4221. Outro caso tinha por objeto o questionamento de
reserva de vagas para candidatos com deficiência visual ("visão mofiocular"). Para
justificar as vagas exclusivas, invocou-se o seguinte: "A reparação ou compensação-
dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui
política de ação afirmativa que-se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que
se lê desde o. preâmbulo da Constituição de 1988"(423).
Mais recentemente, quando debatida a subsistência do foro privilegiado parax
a mulher, em ação de separação judicial, conforme art. 100, inciso I, do CPC, o
Tribunal afirmou a constitucionalidade da regra, voltada a "dar um tratamento
menos gravoso à parte que, em regra, se encontrava e, ainda se encontra, em
situação menos favorável econômica e financeiramente"(424). O Min. Ayres de Britta
aduziu ainda ao votar: "a Constituição sái em defesa, em socorro de.segmentos
sodais historicamente desfavorecidos; por- efeito de um -renitent-e,. <Je um crasso
preconceito;■como'eõcãlõ~do s e ^ dos índios,'dós hõmoafetivos,
dos portadores de necessidades especiais..J'(425>.
A afirmação adquire especial significado no campadas cotas nas .universidades.
É preciso ter em conta qiie a discriminação existente para o ingresso nas-

alunos de escolas públicas tendo por pressuposto que a qualidade do ensino fornecido não estava
no mesmo patamar das escolas particulares. Pois muito bem, no fundo o Estado .criou um paliativo
para compensar a sua ausência, a sua falha, seu desleixo na área de ensino. Nãoé razoável privilegiar
um grupo de estudantes porque o ensino que o.Estado ministra não é de boa qualidade. Ai não
estaremos privilegiando, mas, quiçá; criando uma discriminação ao inverso. Ao agir assim, o Estado
afrontou princípios da propordanalidade, da razoabilidade, da/igualdade, pois afrontou tanto a
Constituição federal, como a Lei Federal n. 9.394/1996" (l)k j — 7*-Gânu Cív, Ap. Cív. n.
2004.001.04268, ReL Des/Ricardo Rodrigues Cardozo, julg. em 21.11-2007).^
(422) STF — Pleno, ADIn ru 1.276/DF, Rei. Min.EUen Grade, julg. em 29.8.2Ò02 in DJU 29.11.2002,
p. 17.
(423) STF — 1 T„ RMS n. 26.071/DF, ReL Min. Carlos Britto, julg. qpi 13.11.2007 in DJe 31.1.2008.
(424) STF — 2 T., RE n. 227.114, ReL Min. Joaquim Barbosa, julg. em 22.11.2011 inDJe n. 34, divulg.
em 15.2.2012, pub. em 16:2:2012.
(425) STF — 2* T., RE n. 227.114, idem. Há também precedente do Superior Tribunal de Justiça, em
matéria de fâvoredmeritq tributário para aquisição de veículo por deficiente. A ementa do acórdão,
ao pronunciar a legitimidade do tratamento diferenciado, registra:"(...) negar à pessoa portadora
de deficiência física a política fiscal que consubstancia verdadeira positme action significa legitimar
violenta afronta aos princípios da isonomia e da defesa da dignidade da pessoa humana" (STJ — Ia
T., REsp n. 567.873/MG, ReL Min. Luiz Fux, julg. em 10.2.2004 in DJU 25.2.2Õ04, p. 120).

112 E stêv Ao M allet

 universidades já decorre da deficiência no ensino.para certa? pessoas. Os grupos
desfavorecidos têm, em regra, aprendizado de menor qualidade. Com isso, não
ingressam, ou ingressam em menor número, em boas universidades. Em conseqüên­
cia, exercerão atividades ou funções com menor remuneração, fazendo com que a
- desigualdade se multiplique e se perpetue. Outro tanto se pode dizer das ações
afirmativas em matéria de emprego e de atividade profissional: Confòrmè explicitado
na Diretiva 2*000/78, da União Européia, "o emprego e a atividade profissional sãò
elementos importantes para garantir a igualdade de oportunidades para todos' ^
muito contribuem para promover a plena participação dos cidadãos na vi<áâ
econômica, cultural e social, bem como o seu desenvolvimento pessoa l"(426). ,
. ' Portanto, as ações afirmativas são mesmo indispensáveis quando se pretende
.eliminar de fato — e não apenas de direito — a discriminação. Como assinalou em
famoso voto vencido o juiz Tanaka, da Corte Internacional de Justiça: 'to treat
unequal matters differently according to their inequality is not only permitted but
required^A27). Em 1984, o Conselho das Comunidades Européias lembrava, ao cuidar
da discriniiinação contra a mulher — com enuriciãdo passível, de todo modo, de
generalização —, que "as normas jurídicas existentes sobre a igualdade de
- tratamento, que têm por objectivo-conceder direitos aos indivíduos, são insuficientes
. para eliminar qualquer forma de desigualdade de facto se, simultaneamente, não
‘ forem empreendidas, por parte dos governos, dos parceiros sociais e de outros
-----organismos competentes, acções com vista-a compensar os efeitos prejudiciais que,
para as mulheres na vida activa, resuItãm de[.atitudes, de comportamentos e de
estruturãsdasôaedãdè^^rEm lOOG.aXõrtèíúrõpèlà^déDirêTrósHümanõsfòi
ainda além e afirmçu mesmo que 7 e droit de jo u ird e s droits garantis par la
Convention sans être soumis à discrímination est également transgressé lorsque,
■sans justifica tionohjective e t raisonnable, les Etâts n w
appliquent pas un traitement ■
différent à des pêrsonnes dont les situations sont sensiblement différentes^A29\
Daí ter razão E. W. Vierdag ao concluir: 'it is onlyafter compensatory unequal
treatment has been accorded in compliance with the non-discrímination rule that
legal equality, i. e. formal equal treatment, will also constitute material equal
treatment, will produce gènuine equalit/‘l430K Não por outra razão a Canadian
Charter o f Rights and Freedoms, lembrada em outra altura do presente texto,
depois de estabelecer; na subsecção 1, de seu art. í 5, a regra geral da igualdade{431),

(426) Considerando n. (9), da Diretiva.

(427) South-West Africa-Cose, Reports 1966, p. 248.
(428) Recomendação do Conselho n. 84/635/CEf^.de 13 de dezembro de 1984.
(429) Processo Thlimrfienos c. Gièce, (Requête n 34369/97), julgamento de 6.4.2000, item n. 44;
Disponível; cm: <http://cmiskp.echr. coe.int/tkp 197/view.asp?item=l&portal=hbkm&action=
h trai fehi ghl ight=Th1immenosfcsessianid=86390076fcskin=hudoe-fr> Acesso em 12.2.2012.
(430) The concept of discrímination in intemational law. The Hague: Martinus Nijhoff, 1973, p. 165. Cf.
também CÒLKER, Kuth. Anti-suborditwtion abave aü: sex, race, and equal protection, d t , 1.058.
(431) O tex(o está assim redigido: "(1) Every individual is equal before and under the law and
has the right to the equal protection and equal benefit of the law without discrímination and, in

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a b a l h o 113
na subsecção seguinte, estatui: “(2) Subsection (1) does not predude any law, -
program or activity that has as its object the ametioration o f conditions o f _
disádvantaged individuais or groups induding those that are disadvantaged beca use
o f race, national or ethnic origin, colour, religion, sex,_age or mental or physical
disability^A32\ Disse muito bem, aliás, o Min. Carlos Ayres de Brítto que "não há
outro modo de concretizar o valbr constitucional da Igualdade senão pelo decidido
combate aos fatores reais de desigualdade. O desvalor-da desigualdade a proceder
e justificar a imposição do valor da igualdade"(433).
No Tribunal Constitucional de P-ortugal há longa série de precedentes a.validar
as ações afirmativas. Já em decisãotJe 1984 enuncia-se que "o princíptode igualdade
não só autoriza como pode exigir desigualdades de tratamento, sempre que por
jn o tivo de situações diversas um tratamento igual conduzisse a resultados
desiguais"(434>. Dois anos depois, em 1986, ao definir o abrangência do principio da
igualdade, explicitou compreender ele também a "obrigação de diferenciação, como
fôrma de compensar a desigualdade de oportunidades, o qué pressupõe a eliminação,
pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social, econômica e
cultural"(435). Por fim, em 1989, ao examinar a disciplina legal da assistênõa judiciária
gratuita, validou tratamento diferenciado estabelecido em favor de .pessoas "de
especial debilidade econômica", o que se entendeu ser perfeitamente justificado^.
É o que no direito brasileiro faz também, embora de modo imperfeito, o-art.
93 da Lei n. 8.213/1991, ao impor aos empregadores a obrigação de contratação
de certo número de trabalhadores defidentes(437L Adiscipliria legal, ém tal hipótese
como era ouitras.em que se criam medidas prornócionajs em favor de pessoas- -
desfavorecidas—, apenas procura “riammettère aNàvoròà mndíziónè normalicoloro

particular, without discrimination Hasecí on race, national or ethnic origin, coloiir, religion, sex,
áge or mental or physical disability".
(432) Para indicação da admissibilidade de medidas de ação afirmativa na legislação britânica
(positive discrimination), em matéria trabalhista, em favor de-idosos, cf. UPEX/Robert; BENNY,
Richard; HARDY, StepHên‘ Labor law. Oxford; Oxford University, 2006. n. 4.140, p. 188.
(433) Item 30, do voto proferido na ADin n. 3-330-1 DF.
(434) Processo n. 48/84, Rei, Vital Moreira, Ac. n. 126/84, decisão de 12.12.1984.
(435) Processo n. 148/84, Rcl. Monteiro Dinis, Ac. n. 80/86, decisão de 113.1986.
(436) Processo n. 357/88, Rei. Messias Bento, Ac. n. 395/89, decisão de 18.5.1989.
(437) Imperfeição evidente da norma indicada resulta do nela não se levarem em conta dificuldades
’ decorrentes de impossíbilidades técnicas ou de situações em que a liberdade de escolha do empregador
hão pôde se sujeitai a parâmetros mais rigorosos, como no caso dos cargos de ennfiança (art 62,
\ rndso n, da CLT). O direito italiano, com a expenênda acumulada ao longo de mais tempo de aplicação
de medidas promocionais, considerou as hipóteses, ainda que em termos também algo imperfeitos e
., susoetíveis de aprimoramento. Dispensou, de todo modo, certas empresas do cumprimento, em relação
a determinadas funções, da obrigação de admissão de deficientes, por oóhta de obstáculos téoiicos.
Trata-se do art. 13 da Lei n. 482, de 1968, em que se estatui: "Le imprese di navigazione manttima ed
aereá, le fenovie dello Stato e le imprese esercenti pubblid servizi di trasporto in concessione rvon
sono tenute, per quanto concerne il solo personale navigante e viaggiante, all'osservan2 a delTobbligo
di cui al precedente articolo". Admitiu* em relação a outras empresa, a substituição, em situações
excepcionais e mediante prévia autorização administrativa, da contratação de defidéntes por outras
medidas promocionais^ A possibilidade está no art 13, n. 5, da mesma Lei n. 482, nos seguintes
termos: "Con decreto dei Ministro per il lavoro e la previdenza sociaie, sentita la comrnissione

114 E st ê v ã o M allet
che, per le minorazioni subite, difficitmente potrebbero affrontare la concorrenza
con ilavoratorisani", como evidenciado por Valente Simi, diante de regra semelhante
existente no direito italiano(438). Não é outro o fundamento da regra do art. 10, §
3a, da Lei n. 9.504, que, ao estabelecer as normas para as eleições, dispõe: "Do
número de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou
coligação deverá reservar o mínimo de trinta por cento e o máximo de setenta por
cento para candidatura* de cada sexo". /
No campo trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho recorfheceu a validade
de cláusula de convenção coletiva com previsão de admissão preferencial de
trabalhadores locais, normalmente preteridos em relação a trabalhadores de outras
regiões, como forma de;*'distribuir, de modo mais equânime, os resultados do
desenvolvinr\pnto econômico. A ementa do julgado tem a seguinte redação: "Recurso
ordinário. Ação anulatória. Recrutamento. Preferência. Mão dè obra local. Validade.
É válida a cláusula que prevê preferência ria contratação de mão de obra local,
como critério de desempate, sem consubstanciar restrição absoluta,.a fim de’diminuir
desigualdades sociais evidentes em uma situação específica, revelando-se "tõmo
verdadeira, discriminação positiva, garantidora da concretização do princípio
constitucional da igualdade jurídica"(439).
Para resumir e encerrar o presente tópico, poderrvse repetir as palavras de Antoine
Mazeaud sobre as ações afirmativas, formuladas em face do direito francês, rrfas com
significado mais abrangente: ia légitimité des actions prioritaires ne faitaucun abuíe^4401.

2 5 . D íscrim inaç Ao é p r o c e s s o . ' '

Outra providência relevante para a eliminação da discriminação —mencionada

por Antoine Mazeaüd como’.um dos éléments clés do direito aritidiscriminação^441*
— está relacionada com o direito processual.

prcrvindale di cui alTárt 16, le aziende private che, per le spedali condizioni delia loro attività non
possano occupare 1'interapercentuale di invalidi prescritta, potranno essere paizialmente esonerate
dalTobbligo deli' assunzione, alia condizipne che, in sostituzione degli invalidi, prowèdãno ad'
assumere orfani e vedove delle varie categorie. La mancàta assunzione di oifani e vedove comporta
la decadenza delTesonero". Dessa forma, sem se comprometer a busca de mais igualdade
substancial, deixa-se espaço para o estabelecimento de disdplina diferenciada em casos que mal se
acomodam à disdplina legal de caráter geral.
(438) Disposizioni di legislaáone sodale particolari ad alcune categorie di lavoratori. In: Tratatto di
diriito dei lavam. Padova: Cedam, 1959. v. 3 , p. 446. »
(439) TST — SDC, Proc ROAA n. 78/2004-000-08-00, reL Min. Kátia Magalhães Arruda, julg. em
10.4:2008 in DJU 25.4.2008. O Tribunal do Trabalho da 91 Região afimuSi, de modo amplo, a
legitimidade das ações afirmativas, verbis: "Já não basta apenas proibir a discriminação, mas, exigir
ações positivas dos particulares e entes públicos em relação às minorias discriminadas" (TRT — 9a
Reg., 2* Tv Proc n. 04420*2007-670-09-00-0, ReL Juíza Marlene T. Fuverki Suguimatsu, Ac. n. 30442/
2009 in DJPR 18.9.2009).
(440) Droit du tnaml cit., n. 1.107, p. 604. De igual modo, cf. RTVIERO, Jean; SAVATIER, Jean. Dtvit
du travail ãt., p. 487.
(441) Rapport français. In: La discrimination, Travaux de VAssoeiatian Henri Cepitant, d t , p. 361.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a ba lh o
 Na verdade, a despeito das normas legais substanciais existentes, é ainda
muito difícil discutir judicialmente o problema da discriminação. O motivo é
relativamente simples: a discriminação normalmente não se dá — ou não se -dá
mais hoje em dia — de modo ostensivo, declarado ou manifesto. Ela é quase sempre
dissimulada, disfarçada. Mostra-se "unusual to find direct evidence o f racial
discrímination", corrio registrou èm üm julgamento a House o f L o rd ^ 2\ Fala-se,
por conseguinte, em discriminação de segunda geração, em contraste com a
discriminação aberta, de primeira geração, praticada no passado(443), quando, por
exemplo, em ofertas de empregos, se adiantava nãb se tratar de trabalho para
mulheres ou se advertia ser necessária boa aparência ou, ainda, que Irish neednot
appty**). são ressalvas ou restrições raras de encontrar nos dias de hoje, ainda que
não tenham completamente desaparecido.
%
O problema é particularmente delicado no campo do Direito do Trabalho, em
que muitos atos se praticam fundados no exercício de direitos potestatjvos. A dispensa,
por exemplo, não precisa, como regra geral-, ser motivada. Não está o empregador
obrigado a declinar o motivo para a rescisão do contrato de trabafho, quando não
invocada justa causa. Se pretende dispensar por moEvo discrimiFíatório, simplesmente
silencia. Não indica a razão. O mesmo vale para a admissão do trabalhador. Ninguém
dirá que hão admite o trabalhador por conta de seu sexo, de sua raça, de sua idade,
de sua origem-ou de outro fator discriminatório de. qualquer natureza. Em
consequênqa, consoante anota Jacques Le Goff, "en matíère de discrímination,
I'effeçtiyité du droit butte. sur I'écueij de la preuye depratiques ijjidtes^^].___
Não surpreende, portanto, sejam rèlativamente reduzidos os processos em
que a' alegação de discriminação é apresentada com êxito. Nos Estados Unidos da
América, a despeito do crescimento do número de ações, provocado especialmente',
por pedidos formulados por pessoas de idade que alegam discriminação etária,
não são expressivos os casos julgados procedentes. Segundo alados da Equal
Employment Opportunity Commissioo, órgão‘ público responsável pelo primeiro
exame de pedidos fundados em alegação de discriminação no âmbito da relação
de emprego, em media -menos dè um em cada cinco processos é julgado
procedente(4q6). Em 2009, dos casos de discriminação por motivo racial, apenas

(442) House of Lords [1991] IRLR 513, King p. Great Britain-China C£ntre apud DEAJK3N, Simon;
MORRIS, Gillian S. Labor law. Londoru Butterworths, 2003. p. 562. A Divisão Civil de Corte de
Apelação da Inglaterra assinalou, a seu turno, que a produção da prova em "discriminatian rlaimc
may pose great difficulües for daimants" (Igen Ltd. and Kgy WtmgJ2Q05| EWCA Civ. 142).
(443) STURM, Susan. Second generaüon employment discrimmation: a structurai approach.
Columbia Law Reoiew, New York, v. 101, p. 458 e segs., 2001, especialmente a partir de p. 465 e segs.
(444) STURM, Susan. Second generation empknfment discrimmation: a stiuctuial approach, dL, p. 460.
(445) Droit du travai et société. Rennes: Universitaires de Rennes, 2001. p. 444. 1 — les relatíons
individuelles de travail,
(446) The Arizona Republic, 26.12.2010, p. D 1, parcialmente transcrito o artigo em: <http://
www.azcentral .com/arizonarepublic/business/artides/2010/12/26/20101226arizana-workplace-bias-
charges.html>. Para um relato da situação em França, conferir o texto de GRUME^CH, Tiennot.

116 E stêv Ao M a llet

*
 1 2,3% foram julgados procedentes. Para os casos decorrentes de nacionalidade, o
percentual sobe para 14,9%. Os percentuais mais elevados estão ligados a assédio
moral e correspondem a 19,4%(447’. Como enfrentar a dificuldade atinente ao
questionamento judicial da discriminação?
O legislador português foi-muito feliz ao disciplinar o problema, com a
transposição, para o direito interno, a-regulamentação preconizada pela Diretiva
2000/78 da União Europeia(448). No-mesmo art. 23 do Código do Trabalho, já
mencionado ao longo do presente textoC449), ha uma terceira alínea, em que se jê o
seguinte: "cabe a quem alegar discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador
ou trabalhadores em relação aos quais se consideram discriminados". Em
conseqüência de tal preceito, aquele que se considera discriminado por conta de
sua raça, religião ou convicção ou outra circunstância, deve apenas apontar.outros '
trabalhadores que tiveram tratamento diferenciado. Prossegue o mesmo dispositivo
estabelecendo que incumbe "ao empregador provar que as diferenças de condições
de trabalho não assentam em nenhum dos fatores indicados no n. 1
A regra mencionada encontra paralelo em vários outros sistêtnas jurídicos. O '
art. 36, da Ley de Procedimiento Laborai espanòla, por exemplo, prevê: 'En aquellos
procesõs en que de las alegadones de la parte actora se deduzca la existencia de-
indidos fundados de discríminadón por razón de sexo, orígen radal o étnico, religión
o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexualr corresponderá al
demandado laaportadónde unajustificadon objetiva y ràzóriable.süftdèhtèmèritè
-" v - : p 10
de maio de 2007 dispõe, em seu art. 28, § 1°: 'Lórsqu'une personne qufstestime
victime d'une discrimination, le Centre ou I 'un des groupements d'in térêts invoque
devantla juridiction compétente des faits qui permettçnt.de pfésumer l'existénce
d'une discrimination fondée surl'un des critèresprotégés, ilincombe au défêndeur
.. de prouver qu'jl n'y a pas eu de discrimination^5^,

Pour conc&fte et tenterde distinguer entre la gestion disdplinaire affichée, la discrimination inavoée -
et le harcèlêment dissimule, droit ouvrier. Revue Jurídique de la Canfédération GénéraU du Travail
Paris, n. 633, p. 223, maio 2001._Refer&-se o autor, antigo Presidente do Sindicato dos Advogados
de França, haver obtido êxito em apenas um rocesso relacionado com discriminação por motivo
de gênero, aindaassim em grau de apelaçãe e "ncrn par la production d'une preuve écrite, mais
dans le cadre del'oralité" (p. 224). - _ . (
(447) The Arizona Republic, d t , p. D 2. “
(448) Cf. Art. 10, n. 1, em que se dispõe: "Os Estados-Membros tomam as medidas necessárias, de
acordo com os respectivos sistemas judidais, para assegurar que, quando uma pessoa que se
considere lesada pela não aplicação, no que lhe diz respeito, do princípio da igualdade de tratamento
apresentar, perante uih tribunal ou outra instância competente; elementos de íacto constitutivos
da presunção de discrinunação direta ou indireta, incumba à parte requerida provar que não houve
violação do prindpio da igualdade de tratamento".
(449) Antes, item 19.
(450) Em termos muito próximos, ainda, estatui o Código do Trabalho da França: "Lorsque survient
un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre IL le candidat à un emploi,
à un stage ou à une période de forma üon eh entreprise ou le salarié présente des eléments de fait
laissant supposer l'existehced'une discrimination direcfe ou indirecte, telle que définie à 1'artide

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a ba lh o 117
 Quando se busca realmente tratarjudicialmente de casos de discrírrtinação, é
impostergável permitir, em certos casos e preenchidas determinadas condições, a .
inversão do ônus da prova(451) ou, como preferem outros, é preciso aliviar o ônus da
prova atribuído normalmente ao autor<452). Quem estabelece a diferenciação é que
fica obrigado a demonstrar a razoabilidade do comportamento. Deve demonstrar
que a prática justifica-se por conta da natureza da atividade, da forma de sua
execução ou de qualquer outro fator legítimo de diferenciação, como a experiência
do empregado ou os seus antecedentes na empresa. Tome-se um exemplo, Não
admite a empresa — imagine-sé — pessoas com mais de 60 anos de idade, para
utilizar exatamente o caso julg a do pelo Tribunal Superior doTrabalho, a que se fez
menção anteriormente (item 12.1). Ora, se se trata de contratação para atividade
que exija alta capacidade física, o critério distintivo não será arbitrário, como
assinalado anteriormente.. É, pelo contrário, legítimo. Mas — e esse é o ponto
importante — dève ser ainda assim sempce ônus~de quem diferencia demonstrar a
razoabilidade da diferenciação. Como decidiam Corte de Cassação francesa, 'lorsque
le salarié presente plusieurs éléments de íait constituantseion luiune discrimination
directe ou ihdirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces élémentr~dans leur
ensem ble laissént Supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans
1'affirmative, il incombe à 1'employeur de prouver que ses décisions sontjustifiées
par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination *í453).

. .. .. A jnversão do ôn.ujs^a.prova,..contudo, não se.ha.deverificar.de modo irrestrito..

e gratuitamente, mediante mera alegação do auto?454*. Há pelo menos duas ressaivás
importantes a fazer. •

ier de la Loi n. 2008-496, du 27 mai 2008' portant diverses disposítions d'adaptation au droit
communautaire dans le domaine de la luttecontre les discriminations. Au vu de ces éléments, il
incombe à Ia partie défenderesse de prouver que sa dédsion est jusüfice par des éléments objectifs
étrangecs à toute discrimination" (A rt L1134-1). Para exame do assunto no direito holandês, cf.
JACOBS, Antoine T. J. M. Labor law in the Netherlands.Jhe Hague: Kluwer Law Intemarional, n. 68,
p. 60,2004. *
(451) Foi o que assinalou o Tribunal Constiturional espanhol, ao examinar caso envolvendo alegação
de discriminação por motivo sindical: "Cuando ante un despido se invoque por el trabajador su
•çarácter discriminatorio por vulneçadon dei art 17.1 dei Estatuto de los Trabajadores y de derechos
fundam entales comprendidos en artículos como d 14, el 16 o el 28.1 de la Canstitudón, de modo
j ^al que aquelk invocadón genere una razonable sospecha o presundón en favor dei alegato de
discríminadón, ha de trasladarse al empresário 'la prueba de la cxistencia de un motivo razonable
de despido' (...)" {Sentença iC 114/1989, de 22.6.1989).
(452) GOMES, Júlio Manuel Vieira. Gireito do trabalho, dt.
(453) Chambre Soâale, processo n. 10-15792, decisão de 29.6.2011. Na jurisprudência suíça, o Tribunal
Federal deddiu: ^Discrimination salariale à rendre vraisemblable conformément à 1'art 6 LEg; si
uner telle discrimination est rendue vraisemblable, il appartient à 1'employeur d'êtablir les
drconstances dont il ressort que la différence de rémunération repose sur des motifs objectifs ne
comportant pas d'effets discriminatoires à raison du sexe". ATÇ125 m 368.
(454) A propósito, AROCA, Juan Montero et al Comentários a lã^ey de procedhniento laborai Madrid:
Gvitas, 1993.1, p. 658.

118 E st ê v ã o M a l l e t
 :Em primeiro lugar; é preciso a demonstração daquilo que os tribunais norte-
-'-ame rica nos chamam de "prima fade case ^4551 e que, no sistema romano-germânico,
-melhor se qualificam como indícios de'discriminação. Na jurisprudência da Suprema
Corte Norte-Americana compõem os elementos do prima fade case os seguintes
pontos, a serem demonstrados pelo autor do pe.dido: "(i) that he belongs to a"
racial minority; (ii) thathe applied and was qualified fora job for which the employer
was seeking applicant$ (iii) that, despite his qualifications, he was rejected; and
(iv) that; afterhis rejection, the position remained open and the employer continued
to seek applicants from persons o f complainanfs qualificationsysè). A aptidão do
empregado para a função, por exemplo, dèveser demonstradas Afinal, se não
tinha ele condições de a' exercer, sua preterição não se mostra abusiva. Como
" aduziu a United States C ourtsof Appeals for the Tenth Circuit, nos Estados Unidos,
em decisão de 1993, 'An importantprerequisite to establishing a prima facie case
is that each plaintiff was qualified for the -

A segunda ressalva diz respeito à limitação da inversão do ônus da prova ao

campo não penal. É que em matéria criminal não se pode pensar em presunção de
culpabilidade. Como bçm assentado em precedente do Supremo Tribunal Federal,
"Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, áo réu, demonstrar
a s ua inocência. Caberão contrário, ao Ministério Púbtico, comprovar, de forma
inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado"(458).
A presunção que e x i^ aplica é inversa, de inocênci.a<i59l Assim^.ao.caso da Lei..
n.y.TlG/íâSg.ácarã^érizápòdóãTmedéTãdsmõhão^põdéfándar^é envsrmp1.es
presunção, em decorrência, por exemplo, da não admissão de certos empregados,
com admissão de outros: Nãõtjâstsrff^tírtstroçâõ do prima fade case para a aplicação
de sanção penal. É preciso prova efetiva da prática criminal, com demonstração'da
presença de todos os elementos da conduta penalmente proibida.
De qualquer sorte, a exigência de demonstração de indícios de discriminação,
mesmo para efeitos não penais, não prejudica a tutela do direito à igualdade, por
não ser prova impossível ou dèmasiado onerosa a que se exige. Realçou-o a Suprema
Corte dos Estados UnidoS;_em 1981, ao assinalar, a propósito de alegada

(455) A propósito, no campo da discriminação em matéria trabalhista, cf. McDonnell Douglas Corp.
v. Green (411 U.S. 802).
(456) Iãem, McDonnell Douglas Corp. v: Green (411 U.S. 802).
(457) Faulhter v. Super Xhlu Stores, Inc., 3 F3d 1419,1427.
(458) STF - 2» T., HC n. 88.875/AM, Rei. Mm. Celso de Mello, julg. em 7.12.2010 in Dje n. 051,
divulg. em 9-3-2012» pufc. em 12.3.2012. Cfv ainda, STF - 2* T., HC 63947/AM, ReL Min. Min. Celso
de MèQo, julg. em 7.8.2007 in DJen. 18, divulg. em 31.1J2008, pub. em lflÍ2 0 0 8 .
(459) 'A mera suspeita não basta à -condenação penal, poi^ em observância aos princípios da
presunção de inocência e do in dubio pro reo, ninguém pode ser condenado por prática delituosa a
menos que haja provas suficientes à formação de um juízo de certeza» devidamente fundamentado
pelo ente julgador" (TRF — 5* Reg., 2* T., ACR 4561 RN 2001.84.00.009180-2, Rei. Juiz Rogério
Fialho Moreira, julg. em 21.5.2007 in DJU 16.8.2007, p. 586).

I g u a l d a d e g D isc r im in a ç ã o e m D ir e ít o d o T r a ba lh o 119
 discriminação de mulheres no emprego: ' The burden ofestablishing a prima fade
case o f disparate treatm ent is not onerous. The plaintiff m ust prove by a
proponderence o f the evidence thatshe applied foran available position for which
she was qualified, but was rejected under circumstances which give ríse to an
inferehce o f unlawful discrimination (...)"<460).
Ademais, a inversão do ônus da prova, elemento essencial para o combate à
discriminação, não ofende as garantias processuais dos litigantes, como pôde realçar
a Corte de Cassação francesa*?611. Há de ser tomada em conta pelo legislador, a fim
de modificar o quadro hoje vigente, estabelecendo-se, mediante norma dará,
distribuição mais adequada do ônus da prova, seja com inversão posta pelo legislador,
seja com inversão determinada judicialmente, autorizada por lei, diante de indícios ,
de discriminação, e dada a conhecer às-partes antes do início da instrução processual,
a fim de respeitar-se o devido processo legal(462), evitando-se incerteza14635. A aplicação^
da regra do art. 818 da CLT, aos pleitos relacionados com impugnação de práticas
discriminatórias, qua contou com algum respalado na jurisprudência(464), cria
problemas práticõS evidentes, frustrando a tutela efetiva-do direito à igualdade. Á

(460) Texas Dept. ofCommunity Affairs v. Burdirte (450 U.S. 253).

(461) Consta da dedsão: "Eu égard à lanécessité de proteger les droits fondamèntaux de la peiscmne
concernee, 1'aménagementlegal desrèglesdepreuye d^unejji^uniiujdaa prévuespai: 1'aitrdeL. ..
-1134-1 drrçode du travail, ne viole pas leprindpe de 1'égalité des armes" (Coutâe Cassation, Chambre
Soaale, Processo n: 08-41959, detislo dè 28.1.2010, publicada rio BuUetin â'injòrmttíon n. 730,;de;Io. ■■
" 11 . 2010^ ) . '" ■ ' '

(462) Consoante deddiu o Superior Tribunal de Justiça^ "Se o modo como distribuído o ônus da
prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão'ope
judieis o correr quando. .do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)"
(STJ — 2* Sec, REsp n .802.832/MG, ReL Min. Paulõ de Tarsa Sanseveiino^ julg, em 13.4.2011 in Dje
.21.9.201-1). . '
(463) A modificação do ônus da prova há de ser feita pelo legislador, não podendo ficar a cargo do
arbítrio judidal, sob pena de, como mostra Antônio Vallebona, comprometer a certeza do direito
(L'onere delia p/voa nel diritto dei lavoro. Padova: Cedam, 1988. n. 1, p. 8) e, até mesmo, a garantia do
‘ contraditório, por conta da incerteza sobre o interesse no desenvolvimento da atividade instrutória.
- (464) "No processo originário, o ônus daprova da existênda d is c rim in a ç ã o no trabalho era da
Reclamante uma vez que referente ao fato constitutivo do seu'"d!reitò :à indenização por dano
moral* (TST — SBDIH, ROARn. 677.277, ReL Min. Ives Gandra^Martins Filho, julg. em 5.2.2002 in
DJU 15.3.2002); "(...) dispensa discriminatória (...) -ônus da provã que incumbe ao empregado (art.
"~818 da CLT e a rt 333, L do CPQ"(TRT - 4* Reg., 6a T„ Processo n. 01520202/97-0 (RO), ReL Juiz
João Ghisleni Filho, julg. em 4.6.98 in DJ 29.6.1998) e, ainda: "Dano moraL Ato discriminatório. ’
Gravidez, ônus da prova dos fatos constitutivos do direito. Regularidade de dispensa em sede de
contrato de experiênda. As alegações de dano moral e de atittyle discriminatória em razão de
gravidez, causadores da rescisão contratual, devem ser robustamente comprovadas, nao deixando
margem para dúvidas, sob pena de ofensa à reputação da empresa, que também merece proteção
legal. Deve ser comprovada a conduta do empregador, o dano sofrido e o nexo causai entre a
conduta e. o dano, como fatõs constitutivos do direito à reparação, na forma dos arts. 818 da CLT e
333, inciso L do CP C. Não sendo realizada essa prova e verificando-se que a dispensa ocorreu em
sede de contrato de experiência, não há nenhuma irregularidade que invalide o ato do empregador"
(TRT — 2* Reg., 4* T., ROfl. Ò1656200631602002, Rei. Juiz Paulo Augusto Camara, A c n. 2008033771Ò
-in DOE 2.5.2008).

120 E st ê v ã o M allet
solução que veio a prevalecer, após a edição da Súmula n. 443 do Tribunal Superior
doTrabalho(465), é a mais adequada, ainda que nela não se tenha feito/eferência,
como seria desejável, à demonstração, pelo empregado, da presença dos elementos
do prima fade case, há pouco mencionados.

(465) "Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra

doença gravê que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à
reintegração no emprego." *

I g u a l d a d e e D is c w m in a ç Ao e m D iretto d o T r a b a l h o ^
 * í
9
r
V H -C o n c lu sã o

. 2 6 . Ig u a ld a d e , d e m o c r a c ia e f r a te r n id a d e

A consolidação da democracia, seçn. dúvida nenhuma, é um passo que se dá

- no campo da eliminação da discriminação, porque todos tornam-se iguais no plano
■ da participação política. Cada pessoa, um voto, sem que valha mais o voto do rico,
o voto do instruído ou o votô do proprietário d e terr&,:.com©enunciado peja Suprema. -
Corte dos Estados Unidos em 1963, em Gray v. Sanders, verbis: “the conceptión o f
politicai equality from 'the Declaràtion o f Independence, to Lincoln‘s Gettysburg
Addfess, to the Fifteenth, S.eventeenth, and Nineteenth Amendments can mean
' only oriething^-one person, oneyote*m . Mas há também o reverso da medalha,
que nem sempre é considerado. As sociedades divididas em castas, em grupos, em
que há grandes desigualdades e há discriminação, são menos inclinadas a aceitar
soluções democráticas e tendem a seguir caminhos autoritários. Mostram-se, ainda,
mais instáveis. Como lembra Luigi Ferrajoli,- a igualdade, sob a forma de universalismo
- dos direitos a todos conferidos, é também constitutiva da unidade política das
pessoas entre as quais se manifesta*4671. Funciona a igualdade, para repetir a
eloqüente expressão utilizada por um autor, como uma espécie de *social cement
-thatholds (the) nation together*468K De modo inverso, a discriminiação, segundo
-assinala a Diretiva 2.000/78, da União Européia, compromete "a coesão econômica

(466) 372 US 368; a dtaçao encontra-se na p. 361. Em 1966, diria a Suprema Corte novamente, para
afastar requisito imposto por lei estadual, para concessão de direito a voto em eleições locais:
""voter qualifications have no relatum to wealth nor to paying or not paying this or any other tax*
(Harper o. Virgínia Bd. ofElections, 363 U.S. 663; a dtação encontra-se a p. 666).
. (467) La igualdad y sus garantias. In: El principio de igualdad en la teoria dei derecho y la dogmática
jurídica. Montevideo: Fundadón de Cultura Universitaria, 3d08. p. 10.
<468) Kenneth Karst, Why equality matters dt., p. 280.

I g u a l d a d e e D isc r im in a ç ã o e m D ir e it o d o T r a ba lh o 123
 e social, a solidariedade e a livre circulação das pessoas"(469), de modo que, como
adverte Pi erre Rosanv^llon, '1'égalité est une question de vie sociale autant que de
justice individuelle^*7®. " ...
Assim, se a democracia contribui para uma maior igualdade, a maior igualdade
também fortalece enormemente a democracia. Nas palavras de Carmen Lúcia
Antunes Rocha, "Democracia não combina com discriminação"(471). Por isso, no
fundo, o combate à discriminação não é uma questão limitada. É questão muito
mais ampla, que permite recuperar e atualizar-os ideais que, no já distante ano de
1789, levaram à Revolução Francesa.
E preciso pensar na liberdade não mais como a mera faculdade de exercer
determinada atividade ou como mera liberdade econômica. A liberdade é muito
mais do que isso. É a efetiva possibilidade de exercido de direitos. Já a igualdade —
segundo postulado da Revolução Francesa —é a igualdade de oportunidades e de
chances. Diferenças sempre haverá na sociedade, pois as pessoas não são mesmo
Jguais. Cada um tem seus gostos, seus desejos, suas aspirações. O que não pode
haver é uma desigualdade de oportunidades. As diferenças devem resultar da
diversidade de aptidão de cada um, da diversidade de vocações, de vontades, não
da dissemelhança de fortuna, de nascimento, de origem ou de outros aspectos
acidentais. Com tudo isso, talvez se consiga atingir o terceiro mote da Revolução
Francesa, o mais ambicioso de todos e o que está mais- ausente da sociedade nos
dias de hoje: a fraternidade. ' - -

(469) Considerando n. (11), da Diretiva.

(470) La société des égaux, dt., p. 353.
(471) Ação afirmativa. O conteúdo democrático do principio da igualdade jurídica. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, n. 131, p. 33,1999.
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124 E st ê v ã o M allet
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