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Direito comum1

Paolo Cappellini*

A expressão direito comum é corrente mesmo liberar-se de “todo estatalismo latente”, depurar-se
no direito moderno quando se fala de direito comum de qualquer traço dos resíduos dogmáticos positivis-
em oposição a um direito singular, ou seja, quando tas, reconhecer que se trata fundamentalmente de um
há uma soma de normas jurídicas que têm aplicabili- “direito sem Estado”, “um direito que vive e opera
dade para todos os sujeitos do ordenamento jurídico (ou melhor, que pode viver e operar) para além dos
de um Estado (ou mesmo vigentes, no que se refere poderes políticos e das suas coações” (GROSSI).
a uma ou mais matérias, sobre o território do Esta- Assim, é preciso, certamente, excluir qualquer
do considerado como um todo, em contraposição a concepção, ainda corrente em parte da doutrina ro-
um direito local ou particular), em que o outro, ao manista, que pretenda identificar as bases do direito
contrário, vale somente para certas pessoas, ou para comum em uma espécie de desenvolvimento espon-
casos particulares, ou referindo-se, ainda, a matérias tâneo que deriva continuamente do direito romano
determinadas. justinianeu. Excluir, portanto, a equação direito ro-
Mas uma determinação desse tipo (entre outras mano = direito comum. Não será considerada con-
coisas, não-unívocas, já que ganha precisão somen- vincente nem mesmo a tese que vê no direito comum
te mediante seu contraposto) do conceito de direito uma espécie de fusão de toda uma série de “elemen-
comum no direito moderno assim como outras con- tos constitutivos”, ora de caráter normativo, ora de
ceitualizações modernas (sistema legislativo ou hie- caráter científico (direito romano, direito longobar-
rarquia das fontes, por exemplo) não são adequadas do-franco, direito feudal, costumes, direito canônico,
para a compreensão do conceito de direito comum no elaboração doutrinal).
direito intermédio, isto é, na experiência jurídica me- Então, será necessário partir, talvez, ainda que,
dieval. Mais do que isso, revelam-se deformadoras para depois chegar a resultados parcialmente diferen-
porque fazem com que se desconheça um dos seus tes, de uma feliz formulação de Francesco Calasso
elementos fundamentais, isto é, o pluralismo jurídi- que falava do “direito comum como fato espiritual”,
co. A premissa necessária para a sua compreensão é ou seja, um direito

1
Diritto comune (ius commune), traduzido da língua italiana por Ricardo Sontag. Revisão: Arno Dal Ri Jr.
*
Professor catedrático de História do Direito Medieval e Moderno na Università degli studi di Firenze, Itália; Piazza Indipen-
denza, n. 9, 50129, Firenze, Itália, (3955) 499084; www.centropgm.unifi.it

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Paolo Cappellini

[...] como sistema vivo de vida própria, bastante a atenção para o mérito de que
animado por um espírito próprio, rico aquele reflorir do direito romano deve
de originalidade tal qual a época da ser atribuído à fiel depositária da cultu-
qual foi uma das maiores expressões, ra jurídica de Roma que foi, por sécu-
e não um vago e desfiado apêndice da los, a Igreja (ERMINI).
história do direito romano, mas media-
ção histórica (o que é algo muito dife-
rente) entre o antigo mundo do direito Assim, invocando um anônimo poeta do sécu-
e o nosso. lo XI, pode-se sintetizar a aspiração daquela época
em realizar “um mundo equânime pelas chaves de
Esse fato espiritual – como assinalam duas Pedro, honesto pelas virtudes da fé e disciplinado
expressões que o exprimem fazendo emergir a sua totalmente pelas antigas leis de Roma” (“Sic fiet
complexidade, utrumque ius e unum ius – constitui- mundus sub Petri clavibus aequus/ et virus fidei sup-
se sobre o pano de fundo da experiência religiosa e primet arma doli/ Legibus antiquis totus reparatibur
político-jurídica medieval que aponta, necessária e orbis”). Então, será não somente simbólico, mas tes-
indissoluvelmente, a uma aspiração universalista, temunho real de uma interpenetração, exemplificada
que se concretiza, todavia, no insuprimível pluralis- pela relação humana e teológica entre corpo e alma e,
mo que caracteriza a respublica christiana. Império agostiniamente, entre cidades de Deus e civitas terre-
(o Sacrum Imperium para cuja renovação contri- na, expressa no sintagma do “direito comum” como
buem, a partir dos séculos IX e X, os Carolíngios, direito romano-canônico (utrumque ius, justamente),
primeiro, e depois os Otônios e os Suevos) e Papado o paralelismo igualmente temporal, no século XII e
são as instituições políticas e religiosas de referên- sempre em Bolonha, entre a obra decisiva do monge
cia. E, já se observou oportunamente como: camaldolense Graciano e a de Irnério, “fundador” da
escola dos Glosadores.
[...] a lenda irneriana que atribuía a Lo- O estudo bolonhês do direito, por um lado,
tário II a ordem dada à Irnério e à esco-
com o magister das artes liberais Irnério (falecido,
la de estudar o direito a partir dos livros
justinianeus e aos juízes Imperiais de talvez depois de 1125) e os “Quatro Doutores” (Mar-
seguir essas normas nos seus julga- tino, Bulgaro, Jacopo e Ugo), e depois a maturida-
mentos, e ainda a notícia referida por de da chamada escola dos glosadores até a Glosa
Burcardo de Ursperga segundo a qual
Irnério teria renovado, em Bolonha, o Magna de Accursio (1182-1259), consegue, então,
estudo dos livros legais ‘ad petitionem sancionar a autonomia da ciência jurídica naquela
Mathildae comitissae’, exprimem bem, transferência que deveria representar um momento
de verdadeiro, tanto uma como a outra,
o grande interesse que império e papa-
essencial da história do direito europeu, oferecendo,
do deviam sentir por uma vigorosa re- igualmente, forte autonomia à casta dos juristas que
tomada dos estudos romanistas, a pon- dará novo perfil às instituições políticas e à socie-
to de tomar dos textos da compilação dade. Um “milagre”, segundo Savigny, da transfe-
de Justiniano o direito universal das
suas monarquias. A elegante suposição rência completa da crítica metódica e das técnicas
de Fournier segundo a qual a exuma- de “leitura” interpretativa (a interpretatio) ao Di-
ção da “litera Pisana” das Pandectas gesto, entendido, porém, não modernamente como
teria sido obra de clérigos e monges
encarregados, ou pelo menos encoraja- um complexo de normas fechadas em um código,
dos, por Gregório VII de procurar nas como um complexo de problemas quase inexaurí-
bibliotecas os autênticos textos das leis veis, como oportunidade para o exercício da força
a fim de renovar o direito, e também as
memórias do precioso manuscrito que
criativa da nova casta.
Zdekauer acreditou ter sido encontra- Obra de modernização e repensamento com-
do nos monastérios dos territórios da pletamente dentro da sua época, como se testemu-
Emilia-toscana no século XI, chamam nha também por intermédio das ressistematizações

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medievais de edições glosadas que será, depois, co- Contudo, chegando nesse ponto, seria errôneo
nhecida como Corpus iuris civilis (1. Digestum ve- supor que o direito comum constitui no seu momento
tus = livro 1-24, tit. 2 dos Digesta [ou Pandectas]; de validade formal (as leges romanas revitalizadas e
2. Infortiatum = livro 24, tit. 3 – livro 38 [a parte restituídas a uma nova “validade” em função do seu
final que inicia na metade em D.35.2.82 e se chama vínculo com o Império e com a vontade do Impera-
Três Partes]; 3. Digestum novum = livros 39-50; 4. dor ou com os atos normativos papais), e que a obra
o Codex [que no uso lingüístico medieval indica os dos juristas se reduz a uma espécie de mera exegese
primeiros nove livros do código]; 5. o Volumen [par- dessas normas. A insistência calassiana em conside-
vum] = os últimos três livros do código [três livros], rar o direito comum como um “sistema legislativo”,
as Novelas glosadas e as Instituições), que estará, su- falar do seu caráter essencialmente “legislativo”, po-
cessivamente, também, na base do trabalho da escola dendo ser compreendido quase como um complexo
dos Comentadores, de Cino de Pistóia (1270-1336) de “leis”, corre o risco de ser deformadora (GROS-
a Bártolo de Saxoferrato (1314-1357) e Baldo de SI) porque, baseado em teorias jurídicas modernas,
Ubaldi (1327-1400) e, ainda, o epílogo com Paulo de estranhas à civilização medieval da qual ele é, talvez,
Castro (morto em 1441), ressistematização produzi- o maior fenômeno, absolutizando o momento nor-
da com o tempo e que, por força das suas exigências mativo da validade, perde de vista o momento essen-
específicas, chega ao ponto de inserir o “tesouro” do cial que o tipifica: o papel e a atividade incessante
direito consuetudinário feudal (o chamado Libri feu- da ciência jurídica, a centralidade da communis opi-
dorum) em apêndice ao próprio Corpus iuris civilis nio doctorum. Papel dinâmico e central, exatamente.
como matéria digna do estudo científico. Em uma distante polêmica, esse fato já fora auroral-
Por outro lado, quase contemporaneamente, mente evidenciado, em que se sustentava que “[...]
como mencionado, começaram a ser dadas as lições se nós indagamos o que haveria, verdadeiramente,
de direito canônico, fundando-se praticamente na de comum na vida do direito no trabalho e fatigante
mesma estrutura organizacional. Toma-se, inicial- curso dos séculos durante a Idade Média, nós vere-
mente, como fonte, a coletânea privada organizada mos imediatamente que foi a unidade do pensamento
pelo monge Graciano em Bolonha, em torno de 1140 científico [...]”, e chegava-se a arriscar até mesmo a
que, metodicamente, procedia por “princípios, fatis- seguinte consideração: “Nós, por isso, que julgamos
pécies e pontos de vista problemáticos” (“distinc- um fenômeno quando ele terminou completamente
tiones, causae, quaestiones”), no passo dos Pais da de manifestar-se, podemos definir como ius commu-
igreja e coletâneas precedentes de atos normativos ne ‘o conjunto dos princípios, construções jurídicas
da Igreja (cânones) e que levava o título icástico de e resoluções práticas, respectivamente formuladas,
Concordantia discordantium canonum (praticamen- criadas ou cogitadas pela doutrina’.” (BUSSI).
te assinalando a necessidade, para além da aparente Mais recentemente, aprofundando sobre bases mais
contradição entre os textos, da intervenção dos juris- sólidas o papel fundamental que assume para o pen-
tas, dominando-os, coordenando-os e resolvendo-os samento jurídico medieval a idéia de ordem (ordo),
com o uso do método escolástico). Essa obra, que se essa intuição resulta corroborada e é possível argu-
tornou célebre como Decretum Gratiani, torna-se a mentá-la, desenvolvendo-a em toda a amplitude do
base da ciência canonística, paralela a do ius civi- seu significado.
le dos glosadores e comentadores, e ainda constitui
aquilo que, junto com três outras coletâneas de de- O direito comum se encarna e se iden-
tifica na interpretatio. O que quer dizer
cretos papais que lhe sucederam (o Liber extra de duas coisas: que tem uma dimensão
1234, o Liber sextus de 1298 e as Clementinae de essencialmente científica, é produto
1314 à 1317), dessa vez oficiais, será chamado ofi- da ciência; que a ciência, enquanto
interpretatio, não o produz sozinha,
cialmente de Corpus iuris canonici.

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fantasiando, mas elabora a partir dos e cristãos das teses corporativas romanas que contri-
fundamentos e presa a um texto de au- buíram, provavelmente, para transmitir ao mundo
toridade. O direito comum se escande
e combina-se sempre em dois momen- moderno, mediante a alegoria do corpo e da alma,
tos incindíveis, o momento de validade
representado pelo Corpus iuris civilis [...] um princípio que ainda hoje em
e pelo Corpus iuris canonici, e o mo- muitas sociedades não se concretizou
mento de efetividade, representado pela plenamente, o da normatividade do di-
construção doutrinal (e somente secun- reito. O direito era a alma, porque era
dariamente judicial e notarial). A ciên- a norma recte vivendi, a norma da vida
cia jurídica em questão não é pensável justa. O direito, como alma, governava
sem o texto a interpretar, mas o texto a instância corporativa, governava o
não pode ser considerado senão como corpo, fosse ele a Igreja ou um reino,
uma insubstituível referência formal. um império e, de fato, esta concepção
Não esqueçamos que a interpretatio é medieval demonstraria que na alma,
declaração, mas também integração, entendida nesse sentido alegórico,
correção, modificação do texto, e que poder-se-ia ver o precedente medieval
ela tem dois objetos diante de si: for- da idéia de Rechtsstaat, da supremacia
malmente o texto, substancialmente os do direito, da normatividade do direito.
fatos. Ela é, portanto, mediadora en- (ULLMANN).
tre os dois. Nestas vestes, é criativa e
construtora de direito (GROSSI).
Isso também graças a uma interpretação iuris-
Uma criatividade que, alguns glosadores do sé- consulti authoritate.
culo XII galgam mais de um lampejo da concepção Em uma época, na qual o direito comum já se
(“communitas et unum quase corpus humanitatis”), encontrava na direção da aparentemente definitiva
que representa “[...] um dos maiores e mais originais ruína a qual o destinava a ascensão dos Estados sobe-
traços do medievo, a unidade espiritual do gênero ranos modernos e da codificação, depois que a antiga
humano [...]”, especialmente nas reflexões sobre a visão de uma relação entre direito comum e direitos
Ecclesia e o Imperium como duas qualificações, dois particulares, vinculada àquela idéia de unidade já em
perfis de uma mesma idéia. Concepção de uma uni- vias de dissolução, era substituída por aquela entre
versitas do humanum genus que encontrará, depois, direito natural e vários direitos civis, podendo o pri-
em Bártolo a sua formulação madura: o próprio mun- meiro ser aplicado somente como ratio scripta, R.
do como “universitas” (quia mundus est universitas J. Pothier se referia, talvez àquele legado espiritual
quaedam) (CALASSO). Criatividade permeada de quando, todavia, avistava uma “communis gentium
repensamentos originais e desenvolvimentos paulinos omnium in Romanorum iura conspirato.”

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