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PONDERAgAO,
Racionalidade
E ATIVIDADE
JURISDICIONAL
RENOVAR
"Adogmatica juridica brasileira
sofreu, nos ultimos anos, o
impacto de urn conjunto novo e
denso de ideias, identificadas
sob 0 rotulc generico de pos-
positivismo ou principialismo. (...)
Compreendida como ordem
objetiva de valores e como
sistema aberto de principios e
regras, a Constituig^o
transforma-se no filtro atraves do
qual se deve lertodo o direito
infraconstitucional. (...)Ajnda
nesse ambiente, desenvolveu-se
um conjunto de ideias que foi
identificado inclusive por mim e
pelaautora como a nova
interpretagao constitucional,
marcada pela mudan^a de dois
paradigmas: o do papel da
norma juridica e o do papel do
interprets na realizagao do
direito. (...)0 papel chave da
ponderagao dentro desse novo
modelo de racionalidade juridica
foi a motiva?ao do estudo era
apresentado. (...) Pois bem: a
abertura dcs textos normativos, o
exercicio de discricionariedade
peic interprete e a expansao do
papel dejuizese tribunals
criaram novas demandas de
eiaboragao teorica. De fato, em
nome da objetividade minima do
direito e da previsibilidade das
condutas, imp6e-se o
desenvolvimento de parametros
tecnicos que permitam a
controlabilidade das declsdes,
preservando o Estado
democratico de direito de uma
degeneragao indesejavel; a do
voluntarismo judicial. Com
ploneirismo e criatividade, este
livro enfrenta o desafio trazido
peia nova reaiidade da
interpretagaojurldica."
PONDERAgAO,
RACIONALIDADE E
ATIVIDADE JURISDICIONAL
BPDEA
PJLt
RgNOVflR
Rio ds Jonsiro • Soo Paulo • Recife
2005
Todos OS direilos rcscrvndos a
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Inclui bibllografia
ISBN 85-7147-511-3
DIREITO, RACIONALIDADE
E PAIXAO
I. A autora
INTRODUgAO 1
PARTEI
PARTE II
PARTE III
CONCLUSOES 295
7
opiniao, como $ o caso do conflito entre interesse piiblico
e direitos individuals, da violencia, do terrorismo, do trafi-
co de drogas, dos direitos humanos, das intervengoes inter-
nacionais etc.
Para o estudioso, ou para o cidadao que tenha a preten-
sao de estar bem informado, parece realmente que nao ha
mais coisa alguma simples no mundo:ja nao e possivel exa-
minar com seriedade os problemas contemporaneos sob
um unico ponto de vista ou oferecer-lhes uma resposta sin-
gela e direta, ja que, com freqtiencia, eles envolvem valores
e interesses diversificados e conflitantes. Jornais e revistas
passaram a publicar materias compostas de varias opinioes
sobre o mesmo tema, na tentativa de dar conta de sua mul-
tiplicidade e atrair leitores de todos os grupos'''. Nos regi
mes democraticos, predominantes nas sociedades ociden-
tais nos ultimos cinquenta anos, essa pluralidade recebe
espago institucional de manifestagao e desenvolvimento.
Do ponto de vista juridico, e possivel identificar dois
processes em curso, tambem no ineio seculo precedente,
ambos interligados. 0 primeiro deles tem sido identificado
como 0 movimento de retorno do direito aos ualores^^.
Apos a Segunda Guerra Mondial, e uma vez que o signifi-
cado da barbaric nazista pode ser apreendido pelo pensa-
mento Juridico, o positivismo exclusivamente formal e nor-
mativista, que ja se encontrava em crise, deixou de ser con-
siderado uma forma adequada de compreender o direito. A
10
especial — e tambem t^cnicas proprias —■ a fim de preser-
var cada uma das disposigoes envolvidas, definir-lhes os
contornos e manter a unidade da Constituigao^'. No case
brasileiro, une-se a isso a circunstancia de a Constituisao
de 1988 dispor sobre os temas mais variados, autorizando
11
um amplo controle de constitucionalidade sobre leis e atos
administrativos em geraP^.
A ordem infraconstitucional, na medida em que regula-
menta ou desenvolve disposigoes constitucionais, reproduz
0 mesmo quadro descrito acima: previsoes que tutelam
bens diversos e que, em determinado ponto, podem gerar
situa^oes de antinomia^^. Mas hatamb^m duas outras cau-
sas, originarias da prbpria ordem infraconstitucional, e, in-
dependentemente do jufzo que se forme acerca delas, €
certo que elas contribuem iguaimente para a ampliagao do
papel da interpretagao jun'dica.
Em primeiro lugar, assim como a Constituigao, tam-
12
b6m as leis mais recentes tSm empregado em seus textos
expressoes gerais — como, e.g., boa-fi e fungao social do
contrato^^ —,de conteudo fluido e sentido nao inteiramen-
te determinado. Ao utilizar conceitos juridicos indetermi-
nados e clausulas gerais, o legislador acaba transferindo a
delimitagao do sentido e alcance dos enunciados normati-
vos para o interpreted^.
13
Em segundo lugar, e por razoes que nao cabe aqui apro-
fundar^®, os legislatives contemporaneos tem empregado
t^cnicas variadas de delegagao de competSncias normativas
ao Poder Executivo^'. Essa transferencia, explfdta ou im-
plicita, amplia igualmente o espago da interpretagao jundi-
ca propria do Judiciario, ja que aos juizes cabera, em qual-
quer caso, exercitar o controle das agoes administrativas^®,
empregando os parametros dispom'veis. Quando a lei nao
the direction of goal and need orientation. But also in civil law, the same
tendencies are active, as is indicated by general clauses and conciliation
rules. These lines of development will not, however, be further
considered in the following presentation because the main emphasis will
be on interpretation. In them, and in them expressly, come out the
crucial questions of legal reasoning."
26 V. sobre o assunto, dentre outros, CL£vE, Cl&merson Merlin. A lei
no estado contempordneo, Cadernos de Direito Constitucional e Ciencia
Politica n" 21, 1997, pp. 124 a 138; e CLEVE, Clemerson Merlin.
Atividade legislativa do Poder Executivo, 2000. De forma geral, a
doutrina aponta algumas causas para essa transferencia de poderes
normativos do Legislative para o Executivo, dentre outras: a
complexidade e o cardter t6cnico de muitas malarias a serem
disciplinadas, a necessidade de celeridade no processo decisbrio, a
dificuldade de formaqao de consensos no ambito do parlamento sobre a
regulaqao dos aspectos especificos das matbrias etc.
27 Sobre a discussao da suposta "deslegalizaqao", v. MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Direito regulatdrio, 2003; e ARAGAO, Alexandre
Santos de. Agendas reguladoras e a evolugao do direito administrativo
econdmico, 2002.
28 Embora o Executivo tambem seja um dos intbrpretes da
Constituiqao- V. HABERLE, Peter. Hennenentica constitucional. A
sociedade aberta dos interpretes da Coiistituigdo: contribuigdo para a
interpretagaopluralistae'procedimental'da Constituigao, 1997. V.sobre
o tema, na experiencia btasileira, BARROSO, Luis Roberto. Poder
Executive. Lei inconstitucional. Descumprimento, Revista de Direito
Administrativo n° 181/182, 1990, pp. 387 a 397; e BINENBOJM,
Gustavo. A nova jurisdigdo constitucional brasileira, 2001, p. 203 e ss..
14
oferece parametros espedficos, a validade da agao adminis-
trativa acaba por ser aferida em confronto com prindpios
gerais, constitucionais ou infraconstitucionais, como os da
razoabilidade, da eficiencia, da moralidade e da economici-
dadC; dentre outros.
Por fim, hd ainda um ultimo eiemento, agora de nature-
za politica, que ajuda a compor o quadro aqui descrito. 0
crescimento do espago da interpretagao juridica tem sido
fomentado tamb^m por um processo de transferencia da
discussao politica para o Judiciario, em detrimento das ins-
tancias de representagao politica. Expiica-se melhor.
A crise dos parlamentos e da legalidade € um fenomeno
antigo, cuja origem € identificada pela doutrina ainda no
s6culo XIX^^. Ao longo do ultimo seculo, esse quadro de
crise nao foi superado^" e e possivel afirmar que a relagao
de confianqa entre o povo e sua representajao parlamentar
€ bastante fragil. Ao mesmo tempo, no caso brasileiro, a
15
redemocratizasao recolocou o Judiciario na sua posigao de
poder politico, dando-lhe cada vez maior visibilidade.
Nesse contexto, parte da sociedade (no Brasil e tam-
b6m em outros paises), descrente do processo politico nor
mal, alimenta a expectativa de que o JudiciSrio seja afinal
um espafo onde possam desenvolver-se de maneira mais
lisa a discussao e a definigao de polfticas publicas^'. Esse
movimento politico acaba encontrando algum respaido em
disposigoes normativas bastante vagas, especialmente no
nfvel constitucional, como visto acima^^ A despeito do im-
pacto que essa forma de visualizar o Judicidrio possa ter
sobre o regime democratico, a percepgao desse fenomeno
ajuda a entender o ambiente no qua! a t^cnica da pondera-
gao tern se desenvolvido e aplicado.
Em resumo: associando-se [i] uma sociedade plural; (ii)
suas Constituigoes e leis — que refletem a pluralidade de
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valores e fazem uso intensivo de expressoes gerais, cujo
sentido pode variar justamente em fungao de concepgoes
valorativas ou ideoldgicas —,e (iii) a as.censao polftica do
Judiciario como espago de discussao alternative aquele dos
6rgaos eieitos, tem-se a ampliagao progressiva do espago
prdprio da interpretagao jun'dica. Considerando ainda que
cada interprete dispoe de suas prdprias convicgoes valora
tivas e poh'ticas, nao 6 de surpreender que sejam diagnosti-
cados tantos conflitos normativos e que a ponderagao seja
tao frequentemente empregada.
Descrito sumariamente o quadro sociologico;juridico e
politico no qual se insere (e no quai pode ser compreendi-
do) o crescente uso da ponderagao como t^cnica de supe-
ragao de conflitos normativos, volta-se ao ponto. Nao e
dificil perceber que a ponderagao — compreendida no sen
tido estrito aqui identificado — suscita uma s6rie de ques-
tSes juridicas relacionadas sobretudo com a legitimidade e
a previsibilidade das decisoes que a empregam, questoes
essas que sao tanto mais graves e urgentes quanto mais
generalizado e indiscriminado se torna seu uso. E precise,
portanto, investigar o tema, e algumas perguntas podem
ser suscitadas desde logo. 0 que e, afinal, a ponderagao?0
que justifica sua utilizagao? Per que essa ferramenta dog-
matica i necessaria [se € que o ^ de fate)? E se ela i indis-
pensavel, em que consiste, do ponto de vista metodologi-
co? Como ela funciona, quais sao seus limites e que para-
metros devem orientar o interprete que a utiliza? O estudo
que segue pretende exatamente discutir essas questoes e,
com esse propbsito, foi ordenado em tr§s partes.
O objetivo diprimeiraparte do estudo e responder as
tr^s perguntas iniciais: o que e a ponderagao, o que justifica
sua utilizagao e por quais razoes precisamos dela, afinal. No
primeiro capi'tulo, vao-se identificar as circunstdncias que
explicam a necessidade da ponderagao, delinear o sentido
17
propriamente dito da t^cnica e distingui-la das tecnicas
hermeneuticas tradicionais. De forma simples, ja se pode
adiantar que ponderasao, no conceito adotado neste estu-
do, corresponde a tecnica de decisao jun'dica empregada
para solucionar conflitos normativos que envolvam valores
ou op^oes politicas^^ em tensao, insuperaveis pelas formas
hermeneuticas tradicionais,
Nos capitulos segundo e terceiro serao examinadas as
cn'ticas a ponderagao — que tratam sempre, com boa par-
cela de razao, de sua inconsistencia metodol6gica e do pe-
rigo de arbttrio que seu uso enseja — e as tecnicas aiterna-
tivas capazes de solucionar, segundo parte da doutrina, os
mesmos problemas que a tecnica da ponderagao pretende
resolver com menor quantidade de inconvenientes. A con-
clusao a que se chega, por6m, ^ a de que, a despeito das
criticas, nenhuma das opgoes sugeridas pela doutrina subs-
titui satisfatoriamente a ponderajao e nem supera as difi-
culdades metodolbgicas a ela imputadas. No capitulo qua-
tro, ao fim desta primeira parte, se fara urn breve registro
de como dois sistemas juridicos — o norte-americano e o
alemao — tern lidado com a ponderagao e tentado superar
suas limitagoes.
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A busca por respostas as perguntas subsequentes — Em
que consiste, do ponto de vista metodologico, a tecnica da
ponderagao? Como ela funciona, quais sac seus limites e
que parametros devem orientar o interprete que a utiliza?
— e o que move a segunda e a terceira partes do trabalho.
Na segunda parte, sera apresentada uma proposta de or-
denagao metodoiogica da tecnica da ponderagao, em tres
fases. Ja que parece indispensaveJ ter de empreg5-la em
determinadas hipoteses, o proposito do estudo e organizar
um percurso logico, com etapas definidas e fundamenta-
das, que seja capaz de conferir racionalidade ao processo e
reduzir a arbitrariedade na sua utilizagao. E bem de ver,
porem, que, embora a consistencia metodoiogica seja valio-
sa, a ponderagao continua a ser um mecanismo instrumen
tal e vazio de conteudo, Por isso, alem da ordenaglo da
t6cnica, sao necessarios tambem parametros que condu-
zam 0 interprete no momento decisorio.
A terceira parte do estudo concentra-se na formulagao
de parametros capazes de orientar e balizar as decisoes do
interprete no emprego da ponderagao. Serao propostos,
em primeiro lugar, dois parametros seqiienciais e de natu-
reza geral: seqiienciais porque devem ser aplicados separa-
damente e na ordem em que sao apresentados; e de natu-
reza geral porque tais parametros sao potencialmente apli-
caveis a qualquer conflito normative. De forma simplifica-
da, OS dois parSmetros podem ser enunciados nos seguintes
termos: (i] as regras tem preferencia sobre os principios; e
(ii) as normas que realizam diretamente os direitos funda
mentals dos indivi'duos tern preferencia sobre aquelas que
estao relacionadas com esse fim apenas de forma indireta.
Por fim,ja no ultimo capitulo, serao propostos eiemen-
tos a serem considerados na concepgao de parametros es-
peci'ficos, que devem ser construidos tendo em conta as
caracteristicas de conflitos normativos em particular. Isso
19
porque, al6m dos parametros gerais, € necessSrio, para cada
conflito-tipo, o desenvolvimento de parametros proprios,
que possam conduzir o interprete de maneira mais precisa.
De forma simples, o proposito geral do estudo pode ser
assim resumido; considerando que o emprego da t^cnica da
pondera^ao parece realmente inevitavel em determinados
casos, como fazer para Ihe conferir maior juridicidade (isto
6: vlncula^ao a ordem jundica) e racionalidade (a fim de
reduzir o arbitrio)? A proposta de uma ordenagao metodo-
I6gica para a tecnica — operacional e acessfvel — e de pa
rametros capazes de nortear as decisoes a serem tomadas
pretende aicangar exatamente esses objetivos^"'.
20
PARTEI
I. Localizando o tema
da pondera^ao
23
E possivel visualizar na doutrina e na pratica juridica
brasileiras ao menos tres maneiras diferentes de compreen-
der a ponderagao. Em primeiro lugar, a pondera^ao € des-
crita por muitos autores como a forma de aplicagao dos
principios. Na verdade, foi assim que a ponderasao ingres-
sou inicialmente nas discussoes juridicas no Brasil. A con-
cep^ao original de Ronald Dworkin — de que os princfpios
operam em uma dimensao de peso, ao passo que as regras
obedecem a uma l6gica de "tudo ou nada"^^ — e as
formulagoes mais sofisticadas de Robert Alexy^® sobre o
tema continuam extremamente populates na doutrina bra-
slleira e internacionaP^.
24
Nesse sentido, e empregando a logica de Alexy, uma
vez que os princi'pios funcionam como comandos de otimi-
zagao, pretendendo realizar-se da forma mais ampla possi-
vel, a ponderagao e o modo tipico de sua aplicagao. Por
meio da ponderagao se vai sopesar a extensao de aplicagao
possjvel de cada princfpio, considerando as possibilidades
juridicas (outros principios contrapostos e eventualmente
regras) e fisicas existentes^®. Na verdade, em varies escri-
tos recentes Alexy tern manifestado preocupagao em deli-
near 0 conteudo da ponderagao e a forma de sua utili-
zagao^®.
25
Uma segunda maneira de compreender a ponderagao €
a que a visualiza, sem maiores preocupagoes dogmaticas,
como um modo de solucionar qualquer conflito normativo,
relacionado ou nao com a aplicagao de principios. E nesse
sentido que ela tem side empregada em muitas decisdes
judiciais, que parecem identifica-la como uma tecnica ge-
nerica de solugao de aparentes tensoes normativas. A tec
nica consistiria em balancear ou sopesar os elementos em
conflito para atingir a solugao mais adequada""^.
Per fim, e em terceiro lugar, diversos autores ligados as
26
discussoes sobre a teoria da argumentagao compreendem a
ponderagao em sentido muito mais amplo, como elemento
proprio e indispensavel ao discurso e a decisao racionais.
Ponderagao, nesse sentido, e a atividade pela qual se ava-
liam nao apenas enunciados normativos ou normas'", mas
todas as razoes e argumentos relevantes para o discurso,
ainda que de outra natureza (argumentos morais, politicos,
economicos etc.)''^. Nesse sentido, ao aplicar a id^ia ao dis
curso juridico, a ponderagao acaba por se confundir com a
atividade de interpreta$ao jun'dica como um todo''^. Para
esses autores, nao ha uma relagao necessaria entre a ponde-
ragao e a situagao especi'fica de conflitc entre disposi§5es
normativas, ja que toda decisao envolvera necessariamente
a avaliagao de razoes e argumentos relevantes. Assim, inter-
pretagao sempre envolveria ponderagao.
27
Nao se adotou neste estudo qualquer dos tres conceitos
descritos acima para a ponderagao, preferindo-se um quar
to. A fundamentagao analftica dessa escoiha depende de
temas a serem desenvolvidos ao longo do texto, mas e pos-
sivel apresentar desde logo um conjunto de argumentos
preiiminares que justificam essa decisao. Para fins didati-
cos, serS dtil examinar, em primeiro lugar, per que a segun-
da forma de compreender a ponderaqao identiflcada acima
nao € adequada. Em seguida, tentar-se-a demonstrar por
que tampouco foram adotadas as duas outras possibilida-
des descritas.
O direito esta muitlssimo acostumado aos conflitos
normativos, A hermeneutica jun'dica sempre conviveu com
o problema das antinomias e com as diversas tecnicas con-
cebidas para superS-Ias. Os critSrios temporal, hierarquico
e da especialidade continuam a ser de grande utilidade e
dao conta de boa parte dos problemas envolvendo conflitos
normativos, aplicando-se nao apenas a ordem infraconsti-
tucional"'^, mas tamb^m h constitucional"'^. Em outra fren-
28
tC; OS elementos classicos de interpretagao''®, especialmen-
te o sistematico e o teleologico, tambem sac meios herme-
nSuticQS empregados para adequar o sentido do texto a sua
fmalidade e evitar incongruencias e ate mesmo antinomias.
Por meio desses elementos, € possivel chegar a interpreta-
goes extensivas ou restritivas, desenvolver raciocmios ana-
Idgicos, de tal forma que eventuais conflitos sejam supera-
dos.
Ou seja: o probiema da colisao normativa (antinomia)
nao e novo e, muito antes que se cogitasse formalmente da
tScnica da ponderagao, ahermeneutica jurldicajd havia de-
senvolvido mecanismos variados para soiuciona-lo. Uma
primeira cn'tica k ideia de que ponderagao vem a ser a tec-
nica empregada para a solugao de qualquer conflito norma
tive consiste exatamente nisto: ou hem todas essas tecnicas
tradicionais de interpretagao se transformaram subitamen-
te em ponderagao ou a concepgao descrita acerca desta
ultima e excessivamente abrangente.
A evidencia de que a ponderagao nao se confunde com
as formulas hermeneuticas tradicionais para a solugao de
antinomias coloca, porem, uma nova questao: em que a
ponderagao se particulariza, comparada com os criterios da
especialidade, hierarquico ou temporal e com as demais
tecnicas convencionais de interpretagao? A pergunta e fun
damental e tern na verdade duas respostas; ha uma distin-
gao metodologica entre a ponderagao e essas outras tecni
cas e ha tambem uma distingao material entre os conflitos
normativos de que elas se ocupam. Na verdade, a distingao
material provoca, de certa forma, a metodolbgica. Explica-
se melhor.
29
Todos OS elementos de interpretagao tradicionais refe-
ridos acima operam,em ultima analise, sob a l6gica da sub-
sungao, que continua a ser a I6gica ordinSria de aplica^ao
silogistica do direito. 0 raciocmio subsuntivo aplicado ao
direito pode ser descrito simplificadamente nos seguintes
termos: em primeiro lugar, identifica-se uma premissa
maior, composta por um enunciado normative ou por um
conjunto deles. A premissa maior incide sobre uma premis
sa menor (o conjunto de fatos relevantes na hipbtese), e
desse encontro entre as premissas maior e menor produz-
se uma conseqiiencia: a aplicagao de uma norma especifica
ao caso, extraida ou construida a partir da premissa
maior"''. As tbcnicas tradicionais de solugao de antinomia e
a aplicagao dos elementos sistematico e teleolbgico, dentre
outras fbrmulas hermeneuticas''^ pretendem exatamente
30
superar a antinomiaj afastar a incidSncia de outras possibi-
iidades normativas e isolar uma unica premissa maior, para
que a subsungao possa ter inicio.
Do ponto de vista metodologico, por^m, a pondera^ac
e exatamente a alternativa & subsungao"'®, quando nao for
possivel reduzir o conflito normative a incidlncia de uma
31
linica premissa maior. Isso e o que ocorre quando ha diver-
sas premissas maiores igualmente validas e vigentes, de
mesma hierarquia e que indicam solu^oes diversas e con-
traditdrias. Nesse contexto, a subsunsao nao tem elemen-
tos para produzir uma conclusao que seja capaz de conside-
rar todos os elementos normativos pertinentes: sua Idgica
de funcionamento tentara isolar uma unica premissa maior
para o caso^".
Isso e 0 que se passa, e.g., quando varias disposigoes
constitucionais originSrias incidem sobre uma mesma hip6-
tese, indicando soluqoes diversas: todas foram editadas ao
mesmo momento, dispoem da mesma hierarquia e na
maior parte dos casos inexiste qualquer relagao de genera-
lidade/especialidade entre elas. Ademais, nao d possfvel
simplesmente escolher uma disposigao constitucional em
detrimento das demais: o prindpio da unidade, pelo qual
todas as disposigoes constitudonais tem mesma hierarquia
e devem ser interpretadas de maneira harmonica, nao ad-
mite essa solugao®'.
Situagao semelhante ocorre com muitos enunciados in-
fraconstitucionais que, refletindo os conflitos internos da
Constituigao, encontram suporte l6gico e axiolbgico em
algumas disposigoes constitucionais, mas parecem afrontar
outras. Tambem aqui, a verificagao da constitucionalidade
32
da ordem infraconstitucional nao podera ser resolvida por
uma mera subsungao,ja que vdrias disposi$bes constitucio-
nais devem funcionar como parametro para esse controle e
cada uma delas parece indicar uma conclusao diversa acer-
ca da validade do dispositivo legal, Pois bem; a ponderajao
pretende ser exatamente a tecnica que conseguira, a partir
de uma logica diversa da subsuntiva, decidir esses conflitos
considerando todas as premissas maiores pertinentes.
Essa, portanto, e a primeira distingao entre a pondera-
gao e as tdcnicas tradicionais de solugao de antinomias:
estas estao ligadas £l subsungao, ao passo que a ponderagao
€ uma alternativa a ela.
A segunda distingao, como referido, relaciona-se com a
natureza dos conflitos normativos afinal superados pelas
tecnicas tradicionais e daqueles que persistem e exigem o
emprego da ponderagao. Embora essa forma de sistemati-
zar OS conflitos normativos em dois grupos nao seja rigorosa
e, possivelmente, nao se aplique a todos os casos, ela ajuda
a compreender parte importante do fenomeno examinado.
As antinomias com as quais a hermenlutica tern lidado
tradicionalmente nao envolvem um conflito axiolbgico im
portante ou uma disputa entre opgoes poKticas, isto e, nao
se cuida de uma oposigao de elementos igualmente rele-
vantes para a ordem jun'dica. Trata-se, em geral, apenas de
um conflito logico entre enunciados ou ainda de um texto
que veiculou de forma nao completamente satisfatoria o
que se pretendia. Os conhecidos conflitos aparentes entre
OS arts. 100 do corpo permanente da Carta de 1988 e o 33
do ADCT, bem como entre ao arts. 15, III, e 55, VI, § 2°,
ambos solucionados pelo criterio da especialidade, exem-
plificam o ponto.
Nesse contexto, nao ha propriamente um conflito en
tre valores ou entre opgoes polfticas fundamentais. No ma-
ximo, e possivel visualizar uma resistencia as interpreta-
33
goes menos literals, ja que, ao se afastarem do sentido mais
evidente do texto, elas podem representar um risco para a
seguranga jun'dica e a previsibilidade. Essa tensao, entre-
tanto, € propria de toda e qualquer interpretagao da lingua-
gem e dentro de certos limites nao revela um conflito valo-
rativo autonomo. Em situagSes especi'ficas, por outro lado,
essa tensao pode dar origem a uma colisao aberta de valo-
res, como se vera mais adiante.
Diversamente, os conflitos que nao podem ser supera-
dos pelas tecnicas tradicionais refletem em geral um con-
fronto entre valores ou opgoes polfticas decorrentes da
propria Constituigao como um todo e dos princfpios por
ela previstos em particular^^. Conflitos entre liberdade de
expressao e direito a honra e a intimidade, entre proprieda-
de e sua fungao social, entre protegao do meio ambiente e
direito a moradia, dentre muitos outros, revelam tensoes
entre elementos consagrados pelo proprio constituinte.
Ora, alem de as tecnicas tradicionais de solugao de an-
tinomias nao serem capazes de resolver essa especie de
conflito, tambem os elementos classicos de interpretagao
— que, ao delinearem o sentido dos elementos normativos
em tensao, poderiam superar o impasse — tem aplicagao
limitada. E facil entender a razao. Como se acaba de regis
trar, a definigao do prbprio sentido e aicance dos enuncia-
dos normativos nesses casos depende de escolhas entre va
lores ou opgSes polfticas em confronto, todos refletidos de
forma mais ou menos intensa no sistema constitucional.
Ocorre que, em geral, os criterios para essas escolhas nao
podem ser extrafdos facilmente do texto ou do sistema.
34
Qual o fundamento para decidir entre eles, entao? O crit^-
rio teleoldgico tern pouca utilidade, ja 'que nao € possi'vel
apurar uma unica finalidade com clareza. Os demais ele-
mentos, como o l6gico e o sistematico, igualmente enfren-
tam problemas: o mesmo texto e o mesmo sistema forne-
cem elementos que podem sustentar diferentes conclu-
soes. Diante de hipdteses assim, a subsungao e insuficiente
e a pondera$ao parece ser a unica forma de superar o con-
flito e chegar a uma decisao.
A distingao material entre os conflitos reforga ainda
mais a inadequagao da id^ia que visualiza a ponderagao
como uma tecnica generica para solugao de qualquer con-
flito normative. Nao apenas a afirmagao e imprecisa^ como,
pior que isso, banaliza o uso da ponderagao, cujo emprego
deve ser reservado apenas para as hipoteses de insuficien-
cia da subsungao, que continua a ser a forma ordinaria de
apiicagao dos enunciados normativos.
Cabe agora examinar o primeiro conceito acerca da
ponderagao exposto acima: o que a identifica como a forma
de aplicagao dos princi'pios, Essa concepgao nao parece to-
talmente adequada per algumas razoes. De fato, a maioria
absoluta dos conflitos normativos que exige ponderagao
envolve principios, ja que boa parte deles ocupa-se exata-
mente de veicular valores ou opgoes e fins poiiticos. Na
verdade, a incidencia simultanea do conceito de pondera
gao proposto neste estudo — tecnica juridica de solugdo de
conflitos normativos que envolvem valores ou opgoes politi-
cas em tensdo, insuperdveis pelasformas hermeneuticas tra-
dicionais — e daquele que visualiza a ponderagao como
forma de aplicagao dos principios certamente produzirS
amplas areas de superposigao. Ha, porem, duas dificulda-
des que nao recomendam a utilizagao dessa ultima ideia.
Em primeiro lugar, os conflitos normativos nao resolvi-
dos pela subsungao podem, ainda que em carater excepcio-
35
nal, envolver regras^^. A ponderagao, nesses casos, nao
pode ser reduzida a uma forma de aplicar principios; trata-
se na verdade de uma t^cnica de decisao autonoma que,
embora muitas vezes envolva prindpios, nao se vincula a
eles de maneira exclusiva^^. Al^m disso, como se vera
adiante, ha principios que nao funcionam completa ou ne-
cessariamente sob a l6gica da ponderagao [seja porque dis-
poem de nucleo com natureza de regra, seja porque tem
estrutura e funcionamento diversos). O ponto sera retoma-
do adiante.
For fim, resta expor as razoes pelas quais tampouco se
adotou a terceira forma identificada acima de entender a
ponderaqao: aquela que a descreve como elemento ineren-
te e indistinto da atividade de interpretagao e argumenta-
gao juridicas, ja que todo o discurso racional, em ultima
anaiise, depende da I6gica ponderativa, por meio da qual
toda sorte de argumentos, inclusive os jun'dicos, pode ser
avaliada.
A investigagao do discurso racional em geral, e da argu-
mentagao juridica em particular, e da maior relevancia para
0 direito contemporaneo, e a discussao sobre a ponderagao
normativa em especial — sendo esta a que se ocupa direta-
mente de elementos normativos — € apenas uma parcela
de um objeto de estudo muito mais amplo. Compreender
a pondera9ao neste sentido amplissimo exigiria um exame
aprofundado da teoria do discurso e da argumentagao, mas
nao e esse o proposito deste estudo. Aqui se pretende ana-
36
lisar apenas um elemento desse universe: a ponderagao
propriamente dita de enunciados e normas jurfdicas.
For esta razao, sob uma perspectiva estritamente jun'di-
ca e operacional, nao parece muito util trabalhar com uma
no$ao tao ampla de ponderagao, dentro da qua! o problema
da ponderagao normativa — especialmente grave para a
prStica juridica — ficaria diluido. E certo que o direito
sempre envolve ponderagao no sentido comum do termo:
0 legislador considera vantagens e desvantagens envolvidas
em determinada questao e decide por um caminho. Nesse
sentido, ^ perfeitamente possivel afirmar que em toda de-
cisao judicial ha alguma ponderagao: ao juiz sao apresenta-
das razoes contrastantes, ambas postulando primazia, e
cabe a ele decidir por uma delas ou por uma solugao inter-
mediaria, na medida em que isso seja possivel. Isto o
julgador deverS "levar em conta", "considerar" as diferen-
tes razoes das partes antes de decidir. A ponderagao nor
mativa propriamente dita, por^m, apresenta caracteristicas
particulares, tern importancia especifica para a dogmStica
juridica e merece, por isso, um estudo prbprio.
Ademais, como se aprofundara a seguir, por conta da
singularidade das antinomias que Ihe cabe solucionar, a
ponderagao normativa acaba por conferir ao int^rprete po-
deres especialmente amplos. A afirmagao gen^rica de que
toda interpretagao envolve uma ponderagao (quando a ri
gor o termo ponderagao estaria sendo usado em sentido
amplo, e nao para designar uma tecnica especifica de solu-
gao de conflitos normativos) poderia autorizar o operador
juridico a langar mao desses poderes em qualquer exercfcio
da atividade interpretativa, ainda que nao estivessem pre-
sentes as circunstancias que os justificam®^.
37
A despeito das criticas apresentadas, a verdade € que €
possivel denominar e classificar os fenomenos juridicos
como se prefira, em fungao da utilidade e da clareza visua-
lizadas em uma ou outra formula.0 importante realmente
e que essas formulas sejam capazes de comunicar os con-
teudos pretendidos aos diferentes usuarios dessas conven-
goes. Pois bem: considerando os dois objetivos centrals
deste estudo — (i] proper uma ordenaqao que confira
maior juridicidade e racionalidade a ponderagao enquanto
t^cnica para soluqao de conflitos normativos e [ii) propor
parametros capazes de orientar o emprego dessa tecnica
—,a noqao de ponderaqao inicialmente adotada parece sa-
tisfatoria. Desse modo, para os fins deste estudo, e a guisa
de conclusao deste tbpico, a ponderagao ser5 compreendi-
da e identificada como uma tecnica juridica de solugao de
conflitos normativos que envolvem valores ou opgoes poli-
ticas em tensao, insuperaveis pelas formas hermeneuticas
tradicionais.
38
1.2. Direito, racionalidade e justificagao: algumas notas
39
lhas do int^rprete nesse ambiente demandam justifica-
tivas^®.
Per outro lado, e em segundo lugar, o processo de rede-
mocratizagao do Pais, nos ultimos vinte anos, a reorganiza-
gao da sociedade civil e a liberdade de imprensa passaram a
submeter o Judiciario a critica a que estao sujeitos todos os
poderes estatais. Obviamente, a necessidade de o agente
publico demonstrar a legitimidade de seus atos cresce k
medida que haja mais controle^^.
40
Alem dessas razoes gerais, a necessidade de racionalida-
de e justificagao torna-se ainda mais acentuada quando se
trate de decisao que emprega a tecnica da ponderagao.
Como exposto no topico anterior, a tecnica se destina a
solucionar antinomias que, na verdade, refletem conflitos
muito mais complexes,envolvendo valores e diferentes op-
goes polfticas. Neste context©, as decisoes juridicas nao sao
tomadas com base em uma subsungao simples ou facilmen-
te perceptivel, ja que os criterios utilizados para definir a
solugao em cada caso nao estao no texto jun'dico. Sua legi-
timidade, portanto, nao decorre de forma evidente de
enunciados normativos. Em suma: com mais razao que a
existente relativamente a todas as decisoes judiciais, a legi-
timidade daquelas que se valem da tecnica da ponderagao
depende fortemente de sua racionalidade e capacidade de
justificagdo^^. Esses dois elementos ■—racionalidade e jus-
tificagao — exigem um breve comentario.
41
De forma simples, e possi'vel dizer que a racionalidade
na esfera das decisoes jun'dicas esti ligada a dels elemen-
tos: (i) a capacidade de demonstrar conexao com o sistema
juridlco®' e (ii) a racionalidade propriamente dita da argu-
42
mentagao''^, em especial nas hip6teses em qua existam v4-
rias conexoes possiveis — e diferentes — com o sistema
juridico®^ Explica-se melhor.
De forma esquemMca, em um Estado de direito, repu-
blicano e democratico, no qua! se adota como pressuposto
a igualdade de todos, a imperatividade do ordenamento
juridico decorre de contar,em ultima analise, com o respal-
do de uma decisao majoritaria, representada pela lei e/ou
pela Constituigao. Isto e: apenas uma decisao tomada em
bases majoritarias, com a participagao direta ou indireta
das pessoas, pode ser considerada legitimamente obrigato-
ria e capaz de desencadear os mecanismos de coergao do
Estado. Nesse mesmo sentido, e deixando de lado outras
consideragoes, a legitimidade da atuagao judicial decorre
igualmente de sua vinculagdo a decisdes majoritdrias.
Superou-se hi muito, e certo, a ficgao de que o juiz
seria um agente neutro de execugao de subsungoes Idgicas,
43
nao Ihe cabendo qualquer papel criativo ou inovador. Se
essa crenga ja era iiusdria no seculo XIX e na primeira me-
tade do s^cuIo XX, que se dira nos dias de hoje, tendo em
conta a abertura dos sistemas juridicos contemporaneos? A
visualizagao mais precisa do real papel do aplicador do di-
reito, no entanto, nao deve conduzir o debate ao outro ex
treme. Continua a set vedado ao juiz, em um Estado demo-
crdtico de direito, inovar na ordem juridica sem fundamen-
to majoritario, sob pena de usurpar a competencia prdpria
dos demais poderes estatais.
Nesse sentido, portanto, a vinculagao da decisao judi
cial ao sistema juridico em vigor e um primeiro eiemento
de racionalidade; ao demonstrar essa vinculagao de forma
consistente®'', a decisao judicial se beneficia da presumida
racionalidade do sistema juridico e, sobretudo, da contida
em seu eiemento central: a Constituigao®^.
Mtiitas vezes, porem, o prdprio sistema fornece funda-
mentos para diferentes decisoes, e tecnicas interpretativas
diversas podem conduzir a resultados incompativeis. Isto
e: nem sempre o sistema indicara uma solugao unica e in-
disputada e, nessas circunstancias, nao bastara demonstrar
alguma conexao com o sistema juridico: 6 necessario de
monstrar a racionalidade propriamente dita da conexao es-
colhida. Sera necessario responder racionalmente a ques-
44
toes corao as seguintes: Per que determinados enunciados
estao sendo considerados e outros nao? For que uma deter-
minada solugao deve ser adotada e nao outra, igualmente
respaldada por fundamento normativo?
Ajustificagdo, por sua vez, esta associada S necessidade
de explicitar as razoes pelas quais uma decisao foi tomada
dentre outras que seriam possiveis, Na verdade, cuida-se
de transformar os diferentes processes iogicos internos do
aplicador, que o conduziram a uma determinada conclusao,
em linguagem compreensi'vel para a audiencia®®. Ha aqui
um ponto importante que € muitas vezes negligenciado.
Em um Estado republicano, no qual — repita-se — todos
sao iguais, ninguem tem o direito de exercer poder politico
por seus meritos pessoais, excepcional capacidade ou sabe-
doria. Todo aquele que exerce poder politico o faz na qua-
lidade de agente delegado da coletividade e deve a ela
satisfagoes por seus atos®'. Esse raciocinio, bastante singelo
45
do ponto de vista da teoria democratica, tambem se aplica
ao Judiciarlo. O juiz exerce poder poli'tico ao desempenhar
uma das atividades prdprias do Estado: a jurisdi^ao. E, por-
tanto, um agente delegado da socledade, a quem deve con-
tas de sua atuagao. Note-se que a decisao judicial nao ^
mero conselho: ela podera ser irhposta pela forga ao jurisdi-
cionado, se necessario, em uma manifestagao tipica do po
der de imperio estatal. Parece evidente que o cidadao tem
0 direito de saber por que um seu agente delegado decidiu
em determinado sentido e nao em outro®®.
Nao se ignora o sem-numero de obstaculos enfrentados
pelo Juiz para cumprir o dever de motivar adequadamente
politico para ser exercida com base em criterios t^cnicos, sem submissao
aos mecanismos majoritSrlos. Alids, o Judiciirio desempenha, muitas
vezes, uma fun?ao contra-majoritaria, invalidando atos dos outros
Poderes e protegendo os direitos fundamentais contra o abuso das
maiorias politicas. Mas o constituinte nao dispensou os orgaos judiciais de
um coiijunto importante de controles prdprios do regime democrdtico".
V. tambem PEC2ENIK, Aleksander. On Law and Reason, 1989, p. 41:
"Thus, democracy demands a legal decision making which harmonizes
respect for both the wording ofthe law and its preparatory materials and,
on the other hand, moral rights and values, including freedom and
equality. It also demands that the decisions are justified as clearly as
possible."
68 AARNIO,Aulis. Reason and Authority, 1997, p. 193;"This is, thus,
due to the fact that one of the most important properties of a mature
democracy is openness. It makes the external control of the
decision-making activity possible. This holds true also as to the
adjudication. The independence of the courts of justice does not mean
that they are completely outside of the democratic control. The division
of power guarantees the independence of the courts only in relation to
the other power centres, especiaUy to the executive power. On the other
hand, the courts of justice are a part of society and of its democratic
order. Also the courts must thus, in an open society, be under a societal
control used by people. The only means of this control is the demand that
the courts really argue for their decisions.".
46
(numero reduzido de jmzes, grande quantidade de deman-
das repetidas etc.®®}, e igualmente as diversas propostas
hoje discutidas para tentar superar esses obstaculos. O que
importa destacar aqui e que o dever de motivar nao decorre
apenas de uma regra formal contida notexto constitucional
(art. 93, IX) ou de uma exigencia do direito de defesa das
partes. Ele esta vinculado a prbpria necessidade republica-
na de justificagao das decisoes do Poder Publico. Quando o
juiz emprega a tecnica da ponderagao, essa necessidade e
potencializada; se ha uma variedade de solu^oes possiveis
nesses casos, e preciso demonstrar o motive de se escolher
uma delas em detrimento das demais™.
47
Em suma; em um Estado de direito, republicano e de-
mocratico, as decisoes judiciais devem vincular-se ao siste-
ma juridico da forma mais racional e consistente possivel, e
o processo de escolhas que conduz a essa vinculagao deve
ser explicitamente demonstrado. Aprimorar a consistencia
metodoldgica da t6cnica da ponderagao e construir parS-
metros juridicos capazes de orientar seu emprego sao es-
forgos dogmaticos que podem contribuir, em primeiro lu-
gar, para que a vinculagao ao sistema das decisoes que em-
pregam essa t^cnica seja juridicamente mais consistente e
mais racional. Em segundo lugar, e aqui apenas de forma
indireta, a ordenagao objetiva e clara das etapas a serem
percorridas pelo interprete no uso da ponderagao podera
facilitar a demonstragao publica do processo decisorio no
momento da motivagao.
48
II. Examinando as criticas
a pondera^ao
49
Ao iongo das ultimas decadas, muitas criticas tern sido
formuladas a pondera?ao. E, embora dirlgida de forma ge-
ral h ponderagao como t^cnica de decisao juridica em am-
bientes de conflitos normativos, a critica se torna especial-
mente incisiva em duas situagoes: quando a ponderagao
envolve direitos fundamentals previstos constitucional-
mente e quando se trata da modalidade chamada pelos nor-
te-americanos de ad hoc balancing^\
De forma simples, o ad hoc balancing descreve a pon-
deragao levada a cabo pelo juiz no case concrete, livremen-
te, isto e, independentemente de qualquer parametro ou
standard anterior e abstrato ao qual o aplicador esteja vin-
culado. Adiante se voltara a tratar mais detidamente desse
fenomeno. For motives bastante logicos, o tema se torna
ainda mais controvertido quando a ponderagae envolve di
reitos fundamentals. Em muitos pafses, tais direitos tern
status constitucional e, em outros, ate constituem clausu-
las p^treas, de sorte que nem mesmo o constituinte deriva-
do pode restringi-los (no caso brasileiro, como se sabe, nao
podem ser aprovadas emendas tendentes a abolir tais direi
tos — art. 60, § 4°, IV}. Mesmo nos Estados em que tais
disposigbes nao sao qualificadas como clausulas petreas, a
possibilidade de se restringirem per meio de decisoes judi-
ciais direitos assegurados constitucionalmente desperta al-
guma perplexidade.
Nesse contexto, € possivel sistematizar as principals
cn'ticas a ponderagao nas seguintes proposigoes:
a) A ponderagao seria uma tecnica inconsistente do
ponto de vista metodologico. As nogoes de balanceamento
ou sopesamento sao vagas e nao veiculam uma idbia clara
sobre o conteudo da tbcnica. Alem disso, nao ha parame-
50
tros racionais para a ponderagao e inexiste um padrao de
medida homogeneo e externo aos bens em conflito capaz
de pesar de forma consistente a importancia de cada um
deles'^. A ausencia de parametros impede ate mesmo que
se verifique se uma ponderagao levada a cabo e ou nao
correta^^.
b) Per conta da inconsistencia metodolbgica, a ponde-
rajao admite um excessive subjetivismo na interpretagao
jun'dica e, portanto, enseja arbitrariedade e voluntarismo.
c) A ponderagao arruina as conquistas proprias do Esta-
do de direito, em especial a contenjao do arbitrio por meio
da legalidade (enunciados gerais e abstratos) e a seguran^a
jun'dica dai decorrente, transmudando o Estado de direito
em um "Estado de ponderagao"'''.
51
d) A I6gica da ponderagao transforma a aplicagao do
direito em um novo processo politico, no qual vantagens e
desvantagens serao livremente (re]avaliadas por 6rgaos que
nao tem legitimidade para exercer esse oficio, em franca
violagao ao princfpio da separagao de poderes.
e) Quando envolve a Constitui^ao, a ponderagao acaba
por aniquilar a conquista da normatividade de suas disposi-
goes, ji que dilui a certeza e a previsibilidade que deveriam
caracteriza-Ias, especialmente quando se trate de clausulas
petreas. A ponderagao submete tais disposigoes ao jogo
proprio da poli'tica e a imprevisibilidade, ameagando sobre-
tudo OS direitos fundamentals'^.
f) Na maior parte dos casos, o juiz manifestarS as
convicgoes comuns a maioria da populagao acerca dos dife-
rentes temas constitucionais. Historicamente, por6m, os
direitos fundamentais tem previsao constitucional justa-
mente para estarem a salvo dos huraores das maiorias. Se
tais direitos puderem ser livremente submetidos a ponde-
ragao, na pritica eles estarao sendo langados ^s maiorias
novamente. E nem se tratara de uma maioria politica, elei-
52
ta, que represente os diferentes segmentos da sociedade
(em particular quando se adote o sistema eleitoral propor-
cional), mas apenas da opiniao pessoal de um juiz ou de um
grupo de juizes sobre o assunto. Ou seja: os dispositivos
constitucionais sobre direitos fundamentals acabam por va-
ler menos que um enunciado normativo qualquer.
E precise reconhecer que a cntica resumida acima € em
boa parte procedente. Nao ha como negar, considerando o
estado atual da dogmatica sobre o assunto, que, de fate, a
ponderagao 6 metodologicamente inconsistente, enseja ex-
cessiva subjetividade e nao dispoe de mecanismos que pre-
vinam o arbftrio.
Por outro lado, parte da critica resumida acima seria
aplicavel, ainda que em menor intensidade, i interpretagao
jun'dica como um todo'®, especiaimente nas hipoteses em
que o int6rprete esta diante de principios que veiculem
valores ou opgbes politicas, ou ainda diante de conceitos
53
vagos que exijam determinagao. Nessa especie de ambien-
te normativo, a subsungao, ainda que possi'vel, esta longe
de ser objetiva ou rigorosamente previsivel, franqueando
ao interprete amplo espago para avaliagoes e escolhas".
Em qualquer caso, nao sao apenas os autores contrarios
ao USD da ponderagao como uma tecnica valida de solugao
de conflitos normativos que se ocupam de critica-la; tam-
bem aqueles que a consideram um instrumento util para os
fins a que se destina apontam problemas similares'®. A di-
54
ferenga reside nas conseqiiencias extraidas desse quadro
pelos diferentes autores.
Para muitos, a despeito de todos os inconvenientes, os
conflitos normativos que envolvem vaiores e/ou diferentes
opgoes politico-ideologicas de fato existem, € precise solu-
cion^-los e nao ha outra maneira de faze-lo a nao ser por
meio da ponderagao. E ja que a necessidade de empregar a
ponderagao e inexoravel, cabe tentar aprimorar a tecnica
com o objetivo de resolver as imprecisoes que fundamen-
tam as criticas'®, Esse na verdade e o proposito central des-
te estudo. A tentativa de ordenar a estrutura da tecnica da
ponderajao, exposta na segunda parte do estudo, destina-
se exatamente a Ihe conferir maior consistencia metodold-
gica. A eiaboragao de parametros, objeto da terceira parte,
e urn dos instrumentos para reduzir a subjetividade do in-
t(§rprete, preservar o conteudo proprio dos elementos nor
mativos envolvidos, sobretudo os constitucionais, e assegu-
rar maior previsibilidade ao processo.
Para outros autores, diversamente, as dificuldades en-
volvendo a ponderagao sao de tal ordem que a tecnica deve
55
ser descartada®°. Parece tambem razoavel investigar o tema
sob esse ponto de vista, antes de se chegar a uma conclusao.
Se a ponderagao e tao indesejavel, se suscita tantas dificul-
dades e perigos, per que usa-la? A ponderagao e realmente
necessaria? Os conflitos normativos que ela pretende solu-
cionar nao poderiam ser superados de outra forma, que
oferecesse menor quantidade de contra-indicagoes? Mais
que isso: esses conflitos sao reais efetivamente? O proximo
topico cuida justamente de examinar a viabilidade das al-
ternativas a tecnica da ponderajao que tem sido formula-
das pela doutrina.
56
III. Ha alternativas a ponderagao?
Os limites imanentes, o conceptualismo
e a hierarquizagao
57
ferentes teorias sobre os limites imanentes e o conceptua-
lismo. Na segunda, encontra-se a proposta de hierarquiza-
gao dos elementos normativos em conflito.
A ideia de limites imanentes®^ foi desencadeada de ma-
neira particular (embora nao exclusiva) a partir da seguinte
concepgao sobre o sistema constitucional dos direitos fun
damentals. Ao dispor sobre determinados direitos, algumas
constituigdes autorizam o legislador a reguiamentar seu
exercicio e definir sens contornos; em outros casos nao ha
clausuia semelhante e o direito e aparentemente formula-
do em termos absolutos. A questao que se coloca nesse
contexto e bastante simples: que conseqiiencia atribuir a
essa diferenga de redagao? A conclusao aparentemente
mais logica e a de que, quanto a esse segundo grupo de
direitos, a Constituigao teria vedado a possibilidade de
restrigoes (tanto pelo legislador quanto, com muito mais
razao, pelo aplicador do direito], A Constituigao portugue-
sa, coma se sabe, refere de forma explicita em seu texto
que a restrigao a direitos nao e admitida fora das hipdteses
previstas pelo texto constitucional®^.
58
O raciocmio descrito acima, porem, embora aparente-
mente logico, acabava por gerar problemas insustentdveis
de interpretagao e aplicagao constitucional. As exigencias
da vida social — preocupagoes urbamsticas, sanitarias, am-
bientais, dentre outras — impoem sempre alguma especi'e
de restrigao ao exerci'cio de direitos individuals. No mesmo
sentido, a convivencia com outros direitos tambem previs-
tos na Constituigao nao admite uma interpretajao absolu-
tizadora de cada um deles. Mas o que fazer com a diferenga
de redajao das normas constitucionais ou com a prdpria
clausula que veda a restrigao de direitos nao autorizada
expressamente pela Carta? Ignora-la?
A ideia de limites imanentes de certa forma contorna o
problema que se acaba de apontar®''. Por ela se sustenta que
cada direito apresenta limites logicos, imanentes, oriundos
da propria estrutura e natureza do direito e, portanto, da
propria disposigao que o preve®^. Os limites ja estao conti-
dos no proprio direito, portanto nao se cuida de uma restri-
gao imposta a partir do exterior®®. No conhecido exemplo
59
do Professor Vieira de AndradC; a liberdade de expressao
artfstica nao autoriza urn pintor a armar seu cavalete no
meio de uma via expressa para la permanecer pintando:
essa pretensao seria bloqueada por um limite imanente,
logico, contido no prbprio direito®'.
60
Em verdade, a doutrina nao apresenta um metodo es-
pecifico para determinar esses limites; sua percepgao e
considerada quase intuitiva e esta relacionada com a evi-
dencia desses limites para o sense comum. Note-se, ainda,
que toda a discussao sobre os limites imanentes repercute
apenas sobre conflitos ou colisoes envolvendc enunciados
que afetem direitos fundamentals, e nao sobre todo e qual-
quer conflito normative.
Os autores se dividem quanto is consequencias a ex-
trair da construqao dos limites imanentes. Para alguns, to-
dos OS aparentes conflitos envelvendo direitos fundamen
tals inexistem de fato. Os limites imanentes de cada um
61
dos direitos impedem o confronto. Na verdade, por conta
dos limites imanentes, a abrangencia de cada direito € me-
nor do que se supoe inicialmente, portanto nao chega a
haver conflito algum. Nao havendo conflito, nao h3 neces-
sidade de tecnica para soluciona-lo e, destarte, a pondera-
gao e desnecessaria. Caberia ao interprete apenas declarar
esses limites pr^-existentes, a fim de delinear o espago do
direito®'^.
Para outros autores, diversamente, os limites imanen
tes superam de fato um conjunto importante de conflitos
que sao apenas aparentes®®. Essas supostas antinomias nao
existem na realidade, pois a colisao ocorreria entre
manifestagoes hipoteticas dos direitos que se encontram
fora de seus limites imanentes. Este segundo conjunto de
autores admite, contudo, que podem persistir conflitos en-
volvendo direitos mesmo depois de considerados os limites
62
imanentes e, nesse particular, o unico meio de sana-los se-
ria realmente a ponderagao®". 0 importante aqui e que,
para tais autores, o recurso I pondera$ao ficara restrito a
urn numero significativamente menor de situagoes, ja que
boa parte dos conflitos normativos seria resolvida pela ma-
nipulagao do conceito de limites imanentes.
Uma segunda alternativa que tern sido concebida para
substituir a tecnica da ponderagao pode set denominada de
conceptualismo. Seus resultados praticos sac semelhantes
aos obtidos por aqueles que sustentam que todo e qualquer
conflito normativo envolvendo direitos e na verdade um
falso conflito, ja que a questao pode ser solucionada com a
identificagao dos limites imanentes. Outra semelhanga
com OS limites imanentes e que tambem o conceptualismo
se ocupa basicamente dos conflitos envolvendo direitos
fundamentals. A estrutura dessa opgao, por6m, e bastante
diversa.
Os defensores do que se convencionou denominar con-
63
ceptualismo negam a existencia de conflitos envolvendo os
direitos fundamentais. Para eles, a difundida ideia de que
OS direitos podem colidir entre si e/ou com disposigoes
constitucionais que consagram bens coletivos ou fins publi-
cos tern origem em um pressuposto filosbfico equivocado,
de origem liberal e individualista, que compreende os di
reitos como poderes individuals ilimitados e desvinculados
de qualquer fungao ou proposito®'.
Esse pressuposto filosbfico liberal acaba por ter uma
consequencia hermeneutica que estlmula a multiplicagao
dos conflitos: os direitos deixam de ser compreendidos
como conceitos, isto €, como nogbes com sentido prbprio,
construidas historicamente e associadas a determinado
fim, para serem identificados com o texto do enunciado
normativo e todas as suas possibilidades linguisticas. As-
sim, equivocadamente, passou a ser considerada direito
toda e qualquer manifestagao humana que, do ponto de
vista linguistico, pudesse agasalhar-se sob a descrigao con-
tida no texto normativo, ainda que nao guardasse qualquer
relagao logica com os fins daquele direito. Esse conjunto de
eqmvocos acabou por conferir o status de direito funda
mental a situagoes que stmplesmente nao poderiam ser
classificadas dessa maneira; e, com a multiplicagao desses
pseudo direitos, surge o problema dos conflitos. Mantendo
o exemplo do pintor na via expressa, para o conceptualis-
mo, a iniciativa do pintor nada tern a ver com o direito de
expressao artistica, podendo ser descrita como um pseudo
direito; e se nao ha direito, tampouco hd conflito.
Para os conceptualistas, os direitos fundamentais de-
64
vem ser compreendidos nao como vetores em oposigao,
mas de forma integrada, cada qual ocupando um espago e
desempenhando um papal na construfao do bem-estar do
homem dentro da sociedade. De acordo com essa concep-
gao, cada direito corresponde a um conceito juridico asso-
ciado a determinados fins e fruto de uma histdria. Com
preendidos dessa forma^ os direitos fundamentals e as exi-
gencias coletivas se completam e formam uma unidade 16-
gica, nao havendo espago para conflito®^.
A conseqiiencia hermeneutica dessa forma de ver o
problema e a seguinte: o texto normativo apenas procura
captar o conceito de cada direito, mas nao se confunde com
ele. Isto 6: o texto que preve o direito e suas possibilidades
lingiiisticas nao se confunde com o direito em si. A delimi-
tagao do conceito de cada direito devera ter em conta os
elementos referidos acima — fungao social e hist6rica do
direito e seus fins Idgicos —,alem da prdpria necessidade
de convivencia com os demais direitos. Uma vez delinea-
dos OS conceitos dos diferentes direitos, nao haveri confli-
65
tos entre eles ou entre eles e exigencias associadas a algum
interesse coletivo. Dito de outra forma, o problema dos
conflitos deixa de existir — e tambem assim a necessidade
da tecnica da ponderagao — na medida em que se estabe-
lega com razoavel precisao o conceito de cada um dos direi-
tos e se deixe de considera-los como o conjunto de todos os
fenomenos que possam ser enquadrados lingiiistica e se-
manticamente sob o enunciado contido no texto constitu-
cional.
As teorias dos limites imanentes e do conceptualismo,
como mencionado inicialmente, questionam a propria exis-
tencia do conflito normativo e, por isso, em maior ou me-
nor grau, acabam por negar a necessidade da tecnica da
ponderagao. Ao lado dessas duas concepgoes, porem, hS
uma terceira que igualmente rejeita o emprego da pondera-
gao, mas por motives inteiramente diversos: trata-se da
hierarquizagdo.
Para os defensores da hierarquizagao, os conflitos nor-
mativos existem e sao inexoraveis. Nada obstante, a forma
de resolve-los nao deve ser a ponderagao. A proposia dessa
corrente de pensamento sera a construgao de uma tabela
hierdrquica ou de importancia entre os enunciados norma-
tivos — inclusive e especialmente os constitucionais. As
sim, diante do conflito, o interprete dispora de um elemen-
to objetivo para decidir, fornecido pelas diferentes posi-
goes dos enunciados em disputa na escala hierdrquica. As
disposigoes normativas mais bem situadas nessa escala de-
veriam preponderar sobre as que ocupam posigoes menos
graduadas®^.
66
A hierarquizagao tem como fundamento ultimo as cor-
rentes fiiosdficas para as quais e possivel escalonar os valo-
res em fun^ao de sua importancia essenciaP"'. Como os
enunciados constitucionais, sobretudo os principios, estao
direta ou indiretamente associados a valores, a um escalo-
namento de valores poderia corresponder um escalona-
mento de disposigoes constitucionais®^.
67
Conclui'da a breve exposigao sobre essas altemativas I
ponderagao, cabe fazer uma analise, ainda que rapida, so
bre 0 exposto. Seria realmente desejavel que a hermeneu-
tica jun'dica,em seu arsenal de t^cnicas, pudesse prescindir
da ponderagao, conslderando os efeitos colaterais e riscos a
ela associados. A verdade, porem, a despeito das formula-
goes descritas acima, 4 que isso nao parece possiveP®. A
afirmagao de que os conflitos valorativos sao ficticios nao €
consistente e as opgoes metodologicas apresentadas pelos
criticos da ponderagao apresentam problemas ainda maio-
68
escapara de empregar um raciocmio ponderativo®^. E, as-
sim, aos problemas associados a ponderagao agrega-se um
novo, que e o fato de encobrir-se a ocorrencia de uma pon-
deragao. Este e um ponto importante. Se o processo inter
pretative corresponde a uma simples dedaragao de limites
imanentes e pr^-existentes do direito, o interprete sente-
se livre do onus argumentative que acompanha a pondera-
gao. Ha mais espago para o arbitrio e para o abuso.
O mesmo se pode dizer acerca do conceptualismo. Na
forma descrita pelos autores que tratam do tema, o proces
so de delimitagao ou construgao do conceito do direito
identifica-se, na pratica, com o emprego da propria tecnica
da ponderagao. Valem aqui as mesmas questSes postas para
as teorias dos limites imanentes: como sera construi'do o
conceito do direito? For que ele terS tais ou quais contor-
nos, sera mais ou menos abrangente? Afinal, o conceito de
cada direito nao esta pronto e acabado, a disposigao do
interprete; ele precisara ser construido por meio de algum
processo que devera levar em conta, al^m de seus fins logi-
cos e das exigencias sociais, os demais direitos que com ele
disputam espago'°°. Qual a diferenga essencial do que se
acaba de descrever para a logica da ponderagao?
70
Talvez a principal distinjao aqui decorra da circunstan-
cia de os conceptualistas trabalharem a ideia de conceito de
direito tanto quanto possi'vel em abstrato, em tese, e nao
perante um caso concrete. Mas, como se verS adiante, a
ponderagao tambem pode e deve desenvolver-se em abs
trato ou preventivamente. Em suma; tanto a id^ia de limi-
tes imanentes quanto a do conceptualismo nao oferecem
uma metodologia alternativa para solugao dos conflitos
normativos que envolvem valores e op?oes politicas, e sua
negagao dos conflitos nao e, afinai, consistente. Embora
empregando outras denominagSes, essas teorias acabam
por exigir o emprego da ponderagao em maior ou menor
medida,
Por fim, o que dizer da hierarquizagao? Essa proposta
enfrenta obstaculos ainda maiores que as anteriores. Con-
siderando o axioma da unidade da Constituigao, simples-
mente nao € possivel estabelecer uma hierarquia em abs
trato entre as disposigoes constitucionais de tai forma que,
71
perante o conflito, a meihor posicionada na escala devesse
preponderar. Na verdadC; esse obice reflete um problema
filosofico mais complexo: qual sera o fundamento axioldgi-
co apto a justificar a hierarquizagao das disposigoes consti-
tucionais, sobretudo quando se trate dos direitos funda-
mentais? Ha ainda uma outra dificuidade: como a hierar-
quizaqao podera lidar com diferentes manifestaqoes de um
mesmo direito? Embora a simplicidade da formula possa
ser sedutora, ela nao e compatwel com a realidade juridica
nem com a realidade social, que exige a convivencia, tao
harmonica quanto possivel, de valores diversos, e nao a eli-
minagao de uns em prol de outros"".
A despeito da cn'tica que se acaba de fazer, e embora as
opgbes a ponderaqao apresentadas pela doutxina nao pare-
gam oferecer qualquer alternativa consistente para a solu-
gao de ccnflitos normativos envolvendo valores e opgoes
politicas, aigumas questoes suscitadas por seus defensores
merecem ser ccnsideradas. Na verdade, mais que isso, es
ses questionamentos podem contribuir de forma relevante
para aprimorar a propria tecnica da ponderagao.
72
Como registrado acima, a ideia de hierarquizar rigida-
mente as disposigoes normativas, sobretudo as constitucio-
nais, a fim de obter-se um criterio de solugao objetivo e
pronto diante dos conflitos nao e compativel com a ordem
constitucional. Nada obstante, e cada vez mais comum na
doutrina a referencia a uma diferenciagao axiologica entre
OS enunciados constitucionais'°^. Na mesma linha, fala-se
tambem de uma especie de hierarquizagao funcional; nao
hS duvida, por exempio, de que os direitos fundamentals e
OS principios contidos nos artigos iniciais da Carta de 1988
sao axiologicamente mais relevantes que as regras, e.g., de
natureza orgamentaria. A propria Constituigao de 1988
identifica uma categoria depreceiiosfundamentais, ao criar
a argiiigao de descumprimento de preceito fundamental
(art. 102, §
Ora, as constituigoes contemporaneas em geral, e a bra-
sileira em particular, consagram o homem,sua dignidade e
seu bem-estar como centro do sistema jun'dico, Se e assim,
€ perfeitamente possivel conceber uma preferencia — de
carater prima facie —■ para as disposigoes constitucionais
diretamente relacionadas com esses fins constitucionais,
em contraste com outras que apenas indiretamente contri-
buam para a dignidade humana. Nesse sentido, ainda que
nao se trate de hierarquia, a preferencia atribufda as nor-
73
mas que diretamente produzem o bem-estar das pessoas e
protegem seus direitos podera ser um parametro de orien-
tagao para o interprete no emprego da ponderagao'®''. O
tema sera retomado adiante.
Das ideias conceptualistas e possivel extrair ao menos
uma contribuigao particularmente valiosa que pode ser in-
corporada para aprimorar a tbcnica da ponderagao. O con-
ceito de cada direito, como ja se registrou, nao € um ele-
mento pronto, ao qual se possa recorrer para solucionar
conflitos, ainda que aparentes. Na verdade, a construgao
do conceito ja e o resultado final, obtido apos a solugao do
problema. For quais meios, no entanto, se tera chegado a
essa solugao? Se a disputa envolver valores em oposigao, ou
opgoes politico-ideolbgicas conflitantes, nao ha como al-
cangar esse resultado sem ponderagao, mesmo que se quei-
ra chamar a t^cnica de outro nome. Nao obstante a cn'tica,
o conceptualismo projeta luz sobre uma questao importan-
74
te: quanto mais a doutrina precisar os contornos de cada
direito, isoladamente considerado e na convivencia com
outros, menor sera a necessidade da chamada ponderagao
ad hoc (aquela levada a cabo pelo juiz no case concrete,
sem vinculagao a quaiquer parametro). Quanto maior a
quantidade de parametros delimitando o sentido e o aican-
ce de cada enunciado normativo, menor sera a discriciona-
riedade e subjetividade envolvidas na ponderagao'"^. Mais
adiante se voltara ao assume.
105 Das teorias dos limites imanentes tambeni € possivel extrair algiimas
id^ias para o aprimoramento da tecnica da pondera^ao. A principal delas
provavelmentc se relaciona com a percepgao de que ha, realmenlc, uma
quantidade importante de pseudo conflitos, que nao configuram colisao
normativa alguma. A dificuldade 6 que essa observa^ao apenas ter5
utilidade prStica na hlpotese de todos os agentes envolvidos estarem de
acordo sobre o ponco; case contrSrio, apenas ao fim do proccsso
interpretativo, e eventualmente ap6s o emprego da pondera^ao, seriS
possivel chegar a essa conclusao.
75
IV. Enfrentando a pondera^ao:
Notas sobre as experiencias
norte-americana e alema
77
t6cnica'°^. Na Alemanha, a despeito de desenvolvimentos
teoricos que procuram substituir a ponderagao por outras
t^cnicas de decisao, ha tambem amplo esforgo douirinario
78
e jurisprudencial no sentido de aperfeifoa-la do ponto de
vista metodol6gico'°^. E bem de ver que os meios emprega-
dos por norte-americanos e alemaes na tentativa de apri-
morar a ponderagao sao bastante diversos e, por isso mes-
mo, acabam sendo complementares.
A percepgao da ponderagao como tecnica ou metodo
para lidar com conflitos normativos envolvendo valores ou
opsoes politicas pode ser localizada nos Estados Unidos ao
longo das decadas de 30 e 40 do Seculo XX, mas foi sobre-
tudo na decada de 50 que o tema passou a ser mais ampla-
mente debatido, tendo em conta um contexto bastante es-
peci'fico'®^. Nesse periodo, como se sabe, o Judicidrio nor-
te-americano foi confrontado por diferentes leis e atos que
restringiam liberdades individuals consagradas pela Consti-
tuigao por conta de necessidades relacionadas com a segu-
ranga nacional e o combate ao comunismo.
Considerando a fdrmula ampla com que os direitos fo-
ram consagrados no Bill of Rights, as restrigoes so seriam
validas se se admitisse a ponderagao dos direitos em ques-
tao com outros bens considerados valiosos. E facil perceber
que, nesse primeiro momento, o debate em torno da pon-
deragao/balancing assumiu um contorno evidentemente
politico. Aqueles que consideravam validas as restrigoes as
liberdades individuals abragaram o balancing como uma
tecnica pertinente de interpretagao dos direitos, argumen-
tando que o exercicio dos direitos poderia ser condiciona-
do em fungao de interesses gerais, como a seguranga nacio-
79
nal. Aqueles que rejeitavam as restrigoes defendiam, nesse
contexto, o absolutismo das clausulas do Bill of Rights.
Na pratica judicial, acabou prevalecendo o use do
balancing que, nesse ponto, assumiu os contornos do que
se passou a denominar de ad hoc balancing^ Come ja
referido, o ad hoc balancing identifica as situagoes nas
quais o juiz, diante de um caso concreto, pondera livremen-
te OS elementos em disputa, sem qualquer parametro pr^-
vio, objetivo e publico que o oriente, guiado mais pelo seu
bom senso do que por qualquer outro elemento.
Com o passar do tempo, superada a intensa disputa
poli'tica dos primeiros debates, os defensores originais do
absolutismo retrai'ram-se, de certa forma, e passaram a re-
conhecer que uma concepgao absoluta dos direitos funda-
mentais seria insustentavel na sociedade contemporanea.
Por outro lado, ha amplo consenso na doutrina norte-ame-
ricana de que o ad hoc balancing, ao ensejar excessiva sub-
jetividade e discricionariedade, 6 altamente indesejave! e
deve ser tanto quanto possfvel evitado. A sfntese dessas
duas posigoes tem sido o desenvoivimento, associado h tec-
SO
nica da ponderagao, de categorias, parametros, testes dog-
maticamente sustentaveis e aplicaveis de forma geral e abs-
trata a fim de reduzir a subjetividade do processo'".
No mais das vezes, a doutrina e a jurisprudencia norte-
americanas tratam do assunto casuisticamente, procurando
construir parametros especificos para os diferentes confli-
tos"^. O exemplo mais expressivo desse esforgo € o amplo
material existente sobre as vdrias hipoteses de tensao que
envolvem a liberdade de expressao [consagrada pela Pri-
meira Emenda"^). Ha diferentes standards conforme a
81
manifestagao dessa liberdade esteja relacionada a objetivos
politicos, culturais ou comerciais (propaganda comerciai);
conforme as restrigoes envolvam o conteudo da mensagem
ou apenas o mode,tempo e/ou lugar como ela sera divulga-
da; dentre outras variagoes"^.
Na Alemanha, as discussoes sobre a ponderagao, a par-
tir da Constituigao de 1948, desenvolveram-se em um con-
texto polftico totalmente distinto do norte-americano e re-
ceberam o influxo de ideias as mais diversas"-. Seria im-
possivel descrever aqui com um minimo de precisao esse
complexo debate, travado sobretudo nas decadas de 50 a
70"°. Para os fins deste capi'tulo, basta destacar algumas
praticas ]i consolidadas pelo Tribunal Constitucional ale-
mao'".
Tamb^m na Alemanha, a posslbilidade de o juiz proce-
der ao ad hoc balancing suscitou inumeras criticas (muitas
das quais resumidas nos tbpicos anteriores), nao s6 por for-
ga da inconsistencia metodologica da t(5cnica, mas tambem
82
por conta da ameaga que esse recurso hermeneutico pode-
ria representar em materia de restrisoes a direitos funda-
mentais"^. Esse quadro foi especialmente agravado uma
vez que tambem na Alemanha desenvolveu-se a discussao,
ja referida, sobre a possibilidade ou nao de restringirem-se
direitos (peia via iegislativa ou jurisprudencial) formulados
de maneira aparentemente absoluca pelo constituinte (isto
e, sem qualquer clausuia autorizativa de restri^ao), em
oposi^ao aqueies outros direitos que contem uma reserva
de regulamenta^ao atribui'da pela Constituigao ao legis-
lador.
Uma tecnica concebida inicialmente como aiternativa a
ponderagao foi a chamada concorddncia pradca"-. Por
meio dela se buscaria uma otimizagao dos bens em conflito
sem privar quaiquer deles de sua garantia jurfdico-constitu-
cional. A doutrina registra que o principal instrumento me-
todoldgico da concordancia pratica era (e e) a ideia de pro-
porcionalidade, analiticamente desenvolvida em suas tres
fases (adequagao, necessidade e proporcionalidade em sen-
tido estrito) peia doutrina alema e ja amplamente incorpo-
rada pela doutrina e pratica judicial brasileiras'^".
83
A concordancia prdtica foi concebida inicialmente
como uma tecnica alternativa a ponderagao, pois se imagi-
nava que a ponderagao levaria sempre a preeminencia de
um bem constitucional sobre o outro, ao passo que a con
cordancia pratica procurava harmoniza-los, A formula de
solucionar conflitos pela qual um elemento normative pre-
valecia em detrimentc dos demais, aquela altura identifica-
da com a propria ponderagao, era objeto de acirrada cn'tica,
especialmente tendo em conta a necessidade de manter-se
a unidade da Constituigao. Com o tempo, e considerando
a pratica do Tribunal Constitucional, a concordancia prSti-
ca acabou por ser incorporada k ponderagao como um seu
ideal, e com ela os testes relacionados com a proporciona-
lidade, Isto e; a ponderagao deve, sempre que possivel,
buscar a concordancia pratica'^'.
De toda sorte, e como registra Robert Alexy, a partir de
1958 (sobretudo apos o julgamento do caso Ltith'^^), a
84
pondera^ao incorporou-se definitivamente ao arsenal her-
meneutico do Tribunal Constitucional alemao'^^. Ao longo
do tempo, a jurisprudencia do Tribunal elaborou diversas
diretrizes sobre a mat^ria, especialmente quando se trate
de conflitos entre direitos fundamentals e metas publicas
ou bens coletivos. Algumas dessas diretrizes podem ser re-
sumidas nos seguintes termos; (i) quanto maior for a inten-
sidade da restri^ao, mais significativos devem ser os valores
comunitarics que a justificam; [ii) quanto maior for o peso
e a premencia de realizagao do interesse comunitario que
justifica a restrigao, mais intensa ela podera ser; e (iii)
quanto mais diretamente forem afetadas manifesta^oes
elementares da liberdade individual, mais exigentes devem
ser as razoes comunitarias que fundamentam a restrigao'^''.
85
Tamb^m decorre da jurisprudencia do Tribunal a cons-
trugao que visuaiiza no texto constitucional uma ordem
escalonada de valores, conformada pelos direitos funda-
mentais, de mode que da prdpria Constituigao se podem
extrair rela^Scs de preferencia condicionada ou prima facie
entre seus enunciados. Mais recentemente, a doutrina ale-
ma, e Robert Alexy em particular, tern procurado desen-
volver uma fbrmula esquematica para ordenar a ponde-
ra^ao, a fim de conferir-lhe mais racionalidade e objetivida-
de'^^.
Da rSpida narrativa que se acaba de fazer, e interessan-
te observar um ponto. Diferentemente dos Estados Uni-
dos, onde a ponderagao foi sendo ordenada, sobretudo por
ineio da elabora^ao casui'stica de standards materiais (isto
e: relativos ao conteudo especifico das disposigoes em ten-
sao e por isso mesmo apliciiveis a conflitos particulares), na
Alemanha, o esforgo doutrinario e as proprias fcrmulagoes
do Tribunal Constitucional se concentram na criagao de
parSmetros Idgicos de carater geral, cujo objetivo organi-
zar e controlar o raciocmio juridico levado a cabo quando se
emprega a ponderagao.
Sao mecanismos diferentes cujo proposito, em ultima
analise, e semelhante: reduzir a discricionariedade do in-
terprete, conferindo maior racionalidade e previsibilidade
ao processo ponderativo. E essas duas formas de conferir a
ponderagao maior previsibilidade e racionalidade — isto e:
standards materiais associados a conflitos especificos e
construidos a partir da observagao da casuistica e parame-
tros gerais de natureza argumentativa e Idgica — ou
86
combinajoes delas podem ser especialmente uteis para a
experiencia brasileira.
Em resumo desta pnmeira parte, e possivel registrar o
qiie se segue. A ponderajao e uma tecnica de solusao de
determinados conflitos normativos, a saber, aqueles que
envoivem colisSes de valores ou de opqoes poUtico-ideolo-
gicas. Essa tecnica, embora venha se tornando cada vez
mats popular, sofre hoje com a inconsistencia metodologi-
ca, com a excessiva subjetividade e com a banalizaqao do
discurso constitucional, dentre outras cn'ticas.
Essas cn'ticas sao em boa parte pertinentes e devem ser
enfrentadas, mesmo porque as alternativas a tecnica nao
parecem consistentes e nao superam as dificuldades impu-
tadas a ponderacao, apenas modificando a nomenclatura
aplicavel. As experiencias norte-americana e alema tern
procurado aperfeiqoar a tecnica atraves de mecanismos di-
ferentes e e possfvel inspirar-se na experiencia internacio-
nal para conceber formulas adequadas a realidade nacio-
nal'^®. O objetivo da proxima parte do estudo e exatamente
propor uma ordenaqao para a tecnica da ponderaqao que
possa superar, ainda que parcialmente, as criticas descritas
acima.
87
PARTE II
V. A tecnica da ponderagao:
Uma proposta em tres etapas
91
podem ser identificadas, muito resumidamente, nos se-
guintes termos. Na primeira delas, cabera ao interprete
identificar todos os enunciados normativos que aparente-
mente se encontram em conflito ou tensao e agrupa-los em
fungao da solugao normativa que sugerem para o caso con
crete. A segunda etapa ocupa-se de apurar os aspectos de
fato relevantes e sua repercussao sobre as diferentes solu-
qoes indicadas pelos grupos formados na etapa anterior. A
terceira fase e o momento de decisao; qual das solugoes
devera prevalecer? E por que? Qual a intensidade da restri-
gao a ser imposta is solugoes preteridas, tendo em conta,
tanto quanto possfvel, a produgao da concordancia pratica
de todos OS elementos normativos em jogo? Cada etapa
exige aigumas consideragoes especificas.
92
a ponderagao se desenvolva sem maiores distorgoes'^^. E
fdcil perceber que, se um dispositive — relevante para o
caso — for ignorado pelo interprete, os elementos que su-
gerem uma solugao contraria a que a disposigao ignorada
indicaria assumirao um peso artificialmente maior ao longo
da argumentagao'^°.
93
O processo se desenvolve de forma semelhante no caso
de disposigoes infraconstitucionais cuja validade esteja em
disputa per forga da incidencia de enuiiciados constitucio-
nais diversos, que aparentemente indicam conclusoes con-
traditorias'^'. Todos os elementos devem ser identificados
— OS que postulam a constitucionalidade do dispositive e
OS que sugerem sua inconstitucionalidade — para que se
possa passar a segunda fase'^^.
Note-se um ponto importante. Em processes subjetivos,
em que ha lide, pretensao e resistencia, € razoavel supor que
cada parte tentara levar ao juiz todos os argumentos normati-
vos imaginaveis capazes de sustentar sua posigao jun'dica.
For conta do esforgo das partes, o orgao competente terS
melhores condigoes de visualizar o quadro complete de inci-
dencias normativas para iniciar a ponderagao.0 mesmo nao
ocorre nos processos objetivos de controle de constituciona
lidade, como e 0 caso da agao direta de inconstitucionalidade
(ADInJ e da agao declaratdria de constitucionalidade
[ADECON)e, de certa forma, tambem da arguigao de des-
cumprimento de preceito fundamental [ADPF)'^^.
94
Nao hd nesses processes um contradit6rio propriamen-
te dito, a despeito do papel reservado a Advocacia Geral da
Uniao de defender a disposigao impugnada no case da
ADIn'^''. Nesse contexto, a figura do amicus curxae, intro-
duzida no Brasil pelo art. 7°, § 2°, da Lei n° 9868/1999'^^,
poderd ser um instrumento capaz de fazer chegar ao Supre
mo Tribunal Federal percepgoes diversas acerca da mate-
ria, das quais talvez o autor da agao, o Advogado Geral da
Uniao, 0 Ministerio Piiblico e os proprios Ministros nao
cogitassem'^®. Os setores da sociedade diretamente inte-
95
ressados nas questSes discutidas muitas vezes sao capazes
de demonstrar incidencias normativas que, em tese, talvez
nao fossem tao facilmente perceptiveis'^'. Seja no processo
subjetivo, seja no objetivo — e neste de forma especial,
tendo em conta os efeitos erga omnes e vinculantes de suas
decisSes —, o importante e que todos os enunciados nor-
mativos pertinentes sejam identificados nesse primeiro
momento da ponderagao, ou ao menos que se tente produ-
zir 0 quadro mais completo possi'vel desses elementos nor-
mativos. Ha ainda tres observagoes a fazer sobre essa pri-
meira etapa do processo.
96
resses e, de forma geral, a justiga ou injustiga de suas pre-
tensoes, Nao obstante isso, quando se vai iniciar a primeira
fase da ponderagao, interesses genericamente considerados
so podem ser levados em conta se puderem ser reconduzi-
dos a enunciados normativos explicitos ou implicitos. Um
interesse qua nao encontre fundamento no sistema jun'dico
nao devera ser considerado'^® e, em qualquer caso, nesta
primeira fase, o qua estara sendo examinado e o enunciado
normative no quai o interesse encontrou respaldo Ibgico, e
nao 0 interesse propriamente dito. Explica-se melhor.
A ponderagao, como ja se mencionou, e uma t6cnica de
decisao juridica^^^. Se o int6rprete a quem cabe decidir
considerar, ao lado de elementos normativos pertinentes, e
no mesmo nivel destes, interesses nao qualificados pelos
97
orgaos competentes como juridicamente relevantes e dig-
nos de protegao, isto se se admite o ingresso de meros
interesses no processo, a ponderagao acaba per se transfor-
mar em uma avalia^ao puramente politica. E prdprio da
logica poh'tica considerar todas as vantagens e desvantagens
de uma determinada decisao; nao 6 isso, porem, que cabe
fazer na ponderagao de que se cuida aqui. Embora a estru-
tura do raciocmio seja semelhante, na ponderagao jun'dica
deverao ser considerados apenas os elementos normativos
em conflito'''°. Equiparar disposigoes normativas e interes
ses nao juridicizados € uma forma ilegi'tima de refazer o
oftcio do legislador. Alguns exemplos ajudam a esclarecer o
ponto.
Suponha-se que um juiz esteja examinando um feito no
qual se discute a nao-cumulatividade do IPI ou do ICMS,
prevista nos arts. 153, § 3°, II, e 155, § 2°, I, da Constitui-
gao Federal. Contra a pretensao do particular de ver reco-
nhecida a nao-cumulatividade e o direito & compensagao
tributaria, a Fazenda federal ou estadual argumenta que, no
caso, a nao-cumulatividade produzira uma queda impor-
tante de arrecadagao. E facil perceber que o interesse gen^-
rico da Fazenda de incrementar a arrecadagao nao o trans
forms, por si so, em um elemento juridico capaz de valida-
mente se contrapor aos enunciados constitucionais referi-
dos em um hipotetico processo de ponderagao. A Fazenda
poderd demonstrar que outros elementos normativos indi-
98
cam uma solugao contraria ao reconhecimento do direito i
compensa^ao''", mas o mere interesse de aumentar a arre-
cadagao nao pode ser considerado nesta primeira fase da
ponderagao'''^,
Imagine-se ainda, como outro exemplo, que os vizinhos
de um edificio em construqao — regularmente licenciado
— preferissem que nada fosse edificado no lote em ques-
tao, para preservar a tranquilidade atual da area. 0 simples
interesse ou desejo, porem, nao € um eiemento normative.
Ha algum fundamento juridico capaz de respaldar esse in
teresse? O advogado do grupo talvez pudesse cogitar, na
esfera constitucional, dos principios que consagram os di-
reitos difusos ao meio ambiente ecoiogicamente equilibra-
do e ^ sadia qualidade de vida, previstos no art. 225 da
Constituigao.
Assim, um hipotetico conflito entre, de um lado, as
disposigSes normativas que regulam o direito de construir
e a autorizagao para edificar na cidade e, de outro, o desejo
dos vizinhos de nao verem coisa alguma construfda no local
deve ser descrito, nessa primeira fase do processo pondera-
tivo, como um conflito entre as disposigoes normativas que
tutelam o direito de construir e concedem a autorizagao
para edificar na cidade e os principios constitucionais que
tratam do meio ambiente e da qualidade de vida, inscritos
no caput do art. 225 da Carta. Nao se trata, note-se, de um
99
conflito entre os enunciados que consagram o direito de
construir e um suposto "direito a nao construgao do pr$-
dio", pels nao existe disposigao normativa alguma atribuin-
do esse direito aos vizinhos do empreendimento. Se esse
direito vier a existir, no caso, eie tera sido construido, a
partir do dispositive mencionado, apos o processo de inter-
pretagao e, se necessario, de pondera5ao'''^ O ponto serS
aprofundado no topico seguinte. Nesse momento, tudo
que existe a favor dos vizinhos sao os principios do art. 225
e sao eles os elementos normativos a serem identificados.
Cabe aqui uma observagao importante.0 que se acaba
de registrar nao significa que a ponderagao deva orientar-se
por uma logica positivista normativista ou que interesses,
bens e valores devam ser eliminados do processo pondera-
tivo. E isso por um conjunto de razoes. Em primeiro lugar,
a questao sequer se coloca uma vez que se mantenha o
debate sobre a ponderagao dentro do seu contexto histbri-
co. Os sistemas juridicos nos quais essa discussao se desen-
volve — de que e exempio o brasileiro — sao sistemas
abertos, compostos de principios e regras, explfcitos e im-
plicitos, que incorporam opgoes valorativas e professam
compromisso com a dignidade humana, com os direitos
fundamentais, com a igualdade de todos e com a democra-
cia'"'''. Ou seja; na verdade, os elementos valorativos inte-
gram o proprio sistema, e todas as questoes discutidas nes
se estudo pressupoem esse quadro. Se, em outro ambiente
100
hist6rico ou cultural, um determinado sistema juridico nao
apresenta essas caracteristicas, antes de se discutir a pon-
deragao serS necessario travar um debate acerca da iegiti-
midade desse sistema'"'^, mas nao e disso que se cuida aqui.
Em segundo lugar, associando-se a moderna hermeneu-
tica a sistemas jurfdicos como os que se acaba de descrever,
ter-se-a tantas modalidades de vmculos entre uma preten-
sao e o sistema quantas a argumentagao e a logica jundicas
forem capazes de construir, desde a subsungao mais sim
ples, at6 OS raciocmios mais sofisticados. Ou seja: interes-
ses, bens, vaiores ou qualquer outra especie de argumento
poderao, sim, ingressar na primeira etapa da ponderagao,
uma vez que possam ser descritos juridicamente e encon-
trem suporte em algum elemento do sistema. E certo que
nao basta a indicagao ritualistica de um enunciado norma
tive qualquer para que se encontre satisfeita a exigencia. A
consistencia do vmculo entre a pretensao e o ordenamento
jun'dico ser5 submetida a controle argumentative ao longo
da ponderagao, sobretudo tendo-se em conta que preten-
soes opostas podem justificar-se a partir do mesmo sis
tema.
101
com o sistema juridico'"'®. Os interesses que nao puderem
demonstrar alguma conexao com a ordem juridica nao se-
rao admitidos na discussao''". Desse mode, tenta-se redu-
zir a fragilidade apontada pela cntica quando afirma que a
ponderagao seria um meio de politizar as decisoes juridicas
e invadir, arbitraria e ilegitimamente, a esfera reservada aos
6rgaos majoritarios. Tamb^m a cntica de que a ponderagao
nao contaria com um parametro de comparagao externo
aos elementos em conflito perde consistencia, ja que o sis
tema juridico vigente, e o constitucional em particular, for-
necem esse parametro'"'®.
102
b) Normas e enunciados nornmtivos
indeed, comes into being immediately, once the common point of view is
given up. This would, for example, be the case if one interpreter of the
constitution were to say to the other that from his point of view the one
thing is valid, and from that of the other the opposite, so that each is right
from his point of view, and neither of them can be wrong or even
criticized, because a common point of view from which anything could be
proven as wrong neither exists nor could exist. Discourse which is more
than empty rhetoric, that is, rational discourse about the right or correct
solution, would then be impossible. Now, the opposite is valid, too. If
rational discourse about what is correct on the basis ofthe Constitution is
possible, then a common point of view is possible. It becomes real as soon
as rational discourse begins which is oriented to the regulative idea of
what is correct on the basis of the constitution. Whoever wants to
undermine the possibiliity of evaluations by appeal to the impossibility of
a common point of view must then be prepared to claim that rational
discourse about evaluations in the framework of constitutional
interpretation is impossible."
149 LARENZ, Karl.MetodologiadaciSnciadodireito, 1969, p. 270 ess..
150 MULLER, Friedrich. Metodos de trabalko do direito constitucional,
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edi^ao especial
comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da Republica Federal da
Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; GUASTINI, Riccardo. Distinguendo. Siudi
di Teoria e Metaieoria del Diritto, 1996, pp. 82 e 83; e GRAU, Eros
Roberto. Etisaio e discurso sobre a interpretagao e aplicagao do direito,
2002, p. 17: "O que em verdade se interpreta sao os textos normativos;
103
ponde ao conjunto de frases, isto e, aos signos lingui'sticos
que compoem o dispositive legal ou constitucional e des-
crevem uma formulagao juridica deontoldgica, geral e abs-
trata, contida na Constituigao ou na lei, ou extraida do
sistema. Quando se trate de disposigoes constitucionais ou
legais, 0 enunciado normativo corresponde ao texto, mas €
perfeitamente possivel haver enunciados implicitos ou que
decorram do sistema como um todo'^'.
A norma, diversamente, corresponde ao comando es-
peci'fico que dara solucao a um caso concreto. De forma
geral, ela encontra seu fundamento principal em um ou
mais de um enunciado normativo, ainda que seja perfeita
mente possfvel haver normas extraidas do sistema como
um todo'^^. Um exemplo ajuda a compreender o ponto.
O art. 5°, inciso LXIII, da Constituigao de 1988 regis-
tra que "o preso sera inforviado de seus direitos, enlre os
quais o de pennanecer calado, sendo-lhe assegurada a assis-
tencia da familia e de advogado". Este (§ o enunciado nor
mativo. A norma que mais evidentemente se extrai desse
enunciado produz-se nas seguintes circunstancias, ja roti-
neiramente conhecidas: um individuo, preso e levado a jul-
104
gamento, nao esta obrigado a prestar esclarecimentos ou
fornecer informagoes que Ihe possam ser desfavoraveis. Ele
tera direito ao silencio e o exercicio dcsse direito nao pode-
tA ser usado contra ele para reforgar sua incriminagao'^^.
Interessantemente, em fungao de outras circunstancias
concretas que foram se repetindo no mundo dos fatos,
doutrina e jurisprudencia desenvolveram outra norma a
partir desse mesmo enunciado normativo; os indivfduos
convocados para prestar esclarecimentos perante Comis-
soes Parlamentares de lnqu6rito (CPIs) — embora nao se-
jam, a rigor, acusados de coisa alguma e muito menos este-
jam presos — podem socorrer-se do direito constitucional
ao silencio e deixar de prestar informagoes que considerem
prejudiciais a seus interesses'-'"'. Na verdade, entende-se
105
que 0 enunciado contido no art. 5°, LXIIl reflete um enun-
ciado mais geral, que vem a ser o que protege os indivi'duos
da auto-incriminagao.
E facil perceber que as duas normas referidas acima —
a que diz respeito aos presos e a que envolve depoentes era
CPIs — sao distintas como conseqiiencia da incidencia de
um mesmo enunciado sobre diferentes arabientes faticos.
Ou seja: o mesmo enunciado podera desencadear o surgi-
mento de normas diversas, em fungao das diferentes cir-
cunstancias de fato sobre as quais incida'^^, A norma cor-
respondera afinal ao comando, extrai'do ou construido a
partir de enunciado(s), para incidir sobre determinada cir-
cunstancia de fato'^®. Quanto a estrutura, portanto, a nor
ma sera uma regra que corresponde ao resultado final de
106
uma interpretagao ou, eventualmente, de uma ponde-
ra^ao'''.
A despeito do que se acaba de observar, nao e possi'vel
ignorar que o termo norma tern side usado indistintamente
para significar era o enunciado normative, ora a norma pro-
priamente dita, e que sera provavelmente inuti! lutar con
tra um use linguistico tao enraizado. Mais do que as pala-
vras, porem, a distingao e importante porque tera conse-
qiiencias praticas e nao apenas teoricas. No que diz respei-
to ao tema deste topico, a consequencia mais reievante e a
seguinte: para o fim de verificar quais sac os elementos
normativos em tensao, o que devera ser identificado nessa
primeira Fase da ponderagao sao os enunciados normativos,
e nao as nonnas. A observaqao parece obvia e de fato o e: se
a ponderagao uma tecnica pela qual se vai decidir qua! a
solu^ao do caso — ou seja, qual a norma que se deve extrair
do conjunto de diferentes enunciados que incidem na hip6-
tese —, nao se pode, evidentemente, iniciar o processo a
partir do fim.
E certo que o tema envolve um outro aspecto. Embora
enunciado normative e norma sejam fenomenos distintos,
eles interagem ao longo de todo o processo ponderativo e
antes mesmo de sen inicio formal. Como ja se referiu, a
ponderagao sera empregada quando se esteja diante de um
conflito normative que envolva valores ou opqoes politicas
e que nao tenha sido solucionado pelas tecnicas hermeneu-
ticas tradicionais. Ha, portanto, um memento preliminar
no qual o interprete, tendo em conta as circunstancias fati-
cas da hipbtese e sua compreensao da realidade e do Direi-
157 ALEXY, Robert. On the Simcture ofLegal Principles, Ratio Juris, vol.
13, n°3, 2000, p. 297 ess.; e HAGE,Jaap C. Reasoning with Rules, 1997,
p. 96.
107
visualiza um conflito dessa natureza entre as normas
que imagina ou intui decorrerem do sistema juridico'^®.
Ora, a primeira etapa da ponderagao e justamente um
memento de reflexao acerca desse impulso inicial, na qual
se procurara identificar se ha de fato enundados normati-
vos no sistema juridico fundamentando as normas que se
imaginou estarem em conflito e, por conseqiiencia, se ha
efetivamente um conflito normativo. Essa primeira etapa
serve tambem para que se verifique se todos os enunciados
pertinentes estao sendo considerados e se eles justificam a
existencia de outras normas, capazes inclusive de superar o
conflito visualizado inicialmente. Com efeito, ap6s esse es-
forgo inicial i perfeitamente possi'vel concluir — e quigi
essa sera a hipotese mais freqiiente — que nao hi afinal um
conflito normativo ou que ele pode ser superado por meios
hermeneuticos convencionais, sendo desnecessario percor-
rer as etapas seguintes da ponderagao. Como se ve, ha aqui
um movimento de ir e vir entre enunciado e normas possf-
veis'®°, como a rigor € pr6prio da interpretagao em geral'®'.
108
Feita a digressaO; e retornando ao ponto, repita-se ain-
da uma vez: sao os enunciados normativos em tese aplici-
veis a hipotese que devem ser indicados nesta fase, seja
qual for sua estrutura [regra ou principio). Ou seja: se o
enunciado que se considera aplicavel € um principio geral
(como a dignidade humana ou o principio democratico], i
ele que devera figurar nessa fase. No exemplo do empreen-
dimento imobiliario descrito no topico anterior, sao os
principios gerais que protegem o meio ambiente ecologica-
mente equilibrado e a sadia qualidade de vida que deverao
ser indicados nesta primeira fase.
Esse cuidado e importante a fim de evitar-se um desvio
que nao e incomum na argumentagao Juridica. O interpre-
te, desejando — conscientemente ou nao — fazer prevale-
cer uma determinada solugao, procede da seguinte forma
nessa primeira etapa. Para fundamentar a solugao que Ihe e
cara, ele indica uma norma constrmda de forma isolada a
partir de apenas um ou alguns dos enunciados relevantes,
sem submete-Ios, dessa forma, ao confront© com os demais
enunciados pertinentes; para justificar a solugao oposta,
porem, o int^rprete apresenta os enunciados no seu nfvel
de generalidade prdprio. For esse mecanismo, um (ou al
guns) dos enunciados "corre por fora" e se apresenta na
primeira fase do processo como uma disposigao muito mais
concreta do que de fato e eventualmente com uma estru
tura diversa da sua original: em vez de principio, ele passa a
figurar como uma regra, desequilibrando a ponderagao.
O exemplo a seguir, embora um tanto curioso, ajuda a
109
esclarecer a questao. Suponha-se que uma senhora de 66
anos more em uma casa na frente da qual ha um ampio e
belo jardim. Infelizmente, a senhora ja nao tem condigoes
de pagar o jardinciro, o jardim comega a deteriorar-se e ela
decide exigir judicialmente que o Poder Publico custeie a
manutengao da area. Os fundamentos da demands sao o
dever estatal de amparar as pessoas idosas e defender o seu
bem estar (Constitui^ao Federal, art. 230) e o fato de que
a visao do jardim bem cuidado tornou-se indispensavet para
a sua qualidade de vida (art. 225), para sua saiide psi'quica
eemociona!(art. 196) e, afinal, para sua dignidade (art, 1",
III). Evidentemente, e possivel cogitar de um conjunto
grande de outros enunciados, constitucionais e infraconsti-
tucionais, que se opoe a pretensao da senhora, mas nao hii
necessidade de discorrer sobre esse ponto.
Se, porem, na primeira fase de um hipotetico processo
de ponderagao, cm vez dos princfpios contidos nos referi-
dos arts. 1°, III, 196, 225 e 230 da Constituigao, jd se
concluir que deles decorre urn direito a ter o jardim manti-
do pelo Poder Publico, havera uma distorgao no processo.
Em vez de se confrontarem com os princfpios que consti-
tuem o vmculo da pretensao da senhora com a ordem juri-
dica, OS enunciados que venham a se opor a essa pretensao
terao de disputar primazia com um direito especi'fico,
construido com base nos enunciados suscitados apenas pela
autora. Toda a opera^ao hermeneutica para saber se o con-
junto de enunciados alegados pela autora autoriza que se
fale de um direito a ter o jardim manlido pelo Poder Publi
co tera sido subtraida do processo. Do ponto de vista estru-
tural tambem havera uma distorgao: em vez de princfpios,
a pretensao autoral tera agora uma regra a seu favor"'^.
110
O importante a destacar aqui e que o interprete, ao
identificar os enunciados normativos em conflito na pri-
meira fase da ponderagao, deve ter a cautela de nao intro-
duzir normas obtidas com base em apenas alguns enuncia
dos de forma isolada, a margem do processo de pondera^ao
e antes que ele possa se desenvolver. E certo que muitas
Ill
vezes o aplicador, intuitivamente, ]& sabe a que resultado
chegara ao fim da ponderagao e havera a tendencia de ante-
cipa-lo'®^ Ora, o proposito de ordenar e explicitar as eta-
pas do raciocmio ponderativo 6 precisamente submeter a
"intuigao" a controles de juridicidade e racionalidade. Se o
resultado intuitive for afinal juridicamente consistente e
racional, ele resistira a esses controles e sera possivel che-
gar a mesma conclusao — agora fundamentadamente —
apos todo o percurso.
112
resses coletivos pretendem restringir direitos indivi
duals'®^. E freqiiente que nessas hipoteses o interprete seja
tentado a visualizar o problema normativo como uma opo-
sigao entre o interesse de um individuo e o interesse da
coletividade como um todo, A formulagao do conflito nes-
ses termos, como e facil perceber, gera um equivoco logico
que podera produzir uma distorgao inicial do processo pon-
derativo em favor da solugao que privilegia os interesses da
coletividade.
O equivoco Ibgico pode ser descrito da seguinte manei-
ra. Ao imaginar que o conflito se opera entre a pretensao
individual e o enunciado que consagra um bem coletivo, o
interprete estara contrapondo uma norma — o direito do
individuo — e um enunciado normativo. O desequilibrio
decorre de a contraposigao se dar entre fenomenos diver-
SOS; ja que o direito do individuo estS fundado tamb^m em
um enunciado normativo geral; que consagra determinada
posigao jun'dica nao apenas para o beneficio de um indivi
duo em particular, mas para o beneficio de todos que este-
jam em situagao equivalente,
Assim, quando um particular questiona a incidencia de
determinada "lei de ordem piiblica" sobre sua posigao jun'
dica, alegando violagao a direito adquirido, o conflito que
113
pode se estabelecer nao e entre a pretensao individual e o
enunciado de ordem publica, mas sim entre a disposigao
constitucional que protege o direito adquirido contra a in-
cidencia da lei nova — e que certamente tambem pode ser
descrita como de ordem publica"-''^ — e o enunciado legal
em questao. Quando se visualiza o conflito equivocada-
mente como posiqao individual versus enunciado de ordem
publica, isso podera conduzir o interprete a conciusao
apressada — e a rigor imprecisa'®' — de que o direito indi
vidual deve ceder em beneficio do interesse publico'®''. Em
114
suma; os enunciados normativos devem ser todos aprecia-
dos no mesmo nfvel de abstragao, nao se confundindo com
a[s) norma[s) que cada urn deles pode justificar.
Ainda nesta primeira fase, apos a identificagao dos
enunciados pertinentes, e conveniente ordena-los em gru-
pos de sentido, em fun^ao das diregoes que indiquem para
a solugao do caso concreto'°®. Essa operagao nao envolvera,
em geral, maiores complexidades e com essas observagoes
ja se pode avangar para a segunda fase da ponderagao.
emerging pattern of Supreme Court decisions. Time and again, the Court
authorizes the activist state to assault fundamental constitutional rights in
ways chat evade the narrowing judicial focus. This asymmetry' would be
troubling enough if it were "only' a matter of legal method. It is a single
Constitution we arc interpreting — both when it speaks about powers
and when it speaks about rights. Nobody who takes interpretation
seriously should feel tree to split the text in two, and approach the
fragments in radically different ways — unless he is prepared to tell us
why."; e EASTERBROOK, Frank. H.. Exchange; Leueb of Generality i/i
Constiiutioiial Inierpretation: Abstraction and Authority, University of
Chicago Law Review n" 59, 1992, pp. 349 a 380.
169 Embora seja comum a poiariza^ao dos elementos, formando dois
grupos, nada impede que haja mais de dois,cada qual apontando para uma
diregao diversa. E possivel imaginar, por excmplo, hipdteses em que
diferentes enunciados constitucionais relatives a ordem economica
possam entrar em tensao, como, por exempio, o que preve o tratamenlo
favorecido para empresas brasileiras de pequeno porte (art. 170, IX), o
que comanda que a lei ap6ie e estimule o cooperativismo (art. 174, §§ 2°
a 4°) e o que autoriza a exploragao direta pelo Estado de atividades
economicas (art. 173).
115
mativos, dai se dizer que a ponderaqao depende substan-
cialmente do case concreto e de suas particularidades'^°.
Ha algumas observaqoes a fazer sobre a questao.
A frase "examinar as circunstancias concretas do case e
suas repercussoes sobre os elementos normativos" descre-
ve, na verdade, uma operaqao composta de no mmimo duas
partes. Em primeiro lugar, o interprete terS que destacar,
dentre todas as circunstancias de fato que caracterizam a
hipotese, aquelas que considera relevantes. E o primeiro
problema que se coloca € saber o que atribui relevancia a
um aspecto de fato. Em segundo lugar, e as duas questoes
estao interligadas, os fatos relevantes terao influencia sobre
0 peso ou a importancia a ser reconhecida aos enunciados
identificados na fase anterior e as normas por eles propug-
nadas. Essa repercussao dos fatos sobre os enunciados tam-
bem merece uma breve nota.
a)Fatos relevantes
116
to pelo qual se consideram relevantes determinados fatos €
a existencia de disposigoes normativas que autorizam essa
conclusao'^'. E certo que havera hipdteses nas quais o in-
t^rprete identificard um elemento de fate como relevante
per conta dos dois fundamentos. Alguns exemplos ajudam
a ilustrar a hipotese.
Com fundamento apenas no senso comum, e conside-
rando a realidade brasileira, a cor dos cabelos do indivi'duo
sera irrelevante para a decisao acerca da maior ou menor
prote^ao de sua vida privada, quando este bem esteja em
confronto, e.g., com a liberdade de imprensa. Ja mesclando
0 senso comum com fundamentos juridicos, a solugao des-
se mesmo conflito normativo sera certamente influenciada
pelo fato de a pessoa envolvida ser, e.g., titular de um man
date eletivo, de modo que este sera agora um aspecto de
fato relevante. As disposiqoes normativas que tratam da
democracia, da obrigagao de prestar contas por parte dos
agentes politicos e do principio da publicidade qualificarao
a circunstancia como relevante nessa esp^cie de conflito.
Entretanto, nem sempre o processo de apurar a rele-
vancia dos fatos sera simples assim, tanto quando se trate
do senso comum, como quando se cuide de relevancia por
qualificagao juridica. Famosa decisao de tribunal estadual
considerou que determinada atriz, cuja foto, na qual posava
nua, foi publicada por jornal popular sem autorizagao espe-
ci'fica, nao tinha direito S indenizagao por dano moral —
embora fizesse jus & reparagao pela violagao do direito i
imagem —,pois se tratava de moga especialmente bonita e
o evento nao Ihe teria causado sofrimento algum. Na per-
cepgao do orgao julgador, haveria dano moral apenas se se
117
tratasse de moga feia que fosse retratada nessas condi-
Qoes'^^. O fato identificado como relevante no case foi a
beleza [ou a falta dela) da moga, Posteriormente, a juris-
prudencia evoluiu em sentido diverse, considerando que a
beleza ou nao da pessoa que tem sua imagem exposta nao 6
relevante para o fim de configurar-se o dano moral ou a
violagao do direito & honra. O que sera considerado humi-
Ihante ou vexatorio para cada individuo dependera de no
vas avaliagdes que levem em conta as circunstancias do caso
concreto'".
US
A qualificagao de fatos a partir de elementos juridicos
tambem podera ensejar aiguma discussao. A Constituigao
afirma que, salvo na hipotese de segredo de jiistiga, os atos
processuais sac pubiicos'^"'. Isso significa que questoes dis-
cutidas no ambito de processes judiciais podem ser livre-
mente divulgadas pela imprensa? Esse tem sido o entendi-
inento no Brasii'^', ao menos na maior parte dos cases, mas
nao foi essa a tese vitoriosa no caso Lebach, julgado em
1973, pelo Tribunal Constitucional alemao'"'. Seria impos-
174 CF: "Alt. 5" - (...) LX - a lei s6 podera rcslriiigir a piiblicidade dos
aios processuais quando a dcfesa da iiuimidade ou o inloresse social o
exigirem".
175 STF, RE 20S685/RJ, Rd. Min. Ellen Grade, DJU 22.08.2003:
"Direito a informagao(CF, art. 220). Dano moral. A simples reprodugio,
pela imprensa, de acusa^ao de man iiso de verbas piiblicas, pratica de
nepotismo e iralico de influencia, objeto de representa^ao dcvidamente
formiilada peraiue o TST por ferievagao de sindicatos, nao consiiUii abuso
de direito. Dano moral indcvido. RE conhccido e provido." No mesmo
senlido, v. STF, AO 770/AM,Rd. Min. llmar Galvao, D/U 09.05.2003.
176 Em linbas gerais, tratava-se de decidir sc um canal de teievisao
poderia exibir documeiUfirio sobre um homicidio que bavia abaiado a
opiniao publica alema aigiins anos antes, conhedclo como "o assasslnalo
de soldados de Lebach". A questao foi suscitada por um dos condenados,
entao em fase final de cumprimcnto de pena, sob o fundamento de que a
veiciila^ao do programa atingiria a sua honra e, sobretudo, configuraria
s&rio obstaculo ao seu processo de ressocializa^ao. A priineira instancia e
0 tribunal revisor negaram o peclido de iiminar formulado pdo autor, que
pretendia obstar a exiblqao. 0 fundamento adotado foi o de que o
envolvimcnto no fato delituoso o lornara um personagcm da historia
alema recente, o que conferia ii divulga^^ao do epis6dio interesse publico
inegavel, prevalente inclusive sobre a legitima pretensao de
ressocializa(;ao. Diante di.sso, o autor interpos recurso constitucional
{Verfassungsbeschwerde) perante o Tribunal Constitucional, alegando,
em smtese, viola^ao ao principio da dignidade da pessoa humana, que
abrigaria em seu conteudo o direito il reinsergao social. Ap6s proceder d
oiliva de represcntantes do canal de teievisao interessado,da comunidade
119
si'vel, por obvio, examinar aqui a relevancia das indmeras
circunstancias de fato que podem ocorrer nos diferentes
conflitos envolvendo valores ou opgoes politicas e nem 6
esse o proposito deste estudo. E bem de ver que um dos
objetivos que se pretende alcangar com a construgao de
parametros especi'ficos, sobre o que se tratara na terceira
parte deste trabalho, e exatamente tabular os elementos de
fato relevantes que com maior frequencia estao presentes
nos diferentes tipos de conflito dessa natureza.0exame da
jurisprudencia sera especialmente litil nesse particular.
120
buem propriamente um peso maior ou menor a determina-
da solugao; diversamente, elas sac responsaveis por infor-
mar o grau de restrigao que a escolha de cada uma das
solugoes possiveis pode impor sobre as demais naquele
case concrete. Essa informagao seri da maior utilidade para
o interprete: se a realiza^ao pratica de uma das solugoes
importar uma restrigao insignificante ao que as demais pos-
tulam, OS enunciados normativos correspondentes a essa
primeira solugao terao um peso refor^ado no case concre
te. O chamado case "Gloria Trevi", decidido pelo Supre
mo Tribunal Federal, ilustra essa esp^cie de situagao.
A cantora Gloria Trevi, ao descobrir-se grSvida na pri-
sao, acusou de estupro os policiais que trabalhavam na car-
ceragem. Quando do nascimento da crianga, os acusados
apresentaram seus padroes de DNA e solicitaram que fosse
realizado o exame na crianga, de mode que a veracidade
das acusagoes formuladas pela mae pudesse ser submetida
a prova. A questao acabou sendo decidida pelo STF, que, a
despeito da oposigao da mae, deferiu o pedido. A decisao
do Supremo Tribunal Federal levou em conta especialmen-
te a possibilidade de realizar o exame com o material da
placenta, o que nao importaria qualquer restrigao impor-
tante a integridade fisica da mae ou da crianga'".
Note-se que o dado fStico em questao — a circunstan-
cia de ser possivel realizar o exame de DNA a partir de
material da placenta — nao confere maior importancia a
honra dos policiais. Ele simplesmente revela que o atendi-
mento dessa pretensao no caso nao causa qualquer restri
gao relevante ao outro elemento em disputa, a saber: a in
tegridade fisica da mae e, sobretudo, da crianga. Por outro
lado, a adogao de uma norma que vedasse a realizagao do
177 STF, RCL 2040/DF, Rel. Min. N6ri da Silveira, DJU 27.06.2003.
121
teste impediria a comprovagao da falsidade da acusagao,
meio pelo qual se poderia restaurar a honra e o bom nome
dos acusados.
A ultima observagao importante sobre esta segunda
fase do processo ponderativo guarda reiagao com o quo se
acaba de registrar acerca do grau de restri^ao qiie a ado^ao
de cada uma das solugoes apuradas na primeira fase impoe
as demais. Muito frequentemente havcra difcrentes mcios
fisicos de realizar, com mais ou menos intensidade, cada
um dos conjuntos normativos em conflito. E cada uma des-
sas difcrentes possibilidades produzira urn equilibrio dife-
renciado entre os enunciados em tensao. Explica-sc melhor
com urn exemplo.
Imagine-se que um individuo qualquer, portador de
epilepsia, estivesse assistindo a uma sessao do piendrio do
Senado Federal e sofresse uma grave crise, neccssitando de
cuidados medicos. A imprensa pretende divulgar o ocorri-
do c o individuo deseja impedir a divulgagao, alegando a
protegao de sua intimidade. Na realidade, nao existem ape-
nas as opgoes de divulgar e ndo divulgar o ocorrido. Dentro
da solugao que autoriza a divulgagao, ha diversas possibili
dades: [i) a historia pode ser descrita sem referencia ao
nome da pessoa e sem imagens que possam identifica-la,
[ii) a historia pode referir o nome do individuo, mas sem a
utilizagao de imagens, e (iii) por fim, a empresa de comu-
nicagao pode contar a historia referindo o nome do envol-
vido e ilustrando com imagens.
Nesta segunda fase, e sempre que isso seja possivel, o
int^rprete devera cogitar de todas as possibilidades faticas
por meio das quais as diferentes soiugoes indicadas pelos
grupos normativos da primeira fase podem ser realizadas,
desde a que atende mais amplamente as suas pretensoes,
ate a que as restringe de forma importante, na linha exem-
plificada acima. Cada uma dessas solugdes, na verdade,
122
corresponde a uma norma possi'vel, isto e, a lama possibili-
dade normativa a ser extraida do conjunto de enunciados
pertinentes no caso. Esses dados de fato permitirao ao in-
t6rprete apurar se existe alguma possibilidade fatica de
atender a todas as soluQoes em um nfvel otimo e, em qual-
quer caso, servirao de importante subsidio para a ultima
etapa da ponderagao, como se vera adiante, especialmente
para a reallzagao, quando viavel, da concordancia pratica.
123
0 momento de definir se 6 possi'vel conciliar os diferentes
elementos normativos ou se algum deles deve preponderar
e, afinal, qua! a norma que dara solugao ao caso.
A despeito da formuiagao quase singela, esta e sem du-
vida a fase mais complexa de toda a operagao. Na verdade,
as questoes que se colocam aqui sao varias. Que peso deve
ser atribui'do a cada elemento normative? For que uns rece-
berao um peso maior que outros? For qua! razao uma solu-
gao indicada por determinados elementos normativos deve
prevalecer sobre outra? A tecnica da ponderagao nao ofere-
ce respostas definitivas para essas perguntas"^. Em si mes-
ma, a ponderagao e apenas uma tecnica instrumental, vazia
de conteudo. E bem de ver que essa limitagao nao retira o
valor de aprimorar-se a tecnica da ponderagao propriamen-
te dita. A organizagao do racioci'nio ponderativo facilita o
processo decisdrio, torna visiveis os elementos que partici-
pam desse processo e, por isso mesmo, permite o controle
da decisao era melhores condigSes.
Ou seja: as etapas de exame ja descritas sao liteis para
conduzir o raciocmio e ordenar a argumentagao, mas a ver
dade d que elas nao fornecem parametros para fundamen-
tar uma escolha diante dos elementos em colisao. A cons-
trugao de parametros que auxiliem o interprete nesse pon-
to e absolutamente necessaria: esse e o objeto da terceira
parte deste estudo. Pordm, antes de ingressar na discussao
124
dos parametros propriamente jundicos, e possivel anotar
tres diretrizes gerais que nao s6 podem como devem orien-
tar a atividade do interprete nesse momento decisorio.
Em primeiro lugar, o interprete deve estar comprome-
tido com a capacidade de universalizagao tanto dos funda-
mentos empregados no processo, como da decisao propria
mente dita. Em segundo lugar, e como ja referido, os esfor-
50s do apiicador nesta fase devem ter por meta a concor-
dancia pratica dos enunclados normativos em conflito. Por
fim, uma terceira questao que nao pode ser negligenciada
nesta fase, quando ela envolva direitos fundamentals, diz
respeito ao nucleo dos direitos e o limite que ele representa
k ponderagao. Explica-se melhor cada um desses elemen-
tos.
a)Pretensdo de universalidade
125
Com a expressao pretensdo de universalidade quer-se
significar, na verdade, duas necessidades distintas: uma re-
lacionada com a argumentagao jundica propriamente dita e
outra com a decisao final do interprete. Em primeiro iugar,
espera-se do interprete jurfdlco que eie empregue uma ar-
gumentagao universal, assim entendida aquela aceitavel de
forma geral dentro da sociedade e do sistema juridico no
qual ela esta inserida e racionalmente compreensivel por
todos'®^. Vale dizer: o aplicador do direito, sobretudo o
126
magistrado, nao pode valer-se de argumentos ou razoes que
apenas fagam sentido para um grupo, e nao para a totalida-
de das pessoas'®^
Imagine-se um exemplo: uma nova seita mi'stica susten-
ta que as pedras e minerios nao devem ser retirados de seus
iocais de origem na natureza, sob pena de todo o universe
desintegrar-se. Imagine-se, ainda, que uma companhia mi-
neradora ingressa em jui'zo disputando o direlto de explora-
gao de uma mina de cobre com outra empresa. Por eviden-
te, o juiz nao podera adotar validamente, como um dos
fundamentos de sua decisao, quaiquer que seja ela, a con-
cepgao mi'stica acerca dos minerios descrita acima. Por essa
mesma razao, um magistrado ateu nao pode fundamentar
suas decisoes a partir de sua propria concepgao materialista
do universe, assim como um religiose nao pode impor aos
jurisdicionados sua crenga como razao de decidir. Em
127
suma: as pessoas tern ampla liberdade de convicgao e prati-
ca religiosa e filosofica — o que e, afinal, um precioso bem
protegido por praticamente todas as Constituigoes con-
temporaneas ocidentais'^'' —,mas razoes exclusivas de gru-
pos sociais parciais nao podem fundamentar decisoes que
devem justificar-se no espago publico'^^.
Essa exigencia sera mais facilmente atendida quando o
interprete esteja lidando com argumentos predominante-
mente jun'dicos, derivados de enunciados normativos. E
isso por duas razoes. Em primeiro lugar, porque se presume
que o conteudo dos enunciados compartilhe de uma racio-
nalidade comum a todos'^®. E, em segundo lugar, porque o
argumento em si da imperatividade prbpria aos dispositivos
juridicos e um elemento da racionalidade geral em um Es-
tado de direito, especialmente em se tratando de um siste-
ma romano-germanico. Dito de outra forma, as pessoas es-
tao de acordo com a regra geral de que os enunciados nor
mativos sao obrigatdrios e vinculantes e, por isso, devem
ser obedecidos.
184 Razoes proprias dos diferentes grupos religiosos ovi filosoficos serao
levadas em conta quando se traie exalamente de proteger a liberdade de
crenqa e convicqao. A rigor, por(5m, o Fiindamenio de qualquer decisao
nesse sentido sera a propria liberdade de crenqa e convicqao em si, e nao
0 conteudo de cada crenqa em particular. E a liberdade de crenqa e
convicqao € por certo um elemento comum i racionalidade geral, ao
menos nas democracias ocidentais. Veja-se sobre o tema SOUZA NETO,
Claudio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa, 2004
(ainda mimeografada).
185 E evidente que,como em todas as demais circunstancias, o raciocmio
do interprete serS influenciado por suas concepqoes filosbficas,
ideologicas e religiosas. O controls do discurso, porbm, b o meio
disponivel de obter-se a neutralidade possfvel.
186 £ certo que nos sistemas que admitem o controle de
constitucionalidade das leis e atos do Poder Piiblico essa presunqao e
relativa.
128
A exigencia de universalidade serS mais sensivel quan-
do se trate de seiecionar fatos, apreciar sua relevancia e
escolher os enunciados normativos em cada hipotese. A
selegao inidal dos enunciados pertinentes e dos fatos que
devem ser considerados sao operagoes preliminares de di-
ftcil controle, determinadas, no mais das vezes, pela forma
como o interprete compreende a prdpria realidade, que
pode variar em fungao de sua pre-compreensao do tema'®^
A atribuicao de relevancia aos fatos, como ja se viu, poderS
depender de avaliagoes nao apenas juridicas, mas tamb^m
— e principalmente — cuiturais, e por isso mesmo hi o
risco de opinioes pessoais nao justificdveis publicamente
dominarem o processo. Sobretudo nesses mementos, por-
tanto, o raciocmio desenvolvido pelo interprete deve utili-
zar categorias comuns a todos e, nesse sentido, ser univer
sal, de modo a ser compreendido racionalmente por todos
dentro de um determinado sistema juridico'®®.
129
0 segundo sentido da pretensao de universalidade en-
volve a decisao formulada pelo interprete e pode ser des-
crita de forma simples. A solugao a que chega o interprete
deve poder ser generalizada para todas as outras situagoes
semelhantes ou equiparaveis'®® e, para isso, deve ser sub-
130
metida ao teste da universalizagao: e possivel e adequado
aplicar a decisao a que se chegou a todos os casos similares?
Essa exigencia decorre naturalmente do dever de isono-
mia aplicado a prestagao da jurisdigao'®®, pelo qual todos
aqueles que se encontrem em situagao equivalente devem
receber a mesma resposta do Poder Judiciario^®'. Alem dis-
131
so, assim como se passa com a amplia^ao de uma imagem
qualquer, ao se formular como regra geral a solugao apura-
da para um determinado caso, sera mais facil visualizar
eventuais distorgoes ou vi'cios nela contidos'®^.
Vaie dizer: alem de empregar argumentos que possam
transitar livremente no espago publico, e que fagam senti-
do para todos os indivfduos independentemente de suas
convicgoes individuais, a decisao proposta ao fim da ponde-
ragao deve poder ser validamente universalizada para os
demais casos equiparaveis'^^. Embora essas diretrizes logi-
cas nao fornegam ao interprete criterios materials para
oriental" suas decisoes, elas funcionam como controlcs nes-
sa fase decisoria.
132
b) Busca da concordancia prdtica
133
pretagao constitucional'^® etc. A questao, porem, nem sem-
pre 6 simples e merece alguns comentarios.
Como descrito no ini'cio deste estudo, os conflitos nor-
mativos que exigem ponderagao sac aqueles que retletem
tensoes entre valores e/ou opgoes politlco-ideologicas e,
muito frequentemente, os enunciados envolvidos nessas
disputas tem a estrutura de principios'®'. Essa conjugagao
134
de elementos resulta freqiientemente em um conflito par-
cial, isto e, que nao confronta de forma radical os enuncia-
dos a ponto de a realizagao de um importar a nao incidencia
do outro'^^. Explica-se melhor.
Os princfpios, e a questao sera examinada mais detida-
mente adiante, descrevem em geral um conjunto de efeitos
que pretendem ver realizados no mundo dos fatos, sendo
que cada um deles pode justificar condutas diversas. Nesse
contexto, em um caso concreto, a disputa entre enunciados
que apresentem a estrutura de principios dificilmente con
fronta todos esses efeitos e condutas ao mesmo tempo. O
mais comum e que ocorram oposigoes parciais entre deter-
minados efeitos ou condutas, de modo que a coiisao afeta,
na prStica, apenas algumas manifestagoes de sentido dos
enunciados'^®. E para visualizar os aspectos realmente afe-
135
tados pelo conflito e necessario apurar as possibilidades de
realizagao do efeito pretendido pelos diversos grupos de
enunciados normativos e o grau de restrigao que cada uma
dessas possibilidades impoe sobre os diferentes enunciados
envolvidos [como ja se havia afirmado ao tratar da segunda
fase da ponderaqao).
E ceito que apenas conceber essas diferentes possibili
dades nao soluciona o problema; cada uma delas produzira
um grau de restrigao diferenciado sobre os elementos em
disputa e de qualquer modo sera preciso decidir qua! delas
deve ser escolhida. De toda sorte, a ideia de concordancia
pratica ja oferece uma diretriz geral para essa escolha, que
pode ser enunciada nos seguintes termos: o interprete deve
escolher a soluqao que produz o melhor equilibrio, impon-
do a menor quantidade de restrigao a maior parte de ele
mentos normativos em discussao.
Embora a diretriz que se acaba de enunciar seja util em
muitos casos, ela enfrenta duas limitaqoes principais que
nao devem ser desconsideradas. Em primeiro lugar, dificil-
136
mente serS possfvel, no mundo real, conceber uma formula
que restrinja igualmente todos os enunciados em disputa,
mesmo porque inexiste um instrumento de medida capaz
de verificar se ha ou nao "igualdade" de restrigao em rela-
gao a todos os elementos normativos. Em segundo lugar, e
mais importante, alguns elementos normativos poderao ter
maior relevancia em abstrato ou em concrete do que ou-
tros, e sua restrigao, mesmo que pequena,seria ainda assim
inaceitavel.
Retome-se o exemplo descrito no topico anterior do
rapaz epil^ptico que sofre uma crise no plenlrio do Senado
Federal. A imprensa pretende divulgar o ocorrido e surge o
conflito entre a intimidade e a iiberdade de informagao e
de imprensa. Cogitou-se, aquela altura, de vSrias possibili-
dades de solugao do conflito: [i] a proibigao de divulgagao
da historia; (ii) a divulgagao da historia sem mengao ao
nome do rapaz ou uso de qualquer imagem que pudesse
identifica-lo; (iii) a divulgagao contendo apenas a informa-
gao do nome da pessoa; e (iv) a divulgagao com nome e
imagens. Aparentemente, as solugoes que produzem o me-
Ihor equilibrio de restrigoes sao as duas intermediarias, isto
e, aquela que autoriza que a historia seja contada sem a
exposigao do nome ou da imagem do rapaz ou apenas com
a referencia ao nome.
Imagine-se agora o mesmo conflito em tese — intimi
dade versus Iiberdade de informagao e de imprensa — mas
em outra circunstancia. Trata-se de Ministro de Estado que
^ encontrado inconsciente e alcoolizado em uma calgada e
precisa ser internado. As mesmas possibilidades de solugao
descritas acima se apresentam aqui, mas parece evidente
que impedir o meio de comunicagao de identificar a pessoa
em questao nesse caso — embora se trate igualmente de
intimidade — tera um peso totalmente diverse. As circuns-
137
tancias do caso, qualificadas per outros fatores juridicos,
atribuem maior relevancia a alguns dos elementos em ten-
sao. E ha ainda hipoteses em qua os enunciados em conflito
poderao ter uma relevancia diferenciada, mesmo conside-
rados em abstrato: ainda que se pudesse medir uniforme-
mente a restrigao a diferentes enunciados normativos, res-
tringir a integridade fisica de um individuo e per certo di-
ferente de restringir o princi'pio federativo^°°.
A observa^ao que se acaba de fazer presta-se a demons-
trar que a diretriz gera! puramente logica da concordancia
pratica — pela qua! a decisao deve recair sobre a solugao
que produza a menor restrigao possivel sobre a maior parte
dos elementos em conflito — nao pode ser aplicada isola-
damente, mas precisa ser combinada com parametros que
apresentem fundamento normativo^°'; tema da terceira
parte deste estudo.
Ha ainda uma ultima nota a fazer sobre essa questao. A
despeito do que se acaba de afirmar acerca da concordancia
pratica, e necessario reconhecer que havera hipoteses em
que, depois de percorridas as etapas anteriores da pondera-
gao, simplesmente nao sera possivel obter qualquer harmo-
nizagao dos elementos em disputa: um afastarS totalmente
0 oLitro e sera preciso escolher entre eles^"^. A nao inciden-
138
cia em nenhuma medida de um enunciado valido e perti-
nente em determinado caso, nao afastado por qualquer das
excegoes admitidas pela ordem jundica, constitui uma
quebra de sistema e deve, tanto quanto possfvel, ser evita-
da. De toda sorte, quando se tratar de um resultado inevi-
tavel, o processo de ponderagao continuara a ser uma ferra-
menta importante de ordenagao e fundamentagao da esco-
Iha entre as solugoes propugnadas pelos enunciados confli-
tantes.
139
hi uma previsao formal nesse sentido, como no Brasil, en-
tende-se que os direitos fundamentals nao podem set res-
tringidos (pelo legislador ou pelo juiz) a ponto de se torna-
rem involucres vazios de conteudo, sobretudo em sistemas
onde desfrutem do status de clausulas p^treas^""*.
140
Paralelamente a essa garantia ao nucleo, admite-se cor-
rentemente na pratica juridica que os direitos possam so-
frer conformagoes^®^(mesmo porque o sentido e os contor-
nos precisos dos direitos nao decorrem automaticamente
do texto que os preve^"®] e ate mesmo algum grau de restri-
$ao,tendo em conta conflitos espedficos envolvendo direi
tos entre si ou direitos e enundados que consagram fins
coletivos^°'. Da conjugagao desses dois elementos tem-se a
seguinte condusao: nao se pode admitir que conformagoes
ou restrigdes possam chegar a esvaziar o sentido essencial
dos direitos, que, afinal, formam o conjunto normative de
maior fundamentalidade, tanto axioldgica, quanto norma-
tiva, nos sistemas juridicos contemporaneos. Nesse senti
do, o nucleo deve funcionar como um limite ultimo de
sentido, invulneravel, que sempre devera ser respeitado.
141
Essa, portanto, ^ a terceira diretriz a ser observada pelo
interprete: a decisao que vier a ser apurada no processo de
ponderagao nao podera violar o nucleo dos direitos funda-
mentais. Ou, em outras palavras, as prerrogativas contidas
no nucleo ou consideradas essenciais ao direito devem ser,
em qualquer caso, respeitadas-°®. Mas a questao realmente
importante aqui e a seguinte; o que afinal, o nucleo de
cada direito fundamental? Onde encontrar a descrigao des-
sas prerrogativas essenciais e desses contornos?
Nao cabe aqui examinar as diferentes discussoes teori-
cas que o tema tern suscitado na doutrina estrangeira e
nacional. Basta identificar uma distin^ao corrente entre
dois grupos de concepgoes sobre o assunto^°®: as teorias
absolutas e as teorias relativas, denominadas tambem, res-
142
pectivamente, teorias do nucleo duro e teorias do nucleo
flexiuel.
As teorias absolutas ou do micleo duro sustentam duas
concepgoes principals acerca do conteudo essencial dos di-
reitos, ambas intimamente relacionadas. Para essas teorias,
0 nucleo de cada direito corresponde a um conteudo nor-
mativo que nao pode sofrer restrigao ou ser relativizado em
nenhuma circunstancia e, por isso mesmo, esse conteudo
deve ser delimitado em abstrato para cada direito. De acor-
do com essa concepgao, portanto, antes mesmo de iniciar
um processo de ponderagao, o interprete ja sabera que
prerrogativas dos direitos envolvidos nao podem ser res-
tringidas, de modo que ha um limite objetivo e pre-estabe-
lecido para sua atuagao. Os criticos apontam duas grandes
objegoes a essa forma de conceber o nucleo dos direitos.
Em primeiro lugar, afirmam que esse nucleo abstrato nao
existe pronto em lugar algum, de modo que e uma ficgao
imaginar que o interprete tern como conhece-io antecipa-
damente. Ademais, a ideia do niicieo duro acabaria por
desvalorizar os elementos do direito localizados fora do nu
cleo.
As chamadas teorias relativas, por sua vez, sustentam
que o conteudo essencial de um direito so pode ser visuali-
zado diante do caso concrete e que, portanto, apenas de-
pois da ponderagao sera possivel identificar o que e afinal o
nucleo. Nao se pode falar, assim, de um conteudo abstrato
que nao possa sofrer restrigoes; esse conteudo sera identi-
ficado caso a caso, em fungao das circunstancias da hip6te-
se examinada. A cn'tica central as teorias relativas ou do
nucleo flexivel ^ a de que eias destroem a protegao dos
direitos que a id6ia de nucleo deveria assegurar, na medida
em que ela acaba por se confundir e ser dissolvida na pr6-
pria nogao de ponderagao. Se o conteiido essencial deveria
143
funcionar como um limite a ponderagao; como ele podera
ser um resultado dela?
Diante do quadro que se acaba de descrever; permane-
ce a questao: qual diretriz deve ser seguida afinal pelo in-
terprete na fase decisoria da ponderagao? De acordo com
as teorias relativas, nao havera diretriz alguma, ja que ape-
nas apos a ponderagao e que se descobrira o nucleo dos
direitos fundamentais. Do ponto de vista operacional, essas
teorias reduzem a pouco mais que nada o conceito de nii-
cleo de direito ou conteiido essential, uma vez que ele jS
nao serve de qualquer tipo de balizamento ou limite para o
interprete no momento decisorio.
As teorias absolutas, por sua vez, fornecem uma dire
triz teoricamente consistente, mas a verdade e que nao
existe pronto, a disposiqao do aplicador, um manual com a
descrigao do nucleo de cada direito fundamental. Mais que
isso, parece realmente impossivel (e mesmo inconvenien-
te) que se possa delinear esse nucleo de forma absoluta —
"dura" — e permanente, como se fosse humanamente via-
vel formular um juizo "all things considered"™, capaz de
antever e considerar todos os elementos relevantes, ou
144
como se o sentido dos conceitos jundicos nao variasse em
fungao da compreensao historica dos fenomenos sociais.
O que se acaba de registrar, porem, nao significa que a
impossibilidade de se atingir o ideal das teorias absolutas
condene o interprete e os jurisdicionados as teorias flexi-
veis ou relativas. E perfeitamente possivel e desejavel, por
meio da reflexao abstrata e/ou do estudo e tabulagao dos
precedentes judiciais, que a doutrina se ocupe de construir
OS sentidos proprios de cada direito, propondo parametros
ou standards especificos capazes de identificar o que deve
ser considerado como prerrogativa essencial de cada direi
to, o que pode softer restri^ao, em que circunstancias isso
pode acontecer, dentre outros elementos necessaries para
a compreensao mais precisa dos direitos^". Esse esforgo
hermeneutico contmuo nao produzira um nucleo duro nem
permanente ou nao-hist6rico, mas fornecera um nucleo su-
ficientemente consistente para funcionar como limite a
atuagao do interprete e proteger em alguma medida os di-
reitos fundamentais de agoes arbitrarias e abusivas. O pro-
145
ximo capitulo e o ultimo retomam o tema da construgao de
standards especificos para os diversos enunciados normati-
vos, sobretudo para aqueles que preveem direitos, incluin-
do a delimitagao de seu nucleo essencial.
Em suma; apos identificar os enunciados normativos
em tensao e as diferentes normas que eies podem justificar
[primeira fase) e selecionar os aspectos faticos relevantes
[segunda fase), o interprete chega a etapa decis6ria da pon-
deragao. Neste momento, o apllcador precisara de parame-
tros propriamente juridicos para orientar suas escolhas
que, no entanto, nao sao fornecidos pela tecnica da ponde-
ragao em si. De toda sorte, antes mesmo desses parame-
tros, tres diretrizes devem ser consideradas pelo interpre
te; (i) qualquer decisao deve poder ser generalizada para
casos equiparaveis (pretensao de universalidade), assim
como a argumentagao empreendida deve utilizar uma ra-
cionalidade comum a todos; (ii) sempre que possivel o in
terprete deve produzir a concordancia pratica dos enuncia
dos em disputa; e [iii) a decisao a ser produzida deve res-
peitar o nucleo dos direitos, ainda que um nucleo apenas
consistente, e nao duro.
146
ponderacivo acontecendo em um outro ambiente. Na ver-
dade, mais que possi'vel, e desejavel que a ponderagao se
desenvolva tambem antes do surgimento do caso concreto.
Na medida em que a ponderagao vai sendo forjada em abs-
trato ou preventivamente, por meio da discussao de casos
hipoteticos ou passados, o juiz tera balizas pre-fixadas
quando se defrontar com casos reais. Esse conjunto de
ideias conduz a formulagao de dois momentos para a pon-
deragao ou de duas modalidades de process© ponderativo,
que podem ser denominadas ponderagao preventiva ou
abstrata e ponderagao real ou concreta. Explica-se melhor.
A imagem que em geral esta associada a ideia de ponde-
ragao no meio juridico e a do magistrado posto diante de
um complex© caso concreto para o qual nao ha solugao
pronta no ordenamento ou, pior que isso, para o qua! o
ordenamento sinaliza com solugoes contraditorias diante
das quais cabera a ele decidir o que fazer: ninguem pode
ajuda-lo e nao ha a quern recorrer.
O cenario que se acaba de descrever corresponde, sem
duvida, a um moment© da t^cnica da ponderagao, mas ape-
nas a um, ou a uma das formas possfveis de sua manifesta-
gao. Tanto assim que e possi'vel imaginar uma outra cena.
Um grupo de academicos se encontra para debater a tensao
potencial que existe entre, e.g., a liberdade de reuniao e
manifestagao pilblica^'^, de um lado, e bens coletivos rela-
cionados com a tranqiiilidade, a saude e a livre circulagao
das demais pessoas, de outro. No encontro, diversos ques-
tionamentos podem ser formulados na tentativa de demar-
car 0 conteudo especifico de cada enunciado e as fronteiras
de convivencia entre eles. A liberdade de reuniao e mani-
festagao publica exige que essas reunioes possam ser feitas
em qualquer local da cidade (inclusive, e.g., proximo a hos-
147
pitais)? A autoridade publica pode definir que as
manifestagoes publicas sejam feitas apenas em determina-
dos locais? A autoridade publica pode exigir que o evento
se realize em local amplo e onde haja facil transporte, mas
longe das regioes centrals da cidade? As manifestagoes pu
blicas podem realizar-se em qualquer horario? A autorida
de publica pode impor horarios especificos para sua realiza-
gao? A natureza da manifestagao — se se trata de uma ma-
nifestagao de natureza poli'tica, artistica, comercial ou de
qualquer outro tipo — tera alguma influencia no nivel
maior ou menor de restrigao que se podera admitir sobre a
liberdade em questao?
0 debate academico pode ser enriquecido se as ques-
tdes descritas acima forem agregadas informagoes acerca
dos pronunciamentos jurisprudenciais na materia. 0 Su
premo Tribunal Federal, e.g., no julgamento da ADIn n°
1969-4/DF [Rel. Min. Marco Aurelio, DJ 05.05.2004) sus-
pendeu, em sede cautelar, decreto autonomo que proibia a
utiiizagao de carros ou aparelhagem de som em manifesta-
goes realizadas em determinadas areas do Distrito Federal
(Praga dos Tres Poderes, Esplanada dos Ministerios e Praga
do Buriti). O voto do Relator, embora admitindo que o
direito de manifestagao nao tern vi6s absolute, considerou
que a restrigao pretendida esvaziaria a garantia constitucio-
nal, afetando a manifestagao do pensamento e as conquis-
tas democraticas. O Plenario do Tribunal discutiu ampla-
mente questoes como limitagoes geograficas, uso ou nao de
aparelhos de amplificagao de som, controle previo ou ape
nas repressive de abuses, a cargo de autoridades publicas,
dentre outros aspectos^'^.
148
O exercicio descrito acima e tambem uma forma de
ponderagao; apenas se trata de uma ponderagao em abstra-
to ou preventiva. Na verdade, muitos conflitos normativos
de natureza constitucional podem ser antecipados com o
auxi'lio de situagoes hipot^ticas; livre iniciativa versus pro-
tegao do consumidor e protesao do meio ambiente; liber-
dade de informagao e de imprensa versus intimidade, hon-
ra e vida privada, dentre muitos outros. Da mesma forma,
a observagao e a contmua experiencia com a interpretagao
e aplicagao desses dispositivos produz uma especie de ban
co de dados formado por situagoes tipicas e elementos de
fato relevantes, em fungao dos quais 6 possfvel, mesmo em
tese, isto 6, independentemente de um caso concrete espe-
cifico, proceder a um raciocmio de natureza ponderativa
para propor parametros. Um exemplo ajuda a esclarecer a
id6ia.
149
Suponha-se o conflito entre liberdade de informagao e
de imprensa versus intimidade, honra e vida privada. E pos-
sivel examinar alguns elementos frequentemente encon-
trados nesse ambiente e formular questoes diversas: [i]
quern se encontra em local publico esta em sua esfera pes-
soal de intimidade? (ii) Atos considerados criminosos per-
tencem a esfera de privacidade ou podem/devem ser de-
nunciados a opiniao publica? [iii] A informagao verdadeira
e obtida de forma licita pode ser proibida? (iv) A protegao
a vida privada de titulares de cargos eletivos e artistas e
menor que a assegurada a cidadaos comuns?
A partir das respostas sugeridas a essas questoes, pode-
se entao propor um conjunto de solugoes ponderativas pr6-
fabricadas, e.g.: se a informagao e verdadeira, foi obtida de
forma Hcita, envolve a pratica de crime e o indivfduo e
titular de mandate eletivo, nao se podera impedir a divui-
gagao dos fatos invocando protegao a intimidade^'"*. Como
e fdcil perceber, esses modelos de solugao foram construf-
dos por meio de uma ponderagao feita em abstrato ou pre-
ventivamente e servem de parametros para o aplicador no
momento em que este se debrugar sobre casos concretes.
Note-se, porem, um ponto importante. Uma vez que as
circunstancias faticas imaginadas pela doutrina se reprodu-
zam no caso real, ou se repitam hipdteses ja verificadas
anteriormente, o juiz tera a sua disposigao modelos de so
lugao pre-prontos^'^. Na verdade, os subsidies oferecidos
150
ao aplicador pela ponderagao em abstrato acabam por
transformar muitos conflitos normativos, que seriam casos
difj'ceis, em faceis, simplesmente porque ja ha um modelo
de solu^ao que Ihes e aplicavel. Nem sempre, todavia, os
parametros concebidos em abstrato serao capazes de solu-
cionar adequadamente um conflito normative concrete. E
perfeitamente possi'vel imaginar situagoes em relagao Ss
quais modelos elaborados em abstrato nao se adaptam, seja
porque nenhuma das formulagoes em tese existentes e per-
tinente, seja porque detalhes faticos que se apresentam
agora como importantes nao foram cogitados antes, seja
por outra razao qualquer que nao se e capaz de antecipar^'®.
Nesses casos, para aiem da aplicagao dos parametros,
serS necessaria uma ponderagao especifica, particular para
aquela hipotese^"; um modelo de alta costura, cosido sob
151
medida, e nao urn modelo pret-a-porter. Trata-se do que ja
se identificou aqui como ponderagao em concrete ou real.
Nao sera mais o caso de uma simples ponderagao ad hoc, na
qual 0 juiz conta apenas com o seu proprio bom senso para
solucionar o conflito; ao contrario, havera um conjunto im-
portante de standards publicos a sua disposigao e, mais que
isso, cabera a ele justificar de forma especifica por que os
standards existentes nao sao adequados para aquele caso
concrete ou merecem algum tipo de adaptagao.
Aqui sera litil resgatar a distingao entre norma e enun-
ciado normativo, observada na primeira parte do estudo.
Na verdade, a distingao ajuda a compreender a convivencia
da ponderacao em abstrato ou preventiva com a desenvol-
vida diante dos casos concretos. Em primeiro lugar, ainda
no ambito da ponderagao em abstrato, e relevante perceber
que a norma aplicdvel a um caso paradigmatico ou a uma
situa^ao-tipo constitui fenomeno diverse do enunciado
normativo em si. Por outre lado, ja considerando a ponde-
ragao em concrete ou real, se as normas concebidas em tese
pela doutrina e pela jurisprudencia a partir dos enunciados
existentes e/ou do sistema como um todo nao forem capa-
zes de solucionar o conflito verificado no caso concrete,
este, com suas sutilezas e particularidades, vai fornecer ao
aplicador subsidies para uma nova "regulagem" do processo
ponderativo e, conseqiientemente, para a construgao da
norma adequada a ele. Lembre-se que na ponderagao em
abstrato a atribuigao de pesos e todas as demais avalia^oes
152
sao levadas a cabo a partir de informagoes padronizadas
que em um caso real poderao se apresentar de maneira
diversa, cabendo ao aplicador proceder aos ajustes necessa-
nos^'l
Basta retomar um exemplo ja descrito para perceber a
relevancia das circunstancias do caso para a pondera^ao.
Imagine-se um esforgo doutrinario para construir, em abs-
trato, parametros capazes de balizar conflitos que se verifi-
quem entre o direito a integridade fisica e o direito k honra.
A primeira dificuldade, facilmente percebida, reside na
circunstancia de esse tipo de conflito nao ser frequente e,
portanto, inexistirem casos tipicos nos quais ele possa ser
observado. De toda sorte, e possi'vel cogitar de uma hipdte-
se: um individuo pretende agredir fisicamente outro pelo
fato de este haver ofendido sua honra de forma que julga
grave. Em um exame preliminar, parece evidente que o
direito a integridade fisica devera prevalecer sobre a forma
(agressao fisica) por meio da qual o ofendido pretende ob-
ter a reparagao peto ataque sofrido. No caso Gldria Trevi,
referido acima, porem, a solugao foi exatamente a inversa.
Como registrado, no caso Gl6ria Trevi, o prdprio Su
premo Tribunal Federal destacou que as circunstancias
particulares do caso — interferencia diminuta na integrida
de fisica da mae e do menor (o material organico foi retira-
do da placenta) e a repercussao das acusa^oes perpetradas
peta mae aos servidores publicos — tiveram papel decisive
no peso atribuido a cada uma das disposigoes constitucio-
nais em confronto. Diante de outras circunstancias, e.g., se
a acusagao de estupro tivesse sido conhecida por pequeno
153
grupo de pessoas ou se fosse necessario efetivamente co-
Iher material organico do recem nascido, talvez a decisao
do STF — isto e, a norma prdpria ao caso concreto — fosse
diferente.
Uma vez que se proceda a uma ponderagao em concre
to, a solugao adotada no caso podera aprimorar o modelo
geral formulado pela ponderagao em abstrato. Isto e, o mo
delo geral podera incorporar os novos dados faticos que se
verificaram no caso concreto, assim como a solugao a que
se chegou em fungao deles, de tal modo que, caso eles se
reproduzam em situagao analoga, nao sera mais necessario
recorrer a ponderagao no caso concreto: a ponderagao em
abstrato ja sera capaz de fornecer o modelo adequado. For
natural, para que a ponderagao em concreto possa alimen-
tar a ponderagao em abstrato de informagbes e precise que
as solugoes adotadas em cada caso possam ser universaliza-
das^'®.0 tema da pretensao de universalidade das decisoes
ja foi examinado no topico anterior.
Em suma: ha, na realidade, dois niveis possiveis de ana-
lise quando se trata de ponderagao. E possivei, primeira-
mente, percorrer em abstrato ou preventivamente todas as
etapas do processo descrito no capi'tulo anterior, isto e,
considerar apenas situagoes-tipo de conflito [imaginadas
e/ou colhidas da experiencia] tanto no que diz respeito aos
enunciados envolvidos, como no que toca aos aspectos de
fato. Tudo isso sem que se esteja diante de um caso real. A
154
partir das conclusoes dessa ponderagao preventiva, e possi-
vel formular parametros especificos para orientagao do
aplicador quando ele esteja diante dos cases concretes,
Evidentemente, o aplicador estara livre para refazer a
ponderagao, considerando agora os elementos da hip6tese
real, toda vez que esses parametros nao se mostrarem per-
feitamente adequados. De toda sorte, cabera ao interprete
o onus argumentative de demonstrar per que o case per ele
examinado e substancialmente distinto das situagSes-tipo
empregadas na ponderagao preventiva. Isto e; o juiz devera
mostrar per que os parametros por ela sugeridos — cuja
legitimidade decorre de haverem side concebidos e discu-
tidos publicamente e de serem aceitos racionalmente de
forma geral — nao devem ser aplicados a hipotese. O obje-
tivo deste topico era apenas identificar o fenomeno da pon-
deragao preventiva ou abstrata, destacar suas potencialida-
des e distingui-lo da ponderagao real ou concreta. O tema
especi'fico dos parametros e objeto dos proximos capitulos.
155
PARTE III
157
fundamentados que, associados S tecnica propriamente
dita, poderao orientar o interprete em seu ofi'cio^-'. Antes
de apresentar esses parametros, e precise fazer duas
observances preliminares, expostas nos itens que seguem.
158
VII. Algumas notas sobre
OS parametros
159
parte da interpretagao e aplicagao das disposigoes constitu-
cionais [incluindo os direitos fundamentais) seja definida
em funjao de julzos exclusivamente pessoais (bem ou mal
intencionados), puramente casuisticos e que, muitas vezes,
serao contraditorios entre si.
Com efeito, se o constituinte originario, para retirar
determinadas materias do alcance das disputas polfticas
[mat^rias que idealmente correspondem a um consenso
social basico), impediu que o constituinte derivado pudes-
se aprovar emendas "tendentes a abolir" as clausulas pe-
treas, dentre as quais os direitos e garantias individuais
(CF, art. 60, § 4", IV), conferir ao interprete o poder de
restringir e ate mesmo afastar a aplicaqao de disposigoes
constitucionais nao parece coerente com o sistema consti-
tucional. Alias, nao ha razao alguma para supor que o inter
prete — e aqui em especial o judicial —, diferentemente
dos demais orgaos do Estado, nao tenderia a utilizar pode-
res tao amplos de forma abusiva ou arbitraria^^^.
Nesse passo, se a ponderagao S inevitaveF^^, por conta
da complexidade da sociedade contemporanea, da estrutu-
ra estatal e da propria Constituigao, isso nao condena os
cidadaos a dependerem cegamente de cada interprete e de
suas concepgoes pessoais. Parametros — e aqui se estara
tratando de parametros que possam ser juridicamente fun-
damentados — nao so podem como devem ser buscados
para balizar e controlar a interpretagao juridica, de modo a
assegurar, ao menos, a aplicagao isonomica do direito.
Por outro lado, nem sempre sera possivel apresentar
parametros inteiramente objetivos ou definitives, que pos-
160
sam ser apHcados ^ moda da subsungao classica pelo inter-
prete ao caso, ate por conta da natureza das hipdteses que
exigem o emprego da ponderagao, Quando um parametro
normativo formulado em tese puder ser aplicado objetiva-
mente, de forma generaiizada e sem maiores dificuldades,
nao se estara diante de um conflito normativo insupera-
vel e a pondera^ao em abstrato tera sido capaz de resolver
a dificuldade. Mas nem sempre sera assim. Repete-se, en-
tao, a pergunta inicial deste topico: e possive) e litil, ainda
neste ponto, construir parametros? A resposta continua a
ser afirmativa e as observagoes que seguem ajudam a escla-
recer o porque.
Os modelos que se passa a discutir nao pretendem fun-
donar como elementos rigidos e imutaveis, mas como pre-
ferendas ou parametros preferendais*^''. Ao modo das
161
presungoes, tais parametros devem ser observados regular-
mente pelo int(!rprete. Entretanto, este nao estara radical-
mente impedido de afasta-los em um caso concreto, por
razoes^^^ extremamente particulares que sejam capazes de
ilidir a presungao contida nos parametros. Nessas circuns-
tancias, que muitas vezes veiculam ate mesmo situagdes
inevitaveis de ruptura do sistema, como se vera adiante, o
interprete carregara o onus especialmente reforgado da
motiva^ao. Cabera a ele demonstrar, de forma analitica, o
porque de se estar afastando de tais parametros.
A despelto de seu carater preferencial e nao absoluto, a
utilidade desses parametros parece evidente; juntamente
com elementos de verificagao da racionalidade do discurso
juridico^^®, eles sao os unices instrumentos capazes de con-
trolar em alguma medida as possibilidades quase ilimitadas
que a pondera^ao oferece. O fato de nao ser possfvel ou
adequado formular parametros absolutes e inderrogaveis
nao deve impedir a construgao e o emprego daqueles que
sejam possiveis e que, na maior parte dos casos, funciona-
rao apropriadamente.
162
VII.2. Parametros gerais e particulares
163
referenda a ser usada pelo aplicador diante de qualquer
conflito.
Nos proximos topicos se estara discutindo exatamente
a proposta de dois parametros gerais, que podem ser des-
critos da seguinte forma: (i) em uma situagao de pondera-
gao, regras [constitudonais e infraconstitucionais) devem
ter preferenda sobre principios; e [ii) as normas que atri-
buem ou promovem diretamente direitos fundamentals
dos individuos devem ter preferenda sobre as que com elas
por acaso se choquem e se liguem a realiza^ao desses direi
tos apenas de forma indireta. Em seguida, vai-se igualmen-
te propor um conjunto de elementos capazes de orientar a
construgao de parametros para conflitos normativos espe-
cificos (na nomendatura aqui adotada, parametros particu-
lares}. A ordem em que os temas sao apresentados nao e
aleatdria; como se verd, os parametros particulares que ve-
nham a ser construidos deverao levar em conta os parame
tros gerais na seqiienda descrita.
164
VIII. Parametro geral 1:
Regras tern preferencia
sobre principios
165
O parametro que se acaba de propor pode parecer em
desarmonia com tudo o que recentemente se tern como
conhecimento assentado acerca dos principios: sua ascen-
dencia axiologica em relagao &s regras e sua centralidade no
sistema^"'. Como se vera, no entanto, o parametro que in-
dica a preferencia das regras sobre os principios em situa-
96es de conflito nao esta em desacordo com qualquer des-
ses pressupostos da moderna teoria dos principios. Muito
ao reves; os fundamentos desse parametro preferencia! de-
correm, na verdade, tanto de algumas distingoes relevantes
entrc principios e regras, que ja se tornaram correntes na
doutrina brasileira e estrangeira, quanto dos prdprios con-
ceitos de Constituigao e democracia. Ainda que de forma
objetiva, os proximos tbpicos cuidam de revisitar essas no-
goes.
VIII.1. Fundamcntagao
227 Talvezo registro mais famoso sobre o tema seja o de MELLO, Celso
Antbnio Bandeirade. Elementos de direito adtninistraiivo, 1986, p. 230;
"Principio e, por defini^ao, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposi^ao fundamental que se irradia sobre
diferentes normas (...) Violar um princi'pio e muito mais grave do que
transgredir uma norma. A desatenqao ao principio implica ofensa nao
apenas a um especifico mandamenio obrigatbrio, mas a todo o sistema de
comandos. £ a mais grave forma de ilegaiidade ou inconstilucionalidade,
conforme o escalao do principio atingido, porque representa insurgencia
contra todo o sistema, subversao de seus valores fundamentais."
166
distingao entre prindpios e regras'^®. Nao € precise descre-
ver aqui todas as discussoes teoricas envolvendo o tema^^®
e nem seria litil reproduzir os varies crit^rios que tern side
empregados para extremar as duas especies de enunciados
normativos^-^'^. Bastam, para os fins aqui pretendidos, dois
registros: urn sobre a distin^ao geral entre princi'pios e re-
167
gras e outro sobre a estrutura prbpria de parte dos princi-
pios constitucionais^^'
Para alem de outros crit^rios distintivos, ha algum
consenso acerca do fato de que princfpios e regras sac
categorias de enunciados^^^ que t&m estrutura diver-
231 A razao pela qual se faz referencia a apenas "parte dos princfpios
constitucionais" e explicitada na nota n° 240.
232 Em sentido diverse, AVILA,Humberto. Teoria dos principios, 2003,
p. 26; "Enfim, e justamente porque as normas sao construidas pelo
int^rprete a partir dos dispositivos qiie nao se pode chegar k conclusao de
que este ou aquele dispositive contem uma regra ou urn principio. Essa
qualifica^ao normativa depende de coiiexoes axiol6gicas que nao estao
incorporadas ao texto nem <i eie pertencem, mas sao, antes, construidas
pelo prdprio int'Srprete.". Para o autor, p. 56: "A distingao entre
categorias uormativas, especialmente entre principios e regras, tern duas
finalidades principais. Em primeiro lugar, visa a ancecipar caracteristicas
das esp&cies normativas de mode que o interprete ou o aplicador possa ter
facilitado seu processo de interpreta^ao e aplicacao do Direito. Em
consequfincia disso, a referida distin^ao busca, em segundo lugar, aliviar,
estruturando-o, o onus de argumentagao do aplicador do Direito, na
medida em que a uma qualifica^ao das especies normativas permite
minorar — eliminar, jamais — a necessidade de fundamentagao, pelo
menos indicando o que deveser justificado. (...) Uma analise maisatenta
das referidas distinjoes entre principios e regras demonstra que os
crit^rios utilizados pela doutrina muitas vezes manipulam, para a
interpretagao abstrata das normas, elementos que so podem ser avaliados
no piano concrete de aplicacao das normas. Ao faze-lo, elegem crit6rios
abstratos de distin^ao que, no entanto, podem nao ser — e com
freqCiSncia nao o sao — confirmados pela aplicagao concreta. Com isso, a
classiPicagao, em vez de aliviar o onus de argumenta^ao do aplicador do
Direito, elimina-o."(grifosno original) Ao registrar que soe possi'vei falar
de principio ou regra ao fim da interpretagao, o autor parece querer
desvincular-se do criterlo de aplicacao "tudo ou nada", identificado por
parte da doutrina como urn elemento distintivo das regras. E isso para
concluir (p. 45) que "as regras tamb^m podem ter seu conteiido
preliminar de sentido superado por razoes contrdrias, mediante urn
processo de ponderagao de razoes.", exigindo para isso apenas um onus
argumentativo maior. Lembre-se, como jd referido, que o autor
168
sendo que essa diferenga pode ser descrita de modos
variados, Uma forma bastante simples de apresentar a ques-
tao € a seguinte; as regras descrevem comportamentos, sem
se ocupar diretamente dos fins que as condutas descrltas pro-
curam reaiizar. Os principios, ao contrario, estabelecem es-
tados ideals, objetivos a serem alcangados, sem explicita-
169
rem necessariamente as agoes que devem ser praticadas
para a obtengao desses
Embora a descrigao acima seja sufidente para explicar
boa parte da realidade, ha mementos em que ela exigira
complementagao. Per vezes, e.g., al^m de descrever uma
conduta de forma espedfica, uma mesma regra pode justi-
ficar a exigibilidade de outras obrigagoes. For conta da ge-
neralidade de sua formulagao e dos diferentes ambientes
sobre os quais inddem, as regras podem dar origem a dife
rentes normas e, per consequenda, ensejar condutas diver-
sas. 0 exemplo ja referido acerca do direito ao silendo
conferido ao preso (CF, art. 5", LXIII) ilustra o ponto.
Trata-se de regra a partir da qual, al^m da norma mais
evidente, reladonada ao preso, desenvolveu-se uma outra,
que conferiu aos depoentes em Comissoes Parlamentares
de Inquerito o direito ao silencio diante das perguntas dos
parlamentares. Tambem quanto aos prindpios, a mera afir-
magao de que eles indicam fins sem definigao das condutas
nem sempre sera o bastante. Ha hipoteses em que ao me-
nos algumas agSes necessarias para atingir o fim proposto
podem ser definidas desde logo, ao passo que os fins descri-
tos no enundado podem apresentar-se determinados ou
relativamente indeterminados.
Uma outra forma de descrever a distingao entre princi
ples e regras^^^ depende da compreensao previa de dois
elementos^^'^. Todo enunciado normativo (isoladamente ou
170
associado a outros) pretende produzir efeitos sobre a reali-
dade. Esses efeitos podem ser relativamente simples —
impedir que menores de 18 anos trabalhem a noite — ou
complexes — assegurar que a Administragao POiblica trate
OS particulares de forma isonomica. Essa complexidade,
como 6 facil perceber, pode decorrer das proprias caracte-
risticas do efeito e/ou da diversidade de circunstancias de
fato sobre as quais o enunciado incidira. Seja como for, o
efeito pretendido pelo enunciado e o primeiro elemento
importante a ser considerado. O segundo dado fundamen
tal envolve as condutas necessarias para realizagao desses
efeitos e que podem ser exigidas. Cada conduta que se
identifique como necesstiria e exigivel relativamente a um
efeito descreve o conteudo de uma norma construida a
partir do enunciado em questao. Feito o esclarecimento
inicial, volta-se ao ponto.
As regras sao enunciados que estabelecem desde logo
OS efeitos que pretendem produzir no mundo dos fatos,
efeitos determinados e especi'ficos^^'. Dependendo da
complexidade do efeito pretendido, a regra pode deman-
dar uma unica conduta (muitas vezes descrita de forma
direta no proprio enunciado), que nao sofrera alteragao im
portante em decorrencia dos diferentes ambientes de fato
sobre os quais incidira, ou condutas diversas, que variam
em fungao dos fatos subjacentes, ainda que o efeito preten
dido seja sempre o mesmo.
Exemplos ajudam a esclarecer o que se afirma. A regra
que proibe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos
171
menores de dezoito anos pretende produzir um efeito es-
pecifico: nenhum menor de dezoito anos podera realizar
trabalhos noturnos, perigosos ou insalubres, mesmo qua
ainda seja necessaria uina definigao tecnica sobre o que e
perigoso ou insalubre. A conduta obvia que dela decorre €
a de que nenhum empregador pode contratar um menor
nessas condiqoes. Situaqao similar ocorre com a regra que
afirma que aos sindicatos cabera a defesa, judicial ou extra-
Judicial, dos direitos e interesses coletivos ou individuals da
categoria. O efeito pretendido pela regra e o de que o sin-
dicato possa participar de uma demanda judicial, adminis-
trativa, ou de qualquer outra natureza, em nome da catego
ria. Nada alem disso. Aqui a regra ja impoe varias condutas;
o juiz ou 0 administrador tera de reconhecer a legitimidade
do sindicato. O mesmo se diga da parte contraria na dispu-
ta que, caso vencida, estara obrigada a reconhecer o benefi-
cio obtido pelo sindicato relativamente a todos os seus fi-
liados.
Ja a regra contida no art. 37,XXI, da Constituiqao, pela
qual se impoe que a contratagao de obras, serviqos, com-
pras e alienagoes com a Administragao Publica seja prece-
dida de licitagao, podera dar a origem a normas e, a fortiori,
a condutas bastante diversas. O efeito pretendido aqui e
determinado, embora muito mais complexo que nos dois
exemplos anteriores, recebendo ademais o influxo de ou-
tras regras e principios. Com fundamento nessa regra,
como se sabe, a Administragao esta obrigada, (i) antes de
qualquer coisa, a licitar, salvo nas hipoteses excluidas por
lei; (ii) a impor aos interessados apenas as exigencias neces-
sdrias ao fim por ela pretendido com a licitagao; (iii] a nao
adotar clausulas discriminatbrias, de modo que a maior
quantidade de interessados possa participar do certame,
etc.
De toda forma, a despeito dessavariedade de condutas,
172
o efeito pretendido pela regra encontra-se definido e as
diversas condutas referidas decorrem logicamente dele.
Este e um aspecto importante. As complexidades que a
regra enfrenta no percurso entre o enunciado e sua aplica-
gao concreta — isto €, entre o efeito determinado descrito
no enunciado e as normas (condutas) necessarias para sua
realizagao — decorrem da natural dificuldade que o direito
em geral enfrenta para disciplinar os fenomenos sociais e
sao, a rigor, inelimindveis. Para produzir efeitos mais com
plexes sobre a realidade e necessario impor um conjunto
variado de condutas. Al^in disso, e impossivel prever todas
as circunstancias de fato que estarao recebendo a incidSn-
cia da regra, de modo que, tambem por conta disso, condu
tas diferentes poderao ser apuradas a partir de um mesmo
enunciado normative.
Esses elementos — efeitos e condutas/normas — e as
relagSes entre eles se apresentam de forma diversa quando
se trata de principles. Como descrito acima, as regras
enunciam desde logo efeitos determinados e o caminho
que OS liga as condutas por eles exigidas pode ser mais ou
menos longo, mas em todo caso trata-se de um unico cami
nho. Os principios, todavia, funcionam diversamente. Para
facilitar a exposi^ao sobre os principios, e tendo em conta
razoes estruturais, 6 possivel agrupd-los em duas catego-
rias.
O primeiro grupo congrega os principios que descre-
vem efeitos relativamente indeterminados, cujo conteudo,
em geral, e a promogao de fins ideais, valores ou metas
politicas. E essa indeterminajao, ainda que relativa, decor-
re de a compreensao integral do principle depender de
concepqoes valorativas, filosoficas, morals e/ou de opgoes
ideolbgicas.
O segundo grupo tambem pretende produzir efeitos
associados a metas valorativas ou politicas, assim como
173
acontece com o primeiro, mas os fins aqui descritos sac
determinados, o que aparentemente os aproximaria das re-
gras. A dificuldade, porem, 6 que a identificasao das con-
dutas necessarias e exigiveis para a realiza^ao dos efeitos
desses principios nao depende apenas da complexidade do
prdprio efeito e/ou da variedade de circunstancias faticas
sobre as quais ele incide, como nas regras. Por conta da
natureza do efeito pretendido, nao se trata apenas de em-
preender um raciocinio logico-jun'dico para apurar as con-
dutas exigiveis; cuida-se, diversamente, de escolher entre
diferentes condutas possiveis a partir de distintas posigoes
poh'ticas, ideol6gicas e valorativas"^®. Se ha um caminho
que liga o efeito ils condutas no caso das regras, hi uma
variedade de caminhos que podem ligar o efeito do princi-
pio a diferentes condutas, sendo que o criterio que vai de-
finir qual dos caminhos escolher nao € exclusivamente jun-
dico ou logico.
Alguns exemplos ajudam a esciarecer o que se acaba de
expor, Tome-se, em primeiro lugar, o principio da dignida-
de da pessoa humana: que efeitos ele pretende produzir? O
que ele significa? Ora, que as pessoas tenham uma vida
digna. Sem maiores dificuldades, e possivel conctuir que
matar indiscriminadamente as pessoas viola a dignidade e,
portanto, impedir tal especie de a^ao e assegurar a vida e
um dos efeitos pvetendidos por esse principio. Mas que se
dira da pena de morte, da eutanasia e do aborto, para hear
apenas no aspecto 'vida' da dignidade? Muitas vezes os de-
fensores e detratores de algumas dessas pollticas fundam-
se, em ultima analise, em concepgoes diferentes do que
174
seja dignidade humana, influenciadas por posigoes religio-
sas, filos6ficas, politicas, etc. Muito provavelmente, havera
opinioes diversas sobre os efeitos da dignidade neste ponto.
O mesmo se pode dizer, e.g., do principio da livre ini-
ciativa. Certamente, um dos efeitos que tai enunciado nor
mative pretende produzir e impedir a apropriagao estatal
de todos OS meios de produgao. Mas teria ele tambem o
condao de impedir a existencia de monopolies estatais? E
empresas publicas explorando atividades economicas? E o
controle de pregos por parte do Poder Publico? Tambem
nesse particular nao ha unanimidade. O efeito pretendido
nao € totalmente definido e sua definigao depende de
avaliagoes que nao sao propriamente juridicas.
Fenomeno semelhante se passa quando, embora o efei
to pretendido peio principio sobre o mundo dos fates seja
perfeitamente definido, ha uma multiplicidade de condu-
tas em tese possiveis e adequadas para atingi-lo, sem que a
Constituigao tenha optado por qualquer uma delas"®. O
enunciado constitucional que determina i ordem economi-
ca a busca do pleno emprego apresenta um exemplo dessa
caracteristica. Nao ha propriamente indeterminagao no
que toca aos efeitos pretendidos pelo dispositive; seu claro
propdsito e que todos tenham emprego. E essa alteragao
que ele deseja produzir no mundo dos fatos. Porem, esse
resultado pode, em tese, ser alcangado de varias manei-
ras^"*^.
175
Uns dirlo que a melhor forma de atingi-Io e a abertura
de frentes de trabalho pelo Estadc; outros, que € o incenti
ve a pequenas e medias empresas; outros, que e o aparelha-
mento da infra-estrutura, que atraira as empresas que, por
sua vez, gerarao empregos. Outros ainda dirao que o Estado
deve investir em turismo. Ainda que o fim seja bastante
precise, o fato e que ha meios variados para alcangS-lo em
fungao das diferentes opgoes politico-ideologicas que po-
dem ser adotadas. O mesmo raciocmie se pode aplicar,
e.g., em relagao aos enunciados que propugnam a redugae
da desigualdade regional, a erradica^ao da pobreza, o in
centive estatal a pesquisa e tecnologia etc. O dispositive
nae escelhe o meio.
Os deis grupes de principies que se acaba de descrever
tern sua indefinigao — no primeiro case, indefini^ao de
efeitos, e, no segunde, das condutas —associada a disputas
entre valores diverses, concep^oes morals e filosoficas e/ou
diferentes opjoes politico-ideologicas, sendo que, repita-
se, a escolha entre esses elementos nae decorre de um juizo
puramente jun'dico^'". Esse quadro e bastante diverse do
176
que se passa com algumas regras. Em relagao a elas, a varie-
dade de condutas exigi'veis decorre danecessidade, prdpria
do direito em geral, de ajuste entre o efeito previsto no
enunciado e a complexidade das situagoes de fato que ele
pretende regular ou sobre as quais vai incidir^"'^.
Registradas as diferengas fundamentals entre princi-
pios e regras, cabe um ultimo registro acerca da indetermi-
nagao que, a rigor, caracteriza as duas categorias de princi-
177
pios referidas acima. Ao longo do texto, e ate aqui, falou-se
sempre de efeitos relativamente (e nao completamente) in-
determinados, e o mesmo acontece com as condutas^^^. E
isso porque, a despeito de todas as indeterminagoes, e pos-
sivel afirmar, com freqiiencia, que certos efeitos estao con-
tidos de forma inexoravel na descrigao do princi'pio, at6 por
forga de uma imposigao lingui'stica, ja que toda expressao
havera de ter um sentido mmimo. Esse conjunto de efeitos
forma um nucleo essencial de sentido do princfpio, com
natureza de regra, uma vez que se trata agora de um con-
junto de efeitos determinados. Igualmente, muitas vezes
sera possivel afirmar que certas condutas sao absolutamen-
te indispensaveis para a realizagao do fim indicado pelo
princfpio,
Observe-se uma questao importante. Quando se afirma
que e possfvel identificar um nucleo com natureza de regra
nos princfpios (seja de efeitos determinados, seja de con
dutas indispensaveis a realizagao de efeitos], ja nao se esti
trabalhando no piano dos enunciados normativos originais.
Esse nucleo — t, a fortiori, essas regras — € apurado ap6s
um processo de interpretagao e, se necessario, de pondera-
gao abstrata ou preventiva^"'''.
Um ultimo exemplo: um empregado domestico recebe
de seu empregador a ordem de limpar a cozinha de uma
residencia ao longo de um determinado dia. Ao fim do dia,
0 empregador verifica que apenas as superficies foram lim-
178
pas [chao, mesas e bancadas], ao passo que o interior dos
eletrodomesticos (fogao, geladeira e microondas) nao so-
freu quaiquer intervengao. Insatisfeito, o empregador pas-
sa a entregar ao empregado uma lista de atividades especi-
ficas a serem desempenhadas ao longo do dia, na qual inclui
a iimpeza interna dos tres eletrodomesticos referidos, ob-
tendo, assim, o resultado desejado.
Na primeira situagao descrita, como e facil perceber, o
empregador veiculou sua ordem por meio de um principio,
ao passo que^ no segundo caso, utilizou-se de regras especi-
ficas. E interessante notar que as percepgoes dos dois indi-
vi'duos acerca do que se pretendia com a ordem e das con-
dutas necessarias para atingir esse fim (a Iimpeza da cozi-
nha] eram diversas, embora apresentassem um nucleo co-
mum (a Iimpeza das superficies).
Dito de forma direta, as duas categorias de principios
podem ter sua estrutura descrita como dois circulos con-
centricos. O circulo interior correspondera — quanto ao
primeiro grupo de principios — a um nucleo de efeitos que
acabam tornando-se determinados por decorrerem de for
ma inafastavei do seu sentido e, conseqiientemente, adqui-
rem a natureza de regra. Isto e: cuida-se de um conjunto
mmimo de efeitos determinados (e a partir deles as condu-
tas necessarias e exigi'veis deverao ser construi'das) conti-
dos no principio. Ainda que haja disputa sobre a existencia
de outros efeitos a partir desse nucleo, a ideia e a de que
quanto a estes havera consenso. O espago intermediario
entre o circulo interno e o externo (a coroa circular) sera o
espago de expansao do principio reservado a deliberagao
democratica; esta e que definira o sentido, dentre os varies
possiveis em uma sociedade pluralista, a ser atribuido ao
principio a partir de seu nucleo.
O mesmo pode ocorrer com a segunda categoria de
principios. Embora a definigao das condutas necessarias
179
para realizar o efeito normativo dependa de avalia^oes po-
liticas, em muitos casos sera possivel identificar condutas
basicas indispensaveis para a realizagao do efeito indicado
pelo principle, independentemente de colorajoes ideologi-
cas. Desse mode, a imagem de dois ci'rculos concentricos
tambem aqui pode ser empregada de forma utii: o ci'rculo
interior ocupado per condutas mlnimas, elementares, e
exigiveis e o exterior a ser preenchido pela deliberagao de-
mocratica^''^. A estrutura que se acaba de descrever revela
um dado da maior importancia, descrito a seguir. Os prin-
cipios em questao operam na realidade de duas formas dis-
tintas: relativamente ao seu niicieo,funcionam como regras
e, apenas em relagao a sua area nao nuclear, funcionam
como principios propriamente ditos.
Feita essa longa exposigao sobre as diferengas entre re
gras e principios e sobre a estrutura destes ultimos, cabe
perguntar: qua! a rela^ao entre o que se acaba de descrever
e a ponderagao, sobretudo tendo em conta o parametro da
preferencia das regras, anunciado logo de ini'cio? A questao
nao 6 complexa. Como visto, as regras determinam a pro-
181)
dugao de efeitos determinados, de maneira que a nao veri-
ficaqao desses efeitos importa violagao das mesinas. Trata-
se em geral de estruturas subsuntivas que, em um Estado
de direito, devem ser observadas. Nao e preciso alongar-se
neste ponto.
A situagao nao sera tao rigida quando se trate de princi-
pios, e em particular da area nao nuclear deles. Como se
viu, a partir de seu niicleo, os principios vac admitir uma
realizaqao mais ou menos ampia, dependendo da concep-
qao valorativa ou politica que venha a prevalecer na defini-
gao do seu sentido e das condutas que se considerem ne-
cessarias e exigiveis para realiza-lo. Se e assim, parece evi-
dente que diante de um conflito aparentemente insupera-
vel entre uma regra (aqui incluindo-se o nucleo dos princi
pios aos quais se possa atribuir natureza de regra) e a area
nao nuclear de um principio^''® a regra devera ter prefe-
rencia.
Nesse mesmo sentido, como ja se tornou corrente, e a
conclusao de Ronald Dworkin e Robert Alexy-''^, ainda que
a distingao entre principios e regras por eles proposta nao
seja exatamente a que se acaba de descrever. Na concepgao
desses autores, as regras tern estrutura biunivoca, aplican-
do-se de acordo com o modelo do "tudo ou nada"^''®. Isto e,
181
dado seu substrate fatico tipico, as regras s6 admitem duas
especies de situaQao: ou sao validas e incidem ou nao inci-
dem per invalidas^''®. Juridicamente, uma regra vale ou nao
vale. Nao se admitem gradagoes.
Ac contrario das regras, os principios determinam que
algo seja realizado na maior medlda possivel, admitindo
uma aplicagao mais ou menos ampla de acordo com as pos-
sibilidades ffsicas e juridicas existentes. Esses limites juri-
dicos, que podem restringir a otimizagao de um principio,
sao [i) regras que o excepcionam em algum ponto e [11)
outros prlnci'plos opostos que procuram Igualmente maxl-
mizar-se, dai a necessidade eventual de pondera-los^^°. De-
182
senvolvendo esse criterio de distingao, Alexy chama as re-
gras de comandos de definigao e os principios, de coman-
dos de otimizasao^^'. For isso mesmo, na hipdtese de coli-
sao, as regras terao preferencia sobre os princfpios^'^.
Seja como for, a repercussao para o processo pondera-
tivo de tudo o que se acaba de descrever e simples: tendo-
se em conta a estrutura dos enunciados normativos, as re
gras nao sao concebidas para serem ponderadas, pois a pon-
dera^ao significara no mais das vezes sua nao aplicagao, a
negativa de sua vigencia. Em geral, nao e possivel aplicar
mais ou menos uma regra^"; ou seus efeitos determlnados
verificam-se ou nao. Com os principios, tudo e diferente
183
(lembrando sempre que, ao se falar de principios, e precise
distinguir seu nucleo, que na verdade tern natureza de re-
gra, e sua area nao nuclear, que tern natureza de principio
proprlamente dito). 0 principio pode ser, como referido
per Alexy, nao s6 mais ou menos intensamente adimplido,
mas tambem adimplido de formas variadas. Admite-se
aqui, logicamente, compressoes reciprocas, nos termos da
pondera^ao^^''.
Esse €, portanto, o fundamento logico para o primeiro
parametro preferencial proposto para a ponderagao: o de
que as regras tern preferencia sobre os principios^^^, ja que
a estrutura daquelas nao e adequada, logicamente, para so
fter ponderagbes. A preferencia das regras na hipotese de-
corre tambbm de outro fundamento, intimamente relacio-
nado com este primeiro, mas de natureza substancial. Ele
serd o tema do prbximo tbpico.
184
b) Revendo as diferentesfungoes de principios e regras
185
da pelo sistema, de realizar justi^a no case concrete, maior
liberdade sera conferida ao apiicador, crescendo na mesma
proporgao o risco de arbitrio e a ameaga para a isonomia,ja
que mais facilmente se produzirao julgamentos desiguais
para casos identicos. Por outro lado, negar ao interprete
qualquer espago de adaptagao ao caso pode inviabilizar sua
atuagao, em especial diante de realidades intensamente
mutaveis como as contemporaneas, em que e simplesmen-
te impossivei regular as novas questoes no mesmo ritmo
em que elas surgem e sao levadas ao Judiciario. Em suma; a
harmonia de um sistema jun'dico reside no equilibrio efi-
ciente entre seguranga e justiga.
Princi'pios e regras desempenham cada qual um papel
diferenciado, porem da maior importancia para manter
esse equilibrio. Com efelto, e possivel identificar uma rela-
gao, no ambito do sistema romano-germanico ocidental,
entre a seguranga, a estabilidade e a previsibilidade e as
regras juridicas. Isso porque, na medida em que veiculam
efeitos determinados, pretendidos pelo iegislador de forma
especifica, as regras contribuem para a maior previsibilida
de do sistema juridico^'^.
A justiga, por sua vez, depende em geral de disposigoes
mais flexiveis, a maneira dos principios, que permitam uma
adaptagao mais livre as infinitas possibilidades do caso con
crete e que sejam capazes de conferir ao interprete liberda
de de adaptar o sentido geral do efeito pretendido, muitas
vezes impreciso e indeterminado, as peculiaridades da hi-
potese examinada^^®. Nesse contexto, portanto, os princi-
258 Nos sistemas de coinnio)i law, ao lado das lioje cada vez mais
freqiientes leis positivas, muitas das quais empregando regras, a
estabilidade e a seguranga decorrem tambem da regra do precedente
judicial.
259 Inclusive contribuindo para a interpretagio das proprias regras,
186
pios sao especies normativas que se ligam de modo mais
direto & ideia de justiga ou, ao menos, sao instrumentos
mais capazes de prodiizir justiga no caso concrete.
Assim, como esquema geral, e possivel dizer que a es-
trutura das regras facilita a realizagao do valor seguranga,
ao passo que os principios oferecem melhores condigSes
para que & justiga possaser alcangada. Esse modelo e natu-
ralmente simplificador, ja que hd principios que propug-
nam exatamente, dentre outros, o valor seguranga — como
o princlpio da legalidade —,da mesma forma que inumeras
regras sao, na verdade, a cristalizagao de solugoes requeri-
das por exigencias de justiga. Tudo isso, porem, nao afasta
a utilidade do modelo para esclarecer uma parcela da reali-
dade.
Ora, se as regras respondem pela seguranga e os princi
pios pela justiga, conclui-se que, quanto mais regras houver
no sistema, mais seguro, isto e, mais previsivel, mais estavel
ele sera; porem, mais dificilmente ele serd capaz de adap-
tar-se a situagoes novas. Por outro lado, quanto mais prin
cipios existirem, maior sera o seu grau de flexibiiidade e
sua capacidade de acomodar e solucionar situagoes impre-
vistas. No mesmo passo, por^m, tamb^m crescerao a inse-
guranga, em decorrencia da imprevisibilidade das solugoes
aventadas, e a falta de uniformidade de tais solugoes, com
prejuizos evidentes para a isonomia. Repete-se, portanto, o
que parece bastante obvio; uma quantidade equilibrada e
apropriada de principios e regras produzira um sistema ju-
ridico ideal, no qua! havera seguranga e justiga suficientes.
Naturalmente, o equilibrio do sistema juridico nao de-
pende apenas da existencia adequada de principios e re
gras; d precise tambem que eles funcionem e sejam mani-
pulados pelos operadores juridicos dentro de suas caracte-
risticas prbprias. Isto significa, portanto, que, como padrao
geral, as regras nao foram concebidas para serem pondera-
187
das. Com efeito, a ponderajao corriqueira de regras fragili-
zaria a propria estrutura do Estado de direito; pouco vale-
riam as decisoes do Poder Legislativo se cada aplicagao de
um enunciado normative se transformasse em um novo
processo legislativo, no qua! o aplicador passasse a avaiiar,
novamente, todas as conveniencias e interesses envolvidos
na questao, bem como todos os principios pertinentes^®°
para, ao fim, definir o comportamento desejavel. A situa-
gao oposta se coloca quando nao se reconhece aos princi
pios capacidade de produzir qualquer efeito, o que acarreta
acentuado desequilibrio em detrimento dos elementos de
justica. Afora essa relagao gerai entre principios e justiga e
entre regras e estabilidade/seguranga, comiim a todo o sis-
tema juridico, e possivel visualizar outra relagao de nature-
za substancial, mais especifica, propria do ambiente consti-
tucional.
Uma Constituigao rigida e democratica procura reali-
zar ao menos dois propositos gerais: (i) estabelecer deter-
minados consensos minimos e coioca-Ios a salvo (ou prote-
ge-los) das deiiberagoes majoritarias; e (ii) preservar as
260 HAGE,Jaap C. Reasoning with Rules, 1997, pp. 170 e 171: "Rules
of law are often the result of a legislative decision making process, in
which a number of reasons, based on policies, goals, values, interests,
principles etc. are weighed to achieve a balanced result. In many of the
cases to which these rules of law can be applied, the underlying goals,
principles etc. would also be relevant for the legal consequences of the
case, had their application not been excluded by the applicability of the
legal rule. The reasons generated by the rule replace the reasons
generated by the goals and principles that underlie that rule. The role of
the goals and principles was confined to their influence on the drafting of
the rule. That is why I called the reasons, generated by a rule, replacing
reasons. Similarly, the legal rule can be said to replace its underlying goals
and principles. This means that if a mle replaces a principle, the
applicability of the rule to a case excludes the application of the principle
to this case."
11
condigoes para o desenvolvimento do piuralismo politico,
de modo que o povo, em cada memento historico, possa
fazer as escolhas que entender por
Esse equilibrio — consenso mmimo versus piuralismo
politico — guarda uma relagao muito proxima com a estru-
tura de princfpios e regras observada acima. As regras cons-
titucionais — af incluido, iembre-se, o nucieo dos princi-
pios — respondem em gcrai pelas decisoes associadas
aquele consenso mmimo^". Atraves delas, o poder consti-
tuinte procura estabelecer desde logo condutas determina-
das, especificas. Os princfpios, diversamente, estabelecem
fins gerais a serem alcangados que, para aiem de seu nd-
cleo, poderao ser preenchidos de sentido e delineados sob
formas diversas em fungao das diferentes concepgoes do
interprete.
Em uma democracia, e natural que apenas urn sentido
mfnimo de determinado principio seja definido constitu-
cionalmente — e, portanto, seja oponfvel a qualquer grupo
que venha a exercer o poder politico —;o restante da ex-
tensao possfvel do principio devera ser preenchido pela de-
liberagao majoritaria, em fungao da convicgao das maiorias
em cada momento politico: e nesse ponto ter-se-a, em es
pecial, as regras infraconstitucionais. Isto e: esse cspago de
expansao do principio fica reservado, pela Carta, ii defini-
gao pelos meios proprios da deliberagao democratica em
um ambiente de piuralismo politico. Em suma: cabera ao
Legislative e ao Executive, no exercfcio de suas competen-
189
cias constitucionais, formularem as opgoes que darao con-
teudo aos principios para alem de seu nucleo^®^.
O reflexo do que se acaba de expor sobre o estudo da
ponderagao reforga o parametro proposto inicialmente: as
rcgras (constitucionais e infraconstitucionais] devem ter
preferencia sobre os principios. Isto 6: em uma situagao de
connito inevitavel, a regra deve ser preservada e o princlpio
comprimido, e nao o oposto.
Ao se afastar uma regra sob o fundamento de que ela se
oporia a alguma conduta derivada da area nao nuclear de
um principio, incorre-se em um conjunto de distorgoes.
Em primeiro lugar, caso se trate de uma regra infraconsti-
tucional, o interprete estara conferindo a sua concepgao
pcssoal acerca do melhor desenvolvimento do princfpio
maior importancia do que a concepgao majoritaria, apurada
pelos orgaos legitimados para tanto. A situajao e ainda mais
grave se a regra envolvida consta da Constituigao. Nesse
caso, 0 interprete estara afastando a incidencia de uma re
gra elaborada pelo poder constituinte originario e que,
como padrao, veicula consensos basicos do Estado organi-
zado pela Constituigao. For fim, como a solucao do caso
baseou-se na percepgao individual do interprete, muito
frequentemente ela nao se repetira em circunstancias iden-
ticas, ensejando viola^oes do principio da isonomia.
0 que se acaba de expor nao significa que a area nao
nuclear dos principios nao pretenda produzir efeito algum
e que nenhuma conduta possa ser exigida para realizar es-
190
ses efeitos ou, ainda, que o Legislative e/ou o Executive
estejam livres para fermular quaisquer opqoes sob o pre-
texte de estarem disciplinando a area nao nuclear de urn
principio constitucional. Cemo se sabe, aos principles, em
teda a sua extensao, se reconhecem as modalidades de efi-
cScia interpretativa, negativa e, quando seja o case, vedati-
va do retrocesso^®''. Tambem nao estd afastado o conheci-
191
mento, jd consolldado, de que a interpretagao das regras
(constitucionais e infraconstitucionais) deve ser informada
pelos princfpios. Lembre-se, porem, que o objeto deste es-
tudo — a tecnica de ponderagao — so entra em ccna quan-
do o conflito normative nao pode ser superado por nenhum
dessGs rccursos da teoria constitucional moderna.
Na verdade, retomando a imagem dos princfpios como
cfrculos concentricos, que ocupam grandes areas, porem
dc maneira difusa e com pouca densidade [com excegao de
sen proprio nucleo], as regras podem ser visualizadas como
pontos de alta densidade espalhados por toda essa superfi-
cie. Os principios, para alem de seu nuclco, estabelecem as
fronteiras de um largo campo de atuagao possivcl, dcntro
de cujos limites as opgoes politicas podem ser consideradas
legitimas. As regras correspondem exatamente a decis5es
politicas especificas, de efeitos determinados, ja tomadas
no interior de tais frontciras^''^.
192
Em suma: seja porque essa e a conseqiiencia natural das
diferengas estruturais entre princi'pios e regras, seja por
que, considerando o contexto constitucional, as duas espe-
cies de enunciados desempenham fungoes diferentes, o
primeiro parametro que deve orientar a ponderagao e o de
que as regras devem ter preferencia em face dos princi'pios.
Assim, diante de um conflito insuperavel entre regra e
principio que demande a ponderagao dos enunciados em
choque, a regra constitucional [aqui inclmdo, repita-se, o
nucleo dos principios] deve ser preservada e o principio,
comprimido.
O funcionamento desse parametro, aplicado a um con
flito entre um principio constitucional e uma regra infra-
constitucional, pode ser observado na Agao Direta de In-
constitucionalidade n° 223,julgada pelo Supremo Tribunal
Federal. As caracteristicas do caso erara as seguintes. No
pacote juridico que acompanhou o Piano Collor foi editada
a Medida Provisoria n° 173, de 18.03.1990, que vedava a
concessao de liminar em mandados de seguranga e em a-
goes ordinarias e cautelares decorrentes de um conjunto de
10(dez] outras medidas provisdrias^®'^, bem como proibia a
execugao das sentengas proferidas em tais agdes antes de
seu transito emjulgado. A Agao Direta de Inconstituciona-
lidade n° 223^®^ foi proposta para o fim de ver declarada a
inconstitucionalidade da MP n° 173/1990 por afronta, ge-
193
nericamente, aos princlpios do acesso a justiga e da inafas-
tabilidade do controle judicial.
Por maioria, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal
Federal indeferiu a liminar solicitada na medida cautelar
requerida juntamente com a aqao direta de inconstitucio-
nalidade, manifestando o entendimento de que, ao menos
emjmzo sumario, a MP n° 173/1990 seria constitucional.
Nada obstante, a ementa do acordao registra um comenta-
rio incomum: a decisao qua se acabava de tomar no STF
nao impedia que qualquer juiz, diante de um caso concre
te, considerasse a norma inconstitucionaF®®,
194
Na verdade, a leitura dos votos proferidos na ocasiao
revela que as discussoes travadas no STF per conta da
ADIN n° 223 tiveram tres frentes principals: na primeira
delas, discutiu-se propriamente o conflito entre a MP n"
173/1990 e o principio constitucional do acesso a Justiga;
na segunda frente, varies votos preferiram examinar o pro-
blema sob o ponto de vista t(Scnico-pi'ocessual no que dizia
respeito ao cabimento da liminar na hipotese; e urn terceiro
e interessante debate se travou acerca da posigao poKtica
do STF. Varies Ministros questionaram, considerando o
regime democratico e os limites do papel do STF, a perti-
nencia de uma decisao capaz de per em risco piano de re-
cuperagao economica que contava com amplo apoio popu
lar e que seria de imediato submetido ao Congresso Nacio-
nal. De toda sorte, para os fins deste estudo apenas a pri
meira das discussoes e pertinente.
Os Ministros Paulo Brossard, relator do feito, Celso de
Melio e Sepiilveda Pertence foram os que de forma mais
direta enfrentaram a questao do conflito entre a MP n°
173/1990 e o principio constitucional do acesso a Justiga,
embora tenham chegado a conclusoes diversas. O Ministro
Paulo Brossard deferiu a liminar em parte, para considerar
inconstitucional a restrigao imposta pela MP no caso de
mandados de seguranga.0 Ministro Celso de Mello a defe
riu completamente, per entender inconstitucional como
um todo a medida. O Ministro Sepiilveda Pertence, per
sua vez, indeferiu a liminar, no que acabou sendo acompa-
nhado pela maioria, ainda que por razoes diversas.
195
A argumentagao do Ministro Paulo Brossard pode ser
resumida da seguinte forma. Para o Ministro, a proibigao
de liminares em abstrato nao seria inconstitucional, tanto
assim que outras disposigoes, jamais consideradas inconsti-
tucionais pelo STF,ja previam essa possibilidade. Em algu-
mas circunstancias, no entanto, essa restri^ao poderia se
tornar grave a ponto de impcdir o acesso do cldadao ao
Poder Judiciario: nessas bip6teses, tais restri^oes seriam
invalidas e nao poderiam ser admitidas.
A MP, a juizo do Ministro Relator, era excessivamente
ampla e geral nas restrigoes que impunha, podendo chegar
a bloquear a atuagao do Poder Judiciario na repara^ao de
lesdes e ameagas de lesoes. Na tentativa de distinguir as
situagoes — restrigoes aceitaveis do acesso a Justiga e
restrigoes inaceitaveis — o Ministro Brossard criou um pa-
rametro. A MP havia impedido a concessao de liminares e
a execugao provisoria de decisoes em agoes ordinarias, cau-
telares e mandados de seguranga; porem, afirmou o Minis
tro, o mandado de seguranga e em si mesmo um direito
individual tutelado pela Constituigao de modo que, em
relagao a ele, nao se poderia admitir qualquer espdcie de
restrigao em tese^®^.
196
O Ministro Celso de Meilo, diversamente, deferiu inte-
gralmente a liminar requerida por entender que a lei nao
poderia impor restrigoes a concessao de liminares, ja que o
poder de conferi-las e necessario para que o Estado possa
adiinplir sua obrigagao de prestar tutela jurisdicionaF™.
197
O Ministro Sepulveda Pertence, por sua vez, partiu do
mesmo pressuposto logico usado pelo Ministro Brossard.
Tambem para ele nao se trata de considerar inconstitucio-
nai toda e qualqucr restrigao feita a concessao de liminares,
mesmo porque o principio do devido processo legal podera
recomendar alguma limitagao nessc sentido. Entretanto,
nao seria possivel em abstrato saber em que momento essa
restrigao deixa de ser adequada e necessaria e afeta essen-
cialmente o princi'pio do acesso a Justiga. Apenas diante do
caso concreto sera possivel aferir essa inconstitucionalida-
de, Por essa razao, o Ministro decidiu incleferir a liminar
pleiteada, ressalvando, porem, que cada juiz podera, diante
de um caso concreto, declarar a inconstitucionalidade da
norma incidentalmente. O Ministro Relator, emboravenci-
do, fez constar essa ressalva na parte final da ementa do
acordao^''.
198
A questao discutida pelos Ministros pode afinal ser des-
199
crita da seguinte forma: uma regra de natureza infraconsti-
tucional encontra-se em aparente colisao com um princi'pio
constitucional — o princfpio do acesso S Justiga ou da ina-
fastabilidade do controle judicial. Para o Ministro Celso de
Meilo, trata-se de um caso simples de inconstitucionalida-
de: para ele ha de fate uma colisao total entre a regra e o
principio constitucional, de modo que a primeira sera, na-
turalmente, invalida. Nao ha novidade neste ponto. Para os
Ministros Paulo Brossard e Sepulveda Pertencc, no entan-
'o, a situagao e diversa. Ambos reconhecem que a regra cria
lestrigoes ao principio. Entretanto, algumas dessas restri-
goes serao aceitaveis e legitimas; outras, ao contrario, afe-
tarao tao gravemente o acesso a Justiga que nao podem ser
consideradas validas. Ou seja: uma regra podera valida-
mente restringir o principio ate um determinado ponto,
mas nao alem dele.
De certa forma, a conclusao dos dois Ministros decorre da
circunstancia, registrada acima, de que muitos principios
sao compostos por duas areas de sentido: um niicleo, onde
se situam seus efeitos essenciais. e uma area nao nuclear,
como a coroa de dois circulos concentricos, para onde o
principio se expande quase indefinidamente, dependendo
das concepgbes individuais acerca do tema. Caso a restri-
gao produzida por uma regra incida nessa Srea de expansao,
nao havera invalidade, ao passo que se a restrigao disser
respeito ao nucleo do principio havera inconstitucionalida-
de. 0 interessante no caso examinado pelo STF e que as
diferentes normas, produzindo diversos niveis de restrigao
do principio constitucional, terao como origem o mesmo
enunciado normativo, o mesmo dispositive legal: a MP n"
173/1990.
O precedente examinado ilustra duas possibilidades
em que regras estarao cntrando em confronto com princi-
200
pios constitucionais: no primeiro case, o cheque podera se
dar com o nucleo do princlpio; no segundo, com a area nao
nuclear do princfpio. Para essas duas situagdes de conflito
potencial ja se pode apresentar solugoes padronizadas:
quando a regra infraconstituciona! viola o nucleo essencial
do princfpio constitucional havera simples inconstituciona-
lidade da regra, e nao ponderagao. No segundo, quando a
oposigao se passa entre a regra e a area nao nuclear de um
princfpio, em geral a regra permanecera sendo considerada
valida, na quaiidade de opgao legftima do legislador demo-
cr5tico^'^, e nesse ponto se realiza o primeiro parameiro
descrito acima: as regras tem preferencia sobre os prin-
cfpios.
272 Salvo, por natural, se a op^ao do legislador for tao incompativel com
OS efeitos pretcndidos pelo principio que esteja fora inclusive de sua 3rea
nao nuclear. Nessa hipdtese a regra serl inv^lida por conta da eficicia
negaciva reconhecida aos principios.
201
bem a regra deve ser ponderada. Sera?^^^ Como exposto
acima, a logica da pondera^ao esta associada a estrutura dos
prindpios, de modo que e possivel pondera-los sem que
isso produza a sua nao aplicagao absoluta^^''. Em ovitras pa-
273 Na verdade, essa parece ser a posido dos autores que concebem a
pondera^ao (i) emsentidoampio [pela qual todos os tiposdeargumentos,
jurtdicos e nao juridicos, sao levados em consideragao] e (ii) como iima
acividade inerente a qualquer interpreta^ao juridica (vide CapiUulo I),
Para eles, as regras poderiam ser superadas mediante um processo de
ponderagao de razoes: se ha ma is razoes para a aplicagao da regra, ela deve
prevalecer; se, ao comrario, ha mais razoes para sua nao incidencia, nao se
deve aplica-la. As normas que decorrem das regras, portanto, teriam um
carSter apenas preliminar, ja que poderiam ser afastadas por razoes
contrarias, cabendo ao julgador, em cada caso concrete, Fazer essa
avalia^So. Nesse scntido, AVILA, Humberto. Teoria dos prindpios, 2003,
pp. 43 e 46:'As regras tambem podem ter seu conteudo preliminar de
sentido superado por razoes contrarias, mediante um processo de
ponderajao de razoes. Ademais,isso ocorre nas hipoteses de rela^ao entre
a regra e suas excesses. A excegao pode estar prevista no prdprio
ordcnamento jurfdico, hipdtese em que o aplicador devera, mediante
pondera^ao de razoes, decidir se ha mais razoes para a aplica^ao da
hipotese normativa da regraou, ao contrarlo, paraa desuaexcegao. (...] E
a excegao pocte nao estar prevista no ordenamento jurfdico, sitiia^ao cm
que o aplicador avaliara a importancia das razoes contrarias i aplicacjao da
regra, sopesando os argumentos favoriiveis e os argumentos contrSrios il
cria^ao de uma exce?ao diante do caso concreto. (...) O importante i que
0 processo mediante o qual as excegoes sao constitui'das tamb6m 6 um
processo de valoragao de razoes; em fungao da existencia de uma razao
contraria que supera axiologicamente a razao que fundamenia a propria
regra, decide-se criar uma excegao. Trata-se do mesmo processo de
valoragao de argumentos e contra-argumenlos — isto e, de ponderagao.".
V, sobre o tema HAGE,Jaap C. Reasoningmlh Rules, 1997, p. 113 ess..
Como se vera no lexto, nao se esta de acordo com essa posigao, ao menos
nao na abrangencia sugerida.
274 Mesmo OS autores que sustentam a possibilidade gen^rica da
ponderagao de regras reconhecem que se trata de um mecanismo
excepcionai, uma vez que a ponderagao se aplica mais propriamente aos
principios. V.PECZENIK,Aleksander. On Law and Reason, 1989, p. 81:
202
lavras, a ponderagao pode conduzir a uma compressao red-
proca entre os prindpios envolvidos (suas areas nao nudea-
res), que prosseguem sendo aplicados e respeitados como
validos, ainda que em intensidades diversas, Mas o que di-
zer das regras?
E verdade que, por vezes, elementos contidos na pro-
pria estrutura da regra conferem ao interprete certa liber-
dade na definigao de seu sentido.0exemplo mais evidente
dessa situa^ao e o das regras que empregam conceitos juri-
dicos indeterminados ou clausulas de indeterminagao de
outra natureza — como "mulher honesta", "relevante inte-
resse social", dentre outros. Nessas hipoteses, o aparente
conflito da regra com outras disposigoes podera ser supera-
do dependendo do sentido que se atribua ao conceito nela
contido^".
203
Nada obstante, quando nao for esse o caso, e dificil
conceber a aplicagao mais ou menos intensa de determina-
da regra. E a submissao de uma regra ao processo de ponde-
ragao podera ter como resuitado final a sua nao aplicagao
no caso especifico. Isto e; a ponderagao de regras podera
acarretar a ruptura do sistema do Estado de direito, ja que
o interprete simplesmente deixaria de aplicar uma regra
valida em abstrato e que seria pertinente no caso concrete.
Como lidar com essa especie de dificuldade?
Na verdade, e importance distinguir duas modalidades
bastante diferentes de situa^oes que envolvem regras e re-
lativamente as quais parece ser necessario empregar a pon-
deragao. Aprimeira delas, e por certo a mais frequente, se
da quando a incidencia da regra no caso produz uma injus-
tiga tao grave que parece intoleravel. Por conta do sentido
relativamente indeterminado da id6ia de justiga, e comum
que 0 interprete perceba e descreva o problema como um
conflito da regra com princjpios como os da razoabilidade,
proporcionalidade^"^ e ate o da dignidade humana, e acabe
deixando de aplicar a regra alegando que procedeu a uma
ponderagao. Um exemplo ajudara o entendimento.
A 2" Turma do STF dividiu-se entre conceder ou nao a ordem a rapaz que
havia maiitido relagoes sexuais com menor de 14 anos por conta das
circunstancias do caso, que indicavam que a relacao havia sido consentida
pela mo^a, A decisao da maioria, pela concessao da ordem,fundou-se em
uma rciiuerpreia^ao da expressao presun^do de uiolincia, contido nos
arts. 213 e 224, a, do Codigo Penal, que foi compreendida na hipdtese
como consagrando uma presungao relativa, e nao absoluta.
276 Embora nao haja necessidade de aprofundar a discussao nesta sede,
vale registrar que razoabilidade e proporcionalidade nao sao expressoes
tecnicamente fungiveis, como a doutrina contemporanea tern procurado
destacar. V. sobre o tema, AVILA, Humberto. Teoria dos principios,
2003, p. 94 e ss.; e SILVA, Luis Virgilio Afonso da. O proporcional e o
razoduel, Revista dos Tribunais n° 798, 2002, pp. 23 a 50.
204
Em caso que obteve pouca repercussao na imprensa, a
2® Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade,
sendo reiator do feito o Ministro Marco Aureiio, decidiu
trancar agao penal proposta com fundamento no art. 1° do
Decreto-lei n° 201/1967^", contra ex-prefeita, por contra-
tagao sem realizagao de concurso piiblico. A hipbtese pode
ser resumida nos seguintes termos^^®.
O Munici'pio de Sao Jose de Coroa Grande, Pernambu-
co, contratou sem concurso pubiico, por um penodo de
cerca de 9 [nove) meses (12 de abril de 1992 a 28 de
Janeiro de 1993], um gari. Posteriormente, o gari veio a
ingressar na justiga trabalhista para ver reconhecida uma
sbrie de direitos e o Municipio, em sua defesa, alegou a
nulidade da relagao por ausencia de concurso pubiico. O
Jui'zo trabalhista acolheu a alegagao, juigou improcedente a
reclamagao trabalhista e determinou a remessa de pegas ao
Ministerio Pubiico, para que este promovesse a responsabi-
liza^ao da autoridade responsavel pela contratagao direta.
A ajao penal foi entao proposta contra a ex-prefeita. O
habeas corpus foi impetrado contra o acordao do Superior
205
Tribunal de Justiga que confirmou o recebimento da de-
nuncia contra a ex-Prefeita.
A 2® Turma do Supremo Tribunal Federal, em votagao
unanime, concedeu a ordem de habeas corpus determinan-
do o trancamento da agao penal por falta de justa causa.
Nao foi suscitada, nem mesmo pela impetrante (ao menos
ao que consta do relatdrio), qualquer discussao sobre os
fatos: realmente houve a contratacao direta do gari, sem
concurso publico, pelo pen'odo referldo. Em seu relatorio,
o Ministro Marco Aur^lio reproduz afirmagao do impetran
te de que a ex-Prefeita sequer conhecia o gari, mas nenhum
dos votos fez qualquer consideragao sobre esse ponto.
A conclusao dos Ministros para o caso foi, textualmen-
te, a seguinte; insignificdncia juridica do ato apontado
coma delituoso gerando falta de justa causa para a agdo
penal. Para fundamentar sua conclusao, o acdrdao invoca
genericamente os principios constitucionais da razoabilida-
de e da proporcionalidade e o princi'pio da insignificancia
ou da bagatela, considerando-se que "o euenio isolado ndo
tern nenhuma significagdo no contexto juridica da vida de
uma pessoa juridica de direito publico".
Uma ultima ordem de argumentagao adotada no julga-
mento tern natureza pragmatica: "Ndo se coaduna com os
inieresscs maiores da sociedade acionar-se oJudicidrio, mo-
vimentando-o, no que jd por demais sobrecarregado, tendo
presente situagdo concreta que nenhum prejuizo trouxe para
0 bem protegido pelo Decreto-lei n° 201/67.". O ac6rdao
afirma ainda que o evento nao teria causado prejuizo para a
Municipalidade.
Da leitura do acordao resta bastante claro que os Minis
tros simplesmente nao estavam dispostos a atribuir uma
consequencia tao grave, como uma agao e uma possi'vel
condenagao penais, a um evento xao sem importancia real,
embora a hipotese se enquadrasse perfeitamente na descri-
206
gao da regra. Em resumo, a incid^ncia da regra no case
produzia um resultado tao injusto, que ela foi afastada.
Note-se que em ponto algum se questionou a validade do
art. 1° do Decreto-lei n" 201/1967, a estatura constitucio-
nal da exigencia do concurso publico ou a ilicitude de sua
nao observanda. Apenas se considerou que, naquele caso, a
conseqiienda indicada pelo enunciado era grave demais,
O problema da injustiga grave que decorre da inciden-
cia de uma regra e relativamente fad! de apreender, ainda
que difi'cil de soludonar. Embora as regras tratem, em ge-
ral, de condutas,sem maiores consideragoes sobre o propo-
sito para que foram concebidas, essas condutas estao indi-
retamente associadas, por evidente, a fins e a valores que
buscam realizar. Dai por que se visualiza nas regras razoes
entrincheiradas^^^. Com essa expressao se pretende trans-
mitir a ideia de que as regras estao ligadas a razoes^®'^ ulti-
207
mas que Ihes deram origem, mas a discussao sobre elas esta
a priori bloqueada por uma especie de trincheira, Essa trin-
cheira pode ser descrita como a necessidade de seguranga
jurfdica e de previsibilidade das relagoes no ambito do Es-
tado de direito, que levam o legislador exatamente a insti-
tuir determinada providencia sob a forma de regra. Nao e
diftcil perceber que o si sterna seria muitas vezes mais inse-
guro se a cada incidencia de uma regra se reabrisse o debate
acerca de seus fins e de sua justiga ou injustiga e sua aplica-
gao pudesse ser afastada.
A observancia fiel das regras, ainda que elas possam
gerar incidencias injustas ocasionais, e um meio de fortale-
cer 0 respeito institucional pela ordem juridica, Parece evi-
dente que a flexibilizagao corriqueira do disposto pelas re
gras fragiliza a estrutura do Estado de direito, alem de favo-
recer o exercicio de autoridades arbitrarias e voluntaristas.
Com efeito, se cada aplicador puder afastar uma regra por-
que a considera injusta no caso concrete, pouco valor terao
as regras e o offcio do legislador^®'. Por outro lado, sera
208
adequado sacrificar o indivfduo afetado pelo caso concrete
no altar do aprimoramento das instituigoes politico-juri-
dicas?
Ou seja: alem dos fins especi'ficos para os quais a con-
duta determinada pela regra pretende contribuir, a simples
observancia de seu enunciado realiza outros fins essenciais
ao sistema juridico, dentre os quais o da seguranga e da
previsibilidade^^^. Isso torna o debate sobre a ponderagao
de regras consideravelmente mais complexo,ja qua nao se
trata apenas de uma disputa entre os efeitos pretendidos
pela regra e pelos outros enunciados normativos aparente-
mente em colisao. Mais qua isso, cuida-se de uma erupgao
da tensao permanente que perpassa o sistema jun'dico en
tre a realizagao da justiga no caso concreto e o aperfeigoa-
mento institucional do Estado de direito.
Esse conflito pode ser ilustrado com um exempio. A
Constituigao de 1988 preve, de forma clara, que serao
inadmissiveis no processo as provas obtidas ilicitamente^^^.
Boa parte da doutrina-®'' e da jurisprudencia, e essa e a
posigao do Supremo Tribunal Federal, entendem que em
nenhuma hipbtese se podera flexibilizar a regra constitu-
209
cionaF®'. E isso nao apenas porque a regra nao admite essa
possibilidade, mas tambem porque seria catastrbfico para a
construgao do respeito aos direitos fundamentais, obra ain-
da em curso no ambito das estruturas de investigagao cri
minal, a possibilidade de se validar uma prova obtida ilici-
tamente. AJguns autores, porem, como o ilustre Professor
Jose Carlos Barbosa Moreira^®®, tendo em conta outros ele-
mentos, entendem diversamente e admitem alguma espb-
cie de flexibilizagao da regra constitucional diante de casos
excepcionais.
Ha ainda um outro aspecto a considerar. Se a aplicagao
da regra, embora valida em tese, gera uma situagao de grave
tnjustiga no caso concreto-®^, as opgbes poUticas formula-
das pelo constituinte de 1988 oferecem de fato amplo su-
porte aquele que procure uma formula para superar a situa-
gao de injustiga. Ao consagrar, e.g., a justiga, geral e social,
210
como fins da Republica^^®, o constituinte tornou dificil a
convivencia de decisoes gravemente injustas dentro do sis-
211
quer caso, a regra devera ser interpretada de acordo com a
equidade; que [ii) a regra podera deixar de ser aplicada na
hipdtese de ser possivel caracterizar a imprevisao legislati-
va; e que (iii) uma determinada norma, produzida pela in-
cidencia da regra, podera ser declarada inconstitucional,
ainda que o enunciado da regra permaneqa valido em tese.
Pora dessas hipdteses,isto e, caso (afora o use da equidade)
nao seja razoavel demonstrar a imprevisao legislativa e nao
se possa sustentar de maneira consistente a inconstitucio-
nalidade da norma particular, nao sera legitimo pretender
afastar uma regra a pretexto de pondera-la.
Cabe ainda identificar, como referido acima, o segun-
do tipo de situagoes nas quais a ponderagao estaria envolvi-
da com regras, Esse segundo grupo e bastante excepcional
e congrega aquelas hipoteses em que ha uma colisao de
regras, insuperavel per qualquer das tecnicas tradicionais
da hermeneutica jun'dica. Embora pouco frequentes, esses
cases tambem exigem a atengao da doutrina e da jurispru-
dencia.
Em tais hipbteses, cuida-se na verdade de uma ruptura
do sistema juridico, pois a antinomia sera de tal ordem que
restara ao intbrprete apenas escolher qua! das regras deverS
ser obedccida e qua! delas, desrespeitada. A rigor, sequer
se trataaqui de uma ponderagao juridica ou normativa, mas
sim de uma ponderagao de valores ou bens de forma mais
gerai. Isso porque, para escolher que regra deve ser aplica
da,sera necessario ascender na escala de abstragao e exami-
nar os fins, as razoes e os valores que, em ultima andlise,
justificam cada uma das duas regras em confronto (as pro-
prias razoes entrincheiradas referidas acima). De toda for
ma, nesse ambiente de disputa, sera especialmente util
aplicar nao so o raciocmio pondcrativo descrito nos capitu-
los anteriores, como tambem os parametros sobre os quais
se tratara nos capftulos seguintes.
212
O Supremo Tribunal Federal ja examinou alguns casos
[similares entre si) em que essa especie de colisao entre
regras pode ser identificada. Tratava-se de hipotese em que
Estado da Federaqao nao dispunha de recursos para pagar
OS precatorios relatives a creditos alimentares, nos lermos
do art. 78 do ADCT, e cumprir, ao mesmo tempo, outras
regras constitucionais que exigem investimentos especifi-
cos de recursos publicos, como € o caso da obrigaqao de
aplicar determinados percentuais cm prestaqoes de saude e
educagao. Como se sabe, uma das conseqiiencias possfveis,
tanto do nao pagamento dos precatorios, como da nao apli-
cagao dos percentuais previstos na Carta em prestagoes de
saude e educagao, e a intervengao federal [CF, art. 34, VI
eVII, 6'),
A questao que se colocava, portanto, era a de saber se
se deveria autorizar a intervengao, aplicando-se as regras
que disciplinam os precatorios e, indiretamente, determi-
nando o seu pagamento, ao passo que, com o mesmo ato, se
estaria provocando o descumprimento de outras regras
constitucionais. Ao votar em um dos casos, alem das regras
especificas em confronto, o Ministro Gilmar Mendes sus-
citou OS demais enunciados pertinentes, incluindo princi-
pios, e tambem outros bens relevantes, como e o caso, a
favor da intervengao, da necessidade de protegao das deci-
soes judiciais e, em sentido oposto, o principio da aiitono-
mia dos Estados.
Quanto aos aspectos de fato, a Corte destacou, de um
lado, a boa fe do Estado no caso, que estaria empenhando
seus melhores esforgos para solucionar o problema finan-
ceiro. De outro, e o vote do Ministro Gilmar Mendes des-
taca o ponto, a circunstancia de que a insuficiencia de re
cursos nao seria superada pela simples presenga de um in-
terventor. Tambem ele teria de lidar nao apenas com as
limitagoes financeiras, mas tambem com as demais regras
213
constitucionais que impoem despesas ao Estado, de modo
que a intervengao na hipotese restringiria a autonomia do
Estado sem qualquer proveito para o cumprimento da re-
gra pretendida. Na verdade, o descumprimento das outras
regras constitucionais, envolvendo as apiicagoes minimas
em educagao e saude, tambem ensejam intervengao fede
ral. Em suma: a providencia seria desproporcional.
Nesse contexto, a conclusao da Corte foi a de que, na
medida em que o Estado nao esteja atuando dolosamente
com o fim de nao pagar suas obrigagoes — ao contrSrio,
uma vez que seja possi'vei aferir sua boa-fe na gestao dos
recursos piiblicos —,a intervengao nao deveria ser autori-
zada, por ser desproporcional. Considerou-se ainda que en-
tre a regra que impoe o pagamento dos precatorios e as
regras que determinam o investimento em saiide e educa-
gao, estas ultimas deveriam ter preferencia. Ainda que a
transcrigao seja um pouco longa, vale reproduzir trecho es-
peciaimente interessante do voto do Ministro Gilmar
Mendes, que acabou por conduzir o juigamento:
214
da a proveniente de transferencias, na maniUengdo e
desenvolvimento do ensino. A Constituigdo tamb^m pre-
ve, no an. 198, § 2°, a aplicagdo de recursos mUiimos
pelos Estados na area de saude. O desciimprimento de
tais obrigagoes, porobvio, representaria negativa de efi-
cdcia a normas consntucionais, hem coma implicaria a
configuragdo de especifica hipotese de intervengao fede
ral. Defato, 0 an. 34, VI, almea 'e', preve expressarnente,
como hipdtese de intervengao, a garantia da observdncia
da 'aplicagdo do minimo exigido da receita resultante
de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferencias, na manutengdo e desenvolvimento do en
sino e nas agdes e servigos publicos de saude'.
Diante de tais circunstancias, cumpre indagar se a me-
dida exirema da intervengao atende, no caso, ds ires
mdximas parciais da proporcionalidade.
E duvidosa, de imediato, a adequagdo da medida de
intervengao. O eventual interventor, evidenternente, es-
tard sujeito dquelas mesmas limitagoes facluais e nor-
mativas a que esid sujeiia a Administragdo Publica do
Estado. Poderd o interventor, em nome do cumprimento
do art. 78 do ADCT,ignorar as demais obrigagoes cons-
titucionais do Estado? Evidente que ndo. Por outro lado,
i inegdvel que as disponibilidadesfinanceiras do regime
de intervengao ndo serdo muito diferentes das condigoes
atuais.
Enfim, resta evidente que a intervengao, no caso, sequer
consegue ultrapassar o exame de adequagdo, o que bas-
taria para demonstrar sua ausencia de proporcionali
dade.
Tambem e diividoso que o regime de intervengao seja
necessdrio, sob o pressuposto de ausencia de outro meio
menos gravoso e igualmente eficaz. Manter a condugdo
da Administragdo estadual sob o comando de urn Go-
215
vemador democraticamente eleito, com a ressalva de
que esteja o mesmo atuando com boa-fe e com o inequi-
voco proposito de superar o quadra de hmdimplencia, e
inegavelmente medida menos gravosa que a ruptura na
condugao administrativa do Estado
A intervengao ncio atende, porfim, ao requisito da pro-
porcionalidade em sentido escrito. Nesse piano, e neces-
sdrio aferir a existencia de proporgdo entre o objeiivo
perseguido, qual seja o adimplemento de obrigagoes de
natureza alimenticia, e o onus imposto ao atingido que,
no caso, ndo e apenas o Estado, mas lambem a propria
sociedade. Ndo se contesta, por cerlo, a especial relevdn-
cia conferida pelo constituime aos creditos de natureza
alimenticia. Todavia, e inegdvel que hd inumeros outros
bensjuridicos de base constitucional que estariam sacri-
ficados na hipoiese de uma iniervengdo pautada por um
objetivo de aplicagdo literal e irrestrita das normas que
detemiinam opagamento imediato daqueles creditos.
(...)
Estdo claros, no caso, os principios constitucionais em
situagdo de confronto. De um lado, em favor da inier
vengdo, aprotegdo constitucional decisoes judiciais, e
de modo indireto, a posigdo subjetiva de pariiculares
calcada no direito de precedencia dos creditos de natu
reza alimenticia. De outro lado, a posigdo do Estado, no
sentido de ver preseruada sua prerrogativa constitucio
nal mais elementar, qual seja a sua autonomia, e, de
modo indireto, o interesse, ndo limitado ao ente federa-
iiuo, de ndo se ver prejudicada a continuidade da pres-
tagdo de servigos puhlicos essenciais, como educagdo e
saude.
Assim, a par da evidente ausencia de proporcionalidade
da intervengao para o caso em exame, o que bastaria
para afastar aquela medida extrema, o cardter excep-
216
cional da intervengdo, somado ds circunstdncias jd ex-
postas recomendam a precedincia condicionada do
principio da autonomia das Estados.
[...]
Desse mode, enquanto o Estado de Sdo Paulo se manti-
ver diligente na busca de solugdes para a cuniprimento
integral dos precatorios judiciais, ndo estardo presentes
OS pressupostos para a intervengdo federal ora solicita-
da. Em sentido inverso, o Estado que assim ndo proceda
estard sim, ilegitimamente, descumprindo decisdo judi
cial, atitude esta que ndo encontra amparo na Consti-
tuigdo."^^°
217
ragao entre as regras, isto e, entre seus enunciados norma-
tivos, mas sim entre o conjunto de razoes e valores que se
acomodam atras desses enunciados.
Antes de prosseguir no exame para investigar os tres
subparametros propostos relativamente a questao da inci-
dencia injusta de regras, convem fazer uma ultima observa-
^ao. Na parte inicial deste capftulo procurou-se demons-
trar que o primeiro parametro para a ponderagao e aquele
pelo qual as regras tern preferencia sobre os principios (so-
bre a area nao nuclear deles, lembre-se). Mais que isso,
sustentou-se que as regras nao estao logicamente sujeitas <i
ponderagao. Nada obstante, o que se acaba de registrar, e
igualmente as tres formulas que se vai discutir na sequen-
cia, revela que esse parametro sofre algumas limitagoes. E
6 de todo conveniente dispor de humildade intelectual
para reconhece-lo.
Os esquemas intelectuais e as concepgoes doutrinSrias
sao necessaries e uteis, na tentativa de ordenar e explicar os
fenomenos, mas nao podem ter a pretensao de abarcar toda
a realidade com precisao. Nem mesmo no ambiente das
ciencias exatas e possivel ambicionar esse resultado. Leis
diferentes e contraditorias convivem na Fisica moderna, na
medida em que cada uma delas e valida em determinado
ambiente. A lei de gravitagao de Newton, por exemplo,
continua valida, ainda que alguns de seus pressupostos con-
trariem os da Teoria da Relatividade^®'. Nada obstante.
218
com fundamento nas leis de Newton o homem chegou k
lua e preve com precisao os movimentos planetdrios, e ape-
nas per conta das descobertas de Einstein foi possivel de-
senvolver a energia nuclear. Einstein^®^ passou boa parte de
sua vida em busca de uma teoria gerai que harmonizasse as
diferentes leis cientificas, que ate hoje nao foi descoberta.
Nem por isso suas conciusSes perderam importancia ou
utilidade. Stephen W.Hawking, eleito para ocupar a cadei-
ra de Isaac Newton em Cambridge, registra essa limitagao
nos seguintes termos:
219
propostos devam conviver com excegoes e situagoes ex-
cepcionais, isso nao Ihes retira sua consistencia e validade.
220
se tratou das caracteristicas e das fungoes prdprias das re-
gras e nao ha necessidade de reproduzi-los aqui. Afinal, que
legitimidade tern o aplicador para afastar uma decisao dos
drgaos majoritarios [isto €: a regra] em favor de sua proprta
concepgao acerca do que e justo ou injusto, razoavel ou
irrazoavel? Como Ja se anunciou, a nao ser que a decisao
majoritaria seja de tal mode teratologica a ponto de ser
considerada inconstitucional ou, ainda, que seja possfvel
sustentar que o legisiador nao cogitou da circunstancia con-
creta em questao, nao sera possivel afastar uma regra a
pretexto de ponderagao.
Em suma: afora o use da eqiiidade, que em qualquer
caso respeita as possibllidades semanticas do texto, o inter-
prete apenas podera deixar de aplicar uma regra por consi-
dera-la injusta se demonstrar uma de duas situagoes: (i)
que o legisiador, ao disciplinar a mat^ria, nao anteviu a
hipotese que agora se apresenta perante o interprete: im-
previsao; ou (ii) que a incidencia do enunciado normative a
hipdtese concreta produz uma norma inconstitucional, de
tal modo que, ainda que o legisiador tenha cogitado do caso
concrete, sua avaliagao deve ser afastada por incompati'vel
com a Constituigao. Sublinhe-se que tais formulas funcio-
nam como excegoes ao parametro geral da preferencia das
regras e, por isso mesmo,fazem recair sobre o interprete o
onus argumentativo especialmente reforgado de moti-
vagao.
Feita essa introdugao geral, vale fazer algumas notas
sobre as tres ideias expostas, por meio das quais se poderS
superar o problema das regras injustas e da necessidade de
ponderagao dessa especie normativa: a eqiiidade, a impre-
visao legislativa e a invalidade de determinada incidencia
de regra em tese valida.
Como jd era registrado por Aristdteles, o caso concrete
freqiientemente apresentara particularidades que nao fo-
ram previstas de forma geral pelo legisiador. Assim, ao apli-
221
car urn enunciado normativo, o juiz podera introduzir urn
elemento adicional: a eqiiidade, que autoriza adaptar a
consequencia a ser extraida do enunciado de acordo com as
caracten'sticas proprias do caso. Trata-se, como se tornou
corrente referir, da justiga do juiz ou da justiga do caso
concrete, na expressao classica do proprio Arist6teies'®\
222
Nessa fungao de elemento retificador da justiga rigoro-
samente legal, a eqiiidade nao tern o poder de afastar de
todo a aplicagao de um enunciado normativo pelo fato de
ser inadequado ou injusto^®'^. Aimagem da regua de Lesbos
e esclarecedora quanto a esse ponto; o fato de ser maleavel
permite que ela se adapte as diferentes reentrancias das
superficies, sem, no entanto, deixar de ser ela mesma.
Atualizando a imagem, e possivel dizer que o texto de um
enunciado dificilmente comporta apenas um sentido uni-
voco; 0 mais comum e que ele descreva um campo de pos-
sibilidades semanticas^®'. E dentro desse campo, que pode-
ra ser mais ou menos ampio, mas em qualquer caso nao e
ilimitado, que a equidade podera se desenvolver^^®.
223
A figura da eqiiidade e reconhecida explicitamente
pelo direito brasileiro, que inclusive preve casos especifi-
cos em que a questao posta diante do magistrado devera ser
decidida com fundamento na eqiiidade^®®. Isto e; na incon-
veniencia de prever criterios normativos em tese, o proprio
legislador autorizou que a decisao seja tomada, em cada
case, de acordo com a concepgao de justiga do Nada
224
obstante essas previsoes, independentemente de autoriza-
gao legislativa particular, o juiz sempre podera e devera
empregar a equidade em suas decisoes, dando ao enuncia-
do 0 sentido possivel que aproxime, da melhor forma, a sua
finalidade das circunstancias do case concrete^"'. Na maior
parte dos casos, o instrumental empregado peio int6rprete
para esse desiderate sao as tecnicas convencionais da her-
meneutica juridica. 0 elemento sistematico e logico, as
interpretagoes extensiva e restritlva, a analogia, a interpre-
tagao orientada peios princfpios, dentre outras ferramen-
tas, sao especialmente liteis nesse particular.
A questao da incidencia injusta de regras pode assim,
em parte, ser reconduzida a estrutura geral da equidade.
Apenas em parte porque, como ja referido, a equidade, per
si so, nao autoriza o interprete a negar aplicagao a uma
regra. Em muitas ocasioes, no entanto, a equidade bastara
para dar solugao ao caso. Em boa medida, e possivel fazer
uma aproximagao do parametro da equidade com as tecni
cas relacionadas com a interpretagao conforme a Constitui-
gao. Como se sabe, pela interpretagao conforme a Consti-
tuigdo o interprete procura, empregando o instrumental
hermeneutico disponfvel, afastar as possibilidades de inter
pretagao incompativeis com a Constituigao, respeitando o
limite do texto e suas potencialidades^°^. No caso, a eqiii-
dade conduz a uma interpretagao conforme a justiga do caso
301 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil, vol. I, 1988,
p. 145: "Em resume podem ser fixados os seguintes principios: a
equidade, como fungao de interpretagao da norma, independe de
autorizagao legal, pois deve ser utiiizada para coadjuvar a inteligencia do
dispositive interpretando, de acordo com os dados sociologicos que o
envolverem e a finalidade que liver".
302 BARROSO,Luis Roberto. Interpretagao e aplicagao da Constituigao,
2003, p. 185 e ss.; e MENDES, Gilmar Ferreira. Jiinic/ifflo
constitucional, 1998, p. 268ess-.
225
concreto, tendo em conta os prindpios constitucionais que,
direta ou indiretamente, fundamentam a exigencia de jus-
tiga. Ou seja: respeitado o limite do texto e suas possibili-
dades, o interprete podera empregar uma interpretagdo
conforme a eqiiidade da regra, de mode a evitar a incidencia
im'qua.
A segunda forma de lidar com o problema da incidencia
injusta de regras e por meio de uma apiicagao analogica da
conhecida teoria da imprevisdo. De forma bastante sim
ples, a teoria da imprevisao destina-se a reequilibrar rela-
gSes atingidas por eventos imprevisiveis e imprevistos pe-
las partes envolvidas, Tanto em ajustes de natureza priva-
da, como em contratos administrativos^*^^, com maior ou
menor liberdade, as partes preveem as regras que discipli-
narao seu relacionamento tendo em conta um cenSrio pre-
303 Lein°8666/1993:
"Art. 57 — § 1° Os prazos de inicio de etapas de execu^ao, de
conclusao e de entrega admitem prorroga^ao, mantidas as demais
clausulas do contrato e assegurada a manutengao de seu equilibrio
economico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motives,
devidamente autuados em processo:
II — supervenienda de fato excepdonal ou imprevisivel, estranho ^
vontade das partes, que altere fundamentalmente as condigoes de
execugao do contrato".
"Art. 65 — Os contratos regidos por esta Lei poderao ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
II — por acordo das partes: (...)
d) para restabelecer a relagao que as partes pactuaram inicialmente
entre os encaigos do contratado e a retribuigio da Administragao para a
justa remuneragao da obra, servigo ou fornecimento, objetivando a
manutengao do equilibrio economico-financeiro inicial do contrato, na
hipotese de sobrevirem fatos imprevisiveis, ou previsiveis por^m de
conseqiiencias incalculiveis, retardadores ou impeditivos da execugao do
ajustado, ou ainda, em case de forga maior, caso fortuito ou fato do
principe, configurando alea economica extraordinaria e extracontratual."
226
sente e um provavel cenario future. Se a despeito do esfor-
go e previdencia das partes a relagao juridica for atingida
por elementos imprevistos que alterem substancialmente o
equilibrio do ajuste, sera possivel alterar as regras originais
para adequa-las a nova realidade.
A teoria da imprevisao pressupoe, em suma, que as par
tes teriam pactuado diferentemente se imaginassem os
eventos futures. Os dois elementos essenciais para sua in-
cidencia, portanto, sao: (i) a imprevisibilidade do evento
future e [ii) a alteragao substancial que ele provoca no ce
nario que as partes tinham em mente (em relagao ao pre-
sente e ao futuro) quando pactuaram^°''.
304 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Iiutiiuigoes de direito civil, vol. Ill,
1997, p. 100:"Admitindo-se que os contratantes, ao celebrarem a avenga,
tiveram em vista o ambiente economico contemporaneo, e previram
razoavelmente para o futuro, o contrato tern de ser cumprido, ainda que
nao proporcione as partes o beneftcio esperado. Mas, se tiver ocorrido
modifica^ao profunda nas condi^oes objetivas coetaneas da execu^ao,em
relaqao as envolventes da celebragao, imprevistas e imprevisi'veis em tal
momento, e geradoras de onerosidade excessiva para um dos
contratantes, ao mesmo passo que para o outro proporciona lucro
desarrazoado, cabe ao prejudicado insurgir-se e recusar a presta^ao. Nao
o justifies uma apreciagao subjetiva do desequilibrio das prestagoes,
porfim a ocorrencia de um acontecimento extraordinario, que tenha
operado a mutagao do ambiente objetivo, em tais termos que o
cumprimento do contrato implique em si mesmo e por si so, no
enriquecimento de um e empobreclmento do outro."; e AZEVEDO,
Alvaro ViUaga. Teoria da imprevisao e revisao judicial nos contratos,
Revista dos Tribunais n° 733, 1996, p. 109: "Em suma, a clausula rebus
sic stantibus instala-se nos contratos, para prevenir contra a alteragao
objetiva, imprevista e imprevisivel, das situagoes, existentes no momento
da contratagao, contra a onerosidade excessiva, representada pelo
desequilibrio prestacional, e contra o enriquecimento de um dos
contratantes, com prejuizo do outro, nao previstos no negocio. Esse
acontecimento deve seranormal o que,seprevisi'vel, nao teria levado
as partes a conclusao do contrato."
227
De certa forma, a mesma I6gica se aplica ao processo
legislativo. Tambem o legislador, ao editar qualquer espe-
cie de cnunciado normativo, provS lendo em coniia deter-
minadas situa^oes dc fato ou padroes de conduta, presen-
tes e futiiras, que planeja regular, e nem haveria come ser
diferente. E certo que diversas modificagoes podem ocor-
rer com o tempo. Algumas vezes, novas realidades se agre-
gam as anteriores, exigindo a mesma disciplina, problema
que pode ser facilmente resolvido quando o dispositive
emprega uma formula geral em seu enunciado^"^. Outra
possibilidade de superagao hermeneutica dessa dificuldade
e a chamada interpretagao evolutiva, que na verdade con-
siste em um processo informal de reforma do dispositive,
pelo qua! novos conteudos sao atribufdos ao mesmo texto,
sem modificagao do seu teor literaP^''.
Ha outras situagoes em que a realidade se altera de tal
forma que a regra prevista torna-se totaimente inconve-
niente e indesejavel — nao ha solugao institucionai para
esse problema em um Estado de direito de tradigao roma-
no-germanica classica'^"'. Na pratica, e freqiiente que essas
regras ingressem em um estado de inercia no qual acabam
228
por ser esquecidas; poucos se socorrem delas e pouqmssi-
mos as aplicam^°^.
Ha, no entanto, uma outra possibilidade, que e a que
mais diretamente interessa aqui. Trata-se da circunstancia
de a regra prosseguir perfeitamente valida; porem, ela vem
a incidir sobre uma hipotese particular que e substancial-
mente diversa das situagoes-tipo para as quais foi planeja-
da. Os elementos de fate que se consideram essenciais para
provocar sua incidencia nao estao presentes naquele case,
embora do ponto de vista lingmstico o enunciado possa ser
aplicado; ha uma disparidade quanto aos pressupostos de
fato entre aquele case especifico e as situacoes em geral as
quais o dispositive e aplicado comumente. Em suma: a si-
tua^ao especifica nao estava nas cogitaqoes razoaveis do
legislador; nao foi prevista por ele^°^ pois, se o tivesse sido,
308 E o que se passa, e.g., com o art. 240 do C6digo Penal, que tipifica
como crime o adiilt^rio.
309 HAGE,Jaap C. Reasoning with Rules, 1997, pp. 109, 112 e 117;"In
the law, a particularly important category of scope limitations derives
from the phenomenon of rule conflicts. Legal ideology will have it that
rules of law do not conflict. If two rules seem to conflict, at least one of
them is not applicable. The scopes of conflicting rules are assumed to be
disjoint. This phenomenon can be explained if we take into account that
legal rules are meant to identify reasons which replace the original reasons
on which the rules are based. The necessary weighing of reasons is
considered to be the task of the legislator. The legislator so to speak
oversees all conflicting goals and principles, and determines for each
possible case what is the outcome of their interaction. This outcome is
'described' in the legal rules that are laid down in legislation. (...]
However, if there still are legally relevant facts that were not taken into
account by the legislator, not even in the sense that they were discarded
as irrelevant, these facts are not excluded by the reasoirs generated by the
legal rule. A legal decision maker must still take these facts into account
as legal reasons next to the reason identified by the legal rule. (...) Still, in
exceptional cases, there may be some reasons that were not taken into
229
a soluQao seria diversa^'°. Ha aqui, como se ve, uma situa-
gao de imprevisibilidade e de substancial diferenga entre o
cenario plane]ado para a aplicagao do enunciado e o caso^".
Nesse sentido, a apiica^ao da ideia de imprevisao de-
pende de ser possfvel responder positivamente a essas duas
perguntas: (i) c consistente afirmar que o legislador nao
imaginou uma sitiia^ao como a que se apresenta ao apiica-
dor? E (ii) ha uma disparidade essencia! e grave entre as
circunstancias de fate do caso examlnado e as que caracte-
rizam normalmente as hipoteses as quais o enunciado €
230
aplicado? Na verdade, caso as duas perguntas acima sejam
respondidas afirmativamente, tudo funciona como se a in-
cidencia daquela regra ao caso decorresse apenas de uma
coincidencia linguistica, por inexistir, na realidade, disci-
piina jundica para aquela hipotese. Nao havendo enuncia-
do pertinente aplicavel —ja que o que existe e uma mera
coincidencia de signos lingui'sticos —,a hipotese sera deci-
dida nos termos do art. 4° da Lei de Introdugao ao Codigo
Civil, pelo qua!, sendo omissa a lei, "o juiz decidird o caso
de acordo com a analogia, os costiunes e os princtpios gerais
de direito.". Em qualquer caso, a nao apiicagao da regra
nessas circunstancias exigira do julgador a demonstrajao
analltica da presen^a dos elementos indispensaveis a confi-
guragao da imprevisao legislativa^'^.
Por fim, havera uma terceira forma de lidar com o pro-
blema das regras que produzem resultados injustos. Trata-
se da declaragdo de inconstitucionalidade da norma
produzidapela incidencia da regra sobre uma determi-
nada situagdo especifica. A distin^ao entre enunciado
normativo e norma ja foi examinada no Capitulo V e nao ha
necessidade de retomar as questoes ali expostas.
E possivel cogitar de situagoes nas quais um enunciado
normativo, valido em tese e na maior parte de suas inciden-
cias, ao ser confrontado com determinadas circunstancias
231
concretas, produz uma norma inconstitucional. Lembre-se
que, em fungao da complexidade dos efeitos que preten-
dam produzir e/ou da multiplicidade de circunstancias de
fato sobre as quais incidem, tambem as regras podem justi-
ficar diferentes condutas que, por sua vez, vao dar conteu-
do a normas diversas. Cada uma dessas normas opera em
um ambiente fatico prbprio e podera ser confrontada corn
um conjunto especifico de outras incidencias normativas,
justificadas por enunciados diversos. Por isso, nao e de es-
tranhar que determinadas normas possam ser inconstitu-
cionais em fun^ao desse sou contexio particular, a despeito
da valldade geral do enunciado do qua! derivam. Ilustra-se
com um exemplo.
A possibilidade que se acaba de identificar ja foi reco-
nhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n° 223,
descrita aciina, na qua) se discutia a valldade de disposigoes
que proibiam a concessao de medidas liminares e antecipa-
goes de tutela em face da Fazenda Publica. A agao direta Foi
julgada improcedente, como referido, ja que, em tese, a
restrigao a concessao de providencias de urgencia nao era
inconstitucional. Admitiu-se, porem, que em circunstan
cias especificas a incidencia daqueles dispositivos poderia
gerar normas inconstitucionais.
E facil perceber que o mesmo enunciado produzira nor
mas diversas e, mais que isso, sera confrontado por enun
ciados diferentes conforme a demanda judicial envolva,
e.g., (i) o reenquadramento de servidores piiblicos ou (ii) o
custeio de cirurgia urgente e indispensavel a manutengao
da vida do particular que deveria ter sido realizada pela
rede publica de saude, mas que, por qualquer razao, nao o
foi. No primeiro caso, o direito patrimonial podera em ge
ral ser satisfeito adequadamente ao fim da demanda e, por-
tanto, a norma produzida pelo enunciado apenas veda que
232
valores pretendidos pelo autor sejam antecipados pela Fa-
zenda Publica antes de proferida a decisao final.
No segundo case entram em jogo os enunciados relacio-
nados com o direito & vida e a saude (impertinentes no
primeiro exemplo] e o grave risco de perecimento do direi
to. Nesse contexto, a norma qua se extrai do mesmo enun-
ciado e diversa: ela veda que o juiz autorize a realiza^ao de
cirurgia sem a qual o autor podera vir a falecer. Nao e difi'cil
conciuir que essa segunda norma afeta muito mais intensa-
mente o niicieo do direito de acesso ao Judicidrio do que a
primeira.
Os tres mecanismos descritos como aptos a lidar com o
problema dos conflitos normativos envolvendo regras fo-
ram apresentados em ordem crescente de intervengao no
sistema jun'dico. No primeiro caso, a injustiga da incidencia
da regra pode ser superada dentro dos limites semanticos
do enunciado por meio do uso da equidade. No segundo, a
questao e solucionada uma vez que seja consistente susten-
tar que a injustiga aparentemente produzida pela aplica-
gao da regra nao foi reaimente pretendida nem pela mens
legislatoris e nem pela mens legis. Trata-se de uma coinct-
dencia lingiifstica que deve ser desconsiderada por conta da
imprevlsao legislativa.
Por fim, o terceiro mecanismo enfrenta a hipotese na
qual o legislador de fato proveu para a hipdtese, mas a
solugao por ele concebida, em determinado caso, torna-se
incompativel com a Constituigao. Note-se que as observa-
goes pertinentes ao controle de constitucionalidade das leis
e atos normativos aplicam-se tambern aqui. O jui'zo de in-
constitucionalidade € um remedio excepcional que deve
ser reservado para as hipdteses em que ha violagao evidente
e grave de disposigoes constitucionais e nao como instru-
mento de afirmagao das convicgoes poh'ticas pessoais do
233
interpreted'^. E como em qualquer decisao em que se de
clare a inconstitucionalidade de atos do Poder Publico,
cabe ao julz o dever de fundamentar de forma especial-
mente solida suas conclusoes.
O parametro proposto neste capitulo — a preferencia
das regras sobre os principios —,juntamente com suas
clausulas de excegao identificadas acima, procuram orde-
nar o processo de ponderaqao lendo em conta a estrutura
dos enunciados normativos em disputa [se regras ou princi
pios], independentemente de seu conteudo. E facil perce-
ber, contudo, que se dois enunciados de igual estrutura
entrarem em colisao, esse parametro tera pouco a dizer ao
interprete. Assim, alem desse parametro de natureza es-
trutural, e preciso formular igualmente algum parametro
substanciai, que leve em consideragao o conteudo dos ele-
mentos normativos e forneja balizas para a pondera^ao
quando a preferencia das regras sobre os principios, e tudo
0 mais que se expos at6 aqui, nao for capaz de solucionar o
conflito normative. E sobre esse novo parametro que se
passa a tratar.
234
IX. Parametro geral 2:
Normas que realizam diretamente
direitos fuiidamentais dos individuos
tem preferencia sobre normas
relacionadas apenas indiretamente com
OS direitos fundamentals
235
merecedoras de um exame proprio, que nao poderd ser
desenvolvido aqui. Para os fins deste estudo e do parame-
tro que se acaba de proper, entretanto, a proteqao e a pro-
mogao da dignidade podem ser identificadas com a prote-
gao e a promogao dos direitos fundamentals dos indivi-
duos^'®, bem como de condigoes materials necessarias para
seu bem estar mmimo e para o exercicio da cidadania^^".
Ha duas observagdes preliminares a fazer sobre o para-
metro enunciado. A primeira se relaciona com o objcto sobre
0 qual o parametro incide e o memento proprio no qua! ele
deve ser utilizado. A segunda observagao envolve as expres-
soes direta e indireta empregadas para descreve-lo.
236
sao OS enunciados normativos, como referido. Cabe ao in-
terprete identificar, relativamente a cada enunciado, a sua
estrutura — se regra ou principio (e se nucleo ou area nao
nuclear de principio) — e, em decorrencia disso, aplicar a
preferencia indicada pelo parametro. Do ponto de vista das
etapas da ponderagao, a preferencia das regras sobre os
principios pode ser empregada ja na primeira fase, pois
uma vez que os enunciados em disputa tenham sido identi-
ficados, a preferencia ja pode ser visualizada^'®.
O parametro que se acaba de enunciar — preferencia
das normas que de forma direta promovem os direitos fun
damentals — funciona de maneira diversa. Uma vez que
ele propoe uma comparagao de natureza substancial entre
o conteudo dos eiementos normativos, seu objeto de inci-
dencia sao as normas, e nao os enunciados normativos. Ja se
demonstrou que um mesmo enunciado pode justificar a
existencia de variadas normas, cujo conteudo sera diverso
em fungao das circunstancias de fato e da confluencia de
outros enunciados. Isso significa, portanto, que apenas as
normas autorizam a visualizagao precisa do conteudo espe-
cifico dos eiementos normativos em cada caso.
Esta observagao acerca do objeto sobre o qual deve in-
cidir 0 parametro esta diretamente relacionada com a nota
que deve ser feita a proposito do momento proprio de sua
237
utilizagao. Se o parametro aqui em exame tem por objeto
normas, ele so podera ser empregado organizadamente na
terceira fase da ponderagao, quando ja se tenham examina-
do tanto OS enunciados normativos como os fatos, e os di-
ferentes conjuntos de elementos em conflito tenham indi-
cado normas especificas para a solugao do case concrete.
Explica-se melhor.
O parametro material que se acaba de propor nao serS
empregado sozinho ou isoladamente, mas em conjunto ou,
mais precisamente, na seqiiencia do primeiro parametro,
caso este ultimo nao tenha sido capaz de solucionar o con
flito de forma satisfatoria. Na primeira fase da ponderagao,
alem de todas as demais tecnicas tradicionais de herme-
neutica jun'dica^'®, o int6rprete podera fazer uso da prefe-
rencia das regras sobre os principios quando verificar con-
flitos entre os enunciados pertinentes. Caso o conflito per-
maneja, passa-se a segunda e terceira fases da ponderagao,
por meio das quais as normas que cada um dos grupos de
elementos em conflito sugere como soluqao para o caso
concrete serao identificadas com maior clareza. Neste pon-
to, entao, e que podera ser empregada a preferencia das
noitnas que diretamente promovem ou protegem os direi-
tos fundamentais sobre aquelas que estao ligadas a esse fim
apenas de forma indireta.
Alguns exemplos ajudam a compreender as razoes que
fundamentam essas observaqoes acerca do objeto e do mo-
mento de aplicagao do parametro material e as consequen-
238
cias de sua adogao, Imagine-se urn indivfduo condenado a
um determinado penodo de reclusao por haver cometido o
crime de roubo. Pergunta-se: nao haverla aqui um conflito
entre o prlncipio constitucional da dignidade humana —
que sera obviamente afetada pela restrigao da liberdade —
e a norma do Codigo Penal que dispoe sobre o roubo e sua
pena?
Ora, se o parametro material for aplicado para solucio-
nar o aparente conflito entre os enunciados normativos,
sera necessario concluir que impedir a prisao do condenado
promove de forma mais direta a sua dignidade do que pren-
de-lo (ainda que a prisao possa ser relacionada com a digni
dade e seguranga de vitimas futuras, potenciais, esta rela-
gao sera sempre indireta], Deveriamos concluir entao que
0 condenado, na hipotese, nao pode ser preso? Isto 6: o
aparente conflito deve ser solucionado pela preferencia do
principio da dignidade humana que, no caso, imporia a li
berdade do condenado? Parece certo que a resposta aqui 6
negativa. Na verdade, o suposto conflito descrito nao resis-
te k aplicagao do primeiro parametro ja discutido neste
estudo: o enunciado do Codigo Penal e uma regra e o ele-
mento normative em confront© corresponde <l irea nao nu
clear de um principio (a dignidade humana^^°), de modo
que prevalece a regra.
Imagine-se um segundo exemplo. Suponha-se que, por
conta dos enunciados que regulam o direito de vizinhan-
e das posturas municipais, seja proibido abrir janelas
239
na face lateral dos predios que distem menos de 1,5 m de
outras constru^oes. O proprietario de um apartamento
nessa situagao, porem, a despeito das regras, abre uma ja-
nela. Questionado, o indivfduo alega que e alergico e preci-
sa de mais ventilagao na sua residencia; sustenta ainda que
a providencia e necessaria para a promogao de sua saiide,
corolarlo direto da dlgnidade humana, de modo que as re
gras municipais e do Codigo Civil nao devem prevalecer na
hipotese.
A mesma estrutura de raciocinio exposta no exemplo
anterior aplica-se aqui. O argumento do proprietario do
imovel parece descrever um conflito entre a dignidade hu
mana(em sua area nao nuclear] e as regras em questao e, se
fosse o caso de aplicar o parametro material isoladamente,
seria possivel cogitar da prevalencia da dignidade na hipo
tese. Esse, entretanto, e por evidente, nao e o caso. Tam-
bem aqui, o suposto conflito seria facilmente superado
pelo primeiro parametro, que cuida da estrutura dos enun-
ciados, a saber: a preferencia das regras sobre os princi'pios.
Note-se, portanto, que o parametro material nao sera
empregado sem que antes a hipotese tenha sido submetida
ao crivo do primeiro parametro. E isso porque, em decor-
rencia do conteudo relativamente indeterminado dos prin-
cipios, a maior parte das pretensoes individuals pode ser
reconduzida em ultima analise & id^ia, e.g., de dignidade, e
cada um sera capaz de atribuir ao principio o sentido que
Ihe pareja melhor.
§ 1° As janelas cuja visao nao indcia sobre a linha divisdria, hem como
as perpendiculares, nao poderao ser abertas a menos de seienta e dnco
centimetros-
§ 2" As disposi^oes deste artigo nao abrangem as aberturas para luz
ou ventilagao, nao maiores de dez cenli'metros de largura sobre vinte de
comprimento e construidas a mais de dois metros de altura de cadapiso."
240
Ora, se o parametro material fosse empregado logo de
im'cio, antes de levar-se em conta a dlferente estrutura dos
enunciados normativos, praticamente nenhum outro dis-
positivo resistiria quando confrontado com a dignidade,
ainda que a pretensao apenas pudesse ser justificada com
base em uma concepgao particular do principio e especial-
mente distanciada de seu conteudo nuclear. For essa razao,
o parametro material deve ser usado apenas quando ha de
fate um conflito insuperavel entre normas, nao resolvido
pelas tecnicas tradicionais, nem pelo primeiro parametro.
Cabe agora fazer uma ultima observagao da maior impor-
tancia, acerca das ideias de realizaqao direta ou indireta da
dignidade humana contidas na descrigao do parametro.
O sistema juridico nao e fcito apenas de principios,
quanto a estrutura^^^, e nem apenas de enunciados que de
forma direta promovem a dignidade humana, assim enten-
didos aqueles que cuidam de direitos de forma ampla. Ha
uma serie de outros enunciados que se ocupam de delinear
estruturas e instituiqSes da maior relevancia e que, de for-
241
ma indireta, tambem estao relacionadas com o bem estar
humane. E facii demonstrar o ponto.
A separagao de poderes, per exemplo, e historicamente
a melhor tecnica de organizagao do exercicio do poder po
litico, e seu proposito ultimo sempre foi center o abuso e a
arbiirariedade daqueles que exercem o poder, como forma
de proteger os direitos dos individuos^^^. 0 mesmo se diga
da legalidade e dos orgamentos, dentre varies outros exem-
plos: ambos sao, ao mesmo tempo, instrumentos de afir-
magao democratica da vontade da maioria e formas de con-
trolar a autoridade, submetendo-a a vontade gerai. No
mesmo sentido, as chamadas garantias institucionais exis-
tem, em ultima analise, para assegurar o bem das pes-
soas^^''. Direitos nao propriamente individuais, como a 11-
berdade de imprensa, desempenham fungao similar: eles
garantem condigoes para o exerci'cio do pluralismo politi
co, da liberdade de expressao e do controle social das agSes
do Poder Publico^^^.
242
Mais que isso, ja nao se admite a id^ia, sedutora em
outros tempos, de um ditador "bom"; aquele que, livre das
"formalidades" proprias a democracia — como legalidade,
previsao orgamentaria, negociagoes com o Congresso, etc.
—,pudesse empregar seu poder de forma direta e eficien-
te, sem dispersao de energia, em favor da promo^ao e pro-
tegao da dignidade das pessoas.
E nao e apenas a Constituigao de 1988 que rejeita as
solugoes messianicas e consagra a democracia institucional;
tambem do ponto de vista filosofico e historico a opgao por
uma ditadura esclarecida nao e mais admissivel. Do ponto
de vista filosofico, essa possibilidade traz consigo a ideia
intoleravel de que os homens nao sao iguais, nao sao capa-
zes de governar-se e dependem de um Rei-Sabio-Ditador
que OS conduza. Historicamente, a formula ja mostrou ser
mal sucedida iniimeras vezes. Em suma; o fim ultimo atri-
buido ao Estado, de promover e proteger a dignidade hu-
mana, nao € alcangado apenas atraves de providencias dire-
tas, mas tambem por meio de instituigoes que, indireta-
mente, contribuem para esse mesmo objetivo.
Essa observagao tern duas conseqiiencias principais. A
primeira esta associada ao registro feito acima. Nao se pode
aplicar isoladamente o parametro material na fase inicial da
ponderagao, antes da incidencia da preferencia das regras
sobre os principios, sob pena de destruirem-se todas as
estruturas e instituigoes que, ainda que indiretamente, sao
indispensaveis para assegurar a dignidade humana. Como e
facil perceber, empregando apenas o parametro material,
bastaria formular um conflito entre as regras que dao corpo
243
a essas instituigoes e o principio da dignidade humana para
que este ultimo prevaiecesse, ja que a relagao entre as
instituigoes e a dignidade e indireta. Esse probiema, no
entanto, pode ser superado na medida em que se tenha o
cuidado de empregar o parametro no momento e sobre o
objeto adequados.
For outro lado, essa observagao repercute tambem so
bre a aplicagao propriamente dita do parametro material.
Se ha de fato urn conflito insuperavei, e.g., entre duas re-
gras (ou, como ocorre com maior frequencia, entre conjun-
tos de elementos normativos que dao origem a diferentes
normas], isto e, se o confronto entre elas nao pode ser
solucionado por qualquer tecnica tradicional e/ou pela pre-
ferencia das regras sobre os princi'pios, cabera entao apurar
qua! detas, de fonna direta, promove a dignidade do indivi-
duo.
Note-se, portanto, ainda que sob outra perspectiva,
que as diferentes normas que o processo de ponderagao
venha a apurar sempre podera, em alguma medida, ser re-
conduzidas a ideia de dignidade humana. 0 proposito do
parametro e conferir preferencia aquela que o faz de forma
mais direta. Essa preferencia, porem, nao se funda em
qualquer especie de desprezo pelas estruturas que, indire-
tamente, promovem a dignidade das pessoas, mas sim e
apenas na necessidade de decidir entre uma coisa e outra.
Idealmente, as disposigoes que promovem a dignidade
humana de forma direta (como as que cuidam dos direitos
fundamentals, por exemplo) devcm conviver de maneira
harmoniosa com aquelas outras que, indiretamente, tern o
mesmo proposito. Entretanto, se esses enunciados geram
normas e elas sao, em determinado ambiente, inconciliS-
veis, cabera ao interprete pondera-las e decidir qual devera
ser aplicada e em que medida (quando isso seja possivel],
Nesse contexto de conflito inexoravel e necessidade de
244
decisao entre uma norma que promove diretamente a dig-
nidade das pessoas e outra que apenas contribui para esse
fim indiretamente, a primeira deve prevalecer. Ha diferen-
tes maneiras de fundamentar o parametro que se acaba de
expor. Mas, antes de qualquer outra, e possivel visualizar
uma razao logica bastantc simples: se existem fins, e ha
meios para aIcan$a-los, e se, em determinadas circunstan-
cias, OS meios conflitam com os proprios fins que buscam
realizar, nao se deve privilegiar o meio em detrimento do
fim. Do ponto de vista politico-jun'dico, ha pelo menos tres
caminhos diversos que podem ser percorridos para justifi-
car a preferencia das normas que diretamente promovem a
dignidade humana sobre aquelas que o fazem apenas de
forma indireta, E sobre eles que se passa a tratar sucinta-
mente no topico seguinte.
245
formulada nos seguintes termos: diante de situagoes dessa
natureza, porque se deve empregar como parametro a pre-
ferencia das normas que promovem a dignidade humana de
maneira direta?
Ha muitas formas de responder a essa indagagao e este
estudo se ocupara de tres delas de forma bastante objetiva.
As duas primeiras fundamentam o parametro a partir de
consensos substantivos: uma, no ambito do direito interno
e a outra na esfera do direito internacional. Com efeito, a
Constituigao brasileira de 1988 formulou uma op^ao pre-
ferencial pela dignidade humana, algando-a a valor central
do sistema juridico. Na esfera internacional, embora haja
pouco consenso sobre os diferentes meios de promover e
proteger a dignidade humana, ha ampla concordancia te6-
rica quando se trata de afirmar o bem estar do homem
246
como fim mSximo do Estado e reconhecer direitos bSsicos
aos indivi'duos,
O lerceiro fundamento apresentado adiante para o pa-
rametro € extraido de um conjunto variado de formulagoes
teoricas que tern em comum dois elementos. Em primeiro
lugar, a crenga de que em uma realidade plural como a
contemporanea nao e possfvel apurar consensos materials,
nem, consequentemente, emprega-los para legitimar deci-
soes que afetem a sociedade poli'tica. Se e assim, essa legi-
timagao s6 podera decorrer da corregao e qualidade dos
procedimentos por meio dos quais tais decisoes sao apura-
das. De toda sorte, como se vera, a partir de uma logica
totalmente diversa da empregada nos dois fundamentos
anteriores, tambem os procedimentalistas acabam por con-
cluir que a protegao de direitos basicos do homem e pres-
suposto indispensavel para o funcionamento adequado dos
procedimentos por eles propostos. Explica-se melhor cada
uma dessas tres ideias.
Do poiito de vista do direito interno, a Constituigao
de 1988^^^ oferece ample respaldo a preferencia das nor-
mas que promovem diretamente a dignidade humana. 0
axioma da unidade da Constituigao, que decorre de reco-
nhecer-se a todos os enunciados a mesma hierarquia, e bas-
tante conhecido e nao ha necessidade de desenvolver aqui
maiores consideragoes sobre o seu conteudo^^®. Nada obs-
tante, tornou-se corrente o registro doutrinario de que de-
247
terminadas disposijSes desempenham fungoes diferentes
ou sao dotadas de uma "superioridade axiologica" quando
comparadas com outras. Para registrar apenas um exempio,
e evidente, e na verdade ate intuitive, que o dispositive que
trata da isonomia desempenha um papel muito diverse do
atribuido ao art. 236 da Carta de 1988, que cuida dos ser-
viqos notariais e de registro.
0 proprio texto constitucional identificou, dentre to-
dos OS enunciados constitucionais, um grupo que conside-
rou fundamentals, ao criar a argiiigao de descumprimento
de preceito fundamental (ADPF). Ja se fez referenda a
este ponto. Embora nem a Constituigao nem a Lei n°
9-882/1999 (que reguiou a arguigao) tenham definido
quais sao os preceitos considerados fundamentals, a doutri-
na e a jurisprudencia tem se ocupado desse mister. E em
todas as listas propostas figuram como fundamentals os
preceitos relacionados com a dignidade humana e com os
direitos fundamentais^^^.
248
Na verdade, sem que isso produza uma ruptura do prin-
dpio da unidade, e apenas natural que o conteudo material
dos enundados — e afortiori das normas — funcione como
um elemento relevante para a hermeneutica jun'dica^^'^. Em
primeiro lugar, porque ha muito ja se superou a modalida-
de de positivismo que apenas era capaz de lidar com os
involucros dos enundados, independentemente daquilo
que ales continham. Mais que isso, quando se trata da
Constituigao, a questao do conteudo das disposigoes assu
me importancia ainda maior: como ja se referiu, uma das
caracteristicas mais destacadas das Cartas contemporaneas
249
e precisamente a decisao de constitucionalizar valores ma
terials e opgoes politicas^^'. Ignorar as diferengas que exis-
tem entre os enunciados constitucionais no que diz respei-
250
to ao seu conteudo nao faria sentido algum diante das esco-
Ihas do proprio constituinte originario.
Nesse contexto, a decisao de tomar como crit^rio para
a ponderagao a preFerencia das normas que diretamente
promovem a dignidade humana justifica-se amplamente
com a Carta de 1988, E absolutamente tranqiiilo na doutri-
na^^^ e na jurisprudencia que a Constituigao fez uina opqao
material clara pela centralidade da dignidade humana e,
como conseqiiencia direta, dos direitos fundamentais^^^.
251
Essa conclusao decorre de forma muito evidente da leitura
do preambulo, dos primeiros artigos da Carta e do status
de clausula petrea conferidc a tais direitos^^''. Com efeito,
nao ha autor, de direito publico ou privado, que riao desta-
que a dignidade da pessoa humana como elemento central
do sistema juridico, bem como sua superior fundamentali-
dade, se comparada a outros bens constitucionais^^^. Ha,
portanto, uma justificativa normativa de direito interno
para o criterio escolhido; a propria Constituigao decidiu
posicionar a dignidade humana e os direitos fundamentais
como centro do sistema por ela criado^^®,0 ponto e bastan-
te simples e nao ha necessidade de discorrer mais sobre ele.
252
O segundo fundamento que pode ser apresentado para
o parametro material proposto vem do direito internacio-
nal. O direito interne e as op^oes do constituinte nacional
fundamentam suficientemente o parametro aqui em dis-
cussao. Entretanto, na realidade contemporanea,seria pou-
co consistente empregar um criterio oriundo do direito in-
temo de forma isolada,sem levar em conta o entendimento
vigente na sociedade internacional sobre o tema, apenas
sob o argumento de que se trata de uma manifestagao sobe-
rana do Estado^^'. Nesse contexto, e embora nao exista
descompasso aqui entre o direito interne e o internacional,
muito ao reves, vale examinar o tema sob a perspectiva do
direito internacional, ainda que rapidamente.
Os ultimos sessenta anos, e o fim da Segunda Guerra
Mundial pode servir de marco inicial simbolico dessa fase,
caracterizam-se per uma crescente comunicagao entre o
direito interno e o internacional. Sao exemplos dessa nova
realidade a profusao de atos internacionais versando assun-
tos OS mais variados^^", a existencia de novas organizagoes
internacionais^^^, o fortalecimento dos blocos regionais, a
253
possibilidade (e a realidade) de inspegoes e intervengoes,
ate mesmo armadas, de organismos internacionais em pai-
ses que desrespeitem normas consideradas fundamentais
pe]a sociedade internacional, dentre outros exemplos.
Pois bem. Uma das questoes responsaveis por boa parte
desse fenomeno foi por certo, e continua a ser, o tcma da
protegao dos direitos humanos^''" e o processo de interna-
cionalizagao dessa preocupagao-"'". O tcma justificou inclu-
254
sive a criagao de uma nova disciplina, o Direito Internacio-
nal dos Direitos Humanos,ja introduzida em muitos cursos
universitarios^''^. Os principals organismos internacionats
multilaterais^''^, de que fazem parte consideravcl parcela
dos pafses do mundo, consideram a protegao dos direitos
humanos um de sens objetivos principais e contain com
instruinentos institucionais para realiza-la^''''. Ha um nu-
255
mero enorme de atos internacionais (tratados, declaragdes
etc.) abordando pontos relacionados com a protegao dos
direitos humanos e praticamente todas as recentes
interven$5es patrocinadas por organismos internacionais
pretenderam legitimar-se alegando anecessidade de prote-
gao dos direitos das populagoes locais^'"'.
Ou seja: 0 direito internacional encontra-se comprome-
tido com a dignidade humana e com a protegao dos direitos
humanos. Nao e apenas a Constituigao bvasileira de 1988
que consagra a dignidade humana como fim centra! do sis-
tema jun'dico e do Estado, para o qua! todos os demais
elementos devem convergir. Nao se trata de uma idiossin-
crasia nacional. Tambem o direito internacional comparti-
Iha dessa mesma opgao substantival'*® e, portanto, o para-
metro proposto neste capitulo pode contar com fundamen-
tagao nao apenas no direito interno, mas tambem no direito
internacional.
256
Neste ponto, todavia, € precise fazer uma observagao.
Nao se pode ignorar qua o aparente consenso acerca dos
direitos humanos na esfera internacional enfrenta algumas
dificuldades. A primeira dificuldade esta relacionada com
0 descompasso entre esses padroes supostamente univer-
sais e a realidade institucional a cultural da muitos pai'ses,
especialmente os nao ocidentais ou da tradigoas diversas
das ocidentais^'".
A segunda, se desenvolve no piano tedrico e, alimenta-
da da certa maneira pela primeira, manifesta-se na forma
de um conjunto de questionamentos: O que significa a lo-
cugao direitos humanos? De que direitos se esta tratando
afinal? A tentativa de universalizar o discurso dos direitos
humanos nao seria uma modalidada de imposigao e domi-
nagao culturais da um produto tipicamente ocidental sobre
culturas totalmente diferentes? 0 que iegitima assa impo-
sigao? Ou, pior, o tama dos direitos humanos — ate per sua
fluidez — nao se prestaria facilmente a operar como uma
justificativa ideologica a moral para um neo-imperialismo
politico e economico ocidental? Essa a o debate que opoe,
de um lado, aqueles que sustentam a universalidade dos
direitos humanos — os universalistas — e os que criticam
essa antandimento — os culturalistas, regionalistas ou rela-
tivistas. Entre esses dois extramos, por evidente, ha um
conjunto de posigoes intarmediarias^''®.
257
A questao e complexa, nao admite uma resposta sim-
plista e cabe aqui apenas registra-!a. Nada obstante, uma
nota importante deve ser feita. Um exame dos atos inter-
nacionais^''® sobre direitos humanos revela, ao contrario do
que talvez se pudesse imaginar, que entre seus subscritores
nao se encontram apenas paises oddentais ou oddentaliza-
dcs^^*^, mas tambem diversos paises africanos e asiaticos, de
tradigoes culturais totalmente diversas das ocidentais^-'^'. E
certo que as formulagoes dos atos internacionais sao muitas
vezes providencialmente genericas e que o discui'so exter-
no dos pafses nao e necessariamente coerente com sua rea-
lidade interna, juridica, histdrica ou cultural. Tambem se-
ria ingenuidade ignorar que, por vezes, a subscrigao de um
ato internadona! esta mais relacionada com outros interes-
351 O art. 4° da Carta Geral das Nagoes Unidas de 1945, por exempio,
admitiu como paises membros, dentre outros, Afeganistao, Azerbaijao,
Albania, Cordia do Sul, Coreia do Norte, Emirados Arabes, Kuait,
Nigeria, Paqiiistao, Somalia, TaOandia, Uganda, Uzbequislao, Zambia e
Zimbabue. Tambem a Declaragao Universal dos Direitos do Homem de
1948 foi assinada por paises como o Afeganistao, a China, a Etiopia, o Ira,
o Iraque, o Libano, o Paquistao e a Tailandia.
258
ses que com a decisao do Estado de implementar o conteu-
do do ato. De todo modo, e sintomatico que ainda assim os
governos se sintam compelidos a expressar compromissos
com a dignidade humana e com os direitos humanos.
Nao ha duvida de que o debate entre universalismo e
cLilturalismo, identificado acima, a!^m da relevancia filos6-
fica, sera vital no momento em que seja necessario deiinear
concretamente que direitos devem ser considerados direi
tos humanos e o que pode ser feito para impor seu cumpri-
mento, sobretudo em ambientes de tradigao cultural e ins-
titucional diversa da ocidental. Nada obstante isso, no nfvel
teorico, e possivel dizer que ha confortavel consenso na
esfera internacional acerca da prioridade do homem e do
seu bem estar.
Alem disso, o objetivo deste estudo e apresentar uma
proposta operacional de parametros para a tdcnica da pon-
deragao dirigida a realidade juridica ocidental. Desse
modo, o debate universalismo versus culturalismo nao im
pede que se afirme, para os fins aqui em vista, que tambem
a sociedade internacional compartilha da opqao material
pela dignidade humana como valor fundamental da ordem
juridica, ainda que no piano teorico e talvez em cxtensao
menor que o direito interno^^'. E o que basta para funda-
259
mentar a prioridade das normas que de forma direta pro-
movem a dignidade humana quando em confronto com ou-
tras que estao associadas a esse objetivo apenas de forma
indireta.
Os dois elementos que se acaba de apresentar — direi-
to interno e internacional — sao mais do que suficientes
para fundamentar o parametro aqui em discussao. Em pri-
meiro lugar, como se acaba de sublinhar, porque o universo
de trabalho deste estudo e o sistema jurfdico ocidental, que
comunga, tanto na esfera interna, como internacional, de
consensos materials acerca da dignidade humana e dos di-
reitos fundamentals. Ademais, o risco da indefini^ao ou de
uma ampliagao excessiva do conceito juridico dc protegao
e promogao da dignidade humana — real nas discussoes
internacionais —,e bastante reduzido no contexto da pro-
posta deste estudo.
Como ja exposto, o primeiro parametro a ser emprega-
do no processo ponderativo consagra a preferencia das re-
gras sobre os principios (sua area nao nuclear, na verdade],
Assim, no mais das vezes, o segundo parametro lidara ape
nas com disputas envoivendo regras^^^, o que restringe con-
consenso, e que hft portanto crit6rios de valor que — pelo menos numa
^poca e nuina comunidade cultural determinadas — sao reconliecidos de
mode dominante. (...) Se extrairmos desta ordem 'positiva' de valores
principios jiiridicos susceptlveis de fomecer orientagao ao legislador e ao
juiz, obteremos uma csp^ciedeDireilo natural relativo, constituido pelos
valores que sao objecios de experenda historica — isto 4, cpie se dao i
consciencia do homeni na realidade historica de determinada epoca."
353 Em lese, o segundo parametro podcra ter de lidar com normas
oriundas de urn conflito do tipo r^ra versus regra ou do tipo Srea nao
nuclear dc principio versus area nao nuclear de principle. Esta segunda
hipdtese, bastante incomum, tera lugar quando a questao nao seja
regulada por regra alguma. Nesse caso, como jd determinava a Lei de
Introdu^ao ao Codigo Civil, o interprete tera de recorrer d anabgia, ao
costume e aos principios afinal, ainda que em sua area nao nuclear.
260
sideravelmente a possibilidade de ampliagao pe!o int^rpre-
te do conceito geral de dignidade humana. E certo que
resta o problema de delinear o niicleo dos principios, que
terao natureza de regra; esse tema sera retomado no ultimo
capitulo.
Como referido, os dois fundamentos apresentados ate
este ponto para o parametro em questao fundam-se em
consensos substanciais, isto e, opgdes de conteudo valorati-
vo. Nao se pode, no entanto, ignorar a constante crftica
filosofica e politica que tern se voltado contra o emprego
dessa especie de consenso como fundamento de qualquer
construqao teorica ou como elemento de legitimaqao de
estruturas sociais e juridicas, nao apenas na esfera interna-
cional, mas tambem no ambito do direito interno^^'',
O fundamento desse ceticismo acerca de consensos
materials repousa, em ultima analise, na percepgao de uma
sociedade (interna e internacional) cada vez mais plural,
dividida por concepgoes as mais diversas acerca de defini-
goes valorativas (o que e a justiga, o bem ou o belo), ten-
dencias politicas e ideologicas, opgoes pessoais de vida^'^,
dentre tantos outros aspectos. A revisao das grandes ideo-
261
logias do seculo XX,com a decadencia do socialismo histo-
rico e a crise do Estado de bem estar social, agravou ainda
mais esse quadro. De acordo com esses cn'ticos, nao e pos-
sivel identificar um consenso material compartilhado pelos
diversos grupos dentro da sociedade de mode qtie, por essa
razao, nao e posslvel empregar tais consensos como funda-
mento legitimador de decisoes ou estruturas no ambito da
sociedade politica.
Ja que nao e viavel concluir, sob uma perspectiva co-
mum a todos, que determiiiada solugao e materialmente
boa ou justa, tudo o que se pode pretender e a existencia de
um procedimento para a tomada de decisoes que, por suas
caracteristicas, ainda que apenas formais, possa legitimar as
decisoes que venham a ser apuradas. Ou seja: como nao se
pode controiar o resultado produzido ao final desse proce
dimento, uma vez que isso exigiria um juizo de natureza
material, os autores, a partir de diferentes pressupostos e
com propositos igualmente diversos, ocupam-se de discu-
tir modelos procedimentais, suas caracteristicas, seus pres
supostos e as condigoes necessarias para seu desenvolvi-
mento.
Esse elemento procedimentalisia e crftico dos consen
sos materials, em maior ou menor intensidade, esta presen-
te em diferentes construgoes teoricas contemporaneas.
John Rawls (Uma teoria da justiga e Liberalismo politi-
emprega o raciocinio procedimental ao discutir prin-
cipios para ordenagao da sociedade justa. Na formulagao
do autor, esses princfpios sao concebidos a partir de um
modelo de "justiga processual pura"^-^' no qual, dentre ou-
2G2
tros condicionantes, indivi'duos em um estado original e
sob 0 "veu da ignoraiicia" firmam um novo contrato social
sein saber quais serao suas convicgoes valorativas e ideolo-
gicas na sociedade. O conteiido do novo contrato social nao
pode depender das concepgbes materiais dos participantes
e nem se justifica com base nelas; sua legitimidade esta
fundada na corregao do procedimento por meio do q^ual foi
possi'vel cbegar aos princi'pios propostos pelo autor. E certo
que Rawls nao adota um procedimentalismo radical; fixa-
dos esses principios no momento inicial, as deliberagoes
263
pubiicas posteriores (inclusive as reiacionadas com o con-
teiido da Constituigao e das leis] estao a eles vinculadas
para o fim de aplica-los e desenvolve-los^^®.
A concepgao de Jurgen Habermas acerca da razao co-
municativa adota a logica procedimental de forma muito
mais abrangente^^^. Para Habermas, a legitimagao do direi-
to nas sociedades contemporaneas deve ser construida a
partir do consenso obtido por meio da comunicagao e dia-
logo publicos, e nao a partir de argumentos autoritativos ou
consensos materiais previo5^®°. Sendo assim, a deliberagao
publica esta aberta a qualquer resultado final no que diz
respeito ao seu conteiido, justificando-se na medida em
que o procedimento seja adequado^®'.
264
Essas reflexSes de cunho predominantemente filos6fi-
co refletem sobre a Teoria do Direito em geral e, em parti
cular, sobre a Teoria da Constituigao.0 chamado comtitu-
cionalismo procedimental trabaiha justamente com a ideia
de que as opgoes de cardter material, valorativo, devem
ficar a cargo da deliberagao majoritaria em cada momento
historico^'^^, cabendo a Constituigao tratar apenas das re-
gras e procedimentos necessaries para o funcionamento
das estruturas democraticas^". Embora haja nesse caso
toda uma fundamentagao democratico-majoritaria para a
teoria (que, a rigor, nao deixa de ser uma opgao material),
265
0 constitucionalismo procedimenta! se funda tambem no
pressuposto de que, alem de indesejavel, na verdade seria
inviavel contar com consensos materiais permanentes.
Ha, no entanto, um aspecto fundamental a ser observa-
do aqui. As diferentes teorlas que incorporam elementos
procedimentais, e e o que acontece com os exemplos lista-
dos nos paragrafos anteriores, assumem como pressuposto
a igualdade de todos os indivi'duos^®'' e, a fortiori, uma pri-
meira caracten'stica legitimadora dos diferentes modelos
procedimentais por eles propostos devera ser seu carater
democratico^''^. Ora, a consequencia direta desses pressu-
postos — a igualdade e o carater democratico do procedi-
mento — e a necessidade de asscgurar a liberdade das pes-
soas para que elas possam participar do procedimento. E,
para que essa liberdade possa ser exercida em condigoes
razoaveis, exige-se tambem um conjunto rninimo de condi
goes materiais, como educagao, alimentagao, etc.
Habermas registra exatamente que o funcionamento
adequado de sua proposta exige um conjunto de condigoes
ou pr6-requisitos. E necessario manter livres e desobstrui-
266
dos OS canais de participagao popular, per exemplo. E,
igualmente, cada individuo deve ter respeitado um conjun-
to basico de direitos fundamentals, sem os quais ele nao
tera condigoes de exercer sua liberdade, de participar cons-
cientemente do processo politico democratlco e do dialogo
no espago publico^''®. Em outras palavras, o sistema de diS-
logo democratlco nao tern coino funcionar de forma mlnl-
mamente adequada se as pessoas nao tiverem condlgoes de
dlgnldade ou se seus direitos, ao menos em patainares mi-
nimos, nao forem respeitados.
Na mesma llnha, o constltuclonallsmo procedimental
reconhece que, alem de regras puramente procedimentals
(como a dlsclpllna das elelgoes e da separagao de poderes),
as Constltulgoes tambem devem tratar da protegao de di
reitos fundamentals^®'. Na verdade, o regime democratlco
depende de todos os cidadaos terem assegurado um con-
junto minlmo de direitos que permlta sua participagao ilvre
e consclente na formagao da vontade majorltdria. Note-se
267
que esses direitos deverao ser respeitados quer se faga par-
te da maioria ou nao^''®. Se a maioria pudesse violar os direi
tos da minoria, ela poderia destruir o prdprio sistema de-
mocratico, obstruindo os canais de participagao e instalan-
do uma ditadura do grupo majoritario naquele momento
historico^^^
268
Por fim, tambem Rawls reconhece que o funcionamen-
to de seu modelo de justiga processual pura pressupoe logi-
camente a garantia nao apenas de liberdades aos indivf-
duos, mas tambem de condigoes elementares de existencia
material. Com efeito, o autor registra que, para que o pro-
cedimento decidido pelos indivi'duos no estado original
seja verdadeiramente equitativo, e necessario que eies te-
nham assegurado um conjunto de direitos, que deve incluir
OS direitos de liberdade e condigoes materiais mi'nimas
para o exerci'cio dessas liberdades. A falta desse pressupos-
to, o processo deixa de ser equitativo, arruinando a logica
procedimental concebida pelo autor^'^.
269
Ainda que nao se compartilhe inteiramente da posigao
descrita acima do ponto de vista filosofico"' e, mais que
isso, que ela nao produza um impacto tao importante do
ponto de vista operacional no funcionamento do parametro
aqui em discussao (ja que o estudo ocupa-se de uma pro-
posta jundica, e nao filos6fica, destinada a operar em um
sistema constitucional que ja fez uma op^ao material pela
dignidade humana, como e o caso da Carta de 1988), ha
aqui um ponto que merece ser sublinhado. Mesmo concep-
goes que operam com categorias esscnciaimente procedi-
mentais acabam por reconhecer que os direitos fundamen
tals terao de ser prioritariamente respeitados, ainda que
sob fundamentos diferentes e provavelmente em extensao
menor do que a pretendida pelos fundamentos materiais
de direito interno e internacional.
Em suma: seja por se tratar de uma opgao material cla-
ramente percepti'vei na Constituigao de 1988, seja por de-
correr de um consenso universal, seja pela necessidade de
construir um ambiente no qual procedimentos democrati-
cos e eqiiitativos possam funcionar, a prioridade das nor-
mas que diretamente promovem a dignidade — quando em
conflito insuperavel com outras cuja relagao com o bem
estar individual seja apenas indireta — encontra-se ampla-
mente justificada do ponto de vista jun'dico e racional.
270
Um exemplo do emprego desse parametro pode ser
observado na interpretagao que significativa parte da dou-
trina — a nosso ver com acerto — confere ao art. 213, § 1°
da Constituigao Federal, referente a destinagao dos recur-
sos publicos na educagao, O dispositive tem a seguinte dic-
gao:
271
k educagao — no caso do ensino fundamental claramente
sob a forma de regra — postulam que, de alguma forma, o
individuo tcnha acesso ao ensino fundamental e m^dio e
possa usufruir desse direito.
Qua! deve ser a escolha entao? Atender a regra que
exige lei prevista no dispositive, e assim manter fora da
escoia um individuo sem recursos para obter educa^ao for
ma! per outro meio? Ou obedecer a regra constitucional
sobre educagao fundamental e admitir a concessao de bol-
sas mesmo na ausencia de lei? Qual das duas normas deve
prevalecer?
Em atengao a centralidade constitucional da pessoa hu-
mana, de sua dignidade e dos direitos fundamentals, diver-
sos autores tem concluido que 6 preferivel restringir par-
cialmentc os principios da legalidade e da separagao dos
poderes, que se relacionam indiretamente com o bem estar
do homem no caso, e assegurar ao individuo o acesso a
escoia a fazer o inverso^'^. E possivel cogitar-se, inclusive,
para que a regra ("na forma da lei") nao seja completamen-
te ignorada, que ela se destina apenas ao Executive, que
nao podera, sem lei, conceder bolsas de estudo em escolas
privadas, ao inves de investir na expansao da rede publica,
0 Judiciario, no entanto, nao estara limitado por essa res-
trigao, mesmo porque, no momento em que a disputa che-
ga ao Judiciario, isso significa que nem o Poder Executive
ofereceu vagas na rede publica e nem o Legislative regula-
mentou a concessao de bolsas.
272
Note-se um aspecto interessante. Na hip6tese, nao foi
sequer necessario afastar a regra que exigia lei: bastou con-
ferir-lhe uma interpretagao capaz de acomodar a preferen-
cla em favor dos direitos do indivfduo. Como registrado ao
tratar da terceira etapa da ponderagao, sempre que possivel
convem evitar que algum dos enunciados em conflito seja
totalmente esvaziado.
Em resume do que se expos ate aqui e possivel registrar
o seguinte. Os dois parametros descritos, neste capitulo e
no anterior, tern natureza geral, isto e, procuram fornecer
ao interprete preferencias racionais e juridicamente consis-
tentes para a solugao dos conflitos normativos que, por suas
peculiaridades, exijam o emprego da ponderagao. A prefe-
rencia das regras sobre os principios orienta o interprete na
primeira fase da ponderagao, quando sao identificados os
enunciados relevantes. A preferencia das normas que pro-
movem diretamente a dignidade opera na terceira fase,
momento em que as normas propriamente ditas ja foram
apuradas.
Entre a primeira e a terceira fases da ponderagao, po-
rem, ha uma etapa intermediaria, na qual sao identificados
OS fatos relevantes, atribuidos pesos aos elementos norma
tivos e afinal construidas as normas em disputa, que conti-
nua desvinculada de qualquer parametro objetivo. Na ver-
dade, a construqao de parametros ou.standards capazes de
orientar o interprete nesse momento depende do estudo
da casuistica dos conflitos. Aqui sera preciso construir pa
rametros especi'ficos para cada tipo de conflito de que se
possa cogitar, seja por meio do levantamento de casos reais,
e nesse sentido o estudo da jurisprudencia e da maior im-
portancia, seja pela elaboragao teorica de conflitos hipote-
ticos.
Este trabalho nao se ocupa de examinar ou proper para
metros para conflitos especificos,jd que cada um deles exi-
273
ge um estudo particular e demanda uma pesquisa autono-
O objetivo do prdximo capitulo e apenas proper ele-
mentos que possam auxiliar a construgao desses parame-
tros particulares.
274
X. Parametros especificos: Elementos para
sua construgao ou um roteiro para a
ponderagao preventiva ou abstrata
275
interprete tera a sua disposigao — para sua instru^ao e tam-
b6m para o controle de sua atuagao — uma quantidade
importante de parametros e preferencias abstratas^'\ A
partir deias sera mais facil visualizar, em cada caso real, os
elementos de fato relevantes e os pesos que devem ser
atribui'dos aos diferentes conjuntos normativos ao longo do
processo de ponderagao.
E certo que nao se pode pretender antecipar por inteiro
as complexidades da vida real para o fim de identificar
tcdas as circunstancias que podem interferir na aplicagao
de um enunciado normativo. Isso seria impossiveP^^. En-
276
tretanto, o fato de nao ser viavel imaginar parametros abso
lutes ou completos [all things considerecP^^] nao impede
que se conceba aquilo que e possivel para os fins desejados.
Aconstrugao dos parametros particulares em abstrato pre-
tende fornecer ao aplicador balizas para orientar sua deci-
sao, discutidas ampla e previamente pela doutrina, no espa-
50 publico^^^. De toda sorte, como ja se registrou, os para-
277
metres abstratos (tanto os gerais, expostos nos capitulos
anteriores, como os particulares, que venham a ser cons-
trufdos a partir do roteiro proposto aqui) tem natureza pre-
ferencial e nao absoluta^"^. O int^rprete nao esta impedido
de afasta-los, uma vez que seja capaz de justificar sua opgao
satisfatoriamente, tanto do ponto da vinculagao ao sistema
jurfdico, como da racionalidade propriamente dita^^^.
Nao ha fbrmula pronta que esclarega como construir
parametros para os conflitos especificos, mas urn conjunto
de perguntas ou testes e suas respostas podem auxiliar o
interessado nessa tarefa^*"'. A proposta que segue descrita
de forma bastante objetiva emprega tres grupos de pergun
tas com essa finalidade. As perguntas reunidas no primeiro
grupo estao relacionadas de forma preponderante com a
estrutura do enunciado norraativo e ja incorporam as
preocupagoes do primeiro parametro geral (regras prefe-
rem principios).
O segundo conjunto de perguntas esta associado ao con-
teiido material do enunciado; os efeitos que ele pretende
produzir no mundo dos fatos, as condutas necessarias e
exigiveis a realiza^ao desses efeitos e, afinal, as prerrogati-
vas que ele confere. As respostas obtidas aqui, dentre ou-
tras utilidades, auxiliarao o interprete a visualizar o nucleo
dos principios e a empregar o segundo parametro geral pro
posto acima (preferencia das normas que de forma direta
378 T6picoVlI.2-
37!) Vejii sobre os elementos da nicionalidade o topico 1.2.
380 Algiimas das idcias para a proposta descrita no tcxto foram colhidas
em SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacidn
constilucio'ial de los derechos fiindainentales. Una alternaliva a los
coiiflictos de derechos, 2000, p. 57 e ss.. As diretrizes sugeridas per
Hiimberto Avilaparaa andlise dos principios seraoespecialmenlciiteis no
processo de constriicao dos parametros especificos. V. AVII.A,
Humberto. Teoria dos principios, 2003, p. 73 e ss..
278
promoveni os direitos fundamentais dos indivi'duos, sobre
aquelas que o fazcm apenas de forma indireta), case isso
seja necessario. O terceiro grupo de perguntas procura
identificar circunstancias que interferem de forma relevan-
te na definiqao do sentido e propriamente com a aplicagao
do enunciado^*^'.
Comegando pelo prhneiro grupo, e possivel formular
resumidamente as perguntas on testes descritos abaixo.
(i) O enunciado examinado tem natureza de princi-
pio on de regra? Dessa informagao dependera em boa me-
dida a compreensao do papel do enunciado no sistema jurf-
dico e a apuragao de sens efeitos e de sua eficacia jun'dica,
especialmente se for necessario aplicar o primciro paramc-
tro geral [regras preferem principios — Capitulo VIII).
Nem sempre a distingao sera evidente e por vezes classifi-
car um enunciado como regra on principio pode envolver
um conjunto intrincado de acoes hermeneuticas^®-. De
toda sorte, alguns equi'vocos podem ser evitados com esse
esforgo. Por exemplo, a afirmagao generalizante de que
todo direito fundamental e um principio nao e correta na
realidade constitucional brasileira, ja que a Carta de 1988
veicula varios direitos sob a forma de regras^®^.
(ii) Case se trate de uma regra, hd elevientos de
indeterminapdo em sen enunciado? Como se viu em va
rios exemplos ao longo do texto, elementos de indetermi-
279
nagao contidos nas regras oferecem espagos para argumen-
tagao e muitas vezes e possfvel solucionar conflitos reais ou
aparentes apenas por meio da definigao de sentido dessas
cldusulas^®''. E certo que muitas vezes nao se vislumbra na
regra, examinada em abstrato, essa espccie de elemento,
que acaba por surgir apenas diante de um caso concreto^"^.
De todo modo, e util tentar identificar desde logo essa
caracten'stica do enunciado.
(Hi) O enunciado atribui um direito? Define compe-
tencias? Fixa metas publicas ou bens coletivos? Essa dis-
tingao e particularmente relevante quando se esteja diante
de principios. Em geral, e mais facil identificar os efeitos
pretendidos, as condutas necessarias para realiza-los e at6
mesmo a area nuclear de principios que consagram direi-
tos; principios que estabelecem metas publicas de carater
geral exigem uma compreensao diferenciada, ja que seu
sentido pode depender intensamente de decisoes de natu-
reza politica e idcologica.
(iv) Se o enunciado atribui um direito, quern e seu
titular? A resposta a essa questao ajuda a definir o espectro
de abrangencia do enunciado normativo. Alguns exemplos
demonstram a relevancia desse teste. A liberdade de ex-
pressao, e.g., e um direito titularizado apenas por nacionais
280
ou tambem por estrangeiros? Jornalistas estrangeiros estao
incluidos entre seus titulares? O estrangeiro que recebeu
asilo politico tambem goza desse direito?^®'' Oiitro cxem-
plo. O direito a nao ter sua correspondencia pessoal viola-
da, salvo nos termos previstos pela Constituigao (CF, art.
5°, XII), destina-se apenas a homens livres ou tambem
aqueles que estejam presos?^®' O direito a licenga materni-
dade e titularizado exckislvamenie por gestantes ou tam
bem por maes adotivas, cujos filhos sejam de tenra ida-
de?3®«
(v)Porfim,se o enunciado atribui um direito, quern
estd obrigado a respeitd-lo ou dar-lhe efeito? 0 Estado?
Os particulares? Ambos? Por quais razoes? Assim como a
questao anterior, identificar quera sera atingido pelo enun
ciado, nao pelos beneficios que outorga, mas pelos deveres
que impoe, ajuda a delinear seu sentido e alcance. O deba
te sobre a chamada eficacia horizontal dos direitos funda-
mentais ou a eficacia dos direitos fundamentais sobre as
relagoes privadas tern muito a oferecer neste particular^"^.
386 O Decreto 1570/1937, trata da questao, mas resta saber se ele foi
recepcionado pela Carta de 1988.
387 O STJ, no julgamento do HC 3982/RJ (Re). Min. Adhemar Maciel,
DJU 26.02.1996) e do HC 4138 (Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU
27.05.1996), admiliu como prova a gravagao, obtida ilicitamcnte, de
conversas mantidas por presos. Um dos argumentos apresentados pelo
Ministro relator foi o de que a garantia constitucional nao proiegeria os
presos.
388 Essa discussao foi travada pelo STF,ja diante de casos concretos, no
RE 197807/RS, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJU 18.08.2000. O STF
entendeu que o direito tinhacomodestinatarias apenas as gestantes. A Lei
n° 10.421/2002 estendeu o beneficio tambem as maes adotivas, nos
termos em que disciplina.
389 SARMENTO, Daniel. Direitos fiindamentais e relagdes privadas,
2004; e PEREIRA, Jane Reis Goncaives. "Apontamentos sobre a
aplicaqio das normas de direito fundamental nas relagoes juridicas entre
281
O recorrente tema que envolve a possibilidade de exigir do
Estado prestagoes positivas tambem devera ser retomado,
em relagao a cada enunciado, neste ponto^"°.
Cabe agora passar ao segundo grupo de tastes, ligados
ao conteudo propriamente dito dos enunciados. Sao pro-
postas apenas tres perguntas, embora elas possam desdo-
brar-se em outras, na medida em que a investigagao sc
aprofunde.
(i) Que efeitos o enunciado pretende produzir no
mundo dos fates? Essa questao e fundamental para qual-
quer especie de enunciado, mas sobretudo quando se este-
ja lidando com principios, ate para que seja possivel, no
teste seguinte, identificar seu nucleo, se for o caso. Outras
questoes que podem derivar desta estao relacionadas com
o grau de determinagao desses efeitos e com a identificagao
do ponto a partir do qua! a definigao desses efeitos depen-
de da percepgao individual do intdrprete acerca de elemen-
tos morais, valorativos ou politicos.
Uma outra informagao relevante neste ponto esta rela-
cionada com a circunstancia de os fenomenos que o enun
ciado pretende discipHnar (i) se formarem no mundo dos
fatos, independentemente do direito (ex. artes, ciencias,
crenga), [ii] serem, ao contrario, tipicamente juridicos (ex.
principio da tipicidade penal], ou (iii) terem natureza mis-
ta, combinando elementos proprios da realidade e etemen-
tos juridicos (ex. casamento, famiiia).
A relevancia dessa classificagao esta em que os efeitos
de enunciados que envolvem fenomenos cujo surgimento e
282
validade derivam da propria ordem jurfdica dependem
igualmente dos contornos que essa mesma ordem jurfdica
]hes confere. Se, diversamente, os fenomenos tern uma di-
namica e existencia praticamente independente do Direi-
to, ao incorpora-los, os enunciados apenas reconhecem sua
existencia como elementos da realidade, tendo manor es-
pago para aiterar seu sentido e configuragao^®'. Assim, e.g.,
283
a liberdade religiosa ja dispoe de um conteudo material ao
ser consagrada pelo dispositivo constitucionai, ao passo que
o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Servigo exis-
te apenas nos termos definidos pela propria legislagao.
(ii) Que outfos enunciados estdo relacionados com
esse mesmo tenm e, portanto, com esses mestnos efeitos?
Como e corrente, os diferentes enunciados normativos
nao exisiem isolada e autonoinamente^^^. Eles estao inte-
grados ao sistema juridico como um todo, dentro do qua! se
ligam a outros enunciados, formando subsistemas temati-
cos que engiobam disposigoes constitucionais e tambem
infraconstitucionais, Assim, e.g., ha um conjunto de enun
ciados constitucionais que tratam do tema educagao —
disposigoes que atribuem competencias legisiativas e admi-
nistrativas para disciplina do assunto, fixam princi'pios ge-
rais para o setor e descrevem direitos especfficos — e tam
bem infraconstitucionais (Lei n° 9394/1996 — Lei de Di-
retrizes e Bases da Educagao Nacional; Lei n" 9424/1996
— Dispoe sobre o Fundo de manutengao e desenvolvimen-
to e vaiorizagao do magisterio; Lei n" 9766/1998 — Sala-
rio-educagao, dentre outras].
Na hipotese de um conflito aparente com outras
disposigoes, o interprete devera considerar nao apenas o
enunciado isoladamente, mas tambem os demais que com
ele se relacionam, e para isso sera fundamental identificar
OS elementos desse subsistema tematico. Um princfpio
constitucionai aparentemente bastante gen^rico como o do
284
pluralismo politico (CF, art. 1", V] nao existe sozinho no
sistema jun'dico brasiieiro. Ele e acompanhado de uma se-
rie de outros principios e regras que disciplinam, e.g., direi-
tos politicos, liberdade de expressao, partidos e elei^oes,
etc., e tambem de disposigoes infraconstitucionais sobre o
assume. O mesmo se diga, e.g., do prtncfpio constitucionai
que trata da protegao ao meio ambiente (CF, art. 225) e de
muitos outros temas.
(Hi) Que condutas sao necessdrias e exigweis para
realizar os efeitos pretendidos pelo enunciado?
A identificagao das condutas necessarias e exigfveis re-
lativamente a cada enunciado e provavelmente a etapa
mais compiexa de toda a investigagao doutrinSria. Nada
obstante, ela e simplesmente vital para a construgao da
eficacia juridica dos enunciados, ja que e neste momento
que cabe identificar o que pode ou nao ser exigido (judi-
cialmente ate, se necessario) com fundamento neles^^^
Cabe aqui uma observagao importante. Ao lidar com
principios, a identificagao das condutas necessdrias a reali-
zagao dos efeitos do enunciado encontrara muitas vezes o
obstaculo das escolhas de natureza polltica. Quando exis-
tam varias formas de realizar um efeito pretendido pelo
enunciado, a escoiha de uma ou aigumas delas nem sempre
podera ser fundamentada juridicamente. Sempre restam, e
bem de ver, outras (ormas de conduta que, mesmo indire-
tamente, podem contribuir para sua realizagao, como, e.g.,
a proibigao de agoes que produzam efeitos contraries aos
pretendidos pelo enunciado.
Aldm de apurar as condutas necessdrias, e necessario
qualificar tambem quais, dentre eias, sao exigiueis, isto e.
285
podem ser de fato exigidas ate mesmo pela via judicial.
Novas questoes podem se cclocar aqui, como os iimites
impostos a atuagao do Judiciario pela separagao de poderes
e as limitagoes orcamentdrias. Como se percebe, a identifi-
cagao das condutas necessarias e exigi'veis estara freqiiente-
mente em contato com o tema, referido inicialmente, do
equilibrio indispensavel entre democracia e Constituigao
e, consequentemente, dos espagos a serem ocupados por
cada uma das fungoes estatais [jurisdigao, administragao e
legislagao]. Essas dificuldades, por^m, precisam ser en-
frentadas para que os enunciados ganhera mais consisten-
cia dogmatica^®''.
De forma especifica, travam-se neste momento, no
caso dos princi'pios, ao menos duas discussoes: (i) a possibi-
lidade de identificar-se, no principio, um nucleo de sentido
com natureza de regra, de modo que seja possivel atribuir
as condutas contidas nesse nucleo a eficacia positiva ou
simetrica propria das regras [isto e: a exigibilidade direta
de tais condutas]; e {ii] a construgao de modalidades de
eficacia jurfdica alternativas, como a interpretativa, a ncga-
tiva e a vedativa do retrocesso^^^, quando nao seja possivel
atribuir a eficacia positiva ou mesmo em conjunto com ela.
Em materia de regras, sua eficacia jurfdica tipica e a
positiva ou simetrica, o que em geral torna a questao mais
286
simples, mas podem surgir outras complexidades. Ha
enunciados que ensejam um grande conjunto de condutas,
que devem, tanto quanto possi'vel, ser identificadas. Ha
ainda problemas externos ao enunciado, mas que podem
interferir com a sua eficacia, como acontece com os ciistos
por acaso envolvidos nas condutas necessarias a realizacao
de seus efeitos^^®.
Por fim, 0 terceiro conjunto de perguntas se ocupa das
circunstancias especificas que podem envolver a apiicacao
do enunciado e Ihe agregar especificidades^®'. Algumas
perguntas uteis nesse contexto sao descritas abaixo,
(i) Hd circunstancias relevantes que interferem com
a aplicagdo do enunciado (coino condigoes de modo de
exercicio, tempo ou lugar)?
Ao longo dos capftulos anteriores se destacou, em va
ries mementos, a importancia das circunstancias de fato
396 GALDINO, Flavio. "O custo dos direitos". In: TORRES, Ricardo
Lobo (organizador). Legitimagdo dos direitos humanos, 2002, pp. 139 a
222.
287
para a interpretagao em geral e para a ponderagao em par
ticular, E apenas natural, portanto, que a aplicagao dos
enunciados sofra interferencia desses elementos faticos. O
levantamento casui'stico, e critico, dessas interferencias re-
lativamente a cada enunciado (na verdade, aqui ja no pro-
cesso de construgao da norma) facilita a identificagao dos
conflitos apenas aparentes e, no caso de conflitos reals,
permite a visualiza^ao do grau de restrigao e das possibili-
dades de acomodagao da disputa a que se fez referenda nas
segunda e terceira fases da ponderagao (Capitulo
Alguns exempios ajudam a ilustrar o ponto.
Do exame da jurisprudencia envolvendo o direito a
prestagoes de saude em face do Estado e possi'vei listar dois
elementos de fato freqiientemente indicados pelas deci-
soes judiciais para fundamentar o acolhimento do pedido
do autor da agao: [i] a gravidade da doenga; e (ii) a possibi-
lidade (ainda que remota) de eficacia do tratamento^-'^. In-
teressantemente, outras duas circunstancias faticas, que
anos atras eram suscitadas pelos juizes como 6bices ao de-
ferimento dos pedidos formulados, tern sido consideradas
irrelevantes em algumas decis5es mais recentes: (i) o fato
de o local do tratamento ser ou nao no Brasil (varias deci-
soes tem determinado o custeio de tratamentos no exte-
288
riorj^oO; g constar ou nao o medicamento solicitado pela
parte da lista padronizada do Ministerio da Saude''°'. Esses
289
parametros, formulados pela jurisprudenda, sao adequa-
dos? Ou devem ser acrescidos outros? Seguem mais dois
exemplos.
A liberdade de reuniao prevista no incise XVI do art. 5°
da Constituigao pode softer restricoes em fungao do local
em que se pretende reaiizar o evento? E do horario? E pos-
si'vel impor limitagoes, e.g., quanto ao volume de som que
pode ser utilizado?''°^ O estudo da jurisprudencia que lida
com confrontos entre o princfpio da seguranga juridica e
exigencias decorrentes da legalidade tambem fornece um
conjunto de informagbes interessantes acerca dos elemen-
tos faticos considerados pertinentes. Ao menos dois po-
dem ser encontrados em quase todos os casos; [i) o trans-
curso de longos periodos de tempo entre a consolidagao da
situagao considerada ilegal e o questionamento de sua vali-
dade""^^; e (ii) a boa-fe da parte que alega em seu favor a
seguranga juridica. Um terceiro elemento, presente em
muitos casos, e o argumento de que a situagao, mesmo
ilegal, contribuiu para a realizagao de algum fim constitu-
ciona! geral, como, e.g., a promocao da educagao"'®".
290
(ii) lid circunstdncias relevantes que interferem
com a aplicagdo do enunciado relativamente ao titular
do direito?
Esta questao pode se ligar em algiins casos aquela for-
mulada no primeiro grupo de tastes, envolvendo os benefi-
ciarios do enunciado normative. E possivel, no entanto, co-
gitar de circunstancias transitorias que, ainda assim, podem
se tornar relevantes para a aplica^ao de enunciados. Como
ja se referiu, no caso, e.g., do direito a intimidade e a vida
privada, a maior parte dos autores destaca que o fato de o
indivi'duo ser uma pessoa publica (no sentido de notoria)
ou desconhecida, titular de uma fiingao publica ou nao, sac
elementos que conformam diferentemente a extensao do
direito''^^. Note-se que estas indaga^oes podem estar per-
feitamente contidas na pergunta anterior. A separagao visa
apenas a facilitar a visualizagao das questoes que podem ser
uteis para a construgao dos parametros.
(Hi) Hd circunstdncias relevantes que interferem
com a aplicagdo do enunciado relativamente dqueles
que estdo obrigados a respeitar os direitos por ele ou-
torgados?
Esta pergunta e tambem um dcsdobramento das duas
anteriores. De fato, e possivel imaginar exemplos em rela-
gao aos quais esse tema sera relevante. Ao lidar com o direi
to de imagem de alguem, um jornalista, cujo proposito e
noticiar um even to, e um publicitario, que planeja produzir
291
uma pega comercia!, encontram-se em posigoes bastante
diferentes. O jornalista podera utilizar a imagem de um
indivi'duo para a noti'cia, dentro de certos limites, sem ne-
cessidade de autorizagao; o publicitario por certo nao po
dera fazer o mesmo em uma pega publicitaria. Outre
exempio: o principio constitucional que trata da protegao
do meio ambiente (art. 225) nao incide da mesma forma
sobre as pessoas em geral e sobre as populagoes indi'genas
(art. 231).
(iv) C^uais asfinalidades logica e historica associa-
das ao enunciado?
As finalidades logica e historica associadas ao enuncia-
do''"(' contribuem para a identificagao das areas de aplica-
gao do enunciado mais resistentes a qualquer especie de
restrigao e outras mais sensiveis a preseiiga de elementos
normativos em oposigao. No caso de enunciados que atri-
buem direitos, as hipoteses de exercfcio abusivo tambem
podem ser investigadas nesse mesmo contexto''"'. A liber-
dade de expressao e de imprensa, e.g., esta historicamente
ligada a manifestagao poh'tica, ideologica e artistica e, nesse
ambiente, dificilmente convive com restrigoes. Ja a publi-
cidade comercial, embora seja tambem uma manifestagao
da liberdade de expressao, podera admitir limitagoes mais
intcnsas.
(v) E posstvel identificar situacdes de conflito com
outros enunciados? Cotno eposswel superd-las?
A ultima pergunta sugerida neste roteiro se beneficia
de todas as conciusoes apuradas nas anteriores. Cabe agora,
neste ultimo momento, identificar as situagoes de conflito
292
que podem ser visualizadas cntre diferentes enunciados ou
grupos de enunciados [seja pela experiencia, seja pela for-
mulagao de hipoteses) e cogitar, considerando os elemen-
tos identificados nas etapas descritas ate aqui, como ele
deve ser superado e por quais razoes, seja ou nao possivel
chegar a concordancia prdtica''"^.
0 conjunto de testes descrito acima nao e por certo o
unico possivel nem o mais abrangente que se poderia ima-
ginar e nem tinha ele quaiquer dessas pretensoes. Seu ob-
jetivo e apenas associar aos parametros gerais, descritos ao
293
longo do texto, ferramentas que possam auxiliar a constru-
gao de parametros especi'ficos, de tal modo que se possa
fornecer ao aplicador um conjunto ample e consistente de
standards metodologicos e materials capazes de orlentd-lo
quando seja necessario empregar a tecnica da pondera^ao.
294
Conclusoes
295
damentais dos indivi'duos tern preferencia sobre normas
relacionadas apenas indiretamente com direitos.
O estudo ocupou-se ainda de dois outros temas, ambos
vinculados ao mesmo prop6sito geral. Ac tratar do primei-
I'o parametro descrito acima, tres sub-parametros Foram
sugeridos para lidar com o problema dos conflitos envol-
vendo regras. Ao fim do estudo, alem dos dois parametros
gerais, produziu-se tambem um catalogo de elementos que
podem auxiliar a construgao de parametros especi'ficos,
destinados a fixar standards para a solugao de conflitos
normativos particiilares,
De forma analitica, c possivel compendiar as principais
id^ias desenvolvidas ao longo do estudo nas proposigoes
que se seguem. Na medida do possivel, elas serao apresen-
tadas na ordem em que os assuntos foram tratados no tex-
to.
296
pondera^ao, para a qual os mais diversos argumentos de-
vem ser considerados, de modo que toda interpreta(;ao en-
volveria sempre ponderagao. O objeto deste estudo e mais
restrito, mesmo porque a ponderagao normativa propria-
mente dita, nos termos descritos acima, apresenta tama-
nhas especificidades que demanda um exame particular.
3. As hipoteses de colisao ou tensao entre enunciados
normativos validos, muitas vezes de estatura constitucio-
nal, tem se tornado cada vez mais frequentes por um con-
junto de razbes e exigem um estudo proprio. As sociedades
democraticas contemporaneas sao cada vez mais plurais e
as diferentes concepgoes de pessoas e grupos nem sempre
sao harmonicas. Do ponto de vista juridico, nao so a Cons-
tituiqao, mas tambem a ordem infraconstitucional empre-
gam com progressiva intensidade expressoes genericas cujo
conteiido varia em fungao de avaliagoes de natureza valora-
tiva ou polftica, transferindo para o aplicador a definigao
precisa de seu sentido.
4. O processo descrito no item anterior tem ampliado
significativamente o espago ocupado pela interpretagao ju-
ridica na definigao do que e afinal o Direito. Junte-se a isso
a ascensao polftica do Poder Judiciario, visualizada por seg-
mentos importantes das sociedades em varias partes do
mundo como espago de discussao alternativo aos orgaos
eieitos em geral e ao Legislativo em particular. Consideran-
do que cada interprete carrega sua propria bagagem de pre-
compreensoes, o cenario para a proiiferagao de conflitos
normativos encontra-se montado.
5. Se as exigencias de racionaiidade e justificagao sao
prdprias a toda interpretagao e decisao jun'dicas, o serao
ainda com maior intensidade nas hipoteses em que se pre-
tenda utilizar a ponderagao. Isso porque, nesses casos, a
legitimidade de uma decisao ou dos critbrios adotados para
superar conflitos normativos nao decorre de Forma eviden-
297
te de enunciados normativos e nem se funda em uma sub-
sungao simples. A racionalidade de uma decisao judicial
esta ligada (i) a sua capacidade de demonstrar conexao com
0 sistema juridico e, nas hipoteses em que varias conexoes
diferentes sao possiveis, [ii) a racionalidade propriamente
dita da escolha feita entre essas conexoes. A justificagao,
por sua vez, envolve a prestagao de contas e a motivagao da
decisao propriamente dita.
6. A tecnica da ponderagao e sua utilizagao tern sido
objeto de numerosas criticas por parte da doutrina. A tec
nica seria metodologicamente inconsistente, inexistindo
parametros racionais ou um padrao de medida externo ca-
paz de pesar os elementos em conflito. Consequentemen-
te, a ponderagao ensejaria voluntarismos e arbitrariedades,
transformando a aplicagao do direito em um novo processo
politico no qual se [rejavaliam vantagens e desvantagens,
em usurpagao das fungoes proprias dos demais poderes.
Nessa linha, a ponderagao € uma ameaga a normatividade
da Constituigao e sobretudo aos direitos fundamentais.
7. As criticas resumidas no item anterior sao em boa
parte procedentes e, por isso mesmo, concepgoes alterna-
tivas a ponderagao tem sido propostas pela doutrina, espe-
cialmente quando se trata de lidar com conflitos normati
vos envolvendo direitos fundamentais. As tres principais
opgoes concebidas, e examinadas neste estudo, sao as teo-
rias dos limites imanentes, o conceptualismo e a hierarqui-
za^ao.
8. A ideia de limite imanente pode ser descrita nos
seguintes termos; cada direito possui limites logicos que
decorrem de sua propria estrutura e natureza. Assim, boa
parte dos conflitos envolvendo direitos fundamentais (ou
todos eles) nao e real, ja que o suposto conflito afetaria
uma manifestajao do direito que se encontra fora dos limi
tes imanentes. A conclusao, portanto, seria simples: se nao
298
ha conflito, nao hi necessidade de ponderagao. A dificulda-
de consiste exatamente em como determinar o que se en-
contra dentro e o que se encontra fora de tais limites.
9. O conceptualismo, por sua vez, afirma que o sentido
de cada direito corresponde a um conceito que deve levar
em conta os fins proprios daquele direito, sua historia, as
necessidades de convivencia social e os demais direitos.
Delineados dessa forma, os conceitos dos diferentes direi
tos formarao uma unidade harmonica e, assim, eliminado o
conflito entre eles, a ponderagao torna-se desnecessaria. A
dificuldade, tambem aqui, esta precisamente no processo
de construgao do conceito de cada direito.
10. A hierarquizagao, diferentemente das propostas an-
teriores, reconhece que os direitos coHdem em determina-
das circunstancias. Sua ideia para a soluqao deste proble-
ma, no entanto, consiste na fixagao de uma ordem hierar-
quica entre os direitos de tal modo que, diante de um con
flito entre eles, aquele dotado de maior hierarquia deve
preponderar sobre os demais. A sedutora simplicidade des
sa formula encontra diferentes obstaculos: a necessidade
de manutenqao da unidade da Constituigao nao admite a
hierarquizagao entre seus enunciados, o fundamento axio-
logico que justificaria a escala hierarquica e questionavel e
0 criterio nao e capaz de lidar com diferentes manifesta-
goes de um mesmo direito.
11.0s limites imanentes, o conceptualismo e a hierar-
quizagao ou empregam a ponderagao sem explicitd-la,
usando outra denominagao, ou apresentam as mesmas es-
pecies de limitagoes ou oferecem ainda maiores problemas
que OS apontados relativamente a t^cnica da ponderagao.
Na verdade, o recurso a ponderagao parece realmente in-
dispensavel em determinadas hipoteses, o que nao afasta a
necessidade — antes a reforga — de aprimorar a tecnica,
299
inclusive incorporando ideias desenvolvidas pelos tres con-
juntos de teorias qua se acaba de referir.
12. Nas ultimas decadas, a ponderagao tem side empre-
gada de forma explicita como tecnica de decisao juridica
nas experiencias norte-americana e alema e ambas desen-
volveram formas de neutralizar as limita^oes e as fragilida-
des da tecnica, a despeito das multiplas diferengas que cer-
cam o uso da ponderagao e os resultados por ela produzidos
nos dois pafses.
13. Nos Estados Unidos, doutrina e jurisprudencia ocu-
pam-se predominantemente de conceber standards espe-
cificos para os diferentes conflitcs tendo em conta situa-
goes comumente observadas. As diferentes categorias nas
quais a liberdade de expressao foi subdividida pela Juris
prudencia norte-americana e um exemplo dessa especie de
raciocmio. Na Alemanha, a maior enfase se concentra na
criagao de parametros logicos de carater geral, cujo objeti-
vo € organizar e controlar o raciocinio jun'dico, de que €
exemplo, tao difundido no Brasil, a ideia de proporcionali-
dade. Essas duas formas de conferir a ponderajao maior
previsibilidade e racionalidade — isto e: standards mate-
riais associados a conflitos especificos e construidos a partir
da observagao da casuistica e parametros gerais de natureza
argumentativa e logica — ou combinagoes delas'podem set
especialmente uteis para a experiencia brasileira. O estudo
ocupou-se principalmente de conceber parametros gerais
(nao exclusivamente logicos, mas em certa medida tam-
bem dotados de conteudo material) e uma estrutura meto-
dologicamente ordenada para a propria tecnica da pondera-
gao.
14. De acordo com a proposta de organizagao sugerida
para a ponderagao, o interprete deve percorrer tres etapas
ao empregar a tecnica. Na primeira delas Ihe cabe identifi-
car todos os enunciados normativos aparenteraente em
300
conflito na hipotese e agrupa-los em fun^ao das solu^oes
que indiquem para o caso.
15. Hadois cuidados centrals a observar nessa primeira
fase do processo de ponderagao. Em primeiro lugar, meros
interesses so devem ser admitidos se puderem contar com
o suporte de algum elemento do sistema juridico. Em se-
gundo lugar, apenas enunciados — isto e: o conteudo do
texto dos dlspositivos ou a enunciagao de principios ou
regras implfcitos no sistema —, e nao normas, devem ser
listados nesta primeira fase. A norma,como se sabe, corres-
ponde ao comando especifico que da solugao a um caso e e
o produto final da interpretagao jurfdica, e bem assim da
ponderagao. Embora seja construida a partir de enuncia
dos, a norma nao se confunde com eles, contribuindo para
sua confecgao outros elementos, sobretudo as circunstan-
cias de fate do caso concreto, que ainda nao foram exami-
nadas organizadamente nesta primeira etapa da pondera-
gao.
16. Uma aplicagao dessa segunda observagao envolve as
hipbteses de confronto entre direitos individuais e enun
ciados que consagram interesses de natureza coletiva. Nao
e incomum que se observe o conflito opondo ao direito
individual [isto e, a norma particular] o enunciado sobre
bens coletivos, o que pode desequilibrar o raciocmio crian-
do uma artificial e equivocada preferencia em favor do se-
gundo elemento normative.
17. Na segunda etapa do processo ponderativo, cabe ao
interprete examinar as circunstancias concretas do caso e
suas repercussoes sobre os enunciados identificados na fase
anterior. A relevancia atribuida aos fatos, algumas vezes
instintivamente, funda-se em geral em elementos juridicos
ou na experiencia cultural da sociedade, ou ainda em uma
mistura desses dois fenomenos, e deve ser justificada. Os
fatos repercutem de duas maneiras principais sobre os gru-
301
. pos de enunciados identificados na etapa anterior: (i) eles
podem atribuir maior ou menor peso a alguns desses gru-
pos; e/ou [ii) eles podem esclarecer o grau de restri^ao que
cada solugao (norma) possivel impoe aos diferentes enun
ciados envolvidos.
18. A terceira e ultima etapa e o momento de decidir
tendo em conta os grupos de enunciados, os fatos relevan-
tes e sua repercussao sobre a hipotese e as diferentes nor-
mas que podem ser construidas para a solugao do conflito,
A tecnica da ponderagao em si nao oferece respostas para
as questoes de natureza material que se colocam neste mo
mento. Nada obstante, ha tres cuidados metodologicos a
observar nesta etapa.
19. Em primeiro lugar, o interprete deve estar compro-
metido com a capacidade de universalizagao dos argumen-
tos empregados no processo, que devem ser aceitaveis para
a comunidade em geral, e da decisao propriamentc dita,
que deve poder ser generalizada para todas as situagoes
equivalentes. Em segundo lugar, o interprete deve escolher
a solu^ao que impoe a menor quantidade de restrigao a
maior parte dos elementos normativos em discussao (con-
cordancia pratica), embora essa diretriz deva ser aplicada
em conjunto com standards materiais em cada caso, Em
terceiro lugar, quando a disputa envolve direitos funda
mentals, a decisao que vier a ser apurada no processo de
ponderagao nao pode traspassar o nucleo de nenhum deles,
entendido aqui nao como um nucleo rigido ou absolute,
mas como o conjunto de parametros materiais preferen-
ciais construidos pela doutrina e jurisprudencia acerca do
conteudo essencial dos direitos em questao.
20. E possivel falar de uma ponderagao em abstrato ou
preventiva e de uma ponderagao em concrete ou real. A
ponderagao em abstrato e a desenvolvida pela dogmatica
juridica considerando a metodologia propria do direito e os
302
conflitos ja identificados pela experiencia, A ponderagao
em abstrato procura formular modelos de solugao pr^-fa-
bricados (parametros gerais e particulares] que deverao ser
empregados pelo aplicador nos casos que se mostrem se-
melhantes. Caso os modelos propostos pela ponderagao
em abstrato nao sejam inteiramente adequados &s particu-
laridades do caso concrete, o intfirprete devera justificar
expressamente essa circunstancia e proceder a uma nova
ponderagao — a ponderagao em concreto —, agora tendo
em conta os elementos especificos da situa^ao real [por
isso diz-se que os parametros sao apenas preferenciais). A
utilidade da distingao consiste especialmente em fomen-
tar, na doutrina, o estudo e a formula^ao de parametros
que possam servir de norte ao aplicador, reduzindo a subje-
tividade do processo ponderativo.
21. Ao longo do processo ponderativo o interprete
pode lan^ar mao de dois parametros gerais: (i) os enuncia-
dos com estrutura de regra (dentre os quais os nucleos dos
princi'pios que possam ser descritos dessa forma) tern pre-
ferencia sobre aqueles com estrutura de principios; e (ii) as
normas que promovem diretamente os direitos fundamen
tals dos individuos e a dignidade humana tern preferencia
sobre aqueles que apenas indiretamente contribuem para
esse resultado.
22. A preferencia das regras sobre os principios(na ver-
dade, sobre a area nao nuclear deles) justifica-se com fun-
damento em tres razoes principals. Em primeiro lugar, as
regras estabelecem desde logo os efeitos que pretendem
produzir no mundo dos fatos e e possivel identificar as
condutas necessarias para realiza-los independentemente
de novas decisoes de natureza valorativa ou ideologica. Os
principios, diversamente, descrevem efeitos relativamente
indeterminados (cuja compreensao integral depende de
avaliagoes valorativas) ou, mesmo quando se ocupam de
303
efeitos determinados, a identificagao das condutas neces-
sarias para realiza-los pressupoe uma escolha valorativa ou
'ideologica. Assim, a nao realizagao dos efeitos das regras
envolve em geral sua violagao e, em urn Estado de direito,
as regras devem ser obedecidas.0 mesmo nao ocorre com
OS principios, que admitem logicamente compressoes di-
versas na definijao de seus efeitos e das condutas proprias
para sua realizagao. Assim, havendo um conflito entre uma
regra e a area nao nuclear de um principio o primeiro tera
preferencia.
23. Em segundo lugar, as regras, per conta de sua pro-
pria estrutura, desempenham um papel especifico na or-
dem juridica ao prover previsibilidade e estabilidade, ao
passo que os principios garantem abertura e flexibiiidade
ao sistema. As regras correspondem ainda a decisoes espe-
cificas dos poderes eleitos, gozando de considerave! legiti-
midade democratica. Se os principios, alem de sua fun^ao
propria, ocuparem-se de afastar a incidencia das regras in-
discriminadamente (sendo que a apiicagao da area nao nu
clear dos principios sempre vein impregnada das concep-
goes valorativas e ou politicas do interprete), havera um
incremento da inseguran^a, em fungao da imprevisibilida-
de e da falta de uniforinidade das decisoes, com prejuizos
evidentes para o equilibrio do sistema, sobretudo no que
diz respeito a isonomia e a legitimidade dessas prbprias
decisoes.
24. Hd um terceiro fundamento para o parametro pro-
posto, uma vez que a questao se coloque no nivel constitu-
cional. As constituigoes contemporaneas procuram realizar
ao menos dois propositos gerais; estabelecer determinados
consensos minimos, que devem inclusive ser protegidos da
agao das maiorias, e garantir as condigoes para o desenvol-
vimento do pluralismo politico. As regras constitucicnais
[ai incluidos os nucleos dos principios] respondem em ge-
304
ral pelas decisoes associadas a esse consenso mmimo, ao
passo que os principios delineiam um campo de atuagoes
possiveis, dentro de cujos limites as opgoes pollticas po-
dem ser consideradas legitimas. As regras correspondem
exatamente a decisoes pollticas especificas, de efeitos de-
terminados,ja tomadas no interior de tais fronteiras.
25. Embora o parametro geral seja o da preferencia das
regras sobre os principios, ha duas situagoes nas quais as
regras estarao envolvidas com a ponderagao de certa forma:
[i) quando a incidencia de uma regra produz tamanha injus-
tiga que a torna incompativel com as opgoes materiais da
Constituigao; e (ii) quando ha uma colisao insuperavel de
regras.
26. Tres parametros sao capazes de lidar com o probie-
ma das regras injustas sem romper com a racionalidade do
parametro geral pelo qual as regras tern preferencia sobre
OS principios, a saber: (i] a interpretagao conforme a eqiii-
dade das regras; (ii) a caracterizagao da imprevisao legisla-
tiva; e (iii) a inconstitucionalidade da norma produzida
pela incidencia da regra na hipotese concreta.
27. No caso da colisao insuperavel de regras havera de
fato uma ruptura do sistema, ja que alguma delas deixara
de ser observada. A escolha entre elas configura uma espe-
cie de ponderagao entre os bens que justificam as regras.
De toda forma, sera litil utilizar tambem nesse processo
decisorio a proposta de ordenagao da ponderagao descrita
acima e os parametros juridicos que se mostrarem perti-
nentes, especialmente o segundo parametro geral e os para
metros particulares, examinados na sequencia.
28. O segundo parametro geral proposto neste estudo
pode ser descrito nos seguintes termos: diante de um con-
flito normativo insuperavel, a norma que de forma direta
promova e/ou proteja os direitos fundamentals dos indivi-
duos tern preferencia sobre aquelas que estejam apenas
305
indiretamente relacionadas com esses direitos. O objeto
deste segundo parametro sac as normas apuradas ao cabo
da ponderagao e eie devera ser manejado apenas apos a
aplicagao, se pertinente, do primeiro parametro geral.
29. 0 segundo parametro geral pode ser justificado a
partir de duas perspectivas diversas. Em primeiro lugar, €
possi'vel falar de um consenso material acerca da prioridade
do homem e de seus direitos fundamentais tanto no direito
interno, especialmente apos a Constituigao de 1988, como
na ordem internacional, ainda que neste ultimo case o con
senso possa ser apenas teorico em varios pontos. A opgao
pela norma que realize diretamente direitos fundamentais
funda-se, portanto, na aplica^ao dessa prioridade as hipote-
ses de conflito normativo.
30. O parametro encontrajustificativatambem a partir
de uma concepgao procedimentalista (pela qual a legitimi-
dade das decisoes decorre da corregao do processo delibe
rative, ja que nao e possi'vel apurar consensos materials
abrangentes na sociedade plural contemporanea), uma vez
que se adote como premissa a igualdade dos individuos. Se
OS individuos sao iguais, qualquer deliberaqao publica exi-
gira que a cada participante seja reconhecido um conjunto
basico de direitos sem os quais o procedimento nao podera
funcionar adequadamente. Esse conjunto de direitos mere-
ce protegao prioritaria, Ja que opera como condigao para o
proprio procedimento. Nesse sentido, ainda que o conjun
to de direitos aqui seja menor que o previsto pelo direito
interno, o parametro descrito continua a encontrar funda-
mentaqao consistente.
31. Alem dos dois parametros gerais descritos nos itens
anteriores, a reduqao do subjetivismo no uso da pondera-
gao depende tambem da existencia de parametros particu-
iares, construidos em fungao de conflitos entre enunciados
especificos. Alguns elementos a considerar na construgao
306
desses parametros sao, por certo, as caractensticas prdprias
da estrutura de cada enunciado (Trata-se de urn principio?
Regra? Apresenta elementos de indeterminagdol Airibui di-
reitos? Define competencias? Fixa metas piiblicas? Se atri-
bui direito, quern e seu titular? Quern estd obrigado a res-
peitar tal direito ou dar-lhe efeito?), o conteudo de cada
enunciado [Que efeitos ele pretende produzir? Quo outros
enunciados guardam relagdo com o lema? Que condiitas sdo
necessdrias e exigweis para realizar esse efeito?) e as cir-
cunstancias que interferem com sua aplicagao, inclusive
situagoes de conflito com outros enunciados.
Ao fim desse resumo das principais ideias desenvolvi-
das ao longo do texto, vale notar alguns aspectos importan-
tes.0 modelo sugerido de ordcnagao para a tecnica, embo-
ra nao garanta por si so a previsibilidade do resultado, con-
fere maior consistencia metodologica a ponderagao, com
proveitos evidentes para a redugao do subjetivismo. No
momento em que a doutrina indica com maior clareza as
etapas a serem percorridas pelo interprete e os cuidados a
serem por ele observados nesse percurso, nao apenas o apli-
cador do direito estara mais consciente do seu oficio, como
o controle do processo de argumentagao e decisao ficara
facilitado.
Ademais, nao ha duvida de que (i) demonstrar a vincu-
lagao das diferentes pretensSes e interesses em jogo a
enunciados normativos, (ii) justificar a relevancia atribui'da
aos fatos, [iii) empregar exclusivamente argumenios que
possam transitar livremente no espago publico,(iv) preser-
var, na medida do possivel, a integridade dos enunciados
em conflito, e (v) fundamentar a possibilidade de universa-
lizagao da decisao apurada sao exigencias que, dentre ou-
tras, contribuem para reduzir o risco de voluntarismos e
arbitrariedades no uso da ponderagao.
Associado a esse esforgo de organizagao racional da tec-
307
nica, a formulagao de parametros, tanto gerais como espe-
ci'ficos, sc destina a orientar as decisoes do interprete, ago
ra sim, tornando mais previsi'vel o resultado da ponderagao.
O carater preferencial de tais parametros decorre de have-
rem sido discutidos publicamente pela doutrina e, por con-
ta de sua fundamentagao logica e jun'dica, contarem com a
aceitagao geral, 0 aplicador, por natural, nao esta rigida-
mente vinculado a eles ou a solugao por eies indicada, mas,
ao desconsidera-los, devera demonstrar de forma especifi-
ca por quais razoes os fundamentos que informam o para-
metro dcvem ser afastados no caso concrete.
Ha ainda duas observagoes finais a fazer. A pretensao
deste estudo nao foi eliminar o elemento subjetivo das de
cisoes juridicas, 0 que seria impossivel, mas apenas reduzi-
lo''°^. Por certo havera situagoes em que apos aplicagao da
ponderagao nos termos aqui propostos, juntamente com
todos OS parametros sugeridos, ainda restara espago para
avaliagoes e decisoes puramente pessoais. De toda sorte, a
previsibilidade das decisoes judiciais e uma garantia pr6-
pria do Estado republicano, democratico e de direito e,
tanto quanto seja possivel, nao deve ser banalizada.
Por fim, o objetivo deste trabalho foi apresentar um
conjunto de propostas operacionais, que pudessem ser efe-
308
tivamente incorporadas ao cotidiano da interpretagao jun-
dica e da presta^ao jurisdicional. Este e um ponto impor-
tante. 0 debate teorico, especialmente no que diz respeitc
a argumentagao jun'dica, pode tornar-se extremamente
complexo, ate per conta de seu objeto de estudo, ingres-
sando amplamente no terreno filosofico da justificagao do
discurso racional em geral e do juridico em particular. E
apenas natural e proprio que seja assim.
Nada obstante, e freqiiente que, na impossibilidade de
incorporar toda a sofisticaqao teorica ao dia-a-dia da aplica-
gao do Direito, cuja compreensao, ademais, e por vezes
dificuitada porum certo hermetismo lingufstico, os opera-
dores juridicos simplesmente ignorem ou deixem de lado
importantes contribui^oes desenvoividas no ambito da aca-
demia. Assim, o que nao deixa de ser ironico, os diferentes
desenvolvimentos tebricos que versam justamente sobre a
interpretagao jun'dica acabam tendo pouca ou nenhuma re-
percussao na atividade concreta de interpretagao e aplica-
gao do Direito.
Parece fundamental, portanto, desenvolver uma outra
linha de estudos que, sem prejuizo do progressive aprofun-
damento das questoes no ni'vel teorico, produza uma co-
municagao eficiente entre esses dois mundos. Essa comu-
nicagao deve ser capaz de transformar formulagoes teoricas
em instriimentos operacionais, utilizaveis pelo juiz no dia-
a-dia de sua atividade, ainda que isso imponha, em alguns
momentos, a simplificagao de discussoes mais complexas.
0 presente estudo se insere nesse contexto e pretende fa-
zer essa comunicagao, de mode que a realidade da aplica-
gao do Direito, e a vida das pessoas, afinal, possa se benefi-
ciar dos avangos e elaboragoes da teoria juridica.
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Rua Joio Cardoso, 23-Tel.: 2253-2073
Fax.: 2233-5306- Rio de Janeiro-RJ -CEP 20220-060
A obra desenvolve uma proposta de ordena?ao metodologica para a tecnica da
ponderapao juridica e concebe alguns parametros destinados a orienfar o int^rprete, de
modo a aprimorar a racionalidade e a juridicidade das decisoes que se valem da
ponderapao- 0 estudo foi estruturado em tres partes principais. Na primeira, a aufora
ocupa-se de cinco questoes preparatories: delimiter o objeto de estudo; justificar a
necessidade das propostas desenvolvidas; examiner as criticas formuiadas a tecnica da
ponderapao; investigar as altemativas a tecnica sugeridas por alguns autores; e
identrficar os piincipais mecanismos existentes de racionalizagao da tecnica. A segunda
parte do livro expoe a proposta de ordenagao para a ponderagao, que conjuga
preocupagdes metodol&gicas e argumentativas, permilindo visualizar com mals clareza
as etapas a serem percorridas pelo interprete e os cuidados a serem por eie observados
nesse percurso, o que confere maior consistencia metodologica a ponderagao e maior
possibilidade de controle do processo, com proveitos evidentes para a redugao do
subjefivismo. A terceira parte do estudo discute a adogao de parametros para o
processo ponderatlvo e sugere dois parametros gerais:(i) enunciados com estrutura de
regra tem preferencia sobre principlos; e (ii) normas que realizam diretamente direitos
fundamentais dos individuos tem preferencia sobre normas relacionadas apenas
indiretamente com esses direitos. Por fim, ainda na terceira parte, discutem-se
elementos para a construpao de parametros materiais especificos, destinados a orientar
a solugao de conflitos particulares.