ABBOUD, Georges. Riscos Da Ponderação À Brasileira PDF

Riscos da ponderao brasileira
RISCOS DA PONDERAO BRASILEIRA

Risk of ponderation to Brazilian
Revista de Processo | vol. 269/2017 | p. 109 - 138 | Jun / 2017
DTR\2017\1814
Georges Abboud
Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo PUC-SP. Professor do programa de Mestrado e Doutorado da Faculdade
Autnoma de So Paulo FADISP. Professor de direito processual civil da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP. Diretor Acadmico da Associao
Brasileira de Direito Processual (ABDPRO). Membro do Conselho Editorial da Revista de
Direito Privado Revista dos Tribunais. Advogado.
georges.abboud@neryadvogados.com.br
Jlio Csar Rossi

Ps-doutor pela Universidade de Coimbra e Doutor em Direito Difusos e Coletivos pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC-SP. Membro da Associao Brasileira
de Direito Processual (ABDPRO). Advogado da Unio, em Braslia DF.
julio_rossi@uol.com.br
rea do Direito: Civil; Processual

Resumo: O artigo tem por finalidade demonstrar, em linhas gerais, os equvocos tanto
da teoria da argumentao jurdica de Robert Alexy quanto de sua recepo no Brasil.
Denunciar que, no obstantes os referidos enganos, o Cdigo de Processo Civil, ao
prever em seu artigo 489, 2, a ponderao de normas, foi alm do quanto defendido
pela teoria alexyana, contribuindo ao mesmo tempo para o arbtrio e o decisionismo,
enfraquecendo as pilastras do Novo Cdigo de Processo Civil, precisamente a busca por
decises ntegras e coerentes.
Palavras-chave: Teoria da argumentao - Ponderao - Subjetivismo - Decisionismo -

Fundamentao
Abstract: The article aims to demonstrate, in general lines, the misconceptions of both
the theory of legal argumentation of Robert Alexy and his reception in Brazil. To
denounce that, notwithstanding these mistakes, the Code of Civil Procedure in providing
in its article 489, paragraph 2, the weighting of norms went beyond what is defended by
the alexyan theory, contributing at the same time to arbitrariness and decisionism,
weakening the pilasters of the New Code of Civil Procedure, precisely the search for
integrated and coherent decisions.
Keywords: Theory of argumentation - Weighting - Subjectivism - Decisionism - Grounds

Sumrio:
1Introduo - 2O dever de fundamentao das decises judiciais - 3A crtica

ponderao - 4A ponderao de normas instituda pelo artigo 489, 2, do Cdigo de
Processo Civil - 5A inconstitucionalidade do artigo 489, 2, do Cdigo de Processo Civil
1 Introduo
Busca-se com o presente estudo demonstrar que, embora o dever de fundamentao de

toda e qualquer deciso judicial ou administrativa fora uma exigncia desde as
Ordenaes Filipinas e, atualmente, esteja ancorado tanto no Texto Constitucional
(artigo 93, IX) quanto no Cdigo de Processo Civil (artigo 489), sendo uma inexorvel
exigncia do Estado Democrtico de Direito, parece que ainda no foi bem compreendida
por nossos Tribunais, os quais insistem em negar-lhe concretude.
A introduo no Cdigo de Processo Civil do artigo 489, ao mesmo tempo em que

refora o dever constitucional de fundamentao, estabelecendo, pormenorizadamente,
Pgina 1
o que no se pode considerar como sendo uma deciso fundamentada ( 1), incorpora
ao ordenamento ( 2) uma distorcida teoria, esvaziando substancialmente a exigncia
anterior.
O 2 do artigo 489 do Cdigo de Processo Civil traz uma norma que, a pretexto de
positivar a teoria da ponderao de valores ou princpios (sopesamento) desenvolvida
pelo jurista Robert Alexy, desvirtua-a e cria um libi irracional, cuja consequncia gerada
ser sentida diretamente na arbitrariedade e, indiretamente, na negativa de vigncia,
tanto do artigo 93, IX, da Constituio Federal quanto dos artigos 11 e 489, 1, do
Cdigo de Processo Civil, acarretando, exatamente, o que o dever de fundamentao
pretende evitar: discricionariedade judicial.
A concluso a que chegamos a de que os esforos lanados por parcela da comunidade

jurdica no sentido de efetivamente combater e controlar o arbtrio judicial, por meio da
exigncia de escorreita fundamentao das decises judiciais, corre srios riscos de no
alterar o atual estado de coisas vivenciados no dia a dia, ou seja, a proliferao de
decises genricas, desfundamentadas e desconcatenadas do caso concreto continuaro
a serem proferidas, lastreadas tanto na jurisprudncia defensiva criada pelos Tribunais
Superiores, ao arrepio do artigo 489, 1, quanto ancoradas na inconstitucional
ponderao ( brasileira) de normas previstas no artigo 489, 2, do Cdigo de
Processo Civil.
2 O dever de fundamentao das decises judiciais
No Brasil, o dever de fundamentar as decises judiciais preceito obrigatrio desde as

Ordenaes Filipinas (promulgadas por Felipe II, da Espanha, e I, de Portugal, em
1
1603), em seu Livro III, Ttulo LXVI, 7, primeira parte .
Fato relevante que, naquela poca, nos termos das ordenaes (Liv. 3, Tt. 66, 7),
como nos indica Nojiri, existia uma regra expressa impondo multa de 20 cruzados ao juiz
2
que infringisse o dever de fundamentar sua deciso .
Nota-se, portanto, que o dever de fundamentar as decises judiciais j existia em

perodos anteriores prpria configurao poltica do Brasil como Estado independente.
Com a Repblica, em 1891, consagrou-se o sistema da dualidade processual, por meio

do qual havia uma diviso de competncia para legislar sobre processo entre a Unio e
3
os Estados-membros . Nesse aspecto, Nelson Nery Junior assevera que o direito
processual civil estadual foi rico na matria, na medida em que tambm enumera como
4
requisito da sentena a fundamentao de fato e de direito dada pelo juiz .
Na Constituio de 1937 restabeleceu-se a unidade legislativa em matria processual

(artigo 16, XVI), e a regra de se fundamentarem todas as decises judiciais passou a
5
fazer parte do Cdigo de Processo Civil de 1939 (artigos 118, pargrafo nico, e 280,
6
II) .
Na mesma perspectiva, o Cdigo de Processo Civil de 1973, dispunha sobre a

necessidade de se fundamentarem as decises judiciais nos artigos 131, 165 e 458, II.
Percebe-se com Srgio Nojiri que o que se desejou evidenciar por meio desse mosaico
legislativo foi que o dever de se fundamentarem todas as decises judiciais, alm de
caracterizar um trao importante da tradio da histria brasileira, sempre foi regra
7
impositiva de nosso ordenamento jurdico .
8
Contudo, com a promulgao da Constituio Federal de 1988 , esse panorama,
contudo, sofreu um incremento relevante, muito pouco sentida, ao que parece, na
medida em que o dever de fundamentao das decises no mbito administrativo e
9
judicial recebeu tratamento com status de garantia fundamental .
O Cdigo de Processo Civil, institudo pela Lei 13.105 de 2015, que, antes mesmo de
Pgina 2
entrar em vigncia, sofreu alterao pela Lei 13.256/2016, no inovou em

10 11
absolutamente nada, estabelecendo apenas em seus artigos 11 e 489, 1 , o dever
em fundamentar todas as decises judiciais, cumprindo, destarte, aquilo que j fora
incorporado a nossa tradio jurdica h mais de 400 anos, e alada em nvel
constitucional h 28 anos, inclusive, estabelecendo, pormenorizadamente, hipteses em
que no se considera fundamentado o pronunciamento judicial, procurando coibir uma
prtica perniciosa de nossa praxe forense.
Em outras palavras, procurou-se, com o reforo legislativo, repisar a necessidade de que

todas as decises judiciais sejam devidamente fundamentadas, possibilitando, desta
forma, o devido controle pelos prprios jurisdicionados, pelos Tribunais e pela Doutrina
do contedo das decises, o que, em ltima anlise, pretende estabelecer que a
jurisprudncia fosse ntegra, coerente, estvel e consistente.
No entanto, em que pese nossa tradio diga-se, completamente esquecida , bem

como o passar de tantos anos de vigncia da Constituio Federal de 1988, e quase um
ano da vigncia do Novo Cdigo de Processo Civil, deparamo-nos, frequentemente, com
decises imotivadas, clichs, ou mesmo genricas, a ponto de servirem para qualquer
caso.
Parte disso talvez seja em razo da prpria interpretao que o Supremo Tribunal
12
Federal, aps uma repentina mudana de entendimento , passou a conferir ao artigo
93, IX, da Constituio Federal.
Questo de ordem. Agravo de Instrumento. Converso em recurso extraordinrio (CPC

(LGL\2015\1656), art. 544, 3 e 4). 2. Alegao de ofensa aos incisos XXXV e LX do
art. 5 e ao inciso IX do art. 93 da Constituio Federal. Inocorrncia. 3. O art. 93, IX,
da Constituio Federal exige que o acrdo ou deciso sejam fundamentados, ainda
que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das
alegaes ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da deciso. 4. Questo de
ordem acolhida para reconhecer a repercusso geral, reafirmar a jurisprudncia do
Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoo dos procedimentos
relacionados repercusso geral. (Ai-Qo-Rg 791292, Relator Min. Gilmar Mendes,
julgado em 23.06.2010, publicado em 13.08.2010). (Grifou-se).
No Superior Tribunal de Justia, na mesma linha, comum encontrarmos decises no

sentido de que (...) o rgo julgador no est obrigado a se pronunciar acerca de todo
e qualquer ponto suscitado pelas partes, mas apenas sobre aqueles considerados
13
suficientes para fundamentar sua deciso, o que foi feito .
Tanto antes da vigncia do atual Cdigo de Processo Civil como aps, em que pese a
vedao legal expressa estabelecida no artigo 489, 1, so comuns decises que
repisam, sem qualquer reflexo, o mantra de que no est o Juiz obrigado a responder
todas as alegaes das partes, quando j tenha encontrado motivo suficiente para
fundamentar a deciso, ou, ainda, no existe obrigao do magistrado em responder
todas as alegaes das partes, quando j tenha encontrado motivo bastante para
fundamentar a deciso, nem est obrigado a ficar adstrito aos fundamentos indicados
14
por elas e a responder um a um todos os seus argumentos .
Chegamos ao ponto de uma deciso com o mesmo contedo diga-se, nula de pleno
direito , proferida no Supremo Tribunal Federal, servir para fundamentar dois casos
diametralmente oposto:
Trata-se de agravo cujo objeto deciso que negou seguimento ao recurso

extraordinrio. A deciso agravada est correta e alinhada aos precedentes firmados por
esta Corte. Diante do exposto, com base no art. 21, 1, do RI/STF, nego seguimento
ao recurso. Publique-se. (STF, ARE 992.299/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe
15.09.2016). (grifou-se).
Pgina 3
Trata-se de agravo cujo objeto deciso que negou seguimento ao recurso

extraordinrio. A deciso agravada est correta e alinhada aos precedentes firmados por
esta Corte. Diante do exposto, com base no art. 21, 1, do RI/STF, nego seguimento
ao recurso. Publique-se. (STF, ARE 1.005.835-RS, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe
08.11.2016) (grifou-se).
No ARE 992.299-RJ, cuida-se do enfrentamento de questes relativa responsabilidade

civil por danos morais, e no ARE 1.005.835-RS, a lide envolve o fornecimento de
medicamentos de alto custo pelos entes federados.
Como pretender com esse hbito nefasto produzir decises minimamente bem
fundamentadas e que primem pela coerncia, integridade e estabilidade? Se
permanecermos com a concepo praxista de que qualquer coisa basta para
fundamentar decises judiciais, no alcanaremos a qualidade de resolues de conflitos
almejada; ao revs, estaremos ainda presos ao mito de que nosso problema de
quantidade de processos, quando, em verdade, a quantidade est, em sua maior parte,
diretamente ligada pssima qualidade com que so produzidas nossas decises, como
um crculo vicioso interminvel.
Cada vez mais cremos que nossas deficincias esto no modus operandi com que
procuramos compreender e aplicar o Direito. Deixamo-nos os casos concretos para
buscarmos em teses jurdicas gerais-abstratas a soluo em massa de qualquer tipo de
demanda, seja em primeiro grau de jurisdio, seja nos Tribunais Superiores.
O fetiche por solues mgicas que derivam de casos repetitivos fictcios, ou que no
sejam to repetitivos, fecha-nos os olhos para a complexidade que o Direito e a
necessidade de exaustiva fundamentao na soluo das controvrsias.
A ausncia de metdica estruturante (Friedrich Mller) e/ou de uma concepo

hermenutica do direito de cunho filosfico que nos permita uma construo segura para
respostas adequadas ao ordenamento, nos leva a apostar em teorias e mtodos
discricionrios capazes de dar solues falaciosas e que no se sustentam diante da
fragilidade e insuficincia argumentativa.
Mais do que isso, importamos tcnicas como a teoria da argumentao jurdica de

Robert Alexy e a descaracterizamos, ampliando seu espectro para alm do
sopesamento entre princpios eventualmente em coliso, para abarcar, tambm,
potencial conflito entre regras. Sem dizer, que at hoje, no vislumbramos nenhuma
deciso judicial brasileira que tenha efetivamente aplicado a ponderao de Alexy,
seguindo rigorosamente as instrues do prprio autor. Infelizmente, grande parcela do
imaginrio jurdico segue a crena de que casos fceis se resolvem por subsuno e de
que os difceis por ponderao, mas a partir do artigo 489, 2, do Cdigo de Processo
Civil, parece-nos, que at mesmos os fceis podem receber soluo fruto da
15
ponderao de regras, o que seria inimaginvel at mesmo por Robert Alexy!
At por uma questo didtica, se para Alexy norma um padro gnero que se
subdivide entre regras e princpios, a distino crucial entre as duas espcies normativas
a de que somente os princpios se ponderam. Vale dizer, admitir ponderao de regras
uma descaracterizao por completo da prpria teoria alexyana.
Infelizmente, falta-nos ainda um consenso no sentido de que devemos eliminar a

discricionariedade do cotidiano da aplicao do direito para que possamos evitar o
arbtrio e o subjetivismo na produo da deciso judicial. Todavia, ao contrrio disso e
pela busca de uma efetiva segurana jurdica, preferimos apostar em uma ponderao
que criamos, alm daquela que importamos, equivocadamente, de Alexy: a ponderao!
Novamente frisamos, se nem sequer a ponderao do jurista alemo foi devidamente
recepcionada no Brasil e j tem gerado um sem nmero de problemas, o que dizer de
ampliarmos essa ferramenta para a aplicao tambm das regras.
3 A crtica ponderao
Pgina 4
Desnecessrio ressaltar a magnitude e a sofisticao da obra de Robert Alexy. No

obstante no sermos partidrios da ponderao, temos plena cincia de que o espao de
um artigo de direito processual civil no comporta uma crtica terico-filosfica a ela. O
que buscamos demonstrar no presente item, que a ponderao, diferentemente do que
s vezes apresentado, est longe de ser uma unanimidade na teoria do direito, sendo
objeto de crtica de notveis juristas que vislumbram no seu uso uma vlvula de escape
para discricionariedades decisrias.
16
Andreas Fischer-Lescano peremptrio em afirmar que a concordncia prtica est na
moda e a coroao do modelo de pragmatismo de ponderao, amplamente criticado,
sendo necessria uma nova forma de composio jurdica de conflitos sociais estruturais.
Para ele, no se pode resolver problemas jurdicos do sculo XXI com mtodo do sculo
17
XII, por meio de arranjos autoritrios de princpios e valores .
A teoria da ponderao, como capaz de promover a harmonizao de valores, encontra

na escola de Ernst-Wolfgang Bckenfrde uma contundente crtica: afirma-se que a
referncia a uma ordem unitria de valores seria uma frmula de ocultamento de um
18 19
decisionismo judicial , mais precisamente de um decisionismo interpretativo , o qual
no h como controlar.
Por que os mandamentos de otimizao da teoria dos princpios de Robert Alexy no so

adequados ao que se propem?
Ralf Poscher procura responder a essa indagao:
O nico objeto com os quais os princpios, no sentido da Teoria dos Princpios, se

identificam, e que foram com eles originalmente identificados por Alexy, so os
mandamentos de otimizao. Em todos os casos prticos de aplicao da Teoria dos
Princpios trata-se da interpretao de normas jurdicas como mandados de otimizao e
da lei da ponderao empregada para otimizao. Por que ento no se d por satisfeita
a Teoria dos Princpios em ser uma Teoria dos Mandados de Otimizao? Por que ela no
pode como outrora identificar os princpios como mandados de otimizao e se liberar do
esforo de continuar a tentativa de reconstruo dos princpios, cuja utilidade, mesmo
para os tericos da Teoria dos Princpios, cada vez mais parece duvidosa? Por qual razo
a Teoria dos Princpios no pode ser uma simples Teoria dos Mandados de Otimizao? A
resposta est na funo estratgica que assume o dualismo de regras e princpios
postulado no projeto da Teoria dos Princpios.
Se todas as normas so terico-juridicamente categorizadas, de um lado, em regras de

aplicao imediata e, de outro, em princpios compreendidos como mandados de
otimizao e aplicados atravs da ponderao, ento, a qualificao de uma norma como
princpio deve sempre vir acompanhada de uma determinada dogmtica de aplicao, a
saber, que acompanhe a ponderao. Se, por outro lado, o conceito de regras definido
de tal forma que ele apenas seja aplicvel quando no se est diante de problemas de
aplicao, mas em situaes em que se carece de pura e simples subsuno, ento,
todas as graves questes de aplicao do direito podem ser esclarecidas nas questes de
ponderao. Normas que no so aplicadas atravs de simples subsuno so princpios
ou possuem, de qualquer forma, um componente de princpios; dessa forma, elas so
aplicadas atravs da ponderao. Por meio do dualismo normativo postulado, questes
controversas sobre aplicao devem ser decididas terico-juridicamente em favor de
uma dogmtica da ponderao.
No entanto, se princpios so meramente mandados de otimizao, ento, mesmo

segundo a Teoria dos Princpios, os princpios tambm so simplesmente regras. Se,
contudo, princpios so regras, colapsa o dualismo normativo no qual est baseada a
Teoria dos Princpios. Ento, h apenas normas que, a depender da interpretao,
podem ter diferentes contedos. Esse contedo j no pode mais ser determinado
20
teoricamente atravs da caracterstica dos princpios .
Pgina 5
Chega-se concluso de que a artificial distino entre princpios e regras, ou seja, o

dualismo normativo da teoria alexyana, em verdade, so normas que a depender da
interpretao prvia do sujeito podero receber o tratamento como princpio ou como
regra.
Da nossa constante aproximao teoria estruturante de Friedrich Mller que no

trabalha com conceito semntico e antecedente de norma. O texto normativo o
programa da norma, representa o enunciado legal (lei, smula vinculante, portaria,
decreto), sua constituio ante casum e sua existncia abstrata. A norma, por sua
vez, produto de um complexo processo concretizador em que so envolvidos o
programa normativo e o mbito normativo. A norma somente existe diante da
problematizao de um caso concreto, seja real ou fictcio, e no est contida na lei.
Somente aps a interpretao a norma produzida, sendo realizada na linguagem,
diante da problematizao, quando contraposta aos fatos jurdicos e controvrsia
judicial que pretende solucionar. A norma estruturante sempre decisria, e no se
21
constituiria em prvio gnero com subespcies de regras e princpios.
V-se que, em ltima anlise, a teoria dos princpios uma teoria sem objeto, a teoria
22
de um fantasma , ou como aponta Karl-Heinz Ladeur, na medida em que:
Nessa seara j resta claro e demonstrado que a teoria dos princpios, utilizando
(inconscientemente) a figura argumentativa do espantalho em sua dimenso
representativa, acabou por criar um conceito de direito do sculo XIX. Conceito esse
que, embora constitutivo do conceito de direito desenhado em Alexy, no condiz com a
realidade, pois que reconstrudo sob um pilar a-histrico e reducionista. Assim, a
recorrente prtica do trabalho jurdico do sculo XIX em sua perspectiva construtivista
implode as principais distines da teoria dos princpios. Um bom exemplo a teoria
da argumentao de Alexy, na qual a distino central, bem como perceptvel na teoria
dos princpios em geral, entre justificao interna e justificao externa. A justificao
interna da teoria da argumentao em Alexy (...) gira em torno da questo de se a
deciso pode ser levada a cabo por diretivas ou regras (Rechtsstze) concatenadas na
forma lgica. A justificao externa trata, ao revs, de tematizar se essas premissas da
forma de justificao interna correspondem, ou podem ser corrigidas pelos critrios de
verdade, correo ou aceitabilidade. O conceito de justificao interna um fruto tpico
de uma equivocada interpretao do direito no sculo XIX, na qual o direito visto como
possvel concatenao lgica de conceitos e normas, como silogismo formal. Somente a
justificativa externa que conferiria mobilidade ou visibilidade ao sistema jurdico, ao
poder observar a linearidade da justificativa interna. A ideia de construo (Geber e
Windscheid) e sistema aberto (Puchta) torna essa distino da teoria dos princpios
inoperante. Poder-se-ia dizer que a Konstruktion seria uma forma de re-entry [sistema]
da distino de justificao interna/externa ao lado da justificao interna, ao incorporar
um elemento de mobilidade, observao e dinamizao na deciso jurdica. (...).
Somente negligenciando a dimenso da construo jurdico-dogmtica e seu carter
performtico da prtica jurdica pode-se chegar, a exemplo da teoria dos princpios, em
uma clara distino entre justificao interna e externa no Direito ou, entre princpios e
23
regras.
Com efeito, a crtica ponderao afeta a teoria dos princpios, e no s lana o

problema sobre o ativismo ou decisionismo pela ausncia de controle racional das
decises como outros pontos saltam aos olhos dos juristas, pois que a falta de
estabelecimento de contornos dogmticos claros dentro do mtodo da ponderao (...) e
a distino simplria entre normas, guiadas pela subsuno e princpios, guiados pela
ponderao, perde de vista justamente a dimenso da construo de conceitos como
institutos jurdicos. Em ltima medida, contemplamos um cerceamento do direito
enquanto meio para orientao, em longo prazo, em face da construo de distines
24
dogmtico-jurdicas .
So emblemticas as consideraes lanadas por Lauder ao referir-se que a ponderao

um paradigma muito disseminado na Amrica Latina e, possivelmente, em razo de
Pgina 6
sua impreciso e vagueza, colabora para que as verdadeiras tenses dentro dos
sistemas jurdicos latinos se tornem turvas, quando se espera transparncia. Para o
jurista, as alternativas no podem ser traadas ou mesmo esperadas da jurisprudncia
dos tribunais. Se queremos uma alternativa complacente com a complexidade atual a
que estamos expostos e, sobretudo, desvinculada de distores histrico-interpretativas
do direito, devemos busc-la em primeira linha, junto aos acadmicos feitores da cincia
25
jurdica . Em sentido prximo, Dworkin trata da necessidade de um resgate terico do
direito. To somente a abordagem terica permite superar o relativismo, somente ela
admite que uma afirmao interpretativa pode ser superior s rivais, e no apenas
26
superior na opinio do seu proponente, mas superior de fato.
Finalmente, o jurista alemo conclui acerca da inadequao da teoria da ponderao de

Roberto Alexy:
Ora, a toda caricatura corresponde uma figura deturpada. Deturpado aqui se faz o
conceito de direito aos olhos de R. Alexy e sua escola, no apenas pelo condo
a-histrico que carrega em sua bagagem ao partir da chamada tradio analtica alem,
mas porque, partindo dela, o seu conceito de direito revestido de um trabalho
lgico-formal cego, que nunca existiu na tradio do sculo XIX. Visando sustentar sua
prpria criao, a teoria dos princpios acabou por criar tambm suas prprias respostas
em torno do desenvolvimento do direito. Um caminho que se estende no s dentre os
campos da teoria da argumentao e da teoria dos direitos fundamentais, como tambm
teoria do direito como um todo. A criao do espantalho pela teoria dos princpios
tambm explica em grande parte sua desorientao em sede dogmtica. Visualizado o
espantalho, no h mais que tem-lo, ou, em outras palavras, se o espantalho perde sua
funo, precisamos procurar por substitutos condizentes com uma sociedade complexa.
(...). chegada a hora de pensar o direito sob a tica de novas teorias que no
maculadas por figuras deturpadas e deturpantes. Pois que cada caminho guarda em si
um ponto de partida. A consistncia deste caminho, se planos reais ou palhas
27
quebradias, depender sempre se estamos partindo de teorias ou espantalhos.
Friedrich Mller, por sua vez, tambm um crtico da ponderao:
Tal procedimento no satisfaz as exigncias, imperativas no Estado de Direito e nele

efetivamente satisfatveis, a uma formao da deciso e representao da
fundamentao, controlvel em termos de objetividade da cincia jurdica no quadro da
concretizao da constituio e do ordenamento jurdico infraconstitucional. O teor
material normativo de prescries de direitos fundamentais e de outras prescries
constitucionais cumprido muito mais e de forma mais condizente com o Estado de
Direito com ajuda dos pontos de vista hermenutica e, metodicamente, diferenciadores e
estruturante da anlise do mbito da norma, e com uma formulao substancialmente
mais precisa dos elementos de concretizao do processo prtico de gerao do direito,
a ser efetuada, do que com representaes necessariamente formais de ponderao, que
consequentemente insinuam no fundo uma reserva de juzo (Urteilsvibehalt) em todas
as normas constitucionais, do que com categorias de valores, sistema de valores e
28
valorao, necessariamente vagas e conducentes a insinuaes ideolgicas.
Perceba-se, por oportuno, que no mbito dos direitos fundamentais, no h como

compatibilizar a teoria estruturante de Friedrich Mller com a teoria da argumentao
jurdica e a tcnica da ponderao ou sopesamento de Robert Alexy.
Segundo Mller, o sopesamento um mtodo irracional, uma mistura de

sugestionamento lingustico, pr-compreenses mal-esclarecidas e envolvimento afetivo
29
em problemas jurdicos concretos, cujo resultado no passa de mera suposio .
Evidentemente que, a partir das ideias de Mller, podemos perceber que a racionalidade
e o controle intersubjetivo do ato de compreenso-interpretao-aplicao do direito s
revelado vivel por meio de uma concretizao da norma jurdica aps uma rdua
anlise e delimitao do mbito de cada norma, no havendo, assim, espao para
Pgina 7
pretensas colises, porque a norma simplesmente se revela como no aplicvel ao caso

30
concreto e no se v envolvida, assim, em qualquer coliso relevante .
Em Mller, conforme expusemos antes, ao contrrio de em Alexy, no existe qualquer

possibilidade de existncia de norma antes do caso concreto, o que, para a teoria da
argumentao jurdica, premissa a legitimar o sopesamento, afinal, para jusfilsofo da
Universidade de Kiel no h decises corretas no mbito dos direitos fundamentais que
31
no sejam produto de um sopesamento .
4 A ponderao de normas instituda pelo artigo 489, 2, do Cdigo de Processo Civil
32
A fundamentao das decises judiciais (e administrativas) princpio em seu sentido
mais forte, pois expressa a necessidade de ampla controlabilidade da atividade dos
rgos do Estado, inerentes ideia de Estado Democrtico de Direito.
Com Lenio Luiz Streck, um provimento judicial qualquer um ato de deciso e jamais
33
uma mera opo ou simples ato de escolha ao alvitre do aplicar. Corporifica-se em um
34
ato de poder Estatal, um ato de responsabilidade poltica (Dworkin) .
O Cdigo de Processo Civil realizou opo legislativa defasada e obsoleta. Se por um

lado, no 1 do art. 489 estabeleceu hipteses exemplificativas altamente importantes
do que viria a ser uma deciso no fundamentada, ato contnuo, no 2 inseriu a
ponderao, admitindo-a para conflito de regras. Vale dizer, se o primeiro pargrafo
busca combater discricionariedades e arbitrariedades, o segundo o libi legislativo para
todo tipo de irracionalidade decisria.
Isso porque, o artigo 489, 2, do Cdigo, ao estabelecer que no caso de coliso entre
normas, o juiz deve justificar o objeto e os critrios gerais da ponderao efetuada,
enunciando as razes que autorizam a interferncia na norma afastada e as premissas
fticas que fundamentam a concluso, permitiu, em ltima anlise, a discricionariedade
na produo da deciso judicial.
35
Embora parte da doutrina tenha festejado a introduo do referido 2 ao artigo 489
do Cdigo de Processo Civil de 2015, ponderao escolha, decidir e depois buscar
fundamentao. um libi a permitir a discricionariedade e o enfraquecimento do
Direito.
Ora, o equivocado juzo de ponderao de princpios e regras no reduz a

discricionariedade; ao revs, ele o potencializa na medida em que permite ao
julgador/intrprete, a um s tempo, lanar mo desse mtodo quando bem entender e,
assim, o fazendo omitir razes que o levaram a interpretar de tal ou qual modo. A
ponderao positivada em nosso ordenamento um retrocesso diante do paradigma do
ps-positivismo de Mller e luz de uma hermenutica gadameriana.
36 37
A ponderao contida no artigo 489, 2, leva inicialmente s ideias de Robert Alexy
e sua teoria do sopesamento ou ponderao, admitindo a discricionariedade
interpretativa, onde nem todos os motivos que levaram a fundamentao da deciso
sero revelados, enfraquecendo, assim, toda a busca por uma concretizao efetiva do
dever de fundamentao das decises judiciais. E, aqui, novamente deve ser feito o
registro de que teria sido uma deciso menos infeliz se a positivao tivesse sido dada
nos estritos termos de Alexy, porque ao menos nos preocuparamos somente com a
discricionariedade advinda da coliso entre princpios. Entretanto, o 2 do art. 489 foi
alm e, ao mencionar normas, permite a ponderao entre regras.
E nem se argumente que o artigo 489, 2, teria efetuado uma recomendao de

aplicao dos critrios de conflito normativo previsto na Lei de Introduo s Normas de
38
Direito Brasileiro (LINDB), at porque nem precisaria de um dispositivo fazendo
referncia a uma tcnica disseminada pelos juristas ptrios. No obstante a essa
39
constatao, h a quem sustente tal aplicabilidade do referido dispositivo .
Pgina 8
A regra de sopesamento ou ponderao alexyana, tambm conhecida por mxima da

40
proporcionalidade, procura equacionar conflitos entre princpios constitucionais, de
maneira que, aplicadas as trs etapas desse procedimento quais sejam: a adequao
(relao entre meios e fins a justificar a aplicao de um dos princpios em coliso), a
necessidade (forma menos restritiva de negar um direito fundamental em detrimento do
outro), e a proporcionalidade em sentido estrito (relao entre vantagens e
desvantagens da opo a ser viabilizada) , do resultado dessa equao conflituosa
surgir a norma de direito fundamental, a qual ser aplicada por subsuno ao caso
concreto.
Portanto, para Alexy o resultado da ponderao nos casos de coliso de direitos

fundamentais (casos difceis) leva ao estabelecimento de uma norma que ser aplicada
por subsuno.
O prprio Robert Alexy reconhece que tanto a escolha dos meios quanto o sopesamento
41
ou proporcionalidade, em sentido estrito, so atos discricionrios .
Fausto Santos de Morais, estudando mais de uma centena de decises oriundas do

Supremo Tribunal Federal, produzidos nos ltimos dez nos, aponta os equvocos da
recepo da teoria da ponderao ou coliso no Brasil:
Primeiro: Numa generalizao no foi possvel encontrar uniformidade nas decises do

STF quanto identificao dos princpios jurdicos envolvidos nos conflitos em que o
princpio da proporcionalidade foi chamado a resolver. Assim, em muitas decises,
bastou a indicao de um princpio jurdico, tido como violado, para que a
proporcionalidade entrasse em jogo para orientar a deciso.
Segundo: Relacionado questo anterior, tambm no se constatou preciso sobre o

conceito dos princpios jurdicos, sob os quais se resolveu o problema atravs do
princpio da proporcionalidade. O sintoma disso foi visto mediante a aplicao
indiscriminada da proporcionalidade para resolver qualquer coliso, seja ela entre
princpios, princpios com valores, valores com valores, interesses com valores, direitos
fundamentais com interesses, bens e outras possibilidades. Essa questo parece ser
indicativa da falta de conceituao rgida sobre a caracterstica dos Direitos
Fundamentais, como normas de princpios jurdicos mandamentos de otimizao, um
dos pressupostos aplicao da proporcionalidade dentro do marco terico estabelecido
por Robert Alexy.
Terceiro: Naquilo que diz respeito aplicao dos elementos constitucionais da mxima
da proporcionalidade, observou-se com mais objetividade nas decises o posicionamento
sobre a adequao e necessidade das medidas estatais aos fins indicados pela
Constituio e os Direitos Fundamentais. Mesmo assim, no se pode afirmar que existe
clareza ou apresentao expressa nos julgados de todos os juzos quanto adequao e
necessidade. No que diz respeito proporcionalidade em sentido estrito (sopesamento
ou ponderao), a situao parece pior. Grande parte das decises que se valem do
sopesamento no so precedidas pela anlise das submximas supracitadas, assim
como, tambm, existem casos em que a medida falha nos testes da adequao e
necessidade, mas o juzo ainda efetua sopesamento entre princpios e outros entes (...).
Quarto: Embora algumas decises sigam a ordem subsidiria dos testes componentes
da mxima da proporcionalidade, a grande parte das decises analisadas no segue
risca essa metodologia.
Quinto: No foi possvel identificar nas decises analisadas a construo da lei de

coliso, como produto do sopesamento realizado no caso concreto. Assim, como prope
Alexy, no h construo de um suporte ao silogismo da deciso com a indicao das
possibilidades fticas e jurdicas levadas em considerao. O que se pode entender,
numa especulao, que a fundamentao da lei de coliso do caso concreto, como
visto nas decises do STF, dificilmente serve para apresentar o que foi efetivamente
Pgina 9
considerado. Essa constatao acaba mostrando o problema da fundamentao das

decises judiciais, servindo, por isso, as crticas quanto ao decisionismo do sopesamento
quando desvinculado da responsabilidade argumentativa da apresentao de sua
legitimidade (racional).
Sexto: Parece ser ntido que a referncia ao princpio da proporcionalidade feita em

conformidade com algum padro jurdico indicativo do abuso de poder do Estado, por
ao ou omisso, alm dos limites tolerveis no exerccio das funes legislativas,
administrativas ou judicativas. Nesse sentido, compreensvel a equiparao
identificada nos julgados entre a proporcionalidade e a razoabilidade, sem descurar que,
tecnicamente, esses princpios possuem diferenas inconfundveis.
Stimo: Geralmente nas decises que aplicam penalidades, no mbito penal ou

administrativo, mas no se restringindo a esses casos, o princpio da proporcionalidade
exerce uma fora performtica, apontando para a correo do resultado obtido. nesse
contexto que surge a expresso a pena proporcional ou a pena tende ao princpio da
proporcionalidade.
Oitavo: Duas so as principais referncias significativa de que o princpio da

proporcionalidade empregado pelo STF, ambas relacionadas ao controle do abuso de
poder do Estado. A primeira, relacionada ao controle de interveno nos Direitos
Fundamentais, por ao ou omisso, o que remete, mesmo que em alguns casos
veladamente, proibio de excesso ( bermassverbot) ou proibio de proteo
deficiente (Untermassverbot). A segunda, como referncia (in)correo da atuao
estatal nas decises sobre aplicao do Direito positivo, principalmente, no exerccio do
poder punitivo do Estado nos termos legais. (...).
Nono: Foi constatado tambm que o emprego do princpio da proporcionalidade vem

acompanhado de adjetivaes como: inquisio dos limites dos limites, ncleo essencial,
mbito de proteo dos Direitos Fundamentais ou aferio da legitimidade da legislao
qualificada pela anlise da reserva legal proporcional.
Dcimo: Diferentemente da proposta de Alexy, no foi possvel identificar nas decises

do STF o apelo s decises precedentes como uma ordem hierrquica flexvel de
valores-princpios, cujo novo sopesamento deveria levar em considerao, seja como
algo que faa parte do quadro a sopesar ou como nus argumentativo que deve ser
42
batido.
O maior problema, portanto, reside na equivocada e incompleta recepo com que a

teoria de Alexy, embora tenha inmeros questionamentos e seja altamente
discricionria, acabou sendo compreendida e aplicada no Brasil, ou seja, a forma
simplista, como a pesquisa acima demonstrou, o que, por certo, agravara-se com a
ponderao entre regras, como j adverte Streck:
Tradicionalmente, os juristas do Brasil tm simplificado a ponderao, simplesmente

colocando um princpio contra (ou em relao de coliso com) outro. O resultado dessa
coliso advir da escolha discricionria do juiz. (...). Mas, ao fim e ao cabo, o que tem
sido visto a simples contraposio. Esse problema agora pode vir a ser agravado com a
coliso entre regras. Se o juiz alegar que h uma coliso entre normas (sic), pode
43
escolher a regra X ou o princpio Y.
Portanto, luz do contedo normativo estabelecido no artigo 489, 2, do Cdigo de

Processo Civil, qualquer espcie conflito, tais como (i) textos legais, (ii) entre a
Constituio e determinado dispositivo legal, (iii) entre casos julgados (aqui
denominados de precedentes) e dispositivo legal, ou outro caso concreto anterior; (iv)
entre smulas vinculantes ou persuasivas e o dispositivo legal questionado ou caso
concreto; (v) entre tese firmada em recursos extraordinrios, ou especial repetitivos e o
dispositivo legal, Constitucional ou caso concreto, ou inmeras outras hipteses, podero
ensejar ponderao.
Pgina 10
O intrprete ao ponderar nesses casos, invariavelmente, far escolhas inclusive pelo

44
mtodo a ser utilizado como instrumento subjetivo do intrprete, para se chegar a algo
indutivo e/ou dedutivo de forma matemtica, abstrata ou por procedimentos especficos,
45
a atingir o fim proposto ou escolhido, revelando-se, como um novo princpio epocal , na
medida em que nos utilizamos dele, como na metafsica, em que encobrimos o
verdadeiro sentido do ser por meio de capas artificiais, transformando o ser em um
46
objeto .
Nessa perspectiva, a positivao da ponderao de normas em nosso principal diploma

processual equivale, a um s tempo, o reconhecimento da potencial discricionariedade e
arbitrariedade com que se dar a ponderao no caso a ser apreciado, como tambm
denuncia que, nessa quadra da histria, no conseguimos superar a faceta discricionria
do positivismo normativista e a sua to perversa forma de preenchimento semntico
pelo intrprete da moldura da norma.
5 A inconstitucionalidade do artigo 489, 2, do Cdigo de Processo Civil
47
O dever de fundamentar as decises revela-se incompatvel com a ponderao, seja
ela a idealizada por Robert Alexy, seja mais ainda a positivada pelo Cdigo de Processo
Civil, uma vez que, como j salientado, esse dever uma garantia contra o arbtrio e a
discricionariedade. Frise-se que a ponderao alexyana sofre severas crticas no prprio
contexto em que se desenvolveu. Demais disso, no se deve confundir a ponderao de
Alexy com a utilizao da proporcionalidade no mbito alemo. Em regra, a
proporcionalidade utilizada como padro normativo nas duas dimenses da proibio
de proteo deficiente [ ntermassverbot], e a proibio de excesso [ bermassverbot].
Ou seja, a utilizao da proporcionalidade em julgado, inclusive do Tribunal
Constitucional Alemo, no significa adoo da ponderao alexyana. Esse alerta para
desfazer uma sensao doutrinria de que a ponderao consiste em mecanismo de
utilizao cotidiana e incontroversa no mbito do direito alemo.
Para Eduardo Jos da Fonseca Costa, a insero da ponderao no Cdigo de Processo

48
Civil, uma das coisas mais assustadoras da histria legislativa brasileira , conferindo
poderes absolutos e incontrolveis ao intrprete julgador.
H incompatibilidade substancial entre o que preceitua o artigo 489, 2, do Cdigo de

Processo Civil e o que determina nossa tradio em fundamentar toda a deciso judicial
e administrativa, colocando em colapso a recm (e ainda mal compreendida) estrutura
do prprio Cdigo, notadamente ao negar vigncia aos artigos 10, 11, 489, 1, 926 e
927.
A ponderao de regras genuno caso brasileiro limita-se a uma deciso subjetiva do

aplicador na medida em que escolheria de forma ad hoc, diante de um caso (ou de uma
tese, como querem os vanguardistas), o qual das regras seria afastada em face desse
sopesamento. Mais precisamente, ao ponderar regras, torna-se possvel ao julgador
afastar determinada prescrio legislativa sem realizar o controle de constitucionalidade
da lei. Esse afastamento, sem a intermediao do controle difuso de constitucionalidade,
impensvel em uma democracia. Da a inconstitucionalidade do 2, ele um
paradoxo porque se trata de dispositivo legal que pode dar vazo a uma aplicao do
49
direito nos padres da escola de direito livre, criticada desde P. Heck.
O nosso ineditismo, entretanto, reside no fato de que nem mesmo para Robert Alexy
seria possvel ponderar regras, diante da completa ausncia de estrutura
semanticamente aberta dessa espcie normativa, encontradas, somente, segundo sua
tese, em normas de direitos fundamentais e, portanto, princpios, os quais, havendo
coliso, demandariam a ponderao a fim de otimizar aquele que seria aplicado ao caso.
Mais uma vez, Alexy, em nenhuma oportunidade, defende a ponderao de regras, o
jurista alemo tem compromissos democrticos. Na realidade, a primeira vtima da
ponderao de regras a prpria teoria de Alexy que perderia toda sua coerncia
interna mediante a possibilidade de sopesamento de regras, afinal, passaria a inexistir
Pgina 11
critrio distintivo entre princpios e regras.
Compreendendo o que estabelece o artigo 489, 2, a concluso que se chega a de

que o intrprete ter que estabelecer, por meio da ponderao, uma nova regra para ser
aplicada ao caso em concreto e, assim, estaria aplicando uma em detrimento de outra.
Todavia, como alerta Lenio Luiz Streck, para isso o intrprete ter o dever de se valer
50
das tcnicas de pronunciamento da jurisdio constitucional , e no de algo fugidio e
vazio como a ponderao. A violao, in casu, dos princpios da separao de
poderes, da segurana jurdica e da legalidade. O juiz no cria normas e tampouco pode
deixar de aplicar uma regra vlida sem que lance mo dos mecanismos prprios para
isso. Se ponderar princpios j um problema pela falta de critrios, a ponderao de
51
regras de extrema gravidade, porque transforma o Poder Judicirio em legislador .
E nesse ponto onde reside o maior risco do 2. Fazemos essa afirmativa porque no
adianta a doutrina entusiasta da ponderao afirmar que ela est preocupada com a
legalidade e que o juiz no deve utilizar o 2 para criar livremente o direito. Para
tanto, nem precisamos nos socorrer de Alexy, o prprio Philipp Heck j salientava a
52
importncia da lei e descrevia a impossibilidade de ela prever todas as relaes futuras
a serem reguladas. Em seguida, destacava a possibilidade plenamente criadora do juiz
53
em face da lacuna da lei. Heck tambm criticava diversos aspectos da escola do direito
livre, merecendo destaque sua discordncia com a possibilidade de o juiz modificar a lei
54
em virtude de sua discordncia pessoal , e culmina seu raciocnio afirmando que o juiz
deve exercer atividade criativa complementando a norma legal a partir dos juzos de
valor que inspiraram a realizao da lei, bem como os demais existentes na comunidade
55
jurdica.
O que pretendemos demonstrar que o prprio Philipp Heck j afirmava a importncia

da lei, que a atividade no poderia ser puramente criadora, todavia, no momento
decisrio lacunoso atribua ao julgador a discricionariedade para julgar. Ou seja, afirmar
a importncia da lei e a necessidade da fundamentao no suficiente para evitar os
riscos discricionrios carreados pelo 2 do art. 489. O 2 do art. 489 mais defasado
ainda, uma vez que ele permite a ponderao discricionria de regras fora das hipteses
tradicionais da lacuna legal, afinal, ele no excepciona sequer sua utilizao.
No Brasil, cultuamos o hbito de ponderar princpios, como tambm regras; criamos por
encomenda princpios a depender da necessidade de ponderar no caso, sem o menor
constrangimento. Ponderamos o impondervel, aquilo que sequer o mais ferrenho
defensor da teoria alexyana ousaria faz-lo. Mais que isso, positivamos em nosso
ordenamento processual essa teoria, esse fantasma, enfim, um espantalho, por meio do
qual, paradoxalmente, de um lado permitimos discricionariedade e decisionismo,
exigindo, por outro, decises ntegras e coerentes.
At que ponto continuaremos iludidos com um sopesamento artificial que, em ltima

anlise, possui a ntida funo de criar uma couraa, uma capa de sentidos, a fim de
encobrir os reais e efetivos problemas relacionados ao desvelamento do contedo das
normas jurdicas?
Ainda se poderia objetar que, em face da complexidade contempornea, o que ento

deveria fazer o juiz de frente de conflito normativos (regras) em que no fosse possvel
solucionar o caso pelos critrios tradicionais de resoluo de antinomias? A resposta tem
a complexidade dentro de sua prpria simplicidade. No Estado Constitucional, em que a
fundamentao direito fundamental do cidado, o juiz no deve ponderar e escolher
uma regra em detrimento da outra em sua eventual conflituosidade. O julgador deve
elaborar a resposta constitucionalmente adequada ao caso, lanando mo das
modalidades interpretativas, mormente, a interpretao conforma a Constituio ou a
arguio de nulidade sem reduo de texto, expondo o critrio constitucional do seu
raciocnio. Nesse enfoque, os princpios constitucionais eliminam via fechamento a
discricionariedade, e no constituem pontos de abertura do ordenamento para uma
Pgina 12
56
multiplicidade de possveis decises.
Enfrentemos, pois, o paradoxo da nossa opo legislativa equivocada ou o 2 tornar

sem normatividade o 1, e ento sucumbiremos s solues quantitativas deflagradas
pelos simulacros de fundamentao prprios dos julgamentos superficiais, estatsticos e
realizados por fictcia amostragem.
1 E para as partes saberem se lhes convm apelar, ou agravar das sentenas

definitivas, ou vir com embargos a elas, e os Juzes da mr alada entenderem melhor
os fundamentos, porque os Juzes inferiores se movem a condenar, ou absolver,
mandamos que todos nossos Desembargadores, e quaisquer outros Julgadores, ora
sejam Letrados, ora no o sejam, declararem especificamente em suas sentenas
definitivas, assim na primeira instncia, como no caso da apelao, ou absolver, ou a
confirmar, ou revogar (NOJIRI, Sergio. O dever de fundamentar as decises judiciais.
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998. Coleo estudos de direito de processo
Enrico Tullio Liebman, v. 39, p. 26).
2 NOJIRI, Sergio. O dever de fundamentar as decises judiciais. So Paulo: Ed. Revista

dos Tribunais, 1998. Coleo estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman, v. 39,
p. 26, nota 2.

p. 26.
4 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil,

penal e administrativo. 10. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 289.

p. 27.
6 O CPC (LGL\2015\1656) nacional de 1939 determinava ao juiz que mencionasse na

sentena os fatos e circunstncias que motivaram seu convencimento, bem como os
fundamentos de fato e de direito em que se baseou para o julgamento da causa (art.
280, II) (NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo
civil, penal e administrativo. 10. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 290).

p. 28.
8 Em que pese a advertncia de Nelson Nery Junior asseverando que: A meno

expressa da necessidade da motivao das decises judiciais no texto constitucional no
significa que somente se adotada semelhante regra pelo legislador constituinte que
ter validade e eficcia. Muito ao contrrio, a motivao das decises judiciais surge
como manifestao do estado de direito, anterior, portanto, letra da norma
constitucional que a refira expressamente. Nada obstante, h constituies que, como a
nossa, exigem, expressamente, que sejam motivos as decises judiciais, como o caso
da Itlia (Const. Ita. 111), da Grcia (Const. Grega de 1968, art. 117), dentre outras
(NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil,
penal e administrativo. 10. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 288-289).
9 Nesse sentido tambm: NOJIRI, Sergio. O dever de fundamentar as decises judiciais.

So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998. Coleo estudos de direito de processo
Pgina 13
Enrico Tullio Liebman, v. 39, p. 28-29.
10 Art. 11. Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos e,
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
11 Art. 489. So elementos essenciais da sentena: I o relatrio, que conter os

nomes das partes, a identificao do caso, com a suma do pedido e da contestao, e o
registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo; II os
fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito; III o
dispositivo, em que o juiz resolver as questes principais que as partes lhe
submeterem. 1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela
interlocutria, sentena ou acrdo, que: I se limitar indicao, reproduo ou
parfrase de ato normativo, sem explicar sua relao com a causa ou a questo
decidida; II empregar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo
concreto de sua incidncia no caso; III invocar motivos que se prestariam a justificar
qualquer outra deciso; IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador; V se limitar a invocar
precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes
nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos; VI deixar
de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem
demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou a superao do
entendimento. 2 No caso de coliso entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os
critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a
interferncia na norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a concluso.
12 Em 2008, ao apreciar o RE 434,059-DF, o Supremo Tribunal Federal havia firmado

correto entendimento no que concerne ao dever de fundamentao exigido
explicitamente pela Constituio Federal. Segundo Ommati: Em um primeiro momento,
o STF acertadamente decidiu que o Judicirio deve responder a todos os argumentos
levantados pelas partes. O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, com base em clssicos
do Direito brasileiro, tais como Joo Barbalho e Pontes de Miranda, e fazendo meno ao
Direito alemo, afirmar que a Constituio de 1988, ao estabelecer os direitos ao
contraditrio, ampla defesa e devido processo legal, constitucionalizou uma pretenso
tutela jurdica que envolve no s o direito de manifestao e o direito de informao
sobre o objeto do processo, mas tambm o direito de ver os seus argumentos
contemplados pelo rgo incumbido de julgar. Sobre esse ltimo aspecto, afirmou o
Ministro Gilmar Mendes que o direito de ver seus argumentos contemplados pelo rgo
julgador corresponde ao dever do juiz de a eles conferir ateno, envolvendo no s o
dever de tomar conhecimento, como tambm o de considerar, sria e detidamente, as
razes apresentadas. Contudo, equivocadamente, em junho de 2010, o mesmo Gilmar
Mendes em outro processo afirmar justamente o contrrio daquilo que havia defendido
sobre a pretenso tutela jurdica. Nos autos da Repercusso Geral na Questo de
Ordem no Agravo de Instrumento 791.292-PE, o Ministro Gilmar Mendes, simplesmente,
afirmou que o artigo 93, IX, da Constituio Federal exige que o acrdo ou deciso
sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegaes ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da deciso. O que mais interessante perceber que o Ministro modificou
seu entendimento e o do Tribunal, j que nas duas decises foi seguido por seus pares
sem fazer meno ao precedente anterior e s razes pelas quais estaria mudando de
ideia (OMMATI, Jos Emlio Medauar. A fundamentao das decises judiciais no projeto
do Novo Cdigo de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES,
Dierle; DIDIER JR, Fredie; MEDINA, Jos Miguel Garcia; FUX, Luiz; Camargo, Luiz
Henrique Volpe; OLIVEIRA, Pedro Miranda de. (Orgs). Novas tendncias do processo
civil: estudos sobre o projeto do Novo Cdigo de Processo Civil. Salvador: Juspodivum,
2014. v. III, p. 118).
13 Entre multifrios acrdos, destaca-se: STJ AgRg no Ag 1176665-RS, REsp

1134690-PR, EDcl no REsp 1138970-PE, EDcl no RMS 26004-AM, EDcl no AgRg no Ag
Pgina 14
1413479-RS.
14 TRF 1 Regio, Ap. 0000607-81.2010.4.01.3400/DF, Sexta Turma, Rel. Des. Fed.

Jirair Aram Meguerian, DJ 28.05.2014.
15 Lenio Luiz Streck lembra que Alexy desenvolve uma teoria dos direitos fundamentais
que tem como uma de suas caractersticas centrais a noo de que, nos casos em que o
litgio jurdico pode ser resolvido pela mera previso de uma regra, aplica-se a tcnica da
subsuno (casos fceis); no entanto, devido abertura semntica das normas de
direitos fundamentais, o autor acrescer a noo de que estes so princpios com
natureza de mandamentos de otimizao, tendo em vista que podem entrar em coliso
e, para resolver o conflito, deve o intrprete recorrer a uma ponderao (nos casos
difceis) (STRECK, Lenio; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (Orgs.).
FREIRE, Alexandre. (Coord.). Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo:
Saraiva, 2016, p. 688).
16 Robert Alexy tambm se vincula aos princpios ao apontar que j do conceito de

princpios resulta que na ponderao no se trata de uma questo tudo ou nada, mas de
uma tarefa de otimizao. Nesse sentido, o modelo da ponderao aqui defendido
corresponde ao, assim chamado, princpio da concordncia prtica (ALEXY, Robert.
Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. 5. ed. alem. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 152).
17 FISCHER-LESCANO, Andreas. Crtica da concordncia prtica. In: CAMPOS, Ricardo.

(Org.) Crtica da ponderao: mtodo constitucional entre a dogmtica jurdica e a teoria
social. So Paulo: Saraiva, 2016, p. 37-38.
18 O termo decisionismo judicial cunhado por Bckenfrde aponta tambm para o quis
judicabit: o arranjo de concretizao de normas no Estado de Direito teria se deslocado
em favor do judicirio. O legislador teria se transformado em um emissor de diretivas,
cuja consequncia seria a suave transio de um Estado de legislao parlamentar para
um Estado judicial de tribunais constitucionais (BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang.
Grundrechte als Grudsatznorm. Zur gegenwrtigen Lage der Grudrechtsdogmatik. Der
Staat. v. 29, 1990, p. 25 e ss, apud FISCHER-LESCANO, Andreas. Crtica da
concordncia prtica. In: CAMPOS, Ricardo. (Org.) Crtica da ponderao: mtodo
constitucional entre a dogmtica jurdica e a teoria social, So Paulo: Saraiva, 2016, p.
47.
19 BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechstheorie und Grudrechtsinterpretation.

Neue Juristische Wochenschrift-NJW. 1974, p. 1.529, apud FISCHER-LESCANO, Andreas.
Crtica da concordncia prtica. In: CAMPOS, Ricardo. (Org.) Crtica da ponderao:
mtodo constitucional entre a dogmtica jurdica e a teoria social. So Paulo: Saraiva,
2016, p. 47.
20 POSCHER, Ralf. Teoria de um fantasma a malsucedida busca da teoria dos

princpios pelo seu objeto. Trad. Eduardo Vandr Lema Garcia. In: CAMPOS, Ricardo.
social. So Paulo: Saraiva, 2016, p. 87-89.
21 MLLER, Friedrich. Postpositivismo. Cantabria: Ediciones TGD, 2008. n. 3, p.

188-189. Para exposio da teoria estruturante de Mller, conferir: ABBOUD, Georges.
Processo constitucional brasileiro. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2016. n. 1.4.1,
p. 74 et seq.
22 POSCHER, Ralf. Teoria de um fantasma a malsucedida busca da teoria dos

princpios pelo seu objeto. Trad. Eduardo Vandr Lema Garcia. In: CAMPOS, Ricardo.
social. So Paulo: Saraiva, 2016, p. 90.
Pgina 15
23 LADEUR, Karl-Heinz. Entre teorias e espantalhos-deturpaes constitutivas na teoria

dos princpios e novas abordagens. Trad. Ricardo Campos In: CAMPOS, Ricardo. (Org.)
Crtica da ponderao: mtodo constitucional entre a dogmtica jurdica e a teoria social.
So Paulo: Saraiva, 2016, p. 112-113.

dos princpios e novas abordagens. In: CAMPOS, Ricardo. (Org.) Crtica da ponderao:
mtodo constitucional entre a dogmtica jurdica e a teoria social. So Paulo: Saraiva,
2016, p. 114-115.

dos princpios e novas abordagens. Trad. Ricardo Campos. In: CAMPOS, Ricardo. (Org.)
So Paulo: Saraiva, 2016, p. 122.
26 DWORKIN, Ronald A justia de Toga. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 85. Sobre a
necessidade de haver resgate terico do direito e sua importncia para desenvolvimento
de teoria da deciso, ver: ABBOUD, Georges. Processo constitucional brasileiro, cit., p.
757.

dos princpios e novas abordagens. Trad. Ricardo Campos. In: CAMPOS, Ricardo. (Org.)
So Paulo: Saraiva, 2016, p. 123.
28 MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho de direito constitucional. Trad. Peter

Naumann. 2. Ed. So Paulo: Max Limonad, 2000, p. 36.
29 MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker & Humblot, 1984, p.

209, apud SILVA, Virglio Afonso. Interpretao constitucional e sincretismo
metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso (Org.). Interpretao constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2005, p. 137.
30 MLLER, Friedrich. Strukturierende Rechtslehre. Berlin: Duncker& Humlot, 1984, p.

212 e MLLER, Friedrich. Die Positivitt der Grundrechte. Berlin: Duncker & Humlot,
1979, p. 26, 47 e 51, apud SILVA, Virglio Afonso. Interpretao constitucional e
sincretismo metodolgico. In: SILVA, Virglio Afonso (Org.). Interpretao constitucional.
So Paulo: Malheiros, 2005, p. 137-138.
31 SILVA, Virglio Afonso. Interpretao constitucional e sincretismo metodolgico. In:

SILVA, Virglio Afonso (Org.). Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005,
p. 139.
32 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo na constituio federal: processo civil,

penal e administrativo. 10. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2010, p. 288.
Teresa Arruda Alvim denomina de regra o dever de fundamentao das decises judiciais
(WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 292).
Na mesma perspectiva, Srgio Nojiri parece entender que o dever de fundamentao

das decises se caracteriza como princpio ao expor que: A exata compreenso do
conceito de Estado Democrtico de Direito e de seus componentes fundamentais
(supremacia da Constituio, separao de poderes, princpio da legalidade e direitos do
homem) ajuda-nos a entender, de forma mais clara, a relevncia do dever de
fundamentar as decises judiciais luz dos princpios estruturantes da Lei Maior
(NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. So Paulo: Ed. Revista
Pgina 16
p. 62).
Reconhecendo o dever de fundamentao como garantia constitucional e no como

regra, Carmen Lcia Antunes Rocha, observa que no h Constituio verdadeira sem
jurisdio, evidenciando que o direito jurisdio a primeira das garantias
constitucionais dos direitos fundamentais (...). Jurisdio direito-garantia sem o qual
nenhum dos direitos, reconhecidos e declarados ou constitudos pela Lei Magna, ou por
outro documento legal, tem exerccio assegurado e leso ou ameaa desfeita
eficazmente. (...). O reconhecimento da jurisdio como um direito fundamental do
cidado coloca esta atividade como dever-poder do Estado, criando para a entidade
poltica soberana uma obrigao irrecusvel para com o jurisdicionado, o qual passa
posio central da prestao, como prprio do princpio democrtico que deve nortear
todas as atuaes da pessoa poltica (ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O direito
constitucional jurisdio. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. (Coord.). Garantias do
cidado na justia. So Paulo: Saraiva, 1993, p. 31-51).
Rodrigo Ramina de Lucca alude que (...) imperioso classificar o dever de

fundamentao como regra jurdica. Isso porque a obrigatria motivao no um
elemento nuclear do sistema jurdico, mas concretizao de trs desses elementos
fundamentais, que so o Estado de Direito, a segurana jurdica e o devido processo
legal. A motivao das decises, por esse modo de compreender as coisas, seria uma
tipifica norma instrumental para a realizao do Estado de Direito, da segurana jurdica
e o devido processo legal, garantindo a reduo do arbtrio judicial, difundindo a maneira
como o Direito deve ser interpretado e concretizando outros valores processuais
fundamentais, como o do contraditrio e da inrcia da jurisdio (LUCCA, Rodrigo
Ramina de. O dever de motivao das decises judiciais. 2. ed. Coleo Eduardo
Espnola. Salvador: Editora Juspodivm, 2016, p. 85-86).
33 A fundamentao condio que o juiz no decide para depois fundamentar.

Absolutamente no. E, se o faz, est colocando a sua subjetividade acima do direito. Na
verdade, a deciso deve ser o resultado da fundamentao e no o contrrio (STRECK,
Lenio; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (Orgs.). FREIRE, Alexandre.
(Coord.). Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: Saraiva, 2016, p. 683).
34 STRECK, Lenio; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (Orgs.). FREIRE,

Alexandre. (Coord.). Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo: Saraiva, 2016,
p. 681.
35 Nesse sentido: 1) Teresa Arruda Alvim, Maria Lcia Lins Conceio, Leonardo Ferres
da Silva Ribeiro e Rogrio Licastro Torres de Mello: A redao complexa, e a regra
bem intencionada. Por vezes, mesma situao podem aplicar-se a dois princpios
diferentes, que levariam a solues diversas. Opta-se por um ou por outro, em funo
de ponderao de valores. Estes valores so os inspiradores dos princpios. A opo deve
ser justificada. Vamos imaginar que teria sido isto o que o legislador quis dizer. E isto
deve ocorrer, com ou sem este dispositivo. Essa orientao tem sua funo em
sociedades pluralistas como a em que vivemos em que cada vez mais o Judicirio deve
enfrentar questes complexas que exigem densa fundamentao. Por vezes, deve-se
decidir qual o princpio deve prevalecer em detrimento de outro, muitas vezes, da
mesma hierarquia (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIO, Maria Lcia Lins;
RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogrio Licastro Torres de. Primeiros
comentrios ao novo cdigo de processo civil. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2016, p. 876); 2) Willian Soares Pugliese e Leandro Jos Rutano: Imagine-se a situao
em que duas normas fossem cabveis, mas levassem a concluses diametralmente
opostas; ou, ento, em caso em que uma norma legislada venha a confrontar com
determinado princpio constitucional; ou, ainda, no caso de o confronto se dar entre dois
princpios constitucionais gerais. Em todos os casos, o julgador deveria explicar o motivo
pelo qual optou por determinada soluo, e no pelas outras que tambm poderiam ser
invocadas. Para enfrentamento dessa questo, o legislador muito acertadamente optou
Pgina 17
por estabelecer normativamente os critrios de deciso para esses casos, o que fez no
art. 489, 2, do Cdigo de Processo Civil de 2015 (...). Como se v, o novo CPC
(LGL\2015\1656) previu hiptese especfica para o caso de conflitos positivos ou
negativos entre normas, o que se adqua perfeitamente ao esprito da nova legislao,
preocupada em manter a unidade do direito. Sem dvida, trata-se de dispositivo de
grande relevncia para um ordenamento jurdico que, cada vez mais, depara-se com
situaes de excesso ou deficincia normativa e, alm disso, possui um judicirio que se
v obrigado a decidir mesmo nessas situaes. Nitidamente, o dispositivo parte de uma
concepo de direito e de deciso bastante utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, uma
vez que a ponderao foi apresentada ao direito brasileiro como tcnica de soluo de
colises entre princpios. Assim, a metodologia excepcional empregada pelo Supremo
Tribunal Federal para o julgamento dos chamados hard cases passa a ser a regra para a
soluo de eventual conflito entre normas. Vale dizer, porquanto, que a funo do STF,
bem como a de todo o Poder Judicirio, sobre alterao substancial por fora do referido
art. 489, 2 (PUGLIESE, Willian Soares; RUTANO, Leandro Jos. A ponderao no
novo cdigo de processo civil: consideraes sobre o art. 489, 2. In: MARINONI, Luiz
Guilherme; MITIDIERO, Daniel (Coords.). Revista Magister de Direito Civil e Processo
Civil. Porto Alegre, nov.-dez. 2015. p. 53-54); 3) Rodrigo Ramina de Lucca: Pretendeu
o NCPC acabar com decises lacnicas e abstratas que impedem as partes e seus
advogados de compreenderem por que a concluso foi aquela, e no outra. (...). Cumpre
apenas frisar que o legislador teve a cautela de se referir a ponderao entre normas,
ao invs de ponderao entre princpios, com o objetivo de englobar tambm a
ponderao entre regras e princpios. Trata-se de hiptese excepcionalssima, aceita nas
rarssimas ocasies em que, concomitantemente, (i) a aplicao da regra deixa de
atender a finalidade pretenda pelo legislador e (ii) a prevalncia do princpio no gera
absolutamente nenhuma insegurana jurdica. As razes apresentadas para a superao
da regra devem ser universais e passveis de serem seguidas em todo caso anlogo. E
em nenhuma hiptese a superao de uma regra pode servir como instrumento da
realizao do senso de justia pessoal do julgador, em detrimento da justia institucional
erigida democraticamente pelo povo e para o povo (LUCCA, Rodrigo Ramina de. O
dever de motivao das decises judiciais. 2. Ed. Coleo Eduardo Espnola. Salvador:
Editora Juspodivm, 2016, p. 242).
36 Para Lenio Luiz Streck no h dvida de que (...) quando o dispositivo alude
ponderao, temos de entender o termo como proveniente da palavra Abwgung da
Teoria da Argumentao proposta por R. Alexy. Do mesmo modo, ao invocar uma coliso
entre normas, o dispositivo reportou-se a isso, o que acarreta gravssimas
consequncias (STRECK, Lenio; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro da (Orgs.).
FREIRE, Alexandre. (Coord.). Comentrios ao cdigo de processo civil. So Paulo:
Saraiva, 2016, p. 688). Ora, a teoria desenvolvida por Robert Alexy, embora altamente
criticada, foi criada para a busca de solues dos conflitos entre direitos fundamentais e
entre princpios constitucionais, como recordam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de
Andrade Nery (Cdigo de Processo Civil comentado. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais. 16. ed, p. 1.251).
37 Incorrendo em sincretismo mediante mixagem indevida de Dworkin e Alexy, Willian

Soares Pugliese e Leandro Jos Rutano entendem que o artigo 489, 2, do Cdigo de
Processo Civil no teria adotado a teoria cunhada por Alexy. Nesse aspecto, realmente,
fomos alm para implementar aquilo que sequer o criador da teoria da ponderao ou
sopesamento poderia imaginar: ponderar regras! Veja-se: Isso ocorre porque o
legislador estabeleceu a obrigatoriedade de ponderao entre normas, e no entre
princpios. Assim, considerando-se norma como gnero do qual so espcies os
princpios e as regras, e levando em conta que o dever de ponderar estabelecido pelo
novo Cdigo para normas, e no para princpios ou regras, tem-se uma completa
abertura terica a permitir que a ponderao seja regra em nosso ordenamento, em
detrimento dos tradicionais critrios de soluo de antinomias ou da obrigatoriedade dos
precedentes. Desse modo, no possvel sustentar que o legislador escolheu a teoria
de Robert Alexy em detrimento das demais, inclusive porque no houve positivao das
Pgina 18
subregras da ponderao. Desta forma, no se deve compreender o art. 489, 2, como

uma opo legislativa pelo autor alemo. (...) em outras palavras, o que se sugere
que, pelo 2, os magistrados procurem sanar as colises entre princpios da forma
mais completa possvel, analisando todas as possibilidades (como prope Dworkin), com
um propsito universalizante (nos termos de MacCormick) e atentos s regras de
adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (de Alexy). No se quer,
com esta proposta, sustentar a compatibilidade terica das trs propostas, mas, sim,
propor que a ponderao do cdigo seja um exame completo e fundamentado do caso
(PUGLIESE, Willian Soares; RUTANO, Leandro Jos. A ponderao no novo cdigo de
processo civil: consideraes sobre o art. 489, 2. In: MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel (Coords.). Revista Magister de Direito Civil e Processo Civil. Porto
Alegre. nov.-dez, 2015, p. 65).
38 Os critrios de antinomia para a soluo de conflitos, quais sejam: cronolgico (lex

posterior derogat legi priori), hierrquico (lex superior derogat legi inferior) e da
especialidade (lex specialis derogat legi generali), embora vlidos, devem ser
cuidadosamente compreendidos e aplicados, uma vez que a norma extrada do texto
posterior, superior ou especial pode ser inconstitucionais, fazendo com que esse critrio
positivista exegtico-normativista deixa de ser relevante e verdadeiramente eficaz.
39 Nesse sentido: A previso do pargrafo 2 do artigo 489 do NCPC, no se destina,

essencialmente, s colises normativas que podem ser resolvidas pelas tradicionais
regras de resoluo de antinomias (...). Estas formas de soluo de antinomias so
chamadas de metarregras [meta-rules], utilizadas para se chegar a uma soluo quando
a simples subsuno no suficiente, mas, por meio de uma segunda subsuno, sob o
crivo dessas metarregras e mediante um procedimento chamado de metasubsuno [
meta-subsumption], possvel obter-se a soluo/concluso. Quando so aplicveis s
regras ordinrias de soluo de antinomias, o esforo argumentativo muito menor, de
maneira que se mostra suficiente (i) indicao das normas em conflito; (ii) a
demonstrao da aplicao de determinada regra tradicional de soluo de antinomias
(metarregras); (iii) a apresentao da soluo, aps a aplicao da regra de soluo de
antinomias (metassubsuno). (...) em se tratando de casos difceis, o caminho do
intrprete ser mais extenso, e complexo, cabendo a ele: (i) relacionar as normas em
conflito, expondo o motivo da possvel incidncia de cada uma delas no caso concreto;
(ii) apresentar a coliso normativa (as normas jurdicas em conflito), demonstrando
ainda, a ausncia de uma soluo da controvrsia, pelos mtodos tradicionais de
resoluo de antinomias; (iii) considerar os argumentos expostos pelas partes,
favorveis ou contrrios a cada norma/interpretao; (iv) definir a norma jurdica que
prevaleceu, indicando os argumentos/fundamentos (fticos e jurdicos) que ampararam
a tomada de deciso, sobretudo aqueles que permitiram a superao da norma
derrotada. (...). Com efeito, quando o legislador impe que sejam informadas as razes
que autorizam a interferncia na norma afastada, tal exigncia tambm no satisfeita
simplesmente com a indicao de que a norma superada restou afastada porque no caso
concreto preponderou outra norma (regra ou princpio). Afirmar, simplesmente, que a
norma foi superada, porque outra a superou, constitui uma tautologia e, como tal, no
apta a justificar/fundamentar uma linha de raciocnio (VASCONCELLOS, Fernando
Andreoni. Coliso entre normas, ponderao e o pargrafo segundo do artigo 489 do
CPC (LGL\2015\1656). In: VASCONCELLOS, Fernando Andreoni; ALBERTO, Tiago
Gagliano. (Orgs). O dever de fundamentao no novo CPC (LGL\2015\1656): anlise em
torno do artigo 489. Rio de Janeiro: Lmen juris, 2015, p. 346-347).
40 Para Robert Alexy a dicotomia entre as espcies de normas, princpios e regras, de

fundamental importncia para o mbito de aplicao de sua teoria. Veja-se: O ponto
decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so normas que ordenam
que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e
fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a
medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas
Pgina 19
tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado

pelos princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre ou
satisfeitas, ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento deve se fazer exatamente aquilo
que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinao no
mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre
regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma
ou uma regra ou um princpio (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad.
Virglio Afonso da Silva. 2. Ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 90-91).
41 Os direitos fundamentais no so um objeto passvel de ser dividido em uma forma

to refinada que inclui impasses estruturais ou seja, impasses reais no sopesamento ,
de forma a torna-los praticamente sem importncia. Neste caso, ento, existe uma
discricionariedade para sopesar, uma discricionariedade tanto do legislador quanto do
judicirio (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da
Silva. 2. Ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 611).
42 STRECK, Lenio Luiz. (Coord.). Ponderao e arbitrariedades: a inadequada recepo

de Alexy pelo STF. Coleo: Hermenutica, teoria do direito e argumentao. Salvador.
Juspodivm. 2016. v. 2, p. 176-178.

p. 689.
44 Como j denunciava Wlber Arajo Carneiro: todos os mtodos, sejam os clssicos,

sejam os denominados de hermenutica constitucional (tradicional), ao invs de
contriburem ou levarem os intrpretes reposta correta sobre a interpretao de um
texto normativo, em verdade, camuflam o arbtrio da deciso com um pseudocontrole da
criatividade do intrprete (CARNEIRO, Wlber Arajo. Hermenutica jurdica
heterorreflexiva: uma teoria dialgica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011, p. 191).
45 Heidegger afirma que a poca se refere a uma espcie de reteno. H uma

reteno do Ser efetuada pelo prprio pensamento que permanece explorando o ente.
Princpios epocais, portanto, nada tem a ver com um lapso de tempo na sequncia de
fatos e pensamentos que compem a histria da Metafsica. Deriva da palavra epoch
que significa reter-se. Assim, epocal diz aqui um trao fundamental do destinar, a
constante reteno de si mesmo em favor da possibilidade de perceber o dom, isto , o
ser em vista da fundamentao do ente. (HEIDEGGER, Martin. Tempo e Ser.
Conferncias e escritos filosficos. Trad. de Ernildo Stein. So Paulo: Nova Cultural,
2005, p. 256-257. Analisando a passagem, ver: OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso
judicial e o conceito de princpio: a hermenutica e a (in)determinao do direito. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 141).
46 O que Heidegger vem demonstrar que, com a Filosofia socrtico-platnica que

determinar todo pensamento da tradio metafsica a questo fundamental do ser
(...) passa a ser esquecida pela referncia que se faz a um ente. O ser passa a ser visto
como um fundamento objetivo de todas as demais ontologias regionais, como causa
primeira. Dito de outro modo, quando a metafsica se v diante do enigma do ser, ela
foge para um ente que ter como misso ocupar a lacuna deixada pelo ser. assim que
a metafsica deixar impensado aquilo que h de mais fundamental para o pensamento:
o sentido do ser, pois o explicar a partir de um ente, transformando o ser em um
objeto. Isso o que propriamente se quer mencionar quando se fala em objetificao ou
entificao: a explicitao do ser atravs de um ente, que assume um carter
(arbitrrio) de totalidade, de fundamento no qual todo conhecimento se atrela. Diante
disso, e a partir dos procedimentos da fenomenologia hermenutica, Heiddeger passar
a identificar em toda tradio filosfica que ele chamar de metafsica, um destes entes
que assume o lugar do ser na Filosofia enquanto metafsica. Assim, ele ir mostrar que
Pgina 20
em Plato a ideia representa aquilo que pretende responder o enigma do ser; em

Aristteles, a substncia; na Idade Mdia, Deus o ente criador que nos d sentido e
nos cuida enquanto criaturas; em Descartes, o Cogito ergo sum; em Kant, o Eu Penso
que coordena todos os nossos juzos; em Hegel, o Absoluto; e em Nietzche, a Vontade
de Poder. Em todos estes casos h um ente que aparece como o mais ente dos entes,
que responde por aquilo que deveria ser pensado como ser. Este ente dos entes se
apresenta como princpio fundante, como fundamento causal de todo conhecimento. Da
que tais modalidades de ente que representam o esquecimento do ser sero chamadas
de princpios epocais, pois contm, decisivamente, uma determinao sobre o ente e
uma deciso sobre a verdade numa determinada era. assim que, na metafsica, d-se
o encobrimento do ser, ou daquilo que Heidegger chamar esquecimento do ser, que
implica no esquecimento da diferena que existe entre ser e ente; entre o ontolgico e o
ntico (OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Deciso judicial e o conceito de princpio: a
hermenutica e a (in)determinao do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008,
p. 140-141).
47 Fundamentar a meno expressa do Texto Constitucional (artigo 93, IX) e no

prprio Cdigo de Processo Civil (artigo 11). A simples motivao pode representar uma
armadilha, dado que carrega em si um grau de subjetividade e solipsismo. Qualquer
indivduo, ainda que inconscientemente, pode invocar motivos pessoais ou de ordem
pessoal para a prtica de um ato ou tomada de uma deciso. O mesmo no se pode se
dizer de fundamentao: no h que se falar em fundamentos pessoais de um ato ou
deciso, pois o termo por si s indica objetividade e afasta elementos subjetivos. (...).
Na verdade, o ato do juiz, tantas vezes invocado, de decidir conforme a prpria
conscincia, no deixa de ser motivado (subjetivamente, leia-se), mas nunca ser
fundamentado. Noutras palavras, o sentido do termo motivao abre a possibilidade de
o intrprete judicial escolher um enunciado no lugar do outro, ou vislumbrar vrias
respostas possveis e optar por uma delas, para cujo fim poder invocar razoes no
somente de ordem pessoal, mas tambm incorporar elementos e razes de decidir
exgenas ou metajurdicas, enodoando a deciso com a mancha da parcialidade
(NASCIMENTO, Joo Luiz Rocha do. Do cumprimento do dever de fundamentar as
decises judiciais: morte dos embargos de declarao, o Macunama da dogmtica
jurdica. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2015, p. 178-179). Parece, portanto, imperioso
considerar que toda a deciso judicial (e administrativa) deve ser fundamentada.
48 O dispositivo d mais poderes ao juiz do que Hitler tinha. E uma das coisas mais
assustadoras que eu j vi na histria legislativa brasileira. A tradio da metodologia
jurdica moderna acabou cunhando uma forma objetiva de formulao de juzos de
ponderao, o chamado postulado da proporcionalidade. A proporcionalidade, grosso
modo, uma tcnica que resolve colises entre princpios, no entre regras ou entre
regras e princpios. Isso porque princpios so normas de carter finalstico que
prescrevem estados desejveis de coisas, embora num plano mais abstrato os princpios
paream harmnicos entre si, no plano prtico eles acabam mostrando-se muitas vezes
no harmnicos, gerando as colises. E a se desenvolveu uma tcnica para a
ponderao, que exame de proporcionalidade, pela qual se procura conformar as duas
finalidades sem que qualquer uma delas seja totalmente suprimida, geralmente
preponderando-se um princpio sobre o outro. Esse dispositivo vai alm disso, porque ele
fala em normas, e norma gnero, de que so espcies a regra e o princpio.
Ele permite ao intrprete mais afoito, e desavisado, faz ponderao entre toda e
qualquer norma, inclusive entre duas regras. As regras seguem uma outra lgica, elas
obedecem a uma lgica de tudo ou nada, ou a norma incide porque vlida ou se no
incide, embora o seu suporte ftico esteja concretizado, porque ela invlida. Ento,
no cabe num conflito entre regras juzo de ponderao, porque uma delas
simplesmente invlida, e precisa ter a sua invalidade decretada, num controle de
constitucionalidade. Tudo possvel de ser feito se essa regra for inadvertidamente
aplicada na sua letra fria. Ou ns interpretamos normas de uma maneira metonmica,
tomando o gnero pelo seu princpio, pela sua espcie, que o princpio, ou ns vamos
Pgina 21
consagrar de uma vez por todas o voluntarismo, o decisionismo, o irracionalismo, e

algumas animalidades ancestrais que ns achvamos que a civilizao liberal j havia
enterrado (COSTA, Eduardo Jos da Fonseca. Possibilidade de juiz ponderar normas
consagra o irracionalismo no novo CPC (LGL\2015\1656). Disponvel em:
[www.conjur.com.br/2016-abr-10/entrevista-eduardo-jose-fonseca-costa-presidente-abdpro].
Acesso em: 11.09.2016).
49 HECK, Philipp. El problema de la creacin del derecho. Granada: Comares, 1999, p.

54 et seq.
50 O acentuado grau de autonomia alcanada pelo direito e o respeito produo

democrtica das normas faz com que se possa afirmar que o Poder Judicirio somente
pode deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei nas seguintes hipteses: a) quando a
lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em que deixar de aplic-lo (controle
difuso de constitucionalidade strito sensu) ou a declarar inconstitucional mediante
controle concentrado; b) quando for o caso de aplicao dos critrios de antinomias (...);
c) quando aplicar a interpretao conforme a Constituio (...); d) quando aplicar a
nulidade parcial sem reduo de texto (...) e; e) quando for o caso de declarao de
inconstitucionalidade com reduo de texto, ocasio em que a excluso de uma palavra
conduz manuteno da constitucionalidade do dispositivo (STRECK, Lenio Luiz.
Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 506).

p. 690.
52 HECK, Philipp. El problema de la creacin del derecho. Granada: Comares, 1999, p.

30.
53 HECK, Philipp. El problema de la creacin del derecho, cit., 1999, p. 54.
56 Para exame sobre essas modalidades, ver: ABBOUD, Georges. Processo

constitucional brasileiro, cit., p. 285-299.
Pgina 22

ABBOUD, Georges. Riscos Da Ponderação À Brasileira PDF

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

ABBOUD, Georges. Riscos Da Ponderação À Brasileira PDF

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Riscos da ponderao brasileira

RISCOS DA PONDERAO BRASILEIRA

Jlio Csar Rossi

rea do Direito: Civil; Processual

Palavras-chave: Teoria da argumentao - Ponderao - Subjetivismo - Decisionismo -

Keywords: Theory of argumentation - Weighting - Subjectivism - Decisionism - Grounds

1Introduo - 2O dever de fundamentao das decises judiciais - 3A crtica

Busca-se com o presente estudo demonstrar que, embora o dever de fundamentao de

A introduo no Cdigo de Processo Civil do artigo 489, ao mesmo tempo em que

A concluso a que chegamos a de que os esforos lanados por parcela da comunidade

No Brasil, o dever de fundamentar as decises judiciais preceito obrigatrio desde as

Nota-se, portanto, que o dever de fundamentar as decises judiciais j existia em

Com a Repblica, em 1891, consagrou-se o sistema da dualidade processual, por meio

Na Constituio de 1937 restabeleceu-se a unidade legislativa em matria processual

Na mesma perspectiva, o Cdigo de Processo Civil de 1973, dispunha sobre a

entrar em vigncia, sofreu alterao pela Lei 13.256/2016, no inovou em

Em outras palavras, procurou-se, com o reforo legislativo, repisar a necessidade de que

No entanto, em que pese nossa tradio diga-se, completamente esquecida , bem

Questo de ordem. Agravo de Instrumento. Converso em recurso extraordinrio (CPC

No Superior Tribunal de Justia, na mesma linha, comum encontrarmos decises no

Trata-se de agravo cujo objeto deciso que negou seguimento ao recurso

Trata-se de agravo cujo objeto deciso que negou seguimento ao recurso

No ARE 992.299-RJ, cuida-se do enfrentamento de questes relativa responsabilidade

A ausncia de metdica estruturante (Friedrich Mller) e/ou de uma concepo

Mais do que isso, importamos tcnicas como a teoria da argumentao jurdica de

Infelizmente, falta-nos ainda um consenso no sentido de que devemos eliminar a

Desnecessrio ressaltar a magnitude e a sofisticao da obra de Robert Alexy. No

A teoria da ponderao, como capaz de promover a harmonizao de valores, encontra

Por que os mandamentos de otimizao da teoria dos princpios de Robert Alexy no so

Ralf Poscher procura responder a essa indagao:

O nico objeto com os quais os princpios, no sentido da Teoria dos Princpios, se

Se todas as normas so terico-juridicamente categorizadas, de um lado, em regras de

No entanto, se princpios so meramente mandados de otimizao, ento, mesmo

Chega-se concluso de que a artificial distino entre princpios e regras, ou seja, o

Da nossa constante aproximao teoria estruturante de Friedrich Mller que no

Com efeito, a crtica ponderao afeta a teoria dos princpios, e no s lana o

So emblemticas as consideraes lanadas por Lauder ao referir-se que a ponderao

Finalmente, o jurista alemo conclui acerca da inadequao da teoria da ponderao de

Friedrich Mller, por sua vez, tambm um crtico da ponderao:

Tal procedimento no satisfaz as exigncias, imperativas no Estado de Direito e nele

Perceba-se, por oportuno, que no mbito dos direitos fundamentais, no h como

Segundo Mller, o sopesamento um mtodo irracional, uma mistura de

pretensas colises, porque a norma simplesmente se revela como no aplicvel ao caso

Em Mller, conforme expusemos antes, ao contrrio de em Alexy, no existe qualquer

O Cdigo de Processo Civil realizou opo legislativa defasada e obsoleta. Se por um

Ora, o equivocado juzo de ponderao de princpios e regras no reduz a

E nem se argumente que o artigo 489, 2, teria efetuado uma recomendao de

A regra de sopesamento ou ponderao alexyana, tambm conhecida por mxima da

Portanto, para Alexy o resultado da ponderao nos casos de coliso de direitos

Fausto Santos de Morais, estudando mais de uma centena de decises oriundas do

Primeiro: Numa generalizao no foi possvel encontrar uniformidade nas decises do

Segundo: Relacionado questo anterior, tambm no se constatou preciso sobre o

Quinto: No foi possvel identificar nas decises analisadas a construo da lei de

considerado. Essa constatao acaba mostrando o problema da fundamentao das

Sexto: Parece ser ntido que a referncia ao princpio da proporcionalidade feita em

Stimo: Geralmente nas decises que aplicam penalidades, no mbito penal ou

Oitavo: Duas so as principais referncias significativa de que o princpio da

Nono: Foi constatado tambm que o emprego do princpio da proporcionalidade vem

Dcimo: Diferentemente da proposta de Alexy, no foi possvel identificar nas decises

O maior problema, portanto, reside na equivocada e incompleta recepo com que a

Tradicionalmente, os juristas do Brasil tm simplificado a ponderao, simplesmente

Portanto, luz do contedo normativo estabelecido no artigo 489, 2, do Cdigo de

O intrprete ao ponderar nesses casos, invariavelmente, far escolhas inclusive pelo