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CAPTULO 8 .,'!I
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O PRINCPIO iI

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DA BOA-F CONTRATUAL ~;1
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1 8.1. Importncia do princpio da boa-f. 8.4' Boa-f subjetiva e I 1 I'
objetiva. 8.2.1. Distino. 8.2.2. Boa-f objetiva: esclarecimentos
complementares. 8.3. Boa-f subjetiva e tutela da aparncia jurdica. .1
8.4. A boa-f contratual e seu alcance. 8.5. Funo interpretativa da
boa-f. 8.6. Funo integrativa da boa-f. 8.6.1. Relao obrigacio-
nal complexa. ou sistmica. 8.6.2. Deveres primrios e secundrios
:)'
ti
de prestao e deveres acessrios ae conduta. ou laterais. 8.6.3.
Outras observaes. 8.7. Funo de'controle da boa-f. 8.7.1. Auto-
nomia privada. abuso de direito e boa-f. 8.7.2. Categorias de exer-
1
.i
. I
I
11'

I,, ccios abusivos de direitos. 8.8. Boa-f e vcios do consentimento.

8.9. Extino de obrigaes imposta pela boa-f. 11I.
,I;
8.1. Importncia do princpio da boa-f
jl ,
!

I Muito se tem escrito sobre o princpio da boa-f, como dever

Ili: li
imposto s partes de agirem de acordo com determinados pad.res de
, 11
-I correo e lealda5ie, sobretudo depois que os dois principais Cdigos
:,
Civis germnicos, O alemo e o suo, lhe consagraram preceitos

I
!
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\.
/ (
,especficos, em poca oportuna. Antes deles, j o Code Napolon
.. estabelecia no' art. 1.134, a1.,3', que as convenes "devem ser execu-
!~das de boa:f':'" mas tal preceito permaneceu letra morta, durante
todo o sculo XIX, tanto n;l Jrat1~_ QJJ10 n_~Blgica, porque, como
I / . '" _ ..--/
125

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I .J
 ,I ~
, explica Alfred Rieg, desde cedo se consolidou o entendimento. de que
eJeer relativo " interpretaeio das convenes"; obras consagradas
ou nem falavam nesse preceito, ou apenas Ihedcdicavam algumas linhasl!
O BGB (Brgerliches Gesetzbuch), em vigor desde o a'no-de
1900, no que talvez seja o mais conhecido de todos os seus preceitos,
o
242 (que j foi denominado um "pargrafo rgio"; kOlligliche
ParagraphZ), dispe que "o devedor est obrigado a executar a pres-
tao como exige a boa-f (rreu ll/ld Glaubell), com referncia aos
usos do trfico (die Verkehrsitte)", O Cdigo Civil suo, vigente
desde 1912, logo no ar!. 2~ estabelece que "cada um deve exercer os
," seus direitos e cumprir as suas obrigaes segundo as regras da boa-f"),
Hoje em dia, seria impensvel a elaborao de um Cdigo sem
a incluso de preceitos anlogos4,
I. Alfred Ricg. Force obligatoirc des convcntions, lurisc!asseur Civil. art. 1.134, fasc.
p. e mente nunca poderia significar que ele no tivesse relevo jurdico.
tI, 2 18.
Um dos mais importantes e conhecidos compndios franceses sobre o Direito das
Obrigaes, O grosso t. 2, v. I (quase 1300 pginas. c em letra mida), das famosas
Leons de droil civil dos trs irmos Mazcaud (Hcnri. Lon c Jean). escrito h trinta
anos, dedica quatro pginas a "Ia rcglc de I'articlc 1134" (cf. 6. cd .. por F. Chabns.
Pari!:, Montchrcsticn,_ 1978. p. 822-5) e n'em sequer uma referncia faz sua terceira alnea!
2. Cf. Franz Wicacker, 1 principio general de la buenafe, trad., Madrid, Civi[as,~
1982, p. 29; Ant6nio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa f no direito
civil, Coimbra, Almedina, 1984, v. 2, p. 873; Adolfo di Majo, Obbligazioni in
generale, 8010gna, Zanichelli, 1985 (v. do Commenlario dei Codice Civile, coord. de
A. Seialoja e G. Branca). p. 298.
3. Texto oficial em lngua francesa: "chacun est tenu d'exerccr ses droits et d'exeuter
ses obligations selon les regles de la bonne foi".
4. O Codice Civile, de 1942, estabelece no art. 1.175 que "i! dehilore c il creditore
devono comportarsi secondo le regole deJla corretezza" e. no art. 1.337, acrescenta
que "'e parti, ncllo svolgimento delle trattative e nella formazione dei contrano,
devono comportarsi secondo buona fede".
O atual Cdigo Civil portugus, de 1966, acompanha o italiano - art. 227/1: "Quem
ncgoceia com outrem para concluso de um contrato deve. tanto nos preliminares
como na formao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob pena de responder
pelos danos que culposamente causar outra parte"; art. 76212: "No cumprimento da
obrigao, assim como no exerccio do direito correspondente, devem as partes
proceder de boa f".
Na reforma do Ttulo Preliminar do Cdigo Civil espanhol, introduzida por uma lei
de 1973 e por um decreto de 1974, foi includo preceito segundo O qual "los derechos
deben ejercitarse conforme a los dietados de la buena re".
A preocupao com a boa-f chegou tambm aos pases de common law, com
destaque para os Estados Unidos. No Uni/orm Commercial Cede, que foi adotado por
,
i 126
I 127
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: I:
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No Brasil. como sabido. o Projeto de Lei n. 634-B. de 1975,
"
p. ,
relativo ao novo Cdigo Civil. na redao aprovada pela Cmara dos 11
Deputados em 1984, consagra diversos preceitos do mais largo alcan-
ce ao princpio da boa-f. Assim, o art. 113 estabelece que "os neg- ,, \
cios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do
lugar de sua celebrao". O art. 187 dispe que "tambm comete ato
ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamen-
te os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f
ou pelos bons costumes". Depois. o preceito mais importante. o do ar!.
422, determina que "os contraentes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo. os princpios de pro-
bidade e boa-f",
Embora o Cdigo Civil de 1916 no consagre preceitos gerais a
I
este princpio da boa-f, entendido como dever imposto s partes de
I
agirem de acordo com determinados padres de conduta, tal certa-
[\
I~
J
todos os cinqenta Estados americanos. so trs os preceitos relativos boa. f:
Section 1-203: "Every contrnct or duty within this Act imposes an obligation of good
faith in its performance or enforcement" (todo contrato ou obrigao no mbito desta
lei impe uma obrigao de boa-f no seu adimplemento ou na realizao do direito
do credor); Section 1.201(19): "'Good Faith' meaos honesty in fact in the conducL or
transaction concerned" ("boa-f" significa honestidade de fato na conduta ou transao
em causa); Section 2.1 03( I)(b), aplicvel a merchants (comerciantes): '''Good Faith'
... means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of
I!
fnir dealing in the trade" ("boa-f" ... significa honestidnde de fato c a observncin de 11
razoveis padres comerciais de atuao correta no trfico). No Reslatemel1l of lhe
nv of Contract (Second), ndotado e "promulgndo" pelo American Law Institllte em 1\
1979, estnbelcce.se na Section 205 que "every contr:J:ct imposes upon ench party a 11
dUly or good faith and fnir denling in its performance and its enforcement" (todo
J
contmto impe a cada pnrte um dever de boa-f e conduta correta no seu adimplemento
e na realizao do direito do credor).
Na Inglaterrn, no hbito falar-se em goodfaith, mns, em compensao, fala-se em
Jair dealing (atuno corretn), nos reasonable slafldards of Jair dealing (padres
Ij"I
razoveis de atuao correta) c mesmo em lhe duty lo tradeJairly (dever de transacionar
com correo). As mais importantes leis inglesas em matria de proteo do consumidor !
receberam mesmo os nomes de Fair Trading AcI (1973) e Unfair Conlract Terms Acl
(1977). Este dever lO lrade fairly costuma ser caracterizado em termos similares
I
queles usados pelo Uniform Commercial Code norte-americano, quando especifica
o que ~ good faith, dnndo.se especial destnque a the observance of reasonable ,1
commercial standards of fair dealing in lhe trade (observ5ncia dos razoveis padres
comerciais de atuao correta nas transaes) - que ~ seguramente uma das melhores
frmulas para precisar o que seja a boa-f. I f'
~

I/
Valem aqui consideraes similares s expostas a propsito da funo
social dos contratos5 Afinal, trata-se de princpio fundametllal, sem o
r
qual, de resto, ficariam incompreensveis os preceitos esparsos que no
prprio Cdigo se reportam necessidade de pautar condutas de
acordo com a boa-f. E a tais preceitos esparsos acrescem atualmente
dispositivos expressos do Cdigo de Defesa do Consumidor: os arts.
4?, m, e 51, IV.
O espetacular sucesso do princpio da boa-f, como regra de
q
(
O prinCIpIO da boa-f expandiu-se at para campos fora do
Direito Civil, o que levou o Professor portugus Menezes Cordeiro,
: ,\
na sua monografia Da boa f 110direito civil (que verdadeiro trata-
,
do, at pela extenso de suas 1300 pginas de texto), a falar em
"universalizao" da boa-f e em "irrealismo metodolgico"9.
Veremos daqui a pouco (n. 8.2) que existem duas acepes da
,// boa-f, ou mesmo duas boas-fs, uma subjetiva e a outra objetiva, s
se podendo falar em prillGpio da boa-f a propsito da objetiva: s
./

conduta, ntido sobretudo na Alemanha, nos anos que se seguiram /.

-est deverde'-agir :0ra,no liibllOessa boa-f015jefiVa;<lcampo
Primeira Guerra Mundial6 e tem causas variadas. Pessoalmente, cre- de atuao do princpio de que estamos tratando deve ser circunscrito
mos que foram fundamentais, para este sucesso, duas ordens de ra- ao Direito das Obrigaes e a esse seu apndice, que o Direito . ,
zes: por um lado, o fato de os juzes alemes daquele tempo haverem Comercial, com apenas algumas aplicaes em outros ramos da rvo- I
ainda sido formados no culto daquele direito que prevalecia na Ale- re do direito que incluam institutos qualificveis como obrigacionais. , I
manha do sculo XIX, chamado de "direito comum", um direito que, Mas, mesmo circunscrevendo-se ao Direito das Obrigaes o ,11
a partir do LlSLlSmodernLls pal1declarum, ou uso moderno das Pandectas 7, mbito do princpio da boa-f, ainda assim no h como negar a sua \1
caracterstico dos sculos anteriores, se desenvolvia, tal como j acon- importncia na maioria dos institutos que, neste ramo de direito, ;U,"
tecera com o velho direito dos pretores romanos, base de princpios mais se desenvolveram neste sculo - desde a teoria que Jhering I il

l,lii!"
\ havia fundado na culpa ( qual, por isso, deu o nome de teoria da
i (e s assim podia florescer, quase dois mil anos passados, o "esprito
.1 do Direito Romano atual" e a ','cincia das Pandectas"8); por outro culpa ill colltrahelldo) e que, hoje, fundada na boa-f, chamada de
I .
lado, o fato de esses juzes terem entre mos um Cdigo novo, ainda responsabilidade pr-contratual, passando pela teoria do abuso de I
I sem "jurisprudncias consolidadas", que era preciso no s aplicar a , direito, pelo reconhecimento de deveres acessrios ou laterais, e
I situaes jurdicas novas (com destaque para a contratao padroniza- chegando tutela da aparncia jurdica. Alis, se dermos da boa-f ,I

J
da), como tambm adaptar a um tempo de incertezas, com crises
econmicas (a inflao galopante alem do incio dos anos vinte,
uma noo ampla, que abranja a justia contratual (como muitos
fazem, mas que, adiante-se j, no nos parece correto), ela ainda :I
; I
, I
depois a grande depresso) e dificuldades polticas e sociais (Repbli-
ca de Weimar).
estar presente na resoluo por onerosidade excessiva, nas teorias
da impreviso e da base negociai, na tutela do aderente em contratos
padronizados e de adeso.
I I Como seria de prever, a literatura respeitante boa-f acompa-
S. v., supra, Capo 5, n. 5.2. nhou (e contribuiu) para o seu desenvolvimento, sendo hoje inabarc- Ii
vel, de to vasta.
6. Segundo informa Menezes Cordeiro, no incio da dcada de trinta cerca de quinze
por cemo dos acrdos do Reichgericht eram reportados boa. f, alargando-se pelas Atualmente, falar na boa-f desafio que seria insensatez acre-
'I
diversas disciplinas privadas (Da boaf no direilo civiL, cit., v. 1, p. 396, nota de rodap). I"
ditar poder resolver em duas ou trs dzias de pginas. Como, porm, )'1
7. Pandectas era o nome grego da compilao justiniania que ns conhecemos como necessrio abordar o tema, tentaremos um esforo de sntese, cujo
Digesto. I
sucesso antecipadamente sabemos incerto.
8. O esprito do direito romano atua! nos vrios estdios de sua evoLuo era o ttulo
de uma das mais importantes obras de Jhering (Der Geist des rdmischcn Rechts auf
Assim, na exposio que se segue, cuidaremos sucessivamente 1:
den Stufen seiner Entwicklung). O pandeclismo, ou cincia das Pandectas, era a do que seja o princpio da boa-f contratual e das trs funes que 1

designao do mtodo jurdico prevalecente na Alemanha do sculo XIX, que produziu

importantssimos manuais, geralmente designados simplesmente de Pandectas
(Pandekten), como eram os de Puchta, Dernburg e Windschcid. 9. Da boaJ, cit., p. 371 e s.
I
128
129
I

1 \
1 1 !I, acreditamos ele desemjJenbar:_ulTlainterpretativa,
~ ~------ _o. . __ ~._~________ outra dejnt~g~ao,
--
, e a_te..!:(;~i~de SQ[ltrole; depois veremos, ainda, as relaes entre a
J'
boa-f e os vcios do consentimento e os casos em que ela justifica a
prpria extino de obrigaes. Tudo ser examinado de modo tanto
quanto possvel sinttico, reduzindo-se ao mnimo justificativas e re-
ferncias bibliogrficas 10
Nesta exposio, decantaremos o princpio da boa-f das mat-
rias que nos parecem caber melhor dentro de um princpio autnomo,
o da justia contratual, que veremos adiante. preciso que se diga,
desde j, que o princpio da boa-f foi o guarda-chuva imenso que
durante muito tempo abrigou juzes e doiltrinadores, preocupados' om
a limitao da- regra da liberdade contratual. - ---
Alis, as ligaes entre ba-f e justia contratual so to estrei-
tas que um autor contemporneo, da craveira de Ghestin, no s os
considera uma nica realidade (o que, por si s, nada teria de novo)
como tambm entende (e isto que novoll), que o princpio da boa-
f "corolrio" da justia contratual, afirmando que "este princpio de
II I prevalecer aquela regra, que se deve haver como implcita na interpre-
10. Esquecendo obras em lngua alem, .qui to importantes, mas que pessoalmente
s conseguiramos ler 'com dicionrio ao lado, o que impraticvel, destacaramos,
para uma viso geral do princpio da boa-f, as seguintes, ordenadas alfabeticamente:
Adolfo di Majo, Obbligazioni in gelleraie, Bologna. Zanichelli, 1985 (v. do Commenlario
deI Codice Civile, coord. de A. Scialoja e G. Branca), p. 275-346; Alpio Silveira, A
boa-f no Cdigo Civil, So Paulo, EU O, 1972-1973 (2 v.); Ant6nio M. R. Menezes
Cordeiro, Da boa f, cit.; Clvis V. do Couto e Silva, A obrigao como processo,
So Paulo, Bushatsky, 1976; Franz Wieackcr, El principio general, cit.;
Grard Lyon-Caen, De l'volution de la notion de bonne foi, Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 44:75- J 12, 1946; Jacques Ghestin, Les obligations: le contrat, Paris,
LGDJ, 1980, espec. p. 140~9(v. 2 do Trait de droit civil, coord. de 1. Ghestin); J.
L. Fagn<:rt, L'excution de bonne foi des conventions: un principe en expansion,
Revue Critique de Jurisprudence Belge, Bruxelles, milc Bruylant, 40:282-316, 1986;
KarI Larenz, Derecho civil: parte general, trad., Madrid, Ed. Dcrccho Reunidas, 1978,
p. 54-6 e 58-64; Derecho de obligaciones, trad., Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado, 1958, v. 1, p. 142-61; Luis Dez-Picazo, Prlogo, in Franz Wieacker, El
principio general, cit. (v. supra); Octvio Guimares, Da boa-f no direito civil
brasileiro, 2. ed., So Paulo, Saraiva, 1953; Robert Summers. The general duty of
good failh - its recognition and conceptualization, Comelllnw Review, 67:810 e s., 1982.
11. Novidade, alis, relativa, como de regra no mbito da cincia jurdica. Assim,
c segundo dado colhido de Menezes Cordeiro (Da boa f, ciL, v. I, p. 335-43),
Stammler, em obra relativa ao Cdigo Civil alemo, mas publicada ainda em 1897,
j reduzia a boa-f ao seu "direito justo", ou seja, ao direito positivo que estivesse em
consonncia com o "ideal social".
130
I
I,
---~.
~
boa-f aparece, de resto, como o complemento do princpio de justia" 12.
Enquanto a maioria dos autores inclui as preocupaes com a justia
contratual dentro da boa-f, Ghestin, como se v, inverte os termos e
considera a boa-f como corolrio de justia. '1
II
A terminar esta introduo anlise do princpio da boa-f, no
podemos deixar de consignar o fato de ser muito pobre o contributo :1 1
nacional para os estudos a ele relativos. E se no Brasil, infelizmente, I
a boa-f no conheceu o desenvolvimento que seria de esperar, sobre-
tudo na jurisprudncia, em grande parte talvez tenha sido devido : I
influncia de Pontes de Miranda, que aqui no mostrou aquele brilho
e clarividncia que seu apango.
Na verdade, no longnquo ano de 1943 o Supremo Tribunal
Federal j decidia, em Sesso Plenria, que "a boa-f domina a inter-
i
I
pretao das convenes" (RT, 157:358). O Ministro Castro Nunes
disse, ento, que "a noo de contrato vai cedendo dia-a-dia s impo- ,11
sies, sem necessidade de haver no direito positivo de cada pas, li
como existe no suo, texto expresso armando o juiz do poder de fazer ,'J
tao e execuo das convenes". Infelizmente, porm, Pontes de IJ
Miranda, com todo o peso de sua indiscutvelJjutoridade, reputou este
entendimento de absurdo, no Tratado, e, assim, parece ter coibido o
desenvolvimento de uma jurisprudncia que se prenunciava promissora 13
8.2. Boa-f subjetiva e objetiva
8.2.1. Distino
Mais do que duas concepes da boa-f, existem duas boas-fs,
ambas jurdicas, uma subjetiva, a outra objetiva. A primeira diz res-
peito a dados internos, fundamentalmente psicolgicos, atinentes dire-
12.1. Ghestin, Les obligations: le contrat, cit., p. 613 e 140.
13. Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, Rio de
Janeiro, Borsoi, 1954, v. 3, p. 332-3.
Pontes de Miranda considerava a boa-f expresso ambgua (p. 328), "reminiscncia
do que o pretor estabelecia s partes e ao juiz, sob o nome de bana fides". Para ele,
"regras de boa-f so regras de uso do trfico, gerais, porm de carter cogente, que
de certo modo ficam entre as regras jurdicas cogentes e o direito no.cogente, para
encherem o espao deixado pelas regras jurdicas dispositivas e de certo modo
servirem de regras dispositivas" (p. 333).
131
L
i,
I:.

, ,
I, ta mente ao sujeito, a segunda a elementos externos, a normas de
conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, est de boa-
f~_quem)gnorn.ueaLsituaojnrdica;_ no outro, est'.Jk bo'!i quem
I
I tem motivos pa!a_o_J!fiar:f'<IcorT:ip-arte: Uma boa-fLe~.9~()L~_
,I outra, b-!przcpioI4, A dis,tino interessa-~os, porque a boa-f
( contratual e a obJetiva - e, alzas, os contratos sao o pnnclpal campo
\, de aplicao da boa-f objetiva.
Vejamos, portanto, os termos da distino.
a) Boa-f subjetiva, ou boa-f crena
A boa-f subjetiva, ou boa-f crena, um estado - um estado
de ignorncia sobre caractersticas da situao jurdica que se'apresen-
ta, suscetveis de-conduzir leso de direitos de outrem. a "bonne
,
I
foi-croyane- ~~rone", b;;a~f~re-;'~~r~ad;, de que falava Lyon-Caen 15
Na situao de boa-f subjetiva, uma pessoa acredita ser titular
/) I
r, 'I de um direito, que na realidade no tem, porque s existe na aparn-
cia. A situao de aparncia gera um estado de confiana subjetiva,
I I relativa estabilidade da situao jnrdica, que permite ao titular
I'
alimentar expectativas, que cr legtimas.
Como veremos daqui a pouco, tambm na boa-f objetiva existe
uma situao de confiana a tutelar, s que ela diz respeito no
titularidade de um direito, mas inexistncia de vcios e ao cabal
adimplemento de um negcio jurdico, tendo como fundamento no a
aparncia de um direito, mas a expectativa de que a parte, com quem
se contratou, agiu e agir com correo e lealdade.
Neste sentido subjetivo a boa-f considerada na maioria dos
preceitos do Cdigo Civil onde referida, como nos arts. 221 (efeitos
do casamento putativo), 255, pargrafo nico (terceiros de boa-f
prejudicados pela anulao de atos praticados por um s dos cnju-
ges), 490 e 491 (posse de boa-f), 510 e s. (efeitos da posse), 550,
14. Na lngua alem, a distino entre as duas boas-fs fica mais evidente, porque l
elas so designadas por expresses diferentes: uma guler Glaube, ou gUler Glauben
(boa crena), enquanto a outra referida por Treu LlIId Glauben (lealdade e crena).
Alis, se a denominao diferente facilita, na lngua alem, a distino entre ambas
as boas-fs, por outro lado tambm dificulta a aproximao entre elas, que, contudo,
necessria, pois que, como veremos, elas tm um substr<tto comum - que a tutela
da confiana.
15. Grard Lyon-Caen, De l'vo1ution de la notian de bonne foi, cit., p. 98 c 130.
132
~
551 e 618 (aquisio pela usucapio), 622 (tradio feita a adquirente
de boa-f), 935 (pagamento a credor putativo), 968 (alienao de
imvel indevidamente recebido), 1.072 (cessionrio de boa-f), 1.318
e 1.321 (desconhecimento da revogao ou da extino do mandato),
e 1.507 (portador de boa-f de ttulo ao portador).
Discute-se sobre se, para se ter como caracterizada a boa-f
subjetiva, basta a mera ignorncia do interessado sobre a real situao
que tem diante de si, como se entende na concepo chamada de
psicolgica, ou se exigvel que o estado de ignorncia seja descul-
pvel, como sustentado nos quadros do chamado entendimento tico
da boa-f, que, alis, predominante.
Nos quadros da concepo psicolgica, no uma mera culpa,
ou culpa simplesl6, que vai afctar a boa-f da pessoa; somente nas
hipteses de dolo ou de culpa grosseira que se poder dizer que a
pessoa est psicologicamente (ou subjetivamente) de m-f.
1
No mbito desta concepo l~sicolgica, boa-f contrape-se a 1\
m-f:ouapessoa' ig-nor,,-osf<itos reais,' desde que sem incorrer em
erro crasso, e est de boa-f, ou no ignora, e est de m-f. Mesmo
I ~,
,
l
j
quando ela ignore com clllpa, continuar de boa-f, a menos que se I!
trate de ignorncia grosseira, caracterizando culpa grave, que, de
! ,
harmonia com velho aforismo, j afirmado por UIpiano, equiparada
I;
!
ao dolo: clllpa lata dolo aeqlliparatur (D. 16,3, 1,7)17
16. Fala.sc em mera culpa, ou culpa simples, para aquelas hipteses que os antigos
designavam de culpa leve, em contraposio culpa levssima c li grave. que,
segundo cremos, a velha distino s tinha interesse na diferenciao que fazia entre
culpa leve e grave; aquela seria a culpa em que incorria quem procedia com os ,
cuidados do homem comum, do bom cidado, do profissional competente, o que os
romanos traduziam na idia do hOllllS pata jamilias; a segunda ocorreria quando o i
agente tivesse procedido com extrema desconsiderao. I
Quanto velha culpa levssima, que ocorreria quando a pessoa no tivesse procedido i'
com excepcionais padres de diligncia, superiores aos exigveis do homem comum,
ou do bom profissional, ns temo-la como juridicamente irrelevante. No merece
censura quem procede com normal diligncia. Ningum obrigado a pautar a sua ,
conduta de acordo com a diligncia que s pessoas excepcionalmente cuidadosas
teriam. A culpa do homem comum deve ser apreciada de acordo com o padro do bom
I
,
I:
,
cidado; a culpa do profissional deve ser apreciada de acordo com o padro do 1
bom profissional; se o profissional for especialista, ser considerado o padro do espe-
cialista do mesmo gabarito.
Portanto, a culpa levssima no tem relevncia jurdica, apesar da velha afirmao
atribuda a Ulpiano. que continua sendo repetida com muita freqncia, de que ill lege
Aq/filia el levissima Cl/lpQ VCl1il.
I,
17. H quem, como J. Aguiar Dias (ClllSlIfa de Ilo-indellizar, 4. ed .. Rio de Janeiro, i
Forense, 1980, p. 102), se insurja contra a equiparao da culpa grave ao dolo. No
I
133
~
~
 "i
.:'
Nos quadros da concepo tica da boa-f, exige-se, para que se
possa falar em boa-f subjetiva, uma ignorncia que seja desClIlpvel
da situao de leso de direito alheio. A ignorncia seria indesculp-
vel quando a pessoa houvesse desrespeitado deveres de cuidado; ela
estaria de m-f mesmo quando se pudesse atribuir-lhe um desconhe-
O"
cimento meramente culposo.
O mais poderoso argumento em favor da concepo tica est na
afirmao de que o negligente e o impulsivo no podem ficar em
situao mais vantajosa ou mesmo igual do avisado e do prudente:
quem erra indesculpavelmente no poder ficar na mesma situao
jurdica de quem erra sem culpa.
O tema interessante, mas, como a boa-f que interessa ao
princpio da boa-f contratual a objetiva, seria despropositado demo-
rarmo-nos nelelB Apenas diremos que a soluo desta controvrsia, a
entanto, no nos parece ser esta a melhor doutrina.
No mbito da responsabilidade contratual, tal equiparao afirmada em especial
para excluir clusulas limitativas de responsabilidade, que sem ela poderiam incidir
no caso de o devedor proceder com culpa grave - e, na verd:lde, nos contratos a
prpria obrigao de diligncia que iit]pcnde sobre o devedor impe que no possa
ser exonerado de responsabilidade quem no tenha a menor preocupao com o
adimplemento da obrigao. quem no observe aqueles cuidados que at as pessons
menos cuidadosas costumam ter.
No mbito da responsnbilidade civil em sentido estrito, tradicionalmente dita
"extracontratual", n necessidade de assegurar a todos um mnimo de tutela exige a
responsabilizao de quem proceda de forma nnorrnnlmente falha, por displicncia,
por impreparao, ou por outros motivos. Existe um mnimo de ateno c euid::tdo
que preciso ter para salvaguarda da pesson e dos bens alheios.
N mbito da boa.f psicolgica, a necessidade de exigir que todos procedam com
um mnimo de cuidado somente conduz recusa de tutela a quem seja to displicente
que nem sequer procure aquele mnimo de informao quc est ao alcance de qualquer
pessoa ou que. de qualquer modo, no entenda aquilo que qualquer um entenderin
(quod omnes intelleglfnl).
18. Tal como acontece l fora, tambm entre ns predomina a concepo tica da
boa.f subjetiva. Ela j recebia a adcso de Octvio Guimarcs, na monografia que
publicou em 1938 (Da boa.J, cit., com 2. ed. em 1953). Este Mestre, que foi da
Faculdade de Direito da USP, examinava a boa.f apenas do ponto de vista que aqui
chamamos de subjetivo e, reportando-se a Windscheid, dizia que "a boa.f a crena
de no lesar" (p. 29). Depois, defendendo a boa-f tica, afirmava:
"Boa-f ~ a representao que se origina de um erro escusvel, de um engano
relevado; h de ser certamente expresso de um ato srio e ponderado. Ora, s
crra escusadamente quem se atm ao fato e o examina e perquire; quem
procede com diligncia e cuidado.
Quem errar por leviandade, por precipitao, ou, em suma, por culpa, erra sem
II t34
, :1
It. II
nesso ver, no tem de ser necessariamente a opo por uma s das
I
concepes. Dependendo dos interesses em jogo e dos valores envolvi-
dos, pode ser que umas hipteses se contentem com uma concepo
meramente psicolgica e que outras j exijam a eoncepo tiea. Para
destrinar as hipteses que caberiam numa e noutra situao, seria
necessrio fazer um estudo a partir das diversas manifestaes concre-
tas da boa-f subjetiva.
E como tal desiderato est aqui fora de cogitao, diremos apenas
que a idia fundamental, nesta matria, pareee estar relacionada com a
autonomia privada. Quando estivermos perante um ato de autonomia
privada, onde, portanto, h necessidade de tutelar a confiana no fiuxo
dos negcios, a boa-f (que, aqui, ser a da contraparte ou de terceiro)
s poder ser medida em termos ticos: a ignorncia ter de ser descul-
p"vel. Quando, porm, no estiverem em causa atos de autonomia
privada, suficiente, para que se tutele o interessado, a sua mera
ignorncia; por isso, este apenas ser penalizado quando se demonstre 1:
que agiu de m-f, ou com eulpa grave, como sustentam os adeptos da I
eoncepo psicolgica.
Se a idia for correta, no se estranhar que esteja de boa-f o
possuidor que, sem dolo ou eulpa grave, ignore estar lesando direito de
outrem, conforme pareee estar disposto no art. 49019, e que j no
esteja de boa-f o cessionrio que, se agisse com normal diligncia,
devia saber da simulao do cedente (ef. art. 1.073).
escusa;e o ato que da rcssair no tem o apoio da lei ou no produz efeitos juridicos.
Assim como nos atos dolosos s protegido quem se enganou por 2rtifcios
capazes de iludir, assim tambm a boa-f s considerada, e produz efeitos
civis, quando originar-se de erro escusvel, ou sem culpa".
Alpio Silveira (A boa.f no C6digo Civil, cit., p. 7 e s.) lambm afirma que a boa.f
no o "erro ou ignorncia da verdadeira situao juridica"; erro ou ignorJncia "so os
pressupostos da convico ou crenn da legalidade ou validade do ato ou da conduta
humana", "so npenas os pressupostospsicolgicos desta crena, s vezes erroneamente
identificados com a boa. f".
Para uma defesa firme da concepo tica, v. Menezes Cordeiro, Da boa/, cit., v. I,
p.51O-26.
19. No Cdigo Civil italiano (art. 1.147.[[), diz.se expressamente que n boa.f do
possuidor no relevante "se a ignorncia depende de culpa grave". O Cdigo Civil
alemo tem dispositivo semelhante, !lO ~ 932.11, segundo o qual o adquirente a non
domino no est de boa-f quando conhecia, ou desconhecia com culpa grave, que a
coisa no pertencia ao alienante.
Entre ns, o art. 490, ~ 2?, que aquele onde a boa. f psicolgica est melhor
caracterizada, dispe que est de boa. f quem ignora o vcio que impede a aquisio
do direito.
135
t
J.

!
I,
;1
A enorme importncia da boa-f subjetiva, seja tica ou psicol-
gica, fica patente s com a exemplificao, que fizemos h pouco, de
algumas de suas hipteses, No , porm, esta que interessa ao prin-
cpio da boaj, que, Com os da autonomia privada e da justia
t,
'1
contratual, integra a trade da ordem pblica interna dos contratos,
Assim, no sendo cabvel versar aqui esta boa-f subjetiva, a seu
respeito deixaremos apenas mais um apontamento: se estiver certa a
aproximao que fizemos entre boa-f subjetiva e tutela da aparncia
jurdica, esta boa-f, em matria contratual, s ter interesse nas
hipteses em que haja uma situao de aparncia jurdica a tutelar. E
como a tutela da aparncia jurdica no deixa de ser instituto impor-
I 'III tante, embora mais noutras matrias do que na de contratos, adiante
abriremos um espao, para delineamento de seus traos gerais e indi-
~ cao de algumas aplicaes a contratos20
I,
I,
b) Boaj objetiva, ou boaj lealdade
Se a boa-f subjetiva um estado, a objetiva. ou boaj como
regra 'de conduta, um dever - dever de agir de acordo com
determinados padres, socialmente recomendados, de correo, lisura,
honestidade, para, como veremos' na exposio subseqente, no frus-
trar a confiana legtima da outra parte.
Esta boa-f objetiva tambm designada de boa-f lealdade.
expresso que enfatiza o dever de agir que impende sobre cada uma
das partes. Outra designao, que tambm lhe dada, a de boa-f
confiana, que reala a finalidade do princpio da boa-f: a tutela das
legtimas expectativas da contraparte, para garantia da estabilidade e
segurana das transaes. Trata-se, porm, de expresso a evitar,
porque tambm a boa-f subjetiva tutela uma situao de confiana.
Realmente, de forma similar subjetiva, tambm a boa-f objetiva
tem na sua base uma idia de confiana. a necessidade de tutelar esta. S
que, enquanto na boa-f subjetiva se tutela a confiana de quem acredita
!
numa situao aparente, na objetiva tutela-se a de quem acreditou que a
outra parte procederia de acordo com os padres de conduta exigveis.
Como se v, em ambas existe um elemento subjetivo, representado pela
confiana de algum que acreditou em algo, mas s na boa-f objetiva
1I existe um segundo elemento, que o dever de conduta de outrem.
! I1
20. V., infra, n. 8.3.
136
I~
neste sentido objetivo que se fala em boa-f, ou em m-f, nos
arts, 109 (esto de m-f terceiros que, com o propsito de prejudicar
credores, adquiram imvel de devedor insolvente), 112 (presumem-se
de boa-f os negcios ordinrios praticados por devedor insolvente),
\
.1
1.002 (novao. por substituio do devedor, se feita de m-f, no
impede ao contra o primitivo devedor), L073 (cesso a ttulo gra- "
,
tuito de m-f), 1.404 e 1.405 (retirada de scio feita de m-f) e
L438, 1.443 e 1.444 (deveres, no contrato de seguro, de agir de
acordo com a "mais estrita boa-f e veracidade"). No Cdigo Comer-
ciai, boa-f objetiva a referida no art. 131, I (boa-f como base da
interpretao dos contratos). No Cdigo de Processo Civil, ainda ela
11
a contemplada no arL 14, lI, quando impe s partes e aos seus
procuradores o dever de "proceder com lealdade e boa-f". No Cdigo
de Defesa do Consumidor, boa-f objetiva a referida nos arts, 4?, III 11:1
(relativo "boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e ,I
fornecedores"), e 51, IV (que diz serem abusivas as clusulas contra- ~I
tuais "incompatveis com a boa-f e a eqidade")21. i ~'
,li
tambm esta noo objetiva da boa-f que est subjacente a ,f
preceitos como o do art, 155 (menor que se faz passar por maior). iI
1 '
Neste caso, no parece ser o mero fato de a pessoa que contratou com
o menor acreditar na situao aparente que justifica a tutela da sua
confiana. Parece que aqui relevante a legtima confiana dessa
contraparte, fundada no dever do menor, suposto maior, de agir com
correo e lealdade, Aqui, uma confiana fundada em dever de
I!,
I
conduta que justifica a proteo da situao aparente. O contratante , ,
maior ter direito a proteo se, procedendo com a diligncia de um , 1
bonus pater familias. podia acreditar, perante o circunstancialismo do
caso concreto, que estava tratando com uma pessoa maior, quer na
:iI'
21. Entre ns, cremos tcr sido Alpio SilvcirJ quem, pela primeira vez, estabeleceu a
distino. em termos definitivos. entre as duas boas-fs. a objetiva c a subjetiva. Logo Ii
.! i
na primeira pginn de texto do v, 1 da sua obra A boa-f 110 Cdigo Civil, cit., escreve:
"A boa-f-crena aquela que se baseia. no erro ou ignor5ncia da verdadeira situao I
jurdica. a Gutten Gla/lben dos alemes. Ela surge. em nosso Cdigo Civil, em ij
matria de posse. de usucapio, de credor putativo e em vrias outras situaes. ,
I
(... ) A boa~f-Iealdade a honestidade e a sinceridade que devem existir no
comrcio jurdico. a Treu IIlld Glaubl'lI dos tedcscos. So exemplos, em nosso
i
Cdigo. a boa-f no contrato de seguros e nos contratos em geral. Tambm em leis
especiais deparamos com ela, como no caso da sinceridade em matria de retomada
Na atividade processual, ento, esta a formn dominante com que se apresenta a L,
boa-f - como dever de lealdade dentro do processo ... ". 1 '
I
137
.../'
1['
I'
i
hiptese de o menor dolosamente haver ocultado a sua idade, quer na
de ele espontaneamente se haver declarado maior.
Para finalizar esta parte relativa caracterizao da boa-f obje-
, tiva, importa destacar trs notas.
Primeira. A boa-f objetiva pressupe que haja duas pessoas
ligadas por uma determinada relao jurdica, que lhes imponha espe-
ciais deveres de conduta, de cada uma delas em relao outra, ou,
pelo menos, de uma delas em relao outra. Como diz Larenz, ela
"pressupe uma vinculao especial e uma determinada confiana
entre as pessoas que intervm"22 Ela no , porm, "a boa-f ausncia
de inteno malevolente", de que j falava Lyon-Caen, porque pode
no haver inteno malvola e, apesar disso, no se respeitar a boa-
f, como se explicitar adiante.
Segunda. Quando no conceito so referidos padres de conduta
socialmente recomendados, pensa-se no comportamento exigvel do
bom cidado, do profissional competente, de um modelo abstrato de
pessoa, razoavelmente diligente, o que costuma tudo ser traduzido
pela noo de bOllus pater familias23 Quando, como anteriormente
tivemos ocasio de dizer em nota de rodap24, o profissional for
especialista, ser considerado o padro exigvel de um do mesmo gabarito.
Terceira. Se a boa-f objetiva dever de agir de acordo com
determinados padres, nela preciso verificar tambm a situao da
contraparte. Em cada caso necessrio ver se estavam reunidas as
condies suficientes para criar na contraparte um estado de confiana
no negcio celebrado: s ento a expectativa desta ser tutelada.
Melhor dizendo, enquanto na boa-f subjetiva se atende apenas
situao da pessoa que confiou, na objetiva considera-se, ao mesmo
tempo, a posio de ambas as partes que esto em relao (ou de todas
elas, se forem mais de duas). Por um lado, preciso que uma delas,
aquela sobre quem incumbia o dever de informar, esclarecer, ou agir
com lisura, tenha procedido com a correo e a lealdade exigveis no
trfico jurdico. Por outro lado, preciso que a contraparte tenha
22. Karl Larenz, Derecho de obligaciolles, CiL, v. I, p. 145.
23. Em Roma, bonus pater famlias era expresso equivalente a "bom cidado", j
que nem a mulher, nem os filhos, qualquer que fosse a sua idade, com pai vivo (filii
familias), eram considerados sujeitos de direito. A "famlia", em si mesma, nada tinha
a ver com a noo.
24. V., supra, nota 16,
t38
I,
il.' "
confiado na estabilidade e segurana do negcio jurdico que ce.lebra-
va, porque podia legitimamente alimentar a expectativa de que a outra
parte procederia com correo e lealdade. O procedimento de uma il
I
parte, o respeito pelos padres de conduta exigveis, que justifica a t
confiana da contraparte. . ,)'
Como estamos vendo, a boa-f objetiva , ao mesmo tempo,
uma boa-f lealdade e uma boa-f confiana. Dever de lealdade de i
uma parte, expectativa de confiana da contraparte. A expresso ale-
,,
m que designa a boa-f objetiva a este respeito especialmente
significativa: Treu und Glauben. Treu significa lealdade, Glauben
crena, confiana. E, na lngua alem, s a nossa acepo subjetiva
chamada de "boa-f": guter Glaube, ou guter Glauben, expresso que,
letra, quer dizer "boa crena".
8,2,2, Boa-f objetiva: esclarecimentos complementares
Na acepo subjetiva, pode-se ainda dizer que boa-f se contra-
pe a m-f. Na concepo objetiva, porm, a nosso ver, boa-f
contrape-se a ausncia de boa-f, e no a m-f. Quando uma pessoa
est ligada a outra pelos laos de uma determinada relao jurdica (e
em especial por um contrato) que lhe imponha especiais deveres de
conduta, ela infringir a boa-f sempre que no proceder em confor-
midade com tais deveres, qualquer que seja o motivo da desconformi-
dade: pode ser uma atitude doIQsi\, uma situao meramente culposa,
ou at um
estado- de-ignornCIa no- culpsa~ nas Ilip6teseS:lirriiteem I
que seja cogitverunlsitao-dessanatureza, ainda associada a uma
obrigao de agir segundo padres determinados25 O importante,
i
para a sua responsabilizao, que a situao de desrespeIto pelo , :1'
dev"Lde atu"r-ae-icor-com- oS-pa-dresai n-d-'[5ossaser-lhe 'Impura:-
da, mesmo que s a ui'ul-ojefiv;-pr -iild,Cser~lhe referver;-nos
termos j descritos quando, em captulo anterior, falamos nos princ-
I:
pios da confiana e da auto-responsabilidade26: afinal, o que est aqui li
25, verdade que, se uma pessoa tinha o dever de agir de acordo com certos padres
de conduta, tambm tinha o dever de conhec-Ias e, portanto, dificilmente se conceber
"ij
II
,
uma situao de violao de tal dever que no seja atribuvel a negligncia, Situaes
destas existem, todavia, podendo ser encontradas, por exemplo. no venire contra
factwn proprium e no protraimento desleal do exerccio de direitos, que, como
veremos adiante, so enquadrveis na figura que denominamos de "desleal no-exerccio
de direitos" (n. 8.7.2, b). I"'."
26. v., supra, Capo 5, n. 5.3.2.
139 II\!I
~-

I em causa a necessidade de tutela da f, da confiana da contraparte
- e esta confiana s deve ceder quando a situao objetiva no
possa serde modo nenhum refevel pessoa aparentemente responsvel.
Assim, em princpio, a atuao em desconfomdadc com os pa-
dres de conduta exigveis caracteriza violao do dever de agir de boa-
f (objetiva), mesmo sem m-f (a qual temos por equivalente ao dolo)
e sem culpa. Isto significa que nem sempre a atuao no conforme
boa-f (objetiva) ser ilcita, mas, mesmo quando no ilcita (o que,
repitamos, dificilmente se verificar na prtica), em princpio continuar
sendo geradora de responsabilidade (que caber, portanto, nestes casos,
na chamada responsabilidade sem culpa, ou objetiva)27
Se, porm, nem sempre ilcita uma atuao no conforme
boa-f, o inverso j no verdadeiro, porque toda atuao ilcita
infringe o princpio da boa-f.
;'\
;. 27. Para que haja ilicitude. necessrio que o ato ofensivo de direito alheio seja no
li s Glltijurdico, isto , que contrarie comando do ordenamento, como tambm culposo,
isto , que possa ser imputvel ao agente, a ttulo de dolo (omisso ou violao
I
intencional de dever) ou mera culpa (omisso ou violao negligente).
A responsabilidade objetiva, como por demais sabido, prescinde de juzos de
ilicitude, contentando-se com a cxistocia de nexo de causalidade adequada entre o
fato gerador da responsabilidade e o dano.
A atuao no conforme boa-f s6 gerar responsabilidade civil subjetiva (isto ,
assente em dolo ou culpa) na chamada responsabilidade pr-contratual, porque neste
caso ainda no existe conlmto, ou seja, essa especial relao jurdica que impe a
duas pessoas deveres especficos de conduta; na responsabilidade pr-contratual, o
dever de agir de acordo com a boa-f cabe ainda naquele dever geral de lIemillem
laedere, que, sem vincular especificamente ningum, vincula a todos.
Alis, apesar de toda uma tradio no sentido de que a responsabilidade contratual
tem por fundamento a culpa do devedor, a verdade que ela objetiva: surge pelo
s fato do inadimplemento, exigindo-se apenas que haja um nexo de causalidade entre
o fato do inadimplemento e o dano. A nica forma de o devedor se libertar do dever
de indenizar no est propriamente em provar que no teve culpa, antes consiste na
demonstrao de caso fortuito ou de fora maior - e este, como sabido, o que
exclui o nexo de causalidade.
H, claro, casos que fogem regra, tanto os em que a responsabilidade do devedor
"agravada" (em que ele responde mesmo quando o inadimplemenlo seja devido a
caso fortuito ou de fora maior) como aqueles de responsabilidade "atenuada" (em
que ele s6 responde por mera culpa, ou at apenas em caso de dolo ou culpa grave).
Seria despropositado entraraqui nesta matria, que analisamos noutro estudo (Gradaes
da responsabilidade civil: da responsabilidade apenas por dolo ou culpa grave
responsabilidade mesmo porcaso fortuito ou de fora maior, Jurisprudncia Catarinellse,
67:25-39).
140
i!
Existem, claro, algumas relaes entre as duas boas-fs.
A inexistncia de boa-f subjetiva caracteriza sempre uma atua-
o dolosa (concepo psicolgica), ou pelo menos culposa (concep-
1"
o tica), e, portanto, sempre uma atuao no conforme aos deveres
de conduta impostos pela boa-f objetiva; quem no est em estado
de ignorncia (aspecto subjetivo) e, apesar disso, age, sabendo ou
devendo saber que vai prejudicar direitos alheios, procede (aspecto
objetivo) necessariamente de m-f ..
J, porm, o fato de a pessoa estar em estado (subjetivo) de boa-
f no significa que no possa estar infringindo o dever (objetivo) de
agir de boa-f. Se ela no conhece, nem tinha a obrigao de conhecer
a' verdadeira condio da situao jurdica que tinha diante de si, e
assim age, violando sem saber direito de outrem, estar de boa-f
(subjetiva) e tambm proceder de boa-f (objetiva). Se, todavia, no
conhece, mas tinha a obrigao de conhecer, o seu estado de ignorn- li
cia ser irrelevante, e ela, ao proceder, infringir o dever (objetivo) de . \'
respeitar a boa-f; no se poder, porm, dizer que esteja necessaria- "i'
"
I'
mente agindo de m-f, porque a boa-f subjetiva pode persistir, I
mesmo havendo culpa, se o caso for daqueles em que baste a mera "
)!
boa-f psicolgica. A distino, aqui, paralela quela entre culpa e
dolo: ambos so ilcitos, mas a gravidade do dolo maior e, por isso, I 'I"
1,
mais graves as suas conseqncias jurdicas28 II
Assim, a atuao em desconformidade com os padres de con- 1, .I
duta exigveis (aspecto objetivo) caracteriza sempre alllijuridicidade e ' ,
.11
I
gera obrigao de indenizar, mas no significa que a pessoa esteja I
agindo sempre ilicitamente, nem, muito menos, que esteja agindo
necessariamente com dolo. Por isso, suscetvel de induzir em erro a
comum afirmao de que quem no est de boa-f, est de m-f _
se por m-f entendermos a inteno de prejudicar. Feriria o senso !I
I
comum falar em "m-f meramente culposa", ou em "m-f objetiva",
!I
I'
28. Tambm poderemos olhar as coisas da perspectiva no do estado de conhecimento
ou de ignorncia de uma situao jurdica (boa-f subjetiva), mas daquela do devcr 1
de agir de acordo com determinados padres (boa.f objetiva). Se a pcssoa conhece
o dever que recai sobre si e, apesar disso, agc de outra forma, ela estar de m-f-
e agindo com dolo. Se, porm, ela agiu sem conhecer a forma como deveria agir,
estar sempre agindo ilicitamente, mas sem que isso signifique que esteja procedendo
dolosamentc. No existe dolo, porque no h o propsito de prejudicar, mas existe
.1
culpa, porque a pessoa tinha o dever de saber como deveria agir, no podendo
beneficiar-se da ignorncia dcsse dever.
I
!4! I
II
)1
'I
 ".f!-'

mas j compreensvel que se fale em violao culposa do dever de falar em m-f, embora a ausncia deste propsito ou da culpa gravc
agir de boa-f (objetiva), e at em violao no culposa, mas suscet- tambm no signifique que haja sempre boa-f (objetiva).
vel de gerar responsabilidade (objetiva). Portanto, parece-nos possvel uma gradao de atos ofensivos da
Por isso, no podemos concordar com os autores, que parecem boa-f (objetiva). E, conforme seja maior ou menor o desvio do
.~
ser a maioria, que consideram equivalentes "boa-f objetiva" e "au-
sncia de m-f". Escrevendo em 1946, Lyon-Caen dizia mesmo desta
padro de conduta recomendado, pode ele ser sancionado com maior ,.
ou menor rigor. As infraes mais graves so aquelas em que existe
boa-f objetiva que "ela se nuana ... de tons morais; no se pode m-f, como o dolo, a coao, a simulao fraudulenta, a fraude
defini-Ia seno negativamente pela ausncia de inteno malevoIente"29 contra credores, e figuras anlogas34.
j
Quase meio sculo depois, os Mestres batem na mesma tecla. Nos I

Estados Unidos, R. Summers, um dos arquitetos da parte do Restate-
ment f lhe Law of Conlracl (Second) relativa boa-f, afirma que
"boa-f uma excludente. uma expresso sem significado ou signi-
ficados gerais que lhe sejam prprios e que serve para excluir o amplo
leque de formas heterogneas de m-f"Jo. Na Blgica, Fagnart, Pro-
fessor da Universidade de Bruxelas, insiste: "no se arrisca muito cair
em erro ao escrever que uma falta obrigao de boa-f constitui um
ato de m-f. por outro lado geralmente admitido que a 'm-f' ou
o 'dolo' na execuo dos contratos so expresses sinnimas"J!. Em
Portugal, Menezes Cordeiro afirma ficar caracterizada "a ausncia de
boa-f - portanto, a m-f - ,.: numa de duas ocorrncias: quando
8.3. Boa-f subjetiva e tutela da aparncia jurdica
Quando atrs tentamos caracterizar a boa-f subjetiva, dissemos
que, mesmo no sendo cabvel vers-Ia aqui, porque ela no interes- I
sava ao princpio da boa-f contratual, no era possvel desconhecer
1
a sua importncia num instituto de grande relevo tambm em matria
contratual: a tutela da aparncia jurdica. Por isso, e apenas para que ~!
a questo no fique aqui omissa, vamos delinear os seus traos fun- ,I1 II
damentai.~.
Na situao de boa-f subjetiva uma pessoa acredita ser titular I II
de um direito, que s existe na aparncia. esta situao de aparncia

'I i
o sujeito, conhecendo a posio aiheia, a prejudique, ou quando o faa
por desconhecimento culposo ... A m-f implicaria, pois, sempre a
culpa e inversamente: o dano culposo pressuporia, no sujeito, a m-f"J2
que, em determinadas circunstncias,
ser tutelada.
presentes certos requisitos, deve
II
: J1 No parece, todavia, que seja assim. Est de m-f quem proce- .11
I '!I
de com a inteno de prejudicar, mas j no est quem erradamente, , II
embora com culpa, age de uma forma, quando deveria ter agido de
outra. Sem animus nocendi, ou sem o propsito de violar dever, ou,
de outra forma no se efetivaria, ou s se celebraria em moldes diversos ( o dolo
dcfeiro do ncgcio jurdico, ou vcio do conscntimento); b) recusa-se a cumprir as
I,, ,
111

no mnimo, sem negligncia grosseiraJJ, no nos parece que se possa

obrigaes assumidas no contrato celebrado. ainda que no .tenha a inteno de ~II
.i prejudicar a outra parte ( o inadimplemento doloso).
Em ambos os casos, o dolo sempre violao deliberada do dever de agir de acordo :II
I'
com a boa-f. mas existem outras formas de violao deste dever que no so dolosas,
29. Lyon-Caen, De I'volution ... , cit., p. 77. Em pgina posterior insiste: "Tratando-se e algumas nem sequer culposas.
da inexecuo de uma obrigao, observamos at agora que a boa-f era a ausncia A culpa grave, que se equipara ao dolo. consiste na extrema inconsiderao, na I
.da inteno malcvolcnte e a m-f a inteno de prejudicar. No h razo para no-observncia dos cuidados que mesmo as pessoas menos cuidadosas costumam ter.
derrogar aqui esta idia diretriz". 34. Todas essas figuras so dolosas, se por dolo entendermos a violao intencional I
de dever jurdico (cf. nota anterior). I
30. Rohert Summers, The general duty af good fairh, cit., p. 812.
O dolo-defeito de negcio jurdico (a induo ou manuteno de outrem em erro) i I
31. 1. L. Fagnart, L'excution de bonne foi des convcntions, cit., p. 312. apenas um aspecto particular do dolo-figura geral, ou m-f. No dolo-defeito do
32. Menezes Cordeiro, Da boa/, cil., v. 2, p. 1226. negcio jurdico, se no existisse a m-f, se ele fosse apenas vcio do consco'timeoto,
ou "defeito da vontade", como se costuma dizer, o seu tratamento deveria ser idntico ii
33. Age com dolo quem intencionalmente atenta contra direito alheio, ou, o que vale
o mesmo, quem intencionalmente viola dever jurdico. ao do erro.
No mbito dos contratos, age com dolo quem intencionalmente: a) induz em erro, ou
mantm outrem nessa situao de erro, para conseguir a concluso de contrato que
Sobre a relevncia da boa-f em matria de vcios do consentimento. v., infra, n. 8.8
e Capo 9, n. 9.3.1.
lil
143
I,
142
~1:
[;
,i
~ . j.
 Seria desnecessrio advertir que a tutela da aparncia jurdica
no privativa dos contratos. Pelo contrrio, as suas situaes mais
relevantes at esto noutros domnios35: no Direito das Coisas ela est
patente desde a tutela possessria (com a prpria posse sendo tida
" como exteriorizao da propriedade) at 36 aquisio da propriedade
das mos de quem no verdadeiro dono, seja por erro no registro de
1'1
imveis, seja em circunstncias como as previstas no ar!. 521 do
Cdigo Civil (a que faremos referncia adiante, no texto e em nota de
rodap); no Direito das Sucesses, basta lembrar a figura do herdeiro
aparente (ar!. 1.600), e no da Famlia, o casamento putativo e seus
efeitos. Nem preciso falar no Direito Comercial, que onde, no
dizer de Orlando Gomes37, "a teoria da aparncia encontra aplicaes
mais interessantes".
I,i f
Em qualquer destas situaes em que a aparncia jurdica
relevante, inclusive, portanto, em matria contratual, o que importa,
para que seja tutelada, apenas que se verifiquem os seus pressupos-
tos, que, a nosso ver, so apenas trs, dois absolutamente necessrios
~t
1 e um dispensvel em certos casos. Os pressupostos absolutamente
necessrios so a existncia de uma situao de fato externa, geradora
I'1
1
,
j ,i da situao de aparncia (elemento visvel, encobrindo a realidade), e
I ' i,
a confiana legtima do interess~do (fundamentando a sua boa-f). O
11 li, terceiro pressuposto, s vezes dispensvel, a imputabilidade objetiva
~ i
da situao ao prejudicado. Fala-se em imputabilidade objetiva, por-
que nem sempre a tutela da aparncia jurdica depende de uma con-
II
.,
duta culposa ou dolosa do prejudicado, embora se exija que este tenha
contribudo, por ao ou omisso, para ela.
Concretizemos com trs exemplos.
Primeiro. Se um comprador d em pagamento um cheque, e este
no tem proviso de fundos, o vendedor pode resolver o negcio e
reaver a coisa (art. 1.092, pargrafo nicoJ3s; no poder, porm, t-la
35. Sobre essa matria e a tutela da aparncia em geral, o estudo mais completo, entre
n6s, a lese de doutoramento de Luiz Fabiano Corra, Aparncia de direito em
matria patrimonial, USP, 1989.
111
36. correto o emprego, aqui, da expresso "at ". V. a explicao dada supra, na
nota n. 4 do Capo 2.
'I 37. Tutela da aparncia, in Transformaes gerais do direito das obrigaes, 2. ed.,
So Paulo. Revista dos Tribunais, 1980, p. 119.
38. A este respeito, advirta-se apenas que a emisso de cheque, como a de qualquer
outro ttulo de crdilo, caracteriza tpica dao pro solvendo, no se podendo, portanto,
144
~
"j' I
~I
de volta, se, entretanto, ela houver sido vendida a terceiro de boa-f.
O "investimento de confiana" deste, conforme designao de Cana-
ris, prestigiado jurista alemo contemporne039, tutelado, como re-
sulta no s do art. 521 do Cdigo Civil, interpretado a cOlllrario
sensu (se foi a prpria pessoa que voluntariamente transferiu a coisa
depois alienada a terceiro, no poder reav-la), como do art. 648,
aplicado por analogia (como o direito de propriedade sobre a coisa,
que o passador do cheque sem proviso adquirira, se resolveu poste-
riormente venda a terceiro de boa-f4o, este ser considerado pro-
prietrio perfeito).
Segundo. Se o devedor no d conhecimento ao fiador de exce-
es "que lhe forem pessoais", ou "extintivas de obrigaes" que lhe
compitam (cC ar!. 1.502 do CC), no poder depois invoc-Ias contra
o fiador, que pagou ao credor e ficou sub-rogado nos direitos deste
(cf. arts. 1.495 e 1.496).
Terceiro. O negcio realizado por procurador cujos poderes j
foram revogados (e, portanto, j no era procurador) ser vlido quan-
do a contraparte desconhecesse sem culpa que o instrumento de pro-
curao j no era vlido (ar!. 1.318).
Dissemos h pouco que existem casos em que a tutela da apa-
rncia prescinde da imputabilidade objetiva da situao ao prejudica-
do. Esta imputabilidade patente nos exemplos dados. Neles, temos
situaes de aparncia em que no se pode dizer que o prejudicado
tenha agido com culpa, mas em que, apesar disso, a situao de
aparncia ainda tem origem em fato seu.
falar em venda perfeita e acabada, pela conjuno dos lrs elementos desta (co/lSensus,
rcs e pretilll1l) c com a transferncia da pendncia entre vendedor c comprador para
o campo do direito cambirio, como s vezes se afirma na jurisprudncia. Isto s seria
assim se a emisso do ttulo fosse (ciLaaps acordo das partes no sentido da extino
da relao causal, isto , se tivesse havido anilllllS novandi (cf. art. 1.000 do CC).
Sobre esta m<ltria,pode-se ver o nosso estudo referente dao pro soll'endo, em
apndice ao livro Direi/o e sistemas sociais - a jurisprudncia e a criao de direito
para alm da lei, Florianpolis, Ed. da UFSC, 1988.
39. Designao referida por Menezes Cordeiro, Da boa f, cit., v. I, p. 462.
( 40. Esta soluo, impedindo que terceiros de boa-f sejam afetados, dever prevalecer,
a nosso juzo, mesmo que se entenda no serem as razes indicadas decisivas, a
primeira porque o argumento a coII/rario se/lSlI de natureza essencialmente falvel,
c a segunda porque, conforme entendimento comum, a resoluo teria eficcia retroativa,
e no apenas o efeito de restituir as partes tanto quanto possvel ao statll quo ali/e,
como nos parece mais correto.
145
i,..
 o ar!. 521 do Cdigo Civil, referido a propsito do primeiro
11'
I,
!
desses exemplos, permite-nos esclarecer melhor o ponto. Se a pessoa
perdeu a coisa mvel, ou esta lhe foi furtada, e depois o achador ou
o ladro a vendeu a terceiro de boa-f, o proprietrio poder reivindi-
c-Ia deste; se, porm, foi ele quem a transferiu para a pessoa que
depois vem a vend-Ia, j no ter ao de reivindicao.
Nas hipteses em que a jurisprudncia tem negado tutela boa-
f de contratantes que confiaram na situao de aparncia, normal-
mente era exigvel, e estava faltando no caso, esse requisito da impu-
tabilidade objetiva da situao aparente ao prejudicado. Serve como
exemplo um acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, de
17-3-1988, RT, 661:150, relatado pelo ilustre jurista que Galena
Lacerda, no qual estava em causa uma aquisio de imvel, feita
atravs de falso procurador do alienante. No sendo a situao impu-
tvel ao vendedor aparente, realmente a soluo s podia ser a de
decretar a prevalncia do direito do verus dominus. No era o vcio
de origem, invocado como fundamento da deciso (e que em princpio
nulificaria, sem dvida, o negcio jurdico), que impediria a tutela da
situao de aparncia, se esta fosse imputvel ao prejudicado.
Exemplos de casos onde a tutela da aparncia jurdica prescinde
at da imputabilidade objetiva da .situao ao prejudicado so o par-
grafo nico do j referido art. 52I; relativo aquisio por terceiro de
boa-f, em leilo, feira ou mercado, de coisa que havia sido perdida
ou furtada, e o regime jurdico da circulao de ttulos de crdito, quer
os ttulos ao portador, referidos no Cdigo Civil (arts. 1.506, 1.507 e
1.509), quer os cambirios, normalmente transmissveis por endosso,
protegendo todo portador que justifique o seu direito por uma srie
ininterrupta de endossos (Lei Uniforme de Genebra relativa a letras de
cmbio e notas promissrias, art. 16, e Lei n. 7.357/85, que a Lei
do Cheque, art. 24).
i Repare-se que, nas hipteses que constituem o segundo e o
terceiro exemplos acima dados, j se poderia dizer estarmos perante
I situaes de transio, da boa-f subjetiva para a objetiva; aqui j se
j comea a destacar, como fundamento da confiana do interessado, a
'I
expectativa de que a outra parte agisse com confiana e lealdade,
II como se ver melhor na matria de que se passa a tratar, j de seguida41.
d realizao do direito do credor, e levada ao extremo nas obrigaes nascidas da
41. A respeito da oponibilidade de excees pelo devedor ao fiador, v., ainda, infra,
O n. 8.7.2, c; a respeito das situaes de mandato aparente, v,, tambm infra. Capo 9,
n. 9.4.1, b (incapacidades). .
146
li
-'-'-
I
8.4. A boa-f contratual e seu alcance
m
, A boa-f contratual cabe dentro da objetiva. Alis, como j tivemos
r
li.
. !
ocasio de dizer, os contratos so o principal campo de aplicao da boa-
f objetiva. A f?o,\-fcg.ntratual, eSIKcific.amente, traduz-se no dever de
cada parte agir de forma a no defraudar a eonhana -dCntraparre.
Imprecseern -primeiro lugar ao deved i ill)'credor, ms,'coriloaaverte
Larenz, alcana outros participantes d relao 'juridi42'-' _ .....- -
J insistimos anteriormente, por diversas vezes, que o princpio
da boa-f que assegura a tutela da ordem, que, encarada do ponto de
vista do Direito dos Contratos, ser melhor designada de segurana.
I!
Se tal segurana necessria para a realizao das finalidades de ,I
interesse geral servidas pelo Direito dos Contratos43, com nfase para
a produo e distribuio de bens e servios, ela assegurada atravs . :1
da tutela das expectativas legtimas das partes. Essas expectativas so
em especial as daquela parte que numa determinada situao est na
Ili
posio de credora, podendo exigir a prestao a que a outra se I)!
, II
<
obrigou (ou mesmo a prestao a que esta aparentemente se tiver
obrigado, naqueles casos em que a situao objetiva ainda puder ser- l'
ij
lhe imputada, como vimos anteriormente44), ma' tambm so aquelas
que a parte devedora sempre pode justificadamente alimentar.
Ij
42. Karl Larenz, Derecho de obligaciones, cit., p. 148: tal dever "em primeiro lugar
I
dirige-se ao devedor, com o mandado de cumprir a sua obrigao, atendo-se no s6 I
letra, mas tambm ao esprito da relao obrigacional correspondente ... e na forma I'
que o credor possa razoavelmente esperar dele. Em segundo lugar dirige-se ao credor,
com o mandado de exercer o direito que lhe corresponde, atuando segundo a confiana
I,i
depositada pela outra parte e a considerao altrusta que essa outra parte possa
pretender segundo a classe de vinculao especial existente. Em terceiro lugar dirige-se
!1
a todos os participantes da relao jurdica em qucslo, com o mandado de se
conduzirem conforme corresponder em geral ao sentido e finalidade desta especial I'
vinculao e a uma conscincia honrada".
43. Como j tivemos ocasio de referir, quando vimos o fundamento da vinculatividade
dos contratos (supra, Capo 5, n. 5.4). I1
44. V., supra, Capo 5, n. 5.3.2, e este Capo 8, n. 8.2. Realmente, a tutela do valor
II
social da aparncia (como Beai a designava), nascida da declarao do obrigado,
pode ser maior ou menor. Cresce nas obrigaes resultantes da subscrio de ttulos
I,
i,
j
de crdito, em que o que importa assegurar a livre transmisso e facilitar a
aparncia jurdica, em que no chega a haver qualquer manifestao de vontade, e
onde, portanto, no se pode propriamente falar na existncia de negcios jurdicos _
mas onde, no obstante, h vinculao jurdica da pessoa que criou a situao de
aparncia, ou de qualquer forma por ela responsvel, ainda que sem culpa.
IJ
147
ii
11
:1 ~!
 i
I"
I
Tal segurana essencial para o intercmbio de bens e servios,
para o perfeito funcionamento da economia, e tem na sua base uma
relao de confiana: quando a lei impe a quem se obrigou a neces-
sidade de cumprir o compromisso assumido, est apenas protegendo,
no interesse geral, a confiana que o credor legitimamente tinha em
1;1
que o seu interesse particular seria satisfeito.
Por outro lado, nem as partes, nem a lei podem tudo prever e
regular. Quanto lei, uma pormenorizada regulamentao dos contra-
tos seria at incompatvel com a autonomia privada. Por isso, em cada
negcio jurdico da vida real fica sempre em aberto um campo mais
" ~. ou menos largo em que a conduta a que os interessados esto obriga-
dos s pode ser determinada com recurso lealdade que eles se
devem mutuamente, fundada na confiana - e dizer isto o mesmo
que afirmar que a conduta das partes, nestes casos, deve pautar-se
pela boa-f45. A confiana entre as pessoas, assim como a lealdade,
cujo pressupoMo necessrio a confiana, so valores tico-jurdicos
que, assim, fundamentam o princpio da boa-f46
1.. Se, como diz Dabin, "o exerccio para fins pessoais de um
IL "
direito de finalidade egosta est dentro do normal (est dalls la Iiglle
llormale)"47, e se, como afirma Rawls, mesmo que as pessoas no
sejam egostas, "isto , que sqmente se juntem ... com um certo tipo
de interesse", o Tato que elas "no so capazes de interessar-se pelo~
interesses dos outros"48, no se v como fugir de asseres como a d
Pound, de que "em sociedade civilizada os homens devem ser capazes
11:
de assumir que aqueles com quem tratam na geral convivncia em
I
sociedade agiro de boa-f"49. A obrigao recproca de agir de acor-
,~i
do com padres mnimos de conduta no pode ser excluda nem pela
cobia do lucro, gerando o desejo de enganar a contraparte, nem pela
L.
45. Sobre esse aspecto, V., infra, sobretudo os n. 8.6 e 8.7 (funes integrativa c de
controle da boa~f).
46. Adolfo di Majo, Obbligazioni in generale, cit, p. 303, tem uma opinio algo
diversa: "Diz-se que, no princpio da boa-f ... se esconde uma reserva de carter
tico. Mas a expresso deveria ser corrigida. No a boa-f que tem por si mesma
um contedo tico, o seu emprego que historicamente pode ser caracterizado no
sentido da afirmao de valores ticos contra a aplicao do direito estrito (strictwnjus)".
47. Jean Dabin, Le droit subjectif, Paris, Dalloz, 1952, p. 296.
48. John Rawls, Uma teoria da justia, Braslia, Ed. Univ. de Braslia, 1981, p. 35.
49. Roscoe Pound, Jurisprudellce, 1959, p. 10, citado por Edward Belobaba, Good
faith in canadian conlract law, in The Law Society of Upper Canada, Commercial
,
.r Law: recent developments and emerging trends, Ontario, De Boa Publ., 1985, p. 74.
148
I "luta pela sobrevivna" entre comerciantes e industriais, conduzin-
do, como j realava Brugi50, "a uma deplorvel extenso de asser-
I
es enganosas, que cairiam no doli" malus dos romanos".
No sculo XVI!, Domat j enfatizava que, "nos compromissos
voluntrios e mtuos, aqueles que contratam (traitellt ellsemble) de-
vem-se a sinceridade, para se fazerem entender reciprocamente sobre
aquilo a que se obrigaram, a fidelidade para sua execuo, e de tudo
o que podem exigir os seguimentos (tes suites) dos compromissos em
que tenham entrado". E Domat prosseguia: "Assim, o vendedor deve
declarar sinceramente as qualidades da coisa que vende", etc. SI.
Larenz, com a sua habitual proficincia, diz-nos que o persona-
lismo tico, "que eleva o respeito pela dignidade pessoal de cada ser
humano categoria de imperativo moral supremo, no seria, contudo,
suficiente para fundamentar uma ordem jurdica, e nem sequer uma
ordem jurdico-privada, se no interviesse tambm um elemento tico-
social". Tal elemento, diz Larenz, o princpio da boa-f: "uma
convivncia pacfica e prspera de pessoas numa comunidade ainda
to falha de coeso no possvel sem que a confiana dispensada,
j
ao menos em geral, no seja defraudada, mas confirmada, e que, por
isso, a boa-f permanea como possvel enquanto fundamento das
relaes humanas. Uma sociedade onde cada um desconfiasse do
prximo assemelhar-se-ia a um estado de guerra latente entre todos, e
em vez da paz dominaria a discrdia. L onde se haja perdido a
confiana, a comunicao humana est perturbada no que tem de mais
profundo"52.
50. Biagio Brugi, Istitldolli di diritto cil'ife, 4. ed., MiJano, Giuffrc, 1923, p. 238.
51. Jean Domat, Les loix cil'ilcs dans leur ordre Ilaturel, Paris, 1777, t. I, p. XI,
citado por Giorgio dei Vecchio. La j/lslice -Ia I'erit: essais de phifosophie jllridique
cI /IIorale, Paris, Dalloz, 1955, p. 210.
52. ParIe general, cit., p. 58. Larenz distingue uma boa~f baseada na confiana
depositnda na outra parte, que fundamenta a "exigncia de observar a boa-f" do ~
242 do BGB, de uma outra conexa segurana do trfico jurdico-negociai ("a
pretenso de facilitar o movimento de mercadorias e prestaes de todo tipo"), a qual
fundamenta a confiana no s "em declaraes de vontade jurdico-negociais, mas
tambm, freqentemente, na mera aparncia da existncia de tais declaraes". Diz
Larenz que esta tutela da aparncia "aI igual que la exigencia de observar la 'buena
fc', no esta baseada etico-jurdicamente, sino que es, antes bien, um media de la
tcnica jurdica para aumentar la seguridad deI trfico negociaI".
Parece haver uma certa contradio entre a afirmao de Larenz, transcrita no texto,
de que a boa.f "elemento tico-social" e esta de que a boa-f "no est baseada
149
t
r, il:

o dever de agir de acordo com a boa-f est presente quer nas nos-emas, antes de encerrar este captulo, a fazer breve referncia s
relaes entre eles e a boa-f57
negociaes que precedem o contrato, quer na concluso deste, quer
ainda na sua interpretao e na sua execuo - e at chega a justifi- Igualmente quanto resoluo de contratos com fundamento na
car a extino de obrigaes, com resoluo de contratos, boa-f, apenas limitar-nas-emas a breve anlise no final deste captul05S,
A sua violao na fase das negociaes preliminares, quando as porque a matria tambm foge ao tema principal deste estudo, ,I.
, 'I
l. pessoas ainda no esto adstritas a outro dever que no seja o geral Assim, a anlise do princpio da boa-f, que aqui interessa, fica ,
de neminem laedere, origina a responsabilidade pr-contratual. Esta praticamente circunscrita ao mbito da interpretao e da execuo do I
surge no apenas com a interrupo injustificada das negociaes contrato,
preliminares, como tambm com a violao daqueles deveres de con- Ora, nesse mbito da interpretao e da execuo do contrato . I

duta, impostos pela boa-f53, dc informao c clareza de linguagem,
de sigilo quanto a informaes prestadas pela contraparte, c at dc
no-induo, ainda quc mcramente culposa, ao erro da outra parte54
A violao de tais deveres umas vezes impede a realizao do neg-
,
,;(.
cio, outras justifica que ele seja invalidado, depois de concludo. Em
i suma, a responsabilidade pr-contratual ainda resulta de um dever
geral de neminem laedere, da violao do dever de respeitar, como
alguns autores apontam, a liberdade negocial55 de outrem. Como,
todavia, a responsabilidade pr-contratual ainda hiptese de respon-
sabilidade civil em sentido estrito (correntemente dita "extracontra-
tual"), dela no cuidaremos agui.
Apenas diremos que a violao do dever de agir de acordo com
., a boa-f no momento da concluso do contrato pode conduzir
invalidade deste, sendo, por isso, tradicionalmente tratada a propsito
dos vcios do consentimento. Mas nestes no so relevantes apenas
preocupaes com a boa-f; muito importantes so tambm preocupa-
es com a justia contratual, como veremos no prximo captul056
Contudo, como a matria foge bastante ao tema deste estudo, limitar-
(e do negcio jurdico em geral), a boa'f traduz-se em trs coman-
dos, correspondendo, cada um, a uma sua diversa finalidade, ou
funo. Ao comando segundo o qual as partes devem proceder de I,
acordo com a boa-f, quando se trate de determinar o sentido das
estipulaes contidas em determinado contrato (ou outro negcio
jurdico), chamemos de funo interpretativa da boa-f. Aos dois 11.
'1
comandos em que se desdobra o dever de agir de acordo com a boa- 11
f na execuo do contrato, chamemos de funes de integrao e I
de controle - um explicitar deveres, o outro delimitar direitos: ,I
o primeiro comando explicita (e de certo modo amplia) os deveres iI
I
I,
I
de comportamento de credor e devedor, ainda que no expressa-
mente previstos nem no pacto celebrado, nem na lei; o segundo
marca os limites dos direitos que o credor tem a faculdade de
11
exercer contra o devedor.
,I
Se no Cdigo Civil vigente eSlas trs finalidades do dever de
agir de acordo com a boa-f, com os trs comandos que lhes cor-
respondem, ainda no esto claramente distinguidas, j o so no
i::
Projeto de Cdigo Civil: em primeiro lugar, como se dispe no arl.
;i
:I
I 13, os negcios jurdicos devem ser interpretados de acordo com 1

I" a boa-f; em segundo lugar, como se estabelece no arl. 422, as i'

ill tico-juridicamente", sendo antes um meio da tcnica jurdica paraaumentar a segurana partes devem guardar, tanto nas negociaes que antecedem o con-
; ~I
I
I
no trfico negociaI. Ns cremos que a prpria boa-f, ou melhor, a conriana, que
aquela pressupe, j um valor tico-jurdico.
trato como durante a execuo deste, os princpios da boa-f; em !,
terceiro lugar, como se declara no arl. 187, comete ato ilcito quem, I
53. Deveres esses que veremos daqui a pouco no n. 8.6.2.
ao exercer o seu direito, excede manifestamente os limites impostos ,'
54. A propsito dos deveres acessrios de conduta, analisados adiante (infra, n.
8.6.2), veremos como a caracterizao do dolo por omisso deve ser aferida de acordo
pela boa-f,
com o princpio da boa-f. Mas passemos a ver cada um desses comandos.
55. o que faz Massimo Bianca (Diritto civile: il contratto, Milano, Giuffre, 1984,
p. 161), que define essa liberdade conlratual como s~ndo o direito da pessoa "ao livre
''I:"f desenvolvimento da sua autonomia negociai". 57. V., infra, n. 8.8.
',' 56. Capo 9, n. 9.4.1. 58. V., infra, n. 8.9. i

-.jl
150 151 i
'i li" ..

t''" .~
 ;f
f 8.5. Funo interpretativa da boa-f
~
,~
'I"
~I
'
A regra segundo a qual os negcios jurdicos
pretados de acordo com a boa-f, em que, como acabamos de ver, se
devem ser inter-
!' traduz esta funo, tem dois desdobramentos: primeiro, os contratos
(e os negcios jurdicos unilaterais) devem ser interpretados de acordo
com o seu sentido objetivo, aparente, salvo quando o destinatrio da
declarao conhea a vontade real do declarante, ou quando devesse
conhec-la, se agisse com razovel diligncia; segundo, quando o
prprio sentido objetivo suscite dvidas, dever-se- preferir o signifi-
cado que a boa-f aponte como mais razovel59
A propsito do primeiro desdobramento, no nos vamos embre-
nhar nas controvrsias a que o art. 85 do Cdigo Civil deu causa,
Atualmente, quando as concepes objetivistas praticamente j no
encontram opositores, e quer se d prevalncia ao fato externo da
manifestao de vontade (teoria da declarao), quer se considere o
negcio jurdico como fato social com vida prpria (teoria precepti-
va), o certo que no se fala mais em tutela da vontade interna, alis
inapreensvel, mas em tutelada confiana. Fala-se em tutela da con-
fiana do destinatrio da decldrao, tutela'do "valor social da aparn-
cia", porque isto que essencial para o intercmbio de bens e
servios, para a segurana das transaes. S no ser assim para os
negcios gratuitos, que, por isso, devero ser interpretados "estrita-
mente", como se diz no art. 1.090 do Cdigo Civil. Nos contratos
onerosos, a tutela do destinatrio s no se justificar quando a situa-
59. Esses dois desdobramentos j estavam contidos no Cdigo Comercial. nos seus
arts. 130 e 131, n. I: "as palavras dos contratos c convenes mercantis devem
inteiramente entender-se segundo o costume c uso recebido no comrcio. c pelo
mesmo modo e sentido por que os negociantes se costumam explicar, posto que
entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa"; na interpretao de "clusulas
do contrato", "a inteligncia simples e adequada, que por mais conforme boa-f, e
ao verdadeiro esprito e natureza do contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e
restrita significao das palavras".
Foi o art. 85 do Cdigo Civil que veio gerar perplexidades, alis sem razo de ser,
como diremos adiante. O que aconteceu foi que, prevalecendo ao tcmpo a teoria da
vontade, a maioria dos tericos e dos prticos no resistiu tentao de ver neste
preceito a consagrao da teoria - como se leis existissem para impor teorias
jurdicas, em vez de para determinar concretas normas de comportamento.
152
liI
-:',
11
"'
!~~
j
o aparente no seja de alguma forma imputvel suposta parte. J
fizemos referncia a tudo isso, em captulo anterior60.
11
!i Quando o art. 85 do Cdigo Civil dispe que "nas declaraes
de vontade se atender mais sua inteno do que ao sentido literal
i
( da linguagem", o que se estabelece que a declarao dever ser
entendida no seu sentido real, quando o destinatrio conhecer o signi-
ficado que lhe dava o declarante, mas dever ser entendida no seu
sentido literal quando ele ignore, sem culpa, a vontade do declaran-
te6t, Aqueles casos concretos em que se suscitam dvidas quanto
opo entre o sentido real e o literal, na maioria das vezes acontecem
precisamente quando uma das partes sustenta que o contrato celebrado
deve ser entendido em sentido diverso do literal, afirmando que as
palavras no traduziram o sentido que as partes (ou seja, ambas) \ jl
quiseram atribuir-lhe - e onde, portanto, se a alegao for verdadei- I :
ra, a contraparte, que pretende prevalecer-se do sentido literal, conhe- 1 'I
ce o sentido real. para casos como estes que vale a regra do art. 85. " :
I
Se fosse necessrio invocar inovaes legislativas para justificar
uma atual preferncia por concepes objetivistas, caso o disposto no I,
art. 85 do Cdigo Civil devesse realmente ser entendido de acordo ,
I
com concepes subjetivistas, poderamos recorrer Lei de Introdu- i
o hoje vigente, em cujo art, 5 expressamente se estabelece que, "na
aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e
s eXigncias do bem comum". l\1as nem sequer necessrio fazer
,
,
60. V., supra, Capo 5, n. 5.3.2. A necessidade de tutela da confiana do destinattrio.
nos contratos onerosos, est especialmente evidente no art. 1.135 do Cdigo CiviL i
relativo no contrato de compra e vendJ que se realiza ti vista de amostnls: neste
contrato, "entender-se- que o vendedor assegura ter a coisa vendida as qualidades
:
!
.
por elas apresentadas".
61. como resume Larenz (Parle general, cil., p. 457): "Atualmente reconhece-se de
modo unnime pela doutrina cientfica e pela jurisprudncia que a interpretao das
declaraes receptcias h de efetuar-se em considerao s possibilidades de compreenso
do deslillatrio da declarao. Este, por sua parte, e dentro dos limites da diligncia
devida, h de tratar de conhecer o significado dado pelo declarante",
Mais adiante, Larenz insiste. a propsito do S 133 do 8GB: "Se o * 133 remete o
intrprete 'vontade real' do declarante, isso pode ser vlido para as declnraes
receplcias, como j dito, s na medida em que o destinatrio hajn conhecido a
'vontade real' expressada na declarao. isto , o significado dado pelo declarante. Se
o destinatrio entendeu a declarao em sentido distinto do dado pelo declarante,
dccisi vo o signi ficado que o deslinalria podia e devia necessariamente compreender".
~
153
l
--L

"I
isso. Como muito bem reala o Prof. Fbio K. Comparat062, a regr
do art. 85, que remonta a uma sentena de Papiniano (ill collvelltiolli-
bus cOlllra!Jentium voluntatem potias quol11 verba spectari placai!: D.
50, 16, 219), reintroduzida no direito modem o por obra de Pothier e
a seguir consagrada no Cdigo Civil francs (art. 1.156), tem por
finalidade guiar o intrprete para uma interpretao concreta do neg-
cio, fugindo a uma leitura abstrata do texto.
E realmente no se justificaria que o texto fosse entendido no
seu sentido literal, quando o seu sentido verdadeiro, conhecido por
ambas as partes, fosse divers063
Alis, a interpretao dos contratos de acordo com o seu sentido
objetivo e aparente est clara em trs das cinco regras consagradas no
art. 131 do Cdigo Comercial: a primeira, que fala na inteligncia
simples e adequada, de acordo com a boa-f, que deve prevalecer "
rigorosa e restrita significao das palavras"; a segunda, que apela
para uma interpretao das e1usulas duvidosas dentro do contexto
contratual, e a quarta, que d prevalncia a usos e prticas comerciais
e ao "costume do lugar"6oI.
I vao do contrato, ou do negcio jurdico unilateral: o prillcpio da
11
, 62. Fbio Konder Comparato. E'lsaios e pareceres de direito empresarial,
Janeiro. Forense, 1978. p. 180.
Rio de
63. O direito ingls c os demais do sislema da comlllon law, que sempre se manlivcnlm
o ri fiis a concepcs Objclivislns, s vezes levaram-nas longe demais: a preocupao
com o sentido literal fez com que muitas vezes os juzes se recusassem a admitir o
l,i sentido rcal. ainda que se alegasse ser ele conhecido de ambas as partes. Com esta
ressalva, subscreveramoso que Cheshire e Fifoot (eilados por K. Zweigert e H. K[z,
An introduclioll to coml'armive law. Irad., Amslerdam/New York/Oxford, North
,'o ~ Holland Pub.. 1977. v. 2, p. 77. eserevernm, pondo com muila acuidade o problema
I
i
do valor a atribuir a uma declarao negociai:
"Agreement, however, is not a mental stale but an act and. as nn ncl. is a mnltcr
of inference from conduct. The p,uties are to bc judged, not by what is in their
minds. but by whal they have said or written or done. While sue h must be, in
some degree, the slandpoint of every legal syslem, the common law ... lays
peculiar emphasis upon externai appeilrence ... The function of an English
judge is not to seck and satisfy some elusive mental element but to ensure, as
far as praci.ical experience pcrmils, lhat the reasonable expcctations of honesl
men are not disappointed".
64. A tcrccira regra inlerpret<lliva desse artigo constitui-se numa aplicao do princpio
da interpretao de acordo com o sentido real, quando este, apesar de diverso do
,
I
"
literal, seja do conhecimento das partes: "o fato dos contraentes posterior ao contrato,
que tiver relao com o objeto principal, ser a melhor explicao da vontade que as
1-" partes liveram no alO da celebrao do mesmo contraio". A quinta e ltima regra.
o
154
....
r
, isto que se cntende por interpretao do contrato (e do negcio
jurdico, em geral) segundo os princpios da boa-f - a qual, afinal, \
visa dar ao contrato o significado que credor e devedor lhe atribui-
riam, se procedessem com lisura. O segundo desdobramento do prin-
cpio da boa-f, na sua funo interpretativa, diz respeito significa-
o a atribuir ao contrato, quando contenha clusulas ambguas, isto
, clusulas cujo prprio sentido objetivo seja duvidoso: quando isto
acontea, preferir-se- o significado que a boa-f apontc como mais
razovel.
Esta a orientao a que a jurisprudncia sempre tem sido
sensvel, mesmo quando no faz referncia boa-f. Estas referncias,
contudo, tm vindo a multiplicar-se nos ltimos anos65.
Na busca do significado que a boa-f aponte como o mais razo-
vel, a jurisprudncia, nos diversos pases, consagrou um conjunto de
regras, cujo fundamento sem dvida o princpio da boa-f, como as
seguintes:
li
11
1:
I. Comportando uma clusula diversos sentidos possveis, na ['
dvida a interpretao deve favorecer o sentido que assegure a preser- "
i'
"
conserva<io do contrato (ou do negcio), ou o princpio do/avor actlls.
So casos de aplicao desse princpio a cOllvers<iode negcio
jurdico nulo (expressamente prevista no art. 170 do Projeto de Cdigo
l:j
1.
11
1
I"
1I
I'
estabelecendo que. "nos casos duvidosos, que no possam resolver-se segundo as
bases estabelecidas. decidir-se- em fnvor do devedor", faz uma aplicao do segundo i'
desdobramento do princpio da interpretao de acordo com a boa-f: quando o i" l
prprio sentido objelivo suscite dvidas. preferir-se- o significado que a boa-f
aponte como mais razovel.
65. Para ficarmos com um s exemplo, citemos o acrdo de 7-6-1988 do TJRS
(RJTJRGS, 133:362), que logo na ementa consigna que "o contratante no se pode
I',I
valer de uma clusula mal redigida, para fazer interpretao eontrria boa-f e ao
bom senso". Era um caso em que o 3u[or, segundo o acrdo. teria utilizado "termos
ambguos ... inadvertidamente aceitos pela r". Fundamentando a deciso, consignou-se
o seguinte:
"As clusulas do contrato devem ser interpretadas segundo as normas do
i I
trfico, de acordo com o que usual e compatvel eom a poca, com as
circunstncias e com a natureza do contrato. H que se atentar para o bom
senso e, principalmente. para o princpio da boa-f, segundo o qual O contrato
deve scr cumprido e executado de acordo com as justas expectativas das partes
contratantes. No caso, essejusto equilbrio, que os contratantes razoavelmente
e justificadamente esperavam realizar atravs do contrato firmado, ficaria
violentamentc rompido com a exigncia de um preo exorbitante e irreal..." .
155
I~
I
, ,
: !j,

,
,ti
Civil) e a regra u/iIe per inutile non vitiatur, consagrada nos arts. 153
do Cdigo Civil e 51, ~ 2?, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
Ir preceito este ltimo referente preservao do contrato de consumo,
,I
. rI apesar da extirpao de clusulas tidas como abusivas.
2. Havendo dvida quanto ao significado da clusula, ser ela
1/: interpretada no sentido mais favorvel parte que assume obrigaes:
o princpio do menor sacrifcio, ou da interpretaria in favorem
debitoris, ou, ainda, do in dubio mitius.
O Cdigo Civil contm uma aplicao significativa deste princ-
pio do menor sacrifcio, quando dispe que os contratos gratuitos, a
que chama de "benficos", "interpretar-se-o estritamente" (art, 1,090).
Existem outras aplicaes nos arts. 1.483 e 126 do Cdigo Civil, 131,
n. 5, do Cdigo Comercial, 47 e 54, ~ 4?, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, etc66.
Entre as mximas compiladas no ltimo Ttulo do Digesto esto
duas, atribudas respectivamente a Gaio e a Marcelo, que demonstram
como antiga esta regra, alis vlida tambm para a interpretao de
leis em geral: semper in dub;;s benigniora praeferenda sunt (O. 50,
17, 56) e in re dubia benigniorem interpretationem sequi, non minus
justius est quam tutius (O. 50,' 17, 192, ~ F).
3. Havendo dvida quanto ao significado de clusula predisposta
por uma das partes, a interpretao deve ser no sentido menos favo'
I'~l
rvel a quem a redigiu: o princpio da interpretao contra o
predisponellle, ou da illlerpretatio contra proferemem, ou ainda a
regra in dubio comra stipulatorem. Esta regra especialmente impor-
1'.1' tante hoje em dia, devido difuso dos contratos padronizados e de adeso.
Trata-se de regra j muito antiga, que na Frana se diz haver
sido formulada no sculo XVII, por DomaI. O fato que ela foi
sempre aplicada pela jurisprudncia e, entre ns, recentemente foi
levada ao Projeto de Cdigo Civil: "Quando houver no contrato de
adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a
66. A esse respeito, os Cdigos Civis italiano e portugus tm disposies lapidares
e praticamente idnticas, respectivamente nos arts. 1.371 e 237. Segundo este ltimo,
"em caso de dvida sobre o sentido da declarao, prevalece, nos negcios gratuitos,
o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior
equilbrio das prestaes". No Cdigo Civil italiano. art 1.371, estipula-se que "qualora
.'. iI contratto rimanga oscuro, esso deve cssere intcso nel senso meno gravoso per
l'obbligato, se e a titolo gratuito. e nel senso che rcalizzi l'equo contemperamcnto
degli interessi delle parti, se e a titolo oneroso".
"I, 156
iJ
I.!.
I iI
interpretao mais favorvel ao aderente" (art. 423). No Cdigo de
Defesa do Consumidor, ela poderia ser inferida do art. 47 (se toda
clusula ambgua, constante de qualquer contrato de consumo, deve I,
I
ser interpretada em favor do consumidor, por maioria de razo devem
s-lo aquelas constantes de contratos padronizados ou de adeso), e
" [
'~
tambm est implcita no art. 54, ~ 3?: "Os contratos de adeso
escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos I
e legveis, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor".
Quanto funo interpretativa da boa-f, ficaremos por aqui.
verdade que, em matria de clusulas abusivas, esta a funo sobre
a qual a jurisprudncia chamada mais freqentemente a se pronun-
ciar, mas ela no suscita dificuldades maiores.
8.6. Funo integrativa da boa-f
8.6.1. Relao obrigacional complexa, ou sistmica
li
~I
/.
O segundo comando em que se desdobra o princpio da boa-f i I:
. I'
estabelece que os direitos e deveres das partes no so, para cada uma, i I'
apenas o de realizar a prestao estipulada no contrato ou no negcio
,.
jurdico unilateral, eventualmente acrescido.de outros deveres previs- I
tos pelas partes e ainda dos estabelecidos nas leis, supletivas ou
imperativas, aplicveis ao negcio celebrado: a boa-f impe a obser-
I~
li
"
vncia tambm de muitos outros deveres de conduta, que vm sendo
evidenciados a partir da anlise da obrigao de uma perspectiva li!
sistmica, ou globalizante. i
I I
I
Na verdade, existem duas maneiras de encarar qualquer situao
jurdica obrigacional da vida real: uma, vendo nela apenas o que se
chama de relao obrigacional simples, isto , somente vendo o I
vnculo entre credor e devedor, que se traduz no poder do primeiro de I',
exigir uma prestao, que o segundo tem o dever de realizar; outra,
vendo-a numa perspectiva totalizante ou globalizante, com a plurali-
dade de direitos, obrigaes e outros vnculos jurdicos que nela se
interligam. Nesta perspectiva, teremos o que se ch'ama de relao
li
I j
obrigacional complexa, ou sistmica. Quando se considera a relao
obrigacional simples, seleciona-se de uma determinada situao da
vida real apenas um direito respeitante a uma prestao exigvel (di-
reito subjetivo de crdito), acompanhado do dever correspondente de
realiz-Ia, que est a cargo de outra pessoa. Quando se considera a
relao obrigacional complexa, olha-se a situao na sua totalidade, i 'I
I I
157
-L
,~ I
1'1'
',iil considerando direitos, deveres, poderes, nus e faculdades, digam ou
no respeito a prestaes exigveis de uma ou outra parte.
Olhando a questo apenas do ngulo dos contratos, que so as
I ~l
I,
nicas relaes obrigacionais que interessam para o nosso estudo,
desse ponto de vista globalizante fica claro que um contrato normal-
mente composto por um conjunto de direitos, deveres, poderes e
faculdades, que se ligam s respectivas partes, formando uma conste-
lao de mltiplas situaes jurdicas.
Concretizemos com um contrato de locao de imvel.
Encarando a relao contratual do ponto de vista da relao
obrigacional simples, poderemos falar na obrigao de pagar o alu-
guei, com o locador podendo exigir este, e o locatrio devendo pag-
lo. Do ponto de vista da relao obrigacional complexa, teremos o
conjunto de direitos e deveres que na locao unem reciprocamente
II
locador e locatrio, e a que se referem os arts. 22 e 23 da Lei n.
! 1.
8.245/91: o locador obrigado a entregar o prdio, a garantir ao
.f locatrio o seu uso, a resguard-lo de embaraos e turbaes de
:"; terceiros. etc.; o locatrio obrigado a pagar o aluguel, a reparar os
.. 1,~
estragos a que der causa, a restituir o imvel ao termo do contrato,
;1
etc. E repare-se que muitos outros direitos e deveres existem, previs-
,.1
tos noutros preceitos, como a brigao do locador de dar preferncia
ao locatrio na hiptese de venda (art. 27), o direito do locador d~
exigir periodicamente reajustes (art. 17, pargrafo nico) e revises
. ".l!it'j- .
I!I
(arts. 19 e 68), ou ainda o seu direito de recusar o pagamento de
aluguis atrasados ou em montante inferior ao devido, e mcsmo o
direito de requerer o despejo do locatrio.
,If Outra concretizao: relao obrigacional simples ser o direito
,.(
.' do trabalhador de exigir do patro, no fim do ms, o seu salrio;
"i'
relao obrigacional complexa ser a relao de emprego existente
j entre patro e empregado, com todos os direitos, deveres, nus, etc.,
que mantm ambos numa situao de correlao e interdependncia.
,I Uma relao obrigacional, na acepo restrita, apenas um
vnculo, constitudo por determinado direito subjetivo do credor, diri-
gido realizao da prestao (crdito), e pelo correspondente dever
jurdico do devedor de realizar esta (dbito). apenas um dos vncu-
los que se podem distinguir no mbito do todo constitudo pela rela-
o obrigacional complexa. E, considerada em si mesma, a relao
obrigacional simples mera abstrao; aquilo que encontramos na
vida real so relaes obrigacionais complexas: como algum disse, a
obrigao simples "mero vnculo singular descarnado" que "deixa
158
.,
~'":j; I
.ll~~
J
ir
I
r,!
.1' passar a realidade da mesma forma que as malhas duma rede deixam I
passar a gua dum rio"67.
Esta concepo da relao obrigacional complexa, que represen-
ta algo mais do que a mera soma dos direitos, deveres, poderes e
outras faculdades jurdicas nela englobadas, noo hoje definitiva-
mente incorporada cincia jurdica68 De nossa parte, apenas obser-
vamos que talvez fosse mais correto falar em "sistema" do que em
"conjunto" ou "processo"; por isso, temos falado em relao obriga-
cional complexa, sistmica ou sistema obrigacional.
Na verdade, segundo a moderna teoria dos sistemas, um sistema
um conjunto de elementos que se comportam corno uma unidade;
os elementos esto inter-relacionados de tal forma que modificaes
em um deles provocam alteraes, maiores ou menores, em outros: j
vimos isto, em captulo anterior69 A prpria cultura, em sentido
sociolgico, que um antroplogo ingls do sculo XIX (E. B. Taylor)
I I;
j definia como "os conhecimentos, as crenas, a arte, o direito, a I1 '
moral, os costumes e todas as outras aptides e hbitos que o homem
r ~
adquire enquanto membro de uma sociedade", tambm um sistema I
- um sistema de normas, crenas e valores que definem os compor- I
,I
tamentos esperados dentro de um grupo social. Direito, moral, reli-
gio, cortesia sero sistemas normativos socioculturais. E cada ramo i:
de direito (penal, civil, obrigaes, etc.) tambm um sistema, embo- ,I
ra de dimenso menor. E uma certa e determinada situao obrigacio-
nal de vida real tambm um pequeno sistema: no aquela simples
relao jurdica linear entre duas pessoas, uma com o poder de exigir
! I:
uma prestao, e a outra com o dever de realiz-Ia, da definio
67. Carlos Alberto da Mota Pinto, Cesso de contrato, Rio de Janeiro, Forense, 1985,
p. 264. Em Portugal, a obra foi publicada em 1970, com o nome de Cesso da
posio contratual.
68. Entre ns, parece ter sido Clvis do Couto e Silva (A obrigao como processo,
So Paulo, Bushatsky, 1976, p. 8 e s.) quem primeiro encarou a obigao na sua
II I
totalidade, dizendo que ela constitua um "processo", isto para "sublinhar o ser
dii1mico da obrigao, as vrias fases que surgem no desenvolvimento da relao I,
obrigacional e que entre si se ligam com interdependncia". Segundo este ilustre
professor gacho, a relao obrigacional entendida em sentido amplo "abrange todos
os direitos, inclusive os formativos, pretenses e aes, obrigaes, excees, e ainda
posies jurdicas. C..) Sob o ngulo da totalidade, o vnculo passa a ter sentido
prprio, diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma de suas partes, de um
compsito de direitos, deveres e prelenses, obrigaes, aes e excees". ! .1
69. V. Capo 2, n. 2.1.
159
1-, ::I.
I:~!.

clssica; antes um conjunto de comportamentos inter-relacionados,
satisfazendo quase sempre necessidades de natureza econmica, valo-
rados pelo direito e sofrendo a influncia de numerosos fatores do
meio econmico e social em que se desenvolvem.
8.6.2. Deveres primrio.s e secundrio.s de prestao. e deveres
acessrio.s de co.nduta, o.u laterais
partindo da anlise do contedo da relao obrigacional com-
plexa, ou sistmica, que se encontram inmeros deveres de conduta,
que tm todos como pressuposto a necessidade de agir de acordo com
a boa-f. So tais deveres de conduta que se designam de deveres
acessrios, laterais, ou correlatos - segundo uma classificao de
li origem germnica, que se vai expandindo, mas experimentando ainda
dificuldades na fixao no s de seus limites, como de uma termino-
iI~:
,11
logia nica 70.
De acordo com a classificao que parece mais difundida, h
que distinguir na obrigao em geral, e na relao contratual em
li especial, deveres de prestao e meros deveres de conduta. Os pri-
meiros traduzem-se em prestaes exigveis e subdividem-se em de-
!I veres primrios e secundrios; Os outros, tambm chamados de deve-
res acessrios, .ou laterais, no dizem respeito a prestaes especfi;
cas, revelando-se apenas na medida em que sejam necessrios para
realizao das finalidades da prpria relao obrigacional.
Os deveres primrios de prestao, a que o Prof. Antunes Va-
rela chama de deveres principais ou tpicos71, seriam respeitantes
realizao da prestao debitria, ou, com mais preciso, da prestao
70. V., sobre a matria, entre ns, Clvis do Couto e Silva, A obrigao como
processo, cit., especialmente p. 111-21. Na literatura jurdica ponuguesa, v. os seguintes
autores: Antnio M. R. Menezes Cordeiro, Da boa-f, cit., especialmente v. 1, p.
547-54 e 583 e 5.; Estudos de direito civil, Coimbra, Almedina, 1987, v, 1, p. 122 e
S., 173, 185 e s; e Direito das obrigaes, Lisboa, ed. policopiada, 1980, v. 1, p.
304-5; Carlos Alberto da Mola Pinto, Cesso de contrato, cit., p. 273 e 5.; Joo de
Matos Antunes Vare1a, Das obrigaes em geral, 2. ed., Coimbra, Coimbra Ed.,
1973, v. 1, p. 102-9; Direito das obrigaes, Rio de Janeiro, Forense, 1977, v. 1, p.
149 e s. e 204-5. Na literatura italiana, destaca-se, entre as obras mais recentes, a de
Adolfo di Majo, Obligazioni in gellerale, cit., p. 296 e s.
O recente Direito dos contraIas e dos alas unilaterais, do Prof. Carlos Alberto Bittar
(Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 40), tambm fala expressamente nos "deveres
correlatos ou laterais", reconhecidos "em todas as espcies contratuais" e decorrentes
do princpio da boa-f.
71. Das obrigaes em geral, cit., p. 104.
160
.I...
r
principal. Os deveres secundrios de prestao, que so tpicos de
\
obrigaes complexas, incluiriam, ainda na lio de Antunes Varela,
"no s os deveres acessrios de prestao principal (destinados a
preparar o cumprimento ou a assegurar a perfeita execuo da presta-
o), mas tambm os deveres relativos s prestaes substitutivas ou
complementares da prestao principal". Os meros deveres de condu-
ta, ou deveres laterais, a que Antunes Varela chama de deveres
acessrios de conduta, so, ainda segundo este Mestre portugus,
aqueles "que, no interessando diretamente prestao principal, so
todavia essenciais ao correto processamento da relao obrigacional
em que a prestao se integra"72
Os deveres secundrios ainda esto diretamente ligados reali-
zao da prestao principal, sendo, por isso, ainda determinveis a
priori; por outras palavras, ainda so prestaes autonomamente exigveis.
J os meros deveres (acessrios) de conduta, a que Mota Pinto I
chamava de laterais, traduzindo a designao Nebenpflichtell, propos- \
'1
I
72. De nossa parte, se no fosse contribuir para aumenlar a confuso, preferiramos i
falar, numa terminologia que nos parece mais apropriada, em deveres principais,
acessrios ou sewlldrios, e laterais ou correlatos. Em especial, no vemos por que
"acessrio" e "secundrio" devam traduzir realidades diversas. Assim, teramos:'
a) Deveres principais, ou primrios. seriam aqueles que se traduzem na realizao da
prestao debilria; seriam, afinal, o "dbito" das anlises clssicas da obrigao.
Uma relao obrigacional pode ter apenas um dever principal (ex.: devolver a coisa
emprestada), ou dois ou mais, se vrias forem as prestaes, como sucede nos
contratos com prestaes correlacionadas (ex.: as obrigaes especficas do comprador
e do vendedor). Tm tambm diversos deveres principais as relaes obrigacionais
Juradouras, onde cada parte deve realizar repetidas prestaes principais (pagamento
do salrio todos os meses, prestao do trabalho a cada dia til, etc.).
b) DCl'eres secundrios, ou acessrios, seriam aqueles dirigidos realizao de
prestaes ainda especficas, mns diferentes da prestao principal. Algumas deslas
prestaes so sucedneas do dever principal, como a indenizao por inadimplemento
(CC. art. 1.056); outras coexistem com o dever primrio, sem o substiturem, como
a indenizao no caso de mora (arl. 956); OUlras ainda, e bem mais numerosas, so
necessariamente acessrias da prestao principal. tendo por finalidade exelusiva
assegurar a realizao desta - como o dever de guardar a coisa a ser entregue, o de
acondicion-Ia para transporte, de providenciar o prprio transporte. quando tal tiver
sido acordado.
c) Del'eres laterais, ou correlaros (como chamados pelo Prof. Bittar), ou ainda
dCI'eres de proteo (dol'eri di proteziofle, na terminologia consagrada na Itlia), ou
simplesmente outros del'eres de cOllduta, como lhes chama Larenz, seriam aqueles
que no dizem respeito a prestaes especficas. ainda que s auxiliares para o
cumprimento do dever principal de prestao, antes visam proteger a pessoa c os bens
da outra parte contra riscos de dnnos c, em geral, auxiliar na realizao das finalidades
da prpria relao obrigacional.
161
--l w.

ta por Esser, os mesmos a que o Prof. Carlos Alberto Bittar chama de
correlatos73, tendo por finalidade assegurar que a pessoa ou os bens
da parte contrria no sofrero danos por causa, nem durante a reali-
zao da prestao debitria, no se traduzem em prestaes especfi-
cas, identificveis com antecipao, para que o credor pudesse exigir
o seu cumprimento; eles tm como nico fundamento o princpio da
boa-f e, por isso, s so identificveis em cada caso concreto - e,
normalmente, s podem ser apontados depois de haverem sido viola-
dos, provocando danos.
Se, concretizando um pouco, dever secundrio aquele do ven-
dedor de entregar ao comprador os documentos necessrios ao regis-
tro de transferncia da propriedade, j ser mero dever lateral, ou
acessrio de conduta, imposto pela boa-f, o que obriga o vendedor a
eventualmente dar assistncia ao comprador, caso venha a ser neces-
srio, no futuro, requerer alguma retificao nos dados constantes do
registro. No contrato de locao, ser dever secundrio aquele do
locatrio de entregar a coisa, quando findar o contrato, como tambm
ser dever lateral, de acordo com a boa-f, a obrigao do locatrio,
ainda que o contrato seja omisso, de permitir a interessados o exame
do imvel, quando ele mesmo haja avisado que vai dar por findo o
contrato (cf. Lei n. 8.245/91, art. 6?), ou a obrigao de avisar o
proprietrio da ocorrncia de uma infiltrao de gua, para efeitos do
disposto no art. 21 da mesma lei; faltando a estas obrigaes, ser,
responsvel pelos danos que ocasionar.
Esses deveres acessrios de conduta, que so os mais importan-
tes neste tema da integrao dos contratos atravs do recurso ao
princpio da boa-f, so usualmente tripartidos em deveres de prote-
o, de esclarecimento e de lealdade: por fora dos primeiros, prele-
ciona Menezes Cordeir074, "as partes, enquanto perdure um fenmeno
l, contratual, esto ligadas a evitar que, no mbito desse fenmeno,
sejam infligidos danos mtuos, nas suas pessoas e nos seus patrim-
nios"; pelos segundos, de acordo com o mesmo autor, as partes esto
obrigadas "a, na vigncia do contrato que as une, informarem-se
'1
mutuamente de todos os aspectos atinentes ao vnculo, de ocorrncias
que, com ele, tenham certa relao e, ainda, de todos os efeitos que,
da execuo contratual, possam advir"; quanto aos deveres acessrios
de lealdade, estes "obrigam as partes a, na pendncia contratual,
73. Como se disse na nota 70, assim que Carlos Alberto Bittar, Direito dos
co/llratos, cit., p. 40, denomina tais deveres decorrentes do princpio da boa-f.
74. Da boa-f, cit., p. 604 e s.
162
rlll ~
d ---l.
,I'
"
I
absterem-se de comportamentos que possam falsear o objetivo do
'.
negcio ou desequilibrar o jogo das prestaes por elas consignado".
Quanto aos deveres de proteo, que compem a primeira cate-
goria, deve dizer-se que entre ns no tm importncia maior, ao
contrrio do que acontece no sistema jurdico alemo, Na verdade,
tanto entre ns como na generalidade dos ordenamentos jurdicos que
seguiram o modelo francs, consagra-se um princpio geral de respon-
sabilidade (geralmente dita "extracontratual", mas que melhor seria
chamada de "civil em sentido estrito"7S) por todos os danos causados
a outrem, de forma culposa ou dolosa (cf. art. 159 do CC)76
Uma situao tpica em que fica patente a importncia dos de-
veres ditos de esclarecimento (ou tambm de informao) a do dolo
negativo, ou por omisso, prevista no art. 94 do Cdigo Civil e cuja
conseqncia a prpria invalidao do negcio jurdico, acrescida de
perdas e danos a cargo do responsvel. Nos termos deste preceito, I
I
I!!
configura dolo a reticncia, o silncio intencional de uma das partes
a respeito de circunstncias essenciais para a outra. Ora, tal essencia-
I 'I'
!".
lidade ter necessariamente de ser aferida de acordo com a regra da
boa-f. No Cdigo Civil italiano existe um preceito, o art. 1.338, que, I i,
"
"
a partir do mesmo fundamento, impe a obrigao de indenizar em
qualquer hiptese em que o contrato seja invalidado por causa que I I
uma das partes conhecesse, ou devesse conhecer - isto , no apenas
quando haja dolo, mas tambm quando haja mera culpa77. I~
Os deveres laterais de conduta so numerosos especialmente nas
relaes obrigacionais que se estendem no tempo, como, conforme I:,
exemplifica o Prof. Bittar, "em situaes de prestao continuada de
servios, em contrato de assinatura, de assistncia tcnica, de forneci
mento, de transporte", Pode-se dizer ser aqui que se enquadra a "
75. v., supra, nota 17.
76. No sistema jurdico alemo ainda persistem, em matria de responsabilidade civil
em sentido estrito, resqucios da antiga enumerao casustica das hipteses cobertas
por este tipo de responsabilidade: de fato, segundo o ~ 823 do Cdigo Civil alemo,
est obrigado a reparar o dano causado quem "fizer atentado ilcito contra a vida, a
integridade fsica, a liberdade, a propriedade de outrem, ou contra qualquer outro de
seus direitos", e ainda quem "comete infrao a lei visando a proteo de outrem".
Ora, como no fcil extrair desta enumerao casustica um princpio geral de
responsabilidade por todos os danos causados, no direito alemo ganha relevo a
ncccssidade de se destacar a importncia dos "deveres de proteo".
77. O art. 1.338 do Cdigo Civil italiano dispe: "A parte que, conhecendo ou
devendo conhecer a existncia de uma causa de invalidade do contrato, no tenha dela
dado notcia outra parte, obrigada a ressarcir o dano que esta tenha sofrido, por
haver confiado, sem sua culpa, na validade do contrato". "'1
163
1
;

conhecida obrigao de incolumidade (se ela realmente tiver natureza

.. r
Se pudssemos sugerir uma orientao geral, vlida para os
I..
contratual, o que no lquido), sendo tambm aqui que se incluem
os deveres de informao e esclarecimento impostos ao segurado nos
arts. 1.443 e 1.444 do Cdigo Civil, os impostos ao fornecedor de
deveres laterais e tambm para muitos dos deveres secundrios de
prestao, esta seria a de que, em regra, as obrigaes resultantes do
l: I,
1,.
princpio da boa-f so "deveres de comportamento, no expressa- ft

ri
r.~.ll".. ! produtos e servios nos arts. 9~e IOdo Cdigo de Defesa do Consu-
mente previstos", so "obrigaes que no poderiam deduzir-se de
- ~:~
midor, e, em geral, "as cautelas, avisos, comunicaes e cuidados fI
especiais no trato dos negcios"78 - porque, todos, resultam da outras fontes", como afirma di Maj08l. Tais "deveres de comporta- "

lealdade, correo e lisura exigveis, do dever de cooperao com a mento" podem ser deveres de informao, de assistncia, de coope-
outra parte, ditados pela boa-f. rao, de proteo de pessoas e bens. So deveres de comportamento
A violao de tais deveres (acessrios) de conduta, ou laterais, que, afinal, se traduzem em deveres de colaborao com a contraparte
'.1', i tem conseqncias diversas, s vezes implica a invalidao do pr- - mesmo que no seja possvel esquecer a advertncia de Dabin, de
1... 1I~,
1,1

prio negcio jurdico, como acontece na hiptese, h pouco referida, que "o exerccio para fins pessoais de um direito de finalidade egosta II
r II i
de dolo por omisso. Porm, estas situaes configuram responsabili-
dade pr-contratual, que foge ao mbito deste livro. Aquelas situaes
est dentro do normal (est dans la ligne normale)"82
'I
'i:
I,

,I'I
de violao de deveres gerais de conduta que interessam aqui so as 8.6.3. Outras observaes
que acontecem no decurso da prpria relao contratuaL Ora, tais
Ir violaes normalmente daro contraparte um direito de indenizao;
todavia, como enfatiza o Prof. Antunes Varela79, podem "dar mesmo
Muito mais haveria a dizer (e deveria ser dito) a propsito da
funo integrativa. Especialmente, seria de se destacar que o trabalho
t ~I
OI'
~!
I"
I
I,'JI
i! origem resoluo do contrato ou a sano anloga", Adiante, a
propsito da extino de obrigaes imposta pela boa-f,. teremos
a que a jurisprudncia geralmente se dedica, quando afirma recorrer I

f!
r I. ocasio de ver como a violao do dever de agir de acordo com esta
quer "vontade tcita" das partes, quer sua "vontade hipottica ou
I: b I conjecturai", para preencher omisses de regulamentao, constitui J
f ~, ' :. chega a justificar a resoluo de' contratos80

i! . I
r
I .
efetivamente, na realidade, um mero ditar s partes da soluo que o
juiz tem por mais razovel (segundo sempre a boa-f, mesmo quando 1I I
ir ,; !
"
78. Bittar, Direito dos contratos, CiL, p. 40. no referida), independentemente de ponderaes sobre aquilo que as
;1 ',.i 79. Das obrigaes em geral, ciL, p. 107. partes efetivamente teriam acordado (ou, com freqncia, aquilo que I
li I 80. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul teve oportunidade de proferir uma
uma das partes teria unilateralmente imposto outra), se o caso i
1: I I
,I
i deciso, em data recente (ac. de 16-8-1988, R1T1RGS, 133:401), procurando aplicar
estes princpios - e citando expressamente Menezes Cordeiro e Antunes Varcla.
Considerando "provado que o demandado, depois de vender autora a casa e os
houvesse sido previsto.
Como, porm, j estamos dando boa-f um desenvolvimento
que foge ao previsto, vamos acrescentar apenas trs observaes, e
"I
1"
direitos sobre o terreno ... aps transferida a posse dos bens, praticou o inusitado ato
encerrar este nmero83. 1
de desaloj-Ia do lugar, vendendo novamente os bens para terceira pessoa", sentenciou
I
nos seguintes termos: "Assim agindo, o ru descumpriu com um dever secundrio do
contrato, qual seja o de no tomar nenhuma medida suficiente e capaz de inviabilizar
para a compradora o uso e gozo do bem adquirido. O vendedor que ameaa a 81. Adolfo di Majo, Obbligazioni in generale, ciL, p. 346.
compradora de morte e a faz abandonar o prdio est descumprindo uma obrigao 82. Jean Dabin, Le droit subjecfij, ciL, p. 296.
I
anexa, pois tornou invivel, com .0 seu procedimento futuro, a perfectibilidadc do
negcio, na sua continuidade". 83. H autores que discordam do relevo autnomo de uma "funo integrativa". Para !
O acrdo inseriu a questo no mbito da culpa POSf factum jinitum e decidiu pela
especificar, citamos 1. L. Fagnart, Professor da Universidade de Bruxelas (L'excution
de bonne foi des conventions: un principe'en expansion, cit., p. 291-2):
I
resoluo do contrato, com devoluo pela compradora do preo, mas tendo ela
"... il Ya ... des tribunaux e[ des auteurs qui invoquent ce principe {da execuo

I
direito a indenizao por perdas e danos.
de boa-f} pour justifier des solutions qui cn ralit constituent J'application
I" Sobre a culpa post factllm jinitum, que uma das matrias onde se tem revelado mais
d'autres normes juridiques.
profcua a anlise dos deveres laterais ou correlatos, v. a ltima nota de rodap do
C'est ainsi que quelques auteurs ont soutenu que le principe de l'excution de
II presente captulo.
bonne foi impliquerait la 'fidelit d'exculon'. Cela signifierait que le dbiteur
,1
:I! 164
'i 165
I,ul:,
;[~I
,~ I,
 A primeira observao sobre o relevo dado no Cdigo de
Defesa do Consumidor aos deveres de informao, comunicao e
vigilncia: um dos princpios da Poltica Nacional das Relaes de
Consumo a "educao e informao de fornecedores e consumido-
res, quanto aos seus direitos e deveres" (ar!. 4", IV); dois dos "direitos
bsicos do consumidor" so "a informao clara e adequada sobre os
diferentes produtos e servios" e "a proteo contra a publicidade
enganosa e abusiva" (art. 6, III e IV); o fornecedor obrigado a
informar sobre a nocividade ou periculosidade de produtos e servios
(arts. 9" e 10, J?); "toda informao ou publicidade ... obriga o
fornecedor ... e integra o contrato" (ar!. 30); "a oferta e apresentao
de produtos e servios devem assegurar informaes corretas ..." (ar!.
31); " proibida toda publicidade enganosa ou abusiva" (ar!. 37), etc.
A segunda observao diz respeito ao reduzido interesse que tem
a funo integrativa a respeito de clusulas abusivas, que afinal foi o
tema que nos levou a fazer o estudo que conduziu a este livro. Na
verdade, a constatao da abusividade de uma clusula implica, em
princpio, apenas a nulidade desta, permanecendo vlido o contrato
(Cdigo de Defesa do Consumidor, ar!. 51, 2"). Dificilmente acon-
tecer que, detectada uma cllisula abusiva em algum contrato, seja
necessrio colmatar a lacuna, fazendo apelo aos princpios da boa-f.'
A ltima observao sobre as relaes da funo integrativa
1'.i
1' com as funes interpretativa e de controle.
Se deveres laterais e at diversos deveres secundrios de presta-
o se integram ao contrato por fora do princpio da boa-f, porque
a funo integrativa no qualitativamente diversa da funo interpre-
tativa: a integrao apenas a continuao da interpretao do contra-
to, para alm das disposies previstas pelas partes, ou impostas pela
lei. Dizendo de outra forma, tanto a funo interpretativa como a
integrativa tm por finalidade determinar quais so as obrigaes e
quais so os direitos das partes - alis, determinando quais so as
doit se conduirc cn bon perc de famillc ct rcspcctcr lautes Ics obligations qui
dcoulent implicitcrncnt de la convention. On rctrouvc iei cc que I'on a parfais
appcI la '[onetian compltivc' de la bonnc foi.
Cctte conception parait conlcslablc. La dtermination dcs obligations conlractcs
par les parties releve du domaine de l'illlerprtalion du contrat ... Le principe
de ['excution de bonne foi dcs convcnlions n'a pour objct de combler Ics
lacunes apparentes de la convcntion".
166
, ~
obrigaes de uma parte, ao mesmo tempo ficam estabelecidos os
direitos que competem respectiva contraparte.
Quanto s relaes entre as funes integrativa e de controle, h
a ressaltar que, dizendo ambas respeito fase da execuo do contra-
to, elas esto prximas, e tambm se complementam. Na verdade, se
a funo integrativa determina quais so os direitos e obrigaes das
partes, j a funo de controle, que vamos ver a seguir, tem por
finalidade esclarecer como podem elas exercer os direitos que a cada
uma competem, ou, dizendo de outra forma, tem por finalidade deli-
mitar o modo de exerccio desses direitos~ e aqui que a boa-f de
novo intervm, delimitando at onde legtimo tal exerccio. Assim,
se a funo integrativa se traduz em deveres de colaborao com a
contraparte, j a funo de controle enfatiza deveres de agir com
moderao no exerccio dos direitos que cada parte tem contra a outra.
ji
8,7. Funo de controle da boa-f
8.7.1 Autonomia privada, abuso de direito e boa-f
A funo de controle corresponde ao terceiro comando em que
se desdobra o princpio da boa-f (e tambm relativo, como o coman-
do subjacente funo integrativa, execuo das obrigaes): o
credor, no exerccio do seu direito, no pode exceder os limites im-
postos pela boa-f, sob pena de proceder ilicitamente ou, pelo menos, i I
I
antijuridicamente.
A boa compreenso da funo de controle exige referncia obri-
gatria autonomia privada (que, afinal, a "controlada") e ao abuso
de direito (em que se traduz todo exerccio inadmissvel de um direi-
to). Por um lado, o poder de auto-regulamentao de interesses, em
que consiste a autonomia privada, exige que se conceda aos particu-
lares ampla margem de discricionariedade. Por outro lado, se todos os
direitos tm uma funo social84, nenhum pode ser legitimamente
utilizado seno de acordo com tal funo; para cada direito, haver
um modo normal de exerccio e existiro formas de exerccio anmalo.
Em tese, tudo parece simples:/se no se pode conceber nenhum
direito que no esteja de algum modo limitado, ser ilegtimo (isto ,
ilcito, ou, no mnimo, antijurdico) o seu exerccio, quando se exce-
84. v., supra, Capo 5, n. 5.2.
I
167 I
I!
i~
 ;;il
".1 ,
1
dam os limites respectivos. Alis, o Projeto de Cdigo Civil di-lo
expressamente85, mas o atual Cdigo no deixa de prev-lo, quando
dispe (art. 160, I) no constiturem aos ilcitos "os praticados ... no
exerccio regular de um direito reconhecido". A contrario sensu, so
ilcitos os atos praticados no exerccio irregular de um direit086
~lI,t
Quando a prpria lei que indica as finalidades especficas para
as quais permitido o exerccio do direito, fica mais fcil a visuali-
zao do seu exerccio irregular como hiptese de no direito. Por
exemplo, nos termos dos arts. 47, III e ~ I? (locao residencial), e
52, Il e ~ I? (locao comercial) da Lei n. 8.245/91, o locador, findo
o prazo do contrato, no ser obrigado a renovar este, podendo reto-
mar o imvel locado, se precisar dele para uso prprio, ou de familiar.
Perante estes preceitos, a chamada retomada insincera de imvel lo-
cado (para finalidades di versas, como a de conseguir o despejo de
locatrio que no concorda com o aumento de aluguel proposto)
claramente uma hiptese de uso irregular (ou, como j veremos,
:r
11 abusivo) de direito.
Na generalidade dos casos, todavia, a lei no indica as finalida-
des para as quais o titular pode exercer o seu direito. E como a
autonomia privada pressupe ";tmpla margem de discricionariedade,
no fica fcil saber, em especial no mbito dos contratos (e tambm
dos negcios jurdicos unilaterais), que so precisamente aqueles atos'
atravs dos quais as pessoas exercem os seus poderes de autonomia
privada, at onde vai o direito da pessoa e a partir de que ponto ela
passa a agir anmala ou irregularmente.
O problema aqui posto o do abuso de direito, em toda a sua
complexidade. Certamente no possvel examin-lo em profundida-
de aqui, mas tambm no possvel fugir-lhe.
Teremos, portanto, de ver os seus traos, mas sem refazer a sua
histria87, e sem fugir dei essencial - daquilo necessrio para funda-
mentar a nossa posio.
85. Projeto de Lei n. 634~B, de 1975, art. 187: "Tambm comete alo ilcito o titular
de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes".
86. Ressalva-se o que se dir adiante sobre os atos abusivos: eles nem sempre sero
ilcitos, podendo, quando lhes fahar o clemento subjetivo da culpabilidade. ser apenas
antijuridicos.
87. sabido que a construo do abuso de direito devida sobretudo doutrina
francesa - sucesso de que esta pode legitimamente orgulhar-se.
I,
168
~ j
.... ;
'\ I
tA:
Aps a inveno da expresso "abuso de direito", ainda no
sculo XIX88, e do seu imediato sucesso, em grande parte pela fora
sugestiva da designao, alis no muito correta89, coube a Planiol
fazer a primeira grande chamada razo, quando salientou a sua
natureza contraditria: "Ie droit cesse ou I'abus commence", o direito
cessa onde o abuso comea90.
Tinha razo Planiol, mas a sua crtica, se atingia a expresso
adotada, no invalidava a noo de abuso de direito, e apenas contri-
buiu para esclarec-Ia - e, assim, hoje pode-se dizer haver acordo em
que o abuso de direito no representa exerccio de direito algum, ou,
como dizem Ghestin e Goubeaux, "no de forma nenhuma conforme
ao direito": "0 uso abusivo de um direito um ato que nunca foi
permitido por este direito"91.
Mas se a autonomia privada exige larga margem de discriciona-
riedade no exerccio de direitos, quando se deve considerar este como
abusivo, ou melhor, como ato contrrio ao direito?
Para opo entre os muitos critrios propostos (dano excessivo,
ausncia de interesse, escolha de modo de exerccio sem utilidade
para o titular, desproporcional idade entre o interesse beneficiado e o
afetado, inteno de prejudicar, desvio do direito da sua funo social,
comportamento anormal, etc.), a discusso parte sempre de duas po-
sies fundamentais, que se pode dizer terem conhecido as suas for-
mulaes definitivas na Frana com Ripert e Josserand: hoje, o que se
procura saber se s h abuso de direito quando a pessoa age com a
inteno dc prejudicar outrem ( Ripert e a sua concepo subjetivista
88. Pelo civilista belga Laurent. como informa Menezes Cordeiro (Da boa f, cit.,
v. 2, p. 670).
89. Ainda hoje h autores que se recusam a aceit-la: Menezes Cordeiro, por exemplo,
que dedica mais de 300 pginas ao abuso de direito. prefere falar em "exerccio
inadmissvel de posies jurdicas" (Da boa f. ciL, v. 2, p. 661-97). A justificao
da preferncia deste Mestre por esta designao est nas p. 898-9.
90. Dizia Marcel Planiol (Trait lmelltaire de droit civil, Paris, LGDJ, 1926, L 2,
p. 298. n. 871): "Esta nova doutrina repousa toda inteira sobre uma linguagem
insuficientemente estudada; a sua frmula, 'uso abusivo dos direitos', uma logomaquiJ,
porque se eu uso de meu direito. o meu ato licito, e quando ele ilicito, que
ultrapasso o meu direito e ajo sem direito (... ) preciso no ser logrado pelas
palavras: o direito cessa onde o abuso comea, e no pode haver 'uso abusivo' de
um direito, qualquer que seja, pela razo irrefutvel de que um s e nico ato no
pode ser ao mesmo tempo conforme ao direito e cOlltrrio ao direito".
91. !lItrodJlc(ioll gllrale, CiL, p. 617.
169
.1
I
L

;-I'
e individua(92), ou se basta que ela tenha o propsito de realizar
objetivos diversos daqueles para os quais o direito subjetivo em ques-
to foi preordenado (agora Josserand e a sua concepo finalista,
teleolgica, ou social - "o ato abusivo o ato contrrio ao fim da
instituio, ao seu esprito e finalidade"93).
Que, sem dvida, h abuso de direito quando, como dizia Ripert,
o ato praticado com inteno dolosa, com esprito de maleficncia,
com o propsito de chicana, ningum duvida e, por isso, podemos
passar adiante e perguntar se s nesses casos existe abuso de direito,
como queria Ripert94, ou se bastar, para que um ato seja considerado
abusivo, que ele seja contrrio sua funo, finalidade, ou ao
"esprito" do prprio direito, como sustentava Josserand? Ser que,
como incisivamente afirmou uma vez o Prof. Rubens Requio, "no
abuso de direito no existe propriamente trama contra o direito do
credor", bastando "o inadequado uso de um direito, mesmo que seja
estranho ao agente o propsito de prejudicar o direito de outrem"95?
Quando falamos na funo social do contrato96, j mostramos
preferncia por concepes finalistas. Se o abuso de direito se traduz
92. Georges Ripert, La regle morale dans le:; obligations civiles, 4. ed., Paris, LGDJ"
1949, p. 157 c s. . uma pessoa pela lei no o so de forma absoluta. Existe uma medida a respeitar no
93. Louis Josserand, De l'esprit des droits et de leur relativit - t!Jorie dite de
ih,
l'ablls des droits, 2. ed., Paris, Dalloz, 1939, p. 300, n. 292.
Josserand estabelecia um paralelo entre as normas (direito objetivo) e os direitos
(direitos subjetivos), dizendo que estes, lal como aquelas, tm O seu "esprito" prprio,
que "relativo"; da o ttulo da sua obra: Do espirito dos direitos e de sua relatividade.
94. La regle morale, cit., p. 171.
A concepo subjetivista, atribuindo ao abuso de direito um fundamento moral,
afirmando ser ele "uma questo geral de moralidade no exerccio dos direitos" (p.
159) ou "um caso de conflito entre o direito e a moral", como dizia Savatier,
expressamente citado por Ripert (p. 187), recebeu poderoso apoio na pessoa desse
mui ilustre jurista que foi Jean Dabin (Le droit subjectij. ci1., p.. 295): "O SIllIl/1l1l1ll
jus do direito positivo torna-se ento a SUl1lma injuria da moral. sobre esse plano
somente que ele pode encontrar tanto a sua justificao como o seu critrio distintivo.
Ao acolher a noo de abuso, o direito legal abre-se sobre a moralidade, que vem
arej-lo, humaniz-lo, individualiz-lo tambm, no que tem de demasiado abstrato c
demasiado tcnico. Numa palavra, a teoria do abuso representa o corretivo de moralidade
que postula a legalidade".
95. Rubens Requio, Abuso de direito e fraude atravs da personalidade jurdica
(disregard doetrine), RT, 410:16.
96. v., SlIpra, Capo 5, n. 5.2.
170
l.
.)
realmente pela ultrapassagem dos limites do direito subjetivo, no se
v C0l110esses limites possam ser outros que no limites internos do
prprio direit097. E limites internos, a nosso ver, s so explicveis
por uma concepo como a de Josserand, em que o contedo de cada
direito subjetivo determinado pela sua run098
97. A moral, da concepo de Ripert, um limite externo, j que ainda representa
uma invas50 de um mundo que no jurdico: por isso, Ripert ainda afirmava (p.
171) que, "para encontrar hipteses reais de abuso do direito, preciso que o ato
realizado seja por si mesmo incensurvel" - o que no exato.
98. Um autor (Michalides-Nouaros, citado por Ghestin e Goubeaux, Introduction
gnrale, ci1., p. 639) pde afirmar que, se o contedo de todo direito subjetivo
determinado pela sua funo, "pode-se falar dos limites internos ou imanentes do
direito que resultam do seu fim e da sua funo ... Um exerccio do direito que fosse
~stranho ao seu fim ou contrrio sua funo no coberto pelo contedo do direito;
constitui pois um ato ilegal ou ilcito, um ato exercido sem direito".
Ghestin e Goubeaux. Itllroductioll gnrale, cit., p. 616-7, precisam bem a diferena
entre limites externos e internos. Limites externos: "Certos poderes, descritos
objetivamente de acordo com a sua natureza ou o seu objeto so concedidos e outros
recusados. Um proprietrio pode construir sobre o seu terreno, no pode invadir o de
seu vizinho; um usufruturio pode habitar o imvel submetido ao seu direito ou d-lo
em locao, no pode demoli-lo". Limites internos: "As prerrogativas atribudas a
seu exerccio. Dizer que um proprietrio tem o direito de comtruir sobre o seu prprio
terreno no significa necessariamente que possa construir no importa o qu, no
importa como".
Menezes Cordeiro (Da boa f, cit., v. 2, p. 861-85) ataca estas teorias "ditas internas,
que pretendem dobrar a estrutura formal dos direitos subjetivos com projeces
determinadas em termos tais que, violadas estas e respeitada aquela, dariam a natureza
do abuso" e que "estendem+se desde a iJeia de abuso em sentido prprio, no incio,
at ao axiologismo formal, passando pela funcionalizao dos direitos e pela sua
considerao teleolgica"; critica tambm as teorias externas, que "redundam ... numa
negao do abuso", e d uma resposta pessoal, em lermos de "disfuncionalidade
intra-subjctiva", caracterizando o abuso de direito como "aspirao cultural de integrao
sistemtica". Diz mesmo que, "na base da idia de disfuncionalidade jurdica, est a
teoria da ao de Roscoe Pound" (p. 880).
Esta teoria da ao, que, alis, de Talcott Parsons, tambm no estranha
concepo geral do direito que tentamos resumir no Capo 2, n. 2.1 e 2.2, mas, na
nossa opinio, se ela aponta para alguma concepo nesta questo do abuso de direito,
ser nitidamente para a linha finalista de Josserand - que na Alemanha foi adotada
(e "traduz um dos poucos exemplos de transferncias doutrinrias francesas recentes
para o espao alemo", como escreve Menezes Cordeiro) por Siebert, o autor diretamente
criticado pelo professor portugus.
i
171
 Todos os casos considerados de abuso de direito luz da con-
cepo subjetiva, todos os atos praticados com o exclusivo propsito
de prejudicar, so tambm atos abusivos luz da concepo finalista,
j que, no sendo nenhum direito subjetivo concedido aos particulares
com a finalidade de molestar outrem, em todos eles existe evidente
desvio de funo. Mas, alm desses casos, que outros mais devero
ser considerados abusivos? Muito especialmente, dizer que abusivo
o ato contrrio funo do direito no resolve o problema, essencial-
mente prtico, de saber quando se deve considerar um ato eminente-
mente discricionrio, como qualquer ato de autonomia privada,
contrrio a tal funo!
. i1i Josserand reconhecia que o seu critrio finalista era de difcil
i,
aplicao, devido ao seu carter abstrato e fugidio, mas acrescentava
que, felizmente, ele podia ser concretizado "graas utilizao do
motivo legtimo que dele constitui a expresso sensvel e como que a
figurao"99
O critrio do motivo legtimo parece, porm, ainda fugidio e,
sobretudo, de ndole excessivamente subjetivista, muito se aproximan-
do das concepes morais do abuso de direito.
Ora, neste- ponto da evoiuo da teoria do abuso de direito
que se insere a _poderosa corrente do pensamento jurdico alemo,'
fundada no ~ 242 do BGB, que o j nosso conhecido preceito geral
sobre a boa-f. Na Alemanha, a concepo subjetivista sobre o abuso
de direito era ainda aquela que havia sido consagrada no Cdigo
Civil, mas foi rapidamente ultrapassada pela jurisprudncia, com o
apoio da doutrina, atravs, sobretudo, do recurso quele ~ 242 -
que Larenz diz mesmo ser "o limite mais importante do exerccio
lcito de um direito"lllO.
99. E Josserand complementava: "o ato ser normal ou abusivo conforme se explique
ou no por um motivo legtimo, que conslitui assim a verdadeira pedra angular de
toda a teoria do abuso dos direitos e como que o seu precipitado visvel" (citado por
GheSlin e Goubeaux, ImrodllCJion glzraie, cit., p. 637).
100. KarlLarenz, Parte ge'lerai. dl. p. 299. Efelivamente, O ~ 226 do 8GB dispunha
que "o exerccio de um direito inadmissvel se unicamente pode ter a finalidade de
causar dano a outrem". Para ultrapassar esta concepo, a jurisprudncia alem
recorreu primeiro ao ~ 826 (que equipara o abuso de direito aos atos ilcitos, ao
detenninar que quem cause a outrem um dano de forma que atente contra os bons
costumes. fica obrigado a indenizar), e depois ao ~ 242, sobre o dever de agir de boa-f.
172
No nos vamos demorar, nem a respeito da evoluo acontecida
na AlemanhalOI, nem nos modos como a boa-f intervm na noo de
abuso de direito. Realmente importante saber que' o verdadeiro
critrio do abuso de direito parece estar no princpio da boa-f: o que
importa assinalar , primeiro, que a boa-f exige de cada parte que,
ao exercer os seus direitos, haja com moderao e, segundo, que se a
discricionariedade concedida aos particulares constitui a sua esfera de
autonomia privada, a boa-f, agora, ter uma funo de limite a tal
autonomialO2.
Na verdade, se bem atentarmos nos atos geralmente apontados
como de abuso de direito, veremos como em todos est presente uma
violao do dever de agir de acordo com a boa-f. Esta violao
patente desde logo nos casos de abuso de direito reconhecidos pelas
concepes subjetivistas: quando se escolhe, com o propsito de pre-
judicar, o modo de exerccio do direito que mais danoso para a
contraparte, manifesta a violao do dever de agir com moderao,
imposto pela boa-f. Mas a violao do mesmo dever de agir confor-
me a boa-f visvel tambm nos demais casos de abuso de direito,
caracterizados apenas por desvio da sua finalidade, independentemen-
te de qualquer propsito de prejudicarlO3. Nestes casos, preciso,
todavia, sermos cautelosos antes de dar como verificado um abuso de
direito, porque a boa-f no exige certamente que ningum proceda
de modo altrusta em relao contrapartel04
101. A respeito da evoluo registrada na Alemanha, 1'., alm de Larenz, Parte
general, CiL, p. 297 c s., Menezes Cordeiro, Da boa f. cit., v. 2, p. 689 e s.
102. Como diz di Mujo, LI doutrina da boa-f in executil'is que oferece "um
parmetro para governar estas formas de discricionariedadc": "o limite derivante do
princpio da boa-f fornece de concretos contedos a velha frmula do abuso do
direi/o, contribuindo em substncia para concretizar as vrias possveis formas dele"
(Obbliga:iolli. ciL. p. 325 e 346).
103. Esses cnsos podem acontecer, como diz Josscrand, "seja quando o titular tenha
fcito uso de uma prerrogativa altrusta no seu interesse pessoal ou mesmo, muito
simplesmente, perdendo de vista os interesses de outrem. "" seja enfim quando ele
tenha cometido uma falta de ordem tcnica na sua realizao, na execuo da instituio"
(cilado por Ghcstin c Goubeaux, llllroductiofl gnrale, ciL, p. 637).
104. Os direitos, como dizia Ripert, "so adquiridos por meio de um sacrifcio ou de
um trabalho, ou transmitidos por algum que tenha fcito este sacrifcio" e "constituem
uma prcrrogati\'a definida e do poder a um homem sobre um outro homem ou sobre
os outros homens" (La regle mora/e, ciL, p. 163).
Mais incisivamente ainda, dizia DJbin que "no cabe aos juristas sancionar, em nome
173
.J..
 Posta a questo nestes termos, ento, sobre o critrio a adotar
para dar como caracterizado um abuso de direito,! nesta matria de
posta pelo art. 187 do Projeto de Cdigo Civil, manifestamente norteado
por concepes finalistas: 'Tambm comete ato ilcito o titular de um
Ir '
j'j contratos no vemos melhor do que considerar que Sexiste abuso de direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos "

li! direito quando haja manifesta desproporo entre d interesse prosse-
guido pela parte e aquele da contraparte que lesado, quando seja
,.i" manifesta a desproporo entre as vantagens auferidas pelo titular do
direito e os sacrifcios infligidos outra parte.
il\
. Na verdade, se o contrato tem uma funo social, se os direitos
reconhecidos a cada parte tm por finalidade no s a satisfao de
interesses privativos de cada uma delas, como tambm a realizao de
interesses sociais (o interesse geral, ou o bem comum, como quer que
'I
, estas expresses sejam entendidas em cada sociedade, mas que, em
'i matria de contratos, sempre sero integradas pela finalidade de asse-
gurar a maximizao da riqueza, pelo melhor aproveitamento
recursos disponveis), no se v como seja possvel tutelar pretenses
de um contratante que, considerando o seu interesse, representem
li
i'
sacrifcio manifestamente
tratante.
desproporcional dos interesses do co-con-
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes"i06
A este ar!. 187 ns s faramos uma ressalva: em rigor, o ato , ',
considerado de abuso de direito nem sempre ser ilcito, embora seja
sempre antijllrdico. Apesar da redao de preceitos como o art. 187 I
do Projeto de Cdigo Civil e o art. 160, I, do Cdigo Civil vigente,
nestes casos, ditos de abuso de direito, em rigor nem sempre haver
I
verdadeira ilicitude, porque esta, se pressupe a prtica de um ato
antijurdico, exige ainda que ele seja imputvel a algum, a ttulo de
dolo ou culpa; ora, destes dois elementos, antijuridicidade e culpabi-
lidade, s um est sempre presente no abuso de direito: a contrarieda-
dos de ao direito, isto , a antijuridicidade. Quem age contra o direito, age i
I
I, '
J 06. Este preceito tem como fonte o art. 334 do Cdigo Civil portugus de 1966 ("
,

claro que o respeito devido autonomia privada e as pertur-

ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites
impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse I:
'II.
Ir baes inerentes devassa de co'ntratos desaconselham em princpio
direito"), o qual, por sua vez, reproduz o art. 281 do Cdigo Civil grego de 1940, em
vigor desde 1946 ("O exerccio proibido quando exceda manifestamente os limites
,'
I'

a interferncia judicial. Por issd, esta s ser possvel quando exista
manifesta desproporo entre o interesse prosseguido pela parte atuan-
I: te e aquele da contraparte que sacrificado,
,i
"
;1' Esse parmetro do sacrifcio manifestamente desproporcional
,I pode ser vago, mas parece ser o nico adequado.
Esta , alis, a prudente orientao a que chegou a jurisprudncia
de alguns pases105 e que cabe perfeitamente dentro da soluo pro-
I actualizados e no a codificao de 1896. Muitas das inovaes, atribudas codificao
I'I do abuso, um uso mesquinho c pouco liberal do direito O exerccio para fins
I pessoais de um direito de esprito egosta est na linhn norma! .,. A noo de abuso
nunca foi at englobar a falta de altrusmo" (Le drai! .wbjeclij, cit., p, 295~6).
! nosso Projeto, esc;reve Menezes Cordeiro (p. 715): "reconhecendo as insuficincias
105. Sirva de exemplo o acrdo de 19-9-1983 da 3~ Cmara da Cour de Cassation
belga, RevlIe Critique de Jurispntdel1ce Belge, ano 40, p. 282, 1986:
"I. O princpio da execuo de boa-f das convenes, consagrado pelo art.
1.134 do Cdigo Civil, intediz a uma parte num contrato abusar dos direitos
que Ih~ confere este.
postos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo escopo social ou econmico do i'
I:
direito" - a traduo de Menezes Cordeiro, Da boaj, cit., v. 2, p. 711).
I'
O art. 281 do Cdigo Civil grego, alis, apenas consagrou as solues a que j haviam
chegado a jurisprudncia e a doutrina na Alemanha e na Sua, trabalhando sobre os
I'
I~
SS 226, 826 e 242 do 8GB, j transcritos anteriormente, e tambm sobre o art. 2?, Ii
S 2?, do Cdigo Civil suo CL'abus manifeste d'un droit n'est pas protg par la loi").
Como diz Menezes Cordeiro (p. 13-4), "o Direito alemo em vigor nos anos trinta
I:
no era j o constante do BGB: a doutrina transcendera as posies anteriores e a
jurisprudncia consagrara solues novas. O novo Cdigo grego recebeu estes elementos
grega, corrcspondem aos progressos alcanados. Neste sentido, o Cdigo grego de
1946, salvas as suas especificidades, corresponde mais doutrina alem do que o
1'
,!
prprio 8GB".
Especificamente sobre o art. 281 do Cdigo Civil grego, fonte mediata do art. 187 do
I,I
da mera condenao da chicana, entendida, para mais, de modo subjectivo, demarca-se, I:
em definitivo, desse modelo [o direito grego anterior], adotando um esquema objectivo.
Da codificao sua e, sobretudo, da doutrina alem, retira a referncia aos bons
costumes e boa f, enquanto o art. 71 do projecto franco-italiano das obrigaes lhe
cedeu a referncia ao fim social e econmico do direito. O art. 2/2 do Cd. suo foi,
l1 i,

11.Uma parte no desconhece a sua obrigao de executar de boa~f a conveno,

quando usa no seu nico interesse pessoal prerrogativ3s que o contrato lhe por seu turno, modelo, exigindo que a ullrapassagem dos limites postos ao exerccio
dos direitos se d 'manifestamente'. O art. 281 do Cd. grego harmoniza, assim, sob
reserva, se no fica demonstrado que os inconvenientes que da resu Itam para
a gide de uma doutrina, de tipo alemo, muito elevada, uma srie de transferncias
i a outra parte so sem comum medida com as vantagens que a primeira retira
culturais".
do exerccio de seus direitos".

t74 175
"f'l

~
 sem direito: os casos ditos de abuso de direito so, na realidade, casos
de atuao contrria ao direito, atuao antijurdica, no necessaria-
prtmeira, que chamaremos de desleal exerccio de direitos, incluire-
mos aqueles casos em que o titular exerce o seu direito de forma
lr I
mente atuao ilcita 107 contrria legtima confiana criada na contraparte. Para uma segun- ' 1
S sustentar que o abuso de direito sempre ilcito quem se \
da, que poderia ser chamada de desleal no-exerccio de direitos, ':1
~-1

~
colocar nos quadros das concepes
sempre o propsito de prejudicar.
subjetivistas, exigindo que haja ,1 ficaro aqueles casos em que o titular no-efetiva o seu direito e, em
determinadas circunstncias, acaba criando na contraparte uma con-
q
fiana justificada na estabilidade da situao existente. Para a terceira, I'
8.7.2. Categorias de exerccios abusivos de direitos
que poderia ser designada de desleal constilllio de direitos, ficaro
I
No extraordinrio trabalho desenvolvido pela jurisprudncia ale- aqueles casos em que uma pessoa defrauda a confiana de outra e
,I
m, a partir do S 242 do BGB, para esclarecer os termos em que a assim, indevidamente, acaba adquirindo contra ela um direito: o exer-
boa-f exerce uma funo de limite ao exerccio de direitos oriundos
de relaes negociais, foram sendo evidenciados casos muito diver-
ccio de direito adquirido desta forma ser, obviamente, sempre desleal. I:
sos, que a jurisprudncia ia associando a brocardos tradicionais, numa a) Desleal exerccio de direitos I1
natural tentati va de demonstrao de que as decises eram proferidas 'I
de acordo com um direito preexistente. Brocardos sempre foram apoios Podemos incluir nesta categoria diversos tipos de exerccio abu- I
teis na tarefa, poucas vezes confessada, de criao judicial de direito. sivo de direitos, com destaque para os seguintes: 'li
Com base nesse material fomecido pela jurisprudncia, a doutri- I. "Dolo facit (ou dolo agir) qui petir quod (slatim) redditurus
na passou a elaborar relaes de casos "tpicos" ou "sintomticos" de 1:
esl". De acordo com esta conhecida frmula de Paulol'o, comete dolo
exerccio ilegtimo de direitos, luz da boa-f. Aqui, merecido
especial destaque para um trabalho inovador de WieackerlO8, cujas
(ou age com dolo) quem pede aquilo que (logo depois) ser obrigado !I
linhas essenciais foram retomadas pelos demais autores, inclusive no
a devolver - porque ao seu direito se contrape uma outra obrigao, I'
alemes, como di Majo e Menezes Cordeiro. ainda relacionada com o seu direito. Esta mxima era importante em
Da nossa parte, vamos tentar uma sntese breve de tais casos Roma, devido natureza essencialmente formalista do seu direito,
sintomticosI09, agrupando-os em trs categorias essenciais. Numa tanto o civil como o processual; ela cabia dentro da chamada exceplio I
dali generalis, que permitia a uma pessoa demandada judicialmente I
lij' to7. Quando o abuso de direito for ilcito, haver sempre responsabilidade: civil, em
sentido estrito, se no havia vnculo preestabelecido entre as pessoas em causa, e
paralisar lima aclio exercida dolosamente"'.
Estando o brocardo relacionado antigamente com institutos que
depois ganharam autonomia, como a compensao de crditos e a
contratual (ou, como se diria melhor, negociai), se o abuso acontecer entre pessoas j
ligadas por relao nascida de negcio jurdico. confuso, assim passando a assegurar tutela adequada dos interessa-
Quando o abuso for independenle de culpa, s haver responsabilidade nos termos dos, atualmente a sua aplicao muito limitada. Poderamos indicar
gerais que regem em matria de responsabilidade objetiva: no mbilo da responsabilidade como caso de sua possvel aplicao atual aquele do devedor incapaz

~
.. contratual, ela, em regra, surgir como conseqncia do mero inadimplemento da
.~ obrigao, mas no mbito da responsabilidade civil em sentido estrito (tradicionalmente
chamada de "extraeontratual") depender de expressa estatuio normativa.
que, procurando cumprir uma obrigao vlida, realize prestao que
importe em transferncia de propriedade da coisa devida; se depois o
A este respeito, v. o nosso estudo "Gradaes da responsabilidade civil: da responsabilidade
seu representante legal pedir a restituio desta, invocando a incapa-
apenas por dolo ou culpa grave responsabilidade mesmo por caso fortuito ou de
fora maior", Jurisprudncia Calarinense, 67:31-9. cidade (cf. ar!. 933 do CC), o credor poderia responder invocando o
108. Franz Wieacker, El principio general de la bllcnafe, ciL
109. Sobre todos esses casos, c ainda outros aos quais no faremos referncia, para
no alongar a exposio, V., em especial, alm de Wieacker, j referido (El principio, 110. D. 50, 17, 173, S 3: li, R Limongi Frana, Brocardos jurdicos: as regras de
cit.. p. 59-74), Menezes Cordeiro (Da boa f, cit., v. 2, p. 719-860) e di Majo 4. cd" So Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, p. 126.
JII51;'1;(IIIO,
(Obbligazioni, cit., p. 325-34).
111. Alis, na prpria exee[1lio dali j era ntida a presena do princpio da boa~f,

176
177

:.'f

~-

1111.
seu direito quela prestao, que, de qualquer forma, o representante
legal seria obrigado a satisfazer, logo depois.
"'I
Outro exemplo seria o caso do beneficirio de nota promissria
que, porque a obrigao causal se extinguiu, j no pode exigir nada
do emitente e, nessa situao, intenta ao contra O avalista do emi-
::1 tente, aproveitando-se de uma discutvel corrente doutrinria e juris-
prudencial (formada em tempos anteriores entrada em vigor da Lei
Uniforme de Genebra, sobre letras de cmbio e notas promissrias)
que sustenta que a autonomia da obrigao do avalista impede este de
invocar excees pessoais do seu avalizado; para casos como este,
quem no queira romper com aquela corrente, mas pretenda coibir os
seus efeitos nefastos, poderia sustentar que a autonomia cambial no
seria invocvcl quando ao mesmo tempo O portador do ttulo intentas-
se violar compromisso decorrente do negcio que deu causa emisso
da prpria cambial: nesta argumentao, que at freqente, h tpica
aplicao do princpio consubstanciado na velha exceptio dali.
2. Desvio de direitos. Se todo direito concedido pelo ordena-
mento tendo em vista uma funo, a realizao de certa ou certas
finalidades, o seu titular estar fazendo exerccio desleal do direito
quando o use para alcanar finalidade no protegida. Em rigor, esta
situao acontece em todos os esos de exerccio abusivo de direitos,
mas, quando aqui falamos em 'desvio de direitos, para considerar
apenas aquelas situaes em que o titular atua, conforme terminologia.'
consagrada entre os administrativistas, com desvio de poder, fazendo
uso indevido de suas atribuies c realizando finalidades diversas das
objetivadas pela lei, com freqncia agindo apenas com o propsito
de molestar a contrapartel12
Nesta modalidade de exerccio abusivo de direitos, caracterizada
por o titular realizar finalidades diversas das autorizadas pelo ordena-
mento, cabem casos bem conhecidos - e, na verdade, foi a partir
deles que se desenvolveu a teoria moderna do abuso de direito, sobre-
tudo no mbito das relaes de vizinhana"3. Exemplo tpico, no
112. No mbito do Oirc:iLOAdministrativo, importante tnmbm a figura do excesso
de poder. prxima da de desvio de poder e rcspeilan(C quelas hipteses em que o
agente atua fora dos limites de suas atribuies. No Direito Privado. este excesso de
poder s6 cogitvcl em lemas como o de mandato c o de adminislrno de pessoas
jurdicas, ficando caracterizado quando o mandatrio vai alm dos seus poderes. (lU
o administrador ultrapas!'3 os chamados "poderes de gesto".
113. So c1:issicosdois acrdos franceses: um, de 1855, sobre um proprietrio que
construiu uma falsa chamin, sem nenhuma ulilidade, apenas para impedir a entrada
:1:
178
.1'
r -----
~
mbito das relaes contratuais, foi o decidido em acrdo do Supre-
mo Tribunal Federal, de 18-11-1987 (RTJ, 85:568). Um locador, que
era ao mesmo tempo scio da sociedade locatria, intentou ao de
retomada do imvel, por no lhe convir continuar a locao, mas viu
o despejo ser-lhe negado, por ter ficado provado que este "tinha por
fim destruir a sociedade ou empobrec-Ia, desmoron-Ia, afligi-Ia eco-
nomicamente" .
Em nmero anteriorl14, j referimos que no deixam de ser
hipteses de abuso de direito aquelas de retomada insincera de imvel
locado (quando se invoca uma finalidade legal, como o uso prprio,
ou de familiar - cf. arts. 47, III e S I~, c 52, II e S I~, da Lei n.
8.245/91 -, encobrindo outro propsito, como o de conseguir o
despejo de locatrio que no concorda com um aumento de aluguel,
acima do permitido). Elas tambm cabem entre estes casos de desvio
de direitos.
3. Exerccio desequilibrado de direitos ("illciviliter agere", ou
procedimento claramente inquo). Em Roma, inciviliter agere signifi-
cava agir sem considerao pelo civis, ou cidado. Agrupamos aqui
aqueles casos em que h manifesta desproporo entre a vantagem ,
auferida pelo titular do direito e o sacrifcio imposto contraparte,
mesmo quando o titular no vise propriamente molestar esta, nem
i,
alcanar outra finalidade diversa daquela a que destinado o seu
direito. So casos em que se pode dizer que o titular age sem consi- I
derao pela contra parte.
Em matria da locao, temos tpico exemplo de exerccio dese-
I.
quilibrado de direito no chamado abuso de direito na emenda da mora, I
por parte do locatrio, consistindo em reiteradas purgaes em juzo, ,
I
mesmo quando no haja o propsito de incomodar O locador, alis
como sancionado pela jurisprudncia"5, antes de s-lo tambm pela
lei (atualmente, pela Lei n. 8.245/91, art. 62, pargrafo nico, que
I,
probe nova emenda da mora, se o locatrio j tiver usado dessa
de luz pela janela do vizinho, e outro, de 1915, sobre o proprietrio de terreno
limtrofe a um hangar de dirigveis que edificou uma plataforma coroada por pontas
de ferro. para dificultar as manobras dos balcs e conseguir que lhe comprassem o
lerreno por bom preo.
114. V. n. 8.7.1.
I 15. Sobre a evoluo da jurisprudncia a este respeito, part:cularmente elucidativo
o ocrdo de 7.3-1975, do Supremo Tribunol Federol (2' Turmo), no RTJ, 73:328,
relatado pelo Min. Xavier de Albuquerque.
179
'.
,.
"
I,
 faculdade por duas vezes, nos doze meses anteriores). Se o locatrio
agisse com o propsito de incomodar o locador, forando-o a recorrer
a juzo para receber, cairamos na hiptese de desvio de direitos.
Neste exerCcio desequilibrado de direitos, cabem casos muito
diversos; recusa do credor em receber prestaes com falhas despre-
zveis, que em nada afctam o seu interesse (pequeno atraso no adim-
plemento, diferena irrisria na coisa devida, ou no valor que deveria
ser prestado), para, por exemplo, poder pleitear resoluo do contrato
por inadimplncia, nos termos do ar!. 1.092, pargrafo nico, do
Cdigo Civil' 16; despedimento de trabalhador prestes' a adquirir a
~I
"
116. Num bom exemplo proporcionado pela jurisprudncia, diz-se em aresto confirmado
por acrdo de 30-5-1978 do Supremo Tribunal Federal (1uriscl'e! do STF, 68:40),
que "a demora havida no justifica a resciso da avena, pois pequenas falhas nos
documentos e um razovel atraso so fatos comuns c, com um pouco de boa vontade,
a agravante leria condies de reccber a escritura, porque a eventual falta de documentos
no tornaria impossvel a realizao do negcio".
No caso concreto, o instrumento cantratual consignava o prazo mximo de dcz dias
para validade das certides negativas de nus rcais, o qual fora ullrapassado, j que
elas eram datadas de 14-6-1974, quando'a escritura havia sido marcada para 22-7-1974.
A este respeito, ponderaram os julgadores que, "considerando a grande distncia da
comarca da situao do imvel, o excesso de prazo no to importante, para se-:
ri
reconhecer a pretendida inadimplncia dos rus".
Ainda nesse caso, os rus tambm no haviam comprovado o recadastramenlo dos
imveis no INCRA, levando os julgadores seguintc ponderao: " preciso considerar
que se trata de providncia burocrtica, que no acarreta maiores conseqncias". E
como tambm no haviam sido exibidas negativas criminais, decidiu-se que "tampouco
seriam indispensveis".
Merece ser citadu um segundo exemplo concreto, julgado por dois eminentes juristas
mineiros, Ernane Fidlis dos Santos, como Jui7. de Direito, e Humberto Theodoro,
Juiz do Tribunal de Alada (ac. do TAMG, de 13-2-1981, R1T1MG. 12:178): numa
transao judicial, o devedor, que residia em Uberlndia, obrigara-se a efetuar pagamentos
em prestaes mensais, entregues ao advogado da credora, em seu escritrio, na
cidade de So Paulo; ficou estabelecido pacto resolutrio do parcelamento, caso
houvesse inadimplemento de qualquer prestao, do que decorreria o direito da
credora de exigir, dc imediato, todo o montante da dvida. Segundo o acrdo, "no
vencimento de uma das parcelas, estando o devedor enfermo e impossibilitado de
viajar, fez ele a remessa do competente numerrio por via de ordem bancria, atravs
de 'telex'. Como, todavia, o banco atrasou alguns dias para comunicar o recebimento
da ordem, em So Paulo, ao procurador da credora, entendeu este de dar por resolvido
o acordo c, em conseqncia, requereu a execuo da sentena pelo valor total da
obrigao do devedor, ou s_eja, cobrou todas as prestaes vincendas, ao argumento
de tcr havido inadimplemento de uma delas" .
.1
Quando em captulo antcrior, a propsito do fundamento da vinculatividade do contrato,
~.
fl
l~ .:'
180
I ,LJ
\ estabilidade, ou de mulher grvida, antes que adquirisse direito
licena-maternidade; protesto de ttulos de crdito, quando desneces-
srio para assegurar direitos do credor e quando o devedor legitima-
mente opusesse dvidas sobre o dbito, etc. 117. Alis, falando em
protesto, temos para ns que todo o instituto, genuinamente brasileiro
e de criao jurisprudencial, da sustao do protesto, tem por funda-
mento a violao, pelo credor, de um dever de agir de acordo com a
boa-fl18
No Cdigo de Defesa do Consumidor alguns preceitos sancio-
nam expressamente hipteses de exerCcio desequilibrado de direitos
- como so os casos do art. 42, que probe que na cobrana de
dbitos o consumidor seja exposto a ridculo, ou submetido a cons-
trangimento ou ameaa, e do art. 39, VII, relativo ao repassamento de
informao depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor, I.
no exerCcio de seus direitos. I:
iI'
~
,
i'
ralamos nos princpios da confiana c da auto-responsabilidade (sl/pra, n, 5.3.2), j
deixamos claro que. em hiptescs como a agora considerada, perante o credor a
responsabilidade pelo atraso do devedor. Ora. no caso concreto, ponderando-se que
I,
a conduta do devedor "foi exatamente aquela que qualquer cidado probo e cumprido r I'
dos deveres teria tomado, naquela emergncia", decidiu-se que "caprichosa e
eontr:ria ti boa-f foi, isto sim, a deliberao da credora de recusar a ordem de
I
pagamento. apenas pelo atraso de uns. poucos dins do sistema bancrio".
117. Na Frana, num caso muito tpico e ainda relJti vamente recente (Pau, 15-3-1973.
I:
Repu, Trimlllcs/riefle de Droit CI'il, 1974(2). p. 152), uma empresa distribuidora de
i
I'
,
combustveis automotores exigia do proprietrio de um posto de servio a restituio
ill I/{I/um dos tanques subterrilneos cedidos em comodato, quando o devedor, para
cvitar os elevados encargos de desenterramento, se prontificava a entregar tanques I'
I'i!
idnticos e novos, ou a pagar o respectivo valor em dinheiro.
118. Em pascs europeus, seria dificilmente cogitvel uma sustao de protesto de
ttulos de crdito. porque. l. o protcslO tem uma finalidade diversa daquela que
ganhou no Brasil. Aqui. ele esscllciahnente um meio drstico de coagir o devedor
n pngar. pelo temor das conseqncias a ele ligadas (incluso no rol dos maus
pagadores. ficha no Servio de Protc:1o do CrdilO d<ls associaes de lojistas,
suspenso de crdilos bancrios. etc.). Na Europa. o protesto conserva <lsua finalidade
origill~lria. quc . acima de tudo, a de provar que o credor foi diligente na cobrana
~ o que importnnte. sobretudo para fins de regresso contra os demais obrigados.
Por isso que h pases, como a Frana, em que as pessoas podem escolher formulrios
(l~l, de letras de cmbio. que so os ttulos mais comuns) que j trazem impressa a
chusula "sem protesto" (sam profl), precisamente para dispensar o credor do nus
de fazer o protesto.
181
r
I~
 I
I
4. Owros casos de exerccio desleal. As hipteses referidas nos
nmeros anteriores no esgotam lodos os casos possveis de exerccio
desleal. Em especial, h hipteses em que se pode falar em exerccio
'~
contrrio confiana legtima no da contraparte, mas de terceiros.
ml prejudicados Com tal exerccio, quando tal confiana tenha por base a
posio do prprio titular do direito.
Ocorrncias desse tipo podem ser exemplificadas com a situao
de terceiros adquirentes de unidades autnomas habitacionais, perante
hipoteca dada pelo construtor em garantia do agente financeiro e
) confiana no no-exerccio de um direito, que depois defraudada.
onerando todo o imvel. Como sabido, a jurisprudncia mais recente
vem admitindo a inoponibilidade dessa hipoteca contra os terceiros
adquirentes de unidades habitacionais. A jurisprudncia mais antiga e
que se pOdia considerar consagrada pela Smula 621 do Supremo
Tribunal Federal ("No enseja embargos de terceiro penhora a pro-
I II,
messa de compra e venda no inscrita no registro de imveis") enfa-
tizava a natureza de direito real da hipoteca, com a sua eficcia erga
OIunes - acompanhando o bem gravado, sempre e onde quer que se
encontrasse. A corrente jurisprudencial que se vem afirmando adota
posio contrria c, a nosso ver, tambm radical: sustenta-se que o
:illl
promitente-comprador que tiver o seu imvel penhorado em execuo
movida contra O promitente vendedor pode sempre opor embargos de
terceiro. Uma soluo correta, por ponderar os interesses em causa c
I os princpios aplicveis, seria aquela que permitisse os embargos
1Il1o apenas quando a construo se destinasse a venda por unidades aut-
I'
:; nomas, com conhecimento do agente financeiro e credor hipotecrio,
e a execuo fosse movida contra o incorporador. Na verdade, credor
e agente financeiro sabem que so as prestaes que forem sendo
pagas pelos adquirentes que asseguraro o reembolso do fiuanciamen-
to concedido. Portanto, se a empresa interrompe os pagamentos devi-
dos, o agcnte financeiro deveria reconhecer a eficcia, em relao a
si, dos pagamentos anteriores feitos pelos adquirentes e, para garantir
direitos futuros, deveria notificar estes para que passassem a depositar
as prestaes subseqentes, sob pena de se sujeitarem aos efeitos da
hipoteca assumida pelo incorporador. O que importa reconhecer que
h um dever dos agentes financeiros de esclarecerem os terceiros
I clusula (pode ser aquela que fixa o prazo de pagamento do aluguel)
adquirentes de unidades autnomas (c que um dever acessrio de
condllta'19, embora dirigido a terceiro), cujo desrespeito lhes retira a
119. V., supra. n. 8.6.2.
, 182
I.'
)
I
l~1
possibilidade de fazerem valer a hipoteca contra os adquirentes que
estiverem cumprindo as respectivas obrigaes.
li
1:
Este exemplo de inoponibilidade de hipoteca a terceiros serve
tambm para ilustrar a transio destas situaes de exerccio desleal
de direitos para a segunda categoria de exerccios abusivos, em que o
titular do direito comea a gerar na outra parte uma situao de
,,
I,
'I
b) Desleal no-exerccio de direitos, Oll comportamento contraditrio
Nesta categoria, cabem diversos casos em que o titular de um
direito adota atitudes digamos deslealmente contraditrias, criando
primeiro na eontraparte uma confiana justificada em que no-exerce-
,
r o seu direito e depois fazendo valer este. A situao de fato
resultante do no-exerccio oportuno volve situao jurdica, chegan-
do a extinguir, nalguns casos, o direito preexistente. 'I
,
So de destacar trs tipos de casos: venire contra factum pro-
,III
prillm, protraimento desleal do exerccio de um direito e abuso de
nulidades por motivos formais. Em rigor, alis, as hipteses de pro-
traimento desleal e de abuso de nulidades cabem dentro da figura mais
ampla, o venire. Ambas tm, porm, especialidades, que justificam
tratamento autnomo.
I. "Venire contra factum proprium. " expresso abreviada da
frmula criada pelos glosadores, venire contra factllm proprillm nulli I
conceditur, que, como diz Menezes Cordeirol2o, "postula dois com-
portamentos da mesma pessoa, lcitos em si e diferidos no tempo",
sendo O primeiro o factllln proprillm, que depois contrariado pelo
segundo. Assim, o exerccio de um direito inadmissvel quando
dessa forma a pessoa se pe em contradio com o sentido que
razoavclmente, segundo a boa-f, se podia inferirda sua conduta anterior.
Exemplo tpico o do contrato de locao com determinada
I!
que no observada durante determinado perodo, sem reao do
locador: este, depois, no poder, inopinadamente, vir pedir O despejo
I
11
com fundamento na infrao da clusula. Nestes casos, a jurisprudn- :~
cia fala em tcita alterao do contrato, mas no parece exato; se o
;f
120. Da boa f, cit., p. 745.' i 1: 1
183
II
 i
no agir contraditoriamente, de atuar de acordo com os padres exi-
gveis de correo e lealdade, infringido sempre que o desrespeito
pela confiana legtima da contraparte possa ser imputado ao titular
do direito, mesmo que s a ttulo objetivo, por a situao ainda lhe
ser refervel.
2. Protraimento desleal do exerccio de um direito (ou perda do
direito por pro/mimemo desleal). No se encontrando melhores, so
estas as designaes que se sugerem para aqueles casos que no direito
alemo constituem a Verwirkung, que geralmente traduzida por
"caducidade". Perante a manifesta inadequao deste termo, que tem
outro significado jurdicol23, Menezes Cordeiro prope o neologismo
latino de suppressio: "diz-se suppressio a situao do direito que no
tendo sido, em certas circunstncias, exercido durante um determina-
do lapso de tempo, no possa mais s-lo por, de outra forma, se
contrariar a boa f"124. I;
Dez-Picazo diz serem trs os elementos dessa figura: "a omis- I'
.,
'1
so do exerccio do direito; o transcurso de um perodo de tempo e a
I'
objetiva deslealdade e intolerabilidade do posterior exerccio atrasa- I'

do"125 A objetiva deslealdade e intolerabilidade do posterior exerc- i,

cio , a nosso ver, conseqncia de uma caracterstica que Menezes I
Cordeiro muito bem aponta figura de que tratamos: necessrio que
haja indcios objetivos de que o direito no seria mais exercidol26 iI,i
Assim, se uma pessoa, pela sua conduta, deu durante bastante I;
tempo a impresso de que no iria, por exemplo, usar de um direito I i'
de denncia ou de uma exceo de prescrio, de tal forma que a ,

outra parte, segundo as circunstncias, seja justificadamente levada a i,;

acreditar que ela no mais os exerceria, passando, por isso, a agir em
conformidade
causa.
com essa expectativa, fica mesmo extinto o direito em I:
A jurisprudncia d-nos um bom exemplo (no obstante a diver-
:I
sidade de justificativas apresentadas) quando, a propsito dos compro-
missos de compra e venda de imveis que contenham clusula de
arrependimento a qualquer tenpo, desde h muito decide que a facul-

123. Cadllcidade sinnimo de decadncia. A primeira designao mais usada em

Portugal. a segunda. no Brasil.
124. Da boa f, ci!., v. 2, p. 797.
125. Prlogo in Wieackcr, El prillcipio general. cit., p. 22.
126. Antnio M. R. Menezes Cordeiro, Direito das obrigaes, cit., v, 2, p. 810.

t85

I
L
 Ir; I
dade de arrependimento no pode ser exercida aps o recebimento Se o protraimento desleal deve ser manifesto, compreendem-se
integral do preo, no sendo, portanto, aplicvel, nestes casos, o
disposto no ar!. 1.088 do Cdigo Civip27
as "rigorosas exigncias" quanto aos seus requisitos,
referem. Como diz Larenzl29, "o credor de uma soma de dinheiro no
que os autores I:
A perda do direito por protraimento desleal do seu exerccio deve ficar prejudicado se difere por largo tempo a reclamao ou a
interposio da demanda, j seja por considerao ao devedor, por
distingue-se nitidameme da prescrio e da decadncia. Enquanto
'complacncia' ou por sua prpria comodidade. Em geral, o devedor
nestas suficiente o mero decurso de determinado lapso de tempo, no
h de contar com o exerccio do direito de crdito, enquanto no haja Ii
protraimento desleal imprescindvel que o titular do direito tenha prescrito" .
tido um comportamento deslealmente contraditrio, criando na pessoa No , porm, necessrio que o no-exerccio de um direito seja
contra quem o seu direito se dirigia uma situao de justificada con- devido a culpa do titular: paralelamente ao que j vimos acontecer
fiana em que ele nunca seria exercido. Por isso, no protraimento com o venire contra factum proprium, O ncleo essencial da figura do
desleal, "o critrio decisivo no o decurso do tempo, nem tampouco protraimento a situao objetiva criada, geradora de justificada con-
a s inatividade do titular", escreve Larenzl28, "mas a confiana do fiana da pessoa contra quem o direito se dirigia, em que, dada a
obrigado ou do oponente ... motivada pela dita inatividade": da que atuao do titular, ele no seria mais exercido. a boa-f desta pessoa i
"o espao de tempo que h de transcorrer at que se d a perda do que protegida e, por isso, Dez-Picazo est certssimo quando, como I
direito [escreveu-se 'caducidad', na traduo em lngua castelhana] vimos h pouco, fala em "objetiva deslealdade e intolerabilidade do I, '
posterior exerccio atrasado". ,,
possa ser de diversa durao". ! ,>

'I Como o protraimento desleal ainda uma forma de abuso de

Esta figura da perda do direito por protraimento desleal do seu I,
! exerccio poder ser encarada no do ponto de vista da pessoa que I'
direito, a perda do direito, em que ele se traduz, s ocorrer quando I:
,,
deixou de exercer o direito, mas do daquela que resultou beneficiada. ! I

o no-exerccio deste for man~festamente excessivo, segundo a boa-

..
i
i f, como se referiu no nmero anterior e, alis, diz-se no ar!. 187 do
o que faz Menezes Cordeiro, que sustenta ser a supressio (como
designa a figura) apenas subproduto de outro fenmeno, que designa
I:
, I

Projeto de Cdigo Civil. Meras tolerncias do credor, consentindo no de surrectio. Este que seria o fenmeno verdadeiro, traduzindo-se
I,
! I'
recebimento atrasado do que lhe devido, e casos semelhantes, no na criao de situao nova, incompatvel com a anterior. Objetiva-
I1
caracterizaro protraimento desleal; admitir o contrrio, isso sim, mente, o beneficirio da surrectio, diz, deve encontrar-se numa con-
que ofenderia o princpio da boa-f. juntura tal que uma pessoa normal acreditaria quer no no-exerccio
superveniente do direito da contraparte, quer na excelncia do seu ii
It

;'"~Il
prprio direito. Subjetivamente, continua Menezes Cordeiro, deve es-

I. I
127. Como sabido, esta jurisprudncia ps cobro ao abuso de promitentes-vendedores
de im6veis de fugirem assinatura da escritura definitiva, atravs do expediente de
fazerem inserir clusula de arrependimento no compromisso; invocando, depois, o
disposto naquele art. 1.088, desistiam do negcio, s vezes no prprio momento em
tar de boa-f, no sentido de no ter conscincia de prejudicar outrem
e de ter acatado os deveres de informao que, no caso, ocorressem.
A situao criada, prossegue o Mestre portugus, deve ser imputvel
11:

'~I que deveriam outorgar a escritura definitiva de compra c venda - sujeitando-se,
naturalmente, a perdas e danos, mas estes, pelo jogo de clusulas penais c de outros
expedientes legais, eram sempre inferiores aos lucros que a "operao" propiciava.
Foi paraevitar situaes deste tipo que a prpria lei, depois, tambm acabou proibindo
a clusula de arrependimento nos mais comuns compromissos relativos a imveis (cf.
Decreto-lei n. 58/37, art. 16, Smula 166do STFc Lei n. 6.766/79, art. 25). Atualmente,
a principal hiptese em que continua sendo possvel inserir clusula de arrependimento
I
ao prejudicado, seja por ter sido causada por ele, seja mesmo porque
acompanha "outras situaes relativas ao mesmo prejudicado, em
termos lais que fazem surgir a idia de risco"l3o I
3. Abuso de nulidades por motivos formais. Cabem aqui dois
tipos de situaes, ambas de inalegabilidades de vcios formais.
I

a relativa a imveis urbanos, que no sejam objeto de loteamento nem de

desmembramento e que ainda caibam na previso do art. 22 do Decreto-lei n. 58/37. 129. Parte general, cit., p. 303.
I 128. Parte general, cit., p. 302. 130. Da boa/, cit., v. 2, p. 823-4.
i:1
11 !I
186 187

 :}l
I, Uma primeira situao de inalegabilidade de vCIOS formais.
porque de contrrio teramos exerccio abusivo de direito, constitu-
da por aquelas hipteses de clusulas nulas, que vm sendo cumpridas
normalmente e que inesperadamente so questionadas por uma das partes,
f Nestas inalegabilidades de vcios formais, a idia subjacente
facilmente recondulvel ao venire contra factum proprium.
j Uma outra situao aquela de quem permitiu o cumprimento
de negcio nulo por falta de forma (CC, arts. 130 e 145, 11)e que no
~ pode depois impugnar a sua validade, pelo menos se a formalidade
exigida era meramente probatria (ad probationem tantum), e no
constitutiva (ad substantiam. ou ad solemnitatem).
melindrosa a matria da distino entre formalidades ad subs-
tantiam e ad probationem. sobretudo perante diplomas que, como o
nosso Cdigo Civil, parecem querer dar-lhes tratamento unitrio, de-
terminando, por exemplo, que, "no contrato celebrado com a clusula
!
de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato"
(ar!. 133). Mesmo, porm, que todas as formalidades devessem ser
~ .11.1 consideradas ad solemnitatem, ainda assim haveria que distinguir en-
tre formalidades impostas por lei e aquelas apenas pactuadas pelos
i interessados.
Pelo menos quando a formalidade houver sido determinada pelas
I
prprias partes, atravs de clusula contratual, parece que, apesarle
o ar!. 133 estabelecer que neste caso o instrumento pblico " da
substncia do ato", no h razo para fugir da regra, imposta pela boa-
f, de que o desrespeito pela forma no poder ser invocado, aps
l haver consentido no adimplemento a parte que poderia fazer tal invo-
cao. S quando a formalidade fosse exigida por lei, o juiz sempre
teria de a declarar, por dever de ofcio (cf. CPC, art. 366).
itl Por conseguinte, aquelas formalidades ad substalltiam, contra as
~I
quais qualquer atitude das partes em princpio seria intil, parece que
so apenas as impostas por lei. O prprio Cdigo Civil s declara nulo
o ato jurdico "quando no revestir a forma prescrita em lei" (art. 145,
. , i
111;cf. arts. 82 e 130).
Contudo, quando o negcio houver sido voluntariamente cum-
prido questionvel que as formalidades constitutivas ou ad solemn;-
\ latem, mesmo quando impostas por lei, devam sempre e necessaria-
~ mente implicar a nulidade dele. Parece-nos que o juiz deve abster-se
i~
de declarar a nulidade quando o contrato tenha sido cumprido e a
~ razo de ser da imposio da formalidade seja a proteo da prpria
parte que, no caso concreto, haja levado a cabo o ato de adimplemen-
il' ~', 188
"'
'~I
to. Na verdade, de se ponderar que, em matria de contratos, mesmo
as formalidades solenes impostas por lei com freqncia tm por
finalidade levar as partes a refletir sobre a importncia da vinculao
que assumem.
c) Desleal constituio de direitos
Este grupo de casos geralmente designado pela chamada "regra
tu quoque", que extrai a denominao do grito de dor de Jlio Csar
quando viu que o seu filho adotivo Bruto estava entre os conspirado-
res que o assassinavam131 Trata-se de hipteses cujo fundamento
ltimo , como lembra Wieacker, "a conhecida regra de ouro da
tradio tica": no faas aos outros o que no queres que faam a
ti 132 Menezes Cordeiro, por seu turno, frisa que, "no tu quoque, a
contradio no est no comportamento do titular-exercente em si,
mas nas bitolas valorativas por ele utilizadas para julgar e julgar-se" 133
Ii
Alm de outros casos, cabem nesta categoria tu quoque em I!
I'
especial aqueles em que, no mbito de uma relao contratual, uma
I'
parte adquiriu direitos de forma desleal contra a outra, e, ainda, por i', .
similitude de situao, aqueles em que a pessoa deslealmente cria a
aparncia de existncia de direitos da contraparte contra ela, I
Vejamos exemplos de uma e outra.
Aquisio desleal de direitos. Uma parte adquire direito de for-
ma desleal contra a outra quando, por exemplo, nos termos do art. 120
I:
do Cdigo Civil, impede a realizao de uma condio, seja suspen- I!
siva, seja resolutiva, para que no se produzam os efeitos dela depen-
dentes, ou ento quando fora a realizao da condio, para se i:
aproveitar dos efeitos respectivos: por aplicao da regra tu quoque,
na primeira hiptese os efeitos impedidos produzir-se-o como se a
condio se houvesse verificado; na segunda, nenhum efeito se pro-
duzir, no obstante a realizao da condio.
Ainda poderemos incluir nas hipteses de aparente e desleal
constituio de direitos da contraparte o caso do menor que, ao se
obrigar, dolosamente ocultou a sua idade, e que, por isso, no poder
depois eximir-se, invocando a sua condio de incapaz (ar!. ISS).
131. Til quoqlle, fili?, segundo uns, ou til quoque, Brute, fili ",i?, segundo outros.
132. / prillcipio, cit.. p. 67.
133. Da boa f, cit.. v. 2, p. 843.
189
~ Ij
 II I
I,
, '
Evidentemente o direito da contraparte s ser protegido se esta esta-
va de boa-f, isto , se ela tinha razes, consideradas as circunstn-
cias, para confiar na declarao do suposto maiorl34
a ser mais importantes do qut: com a boa-f. Sirva d~ excmplo o caso
da exceo de contrato no cumprido (CC, arl. 1,092): quem no
cumpre os deveres que sobre si recaem, tall1h~m no pode exigir que
Criao de mera aparncia de direitos da contraparle, Uma a outra partc cumpra os respectivos dcveres, no porque frustn.lria a
JI I
parte cria deslealmente a aparncia de existncia de direitos da con- confiana desta, mas porque, com o seu comp0l1amento, ele desequi-
traparte contra ela quando por exemplo, o devedor no d conheci- librou a relao sinalagmtica existente.
!'
I mento ao fiador de excees "que lhe forem pessoais", ou "extintivas
de obrigaes" que lhe compitam (cf. art, 1.502 do CC), e depois 8.8. Boa-f e vcios do consentimento
invoca-as contra o fiador, que pagou ao credor e ficou sub-rogado nos
Vcios do consentimento so hipteses de divergncia no inten-
direitos deste (cf, arts, 1.495 e 1.496), J aludimos a esta hiptese
cional entre a vontade de uma das partes e a sua declarao, Incluem
quando fizemos referncia ao instituto da tutela da aparncia jurdica 135
o erro, o dolo e a 'coao, mas j no a simulao e a reserva mental,
Alm destes casos de aquisio desleal de direitos e de criao
que so hipteses de divergncia intencionaJl36.
J de mera aparncia de direitos, a regra lu quoque tambm est subja-
Enquanto no erro estamos apenas perante uma falsa representa-
cente a preceitos como os dos arts, 971 (no tem direito a repetir

I: pagamento efetuado quem visava obter fim reprovvel) e 1,015, II

(proibio de compensao, quando a dvida que se quer compensar
provm de esbulho, furto ou roubo), do Cdigo Civil, e, em geral, a
todos os casos a que seja aplicvel a mxima nemo auditur propriam
o da realidade por parte do declarante, j no dolo e na coao temos
uma conduta desleal, isto , contrria ao princpio da boa-f, quer da
contrapm1e ( a hiptese mais comum), quer de terceira pessoa (nas
hipteses de dolo ou coao de terceiro), induzindo o declarante a
Ii
I I
,
I'
I'
,
'
I

J lurpiludinem alegans,
realizar negcio que em circunstncias normais no faria. O dolo I I

I Repare-se que, com estes casos que cabem no tu quoque, atingi-

artifcio desleal (contrrio boa-f objetiva) empregado para induzir
outrem a celebrar negcio jurdico prejudicial; coao presso, ou

~I ii
mos as fronteiras do princpi da boa-f e j entramos no princpio da
ameaa desleal, com finalidade similar.
justia contratual. Se no exemplo do devedor e do fiador e naquele do
credor ou do devedor condicional, acima dados, ainda se pode falar
Por isso, enquanto no erro a preocupao do ordenamento jur- I:
dico se volta para a proteo do contratante errado, mas s na medida
!, :
em desrespeito pela confiana da outra parte, neles j se comea a
evidenciar uma outra preocupao, com o equilbrio contratual, com
em que tal seja compatvel com a tutela da boa-f da contraparte, j Ii
no dolo e na coao h o objetivo de punir quem agiu deslealmente
'I a justa distribuio de benefcios e nus, que caracterstica
princpio da justia contratual. Quem no cumpre os seus deveres,
do - mas sem esquecer eventual tutela da contraparte, quando a conduta
desleal tenha sido de terceira pessoa e aquela esteja de boa-f,
I
I'
i!
tambm no pode exigir direitos, 1I
Estas observaes j bastam para vermos como nesta matria de
~: .
"111, . '. E em muitos dos exemplos que geralmente se apontam ainda vcios do consentimento muito difcil dosear os princpios da auto- iI
dentro do lu quoque, as preocupaes com a justia contratual passam nomia da vontade, da boa-f e da justia contratual, de forma a termos
relaes jurdicas contratuais que satisfaam as necessidades sociais,
A autonomia privada aponta para a necessidade de tutelar a parte que
RII 134. J dissemos anteriormente (n. 8.2) que a boa-f tutelada nesta situao a
objetiva. no a subjetiva. ainda a mesma boa-f confiana, o dever de no fraudar
eventualmente houver pactuado em circunstncias tais que lhe no
permitissem decidir-se consciente e livremente: a autonomia privada,
a confiana da contraparte na declarao, que precisa o alcance da outra regra contida
, no art. 155: o menor tambm no poder invocar a sua idade "se, no ato de se obrigar, portanto, indicaria sempre a soluo da invalidade no negcio em que
I
espontaneamente se declarou maior". No basta que ele se tenha declarado maior,
preciso que haja todo um conjunto de circunstncias suscetveis de induzir a pessoa

~i II
da outra parte, que procedesse com razovel diligncia, ao convencimento de que
estava tratando com uma pessoa maior.
135. V., supra, n. 8.3.
136. A fraude contra credores, que o Cdigo Civil arrola tambm entre os defeitos
do negcio jurdico, tem uma ndole bem diversa. Nela, h total coincidncia entre a
vontade e a declarao.

190 191

-"- u
 I o consentimento de uma das partes estivesse viciado, fosse por erro,
dolo ou coao. A boa-f aponta para a necessidade de tutelar a
contraparte, quando justificadamente tenha razes para confiar na
estabilidade do negcio celebrado: portanto, nas hipteses de erro e
ainda nas de dolo ou de coao provenientes de terceiro, o negcio
1: deveria ser vlido quando a contraparte estivesse de boa-f. A justia
contratual aponta para a necessidade de tutelar a parte eventualmente
f prejudicada, nas hipteses de desequilbrio entre prestao e contra-
prestao: portanto, tanto nos casos de erro como nos de dolo e de
coao, o negcio deveria ser invalidado, pelo menos quando aquele
desequilbrio fosse manifestamente inquo, gerando contrato lesivo137
Ora, como veremos no s neste lugar, mas tambm no prximo
captulo, quando analisarmos o princpio da justia contratuaI'J8, em
matria de vcios do consentimento os princpios da autonomia priva-
da e da justia contratual andam normalmente juntos, potenciando os
seus efeitos. Eles, porm, so impotentes para se sobreporem ao
princpio da boa-f: na verdade, este que prevalecer sempre que
haja necessidade de tutelar a confiana da contraparte na estabilidade
do negcio. E como tambm veremos no prximo captulo, nesta
i matria de vcios do consentimento o princpio da justia contratual
tambm importante, mesmo que talvez menos do que o da autono-
mia privada: por isso, a razo fundamental da anulabilidade do neg~-
cio jurdico, quando esta seja a soluo adotada pelo ordenamento,
,,:1, i, no parece ser apenas a eventual falta de vontade, mas tambm a
'
suspeita de desequilbrio entre prestao e contraprestao.
Alis, criticando a soluo tradicional, que aponta para a falta de
,il'I.. ~ vontade como fundamento da anulabilidade do negcio viciado, h
autores que sustentam, como Georges Ripert e A. Junqueira de Aze-
~i vedo, que esta tem como justificativa uma razo de moral social: no
','1
, parece, diz o Prof. Junqueira, "que manter um contrato em favor de
um dos contratantes, porque ele estava de boa f, atribuindo-lhe van-
tagens sobre o outro contratante, que, apesar de sua diligncia, errou,
seja a soluo mais justa". Essa soluo, pondera, "no mais das vezes
far com que se beneficie o que procura obter um lucro, em prejuzo
do que procura evitar um dano"139
\;
137. V. infra, Capo 9, n. 9.4.2.
138. Em especial no n. 9.4.1.
139. Negciojurdico: existncia, validade, eficcia, 2. ed., So Pauto, Saraiva, 1986,
p.94 e 133,
192
Tambm preciso lembrar que o dever de agir de acordo com a
boa-f est presente na configurao de algumas situaes em que os
vcios do consentimento conduzem anulao do negcio. o caso
do dolo por omisso, como j tivemos oportunidade de referir, a
propsito dos deveres acessrios de conduta 140. Nas hipteses, porm,
em que a violao da boa-f conduz invalidao do contrato, a
responsabilidade que surge a pr-contratual - e, dessa, no cabe
tratar aqui, como temos insistido.
De qualquer forma, nesta matria de vcios de consentimento,
independentemente de serem preocupaes com a realizao da justi-
a contratual ou com a tutela da vontade viciada que justifiquem a
soluo da anulabilidade, nos casos em que o ordenamento opta por
ela, j sero, sem dvida, preocupaes com a boa-f (ligadas, como
da prpria natureza do princpio da boa-f, com a necessidade de
proteo da parte que justificadamente confiou na declarao negociai
recebida da outra parte) que justificaro as hipteses em que se impo-
nha ao contratante prejudicado a validade do negcio. o que vere-
mos aqui.
Quando quem recebe a declarao negociai viciada conhece o
defeito existente, nunca se poder falar, evidentemente, em neces-
sidade de se proteger a sua boa-f, que no existe. Pelo contrrio,
h que punir a sua m-f - e o que acontece nas hipteses de
dolo ou de coao mais comuns, que so aquelas em que uma das
partes que provoca o defeito, para induzir a outra a realizar o
negcio, viciando-lhe, assim, a declarao de vontade. Nestes ca-
sos, afinal, quem usa de dolo ou de coao comete verdadeiro ato
ilcito, e, como tal, deve ser (e efetivamente ) tratado. Dizer que,
nestes casos, o negcio no subsiste pela necessidade de proteo
da vontade do enganado ou do coacto (ou, como se diria melhor,
pela necessidade de proteo da autonomia privada) apenas uma
meia verdade.
na hiptese de erro e nas de dolo e de coao, quando no
provenientes diretamente da outra parte, que se pe a questo da
relevncia ou no da boa-f em que porventura estiver quem recebeu
a declarao negociai viciada. Se a tutela do declarante (da sua "von-
tade") for mais importante do que a tuteia do declaratrio (da sua
140. SUllra, Capo 8, n. 8.6.2.
193
Ji"

I "boa-f"), o negcio ter de ser anulvel; se, porm, mais importante
for a tutela da boa-f, o negcio ter de prevalecer.
Ora, a verdade que, quando o ordenamento se depara com o
conflito entre o interesse do declarante, com vontade viciada, e o do
declaratrio que esteja de boa-f, toma partido por este, nas hipteses
mais importantes, que so as de erro e as de dolo provenientes de
r, i terceiro. S na hiptese de coao exercida por terceiro e no conhe-
cida do declaratrio, a qual de difcil ocorrncia na vida real, que
o legislador cochilou e, levado pela teoria da vontade, ao seu tempo
prevalecente na doutrina, optou pela proteo do declarante coacto
(CC, art. 101) - numa demonstrao clara dos perigos, que referimos
no Captulo 2141, de se extrarem solues de posies conceituais,
sem prvia ponderao dos concretos interesses em jogo. Alis, se
esta questo da coao de terceiro e no conhecida do declaratrio
11,
tivesse interesse prtico, provavelmente
concretos, decididos judicialmente,
o legislador
para se orientar e, nessas condi-
es, decerto a soluo consagrada seria outra.
Para demonstrar a importncia do princpio da boa-f nestes
vcios do consentimento, vamo-nos socorrer da lio insuspeita do
Prof. Silvio Rodrigues, a pessoa que no Brasil estudou mais profun-
damente os defeitos dos negcios jurdicos 142 lio insuspeita no
s pela seriedade do estudo, como pelo fato de o Prof. Silvio Rodri:"
gues ainda propender a considerar que "o elemento medular do ato
jurdico se encontra na vontade"; a teoria da confiana constituiria
uma fuga " lgica do sistema", um "deliberado abandono daquela
posio individualista original, de ilimitado respeito ao dogma da
vontade, para acolher uma concepo que mais atenda ao interesse
geral"14J
A propsito do erro, sobre o qual a lei no diz uma palavra
donde se possa inferir a necessidade de proteo da boa-f da contra-
parte, escreve este mui ilustre Mestre'44:
"... dar validade ao ato no querido, apenas porque o autor
da declarao a emitiu culposamente, cousa ainda no explica-
d~ satisfatoriamente no campo lgico. A culpa d margem
141. V., supra, Capo 2, n. 2.3.
142. Silvio Rodrigues, Dos vicios do COllSf!lItimell(O, 2. cd., So Paulo, Saraiva, 1982.
,I 143. Dos vicias, cit., p. 38.
144. Dos vicias, cit., p. 6-65.67 c 77.
I 194
n
reparao pelo dano causado, no ao suprimento da vontade em
um negcio no almejado.
Todavia, tal soluo, ainda que menos lgica, a mais
conveniente, pois se conforma com aquela necessidade de dar
I,
segurana ao ato jurdico, assim garantindo a confiana nele
depositada. O ordenamento jurdico, conferindo validade ao ato,
resolveria melhor o problema.
... Isso decorre do respeito da lei boa f do outro contra-
tallle .... No so raros os casos em que o legislador se afasta
dos princpios lgicos, para dar uma soluo imposta pela justi-
a, quando se trata de proteger aquele que agiu de boa f.
Aquelas situaes que se constituram sombra de uma aparn-
cia de legalidade vo, freqentemente, ser amparadas pela lei,
porque terceiros confiaram no seu aspecto externo, que parecia
teria tido casos
real. E esses terceiros, assim agindo, o fizeram de boa f, proce-
dendo como o faria qualquer homem prudente e bem governado,
Ii
t, 1
que se encontrasse nas mesmas condies. De sorte que, nesses ,,
casos, a lei vai dar fora quela relao inexistente, como se
fosse real.
o erro s deve aproveitar a quem o alega, quando a outra I
parte o conhecia, ou devia conhec-lo .... no basta, para que o I I
erro aproveite, seja ele essencial e escusvel. No basta, igual- i
I,
mente, se insira no problema a questo da culpa, adotando-se a
I,
teoria da responsabilidade, como ela foi exposta acima. Isso
porque, mesmo sem culpa, o que errou emitiu uma declarao
aparentemente vlida, criou no meio social uma expectativa res- i
peitvel, provocando a adeso de terceiros de boa f que nela I
acreditaram porque no tinham elementos para desconfiar.
I
Examinei vrios julgados em que a ao de reSCiso foi ; ,
deferida, com base em erro de uma das partes. Todavia, em
nenhum deles encontrei o juiz indiferente sorte do terceiro que
contratou com a vtima do erro. Nem me lembro de ter visto !
alguma deciso em que o julgador, ante a boa f de ambas as
partes, houvesse desfeito o ato jurdico patrimonial, assim cau-
sando prejuzos a quem acreditou na declarao errada, mas
tinha todos os elementos para faz-lo. Em geral, quando se
decreta a ineficcia do negcio por erro de uma das partes, a
outra no desconhecia esse erro; ou ento era ele to veemente
195

que o no podia desconhecer, pois qualquer pessoa diligente o
teria percebido; freqentemente, como j apontei, o caso mais se
avizinha do dolo do que se caracteriza como de erro".
1). Repare-se como o Prof. Silvio Rodrigues insiste na afirmao de
que se afasta dos "princpios lgicos" a soluo legal da validade do
ato no querido, ainda qu o autor da declarao tenha emitido esta
culposamente. E, em diversos outros passos da obra 145, o Mestre
ilustre insiste nesse "defeito lgico", implcito na soluo imposta
pelo respeito boa-f do outro contraente.
Pelo que dissemos nos Captulos 5 (em especial no n. 5.3) e 7 e
pelo que temos vindo a expor neste captulo, ns no vemos tal
defeito lgico. O que acontece apenas que a teoria que v no
negcio jurdico um ato de vontade no a mais adequada para
exprimir a realidade jurdica. O "defeito" estava na teoria jurdica, no
no sistema jurdicol46
145. E em especiat p. 148.52 e 198.200.
146. De toda a exposio do Mestre Silvio Rodrigues a respeito do erro, ns s
discordamos da sua afirmao de que ;'0 ato defeituoso, posto no querido, no
obslante mantido" porque "se o autor d declarao agiu com culpa, qualquer que seja
o grau desta, ele responsvel pelo dano causado, conforme regra do art. 159 do
Cdigo Civil. Pois, in Lex [alis Lege] Aquilia et levissima culpa venit".
Primeiro, nem sempre o autor da declarao ter agido com culpa. Segundo, no
,temos como verdadeiro, atualmente, o brocardo lanado por esse nome imenso das
Jetrasjurdicas romanas, que foi UI piano, in [ege Aquilia et levissima culpa \'enit (O.
9,2,44): a culpa deve sempre ser medida pelo padro do bonus pater familias, o que
vale dizer pelo padro do bom cidado, do bom profissional, etc.; em princpio, quem
procede com normal diligncia no deve ser responsabilizado por danos causados a
outrem (e, quando deva ser responsabilizado, estaremos dentro da responsabilidade
objetiva, que prescinde de culpa); ningum obrigado a pautar a sua conduta comum
de acordo com excepcionais padres de diligncia, que s pessoas excepcionalmente
i: cuidadosas teriam. Em terceiro lugar, no h como invocar a regra do art. 159 do
!, Cdigo Civil a propsito da responsabilidade oriunda de contratos e oulros negcios
jurdicos (que ns preferimos chamar de responsabilidade negocia!): aquela regra
consagra o princpio geral de neminem laedere, tendo em vista a responsabilidade
tradicionalmente chamada de extracontratual e melhor designada por responsabilidade
civil em sentido estrito.
O art. 159 s6 seria invocvel se o negcio celebrado no fosse mantido, porque ento
interviriam os princpios reguladores da responsabilidade pr.contratual _ a qual
ainda cabe dentro da responsabilidade civil em sentido estrito, por ainda assentar na
violao daquele dever geral de neminem laedere, aqui representado pelo dever de
no lesar a liberdade negociaI da outra parte; alis, o dever geral de respeitar a
liberdade negociai de outrem ainda imposto pela boa-f, mas noutra vertente, que
196
rI!
Passemos agora a ver a lio do mui ilustre civilista a respeito
do dolo proveniente de terceiro.
Quanto a este dolo, preciso distinguir conforme a pessoa que
contrata com a vtima esteja ou no ciente do artifcio do terceiro.
Se ela est a par do dolo, pode-se dizer que tambm age com . I
dolo, "por omisso". Assim, evidente que ela contrata de m-f,
como o Prof. Silvio Rodrigues muito bem destaca, no comentrio que
faz ao art. 95 do Cdigo Civil ("Pode tambm ser anulado o ato por
dolo de terceiro, se uma das partes o soube"): "se um dos contraentes
sabe da existncia do dolo de terceiro e disso no avisa o co-contra-
tante, vtima do embuste, est aquele agindo sem a necessria boa f,
de certo modo cmplice da malcia alheia, e no merece a proteo
que a lei lhe pretende dar" 147
Se a pessoa que contrata com a vtima no conhece o vcio, "mas I: I
to veemente sua aparncia que no podia em rigor ser ignorado",
diz o Mestre que "ainda aqui ... no digno de amparo quem, por
III' I
,, ''
negligncia, permite atue o dolo alheio, em seu benefcio"148. , I
J na hiptese mais delicada, e teoricamente mais importante, de
a parte beneficiada no haver tido, nem podido ter, cincia do dolo,
escreve o Prof. Silviol49:
"Aqui a lei indefere a ao de anulao, decerto em home-
nagem boa f de quem contratou com a vtima do dolo, e no
anseio de preservar a segurana dos negcios. a hiptese
paralela do erro, quando este no conhecido nem podia ser
reconhecvel pelo outro contratante. Nos dois casos parece cho- I
I
cante ver quem de boa f fiou-se na declarao, que oferecia
todos os sintomas de uma declarao vlida, ser burlado nessa I I
boa f, pela futura alegao de um defeito de consentimento, o ii
qual, normalmente e no tempo adequado, no se podia verificar.
De sorte que aqui o negcio prevalece, dando-se to-s
iI
vtima do dolo a prerrogativa de ir cobrar seu prejuzo do tercei-
ro, agente da manobra fraudulenta, o qual, nos termos do art.
159 do Cdigo Civil, deve reparar o dano".
no considerada neste estudo, como ficou esclarecido no texto, por ocasio da fugaz
referncia fcita responsabilidade pr-contratual (n. 8.4, ill filie).
147. Dos vcios, cie, p. 160.
148. Dos vcios, cit., p. 161.
149. Dos l'cios, cit.. p. 161.
197

A concluir a sua anlise, diz o Prof. Silvio que a soluo do art.
95 do Cdigo Civil " boa, mas incompleta"; " boa no que conceme
i, ao dolo de terceiro, pois s defere a ao de anulao do negcio
jurdico se a outra parte contratante dele estava ciente; incompleta
m:/ porque desprezou a disposio final do art. 123 do Cdigo alemo,
que inclua na abrangncia da regra o contraente insciente do dolo, se
I
I
sua ignorncia fosse culposa"15o
Em "Reflexes finais sobre o erro e o dolo"15l, o Prof. Silvio
I'
>'
"I insiste nas duas posies antagnicas, aquela que considera dentro da
lgica do sistema Co ato jurdico ato de vontade") e que postularia
a anulao do negcio jurdico eivado de erro ou viciado por dolo de
i
terceiro, e aquela que considera fugir lgica e que impe a validade
do negcio, por respeito boa-f do outro contraente. O Mestre
prefere a segunda posio, "a despeito de seu defeito lgico";
"O erro e o dolo so vcios da vontade e qualquer deles
capaz de gerar a anulao do negcio jurdico. Apenas esta
anulao s ser deferida se no vier a prejudicar o outro con-
tratante de boa f. O ordenamento jurdico negar proteo
vtima do erro se a pessoa que com ela contratou se fiou, de boa
f, na declarao aparentemente vlida, pois no conhecia o erro,
nem podia conhec-lo, ainda que agisse com a maior diligncia.
Nega igualmente proteo vtima do dolo de terceiro, se o
vcio do querer era ignorado pelo outro contraente, que, mesmo
agindo diligentemente, no o poderia descobrir".
S a propsito da coao exercida por terceiro e no conhecida
da parte beneficiada a lei afasta-se das solues mais razoveis -
por, como dissemos atrs, o legislador haver ditado uma soluo
sugestionado por teorias e sem ateno pelos interesses concretos
150. Dos vcios, ciL, p. 162. A nosso ver, melhor uma soluo incompleta do que
"ti uma soluo errada - como a ditada para a hiptese de coao exercida por
I
~'
terceiro. Uma soluo incompleta lacunosa e, assim, deixa ampla liberdade
jurisprudncia (esclarecida pelos debates doutrinrios) para optar pela soluo que
tenha como a melhor - c, no tenhamos dvida, invariavelmente ser a melhor
I soluo que acabar prevalecendo.
,:I Por isso, no acompanhamos o Prof. Silvio Rodrigues quando diz (cC. em especial p.
159) que a tese que lhe parece mais justa para a hiptese de dolo no a soluo
vigente, porque o art. 95 disporia diferentemente. Se a soluo legal incompleta
(isto , lacunosa), cabe ao intrprete complet-Ia.
151. Dos vcios, cit., p. 197 e s.
198
""I
I ,
envolvidos. O lapso pode ser explicado, mas no justificado, pelo
praticamente nulo interesse prtico da questo; alis, o Prof. Silvio
Rodrigues reala o fato de serem "escassssimos", nos repertrios de
jurisprudncia, os arestos nesta matrial52.
Mas ouamos de novo a lio de Silvio Rodriguesl53;
"No me parece lgica a regra do art. 10 I, pois coao
se aplica[mj os mesmos raciocnios extemados ... a respeito do dolo.
(...) a regra do art. 101 devia ajustar-se do art. 95, com
as alteraes sugeridas, a fim de s se permitir a anulao do ato
advindo da ameaa de terceiro quando a outra parte tivesse
I;
>
cincia da coao, ou pudesse perceb-la, com diligncia nor-
mal; o que vale dizer que a lei dever negar a ao anulatria
II
cada vez que a pessoa que contratou com a vtima do dolo ou da
coao provinda de terceiro ignorar o expediente malicioso ou a 1
violncia. I
I"
8.9. Extino de obrigaes imposta pela boa-f
Em nmeros anteriores vimos as funes interpretativa, integra-
tiva e de controle, desempenhadas pela boa-f - e, ao examin-las,
sempre se consideraram obrigaes vlidas e eficazes; a propsito da
,
{ I
funo interpretativa, at falamos no princpio da conservao, segun-
do o qual, havendo clusulas ambguas, deve-se na dvida dar prefe-
rncia ao sentido que assegure a preservao do negcio. No ltimo
nmero, vimos casos em que a boa-f impe a validade de obrigaes,
apesar de nelas o consentimento estar viciado.
I
152. Esse Mestre (p. 313) cita apenas dois acrdos, ambos antigos - um de 1944,
o outro ainda anterior, reportando-se a fatos ocorridos durante a Revoluo de 1930.
No segundo. a coao de terceiro era do conhecimento da parte "beneficiada" c, por
isso. a soluo dada s6 podia ser a da anulao do ato viciado.
No primeiro, do Tribunal do Cear, apenas estava em causa a responsabilidade pela
indenizao do coacto, no se discutindo a validade do negcio celebrado - c, assim,
o tribunal decidiu que pela coao de terceiro "s responde o contratante, se tinha
cincia da presso moral exercida por outrem". E no nos parece que se haja decidido
mal (no obstante as ponderaes do Prof. Silvio, que entende que o art. 101, g P",
s opera "quando desfeito o negcio"): a parte coacta podia preferir manter o negcio
com a contraparte (por razes as mais diversas) e apenas exigir indenizao pelos
danos resultantes do ilcito (e a coao de terceiro , sem dvida, ato ilcito), da
responsabilidade do autor respectivo.
153. Dos vEcias, cit., p. 161-2.
199
t
I
 :1
Aqui veremos uma situao que se pode dizer oposta: agora, o Outro grupo de casos em que o dever de agir de acordo com a
. princpio da boa-f chega a justificar a extino de obrigaes e a boa-f justifica a extino da relao obrigacional aquele chamado
de impossibilidade econmica, reunindo as hipteses em que surgem
resoluo de contratos. O nosso exame ser muito sumrio, apenas na
obstculos tais realizao da prestao debitria que esta, sem che-
medida necessria para completar um quadro geral da boa-f.
,j Um primeiro grupo de casos onde o dever de agir de acordo com
a boa-f chega a justificar a prpria extino de direitos e a resoluo
gar a se tornar irrealizvel, fica extremamente difcil, ou onerosa para
o devedor, mas sem que seja destruda a relao de equivalncia
objetiva entre prestao e contraprestao. A este propsito, diz-se na
de contratos aquele que Larenz denominou de frustrao do fim
Alemanha que o devedor no est obrigado a gastos ou esforos que
COll/ratual objetivol54: a boa-f exige que se d o contrato por sem
vo alm do limite de sacrifcio que seria dele exigvel, segundo a
efeito quando a finalidade que as partes tinham em vista, e nele
boa-f (doutrina do limite de sacrifcio).
pressuposta, se torna definitivamente irrealizvel, no obstante as pres- Quando a relao de equivalncia entre prestao e contrapres-
taes a que ambas se obrigaram, em si mesmas, continuarem objeti- tao seja destruda, fala-se no em impossibilidade econmica, mas
vamente possveis. em onerosidade excessiva, uma figura diferente, que referiremos a
exemplo clssico aquele da pessoa que aluga janela para o dia
propsito da justia contratuaP56
da realizao de espetculo tido como certo e que depois vem a ser exemplo de escola da impossibilidade econmica aquele da
"j cancelado: neste caso, o prprio contrato de locao que fica extin-
to, devendo o proprietrio restituir o aluguel, quando j houvesse sido
queda no lago do anel de brilhantes que o devedor deveria entregar
quando a sua localizao no fundo do lago seja ainda possvel, mas
pagol55
,
I 11J Outros casos, bem mais comuns, que a nosso ver cabem aqui,
podem ser exemplificados pela situao de funcionrio pblico, ou de
implicando em despesas desproporcionais, em relao ao seu valor.
Outros exemplos mais reais, e evocativos de tempos bem prxi-
mos, so os resultantes da aplicao de mirabolantes planos econmi-

! empregado particular, que clebra contrato de locao por perodo

mais ou menos longo e que, quando menos espera, transferido parl
cos, como o Plano Collor (Medida Provisria n. 168, de 15-3-1990,
convertida na Lei n. 8.024/90), que, sem tornar objetivamente irreali-
I

'IJ outra cidade. Atualmente, a prpria lei (Lei n. 8.245/91, art. 41,
pargrafo nico) que, nestes casos, faculta ao locatrio a resoluo do
contrato, com dispensa de qualquer multa, bastando que notifique o
locador com trinta dias de antecedncia. Nesta hiptese, at a exign-
cia de prvia notificao do locador est de acordo com os ditames da
boa-f.
zveis, impediu o cumprimento de muitas obrigaes e inviabilizou
muitas operaes e negcios de comerciantes e industriais e at de
pessoas comuns, quando transferiu para o Banco Central do Brasil,
onde ficaram imobilizados, os saldos de depsitos bancrios vista,
em cadernetas de poupana e a prazo fixo, bem como os demais
ativos financeiros em cruzados novos, que excedessem os magros

"I
valores que foram convertidos na "nova moeda" ento (re)criada, o
cruzeiro.
154. Derecho de obligaciones, cit., v. I, p. 318 .
155. Muito embora o mesmo princpio da boa-f fundamente tambm o seu direito
A respeito de intervenes na economia deste tipo, o Tribunal de
Justia de Santa Catarina proferiu em 1984 um acrdo que pode ser
de exigir reparao por eventuais prejuzos. pelo chamado interesse contratual negativo, considerado precursor (ac. de 16-10-1984, Jurisprudncia Catarinen-
isto , pelos danos sofridos em conseqncia da celebrao de um contrato frustrado
se, 46: 171). Um cidado argentino, residente no seu pas, celebrou
e que ele, portanto, no teria interesse em celebrar. Tal interesse negativo seria
melhor visualizado se, no exemplo, a locao dissesse respeito a uma casa, para o compromisso de compra e venda de imvel em balnerio brasileiro,
perodo de realizao de umas festas, que depois so canceladas. com preo fixado em dlares; depois, devido a "planos de estabiliza-
Normalmente a indenizao pelo interesse contratual negativo pressupe a existncia o econmica", no caso sobretudo do governo argentino, ficou im-
de culpa do responsvel, como de regra na responsabilidade pr-contratual (que
ainda responsabilidade civil em sentido estrito e, por isso, sujeita regra geral do
art. 159); aqui, porm, a mesma boa-f, que extingue o contrato, justifica a reparao
dos danos, mesmo por atuao no culposa. 156. V., infra. Capo 9. n. 9.4.3.

201
200

I ..i...-.. ..
 possibilitado de continuar o pagamento das prestaes, pela extraor-
dinria elevao do valor da moeda norte-americana, em relao
argentinal57,
Tanto nas hipteses de frustrao do fim contratual objetivo
como nas de impossibilidade econmica, possvel invocar, para
,,I fundamentao da extino da relao contratual, as teorias da impre-
viso e,da base negociai, a que faremos referncia no prximo cap-
, .,!
tulo, quando analisarmos a superveniente destruio da relao de
equivalncia entre prestao e contraprestao nos contratos comuta-
tivoSl58.
Nas hipteses de frustrao do fim contratual objetivo e de
impossibilidade econmica, o princpio da boa-f que justifica a
li, '
extino de direitos, Prximos deles, mas j no tendo nada a ver com
a boa-f, esto aqueles casos ditos de coliso de direitos de crdito
com direitos superiores - do qual exemplo clssico o da atriz que
no comparece representao teatral, para ficar assistindo a um
filho, gravemente doente,
nosso ver, no est certo associar ao princpio da boa-f, como
fazem autores ilustresl59, a no-exigibilidade da prestao nestas hi-
direitos da personalidade, Ora, quando h coliso de direitos, razo-
vel que se sacrifique o menor.
Em outras hipteses, j no a boa-f que justifica a extino
de contratos, antes a violao do dever de agir de boa-f, por uma
das partes, que faculta contraparte prejudicada o direito de solicitar
a prpria resoluo do pacto celebrado, Um bom exemplo desta
situao o caso decidido por acrdo do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, de 18-8-1988, na RJTJRGS, 133:401, que j tivemos
oportunidade de referir, quando, a propsito da funo integrativa da
boa-f, falamos na violao de deveres acessrios de condutal60: tra-
tava-se de negcio de venda de uma casa e de cesso de direitos sobre
o terreno onde ela se erguia, e a respeito do qual o vendedor, aps
transferida a posse dos bens, forou a compradora a abandonar o
local, para a seguir fazer nova venda a terceira pessoa, Neste caso,
foi-se mesmo ao ponto de determinar a resoluo de um contrato que
j estava extinto, pelo adimplemento - e, para fundamentar a resolu-
o desse contrato j cumprido, invocou-se a chamada culpa post
factum finitum, ou ps-eficcia das obrigaes, que precisamente
uma das matrias em que se tem revelado mais profcua a anlise dos
deveres acessrios de conduta 161

l~j
pteses em que a sua realizao importa no sacrifcio de interesses
superiores quele que o credor tem na realizao da prestao, Nestes
casos, parece que a prestao inexigvel, porque tais "interesses
superiores" esto associados a direitos da personalidade, que tm
valor mais alto do que simples direitos de crdito, No exemplo dado,
da atriz, so de crdito tanto o direito do empresrio como os dos
espectadores, cuja satisfao s poderia ser feita com sacrifcio de

157. O Tribunal catarinense decidiu assim: "Como se v, o caso dos autos daqueles
," em que as partes se envolveram em negcio que, devido desvalorizao tanto da
moeda argentina como da brasileira, terminou insolvel. Ante a complex e intrincada
situao, a melhor e mais justa soluo considerar-se rescindido o contrato de
compra e venda do apartamento com a devoluo das quantias pagas, em cruzeiro, ao
cmbio do dlar na data da inicial e sucessiva correo monetria a aplicao
160, v., supra, Cap, 8, n, 8,6,2,
que se fazia h milnios, pela clusula rebus sic stantibus". 161. A culpa "osl faClll1n finitum, ou ps-eficcia das obrigaes, o inverso da
Neste caso, no se poderia falar, como evidente, em destruio da relao de responsabilidade pr-contratual: nesta, cuida-se de obrigar ma das partes a reparar
equivalncia entre prestao e contraprestao: o imvel continuaria valendo, com danos causados outra antes da concluso do contrato, ou, com mais preciso,
maior ou menor aproximao, o preo em dlares que havia sido fixado. durante o perodo de negociaes preliminares; na culpa pOSlfactum finitum, cuida-se
158, v.,infra, n, 9,4.3, da indenizao por danos causados aps a extino do contrato. Num caso e no outro,
o fundamento sempre o mesmo: o responsvel violou deveres de conduta, impostos
159. Assim faz, por exemplo, Larenz (Derecho de obligaciones, cit., v. 1, p. 153). pelo princpio da boa-f.

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203

,.