Ser o fim da categoria "condio da ao"?

Uma
resposta a Fredie Didier Junior

SER O FIM DA CATEGORIA "CONDIO DA AO"? UMA RESPOSTA A

FREDIE DIDIER JUNIOR
Revista de Processo | vol. 197/2011 | p. 261 - 269 | Jul / 2011
DTR\2011\1801

Alexandre Freitas Cmara

Professor de Direito Processual Civil da Emerj. Membro do IBDP, do Instituto
Ibero-Americano de Direito Processual e da International Association of Procedural Law.
Desembargador no TJRJ.

rea do Direito: Civil; Processual

Resumo: O autor discorre sobre o modo como o Cdigo de Processo Civil projetado teria
tratado as condies da ao. Entende que teria desaparecido a possibilidade jurdica do
pedido e teriam sido mantidas as outras.

Palavras-chave: Projeto de Cdigo de Processo Civil - Condies da ao - Possibilidade

jurdica do pedido - Mrito - Legitimidade - Interesse de agir.
Abstract: The author examines the way in which the proposed new Code of Civil
Procedure deals with the conditions of lawsuits. It is his understanding that the juridical
possibility of the petition has disappeared, whilst other possibilities have been
maintained.

Keywords: Proposed new Code of Civil Procedure - Conditions of lawsuits - Juridical

possibility of the petition - Merit - Legitimacy - Interest in acting.
Sumrio: 1. Introduo 2. A opinio de Fredie Didier
Junior: brevssima sntese 3. Minha viso sobre o
fenmeno: o silncio sobre a possibilidade jurdica 4.
Minha viso sobre o fenmeno: a subsistncia das
condies da ao como categoria autnoma 5.
Concluso.
Sumrio:

1.Introduo - 2.A OPINIO DE FREDIE DIDIER JUNIOR: BREVSSIMA SNTESE -

3.MINHA VISO SOBRE O FENMENO: O SILNCIO SOBRE A POSSIBILIDADE JURDICA
- 4.MINHA VISO SOBRE O FENMENO: A SUBSISTNCIA DAS CONDIES DA AO
COMO CATEGORIA AUTNOMA - 5.CONCLUSO

1. Introduo

Recebi recentemente, por meio eletrnico, um pequeno (em extenso, apenas) artigo
escrito pelo meu querido amigo Fredie Didier Junior, um dos mais notveis
processualistas da nova gerao brasileira, a respeito do tratamento que, em sua viso,
teria sido dado s condies da ao no projeto de novo Cdigo de Processo Civil
1
(LGL\1973\5) (PLC 8.046/2010). A viso que tenho deste fenmeno processual e do
modo como ele tratado no referido projeto bastante diferente da manifestada pelo
professor baiano. Da a necessidade de iniciar este dilogo, buscando contribuir para o
esclarecimento do tema, o que se mostra relevante diante da iminncia da aprovao do
projeto.
2. A OPINIO DE FREDIE DIDIER JUNIOR: BREVSSIMA SNTESE

Sustenta Fredie Didier Junior que o projeto de novo Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) teria adotado uma postura que classifica como intermediria entre os
que defendem a ideia de que nada deveria ser alterado quanto a este ponto e os que
sustentam a necessidade de proscrio do conceito de condies da ao. Afirma o
jurista da Bahia que o silncio do projeto acerca da possibilidade jurdica levaria a que
Pgina 1
 Ser o fim da categoria "condio da ao"? Uma
resposta a Fredie Didier Junior

se passasse a tratar desta como questo atinente ao mrito da causa (o que, segundo
Didier, seria entendimento praticamente unnime). Em outros termos, segundo ele, a
partir da entrada em vigor do novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) (e, claro, a
partir da premissa de que ele vir a ser aprovado com o texto que hoje est sob
considerao da Cmara dos Deputados, j tendo sido aprovado pelo Senado Federal), a
sentena que reconhecer a impossibilidade jurdica ser uma sentena de improcedncia
da demanda do autor.

Ainda segundo Didier, haveria uma segunda modificao proposta, at mais

importante. que o texto do projeto no usa a expresso condio da ao. Por conta
disso, sempre segundo o professor da Bahia, a legitimidade ad causam e o interesse de
agir passariam a ser compreendidos como parte integrante dos pressupostos
processuais. Conforme sua respeitvel opinio, o interesse de agir dever passar a ser
tratado como pressuposto de validade objetivo intrnseco, e a legitimidade como
pressuposto de validade subjetivo relativo s partes. Sustenta, ainda, Didier que o
projeto poderia ter avanado ainda mais, e que possvel sustentar que apenas a
legitimidade extraordinria estaria inserida entre os pressupostos processuais de
validade. Segundo o professor da UFBA, a falta de legitimidade ordinria levaria a uma
sentena de mrito, de rejeio da demanda, j que a falta de legitimidade ordinria
equivaleria ausncia de titularidade do direito afirmado, razo pela qual dever ser
tratada como pressuposto para o acolhimento da pretenso.

Fredie Didier Junior encerra seu trabalho manifestando seu sincero elogio ao projeto.
3. MINHA VISO SOBRE O FENMENO: O SILNCIO SOBRE A POSSIBILIDADE JURDICA

Devo dizer, em primeiro lugar, que concordo com o Prof. Didier com o elogio feito
eliminao da possibilidade jurdica como categoria autnoma. J no primeiro artigo que
publiquei, sustentava a necessidade de se modificar o tratamento dado a esta categoria,
2
que no deveria ser considerada uma condio da ao autnoma. Discordo, porm,
do Prof. Didier quando este sustenta que a partir da entrada em vigor do novo Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5) a sentena que reconhece a impossibilidade jurdica dever
passar a ser tratada como uma sentena de improcedncia da demanda.

que, a meu juzo, a ausncia de possibilidade jurdica , na verdade, um caso de falta

de interesse de agir. Afinal, aquele que vai a juzo em busca de algo proibido
aprioristicamente pelo ordenamento jurdico postula, a rigor, uma providncia
jurisdicional que no lhe pode trazer qualquer utilidade. E isto nada mais do que
3
ausncia de interesse de agir.

A rigor, a absoro da possibilidade jurdica pelo interesse de agir nada mais do que a
aceitao da ltima verso do entendimento de Liebman notoriamente o criador da
ideia de que as condies da ao devem ser tratadas como categoria independente do
mrito e dos pressupostos processuais que nas ltimas edies de sua obra deixou de
4
sustentar a tese de que seriam trs estas condies. Sobre o ponto, vale transcrever
5
breve trecho da obra de Liebman:

O interesse de agir surge da necessidade de obter do processo a proteo do interesse

substancial; pressupe, para isto, a afirmao da leso deste interesse e a idoneidade do
provimento demandado para proteg-lo e o satisfazer. Ser, de fato, intil receber para
exame a demanda para conceder (ou negar) o provimento pedido no caso em que na
situao de fato que vem deduzida no se encontre afirmada uma leso do direito ou
interesse que se afirma em face da outra parte ou se os efeitos jurdicos que se esperam
do provimento j foram de qualquer maneira adquiridos, ou se o provimento seja, por si
prprio, inadequado ou inidneo a remover a leso ou, por fim, se o provimento
demandado no pode ser pronunciado porque no admitido pela lei (por exemplo, a
priso por dvidas).

A ideia de que a possibilidade jurdica deve ser tida como elemento integrante do
Pgina 2
 Ser o fim da categoria "condio da ao"? Uma
resposta a Fredie Didier Junior

interesse de agir no estranha aos processualistas que j comeam a tratar do projeto

de novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). Assim, por exemplo, os Professores
Gregrio Assagra de Almeida e Luiz Manoel Gomes Jnior, ensinam que o projeto elenca
apenas duas condies da ao: legitimidade ad causam e interesse processual,
restando assim extinta a possibilidade jurdica do pedido caso aprovada a proposta. E
prosseguem estes processualistas dizendo que foi acolhida a crtica da doutrina, j que
a condio da ao possibilidade jurdica do pedido, a nosso ver, est mesmo includa no
6
interesse processual.

A afirmao de que com a entrada em vigor do novo Cdigo de Processo Civil

(LGL\1973\5) (e, claro, a se partir da premissa de que o mesmo ser aprovado quanto
ao ponto de que aqui se trata com o texto que o Senado Federal aprovou) a
possibilidade jurdica passar a ser elemento integrante do interesse de agir pe-se em
conformidade com a conhecida teoria da assero, nome usualmente dado tcnica
adotada para exame das condies da ao, distinguindo-as do mrito da causa. Aceita
a ideia segundo a qual as condies da ao devem ser examinadas in statu assertionis
, isto , apenas com base nas alegaes produzidas pelo demandante na petio inicial
(sendo de mrito a deciso que, pelo exame da prova, verifica se tais alegaes so ou
no verdicas), no h como aceitar-se (com todas as vnias devidas ao Prof. Fredie
Didier Junior e a quantos mais com ele concordem) que a impossibilidade jurdica
equivaleria improcedncia da demanda. Basta pensar no caso de algum ir a juzo
postular a priso por dvida de algum que no pagou o aluguel de um imvel. Trata-se
de caso em que, pela mera leitura das asseres contidas na inicial, chega-se
concluso de que a providncia jurisdicional postulada no pode, em hiptese alguma,
solucionar a crise jurdica deduzida pelo demandante em sua petio inicial. Ora, se a
deciso (que reconhece esta impossibilidade) proferida com base na cognio que se
exerce apenas sobre as alegaes contidas na petio inicial, est-se diante de uma
deciso sobre condies da ao, e no sobre o mrito da causa.
4. MINHA VISO SOBRE O FENMENO: A SUBSISTNCIA DAS CONDIES DA AO
COMO CATEGORIA AUTNOMA

A outra questo sobre a qual manifesto aqui minha divergncia em relao s ideias do
Prof. Fredie Didier Junior diz respeito absoro por ele sustentada das condies
da ao pelos pressupostos processuais. Tenho para mim que a distino entre as duas
categorias permanece justificvel, ainda que o projeto de novo Cdigo de Processo Civil
(LGL\1973\5) no use nem a expresso condio da ao, nem nenhuma outra a ela
vinculada (como, por exemplo, seria a expresso carncia de ao, que tampouco
aparece no projeto).

Devo dizer, em primeiro lugar, que estou de acordo com Didier quando ele afirma serem
apenas dois os exames que devem ser feitos pelo juiz: o da admissibilidade e o do
mrito. Isto no significa, porm, que todas as questes atinentes admissibilidade (e o
mesmo se poderia dizer acerca das questes sobre o mrito) tenham a mesma natureza,
ou integram a mesma categoria jurdica.

Para que se possa prover sobre o mrito, preciso que o Estado-juiz verifique a
presena de uma srie de requisitos, os quais poderiam, genericamente, ser chamados
de requisitos de admissibilidade do provimento de mrito.

Proposta semelhante j h muito tempo foi feita em nobre sede doutrinria. Veja-se o
7
que, a respeito, disse Alfredo Buzaid:

Para que o juiz possa chegar ao termo ltimo da ao e proferir sentena definitiva,
preciso que concorram, na formao e desenvolvimento do processo, vrias condies,
que denominamos de condies de admissibilidade do julgamento da lide. Com esta
expresso designamos todas as condies necessrias para que o juiz possa conhecer do
mrito da causa e decidir o conflito de interesse, dando razo a uma das partes e
negando-a outra. No so condies de uma sentena qualquer, mas sim condies de
Pgina 3
 Ser o fim da categoria "condio da ao"? Uma
resposta a Fredie Didier Junior

uma sentena de mrito. Pode-se dividir, pois, todo o material que se apresenta ao
conhecimento do Juiz em duas categorias fundamentais: de um lado, a lide; do outro
lado, as condies de admissibilidade da lide. Concorrendo estas condies, o juiz julgar
a lide; mas faltando alguma delas, o juiz proferir uma sentena que implica a
terminao do processo, sem lhe resolver o mrito. Estas condies de admissibilidade
do julgamento da lide so variadas, heterogneas e independentes entre si.

E, mais adiante, prossegue o grande jurista afirmando que:

No basta, para que seja decidida a lide, que o processo se tenha constitudo e se tenha
desenvolvido validamente. As partes podem estar regularmente representadas e o juiz
ser competente. Pode no ter ocorrido nenhum motivo que autorize a absolvio da
instncia. Mas tudo isso ainda no habilita o juiz a dar ingresso no conhecimento do
mrito. que, alm dos requisitos concernentes validade do processo e inexistncia
de impedimentos, deve o juiz verificar se concorrem as condies de admissibilidade da
ao. A ao pode ser inadmissvel, por lhe faltar qualquer de suas condies, ainda que
8
o processo seja regular e vlido.

O fato de serem os pressupostos processuais e as condies da ao requisitos

necessrios emisso de um provimento de mrito no retira desta categoria a
heterogeneidade que sempre se lhes reconheceu. E isto porque, embora ligados ambos
admissibilidade do provimento de mrito, dizem eles respeito a distintos institutos da
teoria do direito processual.

Com todas as vnias, pretender incorporar aos pressupostos processuais a categoria das
condies da ao s poder ser admitido a partir do momento em que se parar de
distinguir os prprios fenmenos da ao e do processo.

certo que na doutrina alem, por exemplo, no se faz esta distino entre as
9
condies da ao e os pressupostos processuais. Mas preciso examinar esta
concepo de forma mais ampla. Isto porque a doutrina alem mais moderna, de um
modo geral, no faz qualquer aluso ao como instituto fundamental autnomo do
direito processual. Veja-se, por exemplo, o inteiro teor do item destinado a tratar da
10
natureza e forma de ao da obra de Jauernig:

A ao pe o processo em movimento: onde no houver autor no h juiz, sem ao

no h processo civil. Ela a sua essncia, de acordo com o pedido de concesso de
proteo jurdica na forma duma sentena. Por isso, a ao dirige-se, em primeira linha,
ao tribunal. S em segunda linha se dirige ao ru; a este tem de ser participado que o
autor apelou ao tribunal e o que pede com a ao. Ao ru tem de ser concedida,
nomeadamente, audincia judicial antes da deciso do tribunal. Para isso, deve ter a
possibilidade de conhecer a ao e tomar posio sobre ela.

Da sua natureza resulta o fim da ao. Em primeiro lugar, tem de determinar o tribunal
que deve conceder a proteo jurdica e, seguidamente, ambas as partes: o autor, que
pede a proteo jurdica, e o ru, contra quem a pede. Por fim, tem de definir o objeto
do litgio e fornecer os fundamentos sobre que se estruturam o julgamento e a deciso;
o tribunal tem de saber o que deve decidir, o ru, que deciso se pede.

Embora no o diga com estas palavras, fica claro que para o modernssimo
11
processualista alemo citado a ao um pressuposto processual de existncia. E se a
ao no tratada como um instituto autnomo, mas como mero pressuposto de
existncia do processo, ento no haveria mesmo qualquer razo para distinguir-se as
condies da ao dos pressupostos processuais de validade.

De outro lado, porm, os autores que tratam da ao como a maior parte da doutrina
brasileira o faz, considerando-a um dos institutos fundamentais do direito processual,
figura distinta do processo, reconhecem a existncia de requisitos a ela ligados (as
condies da ao). Assim, por exemplo, na doutrina francesa, falam Loc Cadiet e
Emmanuel Jeuland em conditions dexistence de laction, as quais segundo os
Pgina 4
 Ser o fim da categoria "condio da ao"? Uma
resposta a Fredie Didier Junior

eminentes processualistas franceses seriam o interesse de agir (sempre necessrio

12
para a existncia da ao) e a legitimidade (exigida s vezes). Tambm isto que se
tem na moderna doutrina italiana. Para os processualistas peninsulares contemporneos,
que tratam da ao como instituto fundamental do direito processual, distinto do
processo, legtimo falar-se em condies da ao, que devem ser tidas como
requisitos intrnsecos da demanda, aos quais se subordina a pronncia sobre o mrito:
13
interesse de agir e legitimidade para agir.

Vale registrar, alis, que Comoglio, Ferri e Taruffo so expressos em distinguir as

condies da ao dos pressupostos processuais, com as seguintes palavras, lanadas
quando se trata da extino do processo por ausncia de alguma das referidas
14
condies:

No se trata, portanto, de um mero pronunciamento processual, como acontece com a

verificao negativa dos pressupostos processuais, mas se trata de uma deciso que
tem por objeto o que os prticos definem como mrito em sentido amplo,
conectando-se, de qualquer modo, ao intrnseco da demanda (ou, se se prefere,
maneira pela qual esta proposta e quanto ao que nela se pede). Tal pronncia,
coerentemente, como j se acenava, suscetvel de adquirir a autoridade de coisa
julgada material, tornando-se firme entre as partes (seus herdeiros e sucessores) no
sentido do art. 2.909 CC. Mas se tenha presente que a diferena dos pressupostos,
cuja inexistncia vicia ex tunc a vlida instaurao da relao processual, ressalvada a
eventual possibilidade de regularizao ou de sanatria por fato posterior estas
condies da demanda, embora faltantes no momento em que a demanda proposta,
podem validamente sobrevir no curso do processo, devendo subsistir quando menos no
momento em que a controvrsia venha a ser decidida. Estas, portanto, se comportam
funcionalmente como condies de admissibilidade da pronncia sobre o assim chamado
mrito em sentido estrito (ou seja, sobre o fundamento intrnseco da demanda
proposta).

Observe-se, aqui, um detalhe interessante: os processualistas italianos citados afirmam

que as condies da ao, embora no integrem o mrito stricto sensu, inserem-se no
que poderia ser chamado de mrito lato sensu, e a sentena que pronuncie sua ausncia
15
apta a alcanar a autoridade de coisa julgada material. Ao que parece, o projeto de
novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) teria aderido a esta ideia, como se pode ver
pelo disposto no seu art. 473, 1.. Mas esta no questo a ser enfrentada neste
pequeno ensaio, em que se busca verificar se as condies da ao subsistem como
categoria autnoma no projeto de novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), e nada
mais.

A doutrina brasileira e isto sequer precisa ser demonstrado, dada a notoriedade do

ponto sempre tratou a ao como um dos institutos fundamentais do direito
processual, autnomo e distinto do processo. Consequncia disto a necessidade de
distinguirem-se as condies da ao, que a esta (e a seu exerccio) dizem respeito e
os pressupostos processuais, requisitos de existncia e validade do processo (e s
deste).

Da no se extraia, porm, a impossibilidade de se inclurem esses dois fenmenos em

uma categoria mais ampla, a dos requisitos para o pronunciamento de mrito. E isto
porque tanto a ausncia de pressuposto processual como a falta de condio da ao
impedir o Estado-juiz de prover sobre o mrito da causa (isto , sobre o objeto do
processo).
5. CONCLUSO

Concluo este brevssimo ensaio com um elogio e um agradecimento. O elogio dirigido

ao projeto de novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), que no eliminou a categoria
conhecida como das condies da ao mas, ao contrrio, aperfeioou seu tratamento
(ao fazer desaparecer a possibilidade jurdica como condio autnoma). E o
Pgina 5
 Ser o fim da categoria "condio da ao"? Uma
resposta a Fredie Didier Junior

agradecimento dirigido ao meu querido amigo Fredie Didier Junior, que me estimulou a
voltar a refletir sobre este tema, e me permitiu suscitar esta polmica, to amistosa, e
que nos remete a momentos to marcantes da evoluo da cincia processual.

1 Fredie Didier Junior, Ser o fim da categoria condio da ao? Um elogio ao projeto
do novo Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5), gentilmente cedido em arquivo
eletrnico pelo autor.

2 Alexandre Freitas Cmara, Condies da ao? In: ______. Escritos de direito

processual Primeira srie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 67-68. Trata-se de
artigo publicado originariamente em 1992.

3 Assim sempre me manifestei em sede doutrinria. Veja-se, como exemplo desta

afirmao, o que vai em Alexandre Freitas Cmara, Lies de direito processual civil, 21.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, vol. I, p. 121-122.

4 Merece destaque a seguinte afirmao do mestre italiano: Le condizioni dellazione

poco fa menzionate, sono linteresse ad agire e la legittimazione (Enrico Tullio Liebman,
Manuale di diritto processuale civile, 5. ed. Milo: Giuffr, 1992, vol.1, p. 144).

5 Idem, p. 145-146. minha a traduo livre do original.

6 Gregrio Assagra de Almeida e Luiz Manoel Gomes Jnior, Um novo Cdigo de

Processo Civil (LGL\1973\5) para o Brasil. Rio de Janeiro: Gen-Forense, 2010, p. 156.

7 Alfredo Buzaid, Do agravo de petio no sistema do Cdigo de Processo Civil

(LGL\1973\5). 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1956, p. 115-116.

8 Idem, p. 122.

9 Assim, por exemplo, Leo Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, Trad. Angela
Romera Vera. Lima: Ara, 2007, t. II, p. 58-64; Othmar Jauernig, Direito processual civil.
Trad. F. Silveira Ramos. Coimbra: Almedina, 2002, p. 182. Este ltimo autor, alis,
expressamente inclui entre os pressupostos processuais a legitimidade (ob. cit., p. 183)
e o interesse (ob. cit., p. 184).

10 Jauernig, ob. cit., p. 219.

11 Registro, porm, por fidelidade obra do eminente Prof. de Heidelberg, que para ele
s so pressupostos processuais os requisitos de admissibilidade da deciso de mrito
que o juiz possa conhecer de ofcio (Jauernig, ob. cit., p. 182).

12 Loc Cadiet e Emmanuel Jeuland, Manuel de droit judiciaire priv. 5. ed. Paris:
LexisNexis, 2006, p. 217-218.

13 Luigi Paolo Comoglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo, Lezioni sul processo civile, 4.
ed. Bolonha: Il Mulino, 2006, vol. I, p. 240-241.

14 Idem, ibidem. So meus os grifos.

15 Como se pode ver no trecho grifado acima transcrito.

Pgina 6