Módulo Tributo e Segurança Jurídica

SEMINÁRIO III – FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Aluna: Láisa Oliveira dos Santos

Turma/Data da aula: Terça-feira, 13/09/2022.

1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito
tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do
direito.

De acordo com o professor Paulo de Barros, as fontes de direito são “focos ejetores de
normas jurídicas”, são “os acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do
sistema e credenciados para produzir normas jurídicas que introduzam no ordenamento
outras normas, gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou
individuais e concretas”.

Na minha concepção as fontes do direito são o conjunto sistematizado de fatos e regras,

que criam/produzem normas jurídicas. A fonte do direito é uma atividade produtora de
normas, que “nasce” através de um acontecimento de ordem social, associado ao ato
de vontade humana e à execução de um procedimento específico realizado por um
agente competente.

O estudo das fontes do direito tributário é útil, porque é através dele que se revela o
direito, a validade e a situação hierárquica das normas, é através deste estudo que é
possível identificar o fundamento da norma jurídica, se estamos diante de uma norma
legal, válida, eficaz.

As fontes decorrem da análise conjunta das normas introdutoras e das normas

introduzidas, junto ao “conjunto de fatos aos quais a ordem jurídica atribui teor de
juridicidade, se tomados na qualidade de enunciação”. É dizer, não é suficiente, a
existência de um veículo introdutor de normas, se não houver também um fato jurídico
que se subsuma ao enunciado prescritivo.

Partindo da premissa que o conceito de direito é o conjunto de normas válidas em um

determinado tempo e espaço, tem-se que a fonte do direito é o processo de enunciação
para a produção da norma jurídica.
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2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato

jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e
doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”?

De acordo com o estudo sobre a matéria, entendo que os costumes são fontes do direito
apenas se integrantes de normas jurídicas/hipóteses normativas.

Neste sentido, e seguindo o raciocínio do Professor Paulo de Barros Carvalho, a “prática

frequente” deve estar estampada em uma regra jurídica como um “enunciado
prescritivo” a ser colocado em prática pelos cidadãos que se submetem ao
ordenamento, para que só assim, seja, efetivamente, considerado uma fonte do direito.

Já a doutrina, não é considerada como fonte do direito positivo, muito embora seja um
importante instrumento na ciência do direito, já que contém um discurso descritivo, de
natureza cientifica, que permite a compreensão de conceitos e aspectos jurídicos. Sobre
a doutrina, dispõe o professor Paulo de Barros Carvalho (CARVALHO, Paulo de Barros.
Curso de Direito Tributário. 30ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 96):

“A doutrina não é fonte do direito positivo, seu discurso descritivo não altera a
natureza prescritiva do direito. Ajuda a compreendê-lo, entretanto não o modifica.
Coloca-se como uma sobrelinguagem que fala da linguagem deôntica da
ordenação jurídica vigente. Nem será admissível concebe-la como fonte da Ciência
do Direito, pois ela própria pretende ser científica. Quem faz doutrina quer
construir um discurso científico reescrevendo as estruturas prescritivas do sistema
normativo”

No entendimento do Doutrinador Tarek (pg. 119), “assim como a lei é produto de fonte
do direito, a jurisprudência, os contratos e os atos administrativos também o são e não
podem ser considerados como fontes do direito”.

Baseada neste entendimento, e na definição de “fonte do direito”, concluo que a

jurisprudência é um conjunto de entendimentos do Poder Judiciário acerca dos casos e
questões jurídicas submetidas a sua análise e crivo, não se tratando, pois, da própria
fonte do direito

Do mesmo modo o fato jurídico tributário não é fonte do direito, sendo este o próprio
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enunciado prescritivo, é a realidade social descrita no hipotético normativo.

3. Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito

adotado pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho?
Relacione o conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros
Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de
ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte?

A doutrina jurídica clássica, em sua maioria, considera como fontes do Direito a lei, a
doutrina, a jurisprudência e os costumes, subordinam com esta abordagem a ideia de
que o “direito cria o direito”.

O direito, embasando-se no princípio constitucional da estrita legalidade, art. 150, inciso

I, da Constituição Federal, considera, quase que de forma unânime, ser a lei a fonte única
e exclusiva deste direito.

Para o Professor Paulo de Barros Carvalho, garantir que a fonte do direito é o próprio
direito deixa sem explicação a origem da primeira norma, razão pela qual estabelece
através do constructivismo lógico semântico, elementos que diferenciam o conceito de
fontes do direito, para estabelecer que a fonte do direito é o processo de criação da
norma.

A atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício gera uma

norma individual e concreta, sendo que a aludida atividade é, no meu sentir, um
processo de enunciação, e, portanto, tida como fonte do direito. É diferente, pois,
quando o contribuinte está incumbido de constituir o crédito tributário, já que, não tem
competência para o processo de criação da norma.

4. Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o

fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro
do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial, qual
sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito?

A ciência do direito estuda o direito positivo. O direito positivo é a norma propriamente

dita, é a lei, é o que está escrito, tipificado.
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Sendo assim, o direito positivo pode ser compreendido como o arcabouço de normas
do ordenamento jurídico, já a ciência do direito estuda e cria os enunciados descritivos
que ajudarão na compreensão e constituição do direito positivo.

O fundamento descrito por Tárek Moysés Mousallem de que “o nascedouro do direito

altera-se de acordo com a ciência que o investiga” remete a ideia de que a ciência do
direito, ou seja, os enunciados descritivos criados para a compreensão do direito
positivo, poderá sofrer alteração de acordo com o momento histórico, social e político
vivido, ensejando interpretação diversa de uma mesma norma jurídica, o que de certo,
poderá impactar na revogação de normas jurídicas e readequação a realidade daquele
momento.

5. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar
que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma
veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V).

De acordo com a doutrina kelseniana, as leis em sentido lato estão no mesmo nível; o
que diferenciaria a lei complementar da lei ordinária é a regra de
competência/procedimentos específicos constitucionais de criação. No mesmo sentido,
o Professor Paulo de Barros Carvalho entende que não há hierarquia entre normas, mas
sim diferenças entre as competências de cada uma.

Enquanto a lei complementar possui quórum diferenciado e trata de assuntos

específicos, a lei ordinária é exigida de forma residual, nos casos em que não houver
expressa exigência de lei complementar, motivo pelo qual, pode ser entendida como
sendo uma lei hierarquicamente inferior.

Contudo, na minha concepção, elas estão no mesmo grau de hierarquia, sendo

diferenciadas apenas pelos seus procedimentos específicos para criação e o seu objeto,
sobre o que irá tutelar.

O Doutrinador Gabriel Ivo indica que quando a lei complementar tratar de assunto de
lei ordinária, tolera-se a constitucionalidade. Uma análise formalmente mais rigorosa
não poderia assentir com tal raciocínio, mas considerando que o quórum da lei ordinária
foi até ultrapassado, permite-se.

Entretanto, para que o legislador infraconstitucional não altere a norma de estrutura

contida na Constituição Federal, convertendo matéria de lei ordinária em matéria de lei
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complementar, é pacificado, na doutrina e na jurisprudência, que não será

inconstitucional a lei ordinária que dispuser em sentido diverso do que estatui um
dispositivo de lei complementar que não trata de assunto próprio de lei complementar,
e sim de lei ordinária

6. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o

direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII).

O preâmbulo da Constituição expõe os principais objetivos do texto constitucional,

expondo os princípios constitucionais, a promulgação, a origem, as justificativas, os os
valores, e as ideiais essenciais balisadoras do processo de criação da Constituição e, no
meu entendeu, integram o direito positivo, pois fazem parte do instrumento normativo.

No julgamento da ADI nº 2.076/AC o STF decidiu que o preâmbulo não tem valor
jurídico-normativo, não se situa no âmbito do direito, mas somente no âmbito da
política, o que fez a Corte Suprema adotar expressamente a tese da irrelevância jurídica
do preâmbulo, veja-se:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS.

Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas
são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque,
reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-
SP (RTJ 147/404). II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central.
Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória
na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 2076, Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2002, DJ 08-08-2003 PP-00086
EMENT VOL-02118-01 PP-00218)

Contrário ao aludido posicionamento, o professor Paulo de Barros Carvalho, defende

que “a exposição de motivos, constando da enunciação-enunciada. Manifesta-se mais
próxima ao processo de enunciação do “ato de fala” jurídico. Enquanto o preâmbulo e
a ementa nos remetem à enunciação-enunciada, porém mais inclinadas ao enunciado
do que, propriamente, ao processo de enunciação.” (CARVALHO. Paulo de Barro. Direito
Tributário, linguagem e método. 3ª edição. São Paulo: Noeses, 2008. pág. 424).
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Logicamente falando e partindo da premissa da teoria das fontes adotada no presente

seminário, entendo que o preâmbulo e a exposição de motivos não são fontes do direito
em si, são linguagens que enunciam o Direito Positivo, mas não prescrevem condutas,
apenas descrevem o direito posto.

7. A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da

PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal
exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da
Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de
importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele
formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento
antecipado é fonte do direito?

a) Constituição Federal: É veículo introdutor de normas que decorre do Poder

Constituinte Originário. O fundamento de validade da Constituição é a norma
fundamental. As fontes materiais, por seu turno, são os fatos sociais indicados no texto
legal, o próprio processo de enunciação.

Emenda nº 42/03: A Emenda Constitucional é veículo introdutor de normas

constitucionais que decorre do Poder Constituinte Derivado. São fontes materiais da EC
42/03 todos os fatos sociais juridicizados no seu texto, o próprio processo de
enunciação.

Lei n. 10.865/04: A lei ordinária é veículo introdutor de normas. P As fontes materiais

são os fatos juridicizados nos artigos de lei.

b) Sim, uma vez que este fato é previsto na hipótese normativa como capaz de gerar
efeitos jurídicos. Desse modo, estando o fato social inserto no texto legal, ele possui o
condão de criar normas jurídicas.

c) Não, são enunciados. O processo de criação da norma é que é a fonte do direito.

8. Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda:

LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/2000

Institui contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o

Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá
outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional

decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
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Art. 1º Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-

Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o
desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa
científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de
pesquisa e o setor produtivo.
Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior,
fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida
pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de
conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que
impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou
domiciliados no exterior.
1 §º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de
tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os
de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica.
1 §º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a
remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou
distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a
transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei n.. 11452, de
2007).
2 §º A partir de 1º de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput
deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias
de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência
administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou
domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem,
creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer
título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da
pela Lei 10.332, de 19.12.2001).
3 §º A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues,
empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no
exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no
caput e no § 2º deste artigo. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001).
4 §º A alíquota da contribuição será de 10% (dez por cento). (Redação da
pela Lei 10332, de 19.12.2001).
(...)
Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos
fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2001.
Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da
República.
(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO)
a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: (i) enunciados-enunciados,
(ii) enunciação-enunciada, (iii) instrumento introdutor de norma, (iv) fonte material,
(v) fonte formal, (vi) procedimento, (vii) sujeito competente, (viii) preceitos gerais e
abstratos e (ix) norma geral e concreta.
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i) Enunciados-enunciados: trata-se do conteúdo da mensagem positivada, o

artigo 1º, 2º e 8º;

ii) Enunciação-Enunciado: Preâmbulo, Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º

da independência e 112º da república. Fernando Henrique Cardoso;

iii) Instrumento Introdutor de norma: A Lei nº 10.168/00;

iv) Fonte material: a enunciação

v) Fonte formal: para PBC não existe porque seria o próprio direito.
vi) Procedimento: procedimento constitucionalmente previsto para a criação de
lei ordinária.
vii) Sujeitos competentes: O ente político competente é a União. O órgão
legiferante é o Congresso Nacional. O executivo sancionador é o Presidente
da República.
viii) Preceitos gerais e abstratos: Todos os enunciados-enunciados geral
ix) Norma Geral e concreta: Enunciação-enunciada.

b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01

passam a pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que
os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei n. 10.168/00,
como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01?
Pode-se dizer que também são revogados, mesmo sem a revogação expressa dos
veículos que os inseriram?

Os enunciados pertencem a lei modificada e a norma introdutora simultaneamente. No

caso de expressa revogação da lei, os outros enunciados da lei modificadora ficam
suspensos. No caso, a norma prevê uma hipótese de não incidência que não seria
revogada, mas teria seus efeitos suspensos pois não teria autonomia sem a norma geral.