Direito Penal I

Capítulo I
Estruturas elementares do direito penal
1.1 O crime
1. O direito penal é, formalmente, o conjunto de normas que trata, jurídico-
penalmente, os pressupostos, a determinação, aplicação e as consequências
(máxime, as penas e as medidas de segurança) dos crimes e dos “factos”
suscetíveis de desencadearem medida de segurança.

2.O principio da legalidade e a proibição da analogia valem não só para

os crimes, mas também para as medidas de segurança.
4.O direito penal estrutura-se e vive, juridicamente através de duas
realidades nucleares, elementares e indissociáveis, quais sejam: o crime e a
pena.
5.Se a comunidade de homens e mulheres só atingiu esse estatuto-isto
é à qualificação sociológica de comunidade humana- através de uma norma de
proibição- a proibição do incesto, quer isso significar que o direito penal,
enquanto conjunto de normas de proibição das mais desvaliosas de todas as
condutas, é conatural ao nosso mais profundo modo de ser com os outros. O
que implica que se tenha também que ver o crime como uma realidade
conatural ao nosso modo de ser.
6.O crime e a pena não são meras circunstâncias evanescentes, nem
realidades efémeras ou passageiras. Estão e sempre estiveram na historia. É
por conseguinte, dentro do tempo histórico, e não baseados em qualquer
epoché ou em qualquer outro “tempo”, que temos de perceber o crime e a
pena. Que temos de os estudar jurídico-penalmente empenhados.
8. O direito penal constitui uma área jurídica-normativa que se
caracteriza, primacialmente, pela existência de normas incriminadoras. Isto é:
pela positivação de normas que consagram a proibição penal de condutas ou
de comportamentos, ou seja, que definem os crimes.
9. deste modo podemos afirmar que o sistema penal se apresenta,
fundamentalmente, em dois grandes eixos normativos. Um primeiro eixo é
denominado pela ideia de fragmentariedade, concretizável na pluralidade de
normas de proibição e sancionatórias (crimes; tipos legais de crimes) e um
outro, sustentando nos pressupostos da unidade lógica e intencional da
dogmática, que se perfila preenchido, por sobre tudo por normas que
cristalizam axiomas(normativos), por normas condensadoras de princípios,
normas sobre normas, normas definitórias e normas que sustentam regras
jurídicas.

1.2. A pena
O estudo sobre a pena pressupõe que, de início, façamos algumas distinções.
Pois uma coisa é tentar descortinar o fundamento, outra a finalidade e outra
ainda a necessidade quando olhamos e valoramos a pena e o sentido.
Procurar o fundamento é indagar (Procurar; descobrir; averiguar; pesquisar;) dos
“porquês” mais densos que podem justificar a pena. No entanto, se o nosso
horizonte é a finalidade da pena, manifesto se torna, então que os juízos se
enfileirem na lógica do “para quê” e aí se estabilizem. Porém, fácil é de ver que
se arranca do pressuposto de que a pena é uma necessidade- uma inevitável
necessidade, passe o pleonasmo-, isso implica que a reflexão sobre a pena se
confina no seu “se”. Estes três horizontes de compreensão mostram-se, como
se viu, suscetíveis de serem claramente diferenciáveis e diferenciados. Porém
é bom não esquecer que, não poucas vezes, aparecem sobrepostos ou
entrecruzados nas reflexões que se fazem sobre a pena.

12. Em uma primeira observação, a apena é a principal consequência da

prática de um crime (comportamento proibido pela norma incriminadora).
Todavia a pena criminal é, também, uma manifestação do viver comunitário
organizado.
13. As concretizações da pena - ou de outro modo, a forma que as
penas assumem como sanção ao comportamento proibido do infrator- têm
vindo a evoluir, em termos da sua humanização, particularmente nos últimos
dois séculos. A progressiva humanização das penas deve- se, por sobre tudo,
aos contributos de alguns pensadores iluministas europeus.

17. A pena representa a reação de uma comunidade de homens àqueles

comportamentos penalmente proibidos por essa mesma comunidade. O que
bem demonstra, em nosso ver, que a oena é o reflexo dos valores dessa
comunidade em um certo tempo e em um certo espaço. A pena é, por sobre
tudo, a refração do entendimento do homem sobre si próprio. Precisamente por
isso, a pena repõe o sentido primevo1 da relação de cuidado-de-perigo.
1 relativo à primeira idade ou aos primeiros tempos do mundo.

1.2 A fundamentação onto-antropológica do direito penal

18. o direito muito embora seja uma ordem, tem um fundamento, uma
finalidade, um sistema e uma função próprios, se bem, que indissocialvelmente
ligados à disciplina(ciência) do direito penal
 20. O fundamento de direito penal encontra-se na primeva relação
comunicacional de raiz onto-antropológico, na relação de cuidado- de- perigo.
23. O direito penal afirma-se como uma ordem relaciona, não só porque,
como vimos, tudo se fundamenta em uma “primeira” relação comunicacional de
raiz onto-antropológica, como também, agora a partir de uma ótica
fenomenológica, porque o direito penal não pode deixar de ser percebido em
uma rede de relacionações. Relacionação, por sobre tudo, entre as três figuras
principais que fomentam e constroem a atual discursividade penal, quais
sejam: a vítima, o delinquente e o Estado.
24. A finalidade do direito penal surpreende-se e realiza-se na justiça
penal historicamente situada.

Ver pág.18,19,20

26. No sistema do direito penal, os dois eixos normativos já referidos-

coincidem quase exclusivamente, com a divisão clássica entre Parte Geral e
Parte Especial do CP. Com efeito, é na PE que se centram, de forma maciça e
avassaladora, as normas de proibição e sancionatórias, enquanto é na PG que
se encontram as normas eu cristalizam axiomas normativos, as normas
condensadoras de princípios, as normas sobre as normas, as normas
definitórias (definição de dolo art.14º CP, de negligencia art.15º CP), de
tentativa (art.22º do CP), de autoria art.26º CP e ainda as normas que
sustentam as regras jurídicas (prescrição art.118º CP)

27. pág. 21
28. A função direto penal é a de proteger bens jurídicos. Hoje é uma
realidade indesmentível que a função primeira do direito penal é a de defender
ou proteger bens jurídicos que tenham dignidade penal.

29.Este é um modo de perceber um dos traços fundamentais do atual

direito penal que mereceu ate positivação legislativa(art.40º). No entanto,
convém ter presente que o entendimento do que seja um bem jurídico com
dignidade penal- isto é, um bem jurídico que mereça a proteção do direito
penal. Convém ainda salientar que a ideia molecular de proteção de bens
jurídicos tem de ser vista e enquadrada, desde logo, com o principio da
fragmentariedade, sem esquecer, obviamente, um posterior tratamento
autónomo da noção de bem jurídico.
Não precisa aceção são, por exemplo, bens jurídicos com dignidade
penal a vida, a integridade física, a honra, o património, a segurança interna e
externa do Estado.
 30. À função primacial do direito penal que é, como se viu, a de proteger
bens jurídicos, agregam-se, em teia de complementaridade, outras funções ou
vertentes, se se quiser, daquela primeira função, quais sejam: a garantia, a
segurança e a coesão. Todas elas visam, não só o livre desenvolvimento da
personalidade humana, mas também a normal expansão e concretização dos
interesses e valores da comunidade.
31. Através do direito penal definem-se rigorosamente os
comportamentos penalmente relevantes. (…)
É uma garantia. O cidadão tem de conhecer, antecipadamente, as
consequências que lhe estão penalmente vedadas praticar, o que lhe permite,
em inteleção inversa, conhecer o universo dos comportamentos irrelevantes
para o direito penal. Conhecer, digamo-lo ainda de maneira mais impressiva,
os comportamentos penalmente permitidos.

32. É claro que paredes meias com a garantia anda a segurança. No

entanto, não se confundem. Aquela primeira, já o vimos, postula-se como uma
barreira do cidadão para com a tendência expansiva dos poderes de repressão
do Estado.

33. Na verdade, se o direito penal é dogmaticamente autónomo,

afirmando-se como realidade normativa detentora de um ilícito próprio, é
indiscutível que, de modo lateral, ele funciona como cimento agregador de todo
o multiversum que a ordem jurídica constitui. A tudo isso há ainda que somar o
facto de o dinheiro penal- ao punir os comportamentos que violam a vida, a
honra, a intimidade, a privacidade, os direitos patrimoniais (bens jurídicos
eminentemente pessoais) - o sentido da unidade do homem. O direito penal
assume aqui a tarefa de dar coesão ao todo o social.

34. Temos para nós que uma correta e ajustada compreensão do que
seja a prossecução da proteção de bens jurídicos arrasta, inexoravelmente,
consigo as funções de garantia, de segurança e de coesão. Mas isto é só um
dos lados da realidade. Urge ver e analisar o outro lado. Estas funções,
aparentemente laterais ou acessórias, só ganham ressonância prática, no
momento histórico presente, se se pensar um direito penal a partir de uma ideia
de fragmentação em que cada fragmento da incriminação só tem sentido se
estiver sustentado no pressuposto de, desse jeito, se estar a proteger um
determinado bem jurídico. O que tudo faz que ganhe uma maior ressonância
ou densificação a ideia de que o direito penal exprime uma ordem de liberdade.
Sendo a manifestação primeira do poder punitivo do estado, como tal uma
ordem de repressão, o direito penal é também, por paradoxal que pareça, uma
ordem onde a libertas se tem como estrela polar. Na verdade, a firmação
inequívoca do espaço de liberdade de cada um - de liberdade de
comportamentos e de atitudes, pois é essa que conta no contexto da vivencia
comunitária- só é verdadeiramente atuante se se conceber e agir
reflexivamente a partir de um campo de comportamentos definidos como livres.
A liberdade é um direito que se concretiza e densifica quando sobre ela e a
partir dela somos capazes de aprofundar a nossa própria liberdade, em uma
autorreflexão da liberdade para a liberdade. E para essa autorreflexão é pedra
essencial o direito penal. O paradoxo da liberdade está em ter que se aceitar
um seu limite para se poder ser livre. Esse limite essencial é-nos dado pelo
direito penal ao definir os comportamentos penalmente proibidos. Os únicos
que um estado de direito democrático pode sancionar.

Capítulo 2
Para uma nova “Ciência do Direito Penal Total (Conjunta)”

 Aproximação conceitual

1. O primeiro aspeto que se deverá referir em uma aproximação ao conceito

de “ciência do direito penal total(conjunta)” é que um dos elementos essenciais
do direito penal -o crime – corresponde simultaneamente uma ideia de desvio e
de constante a um padrão sociologicamente fundado.
2 .De facto, o crime, ou melhor, o comportamento criminoso é, na ótica de
desvio, uma patologia social. Dito por outras palavras: os comportamentos
criminosos encerram em si motivos, causas e condições determinados por
fatores externos ao agente e determinantes para a sua ação. Com efeito, a
realidade social e humana circundante ao agente criminoso constitui uma
influencia-não raras vezes grande- no seu comportamento.
Existem também condicionantes que são determinantes na sua forma de agir e
reagir. Queremos com isto significar que o crime suscita um alargado numero
de problemas em diversas áreas cientificas.
3. Estes desvio-os crimes-devem ser controlados, pertencendo tal tarefa de
controlo ao Estado, tratando-se, portanto, de uma tarefa pública.
5. Não obstante a sua importantíssima- se não mesmo primordial-relevância
na conformação do direito penal e a sua aplicação, a dogmática jurídico-penal
precisa de ter ao seu dispor os instrumentos que lhe permitem “trabalhar” o
direito penal. E estes instrumentos são, por sua vez, os frutos de um
estudo empírico do crime, em que se englobam o agente, a vitima e o próprio
controlo social (criminologia) e, bem assim, a orientação estratégica de controlo
a efetuar (politica criminal).
6. Neste sentido, a CDPT a qual conjugava as 3 vertentes fundamentais
para a prossecução da tarefa de controlo social do crime: o direito penal
propriamente dito (sobre o qual se constrói a dogmática penal), a
criminologia e a politica criminal.
7. No entanto, a disciplina do direito penal pode ser perspetivada em um
sentido muitíssimo mais lato. Ela pode mesmo ser vista como uma “nova
ciência do direito penal total” e então pode abarcar, em nosso juízo, fique
claro, o estudo e a análise do direito penal clássico, do direito processual penal,
do direito de mera ordenação social, do direito de execução das penas, do
direito penal de menores e ainda de todas formas de direito penal especial ou
secundário (ex. direito penal ambiental, económico militar, informático, da
comunicação, etc.).
9. A nova “ciência do direito penal total” não deve por isso conceber primazias
absolutas nem aceitar sujeições impostas. Deve, outrossim, buscar uma
conjugação de conhecimento que permita, ao direito penal, realizar aquela
fundamental tarefa do Estado. De uma forma mais clara: deve aceitar que o
direito penal, a criminologia e a politica criminal se movem a atuam todas no
mesmo plano ou segmento.

 2.2. Direito penal clássico e direito penal secundário

(…..)
10. A primeira aproximação a uma distinção entre o direito penal comum e o
direito penal secundário sofre de simultaneidade do beneficio e do prejuízo que
o critério formal pode trazer à correta e justa separação destas áereas
incriminadoras.
11. A adoção de um critério formal de diferenciação ou de distinção só pode e
deve funcionar como elemento integrador que sustente autênticos e
verdadeiros critérios materiais e distinção. O critério formal é, em si mesmo,
insuficiente e contra ele milita, em muitos casos com razão, a desconfiança.
O legislador pode perfeitamente definir o campo da inserção sistemática
relativamente às diferentes áreas incriminadoras. Uma coisa é o direito penal
integrando na unidade normativa que um “código” representa, enquanto
repositório normativo de não poucas vantagens, benefícios ou atributos, outra
bem diversa é o direito penal organizado sistematicamente em uma lei penal
avulsa. Exemplo: o direito penal patrimonial está integrando no CP e o direito
penal económico está pelo menos os seus traços gerais no decreto lei nº28/48
de 20/01.

12. Porém, fácil é entender que não basta uma tal distinção para se poder ter
exata compreensão das diferenças-diferenças materiais- que intercedem entre
o chamado direito penal “comum” e o direito penal secundário. Urge, por isso,
tentar encontrar um critério material.
13. Os critérios de distinção têm sempre de ser entendidos como
instrumentos provisórios. Mais. Para lá do seu caráter provisório têm ainda eles
que ser vistos-em uma linha de retorno crítico- como categorias operacionais
que nos fazem só atingir resultados tendenciais. Quer, por conseguinte, isto
significar, de maneira categórica, que a linha divisória, o recorte entre o direito
penal “comum” e o chamado direito penal acessório será sempre muito fluído,
quando não, às vezes, indeterminável.
 14. (….)
15. A passagem de uma conduta penalmente proibida do direito penal
secundário para o direito penal “comum”(isto é, para o CP) ou vice-versa, é,
principalmente, fruto da maior ou menor ressonância axiológica que os valores-
que aspiram a ser penalmente protegidos-adquirem na ordem jurídica e no
contexto sócio-cultural em que se inserem.
16. (…)
Pense- se por exemplo, na responsabilidade penal das pessoas coletivas que
já adquiriu hoje, uma tal ressonância dogmática que bem se pode afirmar
pertencer ela ao núcleo essencial das atuais e mais pertinentes questões do
direito penal “Clássico”.
17. Algumas restrições atinentes ao ambiente já encontraram expressa
consagração no atual CP (arts.278º a 280º). Ora não é o facto de o próprio CP
ter consagrado normas incriminadoras relativas ao direito penal do ambiente
que afasta a discussão da existência ou não de um direito penal secundário do
ambiente.
19. Pode haver uma pluralidade de áreas incriminadoras a que chamamos
“direito penal secundário”, mas, em nosso modo de ver, isso só ganha mais
sentido, se houver o pilar, o eixo central que o código em si mesmo representa.
Para alem de que os chamados movimentos de criminalização (o legislador
“apaga” totalmente do catalogo dos crimes uma determinada infração) e de
neocriminalização (o legislador cria um novo crime) ganham uma maior
consistência teórica se se puder trabalhar com um pilar, um eixo normativo,
que se chama CP.

 2.2 Direito penal e direito de mera ordenação social

20.Entre o direito penal e o direito de mera ordenação social intercede uma

diferença qualitativa e não meramente quantitativa.
21. Se, na verdade, o direito penal se estrutura e vive, quanto sua razão e
modo de ser, através de dois elementos essenciais, o crime e a pena, o direito
de mera ordenação social constrói-se por meio de contraordenação e da
coima.
O art.1º do Regime Geral das contraordenações dá nos uma definição de
contraordenação que deixa bem claro a estrutura que defendemos para o
direito de mera ordenação social. Há uma implicação tão profunda entre a
contraordenação e coima que o legislador se serviu de um critério
eminentemente formal para, justamente, classificar uma norma da proibição
contraordenacional como contraordenação. Vale por dizer: sempre que haja
uma norma que preveja um facto ilícito e censurável no qual se comine uma
coima sanção (pecuniária) é indubitável que se estará, então, perante uma
contraordenação. Já a inversa nem sempre é verdadeira: podem existir
contraordenações nem sempre sancionadas com coima, como sucede, em
alguns casos, com as contraordenações associadas ao consumo de drogas.

25. Os critérios formais existem- e o direito penal faz deles uso em algumas
circunstancias, nomeadamente na determinação da imputabilidade em razão
da idade, art.19º do CP, para só referirmos um dos exemplos mais evidentes-
para que se resolvam questões que impliquem uma clara definição de
fronteiras normativas. Existem, por sobre tudo para afirmação dos princípios
de certeza e da segurança que são, se bem virmos, uma outra face da ideia da
garantia.
(……) ver pag.37

26. ver pag.38

A pena é aplicada por um tribunal e a coima é decretada, pelo menos em um
primeiro momento, por autoridades administrativas. Bem sabemos que a pena
de multa é também ela uma indiscutível pena criminal e nem por isso deixa de
ser uma pena pecuniária. O que tudo faz com que, neste horizonte e em uma
ótica estritamente formal, quer a pena de multa, quer a coima possam ser
qualificados de sanções pecuniárias.
No entanto, basta olhar para o regime jurídico da pena de multa previsto no CP
(art.47,48,49º) para se perceber a diferença abissal que vai deste regime
àquele que se consagra relativamente ao tratamento da coima (arts.17º,18º do
RGCO). Poder-se-á afirmar, para alem de tudo que a coima enquanto sanção
característica e caracterizadora do próprio direito de mera ordenação social se
apresenta, nesta precisa perspetiva, como infungível. Nada a substitui, nem
nada a pode substituir, contrariamente, por exemplo, no que toca à pena de
multa na medida em que esta pode ser, entre outros momentos, não só à pena
de substituição de pena curta de prisão (art.º 43º CP) mas até pena substituível
por trabalho (art.48º do CP). Para além, na determinação da medida da coima
(art.18º do RGCO), intervém um fator de correção de tonalidade
caracterizadamente economicista. Talvez mais. Intervém um fator de pura
compreensão económica com o limite do terço. Na verdade, se o agente retirar,
da pratica de contraordenação, beneficio económico calculável supeior ao
limite máximo da coima, e não existirem outros meios de o eliminar, pode
então, o limite máximo da coima elevar-se ate ao montante do beneficio, não
devendo, todavia, a levação exceder um terço do limite máximo legalmente
estabelecido (art. 18º nº2 RGCO).

30. A aplicação da lei penal no espaço é, no domínio das contraordenações, a

expressão quase pura principio a territorialidade (art.4º do RGCO).
31. A ordenação ou a promoção de bens com um fim social ou comunitário só
tem sentido, só tem razão de ser, se forem levadas a cabo dentro das
fronteiras nacionais, independentemente do sentido do que isso hoje possa
ainda ter. seria absurdo e contrário às mais elementares regras de direito
internacional público se o Estado português quisesse regulamentar o transito
rodoviário, por exemplo, em Espanha. Daí que, repitamo-lo, pela sua própria
natureza, o direito de mera ordenação social nasça e se esgote nas estritas
fronteiras territoriais do Estado a qual emana.

Ponto 32 e 33 ver pág.40,41,42

34. Um dos grandes objetivos do direito de mera ordenação social foi, nos
primórdios da sua existência, o e responder à pressão politica-criminal que a
ausência de responsabilidade penal das pessoas coletivas trazia a todo o
grande continente da chamada “ciência do direito penal total”.

35.Olhemos agora para a punibilidade da tentativa. O direito de mera

ordenação social consagra o principio da taxatividade ou do numerus clausus –
“a tentaiva só é punida quando a lei expressamente o determinar”, art.13º nº1
RGCO- quando nos confrontamos com a punibilidade da tentativa..

36. É evidente também que a tentativa, no estrito campo do direito penal, sofre,
logo à partida, uma forte restrição quanto à sua punibilidade (art.23º nº1 CP).
Com efeito, em direito penal, a tentativa só é punível, salvo disposição em
contrário, se ao crime consumado respetivo corresponder pena superior a 3
anos. O que vale por dizer, então duas coisas. Em primeiro lugar: se estamos
perante infrações puníveis com pena superior a 3 anos a tentativa é sempre
punível. Em segundo lugar que, se as infrações forem puníveis com inferior a 3
anos vale o principio do enunciação taxativa e formal. Isto é: a tentativa, nessas
circunstancias, só é punível quando a lei expressamente o determinar,
surgindo, assim, neste contexto, um afloramento do principio do numerus
clausus.

37. Neste sentido, pode afirmar-se, tal como se faz com a negligencia quando
olhamos para o direito penal ou mesmo para o direito de mera ordenação
social, tem carater excecional.
Se as infrações contraordenacionais tem uma finalidade de ordenação e
de promoção de ordenação, não é, então incorreto poder afirmar-se que a
tutela que se desenvolve tem muito de antecipação à eventual violação, real e
efetiva, por exemplo, um bem jurídico-penal (partindo do principio que o direito
de ,era ordenação social também tem por função proteger bens jurídicos.
Se, por exemplo, o direito estradal obriga os condutores em certas
circunstâncias a não passarem determinada velocidade sob pena de
praticarem uma precisa contraordenação, poderá, pois dizer, se que o bem
jurídico protegido será o de evitar a prática de acidentes, ou de uma forma
positiva, o de ordenar ou potenciar a ordenação de trafego rodoviário. Ver
exemplo pág.44

Ver ponto 39.

40. Mas bem pode suceder que o mesmo facto constitua, simultaneamente
crime e contraordenação. Ora nesta circunstancia, como não podia deixar de
ser, face ao indiscutível maior desvalor jurídico-penal implícito na definição do
crime, impõe o legislador que o agente seja sempre punido a titulo de crime-
vale por dizer: a norma mais densa absorve a norma menos densa- não
obstante poderem ser-lhe aplicadas as sanções acessórias previstas na
contraordenação (art.20º RGCO).
41. A pena quanto sanção criminal é sempre aplicada por um tribunal e a
coima é aplicada por uma autoridade administrativa (art.33º do RGCO).
Porém, o recurso da autoridade administrativa que aplica a coima faz se para o
tribunal comum em cuja área territorial se tenha consumado a infração (art.59 e
61º RGCO).
(…) Haverá despenalização quando o legislador continua a considerar a
conduta punível dentro da categoria de “direito penal global” mas classifica-a ,
por exemplo com uma contraordenação ou ainda quando o legislador baixou os
limites da moldura penal abstrata.
NOTA:(42…) O direito de mera ordenação social é, em definitivo, direito
sancionador.

43. Neocriminalização, descriminalização e despenalização

Quando um determinado comportamento, anteriormente, considerado
irrelevante para o direito penal, passa a ser crime, manifesta-se um fenómeno
de neocriminalização. Em contrapartida, se uma conduta criminosa é
completamente apagada do “catálogo” das incriminações penais, está-se
perante uma verdadeira e própria a descriminalização. Todavia, não se pense
que, por exemplo, no ato de neocriminalização a conduta, para ser agora
criminal, tinha de anteriormente ter passado pelo patamar da contraordenação.
Nada impede -diga-se, aliás, que é este o caminho normal- que um
comportamento, até então incolor para o direito penal, passe diretamente para
o mundo das infrações criminalmente relevantes. Que passe diretamente para
o mundo dos crimes. Da mesma forma, agora em sentido inverso, o legislador
pode perfeitamente passar uma determinada conduta- considerada até aí como
crime- para o reino das ações penalmente irrelevantes e fazê-lo de maneira
imediata.
Há, todavia, uma situação intermédia que nem sempre é bem caracterizada,
quer pela própria linguagem comum. Estamos a pensar naqueles casos em
que as ações deixam de ser crimes e passam a ser tão-só contraordenações.
Há como que uma degradação da dignidade do comportamento proibido.
Por outras palavras: o comportamento continua a ser proibido e sancionado
pela ordem jurídico-penal concebida como CDPT, só que já não é punido com
uma pena criminal, é punido com uma coima. Dá se, em verdadeiro rigor, uma
despenalização. Àquele comportamento deixou de estar adstrita uma pena
(criminal) como sua consequência jurídica, logo a conduta foi tão-só
despenalizada e não descriminalizada. A conduta deixou de ser penalizada.
Passou a ser coimada. Mas há também despenalização quando o legislador
diminui os mínimos e os máximos de moldura penal abstrata. Isto é: por
exemplo, o legislador punia um comportamento com uma pena (criminal) de 6 a
12 anos e posteriormente, veio a puni-lo tão-só com uma pena de 3 a 6 anos é,
então manifesto estar- se também perante um caso de nítida despenalização.
Só que de uma despenalização relativa.
44. Por ultimo uma breve nota sobre o direito penal, o direito de mera
ordenação social e a constituição.
A constituição considera que é da exclusiva competência da AR legislar, salvo
autorização ao Governo, sobre a definição dos crimes, penas e medidas de
segurança e respetivos pressupostos (art.165º nº1 alínea c) CRP).
Como se vê esta no especifico domínio da reserva relativa, que não no da
reserva absoluta, da AR. Reserva relativa que se mantem, do mesmo jeito, no
que toca, já não á concreta definição das contraordenações, mas sim no que
tange ao regime geral do direito de mera ordenação social (art.165º nº1 alínea
d) CRP).
O elemento garantia exige se em toda a linha, para a definição de crime, pena,
medida de segurança e seus pressupostos.
Não de maneira absoluta, porquanto se está, exclusivamente, perante uma
situação de reserva relativa, mas apesar de tudo, perante aquelas regiões
normativas em que só a AR, ela e só ela, de forma direta ou indiretamente
através de leis de autorização, tem legitimidade para compor ou recompor
normativamente a realidade social.
No entanto, quando se lida com as contraordenações, não teria sentido exigir-
se o mesmo rigor que se viu dever existir quando se define um comportamento
como crime, daí a exigência constitucional de só a matéria, confinada à reserva
relativa, a definição do regime geral das contraordenações.
Pensar se de outra forma, seria aniquilar ou subverter, de maneira
insustentável, a finalidade primacial do direito de mera ordenação social que é,
como já se viu (31) a de ordenar e a de promover a ordenação dos
comportamentos úteis ao desenvolvimento comunitário aspirando um grau
mínimo ou insignificante de conflitualidade.
Ver pág.49 Conflitualidade

46. A compreensão global do sentido normativo da reserva relativa imposta

pela constituição, no que tica às matérias anteriormente enunciadas, remete-
nos, sem sombra de duvida, para a situação inversa. Isto é: para um
comportamento deixe de ser crime tem de ser empregar instrumento normativo
de igual valor àquele que se empregou para o tornar penalmente proibido? A
resposta, em nosso entender, outra não pode ser senão afirmativa. Tem, por
conseguinte, de se verificar aqui uma total identidade no que toca aos modos
constitucionalmente vinculantes, de se proceder, seja quanto à criminalização,
descriminalização ou despenalização, porquanto pensar de outro modo, é
permitir que o legislador ordinário altere, em seu libre e incondicionado
alvedrio, as margens da punibilidade penal. E quem define as margens da
punibilidade penal é a AR.

47. Na nossa constituição no atual nº10 do art.32º, consagra que “nos

processos de contraordenação… são assegurados ao arguido os direitos de
audiência e defesa”. O que demonstra o cuidado do legislador constitucional
em não deixar que se instale no interprete qualquer duvida quanto à absoluta
manifestação dos direitos de defesa, mesmo quando nos defrontamos com
uma matéria de natureza contraordenacional.

Capítulo 3
O Âmbito de Aplicação do Direito Penal
3.1. No tempo
2. O direito independentemente da natureza ou função que se lhe atribuísse,
era visto como um real duradouro e era, do mesmo jeito, o cimento agregador
que permitiria aquele mínimo de coesão social- que só pode acontecer em um
determinar arco de tempo com uma extensão substancial- indesmentivelmente
necessário a qualquer consolidação comunitária.
4. Alterações ao código Penal…
Pág. 86,87

3.1. O principio da irretroatividade da lei penal

Um dos pontos fundamentais em que o direito penal se cruza com a

problemática do tempo é o principio da proibição da retroatividade da lei penal.
O principio da proibição da retroatividade da lei penal é, ele próprio, pórtico de
um pensamento, abertura ou rasgo de civilização de um povo. Este principio
encontra-se consagrado no art.º 1º nº1 do CP e no artigo 29º, nº1 da CRP.
11. Na consagração do principio da proibição da retroatividade da lei penal há
uma relação intima com um outro princípio que já aflorámos, ou seja, o
principio nullum crimen sine lege. De novo se reflete aqui a preocupação
garantísitica do direito penal, ao impedir que o legislador pudesse considerar
como crime um determinado comportamento que, à data da sua prática, fosse
considerado ilícito.
Neste sentido, dificilmente se poderia sequer atribuir um significado forte ao fim
da pena se um agente praticasse um determinado comportamento lícito que
dias depois, pudesse ser criminalizado e que essa criminalização se refletisse
no comportamento lícito que dias depois, pudesse ser criminalizado e que essa
criminalização se refletisse no comportamento tido anteriormente pelo agente.
Com efeito, a pena, neste caso, apenas poderia configurar-se como injusta,
dado que não era- à data da prática dos factos- uma realidade possível na
representação do agente. Assim, o agente não poderia determinar o seu
comportamento como sendo lícito ou ilícito, uma vez que seria sempre passível
de se punido a posteriori. No fundo, e em síntese, esta proibição funciona
sempre quando a retroatividade da lei penal atue in malam partem, como seja,
tanto com a criminalização de comportamentos, como com o agravamento das
circunstancias(qualitativo) ou da moldura penal(quantitativo).

12. No entanto, este principio da proibição da retroatividade da lei penal não

pode aplicar-se quando se trate de uma alteração da lei penal que funcione in
bonam partem.
O direito penal é um direito de liberdade, no qual não teria qualquer apoio
um entendimento de acordo com o qual o principio da proibição da
retroatividade da lei penal fosse absoluto, isto é, que implicasse a imposição
de normas penais menos favoráveis ao agente. Por isso se impõe o principio
da aplicação da lei penal mais favorável ao agente, que encontra consagração
tanto no CP (art.2º nº4), como no artigo 29º nº4 da lei fundamental.
13. Nesta matéria o CP (artigo 2º nº4) é muito preciso:”quando as disposições
penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das
estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que
concretamente se mostrar mais favorável ao agente”. Particularmente no que
toca às dificuldades, são de abordar quatro questões distintas:
 A descriminalização
 A hipótese de atenuação da consequência jurídica (despenalização
relativa)
 As leis intermédias
 As leis temporárias
14. Na primeira hipótese enunciada, ou seja, em aqueles casos em que a lei
deixa de considerar como penalmente relevante um determinado
comportamento, o CP determina que “o facto punível segundo a lei vigente no
momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do numero
das infrações; nesse caso a execução e os seus efeitos penais” (art.2º nº2 CP).
Como podemos observar, a imposição do principio da aplicação da lei mais
favorável tem tal força que nem o caso julgado constitui obstáculo. Mais. No
caso de um agente estar já a cumprir a pena relativa ao comportamento
descriminalizado, deixará imediatamente de o fazer. O que, aliás, é também
elucidativo de uma coerência sistemática: se o Estado deixa de ter a pretensão
da punição criminal relativamente àquele facto, não faz qualquer sentido que
um agente continue a responder por ele.
15. Nas situações de despenalização relativa, a solução oferecida para o
principio da aplicação da lei mais favorável demonstra existir uma diferença
clara entre as duas realidades: a descriminalização e a despenalização.
Se, no primeiro caso, a lei impõe a sua aplicação mais favorável para lá do
caso julgado e da exceção da pena, no caso de que ora curamos- a
despenalização relativa- a lei indica que “se tiver havido condenação, ainda
que transita em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que
a parte da pena que se encontrar cumprida atinja limite máximo de pena
prevista na lei posterior” (art.2º nº4 CP). Ou seja, a aplicação da lei penal in
bonam partem é quase absoluta.
16. Feitas estas notas a propósito das duas primeiras hipóteses, não podemos,
todavia, deixar de tecer algumas considerações sobre a nova redação do
artigo 2º do CP, particularmente no que se refere ao limite do caso julgado do
nº4 deste mesmo artigo.
Como é sabido, na anterior redação do citado artigo 2º estabelecia-se
que “quando as dispisiçoes penais vigentes no momento da prática do facto
punível…, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada
em julgado”.
Atualmente, e como já tivemos oportunidade de mencionar, existe como
que uma dimensão absoluta da regra da aplicação da lei penal mais favorável
que elimina in toto o limite do caso julgado. Trata-se da segurança jurídica
que advém da estabilização de um ato jurisdicional. Valor esse que, sendo
desconsiderado ao limite- e aqui esta consideração relaciona-se com o modo
de compreensão da amplitude do artigo 371º- A do CP, relativo à (re) abertura
de audiência para aplicação retroativa de lei penal mais favorável-significará,
inelutavelmente, uma ofensa ao próprio principio da separação de poderes,
na justa medida em que a possibilidade de uma discussão da culpa do agente
por decreto não é senão um apoucamento de um Estado de direito democrático
e liberal.
Entendemos por isso que não obstante a nova redação do nº4 do art.2º
do CP- sob pena da sua inconstitucionalidade- não se pode, em caso algum,
por em causa o caso julgado material. Não se pense, por outro lado, que
esta solução-encontrada ao sabor da moda- vem resolver todos os problemas
de justiça material.
Ilustremos o que acabamos de dizer com o seguinte exemplo:
Pela prática do mesmo facto punível com uma moldura penal abstrata de 9
anos, A e B foram condenados em coautoria, tendo sido A condenado a 7 anos
de prisão e B a 5 anos.
Imaginemos que ambos já cumpriram 4 anos e 11 meses de prisão e que o
legislador diminui o limite máximo daquele crime para 5 anos. Assim,
independentemente do tempo de prisão que tenham cumprido é evidente que
um e outro têm que ser libertados passados 5 anos. Porém B seria sempre
libertado mesmo que não tivesse havido alteração legislativa. Acontece que A é
que é fortemente beneficiado. E beneficiado de uma forma insustentavelmente
inigualitária relativamente a B.
Com efeito A, que foi punido com a pena mais grave de 7 anos só vai cumprir
parte da pena, B cumpre-a por inteiro, mais dia menos dia, muito embora tenha
sido condenado com uma pena menor de que A.
O que queremos salientar é o facto de se ter aberto a porta, mesmo que seja
para uma consolidação do principio favor rei-à possibilidade de o legislador,
por linhas travessas, se poder imiscuir, quanto a nós de forma intolerável, na
definição do conteúdo de um ato jurisdicional.

17. Façamos ainda algumas considerações sobre as leis intermédias e

sobre as temporárias.
As primeiras- para a apreciação do cruzamento entre o principio da aplicação
da lei mais favorável e as diversas realidades que podem ocorrer- são aqueles
cujo período de vigência se situa após a prática do facto e antes da sua
apreciação judicial.
Aqui, atendendo à 1º parte do artigo 2º nº4 do CP e ao artigo 29º nº4, 2º
parte, da Lei Fundamental, o principio da aplicação da lei mais favorável
encontra ainda plena aplicação. Pois que, de modo evidente, no art.2º nº4
do CP, não é feita uma diferenciação quanto ao âmbito de vigência das leis
posteriores: o que releva, fundamentalmente, é que a lei mais favorável seja
posterior à lei vigente no momento da prática do facto.
Além disso, poderíamos ainda acrescentar que, independentemente do período
de vigência da lei posterior à lei vigente ao momento da prática do facto, se
impunha a aplicação da lei mais favorável, dado que, caso assim não fosse,
não poderia posteriormente vir a ter aplicação o principio da proibição da
retroatividade da lei penal (mais grave), na situação de uma sucessão de leis
penais no tempo, uma vez que não teria sido aplicada ao agente a lei penal
mais favorável.
18. Por ultimo, as leis temporárias constituem uma exceção ao principio da
aplicação da lei mais favorável. O CP refere-se especificamente a esta
situação, dispondo que “quando a lei valer para um determinado período de
tempo, continua a ser punível o facto praticado durante esse período” (art.2º
nº3 do CP).
Como é sabido, as leis temporárias surgem em virtude de uma determinada
circunstância concreta que as motiva. Há como que um Estado factual de
exceção que justifica a promulgação dessas leis e que fundamenta, no direito
penal, a exceção ao principio da lei mais favorável.
Razão pela qual têm de ser objeto de uma apreciação fractal face aos
princípios gerais. As leis de emergência, também designadas por leis
temporárias em sentido estrito, seguem este mesmo regime. Pois que, tal como
as leis de emergência surgem em virtude de um preciso motivo e cessam a sua
vigência aquando o térmio do motivo que as originou. Com efeito, o que
diferencia as leis temporárias das leis de emergência é que as leis temporárias
se referem a um estado de exceção cuja duração é previamente definida (ex.
euro 2004) e, por seu turno, as leis de emergência são relativas a estados de
exceção durante duração indefinida, como é o caso de um estado de guerra,
de um estado de sitio ou, de forma mais imediatamente apreensível, enquanto
uma situação de contaminação venenosa, provocada por uma alga,
relativamente a bisalves, o que implica que a sua comercialização esteja
penalmente proibida, certos autores identificam ambas como leis temporárias,
distinguindo entre leis temporárias em sentido amplo- que seriam as leis
temporárias- e leis temporárias em sentido estrito, ou seja, as leis de
emergência.
19. Para além disso, o elemento essencial para se conhecer o sentido da
determinação epocal dos factos que preenchem o tipo legal de crime é o
momento da prática do facto. Uma tal necessidade apresenta-se de forma
particularmente aguda, por exemplo na determinação da imputabilidade
diminuída (art.20º nº2 CP) para a determinação do que seja o” momento da
prática do facto” (art.3º CP) “flagrante delito de furto” (art.211º CP),
“agressão atual” na legitima defesa (art.32º CP). Mais. Para a aplicação dos
dois princípios que referimos, a determinação do momento da prática do facto é
pressuposto inarredável.
20. Para a determinação do momento da prática do facto o CP, no seu art. 3º,
estabelece formas de orientação ao interprete-julgador: “o facto considera- se
praticado no momento em que o agente atuou ou, no caso de omissão, deveria
ter atuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha
produzido”. Daqui, podemos, de imediato, retirar duas linhas de orientação
fundamentais. Desde logo, que o que releva para a determinação do tempus
delicti é sempre a conduta/ação (ou a falta dela /omissão) e nunca o resultado.
Esta primeira perceção à basilar, na justa medida em que o momento da
conduta e o momento do resultado podem não coincidir temporalmente,
inclusivamente podem ter um considerável distanciamento temporal. Ademais,
é àquele preciso momento de atuação do agente que se referem os problemas
da sucessão de leis penais no tempo na ótica da aplicação dos princípios,
tutelares da lei penal e da aplicação da lei penal mais favorável. Por outro lado,
se o que importa para a determinação do momento da prática do facto é a
conduta, esta regulamentação valerá para todos os intervenientes no ilícito-
típico, sejam eles autor (instigador) ou cúmplice.

21. O que se tem de ponderar é o “presente”, isto é: o momento “presente” no

qual os factos têm lugar. Mas é evidente, por outro lado, que o presente que
aqui se convoca é já sempre passado na altura em que se valora ou avalia. Só
que é, e bom será jamais esquece-lo, um passado presente. Por isso, o
julgador e o intérprete têm perante os olhos uma realidade que, não obstante já
ter passado, vai necessariamente ser vista pela ótica do presente da
interpretação-decisão. Todavia, a determinação dos factos tem que ser olhada,
repete-se à luz de um passado-presente; de um passado que, para nós,
enquanto intérpretes ou julgadores, se tem de mover pela atualidade do
presente em que os factos “foram “levados a cabo.

31.3. A prescrição
22. Uma outra forma de relacionação entre o direito penal e o tempo encontra-
se no instituto da prescrição.
O instituto da prescrição (art.118º CP) do procedimento criminal reveste uma
natureza preponderamente material e não processual ou adjetiva, não porque
constitua uma causa de anulação de pena mas porque contendem diretamente
com os direitos do arguido.
24. A prescrição do procedimento criminal não se identifica dogmaticamente
com uma causa de exclusão da ilicitude ou da punibilidade, mas sim, em todo o
caso, com uma “causa de afastamento da punição”, o que reforça a sua
natureza substantiva. Por outras palavras, o agente deverá saber à partida que
a sua conduta é punida com determinada pena, mas que existe um limite de
tempo-e qual seja este limite- em que o seu comportamento criminal pode se
perseguido penalmente.
25. A existência de regulamentação da prescrição assenta em uma ideia de
paz jurídica de tonalidade social. Em outro registo diríamos que entre as razoes
que militam no sentido da prescrição do procedimento criminal está aquela que
se expressa na diluição da censura comunitária traduzida no juízo de culpa.
Todavia, o instituto da prescrição, não obstante se relacionar com a passagem
do tempo e o direito penal, tem um lugar dogmático próprio e deverá ser na
altura devida que o trataremos mais aprofundadamente, deixando apenas aqui
a sua ilustração, enquanto manifestação da relação entre o direito e o tempo.
3.2. No espaço
3.21 Princípios Gerais
O direito penal deve- se cingir positiva e negativamente ao chamado território
nacional pertencente a um estado (estado nação).
Positivamente, porque assume a ideia forte de que toda e qualquer infração
penal praticada, por quem quer que seja, em seu domínio territorial, é ao
Estado-nação-território que compete punir.
Negativamente, porque em atitude simétrica aceita, sem resto, que, quando os
seus cidadãos praticarem infrações em outros Estados, não é o estado de
origem destes que tem obrigação de os punir. Esta é, em síntese, a estrutura
normativa e de valoração que subjaz a toda arquitetura ou desenho do
chamado principio da territorialidade da aplicação da lei penal no espaço.
28. (…)
29. O CP consagra o principio geral da territorialidade no art.4º alínea a), nos
termos do qual a lei penal portuguesa é aplicável a factos praticados em
território português, seja qual for a nacionalidade do agente.
30. De entre as razoes que militam para a preferência de muitas legislações
nacionais- de que a nossa não é exceção-para adoção deste principio
queremos salientar duas.
Uma primeira que se prende com a ideia de evitar conflitos de competência dos
diferentes Estados e uma segunda relacionada com o afirmar da própria
soberania dos Estados na aplicação dos valores considerados fundamentais.
(…) a conflitualidade, particularmente, por causa de territórios, entre esses
Estados mónadas só podia ser resolvida pela via diplomática ou, em ultima
instancia, pelo discurso de guerra.
32. para que possamos aferir se um facto foi, ou não, praticado em território
português, é imperioso que apuremos qual o locus delicti.
Sobre o lugar da prática do facto diz-nos o atual nº1 do artigo 7º do CP
português o seguinte:” O facto considera-se praticado tanto no lugar em que,
total ou parcialmente, e sob qualquer forma de comparticipação, o agente
atuou, ou, no caso de omissão, devia ter atuado, como naquele em que o
resultado típico ou o resultado não compreendido no tipo de crime se tiver
produzido”.
33. Como resulta da formulação desta norma, o legislador, aqui, adotou uma
solução mista, também designada por plurilateral. Queremos com isto significar
que não deu primazia ao critério da ação sobre o critério do resultado, nem
vice-versa. O lugar da prática do facto é tanto aquele da conduta como
aqueloutro da produção do resultado, sendo ambos os critérios igualmente
válidos e de valor equivalente. O motivo que levou o legislador a consagrar
esta solução prende-se com uma necessidade de evitar lacunas de
punibilidade que derivariam da adoção de diferentes critérios por diferentes
Estados. Basta pensarmos que se fosse apenas adotado o critério do
resultado, muitos crimes cuja ação tivesse decorrido em Portugal- e cujo
resultado se tivesse produzido em outros Estados- não poderiam ser punidos.

34. por outro lado, é fácil de perceber que esta formulação contida no artigo 7º
nº1, tem todo o sentido para atos criminosos, relativamente a crimes de
resultado, em que se possa fazer uma qualquer distinção, ainda que mínima,
entre ação e o resultado. Não obstante, quando há uma coincidência absoluta
entre a ação e o resultado que, para mais, se produz a milhares de Km de
distancia, a resolução do problema não aparenta ser assim tao simples.
Invoquemos um exemplo extraído das possibilidades que encerra a realidade
atual.
Se A, que esta em lisboa, consegue entrar ilegitimamente, através de um
servidor de Londres, na rede informática de um hospital dessa cidade a aceder
à monitorização dos serviços de cuidados intensivos e aí desligar o computador
das funções vitais a que estava ligada a pessoa que queria matar, provocando,
desse jeito, a morte de B, onde é que se pratica a morte de B?
Naturalmente que se poderá sempre afirmar que um dos dois lugares será
pertinente como lugar da prática do facto. Mas este exemplo por nós hipotizado
demonstra, também, que as estruturas da cognição se alargaram a
potencialidades quase infinitas, e a prótese que o computador representa +e,
não só um repositório ou instrumentum de informação inerme mas é também e
por sobre tudo um alargamento da esfera de cognição e da esfera do agir
humanos. Ora como ninguém desconhece, sempre que o homem tem
possibilidade de estender a sua capacidade de agir relativamente a outras
áreas ou setores fá-lo em total plenitude. Fá-lo também para praticar crimes. É
essa a sua natureza. Razão pela qual- e apesar da indubitável utilidade da
adoção da solução mista no artigo 7º nº1 do CP-pensamos que urge uma
redefinição daquilo a que a dogmática penal chama de lugar da prática da
infração. Sejamos claros. É um facto que a ação foi praticada em Portugal, só
que o resultado desvalioso teve lugar em Inglaterra. Será que, sem mais,
Inglaterra não terá qualquer coisa a dizer, para que não restem dúvidas.
35. Para efeitos da aplicação do critério da ação, basta que qualquer um dos
participantes tenha atuado em determinado lugar. Adensando mais um pouco:
para que seja aplicável a lei portuguesa basta que qualquer um dos
participantes tenha atuado em Portugal. Pelo prisma do critério do resultado, a
lei portuguesa considera-se aplicável quando o facto, resultante da ação de
qualquer participante-ainda que esta ação tenha tido lugar no estrangeiro- se
verifique em Portugal.
36. ainda que duas notas quanto ao nº1 do artigo 7º do CP. Desde logo, e em
consonância com o artigo 10º, para efeitos do critério da ação é também
abrangida a omissão adequada a evitar determinado resultado.
Por outro lado, iremos referir-nos ao “resultado não compreendido no tipo de
crime”. Explicação pág. 99 e 100- não importante
37. existe ademais uma extensão ou alargamento do principio da
territorialidade que podemos encontrar na alínea b) do art. 4º CP de acordo
com a qual “a lei portuguesa é aplicável a factos praticados a bordo de navios
ou aeronaves portuguesas”. Trata se da consagração do denominado critério
pavilhão.

38. esta extensão do principio da territorialidade tem a sua origem em um

principio há muito existente no dto internacional. Com efeito, considera-se que
tanto os navios, como as aeronaves cuja matricula seja registada em Portugal
constituí território português. Todavia, pode questionar-.se se esta extensão
será, ainda assim, aplicável no caso de os referidos navios ou aeronaves
estarem parados em portos ou aeroportos de outro Estado.
Entendemos que sim, dado que apesar de o objeto se encontrar em território
de um outro estado, o conceito “a bordo” compreende uma visão dos
acontecimentos ocorridos no interior dos objetos. O que implica que o estado
português tenha jurisdição sobre o seu interior. Contudo, também a lei do
estado onde se encontra surto o objeto se poderá considerar competente,
existindo, nesse caso, um conflito positivo de competência, o qual-
contrariamente ao que sucederia no caso de um conflito negativo- não
determina a impunidade dos factos ilícitos ocorridos a bordo de navios e
aeronaves portuguesas.
39. não podemos deixar de referir, ainda quanto ao principio da territorialidade,
o artigo 3º do Decreto lei nº254/2003, de 18 de outubro.
Este diploma aprova o regime da prevenção e repressão de atos ilícitos
praticados a bordo de aeronaves civis, em voos comerciais, contem uma
extensão deste principio, para os crimes constantes do art.4º, a duas
situações:
a) Ser a infração cometida a bordo da aeronave alugada com ou sem
tripulação, a um operador que tenha a sua sede em território
português
b) Quando a infração tenha sido cometida a bordo de aeronave civil
registada noutro Estado, em voo comercial fora do espaço aéreo
nacional, se o local de aterragem seguinte for em território português e
o comandante da aeronave entregar o presumível infrator às autoridades
portuguesas competentes.
40. este diploma revela uma forte tendência para a expansão da jurisdição da
lei penal com vista a uma maior eficácia na repressão e combate a crimes
praticados fora de um conceito tradicional de território nacional. Outro exemplo
desta tendência é as competências atribuídas a instancias de jurisdição
internacionais-Tribunal Penal Internacional.
41. além do principio geral da territorialidade, a lei penal portuguesa consagra 4
princípios complementares, desde logo, o principio da nacionalidade, que se
encontra no art.5º nº1 alínea e) do CP.
42. efetivamente a alínea e) determina que a lei penal portuguesa se aplica a
factos cometidos fora do território nacional “por portugueses, ou por
estrangeiros contra portugueses”. Trata-se aqui do principio da nacionalidade,
aquela ativa (quando um português é o agente do crime) e este principio
encontre aplicação, a lei estabelece 3 condições:
 Que os agentes sejam encontrados em Portugal
 Que os factos sejam puníveis pela legislação do lugar em que tiveram
sido praticados, salvo quando nesse lugar não se exercer poder punitivo
 Que os factos constituam crime que admita extradição e esta não possa
ser concedida, ou seja, decidida a não entrega do agente em exceção
de mandado de execução europeu ou de outro instrumento de
cooperação internacional que vincule o Estado Português.

43. No caso de um cidadão nacional que matasse B na suécia e conseguisse

regressar a Portugal antes de ser capturado pelas autoridades suecas, e
aceitando-se, por hipótese, que existisse a regra de não extradição de
nacionais, de acordo com o principio da territorialidade, este cidadão português
não seria punido. Com este principio complementar de nacionalidade tal já não
acontece.
Contudo, este principio da não-extradição de nacionais já foi posto em crise.
Assim, o que era antes intocável, sofre atualmente um conjunto de exceções,
decorrentes das obrigações europeias e internacionais de Portugal. (…).
Saliente-se ainda que na alínea b) do nº1 do art.5º do CP, encontramos um
outro principio da nacionalidade, principio que, em nosso juízo, se deve
considerar como da nacionalidade atípica ou, talvez melhor, cumulativa.
44. No âmbito dos princípios complementares da aplicação da lei penal no
espaço temos ainda o principio da defesa dos interesses nacionais (art.5º
nº1 alínea a) do CP.

45. exatamente por estarem em causa interesses nacionais, portanto,

concretos os bens jurídicos a que se refere este principio revestem uma índole
que justifica a sua proteção especifica como bens nacionais, atenta a sua
natureza. Por este motivo são objeto de enumeração na alínea a) do art.5º os
tipos que protegem estes “interesses nacionais”, ou seja, os crimes previstos
nos artigos 221º, 262º a 271º, 308º-321º, 325º-345º. Como é bom de ver, o
fator de conexão que liga a aplicação da lei portuguesa a estes crimes –mesmo
que cometidos fora do território nacional por um cidadão estrangeiro- é o
especifico interesse na defesa de bens nacionais.
46. De referir ainda o principio da universalidade (art.5º nº1 alínea c) CP),
motivado por um reconhecimento da comunidade internacional da
supranacionalidade de certos bens jurídicos e pela própria colaboração dos
membros desta comunidade entre si.
47. a lei penal portuguesa, reconhecendo a necessidade de proteção destes
bens supranacionais, estabelece uma limitação à sua aplicação,
nomeadamente uma condição dupla: o agente tem de ser encontrado em
Portugal e não pode ser extraditado ou entregue, o que se justifica pela
necessidade de existir alguma conexão com o poder punitivo do Estado
português.
Mas não se julgue que esta imposição destas limitações é sinal de falta de
reconhecimento da importância do dto internacional convencional: basta, tão
só, um breve relance ao artigo 5º nº2 do CP para compreendermos que esta é,
por si, uma fonte de conexão com o poder punitivo do Estado Português.
48. Importa agora voltarmos a nossa atenção para o principio da administração
supletiva da justiça penal, com reflexo no art.5º nº1 alínea f) do CP que é na
verdadeira aceção do termo, um principio supletivo para suprir eventuais
lacunas geradas pela exponencial capacidade de mobilidade de pessoas.
50. O atual CP consagra ainda que a lei penal portuguesa se aplica a factos
praticados contra a pessoa coletiva ou pela pessoa coletiva desde que a sua
sede seja em território português (art.5º nº1 alínea g)).
Ver ponto 51.
3.2.1 A extradição
“A extradição é o facto pelo qual um Governo remete um individuo que se
refugiou no seu território ao Governo de um outro estado para que ele aí seja
julgado, pelos respetivos tribunais ou, quando aí já tenha sido julgado, para
cumprir a pena que lhe foi aplicada”. Este instituto é também uma forma de
afirmar a prevalência do principio da territorialidade sobre o principio da
nacionalidade, no que respeita à aplicação da lei penal no espaço.
54. Assim a generalidade dos ilícitos criminais admite a extradição. Apenas se
ressalvam os crimes de natureza politica ou aqueles com estes conexos e os
crimes militares que não sejam simultaneamente previstos na lei penal. Mas a
extradição é também uma forma de cooperação judiciária internacional em
matéria penal. Esta lei da cooperação judiciária internacional (lei nº144/99 de
31/08) prevê, ainda 5 outras formas de cooperação (art.1º):
b) Transmissão de processos penais;
c) Execução de sentenças penais;
d) Transferência de pessoas condenadas a penas e medidas de segurança
privativas da liberdade;
e) Vigilância de pessoas condenadas ou libertadas condicionalmente;
f) Auxílio judiciário mútuo em matéria penal.
55. O principio talvez mais emblemático do instituto da extradição é o da dupla
incriminação: de acordo com este principio, e nos termos do disposto no art.3º
nº2 da citada lei de cooperação, “só é admissível a entrega da pessoa
reclamada no caso de crime, ainda que tentado, punível pela lei portuguesa e
pela lei do Estado requerente com pena ou medida privativas da liberdade de
duração máxima não inferior a um ano”.
O estado que requer a extradição do agente consegue exercer o seu ius
puniendi e por outro lado, o estado que extradita não alberga no seu território,
um agente criminoso.
56. Outro principio: o da especialidade. A pessoa relativamente à qual è
solicitada a extradição não pode vir a ser perseguida por motivo anterior à sua
entrega que seja diverso daquele que fundamenta o pedido de extradição. Este
principio encontra-se expressamente consagrado no art.16º da lei de
cooperação, sendo inclusivamente aplicável a outras formas de cooperação
judiciária internacional em matéria penal previstas neste diploma.
57. pode acontecer que o crime em causa admita extradição, mas esta não
possa ser concedida para tal podem concorrer diversas razoes, tanto de índole
constitucional, como de natureza substantiva.
58. condições da extradição
Ver artigo 33º da CRP
Lei da cooperação judicial internacional- arts. 6º-8º e 23º