Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
comportamentos
humanos,
os
crimes,
determinadas
ou
uma
medida
de
segurana
criminais:
so
estes
tanto
consequncias
ou
em
geral,
efeitos
que
como
em
espcie,
verificao
de
das
tais
estas consequncias;
ao direito processual penal cabe a regulamentao jurdica
dos modos de realizao prtica do poder punitivo estadual,
nomeadamente atravs da investigao e da valorao
concepo
acabada
de
referir
revela
uma
muito
menor
jurdico-social;
de racional, na medida em que o conceito material de crime
vem assim a resultar da funo atribuda ao direito penal de
tutela subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade
penal (de bens jurdico-penais), ou, o que dizer o mesmo
de, bens jurdicos cuja leso se revela digna e necessria de
pena.
controvrsias
que
ainda
hoje
no
se
encontram
de criminalizao;
ele deve, finalmente, ser poltico-criminalmente orientado e,
nesta medida, intra-sistemtico relativamente ao sistema
social
e,
mais
concretamente,
ao
sistema
jurdico-
constitucional.
dos
valores
constitucionais
expressa
ou
bens
jurdicos
incriminaes
como,
por
exemplo,
destas
incriminaes,
no
estar
tanto
em
causa
dos
indispensvel
-
seus
ao
direitos
liberdades
funcionamento
sem
que
se
revele
entraves
da
comunidade;
segundo a regra do Estado de Direito democrtico, o Estado
s deve intervir nos direitos e liberdades fundamentais na
medida
em
que
isso
se
torne
imprescindvel
ao
prprios
para
tutela
de
bens
de
relevante
instaurao
ou
reforo
de
ordenaes
axiolgicas
transcendentes.
Da concepo que v na tutela de bens jurdico-penais a especfica
funo do direito penal e assim o elemento constitutivo mais
relevante do conceito material de crime resulta uma srie de
consequncias da mais decisiva importncia que devem ser aqui
sublinhadas. Assim:
o desde logo, puras violaes morais no conformam, como
tais, a leso de um autntico bem jurdico e no podem, por
isso, integrar o conceito material de crime, como, por
exemplo, a prostituio. Para se tornar num direito tutelar de
um bem jurdico perfeitamente definido e que reentra, de
pleno direito, no captulo dos crimes contra as pessoas: o bem
jurdico da liberdade e autodeterminao da pessoa na esfera
sexual. H, deste ponto de vista, que criticar, por exemplo, a
nova formulao dada ao crime de lenocnio, eliminando a
exigncia de que o favorecimento da prostituio se ligasse
necessariamente explorao de situaes de abandono ou
de necessidade econmica. S por aqui, com efeito, o facto
podia
referir-se
ao
bem
jurdico
da
liberdade
ou
autntica
doao
de
rgos,
liberta
de
motivaes
violao
de
valores
de
mera
ordenao,
se
revela
jurdico-constitucionalmente
credenciada
em
vimos
at
agora,
conceito
material
de
crime
absolutamente
indispensvel
livre
realizao
da
naturalmente
onde
legislador
constitucional
aponte
de
seguir
esta
injuno
criminalizar
os
11
comportamentos
-
respectivos,
sob
da
existncia
de
um
pena
de
constitucionais
valor
jurdico-
12
13
concepo
antropocntrica
(monista-pessoal)
do
bem
seus
critrios
experimentados
de
aplicao.
Deve
14
penal
na
tutela
das
geraes
futuras.
Funo
15
na
individualizao
consequentemente
na
ao,
da
na
responsabilidade
imputao
objetiva
e
e
periferia
jurdico-penal,
especificamente
dirigida
se
transformados,
encontrem
dando
lugar
amortecidos
a
outros
ou
mesmo
princpios,
de
independentes:
ao
contrrio
do
que
17
Esperar uma
afigura-se
expectativa inconsciente.
Igualmente ter de ser abandonado o direito penal do bem jurdico
quando se defenda que bens jurdicos da comunidade s podem
reconhecidos se e na medida em que eles se constituam em meros
mediadores tambm como bens jurdicos individuais.
Na opinio do prof. Figueiredo Dias, questo suscitada, de saber se
na sociedade do risco pode ainda manter-se o modelo do direito
penal do bem jurdico, dever em definitivo responder-se que sim,
na medida em que possa e deva afirmar-se que, ao lado dos bens
jurdicos individuais ou dotados de referente individual e aos mesmo
nvel de exigncia tutelar autnoma, existem autnticos bens
jurdicos sociais, comunitrios, universais, colectivos. Se
pretender conferir-se ao direito penal uma funo de tutela perante
os mega-riscos ameaadores da subsistncia da humanidade, a
preciso assentar em que o problema jurdico-penal modestamente
um problema de ordenao social.
Os bens jurdicos coletivos devem ser aceites como
autnticos bens jurdicos, ou seja, que tambm nesta categoria de
bens jurdicos possa reconduzir-se, em ltimo termo, a interesses
legtimos da pessoa.
ningum
deva
poder
ficar
excludo
desse
gozo:
nesta
20
antes
se
torna
indispensvel
domnio
das
21
jurdico-penal
devem
ser
explicitados
dogmtica e sistematicamente;
a criminologia: como cincia das causas do crime e da
criminalidade;
a poltica criminal: como conjunto sistemtico dos princpio
fundados na investigao cientfica das causas do crime e dos
efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar a cabo
a luta contra o crime por meio da pena e das instituies com
esta relacionadas.
jurdico-penal
que,
no
seu
pensamento,
deveria
prprio
direito
penal
constituiu
barreira
matria
nsitos
nos
contedos
definidos
atravs
daqueles
esquemas.
Os pressupostos jurdico-polticos e metodolgicos que sustentavam
a concepo acabada de desenhar pertencem ao passado. O Estado
de Direito formal, de vertente liberal e individualista, foi substitudo,
na teorizao das doutrinas do Estado, pelo paradigma do Estado
Social: de um Estado que atenuou as exigncias de legalidade
formal em favor da promoo e da realizao das condies de
desenvolvimento harmnico e equilibrado do sistema social. Agora
hora do predomnio absoluto do social e de um certo menosprezo
do jurdico.
Tinha assim chegado a hora da independncia da poltica criminal
face ao direito penal e sua dogmtica. As relaes da poltica
criminal com a dogmtica jurdico-penal pareciam terminadas, para
serem substitudas por uma espcie de ligao direta de cada
uma das antigas disciplinas integrantes da cincia conjunta do
direito penal, ao sistema social como tal.
Uma concepo como a que se acaba de referir apresenta
vantagens em relao concepo anteriormente considerada:
-
social;
compreende-se ainda que a poltica criminal no uma
simples cincia auxiliar do direito penal e da sua dogmtica,
que s atuaria dentro dos limites que lhe so assinados pelas
interdependncias
com
outras
formas
de
resoluo
de
conflitos sociais.
H no entanto que perguntar a que custo se obtm
e se
contemporneo
de
um
sistema
jurdico-penal
teolgico-funcional e racional
A evoluo do estatuto da poltica criminal perante a dogmtica
jurdico-penal e criminologia em direo a um novo estdio foi
cumprida quando as concepes prprias de Estado de Direito
formal, de natureza liberal e individualista, e do Estado Social, mais
preocupado com o funcionamento do sistema social do que com o
imprio da regra de direito, cederam o lugar concepo que, de
forma compreensiva, ser aqui referida como a do Estado de
Direito material contemporneo.
Sob esta designao quer-se compreender todo o Estado
democrtico e social que mantm intocada a sua ligao ao direito,
e mesmo a um esquema rgido de legalidade, e se preocupa por isso
antes de tudo com a consistncia dos direitos, das liberdades e das
garantias da pessoa; mas que, por essa mesma razo, se deixa
mover, dentro daquele esquema, por consideraes de justia n
promoo
na
realizao
de
todas
as
condies
do
24
jurdico-penal
deve
apresentar
cunho
estritamente
25
na
dogmtica
jurdico-penal
no
significa
porm
aplicao
do
direito,
mas
porque
fora
do
sistema
ou
isto
no
significa,
porm,
recusa
da
interveno
de
tarefas
da
reforma
penal,
cujas
proposies,
por
quer
27
transpositiva,
transdogmtica
trans-sistemtica
face
um
recentemente
veio
Jakobs
repudiar
esta
proposio
aniquilao
dessa
comunidade
ou
violando
repetida
Esta
concepo
de
todo
inadmissvel,
logo
por
poder
as
proposies
poltico-criminais
to-pouco
significa
ceder
uma
unidade
sistemtica
ser
falar
de
uma
unidade
jurdico-penal
desde
sempre
se
revelou
no
29
quer,
consequentemente,
as
tcnicas
de
investigao.
A situao no se alterou de um modo significativo mesmo quando
a criminologia se tornou, de forma dominante ou mesmo exclusiva,
em uma criminologia sociolgica. Neste momento da evoluo, o
paradigma monista e reducionista da criminologia, que a colocava
ao mesmo nvel de qualquer outra cincia da natureza, se
encontrava
ultrapassado.
Era
reconhecido,
ento,
que
30
encerrada
num
paradigma
estritamente
etiolgico-
a totalidade do sistema de
31
32
33
que
proporcionar
as
ao
Estado
condies
de
incumbe
satisfazer,
existncia
de
comunitria,
pode
ser
concebida,
por
uma
parte,
como
forma
35
de tutela de bens jurdicos e, assim, no ordenamento jurdicopenal: preveno geral positiva ou de integrao. O ponto de
partida das doutrinas da preveno geral prezvel, logo
porque ele se liga direta e imediatamente funo do direito
penal de tutela subsidiria de bens jurdicos. Do ponto de vista
desta, bem de compreende que se exija da pena uma atuao
preventiva sobre a generalidade dos membros da comunidade,
seja no momento da sua ameaa abstrata, seja no momento da
sua concreta aplicao, seja no da sua efetiva execuo.
o A pena como instrumento de preveno especial ou individual:
as doutrinas de preveno especial ou individual tm como
denominador comum a ideia de que a pena um instrumento de
atuao preventiva sobre a pessoa do delinquente, com o fim de
evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes. Neste sentido, se
deve falar de uma finalidade de preveno da reincidncia.
Neste corpo terico unitrio, porm, divergncias profundas
surgem quando se pergunta de que forma deve a pena cumprir
aquela sua finalidade. Na opinio do prof. Figueiredo Dias, do
que deve tratar-se no efeito de preveno especial criar as
condies necessrias para que ele possa, no futuro, continuar a
viver a sua vida sem cometer crimes. Neste ltimo sentido, se
podendo afirmar que a finalidade preventiva-especial da pena se
traduz na preveno de reincidncia. Estas teorias irmanam no
propsito de lograr a reinsero social, a ressocializao do
delinquente e merecem, neste medida, que se considerem como
doutrinas da preveno especial positiva ou de socializao. O
pensamento da preveno especial decerto, a muitos ttulos,
to prezvel, quanto indispensvel: ele revela, desde logo, uma
particular sintonia com a funo do direito penal como direito de
tutela subsidiaria de tutela de bens jurdicos; o Estado s se
afigura instncia legtima para infligir ao delinquente uma pena
que de todo o modo constitui um mal quando a esse mal pode
ser assacado carcter social-positivo, tal como se encontra no
36
sensveis
que,
quando
no
corretamente
de
preveno
social
positiva
depara
com
37
especial,
reconduzindo-as
um
corpo
doutrinal
tutela
dos
bens
jurdicos
no
obviamente
num
sentido
da
confiana
das
expectativas
da
comunidade
na
39
dentro
de
cujos
limites
podem
devem
atuar
40
da
pena
repousa
substancialmente
num
duplo
ecltica
de
elementos
hetergenos,
mas
de
uma
justificao cumulativa.
41
42
(finalidade
intimidar,
neutralizar
dirigem
ao
indivduo,
mas
sim
toda
43
a matria
dos
bens jurdicos;
para alm disto, o juiz no tem qualquer legitimidade para ser
o representante destes anseios da comunidade.
mas isto no quer dizer, de todo, que a prof. admita uma teoria
retributiva, pelo menos no a clssica ideia de retribuio.
Simplesmente admite que a pena um mal necessrio e, como tal,
no interessa saber qual a teoria certa sobre os fins da mesma.
Interessa, antes, saber quais so os critrios que o juiz utiliza ao
aplicar uma pena e se esses mesmos critrios esto de acordo com
os parmetros constitucionais maxime princpio da necessidade da
pena e princpio da culpa.
V O princpio da legalidade da interveno penal
O princpio nullum crimen, nulla paena sine lege
O princpio do Estado de Direito conduz a que a proteo dos
direitos, liberdades e garantias seja levada a cabo no apenas
44
limites
estritos
perante
possibilidade
de
uma
do
Estado),
outros
internos
(de
natureza
especificamente jurdico-penal):
acordo
com
princpio
liberal,
toda
atividade
45
por
onde
passa
fronteira
que
separa
os
de
certa
maneira
se
uma
lei
com
aquelas
legislador de o considerar como crime para que ele possa como tal
ser punido.
47
48
possuem
um
nico
sentido,
mas
pelo
contrrio
se
49
50
ele
uma
pena
mais
grave,
ou
qualitativamente,
ou
quantitativamente.
O problema da aplicao da lei no tempo resolvido atravs das
normas chamadas de direito inter-temporal. Este direito reduz-se
ao princpio da proibio de retroatividade em tudo o que
funcione contra reum ou in malem partem. Atravs dele se satisfaz
a exigncia constitucional e legal de que s seja punido o facto
descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento
da prtica do facto. Com este contedo e esta extenso a proibio
de retroatividade da lei penal fundamentadora ou agravadora da
punibilidade constitui uma das trevas metras de todo o Estado
democrtico contemporneo.
Nota: Por questes de sistematizao parece fazer mais sentido
suspender a questo da aplicao da lei penal do tempo, e abordar,
agora, antes, a questo da constitucionalidade das normas penais
em branco. Abordar-se- a questo da lei penal no tempo, aquando
da aplicao da mesma no espao.
Problemas de constitucionalidade das normas penais em
branco
Diz-se em branco a lei incriminadora que remeta parte da sua
concretizao para outra fonte normativa, que assim a integra; a lei
em branco contm, desta forma, uma norma incompleta: a inteireza
normativa s dada interpretao, e ao conhecimento pelos
destinatrios, por via da conjuno da lei em branco e da disposio
complementar qual aquela, por reenvio, cometa a funo
especificadora.
52
primrio
completado
por
remisso
para
outra
53
seja
da
competncia
reservada
da
Assembleia
da
54
de
lei,
no
respetivo
controlo
da
oposio
reserva.
tambm
conformidade
prof.
Figueiredo
constitucional,
Dias
parece
considerando
concluir
que
pela
parece
necessariamente
no
ato
de
fundamentao
Na
55
da
culpa,
pois
no
orientar
suficientemente
os
da
ao
proibida,
desvalor
do
resultado
lesivo
quanto s
quando
estabelea
nenhum
concretizando
feita
para
critrio
critrio
instncia
autnomo
legal
normativa
de
atravs
ilicitude,
da
que
no
apenas
aplicao
de
56
compreenso
da
conduta
proibida
e/ou
para
controlo
democrtico da incriminao.
VI Aplicao da lei penal no tempo
Proibio de retroatividade
O plano porventura praticamente mais significativo de refrao do
princpio da legalidade e aquele que origina problemas mais
complexos o da proibio de retroatividade contra o agente. Pode
suceder, na verdade, que aps a pratica de um facto, qua ao tempo
no constitua crime, uma lei nova venha criminaliz-lo; ou, sendo o
facto j crime ao tempo da sua prtica, uma lei nova venha prever
para
ele
uma
pena
mais
grave,
ou
qualitativamente,
ou
quantitativamente.
O problema da aplicao da lei no tempo resolvido atravs das
normas chamadas de direito inter-temporal. Este direito reduz-se
ao princpio da proibio de retroatividade em tudo o que
funcione contra reum ou in malem partem. Atravs dele se satisfaz
a exigncia constitucional e legal de que s seja punido o facto
descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento
da prtica do facto. Com este contedo e esta extenso a proibio
de retroatividade da lei penal fundamentadora ou agravadora da
punibilidade constitui uma das trevas metras de todo o Estado
democrtico contemporneo.
Determinao do tempus delicti
Pressuposto de atuao do princpio da irretroatividade a
determinao do momento da prtica do ato. Dispe, ento, o art.3
57
ou
no
caso
de
omisso,
deveria
ter
atuado,
da
referida
disposio
legal
resulta
que
decisivo
para
parece
deve
defender-se
para
chamado
crime
continuado.
mbito da aplicao da proibio
58
considerava
criminalmente
irrelevante,
no
constitui
devem
os
tribunais
ser
extremamente
cuidadosos
na
59
facto
deixe
de
considerar
este
como
crime
60
de
reputar
jurdico-penalmente
relevante
um
jurdicas
que
ao
facto
se
ligam,
exequvel,
que
totalidade
das
61
devem
submeter-se
as
leis
restritivas
de
direitos
fundamentais.
iii.
da
apreciao
judicial
deste.
Esta
soluo
teleolgica
e funcionalmente
porque
com
v.
62
Comum
circunstncia
de
lei
cessar
63
hierarquia,
antes
existindo
um
princpio-base
princpios
64
Perante
todos
estes
princpios
cabe
agora
analis-los
sucessivamente em pormenor.
O princpio da territorialidade
A generalidade dos sistemas legislativos penais dos nossos dias
assume como princpio basilar de aplicao da sua lei penal no
espao o princpio da territorialidade, e no o da nacionalidade.
Pode afirmar-se que nesta preferncia convergem razes de ndole
interna e razes de ndole externa, ou seja, e noutras palavras,
razes prprias de direito penal e de poltica criminal, e razes de
direito internacional e de poltica estadual.
o Razes jurdico-internacionais e de poltica estadual: deve
conceder-se facilmente que a assuno do princpio da
territorialidade como base do sistema de aplicao da lei
penal no espao a via que facilitar em maior medida a
harmonia internacional, o respeito penal no ingerncia em
assuntos de um Estado estrangeiro o melhor caminho para
se
evitar
conflitos
internacionais
de
competncia
65
princpio
geral
da
territorialidade
encontra-se
entre
ns
diferentes,
da
derivariam
insuportveis
lacunas
de
66
em
estado
de
inimputabilidade
se
der
no
onde
resultado
deveria
ocorrer
segundo
seria
tambm
punvel
atravs
das
regras
da
da
aparente
clareza
da
soluo
plurilateral,
alguns
67
vez
conveniente,
mais,
mas
a
de
soluo
certo
poltico-criminalmente
nem
sempre
de
fcil
68
da
territorialidade,
poderiam
abrir-se
lacunas
de
69
70
poltico-criminalmente
justificada
do
ponto
de
vista
do
princpio
base
da
equitativo
pela
ordem
jurdica
do
Estado
72
73
carecidos de
trata-se,
apenas,
do
reconhecimento
do
carcter
74
75
carcter
meramente
complementar
ou
subsidirio
dos
que
poderia
resultar
de
conflitos
negativos
de
princpios
de
jurisdio.
Prova
definitiva
do
carcter
subsidirio
dos
ser
aplicao
radicalmente
da
lei
extraterritorialidade
concretamente
mais
afastadas
estrangeira
sempre
que
favorvel
ao
deste
s
aquela
princpio
hipteses
se
(de
de
revelasse
delinquente).
lei
78
pela
sua
larga
extenso
pela
sua
reduzida
crime,
como
conjunto
de
cinco
elementos:
ao,
79
si
mnimo
de
substncia
ou
de
materialidade
80
os
factos
produzidos
pelos
sonmbulos
no
so
uma
manifestao
em
sentido
externo
da
sua
83
positiva
de
energia,
por
parte
do
agente,
de
conexo
da
censurabilidade
jurdico-penal
se
84
face s impuras.
Omisses impuras/imprprias: o tipo parece estar pensado
para aes, mas s pratica estes crimes aquelas pessoas que
tinham um dever jurdico de agir, evitando o resultado
(art.10/2 CP) no estamos perante um deve geral, mas sim
um dever de garante.
perigo,
como,
por
exemplo,
os
86
de
mera
atividade,
no
est
em
causa
mera
sobre
objeto
da
ao
desta
distinto
espcio-
temporalmente.
Ainda a nvel da conduta, importa distinguir entre crimes de
execuo livre e de execuo vinculada. Nestes, o iter criminis e
por conseguinte o modo de execuo vem descrito no tipo,
enquanto naqueles tal no assume qualquer relevncia. Assim, por
exemplo, a burla um crime de execuo continuada, mas j o
homicdio de execuo livre.
87
de
grande
importncia,
quando
for
possvel
88
89
elementos
so
pressupostos
nos
tipos
qualificados
pratique
determinado
comportamento
de
uma
forma
90