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RESUMOS DE DIREITO PENAL I

Manual do prof. Figueiredo Dias


I O Direito Penal em sentido formal

O conceito de direito penal


Chama-se direito penal ao conjunto de normas jurdicas que ligam a
certos

comportamentos

humanos,

os

crimes,

determinadas

consequncias privativas deste ramo de direito. A mais importante


destas consequncias a pena, a qual s pode ser aplicada ao
agente que tenha atuado com culpa. ao lado da pena prev, porm,
o direito penal consequncias jurdicas de outro tipo: so as
medidas de segurana, as quais no supe a culpa do agente,
mas a sua perigosidade.
Neste ramo de direito tudo haver de ser em funo da
especificidade da consequncia jurdica da pena ou da medida de
segurana criminais que nele tem lugar. Mesmo que devam fazerse os maiores esforos para definir materialmente o crime, a
verdade que um preceito legal pertencer apenas ao nosso ramo
do direito se e quando, para o sancionamento de um certo
comportamento ilcito ou antijurdico que prev, for prescrita uma
pena

ou

uma

medida

de

segurana

criminais:

so

estes

instrumentos sancionatrios que, em definitivo, determinam a


pertinncia da matria ao ramo de direito aqui em estudo.
O que deixmos formalmente definido constitui o direito penal em
sentido objetivo. Deste costuma distinguir-se o direito penal em
sentido subjetivo (ius puniendi), como poder punitivo do Estado
resultante da sua soberana competncia para considerar como

crimes certos comportamentos humanos e ligar-lhes sanes


especficas.
O mbito do direito penal
Quando, na linguagem jurdica atual, se fala em direito penal ,
em regra, to-s o direito penal substantivo (direito penal material)
que se quer abranger. Refere-se contudo tambm, por vezes, a
existncia de um direito penal em sentido amplo ou de
ordenamento jurdico-penal em sentido amplo que abrange: o
direito penal substantivo; o direito processual penal, adjetivo ou
formal; e o direito de execuo das penas e medidas de segurana
ou direito penal executivo.
A distino de princpio entre estes trs sectores de um idntico
ordenamento jurdico no oferece, de um ponto de vista terico,
dificuldades de maior. Assim:
-

o direito penal substantivo visa a definio dos pressupostos


do crime e das suas concretas formas de aparecimento e
determinao

tanto

consequncias

ou

em

geral,

efeitos

que

como

em

espcie,

verificao

de

das
tais

pressupostos se ligam (penas e medidas de segurana), bem


como das formas de conexo entre aqueles pressupostos e
-

estas consequncias;
ao direito processual penal cabe a regulamentao jurdica
dos modos de realizao prtica do poder punitivo estadual,
nomeadamente atravs da investigao e da valorao

judicial do crime indiciado ou acusado.


Ao direito penal executivo pertence a regulamentao jurdica
da efetiva execuo da pena e/ou medida de segurana
decretadas na condenao proferida no processo penal.

II O comportamento criminal e sua definio: o conceito


material de crime
2

O conceito material de crime


pergunta sobre o que seja materialmente o crime pode, antes de
tudo, responder-se que ele ser tudo e s aquilo que o legislador
considerar como tal seria unicamente a circunstncia de o
legislador ter ameaado a prtica de determinado facto com uma
pena criminal que transforma aquele facto em comportamento
criminal. Este o conceito formal de crime.
uma tal concepo inaceitvel e intil. Quando se pergunta
pelo conceito material de crime procura-se uma resposta, antes de
tudo, questo da legitimao material do direito penal, isto ,
questo de saber qual a fonte de onde promana a legitimidade para
considerar certos comportamentos humanos como crimes e aplicar
aos infratores sanes de espcie particular.
Existem, ento, diferentes perspectivas que tentam dar resposta
questo.
A perspectiva positivista-legalista
Esta concepo identifica a legitimao material com a observncia
do procedimento formal adequado ao Estado de Direito, isto , com
a mera observncia do princpio da legalidade em sentido amplo.
Pressuposta plena capacidade do legislador para dizer o que e o
que no crime, nada fica a saber-se sobre as qualidades que o
comportamento deve assumir para que o legislador se encontre
legitimado a submeter a sua realizao a sanes criminais.
Em segundo lugar, uma concepo como a exposta no permite
ligar a questo do conceito material de crime ao problema, em que
aquela verdadeiramente se inscreve, da funo e dos limites do
direito penal. A pergunta por um conceito material de crime s tem
3

sentido se um tal conceito se situar acima ou atrs do direito penal


legislado.
A perspectiva positivista-sociolgica
Um esforo srio e continuado de ultrapassar as deficincias
notrias com que se debateu a concepo positivista-legalista do
crime residiu na tentativa de encontrar o contedo deste numa
noo sociolgica.
A tentativa de definir materialmente o crime como uma unidade de
sentido sociolgico, autnoma e anterior qualificao jurdicopenal legal, passou a constituir uma ideia bsica adquirida da
dogmtica do direito penal. Em favor de toda esta orientao h
que reconhecer que, com ela, se procura pela primeira vez
estabelecer, de forma concertada e sistemtica, um conceito prlegal de crime; um conceito que, como tal, possui viabilidade para
se arvorar naquele padro crtico do direito vigente e do direito a
constituir sem o qual o conceito material de crime se torna
imprestvel.
A

concepo

acabada

de

referir

revela

uma

muito

menor

capacidade de rendimento na determinao do conceito material


de crime do que aquelas que o traduzem na tutela subsidiria de
bens jurdico-penais, que vamos analisar mais tarde.
-

deve-se-lhe, desde logo, censurar a sua impreciso, que se


torna insuportvel quando se queira, como se quer, erigi-las

em padro crtico de toda a criminalizao;


acresce que, para alm da sua impreciso, esta concepo
revela-se demasiado larga para por se ela alcanar os limites
da criminalizao.

mesmo que possa concordar-se que todo o crime se traduz num


comportamento determinante de uma danosidade ou ofensividade
social, a verdade que nem toda aquela danosidade deve
legitimamente constituir um crime.
A perspectiva moral (tico)-social
passagem do Estado de Direito formal ao Estado de Direito
material correspondeu a introduo no conceito material de crime
de um ponto de vista moral (tico)-social que leva a ver na
essncia daquele a violao de deveres tico-sociais elementares
ou fundamentais.
Esta concepo corresponde a uma atitude enraizada no esprito da
generalidade das pessoas para quem o direito penal constituiria a
traduo, no mundo terreno, das noes de pecado e de castigo,
vigente na ordem religiosa, ou de imoralidade e de censura da
conscincia, vigentes na ordem moral. Mas nem por isso pode uma
tal concepo merecer, no plano da ordem jurdica estatal e, em
particular, da ordem jurdico-penal, aceitao.

no funo do direito penal, nem primria, nem secundaria,


tutelar a virtude ou a moral: quer se trate da moral estadualmente
imposta , da moral dominante, ou da moral especfica de um
qualquer grupo social.
Uma concepo deste teor , pois, absolutamente inadequada
estrutura e s exigncias das sociedades democrticas e pluralistas
dos nossos dias. Isto porque uma tal concepo no se adequada ao
pluralismo tico-social das sociedades contemporneas, onde, em
maior ou menor medida, coexistem por vezes de forma pacfica,
por outras de forma tensa zonas de consenso com zonas de
conflito, o que nem sequer permite que uma tal concepo possua
5

hoje capacidade para se arvorar em padro crtico de um


ordenamento jurdico-penal positivo constitudo ou a constituir.
A perspectiva racional: a funo de tutela subsidiaria de bens
jurdicos dotados de dignidade penal (bens jurdico-penais)
A controvrsia acabada de referir conduziu introduo, na
temtica da funo do direito penal ligada ao conceito material de
crime, de uma perspectiva que, com particular razo, se pode
qualificar de teolgico-funcional e racional:
-

de teolgico-funcional, na medida em que se reconheceu


definitivamente que o conceito material de crime no podia
ser deduzido das ideias vigentes a se em qualquer ordem
extra-jurdica e extra-penal, mas tinha de ser encontrado no
horizonte de compreenso imposto ou permitido pela prpria
funo que ao direito penal se adscrevesse no sistema

jurdico-social;
de racional, na medida em que o conceito material de crime
vem assim a resultar da funo atribuda ao direito penal de
tutela subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade
penal (de bens jurdico-penais), ou, o que dizer o mesmo
de, bens jurdicos cuja leso se revela digna e necessria de
pena.

Poder definir-se bem jurdico como a expresso de um interesse,


da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um
certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e
por isso juridicamente reconhecido como valioso. A esta concluso
s se chegou porm depois de uma evoluo longa, muitas vezes
pluri-significativa ou mesmo equvoca e quase sempre eivada de
dvidas

controvrsias

que

ainda

hoje

no

se

encontram

definitivamente decididas (ver pgs. 115 e 116 sobre a evoluo do


conceito).
Uma concepo teleolgico-funcional e racional do bem jurdico
exige dele que obedea a uma srie mnima, mas irrenuncivel de
condies, assim:
-

o conceito deve traduzir, em primeira linha, um contedo


qualquer material, uma certa corporizao, para que possa

arvorar-se em indicador til do conceito material de crime;


ele deve servir, em segundo lugar, como padro crtico de
normas constitudas ou a constituir, porque s assim pode ter
a pretenso de se arvorar em critrio legitimador do processo

de criminalizao;
ele deve, finalmente, ser poltico-criminalmente orientado e,
nesta medida, intra-sistemtico relativamente ao sistema
social

e,

mais

concretamente,

ao

sistema

jurdico-

constitucional.

o problema determinar de que forma pode o conceito obedecer


a todas estas exigncias e, do mesmo passo, lograr a materialidade
e a concreo indispensveis para que se torne utilizvel na tarefa
prtica de aplicao do direito penal.
Os bens jurdicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se
concretizaes

dos

valores

constitucionais

expressa

ou

implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais e


ordenao social, poltica e econmica. por esta via que os bens
jurdicos se transformam em bens jurdicos dignos de tutela penal
ou com dignidade jurdico-penal (bens jurdico-penais).
No constituindo o bem jurdico um conceito fechado e apto
subsuno, bem se compreende que, apesar de toda a evoluo e
progresso verificados, continuem hoje a discutir-se vrias questes
7

relativas sua concreta verificao, como a de saber se protegem


autnticos

bens

jurdicos

incriminaes

como,

por

exemplo,

homicdio a pedido da vtima, interrupo voluntria da gravidez,


propaganda do suicdio, etc.
Atrs de todas estas incriminaes possvel divisar a
existncia de um bem jurdico-penal no sentido que acabou
de estabelecer-se. O que sucede apenas que, relativamente a
certas

destas

incriminaes,

no

estar

tanto

em

causa

preexistncia ou no de um bem jurdico, quanto o grau legtimo de


antecipao da sua proteo e, consequentemente, o momento a
partir do qual o direito penal deve sentir-se autorizado para intervir
em seu favor.
Nota: o art.18/2 CRP, ao dispor que as restries de direito,
liberdades e garantias devem limitar-se ao necessrio para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos, quer significar que:
-

a questo da legitimao do direito de punir estatal provm


da exigncia de que o Estado s deve tomar de cada pessoa o
mnimo

dos

indispensvel
-

seus
ao

direitos

liberdades

funcionamento

sem

que

se

revele

entraves

da

comunidade;
segundo a regra do Estado de Direito democrtico, o Estado
s deve intervir nos direitos e liberdades fundamentais na
medida

em

que

isso

se

torne

imprescindvel

ao

asseguramento dos direitos e liberdades fundamentais dos


-

outros ou da comunidade enquanto tal;


o carcter pluralista e secularizado (laico) do Estado de Direito
contemporneo vincula-o a que s utilize os seus meios
punitivos

prprios

para

tutela

de

bens

de

relevante

importncia da pessoa e da comunidade e nunca para a

instaurao

ou

reforo

de

ordenaes

axiolgicas

transcendentes.
Da concepo que v na tutela de bens jurdico-penais a especfica
funo do direito penal e assim o elemento constitutivo mais
relevante do conceito material de crime resulta uma srie de
consequncias da mais decisiva importncia que devem ser aqui
sublinhadas. Assim:
o desde logo, puras violaes morais no conformam, como
tais, a leso de um autntico bem jurdico e no podem, por
isso, integrar o conceito material de crime, como, por
exemplo, a prostituio. Para se tornar num direito tutelar de
um bem jurdico perfeitamente definido e que reentra, de
pleno direito, no captulo dos crimes contra as pessoas: o bem
jurdico da liberdade e autodeterminao da pessoa na esfera
sexual. H, deste ponto de vista, que criticar, por exemplo, a
nova formulao dada ao crime de lenocnio, eliminando a
exigncia de que o favorecimento da prostituio se ligasse
necessariamente explorao de situaes de abandono ou
de necessidade econmica. S por aqui, com efeito, o facto
podia

referir-se

ao

bem

jurdico

da

liberdade

ou

autodeterminao sexual da prostituta. Agora uma tal ligao


perdeu-se, surgindo a incriminao referida tutela de puras
situaes tidas pelo legislador como imorais.
o Do mesmo modo, no conformam autnticos bens jurdicos
posies (ou imposies de fins) meramente ideolgicos,
como, por exemplo, pr em causa a pureza da raa, propagar
doutrinas contrrias a uma certa religio, etc. Nesta categoria
reentrariam igualmente casos como o da criminalizao da
aquisio ou posse de droga para consumo, em nome da
existncia de uma sociedade livre de drogas ou da
criminalizao integral do comrcio de rgos em nome da
9

autntica

doao

de

rgos,

liberta

de

motivaes

econmicas. Ainda aqui, os pretensos bens jurdicos


perderiam a sua funo crtica para se tornarem em frmulas
interpretativas dos tipos legais de crime respectivos.
o Objeto de criminalizao no deve ainda constituir, por igual
motivo,

violao

de

valores

de

mera

ordenao,

subordinados a uma certa poltica estatal e por isso de entono


claramente jurdico-administrativo.
Se funo do direito penal de tutela subsidiaria de bens jurdicopenais

se

revela

jurdico-constitucionalmente

credenciada

em

qualquer autentico regime democrtico e pluralista (art.18/2 CRP),


ento, tal deve ter como consequncia inafastvel a de que toda a
norma incriminatria na base da qual no seja susceptvel de se
divisar um bem jurdico-penal claramente definido nula, por
materialmente inconstitucional, e como tal deve ser declarada
pelos tribunais para tanto competentes.

no pode afirmar-se que, at hoje, o nosso TC tenha assumido


uma posio clara e terminante sobre as questes de saber se so
inconstitucionais todas as incriminaes das quais no possa com
razovel segurana afirmar-se que elas se destinam proteo de
um bem jurdico-penal. H mesmo decises face s quais legtimo
duvidar que lhe tenha presidido um tal entendimento. No fltam
outras, porm, onde essa concepo est patenteada, como, por
exemplo, a deciso do Ac. 211/95.
Como

vimos

at

agora,

conceito

material

de

crime

essencialmente constitudo pela noo de bem jurdico dotado de


dignidade penal. Mas a esta noo tem ainda que acrescer um outro
critrio que torna a criminalizao legtima. Este critrio adicional
o da necessidade (carncia) de tutela penal.
10

A violao de um bem jurdico-penal no basta por si para


desencadear a interveno, antes se requerendo que esta
seja

absolutamente

indispensvel

livre

realizao

da

personalidade de cada um na comunidade.


A limitao da interveno penal acabada de referir deriva do
princpio jurdico-constitucional da proporcionalidade em sentido
amplo, que faz parte dos princpios inerentes ao Estado de Direito.
Uma vez que o direito penal utiliza, com o arsenal das suas sanes
especficas, os meios mais onerosos para os direitos e as liberdades
das pessoas, ele s pode intervir nos casos em que todos os outros
meios da poltica social, em particular da poltica jurdica no-penal,
se revelem insuficientes ou inadequados. Quando assim no
acontea, aquela interveno pode e deve ser acusada de
contrariedade ao princpio da proporcionalidade, sob a precisa forma
de violao dos princpios da subsidiariedade (adequao) e da
proibio do excesso.
Entre a ordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens
jurdicos tem que haver uma relao de implicao, no sentido de
que todo o bem jurdico penalmente relevante tem que encontrar
uma referencia, expressa ou implcita, na ordem constitucional dos
direitos e deveres fundamentais. Mas, justamente em nome do
critrio da necessidade e da consequente subsidiariedade da tutela
jurdico-penal, a inversa no verdadeira: no preciso sentido de que
no existem imposies jurdico-constitucionais implcitas de
criminalizao.
-

naturalmente

onde

legislador

constitucional

aponte

expressamente a necessidade de interveno penal para


tutela de bens jurdicos determinados, tem o legislador
ordinrio

de

seguir

esta

injuno

criminalizar

os

11

comportamentos
-

respectivos,

sob

inconstitucionalidade por omisso;


onde, porm, inexistam tais injunes
expressas,

da

existncia

de

um

pena

de

constitucionais
valor

jurdico-

constitucionalmente reconhecido como integrante de um


direito ou de um dever fundamentais no legtimo deduzir
sem mais a exigncia de criminalizao dos comportamentos
que o violam.

isto porque no pode ser ultrapassado o inevitvel entreposto


constitudo pelo critrio da necessidade ou da carncia da pena.
A restrio da funo do direito penal tutela de bens jurdicopenais, por um lado, e o carcter subsidirio desta tutela e, sintonia
com o princpio da necessidade, por outro, conduzem justificao
de uma proposio poltico-criminal fundamental: a de que, para um
eficaz domnio do fenmeno da criminalidade dentro de coras
socialmente suportveis, o Estado e o seu aparelho formalizado de
controlo do crime devem intervir o menos possvel e devem intervir
s na precisa medida requerida pelo asseguramento das condies
essenciais de funcionamento da sociedade. A esta proposio d-se
o nome de princpio da no-interveno moderada.
A definio social do crime
A realidade do crime no resulta apenas do seu conceito, ainda que
material, mas depende tambm da construo social daquela
realidade: ele em parte produto da sua definio social, operada
em ltimo termo pelas instncias formais (legislador, polcia,
ministrio pblico, juiz) e mesmo informais (famlias, escolas,
igrejas, clubes, vizinhos) de controlo social assim, a realidade do
crime deriva tambm da combinao de determinadas qualidades
materiais do comportamento com o processo de reao social

12

quele, conducente estigmatizao dos agentes respectivos como


criminosos ou delinquentes.
Na sntese final, tem de entrar o comportamento e a sua definio
social; por outras palavras, o conceito material de crime tem que
ser complementado pela referencia aos processos sociais de
seleo, determinantes em ltimo termo daquilo que concreta e
realmente (e tambm juridicamente) tratado como crime.
A crise atual do direito penal do bem jurdico
O paradigma penal das sociedades democrticas do nosso tempo
consubstancia-se na funo exclusiva do direito penal de tutela
subsidiaria de bens jurdico-penais. No momento presente comea a
perguntar-se com insistncia crescente se um tal paradigma ter
capacidade para persistir no sculo que inicimos. Ou se, pelo
contrrio, existem no horizonte sinais da necessidade de uma nova
revolutio das concepes bsicas, nomeadamente e sobretudo no
que toca compreenso da funo do direito penal no sistema
social e, por conseguinte, manuteno, alterao ou superao do
modelo do direito penal do bem jurdico.
Existem, ento, vrias dificuldades que se devem referir, como
sendo:

ps-modernidade e globalizao: esta ideia anuncia o fim


desta sociedade e a sua substituio por uma sociedade
exasperadamente tecnolgica, massificada e global, onde a
ao humana, as mais das vezes annima, se revela

susceptvel de produzir riscos globais;


legitimao substancial: a adequao do direito penal
sociedade de risco implica uma nova poltica criminal que
abandone a funo minimalista de tutela de bens jurdicos e

13

aceite uma funo promocional e propulsora de valores


orientadores da ao humana na vida comunitria, para que

haja um papel na proteo das geraes futuras;


modelo de racionalidade: necessrio preconizar

aparecimento de uma nova dogmtica jurdico-penal disposta


a abandonar e substituir princpios at aqui to essenciais,
como os da individualizao da responsabilidade penal, e a
considerar a nova luz questes como as da causalidade, da
imputao objetiva, do erro e da culpa, da autoria.
A cincia do direito penal comea a reagir a estas dificuldade,
reconhecendo que no pode ficar espera que se verifiquem
resultados lesivos das condies de vida da humanidade para s,
ento, fazer intervir o arsenal punitivo.
Tentativas de resoluo do problema
Perante as dificuldades apontadas existem diversas tentativas de
resoluo do problema que cabem agora analisar.
A

concepo

antropocntrica

(monista-pessoal)

do

bem

jurdico-penal: h quem sustente que o direito penal no deve


nem pode arvorar-se em instrumento de tutela dos novos e
grandes riscos prprios da sociedade presente e, ainda mais,
da sociedade do futuro. Dizem ento que h, pelo contrrio,
que guardar o patrimnio ideolgico do Iluminismo Penal,
reservando ao direito penal o seu mbito clssico de tutela e
os

seus

critrios

experimentados

de

aplicao.

Deve

inclusivamente reforar-se a ideia de que se est perante um


autntico bem jurdico-penal somente quando ele se possa
conceber como expresso de um interesse do indivduo. Deste
ponto de vista, para proteo perante os mega-riscos da
sociedade ps-industrial s pode ser pedido auxlio a outros

14

ramos de direito (no penal) e, porventura sobretudo, a meios


no jurdicos de controlo social.
A funcionalizao intensificada da tutela penal o abandono
do direito penal do bem jurdico em favor de um direito
penal do risco: no outro extremo de perfilam aqueles que
preconizam a criao de um direito penal por inteiro
funcionalizado s exigncias prprias da sociedade do risco. E
que implicariam, antes de tudo, uma alterao do modo
prprio de produo legislativa em matria penal, retirando
aos Parlamentos a reserva de competncia neste domnio,
para a atribuir aos executivos; depois, uma antecipao
decidida da tutela penal para estados prvios da leso de
interesse socialmente relevantes, mesmo correndo o risco de
assim se perder a ligao entre a conduta proibida e o bem
jurdico tutelado.
O direito penal de tutela de relaes de vida como tais: h
que aceite e proclame a funo irrenuncivel que cabe ao
direito

penal

na

tutela

das

geraes

futuras.

Funo

relativamente qual, porm, parece impossvel falar-se em


tutela de bens jurdico-penais na acepo tradicional e ainda
hoje dominante. Ao que acrescer a circunstncia de uma tal
tutela das geraes futuras perante riscos globais implicar o
afastamento de um direito penal do resultado, para se tornar
em um direito penal do comportamento, atravs do qual se
penalizem puras relaes da vida como tais. Por outras
palavras, o desempenho da funo penal passa pela tutela de
normas de comportamento, afastando-se do dano e mesmo
do perigo do dano, pois de perigo s pode falar-se com
referencia a bens jurdicos concretos.

15

Posies intermdias: perante as posies extremas que


vimos at agora, vm surgindo diferentes vias intermdias.
So elas:
-

a expanso do direito penal: esta via pretende responder ao


problema atravs de um poltica e de uma dogmtica
criminais duais ou dualistas. Deve, segundo ela, manter-se a
existncia de um cerno do direito penal, relativamente ao qual
valham, imodificados, os princpios do direito penal clssico,
dirigido proteo subsidiaria de bens jurdicos individuais,
assente

na

individualizao

consequentemente

na

ao,

da
na

responsabilidade
imputao

objetiva

e
e

subjetiva, na culpa e na autoria. Mas deve existir tambm


uma

periferia

jurdico-penal,

especificamente

dirigida

proteo contra os grandes e novos riscos, onde aqueles


princpios

se

transformados,

encontrem
dando

lugar

amortecidos
a

outros

ou

mesmo

princpios,

de

flexibilizao controlada, assentes na proteo antecipada de


interesses coletivos mais ou menos indeterminados, sem
espao, nem tempo, nem autores, nem vitimas, definidos ou
definveis.
-

Os bens jurdicos dotados de referente pessoal: uma outra


concepo intermdia, muito difundida, reconhece que nem
toda a interveno do direito penal dos novos riscos
ilegtima ou tem de conduzir substituio da categoria do
bem jurdico por um conjunto de perigos indeterminados.
Neste domnio, ainda possvel comprovar a existncia de
bens jurdicos, pessoais e patrimoniais, possuidores de novas
caractersticas, mas dotados de um ncleo essencial capaz de
atuar como padro crtico da incriminao. Trata-se de bens
que tm ainda um referente pessoal e, por isso, se mostram
capazes de conceder materialidade ideia de dano e de
ofensividade. O referente pessoal subjacente fundamenta uma
16

estrutura relacional daquele bem, o que permite distinguir


esta categoria de bens, que so da sociedade civil, dos bens
coletivos, onde aquele referente est ausente e pertencem
ao Estado. Assim se alcana uma concepo dualista de bens
jurdico-penais: os bens jurdicos individuais por um lado, e
por outros os bens jurdicos supra-individuais dotados de
referente pessoal e de base antropocntrica, na medida em
que, apesar de no serem de uso exclusivo de um indivduo,
so susceptveis de serem frudos individualmente (por
exemplo, o ambiente).
-

Os bens jurdico-penais instrumentais: partindo da noo de


bem-jurdico penal como portador de valores essenciais
existncia humana, h autores que, ao lado dos valores
essenciais como a vida, a integridade fsica, a liberdade e a
propriedade, colocam outros valores-meios ou instrumentos.
Tratar-se-ia neles de bens jurdicos cujo domnio de eleio se
situa as mais das vezes no direito de mera ordenao social,
mas que, tendo em conta o seu valor instrumental na
proteo das condies essenciais necessrias existncia
humana, assumiram relevncia penal, constituindo como que
uma tcnica de tutela antecipada de valores-fins essncias.
Os delitos que ofendem estes bens valores-meios no seriam
simples crimes de perigo, uma vez que se trata neles de bens
jurdico-criminais

independentes:

ao

contrrio

do

que

acontece nos crimes de perigo, onde este integra uma nota


caracterizadora da conduta do agente, o perigo converte-se
agora no elemento fundamentador e constitutivo do prprio
bem jurdico.
A subsistncia do modelo do direito penal do bem jurdico na
sociedade do risco

17

De um ponto de vista poltico-criminal, a questo bsica reside em


saber se a introduo de topos da sociedade do risco no direito
penal tem por fora de significar o fim da proteo de bens jurdicos.
Ora, para se circunscrever exatamente, logo partida, o
mbito problemtico, dever afirma-se que reconhecer como
funo exclusiva do direito penal a tutela subsidiria de bens
jurdicos no implicar limitar a interveno de sano criminal
apenas em que se verifique uma efetiva leso do bem jurdico. Pode
haver tambm a punio da tentativa onde, por definio, no
chega a lesar-se o objeto da ao.

a antecipao da tutela penal justifica-se e legtima, desde


que com ela no se perca de vista a funo de proteo de bens
jurdicos que constitui o fundamento legitimador de qualquer
sistema jurdico-penal caracterstico de um Estado de Direito.
Mas a pergunta : constituir a tutela dos grandes e novos riscos da
sociedade ps-industrial o fim do modelo do direito penal do bem
jurdico?
Sem dvida que sim, quando se esteja disposto a aceitar uma
funcionalizao intensificada da tutela penal s exigncias prprias
da sociedade de risco. No entanto, deve manter-se a recusa de
qualquer concepo penal baseada na extenso da criminalizao,
que transforme o direito penal em instrumento dirio de governo da
sociedade e em promotor ou propulsor de fins de pura poltica
estadual.
Mas um direito penal do bem jurdico ter igualmente de ser
abandonado na sociedade do risco se se considerar que, para que o
bem jurdico cumpra a funo do critrio legitimador e de padro
crtico da incriminao, se torna indispensvel um seu carcter
18

extremamente antropocntrico, que dele s permite falar quando


esto em causa interesses reais, tangveis e portanto tambm
atuais do indivduo. Para controlo das fontes dos novos riscos
tornam-se indispensveis normas de comportamento cuja violao,
nos casos mais graves, exige uma punio penal.

Esperar uma

tutela capaz de meios no jurdicos de poltica social

afigura-se

expectativa inconsciente.
Igualmente ter de ser abandonado o direito penal do bem jurdico
quando se defenda que bens jurdicos da comunidade s podem
reconhecidos se e na medida em que eles se constituam em meros
mediadores tambm como bens jurdicos individuais.
Na opinio do prof. Figueiredo Dias, questo suscitada, de saber se
na sociedade do risco pode ainda manter-se o modelo do direito
penal do bem jurdico, dever em definitivo responder-se que sim,
na medida em que possa e deva afirmar-se que, ao lado dos bens
jurdicos individuais ou dotados de referente individual e aos mesmo
nvel de exigncia tutelar autnoma, existem autnticos bens
jurdicos sociais, comunitrios, universais, colectivos. Se
pretender conferir-se ao direito penal uma funo de tutela perante
os mega-riscos ameaadores da subsistncia da humanidade, a
preciso assentar em que o problema jurdico-penal modestamente
um problema de ordenao social.
Os bens jurdicos coletivos devem ser aceites como
autnticos bens jurdicos, ou seja, que tambm nesta categoria de
bens jurdicos possa reconduzir-se, em ltimo termo, a interesses
legtimos da pessoa.

o carcter coletivo do bem jurdico no exclui a existncia de


interesses individuais que com ele convergem: se todos os membros
da comunidade se veem prejudicados por condutas pesadamente
poluidoras, cada um deles no se deixa, individualmente, de s-lo
19

tambm e de ter um interesse legtimo na preveno das condies


vitais.
A verdadeira caracterstica do bem jurdico coletivo ou universal
reside, pois, em ele poder ser gozado por todos e por cada um, sem
que

ningum

deva

poder

ficar

excludo

desse

gozo:

nesta

possibilidade de gozo reside o interesse individual legtimo na


integridade do bem jurdico coletivo.
Resta a objeo de que a multiplicidade de condutas perigosas para
a manuteno das condutas gerais da vida conduz a que o delito
coletivo perca a sua determinabilidade numa medida insuportvel
face ao princpio da legalidade e que o bem jurdico por aquele
protegido se torne imperscrutvel para os seus destinatrios.
O prof. Figueiredo Dias no pensa que isto seja bem assim: em
conta tem que se ter que o contedo integral do ilcito dos delitos
coletivos ter frequentemente de ser exprimir em funo de normas
extra-penais, nomeadamente administrativas, havendo uma ideia
de acessoriedade administrativa.
Nota: todas estas dificuldades tm de ser assumidas, como se tem
que trabalhar na reduo do seu mbito problemtico.
Concluindo, parece que nos devemos aproximar na ideia de que a
tutela dos grandes riscos e das geraes futuras pode em certos
casos passar pela assuno de um direito penal do comportamento
em que so penalizadas e punidas puras relaes da vida como tais.
No se trata com isto, porm, de uma alternativa ao direito penal do
bem jurdico: ainda aqui, a punio imediata de certas espcies de
comportamentos feita em nome da tutela de bens jurdicos
coletivos e s nesta medida se encontra legitimada.

20

III A cincia conjunta do Direito penal


Da enciclopdia das cincias criminais cincia conjunta
do direito penal
Desde h muito tempo e por toda a parte se reconhece que o
crime constitui um fenmeno de patologia social diversificado,
que releva no apenas de condicionalismos exgenos, mas tambm
de substratos endgenos componentes da mais complexa de todas
as realidades: a realidade humana.
Ao longo do sc. XIX, quando se estabeleceu o estatuto do
pensamento cientfico moderno, o crime tornou-se em objeto de
uma multiplicidade de cincias. A este conjunto vastssimo de
disciplinas cientficas que tm o crime por objeto chamou Von Liszt
a enciclopdia das cincias criminais.
O conhecimento de todas estas cincias no podem hoje
deixar de ser tomados em conta pela cincia estrita do direito penal,
ou dogmtica jurdico-penal. Para a compreenso cientfica da tarefa
de aplicao do direito penal no basta o conhecimento das normas
jurdico-penais,

antes

se

torna

indispensvel

domnio

das

contribuies que a gama das cincias criminais pode validamente


fornecer.
At finais do sc. XIX, a dogmtica jurdico-penal era a nica cincia
que servia a aplicao do direito penal e, por conseguinte, a nica
que o jurista podia e devia legitimamente cultivar.
Apareceu, com Von Liszt, o modelo tripartido a que chamou a
cincia conjunta (total ou global) do direito penal. Uma cincia
conjunta, esta, que compreendia como cincias autnomas:

21

a cincia estrita do direito penal: concebida, ao sabor do


tempo, como o conjunto de princpio que subjazem ao
ordenamento

jurdico-penal

devem

ser

explicitados

dogmtica e sistematicamente;
a criminologia: como cincia das causas do crime e da

criminalidade;
a poltica criminal: como conjunto sistemtico dos princpio
fundados na investigao cientfica das causas do crime e dos
efeitos da pena, segundo os quais o Estado deve levar a cabo
a luta contra o crime por meio da pena e das instituies com
esta relacionadas.

A evoluo do estatuto das cincias criminais


Desde o momento em que Von Liszt cunhou a ideia de uma cincia
conjunta ou global do direito penal at aos nosso dias no se tornou
pacfico o estatuto que dentro dela deveria caber a cada uma das
trs cincias que a compem, nem to pouco a sua hierarquia e
modo como elas devem relacionar-se entre si.
Apesar de todo o relevo que Von Liszt concedia poltica criminal e
criminologia no seio da cincia conjunta do direito penal, era a
dogmtica

jurdico-penal

que,

no

seu

pensamento,

deveria

continuar a ocupar o primeiro lugar das cincias criminais. Como


formulou

prprio

direito

penal

constituiu

barreira

intransponvel da poltica criminal.


Esta proposio continua a concitar a ateno e a exegese dos
estudos e a dar lugar s interpretaes mais diversas. Tudo isto se
compreende, desde logo, em perspectiva ideolgica. O tempo de
Von Liszt era o do Estado de Direito forma, de vertente liberal e
individualista; isto , de um Estado subordinado a esquemas rgidos
de legalidade formal, mas alheio valorao das conexes de
sentido, dos fundamentos axiolgicos e das intenes de justia
22

matria

nsitos

nos

contedos

definidos

atravs

daqueles

esquemas.
Os pressupostos jurdico-polticos e metodolgicos que sustentavam
a concepo acabada de desenhar pertencem ao passado. O Estado
de Direito formal, de vertente liberal e individualista, foi substitudo,
na teorizao das doutrinas do Estado, pelo paradigma do Estado
Social: de um Estado que atenuou as exigncias de legalidade
formal em favor da promoo e da realizao das condies de
desenvolvimento harmnico e equilibrado do sistema social. Agora
hora do predomnio absoluto do social e de um certo menosprezo
do jurdico.
Tinha assim chegado a hora da independncia da poltica criminal
face ao direito penal e sua dogmtica. As relaes da poltica
criminal com a dogmtica jurdico-penal pareciam terminadas, para
serem substitudas por uma espcie de ligao direta de cada
uma das antigas disciplinas integrantes da cincia conjunta do
direito penal, ao sistema social como tal.
Uma concepo como a que se acaba de referir apresenta
vantagens em relao concepo anteriormente considerada:
-

sua luz se compreende que o jurdico e a sua dogmtica no


so algo de diferente e de separado do sistema social, mas
antes se presentam como verdadeiros sistemas do sistema

social;
compreende-se ainda que a poltica criminal no uma
simples cincia auxiliar do direito penal e da sua dogmtica,
que s atuaria dentro dos limites que lhe so assinados pelas

normas jurdicas aprovadas pelo parlamento;


como se torna claro que o direito penal constitui apenas um
dos componentes do sistema global de controlo social e se
encontra por isso numa rede de mltiplas relaes e
23

interdependncias

com

outras

formas

de

resoluo

de

conflitos sociais.
H no entanto que perguntar a que custo se obtm

e se

compreendem estas vantagens.


O estatuto das cincias criminais no quadro do Estado de
Direito

contemporneo

de

um

sistema

jurdico-penal

teolgico-funcional e racional
A evoluo do estatuto da poltica criminal perante a dogmtica
jurdico-penal e criminologia em direo a um novo estdio foi
cumprida quando as concepes prprias de Estado de Direito
formal, de natureza liberal e individualista, e do Estado Social, mais
preocupado com o funcionamento do sistema social do que com o
imprio da regra de direito, cederam o lugar concepo que, de
forma compreensiva, ser aqui referida como a do Estado de
Direito material contemporneo.
Sob esta designao quer-se compreender todo o Estado
democrtico e social que mantm intocada a sua ligao ao direito,
e mesmo a um esquema rgido de legalidade, e se preocupa por isso
antes de tudo com a consistncia dos direitos, das liberdades e das
garantias da pessoa; mas que, por essa mesma razo, se deixa
mover, dentro daquele esquema, por consideraes de justia n
promoo

na

realizao

de

todas

as

condies

do

desenvolvimento mais livre possvel da personalidade tica de cada


um.
No contexto deste Estado de Direito material a funo e a tarefa da
dogmtica jurdico-penal transformam-se profundamente. O jurista
deixa de ser considerado um simples fazedor de silogismos, que se
limita a deduzir do texto da lei as solues dos concretos problemas

24

jurdicos da vida, para se tornar em algum sobre quem recai a


indeclinvel responsabilidade de procurar e encontrar a soluo
mais justa para cada um daqueles problemas. Deste modo, a
questo metodolgica volta a adquirir particular ressonncia,
nomeadamente quanto a saber at onde o pensamento do
problema se pode introduzir no problema do sistema, em geral
dominante na dogmtica jurdico-penal.
Uma das vertentes da questo respeita deciso sobre se a
dogmtica

jurdico-penal

deve

apresentar

cunho

estritamente

normativo ou se, pelo contrrio, deve considerar-se pr determinada


pela estrutura ontolgica dos conceitos que utiliza. Na resposta a
esta pergunta continua ainda hoje vlida uma considerao
diferenciada.
A matria de regulamentao e de considerao dogmtica no
retira o seu contedo de sentido da valorao do legislador ou do
aplicador, antes previamente dada atravs de princpios e
estruturas de desenvolvimentos nticos, atravs da natureza das
coisas. Importar sempre ainda escolher, de entre os diversos
sentidos de juridicidade que os dados apriorsticos permitem,
atravs de uma valorao autnoma, aquele que deve constituir o
fundamento da regulamentao ou da resoluo do concreto
problema jurdico-penal em causa. Quando, porm, em seguida, se
afronta a questo do critrio da valorao, no suficiente dizer
que o legislador o escolhe em inteira liberdade e que o intrprete s
ter de o ir buscar lei. A soluo antes ter de se alcanar por
uma via apontada para a descoberta de uma soluo justa do
caso concreto e simultaneamente adequada ao sistema jurdicopenal.
Por esta via se rejeita o puro dedutivismo conceitualista que
infelizmente no se pode dizer de todo ultrapassado na dogmtica

25

jurdico-penal. Mas por igual se rejeita a legitimidade para, a partir


de estruturas nticas ou lgico-materiais pr-jurdicas, extrair delas,
por necessidade, a soluo de problemas jurdico-penais prticos.
O lugar cimeiro que assim se concede ao pensamento do
problema

na

dogmtica

jurdico-penal

no

significa

porm

negligenciar ou sequer minimizar o papel irrecusvel que nela


continua a pertencer ao pensamento do sistema. Como bem diz
Claus Roxin o sistema um elemento irrenuncivel do direito penal
de um Estado de Direito. E no s por razes ligadas segurana
na

aplicao

do

direito,

mas

porque

fora

do

sistema

ou

independentemente dele no haveria nunca garantia de ser


encontrada a soluo justa e adequada para um caso jurdico-penal.
Por isso o pensamento do problema tem, no mbito que se trata, de
coexistir forosamente com o pensamento do sistema.
O sistema jurdico-penal possui de todo o modo a sua teologia
prpria, a sua especifica ndole funcional e a sua racionalidade
estratgica; bem podendo afirmar-se que ele , nesta acepo e
nesta medida, mais que um sistema autnomo, um sistema
autopoitico.

isto

no

significa,

porm,

recusa

da

interveno

de

consideraes axiolgicas, de pontos de vista de valor, de critrios


de validade e de intencionalidade normativas na dogmtica, nem,
muito menos, o pronunciamento a favor de argumentos de pura
engenharia social.
Ficam assim apontadas as coordenadas essenciais da assuno de
uma atitude metodolgica correta no trabalho sobre a dogmtica
jurdico-penal. Do que nela se trata, em ltimo termo, de
encontrar solues justas e adequadas para concretos problemas da
vida de relao comunitria.
26

Foi precisamente o alargamento que se acaba de referir, da funo


da dogmtica jurdico-penal que permitiu poltica criminal no
somente reforar a sua posio, j adquirida, de autonomia, mas
ganhar uma posio de domnio e mesmo de transcendncia face
prpria dogmtica. Daquele alargamento resultam, com efeito,
algumas consequncias fundamentais que serviro para uma
caracterizao mais exata do novo estatuto da poltica criminal no
contexto de uma renovada cincia conjunta do direito penal.
o A primeira consequncia a de que as categorias e os
conceitos bsicos da dogmtica jurdico-penal devem agora
ser no simplesmente penetrados ou influenciados por
consideraes poltico criminais: eles devem ser determinados
e cunhados a partir de proposies poltico-criminais e da
funo que por estas lhes assinalada no sistema.
o A partir daqui se compreende a segunda consequncia. A
poltica criminal, de cincia simplesmente competente para
as

tarefas

da

reforma

penal,

cujas

proposies,

por

conseguinte, no podiam ser levadas em conta pelo jurista


seno no plano de iure constituindo, torna-se em cincia
competente para, em ltimo termo, definir os limites da
punibilidade. Na medida em que a poltica criminal

quer

atingir as finalidades que a si mesma se comete atravs do


direito penal, ela ter de o fazer respeitando os princpios
estruturais deste direito: o direito penal constitui nesta
acepo a forma por intermdio da qual as proposies de
fins poltico-criminais se vazam no modus de validade
jurdica.
As duas consequncias acabas da alinhar permitem uma
inferncia qual, em face do seu relevo fundamental, se poder
conferir autonomia. A poltica criminal surge como uma cincia

27

transpositiva,

transdogmtica

trans-sistemtica

face

um

qualquer direito penal positivo. A sua funo ltima consiste em


servir de padro crtico tanto do direito constitudo, como do direito
constituindo, dos seus limites e da sua legitimao. Neste sentido, a
poltica criminal oferece o critrio decisivo de determinao dos
limites da punibilidade e constitui, deste modo, a pedra angular de
todo o discurso legal-social da criminalizao/descriminalizao. Ela
todavia intra-sistemtica relativamente concepo do Estado,
ela imanente ao sistema jurdico-constitucional. Apenas desta
maneira poder de resto a poltica criminal, como deve, conceder
uma importncia primria proteo dos direitos, das liberdades e
das garantias de toda e qualquer pessoa, incluindo o delinquente
mais empedernido.
Muito

recentemente

veio

Jakobs

repudiar

esta

proposio

fundamental, sustentando que o direito penal do cidado, aplicvel


a todos os que pertencem a uma comunidade legal, no deve
valer para aqueles que se recusam a participar nela, tentando obter
a

aniquilao

dessa

comunidade

ou

violando

repetida

persistentemente as normas que os regem. Assim, afirma que o


direito penal do cidado o direito de todos, o direito penal do
inimigo o daqueles que se unem contra o inimigo; face ao inimigo
h apenas coao fsica, at chegar guerra.

Esta

concepo

de

todo

inadmissvel,

logo

por

poder

descambar em um direito penal do agente sob as formas mais


agressivas que assumiu no Estado nacional-socialista alemo, mas
sobretudo e em definitivo, por contrria ao fundamento primrio do
Estado de Direito e concepo de pessoa que lhe d fundamento.
Um direito penal do inimigo democraticamente inaceitvel.
Tambm o inimputvel ou imputvel especialmente perigoso tm de
gozar, na ntegra, dos direitos e da proteo que lhe so devidos em
nome da sua eminente dignidade como pessoas.
28

concepo que foi aqui defendida pode ser assinalado o perigo de


diluir as fronteiras entre a dogmtica jurdico-penal e a poltica
criminal. Mas no esse nem o seu propsito, nem o entendimento
que se lhe deve conferir. Assinalar poltica criminal competncia
para definir os limites ltimos da punibilidade no significa
depreciar a dogmtica. Por outra parte, defender que todas

as

categorias e conceitos dogmticos devem ser determinados a partir


de

proposies

poltico-criminais

to-pouco

significa

ceder

tentao de construir uma unidade sistemtica entre a poltica


criminal e direito penal.
A concepo aqui exposta que significar, simples e precisamente,
que a extenso, o sentido e aplicao do direito penal ficam em
ltima anlise dependentes da teologia, das valoraes e das
proposies jurdico-criminais inerentes ao sistema. O problema das
relaes entre a dogmtica jurdico-penal e poltica criminal no o
da introduo de um mbito no outro, mas uma questo de
optimizao da colaborao entre ambos; e que, por isso, melhor do
que

uma

unidade

sistemtica

ser

falar

de

uma

unidade

cooperativa ou de uma unidade funcional entre as duas disciplinas.


Dogmtica jurdico-penal e criminologia
Somente uma poltica criminal concebida nos termos aqui expostos
pode desemprenhar a funo intermediria entre a criminologia e a
dogmtica jurdico-penal, tal como estas devem ser compreendidas
no momento presente.
Pelo contrrio, um relacionamento imediato da criminologia com a
dogmtica

jurdico-penal

desde

sempre

se

revelou

no

problemtico, como pouco til, nessa dificuldade residindo a razo


do divrcio entre as duas cincias. Desde o momento em que se

29

quebrou a assepsia cientfica e metdica em que durante dcadas


viveu a cincia criminolgica e em que pde reconhecer-se que esta
devia transformar-se, de cincia puramente explicativa, em cincia
crtica, tambm ela passou a deixar-se penetrar por pressupostos
bsicos, e em definitivo, por valores jurdico-criminais.
O que, por um lado, determinou um sensvel alargamento do
seu objeto, que, do crime, na sua vertente puramente etiolgica,
passou a ser o inteiro sistema da justia penal; e assim permitiu, por
outro lado, a sua incluso, sem contradies, em uma cincia
conjunta do direito penal por via do entreposto constitudo pela
poltica criminal.
Com efeito, a criminologia nasceu por inteiro subordinada ao
paradigma monista e reducionista das cincias da natureza e, por
conseguinte, na veste de uma cincia puramente emprica, casual e
explicativa. Neste estdio de evoluo, o relacionamento da
criminologia com a dogmtica jurdico-penal revelava-se tarefa
impossvel. O que justificaria porque era irremediavelmente diverso
quer o seu objeto, constitudo no pelo crime mas por todo o
comportamento desviante; quer o seu mtodo, que iria buscar-se s
diversas disciplinas cientficas integrantes, bem como a uma ideia
de interdisciplinaridade ou mesmo de integrao, que todavia no
podia esconder o fosso que a separava de uma considerao
jurdico-normativa;

quer,

consequentemente,

as

tcnicas

de

investigao.
A situao no se alterou de um modo significativo mesmo quando
a criminologia se tornou, de forma dominante ou mesmo exclusiva,
em uma criminologia sociolgica. Neste momento da evoluo, o
paradigma monista e reducionista da criminologia, que a colocava
ao mesmo nvel de qualquer outra cincia da natureza, se
encontrava

ultrapassado.

Era

reconhecido,

ento,

que

30

criminologia se situava entre as cincias sociais e humanas e que,


por essa razo, no podia renunciar a referencias inevitveis a
sentidos e valores. E todavia, continuava a considerar-se que este
relacionamento com os valores e os sentidos no devia, em todo o
caos, turvar a objetividade e a cientificidade das cincias sociais e,
portanto tambm da criminologia, que persistiam como cincias da
realidade, isentas de quaisquer tomadas de posio valorativas e
polticas. Foi justamente neste contexto que se alcanou uma ideia
de separao total entre a criminologia, enquanto cincia, e a
poltica criminal, enquanto forma de utilizao paradigmtica e
poltica dos dados criminolgicos.
A situao mudou radicalmente com o aparecimento da chamada
criminologia dos anos 60 e as suas principais manifestaes, a
saber, o interacionismo, a etnometodologia e a criminologia dita
radical, de inspirao marxista. O que em todas estas direes
existe de novo a conscincia de que a criminologia no s uma
cincia

encerrada

num

paradigma

estritamente

etiolgico-

explicativo, mas , tambm ela, uma cincia compreensiva do


fenmeno criminal na sua integralidade, que assenta em supostos
bsicos jurdico-polticos e, por aqui, numa poltica criminal. Assim,
sem deixar de ser uma cincia emprica e interdisciplinar, o seu
objeto no tanto constitudo pelo fenmeno social enquanto tal,
mas reconverte-se em larga medida ao fenmeno jurdico-criminal;
deixando, todavia, por outro lado, de se limitar estritamente
investigao das causas do facto criminosos e da pessoa do
delinquente, para passar a abranger

a totalidade do sistema de

aplicao da justia penal, nomeadamente as instncias formais e


informais de controle da delinquncia, para passar a abranger o
inteiro processo de produo da delinquncia.
Assim, em jeito de concluso, pode afirmar-se o seguinte:
sabemos hoje, por um lado, que poltica criminal que pertence

31

competncia para definir quer no plano do direito constitudo, quer


do direito constituindo, os limites da punibilidade; como, por outro
lado, que a dogmtica jurdico-penal no pode evoluir sem ateno
ao trabalho prvio de ndole criminolgica. Mas tambm este no
pode evoluir sem uma mediao poltico-criminal que lance luz
sobre as finalidades e os efeitos que se apontam aplicao do
direito penal.
Poltica criminal, dogmtica jurdico-penal e criminologia so
assim, do

ponto de vista cientfico, trs mbitos autnomos,

ligados porm, em vista do integral processo da realizao do


direito penal, numa unidade teolgico-funcional. esta unidade a
que se chama, ainda hoje, cincia conjunta do direito penal.
IV Finalidade e legitimao da pena criminal
O problema dos fins da penal criminal
O problema dos fins da pena criminal to velho quanto a prpria
histria do direito penal e tem sido discutido, vivamente e sem
solues de continuidade, pela filosofia, pela doutrina do Estado e
pela cincia conjunta do direito penal. A razo de um tal interesse e
da sua persistncia ao longo dos tempos est em que, sombra do
problema dos fins das penas, no fundo toda a teoria penal que se
discute e, com particular incidncia, as questes fulcrais da
legitimao, fundamentao e funo da interveno estatal.
As respostas dadas ao longo de muitos sculos ao problema dos fins
da pena reconduzem-se a duas teorias fundamentais: as teorias
absolutas e as teorias relativas ( onde temos as doutrinas da
preveno geral e as doutrinas da preveno especial/individual).
Teorias absolutas: a pena como instrumento de retribuio

32

Para este grupo de teorias a essncia da pena criminal reside na


retribuio, expiao, reparao ou compensao do mal do crime e
nesta essncia se esgota. Se, apesar de ser assim, a pena pode
assumir efeitos reflexos ou socialmente relevantes (de intimidao
da generalidade das pessoas, de neutralizao dos delinquentes, de
ressocializao), nenhum deles contende com a sua essncia e
natureza, nem se revela susceptvel de a

modificar: uma tal

essncia e natureza funo exclusiva do facto que (no passado) se


cometeu, a justa paga do mal que com o crime se realizou, o
justo equivalente do dano do facto e da culpa do agente.
A discusso acerca do fundamento das teorias absolutas da
retribuio centrou-se durante longo tempo sobre a forma como
deveria ser determinada a compensao ou igualao a operar
entre o mal do crime e o mal da pena. Neste plano, a
controvrsia pode hoje dizer-se terminada: a compensao de que
a retribuio se nutre s pode ser em funo da ilicitude do facto e
da culpa do agente.
Se o que est em causa o tratar o homem segundo a sua
liberdade e sua dignidade pessoais, ento isso conduz diretamente
ao principio da culpa como mxima de todo o direito penal humano
democrtico e civilizado (ao princpio segundo o qual no pode
haver pena sem culpa e a medida da pena no pode ser em caso
algum ultrapassar a medida da culpa).

a culpa pressuposto e limite, mas no fundamento da pena.


Como teoria dos fins da pena, porm, a doutrina da retribuio deve
ser recusada. Isto pelas seguintes razes:

33

Logo porque ela no , nem pode ser, um teoria dos fins da


pena. Ela visa justamente o contrrio, isto , a considerao

da pena como entidade independente de fins;


Pela sua inadequao legitimao, fundamentao e ao
sentido da interveno penal. Estas podem apenas resultar da
necessidade,

que

proporcionar

as

ao

Estado

condies

de

incumbe

satisfazer,

existncia

de

comunitria,

assegurando a cada pessoa o espao possvel de realizao


livre da sua personalidade. S isto pode justificar que o Estado
furte a cada pessoa o mnimo indispensvel de direito,
liberdades e garantias para assegurar os direitos dos outros e,
-

com eles, da comunidade.


Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que faz
sofrer ao delinquente e, nesta medida, uma doutrina
puramente social-negativa, que acaba por se revelar no s
estranha, mas no fundo inimiga de qualquer tentativa de
socializao do delinquente e restaurao da paz jurdica da
comunidade afectada pelo crime; inimiga, em suma, de
qualquer atuao preventiva e, assim, da pretenso de
controlo e domnio do fenmeno da criminalidade.

Teorias relativas: a pena como instrumento de preveno


As teorias relativas so, com plena propriedade, teorias de fins.
Tambm elas reconhecem que, segundo a sua essncia, a pena se
traduz num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento polticocriminal destinado a atuar no mundo, no pode a pena bastar-se
com essa caracterstica, em si mesma destituda de sentido socialpositivo. Para como tal se justificar tem de se usar desse mal para
alcanar a finalidade de toda a poltica criminal, a preveno ou
profilaxia criminal.
A crtica geral, proveniente dos adeptos das teorias absolutas, a
de que, aplicando-se as penas a seres humanos em nome de fins
34

utilitrios ou pragmticos que pretendem alcanar no contexto


social, elas transformariam a pessoa humana em objeto, dela se
serviriam para a realizao de finalidade heternomas e, nesta
medida, violariam a sua eminente dignidade. Dito de outra forma,
seria precisamente o seu carcter relativo que se ergueria como
violao do absoluto da dignidade pessoal.
Um tal criticismo destitudo de fundamento. Houvesse
razo na crtica e teria ento de concluir-se pela ilegitimidade total
de todos os instrumentos destinados a atuar no campo social e a
realizar finalidades socialmente teis. A verdade antes que para o
funcionamento da sociedade, cada pessoa tem de prescindir de
direitos que lhe assistem e lhe so conferidos em nome da sua
eminente dignidade.
Nas teorias preventivas h que comear por distinguir, segundo o
sentido das doutrinas, as da preveno geral e as de preveno
especial ou individual.
o A pena como instrumento de preveno geral: o denominador
comum das penas de preveno geral radica na concepo da
pena como instrumento poltico-criminal destinado a atuar sobre
a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da
prtica de crimes atravs da ameaa penal estatuda pela lei, da
realidade da sua aplicao e da efetividade da sua execuo. A
pena

pode

ser

concebida,

por

uma

parte,

como

forma

estatalmente acolhida de intimidao das outras pessoas


atravs do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e
cujo receio as conduzir a no cometerem factos punveis: falase, ento, de preveno geral negativa ou de intimidao. Mas a
pena pode ser concebida, por outro lado, como forma de que o
Estado se serve para manter e reforar a confiana da
comunidade na validade e na fora de vigncia das suas normas

35

de tutela de bens jurdicos e, assim, no ordenamento jurdicopenal: preveno geral positiva ou de integrao. O ponto de
partida das doutrinas da preveno geral prezvel, logo
porque ele se liga direta e imediatamente funo do direito
penal de tutela subsidiria de bens jurdicos. Do ponto de vista
desta, bem de compreende que se exija da pena uma atuao
preventiva sobre a generalidade dos membros da comunidade,
seja no momento da sua ameaa abstrata, seja no momento da
sua concreta aplicao, seja no da sua efetiva execuo.
o A pena como instrumento de preveno especial ou individual:
as doutrinas de preveno especial ou individual tm como
denominador comum a ideia de que a pena um instrumento de
atuao preventiva sobre a pessoa do delinquente, com o fim de
evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes. Neste sentido, se
deve falar de uma finalidade de preveno da reincidncia.
Neste corpo terico unitrio, porm, divergncias profundas
surgem quando se pergunta de que forma deve a pena cumprir
aquela sua finalidade. Na opinio do prof. Figueiredo Dias, do
que deve tratar-se no efeito de preveno especial criar as
condies necessrias para que ele possa, no futuro, continuar a
viver a sua vida sem cometer crimes. Neste ltimo sentido, se
podendo afirmar que a finalidade preventiva-especial da pena se
traduz na preveno de reincidncia. Estas teorias irmanam no
propsito de lograr a reinsero social, a ressocializao do
delinquente e merecem, neste medida, que se considerem como
doutrinas da preveno especial positiva ou de socializao. O
pensamento da preveno especial decerto, a muitos ttulos,
to prezvel, quanto indispensvel: ele revela, desde logo, uma
particular sintonia com a funo do direito penal como direito de
tutela subsidiaria de tutela de bens jurdicos; o Estado s se
afigura instncia legtima para infligir ao delinquente uma pena
que de todo o modo constitui um mal quando a esse mal pode
ser assacado carcter social-positivo, tal como se encontra no
36

pensamento da socializao; o Estado tem o dever de auxiliar os


membros da comunidade colocados em situao de maior
necessidade e de carncia social, a eles oferecendo os meios
necessrios sua (re)insero social. Nem por isso, todavia, o
pensamento da preveno especial deixa de se debater com
dificuldades

sensveis

que,

quando

no

corretamente

ultrapassadas, podem conduzir sua condenao. Desde logo,


porque aquele pensamento assume formas muito diversificadas
e cujo sentido fundamental est longe de ser unvoco. Por fim, o
pensamento

de

preveno

social

positiva

depara

com

dificuldades naqueles casos em que uma socializao se mostra


desnecessria, em que o agente se no revela carente de
socializao. Tambm por aqui se concluindo que o pensamento
da preveno especial positiva no pode valer, s por si, como
soluo integral do problema dos fins da pena.
Nota: refere-se hoje, cada vez com maior insistncia, como
autnoma e nova finalidade da pena o propsito de como ela se
operar a possvel concertao entre o agente e a vtima, atravs da
reparao dos danos causados pelo crime. A concertao agentevtima s pode ter o sentido de contributo, e valiosssimo, para o
restabelecimento da confiana e da paz jurdica abaladas pelo
crime, o qual, como vimos, constitui o cerne mesmo da preveno
geral positiva. Enquanto, por outro lado, aquela concertao
conforma uma vertente decisiva para uma correta avaliao, no
caso, das exigncias de preveno especial positiva.
Teorias mistas
Nas ltimas dcadas, e ainda hoje, a maioria das doutrinas sobre os
fins das penas radica em tentativas, as mais variadas, de combinar,
sob diversos pontos de vista, algumas ou todas as doutrinas que
atrs ficaram referenciadas.

37

o Teorias em que reentra a ideia da retribuio: se quiser reduzir-se


a multiplicidade de pontos de vista que visam combinar a tese
fundamental da retribuio com as do pensamento preventivo,
geral

especial,

reconduzindo-as

um

corpo

doutrinal

predominante, poder este ser definido como o de uma pena


retributiva no seio da qual procura dar-se realizao a pontos de
vista de preveno, geral e especial. Numa e noutra formulao
estar presente a concepo da pena, segundo a sua essncia
como retribuio da culpa e subsidiariamente como instrumento
de intimidao da generalidade e, na medida possvel, de
ressocializao do agente. Todo este grupo de concepes
unificadoras , porm, enquanto teorias dos fins das penas,
inaceitvel. Porque, fazendo entrar na composio desejada,
como quer ela concretamente que se estabelea, a ideia
retributiva, est a chamar para o problema das finalidades da
pena um vector que, como procurou mostrar-se, no deve ser
tomado em considerao neste contexto: a retribuio ou
compensao da culpa no nem pode constituir uma finalidade
da pena.
o Teorias da preveno integral: o ponto de partida destas teorias
o de que a combinao ou unificao das finalidades da pena s
pode ocorrer a nvel da preveno, geral e especial, com excluso
de qualquer ressonncia retributiva, expiatria ou compensatria.
Deste ponto de vista se tentou lograr a concordncia prtica
possvel das ideias da preveno geral e da preveno especial, a
sua optimizao custa de mtua compresso, de modo a
atribuir a cada uma a mxima incidncia na prossecuo de um
ideal de preveno integral. Mas tambm esta concepo
unificadora

deve ser globalmente recusada. Se denominador

comum de todas as doutrinas cabidas nesta concepo a ideia de


negar in limine concepo retributiva legitimidade para entrar
na composio das finalidades da pena, da elas se concluem pela
38

recusa do pensamento da culpa e do seu princpio como limite do


problema.
Finalidade e limite das penas criminais
A base da soluo defendida pelo prof. Figueiredo Dias para o
problema dos fins da pena reside em que estes s podem ter
natureza preventiva, no de natureza retributiva.
O direito penal e o seu exerccio pelo Estado fundamenta-se na
necessidade estatal de subtrair disponibilidade de cada pessoa, o
mnimo dos seus direitos, liberdades e garantias indispensveis ao
funcionamento, tanto quanto possvel sem entraves, da sociedade,
preservao dos seus bens jurdicos essenciais.
Se assim , ento, tambm a pena criminal s pode
perseguir a realizao daquela finalidade, prevenindo a prtica de
futuros crimes.
Primordialmente, a finalidade visada pela pena h-de ser a de tutela
necessria dos bens jurdico-penais no caso concreto e esta h-de
ser, tambm, por conseguinte, a ideia mestra do modelo de medida
de pena. Uma finalidade que, desde modo, por inteiro se cobre com
a ideia de preveno geral positiva ou preveno de integrao e
que d, por sua vez, contedo ao princpio da necessidade da pena
que o art.18/2 CRP consagra de forma paradigmtica.

tutela

dos

bens

jurdicos

no

obviamente

num

sentido

retrospectivos, face a um crime j verificado, mas com um


significado prospectivo, corretamente traduzido pela necessidade de
tutela

da

confiana

das

expectativas

da

comunidade

na

manuteno da norma violada.

39

Afirmar que a preveno geral positiva ou de integrao constitui a


finalidade primordial da pena e o ponto de partida para a resoluo
de eventuais conflitos entre as diferentes finalidades preventivas
traduz exatamente a convico de que existe uma medida ptima
de tutela dos bens jurdicos e das expectativas comunitrias que a
pena se deve propor alcanar.
a preveno geral positiva que fornece uma moldura de
preveno

dentro

de

cujos

limites

podem

devem

atuar

consideraes de preveno especial; e no a culpa, como


tradicional e ainda hoje maioritariamente se pensa, que fornece
uma moldura de culpa.

a intimidao da generalidade, sendo sem dvida um efeito a


considerar dentro da moldura de preveno geral positiva, no
constitui todavia por si mesma uma finalidade autnoma da pena,
somente podendo surgir como efeito lateral da necessidade de
tutela dos bens jurdicos.
Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela preveno geral
positiva ou de integrao entre o ponto ptimo e o ponto ainda
comunitariamente suportvel de medida da tutela dos bens jurdicos
devem atua, em toda a medida possvel, pontos de vista de
preveno especial, sendo assim eles que vo determinar, em
ltima instncia, a medida da pena.
Isto significa que releva neste contexto qualquer uma das
funes que o pensamento da preveno especial realiza: seja a
funo positiva de socializao, seja qualquer uma das funes
negativas subordinadas de advertncia individual ou de segurana
ou inocuizao. A medida da necessidade de socializao do agente
no entanto em princpio o critrio decisivo das exigncias de

40

preveno especial, constituindo hoje o vector mais importante


daquele pensamento.
O princpio da culpa diz-nos que no h pena sem culpa e a
medida da pena no pode em caso algum ultrapassar a medida da
culpa. A verdadeira funo da culpa no sistema punitivo reside
efetivamente numa incondicional proibio de excesso; a culpa no
fundamento da pena, mas constitui seu pressuposto necessrio e
o seu limite inultrapassvel: o limite inultrapassvel por quaisquer
consideraes ou exigncias preventivas. A funo da culpa, deste
modo inscrita na vertente liberal do Estado de Direito, , por outras
palavras, a de estabelecer o mximo de pena ainda compatvel com
as exigncias de preservao da dignidade da pessoa e de garantia
do livre desenvolvimento da sua personalidade nos quadros prprios
de um Estado de Direito Democrtico.
Assim entendidas as coisas, parece dispensvel a ideia de que a
legitimao

da

pena

repousa

substancialmente

num

duplo

fundamento: o da preveno e o da culpa; e isto porque a pena s


seria legtima quando necessria de um ponto de vista preventivo
e, para alm disso, justa, no se tratando deste modo de uma
unio

ecltica

de

elementos

hetergenos,

mas

de

uma

justificao cumulativa.

toda a pena que responda adequadamente s exigncias


preventivas e no exceda a medida da culpa uma pena justa.
A teoria penal aqui defendida pode, assim, resumir-se do seguinte
modo:
-

toda a pena serve finalidades exclusivas de preveno, geral e


especial;

41

a pena concreta limitada, no seu mximo inultrapassvel,

pela medida da culpa;


dentro deste limite mximo ela determinada no interior de
uma moldura de preveno geral de integrao, cujo limite
superior oferecido pelo ponto timo de tutela de bens
jurdicos e cujo limite inferior constitudo pelas exigncias

mnimas de defesa do ordenamento jurdico;


dentro desta moldura de preveno geral de integrao a
medida da pena encontrada em funo de exigncias de
preveno especial, em regra positiva ou de socializao,
excecionalmente negativa, de intimidao ou de segurana
individuais.

Os arts.18/2 CRP e 40 CP so a confirmao plena, por parte de


um texto legislativo, do percurso dogmtico que se acaba de
percorrer e das concluses a que se conduziu.
Entendimento da prof. Maria Fernanda Palma sobre os fins das
penas
Desde j parece oportuno fazer uma breve referncia s teorias j
aqui referidas, para melhor compreenso do entendimento da prof.
Maria Fernanda Palma. A questo que se coloca ento qual a
finalidade com que a pena aplicada, para alm da tutela de bens
jurdicos? Temos teorias:
o Retributivas: estas teorias so absolutas, visto que o fim da
pena esgota-se em si mesmo. Para estas, a finalidade da pena
castigar o arguido, no havendo qualquer finalidade externa
e a pena deve conter-se dentro da culpa do arguido. A
principal crtica a esta teoria o facto de ser bastante
duvidosa a legitimidade do Estado para castigar desta forma.
o Preventivas: estas j so teorias relativas, umas vez que o fim
da pena deve incidir sobre o indivduo. Estas dividem-se em:

42

preveno especial: desligam da pena a culpa e


relacionam-na antes com a perigosidade. Pode ser:
positiva (finalidade ressocializar o individuo; crtica
baseia-se na lgica de reverso do anmalo) ou
negativa

(finalidade

intimidar,

neutralizar

indivduo, tornando-o inofensivo para a sociedade).


preveno geral: a pena no serve para castigar e no
se

dirigem

ao

indivduo,

mas

sim

toda

comunidade. Pode ser: positiva (a finalidade da pena


assenta no reforo da confiana da comunidade na
validade das normas) ou negativa (a finalidade da
pena dissuadir/desmotivar o resto das pessoas a
praticar o crime).
Este , ento, o quadro sumrio e geral das teorias dos fins das
penas. Cabe agora dar relevncia ao entendimento da prof. Maria
Fernanda Palma. O art.40 CP traa as finalidades da punio: a
proteo de bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade.
A proteo de bens jurdicos implica a utilizao da pena para
dissuadir a prtica de crimes pelos outros cidados (preveno
geral negativa), incentivar a convico de que as normas penais so
vlidas e eficazes e aprofundar a conscincia dos valores jurdicos
por parte dos cidados (preveno geral positiva). A proteo de
bens jurdicos significa ainda preveno especial como dissuaso do
prprio delinquente potencial.

A retribuio no exigida necessariamente pela proteo de


bens jurdicos. A pena como censura da vontade ou da deciso
contrria ao direito pode ser desnecessria, segundo critrios
preventivos especiais, ou ineficaz para a realizao da preveno
geral.

43

A prof. duvida desde logo que a preveno geral positiva tenha um


papel primordial sobre

a matria

dos

fins das penas, isto

essencialmente pelas seguintes razes:


-

o sentimento de confiana da comunidade na validade das

normas no um bem jurdico-penal;


esta teoria utiliza o indivduo como um instrumento para
satisfao de anseios coletivos, anseios esses que nem so

bens jurdicos;
para alm disto, o juiz no tem qualquer legitimidade para ser
o representante destes anseios da comunidade.

A prof. acha ainda que no se pode reduzir o papel da culpa como o


prof. Figueiredo Dias o faz: na prpria determinao da pena
importante a medida da culpa, tendo esta um papel fundamental. A
culpa no deve ser encarada apenas como um pressuposto d pena;
no s o se da pena, mas tambm o como.

mas isto no quer dizer, de todo, que a prof. admita uma teoria
retributiva, pelo menos no a clssica ideia de retribuio.
Simplesmente admite que a pena um mal necessrio e, como tal,
no interessa saber qual a teoria certa sobre os fins da mesma.
Interessa, antes, saber quais so os critrios que o juiz utiliza ao
aplicar uma pena e se esses mesmos critrios esto de acordo com
os parmetros constitucionais maxime princpio da necessidade da
pena e princpio da culpa.
V O princpio da legalidade da interveno penal
O princpio nullum crimen, nulla paena sine lege
O princpio do Estado de Direito conduz a que a proteo dos
direitos, liberdades e garantias seja levada a cabo no apenas

44

atravs do direito penal, mas tambm perante o direito penal. Uma


eficaz preveno do crime, que o direito penal visa em ltimo
atingir, s pode ter xito se interveno estadual foram
levantados

limites

estritos

perante

possibilidade

de

uma

interveno estadual arbitrria ou excessiva. A esta possibilidade de


arbtrio ou de excesso se ocorre submetendo a interveno penal a
um rigoroso princpio da legalidade, cujo contedo essencial se
traduz em que no pode haver crime, nem pena que no resultem
de uma lei prvia, estrita e certa.
Nota: a norma contida no art.29/2 CRP confere jurisdio aos
tribunais portugueses para conhecerem de certos crimes contra o
direito internacional, mesmo que as condutas visadas no sejam
punveis luz da lei positiva interna. Parece ter-se adoptado, neste
artigo, a concepo segundo a qual a responsabilidade por crimes
contra o direito internacional no se encontra sujeita ao princpio da
legalidade previsto no art.29/1, vlido apenas para a lei estadual.
Porm, hoje seguro que o princpio nullum crimen sine lege
constitui um princpio geral de direito internacional, embora o seu
modo seja diverso, uma vez que no termo lege se inclui tambm o
direito (internacional) costumeiro, sendo que a lei interna deve
servir proteo ao direito internacional.
O princpio da legalidade da interveno penal possui uma
pluralidade de fundamentos, uns externos (ligados concepo
fundamental

do

Estado),

outros

internos

(de

natureza

especificamente jurdico-penal):

Entre os fundamentos externos avultam o princpio liberal, o


princpio democrtico e o princpio da separao de poderes.
De

acordo

com

princpio

liberal,

toda

atividade

intervencionista do Estado na esfera dos direitos, liberdades e


garantias das pessoas tem de ligar-se existncia de uma lei

45

e mesmo, entre ns, de uma lei geral, abstrata e anterior


(art.18 ns 2 e 3 CRP). De acordo com os princpios
democrtico e da separao de poderes, para a interveno
penal, com o seu particular peso e magnitude, s se encontra
legitimada a instncia que represente o povo como titular
ltimo do ius puniendi; donde a exigncia, uma vez mais, de
lei, e na verdade, entre ns, de lei formal emanada do
Parlamento ou por ele competentemente autorizada

art.165/1 alnea c).

Entre os fundamentos internos costumam apontar-se a ideia


da preveno geral e o princpio da culpa. No pode esperarse que a norma cumpra a sua funo motivadora do
comportamento da generalidade dos cidados seja na sua
vertente negativa de intimidao, seja sobretudo na sua
vertente positiva de estabilizao das expectativas se
aqueles no puderem saber, atravs de lei anterior, estrita e
certa,

por

onde

passa

fronteira

que

separa

os

comportamentos criminalmente punveis dos no punveis.


Como no seria legtimo dirigir a algum a censura por ter
atuado

de

certa

maneira

se

uma

lei

com

aquelas

caractersticas no considerasse o comportamento respectivo


como crime. A prpria funo de preveno especial positiva
ou de ressocializao, no seu entendimento atual, confirma a
exigncia do princpio da legalidade: o comportamento indica
que a perigosidade no (no pode ser) apenas sintoma ou
ndice da carncia de socializao e ensejo para que esta
intervenha, mas tem de ser co-fundamento e limite da
interveno criminal; nesta medida ressurgindo a exigncia de
legalidade daquela.
O princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior como tal
preveja

uma certa conduta significa que, por mais socialmente

nocivo e reprovvel que se afigure um comportamento, tem o


46

legislador de o considerar como crime para que ele possa como tal
ser punido.

esquecimentos, lacunas, deficincias de regulamentao ou de


redao funcionam, por isso, sempre contra o legislador e a favor da
liberdade, por mais evidente que se revele ter sido a inteno
daquele abranger na punibilidade tambm certos comportamentos.
A frmula no h crime sem lei complementada pela frmula
no h pena, no h sano criminal, sem lei. Na interpretao
desta frmula cumpre dizer que, entre ns, tambm este segmento
do princpio tem consagrao jurdico-constitucional e legal

art.29/3 CRP no podem ser aplicadas penas ou medidas de


segurana que no estejam expressamente cominadas em lei
anterior.
O princpio da legalidade assume consequncias ou efeitos em
cinco planos diversos: no plano do mbito ou da extenso; no
plano da fonte; no plano da determinabilidade; no plano da
proibio da analogia; plano da proibio de retroatividade. Cabe,
agora, analisar cada um deles.
1) O plano do mbito de aplicao
Neste plano cumpre assinalar que o princpio da legalidade no
cobre, segundo a sua funo e o seu sentido, toda a matria penal,
mas apenas a que se traduza a fundamentar ou agravar a
responsabilidade do agente. Esta mesmo a teologia e a razo de
ser do princpio: a proteo dos direitos, liberdades e garantias face
possibilidade de arbtrio e de excesso do poder estatal. Assim, o
princpio na abrange a matria de excluso ou atenuao da
responsabilidade.

47

Por exemplo, o princpio cobre toda a matria relativa ao tipo de


ilcito ou ao tipo de culpa, mas j no a que respeita s causas de
justificao ou s causas de excluso da culpa.
2) O plano da fonte
Neste plano o princpio conduz exigncia de lei forma: s uma lei
da AR ou por ela competentemente autorizada pode definir o
regime dos crimes, das penas e das medidas de segurana e seus
pressupostos.

O contedo de sentido do princpio da legalidade

deveria , ainda aqui, cobrir apenas a atividade de criminalizao ou


de agravao, no a descriminalizao ou de atenuao. Apesar
disso, o nosso TC interpreta a definio dos crimes, penas, medidas
de segurana e respectivos pressupostos no sentido de abranger
tanto a funo de criminalizao, como a de descriminalizao.
Outra questo ser ainda a das chamadas normas penais em branco
que deve ser analisada mais tarde.
3) O plano da determinabilidade do tipo legal
No plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia o
tipo formado pelo conjunto de elementos cuja fixao se torna
necessria para uma correta observncia do princpio da legalidade
importa que a descrio da matria proibida e de todos os outros
requisitos de que dependa em concreto uma punio seja levado
at a um ponto em que se tornem objetivamente determinveis os
comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se
torne objetivamente motivvel e dirigvel a conduta dos cidados.
Considerar crime as condutas que ofendam o so sentimento do
povo tornaria suprfluo um grande nmero de incriminaes dos
cdigos penais, mas no cumpriria minimamente as exigncias de
sentido nsitas no princpio da legalidade. indispensvel que a
utilizao de tipos legais (incluindo elementos normativos, conceitos

48

indeterminados, clusulas gerais) no obste determinabilidade


objetiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade
requeridos, sob pena de violao irremissvel, neste plano, do
princpio da legalidade e sobretudo da sua teleologia garantstica. A
lei penal fundamentadora ou agravadora da responsabilidade tem
que ser uma lei certa e determinada.
4) O plano da proibio da analogia
, desde j, referir que a analogia consiste na aplicao de uma
regra jurdica a um caso concreto no regulado pela lei, atravs de
um argumento de semelhana substancial com os casos regulados
(analogia legis). O argumento da analogia, ao contrrio dos outros
ramos de Direito, tem em direito penal que ser proibido, por fora
do contedo e sentido do princpio da legalidade, sempre que ele
funcione contra o agente e vise servir a fundamentao ou a
agravao da sua responsabilidade.
A proibio da analogia pressupe a resoluo do problema dos
limites da interpretao admissvel em direito penal. Praticamente
todos os conceitos utilizados na lei so susceptveis e carentes de
interpretao: mas no apenas os conceitos normativos, mas
mesmo aqueles que primeira vista se diria caracterizadamente
descritivos e por isso apreensveis atravs dos sentidos. Deste
modo, torna-se essencial a questo de saber o que pertente ainda
interpretao permitida e o que pertence j analogia proibida em
direito penal pelo princpio da legalidade.
O critrio de distino o seguinte: o legislador penal
obrigado a exprimir-se atravs de palavras, as quais todavia nem
sempre

possuem

um

nico

sentido,

mas

pelo

contrrio

se

apresentam quase sempre polissmicas. Assim, natural que o


texto penal se torne carente de interpretao, oferecendo as

49

palavras que o compem, segundo o seu sentido comum e literal,


um quadro de significaes dentro do qual o aplicador da lei se pode
mover e pode optar sem ultrapassar os limites legtimos de
interpretao. Fora deste quadro o aplicador encontra-se inserido j
no domnio da analogia proibida.
A doutrina aqui defendida a posio teleolgica e funcionalmente
imposta pelo contedo de sentido prprio do princpio da legalidade.
Fundar ou agravar a responsabilidade do agente em qualquer base
que caia fora do quadro de significaes possveis das palavras da
lei no limita o poder do Estado e no defende os direitos,
liberdades e garantias das pessoas.
Esta proibio de analogia abrange, antes de tudo, os elementos
constitutivos dos tipos legais de crime descritos na PE do CP ou em
legislao penal extravagante.
Tambm relativamente matria das consequncias jurdicas do
crime vale a proibio de analogia em tudo quanto possa revelar-se
desfavorvel ao agente, isto , no fundo, em tudo o que signifique
restrio da sua liberdade no sentido mais compreensivo.
A proibio da analogia vale ainda para certas normas da parte
geral do CP: para aquelas que constituam alargamentos da
punibilidade de comportamentos previstos como crime na PE,
nomeadamente em matria de tentativa.

coisa diferente s dever dizer-se relativamente a concretizaes


extra-penais utilizadas pelo legislador penal que, em princpio, este
ter querido usar de forma puramente acessria e, por conseguinte,
com o sentido que elas possuem no ramo de direito a que
pertencem; caso em que se compreende que devam aceitar-se os

50

resultados a legitimamente se chegue por mtodos de interpretao


permitidos nesse ramo de direito.
Concluses da prof. Fernanda Palma sobre a analogia em Direito
Penal:
-

desde logo, a prof. vem dizer que o art. 1/3 CP no vem


proibir raciocnios analgicos. Todo o direito penal, tal como os
outros ramos de direito, implica inevitavelmente raciocnios
analgicos : a qualificao de um facto como um crime
implicar sempre estes raciocnios, tendo sempre de haver um
processo de comparao do caso concreto com certos
parmetros legais (ao, tpica, ilcita, culposa e punvel);

a analogia algo que j extravasa esta comparao, ou seja,


estamos perante analogia quando a comparao feito sem
qualquer apoio a estes critrios/sem apoio na lei. Analogia no
o mesmo do que os raciocnios analgicos, sendo quela
que o art.1/3 CP se refere;

o elemento textual oferece uma base de segurana de que


no podemos prescindir: possvel fixar o sentido textual,
com base no uso que as palavras tm socialmente. Para a
prof. releva o sentido das palavras no seu conjunto (texto na
globalidade temos que atender ao sentido global do texto).
Mas claro que dizer isto no significa dispensar os outros
critrios de interpretao.

5) O plano da proibio de retroatividade


O plano porventura praticamente mais significativo de refrao do
princpio da legalidade e aquele que origina problemas mais
complexos o da proibio de retroatividade contra o agente. Pode
suceder, na verdade, que aps a pratica de um facto, qua ao tempo
51

no constitua crime, uma lei nova venha criminaliz-lo; ou, sendo o


facto j crime ao tempo da sua prtica, uma lei nova venha prever
para

ele

uma

pena

mais

grave,

ou

qualitativamente,

ou

quantitativamente.
O problema da aplicao da lei no tempo resolvido atravs das
normas chamadas de direito inter-temporal. Este direito reduz-se
ao princpio da proibio de retroatividade em tudo o que
funcione contra reum ou in malem partem. Atravs dele se satisfaz
a exigncia constitucional e legal de que s seja punido o facto
descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento
da prtica do facto. Com este contedo e esta extenso a proibio
de retroatividade da lei penal fundamentadora ou agravadora da
punibilidade constitui uma das trevas metras de todo o Estado
democrtico contemporneo.
Nota: Por questes de sistematizao parece fazer mais sentido
suspender a questo da aplicao da lei penal do tempo, e abordar,
agora, antes, a questo da constitucionalidade das normas penais
em branco. Abordar-se- a questo da lei penal no tempo, aquando
da aplicao da mesma no espao.
Problemas de constitucionalidade das normas penais em
branco
Diz-se em branco a lei incriminadora que remeta parte da sua
concretizao para outra fonte normativa, que assim a integra; a lei
em branco contm, desta forma, uma norma incompleta: a inteireza
normativa s dada interpretao, e ao conhecimento pelos
destinatrios, por via da conjuno da lei em branco e da disposio
complementar qual aquela, por reenvio, cometa a funo
especificadora.

52

O conceito de lei penal em branco desenvolveu-se particularmente


no mbito do Direito penal especial ou secundrio, no qual se vem
sentido com singular premncia a necessidade de obter, com
celeridade e oportunidade e com clareza a modificao das
disposies de previso de condutas tpicas; a relao entre
disposies sancionatrias e preceptivas de fontes diversas tornouse paradigmtica da tcnica da normao em branco.
Discute-se se a catalogao como em branco dever abranger
apenas a lei que remeta para um ncleo integrativo futuro; ou,
ainda, se dever ter-se por lei em branco somente aquela que
reenvie para uma disposio cujo valor normativo lhe seja
hierarquicamente inferior.

Existem autores que, numa perspectiva restritiva, consideram


s caber com propriedade a qualificao de norma penal em
branco quela que remete para uma disposio de nvel
inferior, como, por exemplo, o prof. Cavaleiro Ferreira, afirma
que norma penal em branco aquela em que falta
inicialmente o preceito primrio; comunica-se a sano para
uma infrao cujos elementos constitutivos s parcial, e no
totalmente, esto definidos no conceito primrio, sendo o
preceito

primrio

completado

por

remisso

para

outra

norma. As possibilidades de remisso so: para outro


preceito contido na mesma lei penal; para outra disposio
distinta; para uma disposio de grau ou nvel inferior. Para
este autor, apenas esta ltima corresponder rigorosamente

noo tcnica de norma penal em branco.


Outros autores reservam a qualificao apenas para a norma
penal que remete para ordenamento diferente do penal, de
nvel igual ou inferior, achando-se a a norma ou parte da
norma de comportamento.

53

Parece melhor a opo, e no entendimento de Lus Duarte d


Almeida, por um conceito lato de lei penal em branco que
englobe qualquer fenmeno de reenvio de uma lei penal a
proposies de dever que eliminem a impreciso semntica e
cujo contedo complementador no seja deixado a cabo de
julgadores.

Nota: h ainda autores, como Rui Patrcio, que no que respeita s


normas penais em branco, consideram que temos, na classificao
dos tipos de crime que contrape os fechados aos abertos, um tipo
aberto que no descreve de modo completo o comportamento
proibido, transferindo para o intrprete o encargo de complementar
o tipo, dentro dos limites e indicaes nele prprio contidos, ou,
visto de outro modo, remetendo o destinatrio, atravs de uma
tcnica de reenvio, para uma disposio legal diferente da
disposio que estabelece a pena.
Cabe agora analisar as questes de (in)constitucionalidade das
normas penais em branco.
Uma primeira dificuldade de tomo prende-se com o facto de
princpio da legalidade criminal exigir, alm do mais, que a matria
criminal

seja

da

competncia

reservada

da

Assembleia

da

Repblica, o que, a propsito das normas penais em branco, pode


levantar problemas, me virtude de, neste caso, os critrios da
incriminao serem vistos luz, luz dupla, do ordenamento penal
e, o mais das vezes, do ordenamento extra-penal (mxime
administrativo), onde tal competncia reservada da AR raras vezes
se verifica.
-

no entanto, e como afirma Lus Duarte d Almeida, a vertente


forma do princpio da legalidade em matria penal um noproblema. A definio dos crimes, penas, medidas de

54

segurana e respectivos pressupostos, bem como o processo


criminal constitui matria da exclusiva competncia da AR,
mas a concretizao da reserva no procedimento formal de
adoo

de

lei,

no

respetivo

controlo

da

oposio

parlamentar e da opinio pblica, busca sustentao num


plano de legitimidade que absorveria perfeitamente a no-

reserva.
tambm

conformidade

prof.

Figueiredo

constitucional,

Dias

parece

considerando

concluir
que

pela

parece

razoavelmente seguro, em todo o caso, que a exigncia de lei


formal haja de radicar na normal penal sancionatria, mas no
tambm

necessariamente

no

ato

de

fundamentao

constitutiva da punibilidade: quanto a este, bastar que ele


seja vlido por ter tido lugar em virtude de uma autorizao
legal.
Mas as normas penais em branco no levantam unicamente
problemas no que respeita questo da reserva de competncia
legislativa da Assembleia da Repblica, pois ainda no campo do
mesmo garantstico princpio da legalidade criminal, dirigido ao
legislador e ao interprete, cumpre referir a dificuldade de, muitas
vezes, porventura sempre, compatibilizar as normas penais em
branco com o princpio da tipicidade, corolrio daquele princpio da
legalidade que exige, alm do mais, que a lei penal seja certa, no
sentido de clara, precisa e determinvel, permitindo assim a
previso e a segurana dos destinatrios do seu comando.

Na

verdade, algumas vezes, a norma penal em branco no assegura as


necessrias clareza, previso e determinabilidade, principalmente
por via da ciso entre a norma de ameaa e a norma de
comportamento, mas tambm, por vezes, por via do uso de
previses genricas e/ou vagas neste tipo de normas redobrando os
problemas quando encontramos numa dada norma estes dois
elementos (ciso e vaguidade).

55

Por esta via, pode tambm redundar em ferimento do


princpio

da

culpa,

pois

no

orientar

suficientemente

os

destinatrios das normas quanto s condutas que so efetivamente


proibidas

- pelo menos nos casos em que se possa dizer que o

agente mdio precisa de conhecer a proibio legal para aceder


conscincia da ilicitude da sua conduta, conscincia essa que
constitui o primeiro pilar sobre o qual assenta o juzo de culpa.
Neste mbito parece ser essencial fazer referncia ao Acrdo
n427/95, de 6 de Julho de 1995, do Tribunal constitucional, onde
no se considerou ser inconstitucional o reenvio do contedo de
uma norma incriminadora, por remisso, a uma portaria.
O critrio adoptado um critrio que indaga da completude
material da lei em branco: na formulao deste acrdo, na lei em
branco devero poder encontrar-se os critrios do ilcito penal
desvalor

da

ao

proibida,

desvalor

do

resultado

lesivo

identificao do bem jurdico tutelado, por forma a que essa norma


possa orientar suficientemente os destinatrios

quanto s

condutas que so efetivamente proibidas; assim, existe uma


imediata possibilidade de orientar a conscincia tica para o
desvalor do direito quando se realiza a conduta prevista na norma
incriminadora. Desta forma, encontrar-se- satisfeita a exigncia
de certeza da lei penal reenviante quando nela v contido o ncleo
essencial da proibio penal, buscando-se justificao para o
recurso a uma tcnica de reenvio na prpria dimenso do bem
jurdico objeto de proteo penal.
, ento, de concluir que: a remisso, em matria penal,
admissvel

quando

estabelea

nenhum

concretizando

feita

para

critrio

critrio

instncia

autnomo

legal

normativa
de

atravs

ilicitude,
da

que

no

apenas

aplicao

de

56

conhecimentos tcnicos, ou seja, quando a norma incriminadora


remissiva no deixe a descoberto nenhum elemento essencial para
a

compreenso

da

conduta

proibida

e/ou

para

controlo

democrtico da incriminao.
VI Aplicao da lei penal no tempo
Proibio de retroatividade
O plano porventura praticamente mais significativo de refrao do
princpio da legalidade e aquele que origina problemas mais
complexos o da proibio de retroatividade contra o agente. Pode
suceder, na verdade, que aps a pratica de um facto, qua ao tempo
no constitua crime, uma lei nova venha criminaliz-lo; ou, sendo o
facto j crime ao tempo da sua prtica, uma lei nova venha prever
para

ele

uma

pena

mais

grave,

ou

qualitativamente,

ou

quantitativamente.
O problema da aplicao da lei no tempo resolvido atravs das
normas chamadas de direito inter-temporal. Este direito reduz-se
ao princpio da proibio de retroatividade em tudo o que
funcione contra reum ou in malem partem. Atravs dele se satisfaz
a exigncia constitucional e legal de que s seja punido o facto
descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento
da prtica do facto. Com este contedo e esta extenso a proibio
de retroatividade da lei penal fundamentadora ou agravadora da
punibilidade constitui uma das trevas metras de todo o Estado
democrtico contemporneo.
Determinao do tempus delicti
Pressuposto de atuao do princpio da irretroatividade a
determinao do momento da prtica do ato. Dispe, ento, o art.3

57

que o facto considera-se praticado no momento em que o agente


atuou,

ou

no

caso

de

omisso,

deveria

ter

atuado,

independentemente do momento em que o resultado tpico se


tenha produzido. Daqui retiram-se, desde logo, duas concluses:
-

da

referida

disposio

legal

resulta

que

decisivo

para

determinao do momento da prtica do facto a conduta,


no o resultado. O que bem se justifica luz da funo e do
sentido do princpio da legalidade, por isso que no momento
em que o agente atua (ou, no caso de omisso, deveria ter
atuado) que releva a funo tutelar dos direitos, liberdades e
garantia da pessoa que constitui a razo de ser daquele
princpio.
-

a segunda concluso a retirar da regulamentao a de que


ela vale para todos os comparticipantes no facto criminoso,
venha a sua responsabilizao a ter lugar a ttulo de autores
ou apenas de cmplices. Porque tanto aqueles como estes,
obviamente, so credores da proteo e garantia que o
princpio da legalidade se prope oferecer.

problema especial constitudo por todos aqueles crimes em


que a conduta se prolonga no tempo, de tal modo que uma parte
ocorre no domnio da lei antiga, outra parte no da lei nova; e de que
exemplo paradigmtico o dos crimes duradouros, por exemplo,
o crime de sequestro. A melhor doutrina parece ser a de que
qualquer agravao da lei ocorrida antes do trmino da consumao
s pode valer para aqueles elementos tpicos do comportamento
verificados aps o momento de modificao legislativa. Soluo
paralela

parece

deve

defender-se

para

chamado

crime

continuado.
mbito da aplicao da proibio

58

A proibio de retroatividade funciona apenas a favor do agente,


no contra ele. Por isso a proibio relativa a todos os elementos da
punibilidade, limitao de causas de justificao, de excluso ou
de limitao da culpa e s consequncias jurdicas do crime,
qualquer que seja a sua espcie (penas, medidas de segurana,
consequncias penais).
Questo interessante a de saber se submetida proibio de
retroatividade est s a lei ou tambm a jurisprudncia. Dever
admitir-se que uma corrente de aplicao jurisprudencial definida e
estabilizada possa ser alterada mesmo sem alterao da lei
contra o agente?
A aplicao da nova corrente jurisprudencial que determina
a punio
que

do facto praticado ao tempo da jurisprudncia anterior,

considerava

criminalmente

irrelevante,

no

constitui

propriamente uma violao do princpio da legalidade. Mas no


deixa de pr em causa valores que lhe esto associados, pela
frustrao das expectativas quanto irrelevncia penal da conduta,
formadas com base numa interpretao judicial. Seria o prprio
fundamento da separao de poderes que se poria em causa.

devem

os

tribunais

ser

extremamente

cuidadosos

na

modificao de uma corrente jurisprudencial contra o agente,


mostrando-se em tais circunstncias ainda mais exigentes no
respeito pelo crculo mximo de significaes que imputem ao texto
da lei e no se furtando a um particular nus de contra
argumentao. Dever, finalmente, assinalar-se que o cidado que
atuou com base em expectativas fundadas numa primitiva corrente
jurisprudencial no estar completamente desprotegido, j que
poder por vezes amparar-se numa falta de conscincia do ilcito

59

no censurvel, que determinar a excluso de culpa e, em


consequncia, da punio.
O princpio da aplicao da lei mais favorvel
A consequncia terica e praticamente mais importante do princpio
segundo o qual a proibio de retroatividade s vale a favor do
agente, e no contra ele, consubstancia-se no princpio da
aplicao da lei mais favorvel (lex mellior). Esta consequncia
de tal modo significativa que assume expresso no s a nvel da
lei ordinria (art.2/4 CP), como da lei constitucional (art.24/4, 2
parte CRP). Com isto ganhou o princpio um relevo jurdico
adequado ao seu significado para a salvaguarda dos direitos,
liberdades e garantias das pessoas. Mas a sua fixao, no entanto,
trouxe alguns problemas a nvel do texto constitucional que importa
considerar.
i.

As hipteses de descriminalizao: a primeira situao e


mais radical ser aquela em que uma lei posterior prtica
do

facto

deixe

de

considerar

este

como

crime

(descriminalizao em sentido tcnico). Uma tal situao cabe


em rigor dentro do princpio da aplicao da lei mais favorvel
e no exigiria, portanto, a sua consagrao expressa. Ainda
assim, dita o art.2/2 CP o facto punvel segundo a lei vigente
no momento da sua prtica deixa de o ser se uma lei nova o
eliminar do nmero das infraes; neste caso, e se tiver
havido condenao, ainda que transitada em julgado, cessam
a execuo e os seus efeitos penais. De acordo com o que
acaba de dizer-se, a primeira parte do preceito no seria
indispensvel; mas j no assim a segunda parte, que traduz
a ideia de a eficcia do princpio de aplicao de lex mellior
ser to forte que, quando se analise numa descriminalizao
direta do facto, ela impe, no que toca execuo e aos seus

60

efeitos penais, ainda no caso da sentena condenatria ter j


transitado em julgado. O que se compreende considerando
que, se a concepo do legislador se alterou at ao ponto de
deixar

de

reputar

jurdico-penalmente

relevante

um

comportamento, no tem qualquer sentido poltico-criminal


manter os efeitos de uma concepo ultrapassada.
ii.

As hipteses de atenuao da consequncia jurdica: o mesmo


que se expe para as hipteses de descriminalizao deve
defender-se para o caso em que a nova lei atenua as
consequncias

jurdicas

que

ao

facto

se

ligam,

nomeadamente a pena, a medida de segurana ou os efeitos


penais do facto. Tambm neste caso a lex mellior deve ser
retroativamente aplicada, todavia, de acordo com o disposto
no art.2/4 CP, com ressalva dos casos julgados. Tem-se
pretendido que a diferena aqui existente relativamente lei
descriminalizadora seria inconstitucional por a restrio no
constar do art.29/4, ltima parte CRP. Mas esta posio no
parece de aceitar:
- no s ou no tanto porque tambm a lei fundamental
tem, na sua interpretao, de ser submetida a uma
clusula de razoabilidade; e, no entendimento do
legislador ordinrio, no seria razovel, por muito
dificilmente

exequvel,

que

totalidade

das

condenaes penais cuja execuo ou cujos efeitos se


mantm tivesse de ser reformada todas as vezes que
uma lei nova viesse atenuar uma qualquer consequncia
-

jurdico-penal ligada ao facto.


Mas depois porque, de todo o modo, no compete lei
constitucional regular as condies de aplicao dos
seus comandos, antes pelo contrrio lhe compete deixar
ao legislador ordinrio o seu mbito prprio de atuao,
devendo limitar-se (como faz no art.18/2 CRP) a regular
os limites deste mbito, definindo os requisitos a que

61

devem

submeter-se

as

leis

restritivas

de

direitos

fundamentais.
iii.

As leis intermdias: o princpio de aplicao da lei mais


favorvel vale ainda relativamente ao que na doutrina se
chama leis intermdias, isto , leis que entravam em vigor
posteriormente prtica do facto, mas j no vigoravam ao
tempo

da

apreciao

judicial

deste.

Esta

soluo

completamente coberta pela letra tanto do art.29/4, 2 parte


CRP, como, ainda mais claramente, pelo art.2/4 CP. E
justifica-se

teleolgica

e funcionalmente

porque

com

vigncia da lei mais favorvel (intermdia) o agente ganhou


uma posio jurdica que deve ficar a coberto da proibio de
retroatividade da lei mais grave posterior.
iv.

O regime: no isento de dificuldades e de dvidas


determinar o que deve exatamente entender-se por regime
que concretamente se mostrar mais favorvel ao agente
(art.2/4 CP). Deve aceitar-se que o juzo complexivo de maior
ou menor favor no deve resultar apenas, em princpio, da
contemplao isolada de um elemento do tipo legal ou da
sano, mas da totalidade do regime a que o caso se
submete. O sopeso da gravidade dos dois regimes no pode
fazer-se s na considerao com as circunstncias concretas
do caso.

v.

As chamadas leis temporrias: uma exceo ao princpio da


aplicao da lei mais favorvel est consagrada no art.2/3
CP, para as chamadas leis temporrias. Leis temporrias
devem considerar-se apenas aquelas que, a priori, so
editadas pelo legislador para um tempo determinado: seja
porque este perodo desde logo apontado pelo legislador em
termos de calendrio ou em funo da verificao ou
cessao de um certo evento (leis temporrias em sentido

62

estrito, por exemplo, durao de um estdio de guerra); seja


porque aquele perodo se torna reconhecvel em funo de
certas circunstncias temporais (leis temporrias em sentido
amplo).

Comum

circunstncia

de

lei

cessar

automaticamente a sua vigncia uma vez decorrido o perodo


de tempo para o qual foi editada. A razo que justifica o
afastamento da aplicao da lei mais favorvel reside em que
a modificao legal se operou em funo no de uma
alterao da concepo legislativa, mas unicamente de uma
alterao das circunstncias fcticas que deram base lei.
No existem por isso aqui expectativas que merecem ser
tuteladas, enquanto, por outro lado, razes de preveno
geral positiva persistem. O que deve ser reforada a
necessidade, a que comeou por aludir-se, da interpretao
rigorosa daquilo que na verdade constitui uma lei temporria,
com a consequncia de, em caso de dvida, fazer valer as
regras da proibio de retroatividade e da aplicao da lei
mais favorvel, nos termos gerias.
VII Aplicao da lei penal no espao
O sistema de aplicao da lei penal no espao e os seus
princpios constitutivos
Todos os cdigos penais contm disposies sobre o mbito de
validade espacial das suas normas. O conjunto dessas disposies
vulgarmente chamado direito penal internacional, analisando-se o
seu contedo em regras ou critrios de aplicao da lei penal no
espao.
A conformao do sistema estadual de aplicao da lei penal no
espao baseia-se em diversos princpios e num certo modelo da sua
combinao. Estes princpios no assumem, todos eles, igual

63

hierarquia,

antes

existindo

um

princpio-base

princpios

acessrios ou complementares. O princpio-base, no nosso sistema,


o princpio da territorialidade, segundo o qual o Estado aplica o
seu direito penal a todos os factos penalmente relevantes que
tenham ocorrido no seu territrio, com indiferena por quem ou
contra quem foram tais factos cometidos.
Quanto aos princpios acessrios cabe agora fazer-lhes uma
breve referencia, e, mais adiante, sero sucessivamente analisados.
So eles:
-

princpio da nacionalidade: o Estado pune todos os factos


penalmente relevantes praticados pelos seus nacionais, com
indiferena pelo lugar onde eles forma praticados e por

aquelas pessoas contra quem o foram;


princpio da defesa dos interesses nacionais: o Estado exerce
o seu poder punitivo relativamente a factos dirigidos contra os
seus interesses nacionais especficos, sem considerao do
autor que os cometeu ou do lugar em que foram cometidos;

princpio da universalidade: manda o Estado punir todos os


factos contra os quais se deva lutar a nvel mundial ou que
intencionalmente ele tenha assumido a obrigao de punir,
com indiferena pelo lugar da comisso, pela nacionalidade do
agente ou pela pessoa da vtima;

princpio da administrao supletiva da justia penal: a lei


portuguesa tem competncia para conhecer dos factos que,
no se encontrando sujeito s regras anteriores, foram
praticados no estrangeiro por estrangeiros que se encontram
em Portugal e cuja extradio, tendo sido requerida, no pode
ser concedida.

64

Perante

todos

estes

princpios

cabe

agora

analis-los

sucessivamente em pormenor.
O princpio da territorialidade
A generalidade dos sistemas legislativos penais dos nossos dias
assume como princpio basilar de aplicao da sua lei penal no
espao o princpio da territorialidade, e no o da nacionalidade.
Pode afirmar-se que nesta preferncia convergem razes de ndole
interna e razes de ndole externa, ou seja, e noutras palavras,
razes prprias de direito penal e de poltica criminal, e razes de
direito internacional e de poltica estadual.
o Razes jurdico-internacionais e de poltica estadual: deve
conceder-se facilmente que a assuno do princpio da
territorialidade como base do sistema de aplicao da lei
penal no espao a via que facilitar em maior medida a
harmonia internacional, o respeito penal no ingerncia em
assuntos de um Estado estrangeiro o melhor caminho para
se

evitar

conflitos

internacionais

de

competncia

interestadual. Num momento como o presente, em que a


poltica criminal tende a universalizar-se, a consagrao da
nacionalidade princpio bsico de aplicao no espao no
poderia deixar de ser considerada como internacionalmente
disfuncional.
o Razes jurdico-penais e de poltica criminal: na sede do
delito que mais se fazem sentir as necessidades de punio e
de cumprimento das suas finalidades, nomeadamente, de
preveno geral positiva. a comunidade onde o facto teve
lugar que viu a sua paz jurdica por ele perturbada e que exige
por isso que a sua confiana no ordenamento jurdico e as
suas expectativas na vigncia da norma sejam estabilizadas
atravs da punio. A estas razes acresce que o lugar do
facto tambm aquele onde melhor se pode investig-lo e

65

fazer a sua prova e onde, por conseguinte, existem mais


fundadas expectativas de que possa obter-se uma deciso
judicial justa.
O

princpio

geral

da

territorialidade

encontra-se

entre

ns

consagrado no art.4 a) CP. Parece, ento, ser indispensvel


determinar qual o locus delicti, ou seja, qual o lugar onde um facto
praticado.
Para determinao do locus ou sedes delicti do lugar ou sede
do delito existe o art. 7 CP (ler artigo). Diferentemente, portanto,
do que sucede com a determinao do tempus delicti, em que o
legislador optou pelo critrio da conduta em desfavor do resultado,
aqui ele cumulou os dois critrios no sentido daquilo que
doutrinalmente corre como soluo mista, ou plurilateral. Dada a
circunstncia de diversos pases poderem assumir nesta matria
critrios

diferentes,

da

derivariam

insuportveis

lacunas

de

punibilidade que uma poltica criminal minimamente concertada no


poderia admitir.
A reviso do CP de 1998 veio aditar ao art. 7 duas conexes que,
em rigor, j no seriam exigidas pela referida soluo plurilateral: o
local onde se produziu o resultado no compreendido no tipo de
crime e, em caso de tentativa, o local onde o resultado se deveria
ter produzido de acordo com a representao do agente.
resultado no compreendido no tipo de crime: esta conexo
diz respeito aos chamados crimes tipicamente formais mas
substancialmente materiais que atingem a consumao tpica
sem que todavia se tenha verificado ainda a leso que, em
ltima anlise, a lei quer evitar, proporcionando assim uma
tutela antecipada do bem jurdico. Ela abrange, tambm, os
chamados crimes de atentado que, embora pressuponham um
resultado que transcende a factualidade tpica, se consumam

66

no estdio de tentativa. Esta conexo vale tambm para os


resultados ou eventos agravantes no denominados crimes
agravados pelo resultado. Em todos este casos, a ocorrncia
em territrio portugus do resultado no compreendido no
tipo de crime fundamenta a competncia da lei portuguesa.
Quanto s meras condies subjetivas de punibilidade
duvidoso que se possam reconduzir a esta expresso. A
simples circunstncia de um tribunal portugus reconhecer
judicialmente a insolvncia do agente no parece tornar a lei
portuguesa competente para reconhecer de um eventual
crime de insolvncia dolosa cometido no estrangeiro por um
estrangeiro, porque no pode ver-se na deciso judicial, nem
sequer num sentido lato, um resultado no compreendido no
tipo de crime; mas a lei portuguesa j ser competente para
conhecer do crime de embriaguez e intoxicao se a auto
colocao

em

estado

de

inimputabilidade

se

der

no

estrangeiro e a condio objetiva de punibilidade ocorrer em


Portugal.
local

onde

resultado

deveria

ocorrer

segundo

representao do agente: cai sob a alada da lei portuguesa,


por exemplo, o envio por agente estrangeiro, a partir de pas
estrangeiro, de uma certa armadilhada destinada a explodir
em Portugal e a matar um cidado aqui residente, que
todavia desativada pelas autoridades do Estado estrangeiro.
Na prtica, a grande maioria dos casos regulados por esta
norma

seria

tambm

punvel

atravs

das

regras

da

nacionalidade passiva e da proteo dos interesses nacionais.


De toda a maneira, no plano dogmtico, no deixa de ser
estranho considerar como local da prtica do facto o lugar
onde p facto no chegou efetivamente a praticar-se.
Apesar

da

aparente

clareza

da

soluo

plurilateral,

alguns

problemas ficam ainda em aberto:

67

Desde logo, o dos chamados crimes continuados, em que


uma pluralidade real de factos juridicamente considerada
como uma unidade normativa. Na linha da teleologia e da
funcionalidade da soluo plurilateral est a soluo de que
deve nestes casos considerar-se bastante que um dos factos
se encontre abrangido pelo princpio da territorialidade.

Expressamente coberto pelas razes apontadas encontra-se o


caso da comparticipao num facto praticado no estrangeiro;
bem como na hiptese inversa de o facto se verificar em
Portugal, mas a comparticipao ter lugar no estrangeiro. A
qualquer destas hipteses aplicvel a lei penal portuguesa
em nome do princpio da territorialidade. Como igualmente
coberto se encontra o caso da omisso, relativamente vale
como lugar do delito aquele em que deveria ter tido lugar a
ao esperada ou em que teve lugar o resultado tpico.

Duvidosa soluo que por vezes se aponta para o caso dos


chamados delitos itinerantes ou de trnsito; factos que, pelo
seu modo especfico de execuo, se pem em contacto com
diversas ordens jurdicas nacionais. Uma certa doutrina
entende que qualquer das ordens jurdicas contactadas se
torna aplicvel em nome do princpio da territorialidade. E,
uma

vez

conveniente,

mais,
mas

a
de

soluo
certo

poltico-criminalmente

nem

sempre

de

fcil

compatibilizao com o texto do art.7.


Nota: o princpio da territorialidade sofre um alargamento que se
contm no art.4 al. b) e parifica com os factos cometidos em
territrio portugus os que tenham lugar a bordo de navios ou
aeronaves portuguesas. Fala-se a este propsito de um critrio do
pavilho, justificado pela considerao tradicional de que aqueles

68

navios e aeronaves so ainda, se no facticiamente, ao menos para


efeitos normativos territrio portugus.
o D.L. n 254/2003, de 18 de Outubro, prev nos seus arts.
3 e 4 uma extenso da competncia da lei penal portuguesa, que
passa a poder aplicar-se aos crimes contra a vida, integridade fsica,
liberdade pessoal, liberdade e autodeterminao sexual, a honra ou
a propriedade, que sejam praticados a bordo de aeronave alugada a
um operador que tenha a sua sede em territrio portugus; ou,
tratando-se de uma aeronave estrageira que no se encontre
nessas condies, se o local de aterragem seguinte prtica do
facto por em territrio portugus e o comandante da aeronave
entregar o presumvel infrator s autoridades portuguesas. Esta
extenso, assente na conjugao do critrio formal do pavilho e de
um critrio material (limitao a certos crimes), deriva da tendncia
moderna de expanso das jurisdies penais para uma preveno e
uma represso eficazes dos crimes internacionais.
O princpio da nacionalidade
A complementaridade do princpio da nacionalidade relativamente
ao princpio da territorialidade logo significa que no se pretende,
por meio dele, obviar a todo e qualquer crime que possa ser
cometido por um portugus fora do seu pas. Apenas se reconhece
existirem casos perante os quais, se tudo repousasse no princpio
portugus

da

territorialidade,

poderiam

abrir-se

lacunas

de

punibilidade indesejveis para uma poltica criminal internacional


concertada e eficiente. E isto porque existe a mxima da noextradio de cidados nacionais. Se os no extradita, ento os
princpios da convenincia internacional devem conduzir a que, uma
vez que eles se encontrem de novo no pas da nacionalidade, o
Estado nacional os puna: o Estado ou extradita (entrega) ou, quando

69

no extradita, pune (julga). Esta a principal justificao deste


princpio como complementar do da territorialidade.
O que fica dito corresponde ao contedo tradicional do princpio da
nacionalidade que surge como princpio da nacionalidade ativa: o
agente um portugus. Fala-se todavia hoje tambm, a justo ttulo,
de uma princpio da nacionalidade passiva, para efeito de aplicao
da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiro por
estrangeiros contra portugueses. O prof. Figueiredo Dias considera
que porm este princpio da personalidade passiva radica num
fundamento e numa teologia que nada tem em comum como
aqueles em que assenta o princpio da personalidade ativa. Com
efeito, a mxima da no-extradio de nacionais no desempenha
aqui qualquer papel, uma vez que relevante a nacionalidade da
vtima, no a do agente. O que oferece fundamento ao princpio da
nacionalidade passiva a necessidade, sentida pelo Estado
portugus, de proteger os cidados nacionais, possuindo por isso,
este princpio, um fundamento e uma teleologia que o identificam
como o princpio da defesa de interesses nacionais, concretamente
sob a forma de proteo pessoal (individual) daqueles interesses.
O princpio da nacionalidade encontra-se consagrado, na forma
normal do seu aparecimento, no art.5/1 al. c) CP. De acordo com
ele a lei penal portuguesa a aplicvel a factos cometidos fora do
territrio nacional, por portugueses ou por estrangeiros contra
portugueses, sob trs condies:
1) que o agente seja encontrado em Portugal: a primeira
condio explica-se, quanto ao princpio da nacionalidade
ativa, por ser nela que se concretiza a razo que lhe d
fundamento: a no-extradio de nacionais; e quanto ao
princpio da nacionalidade passiva, por no se tratar de
uma extenso do princpio da nacionalidade, justificada por

70

razes de uma ndole muito especial. Tem-se muitas vezes


apontado esta condio, na nossa doutrina, como exemplo
de uma condio objetiva de punibilidade, mas antes
constitui uma condio de aplicao no espao de lei penal
portuguesa.
2) que o facto seja tambm punvel pela legislao do lugar
em que tiver sido praticado: a exigncia de que o facto seja
tambm punvel pela legislao do lugar em que tiver sido
praticado a condio materialmente mais importante de
aplicao do princpio da nacionalidade e que mais
claramente o converte em princpio subsidirio. Uma tal
exigncia

poltico-criminalmente

justificada

teleologicamente plena de sentido. No em regra


razovel estar a submeter ao poder punitivo algum que
praticou o facto num lugar onde ele no considerado
penalmente relevante e onde, por isso, no se fazem sentir
quaisquer exigncias preventivas quer sob forma de tutela
das expectativas comunitrias na manuteno da validade
da norma violada, quer sob forma de uma socializao de
que, segundo a lei do lugar, o agente no carece.
3) que o facto constitua crime que admita extradio e que
esta no possa ser concedida: trata-se aqui claramente de
uma reafirmao da concepo do legislador segundo a
qual o princpio da territorialidade deve no apenas no
conspecto nacional, mas internacional constituir princpiobase, e o princpio da nacionalidade o complemento. Se a
extradio fosse jurdica e facticamente possvel ela
deveria ser concedida e o princpio pessoal deveria
regredir:

do

ponto

de

vista

do

princpio

base

da

territorialidade antes dedere que punire. Se estiver em


causa o princpio na nacionalidade ativa a extradio s
possvel nos apertados limites do regime previsto no
71

art.33/3 CRP - este artigo (s) permite a extradio de


nacionais desde que se verifiquem os seguintes requisitos
(cumulativos): existncia de reciprocidade de tratamento
por parte do Estado requerente; consagrao dessa
reciprocidade em conveno internacional; tratar-se de
casos de terrorismo ou de criminalidade internacional
organizada; consagrao de garantias de um processo
justo

equitativo

pela

ordem

jurdica

do

Estado

requerente. Se o crime passvel de extradio, pela sua


natureza, pode, todavia, esta no ser concedida, seja
porque, pura e simplesmente, no foi requerida, seja por
efeito das normas, substantivas e adjetivas, em matria de
extradio justamente a que probe a extradio dos
nacionais fora dos casos previstos(art. 33/3); e as que
vedam a extradio por crimes a que correspondam certas
reaes criminais segundo o direito do Estado requerente
(ex, pena de morte).
Nota: com uma extenso do princpio da nacionalidade depara-se o
art.5/1 al. d), segundo o qual a lei penal portuguesa ainda
aplicvel a factos cometidos fora do territrio nacional contra
portugueses, por portugueses que viverem habitualmente em
Portugal ao tempo da sua prtica e aqui forem encontrados. Uma
tal extenso foi justificada com a considerao de que importaria
impedir a impunidade nos casos em que um portugus se dirige ao
estrangeiro para a cometer um facto que, se bem lcito segundo a
lex loci, constitui todavia um crime segundo a lex patriae, com a
agravante de um tal crime ser cometido contra um portugus; e em
que, uma vez o crime cometido, o agente volta a Portugal para aqui
continuar a viver tranquilamente.
Princpio da defesa/proteo dos interesses nacionais

72

Trata-se, neste princpio complementar de aplicao da lei penal


portuguesa, da especfica proteo que deve concedida a bens
jurdicos portugueses, independentemente, por conseguinte, da
nacionalidade do agente, de os crimes terem sido cometidos no
estrangeiro e mesmo do que a seu respeito disponha a lei do lugar.
O que sucede que, apesar dos esforos de aproximao e de
cooperao entre as diversas leis nacionais, pode compreender-se
que muitas delas no punam factos, ainda que praticados no seu
mbito territorial, exclusivamente dirigidos leso de bens jurdicos
prprios de outro pas. o que sucede com a generalidade dos
crimes contra o Estado, onde a rea de tutela tpica cobre apenas os
interesses do Estado Portugus.

Por isso os estados nacionais vm-se na necessidade de fazer


intervir a proteo penal dos seus interesses especficos perante
factos cometidos no estrangeiro, mas diretamente dirigidos leso
de bens jurdicos nacionais. O fundamento de uma tal extenso do
ius puniendi nacional reside em que o prprio agente estabeleceu a
relao com a ordem jurdico-penal portuguesa ao dirigir o seu facto
conta esses interesses especificamente portugueses. Alm disso, o
Estado em cujo territrio o crime foi praticado pode no se
encontrar em condies de perseguir os infratores, ou pode mesmo
no ter vontade de o fazer, pelo que o Estado portugus deve
munir-se dos instrumentos necessrios defesa prpria os seus
interesses essenciais.
As hipteses tradicionalmente integrantes deste princpio tm a ver
com a defesa de bens jurdicos que podem dizer-se nacionais
segundo a sua especfica natureza. Aqui pois a substncia do bem
jurdico que o torna em interesse nacional, por isso se falando hoje
com propriedade, a respeito desta vertente do princpio da defesa
dos interesses nacionais, de um princpio de proteo real. A lei

73

tem, deste modo, de fazer uma enumerao taxativa dos tipos de


factos relativamente aos quais vale o princpio em apreo a ela
procede o art. 5/1 al. a), indicando os arts. 221, 262 a 271, 308
a 321 e 325 a 345 CP.
Investigar, em concreto, se todos os crimes e s eles
justificam a aplicao do princpio de proteo real em matria de
aplicao da lei penal no espao tarefa que s pode competir a
estudo minuciosos dos tipos referidos.

assinale-se que, em certo sentido, o princpio da proteo real


prefere ao princpio da personalidade ativa, quando ambos sejam
convocados no caso concreto, isto , sempre que um dos crimes a
que o princpio real se refere tenha sido praticado por um
portugus: no sentido de que, em tais casos, no se torna
necessria aplicao da lei penal portuguesa a verificao dos
requisitos de que o art.5/1 al. c) e d) faz depender a entrada em
funo do princpio da nacionalidade.
O princpio da universalidade
O princpio da universalidade ou da aplicao universal visa permitir
a aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos no
estrangeiro que atentam contra bens juridicos

carecidos de

proteo internacional ou que, de todo o modo, o Estado portugus


se obrigou internacionalmente a proteger. Por isso o princpio deve
valer indeoendentemente da sedes delicti e da nacionalidade do
agente.
Aqui

trata-se,

apenas,

do

reconhecimento

do

carcter

supranacional de certos bens jurdicos e que por conseguinte


apelam para a sua proteo a nvel mundial e no de facultar a

74

cada Estado a interveno penal relativamente a todo e qualquer


facto considerado crime pela sua lei interna.
Neste sentido vai o art. 5/1 al. b), ordenando a aplicao da lei
penal portuguesa a crimesque tutelam bens jurdicos carecidos de
proteo internacional: concretamente os crimes dos arts. 159,
160, 169, 172, 173, 176 e 237. Submete todavia a aplicao
da lei penal portuguesa nestas hipteses a uma dupla condio:
-

que o agente seja encontrado em Portugal;


que no possa ser extraditado.

Fonte deste princpio pode tambm ser o direito internacional


convencional a que Portugal se tenha obrigado. Neste sentido
dispe o art.5/2. No h aqui quaisquer requisitos gerais de que
dependa a aplicao do princpio (o que pode evidentemente existir
nos concretos tratados e convenes em que aquele se plasme).
Princpio da administrao supletiva da justia penal
A reviso do CP de 1998, ao introduzir a norma atualmente
constante do art.5/1 al. e), veio colmatar uma lacuna do sistema
de aplicao da lei penal no espao at a existente.
Podia suceder, e efetivamente sucedeu, que um cidado estrageiro,
tendo praticado um crime, normalmente grave, no estrangeiro,
viesse buscar refgio a Portugal, onde, por um lado, no podia ser
julgado, dada a ausncia de uma conexo relevante com alei
portuguesa, e de onde, por outro lado, no podia ser extraditado,
dadas as proibies de extraditar em funo da gravidade da
consequncia jurdica impostas pelo sistema nacional.

75

A este princpio, que colmata tal lacuna, chama-se, em regra,


princpio da administrao supletiva da justia penal. Diferente do
que sucede com todos os princpios anteriormente indicados, no se
trata neste de mais um princpio de conexo do poder punitivo do
Estado nacional com o crime cometido. Do que verdadeiramente se
trata de atuao do juiz nacional em vez ou em lugar do juiz
estrangeiro mas nem por isso deixando de aplicar a ordem jurdicopenal nacional.
Indicados os seus fundamentos poltico-criminais, resta referir as
condies dentro das quais, segundo o princpio de administrao
supletiva da justia penal,

a lei penal portuguesa aplicvel a

factos cometidos por estrangeiros no estrangeiro:


a) O agente seja encontrado em Portugal;
b) A sua extradio haja sido requerida;
c) O facto constitua crime que admita a extradio e esta no
possa ser concedida.
Condies gerais de aplicao da lei penal portuguesa a
factos cometidos no estrangeiro
O

carcter

meramente

complementar

ou

subsidirio

dos

princpios de aplicao extraterritorial da lei penal portuguesa


revela-se exemplarmente na circunstncia de em todos os casos a
aplicao s ter lugar quando o agente no tiver sido julgado no
pas da prtica do facto ou se houver subtrado ao cumprimento
total ou parcial da condenao (art.6/1).
Trata-se aqui, antes de mais, de respeitar o princpio jurdicoconstitucional que nos indica que ningum pode ser julgado mais do
que uma vez pela prtica do mesmo crime (art. 29/5 CRP). Mas
trata-se, tambm, de traduzir a ideia segundo a qual o critrio da
territorialidade deve, segundo a nossa constituio poltico-criminal,
76

constituir efetivamente o princpio prioritrio e todos os outros


assumirem a veste de princpios meramente complementares, ou
melhor ainda, supletivos. Trata-se, em suma, de prevenir a
impunidade

que

poderia

resultar

de

conflitos

negativos

de

princpios

de

jurisdio.
Prova

definitiva

do

carcter

subsidirio

dos

extraterritorialidade que, nos termos do art. 6/2, o facto deva ser


julgado pelos tribunais portugueses segundo a lei do pas em que
tiver sido praticado sempre que esta seja concretamente mais
favorvel ao delinquente. Trata-se, por isso, verdadeiramente de
aplicao da lei penal estrangeira pelo tribunal portugus. Dois
problemas costumam suscitar-se neste contexto:
i.

O primeiro o de saber se certas categorias de crimes no


devem

ser

aplicao

radicalmente
da

lei

extraterritorialidade
concretamente

mais

afastadas

estrangeira
sempre

que

favorvel

ao

deste
s
aquela

princpio
hipteses
se

(de
de

revelasse

delinquente).

lei

portuguesa vigente acabou por se deixar convencer pelo bom


fundamento da ideia de excluso, que estendeu a todos os
crimes aos quais a lei portuguesa aplicvel em nome do
princpio da defesa dos interesses nacionais. nesse sentido
dispe o art. 6/3.
ii.

Segundo problema o de saber como devem resolver-se


concretamente as dificuldades prticas que possam resultar
da aplicao da lei penal estrangeira no que respeita
assimilao das sanes previstas por esta. O problema no
possui acuidade entre ns verdade que o sistema
portugus no admite nem a pena de morte, nem a pena de
priso perptua, mas precisamente nesses casos a lei
estrangeira no se aplicar por no surgir como uma lex
mellior. Para alm disto, a 2 parte do art. 6/2 parece
77

consagrar uma clusula geral de converso, nos termos da


qual a pena (estrangeira) aplicvel convertida naquela que
lhe corresponder no sistema portugus ou, no havendo
correspondncia, naquela que a lei portuguesa previr para o
facto.
VIII A construo da doutrina do crime (do facto punvel)
Sentido, mtodo e estrutura da conceitualizao do facto
punvel
Princpio hoje indiscutivelmente aceite em matria de dogmtica
jurdico-penal e de construo do conceito de crime o de que todo
o direito penal direito penal do facto, no direito penal do agente.
E num duplo sentido:
-

no de que toda a regulamentao jurdico-penal liga a


punibilidade a tipos de factos singulares e sua natureza, no

a tipo de agentes e s caractersticas da sua personalidade;


e tambm no de que as sanes aplicadas ao agente
constituem consequncias aqueles factos singulares e neles
se fundamentam, no so formas de reao contra uma certa
personalidade ou tipo de personalidade.

Nesta acepo pode e deve ser logo dito que a construo


dogmtica do conceito de crime , afinal, em ltima anlise, a
construo do conceito de facto punvel.
Ora, a tentativa de apreenso dogmtica deste conceito jurdicopenal do facto constitui uma das mais ingentes tarefas a que at
hoje se dedicou a dogmtica jurdica. E nessa tentativa ocorreu,
quase sempre, durante os dois ltimos sculos, na base de um
procedimento metdico categorial-classificatrio, atravs do qual se

78

toma como base um conceito geral no caso, o conceito de ao


susceptvel,

pela

sua

larga

extenso

pela

sua

reduzida

compreenso, de servir de pedra angular de todas as predicaes


ulteriores.
O que no significa desagregar ou quebrar em pedaos
diversos e autnomos o conceito de crime, mas alcanar uma sua
compreenso unitria atravs da considerao sucessiva dos seus
elementos constitutivos, atravs de uma compreenso lgicosistemtica, a permitir que uma realidade unitria seja contemplada
a partir de pontos de vista diversos.
Assim, se chega compreenso do facto, e portanto de todo e
qualquer

crime,

como

conjunto

de

cinco

elementos:

ao,

tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade.


Nota: evoluo histrica da doutrina geral do facto punvel, pginas
238-248 do livro do prof. Figueiredo Dias.
A teoria geral da infrao, ou a doutrina geral do crime, matria
de 2 semestre, sendo que por agora apenas temos que saber que
para a qualificao de um facto como um crime este tem que
que ser sempre: uma ao (ou omisso), tpica, culposa e punvel.
Temos de ver isto como uma escada com degraus, s passamos
para o prximo quando est verificado o anterior. Se falhar um
deste elementos no estamos perante um crime.
Em Direito Penal II vamos ter que avaliar cada um dos elementos
(tipicidade, culpa e punibilidade). Neste 1 semestre temos que nos
centrar apenas na ao (e omisso).
Ao: conceito, funes e situaes fronteira

79

Quais os comportamentos das pessoas que podem ser considerados


crimes?
Todos os factos penalmente relevantes aqueles que so
controlveis e dominveis pela vontade do agente, ou seja, todos
aqueles que por si seriam evitveis. A explicao para isto , desde
logo, o princpio da legalidade, bem como o princpio da culpa, visto
que o agente apenas pode ser punido por uma conduta que
efetivamente praticou e, ainda, tendo de haver uma norma para
que um facto seja considerado penalmente ilcito.
A razo de ser fundamental determinar o conceito de ao tem que
ver com a ideia tradicional deste conceito como base autnoma e
unitria de construo do sistema, capaz de suportar as posteriores
predicaes da tipicidade, da ilicitude, da culpa e da punibilidade.
Para que assim possa ser deve, ento, ser exigido deste conceito
geral de ao que cumpra uma pluralidade de funes:

Funo de classificao: o conceito tem de ser um tal que


assuma o carcter de conceito superior, abrangendo todas as
formas possveis de aparecimento do comportamento punvel
e representando o elemento comum a todas elas.

Funo de definio e ligao: ele tem de possuir a


capacidade, por um lado, de abranger todas as predicaes
posteriores (ao tpica, ilcita, culposa, punvel), possuindo
em

si

mnimo

de

substncia

ou

de

materialidade

indispensveis a suportar essas predicaes posteriores sem,


todavia, por outro lado, as pr-determinar; isto , sem
antecipar o significado material especfico que anima cada
uma delas.

80

Funo de delimitao: o conceito tem de permitir que, com


apelo a ele, logo se excluam todos os comportamentos que,
independentemente de predicaes posteriores, no podem
nem devem constituir aes relevantes para o direito penal.

o prof. Figueiredo Dias junta, ao contrrio da maioria da doutrina,


o elemento ao com elemento tipicidade. O prof. renuncia a
colocao, como elemento bsico do sistema, de um conceito geral
de ao. A construo do conceito de facto punvel deve ocupar-se
da compreenso das concretas aes e omisses, das aes e
omisses dolosas e negligentes que se apresentem como jurdicopenalmente relevantes e, por conseguinte, tal como so dadas nos
tipos de ilcito.
Devemos, no entanto, adoptar a posio da prof. Fernanda Palma,
assumindo que a construo do conceito do facto punvel deve ser
quadripartida, sendo o primeiro elemento a analisar a ao (e
apenas este semestre).
No conceito j assumindo de ao (factos penalmente relevantes
aqueles que so controlveis e dominveis pela vontade do agente,
ou seja, todos aqueles que por si seriam evitveis), cabe agora
analisar alguns atos, relativamente aos quais existem problemas em
determinar se estes so ou no penalmente relevantes:
Atos reflexos: no so factos penalmente relevantes, visto
que no so controlveis pela vontade do agente. Nos atos
reflexos ou compelidos por uma fora fsica irresistvel est de
fora qualquer comportamento voluntrio. So insusceptveis
de assimilao pela vontade, no se revelando neles qualquer
ao voluntria, isto , susceptvel de coero, para utilizar
uma formula que se adapta ao problema da responsabilidade
penal.
81

Automatismos: a doutrina tem entendido que so factos


penalmente relevantes, visto que no por no se estar a
pensar reflectidamente que deixa de ser relevante. Os
automatismos so uma reao a circunstncias imprevisveis.
A prof. Fernanda Palma afirma que o critrio de relevncia
como ao dos automatismos s pode assentar na prpria
capacidade de prever o motivo externo de ao pelo agente,
que aferida pela integrao do ato automtico como
elemento de um comportamento complexo. A concreta
impossibilidade de prever a situao que explica o ato, nas
circunstncias em que o agente empreende a sua conduta,
afasta a relevncia como ao dos automatismos, porque no
permite vislumbrar um comportamento motivvel.
Factos produzidos sobre coao fsica: estes atos claramente
no so factos penalmente relevantes, uma vez que o corpo
utilizado como um objeto, como um instrumento. J os factos
produzidos sob coao moral no ficam de fora do mbito do
direito penal, uma vez que o agente ter sempre como que
uma escolha, sendo esta determinvel pela sua vontade.

Hipnose: a maioria da doutrina entende que so factos


penalmente relevantes, aqueles que so praticados sob um
estado de hipnose. Isto pela circunstncia de, mesmo
hipnotizado, haver sempre um estado de conscincia. Para
Roxin, o facto penalmente relevante toda a manifestao
exterior da personalidade do agente, sendo que, no caso da
hipnose, este autor afirma que o agente s atua na medida
em que o faria se tivesse acordado, ou seja, um facto
penalmente relevante aquele que foi pratica sob um estado
de hipnose, visto que se o agente praticou esse mesmo facto
hipnotizado era porque tambm o praticaria se estivesse
consciente.
82

Sonambulismo: existem autores, como Roxin, que afirmam


que

os

factos

produzidos

pelos

sonmbulos

no

so

penalmente relevantes, visto que o agente est agir num


mundo que apenas existe na sua cabea, no havendo, por
isso,

uma

manifestao

em

sentido

externo

da

sua

personalidade. Ainda assim, a prof. Fernanda Palma, afirma


que existe, por vezes, situaes que estes factos so
penalmente relevantes: se, os agentes, sendo sonmbulos,
criarem a possibilidade, com elevada probabilidade, de
realizarem uma certa conduta, por exemplo, colocando uma
arma perto da mesa de cabeceira; mas se o agente no quis,
intencionalmente, utilizar o estado em que se colocou, sendo,
porm previsvel que a situao ocorreria, tambm a no
deixa de existir uma relao de entendimento entre a atuao
final da pessoa e atuao naquele estado.
Embriaguez: partida os factos produzidos sob um estado de
embriaguez sero penalmente relevantes, visto que no
por agente se encontrar embriagado que se deixa de
encontrar, na sua conduta, um certo sentido. Depois de
culposo ou no, j uma outra questo. H, no entanto, que
ressalvar aquelas situaes em que, em virtude de estar
bbedo, o agente utilizado como um objeto.
A prof. Fernanda Palma entende que para sabermos se um
comportamento voluntrio ou no temos que atender linguagem
social, ao modo como a linguagem utilizada, e se, a partir dela,
podemos descrever um comportamento como voluntrio. Assim, nos
casos de hipnose, automatismos, sonambulismo e embriaguez, se o
agente sabe que tende a ter certos comportamentos, sendo esses
evitveis, ento sim, esses factos so penalmente relevantes. Isto
compreende-se, desde logo, pelo prprio princpio da legalidade,

83

visto que este pressupe que haja vontade humana, ou seja, s


podemos proibir comportamentos controlveis pela vontade.
Distino entre ao e omisso: omisses puras e impuras
A ao e a omisso so estruturalmente diversas, desde logo,
porque nas omisses o agente no levou a cabo a omisso esperada
ou imposta.
-

Segundo a doutrina germnica, ainda hoje porventura mais


difundida, a distino entre ao e omisso depender de no
caso se poder comprovar (ao) ou no (omisso) uma
introduo

positiva

de

energia,

por

parte

do

agente,

determinante da produo do resultado tpico.


Outros autores, acompanhados pela jurisprudncia suprema
alem e assumindo uma postura valorativa do sentido social
do comportamento, pretendem lograr a distino consoante o
ponto

de

conexo

da

censurabilidade

jurdico-penal

se

encontra num comportamento ativo ou antes omissivo.


Assinalam outros autores ainda que a distino, ao menos nos
casos irremediavelmente duvidosos, deve ser levada a cabo
com ateno a um princpio de subsidiariedade, segundo o
qual uma omisso s deve ter-se por relevante quando em
todo o comportamento no puder ser perspectivado como
uma ao.

O crime de omisso reside na violao de uma imposio legal de


atuar, pelo que, em qualquer caso, s pode ser cometido por pessoa
sobre a qual recaia um dever jurdico de levar a cabo a ao
imposta e esperada. Por isso importante a questo de determinar
o crculo dos autores possveis de um crime de omisso. Neste
contexto temos que nos centrar na distino entre as omisses
puras (ou prprias) e impuras (ou imprprias).

84

Omisses puras/prprias: o tipo objetivo de ilcito esgota-se


na no realizao da ao imposta pela lei, ou seja, o tipo
descreve uma omisso. Qualquer pessoa pode praticar estes
crimes de omisses puras. Exemplo, art. 200 CP, onde existe
um dever geral de auxlio. As omisses puras so subsidirias

face s impuras.
Omisses impuras/imprprias: o tipo parece estar pensado
para aes, mas s pratica estes crimes aquelas pessoas que
tinham um dever jurdico de agir, evitando o resultado
(art.10/2 CP) no estamos perante um deve geral, mas sim
um dever de garante.

Problema agora determinar quem tem, efetivamente, uma posio


de garante. No existe nenhum art. que fundamente a posio de
garante e este o maior problema ver se o princpio da legalidade
est ou no cumprido quando se afirma que certa pessoa tem o
dever de garante.
O prof. Figueiredo Dias afirma que o fundamento de existirem
posies de garante so essencialmente razes de solidariedade,
enquanto que a prof. Fernanda Palma e Taipa de Carvalho,
afirmando que o direito penal no serve para tutelar questes
morais (e solidariedade assemelha-se com essas questes), dizem
que o grande fundamento est na autovinculao, implcita ou
expressa, que se concretiza em casa caso de forma diferente.
H, ento, um elenco doutrinrio, com mais ou menos consenso,
daqueles que assumem um dever de garante. Temos, ento, dois
grandes grupos:
Deveres de proteo e assistncia
o Relaes familiares e anlogas: quanto mais prxima
a relao familiar das pessoas, mais fcil de defender
que existe uma posio de garante. Parece que este
85

dever se mantm enquanto haja uma situao de


dependncia. Para Roxin, o dever de garante acaba
quando o filho ganha asas.
o Assuno de funes de proteo, por exemplo, a baby
sitter (fonte a autovinculao), mdico (art. 284, por
ex.), ou polcia;
o Comunidade de

perigo,

como,

por

exemplo,

os

alpinistas. Este sub grupo mais duvidoso. O prof.


Figueiredo Dias diz que tem que haver dois requisitos:
proximidade e efetividade de atentado com o bem
jurdico. A prof. Fernanda Palma e Taipa de Carvalho
criticam, pelo motivo de ser uma questo quase moral,
visto que no por um grupo de pessoas combinarem ir
fazer alpinismo juntas que automaticamente ficariam
com um dever de garante.
Deveres de vigilncia face a um perigo: precaver-se para
proteger certo bem jurdico
o Aquele que cria o perigo (ingerncia);
o Posies de monoplio, para o prof. Figueiredo Dias,
aqui existe uma posio de garante, mas tem de haver
trs pressupostos situaes extremas em que a pessoa
tem um domnio fctico absoluto sobre a situao; se o
esforo que exigido ao agente mnimo; e se a
diferena entre o valor do bem jurdico em causa e o
esforo que exigido for muito grande. Para a prof.
Fernanda Palma e Taipa de Carvalho, estas situaes
no constituem um dever de garante, visto que o grane
fundamento para estas posies a autovinculao.
Classificaes dos diversos tipos de crime
O autor do crime pode ser, em regra, qualquer pessoa: estamos,
neste caso, perante os chamados crimes comuns, de que so
exemplos o homicdio (art. 131 CP), ou o furto (art. 203 CP). Por

86

vezes, porm, a lei leva a cabo uma especializao, no sentido de


que certos crimes s podem ser cometidos por determinadas
pessoas, s quais pertence uma certa qualidade ou sobre as quais
recai um dever especial. Deparamos a com os chamados crimes
especficos, de que so exemplos, os art. 227, 284 ou 375 CP,
falando-se a este respeito em elementos tpicos do autor.
Quanto conduta, importa distinguir entre tipos cuja consumao
pressupe a produo de um resultado e tipos em que para a
consumao suficiente a mera ao. Nos crimes de resultado
sob a forma de comisso por ao o tipo pressupe a produo de
um evento como consequncia da atividade do agente. Nestes tipos
de crime s se d a consumao quando se verifica uma alterao
externa espcio-temporalmente distinta da conduta. Exemplos
paradigmticos so o homicdio, cuja consumao s se verifica
com a morte de uma pessoa; da ofensa integridade fsica; e da
burla. Se, pelo contrrio, o tipo incriminador se preenche atravs da
mera execuo de um determinado comportamento estaremos em
face de crimes de mera atividade. o caso, entre outros, da
violao de domicilio (art. 190/1), das coaes sexuais (arts. 163 e
ss). No contexto da distino tpica entre os crimes de resultado e
crimes

de

mera

atividade,

no

est

em

causa

mera

tranquilidade ou intranquilidade do bem jurdico provocada pela


conduta, mas a exigncia tpica de que ao acresa ou no um
efeito

sobre

objeto

da

ao

desta

distinto

espcio-

temporalmente.
Ainda a nvel da conduta, importa distinguir entre crimes de
execuo livre e de execuo vinculada. Nestes, o iter criminis e
por conseguinte o modo de execuo vem descrito no tipo,
enquanto naqueles tal no assume qualquer relevncia. Assim, por
exemplo, a burla um crime de execuo continuada, mas j o
homicdio de execuo livre.

87

Atendendo forma como o bem jurdico posto em causa pela


atuao do agente, distingue-se entre crimes de dano e crimes de
perigo. Nos crimes de dano a realizao do tipo incriminador tem
como consequncia uma leso efetiva do bem jurdico. O homicdio,
a violao sexual e a injria so exemplos desta espcie de crimes.
Nos crimes de perigo a realizao do tipo no pressupe a leso,
mas antes se basta com a mera colocao em perigo do bem
jurdico. Aqui distinguem-se entre os crimes de perigo concreto, os
crimes de perigo abstratos e os crimes de perigo de aptido.

Nos crimes de perigo concreto o perigo faz parte do tipo, isto


, o tipo s preenchido quando o bem jurdico tenha
efetivamente sido posto em perigo. o caso dos arts. 138,
291 e 272.

Nos crimes de perigo abstrato o perigo no elemento do


tipo, mas simplesmente o motivo da proibio. Neste tipo de
crimes so tipificados certos comportamentos em nome da
sua perigosidade tpica para um bem jurdico, mas sem que
ela necessite de ser comprovada no caso concreto. Tem sido
questionada a constitucionalidade dos crimes de perigo
abstrato, pelo facto de puderem constituir uma tutela
demasiado antecipada o direito penal est a intervir sem ter
havido leso do bem jurdico em causa. A jurisprudncia e a
doutrina maioritria, todavia, pronunciam-se pela sua no
inconstitucionalidade quando visarem a proteo de bens
jurdicos

de

grande

importncia,

quando

for

possvel

identificar claramente o bem jurdico tutelado e a conduta


tpica for descrita de uma forma tanto quanto possvel precisa
e minuciosa.

Nos crimes de perigo abstrato-concreto o perigo abstrato no


s critrio interpretativo e de aplicao, mas deve tambm

88

ser momento referencial da culpa e, por isso, admitem a


possibilidade da perigosidade ser objeto de um juzo negativo.
So crimes de aptido, no sentido de que s devem relevar
tipicamente as condutas apropriadas ou aptas a desencadear
o perigo proibido no caso de espcie. Nos crimes de aptido o
perigo converte-se em parte integrante do tipo e no num
mero motivo da incriminao, como sucede nos autnticos
crimes de perigo abstrato. Porm, a realizao tpica destes
crimes no exige a efetiva produo de um resultado de
perigo concreto. Existem autores que dizem que os crimes de
perigo abstrato so sempre inconstitucionais e precisam de
tornar-se em crimes de perigo, abrindo a hiptese do arguido
provar que no houve leso do bem jurdico, nem haveria.
Ainda em ateno ao bem jurdico possvel distinguir crimes
simples e complexos, conforme o tipo de ilcito vise a tutela de
um ou mais do que um bem jurdico. Se a maior parte dos tipos de
crime tipos simples est em causa a proteo de apenas um
bem jurdico, com os tipos complexos pretende-se alcanar a
proteo de vrios bem jurdicos. O relevo normativo-prtico desta
distino reside em que ela pode mostrar-se essencial para uma
correta interpretao (e aplicao) do tipo.
No sentido de corresponder pelo melhor s exigncias do princpio
da legalidade, nomeadamente, de descrever de uma forma o mais
precisa e estrita possvel os comportamentos tpicos e as formas de
leso ou colocao em perigo dos bens jurdicos, o legislador faz uso
de tcnicas que resultam na criao de grupos de tipos de crime,
bem como figuras tpicas de estrutural especial. Vamos analisar
ento os mais importantes desses grupos e figuras:
Os crimes fundamentais contm o tipo objetivo de ilcito na sua
forma mais simples, constituem, por assim dizer, o mnimo

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denominador comum da forma delitiva, conformam o tipo-base


cujos

elementos

so

pressupostos

nos

tipos

qualificados

privilegiados. Frequentemente, o legislador, partindo do crime


fundamental, acrescenta-lhe elementos, respeitantes ilicitude e/ou
culpa, que agravam (crimes qualificados) ou atenuam (crimes
privilegiados) a pena prevista no crime fundamental.
Quando a consumao de um crime se traduza na realizao de um
ato ou na produo de um evento cuja durao seja instantnea,
sito , no se prolongue no tempo, esgotando-se num nico
momento, diz-se que que o crime instantneo. O crime no ser
instantneo, mas antes duradouro, quando a consumao se
prolongue no tempo, por vontade do autor. Nestes crimes a
consumao ocorre logo que se cria o estado anti jurdico s que
ela persiste (ou dura) at que um tal estado tenha cessado. O
sequestro (art. 158 CP) e a violao de domiclio (art. 190/1 CP)
so exemplos desta espcie de crimes. Os crimes habituais so
aqueles em que a realizao do tipo incriminador supe que o
agente

pratique

determinado

comportamento

de

uma

forma

reiterada, at ao ponto de ela poder dizer-se habitual. Exemplos


deste tipo de crimes so o aborto agravado (art. 141/2) e o
lenocnio (art.170).
So crimes de empreendimento, ou crimes de atentado, aqueles
em que se verifica uma equiparao tpica entre tentativa e
consumao; em que, por conseguinte, a tentativa de cometimento
de facto equiparada consumao e como tal jurdicopenalmente tratada. Como exemplos destes crimes podem apontarse os arts. 308 al. a), 325, 327, 363, etc. A relevncia prticonormativa da identificao desta espcie de crimes reside no facto
de para eles no valer dever a atenuao especial da pena prevista
para a tentativa.

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