A construo miditica de casos criminais pode ofender direitos

fundamentais1
Juarez Tavares2
Geraldo Prado3
Ademar Borges4

Os brasileiros acostumaram-se nos ltimos anos a acompanhar de perto casos

criminais amplamente divulgados pelos mais diversos meios de comunicao.
Todos os dias, algum novo escndalo criminal ou uma nova descoberta sobre o
escndalo j conhecido chega ao conhecimento do grande pblico. As capas
dos principais jornais e revistas do pas passaram a estampar rostos dos
investigados ou processados e tm conseguido manter aceso o interesse do
consumidor por notcias dos rumos das chamadas operaes policiais. A
linguagem jornalstica passou a operar diariamente com jarges do Direito
Penal colaborao premiada, priso preventiva, priso temporria, busca e
apreenso domiciliar etc. , e a linguagem jurdica passou a incorporar
estratgias de marketing por meio da atribuio de nomes-fantasia para
procedimentos criminais operao lava jato, operao isso, operao

Artigo inspirado em recente publicao de semanrio de circulao nacional que, na opinio

dos autores, ilustra clara hiptese de publicidade opressiva no marco das garantias individuais
que deveriam vigorar no mbito de um processo penal no Estado de Direito.
2
Professor titular de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor
visitante na Universidade de Frankfurt am Main, na Universidade de Buenos Aires e na
Universidade Pablo DOlavide (Sevilha). Professor honorrio da Universidade de San Martn
(Peru). Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro e pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro.
Subprocurador-geral da Repblica aposentado. Advogado.
3
Mestre e doutor em Direito. Ps-doutor em Histria das Ideias e Cultura Jurdicas pela
Universidade de Coimbra. Professor de Direito Processual Penal da UFRJ. Investigador do
Instituto de Direito Penal e Cincias Criminais da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa.
4
Doutorando em Direito Pblico pela Uerj. Mestre em Direito Constitucional pela UFF.
Procurador do Municpio de Belo Horizonte. Advogado.

aquilo de modo a tornar mais atrativas para o pblico as notcias

relacionadas s apuraes policiais e judiciais5.

A mdia e as instituies envolvidas na apurao de casos criminais criaram

uma peculiar sinergia capaz de promover objetivos comuns. As empresas de
comunicao precisam vender um produto, e os casos criminais, notadamente
quando organizados sob a roupagem estereotipada de grandes escndalos, tm
despertado enorme interesse nos consumidores. A polcia e o Ministrio
Pblico e, eventual e surpreendentemente, o prprio Poder Judicirio
angariam apoio difuso precisamente por contarem com a simpatia da populao
pelo trabalho purificador de combate ao crime 6 . No h dvida de que o
fortssimo apoio difuso da populao ao Ministrio Pblico foi o combustvel
utilizado pelas foras polticas para rejeitar a proposta de emenda
Constituio que propunha afastar dessa instituio o poder de investigao
criminal. Tambm certo que esse amplo apoio popular encorajou o Ministrio
Pblico Federal a encampar uma campanha miditica dirigida modificao da
legislao brasileira com o objetivo de endurecer o tratamento criminal da
corrupo7. A Polcia Federal utiliza esse capital poltico alcanado pelo apoio
popular para a postulao no Congresso de mais prerrogativas para suas
carreiras. Nesse arranjo sinrgico entre mdia e instituies encarregadas da
apurao de casos criminais, todos parecem ganhar: as empresas de
comunicao lucram, as instituies ganham apoio popular, e todas elas
reforam as chances de confirmao judicial de suas verses, j que o
consistente convencimento da populao da veracidade das acusaes gera um
clima de grave desconfiana em relao ao juiz que, contrariando todas as
5

Veja-se, por exemplo, a criao de uma pgina na rede mundial de computadores pelo
Ministrio Pblico Federal voltada especificamente divulgao de notcias relacionadas a
uma determinada investigao criminal (a denominada operao lava jato):
http://lavajato.mpf.mp.br.
6
Importante aplicao do conceito de apoio difuso influncia da opinio pblica sobre as
supremas cortes ver FRIEDMAN, Barry. The will of the people: how public opinion has
influenced the supreme court and shaped the meaning of the Constitution. New York: Farrar,
Strauss and Giroux, 2009.
7
Tambm a esse propsito o MPF criou um stio eletrnico voltado a angariar apoio popular
s chamadas dez medidas anticorrupo: http://www.dezmedidas.mpf.mp.br.

expectativas, decide quaisquer questes em favor do investigado ou do ru.

Falta considerar nessa equao o prprio investigado ou ru e o respeito aos
seus direitos e garantias fundamentais.

Os casos miditicos tm em comum a permanente tenso entre a tentao do

tratamento singular ou especial e a necessidade de que o acusado alvo da
cobertura miditica seja processado como todos os demais, em homenagem
clusula do devido processo legal 8 . A referida tenso sofre significativo
incremento quando o caso constitui-se midiaticamente, isto , na hiptese em
que, no tendo relevo de ordinrio, a reclamar especial cobertura da
comunicao social, o caso empurrado para as pautas da imprensa por
iniciativa das autoridades das agncias repressivas, que assim objetivam
configurar previamente uma determinada hiptese acusatria. Vrios estudos
tm demonstrado a utilizao dessa tcnica de constituio dos casos penais via
mdia, que, valendo-se do poder de que dispem os meios de comunicao de
transmitir um esquema unilateral da realidade, mostram grande capacidade
de manipular sentimentos e diabolizar o outro9.

Para algumas autoridades das agncias repressivas, sedutora a possibilidade

de manipular o caso em sua configurao, com a colaborao de setores das
empresas de comunicao social, de sorte a criar um esquema unilateral da
realidade. Anitua destaca o fato de que a constituio do caso penal, por meio

Da rica bibliografia sobre o tema citam-se algumas obras, bastante elucidativas:

ANDRADE, Fbio Martins. Mdia e Poder Judicirio. A influncia dos rgos da mdia no
processo penal brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; ROBINSON, Matthew B.
Media coverage of crime and criminal justice. Durham: Carolina Academic Press, 2011;
SCHREIBER, Simone. A publicidade opressiva de julgamentos criminais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008; MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso: dimenses
constitucionais da esfera pblica no sistema social. Boletim da Faculdade de Direito
Universidade de Coimbra. Coimbra, 2002; SCHENEIDER, Hans Joachim. La criminalidad
en los medios de comunicacin de masas. Doctrina penal: teora y prctica en las ciencias
penales. Buenos Aires, v. 12, n.45; ANITUA, Gabriel Ignacio. Justicia penal pblica. Un
estudio a partir de la publicidad de los juicios penales. Buenos Aires: Del Puerto, 2003;
ABDO, Helena. Mdia e processo. So Paulo: Saraiva, 2011. POZUELO PREZ, Laura. La
poltica criminal meditica: Gnesis, desarrollo y costes. Barcelona: Marcial Pons, 2013.
9
ANITUA, Gabriel Ignacio. Justicia penal pblica, obra citada, p. 306.

da instrumentalizao da comunicao social pelo Estado e seus agentes,

buscar a obteno de vantagem atravs da transmisso de sentido10. Trata-se
de estratgia implementada margem do devido processo legal e que, na
prtica, considera a capacidade dos meios de comunicao de criarem na
opinio pblica um estado de opinio concreto sobre a culpabilidade do
suspeito ou acusado. O jogo jogado nesses termos depende mais da
plasticidade das hipteses acusatrias que a polcia deixa vazar para a
imprensa do que da ateno exigncia de veracidade, quer no mbito das
investigaes formais da autoridade policial, quer no que concerne aos deveres
da prpria mdia11.

O aprofundamento do estudo sobre as consequncias do fenmeno da

construo miditica de casos criminais no campo dos direitos fundamentais do
acusado sugere uma reflexo acerca de alguns aspectos relevantes para o
debate: (i) a definio de parmetros mais seguros para a soluo do conflito
entre o direito liberdade de expresso (em suas dimenses de liberdade de
informao e de imprensa) e os direitos fundamentais do acusado (notadamente
o direito presuno de inocncia, ao devido processo legal e proteo da sua
dignidade); (ii) a formulao de estratgias dogmticas de natureza processual
para assegurar a legitimidade do processo criminal em face dos eventuais
excessos praticados pelos canais de comunicao (com ou sem a colaborao
das instituies incumbidas de fazer a apurao do caso); e (iii) o reforo
legitimidade do carter contramajoritrio da jurisdio criminal, especialmente
quando desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal, como vlvula de escape
10

ANITUA, Gabriel Ignacio. Justicia penal pblica, obra citada, p. 346.

Muito embora a doutrina da actual malice haja sido concebida para definir os parmetros
da responsabilidade da imprensa em face das consequncias da notcia inverdica, a
permeabilidade entre a investigao penal e a cobertura miditica de casos revela que a
cincia do potencial de formao da opinio pblica contra o ru, por meio da manipulao
dos fatos, inspira prticas ilegais no somente no interior das empresas de comunicao, mas
no contexto das prprias investigaes policiais. H um inegvel aspecto de recproca
funcionalidade derivada da citada ilegalidade, a beneficiar, de forma indevida, os dois
parceiros da malcia. Sobre o tema no mbito da mdia e breve resumo sobre a histrica
deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica: ABDO, Helena. Mdia e
processo, obra citada, p. 120-125.
11

para a proteo de direitos e garantias fundamentais do acusado em tempos de

construo miditica da verdade. Este breve ensaio no o espao adequado
para dar tratamento adequado a cada um desses temas, mas possvel indicar
caminhos para a futura discusso.

Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que a preocupao com o respeito aos

direitos fundamentais dos acusados em matria penal no implica a defesa de
qualquer forma de controle autoritrio dos meios de comunicao. O direito
fundamental liberdade de expresso titularizado no apenas pelo emissor
da mensagem, mas ainda pelos seus destinatrios protege a manifestao de
ideais, pensamentos, opinies, juzos de valor, informaes e quaisquer outros,
veiculados por todos os meios de comunicao possveis 12 . certo que o
direito fundamental liberdade de expresso coloca sob proteo
constitucional tambm as manifestaes deselegantes, ofensivas e negativas13.
O problema principal, contudo, est em descortinar os parmetros normativos
da ponderao entre essa liberdade de expresso e os direitos fundamentais do
acusado. Isso porque parece consensual que campanhas miditicas sistemticas
em desfavor do acusado antes do seu julgamento podem resultar em grave
prejuzo para a ideia de processo justo, na medida em que tm potencial para
enfraquecer ou mesmo anular a possibilidade de acolhimento de teses
defensivas, pressionar indevidamente magistrados a acolherem em seus
julgamentos a verso miditica do caso e at mesmo ofender diretamente a
dignidade do acusado, expondo-o de forma degradante e tratando-o como mero
objeto para atender interesses coletivos.

A ponderao entre liberdade de expresso e os direitos fundamentais do

acusado, nesse contexto em que se discute a construo miditica dos casos
criminais, tem sido resolvida, via de regra, com a prevalncia absoluta da
12

Cf. sobre o tema da liberdade de expresso o excelente trabalho de mestrado de Aline

Rezende Peres Osrio: O Direito Eleitoral e a liberdade de expresso: poltica, palavra e
paixo, UERJ, Faculdade de Direito, 2015, p. 61.
13
OSRIO, Aline Rezende Peres. O Direito Eleitoral e a liberdade de expresso: poltica,
palavra e paixo, UERJ, Faculdade de Direito, 2015, p. 61.

liberdade de expresso. Costuma-se afirmar, a esse propsito, que a liberdade

de expresso mais diretamente relacionada ao princpio democrtico
gozaria de posio preferencial no processo ponderativo. Essa posio
preferencial, defendida nos mais diferentes quadrantes, implica reconhecer um
peso abstrato maior para a liberdade de expresso nas hipteses de conflito
com outros direitos e interesses constitucionais14. Ocorre que a extenso dessa
posio preferencial da liberdade de expresso no possui a mesma feio em
todas as democracias contemporneas. A Corte Interamericana de Direitos
Humanos, em relao qual o Brasil est normativamente vinculada por fora
do Pacto de So Jos da Costa Rica, tm afirmado que trs categorias de
discurso possuem um nvel reforado de proteo, o qual deixaria uma margem
muito reduzida para a imposio de restries. So eles: (i) o discurso poltico
e o debate sobre assuntos de interesse pblico, (ii) o discurso sobre
funcionrios pblicos no exerccio de suas funes ou sobre candidatos a
exercer cargos pblicos, e (iii) o discurso que expressa um elemento essencial
da identidade ou da dignidade pessoais 15 . As manifestaes da mdia a
propsito de casos criminais envolvendo pessoas comuns no ocupantes de
funes pblicas relevantes no gozam, segundo essa importante orientao
jurisprudencial,

de

posio

preferencial

e,

portanto,

no

possuem

aprioristicamente peso abstrato superior aos direitos fundamentais do acusado.

Sem defender qualquer medida de censura dos meios de comunicao, deve-se
promover um redirecionamento do debate com o objetivo de (i) reconhecer a
responsabilidade jurdica dos emissores de mensagens ofensivas s garantias
constitucionais do acusado considerando, ainda, a possibilidade de
incidncia horizontal dos direitos fundamentais em matria penal relativamente
imprensa e (ii) expurgar definitivamente do cenrio nacional a recente e

14

Alm disso, Aline Osrio identifica trs consequncias normativas dessa posio
preferencial: (i) a presuno de primazia da liberdade de expresso no caso de colises; (ii) o
abrandamento da presuno de constitucionalidade das medidas restritivas, e, por fim, (iii) a
presuno de vedao censura. Cf. OSRIO, Aline Rezende Peres. O Direito Eleitoral e a
liberdade de expresso: poltica, palavra e paixo, UERJ, Faculdade de Direito, 2015.
15 OSRIO, Aline Rezende Peres. O Direito Eleitoral e a liberdade de expresso: poltica,
palavra e paixo, UERJ, Faculdade de Direito, 2015, p. 49.

repugnante cultura de ampla divulgao miditica de elementos obtidos de

forma ilcita.
De outro lado, parece urgente aprofundar o estudo acerca das estratgias
dogmticas de natureza processual para assegurar a legitimidade do processo
criminal em face dos eventuais excessos praticados pelos canais de
comunicao. O relevantssimo trabalho de doutorado de Simone Schreiber,
desenvolvido no prestigiado programa de ps-graduao da Uerj, oferece rico
material a partir de uma cuidadosa pesquisa de Direito Comparado. A autora
defende a ideia de que a publicidade opressiva em matria criminal pode ser
constatada a partir da identificao de alguns elementos essenciais: (i) o
contedo das notcias possuir carter predominantemente opinativo, sugerindo
ou defendendo abertamente a culpa da pessoa investigada; (ii) a intensidade da
campanha, a significar o volume de sucessivas inseres por diferentes
veculos que se estendem por um relevante perodo de tempo; e (iii) a
potencialidade de que tais manifestaes interfiram na imparcialidade dos
juzes e influenciem indevidamente o resultado do julgamento; e (iv) a
atualidade do julgamento, ou seja, a publicidade deve ocorrer na pendncia das
investigaes ou do processo criminal propriamente dito16. E prope uma srie
de medidas capazes de solucionar a coliso entre a liberdade de expresso e o
direito a um julgamento criminal justo, que vo desde a vedao de introduo
de provas produzidas pela mdia no processo at a drstica soluo da ordem
judicial de proibio temporria de veiculao de notcias sobre o julgamento.
Nem a doutrina nem a jurisprudncia no Brasil tm desenvolvido critrios
normativos claros a propsito de como garantir a higidez do princpio do
processo justo em face de eventual publicidade opressiva de casos criminais.
Deve-se buscar uma harmonia constitucionalmente adequada entre a liberdade
de imprensa e o direito ao julgamento criminal justo e imparcial. Para isso, sem
descambar para a censura, convm desenhar solues processuais capazes de

16

SCHREIBER, Simone. A publicidade opressiva de julgamentos criminais. Rio de Janeiro:

Renovar, 2008.

expurgar do processo as tentativas indevidas de influncia miditica no mbito

do julgamento do caso criminal.

Por fim, cabe doutrina reforar argumentativamente a legitimidade do carter

contramajoritrio da jurisdio criminal, especialmente quando desempenhada
pelo Supremo Tribunal Federal, como vlvula de escape para a proteo de
direitos e garantias fundamentais do acusado em tempos de construo
miditica da verdade. corrente entre ns a impresso, confirmada por estudos
especficos, de que o STF tem angariado forte apoio difuso a partir do
julgamento de casos criminais17. O capital poltico conquistado pelo STF no
julgamento do caso criminal conhecido nacionalmente como mensalo confere
ao tribunal fora para tomar decises contramajoritrias em outros setores. O
estoque de decises que contrariam a opinio pblica no tem sido utilizado
pelo STF no julgamento de casos criminais 18 . Pelo contrrio, nesse campo,
intrinsecamente exigente de uma conteno racional do poder punitivo
notadamente contra os impulsos punitivistas da maioria agitada pelos meios de
comunicao , o STF parece atuar nos ltimos anos de modo a incrementar,
por meio de uma atitude mais alinhada s expectativas sociais, esse apoio
difuso. Embora o prprio STF tenha atentado recentemente para o importante
fenmeno da responsividade das decises judiciais opinio pblica19, no h
17

Mensalo: dirio de um julgamento: Supremo, mdia e opinio pblica. Organizador:

Joaquim Falco. Rio de Janeiro : Elsevier, 2013.
18
A circunstncia de os juzes no contarem com a legitimidade advinda das eleies, para
Bickel, faz com que eles tenham que estar sempre atentos ao apoio que recebem da opinio
pblica a nica fonte de respaldo efetivo para as suas decises. Nesse sentido, Bickel
defendeu em trabalho seminal que o tribunal constitucional possui uma espcie de cota de
decises peridicas que podem desagradar a opinio pblica. Cf. BICKEL. Alexander M..
The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2 ed.. With a new
foreword by Harry H. Wellington. New Haven and London: Yale University Press, 1986.
19
No julgamento da ADC 29 sobre a conhecida Lei da Ficha Limpa, o ministro uiz ux
afirmou POS e S
, debruados sobre a experincia dos EUA mas tecendo
considera es aplic veis realidade brasileira , sugerem a adeso a um constitucionalismo
democr tico, em que a corte constitucional este a atenta divergncia e contestao que
exsurgem do contexto social quanto s suas decis es. Se a Suprema orte o ltimo pla er
nas sucessivas rodadas de interpretao da onstituio pelos diversos integrantes de uma
sociedade aberta de intrpretes (cf.
), certo que tem o privilgio de, observando
os movimentos realizados pelos demais, poder ponderar as diversas raz es antes expostas
para, ao final, proferir sua deciso.

dvida de que, se h uma seara em que a jurisdio constitucional deve

renunciar ao propsito de alinhamento com a expectativa social difusa, essa
seara certamente o Direito Penal. Nos casos criminais, deve prevalecer a
maior distncia possvel do clamor pblico, a fim de garantir que a jurisdio
seja prestada com imparcialidade e apego superlativo estrita legalidade. Aqui
cabe o STF reafirmar sua condio de instncia contramajoritria de proteo
aos direitos fundamentais, garantindo o respeito aos direitos fundamentais do
acusado em detrimento das expectativas sociais de punio a qualquer custo e
das campanhas miditicas que podem distorcer a compreenso juridicamente
adequada das acusaes criminais.
O Direito Penal, como de resto e em diferentes graus todo o Direito, cede
ao imprio do efmero20. Em estado de permanente urgncia, a promessa de
reduo de riscos e de diminuio da sensao de medo deles decorrente
conduz construo de solues rpidas, projetos curtos e constante
modificao de normas jurdicas. A urgncia que remete ao excepcional
converte-se em modalidade de ao em geral21. A ideia de inquietao face
ao risco grave sempre iminente contribui para a generalizao do estado de
urgncia. A sensao gerada por um tal contexto a de que se vive sempre um
permanente estado de exceo, a justificar a cada dia uma nova e drstica
medida capaz de controlar o incontrolvel. E assim as garantias constitucionais
do acusado podem correr grave risco de corroso. A jurisdio criminal,
especialmente quando desempenhada pelo STF, guardio da Constituio, deve
resistir tentao de ampliar seu apoio difuso por meio do alinhamento
opinio pblica geralmente correspondente opinio publicada ,
reafirmando a ideia de que um verdadeiro Estado Democrtico de Direito
feito no s de responsividade aos anseios populares, mas tambm do respeito
aos direitos e garantias fundamentais.

20
21

OST, Franois. O tempo do Direito. Bauru: EDUSC, 2005, p. 329.

OST, Franois. O tempo do Direito. Bauru: EDUSC, 2005, p. 332.