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06/12/2018 (47) Os três modelos de direito processual | Fredie Didier - Academia.

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Os três modelos de direito processual

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submetida a lide ao órgão estatal, deva este atuar com o


fim de estabelecer a norma jurídica concreta aplicável à
espécie. Se cabe ver no litígio uma como enfermidade
social, a cuja cura se ordena o processo, antes parece
lícito raciocinar analogicamente a partir do fato de que
o enfermo, no sentido físico da palavra, livre embora de
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resolver se vai ou não internar-se em hospital, tem de
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sujeitar-se, desde que opte pela internação, às
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disposições do regulamento: não pode impor a seu bel-
prazer horários de refeições e de visitas, nem será
razoável que se lhe permita controlar a atividade do
médico no uso dos meios de investigação
indispensáveis ao diagnóstico, ou na prescrição dos
remédios adequados”. 5 

Fala-se que, no modelo adversarial, prepondera o  prin


dispositivo, e, no modelo inquisitorial¸ o  princípio inquisitivo. Princ
aqui, é termo utilizado não no sentido de “espécie normativa”, mas, sim
“fundamento”, “orientação preponderante” etc. A ssim, quando o legis
atribui às partes as principais tarefas relacionadas à condução e instr
do processo, diz-se que se está respeitando o denominado  princíp
dispositivo; tanto mais poderes forem atribuídos ao magistrado,
condizente com o  princípio inquisitivo o processo será. A dicot
 princípio inquisitivo-princípio dispositivo está intimamente relaciona
atribuição de poderes ao juiz: sempre que o legislador atribuir um pod
magistrado, independentemente da vontade das partes, vê-se manifest
de “inquisit ividade”; sempre que se deixe ao alvedrio dos litigant
opção, aparece a “dispositividade”.

Já se pretendeu distinguir o processo penal e o processo


civil exatamente pelo conjunto de poderes atribuídos ao
magistrado, inicialmente mais intenso naquele do que
nesse6.
Também haja quem relacione o processo adversarial ao
common law e o processo inquisitivo ao civil law. 
Como primeiro passo, a relação é correta, mas não
devem ser ignoradas as profundas influências
recíprocas que esses sistemas vêm causando um no
outro, a ponto de a diferenciação entre eles ficar cada
vez mais difícil. 

5
 MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Os poderes do juiz na direção e na instrução do processo”. Te
direito processual civil  –  quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 45-46.
6
Atualmente, uma tal distinção não se justifica. Ver, por todos, o excelente trabalho de MOREIRA
Carlos Barbosa. “Processo civil e processo penal: mão e contramão?”. Temas de direito proce
sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 201-215.

 
A “dispositividade” e a “inquisitividade” podem manifest
em relação a vários temas: a) instauração do processo; b) produçã
provas; c) delimitação do objeto litigioso (questão discutida no proce
d) análise de questões de fato e de direito; e) recursos etc.
Nada impede que o legislador, em relação a um t
encampe o “princípio dispositivo” e, em relação ao outro, o “princ
inquisitivo”.
Por exemplo: no direito processual civil brasileir
instauração do processo e a fixação do objeto litigioso (o problema
deve ser resolvido pelo órgão jurisdicional) são, em regra, atribuiçõe
parte (arts. 128, 263 e 460, CPC). Já em relação à investigação probat
o CPC admite que o juiz determine a produção de provas ex officio
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o CPC admite que o juiz determine a produção de provas ex officio
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CPC).
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Convém transcrever o pensamento de BARBOSA MOREIRA:
“...fala-se de princípio dispositivo a propósito de temas como o
da iniciativa de instauração do processo, o da fixação do objeto
litigioso, o da tarefa de coletar provas, o da possibilidade de
autocomposição do litígio, o da demarcação da área coberta pelo
efeito devolutivo do recurso, e assim por diante. Nada força o
ordenamento a dar a todas essas questões, com inflexível
postura, respostas de idêntica inspiração”.7 

Difícil, portanto, estabelecer um critério identificado


dispositividade ou da inquisitoriedade que não comporte exceção. Nã
sistema totalmente dispositivo ou inquisitivo: os procedimentos
construídos a partir de várias combinações de elementos adversari
8
inquisitoriais . Não é possível afirmar que o modelo processual brasile
totalmente dispositivo ou inquisitivo. O mais recomendável é fala
predominância em relação a cada um dos temas: em matéria de prod
de provas, no efeito devolutivo dos recursos, na delimitação do o
litigioso etc.
É fundamental visualizar o problema, enfim, sob
aspectos: a) propositura da demanda: delimitação do objeto litigios
processo; b) estrutura interna do processo: impulso processual, produçã
provas, efeito devolutivo do recurso etc. No primeiro aspecto, há
dimensão substancial da dispositividade/inquisitividade; no segundo,
dimensão processual do tema.

7
. MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Reformas processuais e poderes do juiz”. Temas de
 processual –  8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 53.
8
 JOLOWICZ, J. A. “Adversarial an inquisitorial approaches to civil litigation”, cit., p. 175 -176.

BARBOSA MOREIRA e BEDAQUE defendem uma outra ace


do princípio dispositivo: é “preferível que a denominação  prin
dispositivo seja reservada tão-somente aos reflexos que a relação de di
material disponível possa produzir no processo. E tais reflexos refere
apenas à própria relação jurídico-substancial. Assim, tratando-se de di
disponível, as partes têm ampla liberdade para dele dispor, através de
processuais (renúncia, desistência, reconhecimento do pedido). (...) T
se de um princípio relativo à relação material, não à processual”.9-10 
Os autores, como se pode constatar, pretendem da
 princípio dispositivo/inquisitivo uma dimensão substancial, pois o relac
à situação jurídica discutida: se disponível, processo dispositivo
indisponível, processo inquisitivo.
Note-se, porém, que, independentemente da natureza
direito discutido, persiste a necessidade de iniciativa da parte para
início ao processo. No entanto, admite-se a abertura ex officio de proc
de inventário (art. 989, CPC), que cuida de interesses eminentem
disponíveis11. Também é irrelevante a natureza do direito no que se ref
iniciativa oficial de produção de provas (art. 130 do CPC).

3.  Nota sobre o “garantismo processual”. 

A doutrina costuma relacionar o modelo adversa


dispositivo a regimes não-autoritários, politicamente mais liberais,
modelo inquisitivo a regimes autoritários, intervencionistas. Trata-s
afirmação bem freqüente na doutrina.
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a açã q a a
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A ilação é um tanto simplista. Se é certo que dados cult
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certamente influenciarão a conformação do processo, método de exer
de poder, não há relação direta entre aumento de poderes do juiz e reg
autocráticos, ou incremento do papel das partes e regimes democrát
Nem processo dispositivo é sinônimo de processo democrático,
processo inquisitivo significa processo autoritário.
É desse contexto que surge uma doutrina denominad
garantismo processual, que tem por objetivo proteger o cidadão dos ab
do Estado, caracterizado, no caso, pelo aumento dos poderes do juiz.
pensamento funda-se na doutrina do filósofo italiano L UIGI FERRAJO
9
. MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Reformas processuais e poderes do juiz”. Temas de
 processual –  8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004.
10
. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 3ª ed. São Paulo: RT, 2
90.
11
. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz, cit., p. 92.
12
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão  –  teoria geral do garantismo penal. Fauzi Choukr (trad
Paulo: RT, 2002, p. 683-766.

que esboçou uma teoria do garantismo para o Direito. Há ardor


defensores desta concepção, destacando-se JUAN MONTERO AR
(Espanha), LUIS CORREIA DE MENDONÇA (Portugal), FRANCO CIPR
(Itália)13 e HUGO CAVERO (Peru)14. Esse pensamento já foi denominad
Brasil de “neoprivatismo  processual”15.
Para essa corrente, a própria discussão sobre a boa-f
processo revela traços autoritários16. Há evidente exagero. Se mesm
guerra a ética há de ser preservada, como não defender a existência d
princípio da boa-fé processual, em que, ainda que apenas metaforicam
de modo civilizado e sob supervisão do juiz, as partes “guerreiam” por
interesses? Ademais, como afirma LEONARDO GRECO, “bem aplicado,
 princípio... serve com certeza mais adequadamente ao processo libera
pois serve à proteção dos direitos subjetivos dos litigantes, “pois a efic
das garantias fundamentais do processo impõe um juiz tolerante e p
que se comportem com lealdade” 18. 

4.  Processo cooperativo: um terceiro modelo de organiza


do processo. Princípios e regras de cooperação. Eficáci
princípio da cooperação.

Os princípios do devido processo legal, da boa-fé process


do contraditório, juntos, servem de base para o surgimento de o
princípio do processo: o princípio da cooperação. O princípio
cooperação define o modo como o processo civil deve estruturar-s
direito brasileiro.
Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento
 princípio do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no ro
sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectado
19 20
duelo das partes . O contraditório volta a ser valorizado c

13
Sobre essa concepção, amplamente, consultar a coletânea AROCA, Juan M. (org.). Pro
ideología. Valencia: Tirant lo blanch, 2006.
14
 CAVERO, Hugo. “El garantismo del profesor James Goldschmidt: vigencia de un pensamiento
bueno o vigencia del pensamiento de un viejo bueno” Revista Peruana de Decrecho Procesal
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 bueno, o vigencia del pensamiento de un viejo bueno .  Revista Peruana de Decrecho Procesal
Communitas,
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15
  MOREIRA,
Fredie Didier 10,807José Carlos Barbosa. “O neoprivatismo no processo civil”.  Leituras complementa
Processo civil. 7ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2009, p. 309-320.
16
AROCA, Juan Montero.  Los princípios políticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Va
Tirant lo blanch, 2001, p. 106- 108; MENDONÇA, Luís Correia de. “O vírus autoritário”.  Julgar. L
Associação sindical dos juízes portugueses, 2007, n. 1, p. 86 e segs.
17
  GRECO, Leonardo. “Publicismo e privatismo no processo civil”. Revista de Processo. São Pau
2008, n. 164, p. 49.
18
 GRECO, Leonardo. “Publicismo e privatismo no processo civil”, cit., p. 52.  
19
  OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Garantia do Contraditório”. Garantias Constitucion
Processo Civil. São Paulo: RT, 1999, p. 139-140.  

instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e


apenas como uma regra formal que deveria ser observada para q
decisão fosse válida21.
A condução do processo deixa de ser determinada
vontade das partes (marca do processo liberal dispositivo). Também n
pode afirmar que há uma condução inquisitorial do processo pelo ó
 jurisdicional, em posição assimétrica em relação às partes. Busca-se
condução cooperativa do processo22, sem destaques a algum dos suj
processuais.
O modelo cooperativo parece ser o mais adequado para
democracia. DIERLE JOSÉ COELHO NUNES, que fala em mo
comparticipativo de processo como  técnica de construção de um proc
civil democrático  em conformidade com a constituição, afirma qu
comunidade de trabalho deve ser revista em perspectiva policêntri
coparticipativa, afastando qualquer protagonismo e se estruturando a p
do modelo constitucional de processo” 23.
Disso surgem deveres de conduta tanto para as partes c
 para o órgão jurisdicional, que assume uma “dupla posição”: “mostr
paritário na condução do processo, no diálogo processual”, e “assimétr
no momento da decisão24; não conduz o processo ignorando
25
minimizando o papel das partes na “divisão do trabalho” , mas, sim
uma posição paritária, com diálogo e equilíbrio.
No entanto, não há paridade no momento da decisão; as p
não decidem com o juiz; trata-se de  função que lhe é exclusiva. Po
dizer que a decisão judicial é  fruto da atividade processual em cooper
é resultado das discussões travadas ao longo de todo o arco
procedimento; a atividade cognitiva é compartilhada, mas a decis
manifestação do poder, que é exclusivo do órgão jurisdicional, e não
20
Como já fora no processo medieval romano- canônico, GIULIANI, Alessandro. “L‟ordo jud
medioevale (riflessioni su un modello di ordine isonomico)”.  Rivista di Diritto Processuale. M
CEDAM, 1998, v. 43, p. 611; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Poderes do juiz e
cooperativa do processo”.  Revista  de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2003, n. 27, p.
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2009, p. 81.
21
Sobre esse papel do princípio do contraditório, neste contexto histórico, muito oportuna a leit
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil, cit., p. 89-90.
22
  “Colaboração essa, acentue -se, vivificada por permanente diálogo, com a comunicação das
subministradas por cada um deles [sujeitos processuais]: juízos históricos e valorizações jurídicas c
de ser empregados convenientemente na decisão. Semelhante cooperação, ressalte-se, mais ain
 justifica pela complexidade da vida atual”. (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. “Poderes do
visão cooperativa do processo”, cit., p. 27, texto entre colchetes e grifo acrescentados.) O autor ta
defende a existência deste novo modelo de direito processual (cit., p. 28).
23
NUNES, Dierle José Coelho. Processo jurisdicional democrático. Curitiba: Juruá, 2008, p. 215
mesmo sentido, ZANETI Jr., Hermes. Processo constitucional, cit., p. 60-61.
24
MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil, cit., p. 102-103.
25
Expressão consagrada em doutrina: JOLOWICZ, J. A. “Adversarial an inquisitorial approaches
litigation”. On civil procedure. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 182; MOREIRA
Carlos Barbosa “O problema da „divisão do trabalho‟ entre juiz e partes: aspectos terminológicos”.
de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1989, 4ª série, p. 35-44.

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ser minimizado. Neste momento, revela-se a necessária assimetria ent


posições das partes e do órgão jurisdicional: a decisão jurisdicion
essencialmente um ato de poder. Em um processo autoritário/inquisit
há essa assimetria também na condução do processo26.
 Assimetria, aqui, não significa que o órgão jurisdicional
em uma posição processual composta apenas por  poderes process
distinta da posição processual das partes, recheadas de ônus e devere
princípios do devido processo legal e do Estado de Direito imputam ao
uma série de deveres (ou deveres-poderes, como se queira), que o f
também sujeito do contraditório, como já se disse. O exercício da fu
 jurisdicional deve obedecer aos limites do devido processo 27. Assim
significa apenas que o órgão jurisdicional tem uma função que lhe é pr
e que é conteúdo de um poder, que lhe é exclusivo.
 Eis o modelo de direito processual civil adequado à cláu
do devido processo legal e ao regime democrático.
Mas é preciso compreender qual é a eficácia normativa
princípio.
O princípio da cooperação atua diretamente, imputando
sujeitos do processo deveres, de modo a tornar ilícitas as cond
contrárias à obtenção do “estado de coisas” (comunidade processua
trabalho) que o princípio da cooperação busca promover.
Essa eficácia normativa independe da existência de re
 jurídicas expressas. Se não há regras expressas que, por exemplo, imp
ao órgão jurisdicional o dever de manter-se coerente com os seus pró
comportamentos, protegendo as partes contra eventual comportam
contraditório (venire contra factum proprium)  do órgão julgado
princípio da cooperação garantirá a imputação desta situação jur
passiva (dever) ao magistrado.
Repita-se: o princípio da cooperação torna devidos
comportamentos necessários à obtenção de um processo leal e coopera
O mais difícil é, realmente, sistematizar os dev
processuais que decorrem do princípio da cooperação. Para tanto, con
valer-se de tudo o que já se construiu a respeito dos deveres decorrente
princípio da boa-fé no âmbito do direito privado. O dever de cooperaç
um deles. 

26
  “No modelo assimétrico, todavia, o magistrado passa a gozar de amplos poderes de conduç
processo, assumindo em definitivo a sua di reção” (MITIDIERO, Daniel. Colaboração no process
cit., p. 98).
27
Assim, ZANETI Jr., Hermes. Processo constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 198

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