VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de.
Duplo Grau de Jurisdição na Justiça Criminal: o
direito ao recurso como possibilidade de questionamento da motivação da sentença
condenatória. In: GIACOMOLLI, Nereu; VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de (org.).
Processo Penal e Garantias Constitucionais. Estudos para um processo penal
democrático. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 219-255.
CAPÍTULO XI
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO NA JUS-
TIÇA CRIMINAL: O DIREITO AO RECUR-
SO COMO POSSIBILIDADE DE QUESTIO-
NAMENTO DA MOTIVAÇÃO DA SEN-
TENÇA CONDENATÓRIA.
Vinicius Gomes de Vasconcellos367
1. Introdução
As discussões acerca do sistema de impugnações
no ordenamento jurídico brasileiro são permeadas por
intrínsecas tensões pautadas pelos atores da esfera cri-
minal. Aponta-se o conflito entre justiça e certeza, o qual
pondera que quanto mais revisões sobre a decisão são
empreendidas, maior a probabilidade de atenção ao ideal
de justiça, mas alerta que o sistema busca a certeza rápi-
da e certeira, “sem procrastinações inúteis”.368 Ademais,
367 Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS, bolsista CAPES. Pós-gra-
duado em Justiça Penal pela Universidade Castilla-La Macha (Espanha).
Bacharel em Direito pela PUCRS. Bolsista de Iniciação Científica CNPq/
PIBIC (2009/2012), vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Ciências
Criminais da PUCRS.
368 GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio
S.. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 21.
219
percebe-se o perene choque, característico da persecução
punitiva, entre garantia e eficiência, em que os clamo-
res sociais por punições céleres acabam brecados pelo
respeito a direitos fundamentais essenciais ao processo
penal democrático constitucionalmente orientado.
A tão falada morosidade judicial é, em muitos casos,
justificada em razão das “infindáveis possibilidades de
impugnações das decisões”, em claro reducionismo de
tal complexa questão. Assim, percebe-se uma cristalina
tendência de limitação de acesso ao âmbito recursal,369
seja pela restrição das suas hipóteses de cabimento ou
pelo maior rigor na análise de admissibilidade pelos
tribunais. E é aí que surgem incompatibilidades com o
preceito do duplo grau de jurisdição. Seus contornos são
ainda nebulosos na doutrina e na jurisprudência pátria,
de modo que despontam diversos questionamentos: ele
é constitucionalmente previsto? Quais as consequên-
cias dos textos das convenções internacionais para sua
regulação interna? Podem existir limitações e restrições
à impugnação da decisão condenatória? Qual o recurso
adequado para realizar os seus pressupostos? Tais inda-
gações acarretam basilares reflexos práticos em contro-
versos pontos do debate jurídico, como, por exemplo, a
previsão de julgamentos em instância única, em razão
das competências originárias em tribunais superiores, e
a existência (e constante ampliação) de rigorosos pressu-
postos de admissibilidade de recursos.
A resposta a tais questionamentos acaba tornando-
-se obscura ao ser inebriada com as proposições de uma
teoria geral do processo, que transplanta acriticamente
as soluções da irmã mais abastada para aquela que (ain-
369 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Crimi-
nais. São Paulo: Atlas, 2002. p. 21.
220
da) é menos “prestigiada”,370 do processo civil para o pro-
cesso penal. E em matéria recursal tal construção acar-
reta marcantes disfunções, fundamentalmente em razão
de sua incompatibilidade com a presunção de inocência.
Pode-se citar, por exemplo, a Lei 8.038/90, que nega o
efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário,
a qual foi elaborada para a esfera civil e, desse modo,
acaba por desvirtuar o sistema de direitos e garantias
fundamentais do âmbito criminal. Neste estudo, portan-
to, intentar-se-á pautar tal situação e, assim, estruturar
pressupostos para um regime dos recursos adequado às
características de um processo penal democrático.
Importante, então, traçar um conceito inicial do
duplo grau de jurisdição,371 que servirá de base para as
futuras divagações. Conforme Montero Aroca, trata-
-se de um sistema de organização processual em que
se estabelecem dois sucessivos exames e decisões so-
bre o tema de fundo analisado, por obra de dois órgãos
jurisdicionais distintos, de modo que o segundo deve
prevalecer sobre o primeiro.372 Aqui já se pode apontar
controvérsia sobre a necessidade de que a revisão seja
realizada por órgão hierarquicamente superior àquele
que proferiu a decisão impugnada. Embora existam im-
portantes defensores da necessidade de superioridade
370 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucio-
nal. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 33-36.
371 André Ramos Tavares aponta interessante crítica acerca da denominação
“duplo grau de jurisdição”. Conforme o autor, tal expressão é tecnicamente
incorreta, pois a jurisdição é una, como reflexo da soberania, sugerindo
a utilização dos termos “duplo grau de cognição ou julgamento”. (TAVA-
RES, André Ramos. Análise do duplo grau de jurisdição como princípio
constitucional. Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, v. 30,
São Paulo, jan./mar. 2000. p. 178) Neste estudo, entretanto, continuar-se-á a
utilizar tal denominação, em razão de seu uso corrente e consagrado.
372 AROCA, Juan Montero. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el
nuevo proceso penal. Madrid: Thomson Civitas, 2008. p. 484.
221
hierárquica,373 mostra-se adequada a atenção à essência
de tal cláusula: a diferenciação entre o órgão julgador
e o revisor, não necessariamente superior, mas funcio-
nalmente capaz de revisar e suplantar a decisão primi-
tiva. Assim, considera-se “superior” aquele que tem po-
der de corrigir e alterar a sentença impugnada,374 sendo
fundamental a distinção em relação ao seu emissor.
Deste modo, tem-se como admissível o julgamento por
turma de juízes de primeiro grau nos Juizados Espe-
ciais Cíveis e Criminais, conforme o artigo 98, inciso I
da Constituição Federal e a Lei 9.099/95.375
A partir da definição acima esboçada, percebe-se
que o duplo grau de jurisdição está intimamente rela-
cionado com o sistema de impugnações do ordenamen-
to processual em estudo. Tem-se que tal preceito mate-
rializa-se através do direito ao recurso, ou seja, este é
instrumento de efetivação daquele. Entretanto, há uma
373 Assim, por exemplo, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal: “o du-
plo grau de jurisdição há de ser concebido à moda clássica, com seus dois
caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da senten-
ça de primeiro grau e que esse reexame seja confiado a órgão diverso do
que a proferiu e de hierarquia superior na ordem jurídica”. (HC 79-785-7, j.
29/03/2000, relator ministro Sepúlveda Pertence)
374 “A interpretação correta é a que indica – como foi enunciado pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos – que o direito fundamental consiste
no privilégio de desencadear um dispositivo real e cuidadoso de controle
do veredicto, por meio de um funcionário diferente daquele que o tenha
proferido e com poderes para revisar o veredicto anterior, isto é, que sua
revisão não seja meramente declaratória, mas que possua efeitos substan-
ciais sobre o veredicto. Este é o sentido, na minha opinião, da exigência de
um juiz ou tribunal superior: nem tanto por uma questão de hierarquia do
tribunal, mas de poder.” (BINDER, Alberto M.. Introdução ao Direito Proces-
sual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 223)
375 “Nesse caso, está preservado o princípio do duplo grau, que não exige,
para sua observância, o julgamento por tribunais de cúpula, mas pode ser
satisfeito com a revisão da decisão por órgão diverso do que julgou em pri-
meiro grau.” (GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNAN-
DES, Antonio S.. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001. p. 28)
222
diferença fundamental em tais definições: como aponta
Marina Santos, o direito a recorrer é expressão genérica,
que abarca a pretensão de reexame das decisões judiciais
em geral.376 Tal direito pode ser limitado, como o é no
ordenamento processual penal brasileiro, em que a re-
gra é a irrecorribilidade das decisões interlocutórias do
juiz.377 Conclusão distinta se dá em relação à sentença
condenatória, em que intenta-se macular a presunção de
inocência do réu e impõe-se gravame aos seus direitos
individuais. Tal decisão ensejará o duplo grau de juris-
dição, através do direito ao recurso que possibilite sua
efetiva análise, o qual não poderá ser limitado, conforme
melhor se esclarecerá posteriormente.
O presente estudo, deste modo, centra-se na segun-
da situação acima descrita, qual seja, o direito ao recurso
como instrumento de efetivação do duplo grau de juris-
dição em relação à decisão condenatória.378 Neste senti-
do, intentar-se-á esboçar considerações em busca de uma
revisão das premissas do sistema de impugnações no
campo jurídico-penal brasileiro, com vistas à adequação
aos preceitos de um processo penal democrático consti-
376 SANTOS, Marina França. A garantia do duplo grau de jurisdição. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2012. p. 84.
377 Salvo as decisões passíveis de questionamento através de Recurso em Senti-
do Estrito, conforme as hipóteses previstas no artigo 581 do CPP, ou em leis
especiais, as interlocutórias são irrecorríveis no processo penal brasileiro.
Importante notar que, no caso de impossibilidade de recurso, autoriza o ree-
xame do conteúdo da decisão no recurso cabível que se seguir, em regra, a
apelação. (GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES,
Antonio S. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2001. p. 77) Entretanto, existem decisões interlocutórias que acarretam
intenso gravame ao acusado, como a pronúncia ou aquela que impõe uma
prisão cautelar, por exemplo, de modo que pode-se sustentar que o direito
ao recurso em tais casos não pode ser impossibilitado, tendo-se em vista sua
definição como garantia do réu, defendida neste estudo.
378 Assim, no decorrer do texto, ao falar-se em direito ao recurso, refere-se à
impugnação específica da decisão condenatória.
223
tucionalmente orientado e aos ditames das convenções
internacionais sobre direitos humanos em que o Brasil
aparece como signatário.
Assim, este trabalho se estruturará em três pontos.
Inicialmente, pretende-se revisar os fundamentos dos
recursos no processo penal, de modo a elucidar o que
parece ser a real essência do duplo grau de jurisdição: o
direito ao questionamento da motivação decisória. Em
seguida, solidificar-se-á a concepção do recurso da con-
denação como garantia do acusado, traçando propostas
para sua racionalização e analisando questões problemá-
ticas acerca de sua limitação. Por fim, tendo-se em mente
tais premissas, questionar-se-á quais as características
do recurso em espécie que atende a tais imperativos, de
modo a adequar-se ao duplo grau de jurisdição.
2. Revisitando os fundamentos dos
recursos na esfera processual penal:
lapidando o duplo grau de jurisdição
como o direito ao questionamento
da motivação decisória.
Seguindo-se às considerações introdutórias apon-
tadas anteriormente, o presente ponto almeja analisar
os fundamentos clássicos dos recursos, quais sejam, a
inconformidade do perdedor, a falibilidade do julgador
e o controle do conteúdo decisório. Então, esboçar-se-á
uma cristalina e necessária mudança de rumos, a partir
da interpretação dos ditames dos tratados internacionais
sobre direitos humanos em que o Brasil aparece como sig-
natário, especialmente a Convenção Americana de Direi-
to Humanos (CADH). Neste sentido, será questionada a
regulação do duplo grau de jurisdição pela Constituição
224
Federal e, em seguida, a recepção dos preceitos conven-
cionais pelo ordenamento interno, examinando o posicio-
namento do Supremo Tribunal Federal acerca da questão.
Por fim, revisar-se-á a ideia de controle da decisão judicial
por meio do direito ao recurso, lapidando-se a premissa
de que a sua essência reside na possibilidade de questio-
namento da fundamentação da decisão condenatória.
Em regra, a doutrina costuma apontar como funda-
mentos dos recursos duas circunstâncias, quais sejam,
a inconformidade do prejudicado e a falibilidade do jul-
gador. Resta claro que aquele desfavorecido pela decisão
judicial, na grande maioria dos casos, pretende sua revi-
são, ou seja, expressar sua discordância com o conteúdo
do veredicto.379 Tal fato relaciona-se diretamente com a
consciência de que o julgador é falível, pois humano (e
muitas vezes inebriado por um clamor punitivo, quiçá
juridicamente cegante). Assim, assinala-se uma expecta-
tiva de “melhorar” o conteúdo decisório a partir de sua
revisão, ou seja, um aperfeiçoamento em busca do ideal
de justiça, que, em muitos casos, passa pela “esperança”
de que isso ocorra em razão da maior experiência dos
integrantes dos tribunais.380
Entretanto, existem considerações críticas a tais
construções. Inicialmente, importante notar que o des-
contentamento com uma decisão desfavorável é natural
ao ser humano, mas tal fato não é capaz de justificar o
sistema recursal, pois, como aponta Marina Santos, “não
se edifica o direito como cura de quaisquer insatisfações
379 GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio
S. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 21.
380 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Crimi-
nais. São Paulo: Atlas, 2002. p. 40.
225
humanas, mas, apenas, aquelas legítimas”,381 além de
que, em algum momento, a decisão gravosa se tornará
definitiva e, por mais que tenham havido recursos, o
prejudicado certamente restará inconformado. Além dis-
so, a chance de falha do julgador pode até ser diminuída
através da revisão, mas não há garantias de que a deci-
são do recurso será necessariamente mais justa e correta.
Ademais, a afirmativa de que os julgadores dos tribunais
são experientes e possuem mais conhecimento carece de
comprovação,382 inclusive porque em muitos casos as
turmas ou câmaras são formadas por juízes convocados.
Por certo que tais circunstâncias são pertinentes e
esclarecem pontos importantes da concepção de recur-
so, mas cristalinamente não elucidam o cerne do ins-
tituto. Importante aqui ressaltar que o processo penal
deve ser analisado, em sua integralidade, como um ins-
trumento de efetivação de garantias do acusado, com
o fim de conter e, assim, legitimar o exercício do poder
punitivo.383 Deste modo, percebe-se que o sistema de
impugnações da sentença também clama por tal dese-
nho democrático. Ou seja, o fundamento do direito ao
recurso precisa relacionar-se com a proteção e efetiva-
ção de direitos e de garantias do réu.
Assim, parte-se para a análise da regulamentação
constitucional do duplo grau de jurisdição. Diversas
discussões se confundem em tal questão, pois não exis-
te um dispositivo expresso e específico que aborde tal
381 SANTOS, Marina França. A garantia do duplo grau de jurisdição. Belo Hori-
zonte: Del Rey, 2012. p. 61.
382 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Crimi-
nais. São Paulo: Atlas, 2002. p. 42.
383 Sobre isso, ver: LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua confor-
midade constitucional. Vol. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 11; BONA-
TO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003. p. 111/116.
226
preceito no texto fundamental. Há quem defenda, por
exemplo, que a carta magna o reconhece implicitamente,
ao estruturar as diferentes competências recursais dos
tribunais, a chamada “jurisdição superior”.384 Por outro
lado, pode-se dizer, com toda a propriedade, que ele é
indispensável ao respeito do devido processo legal,385
previsto no artigo 5o, inciso LIV, da Constituição Federal,
sendo deste diretamente derivado.386 De qualquer modo,
pensa-se que tais construções, ainda que pertinentes,
não são o principal motivo para que se sustente o relevo
constitucional do duplo grau de jurisdição.
Aqui, importante atentar para os diplomais interna-
cionais sobre direitos humanos em que o Brasil figura
como signatário, pois é a partir deles que surge o im-
perativo de revisão das premissas antes apontadas. Dois
são os textos que precisam ser analisados. Por um lado,
a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto
de San José da Costa Rica), recepcionada pelo ordena-
mento pátrio pelo Decreto 678/92, prevê em seu artigo 8o,
2, “h”, que “durante o processo, toda pessoa tem direi-
to, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(...) h. direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal
superior”. No mesmo sentido vai o Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Decre-
to 592/92, em seu artigo 14.5: “toda pessoa declarada cul-
pada por um delito terá o direito de recorrer da senten-
ça condenatória e da pena a uma instância superior, em
conformidade com a lei”. Da leitura de tais dispositivos,
384 GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio
S. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 23.
385 Sobre isso, ver: BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais
penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
386 SÁ, Djanira Maria Radamés de. Duplo grau de jurisdição: conteúdo e alcance
constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 101.
227
percebe-se claramente que o direito ao recurso deve ser
analisado dentre o âmbito de proteção do indivíduo que
sofre a persecução penal, ou seja, como limitação ao po-
der punitivo estatal. Surge então a controvertida questão
de como tais diplomas internacionais influenciam nor-
mativamente o ordenamento brasileiro. Eles possuem
poder de alterar as normas processuais penais? Qual sua
relação com os ditames previstos constitucionalmente?
Nesta discussão mister examinar caso paradigmá-
tico, julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em
março de 2000, que aborda o tema ao tratar a possibi-
lidade de julgamento por Tribunal superior em compe-
tência originária, ou seja, sem possibilidade de recurso.
Trata-se do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nú-
mero 79.785-7/RJ, em que, a partir do voto relator do mi-
nistro Sepúlveda Pertence, decidiu-se pela prevalência
da Constituição Federal sobre clausulas de convenções
internacionais.387 Assim, não se deu eficácia ao duplo
grau de jurisdição nos moldes previstos na Conven-
ção Americana sobre Direitos Humanos, pois posição
diversa, conforme o STF, acarretaria reconhecer que a
norma convencional tem força ab-rogante da Constitui-
ção, o que poderia causar o colapso do sistema consti-
tucional como um todo. Portanto, em caso de conflito
entre normas internas e internacionais, os critérios para
decisão devem ser buscados no texto constitucional,
consagrando-se uma supremacia deste sobre tratados e
convenções internacionais.388
387 Cabe citar as decisões paradigmáticas do STF em 2008, acerca da prisão do
depositário infiel (REXT 349703, REXT 466343 e HC 87585), que afirmaram
a posição supralegal dos tratados internacionais sobre direitos humanos,
ou seja, inferiores aos ditames constitucionais, mas superiores às normas
infraconstitucionais.
388 CASARA, Rubens R. R.. O Direito ao Duplo Grau de Jurisdição e a Cons-
tituição: em busca de uma compreensão adequada. In: PRADO, Geraldo;
228
 Tal precedente, entretanto, foi julgado antes da re-
forma constitucional que introduziu o parágrafo ter-
ceiro ao artigo quinto da carta magna, pois este regula
o procedimento para ingresso dos tratados internacio-
nais como equivalentes a normas constitucionais. Aqui
deve-se atentar para cristalina explicação de Flávia Pio-
vesan: todos os tratados de direitos humanos, por for-
ça do parágrafo segundo do artigo 5o da Constituição
Federal, são materialmente constitucionais, mesmo sem
terem obtido o quórum qualificado previsto pela emen-
da constitucional 45/2004, pois “a leitura sistemática dos
dispositivos aponta que o quórum qualificado está tão
somente a reforçar tal natureza constitucional, ao adi-
cionar lastro formalmente constitucional aos tratados
ratificados”.389 Assim, conclui-se que o duplo grau de
jurisdição tem força constitucional material, com base
nos artigos 8o, 2, “h” da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos e 14.5 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos, combinados com o parágra-
fo segundo do artigo 5o da Constituição Federal, pois
trata-se de direito fundamental previsto em tratados
internacionais que possuem o Brasil como parte.
De qualquer modo, a orientação adotada pelas con-
venções internacionais citadas apresenta clara vertente
garantidora dos direitos individuais do acusado, ao pas-
so que impõe-se uma releitura dos fundamentos do di-
reito ao recurso. Ou seja, como já frisado anteriormente,
o duplo grau de jurisdição deve ser analisado dentro de
um cenário mais amplo, o qual baliza os diversos institu-
MALAN, Diogo (coord.). Processo Penal e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. p. 499/500.
389 PIOVESAN, Flávia. Tratados internacionais de proteção dos direitos huma-
nos e a Constituição Federal de 1988”. Boletim IBCCRIM, São Paulo, número
153, agosto/2005. p. 9. Neste sentido, também: BADARÓ, Gustavo Henrique.
Direito Processual Penal. Tomo I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 5.
229
tos processuais penais como instrumentos de garantias
do réu frente ao poder punitivo estatal.390
Neste diapasão, deve-se revisar outra característica
apontada pela doutrina como intrinsicamente relaciona-
da ao sistema de impugnações de decisões: a ideia de
controle.391 Tal fundamento vem da antiguidade, em que
a possibilidade de recurso respaldava o poder do sobera-
no, pois a partir dele poderia reinvocar o julgamento que
havia delegado a funcionário inferior, caracterizando-se
um controle burocrático dos julgados.392 Atualmente, é
visto, em regra, como um sistema de controle interno
e uniformização de posicionamentos – especialmente
a partir dos recursos para Tribunais superiores. Aqui
pode-se alimentar a crença de que “o juiz que profere a
decisão fica psicologicamente compelido a julgar melhor,
quando sabe que será ela passível de revisão por outro
órgão jurisdicional”.393
390 “Me parece claro que, ao menos no parágrafo, a Convenção regional não se
propõe – nem se pode propor – ‘defender’ o Estado, mas sim, ao contrário,
conceder uma garantia a quem sofre a coação estatal. A Convenção se refe-
re, precisamente, às garantias processuais frente à ação e à força aplicada
pelo Estado.” (MAIER, Julio B. J.. El recurso del condenado contra la sentencia de
condena: ¿una garantía procesal? Disponível em: < http://www.luismezquita.
com/Minugua%20(E)/Docs%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/
cd-rom/data/300/333J.HTM> Acesso em: 02 de junho de 2013) (tradução livre)
391 “O controle do fato e do direito deve sempre, em um regime político aberto,
admitir a possibilidade de que um segundo juiz possa – investido mediante
a interposição da apelação – reexaminar a decisão do juiz de grau inferior.
Trata-se da regra do duplo grau de jurisdição (...).” (BETTIOL, Giuseppe. Ins-
tituciones de Derecho Penal y Procesal. Barcelona: Bosch, 1973. p. 268)
392 LIBERATORE, Gloria Lucrecia. Derecho al Recurso: la impugnación de
la sentencia penal como garantía del imputado. Revista de Derecho Penal,
número 1, 2001, p. 340.
393 GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio
S. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 22.
230
 Todavia, tais construções não parecem representar
adequadamente o núcleo do preceito por nós analisado.
A partir das premissas já apresentadas, pode-se con-
cluir que o controle referido exerce-se em relação ao
poder punitivo estatal, ou seja, o recurso adquire um
patamar fundamental na legitimação da condenação. E
aqui está o núcleo do duplo grau de jurisdição: não a
uniformização da jurisprudência no país, nem a sim-
ples revisão da condenação (que poderia ser realizada
pelos pares do julgador em um órgão colegiado), mas
sim a possibilidade de questionamento e refutação da
fundamentação do veredicto que intenta macular a pre-
sunção de inocência. E, por óbvio, tal questionamento
só se realiza com a admissão de uma manifestação do
acusado em momento posterior ao pronunciamento ju-
dicial, por meio de um recurso que autorize a revisão
plena do julgado. Assim, resguarda-se diversos pressu-
postos do devido processo legal, como a essencialidade
da motivação da decisão e sua publicidade.394 Ou seja,
o direito ao recurso da condenação consagra-se como
uma garantia do acusado no processo.
3. O recurso da condenação como
garantia do acusado: tensões
no cenário atual e propostas de
rediscussão.
A partir do desenvolvimento empreendido no ponto
anterior, concluiu-se que o duplo grau de jurisdição tem
394 Sobre isso, ver: BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Proce-
sal. Barcelona: Bosch, 1973. p. 270; CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti
C.. Processo Penal e Constituição: princípios constitucionais do processo pe-
nal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 207/216.
231
como instrumento o direito ao recurso da sentença conde-
natória, assegurando-se como garantia do acusado frente
ao poder punitivo estatal.395 Sua essência em um processo
penal democrático encontra-se, portanto, na possibilidade
de questionamento e de impugnação da motivação deci-
sória que intentou macular a presunção de inocência.
Neste diapasão, o presente item almeja desenvolver
e aprofundar a caracterização do direito ao recurso como
garantia do acusado, em conformidade com os textos in-
ternacionais e com a construção constitucional anterior-
mente empreendida. Em seguida, apontar-se-á e discu-
tir-se-á dois focos de tensão no âmbito do presente tema,
quais sejam, a possibilidade de condenação em segun-
do grau a partir de recurso da acusação e o julgamento
por competência originária em tribunal superior. Então,
será debatida controvertida (mas instigadora) construção
que sustenta a restrição dos recursos quanto ao mérito
da condenação somente ao acusado, pois, como se verá,
para responder a clamores de celeridade e efetividade, a
limitação do direito ao recurso só pode se legitimar em
relação ao polo de acusação.
A ideia de solidificação do direito ao recurso da con-
denação como garantia do acusado traz consigo a neces-
sidade de atenção a um segundo aspecto do duplo grau
de jurisdição: sua dimensão material. Ela se expressa na
395 “Mesmo diante dos vetustos fundamentos da falibilidade humana e da ne-
cessidade psicológica do vencido (que por vezes é o caso, empiricamente), o
Estado Constitucional Democrático de Direito impõe um suprafundamen-
to político, acarretando a formação de um processo constitucional penal.
Existe uma necessidade emergente de formação de uma instrumentalidade
garantista, com o devido processo legal escorado nos princípios constitu-
cionais de uma política criminal ainda a ser implantada pelo Estado con-
temporâneo.” (WUNDERLICH, Alexandre. Por um Sistema de Impugna-
ções no Processo Penal Constitucional Brasileiro. In: WUNDERLICH, Ale-
xandre. (org.) Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor
Paulo Cláudio Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 34)
232
regra segundo a qual, em caso de vitória da acusação e,
portanto, condenação do réu, deverá a ele ser assegurado
o direito à revisão da decisão.396 Neste sentido, aponta
Alexandre Wunderlich que assim se legitimaria um dos
postulados do modelo garantista, o qual impõe o ônus
de que o Estado deve assumir que ocorram eventuais ab-
solvições de culpados para que se certifique permanen-
temente que nenhum inocente será condenado.397
O duplo grau de jurisdição, como possibilidade dis-
ponível ao réu para questionar e impugnar os funda-
mentos da decisão que lhe impõe uma consequência ju-
rídico-penal,398 adquire caráter processual de relevância
eminentemente ressaltada, ao passo que se torna, como
bem aponta Julio Maier, “uma exigência de que, para que
se execute uma pena contra uma pessoa, se necessita de
uma dupla conformidade judicial, caso o condenado faça
tal requerimento”.399 Para atentar-se à sua importância,
cita-se analogia com a regra matemática da dupla confir-
mação, segundo a qual em uma operação aritmética em
396 PRADO, Geraldo. Duplo grau de jurisdição no Processo Penal brasileiro:
homenagem às ideias de Julio B. J. Maier. Revista Cidadania e Justiça, Rio de
Janeiro, ano 5, número 10, 1o semestre/2001, p. 219.
397 WUNDERLICH, Alexandre. Por um Sistema de Impugnações no Proces-
so Penal Constitucional Brasileiro. In: WUNDERLICH, Alexandre. (org.)
Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio
Tovo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 41.
398 Neste sentido deve-se apontar decisão da Comissão Interamericana de Di-
reitos Humanos, no informe 55/97 referente ao caso Carlos Abella contra Ar-
gentina. Conforme tal precedente, o recurso contra a sentença definitiva tem
como objeto admitir a possibilidade de que o condenado possa impugnar a
sentença desfavorável e obter novo exame da questão. (LIBERATORE, Gloria
Lucrecia. Derecho al Recurso: la impugnación de la sentencia penal como
garantía del imputado. Revista de Derecho Penal, número 1, 2001, p. 346)
399 MAIER, Julio B. J.. El recurso del condenado contra la sentencia de condena:
¿una garantía procesal? Disponível em: < http://www.luismezquita.com/
Minugua%20(E)/Docs%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/cd-
-rom/data/300/333J.HTM> Acesso em: 02 de junho de 2013. (tradução livre)
233
que se realize o mesmo cálculo duas vezes e se obtenha
o mesmo resultado existe uma grande probabilidade de
que ela esteja correta.400 Portanto, conclui-se que o direi-
to ao recurso da condenação é fundamental ao processo
penal adequado ao Estado Democrático de Direito, tor-
nando-se requisito para a fragilização da presunção de
inocência e para a legitimação do poder punitivo estatal.
Do preceito de que deve sempre haver a possibili-
dade de revisão da sentença condenatória surgem duas
complexas tensões no campo jurídico-penal pátrio: o jul-
gamento por competência originária em tribunal supe-
rior e a possibilidade de condenação em segundo grau
a partir de recurso da acusação. A primeira questão é
intensamente polêmica: como assegurar o direito ao re-
curso em casos de julgamento diretamente em um tribu-
nal superior, quando incabíveis os recursos de apelação
ou ordinário, em razão de competência originária? Para
analisar tal assunto, importante revisar brevemente os
posicionamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e
da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).
No cenário brasileiro, o julgador máximo se pronun-
ciou algumas vezes acerca deste problema. Em paradig-
mático caso, já citado anteriormente (HC 79-785-7), o STF,
afastando a aplicação dos preceitos da Convenção Ame-
ricana de Direitos Humanos, não reconheceu o direito
ao duplo grau de jurisdição, além de que ele poderia ser
limitado pelo próprio texto constitucional. E este seria o
caso, pois, conforme a ementa da decisão, a Constitui-
ção Federal apresenta casos de competência originária
em que admite-se a interposição de Recurso Ordinário
e, em outras hipóteses, nada regulou. Portanto, quando
400 LIBERATORE, Gloria Lucrecia. Derecho al Recurso: la impugnación de
la sentencia penal como garantía del imputado. Revista de Derecho Penal,
número 1, 2001, p. 342.
234
não há recurso estabelecido, acaba por proibi-lo. Neste
sentido, segue parte da doutrina, ao afirmar que “o pró-
prio sistema constitucional, que estabelece a garantia do
duplo grau, pode validamente excluí-la em alguns casos:
é o que ocorre com as hipóteses de competência originá-
ria dos tribunais (...)”.401 Recentemente, também se julgou
agravo regimental que pretendia o exame de recurso ex-
traordinário no qual se buscava viabilizar a interposição
de recurso inominado, com efeito de apelação, de deci-
são condenatória proferida por Tribunal Regional Fede-
ral, em sede de competência originária.402 Ali apontou-se
que o duplo grau de jurisdição não deve ter caráter ab-
soluto e, portanto, pode sofrer limitações constitucional-
mente previstas. Ademais, refere que o julgamento em
órgão colegiado e as garantias do procedimento previsto
para julgamentos em competência originária asseguram
o respeito aos direitos individuais.
Por certo o problema de impossibilidade de recur-
sos em julgamento diretamente em tribunais superiores
oculta sua verdadeira causa: a competência originária.
A situação se agrava quando analisa-se tal circunstância
em relação ao Supremo Tribunal Federal, de modo que
surgem complexas questões: é adequado que o máximo
julgador do ordenamento pátrio, responsável pelo res-
guardo dos ditames constitucionais, tenha a incumbên-
cia de realizar o processamento integral de casos penais?
E, se realmente reconhecer-se que há tal necessidade,
por que não restringir o julgamento inicial para uma das
turmas de ministros, de modo a possibilitar um recurso
401 GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio
S. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 24.
402 Supremo Tribunal Federal, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
601.832-8/SP, julgado em 17/03/2009, relator ministro Joaquim Barbosa.
235
para o pleno? Tais indagações são complexas, distancian-
do-se das pretensões deste trabalho, mas, certamente, in-
fluenciam diretamente na análise do duplo grau de juris-
dição no cenário brasileiro.
De qualquer modo, a ausência de recurso da conde-
nação nestes casos fundamenta sólidas críticas por parte
da doutrina. Percebe-se que o julgamento direto por ór-
gão colegiado ou o seguimento de um procedimento com
maiores garantias não dão conta do cerne do duplo grau
de jurisdição, que, conforme se defendeu anteriormente
neste trabalho, aborda a possibilidade de questionamen-
to e impugnação dos fundamentos da condenação.403
Ademais, como aponta Ingo Sarlet, é “no mínimo ques-
tionável a tese da taxatividade das hipóteses recursais,
visto que não se poderá confundir a garantia ao duplo
grau com as competências recursais dos Tribunais”.404
Ademais, neste ponto é mister analisar-se impor-
tante precedente da Corte Interamericana de Direitos
Humanos. Trata-se do caso Barreto Leiva contra Ve-
nezuela, julgado na sentença de 17 de novembro de
2009.405 Na situação descrita, o réu foi condenado em
única instância pela Corte Suprema de Justiça do país,
403 Neste sentido, aponta Ingo Sarlet: “por outro lado, afirmar que o fato de
alguém ser julgado por órgão colegiado justifica o afastamento da possi-
bilidade de recorrer, significa desconhecer – para além de outros aspectos
– que não é este o objeto da previsão do direito ao duplo grau, mas sim a
possibilidade de revisão e eventual reforma integral ou parcial do primeiro
julgamento por outro órgão independente e hierarquicamente superior”.
(SARLET, Ingo Wolfgang. Notas em torno do duplo grau de jurisdição em
matéria criminal. Jornal Estado de Direito, Porto Alegre, volume 3, número
22, setembro/2009, p. 13)
404 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas em torno do duplo grau de jurisdição em
matéria criminal. Jornal Estado de Direito, Porto Alegre, volume 3, número
22, setembro/2009, p. 13.
405 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_
esp1.pdf. Acesso em: 03 de junho de 2013.
236
sem a possibilidade de recurso, além de diversas ou-
tras violações que fogem ao objeto deste trabalho. Ci-
tando diversas outras decisões do Comitê de Direitos
Humanos da Organização das Nações Unidas, a CIDH
aponta que tem sido enfática ao assinalar que o direito
de impugnar a condenação busca proteger o direito de
defesa, pois “a dupla conformidade judicial, expressada
mediante a integral revisão da decisão condenatória,
confirma o fundamento e outorga maior credibilidade
ao ato jurisdicional do Estado”. Assim, conclui que os
Estados não podem estabelecer restrições ou requisitos
que infrinjam a essência mesma do direito ao recurso
da condenação. Deste modo, os foros de competência
especial para julgamento originário em tribunais supe-
riores são compatíveis com a Convenção Americana de
Direitos Humanos, mas “ainda em estes casos o Estado
deve permitir que o acusado conte com a possibilidade
de recorrer da decisão condenatória”.
Questão que também intrinca a problemática do di-
reito ao recurso – percebido como uma garantia do acu-
sado que deve se assegurar como exigência para a exe-
cução de uma pena, se requisitada pelo réu – é a hipóte-
se de condenação em segundo grau, a partir da revisão
da sentença absolutória. Percebe-se que em tal situação
também deveria ser assegurado o direito ao recurso, de
modo que surge a necessidade de um meio de impugna-
ção de “terceiro grau”, o qual inexiste com a amplitude
necessária no cenário brasileiro. Ademais, como aponta
Julio Maier, neste desenho hipotético percebe-se o início
de um “regresso infinito”, pois sempre é possível que o
acusador recorra e consiga uma condenação perante o
tribunal de última instância, mas contra essa primeira
condenação sempre deverá ser respeitado o direito ao
237
recurso.406 Montero Aroca cita diversas decisões do Co-
mitê de Direitos Humanos da ONU para esclarecer que,
conforme tal órgão, com base no artigo 14.5 do Pacto de
Direitos Civis e Políticos deve haver a possibilidade de
um recurso no caso de reforma da absolvição ensejada
por recurso dos acusadores.407
Diante de tal complexa problemática trazida, exem-
plificativamente, pelas questões suscitadas, parte da dou-
trina aponta interessante proposta, visando à conformida-
de com os pressupostos de um processo penal democrá-
tico. Inicialmente, deve-se reler os preceitos dos textos in-
ternacionais sobre direitos humanos já citados,408 os quais
apresentam similaridade em sua redação, especialmente
em relação ao sujeito possuidor do referido direito: “toda
pessoa” e “toda pessoa declarada culpada”, ou seja, crista-
linamente refere-se ao indivíduo que sofre a persecução
penal e deve ter seus direitos fundamentais garantidos
frente ao poder punitivo estatal. Assim, esclarece Rubens
Casara que “ao desconstruir o nexo entre o direito ao du-
406 MAIER, Julio B. J.. El recurso del condenado contra la sentencia de condena:
¿una garantía procesal? Disponível em: < http://www.luismezquita.com/
Minugua%20(E)/Docs%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/cd-
-rom/data/300/333J.HTM> Acesso em: 02 de junho de 2013.
407 AROCA, Juan Montero. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el
nuevo proceso penal. Madrid: Thomson Civitas, 2008. p. 481. As decisões
do Comitê citadas são os ditames de 25 de agosto de 2005, no caso Gomariz,
de 13 de novembro de 2006, no caso Mario Conde, e de 15 de novembro de
2006, no caso García Sánchez e González Clares.
408 A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da
Costa Rica), recepcionada pelo ordenamento pátrio pelo Decreto 678/92,
prevê em seu artigo 8o, 2, “h”, que “durante o processo, toda pessoa tem
direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) h. direito
de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”. No mesmo sentido
vai o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo
Decreto 592/92, em seu artigo 14.5: “toda pessoa declarada culpada por um
delito terá o direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma
instância superior, em conformidade com a lei”.
238
plo grau de jurisdição e o valor ‘verdade’, percebe-se com
mais clareza que esse direito racionalmente só se justifica
e, portanto, existe em razão do valor ‘liberdade’”, ou seja,
“pode-se afirmar que se trata de uma garantia individual
daquele que se vê perseguido em juízo”.409
Portanto, a proposta sustenta que o direito ao recur-
so se estabelece somente em relação à sentença conde-
natória (ou à absolvição imprópria, pois a imposição de
medida de segurança certamente é um gravame jurídi-
co-penal), como uma garantia do acusado no sentido de
possibilitar o questionamento e a impugnação da funda-
mentação do pronunciamento judicial, que intenta ma-
cular a presunção de inocência. À acusação, por outro
lado, não se admitiria o recurso em relação ao mérito, ou
seja, a absolvição não poderia ser revisada materialmen-
te, ensejando somente recursos sobre questões de direi-
to.410 Sabe-se que o ônus da prova é sempre da acusação,
de modo que, como bem aponta Geraldo Prado, se, du-
rante a instrução criminal – em que a ela é dado o direito
de provar os fundamentos de sua pretensão acusatória
e de demonstrar os fatos que sustentam seu pedido de
condenação –, não se consegue obter o pleno convenci-
mento do juiz, não há porque supor que o tribunal, o
409 CASARA, Rubens R. R.. O Direito ao Duplo Grau de Jurisdição e a Cons-
tituição: em busca de uma compreensão adequada. In: PRADO, Geraldo;
MALAN, Diogo (coord.). Processo Penal e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. p. 506.
410 Jaques Penteado se posiciona a favor de tal restrição em relação ao recurso
do acusador, mas sustenta sua adoção gradual, em razão das peculiarida-
des do sistema processual brasileiro. Assim, defende a restrição do ree-
xame de absolvição em relação a crimes de menor potencial ofensivo em
um primeiro momento. (PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo Grau de
Jurisdição no Processo Penal. Garantismo e Efetividade. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006. p. 175/176)
239
qual terá menos contato com a produção probatória, fará
justiça modificando a sentença absolutória.411
Tal posicionamento se embasa no sistema do Direi-
to anglo-saxão, pois tanto nos Estados Unidos como na
Inglaterra, o direito ao recurso da sentença é exclusivo
da defesa.412 Isso se dá pela interessante interpretação
acerca do princípio do ne bis in idem, segundo a qual a
possibilidade de condenação a partir da revisão da ab-
solvição acarreta um novo julgamento e, portanto, viola
o que se intitula “double jeopardy”.413 E, para aqueles que
“temem” a impunidade em razão da redução no núme-
ro de condenados e de encarcerados, Geraldo Prado bem
lembra que nos Estados Unidos há dois milhões de pre-
sos e cinco milhões de condenados.414
Montero Aroca, em análise sobre a disposição do ar-
tigo 14.5 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políti-
cos (o qual aponta o direito ao recurso para “toda pessoa
declarada culpada”), empreende crítica sobre a restrição
ao reexame da absolvição, sustentando que a interpre-
tação do texto convencional deve se dar a partir das pre-
missas do sistema espanhol, o qual tem como princípio
essencial a igualdade entre as partes.415 Entretanto, pa-
411 PRADO, Geraldo. Duplo grau de jurisdição no Processo Penal brasileiro:
homenagem às ideias de Julio B. J. Maier. Revista Cidadania e Justiça, Rio de
Janeiro, ano 5, número 10, 1o semestre/2001, p. 219.
412 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Garantias Processuais nos Recursos Crimi-
nais. São Paulo: Atlas, 2002. p 44, nota 9.
413 MAIER, Julio B. J.. El recurso del condenado contra la sentencia de condena:
¿una garantía procesal? Disponível em: < http://www.luismezquita.com/
Minugua%20(E)/Docs%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/cd-
-rom/data/300/333J.HTM> Acesso em: 02 de junho de 2013.
414 PRADO, Geraldo. Duplo grau de jurisdição no Processo Penal brasileiro:
homenagem às ideias de Julio B. J. Maier. Revista Cidadania e Justiça, Rio de
Janeiro, ano 5, número 10, 1o semestre/2001, p. 220/221.
415 AROCA, Juan Montero. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el
nuevo proceso penal. Madrid: Thomson Civitas, 2008. p. 482.
240
rece não ser essa a posição mais adequada. Sabe-se que,
embora a igualdade das partes seja sustentada por al-
guns como uma aspiração e um ideal a ser buscado pelo
legislador, resta cristalino que não apresenta conteúdo
absoluto, especialmente na seara processual penal.416
Deve-se sempre ter em mente que a persecução criminal
movimenta o imenso poder estatal contra um indivíduo
singular, que somente tem seus direitos fundamentais
como escudo de proteção, de modo que o processo penal
precisa ter mecanismos para “equilibrar substancialmen-
te a balança”. Trata-se do princípio do favor rei, que, como
bem aponta Giuseppe Bettiol, é premissa necessária em
um Estado autenticamente livre e democrático, pois “na
contraposição entre o ius puniendi do Estado, de um lado,
e o ius libertatis do imputado, de outro, a preeminência
deve ser atribuída a este último se se quer que o valor da
liberdade seja o triunfante”.417
Diante do exposto neste ponto, conclui-se que o
duplo grau de jurisdição se expressa a partir do direito
ao recurso como possibilidade de questionamento e de
impugnação da motivação da decisão condenatória, ou
seja, como garantia do acusado. Assim, pode ser ques-
tionado o julgamento originário em tribunal superior,
em que não há hipótese de revisão plena da sentença,
pois, embora proferida por órgão colegiado e (supos-
tamente) desenvolvida a partir de procedimento pau-
tado de maiores garantias, não se respeita o cerne do
preceito aqui estudado. Ademais, o segundo problema
analisado, qual seja, a condenação em sede de recurso
de absolvição acarreta aporia similar, quando inexis-
416 BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito Processual Penal. Tomo I. Rio de Janei-
ro: Elsevier, 2008. p. 14.
417 BETTIOL, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal. Barcelona:
Bosch, 1973. p. 262.
241
tente hipótese de cabimento de meio de impugnação
adequado. Logo, a proposta de vedação ao recurso de
mérito por parte do acusador parece ser conveniente
para a retificação de tais pontos, além de apresentar
cunho eminentemente relacionado às premissas de um
processo penal democrático orientado pelos preceitos
constitucionais e pelas orientações convencionais inter-
nacionais em matéria de direitos humanos.
Embora também possa ser sustentada a inexistên-
cia de vedação à possibilidade de reexame da absolvição,
tal hipótese é permeada por tensões na seara processual,
como, por exemplo, seu atrito com o princípio do ne bis
in idem.418 Seguindo-se por tal diapasão, tem-se que, em
todas as situações, seja em um julgamento por tribunal
superior em competência originária ou em alteração de
uma absolvição para condenação em sede de apelação
ministerial, deve ser resguardada o duplo grau de juris-
dição e possibilitada a impugnação por meio de recurso.
Por fim, importante esclarecer que as tendências de
restrição ao direito ao recurso, pautadas por posturas
utilitaristas e eficientistas, só podem ser admitidas em
relação ao ius puniendi estatal. Ou seja, caso se queira a
redução do número de recursos, só pode prosperar a
proposta anteriormente analisada, que pretende a pos-
sibilidade de impugnação de mérito exclusiva da defe-
418 Sobre tal tensão, Fauzi Choukr, ao defender a vedação ao recurso da acu-
sação sobre a absolvição, sustenta que “não se trata apenas do apego à li-
teralidade da CADH, a qual dá a entender que o recurso teria cabimento
apenas pelo interesse processual do acusado. Ela se funda numa revisão da
natureza da relação jurídica recursal e apresenta como consequência que
o exercício do recurso pelo acusador público ou privado contra a sentença
absolutória configuraria, na verdade, um novo julgamento, violando a im-
possibilidade de que alguém se submeta a uma nova persecução com base
na mesma situação fática já decidida”. (CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de
processo penal: comentários consolidados e crítica jurisprudencial. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 799)
242
sa, pois, como bem aponta Julio Maier, “esta é a única
maneira de acolher argumentos políticos que fundam
a redução do recurso contra a sentença, a economia de
meios e a razão prática frente a recursos judiciais limi-
tados, ou seja, a única maneira de efetuar uma discri-
minação racional (...)”.419
4. Qual o recurso adequado para
realizar o duplo grau de jurisdição?
Questões sobre a amplitude
da impugnação e mais algumas
instigações.
Como já exposto anteriormente, as tendências de li-
mitação ao direito de recorrer ressaltam tensão em rela-
ção à construção acerca do duplo grau de jurisdição como
pressuposto de um processo penal democrático. Aponta-
-se como característica de parte dos sistemas processuais
contemporâneos, por exemplo, a restrição da revisão do
julgado somente a questões de direito,420 de modo que
surge importante mote: qual a espécie recursal adequa-
da para realizar o duplo grau de jurisdição? Assim, inda-
ga-se o âmbito de amplitude do reexame e suas possibi-
lidades de modificação da decisão originária.
Para a correta compreensão de tal cenário, de início
já surge problema de complexidade ímpar, qual seja, a
419 MAIER, Julio B. J.. El recurso del condenado contra la sentencia de condena:
¿una garantía procesal? Disponível em: < http://www.luismezquita.com/
Minugua%20(E)/Docs%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/cd-
-rom/data/300/333J.HTM> Acesso em: 02 de junho de 2013.
420 GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio
S. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 25.
243
diferenciação entre questões de direito e de fato. Confor-
me Jaques Penteado, em uma primeira análise pode-se
dizer que estas se tratam como uma ocorrência histórica
e, as de direito, como a qualificação jurídica desse aconte-
cimento.421 Entretanto, diversos outros posicionamentos
são encontrados no campo jurídico, sendo forçoso con-
cluir pela nebulosidade da questão suscitada. Parece cla-
ro que a delimitação precisa entre tais distinções é muito
complicada, pondo-se, assim, em xeque as tendências de
limitação do direito ao recurso deste modo pautadas.422
Ao passo que exista quem defenda a restrição dos recur-
sos somente para questões de direitos, surge importan-
te questionamento: respeita-se desse modo o necessário
duplo grau de jurisdição?
A discussão, então, deve partir para a análise acer-
ca das principais características dos dois tipos ideais de
recursos em espécie, os quais apresentam propriedades
diferentes conforme o ordenamento jurídico estudado.
Entretanto, segundo Binder, dois são os instrumentos
que se verificam: o primeiro permite um novo veredicto
integral, em regra chamado de “apelação”, e, o segundo,
421 PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal.
Garantismo e Efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 166.
422 Neste sentido, interessante é a manifestação do ex-ministro Pedro Chaves
no Recurso de Habeas Corpus 40.779, que se encaixa também à presente
discussão, conforme citado por Penteado: “(...) enquanto a justa causa foi
justificativa da permissibilidade do pedido de habeas corpus, sou obriga-
do a examinar prova. Não farei reexame do contraditório, não abrirei ins-
trução probatório no processo sumário do habeas corpus. Mas não posso
julgar esse pedido sem examinar a prova produzida. Podendo ou devendo
examinar a prova produzida, não sou obrigado a ter a mesma impressão
que o juiz do processo. Posso aceitar a versão dada pelo juiz da sentença e
posso dar outra versão completamente diferente das mesmíssimas provas
produzidas. Mas deixar de examinar provas não posso, sob pena de não
poder dar meu voto”. (PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo Grau de Ju-
risdição no Processo Penal. Garantismo e Efetividade. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006. p. 166/167, nota 14)
244
se restringe somente ao controle da aplicação do Direito
e das condições de legitimidade do veredicto, denomi-
nado “cassação”.423 Em regra, classifica-se tais modelos,
respectivamente, como ordinários e extraordinários.424
Historicamente, o recurso de cassação apresenta li-
mitadas possibilidades de revisão do julgado, ao passo
que tende a questionar somente a aplicação do Direito
realizada no caso, vedando-se a valoração sobre o lastro
probatório produzido e sua capacidade de sufragar a pre-
sunção de inocência do acusado.425 Assim, existem inten-
sas discussões em ordenamentos nos quais tal recurso é
o único capaz de ensejar o reexame da decisão condena-
tória, contestando-se sua conformidade com o duplo grau
de jurisdição, assegurado nos tratados internacionais.
Na Espanha, por exemplo, foi questionada, perante
o Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas – res-
ponsável por guarnecer as previsões do Pacto Interna-
cional de Direitos Civis e Políticos –, a conformidade do
recurso de cassação previsto pelo ordenamento espanhol
frente à previsão do artigo 14.5 do referido diploma. No
caso Gómez Vázquez (Ditame de 11 de agosto de 2000),
o Comitê apontou violação ao dispositivo em questão,
pois a condenação somente havia sido revisada em cas-
sação pelo Tribunal Supremo, sendo que assim não hou-
ve reexame integral, mas somente de aspectos formais e
legais. Diante de tal parecer, o Tribunal Constitucional
espanhol, na sentença 70/2002, define que a correta in-
423 BINDER, Alberto M.. Introdução ao Direito Processual Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003. p. 224.
424 GRINOVER, Ada P.; GOMES FILHO, Antonio M.; FERNANDES, Antonio
S. Recursos no Processo Penal. 3a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2001. p. 33/34.
425 LIBERATORE, Gloria Lucrecia. Derecho al Recurso: la impugnación de
la sentencia penal como garantía del imputado. Revista de Derecho Penal,
número 1, 2001, p. 347.
245
terpretação da cassação penal permite que este recurso
cumpra com as exigências de revisão da declaração de
culpabilidade e da pena por um tribunal superior, em
conformidade com o artigo 14.5 do Pacto. Assim, susten-
tou que o Tribunal Supremo pode analisar tanto a lici-
tude da prova praticada, como sua suficiência para des-
virtuar a presunção de inocência e a razoabilidade das
motivações traçadas na condenação.426
Em relação ao cenário latino-americano, a Corte In-
teramericana de Direitos Humanos se pronunciou sobre
o assunto no informe 24/92. Analisando o ordenamento
da Costa Rica, a Corte definiu que o recurso de cassação
se adapta ao dispositivo 8.2.h da Convenção Americana
de Direitos Humanos, mas apontou certas cautelas ne-
cessárias: “satisfaz os requerimentos da Convenção se
não houver regulação, interpretação ou aplicação com
rigor formalista, mas sim que permita com relativa fa-
cilidade ao tribunal de cassação examinar a validade da
sentença recorrida, em geral, assim como em relação ao
respeito devido aos direitos fundamentais do imputado,
em especial os de defesa e o devido processo”.427
Assim, pode-se concluir que o recurso de cassação
pode ser meio adequado para se empreender o duplo
grau de jurisdição, desde que possibilite uma revisão
substancial do julgado, não se restringindo somente a
questões formais e legais.428 Ou seja, o tribunal revisor
426 AROCA, Juan Montero. Proceso Penal y Libertad. Ensayo polémico sobre el
nuevo proceso penal. Madrid: Thomson Civitas, 2008. p. 476/478.
427 LIBERATORE, Gloria Lucrecia. Derecho al Recurso: la impugnación de
la sentencia penal como garantía del imputado. Revista de Derecho Penal,
número 1, 2001, p. 354.
428 Aqui surge importante problema acerca do respeito ao princípio da orali-
dade e da imediatidade no julgamento criminal: como o tribunal será ca-
paz de revisar a condenação se não presenciou a produção probatória e terá
contato com a provas somente como transcritas documentalmente? (sobre
246
precisa ser capaz de verificar se a decisão condenató-
ria e, especialmente, sua motivação se coadunam com a
prova produzida, ou seja, se tal lastro é suficiente para
fragilizar a presunção de inocência e se não pairam dú-
vidas que ensejem o in dubio pro reo. Neste sentido, Julio
Maier traça sugestões ao instituto da cassação: dever-se-
-ia agregar às suas hipóteses de cabimento aquelas refe-
rentes à revisão criminal, pois “não há necessidade de
esperar que a sentença se torne definitiva para intentar
sua modificação ou revogação por motivos graves que a
inabilitam desde o ponto de vista principal da recons-
trução histórica”.429 Ademais, o autor propõe que exista a
possibilidade de produção probatória durante o tramite
do recurso de cassação, dentro de certos limites.
No cenário brasileiro percebe-se que os recursos es-
pecial e extraordinário não seriam adequados para efeti-
var o duplo grau de jurisdição, no sentido proposto por
este estudo. Resta claro que tais instrumentos se tornam
cada vez mais limitados, tanto em relação à análise pro-
batória, quanto aos requisitos de admissibilidade para
seu julgamento.430 Assim, o modelo ideal pátrio, que é a
regra no procedimento comum, contemplando a possibi-
isso, ver: PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo Grau de Jurisdição no Pro-
cesso Penal. Garantismo e Efetividade. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2006. p. 44) Percebe-se que tal questão é relevante e traz importantes con-
sequências ao tema analisado. Entretanto, a partir das novas tecnologias,
como a gravação audiovisual dos depoimentos, as quais possibilitam (em
tese) que os julgadores revisores tenham contato aprimorado com a prova
produzida, reduzem tal aporiam. Além disso, a proposta de possibilidade
de produção de prova enseja um maior controle e contato com os pontos
fundamentais a legitimar a motivação decisória.
429 MAIER, Julio B. J.. El recurso del condenado contra la sentencia de condena:
¿una garantía procesal? Disponível em: < http://www.luismezquita.com/
Minugua%20(E)/Docs%20AGeneral/Derechos%20Humanos/CDROM/cd-
-rom/data/300/333J.HTM> Acesso em: 02 de junho de 2013.
430 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucio-
nal. Vol. II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 544/580.
247
lidade do recurso de apelação, o qual permite um reexa-
me substancial do julgado e de suas motivações, somado
ao sistema de recursos extraordinárias para tribunais
superiores, se mostra adequado e possibilita, em tese, a
plena garantia do duplo grau de jurisdição, em confor-
midade com os textos internacionais e as premissas de
um processo penal democrático.
Entretanto, alguns pontos precisam ser melhor ana-
lisados, especialmente em relação aos requisitos formais
que, cada vez mais, dificultam o acesso ao direito de re-
curso, especialmente em relação aos recursos especial e
extraordinário, mas também, até certo ponto, ao julga-
mento da apelação. Como bem apontado pelo Tribunal
Constitucional espanhol, na sentença 42/1982, os pressu-
postos e requisitos que condicionam a admissibilidade
dos recursos contra sentença condenatória devem ser
interpretados do modo que mais favoreça o acesso do
recorrente ao grau revisional.431
Como dito, tal questionamento se enquadra essen-
cialmente em relação aos recursos para Tribunais Supe-
riores, em razão dos diversos entraves que estão sendo
construídos para seu recebimento. Entretanto, certas
proposições precisam ser redigidas acerca do instituto
da “apelação”, de modo a solidificar sua posição como
garantia do direito à impugnação da condenação. Pre-
tende-se aqui assegurar o acesso ao grau recursal, a par-
tir da revisão da excessiva formalização na interpretação
de certas circunstancias. Por exemplo, o que deve ocorrer
no caso de inércia da defesa durante o lapso do prazo
para seu recurso? Em regra, a doutrina sustenta que há
a preclusão da possibilidade de recorrer, de modo que a
sentença automaticamente transita em julgado. Parece-
431 DEU, Teresa Armenta. Lecciones de Derecho procesal penal. 6a edição. Madrid:
Marcial Pons, 2012. p. 264.
248
-nos que tal posicionamento não é o mais adequado fren-
te à construção empreendida neste estudo. Por certo que
o recurso da defesa não deve ser inquestionavelmente
obrigatório ou automático, mas sua renúncia precisa ser
por escrito, preferivelmente com a fundamentação acer-
ca de sua inocuidade em relação à obtenção de um resul-
tado mais favorável ao réu. Assim, com Fabrício Pozze-
bon, propõe-se que, no caso de inércia da defesa, “caberá
ao juiz reiterar a intimação do acusado e de seu defensor,
estabelecendo prazo para que se manifestem, expressa-
mente, se há ou não interesse em recorrer”.432 Persistindo-
-se a ausência de resposta, deve-se nomear defensor para
que apele ou se manifeste por escrito acerca da inocuida-
de da interposição. Neste sentido, cumpre-se citar deci-
são do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a qual
fortificou o direito ao recurso, na esteira da Convenção
Americana dos Direitos do Homem, ao determinar que,
havendo dúvida acerca da vontade de recorrer, deve-se
conhecer o recurso de sentença penal condenatória. No
caso, o réu, ao ser intimado da condenação, manifestou
que pensaria se iria recorrer ou não, quedando-se inerte
a partir de então. A apelação foi, então, interposta pela
defesa intempestivamente, e, apesar disto, conhecida e
julgada favoravelmente.433
432 POZZEBON, Fabrício Dreyer de Avila. Breves considerações sobre o direi-
to ao recurso no processo penal brasileiro. In: WUNDERLICH, Alexandre
(coord.). Política Criminal Contemporânea. Porto Alegre: Livraria do Advoga-
do, 2008. p. 289.
433 APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DIREITO AO RECURSO.
CONVENÇÃO AMERICANA DOS DIREITOS DO HOMEM. PROVA. 1.
Havendo dúvida acerca da vontade em recorrer (réu que, ao ser intima-
do da sentença afirma que pensaria acerca de recorrer ou não), é de ser
conhecido do recurso de uma sentença penal condenatória. Os diplomas
internacionais, ratificados pelo Brasil, garantem o duplo grau quando o
imputado é condenado. Além da normatividade convencional, a jurispru-
dência da Corte Interamericana de Direitos do Homem é fonte de direito,
juntamente com as opiniões consultivas, constituindo uma nova realidade
249
Também deve-se optar pela admissão do recurso
quando houver divergência de vontades entre o réu e
seu defensor constituído, não só quando aquele renuncia
ao direito de recorrer (conforme a súmula 705 do Supre-
mo Tribunal Federal), mas também em situação oposta,
em que o defensor técnico manifesta sua intenção de
não apelar. Ou seja, havendo dúvida deve prevalecer o
conhecimento do recurso. Por fim, emblemática ques-
tão que permeava o cenário processual penal brasileiro
era a possibilidade de deserção da apelação no caso em
que o réu se evadisse da prisão. A inconstitucionalidade
do dispositivo saltava aos olhos, mas sua revogação se
empreendeu somente recentemente, em 2011. Portanto,
em todos estes casos deve sempre imperar o direito ao
recurso contra a condenação, em conformidade com os
pressupostos de um processo penal democrático.
5. Considerações finais
Em sede de conclusões, pensa-se que o principal
objetivo deste trabalho se centra na elucidação da com-
plexidade que envolve as diversas tensões presentes no
jurídica a nortear o processo penal. A governança contemporânea do pro-
cesso penal insere-se na compreensão e consideração dos dilemas, para-
doxos e teoremas, engendrados na pluralidade e complexidade sociais e
produzidos pelo confronto das normatividades, realizadas pelos sujeitos.
O conteúdo do PIDCP, da CADH, da doutrina e jurisprudência de suas
Cortes constituem a referencialidade internacional, a qual se submete a
centralidade constitucional brasileira. As regras ordinárias do processo
penal, por sua vez, encontram validade e eficácia quando inseridas nessa
realidade convencional e constitucional. Essa é uma realidade normativa
articulada, comunicante, conectada, interligada e viva (não só utopia) a ser
articulada funcionalmente, acoplada, compreendida, validada e aplicada
pelos sujeitos (argumentação, discurso, prática), em determinada situação,
tempo e lugar (realidade). (...) Absolvição. RECURSO PROVIDO. (Apelação
Crime Nº 70052322898, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do
RS, Relator: Nereu José Giacomolli, Julgado em 14/03/2013)
250
campo jurídico-penal atual, especialmente em relação
aos meios recursais que permitem a rediscussão de uma
decisão proferida em primeiro grau. Tal reexame, incluí-
do, em termos gerais, na gama de instrumentos impug-
nativos admitidos para assegurar direitos fundamentais
do acusado, se coloca no cerne de acalorados debates,
pois se apresenta, para muitos, como um meio de pos-
tergar e tornar ineficaz a punição que advém da conde-
nação, a qual deveria ser “rápida e certeira”, nos termos
defendidos por aqueles que cedem ao clamor punitivista
de parte da sociedade.
Desse modo, a partir da revisão dos fundamentos
dos recursos elencados pela doutrina tradicional, essen-
cialmente buscando-se atentar aos diplomas internacio-
nais sobre direitos humanos, é possível concluir que o
direito ao recurso contra a condenação deve ser definido
como uma garantia do réu, não só da revisão do julgado,
mas sim da possibilidade de que se questione e impugne
os motivos da decisão, os quais, se protestados, precisam
ser duplamente confirmados para se tornarem aptos a
impor uma pena. Assim, percebe-se que o direito ao re-
curso contra a condenação é fundamental ao processo
penal adequado ao Estado Democrático de Direito, tor-
nando-se requisito para a fragilização da presunção de
inocência e para a legitimação do poder punitivo estatal.
Estudando-se duas questões problemáticas, quais
sejam a possibilidade de condenação em segundo grau
a partir de recurso da acusação e o julgamento por com-
petência originária em tribunal superior, notou-se que
existem restrições ao duplo grau de jurisdição no orde-
namento pátrio, as quais devem ser revistas com cautela.
Concluiu-se que as limitações de meios impugnativos
em relação à sentença, atendendo a clamores de celeri-
dade e efetividade, somente podem ser empreendidas
com respeito às garantias do réu. Ou seja, a proposta de
251
restrição dos recursos quanto ao mérito da condenação
somente ao acusado se mostra atraente, pois a limitação
do direito ao recurso só pode se legitimar em relação ao
polo de acusação. Esta é a interpretação que se impõe a
partir da análise dos textos internacionais e do posicio-
namento das cortes de direitos humanos, além de ser o
que se coaduna com as premissas de um processo penal
adequado ao Estado Democrático de Direito.
Com relação ao recurso apropriado a efetivar o duplo
grau de jurisdição nos termos aqui propostos, percebe-se
que a discussão não deve se pautar pela busca de um ins-
trumento padrão para todos os ordenamentos jurídicos,
mas sim traçar apontamentos que precisam ser atendidos.
Neste sentido, a partir da análise de decisões de cortes
internacionais, percebeu-se que é essencial a revisão ir-
restrita do julgado, não se limitando somente a questões
formais e legais. Em termos gerais, o tribunal revisor pre-
cisa ser capaz de verificar se a decisão condenatória e,
especialmente, sua motivação se coadunam com a prova
produzida, ou seja, se tal lastro é suficiente para fragilizar
a presunção de inocência e se não pairam dúvidas que
ensejem o in dubio pro reo. Por fim, concluiu-se que as ten-
dências de extrema formalização na análise dos requisitos
de admissibilidade dos recursos precisam ser analisadas
com cautela. Como exposto, a interpretação dos pressu-
postos no momento do conhecimento da impugnação
deve se dar visando a garantir o duplo grau de jurisdição,
através da possibilidade de acesso à esfera recursal.
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