Técnicas de distinguishing no novo Código de Processo

Civil

TÉCNICAS DE DISTINGUISHING NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO

CIVIL

Distinguishing techniques in the new Civil Procedure Code

Revista de Processo | vol. 289/2019 | p. 333 - 353 | Mar / 2019
DTR\2019\23966
___________________________________________________________________________
Fernanda Rennhard Biselli Taques
Mestranda em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo – USP. Especialista
em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT. Advogada.
fbiselli@hotmail.com.

Área do Direito: Processual

Resumo: O presente trabalho envolve breve estudo acerca das técnicas de distinguishing
que foram previstas pelo legislador do novo Código de Processo Civil, à luz dos Princípios da
Igualdade, da Celeridade e do Acesso à Justiça, com a pretensão de verificar a adequação
dos mecanismos aos motivos que impulsionaram o legislador a instituir um sistema
brasileiro de precedentes.

Palavras-chave: Distinguishing – Precedente – Novo Código de Processo Civil –

Jurisprudência – Ratio decidendi

Abstract: This paper involves a brief study about the distinguishing techniques that were
provided by the legislator of the new Civil Procedure Code, in light of the Principles of
Equality, Celerity and Access to Justice, with the purpose of verifying the adequacy of the
mechanisms to the motives that prompted the legislator to institute a Brazilian precedent
system.

Keywords: Distinguishing – Precedent – New Civil Procedure Code – Jurisprudence –

Ratio decidendi

Sumário:
I.Introdução - II.O mecanismo do distinguishing - III.As técnicas de distinguishing no novo
CPC - IV.Conclusão - V.Bibliografia

I.Introdução

A importância conferida pelo legislador do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015)
à criação e respeito aos precedentes jurisprudenciais é notória.

Com o intuito de harmonizar o sistema processual com o espírito da Constituição Federal,

prestigiando os princípios da igualdade perante a lei e da segurança jurídica, o legislador
introduziu no novo diploma legal uma série de normas destinadas a induzir à uniformidade
e à estabilidade da jurisprudência nacional, uma vez que, em suas próprias palavras, “a
dispersão excessiva da jurisprudência produz intranquilidade social e descrédito do Poder

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Judiciário” 1.

Uma jurisprudência mais uniforme e estável contribuiria, ainda, com a tão almejada
diminuição do alto número de recursos interpostos perante os tribunais, que evidencia a
crise de demandismo enfrentada por um Poder Judiciário que precisa conciliar o amplo
direito de acesso à justiça, previsto pelo inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal,
com a escassez de recursos materiais e humanos disponíveis para a satisfação dos anseios
de uma sociedade que, com razão, clama tanto por justiça como por celeridade na
prestação jurisdicional.

Como o mero crescimento físico do Poder Judiciário estaria longe de resolver o problema,
podendo, na verdade, alimentar a demanda pelos serviços jurisdicionais2, uma das
soluções em que o legislador mais apostou foi justamente a instituição de uma cultura de
respeito e vinculação aos precedentes formados pelos tribunais, a começar pela edição do
art. 332, que traz previsão acerca da improcedência liminar de pedidos que contrariem
entendimento consolidado de acordo com as hipóteses descritas em seus incisos, e do art.
926, segundo o qual “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la
estável, íntegra e coerente”.

O art. 927, por sua vez, enumera em seus incisos aquelas decisões que deverão ser
observadas pelos juízes e tribunais durante o julgamento das demandas. O uso da palavra
no imperativo (“observarão”) não parece deixar dúvidas sobre a vinculação dos julgadores
ao teor das sobreditas decisões, cuja aplicação adquire caráter compulsório3.

Luiz Guilherme Marinoni, no entanto, ao comentar o referido dispositivo, aproveita para

esclarecer que a porção das decisões enumeradas que é realmente capaz de vincular juízes
e tribunais é aquela que corresponde à ratio decidendi. Em suas palavras:

"[...] se o caput da norma é obscuro, cabe à teoria explicitar que em todas as hipóteses
lembradas pelo legislador, o que realmente pode ter efeito obrigatório perante os juízes e
tribunais é a ratio decidendi ou os efeitos determinantes da decisão. Isto, aliás, está bem
claro no artigo que trata da fundamentação da sentença4."

A correta identificação da ratio decidendi das decisões, por sua vez, é de especial
importância para garantir a implantação acertada da doutrina dos precedentes, de maneira
a assegurar que situações fáticas semelhantes obtenham a mesma solução, protegendo,
assim, a confiança que o cidadão tem no Poder Judiciário e a legítima expectativa de que
seu caso não terá tratamento diverso daquele que já foi solidificado pela jurisprudência.

As circunstâncias de fato que embasam a controvérsia estão intimamente ligadas à

formação do precedente, sendo dele indissociáveis. É nesse contexto que o estudo do
instituto do distinguishing, também contemplado pelo legislador do novo códex, ganha
especial importância, no sentido de proporcionar às partes e aos magistrados o uso de um
mecanismo que visa certificar o encaixe de um determinado precedente ao caso concreto.

Sem a pretensão de esgotar o assunto ou de discutir a teoria dos precedentes como um

todo, o presente trabalho objetiva analisar o instituto do distinguishing, bem como as
técnicas que foram previstas pela nova legislação para a sua utilização, a fim de verificar
sua potencial efetividade e adequação aos princípios que motivaram a criação de um
sistema brasileiro de precedentes.

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II.O mecanismo do distinguishing

A tentativa do legislador brasileiro de instituir um sistema de precedentes no Brasil tem

clara inspiração na estrutura jurídica estabelecida nos países de Common Law, como é o
caso dos Estados Unidos e da Inglaterra, onde a principal fonte normativa é buscada nos
precedentes judiciais (case law), ao contrário do que ocorre nos países de Civil Law, onde
a norma provém original e tradicionalmente da lei positivada, possuindo os precedentes
apenas força persuasiva.

A valorização da jurisprudência5 é uma manobra de gestão processual, que tem o intuito de

permitir um planejamento adequado do processo voltado a combater grandes inimigos da
prestação jurisdicional, como a morosidade, os altos custos judiciais e o crescimento do
número de demandas ajuizadas, que em parte pode ser atribuído à inexistência de outros
meios eficazes para a solução de controvérsias.

Nesse sentido, a observação do modelo adotado pelos países de Common Law revela a
busca pelas vantagens por eles experimentadas, como a maior ponderação antes do
ajuizamento de uma demanda e o elevado índice de acordos celebrados antes dos
julgamentos, devido à ampla previsibilidade do resultado a ser proclamado pelo Judiciário
com relação à contenda.

Marcus Vinicius Kiyoshi Onodera, em livro específico sobre o tema do gerenciamento do

processo, revela estudo aprofundado sobre o sistema norte-americano, sobre o qual
assevera que:

"[...] a cultura dos precedentes realça a importância de o juiz apurar e esclarecer de forma
detalhada as premissas fáticas relevantes ao julgamento do caso. Intui-se: o papel do juiz
na condução ativa do processo é essencial por uma série de razões. Em primeiro lugar, a
melhor definição das questões leva, inegavelmente, a índice invejável de acordos
anteriores ao julgamento. Em segundo lugar, ainda que o caso vá a julgamento, seja por
júri (jury trial), seja pelo próprio juiz (bench trial), a considerar que as questões foram bem
delineadas, a justificar logicamente a relevância das provas produzidas, levará à aplicação
do precedente que tenha sido construído sobre fatos essencialmente análogos6."

A cultura judicial norte-americana é pautada na doutrina do stare decisis, de acordo com a

qual os tribunais e os juízes de primeira instância ficam vinculados aos precedentes
formados pelas cortes que lhes são hierarquicamente superiores, devendo aderir aos
fundamentos dos precedentes por elas estabelecidos de maneira a aplicar a mesma regra
de julgamento para os casos que revelarem premissas fáticas análogas7.

Ao discorrer sobre a doutrina do stare decisis, Antonio Carlos Marcato expõe que
“determinada decisão somente é considerada obrigatória com respeito à ratio decidendi a
ela subjacente, ou seja, o princípio geral de direito estabelecido como seu fundamento”8,
de maneira que a identificação da ratio decidendi (ou holding, para os norte-americanos),
que corresponde justamente aos fundamentos jurídicos que embasam a conclusão jurídica
externada pelo tribunal, é de extrema importância, uma vez que, em sentido estrito, ela
representa o próprio precedente9.

Conforme explicam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira10,
a ratio reflete uma norma geral concebida a partir de raciocínio indutivo que leva em

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consideração uma situação concreta. Dessa forma, ela se desprende do caso específico que
foi julgado, podendo ser utilizada em casos futuros que contenham situações concretas
semelhantes.

A ratio decidendi, portanto, está umbilicalmente ligada aos fatos caracterizadores da

demanda, cuja essência deve ser encontrada em todos os casos futuros aos quais se
deseje aplicar a mesma solução jurídica, sob pena de desvirtuamento do precedente.

A análise de um caso concreto em confronto com um precedente pode, portanto, resultar

em sua rejeição, justamente em razão da incompatibilidade existente entre as premissas
fáticas de um e de outro. A essa técnica dá-se o nome de distinguishing, que visa
interpretar e avaliar o possível encaixe entre um precedente e uma nova controvérsia
levada ao Judiciário.

Essa é a lição de Neil Duxbury sobre o assunto, que esclarece que “distinguir entre casos é,
em primeiro lugar, uma questão de demonstrar diferenças factuais entre o caso anterior e
o presente – de mostrar que a ratio de um precedente não se aplica satisfatoriamente ao
caso em questão”11.

Ressalta o autor, no entanto, que a técnica não se resume à mera distinção entre casos,
mas à arguição de que esta distinção é material, devendo o magistrado fornecer uma
justificativa suficientemente convincente para a não aplicação do precedente12.

Nessa toada, o próprio autor destaca a dúvida que pode surgir com relação à eficácia do
instituto, considerando que, sendo os próprios juízes responsáveis por fazer a referida
distinção com base em seus critérios pessoais de relevância, poderia se tornar
relativamente fácil a rejeição de um precedente por mera conveniência do julgador.

No entanto, Duxbury ressalta em seguida que a prática correta do distinguishing

representa uma norma judicial tanto quanto à própria doutrina do stare decisis, sendo que
um juiz que se propusesse a fazer uma distinção com base em fatos materialmente
irrelevantes seria facilmente descoberto, tanto pelas partes quanto pelos tribunais
superiores13. Em suas palavras:

"Como cabe aos próprios juízes identificar diferenças significativas – para determinar, por
assim dizer, seus próprios critérios de relevância -, não seria fácil para eles distinguir e
afastar a autoridade de qualquer precedente? Às vezes será fácil, sem dúvida, mas
geralmente não; porque distinguir adequadamente é tanto uma norma judicial quanto a
própria doutrina do stare decisis. O juiz que tentar distinguir casos com base em fatos
materialmente irrelevantes será provavelmente descoberto com facilidade. Advogados e
outros juízes que tenham motivos para investigar seus esforços provavelmente não terão
problemas em mostrar que esta é uma iniciativa de alguém descuidado ou desonesto e,
portanto, sua reputação pode ser prejudicada e sua decisão recorrida. O fato de os juízes
terem o poder de distinguir não significa que eles possam desconsiderar os precedentes
sempre que lhes for conveniente14."

Trata-se o distinguishing, assim, de técnica cuja seriedade é amplamente reconhecida,

devendo ser sempre prevista conjuntamente à instituição de qualquer sistema de
precedentes, a fim de assegurar aos jurisdicionados o acesso a uma decisão legítima que
verdadeiramente se enquadre no caso concreto levado à apreciação do Judiciário.

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A técnica, assim, incentiva o acesso à ordem jurídica justa, que satisfaça os anseios da
sociedade mediante o fornecimento de respostas adequadas às demandas judicializadas,
reduzindo a noção bastante comum de que o Poder Judiciário é produtor de soluções
lotéricas e descomprometidas, que levam o jurisdicionado a crer que a propositura de uma
ação é mais uma aventura cujo resultado será baseado na sorte, do que a busca honesta
pela tutela apropriada de direitos assegurados pelo próprio sistema jurídico.

Sobre o acesso à ordem jurídica justa, já dizia Kazuo Watanabe:

"Há que se preocupar, outrossim, com o direito substancial, que, sobre ser ajustado à
realidade social, deve ser interpretado e aplicado de modo correto. Já se disse alhures que,
para a aplicação de um direito substancial discriminatório e injusto, melhor seria dificultar
acesso à Justiça, pois assim se evitaria o cometimento de dupla injustiça15."

A aplicação íntegra da técnica do distinguishing, que garanta o devido respeito ao

precedente considerado, leva em conta uma fundamentação robusta a ser tecida pelo
magistrado que pretenda fazer a distinção e afastar a incidência do precedente no caso
concreto sob análise.

Nesse sentido, o legislador do novo Código de Processo Civil previu disposições de

importância crucial em sede do § 1º do art. 489, in verbis:

"Art. 489, § 1º – Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua

relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua

incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,

infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus

fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles
fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela

parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do
entendimento."

Apesar de não ter uma redação verdadeiramente ideal, que se propusesse a definir no que
consiste a fundamentação de uma decisão em vez de estabelecer em que situações ela
deve ser reputada como nula por falta de fundamentos, o artigo traz disposições
importantes, especialmente nos incisos V e VI de seu § 1º, que fazem clara referência à
técnica do distinguishing e à doutrina dos precedentes em si.

No inciso V anteriormente transcrito, o legislador se propõe a combater prática bastante

disseminada nos tribunais do País16, dando por nula qualquer decisão em que o julgador

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pretenda aplicar precedente ou enunciado de súmula sem antes fazer a devida

identificação de seus fundamentos determinantes e verificar sua compatibilidade com
aqueles que sustentam a demanda sob julgamento.

Diante da proposta, Luiz Guilherme Marinoni faz interessante comentário:

"A necessidade de o juiz não poder simplesmente invocar a ratio para decidir requer a
assimilação da premissa de que a ratio é direito que, assim, impõe-se para a resolução da
demanda ou do recurso. É preciso perceber que, do mesmo modo que o juiz não pode
invocar uma lei sem situá-la no contexto do caso, não pode invocar um precedente sem
demonstrar que regula a questão de direito posta no caso17."

O inciso VI, por sua vez, prevê de maneira expressa a técnica da distinção, anunciando que
o juiz que deseje afastar a incidência de um precedente invocado pela parte deverá tecer
demonstração cabal de que a ratio decidendi dele extraída não contém a solução adequada
para o caso concreto.

Note-se, assim, que é possível se falar em distinguishing quando a distinção entre o caso
concreto sob análise e o paradigma seja verificada tanto em razão da inexistência de
compatibilidade entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que foram determinantes
para formação da ratio decidendi do precedente quanto pelo fato de existir alguma
peculiaridade no caso sob julgamento que afaste a aplicação do precedente, não obstante
possam existir pontos de aproximação entre eles18.

Por outro lado, conforme ensinam Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria
de Oliveira19, uma vez que é praticamente inconcebível que entre duas demandas se
verifique uma identidade fática absoluta, ainda que o julgador identifique peculiaridade
que diferencie o precedente do caso sob análise, poderá se utilizar da mesma regra jurídica
por ele externada e aplicá-la ao caso concreto em julgamento.

Isso porque o alcance de qualquer precedente seria demasiadamente limitado se a sua

aplicação estivesse condicionada ao ajuizamento de uma causa idêntica àquela que deu
origem ao paradigma. Essa, contudo, não é a finalidade do sistema de precedentes, uma
vez que, em inúmeras ocasiões, a ratio decidendi extraída de uma decisão revela, em seus
bastidores, raciocínio lógico-jurídico que pode facilmente solucionar questões cujos
fundamentos determinantes não sejam integralmente correspondentes àqueles que
provocaram a proclamação do resultado paradigmático20.

Dessa forma, ao notar a existência de uma distinção, o magistrado pode optar – sempre de
maneira amplamente justificada – entre dois caminhos: (i) promover um restrictive
distinguishing, através do qual o juiz confere à ratio decidendi uma interpretação restritiva,
por entender que as particularidades do caso sub judice impedem a aplicação da tese
jurídica oriunda do paradigma; ou (ii) promover um ampliative distinguishing, que se
verifica naquelas ocasiões em que, não obstante as diferentes particularidades que
caracterizam o caso em análise, o juiz decide estender-lhe a mesma resposta que foi
conferida ao caso que deu origem ao precedente, por entender que aquela tese jurídica lhe
é aplicável21.

A previsão do restrictive distinguishing pode ser encontrada no inciso VI do § 1º do art. 489

do CPC, que permite que o juiz não siga o precedente invocado, desde que, para tanto, faça

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a distinção, demonstrando que o caso não se amolda às razões determinantes que levaram
à formação do precedente e por isso merece solução jurídica diversa.

O ampliative distinguishing, por sua vez, é possível em razão do inciso V do § 1º do art. 489
do CPC, através do qual se permite que o juiz aplique determinado precedente ao caso sob
julgamento, desde que faça uma análise profunda que se preste a identificar os
fundamentos determinantes do paradigma e a demonstrar que o caso concreto se amolda
a estes mesmos fundamentos.

Diante disso, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira concluem
pela existência de certa maleabilidade na aplicação dos precedentes, que auxilia no
entendimento de que a adoção de um paradigma para resolver um caso concreto revela
atividade hermenêutica, e não engessada22:

"Percebe-se, com isso, certa maleabilidade na aplicação dos precedentes judiciais, cuja
ratio decidendi (tese jurídica) poderá, ou não, ser aplicada a um caso posterior, a depender
de traços peculiares que o aproximem ou afastem dos casos anteriores. Isso é um dado
muito relevante, sobretudo para desmistificar a ideia segundo a qual, diante de um
precedente, o juiz se torna um autômato, sem qualquer outra opção senão a de aplicar ao
caso concreto a solução dada por outro órgão jurisdicional23."

O novo Código de Processo Civil prevê, ainda, outras técnicas específicas de distinguishing,
que serão tratadas a seguir.

III.As técnicas de distinguishing no novo CPC

O legislador do novo Código de Processo Civil previu, em artigos específicos do diploma

legal, algumas técnicas de distinguishing a serem provocadas por iniciativa das próprias
partes.

A primeira que se destaca é aquela prevista no art. 1.037, §§ 9º a 13º24 do Códex, que
evidencia técnica de distinção no contexto dos incidentes de julgamento dos recursos
extraordinário e especial repetitivos.

Conforme dispõe o inciso II do referido artigo, após a seleção do recurso que representará
a controvérsia, o relator “determinará a suspensão do processamento de todos os
processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no
território nacional”.

Dessa forma, a ideia ventilada nos mencionados parágrafos tem o objetivo de munir com
uma técnica de distinção aquela parte cujo processo foi indevidamente sobrestado, que
poderá requerer o prosseguimento de sua demanda a partir da demonstração de que ela
versa sobre questão distinta daquela tratada no recurso afetado.

Através desse método, a parte deve fazer um requerimento para a autoridade julgadora
que estiver responsável pelo processamento da causa na fase em que ela se encontra,
devendo a parte contrária ser ouvida dentro de cinco dias. Se a distinção for reconhecida,
o processo volta a ter prosseguimento normal, sendo que dessa decisão cabe recurso de
agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau de jurisdição, e agravo
interno, se estiver no tribunal.

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Apesar de o método estar previsto em sede de artigo que trata dos recursos especial e
extraordinário repetitivos, o entendimento da doutrina é de que ele pode ser aplicado em
sede de qualquer técnica que escolha uma causa piloto para julgamento de questão
repetitiva, como é o caso do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR que,
para ser julgado, também demanda a suspensão dos casos semelhantes que estão em
trâmite no Estado ou na região (art. 982, inciso I, do CPC)25.

Nesse aspecto, é preciso ressaltar a enorme responsabilidade do relator dos recursos

repetitivos para que o método previsto neste artigo possa ser aplicado satisfatoriamente.
Isso porque a parte se baseará, para fazer a distinção, na decisão de afetação do recurso
paradigma que, portanto, deve indicar com precisão quais os argumentos que serão
discutidos pelo colegiado e os limites da causa sob julgamento, sob pena de frustrar a
utilização da técnica26.

Uma questão que surge com a instituição desse mecanismo gira em torno daqueles
processos que apresentam cumulação de demandas. Isso porque, se apenas um dos
pedidos formulados corresponder à questão que será objeto de julgamento em recurso
representativo da controvérsia, a parte que escolheu cumular ações em uma mesma
demanda – dando, inclusive, maior efetividade ao Princípio da Economia Processual –
poderá ser vítima de grande frustração ao ser obrigada a suportar a suspensão integral de
seu processo mesmo quando uma parcela de sua causa não guardar qualquer relação com
a matéria que será resolvida através do caso repetitivo.

Questiona-se, portanto, acerca da possibilidade de utilização do mecanismo de distinção

previsto no art. 1.037, §§ 9º a 13º, do CPC com a finalidade de cindir a demanda, de
maneira que fique suspensa apenas a parcela que será afetada pela decisão a ser proferida
quando do julgamento do recurso repetitivo. O pedido, portanto, seria feito no sentido de
que a porção da ação que estivesse desvinculada do tema ventilado no recurso afetado
pudesse ter prosseguimento normal.

Em nossa opinião, esse requerimento parece perfeitamente possível quando o processo for
composto de pedidos autônomos e independentes27.

Os pedidos autônomos são aqueles que podem, separada e individualmente, compor

objetos de processos diferentes, sem qualquer prejuízo. Dessa forma, uma vez que essa
autonomia permitiria o ajuizamento de ações separadas, gerando, por consequência,
julgamentos isolados, não haveria obstáculo à cisão do momento de apreciação de cada
pedido caso eles fossem cumulados nos autos da mesma demanda.

Os pedidos independentes, por outro lado, são aqueles entre os quais não existe vínculo de
prejudicialidade. Sua apreciação não é afetada pelo julgamento de outros pedidos que
possam compor a demanda, ou seja, não existe relação de subordinação, ao contrário do
que ocorre com os pedidos dependentes.

Nos parece que a aplicação da técnica com esse objetivo ganha suporte a partir da
previsão, no art. 356 do novo CPC28, do julgamento antecipado parcial do mérito que, em
si mesmo, já admite a possibilidade da cisão da demanda.

Dessa forma, uma vez que o próprio legislador trouxe previsão expressa que autoriza a
fragmentação do momento decisório em sede de uma mesma ação, não haveria óbice para

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admitir que uma parcela de uma demanda pudesse permanecer suspensa em razão da
instauração de incidente de julgamento de recursos repetitivos, enquanto a outra parcela
tivesse regular tramitação, podendo até mesmo ser sentenciada de maneira
absolutamente independente.

Seria, aliás, injusto – além de representar grande contrassenso – que o incentivo à

cumulação de demandas, feito em prol da economia processual, fosse responsável pela
demora indevida e falta de efetividade da prestação jurisdicional, na medida em que
acorrentasse todas as pretensões a um único provimento final, obrigando a parte a esperar
o julgamento de um pedido já maduro unicamente em razão da imaturidade do(s)
outro(s)29.

Outro mecanismo de distinguishing foi previsto pelo legislador no âmbito do art. 1.029, §
1º30, que versa sobre os recursos especial e extraordinário interpostos com base em
dissídio jurisprudencial, e do art. 1.043, § 4º31, que traz a previsão acerca dos Embargos de
Divergência.

Trata-se de uma técnica de distinção inversa, uma vez que a regra exige, para cabimento
dos recursos, que a parte demonstre que não existe distinção entre o acórdão recorrido e
o paradigma, motivo pelo qual se pleiteia a aplicação do mesmo tratamento ali despendido
ao caso concreto em questão.

Nesse sentido, exige-se que a parte promova cotejo analítico suficiente entre o acórdão
recorrido e o paradigma, a fim de que seja reconhecida a existência de identidade fática
entre os casos julgados.

A técnica não representa novidade, uma vez que o cabimento dos mencionados recursos
nessas hipóteses já encontrava previsão no Código de Processo Civil de 1973 (artigos 541,
parágrafo único, e 546). No entanto, o mecanismo ganha força em razão das disposições
previstas no art. 489, § 1º, em especial no tocante ao seu inciso VI, que prevê a nulidade
de decisão que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou
a superação do entendimento”, forçando o tribunal responsável pela admissão e
julgamento do recurso a proferir decisão mais bem fundamentada.

A primeira versão do Código de Processo Civil de 2015 também previa outra técnica de
distinguishing no art. 1.042, § 1º, inciso II, alíneas a e b32.

Inicialmente, quando o recurso especial ou extraordinário da parte fosse inadmitido com

base em entendimento firmado em sede de recurso repetitivo ou quando o recurso
extraordinário sofresse inadmissão com base em decisão anterior do Supremo Tribunal
Federal que tivesse reconhecido a inexistência de repercussão geral sobre o tema, o CPC
permitia que a parte interpusesse agravo em recurso especial ou extraordinário, desde que
demonstrasse a distinção entre o caso em análise e o precedente invocado na decisão de
inadmissão.

Essa disposição, no entanto, acabou sendo revogada durante a vacatio legis do código pela
Lei 13.256/2016, juntamente com a antiga redação do art. 1.04233, de maneira que hoje já
não é mais cabível a interposição de agravo quando a decisão denegatória for fundada na
aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de

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recursos repetitivos.

A mesma lei incluiu os §§ 5º e 6º no art. 96634 do Códex, que versa sobre a ação rescisória.

Preveem os parágrafos a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória, baseada em

violação manifesta de norma jurídica, contra decisão erroneamente alicerçada em
enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos,
ignorando-se a distinção entre o caso concreto e o caso paradigma. Nesse caso, a parte
terá o ônus de demonstrar a distinção existente entre a causa julgada e o precedente que
lhe foi aplicado como solução.

A disposição parece ter sido adicionada em contrapartida à alteração feita no art. 1.042,
uma vez que prevê novo meio para impugnar decisões que antes eram recorríveis através
de agravo ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça.

A novidade parece ter vantagens e desvantagens.

A princípio, as disposições colocam um peso a mais na avaliação que deve ser feita pelos
magistrados ao julgarem uma causa, uma vez que, se não analisarem corretamente o caso
concreto em comparação com o precedente que pretendem aplicar, podem acabar
deixando abertura para futura ação rescisória.

Nesse sentido, é possível que o dispositivo incentive a cooperação entre as partes, uma vez
que a ausência de distinção bem feita pode prejudicar tanto a parte vencida quanto a parte
vencedora da demanda, que poderá se tornar ré em futura ação rescisória e ver
prolongada a solução definitiva para uma causa que, muito provavelmente, já terá se
arrastado por vários anos antes de alcançar o trânsito em julgado.

Por outro lado, a nova alternativa inserida pelo legislador é sensivelmente mais complicada
e demorada do que aquela antes prevista pela redação original do art. 1.042, podendo
sujeitar as partes a inconvenientes que militam de maneira absolutamente contrária aos
Princípios da Celeridade e da Economia Processual.

Imagine-se, por exemplo, uma ação rescisória proposta com fulcro nos §§ 5º e 6º do art.
966 que vise à desconstituição de decisão que tenha inadmitido recurso especial ou
extraordinário com base na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão
geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

Após anos de processamento, que contam com o excessivo desgaste das partes e o
dispêndio ainda maior de recursos financeiros, caso a ação rescisória seja julgada
procedente seu único efeito será o de fazer com que o recurso especial ou extraordinário da
parte autora seja admitido na ação original e remetido para o tribunal competente para
julgamento, situação que poderia ser resolvida de maneira muito mais simples, célere e
barata tivesse o legislador simplesmente mantido a redação original do art. 1.042, com a
previsão de interposição de agravo em casos como esse.

De qualquer forma, apesar da alteração promovida pela Lei 13.256/2016, ao menos o

legislador não deixou desamparado o jurisdicionado que se entenda vítima de decisão
errônea em razão da aplicação equivocada de precedente ao seu caso.

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IV.Conclusão

O esforço do legislador do novo Código de Processo Civil ao procurar criar um sistema de

precedentes com o intuito de conferir ao jurisdicionado maior previsibilidade, segurança
jurídica, estabilidade e igualdade é, de fato, louvável. A novidade, no entanto, comporta
ponderações, uma vez que inaugurada em País cuja cultura é bastante voltada para a
busca de soluções primordialmente na legislação, além de enaltecer a vasta independência
de cada magistrado na condução e julgamento das causas sob sua responsabilidade.

A instituição da sistemática traz o precedente para o centro da argumentação jurídica,

obrigando o julgador a enfrentá-lo, seja para aplicá-lo ao caso concreto sob análise, seja
para afastar a incidência da regra jurídica ali estabelecida. Portanto, é nítido que, para
trabalhar com precedentes, o julgador precisa saber delimitar com precisão os fatos que
foram determinantes para a conclusão externada pelo paradigma, a fim de identificar
corretamente a ratio decidendi.

Nesse sentido, a utilização adequada da técnica do distinguishing adquire inegável

relevância, uma vez que, tendo por função justamente a investigação do possível encaixe
entre o paradigma e o caso concreto, mediante o cotejo analítico entre os aspectos
materiais fundamentais que servem como pilares para cada um, não deixa de ser o
mecanismo verdadeiramente responsável pela prosperidade e correto aproveitamento de
um sistema de precedentes.

Apesar de ter instituído algumas técnicas de distinção no âmbito do novo Código, o

legislador deixou de prever sanções eficazes para os magistrados que se recusarem a fazer
uso dos precedentes como método de julgamento. A única consequência que parece conter
maior grau de severidade se encontra no art. 489 do CPC, que identifica as situações em
que uma decisão deverá ser considerada como despida de fundamentação e, portanto,
nula, dando maior enfoque à sistemática dos precedentes e à técnica do distinguishing nos
incisos V e VI do § 1º do referido artigo.

Ocorre que a efetividade do referido dispositivo, com as consequências estipuladas pelo

legislador, depende única e exclusivamente dos próprios magistrados que, se não
obedecerem à norma imposta, poderão fazer com que a disposição caia em desuso, sendo,
portanto, inócua.

A timidez do legislador nesse aspecto, porém, pode ter sido providencial, destinada a
primeiro estabelecer uma fase de adaptação da comunidade jurídica brasileira a uma
sistemática de precedentes, para só então incrementar a legislação com sanções
destinadas a fortalecer esta técnica de julgamento.

Assim, temos, na prática, uma experiência voltada à objetivação dos debates judiciais, que
só dará frutos com o reforço, pretendido pelo legislador, da dimensão e relevância de uma
fundamentação adequada. Só assim vislumbramos a possibilidade real e concreta de
desenvolvimento e progresso de um sistema brasileiro de precedentes, capaz de trazer
todos os benefícios pretendidos pelo legislador.

V.Bibliografia

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 Técnicas de distinguishing no novo Código de Processo
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Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). Participação e processo.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

1 Vide a Exposição de Motivos do Anteprojeto do novo Código, p. 19. Disponível em:

[www2.senado.leg.br/bdsf/handle/id/496296]. Acesso em 11.09.2018.

2 Nesse sentido, já dizia Rodolfo Mancuso: “Antes e superiormente, deveriam os gestores

da política judiciária nacional atentar para incidir na armadilha do crescimento físico do
Judiciário (mais processos = mais fóruns, juízes, serventuários, informática, enfim mais
custeio), porque aí se está a lidar com a consequência, com a agravante de que a
superabundância da oferta, sobre não resolver o problema, acaba por retroalimentar a
demanda, deflagrando um deletério círculo vicioso, a consumir verbas orçamentárias cada
vez mais expressivas” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à Justiça: condicionantes
legítimas e ilegítimas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 206).

3 Essa mesma conclusão é partilhada por José Carlos Baptista Puoli: “Mesmo não tendo
utilizado diretamente o termo ‘vinculante’ é evidente que o propósito do legislador foi o de
ampliar a vinculação dos membros do Judiciários às decisões e ou enunciados sumulados
contemplados nos incisos do artigo 927 [...]. Enfim, é certo que o legislador pretendeu sim
ampliar no CPC as hipóteses de vinculação e o fez em nome de objetivos nobres, qual seja,
a busca, reitere-se, por maior segurança jurídica e a tentativa de se ter aplicação
isonômica do Direito. Para além destes objetivos também há evidente intuito gerencial,
consistente na busca de técnicas que permitam resolver mais rapidamente causas
repetitivas por intermédio da aplicação de precedentes a processos futuros que versem
sobre a mesma temática. Com o mesmo viés tem-se, inclusive, a criação de mecanismo
que permite criar o próprio precedente com maior rapidez” (PUOLI, José Carlos Baptista.
Precedentes vinculantes? O CPC “depois” da Lei 13.256/16. In: APRIGLIANO, Ricardo de
Carvalho; LUCON, Paulo Henrique dos Santos; ORTHMANN, André; SILVA, João Paulo
Hecker da; VASCONCELOS, Ronaldo (Coord.). Processo em jornadas. Salvador:
JusPodivm, 2016. p. 499-500).

4 MARINONI, Luiz Guilherme. Comentários aos artigos 926 a 928. In: DANTAS, Bruno;
DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.).
Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2015. p. 2077.

5 Leiam-se as palavras de Daniel Penteado de Castro, que sustenta que “[...] a valorização
do precedente judicial significa racionalização no julgamento de demandas, além de
prestigiar a previsibilidade, segurança jurídica, estabilidade de decisões e desestímulo à
litigiosidade, por conta da consolidação de entendimento contrário referente a
determinada matéria” (CASTRO, Daniel Penteado de. Antecipação de tutela sem o requisito
da urgência: panorama geral e perspectivas no novo Código de Processo Civil. Salvador:
JusPodivm, 2017. p. 180).

6 ONODERA, Marcus Vinicius Kiyoshi. O gerenciamento do processo e o acesso à justiça.

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 Técnicas de distinguishing no novo Código de Processo
Civil

São Paulo: Del Rey, 2017. Cap. 4. p. 45-46.

7 Ibidem, p. 45.

8 MARCATO, Antonio Carlos. Crise da justiça e influência dos precedentes judiciais no

direito processual civil brasileiro. Tese (Professor Titular de Direito Processual Civil) –
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008. p. 152.

9 BRAGA, Paula de Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de
direito processual civil. 11. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2016. v. 2. p. 455.

10 Ibidem, p. 456.

11 “Distinguishing between cases is first and foremost a matter of demonstrating factual

differences between the earlier and the instant case – of showing that the ratio of a
precedent does not satisfactorily apply to the case at hand” (DUXBURY, Neil. The nature
and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 113 –
tradução nossa).

12 Ibidem, p. 114.

13 Nesse sentido, destaca Luiz Guilherme Marinoni que “como é óbvio, poder para fazer o
distinguishing está longe de significar sinal aberto para o juiz desobedecer precedentes que
não lhe convêm” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 5. ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 232).

14 “Since it is for judges themselves to identify significant differences – to determine, as it

were, their own criteria of relevance – is it not easy for them to distinguish away the
authority of any precedent? Sometimes it will be easy, no doubt, but not usually so; for
distinguishing appropriately is as much a judicial norm as is the doctrine of stare decisis
itself. The judge who tries to distinguish cases on the basis of materially irrelevant facts is
likely to be easily found out. Lawyers and other judges who have reason to scrutinize his
effort will probably have no trouble showing it to be the initiative of someone who is
careless or dishonest, and so his reputation might be damaged and his decision appealed.
That judges have the power to distinguish does not mean they can flout precedent
whenever it suits them” (DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent... cit., p.
114 – tradução nossa).

15 WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In: DINAMARCO, Cândido

Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). Participação e processo.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 128-129.

16 Daniel Amorim Assumpção Neves ilumina o problema: “O absurdo volume de trabalho,

aliado à constante falta de estrutura adequada, vem fazendo com que os juízes se valham
dos entendimentos consagrados nos tribunais superiores de forma mecânica, sem
qualquer preocupação na identificação do caso concreto como sujeitável a tais
entendimentos, e muito menos na imprescindível correlação entre o caso concreto e o

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 Técnicas de distinguishing no novo Código de Processo
Civil

entendimento consolidado pelos tribunais superiores utilizados para resolvê-lo. E com a

ampliação da eficácia vinculante teme-se, com razão, que os julgadores não compreendam
que a aplicação de um precedente é um ato hermenêutico e não meramente mecânico”
(NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador:
JusPodivm, 2016. v. u. p. 1315).

17 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios... cit.. p. 339.

18 BRAGA, Paula de Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de
direito processual civil... cit., p. 504.

19 Ibidem, p. 505.

20 Nesse sentido, leia-se a lição de Luiz Guilherme Marinoni: “É interessante perceber que
o sistema de precedentes, quando visto a partir da técnica da distinção, sem perder a sua
função de preservação da estabilidade, torna-se maleável e capaz de permitir o
desenvolvimento do direito, dando conta das novas realidades e das situações que,
embora antigas, não foram anteriormente tratadas, sem que, com isso, seja preciso o
rompimento do sistema ou a revogação do precedente que ainda é necessário e suficiente
para tratar das situações que contemplou desde a sua origem. Portanto, realizar distinção
para aplicar ou deixar de aplicar um precedente é algo que milita, a um só tempo, para a
estabilidade e para o desenvolvimento do direito” (MARINONI, Luiz Guilherme.
Precedentes obrigatórios... cit., p. 236).

21 BRAGA, Paula de Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de
direito processual civil... cit., p. 505.

22 No mesmo sentido, José Rogério Cruz e Tucci assevera que “Em primeiro lugar, o juiz do
common law deve aproximar os elementos objetivos que possam identificar a demanda em
julgamento com eventual ou eventuais decisões anteriores, proferidas em casos análogos.
Procede-se, em seguida, ao exame da ratio decidendi do precedente. Dependendo da
postura do juiz, pode este ser interpretado de modo restritivo (restrictive distinguishing)
ou ampliativo (ampliative distinguishing). Isso significa que não se exige submissão “cega”
a anteriores decisões [...]. Por essa razão, deve ser assinalado que stare decisis não é
apenas uma teoria que historicamente resguardou a estabilidade e a uniformidade, visto
que suas restrições e ampliações inerentes, bem como os fatores que determinaram a
inaplicabilidade de precedentes judiciais, permitem a inafastável flexibilidade do
ordenamento do common law, indispensável à evolução e ao progresso do direito” (CRUZ
E TUCCI, José Rogério. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação do precedente
judicial. In: AMARAL, Guilherme Rizzo; MITIDIERO, Daniel (Coord.). Processo civil:
estudos em homenagem ao Professor Doutor Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. São Paulo:
Atlas, 2012. p. 257).

23 BRAGA, Paula de Sarno; DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de
direito processual civil... cit., p. 506.

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 Técnicas de distinguishing no novo Código de Processo
Civil

24 Art. 1.037 – [...]§ 9º – Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no

processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado, a parte
poderá requerer o prosseguimento do seu processo.

§ 10º – O requerimento a que se refere o § 9º será dirigido:

I – ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau;

II – ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem;

III – ao relator do acórdão recorrido, se for sobrestado recurso especial ou recurso

extraordinário no tribunal de origem;

IV – ao relator, no tribunal superior, de recurso especial ou de recurso extraordinário cujo

processamento houver sido sobrestado.

§ 11º – A outra parte deverá ser ouvida sobre o requerimento a que se refere o § 9º, no
prazo de 5 (cinco) dias.

§ 12º – Reconhecida a distinção no caso:

I – dos incisos I, II e IV do § 10, o próprio juiz ou relator dará prosseguimento ao processo;

II – do inciso III do § 10, o relator comunicará a decisão ao presidente ou ao

vice-presidente que houver determinado o sobrestamento, para que o recurso especial ou
o recurso extraordinário seja encaminhado ao respectivo tribunal superior, na forma do
art. 1.030, parágrafo único.

§ 13º – Da decisão que resolver o requerimento a que se refere o § 9º caberá:

I – agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau;

II – agravo interno, se a decisão for de relator.

25 NUNES, Dierle. Comentários aos artigos 1.036 a 1.041. In: DANTAS, Bruno; DIDIER
JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (Coord.). Breves
comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p.
2330-2331.

26 Ibidem, p. 2331.

27 CARNEVALI, Orlando Augusto. Resolução parcial e progressiva de mérito –

Fracionamento em busca da brevidade e efetividade. In: DIDIER JR., Fredie (Coord.).
Procedimento comum. 2. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2016 (Coleção novo CPC,
Doutrina Selecionada). p. 370.

28 Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pedidos
formulados ou parcela deles:I – mostrar-se incontroverso;

II – estiver em condições de imediato julgamento, nos termos doart. 355.

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 Técnicas de distinguishing no novo Código de Processo
Civil

§ 1ºA decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existência de

obrigação líquida ou ilíquida.

§ 2ºA parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação reconhecida na decisão
que julgar parcialmente o mérito, independentemente de caução, ainda que haja recurso
contra essa interposto.

§ 3ºNa hipótese do § 2º, se houver trânsito em julgado da decisão, a execução será

definitiva.

§ 4ºA liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser
processados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do juiz.

§ 5ºA decisão proferida com base neste artigo é impugnável por agravo de instrumento.

29 Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni: “Esse problema se torna ainda mais marcante
quando se pensa na cumulação dos pedidos e, especialmente, na circunstância de que essa
cumulação é estimulada pelo princípio da economia processual. Ora, a impossibilidade de
cisão do julgamento do mérito, isto é, do julgamento antecipado de apenas um dos pedidos
cumulados, torna risível qualquer economia que se pretenda por meio da cumulação”
(MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela. 11. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 283).

30 Art. 1.029 – O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na

Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do
tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: [...]§ 1º – Quando o recurso
fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a
certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive
em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a
reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da
respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que
identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

31 Art. 1.043 – É embargável o acórdão de órgão fracionário que: [...]§ 4º – O recorrente

provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado
de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente,
ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a
respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos
confrontados.

32 Eis a redação original do dispositivo: Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão de
presidente ou de vice-presidente do tribunal que:

[...]

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 Técnicas de distinguishing no novo Código de Processo
Civil

II – inadmitir, com base no art. 1.040, inciso I, recurso especial ou extraordinário sob o
fundamento de que o acórdão recorrido coincide com a orientação do tribunal superior;

III – inadmitir recurso extraordinário, com base no art. 1.035, § 8o, ou no art. 1.039,
parágrafo único, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
inexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida.

§ 1º – Sob pena de não conhecimento do agravo, incumbirá ao agravante demonstrar, de

forma expressa: [...]

II – a existência de distinção entre o caso em análise e o precedente invocado, quando a

inadmissão do recurso:

a) especial ou extraordinário fundar-se em entendimento firmado em julgamento de

recurso repetitivo por tribunal superior;

b) extraordinário fundar-se em decisão anterior do Supremo Tribunal Federal de

inexistência de repercussão geral da questão constitucional discutida.

33 Redação atual do caput do art. 1.042: Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do
presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário
ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em
regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

34 Art. 966 – A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:[...]

V – violar manifestamente norma jurídica;

[...]

§ 5º – Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra
decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos
repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida
no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.

§ 6º – Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao

autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação
particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor
outra solução jurídica.

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