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Revistas Magister de Direito Civil e Processual Civil/Edições/81 - Nov/Dez 2017 - Revista Magister de
Direito Civil e Processual Civil/Doutrina/Doutrina/Reflexos dos Precedentes Vinculantes na
Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma Chance /Weber Luiz de Oliveira

Reflexos dos Precedentes Vinculantes na Responsabilidade Civil do

Advogado pela Perda de uma Chance

Weber Luiz de Oliveira

Mestre em Direito, Estado e Sociedade pela
Universidade Federal de Santa Catarina;
Especialista em Direito Processual Civil pela
Unisul/LFG; Membro do Instituto Brasileiro de
Direito Processual (IBDP); Professor de Teoria
Geral do Processo e Direito Processual Civil
na Associação Catarinense de Ensino e na
Faculdade Cenecista de Joinville; Procurador
do Estado de Santa Catarina.

RESUMO: Com o advento do Código de Processo Civil de 2015 certas decisões judiciais foram disciplinadas
com o objetivo de que juízes e tribunais obrigatoriamente as apliquem. Essas decisões, denominadas
precedentes vinculantes ou obrigatórios, não se restringem ao campo processual, mas, doravante, se
refletem para outros campos do ordenamento jurídico, destacando-se, no artigo, a responsabilidade civil do
advogado pela perda de uma chance. A certeza, ou pretensão de certeza, de certos julgamentos, com a
aplicação dos precedentes vinculantes, traz uma reflexão no sentido de que as condutas, comissivas ou
omissivas, realizadas no exercício da atividade advocatícia, podem ser consideradas danosas e, por
conseguinte, passíveis de responsabilização civil, se constatar-se que o advogado não considerou a
existência de precedentes vinculantes, conduzindo à perda de uma chance dos clientes, públicos ou
privados.

PALAVRAS-CHAVE: Precedentes Vinculantes. Responsabilidade Civil do Advogado. Teoria da Perda de uma

Chance.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Responsabilidade Civil do Advogado; 2.1 A Teoria da Perda de uma Chance. 3
Precedentes Vinculantes. 4 Precedentes Vinculantes e Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma
Chance. 5 Conclusão. 6 Referências.

1 Introdução

O Código de Processo Civil de 2015 disciplinou os precedentes vinculantes com o objetivo de uniformizar o
entendimento do direito e assentar teses jurídicas a serem obrigatoriamente aplicadas e observadas no exercício da
atividade jurisdicional. Tal disciplinamento reflete em outras áreas jurídicas fora do processo, dentre as quais a
responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance.

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A conduta lesiva, a subsidiar destacada responsabilidade, variadas vezes é de difícil caracterização, porquanto
dúvidas existem, ou existiam, no sentido de que não se poderia saber se a escolha de uma determinada ação ou
omissão advocatícia realmente geraria o dano, diante da jurisprudência vacilante existente e da liberdade de
julgamento então presente antes da nova codificação processual civil.

Com a obrigatoriedade de seguimento de certas decisões judiciais, delimitadas no Código de Processo Civil de 2015,
as dúvidas podem restar diminuídas ou até eliminadas, facilitando a responsabilização civil de advogados pela perda
de uma chance de seus clientes, sejam públicos ou privados.

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Nesse cenário, o presente artigo expõe inicialmente os pressupostos da responsabilidade civil, enfocando
particularmente sobre a atividade advocatícia e a teoria da perda de uma chance. Em seguida, brevemente descreve
os precedentes vinculantes e o regime jurídico-processual adotado pelo Código de Processo Civil de 2015, para, ao
final, contrapor tal regime à possibilidade de responsabilização do advogado pela perda de uma chance, sintetizando,
em conclusão, acerca da reflexão ora proposta.

2 Responsabilidade Civil do Advogado

A responsabilidade civil é a imposição de restabelecimento de situação fática e/ou jurídica que foi modificada por ato
danoso, decorrente da máxima de que a ninguém se deve lesar (neminem laedere) 1. Para caracterização da
responsabilidade civil, faz-se necessária a demonstração da conduta, comissiva ou omissiva; o dano realizado, seja a
um bem material ou imaterial; e o nexo de causalidade existente entre os dois primeiros requisitos.

O Brasil adotou, em relação ao nexo causal, a teoria da causalidade direta e imediata, conforme se constata pela
redação do art. 403, do Código Civil: "Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só
incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei
processual". A propósito, Gustavo Tepedino conclui pela "indispensabilidade do vínculo de necessariedade entre as
causas ditas eficientes e o dano, a fim de se deflagrar a responsabilidade civil" 2.

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A responsabilidade objetiva, aquela que decorre de determinação de lei ou do exercício de atividade de risco, a teor
do parágrafo único do art. 927, do Código Civil 3, é preenchida com os três requisitos destacados: conduta, dano e
nexo de causalidade.

Para a responsabilidade subjetiva se faz necessário ainda demonstrar o elemento subjetivo culpa, em qualquer de
suas modalidades: imprudência, imperícia ou negligência.

Pode-se verificar a responsabilidade civil decorrente de uma relação contratual ou extracontratual, tendo natureza
sancionatória e funções como a compensação do dano à vitima, a punição do ofensor e, em um ângulo ou reflexo
externo, a desmotivação social da conduta lesiva 4.

A responsabilidade civil do advogado se insere na categoria da responsabilidade civil profissional e contratual, em

regra 5, decorrente de atos praticados em razão do exercício de uma profissão, autônoma ou subordinada, sendo
necessária a demonstração de culpa. O art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, assim destaca: "A
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa". A Lei Federal nº
8.906/94, conhecida como Estatuto da Advocacia e da OAB, disciplina no art. 32 que o "advogado é responsável
pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa".

Portanto, os textos normativos delimitam que para que o advogado, privado ou púbico 6, seja responsabilizado por
atos praticados no exercício de sua atividade advocatícia, deverá ser comprovada a atuação culposa, vale dizer,
atuação imperita - pois se trata de um experto 7 -, ou negligente, no sentido de não tomar as medidas processuais
adequadas para a busca da vitória de seu mandatário, seja pessoa privada ou entidade pública.

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Aqui não se está a tratar da responsabilidade das partes por dano processual, porquanto tal responsabilidade não é
imputada ao advogado, mas à parte que litigar de má-fé nos termos dos arts. 79 a 81 do Código de Processo Civil. O
que pode haver, nessas hipóteses, é uma ação de regresso da parte contra o advogado, no sentido de lhe imputar as
condutas de má-fé, o que demanda apuração da culpa do seu procurador.

Pode se referir a responsabilidade em estudo, entretanto, à conduta atentatória à dignidade da justiça, quando o
advogado falta com os deveres de "cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e
não criar embaraços à sua efetivação" (CPC, art. 77, IV) ou pratica "inovação ilegal no estado de fato de bem ou
direito litigioso" (CPC, art. 77, VI). Esses atos, conquanto não passíveis de multa ao advogado, pois eventual
responsabilidade disciplinar deve ser apurada pelo órgão de classe ou corregedoria competente, no caso de
advogados públicos (CPC, art. 77, § 6º), podem ter reflexos danosos na área civil e criminal.

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O que não é aplicável aos advogados é a sanção processual da multa de até 20% do valor da causa por ato
atentatório à dignidade da justiça, sendo apurados os atos atentatórios corporativamente 8, contudo, se destacados
atos igualmente geraram danos, a responsabilidade poderá ser apurada para o advogado.

Veja-se, ainda, a possibilidade de se responsabilizar o advogado pelo emprego de expressões ofensivas nos escritos
apresentados (CPC, art. 78, caput), oportunidade em que o juiz "determinará a expedição de certidão com inteiro teor
das expressões ofensivas e a colocará à disposição da parte" (CPC, art. 78, § 2º).

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A sociedade de advogados, de igual modo, pode ser responsabilizada pela atuação de advogado, sócio ou
empregado. Essa é a disposição do art. 17 do Estatuto da OAB 9, destacada por Sergio Cavalieri Filho no sentido de
que

"nem poderia ser diferente, que a responsabilidade pelos danos causados ao cliente será da sociedade, com
quem foi celebrado o contrato de prestação de serviços, e não do advogado que atuou na causa. Este
poderá responder perante a sociedade no caso de dolo ou culpa. Subsidiária e ilimitadamente, diz a lei,
respondem os sócios se os bens da sociedade não forem suficientes à satisfação da dívida." 10

A propósito da responsabilidade civil do advogado, elenca Rui Stoco 11 algumas hipóteses de atuação comissiva ou
omissiva que podem dar ensejo a tal responsabilização: a) não contestar ou reconvir; b) deixar de ingressar com
ação rescisória ou revisão criminal quando presentes quaisquer dos pressupostos que as ensejam; c) deixar de
arguir nulidade absoluta; d) fazer acordo com a parte contrária com o objetivo de obter vantagem pessoal; e) quebrar,
sem justa causa, o sigilo profissional; f) descumprir orientação expressa, por escrito, do cliente; g) celebrar acordo
contra a vontade ou orientação expressa do constituinte; h) cometer patrocínio infiel ou tergiversação (CP, art. 355); i)
reter numerário pertencente ao cliente ou dele se apropriar indevidamente; j) perder prazo fatal e peremptório quando
não houver dúvida quanto ao seu início e término; l) deixar de recorrer da sentença de mérito (apelação) contra
orientação do cliente, na hipótese de perda da ação cível ou condenação criminal 12; m) não obtenção do direito de
resposta.

Nos tribunais, outras situações foram encontradas, principalmente de ofensas irrogadas em juízo 13.

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Destaque-se, por fim, que o Superior Tribunal de Justiça, em dissonância com o que estatui os arts. 932, III, e 933 do
Código Civil 14, tem entendimento no sentido de que, mesmo sendo advogado empregado, há a sua
responsabilização, afastando alegações de legitimidade do empregador, de que é exemplo o REsp 983.430/ES 15.

2.1 A Teoria da Perda de uma Chance

A teoria da perda de uma chance é criação jurisprudencial, em que se determina a indenização em razão da conduta
lesiva retirar alguma chance de proveito pela outra parte, considerando que se aquela conduta, comissiva ou
omissiva, não fosse realizada ou fosse realizada de modo diferente, tal proveito seria efetivado.

Consoante Rafael Peteffi da Silva:

"A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que se pode
chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. Entretanto, quando esse
processo aleatório é paralisado por um ato imputável, a vítima experimentará a perda de uma probabilidade
de um evento favorável. Esta probabilidade pode ser estatisticamente calculada, a ponto de lhe ser conferido
um caráter de certeza. Esse tipo de chance perdida possui um valor próprio." 16

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A teoria da perda de uma chance, historicamente, teria surgido na França, conforme descreve a doutrina 17, com
base nos relatos dos irmãos Mazeaud e de Henri Lalou. Menciona-se decisão da Corte de Apelação de Limoges, de
1896, em caso que o proprietário de cavalos postulou indenização contra companhia de transportes por não ter
chegado a tempo da corrida o animal transportado, tendo sido o pedido "rechaçado por não haver certeza de que o
cavalo venceria o páreo".

Já para Rafael Peteffi da Silva, o exemplo mais antigo de utilização da teoria da perda de uma chance na
jurisprudência francesa ocorreu em 17 de julho de 1889, em que a "Corte de Cassação francesa aceitara conferir
indenização a um demandante pela atuação culposa de um oficial ministerial que extinguiu todas as possibilidades
de a demanda lograr êxito, mediante o seu normal procedimento" 18.

Destaca Ruy Rosado de Aguiar Jr. 19 que foi em 1965, pela Corte de Cassação Francesa, que foi utilizada pela
primeira vez a teoria da perda de uma chance, em caso de responsabilidade civil médica, decorrente de diagnóstico
equivocado, o que teria retirado as chances de cura. Consoante Glenda Gonçalves Gondim 20, tal decisão
consolidou-se naquele tribunal que, conquanto não se conseguisse demonstrar o nexo causal da conduta médica
lesiva e o resultado danoso (piora do quadro clínico por erro do diagnóstico, convulsões em razão de uso indevido de
anestesia e até mortes), passou-se a responsabilizar "simplesmente a perda da chance de sobrevivência,
considerando que, se o médico tivesse tomado os cuidados necessários, existiria uma chance de sobrevida do
paciente".

Neste sentido, verifica-se que o dano é a própria chance perdida, que deve restar certamente demonstrada, não
bastando a simples alegação hipotética da chance perdida. Portanto, conforme já assentou o Superior Tribunal de
Justiça, "não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da chance perdida, pois
esta é o objeto de reparação" 21.

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Com efeito, imprescindível que os pressupostos da responsabilidade civil estejam presentes, entretanto, "tanto o
dano quanto o nexo causal serão analisados através de uma nova visão, pois se trata de uma chance perdida,
devendo existir uma probabilidade concomitante a uma certeza" 22. Assim, "o que passará a ser propugnado é a
autonomia das chances perdidas em relação ao dano final, isto é, o prejuízo representado pela perda definitiva da
vantagem esperada pela vítima", vale dizer, a "simples interrupção do processo aleatório em que se encontrava a
vítima é suficiente para a caracterização de um dano reparável: a perda de uma chance" 23.

Como refere Peteffi, antes de se ultimar o processo aleatório é interrompido, restando "absoluta a relação causal
entre o fato danoso e a perda das chances, caracterizando essas chances como um dano específico distinto do dano
final" 24.

A doutrina se divide entre estar a perda da chance no requisito do nexo causal ou no do dano indenizável 25. Para a
presente temática, entende-se que a perda de uma chance na atuação processual, diante de precedentes
vinculantes, está presente no requisito do dano, vale dizer, a chance perdida é autônoma e dessa perda, do direito
então não alcançado, é que se analisará o quanto é devido de indenização.

Há quem defenda, em relação ao valor indenizatório, que deve haver uma redução proporcional do valor do resultado
que se esperava em razão de que tal resultado final não era realmente certo, mas sim provável 26.

Com destacada assertiva, em relação à indenização pela perda de uma chance frente à precedentes vinculantes,
não se concorda. Isto porque, se foi comprovado, escorreitamente, o dano certo e efetivo pela chance perdida, a
indenização decorrente do reconhecimento da responsabilidade civil deve ser justamente aquela que teria obtido a
parte lesada se inexistisse a conduta, importa dizer, a indenização deve ser pela integralidade do dano concreto, não
sendo jurídico, nem tampouco razoável, realizar uma redução proporcional somente porque o resultado final era
provável. Como será demonstrado, o resultado final, no tema ora versado, seria certo, não provável, porque assim o
sistema processual doravante disciplina.

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3 Precedentes Vinculantes

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Os denominados precedentes vinculantes, no Brasil, apesar de existirem diversas críticas doutrinárias ao seu uso e à
sua terminologia 27, podem ser definidos como decisões judiciais que obrigam o seu seguimento por juízes e
tribunais, com a instituição de técnicas processuais que forcem a sua aplicação, como o julgamento antecipado do
mérito, a possibilidade de concessão de tutela de evidência, o julgamento monocrático pelo relator do recurso e a
possibilidade de reclamação.

Trata-se de técnica processual que objetiva dar maior efetividade e segurança jurídica à jurisdição 28, estabelecendo
teses jurídicas de operacionalidade e aplicabilidade cogente. O art. 927 do Código de Processo Civil de 2015 29 pode
ser definido como o repositório de tais precedentes vinculantes, ao catalogar determinados pronunciamentos judiciais
que seriam dotados de referida força vinculante 30.

Os precedentes vinculantes teriam como vantagens a igualdade, decorrente da coerência e uniformização dos
julgamentos; a segurança jurídica, em razão da previsibilidade e estabilidade dos pronunciamentos judiciais,
tutelando-se a confiança dos jurisdicionados de que a jurisdição não lhes irá surpreender por mudanças repentinas
de entendimentos; a diminuição da litigância, considerando a inibição de propositura de novos processos e
interposição de recursos, por já se saber o resultado final; a aceleração dos julgamentos, com a aplicação das teses
jurídicas em respeito ao princípio da duração razoável do processo; e, enfim, a concretização do princípio da
eficiência administrativa pelo Poder Judiciário, prestador de serviço público que deve dar solução às controvérsias
tempestiva e isonomicamente.

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Entre as desvantagens da aplicação de precedentes vinculantes pode-se citar o engessamento do direito, a lesão à
independência do juiz, a infração ao princípio da separação dos poderes, mormente por estar o juiz vinculado às
normas legislativas e não jurisdicionais, e, em decorrência dessa última, a falta de legitimidade democrática do
judiciário em criar normas genéricas de aplicação obrigatória 31.

Muito já se escreveu sobre os precedentes vinculantes disciplinados no CPC/2015, sendo, para o presente ensaio,
apenas necessário destacar o caráter de vinculatividade das decisões, ou seja, a pretensão de certeza no resultado
dos julgamentos, outrora inexistente. Impõe-se reconhecer, com Rodolfo de Camargo Mancuso, a existência de um
singular sistema brasileiro de precedentes 32.

Dessarte, considerando que há imposição de seguimento de decisões judiciais, considerando, igualmente, a

existência de técnicas processuais vocacionadas para aplicar, a fórceps, o entendimento jurisdicional vinculante,
inclusive com possibilidade de obter o bem da vida postulado de imediato, pela tutela de evidência, a teor do art. 311,
II, do CPC/2015, é de conclusão clara que há uma mudança de paradigma na jurisdição brasileira 33, que passa a
transmitir para os jurisdicionados uma certeza de entendimentos e resultados, decorrentes da uniformidade do
tratamento das questões jurídicas.

Esse, aliás, é um dos objetivos da disciplina precedentalista no Brasil, inibir a denominada jurisprudência lotérica 34.

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A propósito, relevante a construção da vinculação formal de Hermes Zaneti Jr. 35, no sentido de que a vinculatividade
normativa formal, ou seja, a obrigatoriedade legal de seguimento dos precedentes, se dá horizontal e verticalmente,
estabelecendo à legislação processual civil precedentes normativos formalmente vinculantes e formalmente
vinculantes fortes, para que exista uniformização dos julgamentos.

A disciplina disposta no Código de Processo Civil, por um sistema de respeito aos precedentes, intenta, dentre outros
objetivos, trazer uma pretensão de certeza às decisões judiciais qualificadas com a obrigatoriedade de aplicação. Tal
certeza pretendida assegura "que a opção por uma conduta não só não acarretará algo imprevisto, como também se
tem a garantia de que, diante de determinada situação, decorrerá um direito que não poderá ser contestado e, assim,
poderá ser plenamente exercido" 36.

No escólio de Teresa Arruda Alvim Wambier, "uma vez decidida a questão pelas Cortes Superiores (com liberdade),
devem os demais órgãos do Judiciário - e, é evidente, TAMBÉM AS PRÓPRIAS CORTES SUPERIORES! - respeitar
a opção feita naqueles precedentes (sem liberdade)" 37.

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No contexto exposto, relevante demonstrar se a disciplina de precedentes vinculantes poderá refletir na

responsabilidade civil dos advogados 38, particularmente em relação a não adoção de medidas tendentes a
implementá-los.

4 Precedentes Vinculantes e Responsabilidade Civil do Advogado pela Perda de uma Chance

É importante destacar que a responsabilidade é um dever secundário, decorrente do descumprimento de um dever

primário, a obrigação.

Neste sentido, há de se perquirir sobre qual o tipo de obrigação (dever primário) tem-se na atividade advocatícia, de
resultado ou de meio, salientando-se que na obrigação de meio o profissional não tem como assegurar o resultado
da sua atividade ao cliente e, na obrigação de resultado, o profissional garante que de seu labor o resultado será o
esperado ou contratado pelo cliente. Na doutrina de Carvalieri Filho:

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"Entende-se por obrigação de resultado aquela em que o profissional assume a obrigação de conseguir um
resultado certo e determinado, sem o que haverá inadimplemento. Difere da obrigação de meio porque nesta
o profissional apenas se obriga a colocar sua atividade técnica, habilidade, diligência e prudência no sentido
de atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Enquanto o conteúdo da obrigação de resultado
é o resultado em si mesmo, o conteúdo da obrigação de meio é a atividade do devedor." 39

Na seara da advocacia afirma-se comumente que o advogado atua em uma obrigação de meio 40, ou seja, não pode
garantir que ganhará a causa, que seu recurso será provido, que a execução será frutífera, etc.

Pelo contrário, sendo livre a interpretação dos textos normativos pela jurisdição, não se poderia afirmar que o
resultado é garantido 41, pois a livre apreciação judicial não daria margem à tal futurologia.

Nada obstante, esse cenário parece modificar com o estabelecimento de precedentes vinculantes, em que, como
ressaltado, há obrigatoriedade de que juízes e tribunais apliquem o direito assentado em determinados
pronunciamentos judiciais elencados no art. 927 do Código de Processo Civil. Significa dizer, "as decisões judiciais
passam a ter uma importância não apenas sob o prisma da resolução do caso concreto, mas como fixadoras de
padrões de conduta" 42.

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Ora, se há destacada vinculação, com estabelecimento inclusive de técnicas de aplicação imediata de precedentes,
como, ainda, de possibilidade de julgamento de reforma de decisões de primeiro grau que inaplicaram tais teses
jurídicas, é de conclusão natural que não se pode mais afirmar que a atividade advocatícia é, nessas hipóteses, de
meio.

A garantia decorrente da lei, constitucional (no caso de súmula vinculante e decisões em controle concentrado de
constitucionalidade) e processual (demais precedentes do art. 927 do CPC), de que o direito deve ser o que
estabelecido em precedente vinculante sustenta: que o advogado tem uma obrigação de resultado e, por
conseguinte, para cumprir esse dever, impõe que conheça dos entendimentos jurisprudenciais que subsidiam sua
defesa processual. O resultado esperado do advogado diante de precedentes vinculantes que dão fundamento ao
direito de seu cliente não pode ser outro do que procurar vencer a causa com a aplicação dessa vinculação 43.

Nesse sentido, deve desde já postular, na sistemática do Código de Processo Civil, pela tutela de evidência na
hipótese do art. 311, II; deve requerer o julgamento antecipado do mérito, quando presente o que dispõe o art. 355, I,
no caso da tese defendida estar em conformidade com precedente vinculante e não houver necessidade de
produção de outras provas, o que, a rigor, já seria o caso de improcedência liminar do pedido, consoante art. 332,
evitando dilação processual e, assim, o ganho antecipado do processo pelo seu constituinte; em sede recursal, é
impositivo que traga ao conhecimento do relator e tribunal que a decisão singular ou o recurso da outra parte
contrariou precedente vinculante, a teor aos arts. 932, IV e V, e 1.011; a reclamação igualmente deve ser analisada
se cabível, conforme art. 988 e seguintes 44.

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Ainda, cabe ao advogado verificar eventual hipótese de ação rescisória descrita no art. 966, V, do CPC, que encampa
a possibilidade de rescindir a decisão de mérito transitada em julgado se houver violação manifesta à norma jurídica.
Por norma jurídica, evidente, também se insere as decisões judiciais e os entendimentos jurisprudenciais doravante
de obrigatória aplicação pela jurisdição 45. Atente-se, não obstante, que o precedente vinculante deve existir quando
da prolação da decisão que se pretende rescindir, "de modo que a posterior revogação ou superação do precedente
não ensejará ação rescisória, sob pena de desrespeito ao princípio da segurança jurídica" 46.

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Para deixar mais clara tal hipótese da ação rescisória contra violação à norma jurídica, ainda foram incluídos, pela
Lei nº 13.256/2016, os §§ 5º e 6º ao art. 966 do CPC, esclarecendo que o cabimento pode se dar quando a decisão
rescindenda estiver "baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que
não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe
deu fundamento" (§ 5º), cabendo ao autor, "sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de
situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução
jurídica" (§ 6º).

Na tutela executiva, em cumprimento de sentença, curial que se observe, na impugnação, se o título executivo
judicial é baseado em fundamento contrário ao entendimento do Supremo Tribunal Federal em controle de
constitucionalidade, concentrado ou difuso, a teor do art. 525, § 1º, III, e § 12 47. Observe-se, entretanto, que a
"decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 12 deve ser anterior ao trânsito em julgado da decisão
exequenda" (CPC, art. 525, § 14).

Portanto, descurando-se o advogado de atuar em consonância com precedentes vinculantes, decorrendo desse ato
danos pela perda de uma chance do cliente em vencer a demanda com a aplicação daquela normatividade
jurisprudencial, consectário de tal agir a possibilidade de se caracterizar a responsabilidade civil, porquanto presentes
os seus pressupostos, quais sejam: a conduta - comissiva ou omissiva em atuar em dissonância com os precedentes
vinculantes -, o dano para o cliente - pela perda de um direito de ver sua situação jurídica modificada - e o nexo
causal (direto e imediato), decorrente daquela conduta e a sua relação com o dano pela perda da chance.

O dano é a perda da chance; a indenização desse dano é o prejuízo experimentado pela não efetivação do direito
sedimentado em precedente vinculante. Ou seja, o an debeatur é a perda da chance, enquanto que o valor do direito
não realizado pela inaplicação do precedente vinculante é o quantum debeatur.

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Não se concorda, no particular, com Cavalieri Filho, no sentido de que a indenização deverá ser sopesada pela
chance perdida e não pela perda da própria vantagem, ou seja, a "chance de vitória terá sempre valor menor que a
própria vitória, o que deve refletir no valor da indenização" 48. O dano, ora tratado, decorre da perda da chance se ver
o resultado final da demanda favorável à parte em razão de que precedente vinculante assim o pressupunha. A
própria vantagem é critério de aferição da indenização, nos termos, ademais, do art. 944 do Código Civil, que dispõe
que a indenização se mede pela extensão do dano.

Indaga-se, essa responsabilidade seria objetiva?

Entende-se que não. Como destacado nos tópicos iniciais, a responsabilidade civil do advogado é subjetiva. Por
conseguinte, também é obrigatória, para a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance em não
buscar a aplicação de precedentes vinculantes, a culpa nessa conduta, vale dizer, necessário analisar se a atuação
culposa decorreu de erro escusável, caso contrário, a culpa, por negligência ou imperícia, se tem por caracterizada.

A propósito, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, baseado em artigo de Christoph Kern, dá notícia sobre o tema ora
em estudo no direito alemão:

"Em particular, os advogados possuem o dever, em relação aos seus clientes, de esclarecê-los sobre todos
os precedentes relevantes, com os quais devem estar alinhados os seus aconselhamentos jurídicos e as
estratégias processuais. Se o cliente sofrer danos em consequência da violação deste dever jurídico, o
patrocinado poderá demandar o respectivo advogado, bem como a sua companhia de seguros, para a
respectiva compensação. Entretanto, pondera o autor alemão, que por mais estrita que seja a
responsabilidade, o dever de conhecer e respeitar os precedentes somente fará sentido se o advogado
supõe que os tribunais normalmente seguirão os precedentes. Por fim, conclui que a existência de tal dever,

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portanto, é um sinal do alto respeito que, normalmente, as cortes alemãs demonstram pelos precedentes e
isso, ao mesmo tempo, reforça o respeito." 49

Aliás, o dever de esclarecimento sobre a existência dos entendimentos vinculantes da jurisdição é cumprimento do
princípio do direito dos contratos da boa-fé objetiva 50, em que os contratantes devem ter condutas transparentes e
pautadas pela informação e esclarecimentos à outra parte da relação contratual.

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Contudo, as hipóteses acima descritas, para aplicação da responsabilidade civil dos advogados pela perda de uma
chance, impõe a comprovação da chance concreta, no sentido de analisar "através de provas contundentes que
demonstrem ao juízo o que realmente foi impedido de adentrar ao patrimônio da vítima" 51.

Importa atentar, nesse enfoque, para o cuidado e responsabilidade dos aplicadores dos precedentes vinculantes, de
igual modo, em eventual responsabilização do advogado. A análise escorreita a ser realizada, entre o precedente
vinculante e a atuação do profissional da advocacia, deve aferir e conferir as situações fáticas e jurídicas do
precedente e a do processo que teria originado a perda de uma chance. A advertência doutrinária é oportuna:

"Quer-se usar precedentes por aqui para pasteurizar entendimentos quando ele foi e é pensado para
melhorar debates sobre ‘que direitos as partes têm em um dado sistema jurídico’.

Falta assim aos nossos Tribunais uma formulação mais robusta sobre o papel dos ‘precedentes’. Se a
proposta é que eles sirvam para indicar aos órgãos judiciários qual o entendimento ‘correto’, deve-se atentar
a que o uso de um precedente apenas pode se dar fazendo comparação entre os casos - entre as hipóteses
fáticas -, de forma que se possa aplicar o caso anterior ao novo. E essa assertiva deve também valer para os
enunciados de súmulas, é dizer, o sentido destas apenas pode ser dado quando vinculadas aos casos que
lhe deram origem." 52

Interessante observar que a própria teoria da perda de uma chance decorre da aplicação de precedentes
jurisdicionais, que com a reiteração da utilização da tese consolidou-se no ordenamento jurídico, ganhando foros
normativos, significa dizer, de fundamento para a responsabilidade civil, mormente pela ausência de regulamentação
legislativa sobre a matéria.

O entendimento de Cavalieri Filho 53, no sentido de que o advogado responde "independentemente da indagação do
possível resultado do recurso porque o dano reside na perda de um direito, o de ver a causa julgada na instância
superior e não na apuração se teria êxito pelo que a teoria da perda de uma chance tem aqui perfeita aplicação",
talvez, para a presente temática, não tenha completa aplicação, porquanto não seria a própria vantagem, o resultado
que, doravante, parece ser certo pela adoção dos precedentes vinculantes?

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No REsp 1.190.180, relatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão, o STJ fundamentou no sentido de que a
responsabilidade dos profissionais da advocacia por atos negligentes (no caso se tratava da perda do prazo para
contestar) deve ser analisada, "diante do aspecto relativo à incerteza vantagem não experimentada", não só pelo fato
de se ter perdido o prazo para contestação ou recurso, sendo "absolutamente necessária a ponderação acerca da
probabilidade - que se supõe real - que a parte teria de se sagrar vitoriosa". Assim, a vinculação aplicativa de
precedentes obrigatórios traz a real probabilidade aludida no julgado referido, de modo que é plausível afirmar que a
responsabilidade civil dos advogados pela perda de uma chance ganhou um elemento facilitador de sua
caracterização. Sem olvidar, repete-se, para a análise das semelhanças fáticas e jurídicas entre o precedente e o
processo originário do dano alegado.

No contexto da advocacia pública, vislumbra-se, ainda, a possibilidade de responsabilização do advogado público

quando presente orientação administrativa vinculante a dispensar a remessa necessária 54 e omite-se o procurador
público em informar o juízo a respeito daquela orientação, de modo que o processo tem prosseguimento para
julgamento da remessa necessária, impedindo a geração de efeitos para a parte vencedora, considerando o efeito
suspensivo da remessa necessária, nos termos do art. 496 do Código de Processo Civil 55.

5 Conclusão

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A responsabilidade civil do advogado, de natureza subjetiva, é reconhecida como profissional. Para sua
caracterização se impõe demonstrar a conduta, o dano, o nexo causal e a culpa, mormente por se tratar de uma
obrigação de meio.

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A teoria da perda de uma chance, criação pretoriana de origem francesa, disciplina que igualmente haverá
responsabilização civil se o ofendido deixar de ter uma vantagem em razão de ato praticado pelo ofensor; perde-se a
chance de ter um direito concretizado por atuação comissiva ou omissiva, estando, portanto, a chance perdida no
elemento dano. O dano é a própria chance perdida.

Os precedentes vinculantes dispostos no art. 927 do Código de Processo Civil têm entre seus objetivos uniformizar o
entendimento jurisprudencial, impondo que juízes e tribunais sigam, obrigatoriamente, esses pronunciamentos.
Ainda, estabelecem técnicas e procedimentos processuais para que eventual desrespeito a tal normatividade seja
corrigido pelas instâncias superiores.

Neste cenário, o artigo procurou demonstrar de que forma a vinculação decorrente da atividade jurisdicional poderia
ser o fundamento para responsabilidade civil do advogado, em caso de esse profissional não utilizar na defesa de
seu cliente os precedentes vinculantes para aplicação pela decisão judicial no processo em que atua, ou mesmo
modificação do julgado que contrarie as teses de aplicação, doravante, obrigatórias.

A perda de uma chance decorre, portanto, da inaplicabilidade de precedentes vinculantes em razão do advogado não
pautar sua conduta em conformidade com destacadas teses jurídicas. Trata-se, assim, da alteração de uma
obrigação de meio para uma obrigação de resultado, oriundo da certeza agora conjecturável do resultado favorável.
Contudo, a verificação do agir do advogado com o manejo de precedentes vinculantes deve se dar pela igualdade
entre os fundamentos de direito e de fato existentes entre o pronunciamento vinculante e o processo em que se teria
originado a conduta culposa.

Constatados os requisitos da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance - conduta negligente ou
imperita, dano (que é a própria chance perdida de análise do direito da parte nos termos de precedentes vinculantes),
nexo causal e culpa -, a indenização deve ser pautar no direito perdido, na vantagem então mensurada acaso a
chance não fosse perdida, acaso o processo tivesse, por atuação do advogado, sido concluído nos termos
vinculantes das normas jurisdicionais.

TITLE: Reflections of the binding precedents in the civil liability of a lawyer for the loss of a chance.

ABSTRACT: With the advent of the Code of Civil Procedure of 2015, certain judicial decisions have been
standardized so that judges and courts mandatorily enforce them. These decisions, referred to as binding or
obligatory precedents, are not restricted to the procedural field, but, from that point on, are a reference for
other areas of the legal system, with the civil liability of the lawyer for the loss of a chance being a highlight of
this article. The certainty, or pretension of certainty, of particular judgments, with the enforcement of binding
precedents, brings a reflection in the sense that commissive or omissive conduct carried out in the exercise of
the legal activity can be considered harmful and, therefore, subject to civil liability, if it turns out that the lawyer
did not consider the existence of binding precedents, leading to the loss of a chance of public or private
clients.

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KEYWORDS: Binding Precedents. Civil Liability of Lawyers. Theory of the Loss of a Chance.

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