Anais Do Iv Encontro Científico Da Semana Jurídica Da Uel PDF

Centro Acadmico SetedeMaro e Mestrado em Direito Negocial
Curso deDireito da UniversidadeEstadual deLondrina

IV Encontro Cientfico da Semana Jurdica da UEL / 20 demaio de2014 / ISSN 2237 5287

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ANAIS DO
IV ENCONTRO CIENTFICO DA SEMANA JURDICA DA
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE LONDRINA

20 DE MAIO DE 2014
ISSN 2237 5287

GRUPO DE TRABALHO

I) DIREITO NEGOCIAL,
CIVIL E DO CONSUMIDOR


1

SUMRIO
ARTIGOS
1. O ELEMENTO CULPA NA RESPONSABILIDADE CIVIL 4
2. IMPORTNCIA DO ATIVISMO JUDICIAL FRENTE AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SUPERENDIVIDAMENTO 15
3. DA ANLISE CRTICO-JURDICA DO ARTIGO 1601 DO CDIGO CIVIL
BRASILEIRO DE 2002 32
4. DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE: A AUTONOMIA PRIVADA E O
PROCESSO DE MORTE 46
RESUMOS
5. DISTINO ENTRE VCIOS OCULTOS E REDIBITRIOS 65
6. DO CONFLITO ENTRE LIBERDADE E INTEGRIDADE FSICA 67
7. DO DANO BIOLGICO AO DANO EXISTENCIAL: AVANO OU RETROCESSO? 69
8. DUTY TO MI TI GATE THE LOSS: UM DESDOBRAMENTO DO PRINCPIO DA BOA-F
OBJETIVA 71
9. COMENTRIOS AO PROJETO DE N LEI 6.583/2013 ESTATUTO DA FAMLIA 73
10. LIBERDADE SOMENTE PARA A ESTTICA? 75
11. MARCO CIVIL DA INTERNET NA CONTRAMO DO STJ: A RESPONSABILIDADE
CIVIL DO PROVEDOR POR DANOS GERADOS POR TERCEIROS 77
12. NOMES INCOMUNS 79
13. O ABORTO CRIMINOSO E A RESSARCIBILIDADE DO DANO CAUSADO AO PAI* 80
14. O PARTICULAR NAS REDES SOCIAIS 82
15. O REAL CONCEITO E A APLICABILIDADE DA MORA NO CONTEXTO DO DIREITO
DAS OBRIGAES. 84
16. PAI E ME? - DA ADOO DE CRIANAS POR CASAIS HOMOAFETIVOS 86
17. PATENTES: QUAIS SO OS LIMITES PARA O REGISTRO DE GENES HUMANOS 88
18. RELAES CONSUMERISTAS E A ADOO DO FORTUITO INTERNO 90


2

19. REPRODUO HUMANA ASSISTIDA HETERLOGA: O DIREITO AO
CONHECIMENTO DA ORIGEM GENTICA E O DIREITO AO ANONIMATO NA
CLUSULA DE SIGILO DOS CONTRATOS DE DOAO DE GAMETAS
*
92
20. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE 94
21. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MDICO 96
22. RESPONSABILIDADE CIVIL POR PUBLICIDADE ILCITA 98
23. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO 99
24. TUTELA COLETIVA E DANO MORAL 101
25. A ABRANGNCIA DO CONTRATO BUILT TO SUIT 103
26. A IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE DANO MORAL
PESSOA JURDICA 104
27. A COLETIVIZAO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS: AS FUNES
PREVENTIVA E PUNITIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
*
106
28. A INSEMINAO ARTIFICIAL POST MORTEM E SUA IMPLICAO NO DIREITO
SUCESSRIO AMPARADA POR PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS 108
29. A LIMITAO DA DISPOSIO DO CORPO HUMANO PERANTE OS DIREITOS DA
PERSONALIDADE 109
30. A PESSOA JURIDICA E O CONTROVERSO DANO MORAL 111
31. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIO PLSTICO NAS CIRURGIAS
ESTTICAS* 113
32. A TEORIA DO DESESTMULO E SUA APLICAO NO DIREITO BRASILEIRO 115
33. AUTONOMIA, BIODIREITO E TUTELA A VIDA: CONSIDERAES ACERCA DAS
DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE 117
34. DIREITO VIDA: CONCEPCIONISTA, A MELHOR OPO 118
35. DIREITO AO ESQUECIMENTO EM CONTRASTE COM CENSURA NA INTERNET 120
36. A LIMITAO DO DIREITO DE PROPRIEDADE EM FACE DO FENMENO DA
FAVELIZAO 122
37. CADASTRO POSITIVO DE CONSUMIDORES 124
38. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA E SUAS DIVERGNCIAS NA
DOUTRINA 126
39. A NATUREZA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 128


3

40. DA UNIFICAO DO CDIGO CIVIL EUROPEU: PELA HARMONIZAO DO
DIREITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO MBITO DA INDENIZAO DAS
VTIMAS POR ACIDENTE DE TRNSITO. 129
41. DANO EXISTENCIAL COMO EFETIVADOR DO PRINCPIO DA DIGNIDADE
HUMANA 131
42. A PERDA DE UMA CHANCE COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAO E
RESSARCIMENTO DOS DANOS 133
43. DIMENSIONALIDADE DO DANO MORAL 134
44. A CAPACIDADE DO AGENTE COMO ELEMENTO ESSENCIAL DO ATO NEGOCIAL
136
45. AS GARANTIAS QUANTO AO CREDOR NA ASSUNO DE DVIDA 137
46. A POSSIBILIDADE DE DANO MORAL CONTRA A PESSOA JURDICA*
1
138
47. BREVE COMENTRIO ACERCA DAS DIFERENAS ENTRE O AVAL E A FIANA.
140


4

ARTIGOS
O ELEMENTO CULPA NA RESPONSABILIDADE CIVIL
Direito Negocial, Civil e do Consumidor
Luciana Colette
Universidade Estadual de Londrina - luci_collete10@hotmail.com
RESUMO: A culpa um dos elementos mais relevantes da responsabilidade civil,
podendo tanto se fazer presente na conduta do agente e do lesado, quanto estar
completamente ausente. Desta forma, a partir da evoluo histrica da responsabilidade e a
definio de culpa, o presente trabalho tem o escopo de analisar como a conduta da vtima,
seja culposa (culpa concorrente) ou no (dever de mitigao do dano), interfere na fixao
da indenizao, gerando a relativizao do artigo 944 do Cdigo Civil. Posteriormente,
apresenta ordenamentos jurdicos internacionais, confrontando-os com o brasileiro, a fim
de demonstrar a tendncia socializao dos danos, em que a culpa deixa de ser
pressuposto necessrio do dever de reparao.
Palavras-chave: responsabilidade civil, culpa, socializao dano.

INTRODUO
A responsabilidade civil j era manifestada desde o Direito Romano, em
que os danos eram reparados atravs do olho por olho, dente por dente. Porm, o fator
culpa ainda no era requisito essencial. Foi o Cdigo Napolenico Francs que instituiu a
base tripartida da responsabilidade, quais sejam: o dano, o nexo causal e a culpa.
A maioria dos ordenamentos jurdicos aderiu ao dever de indenizao
baseado na existncia de dolo, negligncia, imprudncia ou impercia, porm a partir do
sculo XII, com a Revoluo Industrial, surge a concepo de teoria do risco e
responsabilidade objetiva que, posteriormente, evolui para a idia de repartio das leses


5

para sociedade at se chegar tendncia de socializao dos danos.
1. BREVE ANLISE CULPA
A culpa a conduta voluntria que viola um dever imposto pelo Direito e gera um
efeito danoso que, embora involuntrio, seja passvel de previso ou previsibilidade pelo
agente
2
. O ordenamento brasileiro considera a culpa em seu sentido lato sensu. Assim
define Maria Helena Diniz:
A culpa em sentido amplo, como violao de um dever jurdico,
imputvel a algum, em decorrncia de fato intencional ou de omisso de
diligncia ou cautela, compreende: o dolo, que a violao intencional
do dever jurdico, e a culpa em sentido estrito, caracterizada pela
impercia, imprudncia ou negligncia, sem qualquer deliberao de
violar um dever.
3

No ordenamento jurdico brasileiro, prevalece a responsabilidade subjetiva, havendo
at mesmo casos em que a culpabilidade se faz presente tanto na conduta do agente como
da vtima, que deve ser considerada na fixao da responsabilidade. Entretanto, tambm h
situaes que no necessrio demonstrar a existncia de culpa, mas que do mesmo modo
gera o dever de indenizar.

2. A CULPA LUZ DO ARTIGO 944 DO CDIGO CIVIL
Para a fixao do valor de indenizao pelo dano causado, o direito
brasileiro no considera a gravidade da culpa do agente causador, mas sim a extenso do
dano, nos termos do artigo 944
4
do Cdigo Civil. O que se pretende com a indenizao
voltar ao status quo ante, ou seja, busca compensar a vtima como se a leso no tivesse
ocorrido.
Desta maneira, mister quantificar adequadamente o valor da reparao,
sob pena de no reparar suficientemente a leso sofrida ou gerar enriquecimento sem causa
da vtima. Em consonncia, dispe Giovanni Ettore Nanni:

2
FILHO, Sergio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 35.
3
DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade Civil. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 42.
4
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.


6

"Ao fixar-se a indenizao, imperiosa a observao da regra que probe o
enriquecimento sem causa, evitando que a quantia reparatria
consubstancie-se em fonte de locupletamento do lesado."
5

Neste sentido, indiferente se a leso foi causada por mera negligncia ou
conduta altamente criminosa, pois se ambas causaram um mesmo dano, o valor da
compensao ser arbitrado tomando este como base. Nas palavras de Carlos Roberto
Gonalves:
"Na fixao do quantum da indenizao no se leva em conta, pois, o grau
de culpa do ofensor. Se houve culpa - grave, leve ou levssima -, todo o dano
provocado deve ser indenizado."
6

Porm, h casos em que a culpa levada em considerao na fixao do
valor montante indenizatrio. Culpa essa que no proveniente do agente causador, mas
sim da vtima. Se esta concorreu culposamente para a produo ou at mesmo se no agiu
com culpa, mas manteve-se inerte diante a possibilidade de evitar ou diminuir o dano, a
indenizao pode e deve ser reduzida.
Desta forma, tem-se que a gravidade da culpa do agente causador do dano
no influencia no valor de indenizao, mas a conduta da vtima, ainda que no seja
culposa, levada em considerao no arbitramento da condenao. Diz-se, portanto, em
relativizao regra do artigo 944, em casos denominados pela doutrina e pela
jurisprudncia de culpa concorrente e dever de mitigao do dano.

2.1 CULPA CONCORRENTE
A primeira exceo ao dispositivo supramencionado a chamada culpa
concorrente entre a conduta do causador do dano e a conduta da vtima, prevista no artigo
945
7
do mesmo diploma legal. Isso significa que quando o prejudicado tenha contribudo
para causar o dano, a condenao pela reparao deste diminui na medida de sua culpa.
Ainda que, em regra, a gravidade da culpa do agente causador do dano no

5
NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 331.
6
GONALVES, Carlos Roverto. Responsabilidade Civil. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 711.
7
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenizao ser fixada
tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.


7

seja relevante, nos casos que a vtima agiu culposamente cabe analisar a medida de
culpabilidade de ambas as condutas para que se possa fixar o montante de indenizao, ou
seja, o quanto cada um contribuiu para gerar a leso. Neste sentido, esclarece Jlio Csar
Rossi:
"A culpa concorrente caracteriza-se pela contribuio para o evento, da
vtima e do agente ofensor, cada qual com uma parcela de culpa, produzindo
o mesmo resultado prejudicial; porm, por atos independentes, devendo cada
um responder na proporo em que efetivamente concorreu para o evento
danoso."
8

Doutrinadores como Venosa preferem denominar concorrncia de
responsabilidade ou de causas, tendo em vista que se o grau de culpa de autor e vtima
idntico, a responsabilidade se compensa e se a intensidade de culpa supera um do outro, a
indenizao deve ser proporcional.
9

A concorrncia de culpas no era prevista no Cdigo Civil de 1916,
positivou-se com Cdigo de 2002. Porm, no se pode dizer em inovao em relao ao
tema, mas sim qualific-lo como resultado da persistncia doutrinria e, principalmente,
jurisprudencial, que muito antes j reconheciam sua existncia. Tanto que a smula 28 do
STF, que dispe que "o estabelecimento bancrio responsvel pelo pagamento de cheque
falso, ressalvadas as hipteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista" foi
publicada em 1964.
E a premissa da culpa concorrente ainda hoje concebida e pacificada pela
jurisprudncia ptria. Confira-se:
252000032949 JCDC.14 JCDC.27 JCCB.177 JNCCB.2028 JNCCB.206
JNCCB.206.3 JNCCB.206.3.V JCCB.1060 JNCCB.403 JNCCB.945
RECURSO ESPECIAL. CIVIL RESPONSABILIDADE CIVIL
PRESCRIO NO CONFIGURAO FUGA DE PACIENTE
MENOR DE ESTABELECIMENTO HOSPITALAR AGRAVAMENTO DA
DOENA MORTE SUBSEQUENTE NEXO DE CAUSALIDADE
Concorrncia de culpas. Reconhecimento. Reduo da condenao.
Recurso parcialmente provido. (...) 4. As circunstncias invocadas pelas
instncias ordinrias levaram a que conclussem que a causa direta e
determinante do falecimento do menor fora a omisso do hospital em
impedir a evaso do paciente menor, enquanto se encontrava sob sua
guarda para tratamento de doena que poderia levar morte. 5. Contudo,

8
ROSSI, Jlio Csar. Responsabilidade Civil. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2009. p. 70.
9
VENOSA, Slvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 39.


8

no se pode perder de vista sobretudo a atitude negligente dos pais aps a
fuga do menor, contribuindo como causa direta e tambm determinante
para o trgico evento danoso. Est-se, assim, diante da concorrncia de
causas, atualmente prevista expressamente no art. 945 do Cdigo Civil de
2002, mas, h muito, levada em conta pela doutrina e jurisprudncia
ptrias. 6. A culpa concorrente fator determinante para a reduo do
valor da indenizao, mediante a anlise do grau de culpa de cada um dos
litigantes, e, sobretudo, das colaboraes individuais para confirmao do
resultado danoso, considerando a relevncia da conduta de cada qual. O
evento danoso resulta da conduta culposa das partes nele envolvidas,
devendo a indenizao medir-se conforme a extenso do dano e o grau de
cooperao de cada uma das partes sua ecloso. 7. Recurso especial
parcialmente provido. (STJ REsp 1307032/PR 4 T. Rel. Min. Raul
Arajo J. 18.06.2013 DJe 01.08.2013)
A concorrncia de culpas como fator de valorao da indenizao no est
relacionada somente com a responsabilidade subjetiva, na qual se deve provar a conduta
culposa do agente causador. Encontra-se tambm presente em situaes de
responsabilidade objetiva, como demonstra a seguinte deciso:
ATROPELAMENTO CULPA CONCORRENTE INDENIZAO
DEVIDA Constitucional. Administrativo. Responsabilidade objetiva de
empresa de transporte ferrovirio. Atropelamento seguido de morte da
vtima. Concorrncia de culpas. Ausncia de proteo e de sinalizao no
local do sinistro. Comportamento negligente da vtima. Dever de indenizar
mantido. Necessidade de readequao do quantum. Precedentes do STJ.
Recurso conhecido e provido parcialmente. Unanimidade. (TJAL AC
2011.000685-5 (2.0783/2011) 2 C.Cv. Rel. Estcio Luiz Gama de
Lima DJe 15.08.2011)
Por derradeiro, vale ressaltar que a concorrncia de culpabilidade no se
confunde com causa excludente de responsabilidade civil. Para se eximir do dever de
reparao do prejuzo necessrio que este tenha sido causado por culpa exclusiva da
vtima, tendo em vista que desaparece o nexo causal. E, no caso presente, h a co-
existncia de condutas culposas, sendo o agressor responsabilizado civilmente na medida
em que colaborou para a produo do dano, confrontando o seu grau de culpa com a
conduta do prejudicado.

2.2 DEVER DE MITIGAO DO DANO
O dever de mitigar o prejuzo, "duty to mitigate the loss" ou "el deber de
mitigacin del dao", a segunda exceo regra do artigo 944 do Cdigo Civil. Segundo


9

tal premissa, dever da vtima agir para reduzir ou at mesmo evitar que o dano seja
causado, cuja conseqncia a reduo de seu montante de indenizao, de acordo com o
que poderia ter agido. Neste sentido, explica o jurista espanhol Rodrigo Fuentes Guiez:
"La vctima no debe quedarse sentada y no hacer nada para minimizar las
prdidas que influyen de un mal, sino por el contrario, debe hacer todo lo
necesario para colocarse en la misma situacin que estara si el contrato se
hubiera cumplido o el ilcito no se hubiera producido".
10

O incumprimento deste dever no se confunde com a culpa concorrente.
Neste caso, no necessrio existir culpa, mas h uma imposio vtima de agir quando o
dano possa ser reduzido ou evitado. A conseqncia da inrcia tambm no deve ser
encarada como uma sano, mas apenas uma reduo da condenao do agente, vez que
no contribuiu para que a extenso dos danos se agravasse.
o dever de colaborao e lealdade entre as partes, ou seja, o princpio da
boa f objetiva consagrado pelo Cdigo Civil de 2002 que fundamenta a imposio de
mitigar o prprio prejuzo. Neste sentido, deve a vtima atuar na medida do possvel, sem
que tenha que se submeter a situaes que causam risco ou que possam gerar novos
prejuzos.
Apesar do dever de mitigao do dano no ser expressamente previsto na
legislao brasileira, tem sido reconhecido pela doutrina e jurisprudncia ptria. Existem
at decises do STJ neste sentido. Confira-se:
MULTA POR LITIGNCIA DE M-F INFORMAO EQUIVOCADA
AO INDENIZATRIA AJUIZADA EM FACE DA SERVENTURIA
LEGITIMIDADE PASSIVA DANO MORAL PROCURADOR DO
ESTADO INEXISTNCIA MERO DISSABOR APLICAO,
ADEMAIS, DO PRINCPIO DO DUTY TO MITIGATE THE LOSS BOA-
F OBJETIVA DEVER DE MITIGAR O PRPRIO DANO (...) 4- No
fosse por isso, incontroverso nos autos que o recorrente, depois da
publicao equivocada, manejou embargos contra a sentena sem nada
mencionar quanto ao erro, no fez tambm nenhuma meno na apelao
que se seguiu e no requereu administrativamente a correo da
publicao. Assim, aplica-se magistrio de doutrina de vanguarda e a
jurisprudncia que tm reconhecido como decorrncia da boa-f objetiva o
princpio do Duty to mitigate the loss, um dever de mitigar o prprio dano,
segundo o qual a parte que invoca violaes a um dever legal ou contratual
deve proceder a medidas possveis e razoveis para limitar seu prejuzo.
consectrio direto dos deveres conexos boa-f o encargo de que a parte a

10
GUIEZ, Rodrigo Fuentes. El deber de mitigar el dao. Concepcin: Revista de Derecho, 2005. p. 223.


10

quem a perda aproveita no se mantenha inerte diante da possibilidade de
agravamento desnecessrio do prprio dano, na esperana de se ressarcir
posteriormente com uma ao indenizatria, comportamento esse que
afronta, a toda evidncia, os deveres de cooperao e de eticidade. 5-
Recurso especial no provido. (STJ REsp 1.325.862 (2011/0252719-0)
4 T. Rel. Min. Luis Felipe Salomo DJe 10.12.2013 p. 1192)
Tem-se, portanto, que uma das causas que influi na fixao do quantum
indenizatrio o dever de mitigar o dano, ou duty to mitigate the loss imposto vtima,
que no pode se manter inerte diante da possibilidade de evitar ou reduzir a leso, sendo
irrelevante se agiu ou no com culpa, com base no princpio da boa f objetiva.

3. A SOCIALIZAO DO DANO
Pela doutrina clssica francesa, a culpa, juntamente com o dano e o nexo
causal, considerada pressuposto de existncia da responsabilidade subjetiva. Entretanto,
com o desenvolvimento da sociedade e avano da tecnologia, surgem riscos inerentes ao
prprio processo de globalizao, exteriorizados pelo alto ndice de catstrofes que vem
ocorrendo e que o sistema clssico de responsabilidade subjetiva no vem sendo mais
capaz de controlar.
Alm da elevao do nmero de acidentes, fatores como a dificuldade de
reconhecer o causador e a incapacidade financeira deste de arcar com o valor da
indenizao fazem com que o lesado no tenha a reparao devida. Nessa nova realidade, a
conduta culposa do agente j no mais relevante, tem-se a ideia que se um dano foi
causado, deve ser compensado.
Surge, ento, uma tendncia socializao do risco, ou seja, o dano deixa
de afetar apenas a vtima e comea a ser visto como um problema de toda a sociedade,
modificando o enfoque da responsabilidade civil, que passa da culpa proteo da vtima.
Neste sentido, explica Sergio Cavalieri Filho:
"Nas ltimas dcadas vem-se acentuando, cada vez mais forte, um movimento no
sentido da socializao dos riscos. Em face do alarmante aumento de acidentes,
principalmente no trabalho e no trnsito, tornando, muitas vezes, irreparvel o
dano, no s pelo montante da indenizao, mas, tambm, pela falta de
patrimnio da parte que o causou, lana-se mo de tcnicas de socializao do
dano para o fim de ser garantida pelo menos uma indenizao bsica para


11

qualquer tipo de acidente pessoal. o que, em doutrina, se denomina de
reparao coletiva, indenizao autnoma ou social."
11

Foi na Europa que surgiram as primeiras manifestaes de que a culpa j
no era mais capaz de gerar a responsabilidade. Com a Revoluo Industrial, propagou-se a
idia do risco inerente a certas atividades, que foi se aperfeioando at que se concretizasse
na responsabilidade objetiva, reconhecida atualmente. E este sistema que representa a
tendncia socializao do dano, podendo, atualmente, ser verificado em diversos
ordenamentos jurdicos internacionais.
Na Europa, por exemplo, todo dano sade provocado por acidente mdico
est coberto pelo saneamento pblico, podendo o Estado posteriormente promover ao
regressiva ou sanes disciplinares ao mdico.
J em Quebec, no Canad, h um regime pblico de seguro para automveis
que cobre qualquer ferimento ou falecimento por acidente automotivo sem que seja
necessria a comprovao de culpa, fato que fez com que se extinguissem as aes de
responsabilidade civil sobre este tema nos tribunais.
Nos Estados Unidos h a instituio do strict liability, em que para
configurar a responsabilidade do agente, deve apenas demonstrar o dano e o nexo causal,
ou seja, mesmo se no agiu com culpa, tem o dever de indenizar.
O mais avanado exemplo de socializao do dano o sistema neozelands,
que adotou a responsabilidade objetiva para todos os eventos, na qual no preciso
comprovar a culpa para que um dano seja reparado, mas gera uma obrigao ao Estado de
pagar um benefcio ao acidentado. Esta compensao financiada por empregadores, em
funo do risco, pelo governo ou por tributos, sem prejuzo do Estado poder,
posteriormente, propor ao regressiva em face do agente causador. Exemplifica Fbio
Ulhoa Coelho:
"Se, em viagem a Auckland, um brasileiro atropelado por imprudncia
do condutor do automvel, ele ter direito a receber os benefcios da
ACC, mas no poder processar o motorista ou o proprietrio do

11
FILHO, Srvio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2010. pp. 155-
156.


12

veculo."
12

O Brasil no se encontra muito longe dessa tendncia internacional. Poder
ser demonstrado primeiramente pela vasta abrangncia da responsabilidade objetiva dentro
do ordenamento ptrio, na qual a culpa no precisa ser demonstrada para gerar o dever de
indenizar, como nos casos de responsabilidade do fornecedor, dano ambiental, empregado
no exerccio de suas funes e transporte areo. Nas palavras de Flvio Tartuce:
Entendemos que a responsabilizao independente de culpa representa
um aspecto material do acesso justia, tendo em vista a conjuntura de
desequilbrio percebida nas situaes por ela abrangidas. Com certeza,
afastada a responsabilidade objetiva, muito difcil seria, pela deficincia
geral observada na grande maioria dos casos, uma vitria judicial em
uma ao promovida por um particular contra o Estado, ou de um
consumidor contra uma grande empresa.
13

Outro fator o crescimento de seguros ou fundos de indenizao. H casos
at que a contratao de seguro obrigatria, como para os proprietrios de veculos
automores (DPVAT), uma vez que assegura fundos para o financiamento da indenizao.
Porm, o mais claro exemplo de exteriorizao da reparao coletiva o Fundo de
Seguridade Social brasileiro, o INSS, responsvel por, dentre outros, emitir benefcio em
casos de acidente de trabalho, que seria uma forma de reparao de dano, ainda que no
substitua a indenizao. Vale lembrar que a seguridade social financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos do artigo 195
14
da Constituio Federal.
Neste sentido, vale conferir a seguinte deciso:
100000046009 JCPC.543A JCPC.543A.2 AGRAVO REGIMENTAL
NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO DIREITO CIVIL
E ADMINISTRATIVO SEGURO DPVAT COBRANA
PRELIMINAR FORMAL DE REPERCUSSO GERAL AUSNCIA DE
FUNDAMENTAO ARTIGO 543-A, 2, DO CDIGO DE
PROCESSO CIVIL C.C ART. 327, 1, DO RISTF (...) O seguro
obrigatrio - DPVAT se reveste de finalidade social, a qual justifica a
sua natureza compulsria e determina uma cobertura ampla e imediata
ao beneficirio, fundada na responsabilidade objetiva, relevando
ressaltar que o valor da indenizao deve ser fixado com base na
legislao vigente na poca do acidente, em observncia ao princpio

12
COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Civil. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 294.
13
TARTUCE, Flvio. Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil. So Paulo: Mtodo, 2011. p. 319.
14
Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da
lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, e das seguintes contribuies sociais: (...)


13

tempus regit actum. Recurso improvido. 5- Agravo regimental
DESPROVIDO. (STF AgRg-RE-AG 708.611 Rel. Min. Luiz Fux
DJe 17.10.2013 p. 46)
Porm, cabe ressalvar que, mesmo com o constante crescimento de
seguradores, o Estado no deve substitu-los porque simplesmente no tem condies de
arcar com todo e qualquer tipo de dano causado a particulares. Ademais, o dever de
indenizar uma forma de prevenir que o responsabilizado cometa outros atos ilcitos, vez
que sente no prprio bolso. Se a responsabilidade por qualquer ato passar a ser do
Estado, o nmero de casos a ser indenizados tende a aumentar e infratores deixam de ser
condenados. E essa, claramente, no a finalidade da socializao dos danos.
Ainda que muitos acreditem que a socializao dos danos seja uma
realidade muito distante, restam demonstrado evidncias de que, mesmo com algumas
deficincias que precisam ser consideradas, os ordenamentos esto caminhando para a
facilitao da recomposio do prejuzo. Primeiramente exclui-se a necessidade de
comprovao de culpa para gerar responsabilidade para que um prximo passo seja o
reparto dos danos para sociedade.

CONCLUSO
Conclui-se que o artigo 944 do Cdigo Civil, o qual prev que o valor da
indenizao deve ser fixado de acordo com a extenso do dano, relativizado por dois
fatores: a culpa concorrente e o dever de mitigao do dano. Desta forma, o grau de
culpabilidade e a inrcia da vtima para reduzir o dano so relevantes para determinar a
compensao.
Apesar da gravidade da culpa tanto do agente como da vtima ser necessria
para quantificar a leso, vem sido reconhecida a ideia do dever de reparao sem que o
dano seja proveniente de conduta dolosa. Fato esse demonstrado pelo alto nmero de
casos de responsabilidade objetiva previstos no ordenamento jurdico brasileiro, pelo
seguro obrigatrio de automveis e pelo Fundo de Seguridade Social em casos de acidente
de trabalho.


14

Tanto no mbito nacional como internacionalmente, h a tendncia
socializao dos danos devido ao crescente nmero de acidentes e dificuldade de
reparao, em que a coletividade responsvel pelo financiamento da indenizao, a fim
de assegurar proteo vtima e facilitar a volta ao status quo ante, principal finalidade da
responsabilidade civil.

BIBLIOGRAFIA
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DINIZ, Maria Helena. Responsabilidade Civil. 23 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
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2010.
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TARTUCE, Flvio. Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil. So Paulo:
Mtodo, 2011.
VENOSA, Slvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2010.


15

IMPORTNCIA DO ATIVISMO JUDICIAL FRENTE AOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E
SUPERENDIVIDAMENTO
William Cesar Aparecido
Universidade Estadual de Londrina
Patrcia Siqueira
Universidade Estadual de Londrina- patsiq@hotmail.com

RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo expor a pertinncia do ativismo judicial, combatido
por grande parte da doutrina, no que tange concretizao de direitos fundamentais
protegidos constitucionalmente e da dignidade da pessoa humana. Dentre tais direitos por
assim dizer, pode ser analisado o denominado mnimo existencial, que encontra bice no
instituto recente no direito brasileiro, conhecido como superendividamento. Dessa feita,
pretende-se trazer ao debate argumentos que lhe demonstrem a pertinncia do ativismo
judicial quando da omisso dos Poderes Legislativo e Executivo, no importando, portanto,
em violao ao Princpio da Separao dos Poderes.
Palavras-chave: ativismo judicial; mnimo existencial; superendividamento; dignidade;
direitos fundamentais.

INTRODUO
Este artigo est sendo desenvolvido com vistas a examinar a atuao do Poder
Judicirio sob um perfil denominado ativismo judicial. E mais, busca-se, ainda, trazer ao
leitor a interveno judicial nessa perspectiva, com vistas defesa da dignidade da pessoa
humana, afetada por problemas como o superendividamento. Paralelamente, sero


16

examinados aspectos dos direitos fundamentais que se fundam no princpio da dignidade
da pessoa humana, bem como o chamado mnimo existencial. Este perfil ser examinado
sob o ponto de vista da existncia ou no de legitimidade para intervir nas relaes
privadas, com vistas a promover a defesa da dignidade da pessoa humana, em razo do
superendividamento. Para tanto, ser necessrio traar alguns pontos importantes acerca do
Princpio da Diviso dos Poderes, do conceito e configurao do chamado ativismo
judicial, dos direitos fundamentais que tem em sua base o princpio da dignidade da pessoa
humana, alm do instituto do mnimo existencial. Finalmente, ser demonstrado que a
atuao ativista do Poder Judicirio no ofende o Princpio da Diviso dos Poderes,
porquanto sua tarefa a concretizao de direitos no plenamente tutelados pelo Poder
Legislativo e Poder Executivo.

1 PRINCPIO DA DIVISO DOS PODERES
A este princpio, previsto na Constituio Federal de 1988, foi identificado perfil
de direito fundamental, na medida em que as normas de (organizao princpio institutivo)
que promovem a organizao do Estado, bem como de suas atribuies na Carta
Constitucional, assim foi previsto com vistas a idealizar a existncia de trs poderes, cada
qual com finalidades bem distribudas e independentes entre si, permitindo-se assim,
imparcialidade destes naquilo que lhes foi incumbido.
15

No se pode, contudo, esquecer, que diante da semitica jurdica, os poderes
executivo, legislativo e judicirio devem ser vistos sob dois enfoques. O primeiro deles diz
respeito s funes por estes exercidas primordialmente. O segundo enfoque decorre da
natureza jurdica expressa pela Carta Magna, qual seja, de rgos que compem o Estado,
de acordo com a vontade Constituinte, do qual recebeu competncias especficas.
16

15
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32. ed. So Paulo: Malheiros, ano, p.
106.
16
Idem.


17

Dessa feita, importante salientar que apesar de existir atribuies primrias de
cada um desses poderes, existem funes indiretas ou secundrias, dentro de seu mbito de
atuao
17
.
Analisado o Princpio da Separao dos Poderes, passa-se o ativismo judicial, em
alguns de seus aspectos dentre os quais sua natureza jurdica

2 ATIVISMO JUDICIAL E SEU ESTUDO NO DIREITO COMPARADO
Lus Roberto Barroso, em seu artigo Judicializao, ativismo judicial e
legitimidade democrtica
18
, apresenta como significado do ativismo, modo especfico e
proativo de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e seu alcance, ou ainda,
como sendo um posicionamento adotado pelo rgo jurisdicional no sentido de explorar da
maneira mais completa possvel a esfera de criao normativa, isenta de necessria
fundamentao nos atos legislativos que instruem o sistema normativo. Diante dessa
circunstncia, para Barroso 3 so os aspectos que uma vez encontrados nos atos do Poder
Judicirio, possvel ratificar uma postura ativista:
A primeira delas consiste na aplicao de disposio constitucional, ainda quando
a norma prevista na Carta Maior prescinda para sua aplicabilidade de atividade legislativa
infraconstitucional;
A segunda reside na declarao de inconstitucionalidade de lei ou outra espcie
normativa, sem que para isso tenha o Poder Judicirio se valido de critrios mais fartos,
segundos os quais servem de fundamento para uma deciso neste sentido;
Por fim, em terceiro lugar vem a imposio de condutas, as quais ordinariamente
adviriam diretamente do Poder Legislativo ou do Poder Executivo.

17
Idem.
18
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrtica. Disponvel em
<http://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica>. Acesso em
23.12.2012.


18

Nessa linha de entendimento para Barroso, o ativismo compreende a atividade
mais ampla quanto possvel do Poder Judicirio, aperfeioando a concretizao da vontade
do constituinte, sem poupar para tanto, a assuno de competncias que caberiam, segundo
o princpio da separao dos poderes j tratado, aos Poderes Legislativo e Executivo.
Diante da riqueza de contedos jurdicos existentes em legislaes estrangeiras,
sobretudo em casos em que o surgimento de determinados institutos jurdicos por vezes
surgem inicialmente em determinado espao territorial para to somente depois ser
reconhecido e criado, alm de receber modificaes segundo as realidades dos sistemas
jurdicos de outras naes, de suma importncia o estudo dos institutos jurdicos no Direito
Comparado.
19

O ativismo judicial, portanto, deve ser visto como forma de exerccio da atividade
jurisdicional, que, como estudado na seo anterior pertence ao Poder Judicirio. A este
Poder pertence a legitimidade para solucionar conflitos de interesses. Nesse contexto, Ren
David explicita que as decises apresentadas pela Jurisdio, inseridas no sistema do
common law, acabam por representar fontes distintas daquelas localizadas no direito
romano-germnico, cuja competncia para formao das fontes formais do Direito
decorrem do Poder Legislativo
20
.
Nesse contexto, h de verificar que no common law inexiste qualquer empecilho
criao normativa por meio da atuao jurisdicional, porquanto neste sistema o direito se
forma pela tomada de decises do Poder Judicirio que em um caso observa precedentes
envolvendo mesma circunstncia ftica outrora j analisada pelo Poder Judicirio.
Portanto, no se aponta a jurisdio como funo incapaz de criar normas jurdicas,
diferentemente do que se verifica no sistema civil law, em que predomina a adoo do atos
legislativos para normatizar o direito.

19
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: Parmetros Dogmticos. 1 ed., 2 tir. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 104.
20
DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. 2 ed. Bras. Trand. Hermnio A. Carvalho.
So Paulo: Martins Fontes, 1993, p. 556.


19

J nos pases que adotam o sistema civil law a jurisprudncia embora tambm
existente, tem sua formao em conformidade com os ideais traados pela atividade
legislativa e no segundo o que os precedentes jurisprudenciais anteriores, com fatos
semelhantes, indicaram como interpretao e aplicao de normas.
Diferentemente desse perfil normativo, podem-se citar os Estados Unidos e
Inglaterra, cuja fonte do direito predominante a jurisprudncia e, portanto, o sistema
jurdico do common law, no havendo discriminao do poder criativo do juiz, diante dos
casos concretos. Por assim dizer, pode-se afirmar sem dvidas de que a jurisprudncia ali
atua como primria fonte jurdica.
Importante notar, ainda, que segundo explicao de Edward D. Re
21
, existe o
desempenho de dupla atribuio pela deciso judicial:
A deciso antes de mais nada, define a controvrsia, ou seja, de acordo com a
doutrina da res judicata as partes no podem renovar o debate sobre as questes
que foram decididas. Em segundo lugar, no sistema do common law, consoante a
doutrina do stare decisis, a deciso judicial tambm tem valor de precedente.
Logo, alm de pr fim controvrsia instaurada num caso particular, a mesma
deciso se coloca na qualidade de precedente para outros casos semelhantes, podendo
outros jurisdicionados e, sobretudo outro magistrado, decidir novo caso, valendo-se desta
como norma a fundamentar seu pronunciamento.
Contudo o entendimento ora explanado por Re, possui opositores, como o caso
de Guido Soares, que esclarece no se tratar a deciso proferida por rgo jurisdicional de
primeiro grau formador de precedentes, mas to somente os julgamentos realizados por
rgo coletivo de segundo grau, que dispe do poder de sujeio aos demais magistrados,
desde que se entenda pela sua aplicabilidade, sem contudo impor vinculao quilo que
outrora restou decidido. Na anlise de referido doutrinado, a aplicao do precedente no
to simples quanto parece. Sobretudo no sistema romano-germnico, que segue o sistema
do civil law, contexto em que deve ser apurada a pertinncia do julgado anterior,
aplicabilidade das normas a que outrora foram subsumidas os fatos, alm da possibilidade
de revogao parcial ou total, dos efeitos da norma, alm de possvel interpretao


20

ampliativa ou restritiva da norma que o rgo jurisdicional autor do precedente se valeu,
para somente depois disso decidir pela aplicao do precedente
22
.
Outro aspecto a ser analisado quando o tema ativismo judicial se trata
aproximao das Cortes Constitucionais europeias e a cpula do Poder Judicirio dos
pases que se servem do common law diz respeito forosa atuao criadora do Direito
realizada pelo Poder Judicirio, na medida em que embora se valham de sistemas jurdicos
distintos (civil law e common law), o resultado fruto da atuao de ambos, como forma de
realizao dos direitos, acaba por destes resultar o ativismo.
23

Nessa ordem de ideias, pode-se afirmar segundo ensina Barroso, que o juiz no
contexto jurdico-constitucional atual busca mais preocupado quanto aplicao das
normas constitucionais, sem que o jurisdicionado tenha que aguardar a boa vontade do
Poder Legislativo em complementar a norma superior por meio das regras
infraconstitucionais. Expressa dessa forma, a necessidade de pronta aplicao dos
comandos constitucionais, que devem ser o horizonte do hermeneuta e aplicador do
direito
24
.
Todavia, um dos percalos apresentados pela doutrina a denominada baixa
constitucionalidade ante ao que se tem, por exemplo, das normas constitucionais de
eficcia contida.
25

De outra parte, importante salientar que no direito anglo-saxnico verifica-se uma
margem maior de liberdade de criao normativa pelo Poder Judicirio, haja vista que este
se filia no common law. Dessa forma, tem-se que todos os pases, acolhedores do sistema
civil law, caso do Brasil, acaba por apresentar maior resistncia a uma postura que refoge

21
Apud RAMOS, Elival da Silva. Ibidem, p. 105.
22
SOARES, Guido Fernando Silva. Common law: Introduo ao direito dos EUA. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 197.
23
RAMOS, Elival da Silva. Ibidem, p. 107.
24
23.12.2012.
25
STRECK, Lenio Luiz Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito. 2. Ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2004, p. 58.


21

atribuio originariamente conferida pelo Poder Constituinte ao Poder Judicirio, impondo
aquele que este ltimo atue dentro to somente dos limites que lhe foram ditados por
ocasio de sua criao no texto constitucional.
26

Segundo Tassinari
27
, o ativismo judicial decorre de uma mudana drstica de
atuao do Poder Judicirio frente judicializao da poltica.
Segundo os ensinamentos de Barroso
28
, um aspecto de grande importncia na
atuao do Judicirio ativista corresponde s necessidades que no vieram a serem
atendidas pelos demais poderes (Legislativo e Executivo), tais como greve no servio
pblico, eliminao de nepotismos, etc.
Por outro vrtice, embora tenha seu carter positivo, no se pode deixar de notar o
aspecto negativo desta postura, haja vista que caso no se perceba a transferncia do papel
do Legislativo para o Poder Judicirio somente em momentos cuja imprescindibilidade
impera. Pode-se citar como exemplos dessa atuao ativista til a votao perante o
Supremo Tribunal Federal da legalidade de se permitir as pesquisas com clulas-tronco.
29

Consequncia, portanto, da atuao ativista a provocao do Poder Legislativo
para que passe a regular por Leis situaes que at ento no tinham sido objeto de criao
normativa de sua competncia. Portanto, embora no haja amigvel dilogo entre
Judicirio e Legislativo para este fim, um acaba impulsionando o outro a normatizar
contextos originariamente atendidos pelos precedentes jurisprudenciais.
Deve ser entendida a atuao do Poder Judicirio com uma postura ativista
entendida como correta em determinadas circunstncias e equivocada por outras, conforme
a importncia do bem jurdico tutelado ou omisso de tutela pelo Poder Legislativo ou
Executivo.

26
RAMOS, Elival da Silva. Ibidem, p. 108.
27
TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e ativismo judicial: limites da atuao do judicirio Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 27.
28
23.12.2012.
29
BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ... Idem.


22

No se pode esquecer que, um dos principais motivos para atuao ativista do
Poder Judicirio a ausncia de concretizao de direitos por meio da atividade
desenvolvida pelos outros demais poderes. Do contrrio, no haveria a necessidade de
postura to agressiva.

3 ENFOQUE JURDICO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana deve ser analisada quando falamos em legitimao
ou no do Poder Judicirio para intervir na esfera de atuao que pertence originariamente
ao Poder Legislativo.
30

Como visto anteriormente h opinies doutrinrias no sentido de que somente tem
sua razo de ser esta postura mais interferente, quando a natureza do conflito justifique e o
exija, sob pena de os seres humanos inseridos neste contexto restarem desprotegidos em
tutelas to importantes, como se pode citar a proteo ao consumo de crdito consciente.
31

Conforme assinala o professor Antnio Junqueira de Azevedo
32
que o termo
dignidade da pessoa humana a nvel jurdico pelo mundo teve sua tutela relativamente
tardia se comparada s esferas de dilogos na filosofia e na teologia.
Referida expresso, ps Segunda Guerra Mundial recebeu tratamento especial
diante da mudana de significado social, segundo um contexto em que durante o perodo
nazista e fascista, presenciou a histria atos desumanos.
Por conseguinte, passou-se a elevar a figura do ser humano a um iderio superior
ao de simplesmente sujeito da lei civil. A par disso, aferiu-se a necessidade de colaborao
entre os povos, com vistas a preservar a dignidade da pessoa humana
33
.

30
CORDEIRO, Karine da Silva. Direitos Fundamentais Sociais Dignidade da Pessoa Humana e Mnimo
Existencial, Cidade: Livraria do Advogado, ano, p. 76.
31
Idem.
32
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa humana. Revista dos
Tribunais, So Paulo, v. 91, n. 797, p. 11-26, mar. 2002.
33
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3 ed. rev. e ampl. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 210.


23

Com isso, foi possvel vislumbrar mudana notvel nos textos legais do plano
supranacional e das cartas constitucionais dos pases com vistas proteo da dignidade da
pessoa humana, ligada intimamente aos direitos humanos, que passaria a servir de norte
para atuao do Estado
34
.

4 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Segundo os ensinamentos de Jos Afonso da Silva
35
, os direitos fundamentais,
conforme o contexto em que se analise pode assumir vrios significados. Por questo de
clareza, buscou-se trazer as expresses utilizadas para design-los bem como alguns de
seus contextos significativos.
Pois bem, a expresso direitos fundamentais do homem passvel de ser
localizada na doutrina sob as nomenclaturas de: direitos naturais, direitos humanos,
direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades
fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem.
Entende-se, que a expresso que melhor explica os direitos fundamentais
Direitos Fundamentais do Homem, porquanto dispe sobre prerrogativas, instituies,
deveres, aspectos, que se colocam como necessrios e, especificamente, importantssimos
para tornar real a convivncia digna, livre e igualitria entre todas as pessoas que convivem
em determinado espao. Com isso, fornecem-se elementos que propiciem a sobrevivncia
em nveis mnimos ao menos de existncia. O verbete fundamentais, por sua vez, designa
aquilo que deve ser oportunizado ao ser humano como meio de tornar concreta,
materialmente, a igualdade entre as pessoas que se situam em uma mesma sociedade.
36

Uma vez trazidas as ideias acerca de dignidade da pessoa humana e princpios
fundamentais, importante analisar a importncia do envolvimento entre ambos que esto
dentro da esfera de atuao judiciria no chamado ativismo judicial.

34
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV, 4. Ed. rev. atual. Coimbra: Coimbra
Editora, 2008, p. 197.
35
Curso de Direito Constitucional Positivo, op cit. p. 175


24

Deve-se observar que os princpios fundamentais em suas bases a dignidade da
pessoa humana, porquanto quando se pensa em direito vida, por bvio no se pode
dissociar a ideia de uma vida garantida pela Carta Constitucional que garanta um mnimo
de sade, educao, vesturio, lazer, dentre outros aspectos. Sendo assim, sua base no
outra seno a dignidade da pessoa humana que se coloca com um dos fundamentos da
Repblica Brasileira
37
, com a seguinte redao:
Dos Princpios Fundamentais
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico
de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
Logo, verifica-se que a ordem constitucional brasileira, se pautou para criao dos
direitos fundamentais o princpio da dignidade da pessoa humana do qual no pode se
dissociar.
Nessa ordem de ideias Sarlet aduz que na medida em que o ser humano sujeito
de direitos fundamentais, este tambm o de uma condio de vida digna, por ser inclusive
titular de direitos humanos.
38

Feitas essas consideraes acerca dos direitos fundamentais e o princpio da
dignidade da pessoa humana passa-se a examinar o mnimo existencial e o
superendividamento, este ltimo que suas bases no primeiro, alicerado dos na dignidade
da pessoa humana

5 MNIMO EXISTENCIAL E SUPERENDIVIDAMENTO
Toda vez que se analisa a ideia de mnimo existencial, importante se faz trazer
tona a ideia que se extrai dessa expresso.

36
SILVA, ... Idem.
37
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, Senado,
1998.


25

Nessa circunstncia, pode-se aferir que o mnimo existencial trata-se de situao
em que o sujeito se acha em condies mnimas de existncia humana, reconhecido pela
doutrinria majoritria como sendo um direito fundamental, respaldado na dignidade da
pessoa humana.
Nessa seara, importante compreender que o Estado enquanto agente gestor da
ordem em sociedade, tambm tem para si o dever de suprir, por fora do texto
constitucional uma qualidade mnima de vida, seja em termos estritamente qualitativos,
seja em termos quantitativos.
39

Por outro lado, o superendividamento que se coloca como vilo do mnimo
existencial, tambm deve ser objeto de estudo e anlise, sobretudo por meio de atuao do
Poder Judicirio.
Pois bem, tendo-se como natureza jurdica do superendividamento do consumidor
a condio do consumidor em que este contraiu mais dvidas do que potencialmente
capaz de solver, necessrio lhe outorgar a proteo jurdica pertinente. E dentro do
contexto ora analisado, nada mais razovel do que verificar que ausente atuao estatal em
sua defesa, ainda que inexistente ato normativo, proveniente do Poder Legislativo, o
Estado tem para si, segundo os ditames constitucionais o dever de garantir a manuteno
digna da capacidade de crdito do consumidor, crdito este visto como um instrumento de
acesso aos bens para sua sobrevivncia social mnima.
40

Sendo assim, importante verificar que a atuao ativista do Poder Judicirio se
afigura de suma importncia at que o Poder Legislativo, a quem originariamente compete
a edio de normas jurdicas (leis), cumprir com seu mister.

38
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal
de 1988. 9. ed. rev. atual. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 100.
39
CORDEIRO, Karine da Silva. Direitos Fundamentais Sociais Dignidade da Pessoa Humana e Mnimo
Existencial, Cidade: Livraria do Advogado, ano, p. 110.
40
GIANCOLI, Brunno Pandori. O superdividamento do consumidor como hiptese de reviso dos contratos
de crdito Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008, p. 123.


26

Nessa ordem de ideias, no se pode defender a ausncia de uma postura ativista
quando necessrio, caso do superendividamento, com vistas proteo dos direitos
fundamentais nas relaes privadas.
41

Fazendo a respeito um estudo mais apurado, pode-se registrar as dissertaes de
mestrado de Clarissa Costa de Lima e Karen Rickk Danilevicz Bertoncello
42
. Em referida
obra de publicao conjunta de ilustres doutrinadoras, pode-se verificar que h indicao
de dever de informao recproca do consumidor. Nessa seara verifica-se que para
apurao da sade financeira do consumidor, bem como, principalmente para aferio da
capacidade financeira deste no sentido de poder adimplir ao futuro compromisso de crdito
pretendido, cabe ao consumidor que dispe de informaes completas e regulares quanto
sua situao econmico-financeira, que devem ser levadas ao conhecimento do fornecedor
de produtos e servios, mais especificamente, no caso indicado por Lima, no que tange
concesso de crdito mtuo feneratcio.
Ocorre, entretanto, que apesar do dever de informao recproca citado por Lima
existir de modo muito claro no somente no que tange s relaes consumeristas,
elemento basilar ao atendimento do princpio da boa f objetiva, de modo a afastar
condutas por parte do consumidor/devedor, que alm de omitir do fornecedor de seu
crdito aspectos subjetivo-fticos pessoais a este, ainda potencializa a probabilidade de
superendividamento. Isso porque, veja-se que se um consumidor pratica inmeras compras
a crdito no mercado de consumo, sem que disso tenham conhecimentos todos os
fornecedores de crdito, os dados que visam a avaliao de solvabilidade destes para fins
de concesso do mtuo apresentam fragilidade.
Pois bem, numa leitura pouco mais atenta poder-se-ia dizer que a culpa
exclusiva do consumidor que no prestou informaes verossmeis a seu respeito para que
pudesse a parte fornecedora do crdito avaliar concretamente as condies de solvncia de

41
idem.
42
LIMA, Clarissa Costa de. Superendividamento aplicado: aspectos doutrinrios e experincias no Poder
Judicirio. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 113 e seguintes.


27

seu pretenso muturio.
43
Contudo, como sabido na prtica, muitas das pessoas que se
valem das linhas de concesso de crdito omitem relaes jurdicas creditcias j assumidas
e/ou informam valores incorretos da realidade, vezes por m-f, vezes por
desconhecimento de seu potencial financeiro a fazer frente a determinados valores sem
comprometimento das despesas essenciais sua sobrevivncia.
A respeito de referido dever de informao, pode-se citar o entendimento de Ann-
Dominique Boone
44
, que defende que ser uma atividade ativa por parte do consumidor que
ao se utilizar de valores alheios, com obrigao de restituio futura, cabe a este ser o mais
claro e transparente possvel, de forma ao sujeito que concede este crdito avaliar se lhe
pertinente ou no a contratao e consequente concesso do crdito buscado, diante do que
dispe o princpio da autonomia privada.
Este entendimento, contudo, encontra oposio por Lima
45
, que defende a
inexistncia do dever pelo consumidor de apresentar de livre espontaneidade estas
informaes, porquanto este sequer sabe o que necessrio informar para que o fornecedor
desse produto (crdito) possa ponderar sua capacidade econmico-financeira de reembolso
ao concedente. Ademais, sustenta, ainda, que ningum melhor do que o prprio concedente
do crdito para indicar quais informaes devem ser prestadas pelo consumidor para que
sejam aferidos os riscos de inadimplemento voluntrio ou involuntrio do crdito,
sobretudo no prazo convencionado contratualmente.
Outro aspecto importante a ser objeto de anlise no presente, como fundamento a
permitir o ativismo judicial nos casos de superendividamento diz respeito ao dever de
renegociao.

43
Idem, p. 114.
44
BOONE, Ann-Dominique . La loi relative au crdit a la consommation et sss lois priprriques. In: Le
crdit la consommation. Bruxelas: Jeune Barreau, 1997.
45
LIMA, Clarissa Costa de. Emprstimo Responsvel: Os deveres de informao nos Contratos de Crdito e
a Proteo do Consumidor contra a o Superendividamento. In Superenvididamento aplicado: aspectos
doutrinrios e experincia no Poder Judicirio. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2010, p. 116.


28

A respeito disso, pode-se analisar os estudos de Enzo Roppo
46
que trabalha com a
ideia das aes anulatria, de resciso e reviso de contrato, onde os problemas decorrentes
de vcios de vontade, ou ainda, em razo de inadimplemento contratual surgem depois de
dado incio fase de execuo dos negcios jurdicos correspondentes.
Pois bem, assinala ainda Roppo
47
, que referidas medidas tais como de resoluo
contratual e ainda a prpria reviso somente se justificariam diante de circunstncias
supervenientes e as perturbaes da economia do contrato por ela determinadas. Todavia,
no se pode esquecer que o fundamento, nesta seara de verificar o dever de interveno
judicial nas relaes privadas, agindo como muitos autores sustentam no lugar do
legislador positivo, criando normas, trata-se do superendividamento que no decorre de
puro e simples inadimplemento contratual, bem como de qualquer das patologias do
negcio jurdico, ou ento, de incidncia da conhecida Teoria da Impreviso, mas
corroborada por situao especfica em que o consumidor traz consigo condio de
fragilidade econmico-financeira, que lhe gera quase que uma insolvncia civil.
Lima
48
, dessa feita, indica duas questes que devem ser levadas em considerao
para imposio do dever de renegociao:
A primeira delas diz respeito concretizao do estado de inadimplente, tendo por
causa o superendividamento como situao superveniente. A segunda, por outro lado,
consiste, nos dias atuais, na busca costumeira de reviso das relaes contratuais, por meio
de aes revisionais de contrato, que em regra tem por causa de pedir ocorrncia de
desequilbrio econmico contratual em decorrncia de onerosidade excessiva.
Sendo assim, em razo do princpio da boa-f objetiva que requer a prtica de
conduta em conformidade com o que se espera de cada um dos contratantes, razovel e
justo se mostra a possibilidade de reviso das condies contratuais, especialmente valores
e prazo, quando qualquer fato imputvel ou no a qualquer das partes possa comprometer o

46
ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 1998, p. 251.
47
Idem, p. 253


29

equilbrio contratual que deve estar presentes nos negcios jurdicos de prestaes
comutativas.
A interveno judicial ativismo defendido neste trabalho, portanto, decorre da
mora do Poder Legislativo na criao/aprovao de regras legais de tratamento e preveno
do superendividamento que somente deu ensejo a projeto de Lei no ato de 2012, sob n.
283, o qual ainda se encontra em fase de tramitao
49
.
Diante disso, no se pode defender a impossibilidade de interveno estatal, por
meio do Poder Judicirio, em setores, situaes, que o Legislativo no exerceu tempestiva
e adequadamente seu mister.

CONCLUSES
Diante do trabalho desenvolvido, foi possvel concluir:
O ativismo judicial ultrapassa os limites impostos pelo Princpio da Diviso dos
Poderes, embora no viole;
H necessidade de atividade mais razovel do Poder Legislativo e Executivo,
evitando-se alegao de violao de competncia constitucionalmente atribuda;
Quando estiver sendo prejudicado um ser humano por ausncia de atividade
legislativa, deve haver atuao ativista do Poder Judicirio;
Deve, entretanto o Poder Judicirio utilizar de cautela no exerccio de suas
atribuies, quando em postura ativista, desde que necessrio;
H suma importncia da defesa do mnimo existencial por exerccio das
atribuies dos 3 Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio);

48
LIMA, Clarissa Costa de. Emprstimo Responsvel: Os deveres de informao nos Contratos de Crdito e
a Proteo do Consumidor contra a o Superendividamento. In Superenvididamento aplicado: aspectos
doutrinrios e experincia no Poder Judicirio. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2010, p. 218.
49
Disponvel em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=106773> Acessado
em: 20 dez 2012.


30

O Superendividamento se coloca como ameaa ao mnimo existencial que deve
ser protegido pelo Estado, ainda que d ensejo ao denominado Ativismo Judicial;
Deve haver intensa luta pela proteo da dignidade da pessoa humana, um dos
alicerces da Repblica e princpio fundamental constitucional.

REFERNCIAS
AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Caracterizao jurdica da dignidade da pessoa
humana. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 91, n. 797, p. 11-26, mar. 2002.
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GIANCOLI, Brunno Pandori. O superdividamento do consumidor como hiptese de
reviso dos contratos de crdito Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008.


31

LIMA, Clarissa Costa de. Emprstimo Responsvel: Os deveres de informao nos
Contratos de Crdito e a Proteo do Consumidor contra a o Superendividamento. In
Superenvididamento aplicado: aspectos doutrinrios e experincia no Poder Judicirio. Rio
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Coimbra: Coimbra Editora, 2008.
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TASSINARI, Clarissa. Jurisdio e ativismo judicial: limites da atuao do judicirio
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.


32

DA ANLISE CRTICO-JURDICA DO ARTIGO 1601 DO CDIGO CIVIL
BRASILEIRO DE 2002
Alessandra Nunes Bardelini
Universidade Estadual de Londrina - alebardelini@gmail.com
Renan de Quintal
Universidade Estadual de Londrina - renanquintal@gmail.com
Profa. Ms. Claudete Carvalho Canezin
Universidade Estadual de Londrina - claudetecanezin@hotmail.com

RESUMO
O presente artigo objetiva expor e discutir o contedo do artigo 1601 do Cdigo Civil
brasileiro de 2002, o qual dispe sobre a legitimidade ad causam exclusiva do marido para
propor a ao negatria de paternidade e estabelece a imprescritibilidade desse direito.
Assim, apresenta-se uma anlise histrica do tema, com destaque s alteraes ocorridas
no Cdigo Civil atual em relao ao de 1916, principalmente pela influncia da
Constituio Federal promulgada em 1988. Expem-se tambm projetos de leis que
visaram e visam alterar a redao dada ao artigo 1601 do CCB/02. Com a anlise crtica,
depreende-se, ao final, a precariedade do referido artigo luz dos princpios
constitucionais vigentes e dos valores da sociedade moderna, com nfase na tendncia
atual da supervalorizao da relao socioafetiva.
Palavras-chaves: ARTIGO 1601 LEGIMIDADE AD CAUSAM PRESCRIO
AFETIVIDADE DIREITO DE FAMLIA


33

1. INTRODUO
O ser humano tem sua identidade definida, muitas vezes, de uma memria familiar
oriunda de seus antepassados, onde ele encontra sua origem, entende seus traos e estilos, e
compreende melhor quem aquele ser que se reflete no espelho.
Por bvio, essa identificao e origem familiar fruto de anos de histria e de
vrias pessoas que a construram, mas a maior influncia vem de seus progenitores sendo
eles, de sexos diferentes ou no , pois so os que mais prximos esto e aqueles que,
geralmente, repassam toda a herana trazida de nossos antepassados.
baseado nessa entidade tica e tambm no aspecto jurdico onde se entende que
a filiao fato jurdico, do qual decorrem inmeros efeitos que o Direito resguarda a
cada cidado o direito de ter reconhecido seus progenitores, sejam eles biolgicos ou
afetivos, pois o legislador atual procurou reconhecer que a procriao no mais o nico
meio de iniciar este fato jurdico, sendo, por isso, necessrio conciliar a realidade ftica
com a realidade normativa.
No Brasil, o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, analisado seu momento histrico de
sociedade rural e patriarcal, com forte influncia da Igreja Catlica, tinha que a famlia era
apenas aquela formada por um casal (pai e me) com seus filhos originados deste
casamento. Este cdigo, no se preocupava em momento algum com o reconhecimento dos
filhos havidos fora do casamento, lembrando que estes eram classificados de maneira
diferente dos chamados filhos legtimos (havidos na constncia do casamento) artigo
337, do CCB/16 -, e muito menos com as relaes afetivas no formalizadas.
50

Durante o sculo XIX, com muita resistncia, foram sendo derrubadas diversas
barreiras e, com isso, o Direito passou a acolher tambm os at ento excludos pela
legislao, culminando assim na promulgao da Constituio Federal Brasileira de 1988,
que, alm de revelar que o cdigo civil vigente na poca, no que tange ao direito de

50
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia 14 ed. So Paulo: Atlas, 2014 V. 6. P.
232-3.


34

famlia, estava obsoleto e fora do seu tempo, trouxe inmeros princpios e regras de
fundamental importncia para a desenvoltura do nosso atual Cdigo Civil.
Dentre as inovaes trazidas pela CF/88, podemos citar, alm do artigo 226, 3,
que reconheceu como famlia a unio estvel, o artigo 227, 6, que instituiu a igualdade
dos filhos e est assim exposta:
6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo,
tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer
designaes discriminatrias relativas filiao.
51

Com as diretrizes norteadoras trazidas pela Carta Magna atual, coube ao legislador
analis-las e criar um Cdigo Civil que seguisse tais princpios, sob pena de criar norma
inconstitucional.
No entanto, h atualmente no CCB um dispositivo que contraria, no apenas o
disposto no pargrafo 6, do artigo 227, da CF/88, mas tambm que ofende ao instituto
familiar, bem como remete ao passado, colocando em desigualdade homem e mulher na
instituio matrimonial. Tal dispositivo o artigo 1.601 do Cdigo Civil Brasileiro de
2002, o qual diferencia filhos havidos na constncia do casamento dos havidos fora deste,
bem como prejudica a relao afetiva entre pai e filho face ao cunho biolgico da
paternidade.
Assim diz lvaro Villaa:
No pode o legislador criar regras para a constituio da famlia, que
vive por obra do Direito Natural, superior a tudo, no podendo seus
membros sofrer restries por causa, simplesmente, de falta de
formalismo no contrato de seu nascimento.
52

2. ANLISES CRTICAS JURDICAS DO DISPOSITIVO 1.601 DO CDIGO
CIVIL BRASILEIRO DE 2002
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos
nascidos de sua mulher, sendo tal ao imprescritvel.

51
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado
Federal: Centro Grfico, 2014.
52
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato: de acordo com o atual Cdigo Civil, Lei n
10.406, de 10-01-2002 3 ed. So Paulo: Atlas, 2011


35

Pargrafo nico. Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito
de prosseguir na ao.
53

2.1. LEGITIMIDADE AD CAUSAM NA AO NEGATRIA DE PATERNIDADE
A ao negatria de paternidade prevista no artigo 1601 do Cdigo Civil de 2002
e se destina a excluir a presuno legal de paternidade enunciada no artigo 1597 do mesmo
cdigo. Como se nota, tal presuno juris tantum ou relativa, de modo que possvel
elidi-la provando-se o contrrio.
Todavia, cumpre ressaltar que a referida ao negatria de ordem pessoal, sendo a
legitimidade ad causam exclusiva do marido. Assim, s ele possui titularidade para iniciar
a ao, com a ressalva de que, caso ele inicie a demanda, mas venha a falecer no curso do
processo, ser permitido a seus herdeiros continu-la, nos termos do pargrafo nico do
artigo 1601 do CCB/02.
54

Atualmente, h uma grande discusso acerca da constitucionalidade deste
dispositivo, principalmente por restringir ao marido o direito de contestar a paternidade dos
seus supostos filhos. Essa privao resulta, de acordo com discusses doutrinrias, num
tratamento desigual aos homens que vivem em unio estvel e aos filhos oriundos dessa
relao, bem como discriminatria s mulheres.
Entretanto, antes de levantar maiores debates em torno do artigo 1601 do CCB/02,
importante expor alguns dos provveis motivos que fizeram com que a redao do seu
caput permanecesse praticamente idntica a do caput do artigo 344 do CCB/16, com
ressalva do seu atual pargrafo nico que foi um acrscimo legislativo.
A esse respeito, parafraseando o que j bem prelecionou o Professor Dilvanir Jos
da Costa, essencial recordar os argumentos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal,
antes da criao do Superior Tribunal de Justia, em julgamentos de matria
infraconstitucional, nas reiteradas decises em que reconheceu a decadncia do direito
exclusivo do marido de contestar a paternidade do filho de sua mulher
55
. Os acrdos se

53
BRASIL. Cdigo Civil (2002). Cdigo Civil Brasileiro. Braslia, DF: Senado Federal: Centro Grfico:
2014.
54
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de famlia 19 ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 407.
55
Deixa de ser investigvel pelo filho a paternidade ainda em frente ao DL 4.737, conforme decidiu este
Tribunal em vrios arestos. A presuno pater est cessa se o marido lograr xito na negatria de


36

embasavam no instituto do casamento civil e na defesa da honra da mulher casada, que, de
acordo com o entendimento da poca, no poderia sofrer o constrangimento de ter a
paternidade de seu filho contestada seno por iniciativa do prprio marido. A nica
exceo admitida pela Suprema Corte tese da decadncia era a ocorrncia de separao
de fato do casal, durante o tempo que tornasse notria a impossibilidade de o filho ser do
marido.
56

Logo, nota-se que o artigo 1601 do CC/02 consagrou o que j havia sido
amplamente reiterado pelas decises do STF e, de alguma forma, manteve implicitamente
em seu texto os fundamentos usados, na poca, para justificar o artigo 344 do CC/16.
Entretanto, nos tempos atuais, no h mais que se considerar como vlida a
argumentao usada pela Suprema Corte, haja vista os valores da sociedade terem se
alterado drasticamente. Tanto verdade que a prpria Constituio Federal de 1988 traz
princpios norteadores completamente diferentes dos que existiam ao tempo da
promulgao do Cdigo Civil de 1916.
Como exemplo claro e extremamente relevante para a discusso da
constitucionalidade da atribuio de legitimidade ad causam privativa ao marido na ao
denegatria de paternidade, ressalta-se a questo do tratamento desigual oferecido ao
homem e mulher, j que cabe apenas ao primeiro contestar, a qualquer tempo, a
paternidade do filho havido no casamento.
A aludida diferena de tratamento completamente inadmissvel de acordo com a
Carta Magna brasileira atual, a qual garante expressamente a igualdade de direitos e
deveres entre ambos os sexos em seu artigo 5, inciso I, bem como assegura a mesma

paternidade, nos termos dos artigos 344, 345 e 178, 3 e 4 do CCB. O artigo 1 da Lei 883 no revogou
o Cdigo e no podia contrariar a sistemtica consagrada, dadas as concepes em torno do conceito legal de
famlia. A presuno homenagem constitucional constituio do casamento (Josserand) (RE 36.814, de
8.05.55, 1 Turma).
A jurisprudncia se consolidou neste STF, no sentido de que, em casos excepcionais, de admitir
investigao de paternidade de filho de concubina que, conquanto casada, estava separada de fato do
marido havia muitos anos. (RE 46.135, 51.269, 55.696, Agr. 29.411, AR 608).
56
COSTA, Dilvanir Jos da. Filiao Jurdica, Biolgica E Socioafetiva. Disponvel em:
<http://www.amlj.com.br/anexos/article/134/Filia%C3%A7%C3%A3o%20jur%C3%ADdica,%20biol%C3%
B3gica%20e%20socioafetiva.doc>. Acessado em: 15.05.14 as 19h34min.


37

igualdade formal, especialmente no que tange sociedade conjugal e famlia, em seu
artigo 226, 5.
Alm desse aspecto, h que se destacar o artigo 227, 6, da Constituio Federal
de 1988, o qual proibiu taxativamente o tratamento discriminatrio em relao aos filhos,
sejam estes havidos ou no na constncia do casamento, consanguneos ou adotivos.
Consequentemente, evidencia-se que o artigo 1601 do CC/02 tambm est em conflito
com este dispositivo constitucional, j que prev apenas a possibilidade de ser contestada a
paternidade de filhos oriundos da relao matrimonial.
Frente aos aspectos (in)constitucionais, torna-se notria a necessidade de
modificao do artigo analisado para ampliao dos sujeitos legitimados a oferecer a ao
negatria de paternidade. Neste sentido, j foram apresentados dois Projetos de Leis para
alter-lo: o PL 6960/2002 e o PL 699/11
57
.
Conforme segue abaixo, a redao proposta ao artigo 1601, pelos dois projetos, so
idnticas:
Art. 1.601. O direito de contestar a relao de filiao imprescritvel e
cabe, privativamente, s seguintes pessoas:
I ao filho; II queles declarados como pai e me no registro de nascimento;
III ao pai e me biolgicos;
IV- a quem demonstrar legtimo interesse.
1 Contestada a filiao, os herdeiros do impugnante tm direito de
prosseguir na ao;
2 A relao de filiao oriunda de adoo no poder ser contestada;
3 O marido no pode contestar a filiao que resultou de inseminao
artificial por ele consentida; tambm no pode contestar a filiao, salvo se
provar erro, dolo ou coao, se declarou no registro que era seu o filho que
teve a sua mulher;
4 A recusa injustificada realizao das provas mdico-legais
acarreta a presuno da existncia da relao de filiao.
58

57
O texto do PL 699/11, que foi apresentado pelo deputado Arnaldo Faria de S (PTB-SP), baseado no PL
6960/02, do ex-deputado Ricardo Fiuza (PE), sendo que este PL chegou a ser aprovado na Comisso de
Constituio e Justia e de Cidadania, mas foi arquivado sem ter a sua tramitao concluda.
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITO-E-JUSTICA/200761-PROJETO-
ATUALIZA-MAIS-DE-CEM-PONTOS-DO-CODIGO-CIVIL.html> - Acesso: 14.05.2014 as 11h15min.
58
BRASLIA, DF. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei 699/11. Altera o dispositivo 1.601 do Cdigo Civil
Brasileiro vigente. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=494551>. Acessado em:
15.05.2014 as 19h43min


38

Pela proposta de nova redao ao artigo 1601 do CCB/02 supra colacionada,
evidencia-se a tentativa de aumentar o rol de pessoas legitimadas a propor a ao negatria
de paternidade, com as ressalvas da lei.
Por conseguinte, constata-se que o direito de contestar a filiao,
independentemente da sua origem, deve ser dado no s quele que registrou o suposto
filho como pai na Certido de Nascimento, mas tambm ao prprio filho e ao pai
biolgico, bem como me, seja a biolgica ou a de registro, sob pena de ofensa aos
princpios constitucionais de absoluta igualdade entre os filhos, de igualdade formal entre
os sexos e da verdade real nas relaes de filiao.
Ademais, insta frisar que, nos tempos atuais, com o considervel avano da cincia
e da tecnologia, existem mtodos notadamente seguros para verificar a existncia do
vnculo biolgico de filiao (por exemplo, o exame de DNA), o que faz parecer que no
mais se justifica que a contestao da paternidade se restrinja apenas ao marido.

2.2. DA IMPRESCRITIBILIDADE DA AO NEGATRIA DE PATERNIDADE
PARA OS FILHOS HAVIDOS NO CASAMENTO E DO DIREITO PATERNIDADE
A prescrio, fato jurdico de carter temporal, foi criada para proporcionar
segurana s relaes jurdicas, ao estabelecer um prazo legal para que o titular de um
direito exera, por meio do direito formal, sua pretenso ao direito material.
Assim, entende-se que o homem no pode viver ameaado e com sua
tranquilidade lesada eternamente. O Direito deve garantir e oportunizar a pretenso ao
direito material, mas no pode permitir que o cidado viva assombrado com a possibilidade
de ver seu mundo de fatos alterar-se a qualquer momento.
No que diz respeito ao negatria de paternidade, o Cdigo Civil de 1916
estabelecia que a ao prescrevia em 2 meses se o pai estivesse presente no momento do
nascimento e de 3 meses se ausente.
O Cdigo Civil de 2002, tendo a diretriz de igualdade entre filhos e a presuno
legal de paternidade dos filhos havidos dentro do casamento pater is est -, extinguiu esta


39

diferena, decretando ser imprescritvel a pretenso ao direito de questionar a paternidade
dos filhos havidos dentro do matrimnio, tese defendida por seu relator, o deputado
Antnio Carlos Biscaia que assim se posicionou:
As inovaes constitucionais sobre o reconhecimento da filiao tm como
suporte a busca da verdade real, motivando o entendimento doutrinrio e
jurisprudencial no sentido da imprescritibilidade das aes relativas filiao,
incluindo nestas a negatria de paternidade.
59

Ao expressar ser imprescritvel a mencionada ao, o legislador criou uma situao
delicada no que se refere relao afetiva entre pai e filho, e no que tange proteo
famlia (proteo de carter constitucional), pois:
se a exclusividade da prova de inexistncia de origem biolgica pudesse ser
considerada suficiente para o exerccio da impugnao da paternidade, anos ou
dcadas depois de esta ser realizada e no questionada, (...) estar-se-ia negando
a proteo da famlia para atender a impulsos, alteraes de sentimentos ou
decises arbitrrias do pai.
60

O direito paternidade constitui um direito fundamental de personalidade, como
expresso no artigo 27 do ECA (Lei n 8.069/90), no apenas no que se refere sua herana
gentica ou ao seu estado de filiao, mas tambm no que toca ao direito de ter o afeto e
carinho paterno. Diante do disposto na Lei (art. 1601, CCB/02), um filho pode ter sua
paternidade contestada depois de muitos anos de convivncia, gerando grande insegurana
nas relaes familiares.
Joo Baptista Villela
61
bem retratou o perigo da disposio, em uma magnfica pea
teatral que fez para o III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, onde foi muito bem
representado pela Doutora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, intitulada o
ART. 1.601.
62

59
BISCAIA, Antnio Carlos apud IZELLI, Tnia Nicelia. A imprescritibilidade da ao negatria de
paternidade. Revista Jurdica CESUMAR v.4, n.1 2004.
60
LOBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino
necessria. In: Temas atuais de Direito e processo de famlia primeira srie Rio de Janeiro: Lumen Juirs,
2004.
61
Professor titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Professor Catedrtico
Visitante na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa durante o ano acadmico de 2000/2001.
62
IZELLI, Tnia Nicelia. A imprescritibilidade da ao negatria de paternidade. Revista Jurdica
CESUMAR v.4, n.1 2004.


40

A doutrinadora Maria Helena Diniz, tambm alude sobre o tema e diz, em sua obra
Curso de Direito Civil Brasileiro Direito de Famlia, que:
A ausncia de prazo para impugnar a filiao de filhos matrimoniais
propiciar que pessoas em idade avanada possam ter sua filiao negada,
por ausncia de vnculo biolgico, ainda que presentes os demais elementos
da vida que caracterizam o rico e complexo fenmeno da paternidade.
63

A discusso aqui exposta no nova. Logo que o vigente Cdigo foi promulgado, o
deputado Virglio Guimares do PT/MG apresentou um projeto de lei (PL 6613/2002) em
que fixava o prazo de 4 anos para o marido ajuizar a ao. Contudo, conforme disposto no
artigo 105 do Regimento Interno da Cmara, o projeto foi arquivado.
Sem embargos quanto a isto, o projeto 699/2011, j citado anteriormente, mantm,
se aprovado, a imprescritibilidade.
2.3. DA PRESCRITIBILIDADE PARA ANULAO DO RECONHECIMENTO DA
PATERNIDADE DOS FILHOS NO MATRIMONIAIS (ART. 1609, CCB/02)
O artigo 1601 do CCB/02 apresenta-se em disparidade com o princpio da
igualdade de filhos se analisado face ao artigo 1609 do vigente cdigo, o qual trata da
revogao do reconhecimento de filhos havidos fora do casamento.
Diz o caput do artigo:
Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento
irrevogvel [...]
64

Entende-se, por interpretao gramatical do artigo supra citado que, os filhos
havidos fora do casamento e que tenham a paternidade reconhecida, tm, por proteo
legal, garantida a filiao, em consonncia segurana jurdica constitucional.
No entanto, quando se confronta o artigo 1601 e o 1609, do CCB/02, observa-se
que esta segurana jurdica no conferida aos filhos havidos dentro do casamento, ou
seja, pode o pai questionar e revogar a paternidade a qualquer tempo, como j analisado.

63
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de famlia 19 ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 407.
64
BRASIL. Cdigo Civil (2002). Cdigo Civil Brasileiro. Braslia, DF: Senado Federal: Centro Grfico:
2014.


41

Tal distoro presente no Cdigo Civil brasileiro coloca em xeque, alm do j
citado princpio da igualde de filhos (tratando-os de forma desigual), o princpio da
proteo dada famlia (instituio ncleo de qualquer sociedade), pois no confere a esta
entidade a segurana de paternidade dos filhos.
Pareceu que o legislador quis garantir ao filho havido fora do casamento, e,
portanto, sem presuno de paternidade oriunda do matrimnio, o direito paternidade,
mas no permitiu ao pai o direito de contestar tal filiao. Em contraposio, o direito de
contestar a paternidade, quando se tratando de filhos havidos dentro do casamento, foi
dado ao marido e ainda de maneira imprescritvel.
Pelas razes acima expostas, pode-se considerar que o artigo 1601 do Cdigo Civil
de 2002 contrrio aos interesses acolhidos pela Lei maior, principalmente no que tange
segurana jurdica.
2.4 DA PATERNIDADE BIOLGICA FRENTE VALORIZAO DO VNCULO
SOCIOAFETIVO
Antes de se discutir quais os vnculos existentes e essenciais para caracterizar a
relao entre pais e filhos, faz-se necessrio apresentar conceitos do que seria a filiao de
acordo com alguns doutrinadores brasileiros.
Para Maria Helena Diniz, filiao :
[...] o vnculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relao de parentesco
consanguneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que
lhe deram a vida.
Importante ainda citar que a mencionada autora ressalva, em seu livro, as hipteses
de filhos que no decorrem da unio sexual, destacando os providos por (a) inseminao
artificial homloga; e (b) fertilizao in vitro ou na proveta.
Salienta-se que Slvio de Salvo Venosa conceitua a filiao sob dois primas:
Sob o aspecto do Direito, a filiao um fato jurdico do qual decorrem
inmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiao compreende todas as
relaes, e respectivamente sua constituio, modificao e extino, que tm
como sujeitos os pais em relao aos filhos.
65

65
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia 14 ed. So Paulo: Atlas, 2014 V. 6, p.
231.


42

Diante dos conceitos apresentados, percebe-se que a filiao ainda tratada pelos
doutrinadores brasileiros, na maioria das vezes, simplesmente como um vnculo biolgico
e/ou legal entre pais e filhos, sendo os primeiros colocados como sujeitos que detm o
poder familiar dos filhos menores, e os segundos como sujeitos submetidos aos cuidados
de quem tem poder sobre eles.
Evidente que tal noo muito precria, tendo em vista no considerar os aspectos
afetivos que envolvem a filiao. Neste sentido, importante ressaltar que o entendimento
de qual seria o vnculo apto a legitimar a relao de filiao tem se alterado drasticamente,
sobretudo nos nossos tribunais.
Para se evitar sofrimentos e impedir que a famlia fique s mnguas por decises
arbitrrias do pai, os Tribunais de Justia tm entendido que a filiao socioafetiva, se
existir, passvel de garantir a presuno de paternidade, ou de indeferir o pedido de
revogao de paternidade, consonante a proteo constitucional do direito famlia.
Inclusive, pode-se dizer que a tendncia atual supervalorizar a filiao
socioafetiva, a ponto de faz-la predominar no conflito com a biolgica.
66

Perante essas novas discusses da atualidade no que tange ao Direito de Famlia,
em especial s relaes de paternidade e filiao, cabe ressaltar que o artigo 1601 do
Cdigo Civil brasileiro tem sofrido muitas crticas, principalmente quando exposta a sua
utilizao em casos que poderiam ser reais, ou que de fato o so, e que resultam em
consequncias consideradas contraditrias aos princpios vigentes na sociedade.
Um exemplo de caso prtico e hipottico muito famoso de como o referido artigo
pode causar repercusses negativas a uma entidade familiar a j mencionada pea teatral
ART. 1601, de Joo Baptista Villela, a qual retrata uma complexa situao familiar, em
que o pai, no final da vida, decide contestar a paternidade do filho que ele sabia ser fruto de
um adultrio de sua mulher, mas que decidiu registrar e criar como se filho seu fosse,

66
Min. Ruy Rosado de Aguiar: Talvez mais importante do que esclarecer a verdade biolgica da
paternidade seja manter a legitimidade da pessoa que exerce a funo social de pai. (REsp 440394-RS, 4
a

T, 10.02.2003)
Min. Nancy Andrighi: No se pode olvidar que a relao construda ao longo dos anos, entre pais e filhos,
permanece na psique individual, perpetuando valores compartilhados por aquele ncleo familiar. Na esfera
social, so os amores, dissabores e experincias diariamente compartilhados que constroem a famlia e a


43

durante toda a vida. O desfecho da pea teatral no poderia ser mais realista e trgico: o
adultrio de sua esposa torna-se pblico; o at ento filho chega a pensar em suicidar-se,
tamanha a sua tristeza; o pai morre amargurado e arrependido; a irm prossegue na ao
apenas por questes econmico-hereditrias.
67

Logo, v-se que a identidade real de filiao-paternidade, embora parta das
questes biolgicas e jurdicas, no pode se resumir a esses dois aspectos. Atualmente,
prevalece a ideia de identidade socioafetiva, que fruto da convivncia pessoal, familiar e
social.
68

No nosso ordenamento jurdico atual, o maior exemplo de filiao socioafetiva est
na adoo, que uma forma de filiao civil, j que no resulta de uma relao biolgica,
mas de manifestao de vontade.
69

Portanto, nota-se que a afetividade to essencial s relaes familiares que a
filiao por adoo construda e valorizada exclusivamente pelos laos de convivncia e
de afeto.

3. CONCLUSO
Diante de todo o explanado neste trabalho, pode-se concluir que, de fato, o artigo
1601 do Cdigo Civil brasileiro de 2002 apresenta diversos aspectos que contradizem os
princpios constitucionais vigentes no pas.
De acordo com a anlise crtica jurdica, observa-se que, dentre os pontos que
devem sofrer alteraes, destacam-se os seguintes: a necessidade de aumentar o rol dos
legitimados a propor ao negatria de paternidade, tendo como uma das suas motivaes
o objetivo de evitar a discriminao entre homens e mulheres; e a necessidade de previso

filiao. Na famlia socioafetiva o homem realiza-se com dignidade e plenamente. (REsp 878941-DF, j.
em 21.08.2007).
67
VILLELA, Joo Baptista. ART. 1601. In. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio legis /
coordenao de Rodrigo Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM / Del Rey, 2002, p. 71-84.
68
COSTA, Dilvanir Jos da. Filiao Jurdica, Biolgica E Socioafetiva. Disponvel em:
<http://www.amlj.com.br/anexos/article/134/Filia%C3%A7%C3%A3o%20jur%C3%ADdica,%20biol%C3%
B3gica%20e%20socioafetiva.doc>. Acessado em: 15.05.14 as 19h34min.
69
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia 14 ed. So Paulo: Atlas, 2014 V. 6, p.
285.


44

de prazo igual para propor a ao negatria, tanto para os filhos havidos na constncia do
matrimnio como os gerados fora deste.
Analisando o artigo 1601 do CCB/02 quanto ao aspecto da imprescritibilidade,
conclui-se que, no haver certeza jurdica do vnculo de filiao existente entre pais e
filhos havidos dentro do casamento at que os primeiros morram, pois, a qualquer
momento, o mesmo poder ser questionado atravs da ao negatria de paternidade.
Assim, no haver qualquer certeza jurdica com relao a filiao, passando os interesses
particulares - inclusive os patrimoniais - a reger as dissolues de filiao.
Ademais, outro ponto de importante destaque a questo da supervalorizao atual,
tanto da doutrina como da jurisprudncia, das relaes de afeto existentes no mbito
familiar, de modo que, independentemente da previso legal, esta caracterstica no pode
ser desconsiderada quando da anlise da ao negatria de paternidade.

4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato: de acordo com o atual Cdigo
Civil, Lei n 10.406, de 10-01-2002 3 ed. So Paulo: Atlas, 2011.
BRASIL. Cdigo Civil (2002). Cdigo Civil Brasileiro. Braslia, DF: Senado Federal:
Centro Grfico: 2014.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,
DF: Senado Federal: Centro Grfico, 2014.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 5: direito de famlia 22
ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
FARIAS, Cristiano Chaves de. Temas atuais de Direito e processo de famlia primeira
srie Rio de Janeiro: Lumen Juirs, 2004.
IZELLI, Tnia Nicelia. A imprescritibilidade da ao negatria de paternidade. Revista
Jurdica CESUMAR v.4, n.1 2004.
PEREIRA, Rodrigo Cunha. Afeto, tica, Famlia e o novo Cdigo Civil / coordenador
Rodrigo Cunha Pereira Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia 14 ed. Coleo de Direito
Civil - So Paulo: Atlas, 2014 V. 6.


45

VILLELA, Joo Baptista. ART. 1601. In. Famlia e cidadania o novo CCB e a vacatio
legis / coordenao de Rodrigo Cunha Pereira. Belo Horizonte: IBDFAM / Del Rey, 2002.


46

DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE: A AUTONOMIA PRIVADA E O
PROCESSO DE MORTE
Direito Civil
Luana da Costa Leo
Universidade Estadual de Londrina - luanaleao14@hotmail.com
Prof. Ms. Patrcia Siqueira
Universidade Estadual de Londrina patsiq@hotmail.com

RESUMO
As diretivas antecipadas de vontade constituem um documento capaz de estabelecer
diretrizes acerca de procedimentos mdicos visando ou no o prolongamento da vida de
forma artificial em situaes de terminalidade. As diretivas antecipadas de vontade, em
modalidade diversa, podem constituir um procurador com poderes, para, na eventualidade
de incapacidade ou inconscincia do paciente, decidir sobre a interrupo ou no de
tratamentos e procedimentos que no mensurem a reversibilidade do quadro clnico do
paciente. A discusso acerca das diretivas antecipadas de vontade, suas finalidades e sua
legalidade, teve incio no cenrio internacional e passou a receber ateno da doutrina
brasileira em meados da dcada de 90 sem, contudo, receber regulamentao legislativa
sobre o tema. Atualmente, tm carter orientador as resolues do Conselho Federal de
Medicina que tratam de maneira discreta sobre o assunto e o Cdigo de tica Mdica que
tambm esclarece aspectos sobre essa temtica. A interpretao acerca da legalidade e seus
requisitos, no Brasil, tem se realizado luz dos princpios constitucionais de dignidade,
liberdade e autonomia da vontade, porm, sem uma regulamentao prpria, no h
segurana jurdica para que prevalea a vontade do paciente. A pesquisa foi desenvolvida
sobre a metodologia de consulta doutrinria e legal acerca da evoluo do tema. Tem como
objetivo discorrer sobre a conceituao e os requisitos das diretivas antecipadas de
vontade, destacando as evolues e os retrocessos sobre a discusso, bem como, apontar a


47

necessidade de que o legislador ptrio supra a carncia de uma legislao especfica que
regulamente esse novo instituto.
Palavras-chave: Diretivas antecipadas de vontade. Autonomia privada.

INTRODUO

O presente artigo visa discorrer sobre as diretivas antecipadas de vontade que
nada mais so do que a expresso da autonomia privada do paciente terminal diante de um
processo de evoluo de terminalidade e/ou de impossibilidade de que a vida seja mantida
sem intervenes mdicas extraordinrias.
A discusso aqui proposta parte do reconhecimento do paciente como sujeito de
direito e capaz de se autogovernar, cuja emancipao se faz necessria diante da
comunidade mdica a fim de que as decises acerca de tratamentos e teraputicas passem a
ser alvo de deliberaes compartilhadas e no meras imposies classistas de uma relao
verticalizada.
Neste contexto, e diante do progresso cientfico que surpreende a cada dia com
novas possibilidades, inovadores instrumentos e tcnicas cada vez mais apuradas, torna-se
difcil que a sociedade aceite o fenmeno da morte e a finitude da existncia material
humana como algo prprio da natureza das coisas e passe a travar uma verdadeira guerra
com a terminalidade da vida, em que esto no centro um paciente subestimado e um
mdico condicionado aplicabilidade de teraputicas extraordinrias e desproporcionais,
numa desenfreada busca cura, a qualquer custo.
Esse confronto torna o ser humano um coadjuvante do progresso
biotecnocientfico exacerbado que acaba por fazer da medicina, por vezes, um instrumento
de dor e sofrimento nas situaes de terminalidade, alm de conferir relevado status
comunidade mdica e subjugar os pacientes, negligenciando suas concepes subjetivas de
cunho religioso, espiritual, social e cultural.


48

Alm disso, exclui da rbita da terapia mdica a autonomia privada e a liberdade,
princpios garantidos em mbito constitucional, e que precisam ser pensados tambm no
processo de morte.
A problemtica das diretivas antecipadas de vontade gravita em torno da
possibilidade de escolha por um processo de morte ameno e tranquilo ou uma
terminalidade mecanizada e artificial, sendo essa escolha atribuda exclusivamente ao
paciente submetido condio de irreversibilidade, cabendo comunidade mdica apenas
a orientao necessria por meio do consentimento esclarecido.
Bom esclarecer que, esse contexto est longe de se configurar como uma
autorizao eutansia ou delegao ao ser humano da deciso sobre a durabilidade de
sua vida, tornando-a disponvel e relativa, mas aproxima-se de um sistema jurdico que se
enquadre na ordem natural das coisas, compreenda a finitude da vida humana e se paute
por uma dogmtica orientada pelo humanismo jurdico diante do processo de morte, a fim
de garantir o respeito aos valores sociais, religiosos e culturais de cada sujeito diante do
fenmeno da morte.
Nessa perspectiva, a pesquisa aqui delineada objetiva criar um panorama sinttico
acerca das diretivas antecipadas de vontade, defendendo sua licitude, com o intuito de
incentivar a produo legislativa sobre essa temtica e aprofundar as discusses da
sociedade de modo que esse instituto aprimore-se no contexto brasileiro.

1. AS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE
A problemtica das diretivas antecipadas de vontade ser abordada neste tpico
visando esclarecer a terminologia adotada para se referir a esse instituto, conceituar e
apontar o fundamento, os pressupostos de validade, o respaldo jurdico e as limitaes
desta modalidade de disposio.
1.1. Terminologia
As diretivas antecipadas de vontade so doutrinariamente tambm chamadas de
declaraes ou diretrizes antecipadas de vontade do paciente ou instrues prvias de
vontade e, alguns textos, fazem referncia ao testamento vital.


49

A terminologia testamento vital oriunda da traduo de living will que foi a
expresso utilizada na lei que regulamentou a matria em muitos estados norte americanos.
necessrio destacar que, a despeito da popularidade da expresso, a
terminologia testamento vital no reflete o instituto jurdico das diretivas antecipadas de
vontade de modo adequado, tendo em vista que a nomenclatura de testamento remete
concepo da produo de efeitos aps a morte, o que no o caso das diretivas
antecipadas de vontade, pois o contedo ali exposto produz efeitos ainda durante a vida do
declarante.
Alm disso, os textos que fazem referncia terminologia "testamento vital
conceituam apenas o documento por meio do qual uma pessoa dispe sobre os tratamentos
mdicos a que deseja ou no se submeter, porm essa apenas uma das espcies de
diretivas antecipadas de vontade, pois possvel que as diretivas antecipadas de vontade
sirvam para constituio de mandatrio, como se tratar mais adiante.
Neste sentido, ante a conceituao jurdica equivocada e incompletude da
expresso testamento vital, se utiliza aqui da terminologia de diretivas antecipadas de
vontade que sinnimo de diretrizes antecipadas de vontade ou ainda de instrues prvias
de vontade.
1.2. Conceito
As diretivas antecipadas de vontade constituem um documento, redigido por uma
pessoa, em gozo de suas capacidades mentais plenas, com um conjunto de instrues e
vontades com o objetivo de dispor acerca de intervenes cirrgicas ou teraputicas,
tratamentos de manuteno artificial da vida e lapso de tempo para prolongamento da vida
de forma artificial a que deseja ou no se submeter em circunstncias de terminalidade e
diante de um diagnstico para o qual a medicina atual no disponha de cura ou tratamento
que possibilite ao paciente uma vida saudvel fsica e mentalmente.
As instrues deste instrumento aplicam-se sobre a condio terminal, sob um
estado permanente de inconscincia ou de um dano cerebral irreversvel que, no
possibilite que a pessoa recupere a capacidade para tomar decises e expressar desejos.


50

As diretivas antecipadas de vontade, alm das concepes doutrinrias pertinentes
e que vm cada vez mais ganhando espao na literatura jurdica, foram conceituadas,
recentemente, pelo Conselho Federal de Medicina, por meio do artigo 1 da Resoluo n.
1995/2012, cuja redao a seguinte:
Art. 1 Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto
de desejos, prvia e expressamente manifestados pelo paciente,
sobre cuidados e tratamentos que quer, ou no, receber no
momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e
autonomamente, sua vontade.
As diretivas antecipadas de vontade podem ser apresentar em duas modalidades: a
declarao prvia de vontade do paciente terminal e o mandato duradouro. Essa
diferenciao meramente conceitual, mas nada impede que essas duas modalidades
coexistam no mesmo instrumento.
Na declarao prvia de vontade do paciente terminal, este descreve os
tratamentos, as teraputicas e as intervenes a que deseja ou no se submeter em quadros
de irreversibilidade. Enquanto que o mandato duradouro serve para a nomeao de uma
pessoa de confiana para ser consultada pelos mdicos no caso de incapacidade do
paciente terminal.
De acordo com PENALVA
70
a diferenciao dessas modalidades seria a seguinte:

[...] percebe-se que o testamento vital segue o modelo de pura
autonomia, enquanto o mandato duradouro segue o modelo de
julgamento substituto. Ou seja, as DAV, quando contm as
diretrizes do paciente e a nomeao de um procurador, englobam
ambos os modelos.
Nessa hiptese imprescindvel que a relao de intimidade entre mandatrio e
mandante seja to profunda e relevante a ponto de que o julgamento decisrio do
mandatrio reflita a vontade do mandante.

70
PENALVA, Luciana Dadalto. Declarao prvia de vontade do paciente terminal. 2009. Dissertao
(Mestrado). Pontfice Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo Horizonte. p. 465.


51

A ideia de diretivas antecipadas de vontade pretende incidir sobre a esfera
particular do paciente diante de um quadro de sade de irreversibilidade e terminalidade,
de modo a garantir a autonomia da escolha de condies em que a morte deve se dar,
conferindo ao paciente a possibilidade de dispor sobre um processo de morte humanizado e
ameno ou um processo de morte mecanizado, artificial e doloroso, de acordo com sua
concepo de vida, seus valores culturais e religiosos, suas referncias sociais e seu
subjetivismo espiritual.
Acerca do reconhecimento da autonomia do paciente diante da equipe mdica que
lhe dispensa cuidados necessrio sustentar que esse contexto no implica em destituio
da autonomia mdica, mas sim em valorao de uma alteridade na relao mdico-
paciente, de modo que as decises a serem tomadas possam ser compartilhadas.
De acordo com PESSINI
71
, no h obrigatoriedade na imposio ao paciente de
uma interveno teraputica a qual ele seja contrrio e cujo esforo e sofrimento sejam
incompatveis com os benefcios reais de prognstico, referido autor ressalta que, nestas
circunstncias, no a limitao da terapia que provoca a morte do paciente, mas sim o
processo patolgico j configurado.
Tambm defendendo que as diretivas antecipadas de vontade no so utilizadas
para acarretar a morte do paciente, relevante destacar as lies de BORGES
72
:
O direito de morrer dignamente no deve ser confundido com o
direito de morrer. O direito de morrer dignamente a reivindicao
por vrios direitos, como a dignidade da pessoa, a liberdade, a
autonomia, a conscincia, refere-se ao desejo de se ter uma morte
humana, sem o prolongamento da agonia por parte de um
tratamento intil. Isso no se confunde com o direito de morrer.

71
PESSINI, Lo. Ortotansia: algumas reflexes bioticas a partir da realidade brasileira. IN: LEITE,
Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade: biotica e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
269.
72
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito de morrer dignamente: eutansia, ortotansia,
consentimento informado, testamento vital: anlises constitucionais e penal e direito comparado. IN:
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p. 284.


52

Esse tem sido reivindicado como sinnimo de eutansia ou de
auxlio ao suicdio, que so intervenes que causam ou antecipam
a morte.
Neste sentido, as diretivas antecipadas de vontade se prestam a garantir o respeito
autonomia do paciente para escolher a que teraputicas deseja se submeter em quadros de
terminalidade e irreversibilidade, conferindo dignidade e humanidade ao processo de
morte.
1.3. Fundamento
O fundamento das diretivas antecipadas de vontade encontra respaldo na
autonomia individual do paciente que deve ser reconhecido como sujeito de direitos com
capacidade de autogoverno, na proteo da liberdade, intimidade e honra do paciente, cuja
garantia feita em mbito constitucional, e no princpio da beneficncia que orienta a
biotica.
A despeito de no haver legislao especfica que regulamente as diretivas
antecipadas de vontade necessrio que se reconhea que no apenas a lei que torna um
instituto legal no direito brasileiro, principalmente considerando as variadas fontes do
ordenamento jurdico e a premissa de que, na esfera privada, o cidado tem a liberdade de
pautar suas condutas das mais variadas formas, ainda que no previstas em lei, desde que
no estejam nela proibidas.
necessrio ressaltar que as diretivas antecipadas de vontade tm o objetivo
precpuo de estabelecer diretrizes ao encaminhamento dos tratamentos mdicos cabveis
quando o paciente no tem mais condies de expressar seu consentimento livre e
informando em razo de um estado de terminalidade e incapacidade, e leva em conta
concepes morais; sociais e religiosas que podem ou no ser compartilhadas pelos
familiares e/ou pela equipe mdica.
A discusso acerca das diretivas antecipadas de vontade parte do pressuposto de
que a atividade mdica e os avanos biotecnolgicos no servem para prolongar
indefinidamente o tempo de vida dos humanos, mas so instrumentos de alcance da sade
do paciente, em seus vrios mbitos, inclusive psicolgico e espiritual, de modo que os


53

critrios para avaliao de teraputicas a serem empregadas deve se pautar pelos benefcios
que podem ser concretizados.
necessrio reconhecer que a realidade da morte, alm de ser naturalmente
vinculada natureza humana, resultado de um conjunto de crenas particulares e de uma
concepo de mundo que engloba valores culturais, sociais, espirituais e histricos muito
subjetivos e, por isso, o desenvolvimento de um processo de morte em situaes de
terminalidade precisa se pautar pelas vontades do paciente e no pela deciso discricionria
e arbitrria da equipe mdica ou da famlia.
No se prope defender aqui que os avanos biotecnocientficos no venham a ser
utilizados para tratamentos em momentos de terminalidade, at porque reconhece-se que
um tratamento que hoje se representa como ftil e intil, mediante a experincia cientfica,
pode ser tornar a cura de uma patologia no futuro, no entanto, sustenta-se que a utilizao
dessas teraputicas deve ser precedida de uma autorizao expressa do paciente, cuja
opo se faz levando em conta um universo totalmente particular.
Essa problemtica foi muito bem pontuada por FRAGA, VILAS BOAS e
MENDONA
73
:
A interdio e a recusa da morte em nosso sculo so fenmenos
inegveis. Hoje, o avano tecnolgico tem dificultado
sobremaneira a deteco do momento exato em que ela ocorre,
transformando o falecimento em processo prolongadamente
doloroso e solitrio. Muitas vezes, esquece-se que todos tm direito
opo pela morte digna ou boa morte.
Referidos autores destacam ainda que neste processo de morte e no contexto da
terminalidade da vida, a cura da patologia pode no estar em jogo e dar espao a aes que
visem proteo do paciente, de acordo com um processo decisivo que respeite a sua
autonomia.
De acordo com os ensinamentos de NUNES
74
:

73
FRAGA. Fabiana. VILAS BOAS. Rafaela Fernanda de Oliveira. MENDONA. Adriano Rodrigues dos
Anjos. Significado, para os mdicos, da terminalidade da vida e dos cuidados paliativos. Revista Biotica.
Braslia, 2012, v. 20, n. 3, p. 515.


54

Parece que pode existir uma tendncia para investigar e tratar
excessivamente alguns doentes, com prejuzo grave da qualidade
de vida no tempo que lhes resta. Interrogo-me se o empenhamento
teraputico excessivo no refletir tambm a dificuldade de aceitar
a morte como fato natural da vida e, talvez, tanto ou mais, a
dificuldade em aceitar as limitaes da interveno dos mdicos e
da cincia.
Essa concepo deve se pautar pela premissa de que h situaes em que, o
quadro clnico to comprometido e irreversvel que no se justifica causar mais
desconforto e sofrimento ao paciente, devendo a medicina, nestes casos, orientar sua
atuao para tornar o mais ameno possvel o processo de morte, de acordo com os desejos
do paciente.
1.4. Pressupostos de Validade
As diretivas antecipadas de vontade, apesar de no terem sido regulamentadas em
mbito legal, precisam ser pensadas de acordo com alguns pressupostos de validade de
modo a evitar a utilizao do instituto para fins ilegais ou em condies inadequadas.
Neste sentido, propem-se aqui os seguintes pressupostos de validade:
(a) Revogabilidade;
(b) Autodeterminao;
(c) Antecipao;
(d) Capacidade e
(e) Licitude das disposies.
A revogabilidade deve ser um pressuposto de validade das diretivas antecipadas
de vontade, de modo que o paciente tenha a possibilidade de revogar suas decises a
qualquer tempo, ainda que de forma tcita, pois um tratamento ou uma interveno que
parecia insuportvel ontem pode soar como adequada hoje.

74
NUNES, Luclia, tica em cuidados paliativos: limites ao investimento curativo. Revista Biotica.
Braslia, 2008, v. 16, n. 1,p. 47.


55

A revogao deve estar sempre disposio do paciente, principalmente porque
os avanos da biotecnologia podem tornar uma teraputica extremamente dolorosa em um
tratamento mais atenuado.
As diretivas antecipadas de vontade devem traduzir uma escolha presumida em
abster-se ou ser alvo de determinados tratamentos ou prticas mdicas. Por traduzir uma
presuno de se admitir provas em contrrio, especialmente quando, ao longo das
teraputicas empregadas ou do quadro de evoluo da patologia, o paciente refaz seu
posicionamento diante das possibilidades de biotecnologia e de seus instrumentos.
A autodeterminao um elemento essencial para a validade das diretivas
antecipadas de vontade, de modo que estas possam traduzir um desejo do paciente de
forma livre e consciente, sem a influncia de temores de ordem moral, ante a
reprovabilidade de suas escolhas; social, diante da possibilidade de excluso ou incluso
em grupos sociais a partir de suas escolhas; econmica, de ordem financeira visando
economia de recursos com o tratamento mdico ou administrativa, de natureza interna na
instituio hospitalar ou clnica.
A antecipao um pressuposto de validade para as diretivas antecipadas de
vontade porque estas devem ser confeccionadas antes do estado de terminalidade, de modo
que as diretrizes ali elencadas devem ser expressas num contexto de plenas condies de
discernimento, livre de influncias de um estado depressivo acentuado ou de um
sentimento autodestrutivo que so prprios dos quadros evolutivos de determinadas
patologias.
A capacidade daquele que dispe sobre suas diretivas antecipadas de vontade
tambm um elemento essencial para a validade deste instrumento, no entanto essa
capacidade deve ser considerada muito alm do conceito de capacidade civil normativo,
pois aquele que considerado plenamente capaz para o Cdigo Civil (art. 5) pode no
estar no domnio de suas emoes e temores de modo que um estado psicolgico abalado,
ainda que no seja capaz de gerar uma incapacidade, um vcio para as diretivas
antecipadas e acarreta a sua invalidade, haja vista que natural que o processo patolgico


56

acarrete essas instabilidades emocionais e espirituais que conduzem a vontades mais
extremas diante das possibilidades teraputicas.
A licitude das disposies contidas nas diretivas antecipadas de vontade
imprescindvel critrio de validade, tendo em vista que o contedo no pode refletir uma
prtica que no seja permitida pela legislao como, por exemplo, a eutansia ativa ou o
suicdio assistido.
A carncia na regulamentao legal da matria implica em evidente prejuzo para
a discusso dos pressupostos de validade do instrumento das diretivas antecipadas de
vontade, haja vista que, atualmente, no h quaisquer exigncias em relao a requisitos
formais deste documento como, por exemplo, a necessidade de testemunhas no momento
da constituio das diretivas antecipadas ou a possibilidade de que este documento seja
sigiloso ou ainda a hiptese de que seja necessrio ser constitudo perante um cartorrio de
notas a fim de garantir f pblica e autenticidade ao documento.
Enumerando as carncias regulamentares acerca dos procedimentos de
formalidade para as diretivas antecipadas de vontade, atualmente, no possvel se cogitar
um prazo de validade para este instrumento, de modo a garantir que as diretrizes ali
encartadas representem a vontade atual do paciente que pode ser mutvel diante de
experincias de vida, maturidade e esclarecimentos.
Alm disso, nada estabelece que o documento que explicita as diretivas
antecipadas de vontade tenha de ser registrado a fim de dar publicidade ao seu contedo e
de propiciar a consulta de hospitais, clnicas e mdicos no momento da terminalidade e
irreversibilidade do quadro de sade do declarante.
Objetivando suprir essa lacuna, alguns autores sugerem a criao de um registro
nico de diretivas antecipadas de vontade a fim de constituir um banco de dados para este
instrumento. Esse modelo atualmente adotado na Espanha e em Portugal.
1.5. Limitaes
As diretivas antecipadas de vontade e suas disposies encontram limites nos
tratamentos de carter paliativos que no podem ser dispensados pelo paciente, haja vista


57

que se prestam ao controle de dor e melhoramento da qualidade de vida do paciente, lhe
garantem dignidade e humanidade no tratamento mdico.
Alm disso, as declaraes contidas nas diretivas antecipadas de vontade devem
ser aplicadas em casos de terminalidade e irreversibilidade, ou seja, no se admitem em
casos em que a medicina disponha de cura ou de tratamento satisfatrio que proporcione a
reintegrao do paciente. Isto , as diretivas antecipadas de vontade no visam permitir ao
paciente a escolha do momento de sua morte, mas sim garantir um processo de morte
digno e confortvel, quando a terminalidade da vida j concreta e iminente.
Quando o paciente no se encontra em fase terminal e existem meios adequados e
eficazes que permitem a melhora da sade daquele, existe a obrigao de se submeter
tratamentos, independente da vontade do paciente, isso porque no se defende aqui a
eutansia, o auxlio ao suicdio ou o suicdio por omisso, haja vista que essas prticas no
se coadunam com o direito vida e sua primazia e distanciam-se de um conceito de
dignidade no momento da morte que aqui defende-se para aproximar-se de um arbtrio do
ser humano sobre sua existncia.
Sobre essa temtica, convm destacar aqui as lies de BORGES
75
: Ao lado do
consentimento do paciente preciso que exista a avaliao do mdico sobre a
irreversibilidade do quadro clnico e a ratificao de que paciente padece de forte
sofrimento.
Exemplificando as hipteses em que torna-se lcita a aplicabilidade das
disposies contidas nas diretivas antecipadas de vontade PENALVA
76
elenca as
seguintes condies mdicas:

75
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito de morrer dignamente: eutansia, ortotansia,
consentimento informado, testamento vital: anlises constitucionais e penal e direito comparado. IN:
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Biodireito: cincia da vida, os novos desafios. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2001, p. 295.
76
PENALVA, Luciana Dadalto. Declarao prvia de vontade do paciente terminal. 2009. Dissertao
(Mestrado). Pontfice Universidade Catlica de Minas Gerais, Belo Horizonte, p. 466.


58

As decises sobre o fim de vida so o cerne das DAV. A literatura
sobre o tema, os modelos de DAV estudados e as entrevistas
realizadas apontaram para trs estados clnicos genricos em que
possvel falar em tomada de decises sobre o fim de vida: doena
terminal, EVP e demncias avanadas. Doena terminal aquela
em que a patologia do paciente est em estgio irreversvel e
incurvel e que a morte esperada nos prximos seis meses. O
EVP quando o paciente est em situao clnica de completa
ausncia da conscincia de si e do ambiente circundante, com
ciclos de sono-viglia e preservao completa ou parcial das
funes hipotalmicas e do tronco cerebral por mais de trs meses
aps anxia cerebral e doze meses na sequncia de traumatismo
craniano. Por fim, a demncia avanada o quadro clnico em que
o paciente tem funo motora alterada, perdeu a autoconscincia e
a reao dor e o prognstico de recuperao neurolgica
irreversvel.
Havendo a possibilidade de cura para a condio de sade no lcito que o
mdico se deixe convencer por um estado de desnimo ou de depresso por parte do
paciente, cujos sentimentos e emoes esto abalados em decorrncia de uma condio de
sade fragilizada, e deve-se impor o tratamento de cura.
Neste sentido, a utilizao das diretivas antecipadas de vontade e a incidncia das
disposies ali contidas no plano ftico esto condicionadas configurao de um estado
de sade terminal e irreversvel, sendo vedada a sua aplicao em casos em que ainda haja
possibilidade de cura.
1.6. Respaldo Jurdico
No ordenamento jurdico brasileiro, as diretivas antecipadas de vontade no
encontram legislao especfica que proporcione o regulamento da matria. Atualmente o
tema abordado apenas em resolues do Conselho Federal de Medicina CFM que tem
apenas incidncia de ordem administrativa e carter orientador para a atuao da
comunidade mdica.
Sobre o assunto, temos a resoluo n. 1.805/2006, publicada em 28 de Novembro
de 2006, que foi a primeira a estabelecer que licito ao mdico suspender ou limitar
tratamentos e medicamentos cujo objetivo seja o prolongamento da vida e, de forma
indireta, regulamentou a ortotansia.


59

Essa resoluo elencou que a deciso de limitar ou suspender tratamentos e
medicamentos de prolongamento da vida cabe ao mdico e deve respeitar a opinio do
paciente ou de seu representante legal, bem como, que os tratamentos de natureza paliativa
devem ser mantidos.
Alm deste respaldo, as diretivas antecipadas de vontade foram regulamentadas
recentemente, em mbito administrativo, pela resoluo n. 1995/2012, publicada em 31 de
agosto de 2012.
Essa resoluo foi determinante para a discusso sobre as diretivas antecipadas de
vontade, tendo em vista que conceituou este instrumento, elencou a possibilidade de
constituio de um representante para este fim, estabeleceu que as diretivas antecipadas de
vontade se sobrepem ao desejo dos familiares e que as declaraes podem ser feitas
diretamente ao mdico, que as anotar no pronturio mdico.
Em So Paulo, a Lei Estadual n. 10.241, de 17 de Maro de 1999, que dispe
sobre os direitos dos usurios dos servios e das aes de sade no Estado e d outras
providncias, estabelece que o paciente tem o direito de recusar tratamentos dolorosos ou
extraordinrios que visam prolongar a vida.
Alm dessa disposio, a referida lei estabelece ser tambm direito do paciente a
escolha do local de sua morte (art. 2, inc. XXIV), o que amplia a possibilidade de um
atendimento domiciliar e a filosofia dos cuidados paliativos em nosso sistema de sade,
alm de defender a morte de forma humanitria e sadia.
As diretivas antecipadas de vontade tambm foram mencionadas na Conveno
sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, de 1 de dezembro de 1999, que estabelece
que a vontade anteriormente manifestada no tocante a uma interveno mdica por um
paciente que, no momento da interveno, no se encontre em condies de expressar sua
vontade, ser tomada em conta.
O projeto de lei n. PL 116/00, do Senado Federal, de autoria do senador Gerson
Camata, objetiva acrescentar a excluso de ilicitude conduta de suspenso de tratamento
com vistas ao prolongamento da vida ante um quadro irreversvel de morte. Este projeto


60

foi arquivado em 2003, por ser considerado inconstitucional. Porm, em 2007, foi proposto
o desarquivamento da proposio, considerada constitucional em novo julgamento e
atualmente aguarda deliberao.
No mbito da jurisprudncia ptria ainda so esparsas as decises que discutam a
problemtica das diretivas antecipadas de vontade, sua licitude e requisitos de validade,
sendo impossvel estabelecer um entendimento consolidado ou um indicativo de
posicionamento. A despeito disso, o Conselho Nacional de Justia aprovou na V Jornada
de Direito Civil, que se realizou nos dias 9, 10 e 11 de Novembro de 2012, o enunciado
527, cuja disposio a seguinte:
vlida a declarao de vontade expressa em documento autntico,
tambm chamado testamento vital, em que a pessoa estabelece
disposies sobre o tipo de tratamento de sade, ou no tratamento,
que deseja no caso de se encontrar sem condies de manifestar a
sua vontade.
claro que ausncia de uma legislao especfica que regulamente a matria um
prejuzo para a segurana jurdica, haja vista que no possvel assegurar a eficcia das
declaraes feitas pelo paciente no momento da terminalidade e ainda possvel que a
deciso da famlia se sobreponha vontade manifestada pelo paciente.
Alm do prejuzo quanto segurana jurdica, a ausncia de tratamento legal da
matria acarreta uma incerteza no que se refere formalidade que essa manifestao de
vontade exige, se precisa ser escrita ou se admite a forma verbal, se necessrio um
registro pblico ou se autorizado um instrumento particular, ou ainda, que informaes
devem obrigatoriamente constar neste documento a fim de lhe conferir validade.
Nesta perspectiva, tambm necessrio que se discuta a capacidade de fato,
entendida como discernimento para que se atribua validade s declaraes, assim
necessrio que a capacidade civil, nos termos em que tratada no Cdigo Civil, seja
relativizada por meio de autorizaes judiciais.
necessrio que a legislao venha delimitar os tratamentos passveis de recusa, a
fim de evitar a automutilao, ou seja, necessrio delimitar o que se entende como
tratamento extraordinrio que passvel de recusa em condies de terminalidade.


61

interessante comentar que as diretivas antecipadas de vontade, em mbito
internacional, encontram regulamentao especifica na Alemanha, na Argentina, na
ustria, na Blgica, na Espanha, nos Estados Unidos da Amrica EUA, na Frana, na
Holanda, na Hungria, na Inglaterra, no Mxico, em Porto Rico, em Portugal, no Uruguai e
em diversos pases da Unio Europeia.

CONCLUSO
As diretivas antecipadas de vontade, como um instrumento que confere ao
paciente terminal a possibilidade de uma escolha prvia sob as condies em que seu
processo de morte deve se dar, devem ser encaradas como uma expresso de liberdade,
evitando-se um tratamento discricionrio e pautado apenas pelo mbito mdico que tem o
objetivo de isentar responsabilidades em decorrncia de omisses e propiciar progresso
biocincia.
Neste contexto, no se prope negligenciar a importncia dos avanos mdicos ao
longo da histria humana, mas defende-se esses avanos pautando-se no ser humano como
destinatrio final e no como mero coadjuvante da cura de modo que teraputicas que lhe
causem sofrimentos desproporcionais ou acarretem dolorosa existncia possam ser
dispensadas, se assim for o desejo do paciente.
Diante dessa perspectiva e de uma condio de terminalidade no a suspenso
ou mesmo a interrupo de uma ou de outra opo teraputica que acarreta a morte ao
paciente, no h uma facilitao ou abreviao do processo de morte, mas apenas uma
autorizao ao curso natural da finitude humana.
Essa aceitao do fenmeno da morte como algo natural e inevitavelmente
vinculado humanidade no supe uma omisso da equipe mdica com o paciente, que se
traduziria num abandono, mas apenas redireciona os objetivos dos meios empregados,
valorizando o conforto, o bem estar e a dignidade, na medida do possvel em condies de
terminalidade, conforme se discorreu no tpico pertinente aos cuidados paliativos.


62

Os conceitos aqui tratados como sofrimento, dor, dignidade, tranquilidade no
processo de morte, entre outros, no podem ser entendidos com rigidez semntica, mas
precisam ser reinterpretados a cada caso concreto considerando a vontade e o interesse do
paciente em fase de terminalidade da vida, sendo que a ponderao acerca da vantagem ou
no na utilizao do aparto tecnocientfico para a manuteno da vida a qualquer custo
deve ser realizada pelo prprio paciente resultando numa escolha livre e autnoma.
As condies em que a vida se mantm, se artificial ou natural, se mecanizada ou
humanizada, e a relevncia desses conceitos algo de extrema subjetividade e no cabe ao
contexto jurdico limitar essa escolha de modo a estabelecer critrios universais e
imposies procedimentais, pois a particularidade da escolha se renova a cada paciente.
Pode ser que o prolongamento artificial da vida seja inerente a um conceito de
dignidade e felicidade e faa parte de uma aspirao do paciente, ou pode ser que uma vida
hospitalar e mecanizada seja repudiada diante de uma ausncia de dignidade ou no intuito
de que se evitem sofrimentos prolongados frente cura inalcanvel.
Essas duas hipteses, esto presentes no contexto ftico social e, talvez, inclusive
na mesma proporo, e o aporte jurdico precisa conferir respaldo a essas duas escolhas, no
intuito de privilegiar a autonomia do sujeito, esse , sem dvida, o mais intrnseco
propsito das diretivas antecipadas de vontade e que neste artigo arriscou-se a delimitar.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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63

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64

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Biodireito. Curitiba: Genesis, 2004.


65

RESUMOS
DISTINO ENTRE VCIOS OCULTOS E REDIBITRIOS
Lucas Atihe
Universidade Estadual de Londrina - atihelucas@gmail.com

Palavras-chave: vcio oculto; vcio redibitrio; consumidor
Quando se compra algo, h sempre o risco desse produto conter vcio, tornando-o
imprprio para o consumo ou reduzindo significativamente seu valor, entretanto, nem
sempre este aparente, de fcil constatao. Desta forma, ao adquirir um objeto j viciado,
mas sendo tal vcio imperceptvel no momento da compra, o comprador se mostra em
situao amplamente desfavorvel. Para a tutela destes indivduos, esto previstos dois
institutos jurdicos, o dos vcios redibitrios (nomenclatura do direito civil) e o dos vcios
ocultos (nomenclatura do direito do consumidor), que apesar de apresentarem conceitos
prximos, divergem em sua aplicabilidade e nos prazos decadenciais de sua aplicao. O
primeiro, disposto no art. 444 do cdigo civil (CC), trata da relao entre particulares,
sejam pessoas fsicas ou jurdicas, como por exemplo num contrato de compra e venda, ou
mesmo uma doao a ttulo oneroso. O segundo, no encontra sua definio expressamente
discriminada no cdigo de defesa do consumidor (CDC), mas trata dos vcios no
perceptveis em relaes de consumo, ou seja, de um lado deve estar um fornecedor, e do
outro um consumidor, hipossuficiente. Partindo desta condio de inferioridade do
consumidor, os prazos decadenciais no segundo caso so bem maiores. Enquanto fica
exposto no art. 445(CC), em seu 1 que os prazos iro contar do momento em houver a
cincia do vcio, at o perodo mximo de 180 dias para bens mveis e 1 ano para bens
imveis, logo, h um prazo limite para seu aparecimento. No CDC, no 3 do art. 26, o
legislador no estabelece prazo fixo para que o vcio seja notado, definindo como critrio,
a vida til do produto, que subjetiva, e carece de anlise no caso concreto. Logo, pode ser


66

que mesmo aps 4 ou 5 anos o consumidor ainda possa buscar seu ressarcimento. Em
suma, apesar do prazo decadencial ser mais favorvel no CC (15 dias para moveis e 6
meses para imveis) do que o CDC (30 dias para no durveis e 90 dias para durveis), o
critrio do incio de contagem desse prazo, no segundo (vida til) traz notrias vantagens
ao consumidor, evidenciando a sua proteo, conforme previso do texto constitucional.


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DO CONFLITO ENTRE LIBERDADE E INTEGRIDADE FSICA
Diego Azanha
Universidade Estadual de Londrina - DiegoAzanha@hotmail.com
Domingos Issamu Kimura Neto
Universidade Estadual de Londrina - Domingos.i.k.n@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVES: Liberdade; Personalidade; Integridade fsica
No direito civil brasileiro existem diversas matrias cuja doutrina diverge e escapa a um
consenso. Alguns conflitos residem sobre o instituto dos Direitos da Personalidade, dentre
estes possvel elencar o direito morte, direito ao esquecimento e o direito ao prprio
corpo, que constitui o objeto em debate neste texto. O cdigo civil, em consonncia com a
doutrina, convive com pontos paradoxais, dado que se encontra no artigo 13 que proibida
a disposio do prprio corpo quando esta contraria os bons costumes, de modo que a
liberdade do indivduo garantida na constituio claramente limitada, entendendo que
parte essencial do conceito de liberdade a autonomia na deliberao acerca de seu corpo.
Na anlise doutrinria, nota-se que ao assegurar o direito integridade conjuntamente com
liberdade fsica, conferindo a estes direitos carter irrenuncivel, presume-se que a
liberdade no seria de forma alguma nociva ao indivduo, em sentido material. Entretanto,
a realidade ftica nos traz exemplos em que a autonomia da vontade, ao buscar a satisfao
esttica, acarreta em diminuio permanente da integridade corprea, o que se verifica nos
casos de retirada de costelas e remoo do dedo mnimo, como exemplo. Tendo em mente
as consideraes supracitadas, apresenta-se como conflito fundamental colocar a liberdade
caso no afete a outrem e no seja fruto de distrbio psicolgico em plano superior
a qualquer determinao protetiva quando esta buscar o pleno desenvolvimento da
personalidade, em sentido teleolgico, que se traduz em finalidade primordial; ou


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considerar a integridade da pessoa humana como valor inviolvel, e portanto intransigente
mesmo quando o conflito permanecer circunscrito ao individuo.


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DO DANO BIOLGICO AO DANO EXISTENCIAL: AVANO OU
RETROCESSO?
Fernando Moreira Freitas da Silva
Universidade Estadual de Londrina - fnando81@bol.com.br

Palavras-chave: Danos extrapatrimoniais; Dano biolgico; Dano existencial.
No direito italiano, a responsabilidade civil est prevista nos artigos 2043 e 2059 cujas
redaes disciplinam, respectivamente, o dano patrimonial e o dano extrapatrimonial. Uma
leitura superficial do artigo 2059 da legislao civil italiana poderia conduzir concluso
equivocada de que o direito italiano no possui abertura para novos danos. Em realidade,
por muito tempo, a Itlia somente admitiu a violao a direito subjetivo para justificar o
ressarcimento de danos, o que permite concluir que diversos danos passaram margem da
competente reparao por ausncia de previso legal. Contudo, a partir da dcada de 1970,
comearam a surgir entendimentos jurisprudenciais a ampliar os casos de ressarcimento,
reconhecendo a ofensa ao direito sade como dano injusto, passvel de ressarcimento,
sob a nomenclatura de dano biolgico. Ocorre que muitos danos, que antes ficavam sem
ressarcimento, comearam a ser pleiteados como danos biolgicos, permitindo a posterior
concluso de que deles no se tratava. Surge, destarte, na dcada de 1990, em artigo
defendido por Paolo Cendron e Patrizia Ziviz, o termo dano existencial cujos efeitos foram
sentidos na Corte de Cassao italiana, pela primeira vez, em 07.06.2000, na Deciso n
7713. Diante dessa nova realidade, parte da doutrina italiana passou a ver com bons olhos
o surgimento de novos danos, considerado o passado restritivo sua ampliao. Outra,
porm, tem manifestado preocupao com a capacidade de advogados e magistrados
'inventarem' novas espcies de danos. Sustentamos que tal preocupao no procede se, na
busca de qualquer novo dano, ficar claro um pressuposto comum a todos os novos danos:
somente sero chancelados pelo direito os interesses legtimos. Claro que identificar
critrios e mtodos aptos a promoverem a seleo de interesses legtimos no tarefa fcil,


70

porm constitui importante desafio conferido doutrina civilista.


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DUTY TO MITIGATE THE LOSS: UM DESDOBRAMENTO DO PRINCPIO DA
BOA-F OBJETIVA
Edney Alessandro Portaluppi
Universidade Estadual de Londrina - alessandroeap@hotmail.com

Palavras-chave: Duty to mitigate the loss. Deveres anexos. Boa-f objetiva. Relao
Negocial.
O princpio da boa-f objetiva considerado uma clusula geral pelo nosso ordenamento
jurdico, sem possibilidade de haver um conceito exato, mas entendido como um padro de
conduta, correta e justa, imposta s partes numa relao negocial. E no desenvolvimento
dessa concepo encontram-se deveres anexos obrigao principal que atingem uma
obrigatoriedade universal a ser praticada por todos os envolvidos no negcio jurdico
celebrado em um determinado contexto social, servindo de referncia a conduta do homem
mdio, a exemplo de deveres de lealdade, confiana, respeito e colaborao. Por isso,
assumem uma funo de interpretao, controle e integrao do direito. Entre esses deveres
prestigia-se o dever de diminuir o prprio prejuzo causado numa relao jurdica, isto , o
duty to mitigate the loss, assim denominado por importao teoria desenvolvida no
Direito Norte-Americano, a qual emergiu para limitar o excesso de ressarcimentos de
grandes valores que l estavam ocorrendo. Evidencia-se esse padro de conduta a ser
seguido, sobretudo, no Enunciado n 169 da III Jornada de Direito Civil, sob a inspirao
da Conveno da ONU sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias,
ocorrida em Viena em 1.980, ao dispor que o credor deve evitar o agravamento do prprio
prejuzo. Assim, as partes pactuantes tm o dever de providenciar o possvel e razovel
para que no ocorra o agravamento do dano. Atualmente, a sua aplicao pode ser
constatada nos contratos bancrios, em que o banco credor demora no ajuizamento de
cobrana do devedor para que a dvida atinja um valor exorbitante. Portanto, esse dever de
cooperao, em mitigar o prprio prejuzo, um desdobramento do princpio da boa-f


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objetiva, cujo descumprimento poder acarretar uma reduo nas perdas e danos na
proporo do montante que poderia ser evitado.


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COMENTRIOS AO PROJETO DE N LEI 6.583/2013 ESTATUTO DA
FAMLIA
Paulo Roberto Ciola de Castro
Universidade Estadual de Londrina - paulociola@gmail.com
Marcos Guilhen Esteves
Universidade Estadual de Londrina - marcosguilhenesteves@gmail.com

Palavras-chave: Entidade Familiar. Constituio. Jurisprudncia. Estatuto da Famlia. PL
n 6.583/2013.
Apresentado em outubro de 2013, o Projeto de Lei n 6.583/2013 dispe sobre o Estatuto
da Famlia. Em seu artigo 2, referida Lei define a entidade familiar como o ncleo social
formado a partir da unio entre um homem e uma mulher, por meio de casamento ou unio
estvel, ou ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. A
conceituao legal da entidade familiar problemtica, haja vista o complexo dinamismo
das relaes sociais, e em especial as afetivas. Nesse sentido, o mens legis do Projeto de
Lei 6.583/2013 de difcil constatao. evidncia, o Estatuto pretende conferir
entidade familiar direitos relacionados sade, segurana e educao, ao passo que
excludente no que diz respeito, a ttulo de exemplo, em relao s famlias formadas por
unies entre homossexuais. Estas ltimas no esto compreendidas na definio de
entidade familiar trazida pelo artigo 2 do Estatuto. Deve-se perquirir acerca do sujeito a
quem seriam conferidos os direitos previstos no Estatuto. Se aceito o conceito de entidade
familiar, tal como posto nessa norma, no estaria o Estado obrigado a garantir os mesmos
direitos aos atores de uma unio homoafetiva, por meio de um raciocnio lgico, e de todo
sofismtico. Evidentemente, se aplicada a norma segundo este ltimo entendimento, eivada
de inconstitucionalidade seriam quaisquer aes estatais nesse sentido. Portanto,
necessrio estudar as implicaes que o Estatuto da Famlia traria ao atual cenrio


74

normativo e jurisprudencial, mormente se consideradas as posies atuais do Superior
Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal sobre a unio estvel homoafetiva e a
Constituio Federal, especialmente em seu artigos 1, inciso II, 3 e incisos, 5, caput e
225.


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LIBERDADE SOMENTE PARA A ESTTICA?
Giovana Bernardi Pozzobom
Universidade Estadual de Londrina - giovana.bernardi@hotmail.com
Hudssen Matheus Araujo de Azevedo
Universidade Estadual de Londrina - hudssen_matheus@hotmail.com

Palavras-chave: liberdade individual; wannabes; esttica; integridade fsica.
A liberdade um princpio fundamental assegurado em nosso ordenamento jurdico.
matria constitucional, pertinente dignidade da pessoa humana. E , por bvio,
indispensvel para uma boa vivncia em sociedade. Contudo, abordaremos adiante, que
quando se tratando das necessidades ou vontades do individuo de gozar do prprio corpo, a
liberdade se relativiza, sendo em algumas ocasies concedida e em outras, no entanto,
vedada. Segundo o dcimo terceiro artigo do Cdigo Civil Brasileiro, "Salvo por exigncia
mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando importar diminuio
permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes.". Desde aqui j possvel
notar uma divergncia na doutrina. Mas a problematizao do caso encontra-se quanto a
sua aplicao em termos prticos. No campo da esttica, atualmente, diversas cirurgias a
seu modo inovadoras, tem sido feitas com a finalidade de alcanar a satisfao individual
daquele que a solicitou. Exemplos so: a retirada de costelas para afinamento da cintura, e
a retirada dos dedos do p a fim de facilitar o uso de saltos. Estas prticas no esto
autorizadas na Lei, porm, so permitidas pela jurisprudncia. Todavia, se estes casos so
permitidos, ou melhor, no proibidos, facilmente podemos chegar questo dos wannabes.
Os wannabes so dotados de uma parafilia caracterizada pelo desejo de se
ver amputado em uma ou mais partes do corpo. Esse desejo de mutilao evidentemente
considerado uma doena, mas os portadores de tal transtorno no podem recorrer
interveno cirrgica, e por isso geralmente se sujeitam a mtodos que trazem risco a


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prpria vida. Justifica-se pelo pressuposto de que estes, por serem portadores de
transtornos, no podem deliberar livremente sobre sua autonomia. Mas no seria pertinente
considerar um individuo fisicamente saudvel tambm um portador de transtornos
psicolgicos quando opta por valorar sua aparncia acima de sua sade? E como uma
mesma lei daria conta de permitir um caso e proibir o outro? Ambos violam o Cdigo
Civil. E, entretanto s esto exercendo sua liberdade de autonomia sobre o prprio corpo.


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MARCO CIVIL DA INTERNET NA CONTRAMO DO STJ: A
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR POR DANOS GERADOS POR
TERCEIROS
Gabriel Zemuner Paiva Rossini
Universidade Estadual de Londrina zemunergabriel@gmail.com
Pedro Henrique Arcain Riccetto
Universidade Estadual de Londrina pedro9civel@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil; Marco Civil da Internet; Superior
Tribunal de Justia.
Publicada no Dirio Oficial da Unio no dia 24 de abril de 2014, a Lei 12.965, tambm
chamada de Marco Civil da Internet, com vacatio legis de 60 dias, possui como escopo a
regulamentao do uso da Internet no Brasil. norteada pela neutralidade da rede,
privacidade e a liberdade de expresso, assegurando os direitos e garantias, alm de
estipular os deveres daqueles que dela se utilizam. Dentre as alteraes normativas trazidas
pela lei, uma de grande relevncia a introduo no ordenamento de seu artigo 19, que
dispe sobre a responsabilidade dos provedores pelos danos gerados por terceiros. Nesse
ponto, estabelece o dispositivo que o provedor somente poder se responsabilizar por
danos decorrentes de contedo gerados por terceiros se, aps ordem judicial especfica,
no tomar as providncias para, no mbito e nos limites tcnicos do seu servio e dentro
do prazo assinalado, tornar indisponvel o contedo apontado como infringente. Ou seja,
imprescindvel, a partir daqui, sua responsabilizao, ordem judicial, obtida mediante
procedimento cautelar prprio, que contenha a delimitao exata do contedo a ser
retirado, seguido da desobedincia no perodo concedido e somente a tem-se o ato ilcito
passvel de indenizao. Em contraposio, consolidado at ento no STJ entendimento
diverso no tocante responsabilidade civil do provedor de internet. Para o Tribunal, em
havendo o provedor cincia do contedo que violou direitos de terceiro, a simples
notificao extrajudicial suficiente para que o obrigue a retirar, mesmo que


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temporariamente, o contedo potencialmente ilcito ou ofensivo, obedecido o prazo de
vinte e quatro horas, sob pena de insurgir em dano indenizvel (REsp 1.338.214/MT). Ao
que parece, a inovao acabou por retroceder avanos obtidos e pacificados pelo
Judicirio, o que evitava, inclusive, o crescimento demasiado dessa modalidade de ao.


79

NOMES INCOMUNS
Maria Carolina Regina Antonia Macedo e Neto
Universidade Estadual de Londrina - macedo_krol@hotmail.com

Palavras-chave: Personalidade, nomes estranhos, atitudes agressivas, constrangimento.
Vinculado personalidade da pessoa natural encontra-se o nome. O Cdigo Civil brasileiro
determina que o nome um direito de todo indivduo, sendo o que ir caracteriz-lo,
possibilitando, dessa maneira, o reconhecimento da pessoa no ambiente ao qual esta se
insere. De modo geral, o nome composto pelo prenome, que consiste no primeiro nome e
pelo patronmico, que da famlia a qual este pertence. A opo de nome escolhido para se
registar uma pessoa, decidida de forma livre, no pode expor a mesma ao ridculo. Mesmo
com a possibilidade de recusa por parte dos oficiais, no momento de realizar o registo,
ainda h muitos nomes que levam o indivduo ao constrangimento, por apresentarem
elementos incomuns, considerados estranhos no convvio social, ou sendo estes vistos de
maneira jocosa. Neste contexto, atualmente, at mesmo um prenome qudruplo encarado
como algo excntrico. Certas reaes de algumas pessoas perante a nomes que as mesmas
julgam engraados ou estranhos, podem ser consideradas ofensivas, caracterizando o
bullying. Situaes como esta podem despertar no indivduo a vontade de alterar o seu
nome. H o princpio de inalterabilidade do nome, porm este apresenta excees, entre as
quais esto a exposio ao ridculo e caso de existncia de um erro grfico evidente. Em
suma, apesar do nome ser o instituto que individualiza o ser, o mesmo pode acarretar
aborrecimentos e insatisfao, merecendo tutela jurdica para san-los.


80

O ABORTO CRIMINOSO E A RESSARCIBILIDADE DO DANO CAUSADO AO
PAI*
Estefnia Bueno do Amaral
Universidade Estadual de Londrina - estefania.bueno@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil. Direitos paternos. Aborto criminoso.
A prtica do aborto criminalizada desde o Imprio Romano, quando sujeitava quem o
fizesse a sanes como desterro e pena de morte. Muito embora a previso do tipo penal
seja antiga, a criminalizao do aborto , ainda hoje, questo amplamente discutida em
diversos pases e pelos mais diversos ramos do conhecimento, notadamente a sociologia,
medicina e o direito. Em que pese as discusses jurdicas, muito se questiona quanto ao
direito da me em dispor do produto da concepo. Defende-se que a vida do feto no um
bem jurdico individual, mas interesse da sociedade a ser protegido. Em contrapartida, o
nmero de mulheres que vo a bito pela m qualidade do servio de aborto prestado,
sobretudo por clnicas clandestinas, faz desse tema uma questo de sade pblica.
Contudo, em meio s mais diversas pesquisas e aos grandes debates atuais acerca das
inovaes trazidas pelo Projeto do Novo Cdigo Penal e do Estatuto do Nascituro, escassas
so as discusses acerca dos direitos do pai. Indagao interessante refere-se
possibilidade de o pai requerer judicialmente o ressarcimento dos danos causados pela
prtica do aborto pela me, quando este desejava a criana. Apresenta-se, para tanto,
alguns embates relacionados ao limite dos direitos do pai e da me sobre a criana; aos
direitos do homem sobre o corpo da mulher que carrega consigo fruto da unio entre os
gametas masculino e feminino; bem como ao direito do feto a nascer em contraposio ao
direito da me sobre o seu prprio corpo. So questes de infindveis discusses, mas que
no obstam o direito do pai, que teve seu planejamento familiar fracassado, de ser
ressarcido pela me que realizou o aborto dolosamente, impondo a sua vontade sobre a do
homem e a do nascituro. Nesse caso, perfaz completamente os requisitos necessrios


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responsabilidade civil: a conduta danosa da me que gera diversos danos de ordem moral e
material ao pai, desejoso pelo nascimento de seu filho.

*Trabalho desenvolvido no mbito do projeto de pesquisa "Relaes Negociais e Danos Extrapatrimoniais:
tendncias na experincia brasileira e estrangeira no tempo presente e na perspectiva futura", da
Universidade Estadual de Londrina, sob a orientao da Prof. Dr. Ana Cludia Corra Zuin Mattos do
Amaral.


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O PARTICULAR NAS REDES SOCIAIS
Rafael Rodrigues Garcez
Universidade Estadual de Londrina - rarogarcez@gmail.com

Palavras-chaves: Redes sociais, privacidade, nome e imagem
A febre das redes sociais trouxe inmeras inovaes, principalmente em relao ao
compartilhamento de dados e mdias, porm, como efeito colateral desse fenmeno,
surgiram problemticas relacionadas privacidade e direito de imagem. Questes que
precisam ser abordadas de forma crtica a fim de adequar as relaes nesses novos meios.
Postar fotos, vdeos e textos em nome de outrem em qualquer tipo de mdia uma questo
delicada, pois fere o artigo 17 do Cdigo Civil, uma vez que este probe essa ao, mesmo
que no seja realizada de modo difamatrio. Dessa forma, o uso de modo ilimitado das
redes sociais gerou em si um problema jurdico, at onde vai o direito do nome nas redes
sociais? Inmeros so os casos referentes a essa problemtica assim como suas
consequncias, visando isso, o Marco Civil da Internet, Lei 12.965/2014 publicada no dia
24/04/2014, foca na temtica da privacidade do usurio em dois momentos, tanto no artigo
3 inciso II, quanto no artigo 8, porm, nesse ltimo, o direito privacidade foi colocado
no mesmo patamar do direito liberdade de expresso, o que somente dificulta essa
questo. Os direitos do nome assegurados independem da inteno da pessoa que o utilizou
de modo indevido, ou seja, a privacidade do nome e, consequentemente, da imagem
garantida mesmo que a ao no tenha tido o objetivo de difamar a pessoa. Para isso, existe
no ordenamento jurdico instrumentos que visam inibir atos dessa natureza. Primeiramente
possvel, no mbito civil, exigir a reparao dos prejuzos por meio da exigncia de
danos morais e ainda, em casos de difamao, o artigo 139 do Cdigo Penal assegura esses
direitos da personalidade. Devido novidade do assunto, muito h de ser debatido e
pesquisado, por isso necessrio salientar a necessidade de se consolidar cada vez mais os
direitos da personalidade, uma vez que estes que garantem s pessoas qualidade de vida e


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dignidade, os quais consistem em pilares fundamentais defendidos pela constituio
brasileira vigente.


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O REAL CONCEITO E A APLICABILIDADE DA MORA NO CONTEXTO DO
DIREITO DAS OBRIGAES.
Lucas Albano
Universidade Estadual de Londrina email: albanolucasalbano@hotmail.com
Jos Ricardo da Silva
Universidade Estadual de Londrina email: joserbaron@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Mora Direito das Obrigaes Inadimplemento Retardamento
Culposo.
A Mora, na hodiernidade, ganha um conceito restrito e equivocado ao que realmente esse
vocbulo quer dizer no Direito Civil das Obrigaes. Mora considerada como um
retardamento no cumprimento da obrigao ou quando o credor no quiser receber o
pagamento em tempo, lugar e forma pr-estabelecida, sendo subdividida em mora solvendi
(do devedor) e mora accipiendi (do credor). Primeiramente, faz-se necessrio a
compreenso do que seja a obrigao, sendo essa uma relao jurdica que apresenta como
objetivo uma prestao pessoal com fim econmico, na qual um indivduo se sujeita a
outrem a dar, a fazer e a no-fazer. Sendo assim, a obrigao dvida exigvel, tendo de
um lado o devedor e do outro o credor, que quem pode exigir a prestao. Ao se incluir
tal definio no contexto da mora, o devedor tarda o cumprimento da obrigao. Porm, o
simples retardamento no configura em mora, como amide pensado. preciso que haja,
por parte do devedor, a culpa, na qual esta se define como fato ou omisso imputvel ao
devedor. Na ausncia dessas, no incorre a mora. A culpa do devedor pressuposto
determinante para a existncia de mora. Nesse sentido, a prestao faz-se necessria por
parte do devedor, mas esse no a realiza consciente disso, ignora-a, implicando no
retardamento da obrigao. Com isso, h a culpa. Somente no h caracterizao da mora
do devedor, e assim, no h culpa, quando o no cumprimento da obrigao der-se por


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motivo fortuito ou de fora maior, ou seja, o retardo na prestao apresenta motivos
justificveis. A no concepo da culpa para que se possa definir a mora considerada,
equivocadamente, por somente reconhecer-se o elemento objetivo da mora, que o atraso.
indispensvel que tambm se considere o elemento subjetivo da mora, que a culpa,
pois no h mora solvendi sem que haja a culpa. O Direito determina o elemento subjetivo,
porm, seus agentes o desconsideram, utilizando-se apenas do que objetivo. Mora nada
mais que um retardamento culposo da obrigao, conceito dspar de um simples retardo
no cumprimento do que devido.


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PAI E ME? - DA ADOO DE CRIANAS POR CASAIS HOMOAFETIVOS
Felipe Yasuhiro Takei de Souza Lima
Universidade Estadual de Londrina - yasuhiro776@gmail.com

Palavras-chave: Adoo; Casais homoafetivos; Registros pblicos
Desde os tempos antigos era importante o registro, afinal, ele a prova legal de que algo
existe no mundo ftico. Objetos registrados passam a ter um proprietrio e um valor
comercial enquanto as pessoas registradas passam a ter documentado o seu vnculo
familiar e, consequentemente, uma vida digna. Nos ateremos ao caso das pessoas, que a
partir de um simples papel, passam a possuir seus direitos, deveres e, principalmente, uma
famlia, algo que apesar de parecer (para aqueles que sempre possuram uma famlia
completa) de menor importncia pode significar um sonho inalcanvel. Eis o caso dos
rfos, que almejam uma famlia para pertencer, seja ela qual for, monoparental, biparental
ou homoafetiva. No entanto, a criana que se encontra no ltimo caso, mesmo encontrando
um casal que queira torn-la parte da famlia, encontrar obstculo no prprio registro
civil, que no possui campo prprio para acolher as novas configuraes familiares, o que
fruto de uma lei registral desalinhada nova realidade social. Deve-se destacar que os
tempos mudaram e as relaes familiares tambm, mas a prtica continuou a mesma,
infelizmente, instaurando uma contradio das mais clssicas do Direito: d-se um direito a
um indivduo, porm no se criam mecanismos para garanti-lo em sua plenitude. Afinal, o
que fazer para atender nova realidade social? A resposta, apesar de todos os preconceitos
e enquanto no ocorrer o demorado processo de reviso da lei, admitir uma interpretao
isonmica da Lei 6.015/73 de modo a permitir a colocao do nome do casal homoafetivo
na certido de nascimento da criana ou adolescente. Essa foi a soluo dada pela
Justia, no dia 28 de abril de 2014, na cidade mineira de Bag. importante a repetio de
situaes como a de Bag, capazes de apresentar uma omisso legislativa para revelar a
inconstncia da sociedade e incentivar mudanas que so importantes para que o Direito


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acompanhe a evoluo social, seja por alterao de uma lei vigente, seja por mudana de
interpretao, o que deve ocorrer enquanto o legislador insistir em permanecer inerte.


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PATENTES: QUAIS SO OS LIMITES PARA O REGISTRO DE GENES
HUMANOS.
Joo Henrique de Almeida Scaff
Universidade Estadual de Londrina - e-mail: jh_scaff@hotmail.com
Annila Carine Cruz
Universidade Estadual de Londrina - e-mail: anni.cruz@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVES: Pesquisas Cientficas - Patenteamento - Genes Humanos -
Limites.
A Constituio Brasileira de 1988 em seu art. 5, inciso XXIX eleva a direito fundamental
a proteo dos inventos, visando o desenvolvimento tecnolgico, cientfico e econmico
do Pas. Cabe dizer, que nos anos 90 houve uma valorizao pelas empresas pela proteo
da propriedade industrial, isso devido muito ao avano tecnolgico, onde se inclui a
biotecnologia. Com a possibilidade de manipulao de genes humanos, as empresas do
setor comearam a realizar o patenteamento dos genes por elas isolados, o que suscitou a
discusso que o fato representaria um obstculo ao acesso sade pela populao (art. 6 e
196 da CF), somado ao argumento que o registro representaria uma limitao ao acesso de
bens disponveis na natureza e que se caracterizariam at ento como " res nullius",
discurso que segundo as empresas despreza os investimentos realizados por elas, o que
constituiria de certa forma em uma apropriao pelo Estado do conhecimento cientfico
privado. Desta forma, ante a plausibilidade dos argumentos de ambas as partes, busca-se
estabelecer um consenso, um meio jurdico que possibilita proteger ambos os interesses, a
fim de no prejudicar os avanos cientficos, bem como, no relegar a proteo ao homem
e o direito de viver em um mundo livre e saudvel. Deste modo, com fundamento em uma
proposta metodolgica consistente no estudo jurisprudencial e doutrinrio, conclui-se que
diante da infinidade de questes ticas e morais que possam surgir na anlise ftica e


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jurdica sobre o patenteamento de genes humanos, seria possvel o patenteamento de DNA
sinttico ou dos mtodos utilizados para o isolamento do DNA, o que de certo modo
atenderia os anceios de ambos os lados.


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RELAES CONSUMERISTAS E A ADOO DO FORTUITO INTERNO
Gabriel Zemuner Paiva Rossini
Universidade Estadual de Londrina zemunergabriel@gmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Objetiva; Cdigo de Defesa do Consumidor;
Fortuito Interno.
Disposta nos artigos 12, 13 e 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a responsabilidade
objetiva transfere para o fornecedor os riscos da atividade por produtos e servios. A
adoo desta modalidade de responsabilizao visa garantir ao consumidor o ressarcimento
pelos prejuzos sofridos em razo de determinado vcio ou defeito no produto,
prescindindo a demonstrao de culpa o que oneraria em demasia o hipossuficiente. Caso
assim no fosse, fatalmente o consumidor seria lesado, arcando com prejuzos a que no
deu causa. Ocorre que, mesmo que diante da hiptese de responsabilidade objetiva, o nexo
causal essencial configurao do dever de ressarcimento, formando vnculo entre o
dano e a conduta ilcita. dizer que, ainda nestas situaes, as causas excludentes do nexo
causal eximem o agente do dever de reparao. Nesse contexto est o caso fortuito, que,
sem adentrarmos em discusses acerca de sua conceituao, no unnime, subdivide-se em
externo e interno, segundo recente construo doutrinria. Na primeira modalidade, que
obedece a regra geral, h rompimento do nexo de causalidade. Por sua vez, e centro do
presente estudo, o fortuito interno inova ao manter o dever de ressarcimento pelo
fornecedor nas hipteses em que constatado o vcio ou defeito, mas este advm do prprio
procedimento de produo ou elaborao do produto ou servio disponibilizado pelo
fornecedor. Logo, restrito ao mbito de incidncia do CDC, por sua prpria definio. A
matria foi objeto de apreciao pelo Superior Tribunal de Justia, que inclusive editou a
Smula 479, a qual imps aos bancos, em casos de danos relativos fraudes e delitos
cometidos por terceiros no mbito das operaes bancrias, o dever de indenizar o


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correntista. Outro caso hipottico em que se insere o fortuito interno o da compra de
refrigerante que traga em seu contedo dejetos que no compem sua frmula. Nesse caso,
ainda que o dejeto no tenha sido ali depositado por vontade da produtora, foi inserido no
processo de elaborao do produto. Assim, aquele que consumiu o produto viciado merece
indenizao. A adoo da teoria, porm, tmida, mas vem ganhando maior
reconhecimento pelos tribunais.


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REPRODUO HUMANA ASSISTIDA HETERLOGA: O DIREITO AO
CONHECIMENTO DA ORIGEM GENTICA E O DIREITO AO ANONIMATO
NA CLUSULA DE SIGILO DOS CONTRATOS DE DOAO DE GAMETAS
*

Giovanna Beatriz Bortoto
Universidade Estadual de Londrina - giovanna.bortoto@gmail.com

Palavras-chave: direito identidade; direito ao anonimato; reproduo humana assistida
heterloga.
O presente trabalho visa analisar, considerando a ausncia de regulamentao especfica
sobre o tema, a contraposio entre o direito ao conhecimento da origem gentica do
indivduo gerado por mtodos de reproduo assistida heterloga e o direito ao anonimato
do doador dos gametas utilizadas no procedimento, ambos consagrados no rol de direitos
fundamentais, sob fundamento do princpio da dignidade humana, relacionando-os ao
dever contratual de sigilo assumido pelas clnicas de fertilizao. Ressalta-se a relevncia
do tema em face do crescimento do nmero de casais que, diante da impossibilidade de
conceber filhos pelos mtodos naturais, buscam clnicas de fertilizao para a realizao do
procedimento, aumentando, dessa forma, o nmero de indivduos assim concebidos que
venham buscar o conhecimento de sua origem gentica. Acerca dos direitos fundamentais,
encontram-se seus limites estabelecidos na relatividade de tais direitos, isto , no so
absolutos. Cumpre-se analisar, ainda, a clusula de sigilo estabelecida entre o doador e as
clnicas de fertilizao, que seguem as recomendaes do Conselho Federal de Medicina
no Brasil e resguardam a preservao da identidade. Contudo, sobre o prisma da teoria
clssica dos contratos, encontra-se a relatividade dos efeitos, no qual, em regra, o contrato
s obriga as partes, no podendo prejudicar ou beneficiar terceiros, de maneira que a
clnica no poderia negar ao indivduo tal informao. Dessa forma, conclui-se que no
pode ser vedado criana o conhecimento de suas origens genticas, levando-se em
considerao o princpio da dignidade humana e os direitos identidade pessoal,


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integridade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e verdade, sob a perspectiva da
proporcionalidade dos direitos fundamentais. No mesmo sentido, ainda que seja contratada
a clusula de sigilo na doao de gametas, os interesses de terceiros, indivduos nascidos
por este procedimento, supera os interesses das partes contratantes a respeito da
confidencialidade.

Trabalho desenvolvido no mbito do projeto de pesquisa "Relaes Negociais e Danos Extrapatrimoniais:
Amaral.


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RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE
Lgia Cristina de Carvalho Ferraz
Universidade Estadual de Londrina ligiacris.ferraz@gmail.com

Palavras-chave: Responsabilidade civil; perda de uma chance; possibilidade; dano
A teoria da Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance uma vertente que surgiu e
ganhou fora inicialmente na Frana nos anos 1960. O reconhecimento deste instituto na
Itlia se deu em 1966, por Adriano de Cupis, que vislumbrou um dano que era
independente do resultado final, vinculando a chance perdida a um dano emergente e no
aos lucros cessantes. Assim, a perda de uma chance o ressarcimento pela perda de uma
possibilidade de alcanar determinado objetivo ou evitar um prejuzo. A Teoria da Perda
de Uma Chance nova no Direito ptrio, por este motivo, a legislao omissa quanto
responsabilizao civil pela perda de uma chance, seu estudo e aplicabilidade ficam a
cargo da doutrina e da jurisprudncia. O instituto da chance perdida dotado de
caractersticas peculiares em relao a outras hipteses envolvendo perdas e danos, haja
vista que o autor do dano responsabilizado no por ter causado um prejuzo direto e
imediato vtima, mas pelo fato de ter privado algum de obter um resultado vantajoso
e/ou til ou apenas de ter privado o indivduo de evitar um prejuzo. Observa-se assim, que
a vantagem final esperada no ocorreu por ter sido interrompida pela ao ou omisso do
agente. Assim sendo, Srgio Savi discorre que este instituto possui algumas caractersticas
que o define, tais como o fato de no se indenizar a vantagem perdida, mas sim a
possibilidade de se conseguir tal vantagem; chance significa possibilidade ou probabilidade
de resultado favorvel; e a indenizao da chance perdida no exclui a certeza do dano, j
que a possibilidade era certa, perdida a chance o dano inevitvel. De acordo com Judith
Martins Costa, a realizao da chance jamais ser certa, mas a perda da chance poder ser.
Portanto, por ser relativamente nova no Brasil, a Teoria da Perda de Uma Chance no
pacfica nem na doutrina nem na jurisprudncia. preciso cautela na sua aplicao devido


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escassez na legislao ptria em relao ao tema, e tambm para que o instituto no seja
banalizado. A oportunidade perdida deve ser necessariamente plausvel, sria e real, no
sendo tolerada a mera expectativa de obteno de uma vantagem ou de evitar um prejuzo.


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RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MDICO
Henrique Gabriel Barroso
Universidade Estadual de Londrina - Henrique.g.barroso@gmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil; erro mdico; dano moral.
O dano uma ofensa a um determinado bem jurdico, podendo ser ele material ou moral.
Danos morais so aqueles que abalam a honra, o mbito psquico de um determinado
indivduo, sua honra ou sua privacidade. So danos referentes a um estado de esprito de
cada pessoa. Eles podem provir de erro mdico uma vez que durante algum procedimento
feito ocorre algo fora do esperado e, para que haja a indenizao por tais erros, deve ter
ocorrido a violao de um interesse jurdico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa
fsica ou jurdica, bem como haver a certeza do dano. Obrigao de meio aquela na qual
o profissional no se compromete a um resultado certo, porm faz de tudo para alcan-lo.
Os resultados advindos do seu trabalho no so necessariamente os esperados. J a
obrigao de resultado aquela na qual o profissional se compromete a atingir
determinado resultado com certeza e se no o fizer, no cumpriu o que foi acordado entre
as partes. Em regra geral, os mdicos praticam atos cuja teoria que cabe a da obrigao
de meio, j que no se comprometem a curar plenamente ou a salvar a vida da pessoa que
requer os seus cuidados. No obstante, a obrigao do cirurgio plstico de resultado, j
que ele se compromete a atingir um fim especfico. Erro mdico uma falha do
profissional imputada ao mesmo quando h um nexo causal entre o dano e a negligncia,
impercia ou falta do mdico que propicie um resultado inesperado, bem como h a
necessidade, na responsabilidade subjetiva, da existncia da culpa. No h uma legislao
especfica que trate de fato dos danos causados por erro mdico, porm a Constituio
Federal Brasileira de 1988 resguarda os direitos de indenizao no inciso X do artigo 5 no
qual diz que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.


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Tal prerrogativa conferida pessoa danificada uma vez que a Constituio sempre preza
pela dignidade humana da populao como um todo e dos direitos que dela provm. No
obstante, o novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002 tambm pondera acerca dos danos morais
quando afirma em seu artigo 186. Aps o ato ser classificado como ilcito e a culpa
atribuda ao mdico, cabe a sua responsabilizao pelo menos no mbito civil. Ainda para
fins de aplicao do Cdigo do Consumidor em seu artigo 6 inciso VI, podemos entender
a relao entre o mdico e o paciente como uma relao de consumo, cabendo mais uma
vez a indenizao uma vez que tal dispositivo de lei afirma ser direito do consumidor a
efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e
difusos.


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RESPONSABILIDADE CIVIL POR PUBLICIDADE ILCITA
Paulo Sergio Morilo Junior
Universidade Estadual de Londrina - paulo.smorilo@gmail.com

PALAVRAS-CHAVE: publicidade enganosa; publicidade abusiva; responsabilidade civil
amplamente reconhecido no sistema jurdico brasileiro a posio de vulnerabilidade que
o consumidor ocupa no momento em que se relaciona com empresas. Como consequncia
desse fato resulta o dever de a publicidade de qualquer produto conter informaes
verdadeiras, caso este dever no seja cumprido e ocorra publicidade enganosa ou abusiva o
autor deste ato sofrer uma srie de consequncias. Antes de analis-las necessrio
diferenciar as duas principais modalidades de publicidade ilcita que so a enganosa e a
abusiva, a primeira ocorre quando a informao falsa ainda que parcialmente e pode
induzir o consumidor em erro quanto ao produto, neste caso a conduta pode ser comissiva
ou omissiva, no primeiro caso so fornecidas informaes falsas ou distorcidas enquanto
na segunda modalidade no so fornecidas informaes substanciais sobre o produto. A
publicidade abusiva acontece com a violao de princpios como a boa-f, os bons
costumes e o escopo social e econmico do direito. reconhecido pelo STJ que o
fornecedor que veicular publicidade enganosa ser responsabilizado por eventuais danos
aos consumidores, esta responsabilidade objetiva, ou seja, independe de culpa ou dolo,
basta a demonstrao do dano e do nexo causal para que ocorra a responsabilizao, no
haver responsabilidade apenas na hiptese de ocorrer caso fortuito na veiculao da
propagando, de modo que a propaganda se tornou enganosa por situao externa vontade
do fornecedor, neste caso deve-se ressaltar que o nus da prova pertence ao fornecedor.
Alm da cobrana de indenizao e da retirada da propaganda enganosa ou abusiva pode
ser determina a realizao de contrapropaganda cujo objetivo reparar os reflexos
negativos no comportamento do consumidor criados por aquela publicidade.


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RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO
Ana Carolina Santos Bonome
Universidade Estadual de Londrina carolbonome@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil; abandono afetivo; direitos da
personalidade.
A famlia a base de toda sociedade, sendo atravs dela que se formam as mais diversas
relaes sociais. A partir da Constituio de 1988 modificaes comearam a acontecer,
como o reconhecimento da pluralidade de tipos familiares, e a proibio da distino entre
filhos legtimos e ilegtimos. A formao da personalidade do filho est intimamente ligada
presena dos pais. no mbito familiar que a criana comea a formar sua
personalidade, que concretiza seus valores ticos e morais, e aprende a controlar seus
sentimentos e emoes. Os direitos personalidade foram consagrados no artigo 5 da
Constituio de Federal, e qualquer atitude contrria a este passvel de indenizaes por
dano moral. A conduta do pai que abandona afetivamente seu filho deve ser considerada
uma conduta ilcita e este deve ser civilmente responsabilizado. Ainda assim, a questo da
indenizao no se trata apenas de prtica pecuniria, mas tambm de funo pedaggica e
educativa. Muito mais do que compensar vtima do dano sofrido ou punir o ofensor, a
reparao civil tem a funo de alertar sociedade para desestimular condutas
semelhantes. No se trata dar preo ao amor, e muito menos de obrigar algum a amar.
Trata-se de lembrar a estes pais que afeto, ateno e principalmente responsabilidade so
conceitos muito mais que morais, so princpios que tambm demarcam o mbito da
responsabilidade civil. O Cdigo Civil de 2002 estabelece a responsabilidade conjunta dos
pais em relao aos filhos, regulamentando do artigo 1630 ao 1638, foi criado intentando a
proteo dos filhos menores , defendendo seus direitos e deveres. O abandono afetivo to
prejudicial quanto o abandono material, ou at mesmo pior. o afeto que molda o carter
e, a famlia estruturada que representa a base da sociedade. Encontra-se em tramitao o


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Projeto de Lei do Senado n. 700, de 2007 que prope a modificao da Lei n. 8.069, de
13 de julho de 1990 ("Estatuto da Criana e do Adolescente") para caracterizar o abandono
moral como ilcito civil e penal.

* Trabalho desenvolvido no mbito do projeto de pesquisa "Relaes Negociais e Danos Extrapatrimoniais:
Amaral.


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TUTELA COLETIVA E DANO MORAL
Ana Carolina Santos Bonome
Universidade Estadual de Londrina - carolbonome@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil. Dano extrapatrimonial. Dano moral
coletivo.
Os danos morais coletivos esto relacionados 3 gerao do constitucionalismo, tambm
chamada de solidariedade. So configurados quando h violao direitos da
personalidade em seu aspecto individual ou coletivo, em que as vtimas so determinadas
ou determinveis. Nas aes civis pblicas tem-se observado a presena de pedidos para
requerer-se a condenao por danos morais coletivos. Mesmo a tese do dano moral no
sendo nova, sua manifestao doutrinria e jurisprudencial ainda recente e falta muito
para se consagrar sobre esse tema. O dano extrapatrimonial coletivo no precisa ter
propriamente a dor sofrida pela pessoa fsica, mas sim valores que afetam negativamente a
coletividade, sociedade como um todo, como o caso da leso imaterial ambiental ou o
famoso caso das plulas de farinha. As dificuldades de avaliao do dano
extrapatrimonial so imensas, pois difcil normatizar conceitos e responsabilidades
abstratas. Temos que o dano moral , por sua natureza, personalssimo, disponvel e
divisvel. No se pode conceber a aplicao de dano moral para um nmero indeterminado
de pessoas, por um grupo determinado unidos por um direito indivisvel ou por vrias
pessoas tratadas individualmente. Nesta linha, de acordo com o Cdigo Civil, verificada a
ocorrncia de um dano de natureza moral, sua reparao deve servir para abrandar o
prejuzo sofrido, em sua justa reparao, e tambm como forma de alertar sociedade para
desestimular condutas semelhantes. Ainda assim, no se pode esquecer que para a
condenao de dano moral coletivo necessrio concretizao do caso para anlise, alm
desta ser individual para poder reparar com preciso. Sendo assim, fica claro que o dano
moral coletivo passou por vrias discusses doutrinrias, sob os que defendem a


102

inexistncia de direito imateriais pertencentes coletividade e aqueles ainda que defendem
a sua existncia. Com o provimento do acrdo resp 1.057.274-RS, modifica-se o
entendimento acerca deste tema. Dessa forma, firmou-se o entendimento de que a
coletividade pode sofrer dano extrapatrimonial.

Amaral.


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A ABRANGNCIA DO CONTRATO BUILT TO SUIT
Mariele Cristina de Abreu Zoratto
Pontficia Universidade Catlica PUC-PR

Palavras chave: Contrato. Conceito. Aplicao.
Oriundo dos Estados Unidos, o contrato Built to Suit, cuja redao pode variar para Build to
Suit, representa um novo modelo contratual. Isso porque, embora ainda atrelado firmemente ao
ramo imobilirio, sendo por isso considerado nova modalidade de locao, o instituto tem
potencial para ter sua aplicao ampliada. verdade que, em sua gnese, foi desenvolvido para
viabilizar um tipo de negcio que se tornava cada vez mais comum: a chamada construo sob
medida. Uma empresa, comumente de grande porte, buscava investidores, como construtoras,
para que fosse construdo um imvel, cumprindo todas as especificaes dadas pela empresa,
que, ento, seria alugado por esta, atravs de um contrato de longa durao, que viabilizasse ao
investidor reaver o monte investido, mais o valor devido em razo do uso do imvel. Essa se
tornou uma alternativa imobilizao de capital pela empresa e um bom negcio ao investidor,
que se v assegurado por um contrato longo e com garantias especiais. Embora j utilizado no
Brasil, tal modalidade foi legalizada mediante a Lei n 12.744/12 que acrescentou o artigo 54-A
Lei de Locaes (n 8.245/91). Tal dispositivo trata superficialmente do tema, dando margem
a discusses acerca da existncia ou no de hipossuficincia do locatrio, a reviso do contrato,
e, especialmente, a ampliao do uso dessa modalidade contratual em situaes diversas ou por
pessoas diversas, como o ente Pblico, dentre outras que possam surgir conforme o instituto for
difundido.


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A IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE DANO MORAL PESSOA
JURDICA
Edney Alessandro Portaluppi
Universidade Estadual de Londrina - alessandroeap@hotmail.com

Palavras-chave: Dano Moral. Pessoa Jurdica. Impossibilidade. Dignidade Humana.
Busca-se na evoluo do conceito de dano moral uma justificativa para a impossibilidade
do reconhecimento s pessoas jurdicas. Essa compreenso do que seja o dano moral
analisada em trs estgios de desenvolvimento. Primeiro, a noo de dano moral como
sendo uma consequncia da violao a um interesse juridicamente protegido, a consider-
la como sinnimo de dor, sofrimento, humilhao. No segundo momento, o dano moral
considerado como uma violao a um direito de personalidade, e essa concepo
abrangeria apenas os direitos subjetivos, como um direito restrito a modelos tipificados no
ordenamento jurdico. No ltimo estgio de evoluo, o dano moral considerado uma
clusula geral de tutela, pois encontra sua razo na violao dignidade humana (artigo 1,
inciso III, da Constituio Federal), dessa forma, qualquer violao pessoa que negue sua
qualidade de Ser Humano, com pretenso em reduzi-la condio de objeto, configura um
dano moral. nessa ltima perspectiva que se desenvolve esse estudo. Por isso, questiona-
se a redao da smula 227 do Superior Tribunal de Justia que admite o dano moral
sofrido pela pessoa jurdica. Tambm se questiona a possibilidade de apenas se admitir o
dano moral da pessoa jurdica como uma extenso do dano material. Conclui-se pela
impossibilidade de reconhecimento de dano moral pessoa jurdica, mas pela possibilidade
de configurao de outro dano, com outra denominao, como uma espcie do gnero dano
extrapatrimonial, pois o dano moral apesar de tambm fazer parte do gnero
extrapatrimonial, s se caracteriza pela violao dignidade da pessoa humana, e as
pessoas jurdicas no so humanas. H um interesse merecedor de tutela que protege o Ser
Humano, posto como um conceito aberto que s encontra limite em outro interesse


105

tutelado a outras pessoas. Enfim, afirma-se reconhecer a possibilidade de a pessoa jurdica
sofrer um dano quando houver violao em seu nome ou imagem, a exemplo do abalo de
crdito por ter um ttulo protestado indevidamente, mas esse dano no pode ser chamado
de dano moral.


106

A COLETIVIZAO DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS: AS FUNES
PREVENTIVA E PUNITIVA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
*

Giovanna Beatriz Bortoto
Universidade Estadual de Londrina giovanna.bortoto@gmail.com

Palavras-chave: dano moral coletivo; danos extrapatrimoniais; funo preventiva; funo
punitiva.
O Estado Democrtico de Direito acarretou, no seu desenvolvimento, o rompimento com
os ideais liberalistas que apregoavam o sistema jurdico baseado no direito subjetivo, no
qual o indivduo figurava unicamente como titular de direitos tutelados pelo ordenamento.
Tal rompimento exps novos interesses merecedores de tutela, muito ligados
coletividade, isto , aos chamados direitos difusos e coletivos. Nesse contexto insere-se a
responsabilidade civil, instituto que, primordialmente, tinha como finalidade obrigar o
agente, causador do dano, a repar-lo, ou seja, recolocar o ofendido ao statu quo ante, isto
, a funo reparatria, cuja inspirao se encontra no entendimento mais elementar de
justia. Em relao aos danos extrapatrimoniais, pela impossibilidade de estabelecer
pecuniariamente a extenso do dano, adotou-se a funo compensatria, cujo objetivo
compensar em dinheiro o indivduo pela leso no patrimonial sofrida. Nessas hipteses, a
indenizao fixada a partir da dimenso do dano. Porm, diante do novo cenrio de
coletivizao dos interesses juridicamente relevantes, dentre os quais atualmente destaca-se
o dano moral coletivo, o dano ambiental e o dano social, a funo reparatria e/ou
compensatria da responsabilidade civil mostra-se insuficiente, pela dificuldade de se
determinar a quem o dano atinge, em especial, neste rol de danos extrapatrimoniais, ou
ainda, qual a prpria dimenso do dano. Sendo assim, o presente trabalho visa analisar a
aplicabilidade das funes preventiva e punitiva, a fim de penalizar e de evitar que novos
atos danosos ocorram por parte do ofensor, hiptese na qual o montante da indenizao
superior ao dano causado, sob inspirao dos punitive damages, instituto do ordenamento


107

norte-americano, em especial quando se tratarem de danos extrapatrimoniais coletivos.
Conclui-se, portanto, que no existe incompatibilidade da funo punitiva-preventiva com
os danos extrapatrimoniais coletivos no ordenamento jurdico brasileiro, mas, como todo
instituto proveniente do direito comparado, existem ressalvas a serem pensadas.

Amaral.


108

A INSEMINAO ARTIFICIAL POST MORTEM E SUA IMPLICAO NO
DIREITO SUCESSRIO AMPARADA POR PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
Bruna Batista de Oliveira Demori
Universidade Estadual de Londrina - brunabatista_demori@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Direito sucessrio, reproduo artificial post mortem, princpios.
A cincia marcada por constante avano, por outro lado, a elaborao de normas jurdicas
eficientes para o seu regramento d-se em ritmo notavelmente lento. O vigente Cdigo
Civil brasileiro disciplina em seu artigo 1597 a presuno da paternidade de filhos havidos
por meio de fecundao artificial homloga, mesmo que post mortem; no tratando,
porm, sobre seus consequentes direitos sucessrios, e o artigo 1798 do Cdigo Civil
apenas faz referncia ao direito sucessrio de pessoas j concebidas ao tempo da morte do
genitor, ficando, teoricamente, os filhos tidos pela fecundao artificial post mortem,
margem de um futuro acesso ao direito hereditrio. Deparando-se com evidente atraso da
lei, que no se atualizou quanto ao direito sucessrio advindo de tcnicas de reproduo
assistida, busca-se solucionar tal problema por meio de princpios constitucionais que
norteiam nosso Direito. Recorre-se, ento, ao princpio constitucional da igualdade entre os
filhos, que preceitua a no distino do filho j concebido em relao quele que ser
concebido aps a morte de seu pai. Tambm por meio do princpio da no interveno, o
Estado fica proibido de atacar a liberdade do pai e da me que pretendem reproduzir
artificialmente, no podendo limitar os direitos da criana tida atravs de tcnica de
reproduo artificial. O princpio do eudemonismo, por fim, pode ser empregado
lembrando-se que a criana fruto de inseminao artificial post mortem membro legtimo
da famlia como qualquer outro, e, portanto, no pode ficar privada do acesso dos bens
deixados por seu genitor, pois isso resulta em leso sua satisfao pessoal.


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A LIMITAO DA DISPOSIO DO CORPO HUMANO PERANTE OS
DIREITOS DA PERSONALIDADE
Natlia Lima Provasi
Universidade Estadual de Londrina - E-mail: nataliaprovasi@gmail.com

Palavras-chave: Direitos da Personalidade Integridade Fsica Inviolabilidade do Corpo
Humano Dignidade Humana.
Os Direitos da Personalidade, novidade trazida com o Cdigo Civil de 2002, remete aos
Direitos Fundamentais protegidos pela Constituio Federal, promovendo a
despatrimonializao do Direito Civil, no momento em que o foco se volta pessoa ao
invs dos bens. Um desses direitos, inerente pessoa humana e sua dignidade, o direito
integridade fsico-psquica do ser humano. Existem, porm, certos artigos do cdigo que
suscitam questes polmicas, sendo necessria a tcnica da ponderao de interesses, no
conflito entre a vontade privada e a integridade fsica. Um deles o art. 13, que veda a
disposio de parte do corpo, a no ser em casos de exigncia mdica, desde que tal
disposio no leve inutilidade do rgo ou no contrarie os bons costumes. A exigncia
mdica refere-se ao bem-estar do paciente, tanto fsico quanto psquico e, para fins de
transplante, o ato previsto nesse artigo admitido. Um levantamento que pode-se fazer a
partir disso a questo do transexualismo, com relao ao qual muito j evoluiu a
jurisprudncia. A resoluo 1482/97 do Conselho Federal de Medicina aprovou a
realizao de cirurgias de transgenitalizao nos hospitais universitrios do Brasil, ttulo
experimental, subordinando-as s normas e s diretrizes ticas relacionadas a pesquisas
em seres humanos. Nesse sentido, entende-se que a dignidade da pessoa humana supera
qualquer tipo de discriminao pela opo sexual. Outras questes como o wannabe e a
retirada de costela tambm podem ser consideradas controvertidas. O wannabe (querer
ser) diz respeito a algum que deseja ser amputado, sem razo mdica, o que representa
uma diminuio permanente da integridade fsica fora das condies permitidas. A


110

retirada de costela por razes estticas tambm contrariam o limite imposto pelo artigo
mencionado, embora j esteja sendo realizada no Brasil. O novo cdigo, portanto, no
protege s o direito sobre o prprio corpo vivo ou morto, mas tambm a inviolabilidade do
corpo humano, uma vez que so estabelecidos limites para a autonomia da vontade, que
devem ser lidos sob a tica dos princpios constitucionais, tendo como principal
fundamento o princpio da dignidade humana.


111

A PESSOA JURIDICA E O CONTROVERSO DANO MORAL
Ana Laura Oliva Veschi
Universidade Estadual de Londrina nalaura_oliva@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade Civil; Dano Moral; Pessoa Jurdica.
Para a doutrina clssica comumente, o dano dividido em patrimonial e moral. O dano
patrimonial ocorre quando a pessoa ofendida em seus interesses financeiros e, ento,
deve ser indenizada, j dano moral configurado se a dignidade da pessoa lesionada,
devendo ela ser recompensada. Por conseguinte, alguns estudiosos consideram que o dano
moral pode ser configurado, apenas, ao se tratar de pessoa natural; com base na
preservao dos princpios da dignidade, que so afetados pelo dano moral e respeitam
somente pessoa humana. Por outro lado, h quem defenda a possibilidade da pessoa
jurdica sofrer danos morais; pautando-se na honra objetiva, ou seja, a imagem, ou juzo de
terceiros acerca dos atributos de algum. Correntes de pensamento ganharam fora e
atualmente foi editada a smula 227 do Supremo Tribunal de Justia que afirma que a
pessoa jurdica pode sofrer dano moral. A pessoa jurdica no sente e nem sofre com a
ofensa, no tem ferida sua honra subjetiva, seu carter, atributos do direito da
personalidade respectivos somente pessoa natural, todavia inegvel que a ofensa ao
nome da empresa, sua reputao, que nas relaes negociais atinge consequncias muitas
vezes irreparveis, da mesma maneira quando a pessoa natural lesionada, sua dignidade
indenizvel, e por isso deve ser tratado, nesse caso, como dano moral. Alm disso, o Artigo
52 do Cdigo Civil de 2002 dispe que aplica-se s pessoas jurdicas, no que couber, a
proteo aos direitos da personalidade. Portanto, a pessoa jurdica possui, em certos casos,
como o da honra objetiva, os direitos de personalidade, e, pressupondo o dano moral uma
leso honra, e ento aos direitos da personalidade, da se poder concluir que a pessoa
jurdica deve ser compensada.


112

Amaral.


113

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIO PLSTICO NAS CIRURGIAS
ESTTICAS*
Estefnia Bueno do Amaral
Universidade Estadual de Londrina - estefania.bueno@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Cirurgia Plstica. Resultado. Responsabilidade Civil.
A cirurgia esttica embelezadora tem por escopo o aperfeioamento fsico do paciente cujo
equilbrio psquico apresenta-se abalado por considerar que algo em sua aparncia est
desconforme com aquilo que tem, para si, como belo. Contudo, no raro, o resultado de
tais procedimentos manifesta-se insatisfatrio ao cliente. Diante disso, a questo que se
perfaz consiste na possibilidade de responsabilizao civil do cirurgio plstico que no
apresenta o resultado esperado. Embora haja certa divergncia doutrinria no que se refere
categorizao da responsabilidade do cirurgio como de meio ou de resultado, predomina
na jurisprudncia que a execuo defeituosa da obrigao equivale sua inexecuo total.
Em se tratando de dano esttico, ou seja, na leso assimetria corporal, mister se faz uma
anlise pormenorizada do caso, tendo como princpio norteador a razoabilidade e a
proporcionalidade, em vista da alta carga de subjetividade no seu reconhecimento.
Imprescindvel para a sua caracterizao, a presena do nexo causal entre a conduta do
profissional e o resultado danoso, sendo que a conduta danosa do cliente no ps-operatrio
influi no resultado final. Partindo do presente entendimento jurisprudencial de que a
obrigao do mdico, neste caso, de resultado, diante da no obteno do corolrio
almejado pelo paciente e da no comprovao, pelo cirurgio de que o resultado
insatisfatrio no tenha se dado por sua culpa exclusiva, cabe a este o dever de ressarcir a
vtima.


114

Amaral.


115

A TEORIA DO DESESTMULO E SUA APLICAO NO DIREITO BRASILEIRO
Las Iost Gallucci
Universidade Estadual de Londrina - laisgallucci@gmail.com

Palavras Chave: Responsabilidade Civil. Indenizao. Carter Punitiva. Teoria do
Desestmulo.
O presente trabalho visa discutir no mbito da responsabilidade civil o carter punitivo da
indenizao, cuja aplicao tem se mostrado questionvel pela doutrina e jurisprudncia. A
definio da verba ressarcitria quanto a danos morais arbitrada pelo juiz levando em
considerao a funo trplice da responsabilidade civil: o carter compensatrio para a
vtima, o carter punitivo para o causador do dano e o carter exemplar para a sociedade.
No entanto, evidente que a indenizao, em nosso pas, no vem se mostrando suficiente
para gerar um efeito preventivo idneo. A Teoria do Desestmulo, adotada inicialmente
pelo sistema do common law, visa a punio do ofensor e o quanto esta punio
realmente eficaz, mas no se limitando extenso do dano. A aplicao da pena pecuniria
como sano para o ato ilcito nas aes indenizatrias no ordenamento jurdico brasileiro,
em que h uma grande discrepncia nas condies econmicas do agente e da vtima,
apresenta-se insatisfatria, pois fixada considerando as outras funes da indenizao.
Assim, a quantia que teoricamente punisse o agente, uma grande empresa, na prtica,
geraria um enriquecimento ilcito para a vtima, hipossuficiente. De que forma, portanto,
imputar uma punio para este agente? No se limitar extenso do dano, tendo em vista a
funo trplice, aplicando o que se consideraria excedente para a justa compensao
satisfatria da vtima em prol da sociedade, cumpriria com a funo exemplar. O juiz,
responsvel pelo arbitramento da fixao do ressarcimento a ttulo de danos morais, no
estaria tomando uma deciso inconstitucional se, ultrapassando os limites da extenso do
dano, imputasse, como uma punio alternativa exemplar, multa ou obrigao social.
Assim, utilizando-se da equidade, poderia aplicar estas e outras medidas coercitivas na


116

tentativa de obter uma punio idnea, que realmente reduzisse a reiterao de condutas
ilcitas por parte do agente.

Amaral.


117

AUTONOMIA, BIODIREITO E TUTELA A VIDA: CONSIDERAES ACERCA
DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE
Jos Eduardo Ribeiro Balera
Universidade Estadual de Londrina - j.ribeirobalera@hotmail.com

Palavras-chave: Biodireito; Diretivas antecipadas de vontade; Autonomia.
indubitvel que a vida tida como um direito indisponvel e inviolvel, consagrado pelo
artigo 5, caput, da Constituio Federal de 1988, ainda que no seja absoluto, como se
pode observar pelas disposies e ressalvas legais existentes. Diante deste cenrio, o
presente trabalho tem por objetivo analisar o instrumento das diretivas antecipadas de
vontade, tambm denominado trivialmente como testamento vital, em contraposio a
efetividade do direito vida e a autonomia de pacientes em estado terminal. Para esta
anlise, ser essencial compreender as disposies da Resoluo n 1995/2012 do
Conselho Federal de Medicina, a responsabilidade profissional do mdico e sua atuao
em conformidade ao Cdigo de tica Mdica (Resoluo n 1931/2009, do Conselho
Federal de Medicina, vigente desde 13 de abril de 2010) e em cotejo ao ordenamento
jurdico brasileiro vigente, inclusive quanto aos impactos de ordem penal. Ainda neste
estudo, a partir dos ensinamentos da doutrina jurdica e das reflexes do mbito da
biotica, ser considerada a admissibilidade de prticas como a ortotansia, procedimentos
paliativos e aplicao de medidas de prolongamento de vida em consonncia as vontades
de pacientes em estados terminais ou at mesmo o consentimento livre e esclarecido de
seus familiares e procuradores.


118

DIREITO VIDA: CONCEPCIONISTA, A MELHOR OPO
Letcia Sarto
Universidade Estadual de Londrina - leticia_sarto@hotmail.com
Palavras chave: nascituro; personalidade jurdica; Cdigo Civil brasileiro; Teoria
Concepcionista
A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo os direitos do nascituro. Tal a redao do 2 artigo do Cdigo Civil
brasileiro de 2002. Nela, h quem enxergue a presena de trs teorias do nascimento
distintas: a natalista (a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida), a
da personalidade condicional (mas a lei pe a salvo) e a concepcionista (desde a
concepo os direitos do nascituro). Na primeira teoria, correto afirmar que no se
considera pessoa o nascituro, por conseguinte h nele uma mera expectativa de direito,
exigindo o nascimento com vida como garantia a obteno da personalidade civil. A
segunda teoria, para muitos crticos, caracteriza-se por ser uma mescla de ambas as outras
teorias, favorecendo, principalmente, a natalista. Nesta concepo, se reconhece o incio da
personalidade jurdica da pessoa humana no momento da concepo; todavia, tal teoria
garantida por uma condio, ou seja, os direitos so eventuais: nascendo com vida, os
direitos retroagem ao momento da concepo. A terceira teoria, a mais aceita atualmente,
admite que o nascituro pessoa humana, e deve ter seus direitos resguardados pela lei. Os
adeptos dessa corrente afirmam que o nascimento com vida apenas consolida o direito
patrimonial, aperfeioando-o. Cabe ressaltar que o Cdigo Civil protege, assim como o
nascituro, o natimorto, no que concerne aos direitos da personalidade, como nome,
imagem e sepultura. Alm disso, biologicamente, constata-se que a fecundao do vulo
pelo espermatozide, resultando um ovo ou um zigoto, j sinnimo de vida. Configura-
se, portanto, ser a personalidade jurdica um assunto cercado por divergncias e discusses,
pautadas na contrariedade do texto normativo do artigo. No Brasil, a priori, adotava-se,
veemente, a teoria natalista; devido evoluo histrica, ganhou destaque a teoria


119

concepcionista, para quais muitos adeptos da natalista migraram. Cabe ressaltar que o
Cdigo Civil argentino e o hngaro tratam a concepo como a origem da personalidade
jurdica. Afirma-se, portanto, que o nascituro possui personalidade desde a concepo,
competindo ao direito proteger essa criatura que se apresenta desarmada de proteo
jurdica.


120

DIREITO AO ESQUECIMENTO EM CONTRASTE COM CENSURA NA
INTERNET
Beatriz Domiciano Garcia
Universidade Estadual de Londrina - beatriz0dg0@gmail.com
Eduardo Monteiro Brkle
Universidade Estadual de Londrina - eduardo.burkle@gmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Direito ao Esquecimento Censura Divergncia
O direito ao esquecimento, tambm conhecido como direito de ser esquecido, direito de ser
deixado em paz ou direito de estar s, uma consequncia do direito privacidade,
relaciona-se ao desejo de a pessoa querer ser esquecida ou querer ter momentos de sua vida
no recordados e foi, recentemente, includo no hall de direitos da personalidade pelo
enunciado 531 na VI Jornada de Direito Civil. H de se convir que quando o direito ao
esquecimento invocado para fazer com que uma informao da internet seja retirada,
abre-se uma discusso amplamente problematizada. Isso ocorre com a internet porque
apesar da ocorrncia demasiadamente pretrita de eventos, estes permanecem disponveis
neste meio de comunicao e so acessveis por qualquer um a qualquer momento;
diferentemente de uma notcia divulgada pelos meios televisivos ou at mesmo pelo
suporte escrito, os quais so facilmente esquecidos e possuem um maior grau de
dificuldade de localizao em comparao internet. O Brasil o segundo pas em nmero
de ordens judiciais para impedir o acesso ao contedo da internet e, em relao essa
demanda, sites de busca alegam que a retirada de informaes de seus portais eletrnicos
configura censura e violao do direito liberdade de expresso. Entende-se que todos
possuem o direito ao esquecimento, contudo essa regra possui algumas excees. Dentre
elas h alguns exemplos: indivduos que possuem notoriedade ou cargos pblicos, fatos de
relevncia histrica, informaes de produtos ou servios de pessoas jurdicas e dados de


121

contraventores, os quais so justificados basicamente pelo interesse e ordem pblicos e,
justamente por esse fato, o direito ao esquecimento nesses casos atenuado. Cabe ao juiz,
no caso concreto, avaliar o dano causado, as verdadeiras intenes do requerente, se este
age de m f, se tem o intuito de ocultar-se da justia, se h interesse pblico, entre outros
para, somente ento, conceder ou no o direito ao esquecimento. Assim, chega-se a um
assentimento de que s h censura se as excees forem infringidas, do contrrio, de
direito, assim como exposto no artigo 21 do Cdigo Civil, a no violao da vida privada
da pessoa natural.


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A LIMITAO DO DIREITO DE PROPRIEDADE EM FACE DO FENMENO
DA FAVELIZAO
Daniela Braga Paiano
Universidade Estadual de Londrina - danielapaiano@usp.br
Vincius Luiz Reis Mnaco
Universidade Estadual de Londrina - vinicius_monaco@hotmail.com

Palavras-chave: Direito Constitucional, Direito Civil, funo social, propriedade.
O direito, provindo do poder estatal e compreendido como mecanismo regulamentador e
assecuratrio da pacificao da vida em sociedade, deve concatenar-se com a evoluo
inerente s relaes sociais. Neste contexto, o recorte terico do presente estudo tem o
escopo precpuo de refletir acerca do direito de propriedade em face do fenmeno de
formao de favelas. De fato, a propriedade consagrou-se, na hodierna ordem
constitucional brasileira, como direito fundamental. Na esfera civilista, recebe amplo
respaldo normativo, consubstanciando-se nos denominados jus utendi, jus fruendi, jus
abutendi e rei vindicatio, sendo possvel extrair diversas caractersticas. O elemento
caracterizador fulcral a ser destacado diz respeito ao aspecto limitativo, segundo o qual a
propriedade deve coadunar-se com a funo social, conforme pontifica o art. 5, inciso
XXIII da Constituio Federal de 1988, bem como estar em consonncia com as
finalidades econmicas e com as diretrizes normativas destinadas a assegurar o meio
ambiente ecologicamente equilibrado, segundo o disposto no art. 1228, 1 do Cdigo
Civil em vigncia. Nesse prisma, urge consignar as decises judiciais exaradas pelos
tribunais ptrios no tocante a litgios que versam sobre a coliso do direito de propriedade
com valores sociais emanados do direito de habitao dos grupos populacionais
estruturados pelo processo de favelizao. Por todo o exposto, constata-se que, no mbito
jurisprudencial, a dinamicidade intrnseca e arraigada no seio da sociedade e a eroso


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social consubstanciada na formao de favelas, decorrente da prpria ineficincia das
polticas pblicas, acarretou a preponderncia das circunstncias sociais e urbansticas em
relao ao direito de propriedade.


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DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA E SUAS DIVERGNCIAS NA
DOUTRINA
Joo Pedro Minguete Goulart
Universidade Estadual de Londrina - jpdrogoulart@hotmail.com

Palavras-chave: Pessoa Jurdica; Desconsiderao da Pessoa Jurdica; Responsabilidade
Ilimitada.
A definio de Pessoa Jurdica pode ser expressa como o conjunto de pessoas ou bens que
adquirem, por fico legal, a aptido genrica para adquirir direitos e contrair deveres. Na
condio de sujeito de direito, a pessoa jurdica tem autonomia para atuar no comrcio e na
sociedade, praticando atos e negcios jurdicos. Certos pressupostos fazem-se necessrios
para seu surgimento: a vontade humana criadora; a observncia das condies legais para a
sua instituio e a licitude de seu objetivo. Em 2011, com a Lei n 12.441, consagrou-se
no direito brasileiro a possibilidade de criao de pessoa jurdica constituda por apenas
uma pessoa natural, sem a necessidade de conjuno de vontades. Em sntese, o advento da
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada permite que uma nica pessoa possa
constituir uma pessoa jurdica com responsabilidade limitada ao capital integralizado. A
grande vantagem que, diferentemente do empresrio individual, cuja responsabilidade
pelas dvidas contradas recai no seu patrimnio pessoal, nesse caso, a responsabilidade
limitada ao capital constitudo e integralizado, ou seja, h a separao do capital da pessoa
natural e o da pessoa jurdica. Todavia, h certos casos em que o representante da empresa
individual se v obrigado a arcar, por meio de patrimnio prprio, com dvidas contradas
pela pessoa jurdica. O artigo 50 do Cdigo Civil define que a desconsiderao da
personalidade jurdica ocorre em caso de abuso, sendo este caracterizado pelo desvio de
finalidade ou pela confuso patrimonial, permitindo-se o reconhecimento da
responsabilidade ilimitada do dono da instituio. Entretanto, existem conflitos dentro da
doutrina. Segundo o Enunciado 282 do Conselho da Justia Federal, o encerramento


125

irregular das atividades da pessoa jurdica, por si s, no basta para caracterizar abuso da
personalidade jurdica. Em contrapartida, a Smula 435 do Superior Tribunal de Justia
define que, presumindo-se dissolvida de forma irregular, a empresa que deixar de
funcionar em seu domicilio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitima o
redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente.


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A PERDA DA CHANCE SOMENTE UM DANO MORAL?
Fernando Moreira Freitas da Silva
Universidade Estadual de Londrina - fnando81@bol.com.br

Palavras-chave: Danos extrapatrimoniais; Dano pela perda da chance; Dano moral.
Uma das maiores crticas da doutrina civilista, no tocante Teoria da perda da chance, o
fato de a jurisprudncia brasileira considerar, na maioria das vezes, as chances perdidas
apenas como dano moral, na contramo da Itlia, por exemplo, onde a teoria j se encontra
sedimentada. Basta uma simples seleo de julgados de nossos tribunais para darmos razo
doutrina. claro que as chances perdidas podem assumir a natureza jurdica de danos
morais, caso se vislumbre que o interesse jurdico violado de natureza extrapatrimonial,
no havendo um interesse patrimonial direto. Tome-se, como exemplo, o caso de um
concurso de beleza, sem qualquer premiao em dinheiro, no qual a candidata teve
frustrada a chance de prosseguir na seleo. Nesse caso, as chances tolhidas assumem a
natureza de dano extrapatrimonial. Por outro lado, no resta dvidas de que as chances
perdidas podem assumir a natureza de dano patrimonial, caso a vantagem perseguida
possua tal natureza. Cita-se o caso em que uma falha da companhia area impediu o
interessado de disputar uma licitao. Certamente, no havia a certeza de que o competidor
se sagraria vencedor. Por outro lado, havia uma chance sria e real em seu favor, razo
pela qual se defende que a chance possui um valor econmico em si e, portanto, deve ser
considerada como integrada ao patrimnio do lesado, merecendo o competente
ressarcimento. Tal valor no corresponder totalidade do contrato, mas a uma
porcentagem sobre o resultado, tomando-se por base regras de estatstica. H a
possibilidade, inclusive, de um nico fato provocar danos patrimoniais e extrapatrimoniais,
simultaneamente. No primeiro exemplo, suponha-se que a modelo disputava tambm um
prmio em dinheiro, alm de concorrer projeo de sua imagem como miss de uma
determinada localidade. Nessa hiptese, as chances perdidas apresentam uma dupla


127

natureza jurdica, patrimonial e extrapatrimonial, devendo ambas serem consideradas na
fixao do quantum indenizatrio. Verifica-se, destarte, que ser o interesse jurdico
violado que determinar a natureza das chances perdidas, no podendo ser a perda da
chance pr-classificada apenas como dano moral, sob pena de os novos danos carem na
vala comum dos danos morais.


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A NATUREZA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Raul Durizzo de Oliveira
Universidade Estadual de Londrina - rauldurizzo@gmail.com

Palavras chave: personalidade, direitos, extrapatimonial.
Os direitos da personalidade so inerentes pessoa. Esses direitos so essenciais e comuns
existncia. Em suma, garantem e conferem a dignidade da pessoa humana. Os artigos 11
a 21 do Cdigo Civil brasileiro tratam desses direitos e de sua natureza. Os direitos da
personalidade possuem carter extrapatimonial, pois inadmitem valorao econmica,
alm de serem impenhorveis. So imprescritveis, uma vez que o seu desuso no acarreta
sua extino. Por serem inerentes pessoa, os direitos personalssimos so inexpropriveis
e vitalcios, sendo assegurados desde a concepo at o bito, alguns perdurando at
mesmo aps a morte (direito imagem, honra e sepultura do morto), no podendo ser a
pessoa de forma alguma privada de seu direito. Por serem estritamente subjetivos, os
direitos da personalidade so intransmissveis. So tambm indisponveis, j que a pessoa
no pode dispor seu direito a outrem, e irrenunciveis, no podendo o sujeito abrir mo de
algo inerente a ele. possvel, ainda, caracteriz-los como absolutos uma vez que podem
ser opostos erga omnes. Por mais que o Cdigo Civil traga um rol de direitos da
personalidade, impossvel que sejam esgotados ou que se limitem aos j arrolados
normativamente. Dessa forma, entende-se que so ilimitados. Os direitos da personalidade
conferem a seu titular o resguardo e o direito de defender o que lhe prprio como pessoa.
Qualquer injria ou ameaa a um direito personalssimo adjudica o sujeito a requerer a sua
imediata cesso e a reclamar danos patrimoniais ou extrapatimoniais.


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DA UNIFICAO DO CDIGO CIVIL EUROPEU: PELA HARMONIZAO DO
DIREITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO MBITO DA INDENIZAO
DAS VTIMAS POR ACIDENTE DE TRNSITO.
Las Iost Gallucci
Universidade Estadual de Londrina - laisgallucci@gmail.com

Palavras Chave: Unificao. Responsabilidade Civil. Indenizao. Acidente de Trnsito.
O presente trabalho analisa os pontos crticos a serem balanceados no que concerne
unificao do Cdigo Civil Europeu relativos indenizao das vtimas por acidente de
trnsito, quando estas se encontrarem em um territrio da Unio Europeia alheio ao seu.
Esta condio se pauta na livre circulao de pessoas, que teoricamente deveria gerar um
igual tratamento destas no caso. O movimento que defende esta igualdade pontuou
diretrizes que visam pequenas melhorias nos instrumentos que configuram a indenizao,
em especial no acionamento do seguro, como a ampliao dos danos corporais aos
materias, os limites mnimos de cobertura, o direito da indenizao pelo fundo de garantia,
a opo pela adoo da legislao do pas em que o carro estivesse matriculado ou pela
prpria lei de seu pas, em que se considere a mais benfica e, a adoo de uma nova
diretiva que permita s vtimas acionarem diretamente o segurador, com a criao de
organismos, um de informao a fim de identificar o segurador e outro de indenizao, que
complementaria eventual carncia do seguro estrangeiro. Entretanto, ao analisar o artigo 5
do Tratato de Amsterdam, que dispe sobre a ao da Comunidade nos limites das
competncias que lhe so confiveis e dos objetivos que lhe so impostos, presume-se que
as diretrizes supracitadas entram em confronto com o artigo em questo, pois a
harmonizao dos direitos europeus de responsabilidade civil no figuram entre as
competncias ou objetivos da Comunidade. Ainda, o plano de unificao, como um todo,
questiona as barreiras que este sistema jurdico enfrentar diante das dimenses dos
Estados nacionais europeus, j h dois sculos amadurecidos pelo nacionalismo poltco,


130

em que so positivados seus costumes, modo de pensar e prprias formas de organizao
social. No entanto, a ideia deste sistema jurdico nico europeu, apesar de considerada
utpica por grande parte dos juristas, surge como uma medida em que harmonizao e
afirmao de princpios comuns definitivamente proporcionaro uma evoluo do modelo
europeu.

Trabalho desenvolvido no mbito do projeto de pesquisa "Relaes Negociais e Danos
Extrapatrimoniais: tendncias na experincia brasileira e estrangeira no tempo presente e na
perspectiva futura", da Universidade Estadual de Londrina, sob a orientao da Prof. Dr. Ana
Cludia Corra Zuin Mattos do Amaral.


131

DANO EXISTENCIAL COMO EFETIVADOR DO PRINCPIO DA DIGNIDADE
HUMANA
Dariana Marcela da Silva
UNOPAR - dariana.marcela@hotmail.com
Lessandro Celso de Freitas

UNOPAR - lessandro_freitas@hotmail.com

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Dano Existencial. Novos Danos.
Objetiva demonstrar que apesar da semelhana do dano existencial com o dano moral,
atualmente concebido por doutrinadores e decises judiciais, como espcie autnoma de
dano. A metodologia utilizada a tcnico-formal, ouse j, utilizou-se o mtodo lgico
dedutivo, por meio de pesquisa em normas (lato sensu), jurisprudncias e doutrinas
relativas a temtica. Considera se dano existencial um desdobramento da espcie de dano
extrapatrimonial. Tal dano acarreta vtima a impossibilidade de prosseguir com o seu
projeto de vida, seja nas relaes familiares, trabalhistas, educacional dentre outras, trata
se de uma leso que dificulta a liberdade de escolha do indivduo. O referido dano faz com
que o curso da vida da vtima seja alterado de forma negativa, privando-a de praticar
atividades comuns. Essa espcie de dano causa efeitos nefastos alterando a relao que o
indivduo tem com o mundo exterior colocandoo em posio de inferioridade, pois h
uma renncia involuntria por parte dele. O dano existencial subdividido em dano ao
projeto de vida e dano vida de relaes. Na ofensa ao projeto de vida, o indivduo se
volta prpria auto realizao integral, ao conduzir sua liberdade de escolha com o fim
de concretizar metas, objetivos pessoais e ideias que do essncia sua existncia. O
prejuzo vida de relao, diz respeito ao conjunto de relaes interpessoais, nos mais
variados cenrios, que permite ao ser humano compor sua prpria histria de vida,
compartilhando pensamentos, sentimentos, emoes, hbitos, aspiraes, etc., crescendo,
por meio do contato constante com a diversidade de ideologias, opinies e valores. So


132

diversas as situaes que podem resultar o dano existencial, como o assdio sexual no
trabalho, tortura mental no local de trabalho, abandono parental, acidentes de trnsito,
prises arbitrarias tais situaes podem gerar um bloqueio na vtima, dificultando e at
impedindo a prtica de atos rotineiros como exercer sua funo no trabalho, dirigir entre
outras atos, essas aes se tornam momentos de pnico para a vtima causando uma leso
muitas vezes irreparvel na personalidade da pessoa atingida.


133

A PERDA DE UMA CHANCE COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAO E
RESSARCIMENTO DOS DANOS
Alexandre Correia
UNOPAR correia.ale.a@gmail.com
Fbio Ricardo Rodrigues Brasilino
Universidade Estadual de Londrina - professorbrasilino@gmail.com

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Perda de Uma Chance. Novos Danos.
O presente estudo aborda a teoria da perda de uma chance, enquanto nova categoria de
dano/espcie de responsabilidade civil, objetiva demonstrar que apesar da semelhana com
o lucro cessante, a perda de uma chance atualmente encarada por boa parte da doutrina e
jurisprudncia, como uma categoria autnoma, para tanto utiliza de uma metodologia
tcnico-formal, por meio do mtodo lgico dedutivo e do procedimento de pesquisa
bibliogrfica, que consiste no estudo das normas (lato sensu), jurisprudncias e doutrinas
relativas a temtica. A perda por uma chance basicamente obstem de uma provvel chance
se o dano estivesse ocorrido, como uma probabilidade real de uma possibilidade de obter o
ressarcimento do dano. Tendo a sua origem na Frana e comum em pases como Estados
Unidos e Itlia, a teoria da perda da chance (perte dune chance), possui uma peculiaridade
em relao s outras hipteses de perdas e danos, pois no se trata de prejuzo direto
vtima, mas de uma probabilidade de uma chance perdida, sendo uma dificuldade para a
distino ao dano meramente hipottico da chance real de dano. Um exemplo para aplicar
a perda de uma chance como ocorreu com o maratonista brasileiro Vanderlei Cordeiro de
Lima que vinha com uma velocidade compatvel para que ele ganhasse a medalha de ouro,
at o momento em que um espectador o agarrou e fez com que o atleta perdesse sua
concentrao e seu ritmo de corrida e acabando em terceiro lugar exemplo para ser
aplicado a perda de uma chance.


134

DIMENSIONALIDADE DO DANO MORAL
Thais Depieri Yoshitani
Universidade Estadual de Londrina email: thaisdepieri1@hotmail.com

Palavra - chave: Violao, Personalidade, Dano Moral.
Os direitos da Personalidade foram firmados pela primeira vez no ordenamento brasileiro
em 2002 com o Novo Cdigo Civil. Numa perspectiva global, ps 1945, os olhares se
voltaram figura da pessoa humana, o que culminou com a personificao do Direito
Civil. Define-se Direto da Personalidade como suporte para os direitos e deveres que
provem do prprio sujeito, o bem primeiro da pessoa, comum da existncia, aquele que
permite sobreviver e defender o que lhe prprio. Contudo, em meio dinamicidade da
vida social, inmeros so os casos como os motivos que levam violao de tais direitos, o
que configura Dano Moral. De fundamental importncia a compreenso e sustentao
deste mecanismo, que em vrias situaes requerido como principal causa
reparatria.Muito alm da frequente viso popular e de alguns operadores do Direito, o
Dano Moral no se caracteriza pela dor, sofrimento, mgoa,ofensa, vexame e
humilhao.O que h de comum em tais situaes e talvez a razo para interpretao
nebulosa o prejuzo de carter psicolgico provocado. Diferente do dano fsico que
visvel e palpvel, externo, as manifestaes do Dano Moral se do de maneira interior, na
dimenso interna do individuo, na conscincia. Na prpria nomenclatura do dano h o
termo moral. Espontaneamente se associa ao subjetivo, particular, o que remete aos casos
de sofrimento e profunda tristeza. Obviamente, h determinadas situaes em que esses
elementos se manifestam fortes e determinantes, contudo, no se pode generalizar e reduzir
abrangncia do Dano presena destes sentimentos. Dessa maneira, a definio que
prevalece coloca a pessoa humana no mais alto patamar, definido o Dano Moral como toda
violao aos Direitos da Personalidade, inerente pessoa e sua dignidade. Para uma viso
mais completa, prescreve-se Dano Moral como as aes que desrespeitem o direito a vida,


135

nome, imagem, honra subjetiva e objetiva, privacidade e mais os outros direitos que ainda
no foram prescritos de maneira taxativa no ordenamento jurdico, sendo, portanto,
ilimitados. Percebe-se em suma, independente do sofrimento e da dor, se h violao
Personalidade h Dano Moral, uma vez que restringi-lo seria incoerente com tamanha
dimenso e possveis conseqncias das aes humanas.


136

A CAPACIDADE DO AGENTE COMO ELEMENTO ESSENCIAL DO ATO
NEGOCIAL
Aline Gandra Almeida
Universidade Estadual de Londrina - aline_gandra_@hotmail.com

Palavras-chave: Cdigo Civil; capacidade; validade; negcio jurdico.
A participao vlida de um agente para a concretizao de um negcio jurdico pressupe,
alm da declarao da vontade, a plena capacidade do mesmo de exercer os direitos e
assumir os deveres inerentes ao ato negocial praticado. A perfeita participao do agente
na seara jurdica requisito indispensvel, conforme o art. 104 do Cdigo Civil e tema de
anlise deste resumo. Veta-se, portanto, a prtica do negcio jurdico aos absolutamente
incapazes sem a devida representao, sob o risco de nulidade. O impedimento tambm se
estende aos relativamente incapazes, que devem receber assistncia se ela for determinante
para a consecuo do ato. Caso no se verifique a assistncia, o ato ser anulvel. Observa-
se tambm, alm das incapacidades gerais j apresentadas, impedimentos ou restries
para o negcio em particular, como por exemplo, no impedimento que sofre o tutor em
relao aos bens do pupilo, no podendo aquele adquirir os bens deste, sendo essa restrio
atinente apenas ao ato de aquisio, ao caso em questo. Estes impedimentos so casos de
incapacidade especial, relacionados a legitimao para a validade do ato em certas
circunstncias. Destaca-se que o objetivo das leis que regulam as incapacidades gerais e
especiais o de proteger legalmente os incapazes. Portanto, utilizando-se o exemplo do art.
105 do Cdigo Civil, uma das partes no pode invocar a incapacidade da outra, visando
benefcio prprio. A exceo se encontra nos casos de indivisibilidade dos objetos de
direitos e obrigaes comuns s partes componentes do negcio, sendo que a incapacidade
de um dos contratantes poder tornar o ato anulvel, considerando-se a impossibilidade de
se separar o interesse dos contratantes.


137

AS GARANTIAS QUANTO AO CREDOR NA ASSUNO DE DVIDA
Amanda Durizzo Oliveira
Universidade Estadual de Londrina - amandadurizzo@gmail.com

Palavras-chave: credor, devedor, dbito, garantia.
A assuno de dvida ou cesso de dbito um mecanismo que, acima de tudo, garante a
funo social das relaes contratuais. Isso porque, medida que as demandas sociais
evoluem, deve haver respaldo legal para tanto. O legado do direito romano no nos deixou
a possibilidade de transferir o direito ao crdito ou dvida de uma pessoa para a outra,
sendo esses estritamente pessoais. Essa possibilidade s foi contemplada pelo Cdigo Civil
de 2002. A partir de ento, o ordenamento aceita a assuno de dbito, possibilidade em
que, com o consentimento do credor, o devedor primitivo transfere sua obrigao a um
terceiro, sem se alterarem seus elementos essenciais. Ficando liberado, de seu dbito, o
devedor primitivo, cessam tambm suas garantias impostas ao credor. Porm isso no
acontece caso o devedor assim determine em contrato. As garantias especiais, oferecidas
pelo devedor primitivo ao credor, apresentam divergncia na doutrina, podendo se tratar
daquelas simplesmente prestadas por terceiro, ou sendo reconhecidas como inerentes
pessoa do devedor primitivo. A redao do cdigo, nesse aspecto, no se mostra
completamente clara. A tese dominante se posiciona aceitando garantia especial como
qualquer que seja prestada pelo devedor. As obrigaes acessrias, entretanto, so
transferidas ao novo devedor. Se houve concordncia expressa do devedor originrio na
assuno da dvida, suas condies permanecem. No caso de anulao da cesso de dbito,
esse direito retorna ao devedor primrio, da mesma forma que suas garantias.
tendncias na experincia brasileira e estrangeira no tempo presente e na perspectiva futura", da Universidade
Estadual de Londrina, sob a orientao da Prof. Dr. Ana Cludia Corra Zuin Mattos do Amaral.


138

A POSSIBILIDADE DE DANO MORAL CONTRA A PESSOA JURDICA*
77

Raquel Bossan
Universidade Estadual de Londrina - quelbossan@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Dano Moral; Pessoa Jurdica; Reparao; Direito de
personalidade.
Recorrente a discusso a respeito da responsabilidade civil da pessoa jurdica e a
possibilidade de reparao de danos morais pessoa. Todavia, o contrrio no
corriqueiro. Observa-se que alguns doutrinadores compreendiam, at a concepo do atual
Cdigo Civil, que o dano moral no atinge a pessoa jurdica por ser a leso de ordem
psquica e fsica, atribuindo subjetividade a esta valorao. Hodiernamente, pacfico o
entendimento de que a esta instituio atribuda personalidade jurdica, e a proteo aos
interesses extrapatrimoniais, os quais se incluem os direitos de personalidade, conforme
elucida o artigo 52 do Cdigo Civil de 2002, bem como a Smula 227 do Supremo
Tribunal de Justia, que aduz que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral. A Constituio
Federal de 1988, por sua vez, artigo 5, inciso X, preceitua algumas hipteses em que so
assegurados o direito de indenizao por dano material ou moral, quais sejam quando
violadas a vida privada, a honra (uma honra objetiva) e a imagem das pessoas. Ante este
rol de direitos e garantias fundamentais, depreende-se que a Carta Magna no faz acepo
quando define pessoas, embora os direitos personalssimos sejam pautados em uma
concepo antropocntrica do direito. Em adio, o artigo 5, inciso V assegura o direito
de resposta, proporcional ao agravo, alm de indenizao por dano material, moral ou
imagem, o direito abrange indistintamente a todos. A aplicabilidade de tal conceituao, a
ttulo e exemplo, observa-se quando da propaganda negativa de um determinado produto,
que pode destruir a reputao de uma empresa, assim como informaes falsas sobre


139

eventual instabilidade financeira de uma instituio, levando-a a uma indesejvel perda de
credibilidade, com reflexos patrimoniais. Posto isso, a pessoa jurdica pode sofrer dano
moral na medida em que a sua reputao, nome ou boa fama dentro do meio social se
encontram prejudicados. Essa violao poder se verificar de vrias maneiras, seja ela
escrita, seja sonora ou verbal, merecendo o correspondente ressarcimento, seja atravs da
reparao ou compensao pelo dano sofrido.

*
Trabalho desenvolvido no mbito do projeto de pesquisa "Relaes Negociais e Danos Extrapatrimoniais:
Amaral.


140

BREVE COMENTRIO ACERCA DAS DIFERENAS ENTRE O AVAL E A
FIANA.
Beatriz Rodrigues da Guia Rosa
Pontifcia Universidade Catlica do Paran - beatriz.guiarosa@gmail.com

Palavras-chave: Direito Cambirio. Aval. Fiana. Diferenas.
Os institutos jurdicos do aval e da fiana, em que pese serem garantias pessoais s quais
visam o cumprimento de obrigaes, diferenciam-se tanto pela sua natureza jurdica,
quanto pela sua origem. Tem-se como os sujeitos do aval o avalista (garantidor da
obrigao) e o avalizado (devedor principal). Na fiana figuraro o fiador (garantidor) e
afianado (devedor principal). O aval caracteriza-se por ser garantia prpria do direito
cambirio, buscando garantir o pagamento de determinado ttulo de crdito, j a fiana
pertence as demais garantias do direito civil comum, podendo garantir contratos em geral.
O aval gera para o avalista a obrigao de pagar, independente da negativa de pagamento
por parte do avalizado, sendo uma obrigao autnoma e solidria. Isso significa que no
haver qualquer direito de preferncia quanto cobrana da dvida. J a fiana, alm da
possibilidade de estar relacionada a obrigaes de fazer e no fazer, constitui obrigao
acessria e subsidiria, ou seja, sempre estar vinculada a outra principal. Um ponto
importante relacionado caracterstica de subsidiria da fiana que esta deixar de existir
nos casos de extino e/ou modificao da obrigao principal que no tenha interveno
do fiador. Em decorrncia dessa independncia conferida ao aval, existe a possibilidade de
se exigir o pagamento primeiramente do avalista, diferentemente da fiana, na qual o
fiador poder requerer o benefcio de ordem (artigos 827 e 839 do Cdigo Civil). Em regra
geral, a aplicao da legislao civil no mbito do direito cambirio ser restrita,
considerando a existncia de diversas leis especficas que regulam tal matria, as quais
devem preponderar. Como exemplo, possvel citar a vedao ao aval parcial do Cdigo
Civil em seu artigo 897, pargrafo nico, sendo que o mesmo autorizado pela legislao


141

especial (Decreto Lei 57.663 /56). Em relao s formalidades, vale destacar que o aval
valida-se simplesmente pela assinatura do avalista no verso do ttulo, ao contrrio da
fiana, que necessita de elaborao de um documento escrito, sem a possibilidade de
interpretao extensiva. Ressalta-se, ainda, o fato que o aval somente poder incidir sobre
dvidas lquidas, diferentemente da fiana.


142

ANAIS DO

20 DE MAIO DE 2014
ISSN 2237 5287

GRUPO DE TRABALHO:

II) DIREITO PROCESSUAL
CIVIL E MEIOS
ALTERNATIVOS DE
SOLUO DE CONFLITOS


143

SUMRIO
RESUMOS
1. A AO COLETIVA PASSIVA E SUA COMPATIBILIDADE COM O
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO 144
2. A CONTRIBUIO DA UTLIZAO DO PRINCPIO DA
INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO NA EFETIVAO DO ACESSO
JUSTIA 146
3. A CRISE DO PODER JUDICIRIO E AS NOVAS TENDNCIAS 148
4. A IMPORTNCIA DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO FACE
AO TECNICISMO ATUAL 150
5. A POSSIBILIDADE DA DENUNCIAO PER SALTUM NOS CASOS DE
EVICO 151
6. APLICAO DE MEIOS ALTERNATIVOS NA SOLUO DE CONFLITO
NA EXECUO FISCAL. 156
7. O PRINCPIO DO CONTRADITRIO E A BILATERALIDADE DE
AUDINCIA. 155
8. OS PRECEDENTES JUDICIAIS NA TEORIA DA STARE DECISIS 156
9. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E O JUIZADO ESPECIAL CVEL:
PROVA PERICIAL 158
10. SOLUES ALTERNATIVAS DE CONLFITO: A MEDIAO
ENQUANTO MEIO FACILITADOR NA RESOLUO DE LITGIOS 160


144

RESUMOS
A AO COLETIVA PASSIVA E SUA COMPATIBILIDADE COM O
ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Direito Processual Civil e Meios Alternativos de Soluo de Conflitos
Marcos Guilhen Esteves
Universidade Estadual de Londrina - marcosguilhenesteves@gmail.com

Paulo Roberto Ciola de Castro
Universidade Estadual de Londrina - paulociola@gmail.com

Palavras-chave: Processo Coletivo. Ao Coletiva Passiva. Representatividade Adequada.
Muito conhecida no direito norte-americano, as defendant class actions so demandas em
que o ente coletivo ocupa o polo passivo. Esse tipo de ao decorre, nos Estados Unidos,
da paridade de tratamento dispensado s partes. Nessa linha de raciocnio, se o ente
coletivo pode ocupar o polo ativo da demanda, ele tambm poderia, em tese, ocupar o
passivo. Contudo, importante destacar que o direito norte-americano possui o instituto da
representatividade adequada, que tem por escopo aferir a capacidade jurdica e econmica
do ente coletivo para atuar perseguindo o interesse dos representados. A fase processual da
representatividade adequada d maior segurana jurdica ao coletiva passiva, na
medida em que, antes de julgar o mrito, o magistrado deve verificar se o ente coletivo
capaz de atuar processualmente naquela demanda. Tal disposio adquire bastante
importncia nos Estados Unidos, pois l o processo demasiado dispendioso, de modo que
preciso averiguar se a entidade capaz de suportar esse nus. No Brasil, porm, a
gratuidade das aes coletivas e o fato de a legitimidade ativa ser quase sempre atribuda a
um rgo pblico reduz muito a utilidade do instituto da representatividade adequada, o
que dificulta, de per se, a admisso da ao coletiva no ordenamento jurdico brasileiro.


145

Alm disso, a sistemtica processual aqui no parece permitir o atingimento da esfera
jurdica de algum sem que lhe seja assegurado o contraditrio e a ampla defesa. No caso
da ao coletiva passiva, quem responde a ao o ente coletivo. Se ele vier a perder a
demanda, todos os representados devero se submeter deciso judicial, ainda que no
hajam integrado o polo passivo da ao. A pesquisa acerca desse instituto do direito
processual norte-americano se justifica na medida em que autores renomados da doutrina
ptria, como Fredie Didier e Antnio Gidi, defendem sua compatibilidade com o
ordenamento jurdico brasileiro e tambm porque vrias propostas de modelos de cdigo
de processo coletivo preveem a ao coletiva passiva.


146

A CONTRIBUIO DA UTLIZAO DO PRINCPIO DA
INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO NA EFETIVAO DO ACESSO
JUSTIA
Ludymila Aparecida Rizzo Cardoso
Universidade Estadual de Londrina email: ludymila.rizzo@gmail.com

Palavras-chave: Processo; Forma; Instrumentalidade do processo.
Este trabalho busca refletir sobre o princpio da instrumentalidade das formas no
processo como um instrumento para a efetivao de direitos materiais. O objetivo
principal do processo solucionar conflitos buscando a pacificao social, sendo o
instrumento legtimo para o exerccio do poder. Inerente sua realizao a
observaodo princpio do devido processo legal, tutelador do trinmio vida-
liberdade-propriedade. Os princpios da instrumentalidade das formas e da economia
processual so complementares e imprescindveis ao cumprimento do devido processo
legal. O princpio da economia processualse pauta no binmio custo-benefcio e busca
o mximo resultado na atuao do direito diante de um mnimo de realizaes
processuais. Em decorrncia deste, temos o principio da instrumentalidade das formas,
segundo o qual, os atos processuais, mesmo quando praticados por forma diversa da
prescrita, podero ser validados, desde que atinjam a sua finalidade. Se a forma, como
simples meio, no violou o alvo do processo, que a deciso do mrito, certo que um
pronunciamento de nulidade no se justifica. Este princpio traz certa deformalizao
ao processo, mas tendo em vista a relevncia do fim a que se destina, mais vale o
contedo de um ato do que sua forma. Relembrando, porm, que ele no busca uma
completa extino das formas processuais, apenas sua utilizao consciente, mesmo
porque trazem certa segurana e previsibilidade ao processo. Deste modo, conclui-se,
parcialmente, que a doutrina processualstica mais moderna traz nsita a necessidade de
alcanar o verdadeiro fim almejado, que a real atuao da norma de direito


147

substancial, visto que a finalidade essencial do processo dar razo a que efetivamente
a tem.


148

A CRISE DO PODER JUDICIRIO E AS NOVAS TENDNCIAS
Renata Mayumi Sanomya
Universidade Estadual de Londrina - renatasanomya@yahoo.com.br
Rozane da Rosa Cachapuz

- rozanecachapuz@gmail.com

Palavras-chave: crise do Judicirio, novas tendncias, mediao.
Considerando a conjuntura social atual que prima pela valorizao de direitos
fundamentais inseridos em um Estado Democrtico de Direito, pautada em uma economia
globalizada e dinmica, demonstra-se a relevncia que as novas tendncias representam
para o desenvolvimento de uma sociedade cada vez mais alinhada com a justia e a paz
social. Dentro dessa nova conjuntura scio-econmica multifacetada e com vrios centros
de deciso, o direito positivo vem encontrando dificuldades para editar normas capazes de
satisfazer os anseios dessa sociedade global. Regras que at ento conseguiam assegurar a
operacionalidade e funcionalidade do sistema jurdico, revelam-se agora lentas e
insuficientes para dirimir conflitos de carter pluridimensionais. Esses novos desafios de
uma economia globalizada e de uma sociedade cada vez mais consciente de seus direitos
enfatizam a necessidade e os benefcios advindos da utilizao dos meios alternat ivos de
soluo de conflitos.Em especial, a mediao tem em vista o acordo pela liberdade da
escolha e consensualidade, possibilitando, dessa maneira, a pacificao social e a
continuidade de relacionamentos futuros por meio da preveno de possveis
controvrsias.Tal instrumento, desde que usado de maneira adequada e de acordo com os
princpios ticos, teria a precpua funo de acarretar um efetivo alcance da justia e da
pacificao social, tendo como fundamento a inegvel necessidade de que a soluo dos
conflitos deve se dar de forma cada vez mais econmica, clere e no sentido de diminuir os


149

desgastes psicolgicos decorrentes das aes judiciais, aumentando consideravelmente as
possibilidades de cumprimento espontneo do acordo.


150

A IMPORTNCIA DA INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO FACE
AO TECNICISMO ATUAL
Alessandra Nunes Bardelini
Universidade Estadual de Londrina - alebardelini@gmail.com

Plavras-chave: Instrumentalidade processual; tecnicismo; acesso justia.
A Constituio Federal de 1988 garantiu, em seu artigo 5, XXXV, o acesso pleno ao Poder
Judicirio por todos. Assim, visando oferecer maior segurana jurdica aos cidados que se
socorrem desse Poder, o legislador estabeleceu um procedimento detalhado para se buscar
a tutela jurisdicional: a atividade processual. Portanto, o processo foi criado com o objetivo
de ser um instrumento facilitador de trabalho, e no um fim em si mesmo. Contudo, com a
evoluo do processualismo no Brasil, pode-se dizer que o tecnicismo passou a distorcer o
carter teleolgico do processo, caracterizando uma verdadeira inverso de prioridades, de
forma que o processo, que era para ser apenas um meio, acabou se tornando mais
importante que a prpria tutela jurisdicional pretendida como resultado. Entretanto, como
forma de relativizar esse rigor formal, destaca-se um dos princpios mais relevantes
previstos no Cdigo de Processo Civil brasileiro, o chamado Princpio da
Instrumentalidade das Formas (art. 244). Tal princpio garante que a preocupao na
relao processual seja voltada aos resultados objetivados, pois, independentemente da
forma, os atos que efetivarem a sua finalidade e no prejudicarem as partes, sero
aproveitados em sua totalidade. Desta forma, a instrumentalidade processual, alm de
colocar novamente em primeiro plano o direito material, tambm possibilita a garantia de
outro direito assegurado constitucionalmente: a razovel durao do processo e a
celeridade na sua tramitao (art. 5, LXXVIII). inadmissvel o abuso do tecnicismo
processual, pois isso coloca em risco o acesso efetivo justia. Em verdade, a cincia
processualista civil vem tentando alterar esse cenrio, buscando, na prtica, a ampliao da
aplicao do princpio da instrumentalidade das formas. Todavia, ainda h um longo
caminho a se percorrer at que isso alcance toda relao processual.


151

A POSSIBILIDADE DA DENUNCIAO PER SALTUM NOS CASOS DE
EVICO
Laura Emili Salgado
Universidade Estadual de Londrina - lauraemilisalgado1@gmail.com
Mnica de Cssia dos Santos Lopes
Universidade Estadual de Londrina - monicalopes.st@gmail.com

Palavras-chave: denunciao per saltum; evico; interveno de terceiros.
Uma das inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002 representando um grande avano
no que tange a interveno de terceiros, no processo civil, foi permisso da denunciao
per saltum. Com esse novo instituto, consagrado no art. 456 do Cdigo supracitado,
possvel que o evicto exera os direitos decorrentes da evico, mediante a denunciao da
lide, no s do alienante imediato, mas qualquer outro que faa parte da cadeia de
transmisso do bem ou do direito. O tema muito polmico entre os doutrinadores, por
parte deles entenderem que a norma incua. O art. 456 caput do novo Cdigo Civil altera
o art. 1.116 do Cdigo Civil de 1916, pois este no reconhecia a notificao de qualquer
alienante da cadeia negocial, sendo que era permitida apenas a denunciao feita de forma
sucessiva, no por saltos, prevista no art. 73 do CPC, ou seja, embora pudesse estabelecer-
se uma cadeia de denunciaes, cada uma delas haveria de ser provocada pelo respectivo
titular do direito de regresso. No entanto, com a entrada em vigor da nova lei civil, o tema
passou a ser tratado de maneira diversa, em relao evico, o legislador ptrio permitiu
a indenizao dos danos que a parte que convocou venha a sofrer, alm de suprimir as
sucessivas denunciaes individuais, j que o atingido pela evico pode evocar seus
direitos de forma coletiva e de uma s vez. uma inovao que vislumbra a presena de
princpios orientadores no processo, como: a publicidade, a durao razovel, a
efetividade, a boa-f, entre outros. Apesar da discusso acerca do tema, os processualistas,


152

assim, como a jurisprudncia, defendem a referida mudana e passaram a aplicar em caso
concreto, o que vem corroborar com o enunciado 29 da I Jornada de Direito Civil do
STJ/Conselho da Justia Federal que reafirma o novo dispositivo do Cdigo Civil.


153

APLICAO DE MEIOS ALTERNATIVOS NA SOLUO DE CONFLITO NA
EXECUO FISCAL.
Cleriston Rodrigo Kim-Iti Muraoka
Unopar - cleriston-kim@hotmail.com

Palavras-chave: Execuo Fiscal; Conciliao; Meios Alternativos; Soluo de Conflitos.
O IPEA divulgou no comunicado n 83 o custo mdio de uma Ao de Execuo Fiscal no
pas como sendo de R$ 4.368,00 cada, com durao mdia de 8 anos e 2 meses. No
difcil notar a ineficincia e o alto custo de um processo de execuo fiscal (Lei n
6.830/80). Tramita no legislativo o Projeto de Lei n 2412/2007 que em tom inovador
busca revogar a Lei de execuo fiscal e torn-la um procedimento eminentemente
administrativo. H tambm o Projeto de Lei n 5.080/2009, menos agressivo, cujo objetivo
implantar no procedimento da execuo fiscal uma fase administrativa, que teria como
finalidade evitar que se chegue at o Poder Judicirio demandas sabidamente ineficazes.
Assim, conceder-se-ia Administrao Pblica poder de constrio, que proporcionaria a
ela o condo de bloquear contas bancrias, veculos (Renajud), assim como verificar bens
passveis de penhora. Parece que ambos os projetos, a princpio, violariam o princpio do
juiz natural e do devido processo legal. De qualquer forma, nos dias atuais no pode-se
contemplar o Poder Judicirio como sendo apenas mero cobrador, que atua diante da
ineficcia do Poder Executivo. Por mais que seja louvvel a ao dos representantes do
legislativo na criao de projetos de leis que visam efetivao na cobrana de dvidas
tributrias, com vistas aos parmetros da CF/88 e seus princpios garantidores da
democracia brasileira, melhor seria utilizar de meios extrajudiciais de soluo de conflito,
como a mediao, a conciliao e a transao. Na Vara de Execues Fiscais do Distrito
Federal por exemplo, foi implantada um rito que inclui uma audincia de conciliao, no
sentido de mediar e facilitar o dilogo entre a Administrao e o contribuinte. Esta
iniciativa da capital federal vem eliminando entreveros e solucionando inmeros conflitos


154

do tipo, causando o descongestionamento do Judicirio, alm do que vem otimizando a
recuperao do crdito pblico. Destaca-se que o dilogo oportuniza ao devedor fiscal sua
regularizao e previne a promoo de novos processos e inadimplementos. Por fim, ao
invs de esperar a criao de novas leis o Executivo e o Judicirio deveriam criar novas
polticas para otimizar os resultados das execues fiscais, isto , implantar novos meios
alternativos de soluo de conflitos e trazer eficincia a Legislao j existente.


155

O PRINCPIO DO CONTRADITRIO E A BILATERALIDADE DE AUDINCIA.
Eduardo Monteiro Burkle
Universidade Estadual de Londrina - eduardo.burkle@gmail.com
Beatriz Domiciano Garcia
Universidade Estadual de Londrina - beatriz0dg0@gmail.com
Prof. Orientadora Prof. Me. Juliana Kiyosen Nakayama

Palavras-chave: Constituio Contraditrio Bilateralidade.
O princpio do contraditrio expresso no inciso LV do art. 5 da Constituio federal,
nele deve ser calcado o processo como reflexo do mpeto democrtico no mbito
processual. O princpio do contraditrio pode ser dividido em duas dimenses, a da
participao e a da possibilidade de influncia na deciso. A dimenso da participao
prescreve a garantia de ser ouvido, de poder falar no processo e a formalidade mnima do
princpio estudado, pois, ainda que seja ouvida a parte, no h garantia de que o
contraditrio esteja sendo respeitado plenamente. A dimenso da influncia por sua vez o
poder de interferir com argumentos, ideias e alegaes, ou seja, alm de ser ouvida, a parte
deve ter a possibilidade de modificar o contedo da deciso para que o contraditrio seja
satisfeito. Essa substancialidade do contraditrio submete toda deciso jurdica a passar por
este princpio e garante a bilateralidade de audincia no processo, uma vez que a baliza
constitucional sobre a qual promove-se um binmio de ao e resistncia para as partes
contendoras e assegura de que ambas sejam ouvidas e representadas. Diante desta
constatao, podemos estabelecer uma concretude do princpio do contraditrio no mbito
da realidade jurdica do processo e seu papel no estabelecimento do devido processo legal,
alm da busca da noo de democracia no processo, pois, se democracia sinnimo de
possibilidade de participar, a participao democrtica no processo s ocorre se o
contraditrio respeitado.


156

OS PRECEDENTES JUDICIAIS NA TEORIA DA STARE DECISIS
Renan Hurmann Salvioni
Universidade Estadual de Londrina - renan.hurmann@gmail.com

Palavras-chave: stare decisis, precedente, binding effect
A doutrina da stare decisis tem sua origem nos sistemas da common law, e extrada do
brocardo latino stare decisis et non quieta movere (mantenha-se a deciso e no ofenda o
que foi decidido). Ou seja, o stare decisis, um sistema em que se aplica os precedentes
judicias, podendo s-los de forma vinculativa ou no. O stare decisis remete ao peso de
que as decises devem assumir pelas cortes constitucionais, ou seja, a ideia fomentar a
segurana jurdica, no permitindo que o direito se altere de forma errtica, bem como
permite que a sociedade presuma que os princpios fundamentais constitucionais esto
insculpidos no direito, ao revs da arbitrariedade e inclinaes pessoais dos indivduos. Por
corolrio, razovel o entendimento de que tanto mais segurana jurdica haver quanto
menor for o nmero de decises divergentes em casos anlogos. Os efeitos da stare decisis
se apresentam de duas formas, quais sejam, stare decisis horizontal e stare decisis vertical,
ou, binding effect. Na stare decisis horizontal a ratio deciendi, firmada no precedente de
observncia obrigatria pelo tribunal que a formulou, isto , o tribunal deve obedincia aos
seus prprios precedentes. Por seu turno, a ratio deciendi firmada no precedente de
observncia obrigatria pelos tribunais hierarquicamente inferiores, binding effect.
Contudo, registre-se que a classificao dicotmica do stare decisis, que o separa em
vertical e horizontal, apenas uma das correntes doutrinrias sobre o assunto, a mais
difundida, porquanto h juristas que destoam de tal classificao, diferenciando o conceito
de stare decisis com o de precedent, a exemplo de Frederik Schauer, para quem,
tecnicamente, a obrigao de uma corte de seguir decises prvias da mesma corte dita
como sendo stare decisis, porquanto o termo precedent muito mais abrangente, usado


157

tanto para se referir stare decisis, como tambm para a vinculao que uma corte inferior
tem de seguir decises de uma corte superior.


158

PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E O JUIZADO ESPECIAL CVEL: PROVA
PERICIAL
Victoria Lassance Monice
Universidade Estadual de Londrina - vi_monice@hotmail.com

Palavras-Chave: Juizado Especial. Prova Pericial. Ampla Defesa.
No rito sumarssimo, a prova pericial prevista no art. 35 da Lei 9099/95 que regula os
Juizados Especiais e possui um procedimento mais simples em relao quele previsto na
Justia Comum. O art. 35 da Lei dos Juizados Especiais prev que quando a prova do fato
exigir, o magistrado poder inquirir tcnico de sua confiana, que comparecer na
audincia como testemunha convocada, responder oralmente aos requisitos elaborados
pelas partes e dar seu parecer acerca do objeto da avaliao pericial. Embora o princpio
norteador do Juizado Especial Cvel seja a celeridade na prestao jurisdicional, a prova
pericial informal prevista no art. 35 da Lei dos Juizados plenamente aplicvel no
instituto, uma vez que o tcnico no precisar juntar aos autos laudo, mas apenas prestar
depoimento e expor a sua concluso sobre o trabalho realizado. A necessidade da prova
pericial no mbito dos juizados se d quando o litgio versa sobre questo que carece de
explicao que suplante o entendimento das partes e do prprio magistrado, e para que a
prova no se d unilateralmente, a realizao da percia de extrema importncia para o
prosseguimento do feito de forma justa e equnime. Ocorre que, na prtica, pouco se v
acerca aplicao prtica do art. 35 da Lei dos Juizados, e a justificativa dos magistrados
que o feito est suficientemente instrudo ou que a causa demasiada complexa para
tramitar no rito sumarssimo, acarretando na extino do feito sem resoluo do mrito.
Infelizmente, a postura reiterada dos magistrados vem ferindo o princpio constitucional da
ampla defesa, que preza que as partes tenham o direito de produzir todas as provas lcitas e
hbeis a comprovar a realidade ftica. O no deferimento da prova pericial em muitos
casos ocasiona grave leso ao direito de defesa da parte que no pode produzir a prova e


159

necessita de um parecer tcnico para comprovar a sua argumentao. Conclui-se, portanto,
que o princpio da ampla defesa deve ser o norte de toda demanda judicial, mesmo em um
rito mais clere, no que a prova pericial de grande importncia justo deslinde processual.


160

SOLUES ALTERNATIVAS DE CONLFITO: A MEDIAO ENQUANTO
MEIO FACILITADOR NA RESOLUO DE LITGIOS
Gabriela Stefania Batista Ferreira
Pontifcia Universidade Catlica do Paran - gabrielastefania_@hotmail.com

Palavras-chave: Mediao. Conflitos. Solues Alternativas.
Durante o processo histrico do homem atentou-se a inpia de fundar rgos que gerissem
e limitassem os conflitos existentes. Mais usual, instalou-se na sociedade o Poder
Judicirio que tem por fim acolher e resolver as lides impondo a segurana jurdica e o
conforto do problema resolvido. Porm, pelo alto uso da prestao jurisdicional, a mquina
judiciria no mais saciou os interesses individuais devidamente. Assim, o Estado no mais
atrelou a sua jurisdio como nica capaz de findar lides, vendo terem outros meios de
soluo aptos a faz-lo. Surgida para favorecer os litigantes, a mediao meio alternativo
soluo de conflitos e no possui liame com a esfera jurdica. Informal e veloz, tal meio
obra o dilogo focando na troca da cultura de conflito pela cultura de comunicao. O
processo de mediao um processo autocompositivo cujas partes so assistidas por um
sujeito terceiro lide e que a partir desse auxlio so capazes de chegar por si mesmas a
uma composio. Atingida pelas partes, o mediador tem papel apenas de facilitar o dilogo
sincero que admite a exibio de juzos e interesses de cada um. Buscando a soluo
global, esta atinge a resoluo do objeto em si e o convvio das partes, prezando a
satisfao total deles. A soluo fundada no crescimento delas enquanto seres humanos e
reinsere valores perdidos com a escalada da lide. Flexvel e fcil, a negociao feita a
partir da troca de informaes e da cooperao entre os usurios, atingindo mais efeitos
positivos. As partes para mediar devero estar prontas feitura do acordo e saber que o
alcance da soluo tido por elas. Diferente da conciliao e da arbitragem, a mediao
no impe carter hierrquico ou dicotmico de vencedor-vencido. Ainda tmida, o meio


161

permite aos usurios o livre dilogo que admite, com a ajuda de um terceiro neutro,
alcanar a soluo global do conflito.


162

ANAIS DO

20 DE MAIO DE 2014
ISSN 2237 5287

GRUPO DE TRABALHO:

III) DIREITO EMPRESARIAL,
TRIBUTRIO E
ECONMICO


163

SUMRIO
ARTIGO
1. CONFLITO ENTRE O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO
TRATAMENTO FAVORECIDO PARA AS MICRO E PEQUENAS
EMPRESAS E O PLANO DE RECUPERAO ESPECIAL 165
RESUMOS
2. LIMITES CONSTITUCIONAIS DA ATUAO REPRESSIVA DO CADE
180
3. ECONOMIA E ESTADO 182
4. IMUNIDADE RECPROCA AUTARQUIA 183
5. LIMITES CONSTITUCIONAIS DA ATUAO REPRESSIVA DO CADE
185
6. NOVA LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA: A REGRA DA RAZO E OS
CRITRIOS UTILIZADOS PELA LEI 12.529/11 PARA ANLISE DE
CASO CONCRETO DE INFRAO ORDEM ECONMICA. 187
7. O ESTADO SECULAR E A IMUNIDADE TRIBUTRIA DOS TEMPLOS
DE QUALQUER CULTO 189
8. O IGNORAR DO DIREITO DA CONCORRNCIA NO REINO UNIDO
PARA PERMITIR FUSES DE BANCOS EM RISCO NA CRISE
FINANCEIRA MUNDIAL DE 2008. 191
9. O REFLEXO DA CONCORRNCIA DESLEAL NAS RELAES DE
CONSUMO 193
10. OS PRINCIPAIS EFEITOS DA GLOBALIZAO NO DIREITO
TRIBUTRIO BRASILEIRO 194


164

11. TRIBUTAO DA MINERAO: COMERCIALIZAO DA AREIA A
PARTIR DA LAVRA E DO LICENCIMANEO AMBIENTAL 195
12. A IMPORTNCIA DA MARCA NA RECUPERAO JUDICIAL
EMPRESARIAL 197
13. A NORMATIZAO DAS EMPRESAS POR ATOS DO PODER
EXECUTIVO 199
14. A REDESIM COMO INSTRUMENTO DE REDUO DA BUROCRACIA
NOS PROCEDIMENTOS RELACIONADOS S EMPRESAS 200


165

ARTIGOS
CONFLITO ENTRE O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO TRATAMENTO
FAVORECIDO PARA AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS E O PLANO DE
RECUPERAO ESPECIAL
Direito Empresarial, Tributrio e Econmico
Juliana Hinterlang dos Santos Costa
Universidade Estadual de Londrina - julianahinterlang@gmail.com
Marina Marques de S Souza
Universidade Estadual de Londrina - marinamarquessasouza@gmail.com

RESUMO
A Constituio Brasileira de 1998, no ttulo referente Ordem Econmica, em seu art. 170,
inciso IX, estabeleceu a previso para o tratamento diferenciado para as micro e pequenas
empresas (MPEs) que tenham sido constitudas sob a gide da lei brasileira ou que tenha
sede e administrao no Brasil. Alm disso, em seu art. 179, caput, h previso quanto ao
tratamento jurdico diferenciado, buscando dessa forma eliminar ou diminuir os entraves
tributrios, administrativos, previdencirios e creditcios que venham a impedir o bom
desenvolvimento das MPEs. A Constituio ao estabelecer tal princpio, busca manter a
fonte produtora de emprego e renda que mais se destaca no cenrio nacional, alcanando
em mdia 97% das empresas regularmente constitudas no pas. Em consonncia com a
previso constitucional, a Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, n 11.101/2005
buscou estabelecer um tratamento diferenciado para as MPEs, todavia, como se presente
analisar neste estudo, tal instituto se mostrou ineficaz por abranger apenas crditos
quirografrios, enquanto estes so os que apresentam menores problemas para as micro e
pequenas empresas, assim, h verdadeiro conflito entre o Plano Especial estabelecido pela
legislao concursal e o princpio constitucional de tratamento favorecido para as MPEs.


166

Palavras-Chave: Microempresa; Pequena Empresa; Plano Especial; Recuperao de
Empresa;

1. INTRODUO
Apesar de sua grande importncia e de seu papel fundamental no contexto
econmico brasileiro, com gerao de inmeras contrapartidas scias (empregos, tributos,
etc) desde sempre as micro e pequenas empersas convivem em um ambiente que
desfavorvel sua sobrevivncia.
No se pode olvidar que muitas mudanas esto acontecendo, principalmente aps
a a insero, por parte da Constituio Brasileira de 1988, entre os princpios basilares da
Ordem Econmica, o tratamento favorecido para as micro e pequenas empresas (MPEs).
Esse princpio de grande importncia, principalmente no Brasil, onde as MPEs so as
maiores responsveis pela gerao de emprego e renda, justamente porque 98% (noventa e
oito por cento) das empresas formalmente regularizadas so micro ou pequenas empresas.
Alm disso, prev a Constituio em seu art. 179 que cabe Unio, aos Estados e
aos Municpios a simplificao no tratamento das MPEs, principalmente no que tange suas
obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias.
Diversas legislaes buscam efetivar o princpio em comento em seu campo de
aplicao. A principal delas a Lei Complementar 123/2006, tambm conhecida como
Estatudo da Micro e Pequena Empresa, que trouxe a simplificao das obrigaes para as
micro e pequenas empresas com o intuito de desenvolver de forma sustentvel essas
empresas to importantes para o pas.
Alm do Estatudo acima mencionado, h que se falar na Lei 11.101/2005, que
disciplina a recuperao judicial, extrajudicial e a falncia do empresrio e da sociedade
empresria.
O instituto da recuperao de empresa foi estabelecido em substituio antiga


167

concordata preventiva, visando manter a fonte produtora de empregos e renda que vivel
economicamente.
Visando fazer cumprir o princpio constitucional do tratamento diferenciado para
as MPEs, a legislao concursal estabeleceu o procedimento especial de recuperao
judicial, abrangendo crditos quirografrios com possibilidade de parcelamento em 36
meses, com juros de 12% a.a.
Todavia, como pretende-se analisar neste estudo, no h efetivao do princpio
constitucional, ao contrrio h um verdadeiro conflito, j que o plano de recuperao
especial ineficaz para recuperar as MPEs.
O mtodo utilizado ser o hipottico dedutivo, partindo-se da anlise do texto
constitucional, no primeiro momento, para depois analisar a prpria legislao concursal e
a aplicao do princpio ora em comento. Para isso, utilizou-se da pesquisa bibliogrfica e
legislativa, inclusive com projetos de lei ainda em discusso, que visam uma maior
efetividade ao plano especial de recuperao judicial das micro e pequenas empresas.

2. PREVISO CONSTITUCIONAL PARA O TRATAMENTO FAVORECIDO
PARA AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS
O princpio constitucional de tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte, presente no art. 170, est enquadrado no vis tipolgico das normas constitucionais,
que visam traar os fins pblicos a serem praticados pelo Estado.
De acordo com Silva
78
, princpios so [...] normas elementares ou os requisitos
primordiais institudos como base, como sustentculo de alguma coisa. Revelam o
conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espcie de ao
jurdica, traando assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. No vis de
norma complementar, encontra-se a reivindicao de polticas pblicas pelas empresas de

78
SILVA, Oscar Joseph De Plcido e. Vocabulrio Jurdico p.877. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
877.


168

pequeno porte.
O art. 179 da Constituio Federal refere-se ao mesmo assunto, acrescentando que
caber Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensar s
microempresas e s empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico
diferenciado. Alm disso, as empresas de pequeno porte e as microempresas encontram-
se amparadas na Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de 2006.
Faz-se interessante analisar o escopo visado pela norma jurdica nos artigos 170 e
179 da Carta Magna. O inciso IX do art. 170 assegura tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte. J no art. 179, dispensa-se tratamento jurdico diferenciado s
microempresas e s empresas de pequeno porte.
Nessa perspectiva, pode-se verificar a gradao para o tratamento diferenciado
entre empresas de pequeno porte, microempresa e empresas em geral. O tratamento
favorecido determinada empresa em detrimento de outra se pauta nas dificuldades que as
menores tm em relao com as demais, no que diz respeito s suas obrigaes
administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias.
79

Assim sendo, a legislao ptria deve interpretar a constitucionalidade do
favorecimento s empresas de pequeno porte, de maneira harmnica, a fim de assegurar
condies equivalentes de concorrncia. Dessa forma, paralelamente com suas
contribuies para o desenvolvimento econmico exeram suas atividades sem grandes
restries dos rgos administrativos.
A delimitao daquilo que se pretende conhecer acerca dos agentes econmicos
fica a cargo de normas gerais, supondo a dinamicidade intrnseca das atividades
econmicas. Logo, primeira vista, a aspirao de permanncia das normas constitucionais
no se enquadra no cenrio dos agentes econmicos ativos no mercado. Por conseguinte,
as medidas econmicas so determinadas pelas coordenadas de tempo e espao em que

79
BRASIL. Constituio da Repblica de 1988. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 16 de maio de 2014.


169

so processadas conforme afirma Carvalho.
80

Por outro lado, vlido analisar o fundamento do tratamento oferecido para as
empresas de pequeno porte dentro dos princpios da Ordem Econmica. Esta, fundadas na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tambm tem por fim assegurar a
todos existncia digna, conforme os ditames da justia social
81
. O porqu de se privilegiar
uma em relao a outra pauta-se na relao mais prxima entre empresa-consumidor, ao
contrrio de empresas de grande porte. Mas tambm so elas as que mais dificuldades para
a obteno de financiamento junto s instituies financeiras.
De acordo com Carlos Montao
82
(1995, p.55), possvel distinguir duas formas
de microempresas e empresas de pequeno porte. As empresas de produo direcionam sua
mercadoria para o consumidor direto, ou para os distribuidores. As chamadas empresas
satlites, como supe o nome, produzem para uma empresa matriz.
Essas modalidades fundamentais de empresas no dispem de condies efetivas
de competitividade; e, no segundo, a empresa fica restrita outra que utiliza seus insumos.
Nos estudos de Fernanda Kellner
83
, para que, em face de uma economia
globalizada, as micro e pequenas empresas possam se estabelecer de modo coerente e
eficaz, precisam estar aptas a um processo de centralizao, por meio de estratgias.
Assim sendo, a disperso de atividades industriais evita o abuso de poder econmica que
vise dominao dos mercados, eliminao de concorrncia e ao aumento arbitrrio dos
lucros.
Manter pequenas e microempresas ativas na economia impulsionar a
concorrncia atravs de diversos agentes econmicos, que contribuem para a difuso de

80
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lgico-
semntico / Aurora Tomazini de Carvalho p. 21. So Paulo: Noeses, 2009.
81
BRASIL. Constituio da Repblica de 1988.
82
MONTAO, Carlos. Microempresa na era da globalizao. v. 69 So Paulo: Cortez Editora, 1999. p.55.
83
PALERMO, Fernanda Kellner de Oliveira. As micro e pequenas empresas como propulsoras do
desenvolvimento econmico e social. Contribuio para o incremento das atividades econmicas no
mbito do Mercosul. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002.


170

servios, cada qual com sua estrutura empresarial.
Fornecer tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte no tem como
objetivo desestruturar conquistas alcanadas por empresas de grande vulto. Nas palavras de
Csar Zanluchi
84
, o objetivo deste tratamento diferenciado possibilitar a vivncia com
os valores da liberdade e da igualdade material, positivados, tambm, nos Princpios da
Livre Iniciativa e da Livre Concorrncia. [...] Para tanto, preciso garantir o acesso e a
permanncia no mercado.
Diversas leis previstas no ordenamento brasileiro trazem tratamento diferenciado
para as micro e pequenas empresas. Nos dizeres de Luiz Alberto Prazeres Filho
85
, o
tratamento especfico s microempresas e empresas de pequeno porte surgiu diante da
necessidade de incrementao e desburocratizao da atividade empresarial.
A primeira delas a Lei n 9.317/96 que dispe sobre o regime tributrio das
microempresas e das empresas de pequeno porte, institui o Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuies das Microempresas e das Empresas de pequeno
porte SIMPLES e d outras providncias. De acordo com essa lei, considera-se
microempresa a pessoa jurdica que tenha auferido, no ano-calendrio, receita bruta igual
ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). E, para os fins do disposto na
Lei, considera-se empresa de pequeno porte a pessoa jurdica que tenha auferido, no ano-
calendrio, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual
ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhes e quatrocentos mil reais)
86
.
Embora tenha trazido tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas,
essa lei foi revogada, passando a vigorar a Lei 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional
da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. A Lei Complementar 123/06 considera

84
ZANLUCHI, Csar Maurcio. A tributao diferenciada para pequenas empresas: mecanismo para
positivar valores e princpios econmicos-constitucionais. Disponvel em
http://www.derechoycambiosocial. com/revista019/tributacion%20diferenciada.htm. Acesso em 16 de maio
de 2014
85
PRAZERES FILHO, Luiz Alberto Prazeres. Anlise da Lei do Estatuto Nacional da Microempresa e
da Empresa de Pequeno Porte luz da anlise econmica do direito. Salvador. Disponvel em:
http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/2448/1795. Acesso em 16 de maio de 2014.
86
BRASIL. Constituio da Repblica de 1988. Op cit.


171

microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresria, a sociedade
simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresrio a que se refere
ao art. 966 da Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Cdigo Civil), devidamente
registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurdicas,
conforme o caso, desde que: no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendrio,
receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); no caso da
empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendrio, receita bruta superior a R$
360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (trs
milhes e seiscentos mil reais).
87

A atual legislao estabelece normas gerais especialmente no que se refere
apurao e recolhimento dos impostos e contribuies da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, dispondo de regime nico de arrecadao, inclusive
obrigaes acessrias; ao cumprimento de obrigaes trabalhistas e previdencirias,
inclusive obrigaes acessrias e ao acesso a crdito e ao mercado, privilegiando tambm
as MPEs no que tange a aquisies de bens e servios pelos Poderes Pblicos,
tecnologia, ao associativismo e s regras de incluso
88
.
O objetivo dessas leis implantar polticas pblicas voltadas ao incentivo a estas
empresas. Alm disso, o desenvolvimento econmico brasileiro tem como suporte os
benefcios e incentivos destinados produo, atingindo resultados como criao de
novos empregos, aumento de renda, maior consumo dentre outros fatores fundamentas
89
.
Alm do tratamento simplificado e favorecido as empresas de pequeno porte e s
microempresas, consta no texto constitucional, h previso para a recuperao de empresas
que estejam passando por dificuldades fundamentais. A lei 11.101/2005 estabelece plano
especial de recuperao para as MPEs, que ser a seguir analisado.

87
BRASIL. Constituio da Repblica de 1988. Op cit.
88
BRASIL. Constituio da Repblica de 1988. Op cit
89
PRAZERES FILHO, Luiz Alberto. Op. cit.


172

3. LEGISLAO CONCURSAL E PLANO ESPECIAL DE RECUPERAO DAS
MICRO E PEQUENAS EMPRESAS
At 2005 estava em vigncia no ordenamento jurdico brasileiro o Decreto-lei
7.661/1945, que regulamentava a falncia, alm das concordatas preventiva e suspensiva.
Na primeira, o objetivo era evitar que a atividade empresria tivesse sua falncia decretada,
enquanto na segunda, o objetivo era sobrestar a falncia, ou seja, era concedida no curso do
processo falencial devolvendo ao falido a livre administrao de seus bens.
Tais institutos visavam, em linhas gerais, evitar que as atividades econmicas
viessem a falir, levando consigo os postos de trabalho, os pagamentos dos credores, bem
como os demais benefcios que uma atividade empresria apresentam para a sociedade.
Todavia, no era o que acontecia, as concordatas acabaram se tornando sinnimo de
falncia, ou seja, a falncia era apenas postergada, no trazendo possibilidade de
soerguimento e permanncia no mercado para as atividades.
Sob a gide do Dec.-lei 7.661/1945 no havia previso especfica de tratamento
diferenciado para as Micro e Pequenas Empresas, estas passavam pelo mesmo
processamento que os demais entes econmicos.
Em 2005, entrou em vigor a Lei 11.101/2005 que atualmente regulamente a
falncia e a recuperao, judicial ou extrajudicial, dos empresrios e sociedades
empresrias.
A recuperao judicial ou extrajudicial visa manter a fonte produtora de emprego
dos trabalhadores e interesses dos credores, no intuito de preservar a empresa, sua funo
social e o estmulo atividade econmica. O objetivo delas est atrelado a superao da
crise econmico-financeira pela qual o devedor passa.
No art. 49 da legislao concursal h previso para que o plano de recuperao
judicial abranja todos os crditos existentes na data do pedido, mesmo que eles ainda no
estejam vencidos, excluindo-se o proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, o
arrendador mercantil ou negociantes do imvel, desde que seus contratos contenham
clusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade. Exclui-se tambm a importncia que


173

venha a ser entregue ao devedor em moeda corrente nacional, que seja decorrente de
adiantamento de contrato de cmbio para exportao.
Quanto a recuperao extrajudicial, o art. 161 da Lei 11.101/2005 estabelece que
o devedor poder propor e negociar com os credores o seu plano de recuperao que
depois ser homologado pelo juzo competente, excluindo-se das tratativas e,
consequentemente do plano, os crditos de natureza tributria, trabalhistas ou decorrentes
de acidente de trabalho, alm daqueles que j so excludos da recuperao judicial.
Alm dessas duas possibilidades e visando atender ao princpio constitucional que
prev o tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas (MPEs), o legislador
instituiu o plano especial de recuperao, na seo V, da legislao concursal.
O plano especial foi estabelecido pelo importante papel das MPEs na produo de
bens e servios, alm da circulao de mercadorias. So elas as maiores geradoras de
empregos no pas, logo, colaboradoras da reduo da taxa de desemprego, so tambm
fonte relevante na arrecadao de tributos. Fora isso, quando ocorrer crises setoriais ou
conjunturais so as maiores afetadas, j que dispem de baixa capacidade econmica.
Esse plano somente aplicado para as micro e pequenas empresas nos termos da
legislao vigente. Como j visto anteriormente, o art. 3 da Lei-Complementar 123/2006
considera que so microempresas aquelas que possuam receita bruta igual ou inferior a
R$360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), enquanto as empresas de pequeno porte so
aquelas que tenham receita bruta superior ao valor limite para as microempresas.
Dentro do plano especial, diferentemente do que ocorre com a recuperao
judicial ou extrajudicial, somente os crditos quirografrios que so abrangidos,
conforme prev o art. 71, inciso I, excetuando-se ainda os decorrentes de repasse de
recursos oficiais, alm dos j excludos da recuperao judicial e extrajudicial, previstos
nos 3 e 4 do art. 49.
Os crditos quirografrios so aqueles que no possuem qualquer tipo de
preferncia, justamente por no possurem garantias especficas. Logo, os crditos
trabalhistas, com garantia real e tributrios esto excludos do Plano Especial de
Recuperao para a micro e pequena empresa.


174

Se as maiores dificuldades das MPES esto justamente relacionadas alta carga
tributria, aos custos estabelecidos pela legislao para manuteno de empregados, alm
das instituies financeiras que possuem direito de garantia em relao aos bens que
eventualmente as empresas disponham, proibir que os credores mencionados faam parte
do plano de recuperao o mesmo que induzir as micro e pequenas empresas ao
aniquilamento por meio da falncia, inviabilizando qualquer possibilidade de soerguimento
e manuteno no mercado, sendo essa a primeira crtica que merece ser discutida.
Crtica j apresentada pelo Deputado Hauly
90
, no Projeto de Lei n 7.604/2006.
A atual redao do inciso I do art. 71 determina que o plano de recuperao
judicial das microempresas e empresas de pequeno porte abranger
exclusivamente os crditos quirografrios, deixando de fora os credores que
forem bancos e outras instituies integrantes do Sistema Financeiro Nacional.
Ora, como uma microempresa que deve a bancos poder efetivamente pleitear
sua recuperao, se os crditos detidos por bancos esto excludos do plano?
Trata-se certamente de um contrassenso e de um absurdo que precisa ser
corrigido urgentemente.
A segunda crtica para o Plano Especial diz respeito ao fato dele remontar s
origens da antiga concordata preventiva, prevista no art. 139 e seguintes do Dec.-lei
7.661/1945. E fcil entender o porqu dessa crtica. Ora, se j houve alterao em razo
da ineficcia da legislao, que no trazia o efeito esperado, qual seja, o da manuteno da
fonte geradora de empregos e renda, porque fazer essa previso para as MPEs que
representam grande fatia do empresariado brasileiro?
Previa o art. 156, 1 do Dec.-Lei 7.661/1945 que o devedor deveria oferecer aos
credores quirografrios, os nicos abrangidos pela concordata preventiva, o pagamento
mnimo de 50% (cinquenta por cento) do valor devido, quando o pagamento fosse a vista,
60% (sessenta por cento) se o prazo de pagamento fosse de seis meses, 75% (setenta e
cinco por cento) se o prazo fosse de doze meses, 90% (noventa por cento) para o prazo de
dezoito meses ou 100% (cem por cento) para o prazo de dois anos.
A atual legislao, no inciso II, do art. 71, para o plano especial prev que o

90
BRASIL. Projeto de Lei n 7.604/2006. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=16EC3BEB1191244F0402DD9107F34F49.proposicoesWe
b1?codteor=427916&filename=PL+7604/2006. Acesso em 16 de maio de 2014


175

parcelamento poder ocorrer em at 36 (trinta e seis meses), acrescidas de juros de 12%
a.a. (doze por cento ao ano). A princpio, essa possibilidade um verdadeiro sacrifcio para
as MPEs, sacrifcio maior inclusive do que a prpria concordata preventiva, j que esta
previa um pagamento mnimo para saldo do crdito, sem estabelecimento de juros. O plano
especial absolutamente prejudicial, trazendo consigo inclusive um tratamento
discriminatrio e com excessivo nus para essas empresas.
Assim tambm o entendimento do Deputado Hauly que prope alterao
tambm nesse inciso.
Mais uma vez, a nova lei no se coadunou com o art. 170, IX, da Constituio
Federal, na medida em que no propiciou um prazo factvel e suficiente para a
reorganizao financeira das microempresas e empresas de pequeno porte, como
tampouco lhes amenizou os encargos sobre o passivo devido. Tal exigncia,
alis, no existe na mesma lei para empresas de mdio e grande porte, uma vez
que o plano de recuperao dessas empresas poder prever abatimento de juros,
total ou parcial, desde que haja anuncia dos seus credores.
91

Para as MPES, o Plano Especial no trouxe qualquer tratamento diferenciado que
fosse benfico, ao contrrio h verdadeiro conflito entre a legislao concursal e o
princpio constitucional, posto que o tratamento aqui dispensado no comporta a
possibilidade de recuperao dessas empresas.
A principal mudana proposta por esse projeto de lei a incluso de todos os
crditos do devedor no plano especial de recuperao judicial, inclusive os de natureza
fiscal, aumentando o prazo de 36 meses para 48 meses de pagamento, e a reduo dos juros
de 12% a.a. para 6% a.a.
O projeto de lei ainda deveria ter analisado a possibilidade de concesso de prazo
de 180 (cento e oitenta) dias, como ocorre na recuperao judicial comum, de suspenso do
curso da prescrio, bem como das aes e execues em face do devedor.
A ausncia dessa previso possibilita que os credores que tenham ttulos
executivos possam promover a execuo imediata, inclusive das garantias, o que na

91
BRASIL. Projeto de Lei n 7.604/2006. Op cit.


176

maioria das vezes ir inviabilizar a continuidade do processo de recuperao das MPEs.
Outro projeto de lei em discusso que pode levar a uma maior efetividade do
princpio constitucional no mbito da recuperao de empresa o PL n 591/2010, que
prev que as micro e pequenas empresas no podero arcar com parcelas superiores a 0,3%
do faturamento bruto mensal, quando houver renegociao das dvidas tributrias e
previdencirias, onde se encontram os maiores dficits das micro e pequenas empresas.
92

Embora ainda no seja a melhor forma de tratar as MPEs, posto que os juros
deveriam ser eliminados, a legislao concursal avana e muito no sentido de efet ivar o
princpio da preservao da micro e pequena empresa, todavia, ainda em dficit.
Assim sendo, a nova Lei de Falncias, embora seja uma legislao recente, no que
diz respeito s micro e pequenas empresas uma legislao retrgrada. Cabe ao Poder
Legislativo a aprovao final dos projetos de lei em comento, que em muito beneficiariam
as MPEs, mas tambm cabe ao Poder Judicirio a atuao no que diz respeito
interpretao dos dispositivos que regulam o plano especial de recuperao das micro e
pequenas empresas, visando dar eficcia plena ao princpio constitucional do tratamento
diferenciado para essas empresas que em muito colaboram para o ambiente econmico
brasileiro.

4. CONCLUSO
O princpio constitucional que estabelece o tratamento diferenciado para as micro
e as pequenas empresas, est estabelecido no art. 170, inciso IX, quando fala dos princpios
norteadores da Ordem Econmica. Este princpio deve ser base para a criao de
legislaes que venham a manter a micro e a pequena empresa no ambiente econmico,
participando da concorrncia e fomentando o mercado.
No Brasil, as micro e pequenas empresas so as principais geradoras de emprego,

92
BRASIL. Projeto de Lei n 591/2010. Disponvel em: http://www.camara.
gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=792094&filename=PLP+591/2010. Acesso em 16 de
maio de 2014).


177

de forma que elas devem ser protegidas quando em concorrncia com os grandes
conglomerados econmicos. Nesse sentido, a Lei Complementar 123/2006 veio para
estabelecer o Estatudo da Micro e Pequena Empresa que tem por objetivo efetivar o
princpio constitucional, simplificando os aspectos tributrio e previdencirio para que as
MPEs possam efetivamente se manterem operantes no mercado.
Nesse mesmo sentido, a Lei 11.101/2005 buscou efetivar o princpio ora em
comento, todavia no logrou xito, j que o Plano Especial de recuperao judicial das
MPEs prev apenas a possibilidade de se negociar os crditos quirografrios, que
normalmente so os que menos trazem complicaes para as MPEs.
Dois projetos de lei merecem ser destacados e logo devem se tornar lei para trazer
legislao concursal algumas mudanas necessrias, entre elas a possibilidade de
incluso de todos os crditos existentes na poca da solicitao do amparo judicial, o
aumento do prazo para pagamento, bem como a reduo da taxa de juros praticada.
Todavia, ainda existe uma situao que no favorece a recuperao judicial das
micro e pequenas empresas, qual seja, o no sobrestamento das aes e execues que
correm em face do devedor, alm do prazo prescricional, pelo perodo de 180 dias aps o
deferimento da recuperao, o que muitas vezes torna invivel a recuperao das MPEs.
Certo que, embora a legislao concursal tenha buscado efetivar o princpio
constitucional que prescreve o tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas,
ela ainda est longe de t-lo positivado efetivamente, posto que da forma como foi
estabelecida, a recuperao especial tende mais a trazer prejuzo para as MPEs do que
benefcios, principalmente por no abranger os crditos de natureza tributria e trabalhista.
Da forma como a legislao se encontra, tende mais a uma aplicao da antiga
concordata preventiva, que inevitavelmente levava as atividades empresrias para a
falncia, do que para uma possvel recuperao da micro e pequena empresa, que so to
importantes para a manuteno das taxas de emprego e tributos no Brasil.


178

REFERENCIAS
BRASIL. Constituio da Repblica de 1988. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Com acesso em 16 de
maio de 2014.
________. Lei 11.101/2005. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm. Com acesso em
16 de maio de 2014.
________. Projeto de Lei n 7.604/2006. Disponvel em: http://www.camara.gov.br/
proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=16EC3BEB1191244F0402DD9107F34F
49.proposicoesWeb1?codteor=427916&filename=PL+7604/2006. Com acesso em 16 de
maio de 2014)
________. Projeto de Lei n 591/2010. http://www.camara.gov.br/proposicoes
Web/prop_mostrarintegra?codteor=792094&filename=PLP+591/2010. Com acesso em 16
de maio de 2014.
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: o constructivismo
lgico-semntico / Aurora Tomazini de Carvalho p. 21. So Paulo: Noeses, 2009.
MONTAO, Carlos. Microempresa na era da globalizao. v. 69 So Paulo: Cortez
Editora, 1999. p.55.
PALERMO, Fernanda Kellner de Oliveira. As micro e pequenas empresas como
propulsoras do desenvolvimento econmico e social. Contribuio para o incremento
das atividades econmicas no mbito do Mercosul. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.
55, 1 mar. 2002.
PRAZERES FILHO, Luiz Alberto Prazeres. Anlise da Lei do Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte luz da anlise econmica do direito.
Salvador. Disponvel em: http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/
view/2448/1795 Com acesso em 16 de maio de 2014.
SILVA, Oscar Joseph De Plcido e. Vocabulrio Jurdico p.877. 19. ed. Rio de Janeiro:


179

Forense, 2002.
ZANLUCHI, Csar Maurcio. A tributao diferenciada para pequenas empresas:
mecanismo para positivar valores e princpios econmicos-constitucionais. Disponvel
em: http://www.derechoycambiosocial.com/revista019/tributacion%20diferenciada.htm.
Com acesso em 16 de maio de 2014


180

RESUMOS
LIMITES CONSTITUCIONAIS DA ATUAO REPRESSIVA DO CADE
Guilherme Prado Bohac de Haro
Universidade Estadual de Londrina - guilherme.pbh@hotmail.com
Profa. Dra. Marlene Kempfer

Palavras-chave: Ordem Econmica. Conselho Administrativo de Defesa Econmica.
Anlise Econmica do Direito. Limites Sancionatrios do CADE.
A Constituio brasileira de 1988 estabelece um regime jurdico prprio ordem
econmica (arts. 1, 3, 170 e ss.). Isso significa que um emaranhado de regras e princpios
permeia o contexto jurdico-econmico, indicando o caminho ajustado com a prpria
ordem constitucional. Entre as normas jurdicas e valores que impe, tm-se aquelas
dirigidas s relaes que envolvem interesses concorrenciais (art. 170, IV). Para a
efetividade deste regime constitucional, cabe ao Estado intervir sobre o domnio
econmico por meio normativo e utilizando-se de mecanismos de fiscalizao, incentivo e
planejamento (art. 174). Alm disso, o texto constitucional reconhece a existncia de um
poder econmico e determina que seu abuso seja reprimido quando vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (art. 173, 4).
Na atualidade, o Brasil conta com um Sistema Nacional de Defesa da Concorrncia
(SBDC), composto de um conjunto de entes e rgos com atribuies regulatrias,
fiscalizatrias e sancionatrias. Destes destaca-se, para esta pesquisa, entre vrios outros
atores e agentes econmicos, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),
que a partir da vigncia da Lei 12.259/11, foi reestruturado para atuar de modo mais
eficiente na preveno e represso s infraes contra a ordem econmica. Entre as
inovaes, o foco de estudo (objetivo geral) ser analisar as sanes administrativas em


181

face dos sujeitos que podem figurar na condio de infratores, o montante das sanes e os
limites jurdicos que devem ser considerados para o exerccio constitucional desta
competncia. Desse modo, necessrio estudar, estabelecer e demonstrar os limites dos atos
sancionatrios do CADE, mormente em hipteses que as consequncias transcendem os
fatores predominantemente jurdicos. Por meio de uma metodologia mormente
bibliogrfica, de anlise jurisprudencial e calcada na Anlise Econmica do Direito, fixar-
se-o os contornos da atividade repressiva do CADE de acordo com a Constituio de
1988.


182

ECONOMIA E ESTADO
Ms. Thalles Alexandre Takada
Universidade Estadual de Londrina - thallestakada@gmail.com

Palavras chaves: Estado; Economia; Interveno; pensamento econmico.
O perfil do Estado atual no mundo capitalista globalizado o reflexo de sculos de
transformao ideolgica no pensamento econmico. O trabalho visa demonstrar a
interao entre Estado e Economia, utilizando de fatos histricos e da viso dos
economistas sua poca. Busca suas fontes desde os economistas clssicos, como Adam
Smith, David Ricardo e Thomas Malthus, a economistas neoliberais, como Milton
Friedman, Paul krugman e Amartya Sen. Utilizando como eixo central a concepo de
liberdade atravs dos tempos, em que se viu a modificao da maneira econmica de se
pensar do Estado, em pocas que h mais interveno deste, e pocas em que o Estado,
praticamente, fica inerte. O trabalho busca traar uma linha histrica, inicialmente
quando o Estado no intervinha na Economia, o perodo do Liberalismo Clssico;
passando pelo Estado Social Interventor, comeando pelos ideais de Karl Marx e John
Maynard Keynes, quando aquele fez surgir um novo sistema de Estado, o Estado
Planificado, e este influenciou o Estado interventor do comeo do Sculo XX; e
finalizando nos economistas neoliberais, em que divagam sobre a necessidade do Estado
menos burocrtico e desregulamentado, na medida ideal para o desenvolvimento
econmico. No se pretende conclui a medida certa entre a interveno estatal ou o
mercado livre, muito menos o capitalismo liberal como o sistema econmico ideal,
apenas tenta demonstrar que, apesar de sua ineficincia, a ideologia liberal atravessou
sculos mudando sua estrutura, mas no seu objeto.


183

IMUNIDADE RECPROCA AUTARQUIA
Maicon Vinicius Soares da Silva
Pontifcia Universidade Catlica do Paran - maikon.93@hotmail.com
Priscila Fernandes Lopes
Pontifcia Universidade Catlica do Paran - priscila_flopes@hotmail.com

Palavras-chave: Tributrio. Imunidade recproca. Autarquia.
A imunidade tributria nada mais que a qualidade da situao que, por determinao do
texto constitucional, no pode ser objeto de tributao, em outras palavras, uma tcnica
legislativa por meio da qual o legislador veda a tributao de determinadas situaes cuja
instituio do tributo autorizada. Opera como um instrumento de proteo das
instrumentalidades estatais e no pode ter como efeito jurdico colateral o desequilbrio das
condies de concorrncia econmica, nem benefcio de entidade particular voltada
explorao econmica e lucrativa. A delimitao negativa da competncia tributria
exercida pelos entes federados, ao nvel constitucional, conforme artigo 150 ,VI, da
Constituio Federal de 1988, implicam uma dispensa constitucional do dever de pagar
impostos, no ensejando, sob o prisma da interpretao restritiva, uma relao jurdico
tributria. A imunidade tributria recproca, por sua vez, prev a impossibilidade dos entes
pblicos (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal), no uso de suas atribuies,
tributar uns aos outros. Tal imunidade extensiva s autarquias e s fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico. Define-se tambm, o alcance da imunidade tributria
recproca, como salvaguarda do pacto federativo, para evitar presses polticas entre entes
federados (competncia negativa) e para desonerar atividades desprovidas de presuno de
riqueza. Ressalta-se que a imunidade opera como um instrumento de proteo de
instrumentalidades estatais, no podendo servir de condio para desequilbrios na
concorrncia econmica ou para meros benefcios particulares. Sob esta perspectiva, a


184

imunidade tributria recproca aplicvel autarquia prestadora de inequvoco servio
pblico, considerando que esta no deve: distribuir os lucros a particulares ou ter o lucro
como objetivo e desempenhar atividade econmica a modo de lesar a livre iniciativa e a
concorrncia. No mais, sob argumento constitucional, a arrecadao realizada por essas
autarquias tem por finalidade possibilitar o seu funcionamento, com a prpria
administrao pblica.


185

LIMITES CONSTITUCIONAIS DA ATUAO REPRESSIVA DO CADE
Guilherme Prado Bohac de Haro
Universidade Estadual de Londrina - guilherme.pbh@hotmail.com
Profa. Dra. Marlene Kempfer

Palavras-chave: Ordem Econmica. Conselho Administrativo de Defesa Econmica.
Anlise Econmica do Direito. Limites Sancionatrios do CADE.
A Constituio brasileira de 1988 estabelece um regime jurdico prprio ordem
econmica (arts. 1, 3, 170 e ss.). Isso significa que um emaranhado de regras e princpios
permeia o contexto jurdico-econmico, indicando o caminho ajustado com a prpria
ordem constitucional. Entre as normas jurdicas e valores que impe, tm-se aquelas
dirigidas s relaes que envolvem interesses concorrenciais (art. 170, IV). Para a
efetividade deste regime constitucional, cabe ao Estado intervir sobre o domnio
econmico por meio normativo e utilizando-se de mecanismos de fiscalizao, incentivo e
planejamento (art. 174). Alm disso, o texto constitucional reconhece a existncia de um
poder econmico e determina que seu abuso seja reprimido quando vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (art. 173, 4).
Na atualidade, o Brasil conta com um Sistema Nacional de Defesa da Concorrncia
(SBDC), composto de um conjunto de entes e rgos com atribuies regulatrias,
fiscalizatrias e sancionatrias. Destes destaca-se, para esta pesquisa, entre vrios outros
atores e agentes econmicos, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE),
que a partir da vigncia da Lei 12.259/11, foi reestruturado para atuar de modo mais
eficiente na preveno e represso s infraes contra a ordem econmica. Entre as
inovaes, o foco de estudo (objetivo geral) ser analisar as sanes administrativas em
face dos sujeitos que podem figurar na condio de infratores, o montante das sanes e os


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limites jurdicos que devem ser considerados para o exerccio constitucional desta
competncia. Desse modo, necessrio estudar, estabelecer e demonstrar os limites dos atos
sancionatrios do CADE, mormente em hipteses que as consequncias transcendem os
fatores predominantemente jurdicos. Por meio de uma metodologia mormente
bibliogrfica, de anlise jurisprudencial e calcada na Anlise Econmica do Direito, fixar-
se-o os contornos da atividade repressiva do CADE de acordo com a Constituio de
1988.


187

NOVA LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA: A REGRA DA RAZO E OS
CRITRIOS UTILIZADOS PELA LEI 12.529/11 PARA ANLISE DE CASO
CONCRETO DE INFRAO ORDEM ECONMICA.
Lucas Henrique Lopes dos
Santos Universidade Estadual de Londrina - Lucas.dpf@gmail.com
Mestre. Mrcia Teshima
Universidade Estadual de Londrina - teshima@uel.br

Palavras-chave: direito concorrencial; regra da razo; infrao ordem econmica.
A Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, j apelidada de Lei do novo CADE ou
Nova Lei Antitruste Brasileira, se vale de dois critrios bsicos sem prejuzo dos demais
que ela mesmo prev em seu corpo normativo para se verificar as condutas e estruturas
anticompetitivas. Com efeito, insta ilustrar, sob um prisma temporal, como era e como
so as formas de interveno na ordem econmica, isto , na lei 8.884/94 e na lei
12.529/11. H um entrecruzamento, nesta lei de 2011, dos modelos norte americano e
europeu. No modelo norte americano, no qual se radicalizam as premissas do liberalismo,
as prticas anticoncorrenciais so apenas consideradas se de fato h uma fissura ou
mesmo abalos dinmica da concorrncia, no havendo de falar em sanes se tais
situaes no se materializarem. J no modelo europeu, o qual se inclina para a aplicao
da regra da razo, faz necessria a observao, para alm de suposies, das
superposies, dos entrecruzamentos, casamentos e aproximaes de interesses, sendo
todas conformaes que no plano da lei ilustram as prticas e relaes dogmticas
tradutoras de iniciativas anticoncorrenciais. O dumping, os cartis, os oligoplios, se por
um lado podem implicar em eroso dos mercados conquistados naturalmente pela
atividade econmico-empresarial, por outro podero encontrar espao social em simples
descompostura, as quais abalam a sincronia, vale dizer, a contemporaneidade dos atores
econmicos lanados a uma s experincia concorrencial na qual, ao dinamizarem seus


188

predicados e mritos, concorrem entre si, mas tambm otimizam o acesso aos bens por
parte dos consumidores. Este um outro aspecto. A incidncia das premissas norteadoras
das relaes de consumo relevante, pois possvel afirmar que h um bem jurdico
coletivo a ser protegido de forma difusa e que, uma vez atingida pela materializao de
fatos concretos anticoncorrenciais, acabam por desequilibrar tambm o acesso aos bens,
muito embora se possa pensar que so poderes econmicos que se enfrentam a si
mesmos. As pessoas jurdicas que se lanam s atividades econmicas concorrem entre si
e ao praticarem ilcitos anticoncorrenciais frustram a boa f pblica difusamente
existente. As relaes entre agentes econmicos devem ser orientadas em prticas
honestas para a conquista natural do mercado, desenvolvimento da tecnologia e melhoria
da qualidade dos produtos, e aferio de lucros na relao simtrica aos custos de
investimentos, pois se, uma vez quebrada ou fragilizada essas regras, consequentemente,
tambm negativamente se desdobrar no plano do consumo.


189

ESTADO SECULAR E A IMUNIDADE TRIBUTRIA DOS TEMPLOS DE
QUALQUER CULTO
Edgard Rodrigues da Rocha Junior
Universiade Estadual de Londrian - edrrjr@gmail.com
Prof. Ms. Ana Cludia Duarte
Universidade Estadual de Londrina - acdphs@yahoo.com.br

A imunidade tributria concedida s entidades religiosas sempre foi motivo de inflamados
debates. Muitos so os que entendem que tal imunidade acaba por ferir o ideal laico do
Estado. Em seu sentido literal, a palavra laico significa ser leigo, isto , no estar
inclinado ou influenciado qualquer religio ou sorte de aspecto metafsico do divino.
Com a secularizao da sociedade a separao entre Estado e Igreja a expresso
laicidade estatal passou a significar o respeito, por parte do Estado, liberdade de
crena (desmo), bem como liberdade de no crer (atesmo) ou no saber (agnosticismo).
J o termo laicismo estatal passou a ser tido como a tolerncia, mais ou menos flexvel,
do Estado em face das religies. No primeiro termo, atribui-se um carter positivo s
religies, ao passo que o segundo termo imputa quelas um carter negativo. Destarte,
resta evidente que o ordenamento jurdico brasileiro adota a perspectiva da laicidade
estatal ao primar pela no interferncia na esfera privada da religio, mas reconhecendo,
ao mesmo tempo, que a liberdade religiosa deve ser respeitada. Prova disso que esta
liberdade de credo , inclusive, um direito petrificado pelo ordenamento, tal como
preconiza o artigo 5, em seus incisos VI, VII e VIII. No que toca imunidade tributria
das entidades religiosas, h de se observar o disposto no artigo 150, inciso VI, b o qual,
em pormenores, expressa que vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municpios, a instituio de impostos sobre templos de qualquer culto. O que se pretende
no o beneficio determinada religio, mas sim a instrumentalizao da liberdade de
credo, de maneira a no impedir o exerccio da f por meio de obstculos tributrios.


190

Ressalte-se que imunidade sobre os impostos restringir-se-, conforme expressa o 4 do
artigo 150, CF, ao patrimnio, renda e os servios tidos como essenciais ao
desenvolvimento das atividades relacionadas entidade religiosa. entendimento do STF,
v.g., que no se deve cobrar das entidades religiosas o ICMS pela prestao de servios
essenciais, tais como gua, luz, gs, telecomunicaes etc., bem como o IPTU de imveis
de sua propriedade, incluindo-se conventos, cemitrios conexos, locais de culto, etc.


191

O IGNORAR DO DIREITO DA CONCORRNCIA NO REINO UNIDO PARA
PERMITIR FUSES DE BANCOS EM RISCO NA CRISE FINANCEIRA
MUNDIAL DE 2008.
Lucas Henrique Lopes dos Santos
Universidade Estadual de Londrina - Lucas.dpf@gmail.com
Profa. Ms. Mrcia Teshima
Universidade Estadual de Londrina - teshima@uel.br.

Palavras-chave: regulao econmica; direito concorrencial comparado; crise de 2008.
A origem da crise financeira mundial de 2008, foi a grande expanso, na ltima dcada,
dos balanos patrimoniais dos bancos (ativos e passivos) e outras instituies financeiras
em relao ao seu prprio capital, que combinado com um ambiente macroeconmico
muito benigno de crescimento estvel, baixa inflao, taxas de juros (real e nominal)
baixos, e uma postura laissez faire da regulao financeira nos principais mercados. Todo
esse sistema provou ser frgil, uma vez colocado sob estresse por quedas no valor dos
ativos, particularmente emprstimos para habitao e depois a inadimplncia das hipotecas
sub-prime, que subiram nos Estados Unidos, criando a turbulncia no mercado que por
algum tempo ameaava todo o sistema financeiro americano, o que resultou em ingrediente
perfeito para o pnico financeiro global de 2008, com precedentes tamanhos somente
vistos na crise de 1929 que se seguiram ao crash de Wall Street. Prosaicamente, uma
anlise luz da law competition (Direito Concorrencial) fator preponderante para a
ecloso da crise de 2008, foi lenincia do Estado na regulao administrativa da
economia, em especial pela complacncia de seu poder de polcia sobre a concorrncia no
Reino Unido, logo no incio, no epicentro da crise, para permitir fuses de bancos com
risco de ameaa, como ocorreu em 18 de setembro de 2008 quando o Lloyd TSB adquiriu
o HBOS, segurando perto de um tero da economia do Reino Unido e de seu mercado


192

hipotecrio, ao passo que na busca pela estabilidade financeira naquele momento, criou-se
um jogo de interesse poltico a fim de se manipular s velas do mercado e driblar os limites
concorrenciais, permitindo ento os Ministros do Reino Unido a se sobreporem legalmente
ao parecer do Escritrio de Comrcio Justo (ECJ) para a pasta de concorrncia, visto que o
ECJ publicou sua avaliao sobre a concorrncia da proposta de aquisio e concluiu que
existe uma perspectiva realista sobre a diminuio significativa da concorrncia, alm do
problema das hipotecas em mdio e longo prazo, sendo que se esses custos realmente se
materializassem, eles iriam, de qualquer maneira, ser suportados pelos futuros
consumidores. Mesmo com o alerta, a Secretaria do Estado do Reino Unido autorizou a
fuso sem referncia Comisso de Concorrncia. Foi um erro em termos econmicos e
como acentuaram os economistas britnicos poca isto continuar a acontecer se os
governantes e legisladores decidirem resistir aos interesses escusos setoriais, mas eles
fariam certo ao lembrar que a poltica da concorrncia, deve ser aplicada ainda mais
austeramente em tempos de crise.


193

O REFLEXO DA CONCORRNCIA DESLEAL NAS RELAES DE CONSUMO
Fernanda Borges Barreto
UNOPAR - fer.b.barreto@hotmail.com
Prof. Ms. Fbio Ricardo Rodrigues Brasilino
Universidade Estadual de Londrina - professorbrasilino@gmail.com

Palavras-chave: Iniciativa, Concorrncia, Desleal, Abuso, Consumidor.
O presente trabalho tem como tema central a concorrncia desleal, esse tema tratado
desde o seu conceito at sua relao com outros institutos do direito. para tanto utiliza de
uma metodologia tcnico-formal, por meio do mtodo lgico dedutivo e do procedimento
de pesquisa bibliogrfica, que consiste no estudo das normas (lato sensu), jurisprudncias
e doutrinas relativas a temtica. Para saber o que concorrncia desleal foi-se necessrio
definir primeiramente o que concorrncia, como visto, a concorrncia est diretamente
relacionada ao comrcio, parte integrante do comrcio os empresrios e o consumidor. A
concorrncia se d entre empresrios que se enquadram no mesmo ramo de atividades, essa
oportunidade est diretamente ligada aos princpios da livre iniciativa e da livre
concorrncia. Tais princpios fazem parte do artigo 170 da Constituio Federal de 1988
para regularizar a ordem econmica do pas. Para conceituar especificamente a
concorrncia desleal no basta saber apenas o que concorrncia, mas tambm o que
considerado deslealdade. Os atos considerados desleais so aqueles que so praticados por
meios fraudulentos ou ilegais para obter vantagem sobre outra pessoa. E em relao a
esses atos que o presente trabalho objetiva estabelecer uma ponte com o consumidor,
demonstrando o quo prejudicial pode tornar essa relao de mercado.


194

OS PRINCIPAIS EFEITOS DA GLOBALIZAO NO DIREITO TRIBUTRIO
BRASILEIRO
Nicholas Lima Barbosa Mendes
Pontifcia Universidade Catlica do Paran nicholas@pblr.adv.br
Taisa Vieira Scripes
Universidade Estadual de Londrina taisavs@gmail.com

Palavras-chave: Direito Tributrio; Globalizao, Tributao Favorecida, Bloco
Econnico.
A globalizao alterou a dinmica mundial profundamente, mitigando o compromisso do
Estado Social, e diminuindo consideravelmente o poder de interveno do Estado na
economia. Nesse sentido, o fenmeno da interligao mundial trouxe ao Direito tributrio
algumas consequncias como: a necessidade de frear a fuga de capitais das empresas, que
atualmente buscam em outros pases ambientes fiscais mais favorecidos; a necessidade de
formao de blocos econmicos entre os pases visando aumentar seu poder de negociao
frente s empresas globais que esto em busca das melhores condies para seus negcios
onde somente interessa o lucro; e a criao de uma legislao tributria nacional especfica
visando coibir a diminuio da arrecadao causada pela globalizao. Outro aspecto
importante da globalizao no direito tributrio foi o fenmeno da manipulao dos preos
praticados de modo a promover o subfaturamento (exportaes) ou superfaturamento
(importaes) nas operaes com bens (materiais ou intangveis), servios ou direitos,
emprstimos (juros) no mercado econmico, em claro prejuzo da arrecadao tributria
tanto para os pases de entrada como para os pases de sada das operaes distorcidas. Tal
situao conhecida como preo de transferncia.


195

TRIBUTAO DA MINERAO: COMERCIALIZAO DA AREIA A PARTIR
DA LAVRA E DO LICENCIMANEO AMBIENTAL
Irene Domenes Zapparoli
Universidade Estadual de Londrina zapparoli@uel.br
Ms. Fabiano Prado Pedroso
UEL - fabianopedroso@ymail.com

Palavras chave: Outorga de Lavra; Licenciamento ambiental; recursos naturais
O objetivo central consiste em identificar, a partir da economia ambiental (neoclssica) a
formao do preo da areia no mercado colocando em pauta a Outorga de Lavra e o
licenciamento ambiental. A metodologia consiste em levantamento sobre os instrumentos
de comando e controle e econmicos, contidos no Departamento Nacional de Produo
Mineral (DNPM), responsvel pela lavra, e o Instituto Ambiental do Paran
(IAP),responsvel pela Licena Ambiental. Os regimes de Autorizao e de Concesso
permite o aproveitamento do recurso mineral que, no caso, uma portaria do Ministro das
Minas e Energia, Portaria de Lavra (Artigo 43 do Cdigo de Minerao). Trata-se de
documento necessrio para que o interessado obtenha a licena de operao junto a CPRH;
e possa fazer o aproveitamento da substncia mineral de interesse. Condies de Outorga
(Artigo 37 do Cdigo de Minerao): Na outorga da lavra, sero observadas as seguintes
condies: A jazida dever estar pesquisada, com o Relatrio aprovado pelo DNPM; A
rea de lavra dever ser adequada conduo tcnico-econmico dos trabalhos de extrao
e beneficiamento, respeitados os limites da rea de pesquisa. Aps Outorga de Lavra e o
licenciamento inicia-se a explorao da areia. Como resultado identifica-se que com
frequncia, os crticos do excessivo nmero de tributos alegam que no Brasil eles so em
nmero superior a cinquenta. H alguns tributos que no tm relevncia para as atividades
produtivas a partir dos recursos naturais, como causa mortis e a taxa de fiscalizao de


196

anncios, que compunham a tributao incidente sobre a minerao e tambm se deve
considerar os incentivos fiscais existentes. Como compor o custo somente com os
Encargos Trabalhistas vigentes, pois h que se considerar o nmero de encargos que
incidem sobre a folha de pagamentos. Entre eles, os principais so: a) Previdncia social:
20% dos salrios mais adicionais. b) Fundo de garantia por tempo de servio (FGTS): 8%
dos salrios mais adicionais. c) Seguro de acidentes: 3% dos salrios mais adicionais. d)
Salrio-educao: 2,5% dos salrios mais adicionais. e) Gratificao de Natal (13 salrio):
Um salrio adicional por trabalhador. f) Adicional de frias: 1/3 do salrio por trabalhador.
g) Multa por dispensa sem justa causa: 40% do saldo da conta do FGTS. H um excesso de
contribuies sociais e de encargos sobre a folha de salrios (CSLL, PIS/PASEP, COFINS,
FGTS, previdncia social, contribuio sindical, salrio-famlia,
salrioeducao,SESI/SENAI). Em compensao a carga tributria na explorao da areia
osgovernos federal e estadual possuem incentivos para subsidiar o desenvolvimento.
Incentivos federais consistem basicamente em uma poltica de fomento do Governo
Federal conta com incentivos voltados para estimular o desenvolvimento de reas
especficas, tais como exportao, infraestrutura, modernizao da indstria e
desenvolvimento regional. Quanto ao estadual os incentivos fiscais existentes nos Estados
esto relacionados com o ICMS, e so concedidos mediante diversas modalidades iseno,
diferimento, crdito presumido, suspenso ou reduo na base de clculo.


197

A IMPORTNCIA DA MARCA NA RECUPERAO JUDICIAL EMPRESARIAL
Julia Mantelatto Bttene
Universidade Estadual de Londrina - jmbottene@gmail.com
Lucas Atihe
Universidade Estadual de Londrina - atihelucas@gmail.com

Palavras-chave: Marca; Recuperao Judicial; Empresas.
Na prtica da atividade empresarial as empresas se veem na necessidade de obter
estratgias para continuar a se desenvolverem economicamente, e foi numa dessas
situaes de necessidade que acharam na marca um dos alicerces para seu
desenvolvimento. Tal alicerce um signo que confere a empresa uma identidade e a
representa perante o mercado e a sociedade de consumo. As empresas buscam, ento, que
esse signo se valorize numa forma com a qual ele confira a ela um status de maior
qualidade, confiabilidade e, por vezes, status social, para, assim, transferir maior valor ao
produto dessa empresa, ampliar seus lucros e, por fim, permitir seu contnuo
desenvolvimento. No entanto, diversos fatores, decorrentes de situaes de mercado ou
mesmo administrativas, podem levar cesso de lucro e o aumento de inadimplemento das
obrigaes empresariais. Isso oportuniza a ecloso de uma crise na empresa levando esta
possibilidade de falncia ou recuperao judicial, sendo esta ultima uma inovao da nova
Lei de Falncia (lei 11101/05), que, em suma, consiste no instrumento de saneamento da
situao crtica, viabilizando a continuidade das atividades da empresa em questo. Para
que se viabilize essa recuperao judicial se faz mister a utilizao de caractersticas
intrnsecas empresa que demonstrem que esta consegue preencher os requisitos
necessrios. Dentre tais caractersticas, a reestruturao do capital e a tradio da empresa,
como se pode ver no caso da Bombril; da Perdigo e da VARIG, que se pautaram em suas
marcas de grande valor no marcado, permitindo, junto com uma forte estratgia de


198

marketing aliada a outras significativas mudanas, o ressurgimento dessas empresas, a
ponto de satisfazerem credores, retomarem a lucratividade e voltarem a exercer suas
devidas funes sociais.


199

A NORMATIZAO DAS EMPRESAS POR ATOS DO PODER EXECUTIVO
Washington Aparecido Pinto
UNOPAR - washington.escritoriolab@yahoo.com.br

Palavras-chave: Normatizao. Empresas. Atos do Poder Pblico. Legalidade.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil/1988 traz em seu bojo princpios que
iluminam as relaes entre indivduos e o Estado. Encontra-se nela a tutela expressa do
princpio da legalidade (art. 5., II), que pode ser entendido como mandamento
constitucional imperativo nas relaes sociais, principalmente na relao Empresas-Estado.
Quanto aos rgos normatizadores, em especial a Receita Federal e Ministrio do Trabalho
e Emprego, no obstante as suas atribuies, no que concerne ao Poder de Polcia, eles no
podem criar maiores deveres e obrigaes do que a prpria lei traz, sob pena de ficar
configurado o abuso de poder e ingerncia nas atribuies legislativas. Destarte, com o
trabalho, vislumbrou-se a anlise de duas situaes fticas em que por meio de Portarias os
referidos rgos criam obrigaes novas aos empresrios, incorrendo em aumento de
custos/dispndios. A ordem de normatizao influencia diretamente na ordem econmica,
das empresas, onde o Estado deve pautar no princpio da legalidade que gere a
Administrao. Na busca de reprimir esses atos de manifesto desrespeito o legislador
constituinte nos concedeu remdios constitucionais. Dentre eles o Mandado de Segurana,
previsto na Constituio Federal, regulamentando por fora da Lei 12.016/2009. Esse
mecanismo protege os administrados quando o responsvel pelo abuso de poder for
autoridade pblica. Em suma, o trabalho busca ter por desiderato a vlida recalcitrncia por
parte do empresariado em face dos atos oriundos de entidades sem legitimidade
constitucional para impor obrigaes, velando pela mxima que ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.


200

A REDESIM COMO INSTRUMENTO DE REDUO DA BUROCRACIA NOS
PROCEDIMENTOS RELACIONADOS S EMPRESAS.
Maria Carolina Ferreira de Moraes
Universidade Estadual de Londrina - mariacarolinafmoraes@gmail.com
Vitor Hugo Alonso Casarolli
Universidade estadual de Londrina - vitorcasarolli@gmail.com

Palavras-chave: REDESIM, Burocracia, Empresa
O presente resumo tem como objetivo apresentar os benefcios que a REDESIM (Rede
Nacional para a Simplificao do Registro e da Legalizao de Empresas e Negcios),
criada pela Lei 11.598 de 2007, acarretar aos empresrios e sociedade, no sentido de
simplificar e unificar os procedimentos que integram o mbito empresarial, visando reduzir
a burocracia ao mnimo necessrio. O sistema pretende integrar todos os processos
pertinentes ao registro, inscrio, alterao e baixa das empresas, mediante um ato nico,
realizado por meio da internet. Alm disso, os usurios podero colher orientaes e
informaes online, tendo acesso aos dados de registro, alteraes e baixas de empresrios
e pessoas jurdicas. As melhorias que a REDESIM tem a oferecer so notrias, visto que
atualmente os procedimentos relacionados s empresas so burocrticos e dispersos entre
uma srie de mecanismos que ocasionam uma morosidade prejudicial ao empresrio. Os
motivos que levaram a criao desse sistema so consolidados em alguns dados: um estudo
feito pelo Banco Mundial aponta que, no Brasil, levam-se em mdia 150 dias para se
fechar uma empresa; alm disso, atualmente, para se abrir uma empresa, o candidato a
empresrio precisa obter as inscries estadual e municipal, alm da licena ambiental, do
Corpo de Bombeiros, da Vigilncia Sanitria e alvar de funcionamento, cada qual com
suas prprias regras e taxas. Infelizmente o sistema ainda no foi adotado em todo
territrio nacional, entretanto pode-se citar o caso de sucesso que ocorre na cidade de
Cuiab, que foi uma das pioneiras a implantar a REDESIM, onde empresas podem ser


201

abertas em aproximadamente trs dias, desta forma, atende a demanda dos contadores e
advogados, bem como diminui os custos para o empresrio. Conclui-se que a REDESIM
traz vantagens no s para o empresrio em si, mas tambm para a sociedade, pois ocorre a
reduo na burocracia que envolve a abertura de empresas e constata-se a diminuio da
informalidade, gerando a criao de empregos formais e beneficiando o trabalhador, assim
sendo, acentua-se a idia de uma implantao a nvel nacional da REDESIM.


202

ANAIS DO

20 DE MAIO DE 2014
ISSN 2237 5287

GRUPO DE TRABALHO:

IV) DIREITO
CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVO E
AMBIENTAL


203

SUMRIO
ARTIGOS
1. A PUBLICIDADE COMO CONDIO DE EXISTNCIA OU EFICCIA
DO ATO ADMINISTRATIVO 206
2. JURISDIO CONSTITUCIONAL E HERMENUTICA 221
3. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA 233
4. A INFLUNCIA DA MDIA NO CENRIO JURDICO
CONTEMPORNEO 245
5. INSTALAO INDUSTRIAL E ADEQUAO URBANSTICO-
AMBIENTAL 275
6. A IMPORTNCIA DA PARTICIPAO EFETIVA DE TODO CIDADO
NA LUTA PELO DIREITO, E A AMPLIAO DOS INTRPRETES NA
CONSTITUIO COMO ELEMENTO DECISIVO PARA A REALIZAO
DE UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO 298
7. BREVES APONTAMENTOS SOBRE O VETO PRESIDENCIAL NO
BRASIL 310
8. DA ATUAO JUDICIRIA NAS DECLARAES DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO LEGISLATIVA 321
RESUMOS
9. ICMS ECOLGICO: INTRUMENTO ECONMICO DE PROTEO
AMBIENTAL 339
10. INCONSTITUCIONALIDADE DO CRITRIO DE DEFINIO DE
MISERABILIDADE PARA CONCESSO DO BENEFCIO DE
PRESTAO CONTINUADA 341


204

11. INDENIZAO DA COBERTURA FLORESTAL POR
DESAPROPRIAO EM FACE DA ECONOMIA VERDE 343
12. LIMITAO DE IDADE NOS CONCURSOS PBLICOS 345
13. O CONSUMO GERANDO RESDUOS 346
14. MNIMO EXISTENCIAL SOCIOAMBIENTAL E O PRINCPIO DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: PARADIGMAS DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 348
15. O JUSNATURALISMO E POSITIVISMO NA OBRA O CASO DOS
EXPLORADORES DE CAVERNA 349
16. OS CONSELHOS MUNICIPAIS E A FORMALIZAO DA
PARTICIPAO POPULAR NA CONSTRUO DA CIDADE 350
17. RESDUOS SLIDOS E A AMEAA AO DIREITO DE SEXTA
DIMENSO 352
18. A APLICABILIDADE DO PLANO DE CONTROLE AMBIENTAL, SUA
GESTO AMBIENTAL EM MUNICPIOS E AS BARREIRAS PARA SUA
EFETIVIDADE 354
19. A EFETIVAO DO DIREITO MORADIA 356
20. A EFICCIA E DESENVOLVIMENTO DE MECANISMOS DE
COMPLIANCE NAS ORGANIZAES EM FACE DA NOVA LEI
ANTICORRUPO 358
21. A POLTICA NACIONAL DE RESDUOS SLIDOS (LEI N. 12.305/10) E
A RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA 359
22. A RESPONSABILIDADE CIVIL NA REPARAO DOS DANOS
AMBIENTAIS 361
23. BREVES APONTAMENTOS ACERCA DOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA 363
24. COMPENSAO PARA SUPRIR RISCOS E DEGRADAO DO
AMBIENTE URBANO 365
25. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NA
LEGISLAO AMBIENTAL 367


205

26. HERMENUTICA: UMA ADEQUADA INTERPRETAO, E O DIREITO
LEVADO A SRIO PELO PODER JUDICIRIO 369


206

ARTIGOS
A PUBLICIDADE COMO CONDIO DE EXISTNCIA OU EFICCIA DO ATO
ADMINISTRATIVO
Direito Constitucional, Administrativo e Ambiental
Fernanda Prado
Universidade Estadual de Londrina - fernandaa_pradoo@hotmail.com
Professor Orientador: Nlia Edna Miranda Batisti
RESUMO
O presente trabalho faz uma breve anlise sobre o princpio da publicidade dentro do
regime jurdico caracterstico da Administrao Pblica, que lhe garante instrumentos
particulares a sua atuao, inerentes finalidade da funo administrativa, qual seja
acautelar a supremacia do interesse pblico sobre o privado, mas desde que haja respeito
aos interesses particulares. Como consequncia, so estabelecidos o conceito, os elementos
e os pressupostos dos atos administrativos e a maneira com que o princpio da publicidade,
uma das sujeies atribudas Administrao Pblica, incide sobre eles. Por fim,
demonstrada a divergncia doutrinria definida acerca da natureza jurdica da publicidade,
dentro dos planos lgicos de formao dos atos administrativos.
Palavras-chave: Regime Jurdico Administrativo. Prerrogativas e Sujeies. Formao
dos Atos Administrativos. Natureza Jurdica da Publicidade.

INTRODUO
A democracia, como forma de governo adotada pela Constituio Federal, tem no
povo sua fonte de poder. Sua principal funo, portanto, a proteo dos direitos humanos
fundamentais, como as liberdades de expresso, de religio, a proteo legal, e as
oportunidades de participao na vida poltica, econmica, e cultural da sociedade.


207

Para assegur-la efetivamente, com vistas a evitar a concentrao de poder, o
Estado Democrtico de Direito atribui funes especfica a diferentes rgos, delimitando
sua maneira de atuao e de controle, diante de um sistema de freios e contrapesos que
confirma a harmonia e a independncia entre cada esfera de poder.
A Administrao Pblica encontra-se inserida nesse cenrio, e , precipuamente, a
representante da funo executiva do Estado. Rege, pois, os interesses dos indivduos em
conformidade com o interesse pblico, tendo com objetivo fim proteger a coletividade, em
detrimento da vontade dos particulares. Exige-se dela, dessa maneira, a capacidade de
ajuste entre os direitos e garantias individuais e os coletivos, para, assim, ser possvel a
formao de uma sociedade verdadeiramente democrtica e igualitria.
Suas atribuies so exteriorizadas, principalmente, atravs dos atos
administrativos, que se sujeitam a um regime jurdico peculiar. A Administrao Pblica,
no exerccio de suas funes precisa, por assim dizer, se sujeitar a requisitos determinados
por lei, mas tem prerrogativas tambm estabelecidas legalmente. Se assim no fosse, seria
invivel perfazer os princpios basilares desse rgo, que consiste na Supremacia do
Interesse Pblico sobre o Privado e na Indisponibilidade do Interesse Pblico.
Uma das subordinaes a que a Administrao Pblica deve obedincia a
publicidade de seus atos administrativos, de acordo com a doutrina majoritria, como
condio de eficcia daqueles. O princpio da publicidade, vista disso, determina que
todos os atos da administrao que incidem na esfera jurdica da sociedade precisam ser
publicados oficialmente, para que s assim possam produzir efeitos e se tornarem
exigveis.
Por consequncia, a valorao da publicidade se d no terceiro degrau da escada
ponteana, onde se verificar se o ato, j existente e vlido, ser eficiente. Alm de estar
intimamente ligada exigibilidade do ato administrativo, a publicidade garante ao
indivduo a viabilidade de controle das aes praticadas, para, deste modo, ter
conhecimento do que est sendo feito com o poder que, pertencendo a ele, e sendo
representado pela Administrao Pblica, deve proporcionar o bem coletivo.


208

A publicao dos atos administrativos, bem como de todos os atos do Poder
Pblico, uma das faces do direito informao, garantido constitucionalmente e um dos
instrumentos para se chegar a um exerccio transparente e moral da funo governamental.
A importncia desse princpio se torna inegvel ao se admitir que a Administrao
Pblica constituda pelo povo e para o povo, na condio de gestora da coisa pblica.
Sendo pblico aquilo se administra, necessria a publicidade de como essa administrao
se concretiza.

1 O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E A ADMINISTRAO PBLICA

O Brasil, de acordo com a Constituio Federal, base de todo o ordenamento
jurdico brasileiro, um Estado Democrtico de Direito, garantindo a todos os indivduos,
indistintamente, o exerccio de direitos e garantias sociais e individuais inerentes
personalidade do ser humano, a fim de compor uma sociedade harmnica, fraterna e
pluralista, comprometida com a soluo pacfica das controvrsias. E, assim, assegurar
uma vida digna e justa queles que so parte da nao e caracterizam a soberania de um
Estado.
Por conseguinte, para se assegurar uma sociedade justa, livre e solidria, as funes
exercidas pelo poder pblico foram atribudas a diferentes rgos. Isso no significa,
contudo, que houve uma diviso do poder Estatal, uma vez que ele uno e indivisvel, mas
apenas uma distribuio legitimamente estruturada para equilibrar a autonomia de um
Estado e potencializar os resultados de uma gesto que vise o bem comum. Foi concedido
Unio, vista disso, o poder de legislar, administrar e julgar
93
as relaes sociais e
jurdicas estabelecidas por particulares, bem como pelo Estado.
Esses poderes, portanto, para uma maior efetividade da democracia e da justia
estabelecidas constitucionalmente, so independentes e harmnicos entre si, regulados,

93
Art. 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio.


209

assim, por um sistema de freios e contrapesos com o propsito de evitar abusos e a
consequente concentrao de poder nas mos de um grupo de pessoas. Tem-se, assim, uma
limitao do poder, pelo prprio poder, uma vez que nenhum dos trs poderes tem
autonomia absoluta sobre a sociedade, nem sobre os outros poderes.
Dentro desse contexto, encontra-se a Administrao Pblica, que consiste num
rgo do Estado a quem a sociedade, por meio de lei, investe e transfere poder, para que
possa atuar em seu nome, defendendo e regulamentando seus interesses. Exerce, pois,
atividades de planejamento, direo, comando e execuo.
Em seu sentido orgnico, subjetivo ou formal, ela compreende as pessoas jurdicas,
os rgos e os agentes pblicos incumbidos de exercerem a atividade administrativa. Seu
sentindo funcional, objetivo ou material, por sua vez, se resume nas atividades exercidas
por aqueles entes, tais como a prestao de servios pblicos, o fomento, a interveno na
ordem econmica e a incidncia do poder de polcia.

2 REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO
Como consequncia de a Administrao Pblica cuidar de interesses e bens que no
lhe pertencem individualmente, mas sim a toda sociedade, ela est sujeita a um regime
jurdico diferenciado, composto por prerrogativas e sujeies, baseado na proteo aos
direitos individuais frente ao Estado e a necessidade de satisfao dos interesses coletivos.
Esse regime jurdico administrativo, contudo, tambm necessrio para que a
Administrao Pblica alcance os fins que lhe so atribudos pelo ordenamento jurdico,
preservando os direitos dos administradores e criando limitaes a suas atuaes.
Isto significa que a Administrao Pblica, na relao jurdico-administrativa,
possui faculdades especiais quando se decide agir contra o particular, mas o ato
administrativo, por outro lado, est sujeito a restries, sob pena de nulidade.
A atuao administrativa, direta ou indireta, est condicionada, portanto, dentre
outros princpios, ao da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da


210

eficincia, expressamente estabelecidos na Carta Magna, em seu artigo 37, nos remetendo
base do Direito Administrativo
94
, a qual se resume na Supremacia do Interesse Pblico
sobre o Privado e na Indisponibilidade do Interesse Pblico.
A Administrao Pblica tipificada, diante do exposto, por um conjunto de
diretrizes e implicaes que a colocam numa posio vertical na relao jurdico-
administrativa, a sua atuao, contudo, est condicionada estritamente aos preceitos da lei.
Incide, aqui, o aspecto positivo do princpio da legalidade, visto que administrar significa
gerir interesses alheios, sem autonomia da vontade, o que implica dizer que a
Administrao Pblica s est legitimada a fazer o que a lei delimitar.

3 A PUBLICIDADE COMO PRINCPIO E SUJEIO DA ADMINISTRAO
PBLICA

Dentro do regime jurdico administrativo, alm das prerrogativas (privilgios)
oferecidas Administrao, quando se decide contra o particular, encontram-se as
sujeies, ou seja, as restries a que est submetida atuao administrativa, sob pena de
nulidade dos seus atos e responsabilizao da autoridade que os praticou.
Os princpios, como fundamentos de todo ordenamento jurdico brasileiro, so os
alicerces que legitimam os atos administrativos e os condicionam a determinados
requisitos, com o objetivo de vincular a Administrao ao interesse pblico e,
consequentemente, fazer com que os interesses de quem ela representa sejam respeitados.
A publicidade, portanto, encontra-se inserida nesse rol de princpios a que no s a
Administrao Pblica, mas todos os atos praticados pelo poder pblico, em suas diversas
funes, esto adstritos.

94
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(Omissis)


211

O princpio da publicidade, junto com o da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade e da eficincia, est elencado expressamente na Constituio Federal, em seu
artigo 37, caput, constituindo uma projeo da garantia constitucional do direito
informao (Const., art 5, inc. XIV) e determinando a ampla divulgao dos atos
administrativos e seus efeitos, como uma maneira de prestao de contas dada, pelo
Estado, populao.
A publicidade, como princpio da administrao pblica, abrange toda a atuao
estatal e tida, por isso, como um princpio caracteristicamente administrativo, porque o
poder, por ser pblico, deve ser usado com transparncia, a fim de que os administrados
tenham conhecimento das atividades desenvolvidas pelos administradores.
Nesse sentido, pode-se afirmar que a regra se resume na publicidade, em sentido
amplo, de todos os atos praticados pela Administrao Pblica. Esse princpio sofre,
todavia, algumas restries, mas desde que explicitamente determinadas por lei de mesma
hierarquia que a garante. Dentre essas excees, est a preservao da intimidade (Const.,
art. 5, inc. X), e a salvaguarda da segurana do Estado e da sociedade (Const., art. 5, inc.
XXXIII).
A Constituio previu, ainda, mecanismos processuais para a efetivao desse
princpio, como o direito de petio, o mandado de segurana, o habeas data e a ao
popular.

4 ATOS ADMINISTRATIVOS
Assim sendo, a Administrao Pblica, ao representar a vontade ltima da
sociedade, tem no ato administrativo sua fonte e limite material para atuao. O ato
administrativo , pois, ato jurdico tpico do Direito Administrativo.
Os atos administrativos podem ser conceituados, por consequncia, como
manifestao unilateral de vontade do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos
jurdicos imediatos, sob o regime de direito pblico, com observncia da lei, tendo por
finalidade o interesse pblico, adquirindo, resguardando, transferindo, modificando,


212

extinguindo e declarando, assim, direitos ou impondo obrigaes aos administradores e aos
administrados, sujeita, contudo, ao controle do Poder Judicirio.
Para que possam ser caracterizados como atos administrativos perfeitos, vlidos e
eficazes, contudo, precisam se constituir em conformidade com planos lgicos que
determinam os seus requisitos de formao. Os planos da existncia, da validade e da
eficcia esto, dessa forma, coerentemente estruturados, porm so vertentes relativamente
distintas. Isso significa que, a interao dos atos administrativos com um plano, no
repercute nos demais.
Ocorre que, em virtude da presuno de legalidade, veracidade e legitimidade dos
atos administrativos, at que seja declarada sua nulidade, o ato viciado poder produzir
efeitos. Dentro desse contexto, possvel afirmar a existncia de atos invlidos, porm
eficazes. Os atos podem ser, inclusive, existentes, vlidos e ineficazes, quando sujeitos
condio ou termo, por exemplo, bem como existentes, invlidos e ineficazes.
O juzo de determinado plano, destarte, pressupe o do anterior. Por consequncia,
para que um ato seja tido como vlido ou invlido, preciso que exista, ou seja, que tenha
seu ciclo de formao completo. Ao se verificar, por fim, a aptido do ato em produzir ou
no efeitos, preciso que ele preceda do juzo de existncia e validade. No se pode,
portanto, indagar-se a respeito da eficcia de um ato administrativo, sem antes ter
suficientemente certificada sua existncia e validade.

5 PLANOS LGICOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
O ato administrativo, como uma espcie de ato jurdico, tambm est submetido
teoria tripartite desenvolvida por Pontes de Miranda, que determina trs planos distintos
para sua formao completa, quais sejam o da existncia, o da validade e o da eficcia.
O plano da existncia ou da perfeio se funda num conjunto de elementos e
pressupostos necessrios para que o ato possa ser considerado, no s jurdico, mas
tambm administrativo. Consiste, pois, no cumprimento do ciclo jurdico de formao do
ato.


213

De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, os atos administrativos tm dois
elementos de existncia, que so o contedo e a forma do ato, integrando seu aspecto
intrnseco e, por fim, dois pressupostos de existncia, que so o objeto e a referilibilidade
funo administrativa, incorporado em seu aspecto extrnseco.
A doutrina majoritria, conquanto, afirma que so elementos indispensveis
existncia do ato administrativo a competncia, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade.
O plano da validade diz respeito ao enquadramento dos atos jurdicos aos requisitos
determinados por lei, so, pois, os caracteres dos elementos de existncia. Assim sendo, o
ato administrativo deve ser praticado por agente capaz, isto , a quem legalmente
atribuda essa funo, deve ter objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel, forma
prescrita e no defesa em lei, motivos de fato e de direito que justifiquem o ato e,
finalmente, o interesse pblico como finalidade.
O plano da eficcia examina a capacidade natural do ato administrativo em produzir
efeitos jurdicos, que consistem na produo, na declarao, na modificao, na
preservao ou na extino de direitos. Algumas circunstncias, entretanto, impedem a
produo desses efeitos, como os vcios, as condies suspensivas e resolutivas e os termos
iniciais e finais.

6 O PRINCPIO DA PUBLICIDADE
6.1 Conceito e Finalidade
A publicidade, por ser um princpio constitucionalmente estabelecido, integra
parcial e decisivamente, em conjunto com os demais princpios norteadores de todo o
ordenamento jurdico brasileiro, o sustentculo da atividade pblica.
Consiste, vista disso, numa parte significativa de formao estrutural do sistema
pblico, elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. Est intimamente ligada
atuao transparente da administrao pblica, conforme leciona Ana Lcia Almeida
Gazzola, Pblico o que a todos pertence e que, pertencendo a todos, no pertence a


214

ningum em particular. A dimenso pblica dizendo respeito a todos, , pela sua prpria
natureza, inclusiva
95
.
De acordo com Alexandre Mazza, o princpio da publicidade pode ser definido
como o dever de divulgao oficial dos atos administrativos (art 2, pargrafo nico, V, da
Lei n. 9.784/99)
96
.
Como resultado, Esse princpio torna obrigatria a divulgao de atos, contratos e
outros instrumentos celebrados pela Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional,
para conhecimento, controle e incio de seus efeitos. (Gasparini, Digenes, Dir.
Administrativo, 4 ed., 1995, pg.7)
Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles, afirma que publicidade, como princpio da
administrao pblica, abrange toda a atuao estatal, no s sob o aspecto da divulgao
oficial de seus atos, como tambm de propiciao de conhecimento da conduta interna de
seus agentes
97
.
Dessa forma, os atos administrativos, para se tornarem pblicos, devem ser
divulgados no rgo oficial da Administrao Pblica, o qual compreende no s o Dirio
Oficial das entidades pblicas, como tambm os jornais contratados para essas publicaes
oficiais e, ainda, a afixao dos atos e leis municipais na sede da Prefeitura ou da Cmara,
onde no houver rgo oficial.
A publicidade, contudo, no se resume em tornar o ato do conhecimento do
pblico, haja vista ser essencial a clareza e a possibilidade de compreenso daquilo que se
tornou pblico. Isso acontece, porque, como j exposto anteriormente, a publicidade tem
como finalidade a informao do pblico sobre os atos praticados para a gesto de seus
interesses
98
. Essa informao, por consequncia, deve ser efetiva e eficaz, possibilitando

95
GAZZOLA, Ana Lcia Almeida. Universidade Pblica e Democratizao do Acesso. In: PEIXOTO,
Maria do Carmo de Lacerda (Org.). Universidade e Democracia: experincias e alternativas para a
ampliao do acesso universidade pblica. Belo Horizonte: UFMG, 2004, p.8.
96
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva. 2012, p.101.
97
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros, 2000, p.89.
98
Art. 5 (Omissis). XXXIII, Constituio Federal. Todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei,


215

que a populao tenha capacidade de entender o que e como esto sendo realizadas as
funes que competem Administrao, no exerccio de suas funes.
Cumpre salientar, diante disso, que a publicidade admitida somente quando tiver
objetivos educativos, informativos ou de orientao social, proibindo-se a promoo
pessoal de autoridades ou de servidores pblicos por meio de divulgao de nomes,
smbolos e imagens, sob pena de violao do princpio em estudo, punvel na esfera cvel
como ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), sem prejuzo da sano penal
cabvel.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, Atlas, 2013, p. 72) ressalta
a importncia do asseguramento, pelo dispositivo constitucional, do direito de informao
do cidado (com base no art. 5, incisos XIV e XXXIII da CF/88) no s em face de
interesse particular, mas, igualmente em face dos interesses coletivos ou gerais, de modo a
operar uma forma mais eficiente de controle popular da Administrao Pblica.
Por fim, pode-se afirmar que a publicidade dos atos praticados pela Administrao
Pblica est intimamente ligada ideia de transparncia devida aos cidados. Como
resultado, intensifica a moralidade e a possibilidade de controle da sociedade. Divulga,
pois, o contedo da vontade da Administrao Pblica, tornando-o exigvel,
desencadeando sua produo de efeitos e permitindo, efetivamente, o controle de
legalidade.
6.2 Formas de Publicidade
A maneira como se dar a publicidade varia conforme o tipo de ato. Assim sendo,
no h imposio de publicao, em jornais oficiais, de todos os atos da Administrao.
Nos atos internos, por exemplo, bem como os individuais, que so dirigidos a destinatrio
certo, a publicao garantida pela simples comunicao do interessado.
Quanto aos atos gerais, que so dirigidos a destinatrios indeterminados, assim
como os atos individuais de efeitos coletivos, exigem publicao no rgo oficial.

sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e
do Estado.


216

O carter exterior no princpio se dar, isto posto, na medida em que os efeitos dos
atos da Administrao atingirem ou no a esfera coletiva. Dessa maneira, os meros atos de
organizao interna ou os que dizem respeito a certo indivduo, como o fornecimento de
certido, no precisam ser oficialmente publicados para produzirem efeitos, bastando que o
interessado tenha acesso ao que for de seu interesse e direito.
Os atos, todavia, de efeitos comuns, para que possam ter eficcia, devem ser
publicados condicionalmente no Dirio Oficial, ou na sua falta, em outro rgo a que a lei
d idoneidade de tornar pblico o ato.
6.3 Natureza Jurdica da Publicao
Os atos da Administrao Pblica, durante seu processo de formao, passam por
alguns degraus da escada ponteana, teoria desenvolvida por Pontes de Miranda e j
abordada acima.
Dentro desse cenrio e em virtude da importncia atrelada ao princpio da
publicidade, imprescindvel ser a determinao de sua natureza jurdica, a fim de se
estabelecer sua essncia dentro dos diversos institutos que constituem o Direito, para,
assim, compreender qual o papel que ele exerce na esfera jurdica e nas dos particulares.
H divergncias doutrinrias, entretanto, nesse ponto.
A corrente majoritria, tendo como um dos defensores Hely Lopes Meirelles,
afirma que a publicidade dos atos administrativos condio de eficcia destes, incidindo,
portanto, no ltimo degrau da escada supra citada. Nesse sentido, um ato da
Administrao, ainda no publicado, existe e vlido, no sendo, contudo, apto a produzir
efeitos. Para que o ato seja revogado, em virtude do princpio do paralelismo das formas e
do reconhecimento de sua existncia no mbito jurdico, necessria a elaborao de outro
ato, de mesma natureza, com esse fim.
Para outros autores, dentre eles Celso Antnio Bandeira de Mello, a publicidade
condio de existncia dos atos gerais, asseverando que antes da publicao no rgo
oficial competente o ato no ingressa no mundo do direito, sendo vazio de significado
jurdico. Por isso, inexiste a necessidade de expedio de outro ato administrativo, da


217

mesma natureza, para revogar o anterior. Um dos exemplos frequentemente utilizado o
da nomeao de um servidor pblico, ainda no publicada que considerada imperfeita
(inexistente).
Ocorre, todavia, que considerar a publicidade como condio de existncia do ato
administrativo admitir que qualquer ato, ainda no publicado, inexiste, o que, por
consequncia, no obriga a formao de outro ato para extinguir aquele. Isso abriria uma
margem de liberalidade para a Administrao Pblica que, se no controlada, levaria a uma
possvel arbitrariedade. Seria garantido, portanto, Administrao, o poder de extinguir
seus atos, apenas por no terem sido publicados, sem necessidade de fundamentao, isto
, sem que haja um verdadeiro motivo. Isso, contudo, vai de confronto com todos os
princpios que regem o ordenamento jurdico, os quais visam sociedade como ltimo fim.
Apesar de ser assegurado Administrao Pblica o poder de autotutela (art. 53,
Lei 9784/99)
99
, que consiste na possibilidade de verificao de seus prprios atos,
implicando no dever de anular os atos viciados e na possibilidade de revogar os atos
inconvenientes ou inoportunos, com efeitos ex tunc e ex nunc, respectivamente, esse poder-
dever, como todos os outros pertencentes Administrao Pblica, esto vinculados ao
interesse pblico.
Nesse sentido, o melhor entendimento aquele que define a publicidade com
condio de eficcia do ato administrativo, resultando num maior controle de sua formao
e de sua extino pela sociedade. Deve-se, desse modo, conferir, sempre, a cada instituto
da Administrao, a funo que melhor acautela os interesses comuns da sociedade.
Analisando o exemplo citado para se justificar a vertente que afirma ser a
publicidade condio de existncia do ato administrativo, pode-se depreender que a
nomeao, quando em conformidade com as disposies legais, existe juridicamente e no
est desprovida de significado. Considerada como ato originrio de provimento do cargo
pblico, tem previso legal na Lei 8.112/90 e exige, como requisitos bsicos, na maioria

99
Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade, e pode
revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.


218

dos casos, prvia habilitao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos
100
. A
posse e, consequentemente, o exerccio do cargo pblico, como inferncia da nomeao,
que necessita de publicao anterior
101
. Assim, a nomeao existe e valida, quando
atendidas s condies legais, porm, para que surta seus efeitos, quer dizer, para que o
nomeado possa assumir a funo pblica, ela demanda publicidade.
O ato administrativo, ainda no publicado, portanto, existe e vlido, por ter sido
formado em conformidade com os preceitos estabelecidos legalmente. No se pode afirmar
em qualquer caso, inclusive naquele da nomeao do servidor pblico, que o ato inexiste,
haja vista ter sido realizado por agente competente, ter forma prescrita em lei, ter
finalidade pblica, motivo e objeto de direito, lhe faltando, apenas, no um elemento
formativo do ato, mas sim um requisito de eficcia e moralidade. Por isso mesmo, os atos
irregulares no se convalidam com a publicao, nem os regulares a dispensam para sua
exequibilidade, quando a lei ou o regulamento a exige.
Nesse sentido, pode-se concluir que a publicidade condio de eficcia do ato.
Sua ausncia, por consequncia, impede que ato produza seus efeitos, mas ele, dentro dos
requisitos legais, se encontra perfeita e significativamente no mbito jurdico.

CONCLUSO
Apesar das divergncias doutrinrias existentes a respeito da natureza jurdica do
princpio da publicidade, importante salientar que, sendo condio de existncia ou sendo
condio de eficcia, esse preceito tem como fim precpuo a garantia da supremacia do

100
Art. 10. A nomeao para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prvia
habilitao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, obedecidos a ordem de classificao e o
prazo de sua validade.
Pargrafo nico. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante
promoo, sero estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administrao Pblica
Federal e seus regulamentos.
101
Art. 13. A posse dar-se- pela assinatura do respectivo termo, no qual devero constar as atribuies, os
deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que no podero ser alterados
unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofcio previstos em lei.
1
o
A posse ocorrer no prazo de trinta dias contados da publicao do ato de provimento.
(Omissis)


219

interesse pblico, determinando que todos os atos administrativos de efeitos gerais sejam
do conhecimento de todos.
Essa publicidade, alm de ser oficial, o que significa que deva ser praticada em
rgo competente, precisa ser eficiente, possibilitando um real entendimento de como est
sendo exercida a funo administrativa. A publicidade se dar, imperiosamente, de maneira
a por em prtica o direito informao, atinente a todo e qualquer cidado.
Os atos administrativos, caractersticos da atuao do Estado no exerccio de sua
funo executiva, precisam, pois, respeitar alguns requisitos, para que sejam tidos como
vlidos, em sentido amplo, dentro do sistema jurdico. Para que o ato seja existente, vlido
e eficaz, por conseguinte, ele reclama requisitos intrnsecos a sua formao, estritamente
estabelecidos por lei.
Isso tudo consequncia direta do Estado Democrtico de Direito que tm
estabelecido na sua essncia a utilizao do poder do povo para o povo, assegurando
direitos individuais e coletivos que implicam numa balana de ideais fortemente
estruturados, a fim de se alcanar uma sociedade amparada no bem comum e na justia.
O regime jurdico tpico da Administrao Pblica, no fere, portanto, o princpio
da igualdade estabelecido constitucionalmente. Estabelecem-se condies e prerrogativas
Administrao Pblica, porque sua funo exige que assim seja. A igualdade aqui, no
aquela em sentido formal, a qual determina que todos so iguais perante a lei; incide aqui,
contudo, seu aspecto material, estabelecendo que se deve tratar os iguais como iguais e os
desiguais como desiguais, na medida de suas desigualdades.
A Administrao Pblica, como gestora do interesse coletivo, e tambm como
protetora dos direitos individuais, requer um tratamento diferenciado para atingir seus
objetivos. Apenas dessa maneira que se garante e se aufere a igualdade.
Nesse sentido, todos os princpios, elementos e desgnios que conduzem a
Administrao Pblica esto lgica e coerentemente interligados, sempre, por um cerne
comum e inafastvel: a primazia incondicional do interesse pblico. A publicidade, por
isso, no deve ser estritamente rotulada e fixada numa classificao jurdica, que tem como


220

escopo apenas delinear seu campo de atuao, a fim de se propiciar uma melhor
compreenso dos efeitos que podem ser acarretados por cada instituto jurdico.
Imperativo se torna, destarte, garantir primordialmente uma sociedade justa,
amparada na igualdade, na liberdade e no bem comum. A publicidade, como os demais
institutos do Direito, antes de tudo, um dos instrumentos firmados e reservados a cada ser
humano, no exerccio de seus direitos e deveres como cidado, para buscar, proteger e
reivindicar essa sociedade ideal. Seus efeitos, por assim dizer, devem estar em consonncia
com esses objetivos, e, apenas de acordo com cada caso, possvel verificar qual o melhor
entendimento que se deve atrelar a esse princpio para se atingir tal propsito.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2013.
FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. Editora Saraiva, 2012.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros, 2000.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Editora
Malheiros, 2013.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2005.
SILVA, Jos Antnio da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Malheiros,
2012.


221

JURISDIO CONSTITUCIONAL E HERMENUTICA
Fernando Luiz Cavalheiro da Conceio
Universidade Estadual de Londrina - fernandoluizcavalheiro@yahoo.com.br

RESUMO
O presente artigo tem a proposta de traar o que atualmente denomina-se Jurisdio
Constitucional, atravs de um conceito balizador do crculo interpretativo proporcionado
pela hermenutica, ferramente fiilosfico-jurdica complexa e peculiarmente presente em
obras jurdicas que se debruam a estudar as Constituies de determinados Estados, haja
vista este ramo do Direito ser, por excelncia, espinha dorsal de toda interretao do
sistema jurdico fundante da sociedade destinada a organzar. Neste contexto, far-se-
anlises pontuais acerca dos apontamentos conceituais feitos por pensaodores no tocante
moderna Jurisdio Constituonal, seu alcance e influncia, bem como o seu
desenvolvimnto, e ademais, tratar-se- das escolas hermenuticas a fim de se afunilar o
ensaio Constituio da Repbica Federativa do Brasil de 1988, Carta Magna sem
precedente na histria do Estado brasileiro, posto ser documento altamante principiolgico,
propedetico e, portanto, completamente sob a guarda da moderna atividade Jurisdicional,
que no obstante, deve buscar a concretizaao dos fundamentos esculpidos nos artigos
consticuionais, principalmente os cravados desde o prembulo Constitucional, passando
pelo artigo primeiro e quinto da Carta Maior.
Palavras chaves: Jurisdio Constitucional, Hermenutica Jurdica, Constituio Federal.

1. Introduo
A comunicao base das relaes que ocorrem em determinada sociedade,
destarte, o direito influencia-se na maneira que uma comunidade define o seu sistema
jurdico. Nesse diapaso, um cdigo comunicativo prprio pode ser estabelecido para


222

balizar a lngua corrente, criando ento um mundo semiolgico. A linguagem, as leis,
necessitam de uma interpretao satisfatria, que d o sentido almejado pela sociedade.
verificvel que toda linguagem possui certo grau que no se isenta de incertezas, e
inevitvel que o intrprete ajude a produzir o sentido daquilo que est a interpretar, pois a
hermenutica contempornea, fundamentada principalmente nos ensinamentos de Martin
Heidegger e de Hans-Georg Gadamer, guia-se para a compreenso como totalidade e a
linguagem como meio de buscar as coisas e ao mundo.
Destarte, vale a explicao de Lenio Luiz Streck,
Os contributos da hermenutica filosfica para o direito trazem uma nova
perspectiva para a hermenutica jurdica, assumindo grande importncia as obras
de Heidegger e de Gadamer. Com efeito, Heidegger, desenvolvendo a
hermenutica no nvel ontolgico, trabalha com a idia de que o horizonte do
sentido dado pela compreenso; na compreenso que se esboa a matriz do
mtodo fenomenolgico. A compreenso possui uma estrutura em que se
antecipa o sentido. Ela se compe de aquisio prvia, vista prvia e antecipao
nascendo desta estrutura a situao hermenutica. J Gadamer, seguidor de
Heidegger, ao dizer que ser que pode ser compreendido linguagem, retoma a
idia de Heidegger da linguagem como casa do ser, onde a linguagem no
simplesmente objeto, e sim, horizonte aberto e estruturado. Da que, para
Gadamer, ter um mundo ter uma linguagem. As palavras so especulativas, e
toda interpretao especulativa, uma vez que no se pode crer em um
significado infinito, o que caracterizaria o dogma. A hermenutica, desse modo,
universal, pertence ao ser da filosofia, pois, como assinala Palmer, a concepo
especulativa do ser que est na base da hermenutica to englobante como a
razo e a linguagem
102
.
Contudo, a hermenutica nomenclatura dada ao conhecimento que tem por
objeto o rol de enunciados a ser analisado pela via interpretativa. Assim sendo, a
hermenutica transforma-se verdadeiramente numa arte da compreenso. Embora
conservando os seus laos privilegiados com os estudos bblicos e clssicos, a
hermenutica passa a abarcar todos os setores da expresso humana. A ateno est cada
vez mais orientada no apenas para o texto, mas, em dialogar com um autor e esforar-se
por reencontrar a sua inteno originria.
Diante disso, mister relacionarionar a hermenutica com o trabalho interpretativo,
pois a compreenso depende de um processo de interpretao, porquanto

102
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.165-166.


223

interpretar , do ponto de vista semitico, descobrir o sentido e o alcance dos
signos normativos, procurando a significao dos signos jurdicos. O operador
do direito, ao aplicar a norma ao caso sub judice, a interpreta, pesquisando o seu
significante. Isto porque, a letra da norma permanece, mas seu sentido se adapta
a mudanas operadas na vida social
103
.
Ora, se interpretar descobrir o sentido de signos, ento
a interpretao jurdica consiste na atividade de revelar ou atribuir sentido a
todos os outros elementos normativos (como princpios implcitos, costumes,
procedentes), notadamente para o fim de solucionar problemas. Trata-se de uma
atividade intelectual informada por mtodos, tcnicas e parmetros que procuram
dar-lhe legitimidade, racionalidade e controlabilidade. A aplicao de uma
norma jurdica o momento final do processo interpretativo, sua incidncia
sobre os fatos relevantes.
104

Podemos observar que a hermenutica encontra-se em um sistema que se vale de
mtodos para apurao do contedo, ou seja, a busca do sentido, para sua correta
aplicao.

2. Jurisdio Constitucional
Antes de adentrar-se em Jurisdio Constitucional, mister se faz traar o conceito
de direito Constituicional, como ramo do Direito.
A cincia do direito constitucional desempenha papel anlogo ao das cincias em
geral. Nele se inclui a identificao ou a elaborao de determinados princpios
especficos consolidao e sistematizao dos conhecimentos acumulados e,
muito importante o oferecimento de material terico que permita a formulao
de novas hipteses, a especulao criativa e o desenvolvimento de idias e
categorias conceituais inovadoras que sero testadas na vida prtica
105
.
Nesse contexto, observa-se notadamente o vis poltico que o Estado assume, j
que a Constituio formada por um
conjunto sistemtico de conhecimentos tericos e histricos conceitos e
categorias doutrinrias que permitem a reflexo acerca da disciplina do poder
no mbito do Estado, sua organizao, limites e finalidades, assim como da
definio dos direitos fundamentais das pessoas sujeitas sua incidncia.
Tambm se insere no seu campo de estudos a discusso sobre a realizao de

103
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e interpretao jurdica. So Paulo: Saraiva, 2010,
p.23.
104
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a Construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p.270.
105
Ibidem, p.48.


224

determinados fins pblicos que so retirados da discricionariedade poltica e
transformados em obrigaes vinculadas ao poder pblico
106
.
No entanto, frisa-se que o conceito supra trata, sobretudo, das cartas
constitucionais que possuem legitimidade democrtica, e que buscam, nesse nterim, o
primado da democracia. Pois ainda segundo Barroso,
As constituies democrticas so documentos singulares na sua origem, no seu
contedo e nas suas finalidades. De fato, fruto do poder constituinte originrio, a
Constituio a expresso da vontade superior do povo, manifestada em um
momento cvico especial. Promulgada a Constituio, a soberania popular se
converte em supremacia constitucional. Nos propsitos da lei fundamental esto
a autolimitao do poder e a institucionalizao de um governo democrtico. Da
resulta que o papel da Constituio , simultaneamente: (i) o de limitar o
governo da maioria, mediante a enumerao dos valores e direitos fundamentais
a serem preservados, inclusive os das minorias; (ii) o de propiciar o governo da
maioria, mediante procedimentos adequados, inclusive os que asseguram a
participao igualitria de todos e a alternncia do poder
107
.
nesse cenrio, portanto, de uma Carta Magna inserida num processo
democrtico que se pode falar em Hermenutica Constitucional, haja vista a existncia de
interpretao constitucional.
A interpretao constitucional tem levantado grandssimos debates ao longo dos
ltimos anos, a partir do crescente reconhecimento e importncia do direito constitucional.
Mais que interpretar o Direito, a interpretao constitucional assume relevncia superior.
Pois se o Direito compreende todo o sistema jurdico, positivado ou no, relacionando-se
leis constitucionais, supraconstitucionais e infraconstitucionais, na interpretao
constitucional que ocorre a metodologia de interpretar a essncia da carta poltica
constitutiva de um Estado.
O processo de interpretao constitucional infinito, o constitucionalista
apenas um mediador (Zwischentrger). O resultado de sua interpretao est
submetido reserva da consistncia (Vorbehalt der Bewhrung), devendo ela, no
caso singular, mostrar-se adequada e apta a fornecer justificativas diversas e
variadas, ou, ainda, submeter-se a mudanas mediante alternativas racionais. O
processo de interpretao constitucional deve ser ampliado para alm do
processo constitucional concreto. O raio de interpretao normativa amplia-se
graas aos intrpretes da Constituio da sociedade aberta
108
.

106
Ibidem, p.49.
107
Ibidem, p.272.
108
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor, 2002., p.42.


225

O texto da Constituio, embora deva ser o mais esttico possvel, torna-se
mutvel ao longo da histria. Destarte, mesmo que no ocorra mudana literal,
perfeitamente possvel transmutar a sua leitura. E isso feito exatamente para se alcanar a
finalidade de justia.
Jurisdio Constitucional significa, nos ensinamentos de Hans Kelsen, a garantia
jurisdicional da Constituio, pois um elemento do sistema de medidas tcnicas que
tm por fim garantir o exerccio regular das funes estatais
109
.
Ou seja, a outorga de poderes a um rgo jurisdicional a fim de se analisar a
conformao das leis e demais disposies ao texto constitucional.
O controle jurisdicional de constitucionalidade do sistema legal no Brasil surgiu
aps da proclamao da Repblica, no fim do sculo XIX, e teve como inspirao o
sistema norte-americano do judicial review. Em que pese a escola jurdica brasileira ser a
Civil Law, e no a Common Law.
O direito brasileiro positivado nas leis, conquanto nos Estados Unidos exista o
stare decisis, que impe fora vinculante aos julgamentos judiciais. Essa grande diferena
entre os dois sistemas jurdicos exigiria pocas mais tarde algumas mudanas e adaptaes
no sistema de controle difuso e concreto no Brasil.
Alm do melhoramento do controle difuso de constitucionalidade, o Brasil adotou
o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, deveras difundido por Hans
Kelsen. A partir disso, os dois sistemas de controle judicial de constitucionalidade
conviveram harmonicamente.
Cento e vinte anos aps a implantao do controle judicial de constitucionalidade
no Brasil, os dois sistemas continuam sendo aperfeioados, e cada vez mais um se
alinhados um do outro. Sem embargos, o judicial review no Brasil demonstra que esse
sistema est em constante construo no pas.

109
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Herkenhoff. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 123-124.


226

3. Hermenutica e Interpretao Jurisdicional
Interpretar , portanto, descobrir o sentido de dado texto ao dar-lhe significado.
a anlise e o aferimento do saber sobre os pressupostos, a interpretao e a metodologia.
O processo de interpretar, regra geral, e a interpretao jurdica, especificamente,
uma atividade extremamente comunicativa.
Segundo Heidegger,
a hermenutica seria filosfica e no cientfica, ontolgica e no epistemolgica,
existencial e no metodolgica. Procuraria a essncia da compreenso (auto-
revelao do Ser) e no a normatizao de processo compreensivo. O estudo da
compreenso confundir-se-ia com o estudo da existncia, uma vez que essa
permitiria o conhecimento do Ser
110
.
O ser humano acha-se em um permanente estado interpretativo. Assim, todos os
fatos ocorridos ao seu redor so matria-prima para a interpretao, mesmo que de maneira
inconsciente. A interpretao possibilita o conhecimento, ao passo que este, solidificado,
integra a pr-compreenso, base para futuras interpretaes.
Gadamer via a compreenso como o resultado de um dilogo entre o intrprete
e o texto. o referido autor acreditava que o texto respondia s perguntas feitas
pelo intrprete , ao mesmo tempo que nele suscitava as perguntas, em um
verdadeiro crculo hermenutico. Gadamer ensinou que a compreenso do texto
estava condicionada por pr-conceitos e pr-juzos. De forma proposital, ele
utilizava essas duas expresses cujo sentido atual pejorativo
111
.
A interpretao vai alm da inequvoca compreenso dos textos. Pois ela est
presente em toda deciso que tomamos, em cada instante vivido, o que a torna
sumariamente importante para as cincias humanas.
Nesse contexto, como toda obra, enquanto objeto hermenutico, uma
mensagem promanada de um emissor para um conjunto de receptores ou
destinatrios, cabe ao intrprete do direito selecionar as possibilidades
comunicativas, mormente quando se depara com a plurivocidade ou polissemia
inerente s estruturas lingsticas da norma jurdica. Fixar um sentido, dentro do
horizonte de significaes possveis, a ingente tarefa do hermeneuta, a exigir
um profundo conhecimento sobre a estrutura e os limites da linguagem atravs
da qual se exprime o fenmeno jurdico
112
.

110
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e Unidade Axiolgica da Constituio. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2001, p.41.
111
Ibidem, p.42)
112
SOARES, Op. cit., p.23.


227

No Direito, e em outros ramos do saber, como a filosofia, a teologia, procurou-se
desenvolver uma hermenutica, um conjunto de mtodos e regras que balizassem o
momento interpretativo.
Por fim, observa-se o desenvolvimento de teorias hermenuticas, como
a proposta por Schleiermacher e Dilthey metodolgica, ou seja, estabelece uma
teoria normativa da interpretao, disciplinando o processo interpretativo em
busca da apreenso do sentido correto de uma obra cultural. A hermenutica
seria, ento, objeto de considerao epistemolgica. Sob essa tica, foi que
surgiu a hermenutica jurdica clssica, possibilitando desenvolvimentos
metodolgicos na interpretao das normas jurdicas, principalmente nas de
Direito Privado, mediante tcnicas prprias
113
.

3.1 Escolas hermenuticas
No processo hermenutico, ao passo dos anos, vrias Escolas Hermenuticas
formaram correntes que defendiam variadas formas de interpretar. Dentre as escolas
hermenuticas, destaca-se a classificao baseada na obra de Joo Batista Herkenhoff, que
as divide em trs grupos.
Diz o aludido autor:
Tomando como baliza o maior ou menor aprisionamento do intrprete ou
aplicador do Direito lei, parece-me que se podem dividir as escolas
hermenuticas em trs grupos:
a) escolas de estrito legalismo ou dogmatismo;
b) escolas de reao ao estrito legalismo ou dogmatismo;
c) escolas que se abrem a uma interpretao mais livre
114
.
Na mesma esteira dos autores supra, em face das Escolas Hermenuticas a serem
tratadas, conceitua-se:
Escola da exegese
A Escola Exegtica preceituava o culto forma e a lei, e afirmava que o cdigo
positivado era completamente apto a resolver todo e qualquer embarao jurdico tanto no
presente, quanto no futuro da sociedade. Observa-se um desejo de imutabilidade nas

113
MAGALHES FILHO, Op. cit., p.39-40.
114
HERKENHOFF, Joo Batista. Como aplicar o direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.33-34.


228

teorias defendidas por essa Escola, o que afronta abertamente o princpio da mutabilidade
da cincia jurdica.
Escola do direito livre
Na "Escola do Direito Livre", primava-se pela liberdade ao operador do direito no
processo interpretativo.
O direito no era caracterizado como uma regra restrita a determinada
interpretao dominante.
Escola histrica
A Escola Histrica do Direito, marcadamente influenciada pelo perodo
Romntico, partia do pressuposto de que os textos jurdicos eram os resultados de infinita
evoluo histrica, portanto a essncia deles era passvel de ser encontrado nos costumes e
nas crendices de determinado grupo social.
Escola da livre pesquisa cientfica
A Escola da Livre Pesquisa Cientfica teve como escopo a superao das
dificuldades de interpretao causada pelos mtodos da Escola Histrica. Para os adeptos
da escola da livre pesquisa cientfica, o significado da norma no poderia sofrer a
influncia do contexto histrico ao qual fosse interpretada.
No obstante ser contrrio ao legalismo do positivismo jurdico, o abuso
verificado s construes sistmicas da hermenutica tradicional, o culto lei e a sua
concepo de supremacia lgica, mostrou que a lei no consegue cobrir todos os fatos da
sociedade.

3.2 Hermenutica jurdica
Como vimos acima, se o processo hermenutico passa, necessariamente, pela via
interpretativa, na qual se busca a compreenso dos significados, a hermenutica jurdica
especificamente trata da interpretao do mundo jurdico.


229

Nesse diapaso, o conceito de hermenutica jurdica est umbilicalmente ligado a
um processo de interpretao.
Pode-se dizer, ento, que a hermenutica jurdica diz respeito a interpretar o
"esprito da lei", ou ainda, suas finalidades no momento em que foi concebida.
A invarivel demanda pela compreenso da essncia de uma norma gerou
acaloradas discusses sobre como fazer a interpretao mais coerente.
A interpretao da norma no se apequena to somente a uma lei especificamente,
devendo, antes, que todo ordenamento jurdico (no qual se relacione com o caso
trabalhado) seja interpretado e utilizado de maneira conjunta.
Nesse sentido, h de considerar o objetivo, o estudo e a sistemtica dos processos
a serem usados para estabelecer o alcance e o sentido das normas jurdicas, bem como sua
concepo adequada, adaptando-se interpretao dos fatos que ocorrem socialmente.
A Hermenutica Jurdica nos apresenta uma particularidade importantssima. Ela
nos permite fazer a interpretao do ordenamento jurdico atribuindo-lhe novo significado
que, no raro, no foi desejado pelo legislador. Tem-se a organizao legal (sistema de
leis), os fatos sociais e valores advindos e supervenientes ao ordenamento jurdico.
Nesse diapaso, h de se verificar a relevncia dos mtodos de interpretao
oferecidos pela hermenutica cincia do direito, pois atravs de seus mecanismos que
se obtm o falso e o verdadeiro, o injusto e o justo, o poder e o no poder. Ausentes os fins
da hermenutica jurdica, o ordenamento jurdico encontrar-se-ia a merc da escurido, da
incompatibilidade com a realidade, e a efetiva aplicao da lei estaria seriamente
comprometida, em descompasso com o fim social destinado.
O vocbulo, mesmo usado de forma correta, gera, no raro, interpretaes
diferentes, pois a linguagem normativa no aparenta significaes unvocas. Todavia,
existem as hipteses em que a norma vem demasiadamente empobrecida gramaticalmente,
o que confunde sobremaneira a interpretao adequada do texto normativo. Estes
apontamentos, apesar de informarem evidentemente a importncia da interpretao da
norma, no restam como nicas justificativas: o maior motivo de ser do trabalho


230

interpretativo encontra-se na obrigatoriedade do Estado na efetivao da paz social, para
resolver conflitos de interesses, visando estabelecer e manter a ordem jurdica.
Essa atribuio obriga o operador do direito a aplicar mtodos de interpretao
jurdica, a fim de adequar e aplicar a lei escrita ao bojo do litgio, sempre percebendo os
elementos concretos existentes no convvio social.
A ambigidade do texto, imperfeio, incorreo, erro terminolgico, m tcnica,
mal redigido, foram o intrprete, a todo o momento, interpretar o ordenamento jurdico
visando encontrar o seu significado mais prximo da realidade, antes de aplic-la ao caso
concreto em anlise. A letra da lei imutvel, entretanto seu sentido deve adaptar-se s
mudanas oriundas do progresso e a evoluo scio-cultural que o vocbulo imputa dada
sociedade.
Como j se mostrou supra, interpretar, portanto, pode ser conceituado como o ato
de esclarecer, buscar e compreender os signos, retirar da norma jurdica todo o contido,
revelando sua ordenao mais apropriada para a vida social, real e condizente a uma
deciso. A diferena entre interpretao jurdica e Hermenutica foi estabelecida com a
finalidade de realar a suma importncia da interpretao jurdica pelo juiz antes da
aplicao da norma jurdica ao caso sub judice. No obstante, houve poca em que se
esperava da lei uma frmula, com a qual o Estado deveria dirimir todos os litgios da
sociedade. Este enunciado equivale a comparar o ser humano espcie de outros animais.
Os animais, que no os humanos, vivem de acordo com seus instintos, seguem,
portanto, regularidade orgnica fixa. O homem organiza-se distintamente, pois ser dotado
de razo. Est, diante disso, procurando sempre o seu desenvolvimento, bem como
melhorar suas condies de vida.
O homem, diferentemente dos outros animais, no segue to somente seu instinto,
e sua vida est em infindveis mudanas que o foram a adaptaes. Sua vida em
sociedade no organizada de maneira inexorvel e rgida; em que pese, seu
desenvolvimento ocorra dentro de margens amplas, em uma grande diversidade de formas


231

propcias ao desenvolvimento, que exigem um ordenamento jurdico calcado sempre na
liberdade.
Contudo, no se obtm harmonia, ordem e o ideal de justia, seguindo de forma
natural, o curso livre dos fatos. A reside a necessidade e o dever do homem criar um
ordenamento jurdico pautado pela mais prxima realidade possvel, sujeito a
interpretaes, sem obscuridade, a fim de regular os atos e fatos humanos em consonncia
com a realidade da sociedade em que se vive.
Em todo campo hermenutico, o intrprete do direito sopesar a relao existente
entre o ordenamento jurdico e a sociedade. Por fim, a lei jamais falar, ao passo que o
intrprete que deve fazer tal trabalho.

4. - Concluso
Num plo da relao entre hermenutica e Jurisdio Constitucional, podemos
alocar a sociedade, receptora desse conjunto de mensagens legais, onde se estabelece uma
relao comunicativa. A interpretao da constituio, realizada pelos intrpretes da lei
constitucional, vem para mediar a relao entre os dois lados. Nesse sentido, a Constituio
se realiza efetivamente no mbito social. Pois destarte,
O novo Estado de Direito ou Estado Democrtico de Direito ou, ainda, Estado
Constitucionalista, dinstingue-se pelo culto Constituio, com nfase no
princpio da constitucionalidade e no reconhecimento da normatividade dos
princpios que consagram direitos fundamentais, sendo tais preceitos supremos
vistos no como meros conselhos ao legislador ou simples declaraes polticas
de direitos, mas, antes, como normas vinculantes
115
.
A Hermenutica e a Jurisdio Constitucional mostram que o Juiz no pode mais
interpretar isoladamente, pois h interpretao precedente pelos entes pluralistas sociais,
guiando a Corte Constitucional a interpretar a Carta Magna em consonncia com a
realidade pblica e com as possveis alternativas construdas pela sociedade,
principalmente quando questes factuais no so abarcadas pela Corte Constitucional e
direcionam o processo de interpretao ao infinito.

115
MAGALHES FILHO, Op. cit., p.64.


232

As trs dimenses supracitadas devem co-existir como ferramentas da
hermenutica constitucional disponveis e necessria ao intrprete, ao fito de se operar o
direito, aos contornos da Jurisdio Constitucional para se efetivar os princpios e
mandamentos esculpidos na Carta Magna de 1988.

5. Referncias Bibliogrficas
BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os
conceitos fundamentais e a Construo do novo modelo. 2 ed. So Paulo: Saraiva,
2010.
BARROSO, Luis Roberto. In: A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. BARROSO, Luis Roberto. (org.). Fundamentos
tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (ps-modernidade,
teoria crtica e ps positivismo). pp. 327-378. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF: Senado, 1988.
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 2002.
HERKENHOFF, Joo Batista. Como aplicar o direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo de Joo Baptista Herkenhoff. So
Paulo: Martins Fontes, 1998.
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e Unidade Axiolgica da
Constituio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e interpretao jurdica. So Paulo:
Saraiva, 2010.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao
hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.


233

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA
Fernando Luiz Cavalheiro da Conceio
Universidade Estadual de Londrina - fernandoluizcavalheiro@yahoo.com.br

RESUMO
O presente artigo tem a proposta de traar um panorama filosfico-jurdico, hermenutico,
sobre a postura adotada pelo Supremo Tribunal Federal, a mais alta corte brasileira, nas
aes que versam sobre o princpio da dignidade da pessoa humana, balizador e pilar
construo de um Estado verdadeiramente democrtico de direito. O Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana e o Supremo Tribunal Federal guardam relevncia, uma vez
que postos em relevo os valores que norteiam a Constituio e que devem servir de
balizadores para a correta interpretao e justa aplicao das normas constitucionais, pois a
Suprema Corte responsvel direta pela obervncia do princpio em tela, uma vez que
localizado no pice do Judicirio do pas, sua jurisprudncia vincula as decises das
demais instncias da justia.
Palavras chaves: Hermenutica Jurdica, Dignidade da Pessoa Humana, Supremo
Tribunal Federal.

1. Introduo
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e o Supremo Tribunal Federal
guardam relevncia, uma vez que postos em relevo os valores que norteiam a Constituio
e que devem servir de balizadores para a correta interpretao e justa aplicao das normas
constitucionais, pois a Suprema Corte responsvel direta pela obervncia do princpio em
tela.
Destarte, o propsito do presente trabalho se concentrar em enfocar a


234

interpretao do Supremo Tribunal Federal em relao ao Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana luz da Constiuio de 1988.
Para tal mister, num primeiro momento sero traado os parmetros conceituais
acerca da interpretao, da Hermenutica e seus desdobramentos, (Hermenutica Jurdica e
a Hermenutica Constitucional) e a importncia do processo hermenutico para a
interpretao do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana.
Adiante, procurar-se- buscar em abalizados autores o conceito da dignidade
humana, bem como a importncia desta ser tratada como princpio basilar na Lei Maior.
Mormente os fundamentos filosficos, o respeito, e o dever do Estado e da sociedade em
dar efetividade ao princpio da dignidade da pessoa humana na realidade do pas. Tambm
cabe destacar a influncia nas declaraes modernas, bem como no Direito brasileiro
acerca do princpio tratado, pois como preconiza Flvia Piovesan,
o valor da dignidade da pessoa humana impe-se como ncleo bsico e
informador de todo ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de valorao
a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucional
116
.
A abordagem feita no intuito de traar um panorama jusfilosfico a respeito do
processo hermenutico em relao ao princpio da dignidade da pessoa humana, h de se
destacar, o papel do Supremo Tribunal Federal. Pois como rgo localizado no pice do
Judicirio do pas, a sua jurisprudncia vincula as decises das demais instncias da
justia, assim como ensina Francisco Grson Marques de Lima:
Ao lado da importncia destas atribuies, encontram-se o poder amplo
do STF no cenrio nacional e, o mais importante, a responsabilidade que
lhe recai sobre os ombros, no cumprimento das funes
constitucionalmente outorgadas. Como rgo mximo do Judicirio
brasileiro, suas decises refletem em todos os demais setores da estrutura
judiciria, quer de modo direto (no poder revisional pela via recursal de
duas decises ou no controle de constitucionalidade dos atos normativos
do Poder Pblico), quer de modo indireto (em face do balizamento
horizontal de suas concluses, precedentes e smulas)
117
.

116
PIOVESAN, Flvia. In: (neo) constitucionalismo - ontem, os cdigos, hoje, as constituies. O princpio
da dignidade humana e a Constituio de 1988. Revista do instituto de hermenutica jurdica, vol. 1, n. 2,
pp. 79100. Porto Alegre: Instituto de hermenutica jurdica, 2004, p. 91.
117
MARQUES DE LIMA, Francisco Grson. O Supremo Tribunal Federal na crise institucional
brasleira. Estudos de casos: abordagem interdisciplinar de Sociologia Constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 72.


235

Logo, revela-se importantssima a abordagem da interpretao da prestigiada corte
no tocante ao igualmente importante princpio.
Em derradeiro, o trabalho tratar das caractersticas do Supremo Tribunal Federal,
sua funo na estrutura judiciria brasileira, bem como a sua comparao com algumas
Cortes Constitucionais existentes no mundo e o modo como tal influencia o tratamento que
STF d ao princpio da dignidade da pessoa humana.

2. A relao do princpio da dignidade da pessoa humana e a importncia do
STF
O princpio da dignidade da pessoa humana abarca uma gama de valores
existentes em nossa sociedade. Trata-se de um princpio adequvel aos fatos sociais e ao
crescente avano da sociedade, devendo estar em consonncia com as modernas tendncias
e necessidades do homem. Destarte, preceitua Ingo Wolfgang Sarlet ao tratar de tal
princpio:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva
de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram
a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e
desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas
para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao
ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em
comunho com os demais seres humanos
118
.
Diante disso, o conceito supra mencionado nos traz, desse modo, que todo homem
tem direito a uma vida ntegra e digna, onde seja possivelmente assegurado o devido
respeito, bem como o reconhecimento de seus deveres como cidado. A dignidade a via
de valorizar o ser humano.
Ao preceituar o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, o ordenamento
jurdico reconhece que o maior fim estatal garantir ao ser humano possibilidades de
realizar-se em sua existncia.

118
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.62.


236

Argumento central para edificar a Dignidade como um princpio de suma
importncia no ordenamento jurdico, ocorre quando preceituamos que o processo de
coisificao do ser humano, visto largamente na Primeira e Segunda Guerras Mundiais por
meio dos campos de concentrao, deve dar lugar ao basilar reconhecimento do ser
humano, porquanto sujeito de direito, pois possuindo direitos e deveres face ao Estado e
por ser a garantia do princpio da dignidade, um fim do Estado. Nesse diapaso, o Estado
tem a obrigao de conferir ao cidado o mximo respeito.
Com a crescente ascenso da dignidade, tem-se por objetivo findar a utilizao do
ser humano enquanto meio instrumental para se obter determinado resultado.
Acertadamente, Magalhes Filho diz,
Retomando a questo hermenutica, cumpre lembrar que dentre os
valores fundamentais que vo conferir unidade Constituio destaca-se
a dignidade da pessoa humana. Esse valor permanente, sendo o mais
bsico de todos e para todos, pois no resulta de uma simples deciso,
mas uma exigncia da natureza humana. Como demonstrou o kantismo,
o homem fim e no meio. Esta assero tem respaldo mesmo na
natureza das coisas, porquanto se o homem cria o direito para coloc-lo a
servio das finalidades de sua existncia, no poderia este servir para a
degradao de sua personalidade. Aqui, detecta-se a presena de um toque
jusnaturalista que percute na hermenutica constitucional
119
.
Desta feita, o princpio da dignidade da pessoa humana somente se realiza num
ordenamento poltico e jurdico que tenha por finalidade e fundamento a Democracia, pois
somente nela o respeito devido a todos os grupos sociais, no pode um valor predominar
sobre outro, a ponto de custar-lhe o sacrifcio total.
120

E mesmo numa sociedade democrtica, onde a plenitude dos princpios
constitucionais seja plenamente respeitada,
A coliso entre princpios constitucionais (enunciados de valorao
explcita) no redunda, pois, em supresso de um em proveito de outro,
mas em harmonizao ou concordncia prtica (Konrad Hesse). Para
dirimir a coliso axiolgica , que aparece no caso concreto, faz-se
necessria uma ponderao dos valores. No plano abstrato, os princpios,

119
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e Unidade Axiolgica da Constituio. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2001, p.99-100.
120
Ibidem, p.97.


237

apesar de estarem em tenso, no esto se atritando, razo pela qual no
h que se falar em conflitos entre eles
121
.
De tal modo, importante insistir no rol de princpios que o Brasil deve ter como
escopo enquanto balizadores das suas efetivaes. Pois como mostra o autor supracitado,
Os princpios estruturantes so o princpio do Estado de Direito, o
princpio democrtico, o princpio federativo e o princpio republicano,
sendo a Repblica Federativa do Brasil classificada como Estado
Democrtico de Direito, cujo valor primordial o da Dignidade da Pessoa
Humana.
122
"
2.1 O Supremo Tribunal Federal: composio, funo e competncia
A estrutura e a composio bsica do Supremo Tribunal Federal no foi
alterada pela Carta Maior de 1988, que a define no seu artigo 101.
Previsto na vigente Constituio Federal (CF/1988), o Supremo Tribunal
Federal (STF) pontifica a estrutura do Poder Judicirio brasileiro,
compondo-se de 11 Ministros (vitlicios), escolhidos dentre cidados com
mais de 35 e menos de de 65 anos de idade, de notvel saber jurdico e
reputao ilibada. O Tribunal tem sede em Braslia-DF e seus Ministros
so nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha
pela maioria absoluta do Senado Federal. o que preceituam o caput e o
pargrafo nico do art. 101, da CF/1988
123
.
Por conta da forma de como so providos os cargos de Ministro da Suprema
Corte, e como a maioria dos mesmos s sai quando se aposentam compulsoriamente, com
o advento da redemocratizao do Brasil foram mantidos os Ministros empossados durante
a ditadura militar, o que produziu muitas dvidas no que diz respeito da atuao do
Supremo no recm criado modelo Constitucional. Entretanto, todos os Ministros do STF
foram escolhidos por Presidentes eleitos democraticamente. Por tal, deve-se esperar alm
da tcnica jurdica, comprometimento poltico-social por parte dos Ministros, uma vez que
com tamanha atribuio e to relevante papel, os membros do STF
precisavam, evidentemente, ter notrio saber jurdico e reputao ilibada.
Mas o notrio saber, a rigor, no pode ser apenas o jurdico. preciso um
reconhecimento interdisciplinar muito maior, um amadurecimento
profissional e como pessoa. Um domnio do Direito e uma compreenso
dos fenmenos sociais, econmicos e polticos, ao que deve se juntar uma
formao humanstica, de profundo senso de justia e, enfim, tico
124
.

121
Idem.
122
Ibidem p.102.
123
MARQUES DE LIMA, Op. cit., p. 64.
124
Ibidem, p. 74.


238

O artigo 102 da Constituio, na sua redao promulgada, definiu as
competncias do STF em originrias (I, a a q), nas quais o Supremo atua como juzo
definitivo e nico; e recursais, podendo ser ordinrias (II, a e b) ou extraordinrias (III,
a a c). Em sua competncia recursal ordinria a Suprema Corte analisa e julga o
mandado de segurana, o habeas corpus, o mandado de injuno, o crime poltico
julgados em nica instncia pelos Tribunais Superiores, oportunamente, quando se
tratar de deciso denegatria.
Na sua competncia recursal extraordinria o Supremo Tribunal Federal
aprecia as decises dos tribunais inferiores que versem sobre violao Constituio
Federal, transformando-se ento, no rgo mximo que exerce o controle difuso de
constitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal tem a funo bsica de decidir, em ltima e
definitiva instncia, questes de ndole constitucional, interpretando a
Carta Maior e afastando as normas inferiores a ela ofensivas, no controle
concentrado da constitucionalidade das leis e de outros atos normativos
(arts. 102 e 103, CF). Demais disso, desenvolve importante papel no
julgamento de certas aes originrias em que figurem autoridades
ilustres nacionais, como o Presidente da Repblica, Deputados Federais,
Senadores, Ministros de Estado e integrantes dos Tribunais Superiores
etc. (art. 102, CF), alm de ser o rgo competente para requisitar
interveno da Unio nos Estados-membros por descumprimento de
ordem judicial (art. 34, VI, c/c art. 36, II, CF: representao interventiva).
Atravs das Aes Diretas Inconstitucionalidade (ADIs), por exemplo, a
populao submete ao Supremo Tribunal grandes questes, por meio dos
Partidos Polticos, dos Governadores, do Procurador-Geral da Repblica,
da Cmara dos Deputados, do Senado Federal etc
125
.

a. A Interpretao do princpio da dignidade da pessoa humana pela
Suprema Corte brasileira
Conforme j tratado, a Assemblia Nacional Constituinte de 1988 positivou na
Constituio brasileira, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Ante a subjetividade do princpio da dignidade da pessoa humana, necessita da
atuao do Judicirio para sua efetiva aplicao.

125
Ibidem, p. 70.


239

O Supremo Tribunal Federal, Corte Judicial final, cuja funo Constitucional
declaradamente ser o guardio da Constituio, cabe-lhe a responsabilidade pelo ltimo
posicionamento em relao ao princpio ora em tela.
Na data em que a Constituio entrou em vigor no mundo jurdico, em 1988, toda
interpretao infraconstitucional, necessariamente, passou a ser interpretado luz do
princpio da dignidade da pessoa humana.
Logo, a Suprema Corte brasileira, em se tratando do mnimo existencial, deve ter
o seu posicionamento no sentido de preservar ao mximo os direitos fundamentais, se quer
efetivamente, observar o consagrado princpio da dignidade da pessoa humana.
Tal se sustenta, sobretudo pela viso kantiana que o Supremo ao aplicar o
princpio em questo, leve em conta que o homem deixou de ser meio, para
transformar-se em um fim em si mesmo.
Apesar de no haver um rol unnime em relao a todos os direitos sociais que
integram o mnimo existencial, tampouco aos direitos fundamentais, j os direitos vo
surgindo na esteira e necessidade das mudanas sociais, a observncia do princpio da
dignidade pessoa humana que deve balizar o STF no caso concreto que venha ser objeto de
ao na Corte.
Assim, o STF deve fazer valer a aplicao de um direito fundamental, luz da
dignidade humana, para uma deciso colegiada que esteja em consonncia com o esprito
Constitucional que primou por tal. E isso importa na atuao estatal, na figura do Poder
Judicirio, a fim de prestador pblico cujo dever assegurar o respeito ao direitos que
consagram a dignidade da pessoa humana.
Nesse mesmo sentido, o Ministro Gilmar Mendes preceitua que a funo da Corte
Suprema ...a preservao dos valores inerentes a uma sociedade pluralista, da dignidade
da pessoa humana...
126
.

126
MENDES, Gilmar Ferrreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio
Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 4. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 259.


240

No entanto, todo operador do direito, tal como o Poder Judicirio, e
especificamente o Supremo Tribunal Federal, devem se valer dos mtodos
hermenuticos ora tratados, para uma interpretao que esteja afinada com os ditames
constitucionais, pois a Constituio quando regeu os princpios nela contidos,
estabeleceu tambm a necessidade de uma interpretao unitria dos mesmos, guiados,
sobretudo pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Sobre a necessidade supra,
Miguel Reale defende o unitarismo sistemtico da Constituio como garantidor dos
direitos inerentes pessoa humana:
O certo que o estudo jurdico do Estado, que antes se perdera na
absteno do racionalismo jusnaturalista, impedindo a formao de uma
disciplina autnoma, ganha novos contornos, no sentido de uma
compreenso unitria e sistemtica do Direito Constitucional" [...]
Devemos, pois, Revoluo Francesa o assentamento dos pressupostos
tericos do Direito Constitucional, surgindo, independente do Estado, a
figura do cidado como titular, a um s tempo, de direitos naturais
inalienveis e de direitos polticos concretamente configurados num
sistema normativo fundamental, do qual era necessrio extrair todas as
categorias jurdicas nele implcitas
127
.
Assim, a unidade constitucional baliza o intrprete da Constituio, no caso o
STF, na busca de uma harmonia em relao aos diversos princpios, sobretudo o da
dignidade da pessoa humana, permitindo assim decidir justamente, conforme as
necessidades sociais, ante o caso apreciado.
Em consonncia com a unidade interpretativa da Constituio, a fim de ver
aplicado o princpio da dignidade da pessoa humana quando o caso em tela assim
demandar, o Supremo Tribunal Federal deve valer-se dos vrios mtodos de interpretao
e das tcnicas hermenuticas tratadas em tpico anterior, porquanto todos eles possuem
limites e a observncia de um, sobre o outro, em dado momento, pode configurar equvoco
do julgador constitucional.
Como exemplo, o Ministro Gilmar Mendes discorre sobre a interpretao
conforme a Constituio e o entendimento do Supremo Tribunal, diz:

127
REALE, Miguel. Nova Fase do Direito Moderno. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 79.


241

H muito se vale o Supremo Tribunal Federal da interpretao
conforme a Constituio. Consoante a prtica vigente, limita-se o
Tribunal a declarar a legitimidade do ato questionado desde que
interpretado em conformidade com a Constituio
128
.
Pois, segundo a jurisprudncia da Suprema Corte brasileira, a Interpretao
conforme Constituio possui limite, por ser resultado tanto da expresso gramatical da
lei quanto da vontade legislativa.
A interpretao conforme Constituio no deve, portanto esgotar os outros
mtodos de interpretao utilizados pelo Supremo Tribunal Federal.
Da mesma forma, Canotilho aponta tal interpretao:
a interpretao das leis em conformidade com a constituio deve afastar-
se quando, em lugar do resultado querido pelo legislador, se obtm uma
regulao nova e distinta, em contradio com o sentido literal ou sentido
objectivo claramente recognoscvel da lei ou em manifesta dessintonia
com os objectivos pretendidos pelo legislador
129
.
Por fim, o STF, estando diante de um conflito principiolgico, deve fazer valer
a tcnica de ponderao das formas interpretativas para aplicao dos princpios que
adequem e tratem proporcionalmente, a fim de dirimir os conflitos, luz dos direitos
relacionados ao princpio da dignidade da pessoa humana, quando o caso em tela assim
demandar.
O Supremo Tribunal Federal deve, ento, buscar ao caso concreto, a aplicao
objetiva que consagre, com maior grau possvel, o princpio da dignidade da pessoa
humana.
Pois o princpio da dignidade da pessoa humana revela-se valor fundamental
para os julgados do Supremo Tribunal Federal, na esteira de questes que envolvam
direitos fundamentais e/ou coliso de tais direitos.

128
MENDES, Op. cit., p. 301.
129
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra:
Livraria Almedina, 2003, p. 1211.


242

2. Concluso
A concretizao constitucional, ou ainda, tornar juridicamente efetivas as regras
constitucionais, misso que cabe no s aos Poderes estatais, mas tambm a todos que
tem na Constituio a irradiao de seus deveres e direitos.
No entanto, aos entes pblicos, a quem a Constituio conferiu maior alcance de
responsabilidade e poder, coube uma parcela de extrema relevncia dessa tarefa precpua.
Foi por conta da Declarao Universal de 1948 que se estabeleceu a transio da
norma positivista para uma legislao heterognea marcadamente naturalista.
Tal declarao tem como escopo principal a dignidade da pessoa humana. Esse
princpio serviu de embasamento para os outros direitos ali elencados e fincou a estrutura
para a positivao das Constituies posteriores dos Estados-naes.
Diante de tal, a dignidade da pessoa humana se molda como princpio,
fundamento e valor.
Na legislao ptria, o princpio da dignidade da pessoa humana foi positivada
pela Constituio Federal de 1988 como o princpio alicerce dos direitos fundamentais,
bem como de todo o ordenamento jurdico e da finalidade poltica do Estado brasileiro.
Tratadas as caractersticas dos direitos fundamentais, bem como seus conflitos,
limitaes e solues, foi examinado o princpio da dignidade da pessoa humana na Carta
Magna de 1988, concluindo-se ento, que o princpio em tela diz respeito base da
finalidade estatal.
A dignidade da pessoa humana um princpio jurdico de primeira grandeza, uma
regra de valor aberto e amplo, que embasa, informa, irradia, todos os outros direitos
presentes na Constituio, e que ademais, surte efeitos infraconstitucionais, por suas
peculiaridades principiolgicas.
O Supremo Tribunal Federal deve tomar tal princpio sempre como parmetro
para julgar, reforando o status do ser humano como finalidade do Estado brasileiro.


243

Ao passo da ausncia de respostas para questes que possam surgir, e que
corriqueiramente no possuem respostas aparentes, a Suprema Corte Constitucional, que
no Brasil obrigada a julgar os casos que tratem sobre a vida humana, deve ter por
balizador a deciso que melhor represente a soluo do conflito com fundamento no
princpio da dignidade da pessoa Humana.
Havendo, entretanto, a descaracterizao da dignidade da pessoa humana de um
dos plos, deve-se evitar a discusso conflitante entre princpios, de modo a facilitar
Suprema Corte, a aplicao, em seu maior grau de proporo, a dignidade da pessoa
humana em favor daquele que ser humano e possui, portanto, o valor da dignidade
inerente sua condio.
Conclui-se, nesse nterim, que o Estado brasileiro foi finalisticamente direcionado
a fim de garantir a vida digna. E, portanto, de seu contedo valorativo, o princpio da
dignidade da pessoa humana dever sempre servir de escopo pelo intrprete.
De tal sorte que ao Supremo Tribunal Federal caber interpretar toda norma
constitucional ou infraconstitucional luz do princpio da dignidade da pessoa humana.
Por conta de sua caracterstica axiolgica, tal princpio deve exercer a padronizao do
sistema, tal qual sua unidade, a fim de buscar alcanar o sentido Constitucional e os
princpios expressos na Constituio de 1988.

3. Referncias Bibliogrficas
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.
Coimbra: Livraria Almedina, 2003.
MAGALHES FILHO, Glauco Barreira. Hermenutica e Unidade Axiolgica da
Constituio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001.
MARQUES DE LIMA, Francisco Grson. O Supremo Tribunal Federal na crise
institucional brasleira. Estudos de casos: abordagem interdisciplinar de Sociologia
Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2009.


244

MENDES, Gilmar Ferrreira. Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes,
Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 4. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2009.
PIOVESAN, Flvia. In: (neo) constitucionalismo - ontem, os cdigos, hoje, as
constituies. O princpio da dignidade humana e a Constituio de 1988. Revista do
instituto de hermenutica jurdica, vol. 1, n. 2, pp. 79100. Porto Alegre: Instituto de
hermenutica jurdica, 2004.
REALE, Miguel. Nova Fase do Direito Moderno. So Paulo: Saraiva, 1998.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.


245

A INFLUNCIA DA MDIA NO CENRIO JURDICO
CONTEMPORNEO
Luiza Queiroz Pettinate
Universidade Estadual de Londrina luizapettinate@yahoo.com.br
Prof. Ms. Carlos Jos Cogo Milanez
Universidade Estadual de Londrina advocaciamilanez@yahoo.com.br

RESUMO
O presente artigo expe a forma com que a verdade jurdica construda e
fundamentada e, em que medida tal construo distingue-se da verdade miditica. Alm
disso, tal estudo atenta-se influncia que a mdia exerce sobre formulao da opinio
popular e, como a divulgao de notcias que deveriam, em teoria, sem imparciais, acabam
por ser impregnadas de juzos de valores que, em consonncia com a repetio das
divulgaes e com os recursos udio visuais resulta em uma sociedade refm de meios de
comunicao que priorizam o drama, a audincia e o lucro, em detrimento de um
jornalismo imparcial e informativo.
Palavras-chave: verdade; mdia; imparcialidade; espetculo; liberdade.

1) INTRODUO - A CONSTRUO DA VERDADE JURDICA E DA
VERDADE MIDITICA:
Michel Foucault
130
, filsofo francs, analisa a construo da verdade jurdica
partindo dos gregos. Em A verdade e as formas jurdicas o referido autor refere-se
Ilada de Homero, para investigar a formao da verdade jurdico-penal: Antloco e
Menelau participam de uma corrida de carros, sendo que, ao ser proclamado perdedor,
Menelau contesta a vitria de Antloco afirmando que este havia cometido uma
irregularidade e que, portanto, no deveria intitular-se vitorioso. Antloco, primeiramente,

130
Filsofo e professor francs, famoso crtico das instituies sociais.


246

nega tal acusao, mas ao ser desafiado jurar diante de Zeus que havia ganhado a corrida
de forma justa, nega-se, deixando evidente, portanto, sua conduta irregular. Neste sentido,
Foucault esclarece que a busca pela construo da verdade, na sociedade grega arcaica,
estava intimamente relacionada ao divino. Para o j referido autor, a partir da tragdia de
dipo e com a insero da lei das metades que o sistema de produo da verdade comea
a se modificar, tendo em vista que, em tal narrativa, a verdade construda a partir de
fragmentos individualizados que, unidos, formaro a histria total. Em dipo Rei, tem-se,
portanto, a testemunha, como indivduo fundamental na construo da verdade ftica.
Com a evoluo da sociedade e das cincias jurdicas, o Estado toma para si o
direito-dever de punir o cidado que violar lei manifestamente estabelecida, assegurando,
assim, a justa tutela dos bens jurdicos fundamentais. Inicialmente, contudo, a aplicao
das penas era realizada publicamente, com o intuito de gerar naqueles que a presenciassem,
o temor diante do cometimento de infraes. Atualmente, as punies legais perderam seu
carter pblico, tendo a inteno de, muito mais do que a funo de causar temor na
sociedade, o papel de reeducar o indivduo infrator, porm, ainda que tais sanes no
sejam aplicadas publicamente, a sociedade participa da execuo penal, haja vista o grande
nmero de meios de comunicao que possibilita a divulgao, enfatizando e selecionando
os aspectos que desejar. Neste sentido, importa observar que o direito perdeu o monoplio
da produo probatria e, consequentemente, da construo da verdade.
mais do que bvio, diante de fatos recentes, que a mdia passou a influenciar
pesadamente na construo das verdades de mbito criminal, porm, devido s
particularidades de cada rea, fica clara a existncia de grandes distines entre o modo
como o direito e a mdia analisam e reconstroem a realidade passada, o que, muitas vezes,
resulta em disparidades na construo da verdade. Dentre estas distines pode-se citar o
tempo e a seleo de provas.
O tempo da mdia muito mais rpido; a verdade miditica imediatista,
pois, segundo Henri Leclerc
131
, a mdia cumpre uma funo simblico-punitiva, isto , as
notcias acerca de determinado delito e os anncios do castigo tem o condo de satisfazer a

131
Advogado francs e ex-presidente da Liga francesa pela defesa dos sireitos do homem e do cidado


247

sociedade que, associa-se ao sentimento da vtima, e espera por isso, uma rpida reparao.
Contrariamente, o tempo judicial lento, pois alm de no depender das leis de mercado
(como a concorrncia, por exemplo), o judicirio deve respeitar uma srie de complexos
procedimentos e formalidades.
Nesta conjuntura, pode-se afirmar tambm que o processo penal brasileiro
informado por diversos princpios, como o da ampla defesa e do contraditrio
132
, e deve,
alm disso, respeitar prazos e diligncias, sendo as partes envolvidas os principais agentes
de produo probatria, devendo o juiz fundamentar suas decises, caso indefira alguma
delas ou solicite diligncia especial. J na seleo miditica de provas, a imprensa a
prpria protagonista da produo probatria, no necessitando respeitar prazos nem
cumprir formalidades. Alm disso, as linguagens e instrumentos utilizados por cada rea
so diferentes, enquanto a mdia pode fazer uso de, por exemplo, cmeras escondidas para
flagrar determinados tipos de crimes, o judicirio considera este meio de produo de
prova ilcito
133
, no podendo, portanto, utiliz-lo para a comprovao do delito e
julgamento do indivduo infrator.

2) A MDIA COMO INDSTRIA:

132
O inciso LV do art. 5 da CF de 1988 faz referncia a ambos os princpios mencionados, sendo que, para
Cassio Scarpinella Bueno, o princpio do contraditrio deve ser entendido, no contexto dos direitos
fundamentais, como o direito de influir, de influenciar, na formao da convico do magistrado ao longo de
todo process. J a ampla defesa definida pelo mesmo autor como sendo a garantia ampla, de todo e
qualquer acusado em sentido amplo e qualquer ru ter condies efetivas, isto concretas de se responder s
imputaes que lhe so dirigidas antes que seus efeitos decorrentes possam ser sentidos. Como se v, ambos
os princpios esto intimamente relacionados, pois, para que se possa responder s imputaes e alegaes de
uma das partes, deve-se, conhecer do processo e de tais alegaes, para que se possa, desta forma, influir e
responder antes que haja precluso do direito em questo. Segundo Ada Pellegrini, Cndido Rangel e Arajo
Cintra, decorre de tais princpios a necessidade que se d cincia a cada litigante dos atos praticados pelo
juiz e pelo adversrio. Somente conhecendo-os, poder ele efetivar o contraditrio
133
So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos (CF., art 5, LVI). Segundo Fernando
Capez, as provas obtidas por meios ilcitos constituem espcie das chamadas provas vedadas. Este mesmo
autor conceitua provas vedadas como sendo aquelas produzidas em contrariedade a uma norma legal
especfica sendo que tal vedao pode ser imposta por norma de direito material ou processual, conforme a
natureza desta, a prova deve ser catalogada como ilcita ou ilegtima. Para Capez, o j referido inciso
constitucional probe ambas as espcies de provas vedadas sendo que, segundo o autor, provas ilcitas podem
ser conceituadas como sendo aquelas que violem regras de direito material, isto , so produzidas mediante a
prtica de algum ilcito penal, civil ou administrativo. J as provas ilegtimas so conceituadas, para o
mesmo, como aquelas produzidas com violao regras de carter processual.


248

A terminologia mdia deriva do latim, tendo como significado neutro; media
tambm o plural de mdium, que significa meio, isto , para que a mdia fizesse de fato
jus ao significado do termo atribudo ela, deveria a mesma ser apenas um instrumento
imparcial de informao, que no interferisse na construo da verdade, mas que fosse
utilizada como um meio de dar publicidade aos fatos sem que houvesse qualquer tipo de
manipulao na divulgao dos mesmos, desta forma, o pblico poderia formular sua
opinio de forma individualizada e com fundamentao crtica.
John B. Thompson
134
distingue em seu livro A mdia e a modernidade trs formas
de interao, sendo elas: a face a face, caracterizada por ser a forma tradicional e pessoal
de interao; a mediada, quando a comunicao ocorre mediante um instrumento, como o
telefone; e a quase mediada, que se constitui por ser aquela em que no h reciprocidade,
isto , o indivduo recebe a informao mas no tm como interagir ou responder mesma,
ex. a televiso. Alm disso, o autor estuda tambm as formas de visibilidade do poder pela
mdia, explicando que, antes do desenvolvimento da mdia, os cidados comuns eram
mantidos afastados dos indivduos que possuam cargos de poder poltico, sendo que tal
distanciamento resguardava certo carter sacral. Com o desenvolvimento das mdias
eletrnicas esse distanciamento se perdeu, e a relao mais prxima e ntima dos cidados
para com os lderes polticos elevou a importncia da conduta moral destes ltimos, posto
que estes passam a ser vistos como pessoas comuns, fazendo com que o pblico procure
formas de identificar-se com eles. Alm disso, cria-se a possibilidade de trazer a pblico
tudo aquilo que permanecia escondido nos bastidores, atravs de cmeras escondidas,
grampos telefnicos, etc. isto , a mdia passou a ser tambm um poderoso instrumento de
projeo de imagem pessoal, o que resultou numa certa independncia dos lderes polticos
com relao aos seus respectivos partidos, tendo em vista a maior importncia que suas
condutas pessoais passaram a ter. Neste sentido Thompson afirma que o desenvolvimento
da mdia torna cinzenta a fronteira existente entre o pblico e o privado, pois, muitas vezes,
situaes que eram anteriormente tidas como particulares passam a ser amplamente

134
John Brookshire Thompson, socilogo e professor da Universidade de Cambridge. Grande estudioso da
mdia e da influencia desta na formao das sociedades modernas.


249

divulgadas, tornando-se de conhecimento geral, sendo assim, pblico e privado
ganham novas conotaes:
A dicotomia tem a ver com publicidade versus privacidade, com abertura
versus segredo, com visibilidade versus invisibilidade. Um ato pblico
um ato visvel, realizado abertamente para que qualquer um possa ver; um
ato privado invisvel, realizado secretamente atrs de portas fechadas
135
.
Importa observar que o desenvolvimento tecnolgico possibilitou a diminuio dos
custos de produo e um conseqente aumento na distribuio de peridicos o que foi um
fator fundamental de constituio da mdia como ferramenta de construo da verdade. Em
A imprensa e o dever da verdade, conferncia redigida pelo jurista baiano Rui Barbosa,
observa-se claramente a imagem idealizada atribuda imprensa durante o sculo XIX:
A imprensa a vista da Nao. Por ela que a Nao acompanha o que
lhe passa ao perto e ao longe, enxerga o que lhe malfazem, devassa o que
lhe ocultam e tramam, colhe o que lhe sonegam, ou roubam, percebe onde
lhe alveja, ou nodoam, mede o que lhe cerceiam, ou destroem, vela pelo
que lhe interessa, e se acautela do que a ameaa.[...].
J lhe no era pouco ser o rgo visual da nao. Mas a imprensa, entre os
povos livres, no s o instrumento da vista, no unicamente o aparelho
do ver, a serventia de um s sentido. Participa, nesses organismos
coletivos, de quase todas as funes vitais. , sobretudo, mediante a
publicidade que os povos respiram.

3) A MDIA COMO FORMULADORA DE OPINIO:
O artigo 2 do cdigo de tica dos jornalistas dispe que a produo e a divulgao
da informao devem se pautar pela veracidade dos fatos e ter por finalidade o interesse
pblico, sendo complementado ainda, pelo art. 4 do mesmo dispositivo: o compromisso
fundamental do jornalista com a verdade no relato dos fatos, deve pautar seu trabalho na
precisa apurao dos acontecimentos e na sua correta divulgao, tendo em vista que,
caso haja inobservncia dos mesmos, dever o profissional promover a retificao das
informaes (art. 12). Contudo, apesar dos j mencionados preceitos, essencial
questionarmos se ainda existe a possibilidade de imparcialidade por parte da mdia no
exerccio de sua funo. Alis, importa refletirmos se a mdia ainda consegue satisfazer de

135
THOMPSON, John B. A mdia e a modernidade uma teoria social da mdia. Disponvel em:
http://pt.scribd.com/doc/56641451/THOMPSON-A-midia-e-a-modernidade-uma-teoria-social-da-midia.
Acessado em 10 e maio de 2014.


250

fato essa funo, pois no se deve esquecer que ela uma indstria promovida e
patrocinada por empresas que possuem interesses prprios. Diante disto, o que se tem visto
que a mdia ao transmitir suas informaes acaba por ser seletiva no que deseja noticiar e
a forma com que faz isso, muitas vezes, j constituda de juzos de valores e veredictos
que no respeitam uma srie de princpios bsicos norteadores do Direito (contraditrio,
ampla defesa, presuno do estado de inocncia etc), isto , julga-se de forma aleatria e
discricionria e, mais do que isso, transmite-se tais julgamentos de forma reiterada e
maquiada por recursos audiovisuais que, muitas vezes, d s notcias um carter de
espetculo.
Vale lembrar tambm que a busca pela exclusividade na divulgao da notcia, a
concorrncia e as leis de mercado como um todo impedem muitas vezes, que a
investigao dos fatos se d de forma mais aprofundada, e que a incessante busca das
emissoras por um aumento na audincia, agrava ainda mais esse carter espetacular e
dramtico das notcias, como exemplo de tal fator pode-se citar programas como Linha
Direta, Brasil Urgente, dentre outros, que fazem especial uso deste recurso. H,
portanto, grande valorizao da violncia atravs da seleo de notcias realizadas por um
jornalismo sensacionalista, adjetivado que busca aumentar a audincia e gerar lucro, em
detrimento de um jornalismo informativo e imparcial que no faa juzo de valores sem
fundamentaes legais, o que resulta em opinies coletivas estereotipadas, que no
informam, mas que constroem a realidade do indivduo, ao invs de simplesmente refletir
fatos ocorridos.
Guy Debord, em sua obra A Sociedade do Espetculo afirma que o espetculo se
mantm devido combinao de cinco fatores: a incessante renovao tecnolgica, a fuso
econmico- estatal, o segredo generalizado, a mentira sem contestao e o presente
perptuo. Neste sentido, afirma o j referido autor que:
O espetculo, considerado sob o aspecto restrito dos meios de
comunicao de massa sua manifestao superficial mais esmagadora
que aparentemente invade a sociedade como simples instrumentao,
est longe da neutralidade, a instrumentao mais conveniente ao seu
automovimento total. As necessidades sociais da poca em que se
desenvolvem tais tcnicas no podem encontrar satisfao seno pela sua
mediao. A administrao desta sociedade e todo o contato entre os


251

homens j no podem ser exercidos seno por intermdio deste poder de
comunicao instantneo, por isso que tal comunicao
essencialmente unilateral; sua concentrao se traduz acumulando nas
mos da administrao do sistema existente os meios que lhe permitem
prosseguir administrando. A ciso generalizada do espetculo
inseparvel do Estado moderno, a forma geral da ciso na sociedade, o
produto da diviso do trabalho social e o rgo da dominao de classe
136
.
Para Debord o espetculo tambm uma forma de manipular e persuadir queles
telespectadores que o assistem, envolvendo-os de tal forma que, muitas vezes, passam a
gerar padres de conduta sem que estes mesmos telespectadores sequer se dem conta.
Onde o mundo real se converte em simples imagens, estas simples
imagens tornam-se seres reais e motivaes eficientes tpicas de um
comportamento hipntico. O espetculo, como tendncia para fazer ver
por diferentes mediaes especializadas o mundo que j no diretamente
apreensvel, encontra normalmente na viso o sentido humano
privilegiado que noutras pocas foi o tato; a viso, o sentido mais
abstrato, e o mais mistificvel, corresponde abstrao generalizada da
sociedade atual. Mas o espetculo no identificvel ao simples olhar,
mesmo combinado com o ouvido. Ele o que escapa atividade dos
homens, reconsiderao e correo da sua obra. o contrrio do
dilogo. Em toda a parte onde h representao independente, o
espetculo reconstitui-se
137
.
Tudo na mdia utilizado como estratgia de formulao de opinio, no a toa
que o pas que os Estados Unidos da Amrica, pas que se manteve por mais tempo no topo
econmico financeiro da ordem mundial, mantm sob seu domnio a maior indstria de
cinema antes vista. O famoso lingista norte-americano, Noam Choamsky, cita 10 formas
utilizadas pela mdia para manipular a opinio pblica, como por exemplo, apresentar
atitudes de governo que so impopulares, como se fossem necessrias para a constituio
de um futuro melhor. O art. 220 da atual Constituio Federal Brasileira
138
explicita que:
Art. 220 - A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero
qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.
1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de
comunicao social, observado o disposto no Art. 5, IV, V, X, XIII e
XIV.

136
DEBORD, Guy. A Sociedade do Espetculo. Disponvel em:
http://www.cisc.org.br/portal/biblioteca/socespetaculo.pdf . Acessado em 13 de Maio de 2014.
137
Idem.
138
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 5 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011.


252

2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e
artstica.
3 - Compete lei federal:
I - regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder Pblico
informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se
recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre
inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a
possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e
televiso que contrariem o disposto no Art. 221, bem como da
propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos
sade e ao meio ambiente.
4 - A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos,
medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos termos do
inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio,
advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso.
5 - Os meios de comunicao social no podem, direta ou
indiretamente, ser objeto de monoplio ou oligoplio.
6 - A publicao de veculo impresso de comunicao independe de
licena de autoridade.
Conclui-se diante do disposto na referida lei que a liberdade de imprensa um
direito constitucionalmente garantido, contudo, diante de tudo que expusemos at aqui,
importa refletirmos sobre como tal liberdade deve ser utilizada de forma que no viole os
princpios e valores fundamentais do direito, sendo, portanto, um instrumento democrtico
de divulgao de informaes claras e no uma ferramenta manipuladora que privilegia os
interesses de seus administradores. Alm disso, o 5 do j mencionado artigo
constitucional probe que os meios de comunicao sejam objetos de monoplio e
oligoplio, o que resultaria, teoricamente, em notcias diversificadas que possibilitassem ao
pblico uma maior gama de ferramentas de formulao de opinio prpria, contudo, o que
ocorre na prtica diametralmente o oposto lei:
em pesquisa realizada em 2005 pelo Frum Nacional pela
Democratizao da Comunicao (FNDC), foi concludo um estudo
referente s principais redes de televiso do Brasil. De acordo com os
dados coletados, o sistema brasileiro de televiso composto, atualmente,
de 332 emissoras, sendo que 263 esto vinculadas s redes Globo, SBT,
Record, Bandeirantes, Rede TV! e CNT.
139

139
Retirado de: Oligoplio na comunicao Brasil, um pas de poucos JUNIOR, Vilson Vieira.
Disponvel em:


253

Um estudo realizado pelo Epcom, divulgado em relatrio de nome Donos
da Mdia traz nmeros assombrosos referentes ao monoplio da propriedade
telecomunicativa no Brasil, e ainda nos mostra como tal monoplio a base para
estruturao poltica do pas.
140
primordial que nos atentemos, contudo, ao fato de
que a liberdade de imprensa no absoluta, devendo, pois, ser utilizada com bom senso e
em consonncia com outros direitos constitucionais como o direito privacidade, garantia
expressa no 1 do mesmo artigo constitucional, e intimidade, vida privada, honra e
imagem da pessoa (art. 5, X). de casos de abuso decorrente da liberdade de imprensa j
houve anterior pronunciamento do MPF:
"A Constituio Federal garante plenamente a liberdade de expresso e de
manifestao do pensamento, de criao, de expresso e de informao,
vedando qualquer censura de natureza poltica, ideolgica ou artstica (art.
220, caput e 2). No entanto a liberdade de comunicao social no
absoluta, devendo estar em compasso com outros direitos inseridos na
Constituio Federal, dentre eles o direito privacidade, imagem e
intimidade dos indivduos (art. 220, 1 e art. 5, X), bem como os
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia (art. 221, IV). Ademais, o
art. 53 da Lei 4.117/62 declara que constitui abuso, no exerccio da
liberdade de radiodifuso, o emprego desse meio de comunicao para a
prtica de crime ou contraveno previstos na legislao em vigor no
Pas, inclusive para incitar a desobedincia s leis ou decises judicirias;
comprometer as relaes internacionais do Pas, ofender a moral familiar,
pblica, ou os bons costumes; colaborar na prtica de rebeldia desordens
ou manifestaes proibidas. importante dizer que, ao contrrio do que
pensa o senso-comum, a R no "proprietria" do canal em que opera.
, na verdade, uma concessionria do servio pblico federal de
radiodifuso de sons e imagens, e, como tal, est sujeita s normas de
direito pblico que regulam este setor da ordem social. Justifica-se o
regime jurdico de direito pblico porque, diversamente do que acontece
nas mdias escritas, as emissoras de rdio e TV operam um bem pblico
escasso: o espectro de ondas eletromagnticas por onde se propagam os
sons e as imagens. Trata-se de um bem pblico de interesse de todos os
brasileiros, pois somente por intermdio da televiso e do rdio possvel
a plena circulao de idias no pas. A liberdade de comunicao dever
ser protegida sempre que cumprir sua funo social, mas ser submetida a
controle quando incorrer em abuso. Referida liberdade uma garantia
instituda pela sociedade e para a sociedade, no se podendo admitir,
portanto, que seja utilizada contra esta".
141

http://www.direitoacomunicacao.org.br/index2.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=342&Itemid
=99999999 . Acessado em 14 de Maio de 2014.
140
Retirado de Quem so os donos. Disponvel em:
http://donosdamidia.com.br/media/documentos/DonosCarta.pdf . Acessado em 12 de Maio de 2014.
141
Ao Civil Pblica ajuizada, por intermdio da procuradora Regional dos Direitos do Cidado, Adriana
da Silva Fernandes, pelo Ministrio Pblico Federal em face da TV mega LTDA, empresa concessionria


254

4) CONCLUSO:
Importa observarmos, desta forma, que a construo de verdades, pela mdia,
acerca de delitos, pode trazer consequncias no somente aos indivduos envolvidos na
questo, como tambm s instituies, alm disso, importa observarmos que a investigao
superficial dos fatos como tentativa de exclusividade divulgao do crime se d de modo
exclusivo pode inflacionar as expectativas de justia do pblico possibilitando a busca
pela justia atravs de formas que no condizem com o Estado Democrtico de Direito em
que vivemos, como tem ocorrido nos casos de linchamento que vem sendo freqentemente
noticiados.
de fundamental importncia que a sociedade entenda que a mdia, apesar de
cumprir devidamente sua funo na divulgao de notcias e cobertura dos fatos, nem
sempre o faz de forma imparcial, devendo o cidado, portanto, buscar mais de uma forma
de informao, no se deixando influenciar somente pelo espetculo miditico, tomando
por base diferentes perspectivas sobre um mesmo fato para que seja possvel que este
formule sua opinio com senso crtico.
primordial tambm, para que haja legalidade na conduta dos jornalistas, que a
liberdade de imprensa seja utilizada tendo como parmetro os outros vrios preceitos
constitucionais e que o cidado entenda que, apesar da mdia possuir o poder de investigar
e divulgar fatos tidos como verdades, de responsabilidade exclusiva do aparelho judicial
julgar e punir, os indivduos infratores, respeitando sempre a lei, os valores ticos e os seus
princpios informadores.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
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modernidade-uma-teoria-social-da-midia. Acessado em 10 e maio de 2014.


256

ASPECTOS HISTRICOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
BRASILEIRO: DA REPBLICA CONSTITUIO CIDAD.

RESUMO
Apresenta breve panorama histrico do controle de constitucionalidade no ordenamento
jurdico brasileiro. Aponta as inovaes trazidas pelo legislador nessa seara do advento da
Repblica at os dias de hoje, buscando, quando possvel, referncia s influncias do
Direito Comparado.
PALAVRAS-CHAVE: Controle de Constitucionalidade; Jurisdio Constitucional;
Histria das Constituies.

INTRODUO
O fortalecimento da jurisdio constitucional adotado como um dos alicerces do
chamado neoconstitucionalismo. Todavia, os mecanismos de controle de
constitucionalidade, inclusive aqueles realizados pelo Executivo e Legislativo, passaram
por profundas transformaes no ltimo sculo.
O Brasil adota atualmente sistema de carter misto, que encampou mtodos
prprios do sistema norte-americano e tambm do sistema austraco. Do primeiro adveio o
controle difuso, responsvel por ofender frontalmente o sistema de supremacia do
Parlamento outrora dominante, incumbindo aos juzes o afastamento da norma
inconstitucional quando trazida como questo incidente. Por sua vez, do segundo retirou-se
o controle concentrado em tribunal nico (Verfassungsgerichtshof), cuja suposta
inconstitucionalidade deveria a ele ser levada por meio dos rgos polticos indicados na
Constituio.


257

Em alguma medida, sofre tambm influncia do Sistema Francs, que, aps a
Revoluo Francesa, passou a priorizar o Parlamento em face do Judicirio, por
representar os interesses da burguesia emergente.
Todavia, ainda que o Direito Comparado tenha sido de inegvel relevncia sua
implantao e desenvolvimento, o controle de constitucionalidade no Brasil evoluiu de
maneira nica, conjugando e criando mecanismos que o diferem de qualquer outro
sistema existente. Por essa razo, busca-se apresentar com o presente estudo, em linhas
gerais, a transformao histrica do instituto dentro de nossas Constituies.

DESENVOLVIMENTO
Partindo-se de breve panormica histrico, possvel perceber que os mecanismos
de controle de constitucionalidade somente foram implantados no sistema jurdico
brasileiro aps o advento da Repblica.
Institudos a partir de influncia do direito-americano, cujas concepes basilares
foram trazidas ao direito brasileiro por Rui Barbosa, a adoo do sistema difuso se deu
logo na Constituio provisria de 1890. Contraps-se quela noo de soberania
parlamentar at ento reinante, onde era cabvel apenas ao Poder que havia elaborado a lei
interpret-la, definir seus contedos e fins.
Neste primeiro momento, a interveno do rgo jurisdicional s se fazia em
espcie e por provocao da parte, de maneira incidental. Sobre o sistema previsto na
primeira Carta Constitucional da Repblica, a brilhante lio de Rui Barbosa
142
:
Nela [redao do artigo 59, 1, alnea a, da Constituio de 1890] se
reconhece, no s a competncia das justias da Unio, como a das
justias dos Estados, para conhecer da legitimidade das leis perante a
Constituio. Somente se estabelece, a favor das leis federais, a garantia
de que, sendo contrria subsistncia delas a deciso do tribunal do
Estado, o feito pode passar, por via de recurso, para o Supremo Tribunal
Federal. Este ou revogar a sentena, por no procederem as razes de
nulidade, ou a confirmar pelo motivo exposto, Mas, numa ou noutra
hiptese, o princpio fundamental a autoridade reconhecida

142
BARBOSA, Rui. Os atos inconstitucionais do Congresso e do Executivo. In: ______ Trabalhos
J urdicos,. Rio de Janeiro: Casa de Rui Barbosa, 1962, v.11, p. 54-55.


258

expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais, federais, ou
locais, de discutir a constitucionalidade das leis da Unio, e aplic-las, ou
desaplica-las, segundo esse critrio. o que se d, por efeito do esprito
do sistema, nos Estados Unidos, onde a letra constitucional, diversamente
do que ocorre entre ns, muda a este propsito.
Extinguiu-se o Poder Moderador
143
, que concedia ao Imperador poderes
incongruentes com a sistemtica de controle jurisdicional de constitucionalidade, e passou-
se a prever o modelo clssico tripartite, onde o Poder Executivo, Legislativo e Judicirio
so harmnicos e independentes entre si.
Muito embora houvesse previso na Constituio provisria de 1890 (artigo 59,
1, a), confirmada pela Constituio Republicana de 1891, a possibilidade de reviso de
sentenas pelo Supremo Tribunal Federal ao contestar a validade de leis ou atos de
Governo em face da Constituio, frao majoritria da doutrina entende que a instituio
do controle difuso de constitucionalidade no Texto Constitucional veio a ocorrer somente
com a reforma constitucional de 1926, quando introduzidas normas constitucionais que
reproduziam a ideia adotada no modelo americano.
Em lio sobre o tema, Veloso
144
:
A famosa Emenda Constitucional de 1926 conferiu, expressamente, a
todos os tribunais, federais ou estaduais, competncia para decidir sobre a
constitucionalidade das leis federais, aplicando-as, ou no, no caso
concreto, aprimorando a redao das normas constitucionais sobre o
assunto.
Em seguida, a Constituio de 1934, promulgada ao fim da Repblica Velha, foi
responsvel pela introduo de modificaes de alta relevncia no sistema de controle de

143
Art. 98, da Constituio de 1824: O Poder Moderador a chave de toda a urbanizao Poltica, e
delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para
que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais Poderes
Polticos. BRASIL. Constituio (1824). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em: 25 abr. 2013.
144
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
p. 30.


259

constitucionalidade brasileiro. Jos Afonso da Silva, ao discorrer sobre o assunto, ressalta
as principais alteraes trazidas pelo novo texto constitucional
145
:
A Constituio de 1934, mantendo as regras do critrio difuso em seu art.
76, a e b, trouxe trs inovaes importantes: a ao direta de
inconstitucionalidade interventiva (art. 7, I, a e b), a regra de que s por
maioria absoluta de votos dos seus membros os tribunais poderiam
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico (art. 179) e
a atribuio ao Senado Federal de competncia para suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional
em deciso definitiva. Essas trs inovaes se incorporaram
definitivamente no Direito Constitucional Brasileiro.
Mantiveram-se, ento, as disposies da Constituio Republicana de 1981, que
adotava o sistema de controle difuso, sendo de competncia de qualquer rgo
jurisdicional a declarao de inconstitucionalidade de norma por via de exceo.
Todavia, acrescentou-se a clusula de reserva de plenrio, que exigia que a
declarao de inconstitucionalidade fosse realizada pela maioria de membros dos tribunais
respectivos, garantindo-se maior estabilidade jurdica frente s alteraes repentinas de
entendimento jurisprudencial.
Criou-se a Ao Direta de Inconstitucionalidade Interventiva, confiada ao
Procurador-Geral da Repblica, que permitia a interveno da Unio nos Estados-membro,
nas hipteses de ofensa aos princpios constitucionais sensveis
146
. Condicionada a um
regime jurdico (declarao de compatibilidade constitucional) a eficcia da lei interventiva
iniciada pelo Senado Federal, somente o Presidente prosseguiria na interveno do Estado-

145
SILVA, op. cit., 54.
146
Os princpios constitucionais sensveis encontravam-se, no texto constitucional de 1934, previstos nas
alneas do inciso I do: Art. 7-Compete privativamente aos Estados:I-decretar a Constituio e as leis por que
se devam reger, respeitados os seguintes princpios a) forma republicana representativa;b) independncia e
coordenao de poderes;c) temporariedade das funes eletivas, limitada aos mesmos prazos dos cargos
federais correspondentes, e proibida a reeleio de Governadores e Prefeitos para o perodo imediato;d)
autonomia dos Municpios;e) garantias do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico locais;f) prestao de
contas da Administrao; g)possibilidade de reforma constitucional e competncia do Poder Legislativo para
decret-la;h) representao das profisses. BRASIL. Constituio (1934). Constituio da Repblica
Federativa do Brasil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 25 abr. 2013.


260

membro caso autorizado pelo Poder Judicirio. Gilmar Mendes, ao comentar sobre a
matria, aponta que
147
:
[...] talvez a mais fecunda e inovadora alterao pelo Texto Magno de 1934 se
refira declarao de inconstitucionalidade para evitar a interveno federal,
tal como denominou Bandeira de Mello, isto , a representao interventiva,
confiada ao Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de ofensa aos
princpios consagrados no art. 7., I, a a h, da Constituio. Cuidava-se de forma
peculiar de composio judicial dos conflitos federativos, que condicionava a
eficcia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 41, 3), declarao
de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal (art. 12, 2).
Impende frisar que a ao interventiva adotada pela Carta de 1934 representa os
primeiros indcios do controle concentrado de constitucionalidade pelo ordenamento
jurdico brasileiro, ainda que ao Supremo no coubesse a declarao de
inconstitucionalidade da lei responsvel pela decretao da interveno.
De grande pertinncia elucidao do tema principal deste trabalho, o texto
constitucional de 1934 atribuiu ao Senado Federal a faculdade de suspender a execuo, no
todo ou em parte, de lei ou ato normativo declarado inconstitucional por deciso
definitiva
148
, concedendo efeito erga omnes deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, na medida em que as decises por ele emanadas eram, at o momento,
desprovidas de eficcia geral.
Instaurado o Estado Novo, a Constituio de 1937, por sua vez, representa
regresso em matria constitucional. Tambm denominada Constituio Polaca,
porquanto elaborada sob influncia da Carta ditatorial polonesa de 1935, seu texto optou
por manter o controle difuso de constitucionalidade, acrescentando mecanismo, porm, que
facultava ao Presidente da Repblica, a seu mero arbtrio, submeter a apreciao de lei
declarada inconstitucional novamente ao Legislativo, que poderia afastar a deciso
jurisdicional.

147
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de
constitucionalidade. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 48.
148
Art 91 da Constituio de 1934: Compete ao Senado Federal: IV - suspender a execuo, no todo ou em
parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais
pelo Poder Judicirio; BRASIL, 1934, op. cit.


261

o que dispe o artigo 96, em seu pargrafo nico, in verbis:
Art 96 - S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juzes
podero os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do
Presidente da Repblica.
Pargrafo nico - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de
uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-
estar do povo, promoo ou defesa de interesse nacional de alta monta,
poder o Presidente da Repblica submet-la novamente ao exame do
Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das
Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
149

Houve divergncia doutrinria, poca, quanto s inspiraes democrticas e
constitucionais do dispositivo. Isto porque possvel, num primeiro posicionamento,
entender o mecanismo como uma forma de realizar reviso constitucional a qualquer
tempo, pois a lei ratificada pelo Parlamento passaria a ter fora normativa prpria de
emenda constitucional. Ainda, desajustado o meio adotado pelo texto constitucional,
porquanto possvel ao Legislativo votar emenda constitucional que buscasse elidir a
controvrsia surgida sobre a lei declarada inconstitucional, de modo que a confirmao
pelo Parlamento nada mais seria que mecanismo para, simultaneamente, validar a lei e
cassar os julgados proferidos em sentido contrrio.
Em posicionamento contrrio, afirmando a posio da Constituio Federal como
norma de natureza eminentemente poltica, Cndido Motta Filho
150
:
A subordinao do julgado sobre a inconstitucionalidade da lei
deliberao do Parlamento coloca o problema da elaborao democrtica
da vida legislativa em seus verdadeiros termos, impedindo, em nosso
meio, a continuao de um preceito artificioso, sem realidade histrica
para ns que, hoje, os prprios americanos, por muitos de seus
representantes doutssimos, reconhecem despido de carter de
universalidade e s explicvel em pases que no possuem o sentido
orgnico do direito administrativo. Leone, em sua Teora de la poltica,
mostra com surpreendente clareza, como a tendncia para controlar a
constitucionalidade das leis um campo aberto para a poltica, porque a
Constituio, em si mesma, uma lei sui generis, de feio nitidamente
poltica, que distribui poderes e competncias fundamentais.

149
BRASIL. Constituio (1937). Constituio da Repblica Federativa do Brasil . Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil/Constituicao/Constitui%C3%A7ao37.htm>. Acesso em: 25 abr. 2013.
150
MOTTA FILHO apud MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit. p. 11.


262

Vale lembrar que, durante seu perodo de vigncia, retirou-se a possibilidade do
Senado Federal de suspender a eficcia de lei ou ato normativo declarado inconstitucional
em definitivo, faculdade que lhe tinha sido conferida pela Constituio anterior.
Decorrente do movimento de redemocratizao ps-Estado Novo, o advento da
Constituio Federal de 1946 tambm de grande significncia para o regime jurdico-
constitucional adotado nos dias hoje. Neste momento histrico ocorre a restaurao do
controle judicial do sistema brasileiro, buscando-se a restaurao daquelas conquistas
obtidas pelo Constituinte de 1934.
Expandiu-se, ento, a rea de abrangncia do recurso extraordinrio, que passou a
ser o instrumento cabvel em outras hipteses previstas legalmente alm daquelas
elencadas no texto constitucional de 1934
151
. Manteve-se a clusula de reversa de plenrio,
que exige maioria absoluta dos membros do tribunal para a declarao de
inconstitucionalidade
152
e reinstituiu-se a competncia do Senado Federal para suspender,
no todo ou em parte, a execuo de lei ou ato normativo declarado inconstitucional, de
modo definitivo, pelo Supremo Tribunal Federal. a redao do artigo 64: incumbe ao
Senado Federal suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei ou decreto declarados
inconstitucionais por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.

151
Art. 101 da Constituio de 1946: Ao Supremo Tribunal Federal compete: III - julgar em recurso
extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia por outros Tribunais ou Juzes: a) quando a
deciso for contrria a dispositivo desta Constituio ou letra de tratado ou lei federal; b) quando se
questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituio, e a deciso recorrida negar aplicao
lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituio
ou de lei federal, e a deciso recorrida julgar vlida a lei ou o ato; d) quando na deciso recorrida a
interpretao da lei federal invocada for diversa da que lhe haja dado qualquer dos outros Tribunais ou o
prprio Supremo Tribunal Federal. BRASIL. Constituio (1946). Constituio da Repblica Federativa
do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm>. Acesso
em: 25 abr. 2013.
152
Art 200 da Constituio de 1946: S pelo voto da maioria absoluta dos seus membros podero os
Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Pblico. Ibidem.


263

No que tange s inovaes trazidas, sem dvidas a de maior expresso veio com a
aprovao da Emenda Constitucional n. 16/1965, que deu nova redao ao art. 101, I,
alnea k, introduzindo o conceito de representao de inconstitucionalidade. Consoante
aludido dispositivo constitucional, ao Supremo Tribunal Federal compete I julgar e
processar originariamente: k) a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de
natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da
Repblica.
No era dotada de eficcia erga omnes, porm, a declarao de
inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal neste sentido, em razo da
rejeio da proposta de alterao do disposto no art. 64 da Constituio, que versava sobre
tal questo. Assim, a representao de inconstitucionalidade, privativa do Procurador-Geral
da Repblica, passou a ser adotada como meio de evitar a intromisso de leis no
ordenamento jurdico que fossem com ele inconvenientes, assegurando a Supremacia da
Constituio e criando mecanismo destinado a defender de maneira direta o sistema
jurdico objetivo.
Vale frisar que cabia ao chefe do Ministrio Pblico, legitimado exclusivo,
conduzir ao Judicirio representao de inconstitucionalidade caso viesse a ser provocado
por terceiros. Era incumbido de avaliar as razes dispostas no pedido a ele dirigido, emitir
parecer favorvel ou no e lev-lo ao crivo do Supremo.
Consagrou-se na Emenda 16, ainda, a possibilidade de o legislador estabelecer
processo de controle de lei ou ato municipal em contradio com a Constituio Estadual,
a ser instalado originariamente nos Tribunais de Justia.
Levado a efeito o golpe militar de 1964, enquanto presidia a Repblica Joo
Goulart, ainda encontrava-se em vigncia o texto constitucional de 1946. Com as diversas
emendas aprovadas durante o regime ditatorial, o texto constitucional teve sua unidade
descaracterizada, sendo suspensa logo aps, pelo perodo de seis meses, pelo Ato
Institucional n. 1.


264

Extinguiu-se definitivamente com a outorga da Constituio de 1967.
Mantiveram-se o controle difuso, a representao inconstitucionalidade prevista pela
Emenda n. 16/65, o recurso extraordinrio. A possibilidade de suspenso total ou parcial,
pelo Senado, da execuo de lei ou ato normativo declarado inconstitucional em definitivo
tambm se manteve no novel texto constitucional, bem como a clusula de reserva de
plenrio.
Modificou-se a representao para fins de interveno, ampliando suas hipteses
de incidncia, outrora restrita observncia dos princpios constitucionais sensveis153,
acrescentando a possibilidade de ser utilizada com o fito de prover a execuo de lei
federal
154
. Alm disso, transferiu-se a competncia para suspender o ato estadual que
objeto da representao ao Presidente da Repblica
155
.
J a Emenda Constitucional n. 1/69 - tida por parcela da doutrina como uma nova
Constituio, porquanto utilizada para regular juridicamente o poder de fato j exercido
pelos Ministros das Foras Armadas - previu de maneira expressa o controle de
constitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, tendo como parmetro a
Constituio Estadual, para fins de interveno no Municpio
156
.

No tangente s demais

153
Art. 10, VII, da Constituio de 1967: A Unio no intervir nos Estados, salvo para: VII - assegurar a
observncia dos seguintes princpios: a) forma republicana representativa; b) temporariedade dos mandatos
eletivos, limitada a durao destes dos mandatos federais correspondentes; c) proibio de reeleio de
Governadores e de Prefeitos para o perodo !mediato; d) independncia e harmonia dos Poderes; e) garantias
do Poder Judicirio; f) autonomia municipal; g) prestao de contas da Administrao.
BRASIL. Constituio (1967). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 25 abr. 2013.
154
Art. 10, VI, primeira parte, da Constituio de 1967: A Unio no intervir nos Estados, salvo para: VI -
prover execuo de lei federal [...].
Ibidem.
155
Art. 11, 2, da Constituio de 1967: Compete ao Presidente da Repblica decretar a interveno. 2 -
Nos casos dos itens VI e VII do art. 10, o decreto do Presidente ela Repblica limitar-se- a suspender a
execuo do ato impugnado, se essa medida tiver eficcia. Ibidem.
156
Art. 15, 3, alnea d, da Constituio de 1967: Art 15 - A criao de Municpios, bem como sua diviso
em distritos, depender de lei estadual. A organizao municipal poder variar, tendo-se em vista as


265

disposies atinentes ao controle constitucional, estas no foram alteradas com a reforma,
muito embora se estivesse diante de ntido enfraquecimento do Poder Legislativo e
Judicirio no perodo.
Introduzida pela Emenda n. 7/77 a representao para fins de interpretao da
norma federal ou estadual, cabendo ao Procurador-Geral da Repblica provocar o Supremo
Tribunal Federal a se manifestar sobre qual o posicionamento do tribunal sobre
determinada lei ou ato normativo, a fim de evitar a multiplicao de demandas ajuizadas
por razes de divergncias sobre seu sentido.
Vale lembrar que no se admite ao Supremo, no atual contexto constitucional, o
exerccio de funo meramente consultiva, de modo que se encontram superados
posicionamentos trazidos neste sentido.
Sobredita Emenda foi responsvel, outrossim, pela previso de medida cautelar
em representao de constitucionalidade, que deveria ser formulado pelo Procurador-Geral
da Repblica e apreciado pelo Excelso Pretrio
157
.
Durante o perodo de abertura poltica (1974-1988) se intensificou o anseio
popular pela democracia, em contrapartida s arbitrariedades estatais cometidas pelos
militares desde o Golpe de 1964. Assim, com sentimento revolucionrio, visando a ruptura
do ordenamento jurdico at ento vigente, foi convocada Assembleia Nacional
Constituinte pela Emenda Constitucional n. 26, de 27 de novembro de 1985. Elaborada
sob inspirao inequivocamente democrtica, foi promulgada em 1988 nova Constituio

peculiaridades locais. [] d) o Tribunal de Justia do Estado der provimento a representao formulada pelo
Chefe do Ministrio Pblico local para assegurar a observncia dos princpios indicados no Constituio
estadual, bem como para prover execuo de lei ou de ordem ou deciso judiciria, limitando-se o decreto
do Governador a suspender o ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.
Ibidem
157
Art. 119, I, alnea p, da Constituio de 1967: Compete ao Supremo Tribunal Federal: I - processar e
julgar originariamente; p) o pedido de medida cautelar nas representaes oferecidas pelo Procurador-Geral
da Repblica; (Includa pela Emenda Constitucional n 7, de 1977). Ibidem.


266

Federal, tambm conhecida por parte da doutrina como Constituio Cidad, vigente at
os dias de hoje.
A Carta Constitucional de 1988 foi responsvel por importante ampliao da
jurisdio constitucional: assentou-se no Brasil um sistema misto, onde coexiste
harmonicamente o controle difuso e concentrado. Optou-se, ademais, pela adoo de
diversos novos mecanismos de proteo judicial alm daqueles anteriormente existentes.
Sendo assim, conservou-se o modelo difuso de controle de constitucionalidade, a
clusula de reserva de plenrio, de observncia obrigatria tambm quando diante de
controle concentrado a ser realizado pelo Tribunal de Justia
158
, e a possibilidade de
suspenso, pelo Senado Federal, de suspender a execuo de dispositivo cuja
inconstitucionalidade tenha sido declarada, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal
Federal
159
.
Outrossim, preservados o habeas corpus
160
, mandado de segurana
161
e a
representao interventiva
162
. Muito embora mantida a representao de

158
Art. 97, da Constituio de 1988: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos
membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico. BRASIL, 1988, op. cit.
159
Art. 52, X, da Constituio de 1988: Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a
execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal. Ibidem.
160
Art. 5, LXVIII, da Constituio de 1988: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LXVIII - conceder-se-
"habeas-corpus" sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua
liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Ibidem.
161
Art. 5, LXIX, da Constituio de 1988: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LXIX - conceder-se-
mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-
data", quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. Ibidem.


267

inconstitucionalidade
163
, que passou a ser denominada ao direta de inconstitucionalidade
(ADI), ampliou-se o rol de legitimados para sua propositura
164
, que era, at ento,
exclusiva do Procurador-Geral da Repblica.
Sobre as inovaes trazidas pela atual Constituio Federal da Repblica, Jos
Afonso da Silva argumenta
165
:
A Constituio de 1988 introduziu mais duas novidades: previu a
inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2) e ampliou a legitimao
para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, por ao ou
omisso (art. 103). Antes, essa legitimao s pertencia ao Procurador-
Geral da Repblica. Agora, alm dele, cabe tambm ao Presidente da
Repblica, s Mesas do Senado Federal, da Cmara dos Deputados das
Assembleias Legislativas dos Estados e da Cmara Legislativa do Distrito
Federal, ao governador de Estado e do Distrito Federal, ao Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a partido poltico com
representao no Congresso Nacional e a confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional. Pena no ter includo o cidado.
Outra novidade veio com a EC 3, de 17.3.93: a ao declaratria de
constitucionalidade [...] e a arguio por descumprimento de preceito
fundamental [...].
A previso de mecanismos de controle decorrente da omisso legislativa, seja na
forma difusa ou concentrada, trouxe inovao de grande valia jurisdio constitucional,

162
Art. 36, III, da Constituio de 1988: A decretao da interveno depender: III de provimento, pelo
Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e
no caso de recusa execuo de lei federal. Ibidem.
163
Art. 102, I, alnea a, da Constituio de 1988: Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual [...] Ibidem.
164
Art. 103 da Constituio de 1988: Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade: - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa
da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito
Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do
Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da
Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com
representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Ibidem
165
SILVA, op. cit, p. 62.


268

que acrescentou ao seu rol de instrumentos o mandado de injuno
166
e a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso
167.
Sobre o tema, a elucidativa lio de Mendes e
Branco
168
:
Particular ateno dedicou o constituinte de 1988 chamada omisso do
legislador. Ao lado do mandado de injuno, previsto no art. 5, LXXI,
c/c art. 102, I, q, destinado defesa de direitos subjetivos afetados pela
omisso legislativa, introduziu a Constituio, no art. 103, 2, o
processo de controle abstrato da omisso. Tal como o controle abstrato de
normas, pode o controle abstrato da omisso ser instaurado pelo
Presidente da Repblica, pela Mesa da Cmara dos Deputados, Senado
Federal, Mesa de uma Assembleia Legislativa, Governador do Estado,
Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, partido poltico com representao no Congresso
Nacional, confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Por sua vez, a Emenda Constitucional n. 3, de 1993, foi responsvel por
introduzir no ordenamento jurdico ptrio as figuras da ao declaratria de
constitucionalidade (ADC), prevista no art. 102, I, a
169
, e da Arguio Por

166
Art. 5, LXXI, da Constituio de 1988: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LXXI - conceder-se-
mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. BRASIL,
1988, op. cit.
167
Art. 103, 2, da Constituio de 1988: Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e
a ao declaratria de constitucionalidade: 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida
para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das
providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. Ibidem.
168
MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 1098.
169
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I
- processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 3, de 1993). BRASIL. Emenda Constitucional n 3, de 17 de maro de 1993.
Altera os arts. 40, 42, 102, 103, 155, 156, 160, 167 da Constituio Federal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art102ia>. Acesso em: 25
abr. 2013.


269

descumprimento de preceito fundamental (ADPF), cuja previso encontra-se no art. 102,
1
170
.
A primeira confere ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de confirmao
da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual que seja objeto de
questionamento em diversas aes judiciais em trmite, afastando-se a incerteza decorrente
da declarao incidental de inconstitucionalidade por parcela dos rgos jurisdicionais. Por
seu turno, a ADPF visa abranger as situaes no abarcadas pela ao direta de
inconstitucionalidade, essencialmente quando se discute a aferio de compatibilidade de
lei ou ato normativo anterior promulgao da Constituio e de lei municipal com o texto
constitucional vigente, o que lhe confere carter eminentemente subsidirio.
A legitimidade para a propositura de ambos os instrumentos trazidos pela EC n.
3/93 concedida, por extenso, aos mesmos legitimados para a propositura da ao direta
de inconstitucionalidade.
A fim de garantir maior objetividade ao controle difuso de constitucionalidade,
evitando-se o ingresso de inmeros processos no Supremo Tribunal Federal discutindo
questes idnticas, a Emenda Constitucional n. 45/ 2004
171
inseriu na Constituio
Federal o instituto da Smula Vinculante, a ser editada pelo Supremo Tribunal Federal:
Art. 103-A: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por
provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps
reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a
partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em
relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de

170
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
1. A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada
pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. (Transformado em 1 pela Emenda Constitucional n 3, de
17/03/93). Ibidem.
171
BRASIL. Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5,
36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e
168 da Constituio Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm.>. Acesso em:
25 abr.2013.


270

normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre
rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete
grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre
questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei,
a aprovao, reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada
por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
Assim, ser elaborado enunciado para registrar a interpretao dada a determinada
matria pela Corte Constitucional, desde que seja editado aps reiteradas decises sobre
matria constitucional e mediante deciso de dois teros de seus membros, que vincular
os demais rgos jurisdicionais e a Administrao Pblica.
No se pode negar que a Smula Vinculante acaba por trazer ao controle difuso,
portanto, caractersticas prprias do efeito erga omnes, aplicvel somente ao controle
concentrado, muito embora por via indireta. Fica demonstrada uma tendncia de maior
aproximao entre os dois modelos adotados pelo constitucionalismo brasileiro.
A introduo do instituto da repercusso geral pela EC n. 45/2004
172
refora a
tendncia objetivista adotada pelo Constituinte, na medida em que, para a admisso do
recurso extraordinrio, h que se demonstrar relevncia econmica, poltica, social ou
jurdica capazes a ultrapassar o mero interesse subjetivo da causa.
Por fim, a reclamao constitucional, cuja insero tambm se deu pela EC 45,
instrumento utilizado com o fito de preservar a competncia do Supremo Tribunal Federal
ou do Superior Tribunal de Justia, garantir a autoridade de suas decises ou para invalidar
ou cassar deciso judicial ou ato administrativo que contrarie enunciado de smula
vinculante, negue-lhe vigncia ou aplique-o indevidamente
173
.

172
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
[] 3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso,
somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros. Ibidem.
173
Art. 7
o
Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante,
negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo
dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao. Ibidem.


271

Dessa forma, concedido a qualquer indivduo o poder de ingressar com
reclamao constitucional perante o STF no caso desobedincia smula vinculante,
visando afastar decises em sentido contrrio quelas por ele emanadas, o que assegura a
obedincia sua interpretao ainda que diante de controle difuso.

CONCLUSO
Tecidas as devidas noes propeduticas e apresentado panorama da evoluo do
controle de constitucionalidade no direito domstico, possvel concluir pela singularidade
do sistema brasileiro. Embora fortemente influenciado pelos sistemas norte-americano,
austraco e, em alguma medida, francs, a forma como se viu, no Brasil, a alterao dos
mecanismos de declarao de inconstitucionalidade ou, aps algum momento, de
constitucionalidade ou at mesmo no-recepo peculiar.
Chama ateno a tendncia de prevalecimento do controle concentrado sobre o
difuso, ainda mais fortalecido aps a Emenda Constitucional n. 45/2004, em contrapartida
propenso proximidade com o sistema norte-americano em seus primeiros passos na
experincia brasileira.
Da se retira que o controle de constitucionalidade se mantm em constante
desenvolvimento, visando garantir a plenitude dos anseios constitucionais e, sem dvidas,
dar maior efetividade s normas trazidas pelo Constituinte.

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dos arts. 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115,
125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituio Federal, e acrescenta os arts. 103-A,
103B, 111-A e 130-A, e d outras providncias. Disponvel em:


273

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275

INSTALAO INDUSTRIAL E ADEQUAO URBANSTICO-AMBIENTAL
Daniela dos Santos Pereira

RESUMO
Este trabalho procura analisar a implantao de polos industriais de maneira a
gerar a compatibilidade jurdico-social entre o crescimento econmico e o processo de
industrializao, com base na preservao da qualidade do meio ambiente, visando garantir
os preceitos fundamentais da Constituio Federal de 1988. Neste sentido, visa ainda
promover o desenvolvimento Industrial, respeitando os preceitos legais, bem como a
manuteno da prpria atividade industrial, uma das atividades do sistema produtivo
nacional e mundial. Neste processo de implementao de polos industriais, o licenciamento
ambiental toma especial destaque na medida em que determinar as condicionantes para a
instalao daquelas atividades. No entanto, isoladamente este licenciamento no se
constitui a panacia para a proteo ambiental, devendo interagir com outros instrumentos
no s de comando e controle, mas de incentivos econmicos, por exemplo. Instrumentos
como zoneamento ecolgico-econmico, plano diretor, controle social, ou incentivos
econmicos podem e devem promover uma compreenso holstica do prprio
empreendimento, como do entorno das instalaes. Assim, procura-se contribuir para a
proteo do meio ambiente fornecedor das matrizes energticas indispensveis para as
atividades industriais, ressaltando a importante funo do licenciamento ambiental,
garantindo-se o trip constitucional do artigo 170, onde se pretende garantir o
desenvolvimento econmico, social e ambiental. Enfim, o desenvolvimento sustentvel.
Palavras-chave: Meio Ambiente 1. Atividade Industrial 2. Desenvolvimento Sustentvel
3..


276

1 INTRODUO
O Brasil vem fomentando a proteo do meio ambiente, bem como o crescimento
industrial sustentvel, de maneira a garantir o equilbrio entre a economia, a sociedade e o
meio ambiental. Dessa sorte, imprescindvel a adequada instalao dos polos indstrias,
como forma de garantir esta harmonia tripartite.
importncia ressaltar que para a devida instalao de polos industrial
necessrio que os Entes Federatcios estejam organizados para o seu recebimento, uma vez
trata-se de preceito fundamental, a proteo ao meio ambiente, contudo, por afetar
diretamente o local de sua instalao primordial que o Municpio esteja organizado,
quanto a lei de uso e ocupao do solo, mitigando os impactos negativos da instalao
industrial e fomentando os positivos.
Com a instalao de polos indstrias em locais adequados mitiga-se muitos
problemas de impactos ambientais, pois, para que possa comear a funcionar necessrio se
faz a aplicao dos instrumentos legais de proteo do meio ambiente, como forma de
avaliar previamente as mudanas que sua instalao proporcionar.
A proteo do meio ambiente aduzida pela Constituio Federal em seu artigo
225, para garantir a proteo das atuais e futuras geraes garantindo a qualidade de vida,
pois trata-se de direito transindividuais, por ser um direito difuso e transgeracionais, pois
ultrapassa a gerao atual.
A omisso do Poder Pblico, quanto a instalao inadequada de polos industriais
poder levar o ente a punio pela no observncia dos preceitos ambientais. Tendo assim,
que utilizar-se de todos os meio e estudos disponveis para que a instalao dos polos
industriais ocorra de maneira ordenada e garantindo o trip constitucional


277

2. O MEIO AMBIENTE
O meio ambiente estudado por vrios ramos da cincia, onde que para
entendermos a sua real amplitude necessrio fazer uma anlise de qual o significado da
palavra meio ambiente.
2.1 NOO DE MEIO AMBIENTE
A expresso meio ambiente redundante, pois no uso das expresses meio
(aquilo que est no centro de alguma coisa) e ambiente (rea onde vive seres vivos),
defende Marlo T. Deon Sette ter o mesmo siguinificado. Nesse sentido, manifesta-se Jos
Afonso da Silva delimita que "A palavra ambiente indica a esfera, o crculo, o mbito que
nos cerca, em que vivemos. Em certo sentido, portanto, nela j se contm o sentido da
palavra meio. Por isso, at se pode reconhecer que a expresso meio ambiente se denota
certa redundncia.
"

Contudo, meio ambiente a expresso contemplada pela Constituio Federal em
seu artigo 225.
174
O conceito legal de meio ambiente definido no art. 3 da Lei 6.938/91:
Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de
condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite,
abriga e rege a vida em todas as suas formas; Elida de S e Isa Brito, definem o meio
ambiente, " como sendo um tringulo equiltero, que tem como um de seus lados a
educao, (...) outro lado deste tringulo ser a sade, e a base da figura a economia (...)
previsto no art. 170, VI, da CF".
Dessa forma, o preceito fundamental tratado na Constituio Federal e nas normas
infraconstitucionais trazem a definio de maneira abstrata, onde a sua interpretao dar-
sede maneira mais ampla.
dis Milar

delimita esta insero na Constituio federal como sendo: A
insero do meio ambiente em seu texto, como realidade natural e, ao mesmo tempo social,

174
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo
para as presentes e futuras geraes. (grifo meu)


278

deixa manifesto do Constituinte o escopo de tratar o assunto com res maximi momenti, isto
, de suma importncia para a nao brasileira. Conclui Jos Afonso da Silva que: A
preservao, a recuperao e a revitalizao do meio ambiente ho de constituir uma
preocupao do Poder Pblico e, conseqentemente, do Direito, porque ele forma a
ambincia na qual se movem desenvolve, atua e se expande a vida humana.
Sendo a proteo do meio ambiente uma forma de garantir a subsistncia da vida
humana, ao qual a humanidade est inserida, contudo a instalao de polos industriais no
deve alterar esta harmonia defendida para o meio ambiente, ocorrendo assim, de maneira
ordenada, como forma de garantir o crescimento local e a proteo do direito difuso e
coletivo dos envolvidos.

2.2 MEIO AMBIENTE COMO DIREITO DIFUSO
Encontramos na doutrina a classificao do meio ambiente como sendo de direito
difuso. Segundo Marcelo Abelha Rodrigues como "O interesse difuso possui uma veia
pblica, no exclusiva, heterognea plural [...] porque a indeterminabilidade de seus
sujeitos pressupe o raciocnio de que o interesse em jogo disperso em tal maneira
porque atinge um numero ilimitado de pessoas.
A classificao do meio ambiente como direito difuso realizado pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor em seu artigo 81, inciso I " interesses ou direitos difusos, assim
entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato;"
Hugo Nigro Mazzilli define os direitos transindividuais como aqueles que
transcendem a pessoa do indivduo sendo compartilhadas por diversos indivduos. Dessa
forma o direito ambiental faz parte das protees que como ilustra o autor, so
compartilhados por grupos indeterminveis de indivduos ou por grupo cujos interesses so
de difcil ou praticamente impossvel de determinar.
Para Gianpaolo Poggio Smanio o bem jurdico ambiental delimitado pelo artigo
225 da Constituio Federal e a sua natureza jurdica de bem difuso. Edis Milar delimita


279

que: V-se com clareza meridiana que o bem de uso comum do povo gera a felicidade e,
simultaneamente, protegido por ele - o mesmo povo - porquanto esse bem difuso deve ser
objeto da proteo do Estado e da prpria sociedade para usufruto de toda a nao.
Dessa forma, importante que assuntos pertinentes a proteo do Meio Ambiente,
como a instalao de polos industriais que trariam grandes modificaes ao meio em que
forem inseridos, sejam analisados para que no acorra a interveno nos direitos difusos e
coletivos de toda a localidade.
2.3 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
O meio ambiente vem sendo estudado a luz dos direitos fundamentais, onde
tambm so conhecidos, como elencado por Ingo Wolfgang Sarlet, direitos Humanos,
direitos do homem, direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos
individuais, liberdades fundamentais e direitos fundamentais humanos.
Uadi Lammgo Bulos pontua o direito fundamental como sendoo conjunto de
normas, princpios, prerrogativas, deveres e institutos, inerentes soberania popular, que
garante a convivncia pacfica, digna, livre e igualitria. Para Andr Ramos Tavares os
direitos fundamentais ao serem inserido na Constituio Federal passam a desfrutar de
uma posio de relevo, no que toco o ordenamento Interno.

Para Jos Joaquim Gomes Canotilho direito do homem e direitos fundamentais
so encontradas como sinnimos, contudo a uma tnia distino onde "direito do homem
so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-
universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente
garantidas e limitadas espacio-temporalmente.
"

Para Edis Milar "a Carta brasileira erigiu-se categoria de um daqueles valores
ideais da ordem social, dedicando-lhe, a par de uma constelao de regras esparsas, uma
captulo prprio que, institucionalizou o direito ambiental ao ambiente sadio como um
direito fundamental do indivduo."
Zulmar Fachin entende que no s o artigo 225 da Constituio federal traz
preceitos fundamentais, como tambm os artigos 24, inciso I, 180, inciso II, 182, 183 todos


280

da Carta Magna. Nesse sentido, a reflexo de Paulo Bonavides
175
.Dessa forma,
indubitvel que o direito ambiental um preceito fundamental da Constituio Federal de
1988, onde tem como intuito garantir a proteo da sociedade de maneira salubre e
equilibrada, no impedindo o seu crescimento econmico ou direito a livre concorrncia,
mas buscando que este crescimento ocorra de maneira ordenada.

3 PRINCPIO DO DIREITO AMBIENTAL INERENTES AO TEMA
3.1 PRINCPIO DO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL
A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 225, trouxe o meio ambiente
equilibrado ao patamar de direito fundamental. J a declarao de Estocolmo
176
o primeiro
princpio voltado ao direito fundamental.
Dessa forma Lus Roberto Gomes ilustra que: Desprende-se que o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito essencial, fundamental, vinculado
ao bem jurdico maior, qual seja, a proteo da vida.
Sendo assim, o meio ambiente devidamente equilibrado um princpio fundamental
que visa garantir a manuteno da vida.
3.2 PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO EM RELAO
AO PRIVADO
Este princpio tratado por Lus Roberto Gomes como sendo um desdobramento
do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, dessa forma o bem
ambiental de natureza pblica, pertence a coletividade e voltada a uma finalidade pblica,

175
A Constituio define princpios fundamentais, como sendo valores sociais do trabalho e a livre iniciativa,
estabelecendo objetivos fundamentais para a repblica do desenvolvimento nacional [...] e, em seu captulo
prprio, enuncia os direitos sociais, abrangendo genericamente a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desempregados
176
O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida dequadas
em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a
solene obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente para as geraes resentes e futuras. A este respeito,
as polticas que promovem ou perpetuam o apartheid, a gregao racial, a discriminao, a opresso colonial
e outras formas de opresso e de dominao estrangeira so condenadas e devem ser eliminadas.


281

a tutela de seus interesses [...] deve prevalecer quando em confronto com a dos interesses
privados.
Marcelo Dawalibi na prtica o interesse pblico sobre o privado exercido pelo
estado na modalidade de Poder de Polcia: Afinal, dentre os valores sociais relevantes aos
quais devem se submeter os direitos e interesses individuais, ocupa lugar de destaque a
Constituio Federal o meio ambiente, definido pelo artigo 225. Desta forma, o que tange
a aplicabilidade de um interesse perante o outro permanecer a proteo ao meio ambiente,
onde um interesse individual no deva prevalecer perante a proteo de toda a localidade a
que ser inserida.
3.3. PRINCPIO DA OBRIGATRIA INTERVENO DO ESTADO
O artigo 225, 1 da Constituio delimita ser dever do estado a proteo do meio
ambiente. Edis Milar define que dever estatal geral de defesa e preservao do meio
ambiente,

como forma de fazer-se cumprir os deveres impostos pelos outros pargrafos do
artigo 225.
J para Lus Roberto Gomes o cumprimento do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. A declarao de Estocolmo em seu princpio 17 aduz que
deve-se confiar s instituies nacionais competentes a tarefa de planejar, administrar ou
controlar a utilizao dos recursos ambientais dos estado, com o fim de melhorar a
qualidade do meio ambiente.
O artigo 67 da Lei 9.605/98 delimita "Conceder o funcionrio pblico licena,
autorizao ou permisso em desacordo com as normas ambientais, para as atividades,
obras ou servios cuja realizao depende de ato autorizativo do Poder Pblico".
Sendo assim, o dever do Estado de proteger o meio ambiente, sob pena de, em
caso de omisso, ser proposta ao civil pblica e ao popular para que sane esta omisso
estatal.
3.4 PRINCPIO DA PREVENO


282

Este Princpio encontrado com outros nomes, podendo ser encontrado tambm
como princpio da Prudncia ou da Cautela. O princpio da preveno tratado pela
Constituio em seu artigo 225.
177
Sendo assim, um princpio constitucional, para Celso
Antonio Pacheco Fiorillo um dos princpios mais importantes que norteiam o direito
ambiental.
Para Marcelo Abelha Rodrigues este princpio um dos mais importantes
axiomas do direito, pois esta diretamente relacionado ao fato de que, se ocorrer o dano
ambiental, a sua reconstituio praticamente impossvel.

J para CANOTILHO "O princpio da preveno especialmente importante do
ambiente pois uma regra de mero bom senso aquele que determina que, em vez de
contabilizar os danos e tentar repar-los, se tente sobretudo evitar a ocorrncia de danos,
antes de eles terem acontecido."
Nessa vertente Luis Roberto Gomes defende que este princpio dever ser
aplicado sempre que houver perigo de ocorrncia de dano grave ou irreversvel, a falta de
certeza cientfica absoluta no poder justificar a inrcia na adoo de medidas necessrias
para impedir a degradao.
Embasando-se a instalao dos polos industriais a este princpio, aludindo a
importncia da realizao de todos os estudos prvios pertinentes como forma de prevenir
a degradao do meio ambiente.
3.5 PRINCPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTVEL
O Princpio do desenvolvimento sustentvel encontrado no caput do artigo 225
da Constituio Federal, quando aduz sobre o equilbrio do meio ambiente para a presente
e futuras gerao.
A declarao do Rio de Janeiro traz este assunto em seu princpio 3: O direito ao
desenvolvimento deve ser exercido de tal forma que responda eqitativamente s

177
Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo
para as presentes e futuras geraes


283

necessidades de desenvolvimento e ambientais das geraes presentes e futuras. A
Constituio Federal tambm em seu artigo 170, inciso VI elenca que: " defesa do meio
ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao;"
Outro artigo da Constituio Federal que aduz sobre este princpio 186, inciso
II, "utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio
ambiente."Ficando assim, indubitvel que a Carta Magda de 1988 tem como preceito
garantir o desenvolvimento mas de maneira a no degradar o meio ambiente.
Edis Milar que o conceito e a pratica do desenvolvimento sustentvel, uma vez
desencadeado, facilitar processos de produo e critrios de consumo adequados
composio dos legtimos interesses da coletividade humana e do ecossistema global.
Dessa forma, para a garantir implantao de polos industriais que sero voltados
ao atendimento do preceito trazido pelo artigo 170 da Constituio Federal,
imprescindvel que seja abarcado o princpio do desenvolvimento sustentvel, garantindo
que a economia, a sociedade e o meio ambiente caminhem harmoniosamente em prol do
crescimento deste trip.
3.6 PRINCPIO DO POLUIDOR PAGADOR
Este princpio delimitado pela Constituio Federal em seu artigo 225, 3: As
condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores,
pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da
obrigao de reparar os danos causados.
Contudo, errneo interpretar que, se realizar o pagamento ter o direito de
causar dano ao meio ambiente. O tema abordado por Celso Fiorillo: Este princpio
reclama ateno. No traz como indicativo pagar para poder poluir, poluir mediante
pagamento ou pagar para evitar a contaminao. No se podem buscar atravs dele
formas de contornar a reparao do dano.
A aplicao do princpio do poluidor - pagador tambm delimitado pela Lei
6.938/81 em seu artigo 4: A Poltica Nacional do Meio Ambiente visar, VII -


284

imposio, ao poluidor e ao predador, da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos
causados e, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins
econmicos.
Celso Fiorillo delimita que este princpio visa duas funes: a de buscar que seja
evitado a ocorrncia do dano, tendo o carter preventivo; e aps a ocorrncia do dano visa
a sua reparao, carter repressivo. Sendo este princpio basilar para a aplicao do direito
ambiental, pois visa proteo de maneira preventiva e repressiva.
3.7 PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE
A funo social da Propriedade aduzida pela Constituio Federal em seu artigo
5, inciso XXIII, sendo dessa forma um preceito fundamental.
178

Uadi Bullos discorre que, A funo social da propriedade a destinao til da
propriedade em nome do interesse pblico. Seu objetivo otimizar o uso da propriedade,
de sorte que no possa ser utilizada em detrimento do progresso e da satisfao da
comunidade.

J para Edis Milar este princpio a propriedade passa a ajustar-se no apenas a
vontade soberana do titular, mas tambm ao atendimento de sua funo social. Sendo que
no basta ter o direito de propriedade, mas sim que esta propriedade atenda a sua funo
social. Jos dos Santos Carvalho Filho aduz: "A rigor, a utilizao inadequada dos imveis
urbanos, por sua generalidade, abrangem praticamente todas as situas a serem avitadas
no processo de urbanizao [...] Em suma: o uso dos imveis urbanos precisar
compatibilizar-se com a funo social da propriedade."
O Estatuto das Cidades aliado ao Plano Diretor busca a utilizao da propriedade
de modo sustentvel de maneira a garantir que, seja delimitado como utilizar-se- o imvel
urbano e qual a localidade que poder ser instalado, mediante zoneamentos especficos
evitando assim a incompatibilidade de uso utilizao no mbito industrial.

178
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: XXIII - a propriedade atender a sua funo social.


285

4 DIREITO URBANISTICO
O direito urbanstico busca a proteo do meio ambiente, com nfase na proteo
da urbe, como forma de garantir a qualidade e o crescimento urbano. A Constituio
Federal em seus artigos 182 e 183 tratam da chamada poltica de desenvolvimento urbano,
que busca preservar o meio ambiente e garantir a qualidade de vida, nesse sentido, a lio
de Elida S e Isa Brito
179
tara de todo este desenvolvimento urbano
A Constituio Federal em seu artigo 23, inciso VI, determina ser
responsabilidade de todos os entes Federativos, a proteo do Meio Ambiente contra todas
as formas de poluio. J em seu artigo 183, determina ser de responsabilidade municipal a
organizao urbana, de maneira a garantir a salubridade dos muncipes. Dito de Outro
modo, Jos Afonso da Silva elucida que "a poltica Urbana busca realizar o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes,
(...) Tudo isso, quer dizer que a Poltica Urbana, tem por objeto construir e ordenar um
meio ambiente urbano equilibrado e saudvel.
"

Esse ordenamento urbano tambm respeitar os preceitos do artigo 225 da
Constituio que delimita que todos tem o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem como, o artigo 5 que trata da funo social da propriedade. Para que a
funo social da propriedade urbana seja realizada necessrio seguir o que delimita o
artigo 182 da Constituio Federal.
180

179
O termo urbanismo derivado do latim urbes. Inicialmente a sua constituio foi liga arte, face
necessidade esttica de embelezamento e estava inserida no contexto social e histrico da poca em que foi
criada, [...]. Atualmente o urbanismo considerado a tcnica, a cincia e a arte de planejar a cidade,
disciplinando seu crescimento, suprindo as necessidades bsicas do homem,
180
A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforme diretrizes
gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e
garantir o bem- estar de seus habitantes. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende
s exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.


286

Celso Fiorillo alude que "a funo social da cidade cumprida quando esta
proporciona a seus habitantes o direito vida, segurana, igualdade, propriedade e
liberdade (CF, art. 5, caput), bem como quando garante a todos um piso vital mnimo.

Neste prisma, o municpio tem o dever de garantir o crescimento equilibrado,
como forma de garantir o desenvolvimento industrial, bem como, a proteo ao meio que
estar inserida. Para garantir o crescimento urbano necessrio que o Municpio delimite a
forma de uso e ocupao do solo, conforme art. 30, VIII, CF, delimitando assim, as zonas
de uso restritamente industrial, zonas de uso predominantemente industrial e zonas de uso
diversificado.
Quando alucida-se sobre as zonas de uso industrial, pode-se constatar a
predominantemente ou restritamente, sero subdivididas em saturadas, em vias de
saturao e no saturadas, conforme determina a Lei 6.803\80, que dispe sobre as
diretrizes bsicas para o zoneamento industrial nas reas crticas de poluio.
O crescimento urbano fora dos parmetros legais estipulados leva a uma queda da
qualidade de vida local e prejudica a proteo do meio ambiente, pois permite a instalao
de indstrias em locais no permitidos, para que no ocorra prejuzo a regio onde forrem
instalados os polos industriais necessrio que se realize todas as fases do licenciamento
ambiental..
4.1 LICENCIAMENTO AMBIENTAL
O licenciamento ambiental tratado na Constituio Federal em seu artigo 225,
1 quando elencando: "Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder
Pblico: IV - exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente
causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto
ambiental, a que se dar publicidade."


287

A definio de licenciamento trazida pela Resoluo do Conama n. 237/97 em
seu artigo 1, inciso I.
181
J em seu inciso II, delimitou a finalidade a que se destinar a
essncia do licenciamento ambiental.
182

Celso Fiorilo define o licenciamento ambiental como sendo um complexo de
etapas que compe o procedimento administrativo, o qual objetiva a concesso de
licenciamento ambiental. Dessa forma, encontramos o licenciamento ambiental em trs
fases, sendo a licena prvia, a licena de instalao e a licena operacional.
O licenciamento ambiental, apesar de ser nomeado como licena uma
autorizao que dis Milar descreve como ato administrativo discricionrio e precrio
mediante o qual a autoridade competente faculta ao administrados, em casos concretos, o
exerccio ou a aquisio de um direito, em outras circunstncias, sem tal pronunciamento,
proibido, sendo assim, um ato declaratrio de direito, pois interesse. Diferente da licena,
que um ato vinculatrio e definitivo, que envolve um direito.
4.1.1 Licena Prvia
O preceito legal da licena prvia encontrado na Resoluo do Conama 237/97
em seu artigo 8 inciso I: "concedida na fase preliminar do planejamento do
empreendimento ou atividade aprovando sua localizao e concepo, atestando a
viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos bsicos e condicionantes a serem
atendidos nas prximas fases de sua implementao."

181
Licenciamento Ambiental: procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental competente licencia
a localizao, instalao, ampliao e a operao de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos
ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e regulamentares e as normas tcnicas
aplicveis ao caso.
182
Licena Ambiental: ato administrativo pelo qual o rgo ambiental competente, estabelece as condies,
restries e medidas de controle ambiental que devero ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa fsica ou
jurdica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos
ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradao ambiental.


288

Est licena dever ser requerida como forma de verificao se a empresa poder
se intalar naquela localidade, tendo seu prazo de validade de at 5 anos e no passvel de
renovao.
4.1.2 Licena de Instalao
A licena de instalao tem sua funo delimitada pelo inciso II, artigo 8 da
Resoluo do Conama: "autoriza a instalao do empreendimento ou atividade de acordo
com as especificaes constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as
medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo
determinante.
Esta fase do licenciamento visa realizao da construo do empreendimento,
respeitando os liames apresentados pelos projetos ambientais. O prazo de validade desta
licena no poder ser superior a 6 anos.
4.1.3 Licena de Operao
A licena de operao delineada pelo artigo 8, inciso III da Resoluo do
Conama 237/97: autoriza a operao da atividade ou empreendimento, aps a verificao
do efetivo cumprimento do que consta das licenas anteriores, com as medidas de controle
ambiental e condicionantes determinados para a operao.
Cabe ressaltar que, para a expedio de licena de operao indubitvel a
necessidade que esteja cumprido todo o projeto, que foi aprovado nas outras fases do
licenciamento. O prazo de validade de ser de no mnimo 4 (quatro) anos e de no
mximo 10 (dez) anos.
4.2 INSTRUMENTOS INDUTORES PARA O DESENVOLVIMENTO E
PROTEO AMBIENTAL
A Lei .10.257/01 delimita quais so os instrumentos indutores para o
desenvolvimento e proteo do meio ambiente em seu artigo 4. Jos dos Santos Carvalho
Filho conceitua estes instrumentos como sendo todos os meios, gerais e especficos, de
que se servem o Poder Pblico e as comunidades interessadas para dar concretizao s


289

diretrizes gerais da poltica urbana, visando propiciar processo de urbanizao mais
eficiente.
Garantindo assim, um crescimento urbano ordenado com a proteo do meio
ambiente ao qual est inserido.
4.2.1Instrumento de Planejamento
O artigo 4 da Lei 10.257 delimita ser instrumentos do planejamento: plano
diretor; disciplina do parcelamento, do uso e da ocupao do solo, zoneamento ambiental;
plano plurianual, diretrizes oramentrias e oramento anual, gesto oramentria
participativa, planos, programas e projetos setoriais e planos de desenvolvimento
econmico e social.
Dentre estes instrumentos o mais importante o Plano Direitos. Paulo de Bessa
Antunes define que: o Plano Diretor o instrumento jurdico mais importante para a vida
das cidades, pois ele que determina se a propriedade urbana est cumprindo a sua funo
social.
A Lei n. 10.257em seu artigo 5 delimita que: Lei municipal especfica para rea
includa no plano diretor poder determinar o parcelamento, a edificao ou a utilizao
compulsrios do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, devendo fixar as
condies e os prazos para implementao da referida obrigao.. Contudo, ressalta Paulo
Affonso Leme Machado a localizao das zonas industriais sero realizadas pelo governo
estadual, conforme delimitado pela Lei 6.803, artigo 10: Caber aos Governos Estaduais,
observado o disposto nesta Lei e em outras normas legais em vigor: I - aprovar a
delimitao, a classificao e a implantao de zonas de uso estritamente industrial e
predominantemente industrial.
As diretrizes que almeja o municpio dever ser delimitada pelo Plano Diretor
como forma de garantir o crescimento e o desenvolvimento urbano de forma organizada e
buscando a proteo dos direitos fundamentais aduzidos na Constituio Federal em seu
artigo 5.
4.2.2 Instrumentos Ambientais


290

No artigo 4 inciso VI encontramos a delimitao para dois tipo de instrumentos
ambientais que so: VI estudo prvio de impacto ambiental (EIA) e estudo prvio de
impacto de vizinhana (EIV).
A Lei 6.938 em seu artigo 9, inciso III, elenca o estudo de impacto ambiental
como uma modalidade de instrumento da poltica nacional do meio ambiente. Contudo a
Resoluo do Conama n. 1/86 que delimita que delimita as diretrizes para a realizao do
estudo de impacto ambiental, delimitando em seu artigo 1 o que impacto ambiental
183
:
Celso Fiorillo delimita que "Esse diagnstico dever levar em considerao os
aspectos ambientais (na larga concepo que possui)". Contudo a necessidade da
apresentao do estudo de impacto ambiental elencado pela Resoluo do Conama em
seu artigo 3
184

No que tange o estudo de impacto de vizinhana, este tratado pela Lei 10.257/01
em seus artigo 36 onde a "Lei municipal definir os empreendimentos e atividades
privados ou pblicos em rea urbana que dependero de elaborao de estudo prvio de
impacto de vizinhana (EIV) para obter as licenas ou autorizaes de construo,
ampliao ou funcionamento a cargo do Poder Pblico municipal" e o artigo 37 define que
"o EIV ser executado de forma a contemplar os efeitos positivos e negativos do
empreendimento ou atividade quanto qualidade de vida da populao residente na rea e
suas proximidades".

183
Para efeito desta Resoluo, considera-se impacto ambiental qualquer alterao das propriedades fsicas,
qumicas e biolgicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matria ou energia resultante das
atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: I - a sade, a segurana e o bem-estar da populao;
II - as atividades sociais e econmicas; III - a biota; IV - as condies estticas e sanitrias do meio ambiente;
V - a qualidade dos recursos ambientais.
184
A licena ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente
causadoras de significativa degradao do meio depender de prvio estudo de impacto ambiental e
respectivo relatrio de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se- publicidade, garantida a
realizao de audincias pblicas, quando couber, de acordo com a regulamentao. Pargrafo nico. O
rgo ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento no potencialmente causador
de significativa degradao do meio ambiente, definir os estudos ambientais pertinentes ao respectivo
processo de licenciamento.


291

Jos dos Santos Carvalho Filho o estudo busca "em ordem a indicar que no pode
levar-se em conta apenas o interesse do proprietrio, mas todos os demais que integrem as
esferas jurdicas individuais e coletivas, nas quais possa haver reflexos do uso de
determinada propriedade."
Aduz Demtrius Coelho Souza que o estudo de impacto de vizinhana um
instrumento que procura avaliar os efeitos negativos e positivos que uma atividade, obra
ou empreendimento pode trazer para a cidade e principalmente para aqueles que residem
no entorno da edificao. O artigo 3 da Lei 8.603
185
traz a definio para a utilizao de
reas pelos plos industriais.
A forma de levar a instalao adequada de uma industria realizando os
instrumentos do EIA/RIMA e do EIV, como forma de mitigar os possveis impactos que
este empreendimento poder causar, a Resoluo 1 do CONAMA em seu artigo 2 trata
de alguns casos em que a instalao deste empreendimento ser passvel a realizao
instrumentos.
4.2.3 A Degradao Ambiental Urbana
Paulo Affonso Leme Machado defini como poluio o lanamento de materiais
ou de enrgia com inobservncia dos padres ambientais estabelecidos. Cabe ressaltar
ainda, que mesmo com a observncia de todas os padres ambientais ainda poder ocorrer
danos previstos no artigo 3 da Lei 6.938, inciso III
186
.
Demtrius Coelho Souza delimita este roll apresentado no artigo 3 como
exemplificativo , pois busca garantir o equilbri ambiental. Esta degradao ambiental

185
As zonas de uso diversificado destinam-se localizao de estabelecimentos industriais, cujo processo
produtivo seja complementar das atividades do meio urbano ou rural que se situem, e com elas se
compatibilizem, independentemente do uso de mtodos especiais de controle da poluio, no ocasionando,
em qualquer caso, inconvenientes sade, ao bem-estar e segurana das populaes vizinhas.
186
Poluio, a degradao da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a)
prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao;b) criem condies adversas s atividades
sociais e econmicas;c) afetem desfavoravelmente a biota;d) afetem as condies estticas ou sanitrias do
meio ambiente;e) lancem matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos.


292

urbana, voltada a instalao industrial poder ocorrer atravs de efluentes atmosfricos,
lquidos e slidos.
Quando tratamos de poluio atmosfrica, temos o artigo 38 do Decreto-Lei n.
3.688que delimita como sendo uma contraveno penal: Provocar, abusivamente, emisso
de fumaa, vapor ou gs, que possa ofender ou molestar algum, ou seja, qualquer tipo de
lanamento realizado foras dos padres ambientais. Para garantir que no haja
contaminao das industrias atravs de efluentes atmosfricos, e garantir a preservao do
meio ambiente, dis Milar, aduz como sendo o processo de estabelecimento de padres
de qualidade ambienta onde busca-se a nveis de qualidade. A delimitao das
quantidades de efluentes atmosfricos que podem ser lanado no meio delimitado pela
Resoluo do CONAMA 382 em seu artigo 2
187

Cabendo as indstrias seguir estes padres estipulados, pelo Estado, quando da
emisso do licenciamento ambiental, sob pela de revogao, conforme resoluo do
CONAMA 03/1990. No que tange a emisso de efluentes lquidos a resoluo do
CONAMA 430 delimita quais os padres de lanamento, bem como a responsabilidade de
monitoramento destes efluentes em seu artigo 24
188

Dessa forma, fica clara a importncia do licenciamento ambiental, nas indstria
para garantir a mitigao da emisso da degradao aquatica, mediante a fiscalizao
estatal.

187
Para o estabelecimento dos limites de emisso de poluentes atmosfricos so considerados os seguintes
critrios mnimos: I - o uso do limite de emisses um dos instrumentos de controle ambiental, cuja
aplicao deve ser associada a critrios de capacidade de suporte do meio ambiente, ou seja, ao grau de
saturao da regio onde se encontra o empreendimento; II - o estabelecimento de limites de emisso deve ter
como base tecnologias ambientalmente adequadas, abrangendo todas as fases, desde a concepo, instalao,
operao e manuteno das unidades bem como o uso de matrias-primas e insumos;
188
Os responsveis pelas fontes poluidoras dos recursos hdricos devero realizar o automonitoramento para
controle e acompanhamento peridico dos efluentes lanados nos corpos receptores, com base em
amostragem representativa dos mesmos. 1 O rgo ambiental competente poder estabelecer critrios e
procedimentos para a execuo e averiguao do automonitoramento de efluentes e avaliao da
qualidade do corpo receptor. 2 Para fontes de baixo potencial poluidor, assim definidas pelo rgo
ambiental competente, poder ser dispensado o automonitoramento, mediante fundamentao tcnica.


293

Os resduos slidos ou efluentes slidos tem a sua definio atravs da Lei 12.305
artigo 3
189
.Esta Lei traz a importncia da destinao correta dos resduos slidos, bem
como a responsabilidade que so de todos envolvidos no processo, cabendo assim as
industrias a responsabilidade pela devida destinao, mesmo depois de comercializado ao
cliente final.

5 CONCLUSO
A Instalao de indstrias deve respeitar todos os ditames delineados pelos
preceitos legais, a comear pelos princpios ambientais como o meio ambiente
devidamente equilibrado e a livre iniciativa.
Dessa forma cabe ao Municpio delimitar qual o local mais adequado para a
instalao das zonas industriais, como forma de garantir o crescimento urbano adequado,
mas h tambm a necessidade do Estado emitir licena quanto ao local desta instalao,
por ser de sua competncia, buscando a aplicabilidade dos instrumentos prvios como
forma avaliativa de todos os impactos locais que poderiam vir a ocorrer. Ficando assim,
claro que os Entes Federatcios trabalham em harmonia para a proteo de todo o meio.
Quando uma empresa se instala inadequadamente, poder ter grandes problemas,
pois sem as devidas autorizaos e realizao de todos os estudos, poder degradar o meio
ambiente e no estar desenvolvendo a sua funo social.
Cabendo assim, a todos os Entes Federatcios a fiscalizao, quanto a instalao
industrial, como forma de garantir a efetivao dos princpios constitucionais.

189
Para os efeitos desta Lei, entende-se por: XVI - resduos slidos: material, substncia, objeto ou bem
descartado resultante de atividades humanas em sociedade, a cuja destinao final se procede, se prope
proceder ou se est obrigado a proceder, nos estados slido ou semisslido, bem como gases contidos em
recipientes e lquidos cujas particularidades tornem invivel o seu lanamento na rede pblica de esgotos ou
em corpos dgua, ou exijam para isso solues tcnica ou economicamente inviveis em face da melhor
tecnologia disponvel; XVII - responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos: conjunto de
atribuies individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos
consumidores e dos titulares dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo dos resduos slidos, para
minimizar o volume de resduos slidos e rejeitos gerados, bem como para reduzir os impactos causados
sade humana e qualidade ambiental decorrentes do ciclo de vida dos produtos, nos termos desta Lei;


294

REFERNCIAS
ANTUNES NETO, Dilermano. Teoria e pratica: direito ambiental. So Paulo:
Anhanguera, 2009.
ANTUNES, Paulo de Bessa. Manual de Direito Ambiental. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
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Penais. Dirio Oficial [da] Unio, Braslia, 3 out. 1941. Disponvel em:
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______. Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981. Dispe sobre a Poltica Nacional do Meio
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298

A IMPORTNCIA DA PARTICIPAO EFETIVA DE TODO CIDADO
DE UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Marcos Daniel Veltrini Ticianelli
Universidade Estadual de Londrina (UEL) - mticianelli@gmail.com
Valter da Costa Santos
Universidade Estadual de Londrina - valtercostasantos@outlook.com.

RESUMO
A sociedade clama pela to dita justia. E, para que se alcance uma verdadeira
democracia, necessrio, porquanto, que haja a participao e coeso de toda a
populao, e, por conseguinte, a ampliao dos intrpretes da Constituio, e como meio
teleolgico que se lute como justo meio para as consecues propostas. Posto isso,
medida que se impe, onde se possa falar em um Estado de todos e para todos.
Repudivel que a Constituio sirva de interesses de uma minoria, pior ainda, utilizada
para se colimar fins os quais so incompatveis com a realidade social. E principalmente
que a dignidade da pessoa humana seja respeitada como uma mxima, no mera e
simplesmente como meio, mas tambm como um fim ltimo do direito para que no se
estabelea apenas uma igualdade formal, todavia, uma isonomia valorada de acordo com
cada subjetividade e situaes verificadas no caso concreto, pois o fim ltimo do direito
deve ser afeto ao ser humano, e pensar em um direito que no para o sumo bem da
populao, foge totalmente da essncia verdadeira e libertria do direito
descaracterizando o sistema e a forma de Estado a qual a vigente, ou seja, um Estado
Democrtico de Direito. Portanto, necessria uma luta pela participao de todos na
Constituio, e lutar por isso nos moldes propostos lutar irrefutavelmente por um


299

direito, sem incorrer em falcias ou discursos vazios, uma vez que como pode ser
verificado no prembulo da Carta Magna se assumem compromissos, os quais devem sem
cumpridos e para que as coisas aconteam, no basta uma lei abstrata e genrica,
necessria uma fora de vontade para que os fins visados pelo direito aconteam.
PALAVRAS-CHAVE: Intrpretes da Constituio. Luta Pelo Direito. Hermenutica.
Justia e Democracia.

1. INTRODUO
O presente trabalho visa trazer tona a grande importncia de uma efetiva participao de
todo cidado no processo de formao da Democracia brasileira. Todavia, para que os
princpios constitucionais, os direitos sociais, os direitos fundamentais, e a prpria
Constituio como um todo possam ser realizados concretamente necessrio mais do
que as frmulas abstratas e genricas das leis, preciso lutar pra que isso acontea.
Portanto, preciso uma fora de vontade muito grande para que o estgio o qual
hodiernamente a sociedade se encontra, que foi conquistado por muita luta e sacrifcio,
no padea por falta de vontade e jamais se perca na escurido voltando ao retrocesso, e
tudo, por conseguinte tornando-se letra morta; e ter-se em mente que esperana sempre
haver como a caixa de pandora
190
.
Por mais que avanos e progressos houve, no se atingiu ao menos ainda os louros da
vitria, qui se pode pensar em parar, pois a defesa do direito , portanto, conforme
assevera Rudolf Von Ihering: um dever da prpria conservao moral; o abandono
completo, hoje impossvel, mas possvel em poca j passada, um suicdio moral
191
, fato
que o progresso s vir com uma luta incessante e sempre constante, a qual, e com o
objetivo de extrair vida e esperana que deve exalar da Carta Magna significados que so

190
BULFINCH, Thomas. O livro de ouro da mitologia: (a idade da fbula): histrias de deuses e heris /
Thomas Bulfinch ; traduo de David Jardim Jnior 26a ed. Rio de janeiro, Ediouro, 2002, p. 23.
Digital Source. http://groups.google.com.br/group/digitalsource: Assim, sejam quais forem os males que
nos ameacem a esperana no nos deixa inteiramente; e, enquanto a tivermos, nenhum mal nos torna
inteiramente desgraados.
191
INHERING, Rudolf Von. A Luta Pelo Direito. Traduo Joo de Vaconcelos. So Paulo: Martin Claret,
2009, p. 39- Coleo obra-prima de cada autor.


300

espelhos e reflexos da sociedade; retirando a essncia que perscruta das leis para que se
retire a intentio do legislador, para que se possam amoldar as palavras abstratas vida
cotidiana de todo cidado de acordo com a situao jurdica de cada indivduo de modo
harmnico e coeso. Afinal, quando inexiste a liberdade de pensamento e de expresso do
que se pensa, v-se que no h lugar para a democracia
192
.

2. A IMPORTNCIA DA PARTICIPAO EFETIVA DE TODO CIDADO
DE UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Razo assiste Iering ao dizer que:
O direito no uma idia lgica, porm idia de fora; a razo porque
a justia, que sustenta em uma das mos a balana em que pesa o direito,
empunha na outra a espada que serve para faz-lo valer. A espada sem a
balana a fora bruta, a balana sem a espada o direito impotente;
completam-se mutuamente: e, na realidade, o direito s reina quando a
fora despendida pela justia para empunhar a espada corresponde
habilidade que emprega em manejar a balana
193
.
Portanto, o direito trabalho sem trguas, e no somente um trabalho dos poderes
pblicos, mas sim o de todo o povo e:
(...) Se passarmos um golpe de vista em toda a sua histria, esta nos
apresenta nada menos que o espetculo de uma nao inteira
despendendo ininterruptamente para defender os seu direito e penosos
esforos, como os que ela emprega para o desenvolvimento de sua
atividade na esfera da produo econmica e intelectual. Todo aquele
que tem em si a obrigao de manter o seu direito, participa neste
trabalho nacional e contribui na medida de suas foras para a realizao
do direito sobre a terra
194
.

192
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Jurdica e Constituio no Estado Democrtico. 2 edio. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. p. 11.
193
INHERING, Rudolf Von. A Luta Pelo Direito. Traduo Joo de Vasconcelos. So Paulo: Martin
Claret, 2009, p. 23- Coleo obra-prima de cada autor.
194
Idem, pg. 24, 28-29.


301

Alm do mais, para que a luta possa se realizar saindo de um status quo e
movimentar-se rumo ao progresso, tornando-se o que pode ser no que possa vir a ser,
necessrio para uma vigncia harmnica buscas que satisfaam os anseios da
populao, e para a prpria sobrevivncia, consequentemente, em uma superao do
estado de inrcia para um movimento progressivo, contnuo, ecoando resultados
necessrio um mecanismo que d aparato e sustento para que os fins almejados
aconteam, sendo assim, nada mais digno do que coadunar tais propostas com as
magnificncias dos estudos cientficos de Peter Haberle, jurista alemo, que defende
uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, vez que se pauta em uma
convivncia democrtica, que valoriza e traz como de grande valia a ampliao do rol
de intrpretes na interpretao constitucional na evoluo da sociedade. Haberle tem
uma grande preocupao com a interpretao constitucional, por consequncia,
preocupa-se com duas questes iniciais: as que se referem s tarefas e aos objetivos da
interpretao constitucional, e aos mtodos que se referem as regras de interpretao e o
processo da interpretao constitucional, afirma que no se teve maior ateno ao se
esquecer do terceiro e novo problema no que tange os participantes da interpretao
195
,
ato contnuo no se esquecendo, frise-se, como assevera Ihering devem lutar para que as
coisas aconteam, no se esquecendo de um fator muito relevante: a educao, uma vez
que a carncia de uma educao bsica e integral do indivduo fator excludente de sua
participao poltica
196
.
Portanto, como verificado na obra de Srgio Alves Gomes, o qual defende atravs dos
estudos do eminente jurista Haberle que:
A ampliao do rol de legitimados a participarem da interpretao
constitucional apresenta-se como absolutamente coerente com os
princpios que regem a democracia participativa e a nova hermenutica
constitucional. E que sem a compreenso por todos os integrantes da

195
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Constitucional: Um Contributo Construo do Estado
Democrtico de Direito. 1 ed. (ano 2008), 3 reimpresso./ Curitiba: Juru, 2011. p. 353.
196
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica jurdica e constituio no estado democrtico. 2 edio. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. p. 12.


302

sociedade, do que seja a constituio, inexiste a possibilidade de uma
efetiva convivncia democrtica
197
.
Tais palavras servem para se refletir que os sistemas de partidos, como o
sufrgio universal e a representao proporcional, do democracia representativa um
sentido mais concreto, em que se apresenta com maior nitidez a ideia de participao,
no to somente a individualista e isolada do eleitor no s momento da eleio, mas a
coletiva organizada
198
. necessria, e no deve haver uma ausncia de percepo dos
valores dos princpios fundamentais que orientam a vivncia humana tendo uma funo
ordenadora tais princpios, bem como sua ao imediata
199
. Ademais, importante esta
compreenso que advenha da interpretao que implica participao coadunada com
uma incessante luta de todos, conquanto, apenas isso no basta, pois nossa populao
no igual, ao contrrio desigual, por isso necessrio a mxima: tratar os desiguais
de acordo com as suas desigualdades de acordo com o art. 5 da Constituio Federal,
interpretao extrada desse modelo constitucional de 1988
200
, e h, portanto, em cada
comportamento humano, a presena, embora indireta, do fenmeno jurdico: o Direito
est pelo menos pressuposto em cada ao do homem que se relacione com outro
homem,
201
sem que se perca a fora viva que d animus e assim como to ntida na
obra de Hudolf Von Iering deve se lutar, e a luta a forma de se atingir fins, por isso
pertinente e prudente aliar tais ideias mencionadas coadunadas com as do Emrito
Jurista Haberle.
Mas, tambm, ressaltar que no que atina interpretao, a constituio precisa do
intrprete, e este que confere e a ela d sentido. Donde se retira vida de uma letra

197
Democrtico de Direito. 1 ed. (ano 2008), 3 reimpresso./ Curitiba: Juru, 2011. p. 353.
198
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 ed. So Paulo: Malheiros,
2013, p.143.
199
Idem, ibidem, p. 97.
200
BRASIL. Constituio Federal de 1988. Promulgada em cinco de outubro de 1988. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituio.htm>.
201
REALE, Miguel. Noes preliminares do Direito. 25 Edio. So Paulo: Editora Saraiva 2001, p. 5.


303

morta, visto e como pode ser verificado no contexto que a constituio apenas
apresentada em um texto escrito, no tem um significado que possa ir muito alm, por
isso no se deve jamais desprezar o intrprete. Direcionado para uma interpretao
constitucional, Haberle defensor que a mesma no pode se restringir apenas aos
intrpretes oficiais, mas deve ter a participao de toda a sociedade, ou seja,
estender-se a todos os cidados, j que o mesmo defende uma sociedade democrtica,
pluralista, e por isso aberta. E como citado no texto: A sociedade aberta anttese da
fechada. Por isso uma valorizao do amplo debate
202
. Tambm importante frisar
como faz Ihering que:
Todas as grandes conquistas que foram vistas na histria do direito no
foram adquiridas sem uma luta: abolio da escravido, a eliminao
dos servos, a livre disposio da propriedade territorial, a liberdade da
indstria, a liberdade da conscincia, no tm sido adquiridas sem uma
luta das mais encarniadas e que freqentemente tem durado vrios
sculos.
. Posto isso, em uma sociedade fechada a consequncia que apenas alguns
podem interpretar, o contrrio em uma sociedade aberta, que todos so chamados a
participarem, e interpretando a constituio para que possam ter uma compreenso, e,
por conseguinte se obter um esprito de entendimento e vontade, aliado com a
sensibilidade que so fatores de aproximao com a realidade social. Porquanto,
caracterstico da democracia um empenho para que exista uma sociedade aberta,
enquanto o autoritarismo uma sociedade fechada; em suma, na democracia se aposta na
capacidade de aprendizagem do homem para utilizar razoavelmente suas faculdades
cognitivas, volitivas e emocionais, j a sociedade fechada, onde haja autoritarismo, com
a mentalidade que se deve apenas cumprir ordens, e se eximir da responsabilidade dos
resultados de seus atos, ou seja, se cumprida s ordens no h a necessidade de
compreenso das razes em que se fundamentam
203
.

202
Democrtico de Direito. 1 ed. (ano 2008), 3 reimpresso./ Curitiba: Juru, 2011 p. 353.
203
GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Constitucional: um contributo Constituio do Estado de
Direito, p. 354.


304

E aquele que atacado em seu direito deve mostrar resistncia e isso um dever para
consigo mesmo, uma vez que e um preceito da prpria conservao moral, mas
pressupe participao como assevera Haberle. O homem sem direito desce ao nvel dos
brutos. Portanto, temos o dever de defender nosso direito, uma vez que o mesmo est
essencialmente conexo para com sua conservao e desistir de defender-se um
suicdio moral
204
, portanto participar ativamente da constituio sobre um paradigma da
atual constituio de 1988 deve ser eminentemente uma situao de luta, pois o que
mais se v so detentores do poder que usurpam e desviam as finalidades que a
Constituio se prope.
Sendo assim, necessria uma passagem de uma sociedade fechada para uma aberta
dos intrpretes da Constituio, posto o que de v at ento uma sociedade fechada,
em que apenas tomam parte os intrpretes jurdicos que so vinculados s corporaes,
e os participantes formais do processo constitucional, por isso fundamental
participao de todas as potncias pblicas, ou seja, as que so participantes do processo
material do processo social, e quanto mais pluralista uma sociedade, torna-se mais
aberta para os critrios de interpretao constitucional, nesse diapaso, no se
esquecendo da importncia da Doutrina Constitucional
205
e lutar nos moldes proposto
por Hudolf Von Yering.
Antes de tudo, no se esquecendo que as pessoas que vivem a norma acabam por
interpret-las ou co-interpret-las, por isso se faz necessrio a ampliao do conceito de
hermenutica, sendo assim cidados e grupos, rgos estatais, o sistema pblico e a
opinio representam foras produtivas de interpretao, os quais intrpretes
constitucionais em sentido lato, no se esquecendo de que a opinio pblica, ou seja, a
mdia no geral que em sentido estrito, no fazem parte do processo, ou mesmo as
expectativas dos leitores, igrejas e etc. Participar-nos diversos nveis interpretao
constitucional para todos os integrantes da sociedade, no entanto, a qual de certa forma

204
IHERING, Rudolf Von. A Luta Pelo Direito. Traduo Joo de Vasconcelos. So Paulo: Martin
Claret, 2009, pg. 37- Coleo obra-prima de cada autor.
205
GOMES, Sergio Alves. Idem, ibidem, p. 354-356.


305

no um evento exclusivamente estatal, tanto no ponto de vista terico ou prtico,
destaca-se que:
At pouco tempo imperava a ideia de que o processo de interpretao
constitucional aos rgos estatais ou aos participantes diretos do
processo. Tinha-se, pois, uma fixao da interpretao constitucional
nos rgos oficiais... Isso no significa que se no reconhece a
importncia da atividade desenvolvida por esses entes. A interpretao
constitucional (...) diz respeito a todos
206
.
Todavia, encarada a constituio como um processo pblico, limitar a
hermenutica seria empobrecer, posto que, embora se reconhea a importncia dos
intrpretes oficiais, necessria tambm a democratizao da interpretao
constitucional; conseguinte livre e aberta quando se amplia o crculo dos intrpretes da
Constituio em sentido lato. No bastando isso. Conforme ensinamento de Cesare
Beccaria sumamente importante que:
Abramos a histria, veremos que as leis, que deveriam ser convenes
feitas livremente entre homens livres, no foram, o mais das vezes, se
no o instrumento das paixes da minoria, ou o produto do acaso e do
momento, e nunca a obra de um prudente observador da natureza
humana (...)
207

Sem a valorizao da Constituio por todos os setores da sociedade, no existe
democracia, e por consequncia, muito menos um Estado Democrtico de Direito.
Irrefutvel que a hermenutica essencial, ou seja, a interpretao, no caso a
tese de Haberle nos traz questes que so inquietadoras, as quais, como possibilitar, na
prtica, a participao de todos na interpretao constitucional?
208
.
In casu, necessrio que ocorra uma abertura de uma sociedade que em tese
restrita e fechada e os pases no desenvolvidos, que esto distantes entre a realidade
social e o disposto na Constituio Democrtica, no que tange os participantes do
processo, que vem a ser uma dos aspectos mais enfatizados; sugere-se a abertura para
que todos participem como intrpretes em sentido lato, sem causar leses na atuao

206
207
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos E Das Penas, pg. 23. Traduo J. Cretella Jr e Agnes Cretella,
segunda edio revista, segunda tiragem: Revistas dos Tribunais, 1999.
208


306

dos intrpretes em sentido estrito, e no retirar da jurisdio constitucional a ltima
palavra sobre a interpretao. Sabido como diz Gadamer, que a interpretao o
caminho da compreenso, e quando a populao no entende ao menos os princpios
bsicos, se distancia muito de uma verdadeira democracia, e essa vivncia no vem
repentinamente, pois necessrio que se busque, conquiste e se construa. Deve - se ter
ento vontade de Constituio
209
.
Importante eleger como questo de amplo debate e reflexo o atinente m
vontade constitucional, e que a tese apresentada por Peter Haberle deve no apenas
como ampliadora dos intrpretes da Constituio, mas quer que primordialmente se
conhea, compreenda e tenham o devido respeito pela Constituio e venha dar a
mesma, defesa. E aspectos como conscincia dos cidados, respeito a direitos e deveres
fundamentais, e realizar a democracia fundamentalmente ao respeitar e valorizar a
dignidade humana, j que uma vontade democrtica aquela que a populao identifica
e realiza esses valores. E no deve se esquecer de como citado que: tudo isso so
pressupostos ou condies de possibilidade para que a tese de Haberle se realize (...) .
Ademais, como exposto por Sergio Alves Gomes: para compreender a constituio
preciso interpret-la, j que sem a devida compreenso, no existe razo democrtica
para que se respeite, pois se estaria agindo como algum que cumpre formalmente
ordens, ao ignorar os seus fundamentos e razes, e isso vm a no ser racional. Por isso
repise-se, deve haver uma luta contnua e sem morosidade
210
.
necessria, no Estado Democrtico de Direito, uma constante comunicao entre
o poder estatal e a sociedade, e esse comunicar, ou seja, esse dilogo deve se estender
Constituio, nessa aposta no dilogo pblico e democrtico sobre o sentido da
constituio tambm no se deve excluir ningum de tal processo. No se esquecendo
que no dever ser constitucional no se pode eximir
211
. E alm do mais Ihering ao dizer

209
Idem, ibidem, p.358-360.
210
Idem, ibidem, p.360.
211
Idem, ibidem, p.360-361.


307

que no existe para o Estado, que quer ser considerado forte e inquebrantvel no
exterior, bem mais digno de conservao e de estima que o sentimento do direito na
Nao. e o mesmo diz que:
este um dos deveres mais elevados e mais importantes da pedagogia
poltica. O bom estado e a energia do sentimento legal do indivduo
constituem a fonte mais fecunda do poder e a garantia mais segura da
existncia de um pas, tanto em sua vida exterior como na interior (...)

3. CONCLUSO
O Direito no pode ser visto com desconfiana, uma vez visto assim, torna-se
desacreditado e perde sua fora vinculante por falta de f de um povo para com o mesmo,
Rudolf Von Iering diz que A luta no , pois, um elemento estranho ao direito, mas sim
uma parte integrante de sua natureza e uma condio de sua ideia ento que se lute e
jamais deixe o direito morrer, e que se enxerguem acima de tudo, no um Direito como
mera letra com expresses incuas, mas sim um Direito advindo de sentimentos, de
necessidades, anseios e dos gritos dos povos por melhoras efetivas. Pois, a humanidade
condio necessria, o Direito o que preserva e a mantm impedindo que o ser humano
se torne um bruto em estado de caos degradando toda uma fora viva como no estado de
natureza de Thomas Hobbes.
Portanto, a tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as
desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia
social
212
. Ademais, o regime da Constituio de 1988 funda-se no princpio democrtico,
e o prembulo e o artigo 1 enunciam de maneira irrefutvel que institudo pela
Constituio um Estado Democrtico de Direito que tem como premissas, destinar-se a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, livre, justa e solidria e sem preconceitos, e com fundamento na
soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e

212
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 ed. So Paulo: Malheiros,
2013, p.124.


308

da livre iniciativa e no pluralismo poltico. Vem a tratar de um regime democrtico
fundado na soberania popular, visto que, conforme a prpria carta magna o poder emana
do povo e que tal poder exercido por meio de representantes eleitos ou diretamente
213
.
Por fim, necessria a participao do povo em sentido lato, sem restries, e uma
intensa luta, diga-se luta no no sentido de conflitos como nas grandes guerras
mundiais, todavia, sim por uma luta no interesse de cada indivduo na Constituio para
que realmente o que em sentido formal e abstrato passe a ser verdadeiro no mundo
real e concreto, para no se incorrer nos moldes de Kelsen em um normativismo estrito
que na sua concepo s direito positivo, como norma pura, desvinculada de qualquer
contedo, chegando-se a uma ideia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de
Direito que acaba por servir de interesses ditatoriais onde o Direito acaba se
confundindo como mero enunciado formal de lei sem compromisso aqum da realidade
poltica, social, econmica, ideolgica
214
.

4. BIBLIOGRAFIA
___________________. Hermenutica Constitucional: um contributo construo do
Estado Democrtico de Direito. 1 edio (ano 2008), 3 reimpresso. Curitiba: Juru,
2011.
BECCARIA, Cezare. Dos Delitos E Das Penas. Traduo J. Cretella Jr e Agnes
Cretella, 2 edio revista, 2 tiragem: Revistas dos Tribunais, 1999.
BULFINCH, Thomas. O livro de ouro da mitologia: (a idade da fbula): histrias de
deuses e heris / Thomas Bulfinch; traduo de David Jardim Jnior 26a ed. Rio
de janeiro, Ediouro, 2002, p. 23. Digital Source.
DA SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 edio. So
Paulo: Malheiros, 2013.

213
Idem, ibidem p.127.
214
Idem, ibidem, p. 117.


309

GOMES, Sergio Alves. Hermenutica Jurdica e Constituio no Estado de Direito
Democrtico. 2 edio. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Coleo a obra-prima de cada autor.
Traduo Joo de Vasconcelos. So Paulo: Martin Claret, 2009.


310

BREVES APONTAMENTOS SOBRE O VETO PRESIDENCIAL NO BRASIL
Masa Moura dos Santos
Universidade Estadual de Londrina - maisamoura8b@hotmail.com
Rafael Santana Frizon
Universidade Estadual de Londrina - frizon_frizon@hotmail.com

RESUMO
Este trabalho aborda a questo do veto no Direito Constitucional brasileiro, suas espcies e
suas caractersticas. O veto um mecanismo oposto ao da sano, ademais, importante
lembrarmos que os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio exercem funes atpicas, e
o poder de veto presidencial encontra-se nos atributos atpicos, sendo tambm um
instrumento pelo qual discorda de projeto de lei j aprovado na seara do Poder Legislativo,
e que a posteriori, o Congresso Nacional pode realizar um novo exame acerca da matria,
derrubando ou no o veto. H o veto parcial e o total, neste o presidente desaprova na
ntegra o projeto de lei e, naquele, h a desaprovao parcial, sancionando o que lhe
parecer correto. O veto expresso, motivado, supressivo, formal, relativo ou supervel e
funciona como um mecanismo de controle do Executivo sobre o Legislativo, com o fito de
evitar que leis inconstitucionais entrem em vigor.
Palavras-chave: veto; aprovao; sano.

1. Introduo
O presente artigo destina-se a fazer uma abordagem sucinta da participao do
Presidente da Repblica no processo legislativo, atravs do veto aos projetos de Lei, que
poder ter carter jurdico, se a norma for eivada de vcio de inconstitucionalidade; ou de
carter poltico, se a norma for inconveniente aos interesses do governo.


311

Em nenhum momento, pretende-se, com este trabalho esgotar-se o assunto, haja
vista que a finalidade do mesmo enunciar as principais questes acerca do tema
abordado, realizando-se breve anlise poltica de suas consequncias.
O poder de veto do Presidente da Repblica o modo de o Chefe do Executivo
exprimir sua discordncia com o projeto aprovado pelo Poder Legislativo, por entend-lo
inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico
215
, assim, portanto, pode o Chefe do
Executivo exercer sua funo atpica de legislar.
Inicialmente, vamos explicar o funcionamento do veto, depois seu conceito, e suas
espcies, diferenciando as formas de veto, conforme a convenincia do presidente. Aps,
fizemos breves apontamentos sobre o abuso do poder de veto, e os conflitos advindos da
aposio ou no do veto sobre projeto de lei, e seus significados polticos.

2. Explicando o Veto
A princpio, lembramos que os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio
desempenham funes tpicas e tambm, funes atpicas, porque tpicas de outro Poder,
i.g. o julgamento pelo Senado Federal do Presidente da Repblica diante de crime de
responsabilidade, a nomeao de funcionrios por parte dos presidentes dos Tribunais, a
adoo de medidas provisrias com fora de lei pelo chefe do Executivo. Neste vis, o
presidente no raras vezes tem uma atuao legiferante, tanto quando utiliza seu poder de
veto, quanto quando edita medidas provisrias ou leis delegadas.
O instituto do veto foi inserido na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 66,
o qual corroborou para a manuteno do sistema de freios e contrapesos que outrora
apregoava Montesquieu no seu trabalho O Esprito das Leis. O filsofo francs defendia
a necessidade de um equilbrio entre os Poderes por meio da separao das faculdades de
legislar, executar e julgar, a fim de que um Poder no se sobreponha sobre o outro.

215
Sobre o veto,cf. Ernesto Rodrigues. O veto no Brasil, Forense, 1981.


312

Nesse sentido, Alexandre de Moraes entende que, para que os rgos exercentes
das funes estatais estabelecidas pelo Poder Constituinte possam realizar suas atividades
de maneira independente, e conseguiam frear uns aos outros, necessrio que possuam
certas garantias e prerrogativas constitucionais, que so inviolveis e impostergveis, para
que no ocorra um desequilbrio entre os Poderes, e a desestabilizao do governo, o que
instauraria o despostismo, a ditadura daquele que se sobressasse.
Aderson de Menezes
216
entende que o veto atribudo ao chefe do Executivo, por
seus motivos, para opor-se concluso da feitura da lei, forando nova deliberao
legislativa sobre o tema.
O veto um instrumento pelo qual o presidente discorda de projeto de lei j
aprovado na seara do poder legislativo, a posteriori, o Congresso Nacional dever realizar
um novo exame acerca da matria, derrubando ou no o veto do presidente. Veto o
modo de o Chefe do Executivo exprimir sua discordncia com o projeto aprovado
217
.
Na sntese de Ernesto Rodrigues
218
, veto : o poder de desaprovao total ou
parcial exercido pelo Poder Executivo sobre o projeto de lei emanado do Poder
Legislativo. , portanto, a anttese da sano. O veto presidencial precisa ser
fundamentado, apresentando, portanto, as razes que o levaram a no aquiescer com o
projeto. Essa exigncia da fundamentao do veto necessria para que o Poder
Legislativo possa analisar as razes que levaram o Chefe do Poder Executivo ao veto.
Entretanto, sua manifestao de encontro com o projeto no inviabiliza o mesmo, pois
haver a manifestao das Casas, em sesso conjunta, para discutir se aceita ou no o veto.
Para tal situao, reza a Carta Magna, (art. 66, 4): O veto pode ser suprido
pelo Legislativo, por maioria absoluta de cada uma das Casas reunidas em sesso

216
o veto, submisso o instituto semntica da palavra, que vem do verbo latino vetare (vedar, proibir,
impedir que se faa alguma coisa) e est na primeira pessoa do singular do presente do indicativo, consiste
em atribuir-se ao chefe do executivo, por tais ou quais motivos, a competncia para opor-se concluso da
feitura da lei, forando a respeito nova deliberao legislativa. MENEZES, Aderson de. Teoria geral do
Estado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 321.
217
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 527.
218
RODRIGUES, Ernesto. O veto no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1981.


313

conjunta, no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento pelo Presidente do
Senado.
Portanto, temos no sistema brasileiro o veto relativo e no o absoluto
219
.
O veto lcito apenas sobre projeto de lei, no sobre demais atos normativos,
como as emendas constitucionais e atos normativos adotados pelo Congresso Nacional no
uso de sua competncia exclusiva, bem como aqueles atos emanados pela Cmara dos
Deputados ou pelo Senado Federal em sua competncia privativa.
As emendas constitucionais so manifestaes do poder constituinte derivado,
cujo titular continua sendo o povo, que o exerce por meio do Congresso Nacional, e no
haveria qualquer lgica em submeter apreciao do presidente. De outro lado, os atos de
competncia exclusiva do Congresso Nacional, por assim o serem, no devem ser
submetidos ao veto presidencial, mantendo-se assim a separao dos poderes, o mesmo
ocorre para os atos de competncia privativa do Senado ou da Cmara.
Tambm por razes bvias no so suscetveis de passarem pelo crivo do
presidente as medidas provisrias e leis delegadas, pois so emanadas pelo prprio Chefe
do Executivo, no uso de suas funes atpicas.

3. Espcies de veto
Desde a Constituio imperial de 1824, o poder de veto ou, textualmente quela
poca, a recusa do Imperador de prestar seu consentimento (art. 64 da Constituio de
1824) , j se fazia presente no contexto jurdico brasileiro. Todavia a denominao do
instituto, e a sua previso no formato parcial, s apareceram em 1926, com a reforma
constitucional da Constituio de 1891. Nenhuma dessas duas alteraes, contudo, era
novidade: o veto j era assim chamado pela literatura especializada desde o tempo do
Imprio.

219
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 368.


314

Embora tenha sofrido uma srie de alteraes em seu arranjo institucional nas
Cartas Magnas que se seguiram (1934, 1937, 1946, 1967, 1988), o poder de veto se
manteve presente em todas elas.
A primeira espcie de veto universalmente desenvolvida foi a do veto total, na
qual o Presidente da Repblica desaprova, na ntegra, o projeto de lei. J a segunda espcie
de veto, a parcial, aquele atravs do qual o Presidente pode desaprovar parte do projeto
de lei, sancionando o que lhe parecer correto e vetando a parte que julgar desconexa
220
.
De outro lado, o veto parcial foi inovao do Direito brasileiro, e possibilita um
controle sobre as matrias contidas em determinada lei, permitindo que o presidente efetue
o veto sobre partes autnomas do projeto, de modo que, caso suprimidas, isso no influa no
sentido da parte sancionada.
O veto parcial foi motivado pela necessidade do Presidente Epitcio Pessoa, que
teve que vetar totalmente a Lei do Oramento da Despesa para 1922, para que as matrias
indevidamente includas no projeto de lei no fossem sancionadas
221
, eis que j havia
precedentes nas constituies estaduais admitindo o veto parcial. Isso, porque, o ento
governador de Minas Gerais, Artur Bernardes, na Constituio Mineira de 1920, incluiu o
veto parcial a qualquer projeto de lei. Assim, em 1926, quando Artur Bernardes assumiu a
presidncia, teve grande influncia poltica na ento reforma constitucional de 1926, sendo
que obteve xito em seu intento, eis que o art. 37, 1, da Constituio Federal de 1891,
aps a emenda de 1926, teve redao que admitia a instituio do veto parcial
222
. As
Constituies seguintes seguiram admitindo o veto parcial.

220
O veto total, por abranger todo o projeto, envolve o seu reexame total, como bvio. Mas o veto parcial
e nisso est uma particularidade do Direito brasileiro apenas obriga o reexame da parte vetada, enquanto
o restante do projeto, que est sancionado, deve ser promulgado e entra em vigor aps a publicao, mesmo
antes da reapreciao da parte vetada. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito
constitucional. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 197.
221
VALLADO, Haroldo. Natureza e efeitos do veto parcial. Revista Forense, v. 55, n, 178, p. 18-27,
jul/ago. 1958. In: CARNEIRO, Andr Correa de S. O veto parcial no sistema constitucional brasileiro.
E-Legis, n. 02, p. 10-14, 1 semestre, 2009. Disponvel em: <bd.camara.gov.br>. Acesso em: 14. mai. 2014.
222
Quando o Presidente da Repblica julgar um projeto de lei, no todo ou em parte, inconstitucional ou
contrrio aos interesses nacionais, o vetar, total ou parcialmente, dentro de 10 dias teis a contar daquele em


315

O veto parcial existe no Direito brasileiro como forma de coibir a utilizao
maliciosa pelos parlamentares dos chamados riders, caudas, ou os conhecidos jabutis
legislativos, que consistem na famosa prtica feita por certos parlamentares em fazer
inserir disposies por meio de emenda a projeto de lei com o objetivo de fazer ser
sancionado pelo Presidente da Repblica. Novamente, Manoel Gonalves Ferreira Filho
223

bem explica o assunto: (...) decorre da malcia parlamentar que se prevalece da
importncia de um projeto para com ele fazer passar uma norma qualquer que,
isoladamente apresentada como projeto de lei, no chegaria a vingar porque sabidamente
no seria sancionada pelo chefe de governo.
Ainda, o veto pode ser de carter poltico ou jurdico. O veto ter carter poltico
quando o projeto de lei contrariar o interesse pblico, e jurdico quando padecer de vcio de
inconstitucionalidade.
Tambm se destaca que o veto insuscetvel de apreciao judicial, pois trata-se
de ato poltico do Presidente, no de ato do Poder Pblico
224
. A ausncia de controle
judicial das razes do veto visa a manter o princpio da separao dos poderes, cabendo
apenas ao Congresso Nacional analisar o veto.

4. Caractersticas do Veto
O veto expresso, motivado, supressivo, formal, relativo ou supervel.
S pode ser expresso, pois uma vez enviado ao Presidente o projeto de lei, ao
trmino de 15 dias, seu silncio importar na sano; h a necessidade de ser motivado

que o recebeu, devolvendo, nesse prazo e com os motivos do veto o projeto, ou a parte vetada, Cmara
onde ele houver iniciado.
223
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. O veto parcial no Direito Brasileiro. Revista de Direito
Pblico, v.4, n.17, p.33-37, jul./set. 1971. In: CARNEIRO, Andr Correa de S. O veto parcial no sistema
constitucional brasileiro. E-Legis. n. 02. p. 10 14, 1 semestre, 2009. Disponvel em:
<http://bd.camara.gov.br>. Acesso em: 11. maro. 2014. 23:00h.
224
insuscetvel de ser enquadrado no conceito de ato do Poder Pblico, para efeito de controle judicial.
PAULO, Vicente; e ALEXANDRINO, Marcelo. Processo legislativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2003. p. 81


316

pois o meio de justificar com base nos fundamentos que do alicerce para a sustentao
e at mesmo, para que o Poder Legislativo conhea os motivos que o influenciaram a no
anuir ao projeto de lei.
necessria a motivao do veto, para que o Congresso Nacional possa avaliar os
motivos que levaram o presidente ao veto, eis que tambm no pode ser ato arbitrrio, pela
vontade imotivada do Chefe do Executivo.
Cuida-se tambm de ser um ato formal, devendo ser feito por escrito, dentro do
prazo estabelecido, deduzindo-se as razes que o levaram a vetar, sendo encaminhado ao
Presidente do Senado Federal os motivos do veto em 48 horas. O veto tambm
supressivo, pois atravs dele s possvel retirar do texto a matria imparcial (veto
parcial), ou rejeit-lo no todo, no sendo possvel atravs do veto adicionar-se nada, nem
mesmo substituir a parte vetada.
E, por ltimo, necessrio destacar que o veto relativo ou supervel, ou melhor
dizendo, muitas vezes pode ser incuo. Isto fica melhor explicado ao lembrarmos que o
veto objeto de apreciao pelo Congresso Nacional, em reunio unicameral, podendo,
pelo voto da maioria absoluta dos membros de cada Casa, em escrutnio secreto, derrubar o
veto, restabelecendo o projeto de lei. O veto, ento, se derrubado, apenas retardou a
vigncia imediata do projeto vetado ou da parte do projeto vetado. Prevalecer a deciso
do Congresso Nacional, o que, alis, muito coerente, j que a tarefa precpua de legislar,
dentro da Tripartio de Poderes, mesmo do Poder Legislativo.
Se o veto for derrubado, o projeto ento remetido para a promulgao
presidencial em 48 horas, ao que, inocorrendo, ser feito pelo Presidente do Senado
Federal ou o Vice-Presidente daquela casa
225
.

225
PILATTI, Adriano. O Processo Legislativo na Constituio de 1988. Artigo publicado no livro
1988/1998: Uma dcada de Constituio. Coordenado por CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999.


317

Parte da doutrina tambm entende que o veto pode incidir at mesmo sobre
projeto de lei e iniciativa do Presidente da Repblica que tenha sido aprovado pelo
Congresso Nacional sem alterao. Tal mudana poderia ocorrer devido demora na
apreciao por parte do Legislativo, e pelo fato de o projeto de lei no mais ser adequado
ao programa de governo.
Tambm se destaca que a rejeio, feita pelo Congresso, pode ser parcial ao veto
total, ou parcial ao veto parcial, mantendo-se parcialmente o veto.

4.1 Do abuso do poder de veto
Como j exposto, o veto mecanismo de controle da ao parlamentar pelo chefe
do Executivo, para fins de manuteno do sistema de freios e contrapesos.
No entanto, o veto tem sido utilizado tambm indevidamente, permitindo que o
presidente legisle por vias obliquas. Inicialmente, na vigncia das Constituies de 1891,
1934, 1946 e 1967, era mais fcil ao presidente subverter o veto, pois no havia vedao a
que o veto fosse aposto em palavras isoladas ou frases em dispositivos, o que permitia
facilmente ao presidente alterar o sentido de um dispositivo inteiro.
Alm disso, at a Constituio de 1967 para que se derrubasse o veto, era
necessrio qurum mnimo de dois teros dos deputados e senadores, bastando que o
presidente obtivesse o apoio de pouco mais de um tero do Congresso. Dessa forma, o veto
parcial fraudava a vontade do Congresso, sendo aprovado projeto em termos diversos
daquele que efetivamente se tornava lei.
Com a Constituio Federal de 1988, vedou-se a aposio do veto sobre palavras
e expresses isoladas. No entanto, ainda com a alterao do qurum mnimo para a maioria
absoluta dos membros do Congresso, ainda possvel, com o veto parcial, alterar-se o
sentido da norma e a vontade do legislador, usurpando-se assim a competncia do Poder
Legislativo.


318

O aumento ou a diminuio do qurum para derrubada do veto indica uma maior
ou menor influncia do chefe do Executivo sobre o Legislativo. Por exemplo, na
Constituio de 1891 (aps a reforma de 1926), bastava um qurum de dois teros dos
membros do Congresso Nacional para a derrubada do veto, o que significava que o
presidente precisaria de pouco mais de um tero dos membros, portanto menor apoio por
parte do Legislativo. A Constituio Federal de 1988, que exige qurum de maioria
absoluta dos membros do Congresso, portanto, exigiria maior apoio do Legislat ivo para
que o veto seja mantido.
De outro lado, h ainda a concesso de favores polticos, e a realizao de lobby.
Por exemplo, determinada entidade pode realizar presses sobre o presidente, a fim de que
este aponha o veto sobre determinado projeto de seu interesse, em troca, a entidade ficar
devendo apoio ao presidente quando este o necessitar.
Mais uma vez vemos o jeitinho brasileiro subvertendo os sistemas de separao
dos poderes. Embora o fato de a participao do presidente, por meio do veto a projetos de
lei, e da promulgao de atos normativos de sua iniciativa, o que uma tendncia do
Direito Constitucional moderno, importante que o Legislativo mantenha a sua funo
tpica, que a de elaborar leis, sendo a aposio do veto exceo, e no de to frequente
ocorrncia, como vem acontecendo no Brasil.
Ora, a causa para a ocorrncia de conflitos entre os Poderes Legislativo e
Executivo no de natureza institucional, mas sim poltica. A derrubada de um veto pode
significar mais uma relao de conflito entre governo e oposio, do que propriamente uma
disputa de poderes. Alm disso, constitui um indicador da predominncia de tal ou qual
Poder, pois a manuteno do veto significaria vitria do Executivo, enquanto a derrubada
do veto, o xito do Legislativo.
Ainda outra peculiaridade no que toca Cincia Poltica, o fato de que o veto
pode constituir outro indicador. A maioria dos projetos de lei que vo para a sano do
presidente foram iniciados em legislaturas anteriores ao mandato presidencial, o que pode
evidenciar conflitos existentes entre o presidente e os parlamentares de legislaturas
anteriores, por exemplo, conflitos partidrios e ideolgicos. Isto ocasiona a aprovao ou


319

rejeio, por parte do presidente, de propostas que so populares, porm inviveis do ponto
de vista prtico, recaindo a imagem negativa sobre a figura do presidente.

5. Concluso
Aps a realizao deste breve estudo, conclumos que o veto funciona como um
mecanismo de controle do Executivo sobre o Legislativo, com o fito de evitar que leis
inconstitucionais entrem em vigor, e tambm, que sejam aprovadas pelo Congresso leis
conflitantes com o programa de governo do presidente.
Portanto, o veto constitui no somente instrumento de controle prvio de
constitucionalidade, mas tambm, atua como fator seletivo na escolha dos interesses que o
Chefe do Executivo deseja ver tutelados ou repelidos pela ordem jurdica.
Contudo, embora o veto evite que disposies contrrias aos interesses pblicos
sejam aprovadas, se a Cmara dos Deputados e Senado Federal realmente desejarem que a
lei ou dispositivos vetados entrem em vigor, poder ocorrer a derrubada do veto, o que
pode torn-lo ineficaz.
Assim, um dos controles do Executivo, e o sistema de freios e contrapesos de
Montesquieu, acabam por no surtirem efeito sobre matrias polmicas ou de grande
repercusso e interesse, principalmente do Congresso, visto que este quem vai decidir
sobre a manuteno ou no do veto, o que retira parte do poder do presidente.
Tambm, o veto tem sido utilizado no Brasil, muitas vezes, em forma de abuso de
poder, no s por parte do presidente, mas tambm pelos parlamentares e terceiros
interessados. Isso, porque, inegvel que o presidente recebeu grande poder de barganha,
permitindo-se que este aponha ou no o veto sobre projetos de lei, cobrando depois apoio
parlamentar, ou apoio de instituies, como bancos, empresrios, etc.
Dessa forma, o instituto do veto tem grande importncia no nosso direito, porm,
pode ser tornado ineficaz, e ainda, tem sido utilizado de modo que o Chefe do Executivo
obtenha favores e apoio posteriormente.


320

6. Referncias
_____, Jos Afonso da. Processo constitucional de formao das leis. So Paulo:
Malheiros, 2006.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21. ed. So Paulo: Saraiva,
2000;
CARNEIRO, Andr Correa de S. O veto parcial no sistema constitucional brasileiro.
E-Legis. n. 02. p. 10 14, 1 semestre, 2009. Disponvel em: <http://bd.camara.gov.br>.
Acesso em: 11. maro. 2014. 23:00h.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 25. ed. So
Paulo: Saraiva, 1999;
MENEZES, Aderson de. Teoria geral do Estado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999;
MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do esprito das leis. 2. ed. So Paulo:
Abril Cultural, 1979.
PAULO, Vicente; e ALEXANDRINO, Marcelo. Processo legislativo. Rio de Janeiro:
Impetus, 2003;
PILATTI, Adriano. O Processo Legislativo na Constituio de 1988. Artigo publicado
no livro 1988/1998: Uma dcada de Constituio. Coordenado por CAMARGO,
Margarida Maria Lacombe. Rio de Janeiro: Renovar, 1999;
RODRIGUES, Ernesto. O veto no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1981;
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo:
Malheiros, 2007;


321

DA ATUAO JUDICIRIA NAS DECLARAES DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO LEGISLATIVA
Igor Schietti Lavagnoli Falvino
Universidade Estadual de Londrina - igor_falvino@hotmail.com
Lucas Thainan Mendes Diniz
Universidade Estadual de Londrina - lucastdiniz415@gmail.com
Ms. Joo Carlos Leal Jnior
Universidade Estadual de Londrina - joaocarloslealjunior@hotmail.com

RESUMO
Visa ao delineamento de uma singela exposio analtica da problemtica consistente na
atuao do Poder Judicirio brasileiro nos casos em que aes declaratrias de
inconstitucionalidade por omisso legislativa so julgadas procedentes. Para tanto, por
meio de pesquisa eminentemente bibliogrfica e jurisprudencial, traa, primeiramente e de
forma breve, aspectos de teoria constitucional; aps isso, afunila-se ao tema da
inconstitucionalidade por omisso e, finalmente, analisa o posicionamento doutrinrio no
que concerne atividade desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em
situaes que tratam do assunto debatido, levando-se em considerao a eficcia do atual
labor pretoriano nesse sentido, o direito positivado no campo ptrio e, bem assim, as
dimenses da teoria da separao de poderes.
Palavras-chave: inconstitucionalidade; omisso legislativa; atuao judiciria.

INTRODUO
Em seu sentido formal, a construda noo fundamental de Constituio acarreta
uma hierarquizada estrutura da ordem jurdica a supra-infra-ordenao. To logo, seu


322

ncleo-base traduz-se pela concepo de um princpio supremo a reger a ordem estatal,
bem como instituir os direitos e garantias fundamentais dos indivduos que a integram.
a Constituio, pois, o firmamento e a diretiva do Estado, a norma fundamental;
onde se expressam, em primazia, a harmonia das potncias polticas, os ditames que regem
a produo legislativa e, ao fim e ao cabo, a cogncia da tutela pessoa humana
226
. No se
trata, portanto, de mero complexo normativo de formas e procedimentos, mas, antes, de
verdadeiro plano de fundo, um baluarte que no admite normas subalternas e
comportamentos que destoem de seus contedos diretivo e principiolgico.
A promulgao da Constituio brasileira de 1988, nesta senda, representou a
redemocratizao do Estado, trazendo para seu interior os anseios dos mais variados
segmentos do povo brasileiro e assumindo uma gama de compromissos voltados
transformao concreta da vida dos cidados (LEAL JNIOR; KEMPFER, 2013).
Segundo consta do caput de seu artigo 1, inaugurou um Estado Democrtico de Direito,
fundado, como no poderia deixar de ser, em valores democrticos que se complementam:
i) soberania estatal; ii) cidadania; iii) dignidade humana; iv) valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa; v) pluralismo poltico. Esse diploma, detentor de carter prospectivo, j
que se preocupa no apenas em disciplinar os atos e fatos presentes, mas tambm em
construir um futuro melhor para os que vivem sob sua gide (GOMES, 2010), reflete
claramente as tendncias preconizadas pelo neoconstitucionalismo
227
.

226
Nas palavras de Hans Kelsen (2003, p. 131): Da resulta a noo de Constituio no sentido lato. ela
que est em jogo quando as Constituies modernas contm no apenas regras sobre rgos e o
procedimento da legislao, mas tambm um catlogo de direitos fundamentais dos indivduos ou de
liberdades individuais.
227
O termo neoconstitucionalismo hoje utilizado para dar nome a uma postura constitucionalista forte, na
qual a Constituio no se basta como parmetro orientador da poltica, mas se faz efetiva, com a fiscalizao
de uma Jurisdio Constitucional atuante e expansiva. [...] Essa verso de constitucionalismo busca
estabelecer uma nova relao entre direito e moral. A Constituio tomada como norma abarca um plexo
imenso de valores, sendo referncias para a soluo de problemas em vrias reas (SANTOS, 2006).


323

A Constituio de 1988, ao mesmo tempo em que limita fortemente os poderes do
Estado, impe a atuao deste para implementar o vasto rol de direitos que reconhece
como fundamentais existncia humana de forma digna
228
.
Nesta trilha, desponta a ao direta de inconstitucionalidade por omisso como
instrumento vocacionado a tornar eficaz previso constitucional no concretizada em
virtude de omisso de qualquer dos Poderes ou de rgo administrativo. Partindo destas
premissas, o trabalho pretende analisar o posicionamento doutrinrio no que concerne
atividade desempenhada pelo Supremo Tribunal Federal aps declarada
inconstitucionalidade por omisso legislativa, levando-se em considerao a eficcia do
atual labor pretoriano nesse sentido, o direito positivado no campo ptrio e, bem assim, as
dimenses da teoria da separao de poderes.

1 A INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO E SUA APRECIAO
JURISDICIONAL
Tendo-se em vista a breve explanao acima, faz-se cabvel aludir ao fato de que
dispositivos constitucionais h que, para que se faam valer, exigem ulteriores aes
legislativas ou administrativas
229
. No havendo a supervenincia desses atos, a norma
constitucional que deles no prescinde deixa de efetivar, na prtica, os direitos ou situaes
por ela previstos
230
.

228
Streck (2005) preleciona que as obrigaes positivas advindas da consagrao dos direitos fundamentais
ditos prestacionais caracterizam, em verdade, o cerne deste novo constitucionalismo, instaurado a partir do
Estado Democrtico de Direito.
229
Dispe a Constituio da Repblica (CR) em seu artigo (art.) 103, 2.: Declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao
Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando se rgo administrativo, para
faz-lo em trinta dias.
230
Historicamente, podem ser apontados palpveis exemplos de omisso inconstitucional na realidade
brasileira: a no convocao pelo Executivo de plebiscito conforme determinava o art. 187 da Constituio
de 1937 e o fato de que, na vigncia da Constituio de 1969, o art. 142, 1. [que pontificava que deveria
a lei infraconstitucional especificar os casos em que as decises, nos dissdios coletivos, poderiam


324

Canotilho, citado por Maria e Ferrari (2004), leciona que, assim como h normas
constitucionais que no permitem atos contrrios Lei Maior essas denominadas
negativas , outras h que, sendo positivas, preveem medidas necessrias ao campo de
atuao constitucional. To logo, constitui afronta Constituio a omisso e a inrcia dos
poderes constitudos para cumprir tais regras de imposio
231
.
Dessarte, para que se possa caracterizar a omisso legislativa ante uma norma
constitucional, preciso que seja essa dotada de eficcia limitada, vale dizer, que possua
aplicabilidade mediata na medida em que, de per si, no tenha o condo de produzir seus
efeitos sem uma norma infraconstitucional. Nesse sentido, para melhor entendimento,
registre-se que esse tipo de norma constitucional subdivide-se em: a) de cunho institutivo,
ou seja, de disposio sobre a criao de rgos e institutos para sua integral
aplicabilidade; b) de princpio programtico, dispondo acerca de programas a serem
implementados pelo Estado, com vistas ao atendimento de fins sociais
232
.
Assim, tem-se que a condio para que se proponha a ao de inconstitucionalidade
por omisso legislativa modalidade de controle de constitucionalidade em abstrato a
inatividade do legislador em exarar determinada lei necessria aplicao plena de normas
constitucionais, bem como, classificando-se como omisso inconstitucional, a no
execuo, pelo Poder Pblico, de atos administrativos intrnsecos efetivao de direitos
talhados no campo constitucional.

estabelecer normas e condies de trabalho], deixou de ser disciplinado por inrcia do legislador. (MARIA;
FERRARI; 2004, p. 360, com adaptaes).
231
Cumpre, portanto, no s impedir que a Constituio seja violada, como tambm exigir que venha a ser
integralmente cumprida (MARIA; FERRARI; 2004, p. 358). Ademais, vale seja observado que, afora a
possibilidade de que os poderes Legislativo e Executivo tenham condutas inconstitucionais de omisso, bem
assim tambm pode faz-lo o Poder Judicirio, quando no age nos moldes da escorreita justia O art. 103
da CR abrange a omisso inconstitucional por qualquer dos trs poderes (MARIA; FERRARI; 2004).
232
Jorge Miranda (apud MARIA; FERRARI, 2004, p. 363-364), aduz a trs pressupostos da
inconstitucionalidade omissiva: a) que o no-cumprimento da Constituio derive da violao de certa
determinada norma; b) que se trate de norma constitucional no-exequvel por si mesma; c) que, nas
circunstncias concretas da prtica legislativa, faltem as medidas necessrias para tornar exequvel aquela
norma.


325

Dividem-se, dessa forma, as possibilidades ensejadoras da propositura da ao
declaratria de inconstitucionalidade por omisso: tanto quando destoante a ao do Poder
Pblico com os mandamentos e princpios constantes da Constituio da Repblica (CR),
quando da inrcia desse ou do Poder Legislativo, estando o ltimo, nos casos previstos,
constitucionalmente obrigado a atuar. H, em todo caso, violao ao Texto Maior, ou,
noutras palavras, um comportamento inconstitucional, ainda que omissivo.
Nesse passo, de se registrar que se aplica a ao declaratria de
inconstitucionalidade por omisso tanto nos casos de lacuna normativa como naqueles em
que, havendo a norma, essa se encontra insuficiente ante o mandamento constitucional
(omisso parcial).
A legitimidade para a propositura do pleito em epgrafe est arrolada no art. 103,
incisos I a IX, da CR.
Destaque-se, no entanto, que, consoante ao que se tem, hodiernamente, positivado
no Brasil, a declarao de inconstitucionalidade por omisso d ao STF, por meio de seu
pronunciamento, uma competncia meramente fiscalizadora, de sorte que a atuao dessa
Corte no vincula a ao do Poder Legislativo, ainda que a esse seja dada plena cincia da
procedncia da ao de inconstitucionalidade por omisso, no fazendo com que haja, no
que tange imprescindibilidade de ao legislativa, efeitos prticos desse julgamento.
Crticas h, no entanto, quanto mera cincia do Legislativo aps a declarao da
inconstitucionalidade por omisso, dado que ele, como j exposto, no possui,
necessariamente, o nus de legislar quando de tal conhecimento. Traz-se baila, portanto,
a ideia de que, assim, seria o julgamento em questo ineficaz, no atendendo ao objetivo
consistente na plena aplicabilidade da norma constitucional
233
.

233
Corroborando essa ideia, Maria e Ferrari (2004, p. 359) entendem que os atos omissivos
inconstitucionais de mais difcil controle so inegavelmente os do legislador, j que se situam entre
o limite da liberdade de elaborar uma lei e o dever de legislar a que est obrigado pela
Constituio.


326

Vale ressaltar que a nica aluso feita pela Constituio da Repblica ao direta
de inconstitucionalidade por omisso (ADO) consiste no texto constante do art. 103, 2;
at o ano de 2009, outrossim, nem mesmo a Lei 9.868 a qual dispe acerca do processo e
julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade perante o STF atribua quela trmites ou disposies particulares.
Com o advento da Lei 12.063/09, todavia, acrescentou-se lei retromencionada o Captulo
II-A, que passou a tratar, especificamente, nos artigos 12-A a 12-H, do procedimento
referente ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso, sem, entretanto, fazer
expressa meno sobre a possibilidade de atuao do Poder Judicirio nos casos de
lacuna normativa no sentido de emitir normas provisrias ou, ainda, estabelecer razovel
prazo para a reconhecida emanao da norma faltante, com natural consequncia em caso
de descumprimento.

2 BREVE ANLISE DA SEPARAO DE PODERES SOB O PRISMA DO
INTERESSE CONSTITUCIONAL
Grande bice atuao positiva judiciria, porm (seja exprimindo normas
provisrias a fim de suprir lacunas legislativas ante o mandamento constitucional, seja
estabelecendo prazo para que o legislador o faa, editando, como seu dever, as devidas
regras), sempre fora o entendimento de que, assim o fazendo, estar-se-ia diante de uma
cabal afronta consagradamente construda teoria da separao de poderes, a qual dita os
freios e contrapesos necessrios ao bom funcionamento do Estado Democrtico de Direito.
Todavia, h de se enunciar que, sob um prisma teleolgico, vale dizer, de
supremacia da vontade constitucional no que diz respeito busca da concretizao dos
direitos indisponveis, cabvel se faz uma embasada e principiolgica justificativa acerca
da necessria relativizao do aludido conceito, conforme se buscar, doravante,
demonstrar de forma modesta.
Pois bem, a histria poltico-social da humanidade atesta que a homognea
concentrao do poder estatal nas mos de uma s pessoa ou rgo gera condutas


327

abusivas, autoritrias e arbitrrias. Sem sua repartio, o governo deixa de cumprir seu
escopo social e, dessa forma, passa a ser usado como instrumento particular do governante.
Diante dessas condutas absolutistas, por conseguinte, ideais liberais e democrticos
surgiram, os quais, a partir do pensamento iluminista de Montesquieu, positivaram-se,
inicialmente, na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, a qual
vinculou a separao dos poderes s prprias naturezas de Constituio, Sociedade e
Estado na medida em que determinou, em seu art. 16, que a sociedade em que no esteja
assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem
Constituio (FACHIN, 2008, p.181).
Dessarte, passou-se a depositar em diferentes mos as tarefas de elaborar a lei, de
executar os atos de acordo com essa e de decidir os casos concretos aplicando-a
contenciosamente.
Com vistas a abolir com a forma de organizao estatal anterior (tanto no mbito da
Revoluo Francesa, quanto na independncia dos EUA), ento, a teoria da separao de
poderes, num primeiro momento, estava ligada necessidade de legitimar a atuao do
Estado, de forma a impedir a excessiva concentrao do poderio, tal como o era modelos
anteriores
234
.
Ademais, ilativa a meno de que o advento dessa teoria se deu de forma diversa
nas democracias que a ela deram propulso, uma vez que, no contexto francs do sculo
XVIII, ela se exps com certas peculiaridades dspares da formulao estadunidense, de
maneira que, se bem de ter sido utilizada na Revoluo Francesa como meio limitador do
poder estatal, no houve, l, a especfica preocupao de se traar um equilbrio entre
poderes ou uma limitao do poder pelo poder.

234
Nesse sentido, a lio de Nina Ranieri (2013, p. 267) cabal para o entendimento do ora exposto. Veja-se:
Em Montesquieu, a preocupao com os limites do poder deriva de um problema poltico, de correlao de
foras, e no de um problema administrativo de diviso de funes.


328

Evidencia-se, portanto, que cada Estado tem sua forma de exercer a repartio dos
poderes, dando solues prprias e inconfundveis conforme a norma constitucional a
qual decorre, sem dvida, do processo histrico e cultural da sociedade que representa.
Com efeito, no transcurso do tempo, a repartio de poderes deixou de se vincular
poltica em si e passou a pertencer ao cenrio social: a forma pela qual o Estado atua, por
meio de seus rgos e funes, no busca, to somente, coibir abusos de outro poder, mas
visa realizao e tutela de bens inerentes ao Estado Democrtico de Direito, em seu
mbito social.
O cenrio poltico-institucional dos Estados atuais, deveras, consideravelmente
mais intrincado do que o eram os contextos americano e francs do sculo XVIII e,
mesmo, dos sculos XIX e XX (quanto a esse, em sua primeira metade). A partir da
democratizao dos Estados, pois, estenderam-se os escopos desses, mormente no que diz
respeito s garantias translativas aos direitos fundamentais o que causou uma
significativa e imprescindvel mudana no mago das instituies polticas e, nada
obstante, do prprio sistema jurdico.
Observe-se que essa mudana na maneira de atuao do Estado vai de encontro
com o prprio desenvolvimento do direito ocidental, que, deixando de lado os ideais de
liberdade individualista da Revoluo Francesa, passou a tentar garantir e concretizar os
direitos fundamentais do cidado
235
.

235
Propugna-se a superao da teoria clssica da tripartio dos poderes, prpria do Estado
liberal fechado, tendo em vista que o Estado social exige um Executivo forte, enquanto o Estado
constitucional confere preeminncia ao Judicirio no contexto do Estado constitucional de direito,
uma vez que aquele, por via de suas Cortes superiores, o guardio da democracia e da
Constituio (RANIERI, 2013, p.273). Conforme, ainda, pontifica Jos Afonso da Silva (2010, p.
111), hoje, o princpio no configura aquela rigidez de outrora. A ampliao das atividades do
Estado contemporneo imps nova viso da teoria da separao dos poderes e novas formas de
relacionamento entre os rgos legislativo e executivo e deste com o judicirio.


329

No se mostraria plausvel, assim, que a logstica do Estado (forma pela qual a
separao de poderes se insere) no acompanhe as novas necessidades que a sociedade
passou a ter na esteira da segunda metade do sculo XX e no advento do sculo XXI
236
.
No que diz respeito realidade brasileira, veja-se que o ordenamento jurdico
brasileiro positivou a separao de poderes em norma constitucional, a qual determina que
so Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio (art. 2.).
Contudo, acompanhando as recentes alteraes ocorridas na teoria de Montesquieu,
o Poder Constituinte originrio de 1988, sua maneira, trouxe para o cenrio da separao
de poderes o Ministrio Pblico e os Tribunais de Contas. Por serem formas de atuao do
Estado, com autonomia e caractersticas jurdicas inerentes condio de poderes, h
mesmo quem defenda a existncia de cinco poderes no Estado brasileiro.
Ainda no contexto ptrio, frise-se que a separao de poderes no significa a
limitao de atuao na sua funo tpica, porquanto so praticadas, inevitavelmente,
funes atpicas. Assim que o Legislativo e o Judicirio desempenham funes
administrativas para fins de organizao de suas estruturas internas; Judicirio e Executivo
praticam atos legislativos, tais como de organizao de suas estruturas internas para aquele
e iniciativa para desencadear o processo legislativo e de poderes de veto para este, ao passo
que o Legislativo investido de poderes jurisdicionais em sentido prprio, conforme art.
52, I, da CR.
Como bem elucida Maral Justen Filho (2014), quanto s funes tpicas e atpicas
de cada poder, o Poder Legislativo possui funo legiferante, jurisdicional e
administrativa; o Poder Judicirio possui funo jurisdicional, administrativa e legiferante;
o Poder Executivo possui funo administrava e legiferante.

236
Acerca do tema, Walter Claudius Rothenburg (2005, p. 128) preleciona que o Estado
contemporneo, largamente intervencionista, acompanhado de sua constituio analtica e
dirigente, atenua as fronteiras entre as competncias dos rgos estatais. As complexas


330

Por fim, no se pode deixar de mencionar que, em que pese a aplicao da teoria da
separao dos poderes (rectius: funes), h de se sopesar que o poder estatal uno e
indivisvel, bem como o fato de que nenhum poder superior aos demais.

3 A POSSIBILIDADE DE ATUAO JUDICIRIA NO TOCANTE AO
ESTABELECIMENTO DE PRAZOS PARA O PODER LEGISLATIVO
Como j mostrado alhures, uma das formas de ao positiva do Judicirio, aps a
declarao de procedncia da inconstitucionalidade por omisso, seria a fixao de
razovel prazo para que o legislador cumprisse com o dever mandado pela CR.
Nesse sentido, a hermenutica do STF, durante considervel tempo, firmou-se,
fundamentando-se na separao dos poderes, no entendimento de que no era lcito Corte
fixar prazo para a ao do Legislativo
237
. Em 2007, todavia, foi prolatada deciso
admitindo a possibilidade do estabelecimento de prazo para a atuao legiferante, sendo
isso, no entanto, apenas um parmetro, o qual fora estabelecido por meio do entendimento
de que o lapso recomendado na sentena seria bastante para que se sanasse a omisso, no
havendo qualquer sano para o caso de eventual descumprimento
238
.

exigncias da sociedade moderna e a espraiada presena do Estado propiciam a formao de
reas comuns de atuao.
237
Conforme Barroso (2008, p. 252): A posio do STF na matria, diversas vezes reiterada, vem
sintetizada no DJU, 20 set. 1996, ADInMC 1,458-DF, rel. Min. Celso de Mello: A procedncia da ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do
Poder Pblico, confere ao STF, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este
adote as medidas necessrias concretizao [...].
238
No julgado citado por Barroso (2008, p. 251): STF, DJU, 6 set. 2007, ADIn 3.682-MT, rel. Min. Gilmar
Mendes: (...) Ao julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso
Nacional, a fim de que, em prazo razovel de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providncias legislativas
necessrias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18 , 4 , da Constituio , devendo
ser contempladas as situaes imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela
omisso. No se trata de impor um prazo para a atuao legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da
fixao de um parmetro temporal razovel, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal
nas ADI ns 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municpios ou alteram seus
limites territoriais continuem vigendo, at que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as
realidades desses municpios.


331

de se notar que nesse caso, ademais, tem-se, por exemplo, como proposta
doutrinria, a fixao do prazo correspondente ao regime de urgncia, de quarenta e cinco
dias, talhado no art. 64, 2 2, do texto constitucional.
Contudo, mesmo ante inexistncia de uma sano aps o transcurso do prazo
fixado pela Corte Suprema, louvvel foi o novo paradigma decorrente do voto do Ministro
Gilmar Mendes no bojo da Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso 3682-MT
239
.
O pedido foi julgado procedente para declarar o estado de mora do Congresso Nacional e
fixar, outrossim, o prazo de 18 meses para que adotasse ele as providncias necessrias ao
cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, 4, da Constituio (edio de

239
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO. INATIVIDADE DO
LEGISLADOR QUANTO AO DEVER DE ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE
O 4 DO ART. 18 DA CONSTITUIO FEDERAL, NA REDAO DADA PELA EMENDA
CONSTITUCIONAL NO 15/1996. AO JULGADA PROCEDENTE. 1. A Emenda Constitucional n 15,
que alterou a redao do 4 do art. 18 da Constituio, foi publicada no dia 13 de setembro de 1996.
Passados mais de 10 (dez) anos, no foi editada a lei complementar federal definidora do perodo dentro do
qual podero tramitar os procedimentos tendentes criao, incorporao, desmembramento e fuso de
municpios. Existncia de notrio lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relao ao
cumprimento de inequvoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, 4, da
Constituio. 2. Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando
regulamentao do art. 18, 4, da Constituio, possvel constatar a omisso inconstitucional quanto
efetiva deliberao e aprovao da lei complementar em referncia. As peculiaridades da atividade
parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, no justificam uma conduta manifestamente
negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pr em risco a prpria ordem
constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso. 3. A omisso legislativa em relao regulamentao do art. 18, 4, da
Constituio, acabou dando ensejo conformao e consolidao de estados de inconstitucionalidade que
no podem ser ignorados pelo legislador na elaborao da lei complementar federal. 4. Ao julgada
procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo
razovel de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providncias legislativas necessrias ao cumprimento do
dever constitucional imposto pelo art. 18, 4, da Constituio, devendo ser contempladas as situaes
imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omisso. No se trata de impor um
prazo para a atuao legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixao de um parmetro temporal
razovel, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI ns 2.240, 3.316, 3.489 e
3.689 para que as leis estaduais que criam municpios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo,
at que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municpios. (STF -
ADI: 3682 MT , Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 09/05/2007, Tribunal Pleno, Data de
Publicao: DJe-096 DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007 PP-00037 EMENT VOL-
02288-02 PP-00277)


332

lei complementar definidora do perodo dentro do qual podero tramitar os procedimentos
tendentes criao, incorporao, desmembramento e fuso de municpios).
Sob o prisma da separao de poderes, h quem defenda que no seria vivel, nos
termos da Constituio vigente, que o Judicirio impusesse sano ao Legislativo pois, se
assim o fizesse, estaria ultrapassando os limites constitucionais de sua atuao. A
consagrada disposio de que os poderes do Estado so independentes vedaria, nesta
senda, a imposio de sano ao declarar a inconstitucionalidade por omisso, como por
exemplo, impor uma multa ao Poder que continue omisso. Neste sentido:
De fato, em face desta sistemtica, no h meios de ser
assegurado o efetivo cumprimento da norma constitucional, ou
seja, no h garantias que o Poder Legislativo ir legislar ou o
Poder Executivo ir propor as leis que lhe couber e ao mesmo
tempo, caso no legisle ou proponha, respectivamente, no h
como imputar sano ao comportamento inconstitucional deste
Poderes, haja vista que a Constituio Federal de 1988 e a Lei
12.063/2009, s preveem prazo e sano, no caso de
recalcitrncia, para rgo administrativo.
Ocorre que, em uma anlise aprofundada dos efeitos gerados pela fixao de prazo
ao Legislativo, o STF encontrou soluo capaz de conciliar a necessidade de trazer um
efeito prtico declarao de inconstitucionalidade por omisso com o respeito
separao dos poderes.
Com o transcurso do prazo fixado no julgamento sem nenhuma medida efetivada,
fica caraterizado o descaso do Legislativo frente ao mandamento constitucional e a
respectiva mora. Essa omisso inconstitucional, destarte, faz ser aventada a possibilidade
de atuao concreta do judicirio para suprir a omisso inconstitucional, tema a ser
debatido a seguir.


333

4 A POSSIBILIDADE DE ATUAO JUDICIRIA NO TOCANTE EMISSO
DE NORMAS INTERINAS
H corrente doutrinria que sustenta a possibilidade de o STF regular relaes que
j deveriam ter sido normatizadas pelo Poder Legislativo. Em que pese a expressa
disposio constitucional no sentido de que a atuao da Suprema Corte deve restringir-se
exclusivamente cientificao do rgo omisso, existem argumentos que aliceram tal
possibilidade.
Inicialmente, tem-se que a interpretao sistemtica da Constituio, a teoria da
concretizao constitucional e a prpria hermenutica apontam pela necessidade de que o
STF, uma vez caracterizada a inrcia do sujeito legitimado para normatizar (em regra, o
Legislativo), atue de maneira positiva, qual seja: trazer pra si o encargo, de forma
subsidiria e momentnea, de efetivar a norma constitucional em aberto.
O vislumbre de tal possibilidade, sobretudo, se d quando se tem em que o simples
ato de notificar o rgo omisso no cria a norma faltante, no se concretizando, dessa
forma, a vontade constitucional.
Essa aludida troca de sujeitos, portanto, possui como escopo, unicamente, a
efetivao do texto normativo incompleto presente na Carta Magna.
Adentrando-se especificamente no efeito legislativo da sentena julgada procedente
na ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso, portanto, parece ser crvel e
legtimo que o STF, por meio de um ativismo judicial pr-Constituio, exera, de maneira
subsidiria, a tarefa regulamentadora.
Isso porque entendimento contrrio, alm de implicar uma interpretao gramatical e
fechada de todo ordenamento jurdico, desvirtuaria o instituto de tal ao, sob pena de ela
no ter um carter prtico, sem a devida concretizao o texto constitucional
240
. Nesse
sentido, coloca-se o argumento:

240
Nesse sentido, Walter Rothenburg (2005, p.87) entende que: No se pode, contudo, imputar ao
direita de inconstitucionalidade por omisso, tal como apresentada na Constituio, o frutar de expectativas,
vez que ao contrrio do mandado de injuno desde sempre esteve claramente expresso que a sano no


334

Na hiptese de findo o prazo sem qualquer providncia adotada, o STF
poderia, a depender do caso, se a hiptese for de omisso de ndole
normativa, dispor concretamente da matria constante na norma
constitucional no regulamentada, a ttulo provisrio, at que o legislador
viesse a elaborar a norma faltante, com efeito erga omnes. Tal
consequncia viabilizaria, desde logo, a concretizao do preceito
constitucional, ressaltando-se que, longe de vulnerar a princpio da
diviso de funes estatais, estaria conciliando o princpio poltico da
autonomia do legislador e o princpio da prevalncia da Constituio,
consubstanciado na exigncia do efetivo cumprimento das normas.
Assim, postas as consideraes encimadas, e apresentado um ponto de vista quanto
possibilidade de atuao legislativa do STF, concomitantemente inrcia do legitimado
natural para suprir a falta de lei, analisar-se- o mago do presente trabalho: se essa
atuao positiva caracteriza afronta ao princpio constitucional esculpido no art. 3 da Carta
da Repblica, verdadeiro alicerce do Estado Democrtico.
Nos dizeres de Nina Ranieri e Maral Justen Filho, expostos anteriormente, a teoria
da separao de poderes sofreu profundas modificaes no transcorrer do ltimo sculo.
No que tange organizao poltico-administrativa brasileira, tem-se, atualmente, uma
maleabilidade da teoria apresentada por Montesquieu, com a existncia de rgos externos
de controle e da interferncia, mesmo que de uma forma modesta, de um rgo em relao
a outro.
Tomando-se como base que a separao dos poderes no tem mais o escopo de
impedir a atuao estatal de forma absolutria, mas se trata de verdadeira forma de
organizao da separao de tarefas da Administrao Pblica para concretizao da
Norma Constitucional, pode-se inferir que a possibilidade de atuao legislativa pelo STF,
por meio do julgamento procedente da ao direta de inconstitucionalidade por omisso,
bem como, nesse mesmo caso, o estabelecimento de prazo razovel para a atividade
legislativa, no afrontam o mandamento talhado no art. 3 da CR.
Diversos so os argumentos que legitimam esse posicionamento que a doutrina ptria
tem tomado, dentre eles, a de que a Suprema Corte s poderia emanar o ato legislativo
aps o transcurso de um prazo razovel para o rgo inerte suprir sua omisso.

iria alm da censura e da assinao de prazo (este, para o administrador omisso em regulamentar). Isso,
todavia, muito pouco. A propsito, tem-se sustentado, numa perspectiva de reforma constitucional, a


335

Resta claro, portanto, que essa atuao legislativa estaria condicionada inrcia de
outrem. Em outras palavras, no h que se falar em uma usurpao de funo, mas, apenas,
em desempenho subsidirio e momentne
241
, com vistas satisfazer a vontade da
Constituio.
De igual forma, ressalte-se que a atuao dos poderes estatais se encontra cada vez
mais entrelaada, tendo em vista tanto a complexidade das relaes intersubjetivas, quanto
a necessidade de concretizao dos mandamentos constitucionais e infraconstitucionais.
Sob esse vrtice, os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, apesar de
autnomos entre si, relacionam-se e atuam, por vezes, de forma diversa sua funo tpica,
o que legitima, por exemplo, a possibilidade de o Executivo sancionar/vetar leis editadas
pelo Legislativo, ou desse julgar processos de Impeachment.
Ante esse patamar, constata-se que maleabilidade da teoria da separao dos poderes
empregada CR no bice para que o Supremo Tribunal de Federal, guardio da Carta
Magna, possa atuar de forma a, por sua vez, fazer valer, deveras, a ideal concretizao da
vontade constitucional do bem comum
242
.

CONCLUSO
O constituinte de 1988 trouxe ao ordenamento jurdico ptrio um importante
instrumento para a efetivao dos mandamentos constitucionais no que tange s normas de
efeito limitado: a Ao Direita de Inconstitucionalidade por Omisso.

adoo de um mecanismo suasrio mais contundente, nos moldes do artigo 64, 2, da Constituio.
241
Nesse passo, Jos Afonso da Silva (2013, p. 51) manifesta-se no seguinte sentido: [...] isso no impediria
que a sentena que reconhecesse a omisso inconstitucional j pudesse dispor normativamente sobre a
matria at que a omisso legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o princpio poltico da
autonomia do legislador e a exigncia do efetivo cumprimento das normas constitucionais.
242
Nesse sentido, Walter Rothenburg (2005, p. 120) leciona que a declarao de inconstitucionalidade por
falta de desempenho ou desempenho insatisfatrio de competncias constitucionalmente atribudas, com a
troca de sujeito, representa, talvez, o paroxismo dessa concepo de Poderes aproximados. A separao
original de poderes afetada, sim, mas num limite de tolerncia suportvel pelo sistema constitucional
sistema bastante tolerante em relao interferncia recproca dos Poderes.


336

Ocorre que o prprio Poder Constituinte, na criao do instituto ora em comento,
reservou-se elaborao de um texto truncado e de pouca efetividade prtica, ao
determinar que o STF deva limitar-se cientificao do poder omisso.
Assim, seja em respeito interpretao gramatical da norma constitucional, seja
devido falta de ativismo judicial, a Corte Suprema tem atuado de forma restritiva.
Neste particular, duas consideraes devem ser exaltadas.
A primeira, refere-se ao importante precedente que o Supremo Tribunal Federal
abriu ao estipular prazo, mesmo que de carter dilatrio, para que o rgo Legislativo
suprimisse sua omisso. Apesar da falta de efeito juridicamente prtico, percebe-se que a
Corte Suprema vem caminhando, mesmo que a passos lentos, no sentido de poder proferir
nas declaraes de inconstitucionalidade por omisso algo alm da simplria cientificao
presente no art. 103, 2 da CR.
Contudo, apenas isso no vivel para concretizao da Constituio Federal,
tendo em vista que as normas de efeito limitado no sero reguladas mesmo com o
transcorrer do prazo estipulado.
Desta forma, a segunda considerao refere-se importante soluo que a criao
doutrinria encontrou para o problema resultante da manuteno da inrcia do Poder
Legislativo: a atuao normativa do Poder Judicirio. Com importantes fundamentos como
o moderno ativismo judicial e a necessidade da concretizao de todo o corpo
constitucional, essa teoria no apresenta bices tericos para sua aplicao prtica no bojo
das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Feita essas ponderaes, o presente trabalho buscou uma anlise crtica da atuao
do Pretrio Excelso no vis da teoria da separao dos poderes.
Conclui-se, destarte, que a fixao de prazo para suprir a omisso, nos termo da
fundamentao da ADO 3682/MT, foi a soluo encontrada para conciliar o mandamento
constitucional do art. 2 e a restritiva redao do art. 103, 2. Entretanto, a moderna
forma pela qual a teoria apresentada por Montesquieu vem sendo utilizada no ordenamento
jurdico ptrio, sem sombra de dvidas, torna legtimo e constitucional que o Supremo


337

Tribunal Federal, caracterizada a inrcia do Poder Legislativo frente sua notificao, bem
como com o intuito de concretizar as normas constitucionais, avoque para si, de forma
subsidiria e momentnea, o encargo de efetivar a norma constitucional de efeito limitado
que no foi regulamentada no transcurso do tempo assinalado.

REFERNCIAS
BARROSO, Lus Roberto. Ao direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro:
exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. 3. ed. So Paulo:
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Coimbra: Almedina, 2003.
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LIMA, Erik Noleta Kirk Palma. Efeitos da deciso concessiva na ao direta de
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Contemporneo: homenagem ao Professor Paulo Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey,
2005.


339

RESUMOS
ICMS ECOLGICO : INTRUMENTO ECONMICO DE PROTEO
AMBIENTAL
Tiago Freire dos Santos
Universidade Estadual de Londrina - tiagofreire@onda.com.br
Alessandra da Silva
Universidade Estadual de Londrina - alessandra_chicareli@hotmail.com

Palavras-chave: ICMS Ecolgico, Proteo Ambiental, Tributo econmico.
As Politicas Pblicas Ambientais nacionais e internacionais tm utilizado diversos
instrumentos com a finalidade de alcanar a sustentabilidade. Interessante dizer que os
instrumentos de finalidade ambiental proporcionam incentivos monetrios ou financeiros
para agentes que desenvolva alguma das modalidades do pagamento por servios
ambientais. A tributao ambiental, com carter eminentemente extrafiscal, tem atuado de
forma positiva como mecanismo de proteo ao meio ambiente, tendo como seu grande
representante o ICMS Ecolgico. A Constituio Federal de 1988 permitiu aos Estados
atravs de seu artigo 158, definir em legislao especfica, parte dos critrios para o
repasse de recursos do ICMS a que os municpios tm direito, ou seja, 25% do total
arrecadado. Com esse dispositivo legal surgiu denominao ICMS Ecolgico que destina
parte dos recursos deste imposto para os municpios que se habilitam a estes recursos por
critrios relacionados a temas ambientais. Em relao a objetivo do ICMS Ecolgico,
interessante se faz mencionar que a esse tributo econmico verde, so atribudas duas
funes primordiais: a compensatria e a incentivadora. A funo compensatria beneficia
os municpios que sofrem limitaes quanto ao gerenciamento de seus territrios, em
funo da existncia de Unidades de Conservao ou reas com restries de uso. A
funo incentivadora por sua vez, atua como incentivo aos municpios, evocando o
interesse em criar ou ampliar reas de conservao ou outros recursos relevantes. Contudo,


340

os instrumentos econmicos podem ser considerados uma alternativa eficiente e
ambientalmente eficaz, funcionando como auxilio ao instrumento de comando e controle.


341

INCONSTITUCIONALIDADE DO CRITRIO DE DEFINIO DE
MISERABILIDADE PARA CONCESSO DO BENEFCIO DE PRESTAO
CONTINUADA
Ananda do Valle Clavilho Coutinho
Universidade Estadual de Londrina- anandavccoutinho@gmail.com
Raquel Lopez Destro
Universidade Estadual de Londrina - keldestro@uol.com.br

Palavras-chave: Benefcio Prestao Continuada; Inconstitucional; Miserabilidade.
O Benefcio de Prestao Continuada (BPC), a garantia no valor de um salrio mnimo
prestada mensalmente ao idoso, com 65 anos ou mais, e pessoa de qualquer idade que
possua, por longo prazo, deficincia (fsica, mental, intelectual ou sensorial) incapacitante
plena e efetiva participao na sociedade em igualdade de condies com as demais
pessoas, contanto que comprovem no possuir meios financeiros para garantir a sua
subsistncia e tampouco condies de ser mantido por sua famlia. O BPC um benefcio
individual, no vitalcio e intransfervel da poltica de assistncia social do Governo
Federal, previsto na lei 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS). Assim, no
se trata de benefcio previdencirio, apesar de tambm ser concedido e mantido pelo
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O pargrafo 3 do art. 20 da LOAS prev a
renda familiar per capita no valor de do salrio mnimo para configurar a miserabilidade
a que se condiciona o benefcio. Tal critrio conflita com o principio da dignidade da
pessoa humana, que norteia a Constituio Federal, pois o valor estipulado nfimo se
comparado aos padres sociais e s necessidades bsicas do cidado brasileiro. A
discusso foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF) que por ocasio do julgamento da
Reclamao 4.374/PE e dos Recursos Extraordinrios 567.985/MT e 580.963/PR, julgou
inconstitucional o mencionado pargrafo 3 do artigo supracitado, por consider-lo
defasado. A deciso permite que o juiz de primeira instncia analise se o caso concreto


342

enquadra-se nas condies reais de misria, podendo atribuir o benefcio assistencial
mesmo a quem possua renda familiar per capita um pouco superior estipulada. De acordo
com o decisum, o valor definido em lei ainda poder ser utilizado apesar de ser
inconstitucional, porm no ser a nica forma de avaliar a possibilidade de prestao do
BPC. Entretanto, apesar da deciso do STF, a polmica a respeito do assunto persiste, j
que o pargrafo 3 do artigo em discusso no sofreu alteraes em sua redao at ento.


343

INDENIZAO DA COBERTURA FLORESTAL POR DESAPROPRIAO EM
FACE DA ECONOMIA VERDE
Olvia Leardini Buzzo
Universidade Estadual de Londrina olivia.buzzo@uol.com.br
Vanessa Basso do Carmo
Universidade Estadual de Londrina vanessa.carmo@outlook.com

Palavras-chave: Indenizao; desapropriao; desenvolvimento sustentvel.
A desapropriao delineia-se como ato administrativo incidente de maneira plena na esfera
do administrado. Isso porque lcita Administrao Pblica, pelo princpio da
supremacia da coletividade, a retirada do cidado de um bem pertencente a este, na
justificativa de necessidade ou utilidade pblica. O Estado poder, inclusive, intervir na
propriedade privada em que h cobertura florestal, intentando o bem-estar, desde que
respeite os limites constitucionais amparadores do interesse pblico e mantenedores dos
direitos individuais. Nesse contexto, a indenizao pressuposto necessrio, visto que o
direito de propriedade garantia fundamental do cidado, previsto no inciso XXIV, do
artigo 5 da Carta Magna. Importante ressaltar o amparo constitucional acerca do direito ao
usufruto do meio ambiente ecologicamente equilibrado, sendo, a priori, imposio ao
poder Pblico preserv-lo. A temtica do Direito Ambiental tambm se pauta por dois
extremos: da preveno e do agressor ambiental-pagador. justa a desapropriao de
propriedade com cobertura florestal, posto que o Direito Ambiental, alm da preservao,
objetiva efetivar seu elo com o Direito Econmico, na busca pelo desenvolvimento social.
Em relao a esse vnculo, a Administrao Pblica s deve indenizar cobertura florestal se
a rea desapropriada puder ser explorada economicamente. nesse sentido que reas de
preservao permanente, no passveis de explorao econmica, so excludas da
indenizao. Entende-se que a indenizao afasta a ideia de nus, sendo compensao pelo


344

ato desapropriatrio. Surge nesse mbito a economia verde, que parte da idia que a
obteno de um futuro sustentvel apenas ocorrer se for efetiva a valorao das
externalidades positivas oferecidas pelos recursos naturais - desenvolvimento social e
econmico sustentvel e oneradas as externalidades negativas resultantes indenizao
pela interveno na propriedade com cobertura vegetal. Ento, para que se tenha um meio
ambiente ecologicamente equilibrado, essencial que se atribua valor pecunirio s
florestas e coberturas vegetais, alm daquele que j lhe natural e inerente.


345

LIMITAO DE IDADE NOS CONCURSOS PBLICOS
Lucas Mendona Trevisan
PUC Campus Londrina - Lucasmendoncatrevisan1@gmail.com

Palavras Chaves: Constituio, Limitao, Constitucionalidade e Distino
A Constituio clara e precisa em seu Artigo 5, caput c/c 7, XXX proibindo
expressamente a discriminao quanto a idade para a admisso nos concursos pblicos. A
discriminao motivada pela idade em contrariedade com esses referidos dispositivos
legais inconstitucional, porm nem sempre essa tese acatada, uma vez que observamos
uma constante insegurana jurisprudencial a esse respeito, devendo se deixar de lado o
carter estritamente formal e analisar o caso concreto. Consoante a essa insegurana
jurisprudencial, o STF editou a Smula 383 que amenizou essa situao determinando
padres para a aceitao ou no da barreira de idade. A partir daqui se estabelece uma
condio plausvel para a limitao de idade, onde se exclui o preconceito. Essa limitao
funciona de forma simples s sendo aceita para os cargos que, para integral realizao
dependem de requisitos etrios, exemplo disso so os cargos militares, onde se exige um
preparo fsico condizente com a idade. J para os cargos intelectuais essa distino, caso
ocorra, inconstitucional, devido a no dispender de aptides fsicas, sendo que
teoricamente o intelecto se agua mais ao passar dos anos. Assim, se pode estabelecer
limites de idade para satisfazer as finalidades do cargo a ser preenchido. Entretanto, para
que essa limitao de idade seja aceita legalmente no basta que apenas o Edital do
Concurso a preveja, faz-se necessrio tambm que a Lei a regule, como nos casos acima.


346

O CONSUMO GERANDO RESDUOS
Jssica Fernanda Cardoso de Matos
Universidade Estadual de Londrina - jessica.matos08@yahoo.com.br

Palavras-chave: Resduos Slidos; Consumo; Meio Ambiente.
Consumir vem do latim consumire, que significa gastar, utilizar, despender, extinguir,
destruir. Esse o sentido comumente empregado para a expresso. Consumo, no
individual, como se poderia se pensar, trata-se de um fenmeno social, em que no
envolve apenas a satisfao das nossas necessidades. O tipo ideal de consumo seria
aquele, considerado como sustentvel, que atenderia as necessidades bsicas do
indivduo, proporcionando uma melhor qualidade de vida enquanto minimizam o uso dos
recursos naturais e materiais txicos como tambm a produo de resduos e a emisso de
poluentes no ciclo de vida do servio ou do produto, tendo em vista no colocar em risco
as necessidades das futuras geraes. O que condiz com o que versa a Constituio
Federal de 1988, em seu Art. 225, que impe ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes. H uma
ntima relao consumidormeio ambiente, que decorre de uma sociedade com
crescimento vertiginoso e de produo em massa. A base da tutela do meio ambiente e da
proteo do consumidor a mesma: a dignidade da pessoa humana, como princpio
fundamental da Repblica Federativa do Brasil. Ademais, esses princpios juntamente
com o da cidadania esto diretamente relacionados com a proteo do meio ambiente. O
direito vida, hoje, visto com uma nova projeo, pois se inclui a manuteno das
condies ambientais que so suportes da prpria vida. Por causa do consumo
desenfreado da populao brasileira, a quantidade de resduos slidos est aumentando,
que provocado pelo uso exacerbado de produtos descartveis, como utenslios plsticos,
embalagens. Com isso, acabam produzindo 183,5 mil toneladas de resduos slidos por
dia, segundo a pesquisa do Instituto de Pesquisa Aplicada (IPEA). Para tentar reverter


347

esse nmero existem princpios aplicveis tutela do meio ambiente, como o
desenvolvimento sustentvel, informao e a participao, poluidor-pagador, preveno e
precauo. Contudo, necessria uma conjunta participao da sociedade com o Estado
para que esses princpios sejam seguidos e o meio ambiente preservado.


348

MNIMO EXISTENCIAL SOCIOAMBIENTAL E O PRINCPIO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA: PARADIGMAS DA CONSTITUIO FEDERAL DE
1988
tiagofreire@onda.com.br - Universidade Estadual de Londrina

Palavras-chave: Mnimo existencial socioambiental; Meio ambiente; Dignidade da pessoa
humana; Paradigmas constitucionais
Toda pessoa tem direito a um ambiente saudvel e a um limite mnimo de conforto e
salubridade. Assim, torna-se necessria a reflexo acerca de um patamar mnimo de
qualidade e segurana ambiental, sem o qual o princpio da dignidade da pessoa humana
restaria invariavelmente violado. Em outras palavras, a dignidade humana no se restringe
apenas a questes essencialmente de natureza biolgica ou fsica, mas abarca a proteo da
existncia humana de forma ampla, subsistindo a conjugao dos direitos sociais e dos
direitos ambientais, a fim de promover um mnimo existencial socioambiental. Assim, a
interpretao do conceito do mnimo existencial socioambiental no pode resultar em uma
concepo restrita, limitado ao direito sobrevivncia na sua dimenso biolgica, mas ao
contrrio, exige uma concepo ampla, de sorte que englobe a realizao da vida em
patamares dignos, considerando, entre outras perspectivas, a qualidade ambiental como
direito de enorme importncia e magnitude luz da Constituio Federal de 1988.
Assentado em tais ideais, mormente aps os paradigmas sedimentados com a Constituio
Federal de 1988, o Estado e a iniciativa privada devem atuar na efetiva tutela do meio
ambiente frente s novas ameaas e riscos ecolgicos, os quais tm o condo de violar a
prpria concepo de dignidade humana. Nessa esteira, o fortalecimento dos valores
atrelados ao mnimo existencial socioambiental inauguram um novo patamar, no qual
aspectos essenciais da proteo ambiental tornam-se norteadores da atuao do Estado e
inciativa privada.


349

O JUSNATURALISMO E POSITIVISMO NA OBRA O CASO DOS
EXPLORADORES DE CAVERNA
Jlia Brunassi Nogima
Universidade Estadual de Londrina email: julianogima@hotmail.com

Palavras-chave: filosofia do direito; jusnaturalismo jurdico; positivismo jurdico.
A obra tem como sua temtica principal os embates entre o positivismo e o jusnaturalismo
jurdico. O autor do livro, Lon L. Fuller, neste caso fictcio, expe os argumentos
positivistas e jusnasturalistas durante a apelao dos rus, que ao ficarem presos em uma
caverna e sujeitos a inanio tomam a deciso de assassinar e se alimentar de um
companheiro, e so condenados pena de morte. O jusnaturalismo jurdico caracterizado
pela lei natural, pela lei da sobrevivncia. O Mininstro Foster responsvel pelos
argumentos jusnaturalistas, discursando que a lei positiva se aplica na sociedade, mas que
tal caso era anmalo, e a lei que impera neste a lei natural. Foster apresenta um segundo
argumento que considera a hiptese de que a lei positiva pode ser aplicada nesse caso, ele
alega que os rus agiram com o intuito de proteger as suas vidas, sendo assim, considerado
um caso de legtima defesa. Portanto, na viso de Foster os rus so inocentes. O
positivismo jurdico implica na soberania da lei escrita. Os argumentos positivistas so
expostos pelo Ministro Keen, que ao iniciar a sua fala separa a sua concepo pessoal, que
seria a anulao da sentena, da sua concepo jurdica, que se baseia na expresso dura
lex sed lex (lei dura, porm lei). Ele refora em sua fala que a leideve ser defendida e
aplicada, pois cabe ao judicirio cumprir a lei escrita e interpreta-la de acordo com o seu
significado mais simples, ou seja, ele ataca a ideia de legtima defesa alegada por Foster. O
autor um dos principais filsofos do direito norte-americano, foi professor da Harvard
Law School e defensor do jusnaturalismo jurdico.


350

OS CONSELHOS MUNICIPAIS E A FORMALIZAO DA PARTICIPAO
POPULAR NA CONSTRUO DA CIDADE
Ludymila Aparecida Rizzo Cardoso.
Universidade Estadual de Londrina email: ludymila.rizzo@gmail.com

Palavras-chave: Novos movimentos sociais; Democracia participativa; Conselhos
Municipais.
A fim de compreender a formalizao da gesto democrtica da cidade na Constituio da
Repblica Federativa de 1988 e na legislao infraconstitucional, necessrio que se
estenda o olhar influncia direta dos novos movimentos sociais neste acontecimento. A
partir das dcadas de 50 e 60 comeam a surgir as lutas populares no campo e nas cidades.
Contudo, o Golpe Militar de 1964 reprimiu toda e qualquer forma de manifestao,mesmo
os mecanismos de democracia representativa (direito a livre associao, pluripartidarismo)
foram vetados pelo regime. Na dcada de 70, envolvidos com clima de redemocratizao,
os novos movimentos sociais, de carter reivindicatrio e participativo, foram importantes
fontes de direitos, influenciando diretamente a elaborao da Constituio de 88. Uma
experincia concreta foi o Movimento Nacional pela Reforma Urbana, ensejado pelas
carncias urbanas, surgiu a partir de iniciativas de setores da Igreja Catlica, como a
Comisso Pastoral da Terra. O Movimento levou ao Congresso Nacional, na poca da
elaborao da Constituio, uma emenda popular que angariou mais de 130mil assinaturas,
introduzindo "direito urbanstico" e dedicando um captulo especfico "poltica urbana".
Um dos princpios orientadores da emenda gesto democrtica da cidade. Neste sentido,a
Lei Federal n 10.257 (Estatuto da Cidade)formalizou a participao popular na construo
do poder local.Houve, portanto, uma relativizao do monismo estatal, admitindo centros
de discusso e deciso afastados do mesmo. Deste modo, os Conselhos Municipais
representam um dos mecanismos que concretizama participao na reafirmao do poder
local. Conclui-se, parcialmente, que decorrem de uma tentativa de co-gesto da cidade


351

entre Estado e Sociedade, constituindo uma possibilidade de romper com as suas relaes
histricas, marcadas por um acentuado paternalismo, clientelismo e autoritarismo.
Questiona-se, contudo, se nas realizaes prticas realmente rompem com as relaes
supracitadas, levando em consideraoo ufanismo terico proporcionado por sua criao e
a possibilidade de efetivao da democracia participativa.


352

RESDUOS SLIDOS E A AMEAA AO DIREITO DE SEXTA DIMENSO
Ana Flvia Terra Alves Mortati
Universidade Estadual de Londrina - ana_mortati@hotmail.com
Carolina Parducci Brando
Universidade Estadual de Londrina - carolina_pbrandao@hotmail.com

Palavras-chave: Meio Ambiente; gua Potvel; Resduos Slidos.
A evoluo da sociedade e a consequente evoluo do Direito resultam no surgimento e
ampliao de novos direitos. Importante destacar que esses direitos, considerados
fundamentais, concretizam as exigncias que brotam de novas prioridades e condies em
desenvolvimento. Dentre as vrias dimenses destes direitos, est o direito gua potvel,
referente sexta. Mesmo sem previso legal, na Constituio Federal de 1988, no rol dos
Direitos e Garantias Fundamentais, o direito ao acesso gua potvel considerado
fundamental. Considera-se gua potvel aquela adequada para o consumo humano, livre de
qualquer contaminao; as Portarias n 518/04 e n 2914/11 do Ministrio da Sade
estabelecem o controle e a vigilncia da qualidade da gua para o consumo humano e o seu
padro de potabilidade, para no causar prejuzos ao organismo humano. Uma das maiores
preocupaes relacionadas ao direito em tela a sua escassez, pois a quantidade de gua
potvel disponvel na Terra j consideravelmente pequena, e a questo dos resduos
slidos uma das vrias razes para se preocupar com a maximizao dessa escassez, j
que a m disposio, utilizao e destino de resduos slidos causam danos no apenas
gua, mas a todo o ambiente e sociedade. A Lei n 12.305/10 instituiu a Poltica Nacional
de Resduos Slidos (PNRS), a qual busca a preservao e reduo na produo de
resduos, na tentativa de combater os problemas ambientais, que a cada dia esto
crescentes e mais frequentes; a PNRS pautada no princpio da responsabilidade
compartilhada entre governo, empresas e populao e visa o gerenciamento do lixo e a


353

reciclagem. Em cenrios como esse, quando se tem a provvel escassez de um direito
fundamental, pelo mau planejamento e/ou utilizao de resduos provenientes do consumo
- caracterstico da sociedade atual, ressurge a necessidade da intensa educao ambiental
em todas as etapas da vida e classes sociais, com o resgate da cidadania e da importncia
da preservao do meio ambiente para a melhor qualidade de vida presente e futura.


354

A APLICABILIDADE DO PLANO DE CONTROLE AMBIENTAL, SUA GESTO
AMBIENTAL EM MUNICPIOS E AS BARREIRAS PARA SUA EFETIVIDADE
Digenes Andr Tazawa Pepinelli
Centro de Ensino Superior de Maring - Pepinelli@hotmail.com

Palavras-chave: Plano de Controle Ambiental; Administrao Pblica, Plano Diretor;
Desenvolvimento Sustentvel.
Averiguar a aplicabilidade do Plano de Controle Ambiental PCA em esfera municipal,
bem como as barreiras para sua efetividade, inegavelmente uma forma de superar
paradigmas. Em que pese o PCA demandar empenho dos gestores pblicos para sua
efetivao, no h que olvidar que tal ferramenta apta a elevar a qualidade de vida da
sociedade. Com efeito, a gesto ambiental uma ferramenta essencial para a concretizao
do desenvolvimento sustentvel, de sorte que o gerenciamento dos riscos ambientais torna-
se exigncia crescente, dentro de um contexto de sociedade de risco e Estado Democrtico
de Direito. Vale dizer, o PCA uma vez utilizado de modo extensivo, quando presente sua
regulamentao no Plano Diretor municipal, se torna ferramenta para efetivao do
chamado desenvolvimento sustentvel. O no acompanhamento legal da gesto ambiental
por parte dos gestores pblicos municipais responsvel por motivar inmeras vezes
conflitos econmicos e sociais, uma vez que a iniciativa privada muitas vezes se instala
indevidamente em uma dada localidade, ocasionando danos ambientais que poderiam ser
previstos e combatidos mediante a apresentao do PCA aos municpios pelas empresas
para a concesso de licenas prvias, licenas de instalao e de operao. A falta de
aplicabilidade do PCA reflexo da gesto ambiental municipal despreparada, normalmente


355

com ausncia de suporte legal e recursos que garantam a fiscalizao das atividades
potencialmente causadoras de impactos ambientais.


356

A EFETIVAO DO DIREITO MORADIA
Bianca dos Santos Cestari
Universidade Estadual de Londrina - bcestari@hotmail.com
Sabrina de Carvalho Andriatti
Universidade Estadual de Londrina - sabrina_andriatti@hotmail.com

Palavras-chave: Moradias, problema habitacional, construo.
Os problemas para a efetivao do Direito moradia, previsto no Artigo 6 da Constituio
Federal do Brasil podem ser relacionados a diversas causas. Uma delas o planejamento
urbano inadequado que vem sendo realizado no Brasil. No mbito do projeto de pesquisa
do direito a moradia realizado na UEL foram identificadas algumas causas principais: 1- a
localizao inadequada dos loteamentos voltados para a construo de casas 2- o
financiamento inadequado por conta dos rgos pblicos. O primeiro problema, est
relacionado s oportunidades que a populao tem para se instalar no espao urbano. O
alto custo das moradias prximas ao centro da cidade, no qual h maior infraestrutura,
inviabiliza a aquisio destas pela populao mais carente e sustenta o discurso do poder
pblico da impossibilidade de destinar terras nestes locais para os programas habitacionais.
Dessa forma, a soluo apresentada a localizao das moradias nas periferias da cidade.
A segunda causa mencionada neste estudo o mau uso dos recursos obtidos pelo BNH
Banco Nacional da Habitao, que deveriam ser usados para financiamento da construo
das moradias populares. Houve o direcionamento desses recursos para a iniciativa privada,
que passa a utiliz-los na construo de moradias de alto e mdio custo se comparado
renda da classe popular, o que inviabilizou o acesso. Como conseqncia deste cenrio
tem-se a autoconstruo das moradias, como forma das pessoas solucionarem o problema
habitacional sozinhas. Essas construes so realizadas pelos prprios moradores, e por
no terem recursos suficientes, utilizam materiais de baixa qualidade e constroem as casas
em perodos de tempo que ultrapassam o comum, muitas vezes nem so finalizadas. Alm
disso, existe o problema da infraestrutura, j que as casas so construdas em terrenos


357

afastados e muitas vezes irregulares. Essas concluses parciais podem vir a comprovar a
hiptese ventilada no projeto de pesquisa, que a inadequao das polticas pblicas
habitacionais para a efetivao do direito moradia.


358

A EFICCIA E DESENVOLVIMENTO DE MECANISMOS DE COMPLIANCE
NAS ORGANIZAES EM FACE DA NOVA LEI ANTICORRUPO
Beatriz Miranda Batisti
Universidade Estadual de Londrina - biabatisti@hotmail.com

Palavras chave: Compliance, Lei Anticorrupo, Brasil
Inspirada em documentos internacionais de combate corrupo, a Lei 12.846/2013,
recentemente sancionada, tem como escopo blindar a administrao pblica prevendo a
responsabilidade objetiva das empresas envolvidas em casos de fraudes, improbidade ou
corrupo, impondo sanes administrativas e judiciais. Neste cenrio surge a necessidade
da incorporao de mecanismos de compliance, de modo a garantir a adequao,
fortalecimento e o funcionamento dos sistemas de controle interno das instituies,
procurando mitigar os riscos de acordo com a complexidade de seus negcios, bem como
assegurar o cumprimento das leis e regulamentos existentes. So exemplos de prticas de
compliance a criao de cdigos de tica, mecanismos para evitar atos de improbidade,
auditorias regulares e mecanismos de incentivo a denncias. O presente trabalho busca
trazer as tcnicas implementadas pelas organizaes em mbito nacional e internacional,
avaliando a eficcia das medidas de modo a provar mudana nas culturas organizacionais,
internalizando valores ticos e preventivos. Faz-se um estudo comparativo de como tais
polticas tem se apresentado e os resultados produzidos em outros pases, sob a gide dos
novos conceitos de responsabilidade social que permeiam cada vez mais os ambientes
corporativos.


359

A POLTICA NACIONAL DE RESDUOS SLIDOS (LEI N. 12.305/10) E A
RESPONSABILIDADE COMPARTILHADA
Alessandra da Silva
Universidade Estadual de Londrina - alessandra_chicareli@hotmail.com

Palavras-chave: Poltica Nacional de Resduos Slidos; Responsabilidade compartilhada;
Responsabilidade ps-consumo; Meio ambiente.
Para preencher uma lacuna legislativa, foi editada a Lei 12.305/2010, que instituiu a
Poltica Nacional da Resduos Slidos (PNRS), articulando-se plenamente com a Lei
6.938/1981. A questo da destinao do lixo e, especificamente, dos resduos slidos foi
finalmente trazida para o centro das preocupaes governamentais. Referida lei obteve
inmeros avanos e trouxe pontos atualizados, como o conceito de ecoeficincia e
responsabilidade compartilhada. Atravs dessa lei, o Estado deve atender aos objetivos e
metas impostos pela PNRS, com vistas gesto integrada e ao gerenciamento
ambientalmente adequado dos resduos slidos. Para tanto, criou-se o instituto da
responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, por meio da qual as
pessoas fsicas e jurdicas, de direito pblico ou privado, sero responsabilizadas pela
gerao, direta ou indireta, de resduos slidos nas etapas que envolvem a obteno da
matria prima e insumos, o desenvolvimento e produo do produto, o consumo e
destinao final. A responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos surge
como uma importante ferramenta na superao gradual de um enorme desafio, a saber, o
equacionamento da gerao excessiva de resduos slidos na sociedade contempornea,
buscando minimizar, significativamente, os impactos ambientais adversos. Em ltima
anlise, a PNRS trouxe um grande avano no que tange responsabilizao ps-consumo,


360

verdadeiro marco histrico na legislao brasileira, garantindo uma maior tutela jurdica do
meio ambiente.


361

A RESPONSABILIDADE CIVIL NA REPARAO DOS DANOS AMBIENTAIS
Raquel Bossan
Universidade Estadual de Londrina - quelbossan@hotmail.com
Prof. Ms. Daniela Braga Paiano
Universidade Estadual de Londrina - danielapaiano@hotmail.com

Palavras-chave: Dano Ambiental; Responsabilidade Civil, Reparao do Dano.
Entende-se por meio ambiente como tudo aquilo que nos circunda, sendo um composto de
condies, leis, influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite,
abriga e rege a vida em todas as suas formas, conforme aduz a artigo 3 da Lei N 6.938/81
(Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente). Combina-se com este conceito a redao do
artigo 225 da Lei Maior, a qual leciona que dever de todos zelar pela defesa e proteo
do meio ambiente uma vez se trata de um direito difuso e fundamental. No mesmo artigo,
incorre a previso da trplice responsabilidade do poluidor (tanto pessoa fsica quanto
jurdica) de reparar danos causados a ele, quais sejam, a responsabilidade penal,
administrativa e civil. No tocante da responsabilidade civil ambiental, entende-se por
decises colegiadas que do tipo objetiva, e solidria, pautada na teoria do risco integral,
conforme aplicao do artigo 3 da Constituio Federal. So exemplos de danos
ambientais a pesca proibida, o derramamento de produto qumico no mar, o depsito de
lixo domstico da cidade a cu aberto em local declarado por lei rea especial de
preservao ambiental, dentre outros. A reparao deste bem ecolgico comporta duas
esferas, em consonncia com a supramencionada lei: a reparao coletiva do dano
ambiental (defesa dos direitos difusos e coletivos), e a reparao na esfera do patrimnio
do particular atingido (dano individual). Mister se faz exarar que, o causador do dano
ambiental tem o dever de indenizar, sendo o Estado passvel de responder solidariamente
com o particular, caso transgrida em seu poder de conceder licitaes ou de fiscalizar. O
cerne da discusso no mbito da responsabilidade civil quanto ao meio ambiente a difcil


362

reparao do dano ambiental, sobretudo quanto a avaliao econmica de tal dano, uma
vez que o meio ambiente bem que no possui valor patrimonial. Destarte, cristalino se
faz o entendimento de que a responsabilidade civil um meio de obter a cessao,
diminuio ou compensao de um prejuzo, sendo que seu efeito ser de reparao.


363

BREVES APONTAMENTOS ACERCA DOS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA
Rafael Santana Frizon
Universidade Estadual de Londrina - frizon_frizon@hotmail.com

Palavras-chaves: Princpios; Administrao Pblica; Constituio.
A CF atual erige a disciplina da Administrao Pblica em seus princpios, estes estando
escritos no caput do art. 37, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, e eficincia. Embora tais princpios sejam de imensurvel importncia, h
tambm os princpios implcitos de prevalncia do interesse pblico ou, qual seja, o da
finalidade pblica. O interesse pblico deve nortear a atividade administrativa do Estado,
sendo movidos por interesses que transcendem o panorama dos direitos subjetivos
abarcados nas relaes de que faz parte.O princpio da legalidade abrange a supremacia da
lei bem como tambm da reserva legal, expressando a vinculao da Administrao ao
Direito, qual seja, a invalidade do ato administrativo em descompasso com a norma legal, e
a possibilidade de interveno na esfera individual apenas se encontrar guarida na lei. O da
impessoalidade, corolrio do principio maior da legalidade, consubstancia a idia de que a
Administrao Pblica tem de desempenhar suas atribuies e encargos sem inclinar-se
aos interesses pessoais, de terceiros ou prprios, ademais, este princpio tem direta relao
com o da igualdade.O princpio da moralidade nos apresenta a necessidade de destacar,
que no basta o agir juridicamente correto, devendo tambm ser moralmente inatacvel,
sendo o direito o mnimo tico indispensvel convivncia humana. Indubitavelmente, tal
princpio densifica o contedo dos atos jurdicos, e em grau to elevado que sua
inobservncia pode configurar a improbidade administrativa e como conseqncia o
disposto no 4 do art. 37 que trabalha com a improbidade administrativa e suas sanes,
tais como a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade
dos bens (...). Acerca da publicidade, resume-se pela idia de que a razo de ser da


364

Administrao toda externa, que tudo que nela se passa, tudo que faz, tudo que possui,
tem uma direo exterior, sendo a democracia o governo do poder visvel cujos atos se
desenvolvem em pblico. Por fim, o princpio da eficincia, que foi introduzido pela
emenda n.19/98, nos apresenta a exigncia de que os gestores pblicos no economizem
esforos a fim de desempenhar suas funes, ou seja, que haja a prtica e otimizao da
boa administrao.


365

COMPENSAO PARA SUPRIR RISCOS E DEGRADAO DO AMBIENTE
URBANO
Miguel Etinger de Araujo Junior
Universidade Estadual de Londrina - miguel.etinger@gmail.com
Sabrina de Carvalho Andriatti
Universidade Estadual de Londrina - Sabrina_andriatti@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Construes urbanas, compensao, agricultura familiar.
O xodo rural experimentado no Brasil e no mundo, em funo do avano tecnolgico,
dentre outros fatores, tem gerado uma degradao do meio ambiente urbano, na medida em
que as cidades no tm estruturas suficientes para comportar as pessoas que ali aportam.
Um dos efeitos deste fenmeno tem sido o grande aumento da atividade imobiliria,
fazendo com que esse setor ganhe fora e promova mudanas no meio ambiente urbano,
atravs da criao de loteamentos, para que se torne possvel atender quase toda nova
demanda populacional e ao mesmo tempo gerar lucro para aquela atividade empresarial.
Entretanto, a construo civil mal planejada expe a populao a situaes de riscos, como
deslizamentos de terra, ao invs de solucionar seu problema habitacional. E ainda que
estes riscos no sejam visveis e sentidos para uma parcela da populao, outros problemas
decorrentes de uma ocupao urbana inadequada podem comprometer a ideia de meio
ambiente equilibrado.O que fazer ento para que os diversos segmentes da populao no
se coloquem em situaes de risco e minimizem a degradao ambiental? Uma proposta j
difundida pelo Brasil e no mundo est na interao entre o ambiente urbano e o rural. O
ponto inicial imputar a quem pode dar causa a esta degradao, o nus de precav-la.
Neste sentido pode-se exigir como compensao pelas atividades de loteamento e
construes urbanas uma compensao por meio do incentivo ao desenvolvimento de uma
agricultura familiar nas franjas urbanas, trazendo tambm o projeto de uma atividade
sustentvel, fato que trar benefcios para a regio e ser uma forma de precaver o xodo
rural em excesso. Trata-se de uma maneira de produzir alimentos de forma mais


366

equilibrada, que polui menos o ambiente, colabora para fomentar a economia local por
produzir produtos que so consumidos diariamente por todas as pessoas e ainda controlam
o processo desordenado de expanso urbana.


367

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NA LEGISLAO
AMBIENTAL
Letcia de Menezes Batista
Universidade Estadual de Londrina - leh-menezes@outlook.com

Palavras-chave: Desconsiderao da Personalidade Jurdica, Defesa do Meio Ambiente,
Direito Ambiental.
Atrelada capacidade humana de estabelecer agrupamentos para desenvolver finalidades,
surgiu a preciso de ampar-los juridicamente e garantir-lhes individualidade e
personalidade prprias. O direito confere personalidade jurdica s associaes de
indivduos com o objetivo principal de viabilizar o progresso de suas atividades. Por
possurem tal prerrogativa e se valerem do pressuposto de que as pessoas fsicas dos scios
no se confundem com a pessoa jurdica da corporao, alguns entes desvirtuam operaes
com o intuito de fraudar e dificultar acusaes de responsabilidade. Nesse contexto, a
desconsiderao da personalidade jurdica surge como um instituto de defesa contra a
pessoa jurdica ilegal, ao atingir as pessoas fsicas gerenciadoras da organizao e
responsveis pela prtica indevida. A lei n 9.605/98, lei dos crimes ambientais, em seu
artigo 4, contm previso de desconsiderao da sociedade empresria nos casos em que o
ressarcimento pelos danos causados ao meio ambiente seja dificultado pelas concesses s
pessoas jurdicas. Referida lei, em seu artigo 2, permite tambm a condenao do diretor,
administrador, membro de conselho e rgo tcnico, auditor, gerente, preposto ou
mandatrio de pessoa jurdica que sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de
impedir sua prtica, quando podia evit-la. Como exemplo, em agosto de 2013, o
controlador e o diretor executivo da Companhia Siderrgica Nacional (CSN) foram
responsabilizados por crime ambiental por poluio do ar e do rio Paraba do Sul, em Volta
Redonda, pois faltou a vistoria necessria nos dutos da empresa, o que ocasionou emisso
de resduos industriais na regio, com consequentes danos sade humana, destruio de
flora e mortandade de animais. O Tribunal entendeu ser aplicvel a cominao de punio


368

s pessoas fsicas responsveis pela coordenao da companhia siderrgica. Assim, a
adoo da desconsiderao da personalidade jurdica pela legislao ambiental garante a
efetiva reparao do dano ambiental causado por corporaes em observncia defesa do
meio ambiente, definido com um bem difuso, de uso coletivo, o qual deve ser tutelado por
todos a fim de manter o equilbrio ecolgico proporcionador de condies sadias de vida s
presentes e futuras geraes, conforme o artigo 225 da Constituio Federal.


369

HERMENUTICA: UMA ADEQUADA INTERPRETAO, E O DIREITO
LEVADO A SRIO PELO PODER JUDICIRIO.
Valter da Costa Santos
Universidade Estadual de Londrina - valtercostasantos@outlook.com

Palavras-Chave: Hermenutica. Poder Judicirio. Justia e Democracia.
A tarefa fundamental do Estado Democrtico de Direito consiste em superar as
desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrtico que realize a justia
social. Ademais, o regime da C.F/88 funda-se no princpio democrtico, e enuncia-se de
maneira irrefutvel que institudo pela Constituio um Estado Democrtico de Direito
que tem como premissas destinar-se a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, livre, justa e solidria e sem
preconceitos, e com fundamento na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa
humana, e o poder judicirio deve observar tais premissas para aplicar um bom direito,
que seja afeto realidade de todo cidado. Realizar uma interpretao adequada do
direito permite superar o contraste que parece aumentar a todos aqueles que se
preocupam com o direito. Por uma questo que a aplicao do direito deve respeitar o
direito vigente e o princpio de segurana jurdica O juiz chamado a utilizar o aludido
poder na construo da democracia resultando, por conseguinte, em um Estado de Direito
Democrtico, quando aplica o direito aos casos concretos, visa soluo justa e
equitativa destes. Dispondo assim de um campo de imensa amplitude por meio da
hermenutica constitucional e da jurdica, em geral, cujos princpios e mtodos vem a
orientar quem julga a respeito de como se deve exercer o poder-dever jurisdicional. Tal
forma de Estado instituda pela C.F/88 alargou o papel do poder judicirio em
comparao s Constituies anteriores, e o Juiz chamado a garantir o Estado
Constitucional e Democrtico, tendo tal funo por base a aplicao da Constituio e


370

das leis infraconstitucionais a situaes concretas, vivenciadas no cotidiano das pessoas.
Atravs de tais orientaes conforme os princpios, o juiz torna-se um sujeito ativo na
aplicao e elaborao do Direito, ou seja, um efetivo participante da construo de uma
sociedade autenticamente democrtica. E na medida em que se abrace uma hermenutica
constitucional construtora da democracia, abre-se espao verdadeira justia.


371

ANAIS DO

20 DE MAIO DE 2014
ISSN 2237 5287

GRUPO DE TRABALHO:

V) DIREITO PENAL,
PROCESSUAL PENAL E
INFANTO-JUVENIL


372

SUMRIO
ARTIGOS
1. VEREDAS DO CRIME NO SERTO: DIREITO PENAL EM JOO
GUIMARES ROSA 374
2. PROVIMENTO N. 36: (IN)EFETIVIDADE NO PROCESSO DE ADOO
390
3. OS LIMITES DO DIREITO DA DIVERSIDADE GENTICA THE LIMITS
OF THE RIGHT OF THE GENETIC DIVERSITY DIREITO PENAL E
DIREITOS HUMANOS 407
4. ESTATUTO DA JUVENTUDE: UMA ANLISE DAS ANTINOMIAS
JURDICAS DECORRENTE DA HERMENUTICA JURDICA 420
5. O SISTEMA CARCERRIO BRASILEIRO E O PANORAMA
FILOSFICO SEGUNDO MICHEL FOUCAULT 436
6. SONEGAO FISCAL COMO CRIME ANTECEDENTE LAVAGEM DE
DINHEIRO 447
RESUMOS
7. SOBRE O NO ENQUADRAMENTO DO CRIME DE HOMICDIO
PRIVILEGIADO QUALIFICADO COMO HEDIONDO: APONTAMENTOS
462
8. RESOLUO 163/14 DO CONANDA E A PROIBIO PUBLICIDADE
INFANTO-JUVENIL 463
9. RELAO DO PRINCPIO DA HUMANIDADE COM A EFICCIA DO
DIREITO PENAL NO BRASIL 465
10. OS CRIMES VIRTUAIS NO BRASIL: OMISSO LEGISLATIVA E
NECESSIDADE DE NOVOS PARMETROS LEGAIS 466
11. O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA E O PORTE DE DROGAS PARA
USO PESSOAL 468


373

12. LEI 12.850/2013 E OS CRIMES DE ASSOCIAO CRIMINOSA E
ORGANIZAO CRIMINOSA: APONTAMENTOS SOBRE OS BLACK
BLOCS 470
13. A DESOBEDINCIA EM FACE DA PRESERVAO DA LIBERDADE 471
14. A LEGALIZAO DO ABORTO NO BRASIL 473
15. A PERTINNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO NO CENRIO
NACIONAL 475
16. A VEICULAO DA IMAGEM DE CRIANAS E ADOLESCENTES 477
17. ASPECTOS GERAIS SOBRE O DIREITO PENAL MILITAR 478
18. BREVE TRAADO HISTRICO DO TRATAMENTO LEGAL EM
RELAO AO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL 479
19. CORRUPO DE MENORES: CRIME FORMAL OU CRIME DE
RESULTADO? 481
20. GUARDA COMPARTILHADA: A IMPOSSIBILIDADE DE
SUBSTITUIO DO AFETO 483


374

ARTIGOS
VEREDAS DO CRIME NO SERTO: DIREITO PENAL EM JOO GUIMARES
ROSA
Direito Penal, Processual Penal e Infanto-juvenil
Lucas Thainan Mendes Diniz
Universidade Estadual de Londrina - lucastdiniz415@gmail.com
Prof. Ms. Marcos Daniel Veltrini Ticianelli
Universidade Estadual de Londrina - mticianelli@gmail.com

RESUMO
Visa-se, por meio de uma dialogicidade entre a Literatura e o Direito Penal, a uma singela
demonstrao de que o campo jurdico, enquanto normatizao tica, h de emanar e se
fazer presente, quase que de forma maquinal, em todo e qualquer local em que os homens
constituam relaes entre si donde provm a mxima ubi societas ibi jus. Para tanto, aps
uma breve ponderao acerca do surgimento e da funo do Direito, busca-se, na
verossmil prosa potica de Joo Guimares Rosa, por meio da anlise de um fragmento do
romance Grande Serto: Veredas, aluses a comportamentos de personagens que,
embebidos do poder das relaes humanas, influncias de seu meio e sentimentos inerentes
qualidade de indivduos, praticam atos subsumveis a tipos penais e, no obstante,
exercitam sua prpria jurisdio. Registrando-se, ademais, que o atual Cdigo Penal (CP)
brasileiro, de 1941, j vigia poca da primeira edio da referida obra, em 1956, desgua-
se, pois, em suma, em duas trilhas cabais: a apresentao e explanao do trecho a ser
esquadrinhado, e, a posteriori, a anlise do excerto sob o prisma do ordenamento ptrio,
traando-se paralelos entre a concretude e a fico crvel, com naturais referncias
legislao positiva e s lies doutrinrias.


375

Palavras-chave: Direito Penal; Grande Serto: Veredas; Literatura; Sano Criminal;
Teoria do Delito.
1. INTRODUO: ACHEGAS E JUSTIFICATIVAS PRVIAS
Riobaldo, eu-lrico do texto de Grande Serto: Veredas, narra o ambiente
sertanejo espao em que se desenvolve a estria de forma plausvel e labirntica; do
primeiro modo o sendo porque reproduz, de forma objetiva e cgnita, a realidade do serto
e a atuao da jagunagem, ao passo que, do segundo, porque se vale desse local poder-
se-ia dizer que de forma alegrica para traar incontveis menes e reflexes acerca da
(inter)subjetividade humana, dos vnculos e convvios dos indivduos entre si, e, ao fim e
ao cabo, da prpria e tensa relao do homem com o campo que a ele externo. Em suas
palavras: o serto do tamanho do mundo
243
.
To logo, voltando-se a ateno forma como lidam os homens com seus
semelhantes tendo-se como baluarte sua complexidade racional , pode-se enunciar que a
representao feita por Joo Guimares Rosa, dentre outros ricos e diversos aspectos, traz
baila as naturais consequncias do antropoagrupamento, com especial destaque, ainda que
de forma simblica, especfica realidade em epgrafe.
Ora, nesse cenrio, e tendo-se em vista o carter sociotropista da natureza humana
ou, para se dizer com Aristteles, afirme-se que o homem um animal poltico (zoon
politikon) , pode-se associar a realidade rosiana ao fato de que, a fim de que o arbtrio
individual no seja sobreposto s imprescindveis necessidades de um grupo, torna-se
fundamental a normatizao da vida em sociedade, de modo a se evitar um estado de
insegurana coletiva.

243
ROSA, Joo Guimares. Grande serto: veredas. 19. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001, p.
89. Registre-se a imprescindibilidade dessa citao no corpo do texto como forma de complemento
exposio. Nesse mesmo sentido, igualmente, pode-se aduzir a outras passagens que, alm corroborarem as
ideias j apresentadas, so de notvel valor para melhor compreenso do sentido geral do trabalho. Seno,
veja-se: Lugar serto se divulga: onde [...] um pode torar dez, quinze lguas, sem topar com casa de
morador; e onde criminoso vive seu cristo-jesus, arredado de arrocho de autoridade (p. 24; grifo
nosso); serto onde manda quem forte, com as astcias (p. 35); serto onde o pensamento da gente se
forma mais forte do que o poder do lugar. Viver muito perigoso... (p. 41); serto o penal, criminal.
[...] onde homem tem de ter a nuca dura e mo quadrada (p. 126; grifo nosso); etc.


376

Ocorre, no entanto, que, dada sua racionalidade, , o homem, tambm, um ente
moral. Dessa forma, a conjectura normativa que tinha como escopo, num primrio
momento, evitar ou, ao menos, amenizar o caos social, passa a visar, no bastante, ao
resguardo de valores considerados de suma importncia pessoa humana, sendo nesse
cenrio, dessarte, que surge o Direito Penal como forma de, afora, em seu aspecto
estritamente formal, criar aes ou omisses delitivas e a elas cominar respectivas sanes
donde surge o injusto criminal , mitigar, alm disso, em seu aspecto material, os
comportamentos que, por serem tidos como gravemente censurveis ou lesivos vida em
comum, afetam diretamente o que se passa a considerar como bens jurdicos vale dizer,
valores tratados como indispensveis aos bem-estares individual e social, e que, por isso,
merecem tutela normativa.
No serto contado por Riobaldo, pois, no haveria como ser dspar
244
.
Isso posto, pretende-se, a partir de uma simples mas detalhada anlise textual,
demonstrar como a regulamentao jurdica, ainda que construda de forma regional,
sobretudo no campo do crime, faz-se presente nos locais em que se constroem, em seus
mais diversos aspectos, as inevitveis relaes humanas.

2. ANLISE, PONTO A PONTO, DOS FATOS TPICOS PRESENTES NO
TEXTO
245

Ante o que se exps, insta sejam colacionados trechos do romance a fim de que seja
feita, sob o prisma do Direito Penal, a aludida anlise.

2.1. PRIMEIRA PARTE

244
Resguarde-se, todavia, a natural existncia de divergentes pontos de vista quanto a uma mesma matria;
nas prprias palavras de Riobaldo (p. 24), o senhor sabe: po ou pes, questo de opinies....
245
As transcries ipsis litteris dos trechos do romance no corpo no artigo so imprescindveis anlise
visada e ao seu consequente entendimento.


377

A estria comea da seguinte forma: [...] um homem, Rudugrio de Freitas, dos
Freitas ruivos da gua-Alimpada, mandou obrigado um filho dele [...] buscar para
matarem [...] outro, que roubou sacrrio de ouro da igreja da Abadia
246
.
Pois bem, cumpre seja verificado, nesse primeiro passo, que, muito embora fosse a
inteno de Freitas, j nesse momento, assassinar seu filho que longe estava, no haveria
que se falar em adentramento de sua conduta ao tipo consistente em homicdio, porque a
consumao desse injusto, naturalmente, produz-se nica e exclusivamente com o
resultado morte, j que o ncleo do tipo do art. 121, caput, do CP, sendo crime de
resultado, representa-se pelo verbo matar.
De mesma forma, assinale-se que tampouco seria razovel se falar, a essa altura, em
consumao desse delito na forma tentada, vez que o instituto da tentativa apenas se
verifica quando o agente delituoso, aps iniciar ao menos parte da conduta prevista no tipo
penal, com vistas ao ataque a um bem jurdico, no obtm seu escopo por fatores externos
ao seu animus
247
.
Trata-se esse episdio inicial, portanto, de mero ato preparatrio por parte de
Freitas, porquanto ele, finda a subjetiva fase de cogitao, enviara, com o dolo de retirar a
vida de terceiro, outra pessoa para que, trazendo a ele a potencial vtima, fosse consumado
o crime pretendido. Observe-se que, no ocorrendo a visada vinda do agente passivo e o
incio da execuo do tipo, fosse qual fosse o fator, o simples mencionado mandamento

246
ROSA, Op cit., p. 91
247
Ressalte-se que, no concernente fase preparatria do delito, conforme leciona Luiz Regis Prado (2013),
maior razoabilidade est na adoo da teoria formal-objetiva, dada a vinculao dessa ao cogente princpio da
reserva legal. Consoante a esse entendimento, a conduta s passvel de sano quando o agente delituoso
inicia a execuo do injusto penal, de maneira de penetre, de alguma forma, no ncleo tpico. o que
ocorreria, por exemplo, no caso de Freitas, aps ficar frente a frente com o filho que pretendia assassinar, no
conseguisse faz-lo porque, aps mirar a arma em sua direo, algum empurrasse o brao armado e, como
consequncia, o disparo fosse dado em um objeto, local diverso do corpo da pretensa vtima.


378

nica significativa ao at ento praticada seria, no que toca ao homicdio, fato
atpico
248
.
Poder-se-ia aludir caracterizao, no entanto, ante a no permisso pelo
ordenamento jurdico da conduta e do resultado visados por Freitas, do crime de
constrangimento ilegal contra o filho que fora coagido a buscar o outro para a prtica do
assassinato, nos moldes do art. 146, caput, do CP, caso, para tanto, houvesse o uso de
violncia ou grave ameaa contra o rebento compelido para for-lo realizao da
diligncia, bem como o emprego de qualquer outro meio que reduzisse a capacidade de
resistncia desse
249
.
Outrossim, no demais certificar-se de que, hipoteticamente, no caso da obteno
do fim tencionado, as circunstncias do caso concreto poderiam ditar possibilidades no que
diz respeito anlise do tipo e, ainda, de determinados fatores a serem levados em
considerao por ocasio de eventual sentena condenatria, tais como a possibilidade de
ocorrncia do homicdio em sua forma qualificada, nos temos do art. 121, 2, incisos I a
V, do CP, e, havendo concurso de pessoas para a consumao do crime, a incidncia do
art. 29 do CP e das agravantes previstas no art. 62 desse mesmo diploma, sem o prejuzo de
outras circunstncias pertinentes (critrios para a fixao de pena base etc).
Enfim, veja-se que, ainda nesse trecho, h meno a um terceiro delito, qual seja a
alegada subtrao, pelo filho que seria morto, do sacrrio de ouro de uma igreja. Ora,
silogisticamente e de forma superficial , essa ao poder-se-ia traduzir, a priori (afora
inmeras outras situaes que poderia o caso concreto denotar), em dois tipos penais: o
roubo (nos termos do art. 157 do CP, caso, para a subtrao, tivesse havido emprego de

248
No ato preparatrio (impunvel), o agente estabelece condies prvias adequadas para a realizao do
delito (possibilita a execuo)
(PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 249. 10. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 512).
249
Como dispe o referido dispositivo: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois
de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite,
ou a fazer o que ela no manda: Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa. (Grifo nosso).


379

violncia, grave ameaa ou qualquer meio de reduo impossibilidade de resistncia do
possuidor, proprietrio ou zelador do objeto, sem o prejuzo da possvel ocorrncia das
causas de qualificao e/ou de aumento de pena), ou, ainda, o furto (nos termos do art. 155
do CP, podendo ter havido, bem assim, a causa de aumento de pena e/ou causas
qualificadoras). Ressalte-se, pois, nesse caso, que o vocbulo roubou pode ter sido
empregado pelo autor em seu modo popular, a fim de que fosse designada, genericamente,
a subtrao de coisa alheia mvel, ainda que sem o emprego das elementares do tipo
talhado no art. 157 do CP, como de praxe feito no uso da linguagem coloquial.

2.2. SEGUNDA PARTE
Continua, ento, Riobaldo
250
:
A, ento, em vez de cumprir o estrito, o irmo combinou com o irmo, os
dois vieram e mataram mesmo foi o velho pai deles, distribudo de
foiadas. Mas primeiro enfeitaram as foices, urdindo com cordes de
embira e vrias flores. E enqueriram o cadver paterno em riba da casa
casinha boa, de telhas, a melhor naquele trecho. Da, reuniram o gado,
que iam levando para distante vender. Mas foram logo pegos.
Narra esse trecho que, ao revs do que esperava Freitas, o filho que por ele fora
enviado, encontrando seu irmo, com ele associara-se para que, juntos, matassem o
genitor.
Logo em primeira anlise, depreende-se a ocorrncia de dois autores na prtica do
homicdio descrito (instituto do concurso de pessoas), vez que se encontram presentes a
pluralidade de indivduos e de condutas, a eficcia dessas para o resultado morte, o liame
subjetivo entre os irmos e, por fim, a prtica, por ambos, do mesmo injusto penal. de se
notar que, aps a reforma do vigente CP, em 1984, a teoria adotada quanto aos institutos de
autoria e participao passou a ser a que se convencionou denominar de monstica
(tambm chamada de unitria ou igualitria, com origem no Direito Penal italiano), a qual,

250
ROSA, Op cit., p. 91.


380

como regra, no faz qualquer discriminao entre autor, coautor e partcipe, de modo que
todos aqueles que concorrem para a execuo do delito (ou seja, para a execuo do verbo
ncleo do tipo) so tratados como autores. Deve-se ressalvar, porm, que o sistema jurdico
penal brasileiro adotou essa teoria de forma relativizada, porquanto, em homenagem ao
cogente princpio da individualizao da pena, se dita que deve essa incidir na medida da
culpabilidade de cada autor
251
.
Assim, pode-se partir da premissa de que ambos so autores do assassnio, dado
que a anlise do texto enseja o entendimento de que o bito de Freitas ocorrera por sorte
dos golpes de foice perpetrados tanto por um quanto pelo outro filho
252
. Apenas para se
registrar, finalisticamente falando, diga-se que, a partir desse baluarte, e admitindo-se a
plena imputabilidade dos autores, no haver que se falar em domnio do fato de apenas
um dos exequentes ou de autoria mediata, porquanto ambos teriam executado, igualmente,
a tarefa criminosa
253
, sendo coautores do mesmo crime
254
.

251
Conforme o art. 29 do CP.
252
Destaque-se que as concluses trazidas ao artigo so resultado de anlise tcnica e, inevitavelmente,
subjetiva, por sorte de o texto de Joo Guimares Rosa, claramente, no fornecer detalhes quanto ao
concernente seara penal, cabendo ao hermeneuta encontrar aspectos (objetivos e implcitos) que possam ser
analisados sob o prisma jurdico-criminal, sem o prejuzo de demais interpretaes que, ainda que no
constantes do presente trabalho, podem ser extradas da narrativa.
253
O que no impediria, no entanto, que as penas de um e de outro, por ocasio de eventual sentena
condenatria, fossem dspares, tanto por fora de interpretaes diversas s ora aludidas (como se o caso
concreto demonstrasse, por exemplo, que a culpabilidade de um era maior de outro), como, tambm, por
exemplo, no caso de elevao da pena base, tendo-se em vista as circunstncias previstas no art. 59 do CP.
254
Conforme entende o Superior Tribunal de Justia (STJ): [...] 3. Tratando-se de crime praticado em
concurso de pessoas, o nosso Cdigo Penal, inspirado na legislao italiana, adotou, como regra, a Teoria
Monista ou Unitria, ou seja, havendo pluralidade de agentes, com diversidade de condutas, mas provocando
um s resultado, existe um s delito. 4. Assim, denunciados em coautoria delitiva, e no sendo as hipteses
de participao de menor importncia ou cooperao dolosamente distinta, ambos os rus teriam que receber
rigorosamente a mesma condenao, objetiva e subjetivamente, seja por crime doloso, seja por crime
culposo, no sendo possvel cindir o delito no tocante homogeneidade do elemento subjetivo, requisito do
concurso de pessoas, sob pena de violao teoria monista, razo pela qual mostra-se evidente o
constrangimento ilegal perpetrado. [...]. (STJ - REsp: 1306731 RJ 2011/0249384-0. Relator: Ministro Marco
Aurlio Bellizze. Data de julgamento: 22/10/2013. T5 - quinta turma. Data de publicao: DJe 04/11/2013).


381

Adentrando-se ao tipo propriamente dito, qual seja o homicdio, tendo-se em vista a
legislao brasileira em vigor, pode-se discorrer, em um primeiro momento, acerca da
natureza desse crime de acordo com o caso narrado.
Aprioristicamente, insta seja analisado se tal injusto penal teria sido cometido em
sua forma simples ou qualificada.
Primeiro, no tangente aos meios qualificadores, veja-se que, conforme se
depreende do texto, no fora usada qualquer ferramenta, para o homicdio, que pudesse
resultar perigo comum, ou seja, que pudesse atingir um nmero indeterminado de
indivduos. Bem assim no se vislumbra a ocorrncia de meio insidioso, vale dizer, de uso
de ocultao, pelos agentes, do malfico propsito homicida, porquanto a interpretao
mais manifesta traz a concluso de que, possivelmente, os filhos surpreenderam o pai j
com as armas em mos e, assim, consumaram o delito pretendido. Por fim, veja-se que se
poderia caracterizar, entretanto, o emprego de meio cruel para a prtica delituosa, dada a
brutalidade de que os agentes se valeram para a ao criminosa, revelando completa
ausncia de piedade e, possivelmente, o advento de intenso sofrimento ao ofendido
255
.
Quanto aos modos qualificadores, de se contemplar que, no caso de os autores
terem surpreendido Freitas com um ataque sorrateiro e inesperado, poderia restar
configurado a qualificadora consistente em traio; ademais, essa ideia se corrobora
quando se tem em vista que a vtima no pressentia a inteno dos agentes (a bem da
verdade, conforme denota o texto, a realidade era inversamente proporcional s esperanas
do sujeito passivo) ao que parece, Freitas encontrava-se descuidado ou, ainda, confiante.
Noutro vis, no h referncias cabais de que, no ato, a ao dos delinquentes tenha se

255
H entendimentos, nesse sentido, dos tribunais ptrios. Ilustre-se: [...] A reiterao de golpes de arma
branca, causando vtima sofrimento atroz e desnecessrio, suficiente para caracterizar a qualificadora do
meio cruel [...] (TJ-MG Rec. em sentido estrito: 10647120062797001 MG, Relator: Beatriz Pinheiro
Caires. Data de julgamento: 27/06/2013. Cmaras Criminais/2. Cmara Criminal. Data de publicao:
08/07/2013); [...] Crime praticado por motivo ftil, fruto de mero desentendimento entre acusado e vtima, e
com emprego de meio cruel, face aos violentos golpes de instrumento contundente desferidos contra a vtima
[...] (TJ-RJ - HC: 00112146620128190000 RJ 0011214-66.2012.8.19.0000. Relator: Des. Claudio Tavares
De Oliveira Junior. Data de julgamento: 17/04/2012. Segunda Cmara Criminal. Data de publicao:
14/06/2012).


382

dado de forma dissimulada (com ocultao de propsito ou utilizao de disfarce para
aproximao junto vtima)
256
ou mediante emboscada (tocaia, colocando-se os agentes ao
aguardo da passagem da vtima), tampouco que tenha havido o uso de recursos que
pudessem ter dificultado ou impossibilitado a defesa da vtima salvo se tivesse ocorrido,
por exemplo, surpresa no ato do delito, imobilizao da vtima etc, circunstncias que o
caso concreto, por meio de uma devida instruo criminal, poderiam demonstrar de forma
sobeja.
Depois, no que diz respeito aos fins qualificadores, note-se que no consta da
narrativa que o homicdio tenha sido consumado com o fim de assegurar a execuo,
ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime.
Finalmente, deve-se atinar ao fato de que os motivos do delito so obscuros na
estria. O que se permite inferir, todavia, que, por meio da narrao de que aps o crime
os irmos reuniram o gado que provavelmente ao pai pertencia e, ento, carregaram a
boiada com o intuito de vend-la, a motivao delituosa pode ter se dado pela torpe
motivao econmica, ou seja, o nimo de lucro
257
. As ocorrncias de paga de promessa ou
recompensa e de motivo ftil (banal, insignificante) no restam depreendveis no
fragmento da obra
258
.
Conclui-se, pois, que o homicdio em questo poderia ser apreciado em sua forma
qualificada, tornando-se crime hediondo, nos moldes da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.
Discorrido acerca da natureza do assassinato, pode-se traar, agora, alguns aspectos
sobre circunstncias que poderiam agravar a pena dos homicidas. Fundamental destacar,

256
No se olvide, no entanto, da incomunicabilidade de circunstncias pessoais.
257
Como professora Cezar Roberto Bitencourt (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal,
volume 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. E-book. ISBN 978-
85-02-17437-5, p. 37), motivo torpe aquele que atinge mais profundamente o sentimento tico-social da
coletividade, o motivo repugnante, abjeto, vil, indigno, que repugna conscincia mdia.
258
Nesse cenrio, imprescindvel que se destaque outra lio de Cezar Roberto Bitencourt (Op cit. p. 37):
Os motivos que qualificam o crime de homicdio, na hiptese de concurso de pessoas, so incomunicveis,
pois a motivao individual, e no constituem elementares tpicas, segundo o melhor entendimento
doutrinrio.


383

primeiramente, que algumas das causas previstas no art. 61 do CP encontram-se, tambm,
como qualificadoras do delito de homicdio, no art. 121, 2., desse diploma, de maneira
que o uso concomitante das situaes talhadas nos dois dispositivos configuraria o
famigerado bis in idem. Dito isso, veja-se que outras circunstncias restantes poderiam
amoldar-se ao caso analisado, a partir do que demonstra o trecho em epgrafe; o caso, por
exemplo, do cometimento de crime contra ascendente (parricdio alnea e do inciso II
do art. 61 do CP) e, se fosse o caso, analisando-se sob juzo de probabilidade, de Freitas,
poca da ocorrncia delituosa, ter mais do que 60 (sessenta) anos de idade, implicando
maior gravidade do injusto penal, tendo-se em vista o desvalor de ao.
No demais enunciar que, bem assim, no possvel a verificao de incidncia
de causas de aumento
259
ou diminuio de pena
260
, bem como de circunstncias atenuantes
(nos termos dos arts. 65 e 66 do CP).
Em continuao, observe-se que, ainda nesse segmento, verifica-se um segundo
crime, o qual poderia ser apreciado em concurso material com o homicdio (por ser uma
segunda ao, a qual resultara na prtica de dois crimes distintos), qual seja o injusto penal
talhado no art. 211 do CP: a subtrao e ocultao de cadver. Nesse caso, seria
indispensvel a anlise da ocorrncia, tambm, nesse delito, do concurso de pessoas e da
medida de culpabilidade de cada um dos agentes delituosos, e, bem assim, das incidncias
de circunstncias agravantes, ponderando-se que o bem jurdico protegido nesse tipo , to

259
Assim o seria se, nos moldes do art. 121, 6., do CP, o crime fosse praticado por milcia privada, sob o
pretexto de prestao de servio de segurana, ou por grupo de extermnio.
260
No h referncia, outrossim, de que o crime tenha sido praticado sob o domnio de violenta emoo, logo
em seguida a injusta provocao da vtima (art. 121, 1.). Contudo, no que concerne aos motivos de
relevante valor social ou moral, vislumbrando-se que so, esses, aqueles aprovados pela conscincia tica
de um povo em determinado momento histrico, reclamando a indulgncia do legislador (COSTA JR.,
2005, apud ACQUAVIVA, 2010, grifo nosso), registre-se que, no direito ptrio, conurbado ao ethos da
sociedade brasileira, a morte do genitor, tal como se demonstra no texto, possivelmente no seria passvel de
complacncia quando da aplicao da pena; todavia, como o julgamento desse crime, na estria, fora feito
por um jaguno, em sede de jurisdio prpria, essa questo h de ser tratada, adiante, juntamente a outras,
com o devido detalhe.


384

somente, o respeito aos mortos, figurando como sujeito passivo a coletividade, e no mais
a vtima do homicdio.
Por ltimo, assevere-se que decorao das armas utilizadas para a consumao do
crime assunto ser esmiuado adiante.

2.3. TERCEIRA PARTE
Finalmente, a concluso do causo
261
:
A pegar, a gente ajudou. Assim, prisioneiros nossos. Demos julgamento.
[...]. Com Z Bebelo, oi, o rumo das coisas nascia inconstante diferente,
conforme cada vez. A papo: Co-ah! Por que foi que vocs enfeitaram
premeditado as foices? ele interrogou. Os dois irmos responderam
que tinham executado aquilo em padroeiragem Virgem, para a Nossa
Senhora em adiantado remitir o pecado que iam obrar, e obraram dito e
feito. Tudo que Z Bebelo se entesou srio, em pufo, empolo, mas sem
rugas em testa, eu prestes vi que ele estava se rindo por de dentro. Tal, tal,
disse: Santssima Virgem... E o pessoal todo tirou os chapus, em alto
respeito. Pois, se ela perdoa ou no, eu no sei. Mas eu perdo, em
nome dela a Purssima, Nossa Me! Z Bebelo decretou. O pai
no queria matar? Pois ento, morreu d na mesma. Absolvo! Tenho a
honra de resumir circunstncia desta deciso, sem admitir apelo nem
revogo, legal e lealdado, conformemente!... A mais Z Bebelo disse,
como apreciava: Perdoar sempre o justo e certo... [...] Mas, como os
dois irmos careciam de algum castigo, ele requisitou para o nosso bando
aquela gorda boiada, a qual pronto revendemos, embolsamos.
De forma inaugural, esse excerto convida ateno por trazer a exibio da prtica
de uma jurisdio sui generis por parte da prpria jagunagem, sem qualquer interveno
do Estado para a apreciao de uma lide criminal.
Curiosamente, do mesmo modo, repare-se que, contrariamente s probabilidades de
uma sentena exarada pelo Tribunal do Jri (o qual competente, no Brasil, para o

261
ROSA, Op cit., p. 91-92.


385

processamento e julgamento de crimes dolosos contra a vida), Z Bebelo, jaguno e
espcie de magistrado da causa, absolvera os irmos homicidas do crime sabidamente por
eles perpetrado
262
.
de se constatar, tambm, que, se bem de no haver meno s respectivas idades
dos agentes delituosos (razo pela qual se adotou, aqui, a premissa de que ambos so
plenamente imputveis), o fato de eles terem explicado a Z Bebelo que os enfeites das
armas do crime foram com vistas a remitir o pecado por eles praticado revela uma
completa higidez mental, bem como, de certa forma, a potencial conscincia da ilicitude do
ato (ou, ao menos, a superficial noo de certo e errado). Haveria que se falar, ainda, em
exigibilidade de conduta diversa, porquanto poderiam, eles, naturalmente, a partir do que
demonstra a narrativa, no terem praticado assassinato algum, limitando-se a evitarem a
presena do genitor, j que, aparentemente, encontravam-se, antes do crime, distantes dele.
No contexto do Direito Penal brasileiro, pois, seria irrefutvel a plena culpabilidade
dos filhos de Freitas.
De mais a mais, relativamente possibilidade de que tenham ocorrido causas de
excludente de antijuricidade quanto ao homicdio ora analisado, veja-se que no h aluso
a que, na conjuntura, tenha havido ocorrncia de estado de necessidade, legtima defesa,
estrito cumprimento de um dever legal ou, ainda, exerccio regular de um direito. Ora, isso
porque, se bem do fato de que, em um primeiro momento, Freitas quisesse assassinar o
filho que arredado estava, a morte no fora causada, como j se exps, para que aquele
fosse salvo de perigo atual, ao passo que era razovel e recomendvel, assim diga-se
que o parricdio no fosse cometido; no houve, pois, ao que sabor do que se demonstra,
qualquer nexo de causalidade entre o sinistro e a inteno de salvaguarda de outrem. Da
mesma maneira, manifesto que a ao delituosa no fora praticada a fim de que,
moderadamente, fosse repelida injusta agresso atual ou iminente, como se pode entender

262
A ttulo de explicao, explane-se que, quando Riobaldo, ora narrador, usa a primeira pessoa do plural
para proferir demos julgamento, a despeito de a deciso ter sido dada, de forma arbitrria, por Z Bebelo,
veja-se que, provavelmente, o intuito fora denotar a sensao de coletividade entre os jagunos e a
obedincia, devoo e respeito ao chefe do bando, o que amplamente demonstrado no decorrer da narrativa.


386

mediante simples leitura da narrao. Bem assim, ademais, veja-se que o estrito
cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito sequer encaixam-se no caso,
uma vez que esse se traduz pela ao licitamente autorizada e, aquele, por um dever
cumprido, em seus exatos termos, por determinao do ordenamento jurdico, devendo
realizar-se, tambm, uma conduta lcita como no o o homicdio doloso.
Incabvel seria, da igual forma, o perdo judicial no caso de um crime doloso contra
a vida.
No entanto, ficando ao relento a lei penal positivada, Z Bebelo, em uma terra-sem-
lei, decide, fundamentadamente, por absolver os homicidas.
Nesse passo, ento, indaga-se: visto que, no ordenamento jurdico positivado ptrio,
uma sentena condenatria seria quase que certa, qual fora o critrio usado, ento, na
absolvio dos rus, tendo-se em vista o pensamento tico e jurdico do serto mineiro?

3. CONCLUSO
Sem adentrar-se em especialidades sociolgicas e/ou antropolgicas, pode-se dizer,
preambularmente, que a questo religiosa fora de suma importncia livre convico
motivada do jaguno.
Veja-se que, tomando conhecimento da alegao de que o enfeite das foices teria
sido em homenagem a uma devotadssima santa, Z Bebelo valorara positivamente a ao
dos criminosos, diminuindo, sob seu prisma, a magnitude do injusto penal (no por ele
assim tecnicamente visto) com o qual se deparara.
Depois, mesmo com a conscincia da sade intelectual dos irmos, de seu pleno
discernimento, da reprovabilidade social do homicdio em sua forma dolosa, cruel e torpe
(bem como, provavelmente, de sua ilicitude) e da possibilidade de punio dos agentes, tal
como o j tinha feito em ocasies alhures, ainda que de forma peculiarmente sertaneja, ele


387

proferira a deciso absolutria e sem possibilidade de um duplo grau de jurisdio, sem
admitir apelo nem revogo
263
.
Afirme-se, desse patamar, que Z Bebelo, pois, no exclura a ilicitude (sob o
prisma do prprio ordenamento advindo por conveno da jagunagem) da conduta, pois,
no fosse a homenagem religiosa ou a vingana contra o pai, a condenao seria cedia.
Bem assim, mesmo que de sua forma, ele tambm no o fez com a culpabilidade dos filhos
de Freitas, j que, imediatamente ao encontr-los e com eles estabelecendo dilogo, como
se v, ele tomara conhecimento da possibilidade de imputabilidade e do discernimento
daqueles. Semelhantemente, ainda, pode-se observar que a punibilidade, em casos
anlogos, tambm sempre ocorrera no local, tal como assinala Riobaldo no decorrer da
narrativa
264
.
Dessa feita, pode-se concluir que a absolvio enunciada pelo chefe do bando fora
feita por meio de perdo judicial, extinguindo-se a punibilidade dos agentes, mesmo que de
forma discricionria, entendendo ele, no exerccio de seu juzo, que os enfeites nas armas
em homenagem Virgem Maria constituiriam uma valorao positiva da ao criminosa,
ao passo que o fato de o pai, outrora, ter tido a inteno de cometer sinistro contra um dos
filhos, na mentalidade de batalha da jagunagem, traria uma vingana justificadora para a
morte perpetrada fatores que, conjuntos, ensejaram o perdo. Possibilita-se resumir,
dessarte, a atitude de Z Bebelo com a mxima rosiana de que o serto onde homem tem
de ter a nuca dura e mo quadrada
265
, depreendendo-se a relativizao da proteo de bens
jurdicos em um ambiente de constantes conflitos e abandono por parte do Poder Pblico.
Afinal, mire-se que, quando o narrador afirma que era necessrio fazer com que os
irmos padecessem de algum castigo, h a presena, assim interpreta-se, no de uma pena
criminal alternativa, mas, excluindo-se essa, de uma espcie de sano administrativa dada
pelos jagunos o que se justifica pelo entendimento de que, sendo esses, naquela

263
ROSA, Op cit., p. 92.
264
Ao que, fosse Medeiro Vaz, enviava imediato os dois para to razovel forca (Ibidem, p. 91).
265
Ibidem, p. 126.


388

situao, o prprio Estado, confundindo-se, portanto, os regimes das relaes pblicas e
privadas , o monoplio da tutela dos interesses individuais e da coletividade a eles
pertenceria, de modo que os deveres e dvidas, em casos de condutas afrontantes s
convenes do local, deveriam ser respondidos perante o convencionado (ou, at mesmo,
imposto) ente competente.
No entanto, nesse caso, no que diz respeito esfera criminal do serto, reafirme-se:
para Z Bebelo, nonada.

ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Vade Mecum criminal. 3. ed. So Paulo: Rideel, 2010.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, volume 2: parte especial: dos
crimes contra a pessoa. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2012. E-book. ISBN 978-85-02-17437-
5.
BRASIL. Superior Tribunal de justia (5. Turma). Recurso especial n 1306731
(011/0249384-0). Recorrente: Thiago de Almeida Vianna. Recorrido: Ministrio Pblico
do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Marco Aurlio Bellizze. Rio de Janeiro, 22
de outubro de 2013. Dirio do Judicirio Eletrnico: nov. 2013.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (2. Cmara Criminal). Recurso
em sentido estrito n 10647120062797001. Relatora: Beatriz Pinheiro Caires. Belo
Horizonte, 27 de junho de 2013. Dirio do Judicirio Eletrnico: jul. 2013.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. (2. Cmara Criminal). Habeas
corpus n 00112146620128190000. Impetrante: Glauce Passos de Souza Maues. Paciente:
Helio Moreira Gonzaga. Relator: Claudio Tavares de Oliveira Junior. Rio de Janeiro, 17 de
abril de 2012. Dirio do Judicirio Eletrnico: jun. 2012.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1. a
120. 12. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.


389

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121
a 249. 10. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
ROSA, Joo Guimares. Grande serto: veredas. 19. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira,
2001.


390

PROVIMENTO N. 36: (IN)EFETIVIDADE NO PROCESSO DE ADOO
Juliana Carvalho Pavo
Universidade Estadual de Londrina - juliana.pavao@hotmail.com
Vilma Aparecida do Amaral
Universidade Estadual de Londrina - vilmaa2806@hotmail.com

RESUMO
Este artigo trata das implicaes do Provimento n 36 do Conselho Nacional de Justia -
CNJ no processo de adoo no direito brasileiro. A adoo tem o carter de
excepcionalidade no Brasil e ocorre por meio de um rgido processo no qual atuam
diversos profissionais. O objetivo da rigidez do processo minimizar as hipteses de nova
exposio a situaes de risco. Nesse contexto, o CNJ emitiu um provimento que visa a
garantir maior efetividade Justia da Infncia e da Juventude; contudo, alguns artigos do
referido provimento so de difcil aplicao na realidade, sendo praticamente inviveis.
Diante disso, ser analisada especificamente uma ordem de fiscalizao aos magistrados
que no apresentam sentena depois de transcorrido um ano do processo de adoo e de
destituio do poder familiar. Ademais, ser observado que esta medida contradiz um
dispositivo do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), pois, como se pretende
demonstrar, pode desvirtuar a finalidade da adoo.
Palavras-chaves: adoo; criana; adolescente; provimento.

1. Introduo
Este artigo versa a respeito dos problemas que envolvem o Provimento n 36 do
Conselho Nacional de Justia, que tem por intuito propiciar maior celeridade ao processo


391

de adoo no Direito Brasileiro, cuja tramitao ocorre de forma lenta e por procedimentos
rgidos.
O Provimento citado apresenta normas que, se devidamente aplicadas, sero
capazes de gerar benefcios ao processo; contudo, no ser sobre estas que o artigo tratar,
mas sim, sobre aquelas que, pelo contrrio, podero prejudicar os ideais institudos pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente. Tais normas referem-se concesso de poder de
investigao s corregedorias para fiscalizar os magistrados que no decretam a sentena
em processo de adoo ou de destituio de poder familiar que, sem justificativa, tramitam
a mais de 1 (um) ano, pois, quanto ao prazo, o mesmo no possui respaldo legal, e, quanto
fiscalizao, esta pode acarretar efeitos negativos na tramitao do processo, como ser
mais bem explicado no transcorrer do texto.
Tal tema de extrema importncia, pois a adoo uma medida excepcional e
que deve ser adotada com o maior zelo possvel, afinal envolve crianas e adolescentes
expostos a situaes de risco. Dessa forma, qualquer alterao no seu procedimento merece
cautela, ateno e muita reflexo, devendo ser analisadas minuciosamente a situao atual
e suas possveis consequncias.
A forma de estudo ocorrer atravs de uma anlise sobre como ocorre o processo
de adoo nos dias atuais, observando conjuntamente as normas expressas no Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/1990), na Nova lei de Adoo (Lei n 10.406/2002)
e no Cdigo Civil, alm de indicar as funes desempenhas pela equipe multidisciplinar
que atua nos casos, uma vez que suas atividades so de vital importncia para oportunizar
um melhor encaminhamento para as situaes. Por fim, ser trazido o Provimento n 36,
com apresentao de seus devidos comentrios e crticas.
Assim, por meio deste artigo, busca-se discutir a respeito do instituto da adoo;
questionar o Provimento, principalmente seu artigo 3 na medida em que falta uma
fundamentao, e, por fim, apresentando a importncia de um processo centrado em focar
no melhor desenvolvimento da criana. Dessa maneira, o presente trabalho tem como foco
a criana e o adolescente como seres humanos em desenvolvimento que, devido a essa
situao, necessitam de certos cuidados essenciais; pois, infelizmente, um dos obstculos


392

dessa rea ocorre devido falta de discusso a respeito dos temas relacionados a esse
grupo de pessoas, e o desinteresse por parte do Estado e da sociedade em zelar pela
efetivao dos direitos dessas crianas acaba por resultar em negligncias e normas sem
efetividade prtica.
Ento, aps essa breve introduo, e antes de adentrar na problemtica,
necessrio primeiramente conhecer as origens e desenvolvimento do instituto da adoo,
porque, atravs disso, possvel compreender melhor esse instituto e suas normas.

2. Aspectos Histricos
O instituto da adoo esteve presente na sociedade desde tempos remotos, uma vez
que natureza do ser humano de acolhimento
266
; contudo, incerta a definio
cronolgica precisa de sua origem.
Pode-se not-la presente no Cdigo de Hamurabi ao tratar a respeito da adoo
como quando algum cria uma criana como filho.
Tambm h registro desse acolhimento entre os gregos e romanos, os quais o
utilizam para garantir a continuao da prole de quem no pudesse gerar filhos. J na poca
do Cristianismo, esse instituto sofreu mudanas, passando a focar mais na transmisso do
patrimnio e do nome; sofrendo, posteriormente, na Idade Mdia, seu declnio.
Com o Cdigo de Napoleo, esse procedimento passou a sofrer transformaes,
como por exemplo, a apresentao de quatro formas de ser realizado: adoo ordinria,
adoo remuneratria, adoo testamentria e adoo oficiosa
267
. Contudo, apenas com a
Primeira Guerra Mundial e, principalmente, com a Segunda Guerra Mundial, as pessoas

266
RIBEIRO, Paulo Hermano Soares; SANTOS, Vvian Cristina Maria; SOUZA, Ioneta Magalhes. Nova
Lei de Adoo Comentada: lei n 12010 de 03 de Agosto de 2009. 1. ed. So Paulo: JH Mizuno, 2010. p.
53.
267
GRANDO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoo: doutrina e prtica, com comentrios Nova Lei da
Adoo (Lei 12.010/09). 2 ed., rev. e ampl. Curitiba: Juru, 2010. p.42.


393

passaram a ter uma viso mais consciente e notando a importncia desse ato, uma vez que
havia muitas crianas rfs em consequncia das batalhas.
Dessa forma, perceptvel a compreenso que ao longo do tempo, a adoo
sofreu transformaes e influncias. Agora, analisando especificamente o Direito
Brasileiro, esse instituto foi introduzido na nossa legislao sob a forte influncia do direito
portugus. Assim, o tema em foco foi regulamentado pelo Cdigo Civil de 1916;
entretanto, o dispositivo apresentava mais normas objetivando o interesse do adotante, e
reduzindo a figura do adotado, como por exemplo, na afirmao que apenas pessoas
maiores de cinquenta anos, sem prole legtima ou legitimada, pudessem adotar (artigo 368
da redao original do Cdigo Civil de 1916); apesar disso, esse Cdigo apresentou ideias
que vigoram at hoje, como por exemplo, a passagem do ptrio poder (atualmente
denominado poder familiar) do pai natural para o pai adotivo (artigo 378 do Cdigo Civil
de 1916).
Aps essa poca, houve a promulgao da Constituio Federal de 1988 que
acrescentou a dignidade da pessoa humana aos princpios fundamentais do nosso Estado; e,
apresentou o ideal de construo de uma sociedade justa, livre e solidria, erradicando a
pobreza e a marginalizao. Alm disso, houve a criao de novos parmetros ao direito de
famlia, ampliando a proteo do Estado famlia, a criana, ao adolescente e ao idoso
268
.
A fim de atualizar e retratar de forma mais especifica os assuntos sobre a criana e
o adolescente, houve a criao da Lei 8.069/1990, denominado o Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA), que consagrou os princpios da prioridade absoluta da criana e do
adolescente e o princpio da proteo integral aos mesmos; e consequentemente, ocorreu o
incio da modernizao do instituto da adoo, pois, com isso, est pretendendo a
efetivao dos princpios determinados pelo ECA.
A partir da publicao do ECA, passou a existir dois regimes jurdicos sobre esse
acolhimento, o estatutrio que regulamenta a adoo de pessoas at os 18 anos

268
SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoo: regime jurdico, requisitos, efeitos, inexistncia, anulao. 2
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p.14


394

incompletos, e o civilista no qual est expresso a respeito de pessoas maiores de 18 anos
sujeitas a esse processo.
Com o novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10/01/2002) ocorreu, mais uma vez,
a regulamentao desse instituto; mas, nesse momento, houve o englobamento de apenas
partes das questes sobre a criana e o adolescente
269
.
Alm dessas normas sobre esse tema, foi elaborada a Lei 12.010/2009 (Lei
Nacional de Adoo) que apresentou a preferncia famlia natural e garantiu o direito
convivncia familiar. Ademais, houve a fixao de deveres jurdicos para a manuteno e
prevalncia da famlia de origem. Dessa forma, apenas deve acontecer a incluso de uma
criana em uma famlia substituta, quando no for mais possvel realizar mais nenhuma
tentativa para conservar a antiga famlia.
Assim, aps essa breve contextualizao desse instituto ao longo dos tempos,
possvel iniciar a anlise do atual processo de adoo no Direito Brasileiro.

3. Processo de adoo
A adoo , segundo professora Maria Helena Diniz, ato jurdico pelo qual,
observados os requisitos legais, se estabelece, independentemente de qualquer relao de
parentesco consanguneo ou afim, um vnculo fictcio de filiao, trazendo para sua famlia
na condio de filho, pessoa que, geralmente, lhe estranha
270
. Contudo, essa definio
se assemelha mais a retratao desse instituto no Cdigo Civil de 1916
271
, porque, segundo
o Estatuto da Criana e do Adolescente, esse processo voltado a resguardar as
necessidades do adotado ao inseri-lo em um ambiente familiar propicio ao seu pleno

269
SILVA FILHO, Ibidem, p.16.
270
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de famlia. 29. ed. So Paulo: Saraiva,
2014. p. 571.
271
GRANADO, Op. cit, p. 29.


395

desenvolvimento, quando sua famlia biolgica j no est apta a faz-lo devido a diversos
motivos.
Esse ato, aps sua concluso, irrevogvel e excepcional, segundo o artigo 39,
1 do Estatuto da Criana e do Adolescente; isso indica que, primeiramente, deve-se tentar
atravs de todos os recursos possveis, manter a criana em sua famlia biolgica, uma vez
que a mesma detm com esses parentes laos e vnculos afetivos. A legislao tambm
prev para esse caso em que ocorre a exposio de risco criana, a tentativa de inseri-la
na famlia extensa que corresponde aos parentes prximos desse menor de idade, que
detenha laos de afeto e, com quem conviva (artigo 25, pargrafo nico do Estatuto da
Criana e do Adolescente).
Contudo, aps constatar uma situao de risco criana ou ao adolescente
convivente com sua famlia de origem cuja situao capaz de comprometer seu pleno
desenvolvimento fsico, psquico, moral, e no sendo possvel concretizar a hiptese de
insero dessa criana em uma famlia extensa, deve-se retirar esse infante desse ambiente.
Assim, pode-se notar que a adoo retratada em nossa legislao vigente como a
ltima hiptese, quando no tiverem sucesso s tentativas anteriores, por isso considerada
como uma medida excepcional.
Retornando as formalidades desse processo, para uma pessoa ser inserida no
Cadastro Nacional de Adoo (criado em 29 de Abril de 2008 pelo Conselho Nacional de
Justia, com a finalidade de uniformizar os dados sobre adoo no pas) como adotante, a
mesma deve ser maior de 18 (dezoito) anos de idade, independente do estado civil, e deve
haver uma diferena de 16 (dezesseis) anos entre o adotante e o adotado e; proibido haver
esse ato entre ascendentes e irmos do adotado. Enquanto que, para ser adotado (tambm
cadastrado em um Cadastro de Adoo prprio para eles), o mesmo deve ter at 18
(dezoito) anos incompletos, contudo aceito o pedido de adoo de pessoa com mais
idade, caso o adotando j estiver sob a guarda ou tutela do adotante. Quando o adotando
tiver mais de 12 (doze) anos, deve haver o seu consentimento para que conclua a adoo.


396

No caso dos pais biolgicos no terem perdido o seu poder familiar sobre a
criana, necessrio o processo de destituio desse poder dos mesmos e; se conhecidos,
podem autorizar a adoo, uma vez que a mesma ter o condo de extinguir os laos com a
famlia de origem e a criao de novos laos com a famlia acolhedora. Contudo, vale
ressaltar que esse processo de autorizao apresenta na prtica um entrave para que ocorra
a concretizao da adoo, pois em muitos casos esses pais, que no foram destitudos do
poder familiar, retardam a assinatura dessa autorizao devido a fins prprios.
Aps essa breve considerao, retornando a situao da pessoa que pretende
realizar esse acolhimento, necessrio que ela realize o seu cadastramento no Cadastro
Nacional de Adoo. Assim, a primeira ao dessa pessoa o preenchimento de uma ficha
de inscrio que questiona a respeito de vrios dados: pessoais, situao econmico-
financeira, descrio do patrimnio (cujo fim ter conhecimento sobre as condies de
moradia dos futuros cadastrados), motivos que o levaram a optar pela adoo, como o
futuro adotante deseja que seja fisicamente o adotado, e no final h os pareceres social e
psicolgico. Essa fase pode ser denominada de administrativa
272
, pois o Judicirio,
especificamente a Justia da Infncia e da Juventude, dever analisar e avaliar esses dados
atravs de uma equipe multidisciplinar para, posteriormente, realizar o seu cadastramento,
caso seja aprovado.
A Lei n 12.010/2009 acrescentou a necessidade de realizao de um preparo
psicossocial e jurdico do interessado em adotar, o que de vital importncia, uma vez que
objetiva diminuir as chances de fracasso na concluso das adoes. Devido a essa
finalidade, essa preparao no pode ocorrer de forma rpida e superficial, mas de modo a
propiciar a adequada conscientizao no adotante sobre a sua ao e seus impactos para a
criana. Durante esse preparo pode ocorrer at contato com as crianas que vivem em
centros de acolhimento institucional.
Concluda essa fase, h a convocao dos inscritos no cadastro seguindo a ordem
cronolgica presente, o que tem por intudo evitar que haja qualquer negociao entre os

272
SILVA FILHO, Op. cit, p. 146.


397

pais biolgicos e os adotivos. Apenas haver ruptura dessa ordem quando tal medida for
necessria ao atendimento do melhor interesse da criana, nas hipteses expressas na
prpria legislao.
Quando localizada uma criana compatvel com a descrio que os adotantes
apresentaram como o seu desejado, sendo que isso pode demorar muitos anos devido s
especificaes fsicas apresentadas, os mesmos so informados e a eles exposto o
histrico da vida da criana. Caso os adotantes se interessem, eles sero apresentados
criana. Aps esse primeiro encontro, a criana poder ser entrevistada para saber se deseja
continuar com o processo. Em caso afirmativo, iniciar o estgio de convivncia.
A legislao no fixa o prazo de durao para o estgio de convivncia, de modo
que ser o prprio juiz quem dever fix-lo, pois h diversos casos que precisam de
diferentes tipos de ateno e cuidados especficos. Isso um ponto de extrema importncia
em nossa legislao, porque a mesma estatui que a adoo deve visar o desenvolvimento
da criana e que a sua passagem para uma nova famlia deve ocorrer da forma menos
prejudicial a ela; consequentemente, contrria s tentativas de acelerao do processo a
fim de inserir a criana em um ambiente que ainda no esteja preparado ou adequado,
apenas para que ela seja retirada do abrigo e a fila de adotantes prossiga.
Esse estgio visa adaptao tanto do adotante como do adotado, para que no
ocorram adoes precipitadas
273
capazes de provocar maiores danos ao adotado. Durante
esse estgio, os adotantes podem visitar o abrigo e realizar pequenos passeios com a
criana, por exemplo. Contudo, dever haver o acompanhamento de uma equipe
interprofissional que estar a servio do Judicirio. Essa equipe apresentar relatrios
detalhados sobre esses contatos
274
.
Ocorrendo tudo corretamente, o adotante poder pedir para o juiz a guarda
provisria da criana, para que ela possa morar em sua casa; aps isso, caso haja o

273
GRANADO, Op. cit, p. 88.
274
SILVA FILHO, Op. cit, p.200.


398

deferimento da adoo, ser lavrado o ato de registro de nascimento e o adotado ser
considerado filho do adotante assim como se filho biolgico fosse.
Entretanto, vale salientar que durante o estgio de convivncia, a guarda
provisria e at um ano aps a concretizao da adoo, haver o acompanhamento da
famlia pela equipe tcnica do Judicirio.
Um dos membros dessa equipe tcnica o assistente social e, devido sua grande
participao durante esse processo, importante destacar seu papel, porque o mesmo atua
desde a etapa de cadastramento at um ano aps a sentena de adoo, passando, ainda,
pelo estgio de convivncia e pela guarda provisria; isso comprova o quo fundamental
a participao desse profissional.
O assistente social considerado um agente complementar
275
de apoio ao
Judicirio, sendo em muitos casos subordinado a esse poder. No caso do Juizado da
Infncia e da Juventude, esse profissional atua como um perito, na medida em que utiliza
seu conhecimento em aes judiciais que envolvam jovens em risco.
Em um primeiro momento, o assistente social analisa o perfil das pessoas que
desejam adotar, a fim de evitar eventuais oportunistas; em sequncia, aps seu parecer
haver a inscrio no cadastro. Mas sua funo no se esgota nesse nico ato: ele tambm
deve atuar no estgio de convivncia, no qual ir acompanhar as visitas do adotante com o
adotado com o intuito de perceber a aproximao e ligao entre ambos, devendo relatar
todos esses contatos ao juiz para que este fique a par da situao.
Por meio dos laudos fornecidos pelo assistente, o juiz ter a formao da sua
convico para passar do estgio de convivncia para a guarda provisria, e desta para a
adoo definitiva. Dessa forma, o assistente social atua como sendo os olhos do juiz,
medida que participa de momentos nos quais o juiz no poderia estar presente, e analisa a
situao atravs do conhecimento adquirido para essa situao; assim, capaz de afirmar
se o novo ambiente ofertado adequado ou no para o crescimento do adotado.

275
FVERA, Eunice Teresinha. Servio Social, prticas judicirias, poder: implantao e implementao
do servio social no Juizado da Infncia e da Juventude de So Paulo. 2 ed. So Paulo: Veras Editora, 2005.
p. 20.


399

Sobre a atuao desse profissional em visitaes durante o perodo que se inicia
com a sentena de adoo e se encerra depois de transcorrido um ano da mesma, esta tem
como objetivo ajudar no fortalecimento do vnculo familiar entre adotante e adotado
276
.
Assim, pode-se concluir que o assistente social atua como um elemento neutro
que deve fornecer ao Judicirio os conhecimentos para que esse poder possa tomar as
decises adequadas; isso ocorre atravs de entrevistas, visitas, observaes, registros,
emisso de pareceres sobre a situao e, em alguns casos, at mesmo indicaes quanto
ao mais apropriada
277
.
Alm desse profissional constituindo a equipe tcnica do Judicirio, h tambm a
presena do psiclogo, que atua como perito nas mesmas fases que o assistente social. Nos
cadastramentos, por exemplo, ele deve analisar os questionrios respondidos pelos futuros
adotantes, alm de ouvir o adotante em entrevistas, por exemplo; alis, os psiclogos
podero adotar diversas formas para avaliar o perfil dos futuros adotantes, com base nos
seus conhecimentos adquiridos.
A sua grande funo de escutar tanto o adotante como o adotado, a fim de
entender a situao e tornar-se familiarizado para analis-la; pois, ele deve emitir relatrios
dos contatos entre o adotante e o adotado, e tambm sobre o psicolgico do primeiro, para
que o juiz tenha conhecimento para julgar da melhor forma. Vale destacar, que o psiclogo
detm a funo de preparar esse adotante para receber o adotado, antes da concretizao do
processo de adoo, para que, em um futuro prximo, no ocorram problemas de
convivncia entre ele e o adotado
278
, isso denominado de preparo psicossocial, que foi
inserido pela nova Lei de Adoo; tal ao ser, posteriormente, reforada pelo assistente
social.

276
SILVA FILHO, Op. cit, p. 200.
277
FVERA, Op. cit, p. 28
278
MIRANDA JUNIOR, Hlio Cardoso de. Psicologia e Justia. A psicologia e as prticas judicirias na
construo do ideal de justia. Psicologia: Cincia e Profisso, Braslia, v. 18, n. 1, 1998. Disponvel em: <
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1414-98931998000100004&script=sci_arttext&tlng=es>. Acesso em:
13 de Maio de 2014.


400

Diante do exposto, foi possvel perceber como ocorre o processo de adoo; e,
assim, nota-se sua complexidade e grandeza. Atualmente, o procedimento ocorre de forma
demorada; e, com o intuito de modificar alguns pontos desse instituto, foi publicado o
Provimento n 36 que ser tratado adiante.

4. Provimento n.36
Muitos processos de adoo no Brasil duram muitos anos, e, devido a essa
realidade juntamente com a ideia de dar maior celeridade ao processo, o Conselho
Nacional de Justia publicou o Provimento n 36, no Dirio de Justia no dia 29 de Abril
de 2014.
Esse provimento apresenta determinaes e recomendaes aos Tribunais; alguns
pontos so verdadeiras inovaes e outros pura utopia. Uma das medidas, por exemplo,
que os Tribunais tero 90 (noventa) dias para criarem varas especializadas na infncia e na
juventude em comarcas com mais de 100 (cem) mil habitantes, o que, se conseguir ser
efetivamente implantado, resultar bons frutos; contudo, o prazo de 90 (noventa) dias pode
no ser o mais adequado, uma vez que o ato contm uma grande complexidade.
Outra determinao que, aps a constatao do CNJ de que h falta de pessoal
especializado para atender os casos envolvendo menores de 18 (dezoito) anos, os
presidentes dos tribunais devero elaborar em 90 (noventa) dias um projeto de implantao
progressiva das equipes ou, pelo menos, de criao de ncleos multidisciplinares efetivos.
Essa determinao se devidamente atendida, apresentar um fundamental auxilio aos
processos envolvendo esses infantes, na medida em que as situaes que os envolvem so
extensas e, no possvel a utilizao apenas do conhecimento jurdico.
Entretanto, alm dessas mudanas, o Provimento n 36 apresentou uma
determinao cuja aplicao poder gerar efeitos negativos, isso est previsto no artigo 3
do mesmo:
Art.3 Determinar aos Corregedores Gerais dos Tribunais de Justia dos Estados
que fiscalizem, por meio de inspees e correies, de forma efetiva e constante,
o tempo de tramitao dos processos de adoo e os de destituio do poder


401

familiar, investigando disciplinarmente os magistrados que, de forma
injustificvel, tiverem sob sua conduo aes desse tipo tramitando h mais de
12 (doze) meses sem a prolao de sentena, sem o prejuzo da tomada de outras
medidas ante o disposto no art. 163 da Lei n 8.069/90.
O primeiro ponto problemtico dessa determinao encontra-se na fixao do
prazo de 1 (um) ano para a tramitao do processo de adoo e do de destituio do poder
familiar, cuja exceo quando o magistrado apresentar justificativa para o
pronlongamento dos atos, excluindo essa hiptese, os demais casos de desrespeito sero
investigados. Porque, esse tempo estipulado no apresenta nenhum respaldo legal, uma vez
que a nica citao realizada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente referente a prazo
desses dois tipos de processos est no artigo 163, Captulo III Dos Procedimentos, Seo II
Da perda e da suspenso do Poder Famlia, presente no Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Art. 163 O prazo mximo para concluso do procedimento ser de 120 (cento e
vinte) dias.
Pargrafo nico. A sentena que decretar a perda ou a suspenso do poder
familiar ser averbada margem do registro de nascimento da criana ou do
adolescente.
Dessa forma, a indicao de 1 (um) ano s pode ser compreendida como uma
escolha aleatria pelo CNJ, algo preocupante e, sem nenhuma base de fundamentao.
Como o prprio Estatuto apresenta o prazo para o trmino do processo de destituio do
poder familiar de 120 (cento e vinte) dias, ento, o mais lgico seria o respeito a esse
prazo e, no a sua ampliao atravs de um simples provimento. Isso, alm de indicar uma
falta de conciliao entre o Estatuto e o Provimento, apresenta uma contradio entre
ambos; porque, entendendo que o CNJ ao publicar esse provimento teve como objetivo a
maior celeridade da destituio do poder familiar, a fiscalizao deveria ocorrer em
processos que tramitam h mais de 120 (cento e vinte) dias (correspondente a quatro
meses), sem justificativa, dado que o prazo inferior ao apresentado pelo rgo.
Quanto ao processo de adoo, fundamental para os termos processuais que essa
estipulao seja justificada, pois de conhecimento geral o retardo que h nos trmites dos
processos de adoo, contudo, no se deve estipular uma ordem de fiscalizao baseada
apenas em um mero querer dos administradores do Judicirio, por acarretar o risco de


402

prejudicar a segurana processual dos casos. Ademais, a ideia de a corregedoria fiscalizar
esses magistrados, invs de beneficiar o adotado, pode gerar um efeito contrrio, por fazer
com que o juiz acelere para proferir a sentena temendo a possvel investigao, e no se
olvide de detalhes importantes e precaues mais minuciosas que o processo de adoo
requer.
Destarte, deve-se observar o carter complexo do processo de adoo, uma vez
que o mesmo se preocupa com crianas e adolescentes que, por diversos motivos tiveram
de ser retirados de seus lares de origem, o que por si s j representa uma situao delicada
e traumtica para muitos. Ento, o processo no deve ser tratado com leviandade nem s
pressas, pois todo o cuidado necessrio. Alm disso, os assuntos ligados a esse grupo so
de responsabilidade geral da famlia, da sociedade e do Estado, e de forma especifica esses
procedimentos devem ter o carter multidisciplinar da equipe a fim de fornecer todo o
suporte e a melhor soluo para o processo.
Essa equipe deve trabalhar em conjunto, objetivando o melhor para o menor de
idade, e respeitando o tempo de trabalho que cada profissional para desenvolver suas
atividades. Assim, inconcebvel que qualquer funo dite a respeito do prazo para uma
outra diferente da sua, uma vez que no detm conhecimento sobre as realizaes de
atividades alheias.
Ento, deve-se considerar de forma cautelosa esse poder concedido as
corregedorias de investigar os magistrados que no tenham encerrado um adoo que
pendura por mais de 1 (um) ano, visto que a complexidade da adoo muitas vezes no
torna possvel a sua concretizao nesse prazo.
evidente que melhor a reinsero o mais rpido possvel da criana em um
novo lar, pelo princpio da proteo integral e pleno desenvolvimento das mesmas, contudo
tambm essencial que esse novo ambiente seja o melhor para essa criana se
desenvolver, tambm com base no princpio da proteo integral. Dessa forma, ocorre um
embate entre a celeridade e segurana, que apenas pode ser resolvida analisando o caso
concreto e suas peculiaridades, j que determinados casos demandaro mais tempo do que


403

outros. Assim, preciso a atuao ativa do juiz, e principalmente do assistente social e do
psiclogo, nessas situaes.

5. Concluso
Aps o exposto, pode-se perceber que o instituto da adoo no Direito Brasileiro
passou por muitas transformaes, desde a poca do Brasil colnia no qual era submetido
s normas do direito portugus, passando pelo Cdigo Civil de 1916, Constituio Federal
de 1988, Estatuto da Criana e do Adolescente, o novo Cdigo Civil de 2002 e a Lei
12.010/2009 (nova lei de adoo).
Atualmente, para o Direito Brasileiro, adoo a insero da criana ou do
adolescente em um novo ambiente familiar, quando sua famlia de origem no capaz de
gerar seu pleno desenvolvimento, e sim prejudic-lo. Entretanto, o instituto da adoo
apenas deve ser aplicado em ltimo caso, quando no mais possvel nenhuma tentativa de
reinsero dessa criana na sua famlia biolgica nem, em famlia extensa.
Assim, devido esse carter de excepcionalidade da adoo, e seu objetivo de
buscar um ambiente adequado para esses infantes, sem os prejudicar mais, o processo de
adoo deve ser rgido, minucioso e cauteloso. Afinal, essas crianas passaram por uma
situao traumatizante que pode ter sido de abandono, ou caso estivessem no poder dos
pais, por aes de negligncia, abuso, entre outras. Dessa forma, o juiz dever ser
cuidadoso para que elas no passem por mais situaes que coloquem em risco o seu
desenvolvimento. Nesses casos, para que o juiz adquira convico da sua deciso, ele conta
com um corpo de profissionais aptos a auxili-lo a analisar a situao.
Diante desse contexto do processo, o Conselho Nacional de Justia emitiu um
Provimento que apesar de ter pontos interessantes e, que se efetivamente forem cumpridos,
iro trazer melhorias concretas Justia da Infncia e da Juventude, tambm apresenta
pontos utpicos e de difcil aplicao prtica, o que indica uma falta de apreciao ou de
maiores conhecimentos das dificuldades enfrentadas pelas varas da infncia e da
juventude, e at de outras, de diversas comarcas, principalmente as menores.


404

Contudo, o ponto levantado por esse artigo refere-se ordem para as
corregedorias fiscalizarem os juzes que no apresentarem uma sentena para os processos
de adoo e os processos de destituio do poder familiar, que transitam a mais de 1 (um)
ano. A primeira questo a esse respeito sobre a arbitrria estipulao de 1 (um) ano, o
que viola o prazo de 120 (cento e vinte) dias para o andamento do processo de destituio
do poder familiar expresso no ECA, e, alm disso, no apresenta nenhuma fundamentao
sobre como houve a estipulao desse prazo para a adoo, uma vez que o estatuto est
omisso a esse respeito.
Assim, causa certa estranheza utilizao desse prazo, primeiro por desrespeitar o
ECA, segundo por no ter nenhuma base terica a respeito, e terceiro porque o processo de
adoo no simples, mas sim complexo, no qual deve-se atentar a mnimos detalhes
sobre o adotante; alm de no ser um trabalho exclusivo do juiz, e sim de uma gama de
profissionais capazes de analisar diferentes reas, visando o mesmo objetivo que buscar
um ambiente adequado para criana; assim, apresenta um procedimento que demanda um
maior tempo. Dessa forma, irreal a estipulao desse prazo, uma vez que no condiz com
a realidade; logo, o Conselho mostrou-se alheio a situao enfrentada.
Outra questo relatada refere-se fiscalizao desses magistrados, contudo um
ponto mais de cautela para o que possa vir a ocorrer no futuro do que de violao direta a
algo presente. Na medida em que a ameaa de inspeo pode gerar certo temor ao
magistrado, e por conseguinte, acarretar a minimizao da precauo em analisar o
adotante e o caso da melhor forma para que, quando se conclua a adoo, os riscos de
ocorrer o seu fracasso sejam muito pequenos. Por fim, a respeito da celeridade ou no do
processo, que tema tratado pelo Provimento, sua durao prolongada um pouco se deve
ao fato de o procedimento ser rgido; entretanto, no o nico fator atuante sobre o tempo,
porque, as peculariedades do caso concreto tambm ditam o seu andamento.
Diante do exposto, pode-se concluir que o mencionado edital no apresentar uma
efetiva melhoria no processo de adoo, sob esse ponto discutido. Uma vez que, devido a
complexidade desses processos, pode-se, na primeira hiptese, o juiz justificar o
prolongamento dos procedimentos por mais de 1 (um) ano, e manter o mesmo tempo de


405

tramite dos atos. Como, em uma segunda hiptese, o juiz pode acelerar o processo a fim de
no enfrentar nenhuma investigao, e consequentemente, cometer eventuais erros
oriundos da pressa e no fornecer um ambiente adequado a esses infantes. Assim, na
primeira hiptese no h nenhum efeito benfico para o processo, apenas a incluso de
mais um ato que seria a justificao; j, caso ocorra segunda, ela desvirtua a finalidade
desse instituto e viola os direitos dessas crianas e o cumprimento dos respectivos
princpios da prioridade absoluta e da proteo integral.

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SILVA FILHO, Artur Marques da. Adoo: regime jurdico, requisitos, efeitos,
inexistncia, anulao. 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009.


407

OS LIMITES DO DIREITO DA DIVERSIDADE GENTICA
THE LIMITS OF THE RIGHT OF THE GENETIC DIVERSITY
DIREITO PENAL E DIREITOS HUMANOS
Camila C. O. Dumas
Unicesumar - camiladumas@live.com
Thas Aline MazettoCorazza
Unicesumar - thaiscorazza@hotmail.com

RESUMO: a finalidade do presente artigo analisar a diversidade gentica, pela sua
importncia atual em decorrncia dos avanos tecnolgicos da biotica e biotecnologia.
Para tanto, faz-se um estudo do conceito e alguma consideraes, com o fim de estabelecer
a aproximao imprescindvel posterior anlise crtica de tais institutos. sabido que os
indivduos de uma mesma espcie no so geneticamente idnticos entre si, possuindo uma
combinao nica de genes que formam suas caractersticas fsicas e psquicas. Embora os
genes tragam alguns materiais hereditrios, cada pessoa tem genes diferentes, no podendo
servir de discriminao gentica. Em estudos anteriores Csar Lombroso comparou
criminosos pelas suas caractersticas anatmicas, fisiolgicas e psicolgicas, apontando
similaridades para explicar a origem da violncia, mas no conseguiu
explicarsatisfatoriamente as causas da criminalidade. A criao do Banco de Perfis
Criminais no Brasil (Lei 12. 654/2012) acaba traando um perfil criminolgico do
indivduo segundo caractersticas biolgicas das pessoas, surgindo crticas de haveria
ressurgido a Escola Lombrosiana. Seria como estabelecer um banco de criminosos
natos. Portanto, insurge-se que as pessoas no nascem com "genes criminais", e ainda
que se considere que tragam alguma carga de determinismo criminal em si mesmas, isso
no pode autorizar a interveno penal antes que cometam o primeiro crime ou ao menos,
antes que o sujeito seja condenado, uma vez que a Lei 12. 654/12 permite o acesso ao


408

banco de dados de identificao de perfil genticoenquanto o sujeito ainda est sendo
investigado, supondo uma mitigao e afronta ao princpio da presuno de inocncia.
Palavras-chave: diversidade gentica; limites; Csar Lombroso.

INTRODUO
A personalidade tudo aquilo que distingue um indivduo de outros indivduos,
assim entendendo um conjunto de caractersticas psicolgicas que determinam a
individualidade pessoal e social.
Cada pessoa dotada de personalidade ao nascer, um direito inato, inerente
pessoa, como verdadeiras projees biopsquicas integrativas da pessoa humana, e acaba
com a morte. E justamente a personalidade, que distingue uma pessoa da outra.
O Brasil um dos pases onde se denota nitidamente a diversidade estampada. Em
decorrncia da sua formao e colonizao, se desenvolveu uma ampla diversidade
cultural, biolgica, racial, religiosa, entre outros.
No decorrer da histria, tambm a mulher sempre esteve em condio de
inferioridade em relao ao homem, este considerado detentor do ptrio poder e por isso
superior. Dessa forma, surgiu a diversidade da mulher em relao ao homem.
Ainda, sabido que a diversidade sexual decorrente da condio de homossexual
sempre existiu, mas devido a forte discriminao que havia e a reprimenda que sofriam, ela
era escondida, reprimida. Somente h pouco tempo, tem-se encarado de maneira mais
aberta esse assunto, com decises em defesa desses grupos.
Ademais, enfermos, portadores de doenas incurveis, pessoas com regionalismo
apurado, sofrem discriminaes o tempo todo no Brasil.
No bastasse, a diversidade gentica e o estudo desses genes, que pode e deve
contribuir atravs de seus avanos para uma sociedade mais elevada, tem servido como
forma de discriminao, levando a discriminao gentica, devido crena de que algumas


409

condies do indivduo seriam transferidas hereditariamente pelo gene, como a inclinao
criminalidade.
O LIMITE DA DIVERSIDADE GENTICA
No direito penal, a fundamentao da pena teve como ponto central de discusso o
que justificaria sua imposio. Tradicionalmente fundamenta-se a existncia de
culpabilidade, que configura elemento essencial do conceito do delito juntamente com a
tipicidade e antijuridicidade.
O conceito formal de culpabilidade significa que essa ao pode ser imputada
subjetivamente ao autor, pela reprovao que lhe efetua o ordenamento jurdico, por sua
ao ilcita, na situao concretamente considerada. O entendimento da culpabilidade do
sujeito como fundamento e limite da pena (princpio da culpabilidade) exige o conceito
material de culpabilidade, ou seja, qual a razo pela qual se desaprova no indivduo a
realizao de uma ao tpica e antijurdica. O livre arbtrio foi o pano de fundo dos
debates
279
.
O primeiro passo foi dado por Lombroso com sua famosa Teoria do delinquente
nato, onde apoiado ao mtodo cientifico emprico, buscou encontrar caractersticas
anatmicas, fisiolgicas e psicolgicas em alguns delinquentes, chegando a concluso que
os delinquentes assim caracterizados estava determinado a delinquir, motivo pelo qual no
seria cabvel nele apreciar uma responsabilidade moral. Essa teoria foi posteriormente
desmentida, mas manteve at os dias atuais discusses a partir de outras reflexes. A pena
estaria baseada na periculosidade revelada pelo delinquente, no risco que apresentaria de
voltar a cometer delitos
280
.
Posteriormente, estudos buscaram encontrar bases biolgicas na criminalidade e
nelasum certo valor preditivo. Seria exaustivo expor cada uma dessas investigaes, assim
dentre elas pode-se destacar os tipos anatmicos-caracterolgicos da personalidade

279
CASABONA, Carlos Mara Romeo. Do gene ao direito: sobre as implicaes jurdicas do
conhecimento e interveno no genoma humano. So Paulo: IBCCrim, 1999, p. 108-110.
280
Ibidem, p. 110-111.


410

(Biotipologia) de Kretschmer, Sheldon e S. e E. Glueck, a endocrinologia (em relao s
alteraes hormonais e sua influncia na personalidade) e a neurofisiologia, entre outras
281
.
Na Gentica criminal, a comprovao estatstica da incidncia de doena mentais
e de criminalidade entre pessoas com parentesco consanguneo incentivou o estudo
cientfico da influncia da herana biolgica na conduta criminal, centrando-se na
comparao de grupos de gmeos monozigticos e polizigticos, estudo da genealogia de
famlias delinquentes, filhos adotivos, alteraes cromossmicas. Como se v, alguns
destes estudos, j se dirigem a vincular, ainda de forma bastante rudimentar, a
criminalidade hereditariedade
282
.
Entretanto, nenhum desses estudos foi decisivo e relevante no sentido de explicar
de maneira satisfatria as causas da criminalidade, e na realidade, poderiam apenas chegar
a concluso que parte da populao criminal poderia apresentar algumas alteraes
biolgicas que explicassem estatisticamente a tendncia de seus portadores prtica de
delitos, mas isso seria uma tendncia, sem que essa explicao pudesse ser elevada
categoria de mxima geral
283
.
O direito de diversidade, assim tambm entendido o direito diversidade
gentica, decorrncia primeira dos direitos de minorias, dos direitos fundamentais
bsicos da Constituio Federal de 1988, do direito fundamental liberdade de livre
desenvolvimento da personalidade do indivduo, da direito a no discriminao.
No entanto, ao se aplicar o princpio da igualdade irrestritamente estar criando
diversidades tambm, uma vez que os desiguais devem ser tratados na medida de suas
desigualdades, no podendo ser todos tratados de maneira equnime. Ao Estado cumpre
vrias finalidades, dentre elas, permitir o convvio de diversidades, protagonizando a
tolerncia e no criar normas que as deixem margem do ordenamento jurdico.

281
Ibidem, p. 111.
282
Ibidem, p. 111.
283
Ibidem, p. 112.


411

Qualquer forma de interveno do estado diretamente na vida privada das pessoas,
somente encontra justificativa no cenrio atual, se tiver por finalidade realizar a proteo
do indivduo, para garantir-lhe direito ou cobrar-lheobrigaes.Necessriose faz ir alm da
promoo de uma atitude apenas tolerante para com adiferena.
A implementao do Banco de Perfis Criminais pela Lei 12. 654/2012 veio como
tentativa de auxiliar na investigao criminal, assim como na identificao civil do
indivduo.A funo dos bancos de dados genticos nada mais do que o armazenamento
de perfis de DNA colhidos de amostras de material gentico humano. Tm por objetivo a
investigao criminal e identificao civil. Na investigao criminal se coleta amostras em
locais de crime e feita a comparao com os perfis de suspeitos, enquanto que na civil as
amostras de parentes de pessoas desaparecidas so coletadas e armazenadas a fim de
compar-las com amostras recolhidas em cadveres ou em locais de crime
284
. A coleta do
perfil gentico pode se dar de vrias maneiras, como atravs de raspas de pele, fios de
cabelo com raiz, pedaos de unha, smen, sangue, saliva, entre outros.
Assim, entende-se por bancos de perfis genticos aqueles bancos de dados com o
fim de armazenar sequncias genticas para posterior cruzamento de informaes, podem
armazenar amostras de vestgios do local do crime ou ainda amostras doadas pelos
suspeitos.
No entanto, conforme j citado, em estudos anteriores, como os de Lombroso, isso
j foi feito, de traar um perfil segundo caractersticas biolgicas das pessoas. No
obstante, a grande preocupao que surge a de respeitar os direitos fundamentais e no
dar brechas a estigmatizaes, destinando o banco gentico aos casos pontuais.
Assim, surgem crticas do retorno ao positivismo lombrosiano:
Em muitos momentos temos a sensao de que Lombroso ainda no morreu. O
direito penal continua sendo legislado contra algumas pessoas, sobre as quais
recai a suspeita de periculosidade. Cuida-se do chamado Direito penal de autor.
O pior que o projeto aprovado diz que o banco de dados deve ser formado

284
NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Direitos de personalidade e dados genticos: reviso crtico-
discursiva dos direitos de personalidade luz da natureza jurdica dos dados genticos
humanos.Belo Horizonte: Escola Superior Dom Helder Cmara ESDHC, 2010, p. 144.


412

desde o momento em que o sujeito foi "averiguado" (investigado). A presuno
de inocncia est cada vez mais esquecida, porque vivemos o tempo do Direito
penal de Guerra (contra o inimigo)
285
.
O banco de perfis genticos pode assim, trazer consequncias desastrosas,
prprias de um Estado Totalitrio e no DemocrticoIsso algo delirante, que se
constri, a pretexto, de combate de forma eficaz ao crime, etiquetando os criminosos, j
levando a sociedade a cham-los de criminosos, no contexto lombrosiano, dando
tratamento policial a problemas sociais
286
. E complementa,
o ressurgimento perigoso, no direito brasileiro, da escola de Lombroso,do
direito penal do autor. Tal, num Estado Democrtico de Direito, deve ser objeto
de diversas limitaes. Alm disso, a pirotecnia sensacionalista encontra nesse
banco de dados um forte aliado. Vamos estabelecer um banco de criminosos
natos. Isso em pleno sculo XXI, num Estado Democrtico de Direito. A
identificao gentica, da forma queest, um retrocesso, a servio dademagogia
criminal
287
.
Isso porque essa forma de acesso intimidade gentica encontra-se intimamente
vinculada a um pensamento que superestima o papel da carga hereditria na configurao
no apenas da sade como tambm do comportamento humano de modo geral, criando
uma espcie de determinismo gentico que ignora a funo decisiva desempenhada pelo
ambiente, pela educao e pela prpria liberdade do homem na conformao de seu
futuro
288
.

285
GOMES, Luiz Flvio. Aprovado o banco de perfis genticos: Lombroso ainda no
morreu.In:<http://jus.com.br/revista/texto/20090/aprovado-o-banco-de-perfis-geneticos-lombroso-ainda-
nao-morreu#ixzz2WUgJDKEW> acessado em 17/06/13, s 14:02.
286
ROMANO, Rogrio Tadeu. Identificao criminal pelo DNA: uma experincia lombrosiana. In:
<http://www.jfrn.gov.br/jfrn/institucional/biblioteca/doutrina/Doutrina305-identificacao-criminal-pelo-
dna.pdf> Acessado em 17/06/13 s 17:38.
287
Ibidem.
288
Nesse sentido, sustenta-se com razo que os testes genticos no fazem mais do que reforar a excessiva
valorizao da constituio puramente biolgica do indivduo, que corre o risco de se ver reduzido a uma
composio gentica. Assim, alguns caram na tentao de no enxergar na enfermidade mais do que uma
funo gentica. J duvidosa do ponto de vista mdico, essa vinculao se traduz sobretudo no desprezo pela
pessoa envolvida e por sua histria (DARO BERGEL, Salvador. Derechos humanos y gentica: los
principios fundamentales de la Declaracin Universal sobre el Genoma y los Derechos Humanos. Revista de
Derecho y Genoma Humano, n 9, 1998, p.42).


413

Essa concepo, porm, carece de fundamento, se considerado que a realizao
progressiva do contedo gentico existente j na clula inicial de um organismo est
condicionada, em maior ou menor medida, atuao de fatores ambientais
289
.
Vale destacar que as caractersticas e comportamentos humanos so produto de
uma interao entre dotao gentica (gentipo) e entorno social (fentipo), sendo to
equivocado dizer que os genes determinam completamente a atuao do homem quanto
negar que boa parte do que ele deriva da herana que lhe foi transmitida por seus
ascendentes
290
.
Observe-se que tampouco tem sentido a ideia, que na atualidade ganha cada vez
mais adeptos, de que a culpabilidade criminal estaria completamente determinada por
fatores genticos, de forma que a reprovabilidade que recai sobre o autor de um fato tpico
e ilcito no mais teria razo de ser, j que deixaria de existir a ideia de liberdade de
atuao conforme o Direito que fundamenta o juzo de censura a ele dirigido. O homem
agiria condicionado por seus genes, e no poderia ser declarado culpvel de uma conduta
cuja realizao j se encontra programada pelo cdigo de gentico de cada uma de suas
clulas, que ele prprio jamais poderia alterar. Salta evidncia que o absurdo desse ponto

289
Cf. ABRISQUETA ZARRABE, Jos Antonio. Genes y discriminacin. Revista de Derecho y Genoma
Humano, n 11, 1999, p.158.A respeito da influncia das concepes deterministas sobre a responsabilidade
penal, vide, com riqueza de detalhes, MANTOVANI, Ferrando. Libertad, responsabilidad jurdica y genes.
In: ARROYO ZAPATERO, Luis A.; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio (Eds.). Homenaje al Dr.
Marino Barbero Santos, v.I, p.1135-1139; PERIS RIERA, Jaime Miguel. Condicionantes genticas y
responsabilidad penal: hacia un renacimiento de los planteamientos deterministas fundamentadores de la
responsabilidad? In: DEZ RIPOLLS, Jos Luis; ROMEO CASABONA, Carlos Mara; GRACIA
MARTN, Luis e HIGUERA GUIMER, Juan-Felipe (Eds.). La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo
siglo (Libro homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir), p.93-107; e nadoutrina nacional SOUZA,
Paulo VinciusSporleder de. A criminalidade gentica. So Paulo: RT, 2001,p.108-129.
290
Em sntese, isso significa que a pessoa humana, como todo ser vivo, resultado da ao convergente dos
fatores genticos e dos agentes ambientais, at o ponto em que os genes e o ambiente constituem um
processo ontogentico nico e irrepetvel. At mesmo no caso de gmeos monozigticos idnticos, porque
alguns podem no s-lo, seu desenvolvimento os situa em coordenadas espcio-temporais um tanto
diferentes, de forma que cada um d lugar a um processo ontogentico distinto. Cada um deles nico e
irrepetvel. Os agentes ambientais podem ser fatores do ambiente interno, como tambm fatores externos. Os
fatores ambientais no so apenas fsicos, mas tambm culturais, e abarcam desde os agentes fsico-qumicos
que incidem sobre as clulas, o entorno familiar e social, at o estmulo total que recebe o indivduo desde o
momento da concepo at a sua morte (ABRISQUETA ZARRABE, Jos Antonio, op. cit., p.158).


414

de vista que todos os acusados deveriam ser declarados inimputveis, aplicando-se-lhes
medidas de segurana em lugar de penas, tal como propunha a Escola Positiva do Direito
Penal no sculo XIX, auge do positivismo e do determinismo biolgico como forma de
explicao do comportamento humano, capitaneado por CesareLombroso. Defender
semelhante posicionamento, portanto, retroceder no tempo e aceitar uma escusa que
representaria um modo muito mais fcil e limpo de explicar nossa conduta em sociedade
do que ter que lidar com tantas e imprecisas influncias sociais que se encontram no
ambiente
291
.
Diante da tendncia divulgao desse tipo de informao, que poderia levar ao
surgimento de um cidado transparente aos olhos no s do Estado, como tambm da
sociedade em geral, sustenta-se que deveria ser resguardado sempre o direito subjetivo de
recusar-se a participar dessa espcie de exame, pois a subordinao de direitos individuais
aos interesses coletivos implicaria nesse caso um manifesto desrespeito autonomia e
liberdade humanas
292
.
Em sntese, o limite a identidade gentica, como o acesso informao gentica de
outrem e a admisso de excees ao direito intimidade, encontram-se condicionados por
um valor que serve como fundamento e limite a todos os direitos fundamentais: o respeito
dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF). Assim, se por um lado certo que em
alguns casos, nos quais se encontra em risco a segurana de terceiras pessoas, o direito
privacidade da informao gentica deve ceder, no assumindo contornos absolutos,
tambm certo que o homem deve ser protegido em seu direito de no ver devassado o seu
gentipo e inclusive de ignorar sua constituio quando assim o prefira.
No h direitos fundamentais ilimitados e seu limite aportado pelo princpio da
dignidade da pessoa humana. O mais importante, portanto, que esse princpio esteja
sempre a assegurar o respeito devido s decises, intenes e manifestaes de
consentimento dos indivduos afetados, impedindo qualquer tentativa de valorar as aes

291
CAVOUKIAN, Ann, op. cit., p. 59.
292
Cf. CAVOUKIAN, Ann, op. cit., p.68-69.


415

humanas por suas caractersticas pessoais, em virtude de raa, sexo, crena ou condio
social e excluindo, certamente, o determinismo positivista como fora de justificar o
comportamento social do homem.
Conclui-se assim que,as pessoas no nascem com "genes criminais" e ainda que
tragam alguma carga de determinismo criminal em si mesmas, isso no pode autorizar a
interveno penal antes que cometam o primeiro crime ou ao menos, antes que o sujeito
seja condenado, pois a Lei 12. 654/12, no art. 3, que altera a Lei de Execuo Penal,
permite o acesso ao banco de dados de identificao de perfil gentico, no caso de
inqurito instaurado com requerimento ao juiz competente, ou seja, enquanto o sujeito
ainda est sendo investigado, averiguado, havendo notria afronta ao princpio da
presuno de inocncia.

CONSIDERAES FINAIS
Em um pas com tanta diversidade, que aflorou em virtude de sua formao e
colonizao, chegando at os dias atuais Brasil, a diversidade se desenvolveu amplamente
em todos os sentidos, tanto cultural, biolgico, racial, religioso, regional, em decorrncia
da condio sexual, da condio de enfermo, da condio social, dentre outros.
Possuem grande importncia e traos atuais a diversidade gentica, em
decorrncia dos avanos tecnolgicos da biotica, biotecnologia, etc. sabido que os
indivduos de uma mesma espcie no so geneticamente idnticos entre si, possuindo uma
combinao nica de genes que formam suas caractersticas fsicas e psquicas, fazendo
com que alguns sejam mais altos e outros mais baixos, alguns possuam os olhos azuis
enquanto outros os tenham castanhos, tenham o nariz chato ou pontiagudo. justamente
em razo da diversidade gentica que o planeta Terra tem uma grande variedade de vida.
Com o descobrimento e o surgimento da palavra gene comearam os estudos dos
traos especficos de uma determinada espcie e sua herana gentica, descobrindo-se
posteriormente o cido desoxirribonucleico (DNA), o cido ribonucleico (RNA) e as
protenas, ligando o conceito de gene s informaes que determinavam as caractersticas e


416

comportamento dos seres vivos, assim como transmitiam essas caractersticas atravs
geraes.Ainda o cromossomo faria o transporte dos fatores hereditrios dentro das
clulas.
No entanto, descobriu-se tambm que embora os genes tragam alguns materiais
hereditrios, cada pessoa tem genes diferentes, no podendo servir de discriminao
gentica, que pode ocorrer nas relaes laborais, civis e penais.
Csar Lombroso, em seu livro O Homem Delinqente, comparou criminosos
apontando similaridades para explicar a origem da violncia, separando-os biologicamente
em trs tipos principais de delinqentes.
Entretanto, seu estudo no foi decisivo e relevante para explicar satisfatoriamente
as causas da criminalidade. Chegou-se apenas a concluso que parte da populao criminal
poderia apresentar algumas alteraes biolgicas que explicassem estatisticamente a
tendncia de seus portadores prtica de delitos, sem que essa explicao pudesse ser
elevada categoria de mxima geral
Hoje em dia, depois de numerosos estudos desenvolvidos nessa rea, implantou o
Banco de Perfis Criminais no Brasil, com a Lei 12. 654/2012, com o fim de armazenar
sequncias genticas para posterior cruzamento de informaes, podem armazenar
amostras de vestgios do local do crime ou ainda amostras doadas pelos suspeitos.
As aplicaes de um perfil criminal elaborado a partir de certo crime so
inmeras. Por meio dele, podemos estabelecer se estamos lidando com um criminoso
serial, eliminar suspeitos, elaborar tcnicas investigativas com base no tipo de ofensor
procurado, estabelecer comunicao com o agressor por meios de comunicao, preparar
interrogatrios, estabelecer busca de provas e vincular crimes aparentemente nicos, alm
da diminuio de custos que se daria pela reduo do nmero de suspeitos e do tempo de
investigao.
A elaborao de perfis criminais uma tcnica investigativa que infere aspectos
psicossociais do criminoso com base em uma anlise psicolgica, criminalstica e forense
de seus crimes, orientando, assim, com eficincia a investigao ao diminuir o nmero de


417

suspeitos, estabelecendo uma estratgia de ao, planejando um mtodo de interrogatrio
mediante um suspeito e capturando o perpetrador do crime.
Porm, Lombroso j havia traado um perfil criminolgico do indivduo segundo
caractersticas biolgicas das pessoas, assim como acontece com o Banco de Perfil
Criminal, surgindo crticas de haveria ressurgido a Escola Lombrosiana, recaindo a
suspeita de periculosidade sob os investigados, mitigando o princpio da presuno da
inocncia. At mesmo porque, a lei permite que o banco de dados seja formado desde o
momento em que o sujeito foi investigado.
O banco de perfis genticos acaba por etiquetar os criminosos, no contexto
lombrosiano, tratando policialmente problemas que so sociais. Seria como
estabelecer um banco de criminosos natos.
Portanto, insurge-se que as pessoas no nascem com "genes criminais", e ainda
que se considere que tragam alguma carga de determinismo criminal em si mesmas, isso
no pode autorizar a interveno penal antes que cometam o primeiro crime ou ao menos,
antes que o sujeito seja condenado, uma vez que a Lei 12. 654/12 permite o acesso ao
banco de dados de identificao de perfil genticoenquanto o sujeito ainda est sendo
investigado, supondo uma mitigao e afronta ao princpio da presuno de inocncia.

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420

ESTATUTO DA JUVENTUDE: UMA ANLISE DAS ANTINOMIAS JURDICAS
DECORRENTE DA HERMENUTICA JURDICA
Guilherme Augusto Lippi Garbin
Pontifcia Universidade Catlica do Paran - gui.lippi@hotmail.com
Prof. Dr. Giovanne Henrique Bressan Schiavon
Pontifcia Universidade Catlica do Paran, Universidade Estadual de Londrina -
schiavon.g@pucpr.br

RESUMO
O Estatuto da Juventude (lei n 12.852/2013) institudo no ordenamento jurdico ptrio
em um momento social importante (manifestaes de 2013), onde as juventudes
demonstraram seu interesse com acontecimentos do pas. Este estatuto tem a misso de
regular os direitos e deveres inerentes a juventude, bem como legislar quanto os seus meios
de representatividade e suas polticas pblicas Nesse sentido, a presente pesquisa, em
desenvolvimento, busca compreender a interao desta lei, com os demais elementos do
ordenamento jurdico, analisando, atravs da hermenutica jurdica a existncia ou no de
antinomias jurdicas, e ainda apontar meios de soluo destas. Dessa sorte, elenca ao final
os resultados parciais do estudo.
Palavras-chave: estatuto; juventude; antinomia; hermenutica.

INTRODUO
A presente artigo fruto de pesquisa, em desenvolvimento, de mesmo nome,
realizada pelo aluno-orientando no mbito do Programa Interno de Bolsas de Iniciao
Cientfica da Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUCPR), campus Londrina.
ligado, ainda ao Observatrio de Juventudes do Instituto Cincia e F da PUCPR.


421

O estudo tem por finalidade compreender a existncia ou no de antinomias
jurdicas entre os Estatuto da Juventude (lei n 12.852/2013), e legislaes pertinentes
selecionadas. Neste diapaso inicia-se a pesquisa na conceituao e definio do carter
legal do Estatuto da Juventude, partindo em seguida para a conceituao de antinomia
jurdica e apontamento de meios de soluo. No obstante, necessrio se faz um breve
estudo da teoria do ordenamento jurdico, haja vista a existncia de antinomias no
arcabouo legal estar diretamente relacionado ao contrassenso de elementos legais
constituidores do ordenamento jurdico.
Em seguida, a conceituao de hermenutica jurdica se coloca, apontando fatores
do desenvolvimento do conhecimento hermenutico, bem como sua utilidade para as
cincias jurdicas, tendo por fim o apontamento de mecanismos metodolgicos
hermenuticos para a anlise de textos legais. Aqui a hermenutica o meio eleito analisar
a existncia de antinomias.
Por fim apresentam-se os resultados parciais da pesquisa, apontando em especial a
relao do Estatuto da Juventude e o Estatuto da Criana e do Adolescente, medida que
estes tratam, em parte, de um mesmo segmento social: adolescentes-jovens. Nesse
diapaso a pesquisa tem o carter de compreender os efeitos da interao, desta nova lei, o
Estatuto da Juventude, com o ordenamento em prtica.

1. Estatuto da Juventude
O Estatuto da Juventude (lei 12.852/2013) foi inserido no ordenamento jurdico
nacional num momento de plena movimentao dos jovens. Ora, as manifestaes que
tomaram as ruas pas a fora, no ano de 2013, demonstraram a vontade da juventude em
posicionar-se como membro atuante e transformador da sociedade.
A ideia de uma legislao voltada especialmente para as juventudes no nova.
As primeiras movimentaes no tocante aos direitos dos jovens ocorreu no mbito das
relaes internacionais com a aprovao da Conveno Ibero-americana de Direitos dos
Jovens, ligada a Organizao Ibero-americana da Juventude, organismo internacional


422

(...)representativo dos direitos dos jovens(...)
293
. No mbito nacional, em 2003 foi
criada, na Cmara dos Deputados, uma Comisso Especial destinada a acompanhar e
estudar propostas de polticas pblicas para a juventude
294
. Esta comisso consultou
estudiosos de juventude, entidades representativas e a prpria juventude, resultando na
apresentao, no ano de 2004, do projeto de lei n 4.529 com a proposta de instituir o
Estatuto da Juventude.
O projeto de lei ganhou fora com a Emenda Constitucional n65/2010, que
inseriu o jovem no campo dos indivduos relacionados no artigo 227 da Constituio
Federal de 1988, dessa sorte, o jovem passa a ser considerado portador de direitos especial,
merecendo ateno majorada do Estado. Nesse sentido dispem a carta magana:
Art.227. dever da famlia, da sociedade e o Estado assegurar criana, ao
adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a
salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso.
295

Nesse diapaso a Constituio Federal de 1988 acrescenta ainda, no pargrafo 8
do referido artigo que: 8- A lei estabelecer: I o estatuto da juventude, destinado a
regular os direitos dos jovens
296
. Assim, a existncia de um texto legal que trata dos
direitos prprios da juventude passa a ser determinao constitucional. E no ano de 2013,
mais especificamente no ms de Julho, que o Congresso Nacional aprova a criao do
estatuto, instituindo a lei n 12.852, sendo esta sancionado pela presidente da Repblica no
ms de agosto do mesmo ano.
O Estatuto da Juventude, compreende como jovens, pessoas com idades entre 15 e
29 anos, tendo a finalidade de determinar os direitos e deveres inerentes aos jovens, bem

293
LPORE, Eduardo Paulo; RAMIDOFF, Mrio Luiz; ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da Juventude
Comentado, lei 12.852/13. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 15;
294
Idem 1, p. 21;
295
BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 2012,
p.130;
296
Idem 3, p. 131.


423

como apontar os princpios a serem seguidos pelas polticas pblicas destinadas a este
segmento social. No obstante, o estatuto, regula a atuao dos Conselhos de Juventude, e
cria o Sistema Nacional de Juventude (SINAJUVE) que tem a misso de regular as
polticas pblica de juventude, no mbito federal.
1.1. Carter emancipatrio
O Estatuto da Juventude tem como base ideolgica a emancipao do jovem,
sendo meio incentivador da participao destes indivduos na sociedade de forma plena. O
inciso I do artigo 2 da lei aponta como princpio balizador dos direitos dos jovens a
promoo da autonomia e a emancipao dos jovens
297
. Contudo, o legislador,
adiantando-se a entendimento equivocados, coloca no pargrafo nico do mesmo artigo
que:
A emancipao dos jovens a que se refere o inciso I do caput refere-se
trajetria de incluso, liberdade e participao do jovem na vida em sociedade, e
no ao instituto da emancipao disciplinado pela Lei n. 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 Cdigo Civil.
298

Assim o legislador, de maneira correta, apontou seguramente o carter
emancipatrio do estatuto, compreendendo o estatuto como mecanismo legal de insero
do jovem nos espaos de discusso social. Dessa maneira, a lei transcende o simples
apontar de direitos fundamentais, e elenca um carter de atuao social, atendendo ao
anseio do segmento jovem em participar ativamente das tomadas de deciso da nao,
colocando-os em uma patamar de portadores de direitos especiais.
Nesse sentido o estudo volta-se para a anlise de antinomias jurdicas entre o
Estatuto da Juventude e a legislao pertinente, quais sejam: Estatuto da Criana e do
Adolescente (lei n 8.069/90), Cdigo Civil (lei 10.406/02), Consolidao das Leis do
Trabalho (lei 5.452/43), Lei de diretrizes e bases da educao (lei 9.394/98). E ainda a

297
LPORE, Eduardo Paulo; RAMIDOFF, Mrio Luiz; ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto da Juventude
Comentado, lei 12.852/13. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 26;
298
Idem 5.


424

anlise do Estatuto da Juventude com a Conveno Ibero-americana de Juventude
(legislao internacional pertinente).

2. Antinomia Jurdica
2.1. Teoria do Ordenamento Jurdico
Para uma correta compreenso das antinomias faz-se vlida uma breve anlise do
ordenamento jurdico no que tange a sua unidade e sistematizao. Bobbio disserta em uma
obra, Teoria do Ordenamento Jurdico, que se pode falar de unidade medida que se
pressuponha na base do ordenamento jurdico uma norma fundamental a que possam
remontar, direita ou indiretamente, todas as normas do ordenamento
299
. Seguindo o
pensamento de Kelsen, Bobbio, esclarece o caminho pelo qual se estabelece a unidade do
ordenamento, qual seja: a unidade baseasse em uma norma fundamental, um regramento
maior, que d substrato para todos os demais elementos normativos, os quais estaro de
forma direta ou no voltados a atender os pressupostos dessa norma fundamental.
Em referncia a sistematizao do ordenamento, est se releva como um
conjunto de organismos, entre os quais existe certa ordem
300,
nos estudos do aclamado
doutrinador Norberto Bobbio, a compreenso do direito como um sistema uno pertinente.
Para o doutrinador um sistema necessita de ordem, nesse sentido para que se possa falar
de uma ordem, preciso que os organismos constitutivos no estejam apenas em relao
com o todo, mas estejam em relao de compatibilidade entre si.
301
Dissociando-se da
conceituao de sistema feita por Kelsen
302
, Bobbio apresenta uma concepo de sistema,

299
BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p.231
300
Idem 7.
301
Idem 7.
302
Para Kelsen existiriam dois tipos de sistema: o esttico e o dinmico. No primeiro as o sistema normativo
se caracteriza pelo contedo das normas, que a partir deste gera a compreenso das demais normas, ou seja,
uma norma deduz-se da outra. Enquanto no sistema dinmico as normas esto relacionadas as autoridades
que as proferiram, as norma so produzidas atravs de sucessivas delegaes de poder, no qual todos esto
voltadas a uma autoridade suprema


425

que melhor atende ao presente estudo, visto que o ordenamento jurdico constitui um
sistema porque nele no podem coexistir normas incompatveis
303
. Ou seja, a antinomia
no deve ocorrer.
Tomando como norte a concepo de sistema apresentada por Bobbio, podemos
assim conceituar que o ordenamento jurdico, como um sistema medida que seus
elementos coexistam de maneira harmoniosa, em outras palavras, que haja uma
completude e no uma contraposio. No obstante, Bobbio esclarece que a ocorrncia de
incompatibilidades no causam a runa do ordenamento, to pouco o desautoriza:
Portanto no correto falar, como frequentemente acontece, de coerncia do
ordenamento jurdico no seu todo: pode-se falar de exigncia de coerncia
somente entre as partes singularmente consideradas desse ordenamento.
304

Assim num sistema jurdico, a admisso do princpio que exclui a
incompatibilidade tem por consequncia, em caso de incompatibilidade de duas
normas, no o colapso do sistema, mas apenas das duas normas ou, no mximo,
de ambas.
305

Dessa sorte, sendo o sistema complexo e plural incompatibilidades existiram,
todavia o prprio sistema, seja por determinaes legais ou doutrinrias opera solues
para tais conflitos, evitando a invalidao do ordenamento e garantido o regimento legal
seguro da sociedade.
2.2. Conceito de antinomias jurdicas e suas classificaes
Tendo uma breve compreenso da teoria do ordenamento jurdico no que tange a
sua completude e a existncia de contrassensos no seu interior, podemos falar das
antinomias jurdicas. Dessa sorte o primeiro passo a se dar nesse novo momento de estudo
analisar a determinao gramatical do vocbulo: antinomia.

303
BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010, p.239;
304
Idem 11;
305
Idem 11;


426

Segundo o dicionrio Aurlio antinomia compreende-se como contradio entre
duas leis ou princpios
306
, ou ainda, conflito entre duas asseres demonstradas ou
refutadas, aparentemente com igual rigor.
307
Noberto Bobbio define antinomia como
aquela situao em que so criadas normas, sendo que uma obriga e a outra probe, ou
uma obriga e a outro permite, ou uma probe e a outra permite o mesmo
comportamento.
308
. Assim observa-se que a existncia de antinomias est relacionada
diretamente a coerncia do ordenamento jurdico. Todavia vale ressaltar o ensinamento de
Bobbio, acima explicitado, de que a existncia de antinomias no invalida o ordenamento
como um todo, restringindo-se apenas a campo das normas onde se encontra tal
contraposio.
No entanto para caracterizar uma antinomia no basta unicamente o choque de
comandos, preciso que as normas em anlise pertenam a um nico ordenamento, bem
como estejam no mesmo nvel de validade. Posto isto, podemos considerar antinomia
como aquela situao que se verifica entre duas normas incompatveis, pertencentes ao
mesmo ordenamento e com o mesmo mbito de validade.
309
Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
configura antinomia como:
a oposio que ocorre entre duas normas contraditrias (total ou parcialmente),
emanadas de autoridades competentes num mesmo mbito normativo, que
colocam o sujeito numa posio insustentvel pela ausncia ou inconsistncia de
critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de um ordenamento
vlido.
310

Ou seja, este contrassenso gera uma insegurana jurdica, posicionando o
operador do direito, bem como seu usurio em um estado de incerteza.

306
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da lngua
portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p.153;
307
portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p.153.
308
309
Ibidem, p.246;
310
FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, tcnica, deciso, dominao. 7 ed.
So Paulo: Atlas, 2013, p.179.


427

Como muitos elementos e atos jurdicos, as antinomias tambm possuem uma
acertada classificao, podendo ser consideradas como prprias ou imprprias. Lembra-se
que devido grande carga doutrinria, bem como o interesse de originalidade dos
estudiosos do direito, possvel encontrar tal classificao com nomes diferentes, todavia
com o mesmo sentido.
Antinomias prprias: se verificam toda vez que uma norma jurdica probe uma
dada conduta enquanto outra norma jurdica faculta a mesma conduta.
311
Nessa espcie
compreende-se o choque entre as normas de maneira clara. Bobbio por sua vez adota a
classificao de Ross
312
, que preceitua a existncia de trs tipos de antinomias prprias:
1. Total-total: hiptese em que uma norma choca-se com a outra em sua
totalidade, ou seja, no h como cumprir A, sem desobedecer B.
2. Parcial-parcial: hiptese em que o encontro entre as normas compreende-se
em um ponto especfico destas, assim a ocorrncia de antinomia restringe-se a um ponto
especfico da norma. Cada uma das normas tem um campo de aplicao que est em
conflito com a outra e um campo de aplicao em que o conflito no existe
313
.
3. Total-parcial: refere-se diretamente ao campo de validade das normas, a
essa medida, o seu mbito de validade em parte igual, mas tambm em parte diferente
em relao ao da outra, a antinomia total por parte da primeira norma em relao
segunda, e somente parcial por parte da segunda em relao primeira.
314

Dessa sorte podemos dizer que:
A antinomia prpria existe quando uma conduta aparece ao mesmo tempo e em
duas normas conflitantes: prescrita e no prescrita, proibida e no proibida,
prescrita e proibida. Ex: norma do Cdigo Militar que prescreve a obedincia
incondicionada s ordens superiores e disposio no Cdigo Penal que condena a

311
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e interpretao do direito. So Paulo: Saraiva, 2010,
p.100;
312
ROSS, Alf, jurista dinamarqus, dedicou parte de seus estudos a anlise das antinomias jurdicas;
313
314
Idem 23;


428

prtica de certos atos, como matar. Ante a ordem de um Capito que ordena o
fuzilamento de um prisioneiro de guerra, o soldado se v s voltas com duas
normas conflitantes a que impe obedincia e a que impe pena por matar um
ser humano. Somente uma delas pode ser tida como aplicvel.
315

J as antinomias imprprias tem como diferena primordial para as antinomias
prprias a inexistncia do resultado desobedincia, ou seja, no caso das normas
antinmicas imprprias, faz-se presente a incompatibilidade entre ambas, no entanto, esta
no causa o efeito de total contrassenso outra, ou melhor, uma no resulta na
desobedincia da outra. Por exemplo: a Constituio Federal consagra a liberdade de culto
no Brasil, no obstante assegura a todos em territrio nacional o direito primordial a vida.
Assim na hiptese de uma pessoa, em estado grave, que necessita de uma transfuso de
sangue para salvaguardar sua vida, que professe uma crena que no permita tal ato, ocorre
ai uma antinomia imprpria, visto que o mdico autorizado pela lei a salvar a vida de seu
paciente, assim dando preferncia ao direito a vida, do que de liberdade de culto. Este
ltimo no foi desautorizado, ou desobedecido, o culto no pas continua livre, ocorre que o
direito vida se sobressai ao de liberdade de culto.
As antinomias imprprias podem ser tidas como: teleolgicas: ocorre conflito
entre os fins pretendidos por uma norma, e os meios estipulados para alcanar estes fins
por outra norma; valorativas: h diferena de valorao entre normas, por exemplo, um
crime menos grave tem pena maior, enquanto um mais grave pena menor; principiolgicas:
quando ordenamento baseasse em princpios, primeira vista, antinmicos, por exemplo,
liberdade e segurana; e semnticas: refere-se ao sentido gramatical dos vocbulos que
constituem a norma, podendo ter diferentes sentidos.
2.2.1. Critrios de soluo de antinomias
Como visto acima as antinomias jurdicas se configuram como conflito entre
normas de igual validade, de um mesmo ordenamento, compreendidas na mxima de que o
cumprimento de uma, ocasiona, o descumprimento da outra. Nesse sentido o ordenamento
e a doutrina, buscam alternativas para minimizar e solucionar a ocorrncia de antinomias.
Pode a lei, em seu corpo legislativo, apresentar determinaes que evitam o conflito com

315
Idem 21.


429

outras leis, no entanto, no algo corriqueiro. Os critrios mais utilizados para solucionar
as antinomias so aqueles criados pela doutrina, quais sejam:
Critrio hierrquico: o mais seguro de todos, medida que o ordenamento
formado, por elementos normativos que se encontram organizados de forma
hierarquizada, dessa sorte, determina-se que lei superior revoga a inferior.
Critrio cronolgico: refere-se ao incio da vigncia de uma norma, ou seja,
a norma mais recente revoga a mais antiga. Tal premissa determinada na
Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, em seu art.2.
Critrio de especialidade: a legislao composta por leis que tratam a
matria a qual regulam de forma generalista, bem como de forma
especializada. Assim na ocorrncia de antinomia prevalecer a lei especial
em detrimento da geral. Isso por que entende-se que a lei especial trata de
forma mais aprofundada e segura a matria em voga.
Todavia no difcil existirem normas antinmicas onde os trs critrios
apresentados, a pouco, no so capazes de solucionar. Isso se d quando temos duas
normas em choque que so de mesma hierarquia, igual cronologia, e ambas gerais ou
especiais. Dessa maneira, se faz necessria uma alternativa a esse conflito, Bobbio
apresenta como soluo utilizar-se da forma das normas. Vale dizer que segundo a forma,
as normas podem ser (...), imperativas, proibitivas, permissivas
316
, nesse sentido o
critrio sem dvida aplicvel, pois claro que duas normas incompatveis so diferentes
quanto forma.
317
Assim a anlise agora parte do que podemos chamar de um supra
critrio, ou seja, a medida que os critrios iniciais no so aplicveis, nem to pouco
capazes de solucionar a lide normativa, h a necessidade de ter um critrio superior que
consiga pacificar esse conflito.

316
317
Idem 26;


430

Posto isto, deve-se esclarecer que a simples compreenso da forma da norma no
traz luz ao problema, isso porque surge o dilema: qual forma que prevalecer, a imperativa,
proibitiva ou permissiva? Antevendo esse questionamento Bobbio estabelece que a norma
prevalecente ser a que tiver a forma mais favorvel ao caso concreto. Nesse diapaso
pode-se dizer, em linha geral se entende por lex favorabilis aquela que concede alguma
liberdade (ou faculdade, ou direito subjetivo)
318
. Bem como determina que h a menos
favorvel sendo aquela que impe uma obrigao (seguida de sano)
319
. No obstante
para aplicao desse critrio no basta mera dissecao da lei, para determinar sua forma
e assim aplicar a mais favorvel, deve-se analisar o caso concreto e observar qual a mais
justa para aquele caso.
Podem ainda ocorrer antinomias entre os critrios de hierrquico, cronolgico, e
especialidade, so as chamadas antinomias de segundo grau. Isso se d quando temos duas
normas sendo uma geral e hierarquicamente superior, e outro especial, porm
hierarquicamente inferior. Bem como pode ocorrer quando se tem uma norma
cronologicamente posterior geral e uma anterior especial. Enquanto anteriormente
dizamos que os critrios iniciais no eram capazes de solucionar o conflito das normas,
aqui o conflito se d no patamar dos critrios, visto que todos so capazes de solucionar a
lide normativa, no entanto gerando uma lide entre estes. Afinal qual vale mais, hierrquico,
cronolgico ou especial?
Bobbio faz uma relao entre hierrquico e cronolgico; especial e cronolgico; e
hierrquico e especial. No primeiro caso, quando houver uma norma hierarquicamente
superior-anterior em conflito com uma norma hierarquicamente inferior-posterior, no se
aplicara a disposio de que lei posterior revoga a anterior, isso porque o critrio
hierrquico se sobressai ao cronolgico medida que o ordenamento caracterizado pela
hierarquia da norma, dessa forma no pode uma norma superior ser revogada por norma
inferior.

318
319
Idem 28.


431

Na segunda relao entre uma norma especial-anterior e uma norma geral-
posterior, tambm no ter aplicabilidade o ideal da revogao de norma anterior pela
posterior, visto que, a norma especial trata de forma mais especfica o caso, enquanto,
ainda que posterior, norma geral trata de forma genrica. Assim prevalece o critrio da
especialidade.
Porm o grande empate esta quando temos uma norma hierarquicamente superior-
geral em conflito com uma norma hierarquicamente inferior-especial. A doutrina ainda no
soube responder qual dos critrios prevalece de forma plena, ou seja, nem sempre o critrio
da hierarquia prevalecer sobre o da especialidade, isso porque a aplicabilidade e
compreenso do critrio correto esto totalmente atreladas ao caso concreto. Assim pode
ocorrer do critrio da especialidade sobressair-se ao da hierarquia por que a norma especial
melhor se adapta ao caso concreto, e o contrrio tambm vlido. Nesse sentido, aplicao
do princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, em relao ao caso concreto, meio
seguro de determinar a soluo para o conflito em estudo.

3. Hermenutica
O estudo hermenutico tem sua origem no campo da filosofia, sendo incorporado
as cincias jurdicas com o vis de auxiliar juristas na compreenso correta dos diversos
textos legais presentes no ordenamento jurdico. Dessa maneira, a hermenutica, aqui, o
meio pelo qual se busca compreender a existncia ou no de antinomias jurdicas entre o
Estatuto da Juventude e as leis pertinentes selecionadas.
3.1. Consideraes gerais
Etimologicamente o vocbulo hermenutica est relacionado a interpretao de
textos. Segundo a gramtica de Aurlio hermenutica pode ser compreendida como: 1.
Interpretao do sentido das palavras. 2. Interpretao dos textos sagrados. 3. Arte de


432

interpretar leis.
320
Ora, como demostra o significado de nmero trs, o estudo
hermenutico, na atualidade, se faz presente no mbito dos estudos jurdicos.
O nome hermenutica, tem sua origem em duas palavras gregas hermeneuin e
hermeneia, ambas tem seus significados atrelados a interpretao de textos. O verbo
hermeneuin e os substantivo hermeneia remetem mitologia antiga, evidenciando os
caracteres conferidos ao deus-alado Hermes
321
. Hoje, atuao do hermeneuta , trazer ao
pblico a compreenso de um determinado texto, permitindo assim a compreenso da
mensagem que se busca passar.
3.2. Hermenutica jurdica
Quando transposta para o mbito dos estudos jurdicos, a hermenutica tem o
condo de permitir a interpretao de elementos do ordenamento jurdico. Contudo, nesse
campo do conhecimento, aplica-se o carter metodolgico ao estudo hermenutico, com a
finalidade assegurar a correta postulao sobre o texto legal em anlise.
Os chamados mtodos hermenuticos de interpretao so, na verdade, regras
tcnicas que visam obteno de um resultado. Com elas procuram-se
orientaes para os problemas de decidibilidade dos conflitos. Esses problemas
so de ordem sinttica, semntica e pragmtica.
322

Os mtodos hermenuticos so: gramatical (refere-se interpretao dos
vocbulos), lgica (estuda a existncia de inconsistncias entre as expresses contidas no
texto), sistemtica (interpretar a lei relacionando-a com outros elementos do sistema
jurdico) histrico-sociolgica (considerar os fatos e acontecimentos que influenciaram a
produo do texto) e teleolgico-axiolgica (compreender o fim e os valores emanados
pelo texto). Pode ainda o hermeneuta determinar a especificidade ou no de sua
interpretao, sendo ela extensiva ou restritiva.

320
portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p.1037;
321
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e interpretao do direito. So Paulo: Saraiva, 2010,
p.3;
322
FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, tcnica, deciso, dominao. 7 ed.
So Paulo: Atlas, 2013, p.252.


433

4. Concluso
Como tido anteriormente, a presente pesquisa encontra-se em fase de
desenvolvimento, no obstante alguns resultados parciais j so conhecidos: conceito do
Estatuto da Juventude (finalidade, carter emancipatrio), conceito de antinomia jurdica,
conceito de hermenutica jurdica e a relao entre o Estatuto da Juventude e o Estatuto da
Criana e do Adolescente.
No que tange a conceituao da lei n 12.852/13, esta figura como elemento
normativo garantidor de direitos fundamentais a juventude nacional, apontando direitos,
princpios e diretrizes para os jovens e suas polticas pblicas. Inova ainda, em relao a
representatividade do segmento jovem na sociedade, compreendendo a atuao dos
Conselhos de Juventude e ainda cria o Sistema Nacional de Juventude, que tem a misso
de regular as polticas pblicas destinadas os jovens, no mbito federal.
J a conceituao de antinomia jurdica est atrelada ao ideal da coeso do
ordenamento jurdico, medida que esta somente existe devido falta de harmonia entre
os elemento constituintes do ordenamento. Assim antinomia jurdica pode ser tida como o
embate de elementos legais (leis, princpios, normativas), que tratam de um mesmo objeto,
estando no mesmo ordenamento e em igual nvel de validade, podendo configurar-se em
antinomias prprias e antinomias imprprias. Lembra-se que, ainda que a existncia de
uma antinomia, no invalida o ordenamento, restringindo-se seus efeitos ao mbito dos
elementos em contrassenso.
No entanto, no basta a simples conceituao do problema, necessrio apontar
meios de soluo de antinomias, podendo ser compreendidos como: impedimentos legais
(caso em que a prpria lei barra a existncia de antinomias) e os critrios de soluo
(hierrquico, cronolgico e especialidade). No obstante quando tais critrios entram em
contrassenso, configura-se uma antinomia de segundo grau, sendo o princpio da
razoabilidade e da proporcionalidade mecanismo pleno para a resoluo deste dilema.


434

Nesse sentido, feita uma primeira anlise entre o Estatuto da Juventude e o
Estatuto da Criana e do Adolescente, compreendeu-se o distanciamento das finalidades
dos textos legais, visto que o primeiro possui um ideal emancipatrio, incentivando o
jovem a tomar seu lugar como membro ativo da sociedade, enquanto o segundo segue o
ideal protetivo, assegurando a criana e ao adolescente garantias de um desenvolvimento
seguro. Ainda se entendeu a subsidiariedade do Estatuto da Juventude em relao ao
Estatuto da Criana e do Adolescente, quando tratar-se de adolescente-jovem, pessoas com
idade entre 15 e 18 anos incompletos. Dessa forma, a lei n 12.852/13 somente ser
aplicada a este grupo de pessoas, quando houver omisso da lei prpria.
Posto isto, a pesquisa segue em desenvolvimento, estando na fase de anlise da
antinomias entre o Estatuto da Juventude e as demais legislaes pertinentes. O destaque
deste estudo est na importncia da juventude para a sociedade, seja por fatores polticos,
religiosos ou biolgicos, haja vista, o papel da juventude como impulsionadora de
mudanas e sua carga de responsabilidade na perpetuao humana de forma segura. O
estatuto coloca o jovem em posio indita no pas, a de pleno e ativo participante da
sociedade.

4. Referncias
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio Sculo XXI: o dicionrio da
lngua portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999;
BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2010;
FERRAZ JR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito, tcnica, deciso,
dominao. 7 ed. So Paulo: Atlas, 2013;
LPORE, Eduardo Paulo; RAMIDOFF, Mrio Luiz; ROSSATO, Luciano Alves. Estatuto
da Juventude Comentado, lei 12.852/13. So Paulo: Saraiva, 2014;


435

ROSSATO, Luciano Alves; LPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogrio Sanches.
Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013;
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Hermenutica e interpretao do direito. So Paulo:
Saraiva, 2010.


436

O SISTEMA CARCERRIO BRASILEIRO E O PANORAMA FILOSFICO
SEGUNDO MICHEL FOUCAULT
Direito Penal e Direito Processual Penal
Jos Carlos Cogo Milanez
Universidade Estadual de Londrina - advocaciamilanez@yahoo.com.br
Eveline Amncio
Universidade Estadual de Londrina - eve_amancio@hotmail.com;
Thales Ernesto Cristino Braga
Universidade Estadual de Londrina - thalescb@hotmail.com.

RESUMO
O presente trabalho objetiva analisar o sistema carcerrio brasileiro, desde seus primrdios
at os dias atuais, bem como o direito de punir do Estado em contrapartida aos direitos
humanos ou fundamentais, consagrados na Constituio Federal de 1988. Sendo assim,
apontar-se- tambm as principais problemticas referentes ao sistema prisional nacional e
as possveis solues para que se possa estar de acordo no somente com a Constituio
Federal, mas tambm, e no menos importante, com a Lei de Execues Penais. Ademais,
discutir-se- acerca do tema com enfoque filosfico segundo a linha de pensamento de
Michel Foucault, viso crtica e sob a tica do Direito Constitucional.
Palavras-chave: Sistema carcerrio brasileiro. Direitos humanos. Prisionizao.
Ressocializao.

1. INTRODUO
O trabalho a ser desenvolvido tem como principal escopo a integrao entre as
sete mximas universais da boa condio penitenciria e a sua efetivao na realidade. A
maior finalidade das penas o impedimento de novos danos e a consequente


437

transformao do comportamento do indivduo. Esse ideal deve ser buscado atravs do
Poder Pblico e tambm da sociedade, sendo norteados de acordo com alguns princpios,
como por exemplo, o da humanidade e o da interveno mnima.
O Estado a nica entidade dotada de poder soberano, sendo o titular do direito
de punir, denominado jus puniendi, podendo ser entendido em sentido objetivo, quando o
Estado cria as normas de natureza penal (proibindo ou impondo determinado
comportamento sob a ameaa de uma sano) e em sentido subjetivo, quando esse mesmo
Estado executa suas decises contra algum que descumpriu o comando normativo,
praticando uma infrao penal. Com isso, o direito de punir nasce da necessidade de
defender o depsito da salvao pblica das usurpaes particulares, tendo em vista que
nenhum homem entregou gratuitamente parte da sua prpria liberdade visando ao bem
pblico.
Foi, portanto, a necessidade, que impeliu os homens a ceder parte da prpria
liberdade, sendo que cada um s quer colocar repositrio pblico a mnima poro
possvel, apenas a suficiente para induzir os outros a defend-lo. o agregado dessas
mnimas pores possveis que formam o direito de punir.
Assim, para que um governo no seja tirnico e associe a Lei junto ao Estado de
Direito, deve ser regido por normas claras, oriundas do Poder Competente, as quais devem
ser devidamente executadas pelo Administrador da Nao, bem como fiscalizada a sua
legalidade e cumprimento pelo Poder Judicirio, encarregado de solucionar as lides que
chegarem ao seu conhecimento.
O captulo III da Constituio Federal, em seu artigo 144, trata especificamente do
dever do Estado, no que diz respeito segurana pblica, a qual direito e
responsabilidade de todos, alm de ser exercida para a preservao da ordem pblica e
incolumidade das pessoas e do patrimnio. Ressalta-se, com isso, que o Estado
garantidor da ordem pblica, e deve, portanto, utilizar-se do jus puniendi de maneira justa
e delimitada, para que no ofenda nenhum outro direito ou princpio.


438

O trabalho tambm aborda a superlotao dos presdios, os problemas de sade e
higiene presentes no dia-a-dia dos detentos e a ineficiente reintegrao do recluso
sociedade originria, bem como a no efetivao da Lei de Execuo Penal e dos
princpios constitucionais. Destacam-se assim os principais problemas que assolam o
precrio sistema carcerrio nacional. Alm disso, trata-se da prisionizao, uma realidade
brasileira.

2. DESENVOLVIMENTO
Os sistemas penitencirios encontram suas origens no final do sculo XVIII diante
estudos, especialmente dos filsofos Beccaria, John Howard e Jeremy Bentham. Ademais,
conforme preleciona Grecco
323
apud Cezar Roberto Bitencourt, o principal antecedente
deste sistema fora estabelecido em Amsterdam, e em outras experincias similares
realizadas na Alemanha e na Sua, sendo o marco para o nascimento da pena privativa de
liberdade, superando a utilizao da priso como simples meio de custdia. Entretanto o
reconhecimento dos direitos da pessoa humana do condenado s foi efetivado com o
denominado Pacto de San Jos da Costa Rica assinado em 1969 e ratificado pelo Brasil em
setembro de 1992, o qual baseia-se na Declarao Universal dos Direitos Humanos.
O Brasil, at o sculo XVII no possua um Cdigo Penal prprio, uma vez que
ainda era colnia portuguesa, submetia-se, portanto, s Ordenaes Filipinas, marcantes
por vrios vcios, dentre eles a exorbitncia das penas, que alcanavam com extremo rigor
fatos s vezes insignificantes, tambm pela desigualdade de tratamento entre os infratores e
pela confuso entre direito, moral e religio. Em 1824 com a nova Constituio, o Brasil
comeou a reformar o sistema punitivo e estabeleceu trs tipos de crime, sendo: os
pblicos, cometidos contra a ordem poltica instituda; os particulares, cometidos contra a
propriedade ou contra o indivduo e ainda os policiais, sendo contra a civilidade e os bons
costumes.

323
GRECO, Rogrio. Direitos humanos, sistema prisional e alternativas privao de liberdade. So
Paulo: Saraiva, 2011, p. 98.


439

Alm disso, somente com a Constituio de 1824 que foi determinado que as
prises brasileiras tivessem seus rus separados por tipos de crimes e de penas. As cadeias
deveriam ser adaptadas para que os detentos pudessem trabalhar. Pode-se contatar que
desde muito cedo o governo brasileiro teve problemas, tanto administrativos quanto
fsicos. No incio do sculo XIX, o Brasil comeou a enfrentar problemas, os quais so
conhecidos at hoje e causam distrbios em todo o sistema prisional, como a superlotao
das celas, a sade e posteriormente a reintegrao dos presos sociedade
Diante dos problemas penitencirios brasileiros, importante ressaltar que a maior
concentrao de presos j contabilizada foi na Casa de deteno de So Paulo, o conhecido
Carandiru, apelidado de Barril de Plvora, inaugurado em 1920 e implodido em 2002.
Antes de ser desabilitado, era o maior presdio da Amrica Latina, abrigando cerca de oito
mil e duzentos presos, enquanto tinha capacidade para abrigar apenas seis mil deles. Nesse
contexto, houve inmeras rebelies, especialmente em outubro de 1992, desencadeando o
maior nmero de presos mortos de uma s vez.
Um dos problemas mais graves envolvendo o sistema penal a superlotao das
cadeias, devido ao elevado nmero de presos. Essa adversidade se faz presente h dcadas
em nosso sistema e no h previso de mudanas. De acordo com Foucault
324
a principal
causa das rebelies caracterizada pela superlotao das celas, uma vez que o sistema
carcerrio existente no oferece dignidade alguma, ofendendo, inclusive, um dos princpios
elementares do direito penal, o da humanidade.
Segundo dados do Ministrio da Justia, o nmero total de presos em
penitencirias e delegacias brasileiras em 1992 era de 114.377 e em julho de 2012 esse
nmero subiu para 549.577. Assim, no que diz respeito superlotao carcerria, o
problema de falta de vagas no poderia ser resolvido com a construo de novas prises,
pois se levando em conta a necessidade atual, seria necessrio construir mais de um
presdio a cada trinta e seis dias, sendo que a construo de uma cadeia consome em mdia
trinta e sete milhes de reais, aproximadamente quarenta e oito mil reais por vaga.

324
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso; traduo de Raquel Ramalhete. 36. Ed.
Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 128.


440

Conclui-se diante disso, que tal medida para que reduza a superpopulao dentro dos
presdios totalmente invivel e utpica.
Deve-se ressaltar ainda os problemas relacionados sade no sistema
penitencirio, estima-se que aproximadamente 20% dos presos brasileiros sejam portadores
do HIV, principalmente em decorrncia do homossexualismo, da violncia praticada por
parte dos outros presos e do uso de drogas injetveis. Assim, constata-se o
descumprimento dos dispositivos na Lei de Execuo Penal, que prev, no inciso VII do
art. 40, o direito sade por parte do preso como uma obrigao do Estado e tambm, de
uma perspectiva mais abrangente, o artigo 6 da Constituio Federal, o qual elenca os
direitos sociais, dentre eles, a sade.
Aponta Grecco
325
apud Nilo Batista, Zaffaroni, Alagia e Slokar, que:
Os riscos de homicdios e suicdios em prises so mais de dez vezes superiores
aos da vida em liberdade, em meio a uma violenta realidade de motins, abusos
sexuais, corrupo, carncias mdias, alimentares e higinicas, alm de
contaminaes devido a infeces, algumas mortais, em quase oitenta por cento
dos presos provisrios. Assim, a prisonizao feita para alm da sentena, na
forma de pena corporal e eventualmente de morte, o que leva ao paradoxo da
impossibilidade estrutural da teoria. Quando uma instituio no cumpre sua
funo, por regra no deve ser empregada. Na realidade paradoxal do continente
latino-americano, as penas no deveriam ser impostas se se mantivesse,
coerentemente, a tese preventista especial positiva. A circunstncia de que
sequer seja mencionada tal impossibilidade prova que preveno especial no
passa de um elemento do discurso.
Alm dos problemas acima discorridos, os quais se relacionam mais diretamente
com a estrutura fsica e social, existe ainda o fenmeno psicossociolgico da prisionizao,
que um processo particular de assimilao da cultura prisional, sendo tal cultura
entendida tanto em seu prisma formal quanto informal. Desse modo, no apenas leis,
normas administrativas e regimento interno compem a cultura de uma penitenciria, mas
sim, e principalmente, a informalidade da organizao e manifestaes sociais de seus
membros. A estrutura penitenciria e os processos sociais nela inseridos atuam
reciprocamente, criando uma fora social determinante, capaz de alterar os aspectos scio-

325
GRECCO, Op cit., p. 445.


441

psicolgicos de seus membros, condicionando suas atitudes conforme os valores da vida
carcerria.
Outro aspecto intricado e bastante discutido no tocante a problemtica do sistema
prisional a reintegrao social do detento, prevista na Lei de Execuo Penal como um
dos seus principais objetivos, uma vez que dever do Estado adotar medidas preparatrias
ao retorno do condenado ao convvio social. A ressocializao do preso inicia-se com a
ideia da pena privativa de liberdade ser eficaz para a proteo da sociedade e para que o
condenado seja preparado para a reinsero nessa sociedade.
Ainda que o ordenamento jurdico brasileiro busque a reintegrao do preso na
sociedade, a realidade ainda extremamente distinta, conforme afirma Mirabete
326
:
A ressocializao no pode ser conseguida numa instituio como a priso. Os
centros de execuo penal, as penitencirias, tendem a converter-se num
microcosmo no qual se reproduzem e se agravam as grandes contradies que
existem no sistema social exterior (...). A pena privativa de liberdade no
ressocializa, ao contrrio, estigmatiza o recluso, impedindo sua plena
reincorporao ao meio social. A priso no cumpre a sua funo
ressocializadora. Serve como instrumento para a manuteno da estrutura social
de dominao.
Atualmente, a Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84 LEP) regula todo o
sistema carcerrio brasileiro, tendo como principal escopo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal alm de proporcionar condies para a harmnica integrao
social do condenado e do internado, conforme dispe em seu artigo 1. Destaca-se ainda o
caput do artigo 3, diante do qual sero assegurados ao condenado todos os direitos no
atingidos pela sentena ou pela lei, alm disso, o artigo 5, inciso XLIX da Constituio
Federal prev que seja assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral, e
tambm em seu inciso XLVII, alnea e, vedado a aplicao de pena de natureza cruel e
degradante.
Destaca-se ainda, conforme a Lei de Execuo Penal em seus artigos 10, 11 e 12,
que a assistncia ao preso dever do Estado, e possui intuito de prevenir o crime e orientar
o retorno convivncia em sociedade. Essa assistncia , de acordo com a prpria lei,
material, ou seja, visa o fornecimento de alimentao, vesturio e instalaes higinicas;


442

bem como jurdica, destinadas aos presos sem recursos financeiros para constituir um
advogado; educacional, compreendendo a instruo escolar e a formao profissional do
preso; social tendo como finalidade amparar o preso e prepar-lo para o retorno a
sociedade e, por fim, a assistncia religiosa, prevendo a liberdade de culto, permitindo aos
presos a participao nos servios organizados no estabelecimento penal e tambm a posse
de livros de instruo religiosa.
Entretanto, a Lei 7.210/84, bem como a Constituio Federal, apesar de regularem
todo sistema carcerrio, no so efetivadas por parte das autoridades, que se omitem
principalmente em relao ao artigo 41 da LEP, o qual constitui os direitos dos presos.
Ademais, a atual situao ofende diversos princpios assegurados e garantidos
tanto no Direito Penal, quanto na prpria Carta Magna, dentre eles, ressalta-se o princpio
da humanidade, diante o qual o poder punitivo estatal no pode aplicar sanes que atinjam
a dignidade da pessoa humana tampouco lesionem a constituio fsico-psquica dos
condenados, assim, veda as penas cruis e infamantes, bem como a tortura e os maus tratos
nos interrogatrios policiais. Como preceitua Zaffaroni e Batista
327
, o princpio da
humanidade determina que a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequncia do
delito que crie uma deficincia ftica (como exemplo, morte, amputao, interveno
neurolgica, etc.) bem como qualquer consequncia jurdica inapagvel do delito.
Outro princpio violado o da interveno mnima, que significa que o Direito
Penal deve funcionar como ltima ratio na proteo de bens jurdicos, sancionando apenas
os ataques mais graves aos bens jurdicos e quando outros setores do ordenamento jurdico
no forem suficientes.
Alm dos princpios ora mencionados, so tambm ofendidos, embora
assegurados pela Constituio Federal em seu artigo 5, inciso III, o princpio do respeito
ao preso, o qual veda a proibio de maus tratos, a tortura e as condies desumanas em
que so mantidos, alm da discriminao da prpria sociedade.

326
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Execuo Penal. 10. Ed. So Paulo: Atlas, 2002. p. 24 .
327
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro II. So Paulo: Revan, 2010, p.
175.


443

Quando se contrape o sistema prisional brasileiro com as teorias desenvolvidas
no livro de Foucault, percebe-se que o Brasil ainda precisa percorrer um longo caminho
para alcanar condies mnimas para que os detentos possam ser ressocializados e receber
um apoio mais efetivo por parte do Estado.
Na ltima parte do livro, o filsofo apresenta caractersticas que integram h
quase 150 anos as sete mximas universais da boa condio penitenciria. Vale a pena
relembr-las:
1) A deteno penal deve ter por funo essencial a transformao do
comportamento do indivduo; 2) Os detentos devem ser isolados ou pelo menos
repartidos de acordo com a gravidade penal de seu ato; 3) As penas, cujo
desenrolar deve poder ser modificado segundo a individualidade dos detentos, os
resultados obtidos, os progressos ou as recadas; 4) O trabalho deve ser uma das
peas essenciais da transformao e da socializao progressiva dos detentos; 5)
A educao do detendo , por parte do poder pblico, ao mesmo tempo uma
precauo indispensvel no interesse da sociedade e uma obrigao para com o
detento; 6) O regime da priso deve ser controlado e assumido por um pessoal
especializado que possua as capacidades morais e tcnicas de zelar pela boa
formao dos indivduos e 7) O encarceramento deve ser acompanhado de
medidas de controle e de assistncia at a readaptao definitivo do antigo
detento. (FOUCAULT, 2009, p. 255-257)
Alm das sete mximas da boa condio penitenciria, para Foucault, as prises
deveriam enquadrar-se em um modelo arquitetnico diferenciado, sendo este denominado
modelo panptico, onde no seria necessrio a presena de grades, correntes e at
mesmo de barras para a dominao. Quanto visibilidade, seria permanente e segundo o
filsofo, no s as prises evoluiriam conforme esse modelo, mas tambm todas as
estruturas hierrquicas como escolas, hospitais, fbricas e os quartis.
Diante disso, observou Foucault
328
que:
Essa visibilidade de arquitetura da priso uma armadilha, pois se permite a
direo aos guardas vigiarem qualquer tentativa de evaso coletiva, de projeto de
novos crimes para o futuro, recorrerem fora para obrigar o preso a cumprir as
normas institudas, induz no preso um estado consciente e permanente de
visibilidade que assegura o funcionamento automtico do poder de que eles
mesmos so portadores. A priso, diferente do que se convencionou conceituar,
teoricamente, como local de punio e recuperao do preso, na verdade pune e
intimida. A despeito disto, o preso age compulsivamente contra esta submisso e

328
FOUCAULT, Op cit., p. 164


444

obedincia cega. Acrescenta-se a isso a hipocrisia das autoridades que fingem
ignorar esta realidade.
O Panptico organiza espaos que permitem ver, sem ser vistos, portanto, uma
garantia de ordem. Mais importante do que vigiar o prisioneiro o tempo inteiro, era que
este se sentisse vigiado. Logo, no era finalidade do Panptico fazer com que as pessoas
fossem punidas, mas que nem tivessem a oportunidade para cometer o mal, pois se
sentiriam mergulhadas em um campo de visibilidade. Em suma, o Panptico desfaz a
necessidade de combater a violncia fsica com mecanismos de ordem psicolgica. A
essncia do Panptico reside na centralidade da situao de inspeo.

3. CONCLUSO
De acordo com o que se desenvolveu no trabalho, o que deve existir uma
reforma imediata no sistema carcerrio da nao brasileira. Mesmo que tmida, ela deve ser
iniciada o mais rpido possvel. As cadeias no podem continuar sendo levadas de maneira
desacreditada e o Estado deve dar um suporte mais adequado para a reintegrao dos
detentos na sociedade brasileira, atendendo assim os princpios constitucionais e o objetivo
da Lei de Execues Penais.
Ressalta-se que a coero muitas vezes necessria e os meios punitivos devem
ser adotados pelo Estado para que o pas enfrente a criminalidade e os diversos atos ilcitos
que se desenvolvem. Considerando a situao atual dos direitos humanos e fundamentais, o
Poder Pblico deve respeitar a dignidade humana e tratar com senso humanitrio os
criminosos.
O objetivo tornar o detento til e recoloc-lo na sociedade, concedendo
condies necessrias para que ele se adapte novamente ao quadro social, conseguindo
alcanar um emprego digno que supra as necessidades de sustento e manuteno de uma
famlia estruturada.
Contudo, a realidade do sistema penitencirio, e consequentemente dos
condenados, bem divergente do que o nosso ordenamento assegura, sendo que os
condenados no possuem assistncia no fornecimento de alimentao de qualidade, as


445

instalaes, alm de insuficientes, so pouco arejadas, sem uma estrutura que permita
ventilao e iluminao, com dependncias sanitrias deterioradas. As condies de
higiene das celas e de todos os demais espaos demonstram o abandono dos apenados,
carentes de assistncia mdica, que alm do tratamento das patologias, possui um aspecto
preventivo de grande importncia.
Este descaso tambm se repete em vrios outros campos, como no da educao e
nas prticas de incentivo para a reintegrao vida em liberdade, como nas oficinas que
ensinem novos ofcios e nos trabalhos alternativos suficientes para todos. Com relao ao
apoio jurdico, a maioria no tem recursos financeiros e veem na esfera pblica a nica
esperana de ajuda, deparando-se com a falta de defensores pblicos e com a ausncia de
preocupao destes para com seus casos.
Assim, no que diz respeito ao psicolgico dos condenados, o ambiente malfico
das prises tambm caracterizado pela incidncia de perturbaes mentais e pelas
agresses tantos fsicas como morais sofridas, as quais partem principalmente da prpria
classe pblica, que corrompidos em um sistema de interesses, tratam os condenados como
indivduos inferiorizados que devem respeitar a lei dos mais fortes nas penitencirias e
se moldarem para sobreviver.
Finalmente, o conceito da dignidade do preso deveria ser de fato, um elemento
inalienvel e irrenuncivel, que reconhecesse, respeitasse e os protegesse, pois inerente a
todo e qualquer ser humano. Logo, o Estado, tem a funo de guiar os indivduos para
preserv-la e deve criar condies para seu pleno exerccio. A restrio de liberdade deve
ter o mesmo objetivo que tem a educao na escola e na famlia, portanto deveria preparar
o indivduo para o mundo a fim de subsistir ou convier tranquilamente com seus
semelhantes.


446

4. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
ASSIS, Rafael Damaceno. A realidade atual do sistema penitencirio brasileiro.
Acessado em: 16 de maro de 2014.
<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/viewFile/949/1122>.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas; traduo de J. Cretella Jr. E Agnes Critella.
5. Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso; traduo de Raquel
Ramalhete. 36. Ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009.
GRECO, Rogrio. Direitos humanos, sistema prisional e alternativas privao de
liberdade. So Paulo: Saraiva, 2011.
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Execuo Penal. 10. Ed. So Paulo: Atlas, 2002.
WASSERMANN, Rogrio. Nmero de presos explode no Brasil e gera superlotao de
presdios. Acessado em: 16 de maro de 2014.
<http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2012/12/121226_presos_brasil_aumento_rw.sh
tml>.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro II. So Paulo:
Revan, 2010.


447

SONEGAO FISCAL COMO CRIME ANTECEDENTE LAVAGEM DE
DINHEIRO
Prof. Dr. Gabriel Bertin de Almeida
Pontifcia Universidade Catlica do Paran
Emily Garcia
Pontifcia Universidade Catlica do Paran

RESUMO: Muito preciso amadurecer a respeito do Direito Penal Contemporneo afeto
aos crimes econmicos, os quais possuem, sem sombra de dvida, uma persecuo penal
bastante diversa dos crimes abordados pelo Direito Penal mais corriqueiro, tratado, por
exemplo, em nosso Cdigo Penal. Nesse diapaso, o presente artigo tem por escopo a
anlise do crime de sonegao fiscal como antecedente lavagem de dinheiro, levando-se
em considerao a recente alterao da Lei n 9.613, de 1998, pela Lei n 12.683, de 2012,
a qual trouxe importantes avanos para a preveno e combate lavagem de dinheiro,
dentre os quais a excluso do antigo rol dos crimes antecedentes. Abrindo-se, assim,
margem para a sonegao fiscal ser entendida como crime antecedente lavagem de
dinheiro. A essa discusso que se preza o escrito presente.
Palavras-chave: Sonegao Fiscal. Lavagem de Dinheiro. Crime Antecedente. Alterao
Legislativa.

1 INTRODUO
Antes do advento da alterao legislativa da lei de lavagem de dinheiro, em 2012, j
existia grande discusso a respeito da possibilidade dos crimes tributrios figurarem como
crime antecedente, visto que os crimes tributrios, entre os quais est a sonegao fiscal
prevista nos artigos 1 e 2 da Lei 8137/90 -, so crimes que em sua maioria envolvem
grande quantia de dinheiro, ocasionando largo espao para ocorrncia de sua lavagem.


448

Tal fato, levando-se em considerao as atribuies tomadas para si de nosso
Estado Social e Democrtico de Direito, liga-se diretamente ao desvio fraudulento de
tributos para fins egosticos e pessoais prejudicando o desenvolvimento estatal, visto que
os tributos so a principal fonte de receita pblica derivada para a manuteno de nosso
Estado. Desse modo, no concernente a sonegao fiscal, quem sonega est inviabilizando o
Estado. Pois, dado nossa forma federativa de Estado, Republicana de Governo e a
tripartio de poderes advindas do iderio de Montesquieu, concedemos ao Estado art.
1, pargrafo nico, da CF/88 o poder de nos representar atravs de representantes
eleitos. E, evidente, que nisso h um custo. Custo esse posto a termo atravs dos tributos.
Por isso, repete-se, quem sonega est inviabilizando o Estado em todos os sentidos,
seja de modo a afetar a educao, a sade, o esporte ou o lazer.
O problema se agrava ainda mais ao se tratar o crime de lavagem de dinheiro sob a
perspectiva da crescente globalizao e consequente aumento da criminalidade organizada,
sendo, desse modo, imprescindvel a compreenso do crime organizado para melhor se
trabalhar no terreno da lavagem de dinheiro, os quais so crimes que se encontram,
intrinsecamente, interligados.
Contextualizando o escrito a partir da concepo do Estado Social e Democrtico
de Direito em que o Brasil se encontra, o artigo busca desenvolver a leso estatal que
decorre da sonegao fiscal e a possibilidade, devido a isso, de sua configurao como
crime antecedente lavagem de dinheiro. Objetivando, dessa forma, o combate da
criminalidade no mbito tributrio.
Adotou-se para tanto o mtodo dialtico de pesquisa, por meio de discusso de
posies doutrinrias contrrias para assim se formar uma posio crtica sobre o assunto.

2 ESCOPO HISTRICO
No h consenso a respeito da origem histrica do crime de lavagem de dinheiro.
So muitas as correntes, algumas sustentando a origem h cerca de 300 (trezentos), 3.000
(trs mil) anos, outras tratando do seu surgimento no sculo XIX(dezenove). Todas


449

mostrando, porm, que a prtica delituosa sempre existiu, seja com maior ou menor grau
de tecnologia nela empreendida.
Os autores que sustentam que a lavagem de dinheiro teria seu incio h cerca de
3.000 (trs mil) anos, mais especificamente na China, argumentam ser essa a poca em que
os mercadores utilizavam-se de tcnicas de converso de valores ilegtimos em legtimos,
a fim de proteger o prprio patrimnio dos governantes da poca
329
, surgindo, com essa
converso, o crime de lavagem.
Outros autores j sustentam ter incio na Idade Mdia com a conduta de fiis que
ocultavam os valores obtidos com juros, pois a usura era considerada crime pela Igreja
Catlica. Ento, devido a isso, precisavam ocultar os valores recebidos nos juros.
Praticando a lavagem atravs dessa ocultao.
330

Para Cludio Prambs Julian, tal crime teve origem com o aumento do nmero
populacional. Segundo ele, citado por Priscila Pamela dos Santos:
O ladro devia ocultar e transformar os efeitos de seu delito para no ser
descoberto e castigado. Os habitantes que deviam pagar tributos aos
imperadores, aos senhores feudais e aos governantes, ocultavam suas
receitas e suas produes para evitar a desapropriao de seus bens. Os
contrabandistas deviam desfazer-se dos produtos ingressados ilegalmente
no territrio. O estelionatrio devia consumir rapidamente o produto de
seu delito ou escond-lo. O funcionrio estatal que aceitava subornos no
podia utilizar-se do proveito dele em pblico etc.
331

Para Prambs, portanto, desde os primrdios da convivncia em sociedade o delito j
era praticado, pois como visto, sempre para ocultar o produto do crime era necessria a
utilizao de prticas que escondessem sua origem delituosa. Todavia, acrescentado por
Prambs que essa criminalidade no era to grave quanto atualmente, visto que no existia a
criminalidade organizada como hoje ocorre. Tratava-se a lavagem de um crime individual-
no sentido de ser cometido por apenas uma pessoa, pois sempre foi necessria a existncia

329
BANDEIRA, Gonalo Sopas de Melo. SILVA, Luciano Nascimento. LAVAGEM DE DINHEIRO E
INJUSTO PENAL: Anlise Dogmtica e Doutrina Comparada Luso-Brasileira. Curitiba: Juru, 2012, p.
105.
330
Ibidem.
331
Ibidem., p. 106.


450

de um crime anterior para constituio da lavagem. Alm disso, segundo o autor, a
quantidade de dinheiro envolvida era muito inferior do que as hoje existentes nessa espcie
de crime.
332

Outros autores j sustentam que a lavagem de dinheiro teria surgido no sculo XVII
com a pirataria. Essa corrente tem origem na opinio de John Madinger e Sydney Zalopany
e abrigada, no Brasil, por Marcelo Mendroni.
Segundo Mendroni, a pirataria era uma atividade cara tendo em vista o alto custo
para se manter um navio pirata. Com isso eles necessitavam de dinheiro para que a
atividade funcionasse, sendo mito, portanto, as histrias de tesouros escondidos, pois, visto
que precisavam de dinheiro, as mercadorias saqueadas no poderiam ficar enterradas,
sendo assim trocadas com mercadores americanos.
333

Outros autores, por sua vez, definem a origem do crime de lavagem de dinheiro no
sculo XIX, mais exatamente em 1920, com a edio da 18 Emenda Constitucional norte-
americana, a qual proibiu a venda e transporte de bebidas alcolicas. Ocasionando, alm do
surgimento da lavagem de dinheiro o surgimento das organizaes criminosas.
334
Nessa
poca, a lavagem de dinheiro ocorria de maneira mais semelhante com a ocorrente na
atualidade.
Pode-se, diante das teorias expostas para o surgimento do crime da lavagem de
dinheiro, perceber que a lavagem de dinheiro sempre existiu, mas o que a diferenciou em
cada poca foi o seu processo de execuo a depender de maior ou menor grau de
tecnologia e de cooperao nela empreendida.

332
Ibidem..
333
MENDRONI, Marcelo Batlouni. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. 2 ed. So Paulo: Atlas,
2013, P. 6. GONALO, Op cit.p. 108.


451

3 TERMINOLOGIA
So muitas as terminologias utilizadas para definio do crime de lavagem de
dinheiro. Alguns pases optaram pela designao que leva em estima o resultado da ao,
j outros adotaram a designao que leva em considerao a natureza da ao praticada.
Os Pases que adotam este segundo critrio, ou seja, que leva em considerao a
conduta da transformao do dinheiro sujo em dinheiro limpo consideram mais adequado o
uso do vocbulo que denote limpeza. Sendo adotado esse vocbulo por pases como
Frana, Blgica (blanchiment d'argent), Espanha (blanqueo de dinero) e Portugal
(branqueamento de dinheiro).
No Brasil, todavia, tal denominao foi abominada adotando-se o termo lavagem
de dinheiro com a justificativa de que alm de ser mais usual a adoo do termo
braqueamento geraria discusses desnecessrias a respeito do racismo. Adotando,
assim, o Brasil, o critrio que denota o resultado, ou seja, a lavagem, que a mesma
terminologia utilizada pelos pases de lngua inglesa, Alemanha, Argentina, Sua e Itlia.
Sendo, a seguinte, a justificativa que consta na Exposio de Motivos da Lei 9613/98:
A expresso "lavagem de dinheiro" j est consagrada no glossrio das
atividades financeiras e na linguagem popular, em conseqncia de seu emprego
internacional (money laudering). Por outro lado, conforme o Ministro da Justia
teve oportunidade de sustentar em reunio com seus colegas de lngua portuguesa
em Maputo (Moambique), a denominao "branqueamento", alm de no estar
inserida no contexto da linguagem formal ou coloquial em nosso Pas, sugere a
inferncia racista do vocbulo, motivando estreis e inoportunas discusses.
335

Constou determinado, portanto, que no Brasil a denominao dada a tal crime
seria de lavagem de dinheiro, pelos motivos acima exposto.

335
EXPOSIO DE MOTIVOS DA LEI 9613/98. Disponvel em:
http://www.coaf.fazenda.gov.br/legislacao-e-normas/legislacao
1/Exposicao%20de%20Motivos%20Lei%209613.pdf/view > Acesso em: 04/05/14.


452

4 EVOLUO LEGISLATIVA
Tem-se como marco inicial, no referente legislao da lavagem de dinheiro, a
Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, ou
simplesmente, como mais lembrada, Conveno de Viena de 1988, na qual foram
adotadas as primeiras medidas para o combate ao trfico de drogas e a lavagem de
dinheiro.
336

O objetivo desta conveno foi conscientizar os Estados a respeito da criminalidade
organizada que estava tomando forma empresarial devido globalizao, estabelecendo
assim a necessidade de seu combate. E, por evidente, a melhor soluo encontrada para o
combate ao narcotrfico foi punio de seus lucros. Sendo esse o primeiro instrumento
jurdico internacional a tipificar o crime de lavagem de dinheiro.
O Brasil ratificou a Conveno de Viena em 26 de junho de 1991, atravs do
Decreto n 154.
337

A criminalizao da lavagem de dinheiro percebeu-se a partir de ento estar
diretamente relacionada com o combate aos seus crimes antecedentes.
Tendo por finalidade a lavagem de dinheiro a converso, tambm chamada de
ocultao ou colocao (placemant), a dissimulao, tambm chamada de controle ou
estratificao (empilage) e a integrao (integration) do dinheiro advindo do crime
antecedente.
338
O combate a tais criminalidades crime antecedente - pode consistir em
um nico crime, em um rol, ou, pelo contrrio, na ausncia de limitao desses crimes
anteriores, ir depender da legislao adotada pelo pas. Sendo que essas legislaes so
didaticamente divididas em geraes, a depender da forma como tratado o combate a
criminalidade antecedente na lavagem de dinheiro.

336
MENDRONI. Op Cit. P. 49.
337
BRASIL. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0154.htm. Acesso em: 04/05/2014.
338
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. LEGISLAO PENAL ESPECIAL. So Paulo: Saraiva, 2012, p.
313-314.


453

Nas legislaes de primeira gerao h um rol taxativo dos crimes antecedentes.
Nas de segunda gerao o rol delimitado por meio de critrios. E nas de terceira gerao
se amplia ou se exclui esse rol.
339

Antes da alterao legislativa, a Lei de Lavagem de Dinheiro no Brasil era uma
legislao de primeira gerao, na medida em que definia um rol limitativo em seu art. 1,
em seus oito incisos:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes,
direta ou indiretamente, de crime:
I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
II - de terrorismo;
II de terrorismo e seu financiamento; (Redao dada pela Lei n
10.701, de 9.7.2003)
III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material
destinado sua produo;
IV - de extorso mediante seqestro;
V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou
para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como
condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos;
VI - contra o sistema financeiro nacional;
VII - praticado por organizao criminosa.
VIII praticado por particular contra a administrao pblica
estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 Cdigo Penal)
A partir da alterao legislativa advinda pela Lei 12.683/2012, o Brasil passou a
possuir uma legislao de terceira gerao, pois excluiu esse rol, acima exposto, de crimes
antecedentes. Passando o art. 1 da citada lei a possuir a seguinte redao:
Art. 1
o
Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes,
direta ou indiretamente, de infrao penal.
340

Podendo, a partir de ento, qualquer crime figurar como antecedente a lavagem de
dinheiro. E, com essa alterao, surge a problemtica a respeito de certos crimes, com suas

339
MENDRONI. Op cit. P. 61-62.
340
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm> Acesso em: 04/05/2014.


454

peculiaridades, poderem ou no estar na antecedncia de um crime de lavagem. Um desses
crimes peculiares o crime de sonegao fiscal.

5 PECULIARIDADES DO CRIME DE SONEGAO FISCAL COMO CRIME
ANTECEDENTE LAVAGEM DE DINHEIRO
5.1. ASPECTOS GERAIS
"Los mayores crmenes de hoy implican ms manchas de tinta que de
sangre." - Thomas Lynch.
Bem antes da alterao da Lei n. 9613/98 j havia discusso no concernente aos
crimes contra a ordem econmica e tributria no estarem elencados no rol dos crimes
antecedentes. Existindo, devido a isso, naquela poca, o projeto de Lei n. 2500/2003,
apresentado em 14 de novembro de 2003 pela Comisso Parlamentar de Inqurito, o qual
visava investigao de operaes no setor de combustveis, relacionados com sonegao de
tributos, mfia, adulterao e suposta indstria de liminares. Percebendo-se, desse modo,
que a questo dos crimes tributrios e o referente, em especfico, a sonegao fiscal, j
eram casos pensados anteriormente.
341

Com o advento das alteraes trazidas pela Lei. 12.683/12 surgiu possibilidade
de a sonegao fiscal figurar como crime antecedente lavagem de dinheiro devido
excluso do antigo rol dos crimes antecedentes. Agora, tem-se no Brasil um rol de
extenso indefinida considerada assim uma legislao de terceira gerao, na medida em
que qualquer infrao penal poder ser considerada como crime antecedente.
342
Nas
palavras de Mendroni:

341
BITTAR, Walter Barbosa. A CRIMINOLOGIA NO SCULO XXI. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2007,
P. 47-48.
342
MENDRONI, Marcelo Batlouni. CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO. 2 ed. So Paulo: Atlas,
2013, P. 61-62.


455

[...]no se exige sequer que o crime antecedente seja grave, punido com
determinadas sanes mnimas, admitindo-se seja de recluso ou de
multa, seja ainda, se o caso, uma contraveno penal.
343

Desse modo, a sonegao fiscal, responsvel por grande parte da diminuio das
receitas pblicas, passa a figurar como crime antecedente. O que de grande importncia
visto, pela prpria histria, inmeros casos que deixaram de ser punidos, apesar da grande
criminalidade produzida, por no haver previso da sonegao como crime antecedente ou
simplesmente por ser esta ignorada.
Em razo da importncia dos bens jurdicos a serem protegidos no crime a que se
faz referncia, a doutrina sugere os motivos aduzidos na sequncia para tratar a sonegao
fiscal como antecedente do crime de lavagem de dinheiro.
5.2. NO REFERENTE AUSNCIA DA AGREGAO DE VALOR
Em 17 de Janeiro de 1920 a 18 Emenda Constituio Americana colocou em
vigor o Ato de Volstead assim chamado em homenagem ao congressista republicano
Andrew Volstead -, esta emenda proibia a fabricao de cerveja e destilao e distribuio
de bebidas alcolicas. Ficou conhecida como Lei Seca.
344

indiscutvel a criminalidade que surgiu a partir dessa emenda nos Estados
Unidos, foi inclusive, nesse contexto, que prosperou o mafioso Alphonse Capone, mais
conhecido como Al Capone ou Scarface, o qual por meio da lavagem de dinheiro
fazia prosperar seu negcio pela venda de bebidas alcolicas. Devido, porm, a dificuldade
na persecuo da lavagem de dinheiro, em 1931, Al Capone foi acusado em dois processos
de sonegao fiscal e um de violao da Lei Seca. Foi sentenciado a onze anos de priso,
alm de ter de pagar multas num total de 80 mil dlares. A maioria de seus crimes
advindos da lavagem de dinheiro permaneceram, todavia, impunes.
345

343
Ibidem,. Pg. 62.
344
CARTER, Lauren. OS GNGSTERES MAIS PERVERSOS DA HISTRIA. So Paulo: Planeta,
2007, p. 33-34.
345
Ibidem, Op Cit. P. 34-50.


456

Mostrando a histria, o quo perigosa a inrcia frente ao crime de lavagem de
dinheiro, visto que este oculta diversos outros crimes anteriores.
Como mencionado, antes da alterao legislativa de 2012, a Lei de Lavagem de
Dinheiro era uma lei de primeira gerao, o que significa dizer que delimitava, em um rol,
os crimes que poderiam ser antecedentes lavagem de dinheiro.
O crime de sonegao no se encontrava nesse rol dos crimes antecedentes. Tendo
como fundamento o constante na Exposio de Motivos n. 692 de 18 de dezembro de 1996
elaborado pelos Ministros da Justia, Nelson Jobim, da Fazenda, Pedro Malan, das
Relaes Exteriores, Luiz Felipe Lampreia, e da Casa Militar da Presidncia da Repblica,
Alberto Mendes Cardoso, o qual dispunha o seguinte, em sua exposio de nmero 34:
Observe-se que a "lavagem" de dinheiro tem como caracterstica a
introduo, na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de
atividade ilcita e que representam, no momento de seu resultado, um
aumento do patrimnio do agente. Por isso que o projeto no inclui entre
os crimes antecedentes aqueles delitos que no apresentam agregao, ao
patrimnio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como o caso
da sonegao fiscal. Nesta o ncleo do tipo constitui-se na conduta de
deixar de satisfazer a obrigao fiscal. No h, em decorrncia de sua
prtica, aumento de patrimnio com a agregao de valores novos. H,
isto sim, manuteno de patrimnio existente em decorrncia do no-
pagamento de obrigao fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a
incluir no novo tipo penal "lavagem" de dinheiro a compra, por quem
no cumpriu obrigao fiscal, de ttulos no mercado financeiro.
evidente que essa transao constitui na utilizao de recursos prprios
que no tm origem em um ilcito.
346

Baseando-se, desse modo, na justificativa de que pelo crime de sonegao fiscal
no agregar valor ao patrimnio do agente no poderia ser crime antecedente na medida
em que para ocorrncia do delito de lavagem seria necessrio o aumento do patrimnio do
agente pelo dinheiro advindo da prtica criminosa.
Justificativa deveras fraca, visto que a sonegao fiscal lesa diretamente o bem
jurdico tutelado pela Lei de lavagem de dinheiro, qual seja, a administrao da justia-
no limitada apenas ao exerccio da jurisdio, mas ao normal funcionamento da

346
Disponvel em: http://www.coaf.fazenda.gov.br/legislacao-e-
normas/legislacao1/Exposicao%20de%20Motivos%20Lei%209613.pdf/view


457

atividade judicial
347
- a ordem econmica ou socioeconmica ou o mesmo bem jurdico
do delito antecedente
348
.
Impossvel sustentar o argumento de o delito de sonegao fiscal no agregar valor
ao patrimnio do agente, visto que vivemos sob um Estado Social e Democrtico de
Direito que depende do pagamento dos tributos para seu perfeito funcionamento, se isso
no ocorre na prtica por questes polticas, a questo a ser discutida j outra. No
referente agregao de valor ao patrimnio do sujeito que sonega, ocorre sim, visto que,
como ensina Rodrigo Snches Rios, um sistema tributrio justo passa necessariamente
pela represso aos crimes fiscais
349
. Sendo, desse modo, contrrio ao nosso Estado Social
e Democrtico de Direito simplesmente fechar os olhos para as leses ao sistema tributrio
decorrente da sonegao fiscal.
Ocorria, antes de 1990, uma resistncia social ao visualizar a sonegao fiscal, ou
at mesmo outros crimes tributrios, como anteriores a lavagem de dinheiro, devido
descrena no Estado. A partir de 1990, a histria muda, trazendo um maior grau de
politizao aos cidados, esse aspecto histrico e cultural bem sintetizado por Andreas
Eisele:
[...] h algum tempo o sonegador era respeitado, imitado e at mesmo
prestigiado, hoje socialmente reprovado devido conscientizao
popular referente nocividade de seu comportamento.
350

Nessa linha de pensamento prossegue o prprio governo brasileiro, em parecer da
Comisso de Constituio e Justia no Projeto de Lei n. 2.748-A/65
351
, transformado na

347
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Op. Cit. P. 314.
348
JUNIOR, Jos Paulo Baltazar. CRIMES FEDERAIS. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado. Pg.
813.
349
RIOS, Rodrigo Snchez. O CRIME FISCAL. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 34-35.
350
EISELE, Andreas. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. So Paulo: Dialtica, 2002, p.
16.
351
BRASIL. Disponvel em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=206380>


458

Lei Ordinria n. 4.729/65
352
, que define o crime de sonegao fiscal. O parecer diz o
seguinte:
[...] o captulo referente sonegao de impostos ocupa lugar da maior
importncia, pois que, geradora de dficit, muitas vezes ela a causa da
distoro da poltica financeira. Conduzindo a alta de tributos, como meio
eficaz para obter o aumento da receita pblica, ao invs de alcanar-se
este objetivo pela reduo da evaso de rendas. O contribuinte honesto
recebe uma maior sobrecarga, asfixiante muitas vezes e suporta ainda a
concorrncia desleal dos sonegadores que podem vender mais barato. O
sentido social da tributao, como meio de corrigir os desnveis de
riqueza, desaparece e torna-se ineficiente com o no cumprimento das
obrigaes fiscais por parte de pondervel parcela da populao. O
aperfeioamento do organismo arrecadador e reaparelhamento dos rgos
fiscalizadores parecem-nos inadiveis para alcanarmos os objetivos
pretendidos.
353

No prprio art. 1, da Lei 9613/98, previsto que a lavagem de dinheiro consiste
em ocultar ou dissimular a natureza [...] de bens, direitos ou valores provenientes, direta
ou indiretamente, de infrao penal. Impetuoso se faz um estudo semntico em cima da
palavra natureza, visto que no crime de sonegao fiscal a natureza do dinheiro
sonegado algo a ser discutida. Pois a natureza daquele tributo sonegado teria um fim
pblico, o qual inviabilizado pela sonegao. Podendo assim, ser considerado criminoso,
na medida em que advm, aquele rendimento extra de um crime que lesa direta e
indiretamente o Estado e a sociedade, respectivamente.
No podendo, desse modo, falar-se em ausncia de agregao de valor ao
patrimnio do agente, visto que h sim essa agregao de valor e advinda de um crime
que inviabiliza o Estado.

352
BRASIL. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/l4729.htm>
353
EISELE, Andreas. P. 17.


459

5.3. NO REFERENTE AO PAGAMENTO DO CRDITO TRIBUTRIO
Outro aspecto peculiar diz respeito forma de extino de punibilidade dos crimes
tributrios atravs da restituio ao fisco do tributo sonegado. A Lei 9249/95, em seu art.
34, prev a extino da punibilidade nas seguintes circunstncias:
Art. 34 - Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei n. 8.137,
de 27 de dezembro de 1990, e na Lei 4.729, de 14 de julho de 1965,
quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social,
inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.

No art. 2, 1, da lei 9613/98, aps a alterao de 2012:
Art. 2, 1 - A denncia ser instruda com indcios suficientes da
existncia da infrao penal antecedente, sendo punveis os fatos previstos
nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a
punibilidade da infrao penal antecedente.
Ento mesmo aps a restituio do dinheiro sonegado ao fisco o crime de lavagem
poder ser configurado. Em consonncia tambm com a autonomia do crime de lavagem
de dinheiro em relao ao crime antecedente.

5.4. CONCURSO DE CRIMES E PRESTAO DE DECLARAO FALSA
H entendimento jurisprudencial, anterior a 2012, no sentido de que poder existir
concurso material se a sonegao e a lavagem de dinheiro consistir em atos distintos. Se os
atos forem os mesmos, em regra, ser caso de concurso formal imprprio observado a
existncia de desgnios autnomos.
354

No existindo consuno, pois a ocultao e a dissimulao da natureza e origem
dos valores no so meio necessrios para a realizao do crime contra a ordem
tributria.
355

Existindo uma segunda corrente jurisprudencial no seguinte sentido:

354
JUNIOR, Jos Paulo Baltazar. Op Cit. P. 831.
355
Ibid idem. P. 831.


460

[...] a conduta de omitir e prestar declarao falsa fiscalizao tributria
que serve como meio necessrio para a lavagem de dinheiro absorvida
por este, aplicando-se o princpio da consuno.
356

Desse modo, h casos especficos em que a sonegao fiscal conhecida como
anterior lavagem de dinheiro e que vem sendo adotados bem antes da alterao
legislativa de 2012.

6. CONSIDERAES FINAIS
Uma crtica comum, como foi visto, refere-se ao aspecto do crime de sonegao
fiscal no constituir dinheiro sujo, no podendo devido a isso, para parte da doutrina,
ser antecedente lavagem de dinheiro, j que essa alm de prever agregao de valor prev
que esse seja sujo, ou seja, advindo de crime.
Justificando-se, nesse ponto, a lei de lavagem por si mesma, pois na medida em que
o dinheiro advm de uma prtica criminosa em que preciso empenhar meios ardilosos
para que tal recurso retorne a circular nada mais evidente que se trata de uma lavagem.
Em um Estado Social e Democrtico de Direito tal situao se agrava, pois a
manuteno da estrutura estatal depende dos recursos advindos dos tributos. E na medida
em que parte do empresariado o sonega, a carga tributria pesa para o lado oposto, os
menos favorecidos. A sonegao fiscal prejudicial ao Estado e quem a comete o
inviabiliza.
Confirmando, assim, a sonegao fiscal como crime antecedente lavagem de
dinheiro na medida em que so crimes autnomos e a extino do crime de sonegao no
impede a configurao do crime de lavagem.
Pois o que a lavagem de dinheiro busca to somente negar o delito anterior,
escondendo-o para se fugir da punio. Com o avano legislativo a persecuo penal na
lavagem se torna mais eficaz na medida em que oferece liberdade para cabimento do crime
anterior a ela. Oferecendo assim maiores meios para o combate a criminalidade.

356
Ibid Idem. P. 831.


461

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao Penal Especial. So Paulo: Saraiva, 2012.
BANDEIRA, Gonalo Sopas de Melo. SILVA, Luciano Nascimento. Lavagem de
Dinheiro e Injusto Penal: Anlise Dogmtica e Doutrina Comparada Luso-
Brasileira.Curitiba: Juru, 2012.
BITTAR, Walter Barbosa. A Criminologia do Sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.
BRASIL. Exposio de Motivos da Lei n. 9613/98. Disponvel em:
<http://www.coaf.fazenda.gov.br/legislacao-e-normas/legislacao
1/Exposicao%20de%20Motivos%20Lei%209613.pdf/view > Acesso em: 04/05/14.
BRASIL. Lei. 9613/98. Dispe sobre o os crimes de "lavagem" ou ocultao de bens,
direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos previstos
nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e d outras
providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm> Acesso em: 17/04/2014.
CARTER, Lauren. Os Gngsters mais perversos da Histria. So Paulo: Planeta, 2007.
EISELE, Andreas. Crimes contra a Ordem Triburia. So Paulo: Dialtica, 2002.
JUNIOR, Jos Paulo Baltazar. Crimes federais. Rio Grande do Sul: Livraria do
Advogado.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime de Lavagem de Dinheiro. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2013.
RIOS, Rodrigo Snchez. O Crime Fiscal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.


462

RESUMOS
SOBRE O NO ENQUADRAMENTO DO CRIME DE HOMICDIO
PRIVILEGIADO QUALIFICADO COMO HEDIONDO: APONTAMENTOS
Direito Penal, Processual Penal e Infanto-Juvenil
Clodoaldo Oliveira Silva
Universidade Estadual de Londrina - ccb.clodoaldo@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: homicdio hediondo privilegiado - qualificado
O crime de homicdio privilegiado pode ser qualificado, desde que as qualificadoras sejam
objetivas, quais sejam, meio insidioso ou cruel. Desse modo, se o autor do homicdio agiu
sob violenta emoo ou a motivao se imbuiu de relevante valor moral ou social, cabe o
privilgio. Entretanto, se o modo como praticou o injusto foi cruel ou insidioso, cabem as
qualificadoras objetivas. Nesse caso, entende-se que tal ao diferente do homicdio
qualificado, este ltimo inserto no rol dos crimes hediondos. Majoritariamente, a doutrina e
a jurisprudncia dos Tribunais no avalia o crime de homicdio privilegiado qualificado
como hediondo, uma vez que, se assim fosse entendido, estaria o aplicador da lei penal
condenando o ru a partir de uma interpretao extensiva e, ainda, desrespeitaria o
princpio da taxatividade, bem como se utilizaria da analogia in malam partem. A
sociedade tende a se comover quando a motivao ao crime considerada moralmente aceita,
de maneira que se satisfaz com a quantidade de punio imputada ao delito de homicdio
privilegiado qualificado, sem a necessidade de agregar ao mesmo as peculiaridades punitivas
dos crimes hediondos. No que tange preveno especial, a inocuizao e reinsero social do
condenado, o regime comum tambm tem potencialidade para cumprir as finalidades que se
queiram, uma vez que esse sujeito cometeu o crime fundado em motivos menos reprovveis
do que aqueles considerados hediondos. Portanto, o crime de homicdio privilegiado qualificado
no o torna hediondo por suas qualificadoras, uma vez que as mesmas so objetivas e o
privilgio rechaa a hediondez do injusto penal.


463

RESOLUO 163/14 DO CONANDA E A PROIBIO PUBLICIDADE
INFANTO-JUVENIL
Juliana Andressa Souza
Universidade Estadual de Londrina - souzajuliana1@hotmail.com

Palavras-chave: publicidade abusiva; CONANDA; ECA; CDC.
O conceito de publicidade atrelado ao conjunto de tcnicas de ao coletiva que objetiva
aferir lucro a determinada atividade comercial, utilizando-se da persuaso na conquista de
clientes, promovendo servios, produtos e empresas ao grande pblico. No Brasil, a
publicidade regulada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, alm de um conselho
autorregulador, denominado CONAR, que rgo no-governamental responsvel pela
fiscalizao da veiculao de publicidade nos meios de comunicao brasileiros. Tendo
isso em vista, pelos princpios que regem a publicidade, por meio do Cdigo de
Autorregulamentao do CONAR, e pela preocupao do impacto causado pela
publicidade infantil, o CONANDA, Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do
Adolescente, em abril de 2014, aprovou a Resoluo n 163/14, em que probe a
veiculao de publicidade direcionada ao consumo infanto-juvenil, salvo em casos de
utilidade pblica, ou seja, que estejam ligados alimentao, sade e educao, alegando
que as crianas no tm o necessrio desenvolvimento para discernir quanto quilo a que
esto expostas, considerando tal publicidade abusiva. Outro motivo para tal proibio
encontra-se nos prprios princpios do Estatuto da Criana e do Adolescente, pelo melhor
interesse da criana e da prioridade absoluta dos menores. Entretanto, opositores alegam
que essa medida fere o princpio da informao, dada a importncia de educar os menores
e no isol-los; ademais, j existem mecanismos suficientes de controle publicidade
brasileira. A proibio visada pela resoluo do CONANDA no pioneira no Brasil, j
que, desde 2001, tramita na Cmara dos Deputados o projeto de lei PL 5921/2001


464

abordando o mesmo tema, visando a alterar o Artigo 37 do CDC, ao modificar o pargrafo
concernente publicidade abusiva, inserindo a este uma nova modalidade.


465

RELAO DO PRINCPIO DA HUMANIDADE COM A EFICCIA DO DIREITO
PENAL NO BRASIL
Gabriel Braga Silva
Universidade Estadual de Londrina - gabriellbragasilva@hotmail.com

Palavras-chave: Princpio da humanidade; pena de morte; ressocializao.
Examinando a histria, notam-se as mais variadas tentativas de deter condutas
negativamente destoantes a exemplo daquelas, talvez o mais incoerente, a pena capital.
Seguindo a tendncia histrica de controle social, surge o Direito Penal, o qual,
hodiernamente, encerra um princpio que vem sendo lapidado h sculos: o da
humanidade. Acertadamente, este princpio fora adotado pela legislao brasileira, com a
ressalva do art. 5, inc. XLVII, alnea A, da Constituio, haja vista sanes que ultrajem
direitos humanos nada tm a ver com o objetivo de reeducao e ressocializao do Direito
Penal. A saber, a pena de morte, apesar de afetar o delinquente da pior forma, retirando-lhe
a vida, no to eficaz no exerccio da funo preventiva, nem tampouco da funo
educadora. Contudo, o efeito que a referida pena causa aos espectadores mais de abismo
diante do atentado atroz contra a vida, do que exemplificativo. Refletindo atentamente, o
exemplo de um delinquente que fique 30 anos aprisionado muito mais persuasivo a
algum que, porventura, cogite cometer o mesmo crime, do que se, hipoteticamente, aquele
mesmo indivduo estivesse fadado pena de morte. Portanto, o princpio da humanidade,
delimitando penas que reflitam, no, a revolta da sociedade com um indivduo de condutas
reprovveis, por meio de represses violentas, mas que representem certa dor e dano
moderado ao infrator, atingindo sua psique de tal modo que o torne novamente
socializvel.


466

OS CRIMES VIRTUAIS NO BRASIL: OMISSO LEGISLATIVA E
NECESSIDADE DE NOVOS PARMETROS LEGAIS
Direito penal, processual penal e infanto-juvenil
Felipe Farias Ribeiro
Universidade Estadual de Londrina - feelipe_ribeiro@hotmail.com

Palavras chaves: Direito Penal; Tecnologia; Crimes Cibernticos.
Com a crescente utilizao das tecnologias no dia a dia da humanidade, os malfeitores
acabam por se utilizar desses instrumentos para praticarem ilcitos penais. Esse tipo de
crime, conceituado como crime informtico consiste numa ao tpica, antijurdica e
culpvel cometida contra ou pela utilizao de meio ciberntico. O Brasil, em matria
penal informtica, caminha em passos lentos, contando com apenas duas leis aprovadas em
tempo recorde: a Lei 12.735/2012 e a Lei 12.737/2012. Esses novos textos legais,
entretanto, no abrangem a matria suficientemente para trazer segurana jurdica no que
concerne aos crimes informticos. Diante dessa omisso legal, os juzes buscam apresentar
solues justas, de forma a impedir o avano das condutas delituosas e, assim garantir
proteo aos novos bens jurdicos, utilizando-se da analogia para adequar a conduta
ciberntica a um tipo penal em vigor. Ocorre que essas solues frequentemente violam
princpios norteadores do Direito Penal, como o Princpio da Reserva Legal, uma vez que a
analogia in malam partem vedada em nosso Ordenamento Jurdico. O Princpio da
Legalidade expresso pela mxima latina nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja,
no h crime sem lei anterior que o defina, desta forma, no tocante aos crimes virtuais
necessrio uma Lei que os criminalize, no sendo possvel sustentar a aplicao da
analogia para prejudicar o ru. Nas casas legislativas brasileiras existem projetos de lei que
buscam tipificar os crimes cibernticos, como por exemplo, o PL 1.713/96 de autoria do
Deputado Cssio Cunha de Lima, assim como o projeto que cuida da reforma do Cdigo
Penal, de autoria do Senador Jos Sarney, entre outros. Ante o exposto, necessrio a
edio de texto legal especfico que criminalize as condutas praticadas por meio ou contra


467

os mecanismos virtuais, a fim de proteger os valores jurdicos tutelados pelo Direito e
sanar o atraso no tocante a legislao informtica.


468

O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA E O PORTE DE DROGAS PARA USO
PESSOAL
Edgard Rocha
Universidade Estadual de Londrina - edrrjr@gmail.com
Larissa Makiolke
Universidade Estadual de Londrina - larissamakiolke@hotmail.com

Palavras-chave: Direito penal; Drogas; Insignificncia.
Uma questo que gera muita polmica a legalizao das drogas. Um ponto que necessita
de anlise neste contexto o porte de drogas para consumo pessoal, estabelecido no artigo
28 da lei 11.343/06, cuja eficcia e aplicabilidade nos casos concretos geram diversas
discusses. De incio, cabe dizer que a Constituio e o Cdigo Penal dispem de outras
penas que no a privativa de liberdade para que os bens jurdicos sejam tutelados. Assim,
no h bice imputao das medidas alternativas previstas pelo artigo 28 da Lei de
Drogas (advertncia, prestao de servios comunidade e medida educativa). inegvel
que a pessoa sob o efeito de drogas ilcitas um fator de risco sade pblica, sendo este o
bem jurdico tutelado pela lei. No que pese o direito penal ser a ultima ratio, este dever
incidir sempre que for necessrio e, no tema vertente, o potencial risco sade pblica
resta suficiente para a incidncia da tutela penal. Os que argumentam no sentido da
descriminalizao do porte de drogas para uso pessoal acabam por esbarrar, inclusive, em
um dos princpios que fundamentam sua prpria arguio, que o princpio da
insignificncia. Tal princpio prega que h excluso da tipicidade material da conduta que,
apesar de prevista, causa irrisria leso ao bem jurdico, tornando-a atpica e, portanto, no
punvel. Entretanto, pesa o entendimento do STF sobre a aplicabilidade do princpio da
insignificncia. Entende-se que para sua caracterizao, h de se verificar coexistncia dos
seguintes pressupostos: i) mnima ofensividade da conduta do agente; ii) nenhuma


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periculosidade social da ao; iii) reduzidssimo grau de reprovabilidade do
comportamento; e iv) inexpressividade da leso jurdica provocada. Ainda, o entendimento
do Supremo endossado pelo STJ em julgamento do HC 33.655/RS. Dessuma-se da
deciso que o princpio da insignificncia no incidir nos crimes que envolvam o uso de
drogas, vez que trazem graves consequncias sociedade - como o trfico e crimes
correlatos e que a leso ao bem jurdico da sade pblica ser suficiente para se
descaracterizar, especialmente, os pressupostos ii e iii para a existncia ftica da
insignificncia jurdica da conduta.


470

LEI 12.850/2013 E OS CRIMES DE ASSOCIAO CRIMINOSA E
ORGANIZAO CRIMINOSA: APONTAMENTOS SOBRE OS BLACK BLOCS
Clodoaldo Oliveira Silva
Universidade Estadual de Londrina - ccb.clodoaldo@hotmail.com

Palavras-chave: Associao criminosa; Organizao criminosa; Black bloc.
O ordenamento jurdico penal brasileiro apresenta, desde a entrada em vigor da Lei
12.850/2013, a tipificao e distino entre associao criminosa, presente em seu Artigo
24, e organizao criminosa, tipificada no Artigo 2 da mesma. O Artigo 24 derrogou o
Artigo 288 do Cdigo Penal, cuja tipificao do crime quadrilha ou bando deu lugar
associao criminosa, alm do que, em seu caput, alterou o concurso necessrio, que era
a reunio de quatro pessoas ou mais, para trs pessoas ou mais. Ambas remetem ao
objetivo de cometer crimes, contudo, na associao criminosa, a pena mxima de quatro
anos de recluso, ao passo em que, na organizao criminosa, a pena mnima de quatro
anos de recluso. Cada um desses crimes apresenta peculiaridades, embora valha frisar que
no se constitui associao, tampouco organizao, o grupo que se organiza para cometer
um crime especfico, premeditado, calculado. O grupo que se intitula Black Bloc, ainda que
cometa atos reprovveis, ao destruir patrimnio pblico e privado, no pode ser acusado de
associao criminosa, muito menos de organizao criminosa, como o faz a mdia
nacional, pelo fato de o modus operandi demonstrar que, ao praticarem crimes, h um
propsito nico, qual seja, o de protesto. Caso sejam julgados por esses crimes, ainda que
se entenda que o tipo subjetivo demonstre a prtica de vrios crimes, h que se considerar
o animus especfico, o de protestar. Portanto, no h como acusar os agentes do Black Bloc
de associao criminosa, muito menos de organizao criminosa, e sim, considerar que os
mesmos possuem a finalidade especfica, ao se unirem, de protesto.


471

A DESOBEDINCIA EM FACE DA PRESERVAO DA LIBERDADE
Rebeca Tamy Nakagawa Morishita
Universidade Estadual de Londrina - rebeca_tamy@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: crime de desobedincia; fuga; liberdade; ausncia do dolo.
O crime de desobedincia, previsto no art. 330 do Cdigo Penal, consiste em desobedecer
a uma ordem legal de funcionrio pblico. Tem-se que o bem jurdico tutelado o
prestgio e a dignidade da Administrao Pblica, representada pelo funcionrio que age
em seu nome. a defesa do princpio da autoridade, que no deve ser ofendido. Contudo,
h ocorrncias que fogem trivialidade da lei, que colocam juzes e advogados frente a
situaes controvertidas. Discute-se se h a configurao do delito de desobedincia nos
casos de fuga a uma ordem de parada provinda de um policial. Na doutrina e
jurisprudncia h duas correntes opostas, uns que consideram o crime consumado pela
simples prtica do tipo penal, e outros que consideram atpica a conduta do agente que
desobedece a uma ordem, tendo em vista a proteo de um bem jurdico maior: a sua
liberdade. A doutrina entende que no h crime de desobedincia por ausncia de dolo, nas
situaes em que algum descumpre ordem de funcionrio pblico em razo de consider-
la idnea a provocar sua autoincriminao ou de qualquer modo prejudic-lo. Quem se
comporta desta maneira no tem a inteno de desobedecer ao representante do Estado; ao
contrrio, o sujeito busca preservar algum bem jurdico do seu interesse. Trata-se de
manifestao do nemo tenetur se detegere, isto , ningum obrigado a fazer prova
contra si mesmo. Tal princpio possui status constitucional e est elencado no rol das
garantias fundamentais. No mesmo sentido o entendimento jurisprudencial, em que os
tribunais vm decidindo que no configura infrao penal a desobedincia ordem de
autoridade policial praticada com o objetivo de assegurar o xito na fuga, agindo em
evidente instinto de preservar sua liberdade, em face da ausncia do elemento subjetivo do
tipo. A desconsiderao de ordem de priso para, simplesmente, preservar-se a liberdade, e


472

assim destituda do dolo especfico de no obedecer quele comando, no se constitui
como o crime de desobedincia prescrito no art. 330 do Cdigo Penal. Ante o exposto,
tem-se que a desobedincia e consequente fuga perpetrada pelo agente que d uma ordem
de parada no se trata de defender o direito de fugir, mas sim o de manter-se em liberdade.


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A LEGALIZAO DO ABORTO NO BRASIL
Victor Schpallir Calijuri
Pontifcia Universidade Catlica do Paran - victor_calijuri@hotmail.com
Fernando Vanzo Batista
Pontifcia Universidade Catlica do Paran -Fernandovb1@gmail.com

Palavras-chave: Legalizao do aborto, direito das mulheres e principio da autonomia da
vontade.
O aborto no Brasil considerado crime, previsto no art.124 do Cdigo Penal brasileiro, in
verbis: Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lhe provoque. A pena
cominada a este crime deteno de um a trs anos. O tema comporta uma anlise sobre
vrios aspectos: ticos, morais, cientficos, jurdicos, teolgicos e polticos, muito
discutidos com o projeto de um novo Cdigo Penal. Hodierno, as mulheres brasileiras que
engravidam contra a vontade, prosseguem interrompendo gestaes de forma clandestina e
insegura, morrendo ou adquirindo sequelas, que na maioria das vezes impedem os futuros
planos reprodutivos. Primeiro a se dizer, que ser a favor da legalizao do aborto no
ser a favor do aborto em si, pois o mesmo seria um direito subjetivo, uma faculdade da
mulher de exerc-lo. Ser favorvel ao aborto dar prevalncia ao princpio da autonomia
da vontade da gestante; apenas acreditar que aquele feito de forma clandestina,
usualmente mal feito, um problema de sade pblica, que requer um gasto pecunirio e
temporal muito maior do Sistema nico de Sade, do que o procedimento feito legalmente
em um hospital pblico, com maior segurana, evitando o tratamento de hemorragias
internas, histerectomias e outros efeitos nefastos provocados por um aborto clandestino.
Sabemos que a proibio no Brasil no evita que mulheres abortem. De acordo com
pesquisas feitas pela UnB e UERJ, pelo menos 3,7 milhes de mulheres entre 15 e 49 anos
realizaram aborto. Desse total, menos da metade chega ao Sistema nico de Sade (SUS).
Estudos referentes a 2005 estimam em 1,5 milho a ocorrncia, na rede pblica, de
curetagens. Legalizar o aborto est muito alm de uma escolha de uma mulher ou um


474

casal, est ligado laicidade e a prevalncia do estado democrtico, em si. uma questo
de alta complexidade, envolvendo sade pblica, direitos individuais das mulheres, dentre
outros aspectos, no sendo adequado utilizar-se exclusivamente do Direito Penal, o qual
tem como principio a ultima ratio, para tratar do tema.


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A PERTINNCIA DO DIREITO AO ESQUECIMENTO NO CENRIO
NACIONAL
Caio Cesar Tomioto Mendes
Pontifcia Universidade Catlica do Paran - ctomiotomendes@hotmail.com

Palavras chave: Direito ao Esquecimento. Enunciado 531. Direito intimidade x iberdade
de imprensa. Dignidade da Pessoa Humana.
A partir do Enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, o qual diz respeito incluso do
direito ao esquecimento na tutela do princpio da dignidade da pessoa humana, tal tema se
tornou alvo de grandes debates e estudos acerca do confronto de princpios fundamentais.
Onde encontramos, por um lado, a violao intimidade, como direito da personalidade,
em contraponto observamos a liberdade de expresso e de informao. Podemos classificar
o direito intimidade como oriundo do direito privacidade, vez que este tido como
mais amplo em relao quele. Como fundamento da liberdade de expresso e informao,
alm dos dispostos constitucionais no sentido da garantia deste instituto, temos o receio da
censura, dado em virtude da represso vivida pocas atrs. Acontece que, apoiado sob a
liberdade de expresso e informao, o direito intimidade do acusado ou meramente
indiciado vem sendo desrespeitado, no sentido de que este arca, futuramente e por prazo
indeterminado, por informaes veiculadas na imprensa e principalmente pela internet,
ainda que no tenha sido condenado. Em funo da pertinncia do assunto, aes
comearam a chegar ao nosso Superior Tribunal de Justia e este, corretamente, sinaliza no
sentido de proteo intimidade do acusado. No mesmo norte, em 13 de maio do corrente
ano, o Tribunal de Justia Europeu reconheceu o direito ao esquecimento de um cidado
que ainda sofria as consequncias em decorrncia da exposio de seu nome em site de
buscas. Respectivo acrdo condenou o navegador a retirar as informaes do autor em
virtude da perda de interesse pblico naquela causa. Esta tendncia, que j irradia em
nossas decises, parece chegar prxima ao ideal de justia, vez que a viso de diminuir a


476

importncia da memria em razo dos reflexos punitivos destas informaes no futuro,
demonstra, pelo direito penal, o interesse na reinsero social dos agentes e o respeito
dignidade da pessoa humana.


477

A VEICULAO DA IMAGEM DE CRIANAS E ADOLESCENTES
Maria Carolina Regina Antonia Macedo e Neto
Universidade Estadual de Londrina - macedo_krol@hotmail.com

Palavras-chave: Personalidade, Estatuto, proteo.
O artigo 20 do Cdigo Civil brasileiro aborda o direito imagem, designada como
representao da figura do indivduo. Salvo as excees de casos em que o uso da imagem
autorizada pelo indivduo, ou circunstncias necessrias administrao da justia e at
mesmo para proporcionar a continuidade da ordem pblica, os atos de publicar e divulgar
a imagem podero ser proibidas mediante exigncia do indivduo, caso a honra, boa
fama ou a respeitabilidade forem feridas, ou se forem utilizadas com a finalidade de
comrcio. Casos envolvendo crianas e adolescentes devem receber uma ateno especial,
para que a proteo integral prevista pelo Estatuto da Criana e do Adolescente seja
mantida. As crianas e os adolescentes so sujeitos de direitos, por conseguinte estes
possuem os direitos liberdade, ao respeito e dignidade, todos concedidos por lei. O
conceito de respeito caracteriza-se pela inviolabilidade da integridade psicolgica, fsica,
moral, a partir da qual concluir-se- a preservao da imagem dos indivduos em questo.
Como estes so considerados incapazes, a autorizao relacionada imagem dever ser
prescrita por seus representantes legais, podendo ser o tutor ou os pais. A imagem um
direito de personalidade inerente a todo indivduo, e os atos praticados em relao a este
no podem ferir a proteo integral assegurada criana e ao adolescente em seu Estatuto,
sendo dever de todos priorizar, de forma absoluta, os direitos que a eles so garantidos.


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ASPECTOS GERAIS SOBRE O DIREITO PENAL MILITAR
Luan Gaspar Santos
Universidade Estadual de Londrina email: luan_gsantos@hotmail.com

O Direito Militar, tambm conhecido como Direito Castrense, um vasto ramo do direito
brasileiro, que pelo baixo nmero de processos, muitas vezes alvo de poucas
anlises.Porm, a importncia da jurisdio no se mede com base em estatsticas. de
grande relevncia destacar a celeridade da Justia Militar em relao Justia Comum, por
exemplo, tendo em vista que a demora em processos militares poderia refletir em toda a
atuao das Foras Armadas, inclusive podendo desencadear uma intensa instabilidade e
insegurana social. Tendo em vista a especialidade da Justia Militar, na grande maioria
dos casos ela atua com grande rigor nos julgamentos, possuindo elevado nmero de
condenaes, tanto contra militares como contra civis que so submetidos a tal jurisdio.
Desta forma, imprescindvel a compreenso de tal Justia especializada, no apenas por
se tratar da Justia mais antiga do pas, mas por apreciar questes intimamente ligadas
bens jurdicos tutelados pelo prprio legislador Constituinte. Na tentativa de criar uma
legislao material e processual para a Justia Militar, trs decretos Leis so de grande
relevncia no tocante ao Direito Militar, sendo eles, o Decreto-Lei 1.001/69, que institui o
Cdigo Penal Militar; Decreto-Lei 1.002/69, que instituiu o Cdigo de Processo Penal
Militar e o Decreto-Lei 1.003 /69, que tratava da Organizao Judiciria Militar, sendo
revogado pela Lei 8.457/92. Prosseguindo anlise histrica e legal, o texto Constitucional
de 1988 traz em seu art. 122 como rgos da justia militar: I - o Superior Tribunal
Militar; II - os Tribunais e Juzes Militares institudos por lei, sendo corroborado pela
legislao infraconstitucional, em que a Lei 8457/92 dispe em seu Art. 1, So rgos da
Justia Militar: I- o Superior Tribunal Militar; II- a Auditoria de Correio; III- os
Conselhos de Justia; IV- os Juzes-Auditores e os Juzes-Auditores Substitutos.


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BREVE TRAADO HISTRICO DO TRATAMENTO LEGAL EM RELAO
AO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL
Thas Mie Ito
Universidade Estadual de Londrina - thaismieito@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVES: Crime Organizado; Tratamento Legal; Principais Alteraes;
Conceito; Tipificao.
No Brasil, o crime organizado passou a ganhar notoriedade a partir de 1980. Assim,
visando dar algum tratamento legal ao fenmeno, o legislador brasileiro criou ento a Lei
n. 9.034/95. A referida lei trazia, principalmente, a apresentao de meios operacionais
para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Todavia,
sua grande falha foi apresentar-se silente em relao conceituao, contornos jurdicos e
pressupostos fundantes do fenmeno que aspirava combater. Em outras palavras, a lei
definiu to somente os instrumentos extraordinrios de investigao da organizao
criminosa, sem ao menos conceituar tal termo. Ressalte-se, tambm, que a lei no
esmiuou as tcnicas trazidas, no estabelecendo quaisquer limites de aplicao de tais
tcnicas. Aps praticamente uma dcada, foi editada a Lei 10.217/01, distinguindo, assim,
trs institutos penais: a) quadrilha ou bando, previsto no art. 288, do Cdigo Penal; b)
associao criminosa, contemplada no art. 35 da Lei n. 11.343/06, bem como no art. 2 da
Lei n. 2.889/56; c) organizao criminosa. Contudo, mais uma vez no foi clarificado o
conceito de organizao criminosa. E, assim, para suprir tal deficit tipolgico, extraiu-se o
conceito trazido pela Conveno de Palermo ou Tratado de Palermo. Deve-se destacar que
o uso desse instrumento internacional para criar um crime foi considerado totalmente
inadmissvel, e com razo, pois o referido instrumento no constitui fonte formal imediata
incriminadora. fonte formal imediata incriminadora exclusivamente a Lei, isto , nem a
Constituio Federal considerada fonte incriminadora. E, com o advento da Lei n.
12.694/12, foi trazido um conceito sobre a organizao criminosa. No entanto, foi trazido


480

apenas como uma forma de praticar o crime, no sendo tipificado como o crime
propriamente dito, no havia pena, somente consequncias, e criou-se a possibilidade de
rgo colegiado para julgar crimes praticados pela organizao criminosa. Por fim, veio a
Lei n. 12.850/13, a qual enfim conceituou organizao criminosa como crime devidamente
tipificado, e detalhou os instrumentos especiais de investigao a serem utilizados.


481

CORRUPO DE MENORES: CRIME FORMAL OU CRIME DE RESULTADO?
Direito Processual Penal, Direito Penal e Infanto-Juvenil.
Isabella Matias Lima
Faculdade Catua email: isabellamatiaslima@gmail.com
Lucas Yudi Tokano Pereira
Universidade Estadual de Londrina email: yudi_spfc@hotmail.com

Palavras chaves: Corrupo de Menores; Crime Formal; Crime de Resultado; Estatuto da
Criana e do Adolescente.
O Estatuto da Criana e do Adolescente (art.244-B) dispe que a corrupo de menores
ocorre quando determinada pessoa, que seja imputvel penalmente, corrompe ou facilita a
corrupo de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infrao penal ou induzindo-
o a pratic-la. Primeiramente, insta salientar que o atual delito era antigamente previsto no
artigo 1 da Lei 2.252/54, que acabou sendo revogado em 2009 e inserido, desde ento, na
Lei n 8069/90. Embora, tenha ocorrido uma modificao do artigo, o legislador foi omisso
em especificar se o delito em anlise um delito de resultado ou um delito formal
deixando esta tarefa para a doutrina e jurisprudncia atual.Convm salientar o conceito de
crime formal como sendo aquele que no precisa da ocorrncia de dano para sua
consumao, ou seja, o legislador antecipa a sua consumao, diferentemente do crime de
resultado, o qual indispensvel a efetivao do dano. Com relao ao delito em tela, parte
da doutrina defende a ideia de que se o menor j tiver uma vida pregressa corrompida, no
deve se falar em responsabilizao do ru visto que este no foi o responsvel pela
insero do inimputvel na prtica de ilcitos. Ora, a partir do momento que o legislador
optou por incluir o delito no Estatuto, o mesmo passou a ser regido pelo princpio da
proteo integral da criana e do adolescente, sob essa tica seria uma afronta dos juristas
considerar o crime de corrupo, como um delito de resultado, uma vez que estaramos
atestando a incapacidade do Estado em ressocializar o adolescente, pois se o mesmo j


482

praticou um ato infracional, no teria mais soluo, o que apenas colaboraria para sua
manuteno na esfera criminal. Logo, essa viso no deve prosperar no nosso ordenamento
jurdico, que preza pela garantia dos direitos individuais, dentre eles, a ideia de que o
adolescente s atingir desenvolvimento completo com sua maioridade e at l merece
maior proteo do Estado. Nesse sentido, o Supremo Tribunal de Justia em smula de n
500 defendeu a ideia de que o mesmo um delito formal, independendo de prova efetiva
de sua corrupo garantindo assim, a punio do infrator que se utilizar de menor para
prtica do crime.


483

GUARDA COMPARTILHADA: A IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIO DO
AFETO
Aline da Cunha Delalibera
Pontifcia Universidade Catlica do Paran - aline_delalibera@hotmail.com

Palavras-chave: Guarda compartilhada, afeto, menor.
A guarda compartilhada, tida como preferencial pelo ordenamento jurdico brasileiro a
partir da Lei 11.698/2008 rompe com a antiga estrutura familiar patriarcal em que a guarda
do menor era atribuda genitora em razo de maior disponibilidade de tempo e condies
de educar posto que desde a infncia ensina-se mulher por meio de brincadeiras (boneca,
casinha, entre outras) que tendem maternidade e dedicao plena ao lar, contudo, a
sociedade ampliou o mercado de trabalho s mulheres e tarefas domsticas aos homens.
Nas hipteses em que h dissoluo da sociedade conjugal, sob a perspectiva mais
favorvel criana, o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do adolescente estabelecem
quanto aos evidentes benefcios dessa proteo ao filho. Diante dessa circunstncia que
envolve rompimento de uma relao conjugal, os efeitos negativos relacionados
afetividade ao menor so, em geral, inevitveis visto que ele se encontra em fase de
crescimento e desenvolvimento. A fim de minimizar traumas frequentes, fundamental o
papel do juiz ao informar a importncia dessa guarda preferencial bem como os deveres
recprocos que sero atribudos aos pais. Trata-se, entretanto, de benefcios estendidos a
ambos, sejam aos pais ou s crianas e adolescentes, haja vista a participao mtua dos
genitores medida que proporciona colaborao flexvel quanto aos horrios de visitas e
reduo das possibilidades de alienao parental. Em contrapartida, face a opo pela
guarda unilateral, faz necessrio o cumprimento da prestao alimentcia que afasta em
maior proporo o afeto direto pretendido pelo legislador uma vez que tal onerosidade no
substitui a aproximao e empenho no crescimento saudvel do menor, almejado com a
guarda compartilhada. Portanto, ante a possibilidade de imposio judicial da presente


484

medida preferencial, quando o consenso no se faz presente, necessrio a observncia da
viabilidade da aplicao na prtica a fim de que surta os efeitos aduzidos em lei.


485

ANAIS DO

20 DE MAIO DE 2014
ISSN 2237 5287

GRUPO DE TRABALHO:

VI) DIREITO TRABALHISTA,
INTERNACIONAL E
DIREITOS HUMANOS


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SUMRIO
ARTIGOS
1. TRABALHO ANLOGO ESCRAVIDO NO BRASIL: LUZ DO
DIREITO DO TRABALHO: UMA AFRONTA AOS DIREITOS HUMANOS
E SOCIAIS 488
2. ADOO INTERNACIONAL: UMA ANLISE PROCEDIMENTAL DE
ACORDO COM A LEI N 12.010/09. 503
RESUMOS
3. DIREITO MORADIA COMO DIREITO HUMANO 515
4. DIREITOS HUMANOS E A LIMITAOS DOS DESEJOS SOB O
CAPITALISMO 517
5. DIREITOS HUMANOS, RELATIVISMO E UNIDADE CULTURAL 519
6. ESTABILIDADES PROVISRIAS: UMA GARANTIA AO DIREITO DE
TRABALHO 521
7. ESTADO PENAL EM DETRIMENTO DO ESTADO SOCIAL 522
8. GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS DOS REFUGIADOS NO BRASIL
524
9. HATE SPEECH: A DISSEMINAO LEGAL DO DIO 526
10. O LABOR DO CORTE DE CANA DE ACAR E A INFLUNCIA DAS
NORMAS INTERNACIONAIS PARA A CONCRETIZAO DOS
VALORES SOCIAIS DO TRABALHO 528
11. PADRES INTERNACIONAIS DE CERTIFICAO LEED -
LEADERSHIP IN ENERGY AND ENVIROMENTAL DESIGN 530
12. TRATAMENTO PSIQUITRICO INVOLUNTRIO LUZ DOS
DIREITOS HUMANOS NA CONTEMPORANEIDADE 532


487

13. A INSTAURAO DE UM NOVO PARADIGMA SOB A GIDE DO
RECURSO EXTRAORDINRIO N 466.343-1/SP. 534
14. A GARANTIA DOS DIREITOS TRABALHISTAS EM NVEL
INTERNACIONAL NO CONTEXTO DA GLOBALIZAO ECONMICA
535
15. BOA-F NO CONTRATO DE TRABALHO E A RESPONSBILIDADE PR-
CONTRATUAL 536
16. BREVES CONSIDERAES SOBRE A RETALIAO CRUZADA EM
PROPRIEDADE INTELECTUAL 537
17. DA APLICAO DO INPC E DA TR NO FGTS 539
18. DA PROTEO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS 541


488

ARTIGOS
TRABALHO ANLOGO ESCRAVIDO NO BRASIL: LUZ DO DIREITO DO
TRABALHO: UMA AFRONTA AOS DIREITOS HUMANOS E SOCIAIS
Direito do Trabalho, Internacional e Direitos Humanos
Regina de Lima Santos
Faculdade Catua - reginalima.santos@hotmail.com
Aline Regina das Neves

Faculdade Catua de Ensino Superior. E-mail: aline@bni.adv.br
Ronaldo Francisco dos Santos
Faculdade Catua ronaldosantos643@hotmail.com

RESUMO
Para haver desenvolvimento, em todas as reas, esse objetivo somente ser alcanado com
muito trabalho, nas maiores construes no apenas fsicas, mas tambm intelectuais
decorrem de um esforo denominado de trabalho. O trabalho pode ser visto de vrias
formas e com vrias concepes, trabalho digno, trabalho decente, o homem necessita
desta ao para que o mundo que est sempre em movimento possa se desenvolver,
trazendo mais praticidade e conhecimento para a vida de toda a humanidade. Reconhecer o
trabalho como parte fundamental da ordem econmica e social destacar sua importncia
para que no existam pessoas dominando pessoas como coisas. Durante muito tempo o
trabalho escravo fez parte da historia no apenas do Brasil, mas no mundo inteiro, tempo
em que para ter status o Senhor teria que ter tantos quantos escravos fosse. Graas grande
evoluo sobre a concepo de dignidade do homem, o trabalho escravo no mais uma
regra fazendo para da anomalia da sociedade, em que pese ter sido muito importante para o
crescimento e construo de riquezas de muitos e muitos pases se aproveitaram dessa
forma cruel de domnio sobre seus semelhantes, h de se reconhecer o legado deixado. A


489

escravido de pessoas com certeza uma mancha na histria da trajetria humana.
Infelizmente mesmo ante a tantas evolues ainda aparecem notcias de pessoas
encontradas na mesma situao de anlogas a escravido, que qual o papel do operador do
direito em tais situaes? O que fazer para que esse passado cruel no continue marcando
a vida de tantas pessoas que buscam no trabalho a forma de alcanar vida digna.

Palavras-chave: Trabalho Anlogo Escravido, Direitos Humanos, Direitos Sociais

INTRODUO
O trabalho tem por objetivo central a anlise sobre as formas de trabalho escravo
luz do direito do trabalho como uma afronta aos direitos humanos e a busca pelo trabalho
digno, para a efetivao de uma sociedade mais justa e realmente solidria, vez que a
solidariedade um principio fundamental da Constituio Federal. Busca compreender a
razo pela qual essa situao ocorre e porque pessoas se submetem a esse tipo de trabalho,
e trazer baila uma reflexo para que algum dia o pas no mais figure em uma lista onde
pessoas humanas ainda so encontradas em situaes anlogas a de escravido.
Os objetivos especficos so de analisar a razo da permanncia dos episdios de
trabalho anlogo escravido, conceituando o trabalho e o trabalho escravo no Brasil;
identificar as polticas pblicas para o combate do trabalho escravo no Brasil e identificar
qual a incidncia dessa prtica, visando destacar os direitos humanos, o princpio da
dignidade humana e a valorizao do trabalho como maior relevncia nas relaes
econmicas e de efetivao dos direitos sociais.
O trabalho escravo no Brasil findou com a assinatura da Lei urea, pela princesa
Isabel e, embora, parea ser um tema ultrapassado ainda, persiste com novas roupagens.
A realidade contempornea ainda traz o retrato de um pas manchado pela escravido que
tanto a aristocracia como os senhores bares brasileiros defenderam, por questes de status, j que
ter uma grande quantidade de escravos lhe dava uma posio importante na sociedade da poca e
principalmente por ter mo de obra barata, visto que esses trabalhadores no tinham, direito algum
e nem mesmo pagavam os seus servios. Atualmente, ainda se fala em pessoas que esto


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trabalhando em situaes anlogas a de escravo, vivendo em alojamentos inspitos, em situao de
misria e expostos a vrios riscos sade e vida.
Neste trabalho, pretende-se traar um paralelo com autores que j estudaram sobre o
assunto, analisando as questes apresentadas no problema das formas de escravido a fim de
compreender a razo pela qual em pleno sculo XXI ainda encontramos to atual e pertinente este
tema. Porque ocorrem ainda situaes de trabalho escravo no Brasil, mesmo com as polticas de
combate essa prtica? E porque pessoas se submetem a esse tipo de trabalho num pas onde a lei
afirma que ningum pode alegar o desconhecimento da lei?

1 Conceituao de Trabalho
A palavra trabalho advinda do latim, tripalium, e no tem um nico significado,
pode-se dizer que um vocbulo em que pese todos a conheam, e adquiri novos significados com
as transformaes sociais, culturais e locais.
Pode-se dizer que tem um conceito religioso ou filosfico e tambm sociolgico pois se
para muitos o trabalho algo penoso, para outros o trabalho o que traz dignidade e edificao ao
homem.
Dessa forma Susana Albornoz, ao conceituar o trabalho, em sua obra O que
Trabalho?, afirma que mesmo parecendo de fcil compreenso de que o trabalho a ao dos
homens, o contedo dela oscila, pois h momentos em que ela vem carregada de emoo, outros,
lembra dor, tortura, suor no rosto, fadiga
357
.
certo que em todo lugar no mundo o trabalho apresentara uma palavra que o defina
conforme a cultura local.
Conforme leciona Amaury Mascaro Nascimento:
[...] do ponto de vista religioso o trabalho na Idade Mdia era considerado como
castigo dos deuses, no renascentismo, o conceito de trabalho passou por forte
valorizao e comeou a ser visto como manifestao cultural para depois ser
visto como um dever, ou ainda, como valor fundante das sociedades polticas
358
.
Ao longo da histria humana o trabalho tambm segue a linha de evoluo, entretanto,
algumas prticas ficaram arraigadas, impedindo o crescimento eficiente da sociedade e, portanto,
necessitando que o Estado tome as rdeas das relaes intercedendo na economia de forma direta,

357
ALBORNOZ, Suzana. O que Trabalho? So Paulo: Editora Brasiliense, 2008. p. 8
358
NASCIMENTO, Amaury Mascaro. Histria e Teoria Geral do Direito do Trabalho: relaes
individuais e coletivas do trabalho. 26 ed.. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 299.


491

regulando o mercado econmico e buscando alternativas para a valorizao do trabalho, para a
construo de uma sociedade justa e livre.

2 Princpios Constitucionais Norteadores do Direito do Trabalho
Considerando que todo o ordenamento jurdico constitudo de regras e princpios, faz-se
necessrio uma breve conceituao doutrinria acerca dos valores expressos explicitamente ou
implicitamente pelo legislador, de forma que os princpios esto presentes no bojo do ordenamento
jurdico de maneira que diante da omisso da lei, o juiz deve decidir o caso e de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais do direito, pois assim, regula o artigo 4 da LINB.
Os princpios assumiram uma posio fundamental dentro do arcabouo jurdico, operam
como norteadores do direito para ser utilizado pelo operador do direito e valem tanto quanto a
norma.
Diante da importncia deles em para toda a legislao muitos doutrinadores expressam
seu valor no s para o ordenamento jurdico como para a sociedade, de forma que necessria
uma breve anlise sobre os princpios, dessa forma Jos Afonso da Silva chega a afirmar que a
palavra princpio equivoca, e que os princpios constitucionais fundamentais tm uma funo
nuclear no bojo da Lei Constitucional, ao lecionar que:
Aparece com sentidos diversos. Apresenta a acepo de comeo, de incio.
Norma de princpio (ou disposio de princpio), por exemplo, significa norma
que contm o incio ou o esquema de um rgo, entidade ou programa, como so
as normas de princpio institutivo as de princpio programtico. No nesse
sentido que se acha a palavra princpios d expresso princpios fundamentais do
Ttulo I da Constituio. Princpio a exprime a noo de mandamento nuclear de
um sistema.
359

notria a importncia e a funo precpua que os princpios desempenham no bojo do
ordenamento jurdico, e sendo assim, Lvia Mendes Moreira Miraglia, cita a lio de Celso Antnio
Bandeira de Mello ao reafirmar a utilizao dos princpios como ncleo do direito brasileiro,
lecionando que:
Princpio mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposio fundamental que irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia,

359
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 ed., rev. e atual. at a Emenda
Constitucional n.68, de 21.12.2011. So Paulo: Malheiros Editores: 2012, p. 91.


492

exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tnica e lhe d sentido harmonioso.
360

Vale lembrar que ao destacar o valor dos princpios, deve-se tambm fazer referncia a
um tema muito discutido na doutrina que a diferenciao entre normas e princpios, ao que passa-
se a analisar em seguida, em que pese no ser tema central desse trabalho.

2.1 Distino entre Regras e Princpios
necessrio entender qual o papel que tanto normas quanto princpios desempenham
para a sociedade e principalmente para os operadores do direito, assim, os estudiosos passaram a
fazer consideraes a respeito da matria, aduzindo Jos Afonso que as normas so preceitos que
tutelam situaes subjetivas de vantagem ou vnculo, em que reconhecem s pessoas, ou s
entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao ou absteno
em favor de outrem. J os princpios so ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de
normas, so ncleos de condensaes que unem valores e bens constitucionais.
361

Sobre a importncia dos princpios, Robert Alexy faz uma distino entre regras e
princpios, na qual afirma que essa distino a base da teoria da fundamentao no campo dos
direitos fundamentais e chave para a soluo para problemas centrais da dogmtica dos direitos
fundamentais, salientando que a distino uma das colunas mestras do edifcio da teoria dos
direitos fundamentais.
362

Para o Professor, tanto regras como princpios so normas, pois ambas dizem o que deve
ser, por serem constitudas a partir da proibio e da permisso, portanto, tanto um como o outro
esto atados ao mundo do dever ser, de forma que Alexy assevera que: [...] princpios so regras
de grau de generalidade relativamente alto, enquanto que o grau de generalidade das regras
relativamente baixo.
363

Dessa forma, os princpios vm acompanhados de uma carga valorativa que se mostra
mais alta, motivo pelo qual o professor eleva os princpios a mandamentos de otimizao assim
exposto:

360
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Apud. MIRAGLIA, Lvia Mendes Moreira. Trabalho escravo
contemporneo: Conceituao luz do princpio da dignidade da pessoa humana. So Paulo: LTr, 2011, p.
21.
361
Ibidem. p. 91-92.
362
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros Editores, 2008, p. 85.
363
Ibidem. p. 87.


493

O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que princpios so
normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro
das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte,
mandamentos de otimizao que so caracterizados por poderem ser satisfeitos
em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no
depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades
jurdicas.
364

Atravs dos ensinamentos de Robert Alexy, podese dizer que os princpios
possuem funes muitos peculiares no mbito jurdico, pois tanto so norteadores j que
eles indicam o grau valorativo da norma, exprimem exatamente o objeto no qual o
legislador deseja proteger ai instituir a norma, eles so tambm normas cogentes que
obrigam, que ordenam o devido cumprimento imediato da norma.
Os princpios so norteadores de todo arcabouo jurdico, assim como afirma Robert
Alexy, os princpios tambm so mandados de otimizao
365
, e como tal, servem tambm como
meios de aferio da efetividade das metas estabelecidas na Constituio para construir uma
sociedade livre, justa, e solidria. Pode-se dizer que atravs do trabalho o homem conquista sua
dignidade j que assim ele ter condies de oferecer para si e sua famlia uma vida seno
confortvel, pelo menos com moradia, vesturio, alimentao e educao.

2.2 A Valorizao do Trabalho e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana
atravs do trabalho que o homem, adquire ou conquista a sua liberdade e sua dignidade,
e essa a razo pela qual o trabalho to importante para a sociedade. Entendendo a dimenso da
realizao da vida do homem pela via do trabalho, o legislador trouxe expresso na Constituio
Federal de 1988, que princpio fundamental os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa,
nesse sentido Jose Afonso as Silva leciona que:
O art. 6 define o trabalho como direito social, mas nem ele nem o art. 7 trazem
norma expressa conferindo o direito ao trabalho. Este, porm, ressai do conjunto
de normas da Constituio sobre o trabalho. Assim, o art. 1, IV, se declara que a
Repblica Federativa do Brasil tem como fundamento, entre outros, os valores
sociais do trabalho, o art. 170 estatui que a ordem econmica funda-se na
valorizao do trabalho, e que o art. 193 dispe que a ordem econmica tem
como base o primado do trabalho.
366

364
Ibidem. p. 90.
365
ALEXY, Robert. Op. cit., p. 90.
366
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 35 ed., rev. e atual. at a Emenda
Constitucional n. 68, de 21.12.2011. Malheiros Editores, 2012, p. 289.


494

Pode-se dizer que o trabalho est para a sociedade assim como a sociedade est para o
trabalho, sendo, portanto, uma relao intrnseca, pois ambos relacionam-se estabelecendo relaes
entre si, nesse sentido, Almir Pazziantto Pinto afirma que Karl Marx e Friedrich Engels marcaram a
histria do trabalho e dessa difcil relao entre trabalhadores e empregadores:
[...] Declarando que a histria de todas as sociedades o registro das lutas de
classes, colocando em interminveis confrontos homens livres e escravos,
patrcios e plebeus, senhores feudais e servos, mestres de corporaes e
companheiros, em resumo opressores e oprimidos.
367

Nesse sentido, torna-se pertinente o comentrio sobre a importncia do trabalho aduzido
por Ricardo Antunes, ao afirmar que:
A histria da realizao dos seres sociais, ao longo de seu processo de
desenvolvimentos histrico social, sabemos, objetiva-se por meio da produo e
reproduo da existncia humana. Para isso, os indivduos iniciam um ato
laborativo bsico, desenvolvido pelo processo de trabalho. a partir do trabalho
em sua realizao cotidiana que o ser social distingue-se de todas as formas pr-
humanas.
368

Deixar expresso que fundamental ter os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa,
significa reconhecer a relevncia que tem o trabalho na vida social e econmica do pas, pois a livre
iniciativa trata de ampliar o mercado, fazendo girar a economia e assim contratar funcionrios, ou
seja, gerar empregos para que esse princpio seja efetivado e que todos tenham a oportunidade de
trabalhar e conquistar uma vida com dignidade.
Sabendo que o princpio da dignidade da pessoa humana constituiu suas bases
especialmente no mbito da filosofia, Ingo Wolfgang Sarlet, ensina que:
No pensamento filosfico e poltico da antiguidade clssica, verifica-se que a
dignidade (dignitas) da pessoa humana dizia, em regra, com a posio social
ocupada pelo indivduo e seu grau de reconhecimento pelos demais membros da
comunidade, da poder fala-se em uma quantificao e modulao da dignidade
no sentido de existir pessoas mais dignas ou menos dignas.
369

Pode se dizer que a dignidade de cada homem era medida ou, vista pelo quanto ele se
destacava dentro comunidade e tambm pelo quanto ele tinha, e no apenas por ser homem e
detentor de direitos que tambm passaram a ser vistos como direitos inatos a partir de uma viso
criada pelo cristianismo, de que todo homem imagem e semelhana de Deus e por isso nessa
qualidade deveria ser respeitado como tal.

367
PINTO, Almir Pazziantto. Breve Histria do Trabalho no Brasil: Da Colonizao Nova Repblica.
Curitiba: Genesis, 2000, p. 16.
368
ANTUNES, Ricardo. O Caracol e a sua Concha: ensaio sobre a nova morfologia do trabalho. So Paulo:
Boitempo, 2005, p. 67.


495

A expresso mais considerada pelos estudiosos e ainda relevante na atualidade a de
Kant ao afirmar que:
No reino dos fins tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem
um preo, pode pr-se em vez dela qualquer outra como equivalente; mas
quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto no permite
equivalente, ento tem ela dignidade.
370

Kant descreve a dignidade como algo insubstituvel, j que aquilo que no se pode pagar
ou colocar outro em seu lugar isso tem dignidade.
Sendo assim o valor da dignidade de um ser humano vai muito alm daquilo que se possa
medir ou ter, significando que, aquele que est abaixo dos ndices de viver bem, igualmente
portador de sua dignidade.

3 A Escravido no Brasil
O Brasil passou por um perodo extenso de escravido, essa prtica teve incio com os
ndios, quando os portugueses descobriram as terras brasileiras e de pronto iniciaram uma relao
de troca com os nativos daqui, o escambo. Logo aps comearam a for-los aos trabalhos da
agricultura, entretanto, os ndios no eram acostumados ao trabalho, pois era costume deles utilizar
o que a natureza produzia por si somente e no tinham a cultura de plantar para colher. Vendo que
dessa forma no deu certo passaram a importar os negros trazidos da frica, prtica que perdurou
at 13 de maio de 1.888, quando a princesa Izabel assinou a Lei urea.
Conforme a opinio de Otvio Brito Lopes, a assinatura da Lei urea pela princesa Isabel
no teve o escopo acabar com a escravido e o trabalho forado:
Infelizmente, a Lei urea no teve o condo de extirpar do nosso pas a
escravido e o trabalho forado. Ainda hoje se verifica tal prtica abominvel,
que causa a indignao dos homens de bem e desafia uma ao energtica por
parte dos rgos do Estado e da sociedade civil com o objetivo de elimin-lo de
nossa realidade.
371

Infelizmente a escravido embora tenha sido uma prtica antiga, segundo alguns
historiadores infelizmente, tambm foi necessria para o desenvolvimento de muitos pases
no mundo todo onde foram erigidos grandes monumentos e cidades histricas, que at hoje

369
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988. Edio rev. e atual. 2. tir. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012, p. 34.
370
KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo: Paulo Quintela.
Lisboa/Portugal, 2007, p. 77.
371
LOPES, Otvio Brito. Trabalho Escravo. Revista Jurdica Consulex, V-6, n 142, p. 12-24, 15 de dez,
2002.


496

so visitadas com pontos tursticos. Para chegarmos ao estado de democrtico de direito
atual, especialmente no que se refere ao direito do trabalho e aos direitos dos trabalhadores
brasileiros, pode-se dizer que conforme a lio de Almir Pazziantto Pinto a histria do
trabalho est marcada por interminvel sucesso de violncias, abusos, erros, excessos e
fracassos.
372

O cdigo Penal Brasileiro, trs em seu bojo um referncia ao trabalho escravo,
nos artigos 149, Reduo conduo anloga a de escravo e art. 197 Atentado contra a
liberdade de Trabalho, alm desses dispositivos em nosso ordenamento jurdico, o
trabalho escravo tambm combatido por rgos internacionais como a Conveno das
Naes Unidas, a Organizao Internacional do Trabalho (OIT), havendo tambm sua
previso na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948.
De acordo com a Organizao Internacional do Trabalho OIT, o trabalho escravo
se configura pelo trabalho degradante com cerceamento de liberdade ao que Samuel
Antero, citando as palavras de Santo S salienta que:
[...] o cerceamento de liberdade se d no somente pelo constrangimento fsico,
mas tambm moral, partindo da deformao de seu consentimento ao celebrar o
vnculo empregatcio, proibio de rescindir o contato de trabalho quando
melhor lhe aprouver.
373

A escravido no foi um acontecimento exclusivamente brasileiro, pois em
cidades conhecidas como o bero do conhecimento como a Grcia, Atenas e Roma com
edificaes que at hoje recebem turistas para admir-las, foram erigidas com mo de obra
escrava.
No caso do Brasil, conforme leciona Almir Pazziantto Pinto, foi a partir do sculo
passado que o trabalho livre passou a ser utilizado, de forma que aceitava se como normal
e legtima a explorao de mo de obra escrava.
374

372
PINTO, Almir Pazziantto. Breve Histria do Trabalho no Brasil: Da Colonizao Nova Repblica.
Curitiba: Genesis, 2000, p. 11.
373
ANTERO, Samuel A. Monitoramento e Avaliao do Programa de Erradicao do Trabalho Escravo.
Revista de administrao Pblica RAP. So Paulo, V.42, n.5, p. 791-828, set/out, 2008.
374
PINTO, Almir Pazziantto, op. cit., p. 19.


497

Em que pese a existncia da antiga luta pela distribuio de terras, a chamada
reforma agrria, no Brasil ainda muito comum que poucas pessoas tenham uma extenso
exorbitante de terras, o que propicia os latifndios e, esses grandes fazendeiros detm o
poder e o exercem conforme define VitoPalo Neto, como senhores feudais desafiando o
estado democrtico de direito, j contam com a certeza da impunidade
375
, tornando-se uma
das razes em que ainda so descobertas situaes de pessoas trabalhando em condies
anlogas a de escravido.

3.1 Trabalho Escravo
3.2 Conceito
A palavra escravo, um termo muito antigo e ao nos referirmos a ela, diretamente
nos leva a refletir em casos mais remotos da histria j que ao estudarmos a vida e a
histria dos romanos, nos vem a primeira designao de escravo pela palavra servus e
servitus, em que pese a terminologia quase ter desaparecido com a transio da idade
antiga para a idade mdia, o termo reapareceu na Europa, pelos senhores feudais.
Pode-se dizer que o termo expressado em muitas outras lnguas, e houve tambm
uma variao de vocbulos para a mesma significao, conforme assevera VittoPalo Neto
ao aduzir que:
Em vrias lnguas modernas, entretanto, este campons e sua condio foram
designados por temos diretamente derivados da palavra latina servus: em ingls;
serf e serfdom; em francs serf e servage; em italiano servo e servit ou
servaggio; em espanhol, siervo e servidumbre; e em portugus, servo e servido
e em nenhuma dessas lnguas existia os termos correspondentes a escravo e
escravido.
376

Conforme expresso na Declarao Universal dos Direitos Humanos, nos artigos
XIII, XXIV e XXV, toda pessoa tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego, a
condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego; o repouso e
lazer, inclusive a limitao das horas de trabalho e frias, menciona ainda que este trabalho

375
NETO, VitoPalo. Conceito Jurdico e combate ao trabalho escravo contemporneo. So Paulo: LTr,
200, p. 35.
376
Ibidem. p.61.


498

deve ser capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, com alimentao,
vesturio, habitao, sendo assim, seja qual for o trabalho que a pessoa exera, este deve
promover uma vida digna e de qualidade,
377
no se admitindo qualquer forma de trabalho
escravo e nomenclatura.

3.3 Trabalhos Forados
O trabalho forado, no deixa de ser o mesmo que trabalho escravo, vez que, o
trabalhador tem a sua vontade viciada atravs de algum que normalmente o escravista, a
permanecer em lugar longnquo e em condies muito degradantes, com alojamentos inspitos.
No caso do Brasil, essa prtica comumente identificada nas reas rurais,
entretanto, no tem sido exclusivo dessa rea, j que nos centros urbanos essa prtica
encontra outras formas, o que mais acontece que o trabalhador fica sujeito ao trabalho
para saldar dvidas contradas do empregador. O trabalhador fica retido em fazendas, ou
acampamentos at que suas dvidas sejam quitadas, uma dvida que muitas vezes parece
no ter fim, o trabalhador no tem como escolher onde vai comprar os objetos de sua
necessidade e adquiri tudo do empregador j que os tem em seus armazns.
Outras vezes acontece a reteno de documentos do trabalhador, quando este
isolado em locais de difcil acesso e sob a constante vigilncia ficam impedidos de fugir.
Desde a dcada de 1990, o Brasil tem implementado polticas de combate ao
trabalho escravo no pas, o Mistrio Pblico do Trabalho tem se destacado no
enfrentamento do problema, atravs de instaurao de inquritos, civis, aes civis
pblicas e at inspecionando locais denunciados, porm so aes que no erradicam a
prtica em solo brasileiro. De maneira que sempre se ouve falar em locais descobertos
onde pessoas trabalham em situaes anlogas a de escravido.
O trabalho escravo um crime, discriminado no Cdigo Penal Brasileiro, porque
dessa forma o trabalhador fica privado de sua liberdade, sem a sua dignidade, pois o

377
Declarao Universal dos Direitos Humanos, artigos XXIII e XXIV.


499

escravista acaba roubando a liberdade e a dignidade, violando seus direitos e sua
dignidade, de maneira que Vito Palo Neto entende ser:
A estrutura agrria baseada no latifndio e em relaes autoritrias de
coronelismo ainda responsvel por parte da escravido contempornea
encontrada no meio rural brasileiro.
378

Em que pese haver uma antiga luta pela distribuio de terras, a chamada reforma
agrria, no Brasil ainda muito comum que poucas pessoas tenham uma extenso
exorbitante de terras, propiciando os latifndios e, esses grandes fazendeiros detm o poder
e o exercem de forma que assim como o autor menciona como senhores feudais desafiando
o estado democrtico de direito
379
, tornando-se uma das razes em que ainda so
descobertas situaes de pessoas trabalhando em condies anlogas a de escravido.

3.4 Reduo do Trabalhador Condio Anloga a de Escravo
No Brasil, a reduo do trabalhador condio anloga a de escravo, um assunto bem
presente, trata-se de uma triste realidade, entretanto, a sociedade no pode fechar os olhos para
um fato to vil contra a dignidade da pessoa humana de forma que essa reflexo sobre o assunto
torna-se bastante pertinente para que realmente possa-se chegar a fim desse episdio na histria
do pas.
muito comum a ocorrncia de trabalho anlogo a de escravo especialmente em
regies rurais e segundo Lvia Mendes a escravido contempornea ocorre nos estados do Par,
Mato Grosso, Bahia e Maranho, onde os trabalhadores, na esperana de viver de seu trabalho,
aceitam propostas para laborar em atividades como pecuria, desmatamento de madeira e
produo de carvo.
380

Nesse sentido, Adelson do Carmo Marques, assevera que:
No se trata de meras tergiversaes entre ilcitos trabalhista, administrativo e
penal, pois o texto da lei imperativo quanto reduo de algum a condio
semelhante da vergonhosa escravatura de antigamente. Dever haver uma
submisso do sujeito passivo vontade do agente, de molde a que o primeiro
no possa dar continuidade sua vida profissional, social e familiar sem as

378
PALO NETO, Vito. Op. cit., p. 34.
379
Ibidem. p. 35.
380
Lvia Mendes Moreira. Trabalho escravo contemporneo: Conceituao luz do princpio da dignidade
da pessoa humana. So Paulo: LTr, 2011, p. 130.


500

decises desta. Geralmente o crime perpetrado com uso de fraude,
isolamento, reteno de salrio, ameaa e violncia, no necessariamente
nessa ordem, mas, quase sempre, nesta trilha.
381

Os trabalhadores se submetem a trabalhos muitas vezes penosos e arriscados, embora
essa prtica esteja tipificada como ilcito, os empregadores tem ignorado o texto da lei, uma vez
que a vtima j se encontra em seu domnio, este fica refm do lugar onde desempenha suas
atividades, tolhido de sua liberdade sendo obrigado a permanecer pelo uso de artifcios
fraudulentos e tambm pelo uso da violncia.
Na viso de Jos Claudio Monteiro de Brito Filho:
[...] o trabalho em condies de escravo reconhecido hoje em dia, a partir
do momento em que h o desrespeito ao atributo maior do ser humano, que
a sua dignidade, e que ocorre, do ponto de vista do trabalho humano, quando
negado ao trabalhador um conjunto mnimo de direitos que a Organizao
Internacional do Trabalho convencionou denominar trabalho decente, e que
so os direitos humanos especficos dos trabalhadores.
382

Nesse sentido, Jos Claudio Monteiro de Brito Filho assegura que de todas as formas de
superexplorao do trabalho, o trabalho anlogo a de escravo, ou, como mais conhecido,
trabalho escravo a grave
383
.
Ento subjugar o homem a qualquer forma de trabalho que no lhe d as condies
mnimas que lhe ofeream uma vida com dignidade de forma a garantir seus direitos sociais para
uma existncia digna, forma de trabalho anlogo escravido, pois assim o contratante est
incorrendo a uma prtica de coibio da liberdade de trabalho, posto que o homem passou a ser
visto em sua maior completude e com direitos que partem dos mais essenciais aos mais
complexos.

ALBORNOZ, Suzana. O que Trabalho? So Paulo: Editora Brasiliense, 2008.

381
MARQUES, Adelson do Carmo. Crimes Contra o Trabalho e Contra a Organizao do Trabalho.
Campinas: Pritas Distribuidora Ltda., 1997, p. 151.
382
NOCCHI, Andea Saint Pastous, VELLOSO, Gabriel Napoleo, FAVA, Marco Neves. Trabalho Escravo
Contemporneo: O Desafio da Negao. 2. ed. So Paulo: LTr, 2011, p.122.
383
BRITO, Filho Jos Claudio Monteiro. Trabalho Decente: anlise jurdica da explorao do trabalho:
trabalho escravo e outras formas de trabalho indigno. 3. ed. So Paulo: LTr, 2013, p. 65.


501

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Silva. So Paulo: Malheiros Editores, 2008.
ANTERO, Samuel A. Monitoramento e Avaliao do Programa de Erradicao do
Trabalho Escravo. Revista de administrao Pblica RAP. So Paulo, V.42, n.5, p.
791-828, set/out, 2008.
ANTUNES, Ricardo L. C. O Caracol e a sua Concha: ensaio sobre a nova morfologia do
trabalho. So Paulo: Boitempo, 2005
BRITO, Filho Jos Claudio Monteiro. Trabalho Decente: anlise jurdica da explorao do
trabalho: trabalho escravo e outras formas de trabalho indigno. 3. ed. So Paulo: LTr,
2013.
Immanuel, Kant. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo: Paulo Quintela.
1. ed. Lisboa/Portugal, 2007.
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MARQUES, Adelson do Carmo. Crimes Contra o Trabalho e Contra a Organizao do
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MIRAGLIA, Lvia Mendes Moreira. Trabalho Escravo Contemporneo: Conceituao
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NASCIMENTO, Amaury Mascaro. Histria e Teoria Geral do Direito do Trabalho: relaes
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NOCCHI, Andea Saint Pastous, VELLOSO, Gabriel Napoleo, FAVA, Marco Neves.
Trabalho Escravo Contemporneo: O Desafio da Negao. 2. ed. So Paulo: LTr, 2011.
OLEA, Manoel Afonso. Introduo do Direito do Trabalho. 4 ed. revisada. Traduo:
SILVA. Carlos Alberto Barata, em colaborao com SANTANA. Darci Rodrigues de
Oliveira. So Paulo: LTr, 1984.


502

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So Paulo: LTr, 2008.
PINTO, Almir Pazziantto. Breve Histria do Trabalho no Brasil: Da Colonizao
Nova Repblica. Curitiba: Genesis, 2000.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
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Advogado Editora, 2012.
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at a Emenda Constitucional n. 68, de 21.12.2011. Malheiros Editores, 2012.


503

ADOO INTERNACIONAL: UMA ANLISE PROCEDIMENTAL DE
ACORDO COM A LEI N 12.010/09.
Direito trabalhista, internacional e direitos humanos
Heloisa Brandalize Vespero
Universidade Estadual de Londrina - heloisavespero@hotmail.com
Profa. Ms. Mrcia Teshima
Universidade Estadual de Londrina - teshima@uel.br

RESUMO
O presente trabalho tem por escopo o estudo da adoo com foco no mbito internacional,
de maneira a realizar uma breve anlise dos aspectos histrico-sociais relevantes ao
desenvolvimento deste instituto, dos direitos e deveres do adotante e do adotando, da
legislao pertinente ao tema. O instituto da adoo internacional tem por principal
objetivo conceder um lar s crianas desamparadas e filhos aos que o desejam, mas que por
motivos diversos no puderam ter, sempre tendo em vista o melhor interesse do adotando.
Sero analisadas as duas leis nacionais de maior relevncia sobre o tema, quais so o
Estatuto da Criana e do Adolescente e a Lei n 12.010/09.
Palavras-chave: Direito. Adoo Internacional. Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei
n 12.010/09.

1 INTRODUO
O presente estudo aborda o tema da adoo internacional, o qual tem sido cada
vez mais procurado e ganhou considervel notoriedade devido s adoes realizadas por
casais famosos de crianas estrangeiras, assim como por ser tema abordado em telenovelas
e atual tema da campanha da fraternidade da igreja catlica, o trfico humano. Para tanto,
analisa, em que medida a adoo cumpre sua funo social de incluir a criana ou


504

adolescente em uma nova famlia ou passa a ser instrumento para o trfico humano? Nesse
sentido, faz uma abordagem sobre a adoo internacional no ordenamento jurdico
brasileiro com a finalidade de analisar os procedimentos necessrios para efetiv-la.
Demonstra que na antiguidade a adoo era vista no como um ato de afeto, mas como
uma mera formalidade de cunho religioso para perpetuar os costumes da famlia que no
possua descendentes. No entanto, na atualidade o que se visa o melhor interesse do
adotado.
Com isso, espera-se que a adoo seja compreendida em seu aspecto internacional
devido ao fenmeno da globalizao e da integrao cada vez maior entre os pases.

2 ADOO INTERNACIONAL
Primeiramente, podemos observar que a viso da sociedade sobre o tema nem
sempre foi a mesma. Na antiguidade a adoo era uma formalidade de cunho religioso para
perpetuar os costumes de uma famlia que no possua descendentes. Hoje, o que se visa
o melhor interesse do adotado, diferentemente da antiguidade, cujo procedimento revela
uma viso voltada para o afeto. Com isso, espera-se que a adoo seja compreendida em
seu aspecto internacional devido ao fenmeno da globalizao e da integrao cada vez
maior entre os pases.
No Brasil no h uma definio legal de adoo, o que existem so vrias
conceituaes doutrinrias. O conceito de adoo varia conforme a poca e o contexto
histrico, pois estes interferem no comportamento pessoal que construdo ao longo da
histria, refletindo nas crenas e nos valores da sociedade.
384

384
PEDROSO, Silvia Coutinho. A possibilidade jurdica da adoo por pares homoafetivos. mbito jurdico,
2009. <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7192>. Acesso em: 14 fev. 2014.


505

Segundo Wilson Donizeti Liberati, a origem da palavra adoo vem do latim
adoptio, cujo significado dar o prprio nome a, pr um nome em, ou seja, tem o sentido
de acolher algum.
385

O instituto da adoo passou a levar mais em considerao os interesses do
adotando a partir da criao do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, do ano de
1990, com o objetivo de lhe proporcionar melhor desenvolvimento na esfera familiar.
Neste sentido Eunice Ferreira Rodrigues Granato menciona:
[...] podemos definir a adoo como a insero num ambiente familiar, de forma
definitiva e com aquisio de vnculo jurdico prprio da filiao, segundo as
normas legais em vigor, de uma criana cujos pais morreram ou so
desconhecidos, ou, no sendo esse o caso, no podem ou no querem assumir o
desempenho das suas funes parentais, ou so pela autoridade competente,
considerados indignos para tal.
386

No que diz respeito ao mbito internacional, h registros na histria de que a
primeira adoo internacional tenha ocorrido em 1627 com o envio de aproximadamente
1.500 crianas inglesas, as quais estavam abandonadas ou que os pais autorizaram a
adoo, para o sul dos Estados Unidos com o intuito de se integrarem s famlias de
colonos, a fim de que pudessem aprender com os artesos.
387

A adoo teve maior destaque nas discusses internacionais aps a 2 Guerra
Mundial, por consequncia do nmero de rfos e o sofrimento causado pela guerra. A
partir de ento, a adoo passou a ter maior importncia no mbito internacional levando-
se em considerao a situao de abandono e excluso social de muitas crianas e
adolescentes.
Para que ocorra a adoo internacional, dever ser aplicada a lei do domiclio do
adotante, ou seja, a anlise da capacidade para adotar dever ser aplicada a de domiclio do

385
LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
2003. p. 13.
386
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoo Doutrina e Prtica: com abordagem do novo Cdigo Civil.
Curitiba: Juru, 2003. p. 25-6.
387
Ibidem, p. 48.


506

estrangeiro e, a capacidade para ser adotando, dever ser aplicada a legislao do domiclio
deste, como assim leciona Maria Helena Diniz:
[...] se realizada a adoo no Brasil, que requer, (...) deciso judicial; a
capacidade para adotar e os efeitos da adoo devero ser apreciados pela lei do
domiclio do adotante, e a capacidade para ser adotado, pela legislao do
domiclio do adotando.
388

A Conveno de Haia, 1993, estipulou os requisitos para realizao da adoo
internacional, os requisitos processuais e organismos competentes, devendo cada pas
contratante designar uma Autoridade Central para tratar do assunto.
A adoo dever ter acompanhamento judicial atentando para que todos os
requisitos sejam observados. Tambm no poder ter fins lucrativos, cuidando-se para no
haver abuso e trfico de crianas e adolescentes.

2.1 REQUISITOS
No que tange a questo procedimental da adoo internacional necessrio
ressaltar que so duas as leis mais importantes que regulamentam o assunto, o Estatuto da
Criana e do Adolescente ECA e a Lei n 12.010/09 que trouxe alteraes ao ECA.
Primeiramente, com relao ao adotando, seu Estado de origem dever reconhecer
por intermdio de um juiz competente, Juiz da Infncia e da Juventude, que ele est apto a
ser adotado e que, assim sendo, ser na modalidade internacional.
389

De acordo com o artigo 41 do ECA os filhos adotivos possuem os mesmos
direitos que os filhos biolgicos, inclusive os sucessrios, desligando-se de qualquer
vnculo com a famlia biolgica, exceto para os impedimentos matrimoniais.

388
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia. 25 Ed. So Paulo: Saraiva,
2010.
389
AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 138.


507

Por conseguinte, o artigo 42 do Estatuto estipula que apenas maiores de 18 anos
podem se habilitar para serem adotantes, assim como deve haver uma diferena mnima de
16 anos entre adotante e adotando.
Importante frisar que obrigatrio haver o consentimento dos pais ou
representante legal do menor, com exceo dos casos em que estes j forem falecidos ou
destitudos do poder familiar. Tendo o menor atingido 12 anos, o artigo 45, 2 do Estatuto
da Criana e do Adolescente prev que ser necessrio tambm o seu consentimento.
390

Outro requisito, segundo Marcos Bandeira, que a pessoa estrangeira que tem a
pretenso de adotar uma criana ou adolescente brasileiro, dever observar se seu pas de
origem ratificou a Conveno Internacional de Haia, devendo estar credenciado pela
autoridade central do pas onde estiver sediado e no pas de acolhida do adotado.
391

Assim, o estrangeiro dever realizar pedido de habilitao adoo perante a
Autoridade Central do pas onde reside, para fazer uma avaliao psicossocial, avaliao
fsica e avaliao das condies socioeconmicas. Desta forma, a autoridade central do
pas do adotante emitir relatrio acerca das condies para adotar dos estrangeiros e o
encaminhar para o pas onde se tem a pretenso se adotar a criana ou adolescente, no
caso, para o Brasil. Tais exigncias esto dispostas no artigo 52, incisos I e II do Estatuto
da Criana e do Adolescente com a nova redao dada pela Lei n 12.010/09.
392

No Brasil, tem-se a Autoridade Central Federal que representada pela Secretaria
Especial dos Direitos Humanos (SEDH) e a Autoridade Central Estadual, a qual compe a
chamada Comisso Estadual de Adoo Internacional - CEJAI.
393

390
GRANATO, Op. cit., p. 75.
391
BANDEIRA, Marcos. Adoo na prtica forense. Bahia: Editus, 2001.
392
SIMES, Carlos. Curso de direito do Servio Social Biblioteca Bsica do Servio Social. 3 ed. So
Paulo: Cortez, 2009, p. 230.
393
GRANATO, Op. cit., p. 82-83.


508

Posteriormente, caso seja verificado a compatibilidade da legislao estrangeira
com a nacional e preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos necessrios por parte dos
postulantes, ser expedido Laudo de Habilitao adoo internacional, o qual ser vlido
por um prazo mximo de um ano, de acordo com o inciso VII do artigo 52 do ECA.
Segundo o inciso VIII do referido estatuto, o estrangeiro ser autorizado a realizar
a formalizao do pedido de adoo perante o Juzo da Infncia e da Juventude do local
onde reside a criana ou adolescente, conforme indicao da Autoridade Central Estadual.
Ademais, finda esta fase inicial, dar-se- incio ao procedimento judicial da
adoo internacional. No perodo em que se der a anlise do caso, vetada a sada do
adotando do territrio nacional, conforme disposto no pargrafo 8 do artigo 52 do ECA.
Aps o trnsito em julgado da sentena, a autoridade judiciria determinar a expedio
de alvar com autorizao de viagem, bem como para obteno de passaporte, constando
as caractersticas da criana.
394

Ainda, a lei estipula outro requisito, o estgio de convivncia entre adotante e
adotando. O artigo 46 do Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece o prazo para as
adoes em geral, sendo que o prazo deve ser estipulado pelo judicirio havendo hipteses
de dispensa deste estgio de convivncia previstos no pargrafo 1 do referido artigo.
395

O legislador tratou, tambm, ao dar nova redao ao 10 do artigo 51 do ECA
atravs da Lei Nacional da Adoo, sobre a vida da criana e do adolescente aps a adoo
assim dispondo: A Autoridade Central Federal Brasileira poder, a qualquer momento,
solicitar informaes sobre a situao das crianas e adolescentes adotados.

394
ROSSATO, Luciano Alves; LPORE, Paulo Eduardo. Comentrios Lei Nacional de Adoo: Lei 12.010, de
3 de agosto de 2009: e outras disposies legais: Lei 12.003 e 12.004. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p. 63.
395
GRANATO, Op. cit., p. 87.


509

Importante ressaltar que no dia vinte e quatro de maro de 2014 o Conselho
nacional de Justia CNJ aprovou uma resoluo que permite que estrangeiros ou
brasileiros residentes no exterior se habilitem no Cadastro Nacional de Adoo CNA.
396

Essa mudana tem por finalidade tentar aumentar o nmero de adoo de crianas
e adolescentes mais velhos e de grupos de irmos, caractersticas as quais no esto
enquadradas no perfil de preferncia para adoo por brasileiros. Tal medida tambm
agilizar e tornar mais transparente o processo da adoo internacional.

2.2 EFEITOS
Com relao aos efeitos produzidos pela efetivao de uma adoo internacional,
estes so produzidos a partir do trnsito em julgado da sentena que a deferiu, salvo nos
casos de adoo post mortem, conforme artigo 47, 7 do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Segundo Carlos Roberto Gonalves, tais efeitos podem ser de ordem pessoal ou
patrimonial: Os de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao
nome; os de ordem patrimonial concernem aos alimentos e ao direito sucessrio.
397

Com relao ao parentesco tem-se que a adoo gera um vnculo civil entre
adotante e adotado que, no entanto, totalmente equiparado ao consanguneo, pelo que
estabelece o artigo 227, 6 da Constituio Federal, assim como tambm preceitua o
artigo 1.596 do Cdigo Civil, com a finalidade de integralizar o adotado no novo lar e
deslig-lo da famlia biolgica, exceto para fins de impedimentos para o casamento, a fim
de impedir relaes incestuosas.
398

396
OLIVEIRA, Mariana. CNJ autoriza estrangeiro em cadastro para adotar no Brasil. G1. Braslia.
<http://g1.globo.com/brasil/noticia/2014/03/cnj-autoriza-estrangeiro-em-cadastro-para-adotar-no-
brasil.html >. Acesso em 02. abr. 2014.
397
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 10 ed. So Paulo. Editora
Saraiva 2013, p.404.
398
Ibidem, p. 405.


510

De acordo com os pargrafos 1 e 2 do artigo 47 do ECA, aps o trnsito em
julgado da sentena que concede a adoo, esta ser inscrita no registro civil mediante
mandado. A inscrio registrar os nomes dos adotantes como pais da criana ou do
adolescente, assim como de seus ascendentes. Desta forma, o mandado judicial, que
posteriormente arquivado, cancelar o registro original do adotado.
Nota-se que no fica nenhuma observao acerca da origem da adoo nas
certides de registro do adotado, como assim prev o 4 do artigo supramencionado. A
finalidade deste pargrafo imposto pelo legislador possibilitar o esquecimento do vnculo
biolgico e integralizar o adotado na famlia adotante.
399

No que diz respeito aos efeitos de ordem patrimonial, os alimentos so devidos
reciprocamente, devido o vnculo criado na adoo. Os direitos sucessrios so
equiparados aos dos filhos consanguneos, como estabelece a Constituio Federal e o
artigo 41, 2 do ECA.
No tocante a nacionalidade do adotado, muito importante que seja reconhecida a
sua nova nacionalidade, sendo natural que este passe a ser do pas de origem dos adotantes,
uma vez que a adoo internacional visa o bem estar e a integralizao do adotado em sua
nova famlia e deve a criana ou adolescente ser protegido pelo seu novo Estado.
400

Entretanto, a Conveno de Haia nada tratou sobre esta questo, ou seja, fica a
cargo de cada pas a concesso da nacionalidade, a qual pode ser jus solis, de acordo com o
lugar de nascimento do indivduo, ou jus sanguinis, de acordo com a sua ascendncia. No
Brasil, a regra utilizada a do jus solis, porm o adotado passar a viver do pas dos pais
adotantes, logo dever ser observado o critrio utilizado pelo pas de acolhida.
401

Tendo em vista que cada pas se utiliza de um critrio para decidir sobre a
nacionalidade, este um assunto muito discutido e controverso. Conforme dito, devido o

399
GONALVES, Op. cit., p. 406.
400
Idem.
401
Ibidem, p. 405


511

Brasil adotar a regra do jus solis, nenhum estrangeiro adotado ser considerado um
brasileiro nato, ao passo que os filhos de um brasileiro que reside no exterior, mesmo
nascidos no pas estrangeiro, sero considerados brasileiros tendo em vista a regra do jus
sanguinis.
402

Seguindo esta linha de raciocnio, esta regra viola o disposto no 6 do artigo 227
da Constituio Federal, o qual probe quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao, pois uma vez equiparado o filho adotivo ao consanguneo, inclusive nos direitos,
no h motivo para no conceder a nacionalidade brasileira para as crianas e adolescentes
estrangeiros adotados por famlias brasileiros.
403

No entanto, segundo a Conveno de Haia, seus Estados contratantes devem
reconhecer as adoes internacionais de acordo com sua normativa e devero levar em
considerao o maior interesse do adotando.
A burocratizao trazida pela exaustiva regulamentao sobre o tema tornou o
processo de adoo internacional mais moroso de maneira a se tornar um obstculo para
aqueles que almejam adotar exigindo que o estgio de convivncia acontea de forma que
o estrangeiro permanea no territrio nacional por trinta dias ou mais, de acordo com o
tempo estabelecido pelo juiz.
404

Problemas com questes financeiras, disponibilidade de tempo e com o
cumprimento de todos os requisitos, acabam levando o adotante estrangeiro a pensar em
uma alternativa para concretizar o sonho da adoo e a optar por meios ilegais.
Insta salientar que toda essa burocracia foi uma tentativa e preocupao do
legislador em proteger a criana e o adolescente, com a finalidade de evitar os crimes

402
Ibidem, p. 406.
403
Idem.
404
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Adoo Algumas Contribuies Psicanalticas. In: SUANNES, A . et al.
Direito de Famlia e Cincias Humanas. Caderno de Estudos n 1. So Paulo: Ed. Jurdica Brasileira, 1997, p.
124.


512

relacionados a adoo internacional, como o trfico de crianas e adolescentes, por
exemplo.
405

Dentre os maiores problemas relacionados adoo internacional, um deles se
encontra na esfera normativa, pois no h uma uniformizao das regras legislativas. Este
fator gera certa insegurana jurdica e incongruncias que, como se observa no Brasil, h
um conflito legislativo devido s normas internas divergirem de normas externas. Logo,
acaba por tornar a legislao ineficaz e por fragilizar a adoo internacional.

3 CONCLUSO
Observa-se que a adoo deixou de ser algo vinculado religio para dar
prosseguimento famlia e a cultura, tornando-se uma questo social visando incluir em
uma famlia aquele que no a tem, levando em considerao o melhor interesse do
adotando.
Por conseguinte, ntida a evoluo legislativa sobre o tema, em que houve tempo
em que a adoo no tinha o devido amparo legal. No entanto, com o advento da
Constituio Federal, do Estatuto da Criana e do Adolescente e da Lei n 12.010/09,
houve uma equiparao dos filhos biolgico e adotivos e foi dado um grande suporte legal
a estas crianas e adolescentes postas adoo.
No ordenamento jurdico brasileiro, para efetivar uma adoo hoje, os
estrangeiros precisam se habilitar em seu pas, onde passaro por uma avaliao
socioeconmica e psicolgica realizada pela Comisso Estadual Judiciria de adoo, a
qual acompanhar os adotantes at o encerramento do procedimento.
Esta Comisso tem o dever de verificar se os adotantes possuem condies para
adotar uma criana brasileira. Em caso positivo, passaro pelos mesmos procedimentos da
adoo nacional, ou seja, devero efetuar um pedido de adoo que ser avaliado pelo juiz

405
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia. 25 Ed. So Paulo: Saraiva,
2010.


513

da Vara da Infncia e Juventude, sendo concedido apenas por sentena judicial se o
entendimento do magistrado for de que corresponde ao melhor interesse do adotando.
Ademais, a burocratizao e a morosidade do processo de adoo tornaram outro
empecilho para efetivao do instituto, pois, o legislador foi demasiadamente minucioso e
cauteloso a fim de evitar a realizao deste procedimento de forma irregular.
Ainda que o legislador tenha tratado de forma minuciosa sobre o tema, existem
lacunas no nosso ordenamento jurdico. Devido a isso e ao conflito de normas nacionais e
internacionais, a concretizao da adoo internacional se torna ainda mais difcil, pois
extremamente complicado regulamentar relaes socioafetivas que implicam em situaes
diversas, no sendo possvel sua uniformizao de forma a fazer com que a lei abranja
devidamente todos os casos.

4 REFERNCIAS
AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
BANDEIRA, Marcos. Adoo na prtica forense. Bahia: Editus, 2001.
BRASIL. Lei n 12.010 de 03 de Agosto de 2009. Dispe sobre adoo; altera as Leis nos
8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criana e do Adolescente, 8.560, de 29 de
dezembro de 1992; revoga dispositivos da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -
Cdigo Civil, e da Consolidao das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei
no 5.452, de 1o de maio de 1943; e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, D.F., 04 de agosto de 2009.
BRASIL. Lei n 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do
Adolescente e d outras providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil,
Braslia, D.F., 13 de julho de 1990.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito de Famlia. 25 Ed. So


514

GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 10 ed. So
Paulo. Editora Saraiva 2013.
GRANATO, Eunice Ferreira Rodrigues. Adoo Doutrina e Prtica: com abordagem do
novo Cdigo Civil. Curitiba: Juru, 2003.
LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoo Internacional: doutrina e jurisprudncia. 2. ed.
So Paulo: Malheiros, 2003.
MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Adoo: Algumas Contribuies Psicanalticas. In:
SUANNES, A . et al. Direito de Famlia e Cincias Humanas. Caderno de Estudos n 1.
So Paulo: Ed. Jurdica Brasileira, 1997.
OLIVEIRA, Mariana. CNJ autoriza estrangeiro em cadastro para adotar no Brasil.
G1. Braslia. <http://g1.globo.com/brasil/noticia/2014/03/cnj-autoriza-estrangeiro-em-
cadastro-para-adotar-no-brasil.html >. Acesso em 02. abr. 2014.
PEDROSO, Silvia Coutinho. A possibilidade jurdica da adoo por pares
homoafetivos. mbito jurdico, 2009. <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7192>. Acesso
em: 14 fev. 2014.
ROSSATO, Luciano Alves; LPORE, Paulo Eduardo. Comentrios Lei Nacional de
Adoo: Lei 12.010, de 3 de agosto de 2009: e outras disposies legais: Lei 12.003 e
12.004. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
SIMES, Carlos. Curso de direito do Servio Social Biblioteca Bsica do Servio
Social. 3 ed. So Paulo: Cortez, 2009.


515

RESUMOS
DIREITO MORADIA COMO DIREITO HUMANO
Mirella Samaha
Universidade Estadual de Londrina mirellasamaha@hotmail.com
Ludmila Takagaki
Universidade Estadual de Londrina lud.takagaki@gmail.com

Palavras-chave: Direito Moradia, Direitos Humanos, Despejo forado, Desenvolvimento
econmico.
O Direito surge da necessidade de disciplinar a vida humana em sociedade. Deste modo
suas normas e regras buscam garantir os direitos humanos, sendo esses fundamentais ao
desenvolvimento de todo homem. Partindo do princpio de igualdade, a moradia um bem
comum a todos os seres humanos, assegurado pela Declarao Universal dos Direitos
Humanos e demais normas legais. Neste sentido, o direito moradia mostra-se como
condio de vida, possibilitando e favorecendo o desenvolvimento integral da
personalidade humana, envolvendo no s o abrigo fsico como tambm a formao do
carter psicolgico dos indivduos, incluindo liberdades de expresso, associao,
participao; e direitos como: Direito de viver em um local de paz, adequado, com
segurana, privacidade, dignidade, etc. luz da moradia, o despejo forado pode ser
entendido como fato arbitrrio, ilegal e afronta segurana da posse. Por outro lado pode
ser justificado segundo disposies dos Pactos Internacionais de Direitos Humanos e
conforme dispositivos legais. Frequentemente o despejo est ligado a conflitos
socioeconmicos de desapropriao forada. Estudos apontam a mera busca pelo
crescimento econmico como um dos maiores precursores do despejo, por consider-lo
inevitvel e necessrio. O mercado, por exemplo, atravs de projetos visando somente
lucro, despeja a populao mais carente de certos locais para regies mais perifricas e


516

desestruturadas. O direito moradia, sendo um direito humano, provm de fatores
econmicos, sociais e culturais rumo a uma real adequao. Conforme abordado, um de
seus pilares a segurana da posse, que quando violada notada no ato de despejos
forados, dando margem atuao dos Estados e instrumentos que procuram garantir a
proteo jurdica a favor da moradia e dos Direitos Humanos. Apesar do direito ao no
despejo ter sido reconhecido pelo direito internacional dos direitos humanos, notrio e
progressivo o nmero de desocupaes foradas. Desta forma, busca-se encontrar solues
para posse dos indivduos menos favorecidos de modo a prevenir os despejos forados e
garantir-lhes o direito moradia.


517

DIREITOS HUMANOS E A LIMITAOS DOS DESEJOS SOB O
CAPITALISMO
Guilherme Cavicchioli Uchimura
Universidade Estadual de Londrina - guilherme.uchimura@hotmail.com

PALAVRAS-CHAVE: Capitalismo. Direitos humanos. Emancipao social. Limitao
dos desejos.
O presente trabalho volta-se a pesquisar a seguinte questo: suficiente a atual noo de
direitos humanos em uma perspectiva de concretizao da emancipao social? O
jusfilsofo Alysson Mascaro indica que a resposta para essa pergunta reside no
desvelamento da dominao exercida pelo modo de produo capitalista. Tendo em vista
que a concepo da ideia de sujeito de direito foi historicamente construda sobre
estruturas capitalistas, o ser humano aprendeu a limitar os seus desejos dentro do quadro
oferecido por essas mesmas estruturas. Para ilustrar, vejamos alguns dados. Segundo
pesquisa recente do IBGE, dentre os brasileiros, os 10% mais ricos concentram 42% da
renda do Pas. Tamanha discrepncia existe tambm em nvel global. Recentemente,
noticiou-se que, segundo relatrio elaborado em Davos, apenas 85 pessoas no mundo todo
detm em torno de 46% da riqueza mundial. O grande capital, que se esfora para
conservar e reproduzir desigualdades como essas, paradoxalmente, encontra tambm na
lgica que estabeleceu sobre o desejo pelos direitos humanos um poderoso instrumento de
manuteno da hegemonia. No se nega que os direitos humanos garantam ganhos de
democratizao, pluralizao social e efetivao da dignidade da pessoa humana. Contudo,
deve-se observar que o capitalismo se apropria desse discurso para garantir tambm a sua
prpria reproduo e, com isso, tambm a sujeio da maioria ao poderio econmico de
poucos. O indivduo, sob essa lgica consolidada, acaba deixando de sonhar com a
superao das desigualdades: o quadro dos direitos humanos torna-se o limite subjetivo do
desejo da maioria. Com esse processo, o capital torna-se capaz de continuamente se


518

hegemonizar e se reproduzir, e a real efetividade da dignidade humana, bem como o
processo de aproximao da emancipao social, inegavelmente localizados fora das
possibilidades oferecidas pelo capitalismo, permanecem desconhecidos e intocveis.


519

DIREITOS HUMANOS, RELATIVISMO E UNIDADE CULTURAL
Jamile Rodrigues Bonini
Universidade Estadual de Londrina - jamile.bonini@gmail.com

Os Direitos Fundamentais so um gnero de direitos, dos quais se configuram como
espcie: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos
polticos. So encontrados maciamente no art. 5 da nossa Constituio Federal e de
forma difusa pelo texto constitucional, podendo se apresentar expressamente, ou
implicitamente quando decorrentes dos princpios adotados pela Constituio ou de
tratados e convenes internacionais dos quais fazem parte o Brasil. Os direitos
fundamentais so classificados pela doutrina, dentre outro critrios, em geraes de
direitos, uma vez que configuram conquistas sociais, advindas da evoluo histrica.
Destarte, acompanham os grandes acontecimentos e as necessidades sociais decorrentes do
desenvolvimento da histria da humanidade. Os Direitos Fundamentais ou Direitos
Humanos possuem uma srie de caractersticas peculiares, as quais vale citar:
historicidade, universalidade, limitabilidade, concorrncia, irrenunciabilidade,
inalienabilidade, imprescritibilidade. Dentre tais caractersticas, a mais relevante para o
contexto do tema deste resumo a caracterstica da universalidade, segundo a qual os
Direitos Humanos destinam-se indiscriminadamente a todos os seres humanos, sendo eles,
portanto, superiores ao prprio Estado que os reconheceu. Em conflito com a caracterstica
da universalidade identifica-se, em se tratando do mbito mundial, uma notvel
heterogeneidade das culturas pertencentes a pases distintos, principalmente entre as
culturas de pases orientais e ocidentais. Considerando o referido fato, cumpre citar a
Teoria do Relativismo Cultural. A teoria relativista consiste em uma forma de anlise das
culturas sociais e seus valores ticos e morais, que leva em conta as peculiaridades
culturais de cada pas. Defende, portanto a instaurao de limites aplicao dos Direitos
Fundamentais, os quais segundo tal teoria no podem ser impostos ao governo de qualquer


520

Estado. Sendo assim, segundo a Teoria do Relativismo Cultural, a imposio dos Direitos
Humanos a qualquer Pas ou Governo caracterizaria um imperialismo cultural, o que
acabaria por extinguir culturas cujos ideais se distinguem daqueles intrnsecos aos Direitos
Humanos. O entendimento da ONU a respeito dessa questo diverge da aludida teoria, uma
vez que defende a existncia de um mnimo de direitos inerentes ao prprio ser humano, os
quais no devem ser violados, bem como devem ser protegidos independentemente de
questes culturais e histricas. Portanto, As distines culturais tero seu espao e devero
ser respeitadas, ficando ressalvados os direitos fundamentais dos seres humanos como um
todo.


521

ESTABILIDADES PROVISRIAS: UMA GARANTIA AO DIREITO DE
TRABALHO
Gabriela Stefania Batista Ferreira
Pontifcia Universidade Catlica do Paran - gabrielastefania_@hotmail.com

Palavras-chave: Estabilidade. Estabilidade Provisria. Empregado. Empregador.
Estabelecida no universo jurdico para atribuir garantias a manuteno do emprego de
determinadas classes de trabalhadores, as estabilidades provisrias possuem o condo de
assegurar ao empregado o seu cargo ou funo para que no sofram seu direito ao labor
lesados devido a suas atuais condies, seja pelo posto que ocupam, seja pela condio de
sade a qual se encontram. Sendo possvel verificar na estrutura das estabilidades
provisrias diversas classificaes, os agentes que delas gozam, em virtude de seus efeitos
no mundo jurdico e prtico, conseguem se colocar numa esfera protetiva a qual visa,
primariamente, a garantia ao direito fundamental do trabalho, afastando o seu detentor de
qualquer ato arbitrativo do agente empregador cujo detm o poder de empregar. Sendo
direito constitucionalmente previsto, as estabilidades provisrias, para alm da Carta
Magna, vm sustentado nas legislaes infraconstitucionais as quais fomentam ainda mais
sua funo e finalidade, a qual afastar a arbitrariedade do empregador em detrimento da
condio que se encontra o funcionrio. Partindo do pressuposto de que a todos garantido
o direito ao acesso a meios que viabilizem o sustento prprio, de seus familiares, assim
como o acesso educao, lazer e cultura, o instituto das estabilidades provisrias vem
demonstrar, no Estado Democrtico de Direito, que, independente da classe social e
financeira, a todos se devem respeitar e prosperar o desfrute dos direitos fundamentais os
quais no devem ser to somente meras previses legais.


522

ESTADO PENAL EM DETRIMENTO DO ESTADO SOCIAL
Luana Angelica Merlis Pereira
Universidade Estadual de Londrina email: luanamerlis@hotmail.com
Letcia Venturelli do Couto
Universidade Estadual de Londrina - leticia.venturelli.couto@gmail.com

Palavras-chave: estado social, sistema carcerrio, educao.
O presente trabalho tem por escopo fazer breve anlise sobre o deslocamento de
investimentos pblicos do setor social para o sistema carcerrio. De acordo com a
tendncia estadunidense observada nas ultimas trs dcadas, houve um sensvel aumento
da populao carcerria, sem haver, contudo, uma reduo de fato dos ndices criminais,
buscada atravs da implantao de politicas publicas de diminuio ao crime. Isto ocorre
devido ao deslocamento dos recursos das reas sociais para o sistema penal, junto maior
rigidez nas punies e maior alcance da tipicidade penal. Ao investir no sistema carcerrio,
no se atinge o cerne da questo da criminalidade, pois se negligencia direitos
fundamentais e decisivos para o bem estar social, como por exemplo, a educao. A
educao pblica se v prejudicada em dois nveis, enquanto base primaria na qual o
individuo no encontra condies de seguir na instituio escolar, ou esta no apresenta
qualidade, e outra quando, j como reeducando, a recluso no apresenta de fato, uma
reeducao. Nota-se que o Estado, seguindo este molde mais Estado penal em detrimento
do menos Estado social, se torna ineficaz uma vez que no investe em politicas sociais, e
quando investe, no o faz com efetividade. Na realidade brasileira, observa-se que, as ms
condies das prises fazem o trabalho inverso da reeducao, mantendo seus detentos em
condies indignas, e os libertandos sem a perspectiva de reinsero na sociedade, gerando
um comportamento pior do que antes da recluso, ainda que utilizado como ultima ratio,
ou seja, subsidiariamente, observa-se que a condenao penal gera efeitos inapagveis na


523

vida do individuo. Deste modo, conclui-se necessrio procurar tratar, no da reinsero,
mas da insero do agente no meio social, para que este no necessite da ultima ratio do
Estado para conviver em sociedade.


524

GARANTIA DOS DIREITOS HUMANOS DOS REFUGIADOS NO
BRASIL
Fernanda Pietrobon Deparis
Universidade Estadual de Londrina - fer_pietrobon@hotmail.com
Heloisa Tudino
Universidade Estadual de Londrina - helo_isa_tudino@hotmail.com

Palavras-chaves: Estatuto dos Refugiados Carta das Naes Unidas Direitos
Humanos.
Aps a Segunda Guerra Mundial, da qual resultou a barbrie e o desrespeito aos direitos da
pessoa, necessitou-se da construo de um mundo no qual existisse uma cooperao
internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social,
cultural e humanitrio. Na tentativa de soluo dos mesmos, criou-se a Declarao
Universal dos Direitos Humanos e a Carta das Naes Unidas em 1948, para a garantia dos
direitos humanos e das liberdades fundamentais universais, sem distino de raa, sexo,
lngua e religio. A Conveno de 1951 Relativa ao Estatuto dos Refugiados ramificao
dos acordos internacionais, visando principalmente a proteo dessa minoria, vtimas de
mazelas dos poderes dominantes. O Brasil, sendo signatrio de tal conveno, definiu
mecanismos para a sua implementao por meio da Lei n 9.474/1997. Refugiados so
aqueles que encontram-se fora de seu pas de origem, ou que no tenham nacionalidade e,
estando fora do pas, onde antes possuam sua residncia habitual, e que no possam
acolher-se da proteo de tal, devido perseguies por motivos de raa, religio,
nacionalidade, grupo social ou opinies polticas; e devido a grave e generalizada violao
de direitos humanos, so obrigados a deixar seu pas de origem para buscarem refgio em
outro pas. Aos refugiados garantido todos os direitos e deveres inerentes aos estrangeiros
no Brasil, cabendo-lhes a obrigao das normas manuteno da ordem pblica. Por meio


525

desse estatuto foram concedidos direitos aquisio de propriedades, proteo da
propriedade industrial e intelectual, de sustentar ao em juzo, de profisses assalariadas,
racionamento, alojamento, educao, assistncia pblica e liberdade de movimento.
Outrossim, toda documentao necessria para convivncia social: cdula de identidade,
carteira de trabalho e documento de viagem. inevitvel a considerao dessa lei devido
ao exponencial aumento de refugiados no Brasil. No entanto, no caso concreto, no h a
efetividade dessa norma, visto que entre 5,2 mil refugiados, aproximadamente 35% apenas
conseguem a validao da condio de refugiado, o que gera a perpetuao da violao das
garantias dos direitos humanos.


526

HATE SPEECH: A DISSEMINAO LEGAL DO DIO
Letcia Sarto
Universidade Estadual de Londrina - leticia_sarto@hotmail.com

Palavras chave: hate speech; discurso de dio; liberdade de expresso; dignidade humana
Defende-se, atualmente, a liberdade de expresso, declarada direito fundamental da pessoa
humana, ou seja, aquele direito que garante a existncia digna do homem. Sabe-se que h
contextos em que a liberdade ilimitada, atribuindo pessoa o direito de falar e de
escrever todas as suas consideraes. Contudo, ao proferir suas opinies, h quem deixe
transpassar seus preconceitos e suas descrenas quanto a temas polmicos da atualidade.
Esse ato de discriminar ou incitar discriminao, destinadas minoria, recebe o nome de
hate speech (discurso de dio). Trabalha-se, portanto, esse discurso como limitador da
liberdade de expresso, visto ser uma manifestao de dio, desprezo ou intolerncia
contra determinados grupos, pautada nos preconceitos referentes etnia, a religio, ao
gnero, a deficincia fsica ou mental e orientao sexual. Cabe ressaltar que o hate speech
no destinado ao indivduo, mas, sim, ao grupo. Hitler executa tal discurso, fazendo com
que aquilo que pregava tornasse verdade absoluta, o que culminou em um dos maiores
abusos dignidade humana, conhecido por Holocausto. Este discurso se encontra no
campo das ideias, na liberdade do pensamento e da conscincia, que carrega a incerteza de
atingir ou no o prximo. Alm de ser proferido por um indivduo, pode originar de grupos
que sofreram algum dano histrico. Nessa direo tem-se o discurso repleto de dio,
proferido por um negro, frente a indignao dos maus tratos sofridos por seus antepassados
durante a escravatura. A anlise desse conflito mostra que, o poder de liberdade ilimitado
delegado ao homem, em determinados casos, inferir, negativamente, na dignidade da
pessoa humana. Logo, faz-se necessria a interveno do Estado, com o intuito de nivelar
as desigualdades e inserir socialmente grupos, antes, segregados. Portanto se questiona at
que ponto preservar a liberdade de expresso e onde comea o resguardo a dignidade


527

humana. A interpretao mundial para o hate speech diverge em significativo grau; no
Brasil, h a liberdade de expresso, mas, com restries. Embora vivendo em um Estado
Democrtico de Direito, cabe ressaltar a pluralidade social brasileira, devendo amparar a
liberdade de expresso na tolerncia e, principalmente, no respeito ao prximo.


528

O LABOR DO CORTE DE CANA DE ACAR E A INFLUNCIA DAS NORMAS
INTERNACIONAIS PARA A CONCRETIZAO DOS VALORES SOCIAIS DO
TRABALHO
Direito Trabalhista, Internacional e Direitos Humanos
Lariany Caren da Silva Vargas Hilrio
Universidade Estadual de Londrina - lary.vargas@hotmail.com

A modalidade remuneratria imposta aos cortadores de cana de acar dos canaviais
brasileiros, qual seja, o salrio por produo, quando analisadas suas consequncias
jurdicas e sociais, inferimos que dela no se observa a concretizao dos propsitos
constitutivos do direito do trabalho, estando o direito, portanto, em crise e transio
fortemente imbricada com a fragilidade da soberania nacional, que por negligncia ou
impotncia reafirma, direta ou indiretamente, a manuteno dessa crise, ambas como ntida
influncia do sistema neoliberal. So condies de trabalho como essas, que deixam de
observar os direitos humanos mais basilares, que caracterizam o trabalho degradante e
violam, vorazmente, os preceitos e garantias fundamentais expressos tanto na Constituio
Federal, quanto nos dispositivos internacionais, implicando em uma contradio jurdica e
social que deve, necessariamente, ser dirimida. H de se convir, portanto, com a
importncia das lutas internacionais pela concretizao da superioridade das normas
relativas aos direitos humanos e sociais mais basilares que influenciam, sobremaneira, as
relaes laborativas internas dos Estados nacionais. No entanto, o que se percebe que o
trabalho dos cortadores de cana pouco protegido pelo manto dos direitos humanos e
fundamentais, domsticos e internacionais, em que o cerne do problema, salrio por
produo, que induz a supresso dos direitos trabalhistas e humanos de ordem
fundamental, at o momento no foi suficientemente repensado de modo a extinguir
condies como essas de trabalho precrio e degradante. nesse sentido, que se acredita
na importncia da luta internacional pela proteo aos direitos humanos fundamentais que
alcanam hoje a categoria de supra-estatais, a fim de vincular o governo para que este se


529

comprometa a instituir mecanismos de mudanas, cooperando no progresso econmico e
social, a fim de dar cumprimento a erradicao da pobreza extrema e garantir a proteo e
prevalncia dos direito humanos fundamentais bem como, efetivamente, combater a
precarizao de todas as atividades, inclusive a dos cortares de cana.


530

PADRES INTERNACIONAIS DE CERTIFICAO LEED - LEADERSHIP IN
ENERGY AND ENVIROMENTAL DESIGN
Irene Domenes Zapparoli
Universidade Estadual de Londrina zapparoli@uel.br
Caroline Britto Zapparoli
Universidade Estadual de Londrina - zapparoli@uel.br

Palavras-chave: Gesto Ambiental, Construo Civil, Certificao LEED
Esta pesquisa tem por objetivo analisar a certificao Leadership in Energy and
Enviromental Design (LEED), para empreendimentos que desejar obte o selo de
certificao ambiental de reconhecimento internacional. Este certificado foi criado pelo
rgo americano United States Green Building Council (USGBC), Conselho de
Construo Ambiental dos Estados Unidos e desenvolvido em diversos empreendimentos
de construo no Brasil. Esta certificao identifica nas construes seus impactos, desde
sua realizao de capitao de recursos a seu funcionamento. Dessa forma a metodologia
da pesquisa, baseia-se em referncias de livros, revistas, dissertaes, sites e entrevista
com profissionais, que relacionam a certificao liderana em empreendimento
sustentvel, co-relacionando tecnologia por ele utilizada, para a disseminao da
necessidade de se investir em novos projetos de certificaes que minimizem as
degradaes diretas sobre o meio. O LEED uma ferramenta adequada gesto ambiental
inserida em empreendimento sustentveis, seguindo determinados parmetros de plano de
gerenciament ambiental e bioconstruo, atende aos pr-requisitos estipulado pela mesma,
a se certificar-se a partir de atividades sustentveis como passivo ambiental. Os resultados
encontrados foram identificar a soma com a preocupao da eficincia e qualidade dos
empreendimentos sustentveis, nesta nova linha de construo. A importncia de
atendimento aos pr-requisitos estabelecidos para a certificao LEED, de modo a estar


531

sempre voltada para o mnimo impacto ambiental possvel melhorando a qualidade de vida
das pessoas.


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TRATAMENTO PSIQUITRICO INVOLUNTRIO LUZ DOS DIREITOS
HUMANOS NA CONTEMPORANEIDADE
Emily Garcia
Pontficia Universidade Catlica PUC-PR - emily.eg@hotmail.com

Palavras-chave: Tratamento psiquitrico. Internao involuntria. Direitos Humanos.
Damio Ximenes era portador de transtorno mental com sintomas de esquizofrenia. Devido a isso
foi internado, no dia 01 de outubro de 1999, na Casa de Repouso Guararapes, filiada poca ao
Sistema nico de Sade, no municpio de Sobral, Cear. Trs dias aps sua internao foi
encontrado morto e com sinais de tortura. Esse foi um caso de grande repercusso entre inmeros
outros que se mantm ocultos, mostrando, assim, a violao aos Direitos Humanos no caso do
tratamento psiquitrico involuntrio, sendo nesse aspecto que se alinha o escrito presente. Por
internao compulsria se entende a determinada pela justia e por involuntria aquela contrria a
vontade do paciente, mas a pedido de terceiros. No caso presente se presta a temtica da internao
involuntria no caso especifico do tratamento psiquitrico, no qual ocorre a internao hospitalar.
A internao hospitalar, sabido, s utilizada quando os recursos extra-hospitalares se mostram
insuficientes. Tendo como finalidade, esta medida, a reinsero social do paciente em seu meio.
Podendo apenas ser realizada mediante laudo mdico que justifique seus motivos. A Lei
10.216/2001, que dispe sobre o tratamento das pessoas portadoras de transtornos mentais, prev
que o tratamento em regime de internao ser estruturado de forma a oferecer assistncia integral
pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo servios mdicos, de assistncia social,
psicolgicos, ocupacionais, de lazer entre outros. Dispondo ainda que em estabelecimentos que no
ofeream toda essa estrutura vedada a internao de pacientes portadores de transtornos mentais.
Todavia, o que geralmente se conclui desses internamentos involuntrios que acabam mais por
cumprir funo de crcere do que de tratamento para reinsero social. Foi o que ocorreu no caso
Damio Ximenes, e em outros diversos que tramitam, inclusive, na Corte Interamericana de
Direitos Humanos, a partir da deciso desta em condenar o Brasil pelo tratamento desumano e
consequente morte de Damio. O paciente com transtorno mental deve ser tratado com dignidade.
reconhecido, e aqui no se ignora isso, que o internamento hospitalar do doente mental sim


533

necessrio em muitos casos. Porm, h de se considerar que o problema advm no do
internamento em si, mas sim das condies oferecidas nos hospitais psiquitricos. O principal
problema se encontra na omisso do Estado Brasileiro em fiscalizar os hospitais psiquitricos e
adotar polticas favorveis aos doentes mentais com vistas reinsero destes na famlia e na
sociedade. A soluo a fiscalizao e a efetiva aplicao das legislaes que tratam da proteo e
direito dos doentes mentais.


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A INSTAURAO DE UM NOVO PARADIGMA SOB A GIDE DO RECURSO
EXTRAORDINRIO N 466.343-1/SP.
Mariana Cardoso Beretta
Universidade Estadual de Londrina - mariana.beretta@gmail.com

Palavras-Chave: Recurso Extraordinrio n 466.343-1/SP; Tratados Internacionais de
Direitos Humanos; Supralegalidade; Priso do Depositrio Infiel.
O presente trabalho tem como escopo a anlise do paradigma decorrente do recurso
extraordinrio n 466.343-1/SP, este que versou sobre a legitimidade ou falta desta perante
a priso civil do depositrio infiel. Referida deciso tratou da hierarquizao dos tratados
internacionais de direitos humanos em dois nveis: (i) o da supralegalidade; e (ii) o da
equivalncia s emendas constitucionais. O Supremo Tribunal Federal no ano de 2008,
firmou o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos que no
detm aprovao pelo quorum discriminado nos termos do art. 5, 3, da Constituio
Federal, tm status de norma supralegal. Contudo, cabe nfase de que, apesar do nimo de
apresentar a melhor soluo possvel lide sem ferir a soberania da Constituio Federal,
tal deciso revela um prejuzo em relao ao reconhecimento da real hierarquia intrnseca
aos Direitos Humanos, qual seja a de norma constitucional. No obstante sua caracterstica
universal e indiscutvel essencialidade vida dos indivduos, estas se fundam no
primordial Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, o qual no deve ser desconsiderado
em hiptese alguma. Em suma, conclui-se que afora a atitude de certa medida vlida
tomada pelo STF, esta no pode e nem deve configurar como deciso mais acertada para a
soluo do referido caso, pois os Tratados Internacionais de Direitos Humanos tm um
carter inerente de equivalncia constitucional, e tal carter no pode ser suprimido por
uma soluo deficiente.


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A GARANTIA DOS DIREITOS TRABALHISTAS EM NVEL INTERNACIONAL
NO CONTEXTO DA GLOBALIZAO ECONMICA
Janaina Vargas Testa
Universidade Estadual de Londrina janainavargastesta@gmail.com

Palavras-chave: Globalizao. Estado transnacional. Direito do Trabalho.
Sabe-se que a globalizao econmica intensifica a abertura de mercados e a migrao de
empresas para localidades mais lucrativas, nas quais a mo de obra deve ser barata, a
legislao trabalhista precria e a fiscalizao estatal ineficaz. No h como negar que tais
fenmenos interferem continuamente no mundo das relaes laborais, por meio de uma
constante flexibilizao de direitos trabalhistas com vistas a atender aos anseios do
mercado. Neste contexto, a ausncia de regulamentao do mercado e a eliminao de
barreiras comerciais carecem da existncia de um Estado transnacional ou de uma
instituio transnacional que seja capaz de balizar as relaes comerciais e laborais no
mbito do mercado global. O Estado nacional atualmente intervm cada vez menos nas
relaes negociais, tendo em vista o fim das economias nacionais e o aumento da
integrao cada vez maior dos mercados. As empresas multinacionais acabam por colocar
em concorrncia os Estados nacionais, ao almejarem a reduo de tributos e das garantias
aos trabalhadores. Diante desta situao, h comprometimento da garantia da dignidade e
dos direitos fundamentais nas relaes de trabalho. Partindo desta premissa, a soluo
poderia estar na criao de uma instituio de garantia transnacional, proposta por Luigi
Ferrajoli, voltada para os direitos humanos em substituio e, se necessrio for, contra os
Estados. O estudo a ser promovido por esta pesquisa no curso de mestrado em Direito
Negocial tem por objetivo principal demonstrar se a criao de uma instituio de garantia
transnacional pode ou no promover a universalizao de direitos aplicados relao de
trabalho, na inteno de contribuir para a construo de uma possvel alternativa de
proteo dos direitos trabalhistas em nvel internacional neste novo cenrio global.


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BOA-F NO CONTRATO DE TRABALHO E A RESPONSBILIDADE PR-
CONTRATUAL
Nicholas Lima Barbosa Mendes
Pontifcia Universidade Catlica do Paran nicholas@pblr.adv.br
Taisa Vieira Scripes
Universidade Estadual de Londrina taisavs@gmail.com

Palavras-chave: Direito do Trabalho; boa-f; contrato de trabalho; empregador;
empregado
O presente trabalho tem por objetivo o estudo da aplicao do princpio da boa-f no contrato de
trabalho e a responsabilidade pr-contratual. Assim, para que se possa entender a aplicao deste
princpio na esfera trabalhista necessrio entender seu significado aplicaes. O princpio da boa-
f aplicado em qualquer tipo de contrato. Portanto possvel afirmar que o referido princpio
deve ser aplicado em todas as fases contratuais, seja na pr-contratao, na execuo do contrato de
trabalho, na resciso contratual e, at mesmo, na fase ps-contratual. De mais a mais, o objetivo
estudar a aplicao do princpio da boa-f na fase pr-contratual do contrato de trabalho e para isso
ser necessria anlise do princpio da confiana que contemporaneamente norteou o princpio da
boa-f bem como a anlise de trs funes integrantes da boa-f: a hermenutica-integrativa, a de
criao de deveres e a de limitao do exerccio de direitos subjetivos. Como concluso possvel
afirmar que o princpio da boa-f objetiva cria na relao contratual, inclusiva trabalhista, deveres
s partes cuja fonte no prevista no contrato ou lei. Logo, tais deveres norteiam o entendimento
de que a relao obrigacional deve ser perseguir uma finalidade global da obrigao e no apenas
considerar o correto adimplemento do contrato, vale dizer, exige-se uma relao de cooperao
entre ambas as partes (empregador e empregado) durante todo o contrato, em outras palavras,
empregado e empregador devem se pautar pelo princpio da boa-f mesmo antes da contratao.


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BREVES CONSIDERAES SOBRE A RETALIAO CRUZADA EM
PROPRIEDADE INTELECTUAL
Thas Mie Ito
Universidade Estadual de Londrina - thaismieito@hotmail.com
Rebeca Tamy Nakagawa Morishita
Universidade Estadual de Londrina - rebeca_tamy@hotmail.com; UEL

Palavras-chave: Propriedade Intelectual; Comrcio Internacional; Soluo de
Controvrsias; OMC.
No mbito dos acordos da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), o no cumprimento
das obrigaes assumidas entre os Estados-membros sujeita o infrator a certas sanes, que
vm sendo aplicadas pelo rgo de Soluo de Controvrsias (OSC), responsvel pela
anlise e julgamento das demandas. Nesse contexto que se insere a chamada retaliao
cruzada, espcie de sano comercial prevista que se d atravs da eliminao da
obrigatoriedade de pagamento de royalties sobre a propriedade intelectual e sob o
comrcio de bens e servios, tudo isso com o amparo da OMC. Logo, se utilizada
estrategicamente, a retaliao cruzada pode trazer um grande benefcio para a sociedade, o
setor produtivo e o consumidor brasileiro pagaro menos ou at mesmo nada para comprar
ou utilizar, por exemplo, algum medicamento patenteado. A sociedade pode economizar
milhes em licenas de software, sementes protegidas por direitos de propriedade
intelectual podero ser utilizadas livremente para a produo de alimentos, etc. uma
medida que visa compensao pelas medidas ilegais de qualquer Estado, forando,
portanto, t odos a cumprir as regras internacionais, sobretudo os pases mais poderosos.
Lembre-se que a retaliao temporria, durando apenas enquanto o Estado no obedecer
a deciso e as regras da OMC. O incentivo da retaliao cruzada em propriedade
intelectual se d pelo fato de que as empresas (setores ligados ao entretenimento,


538

biotecnologia, informtica e qumico -farmacutico, entre outros) deixaro de receber
pagamento de direitos autorais, bem como direito de patentes. E, desse modo, o Estado
pressionado a cumprir com as regras internacionais. Por fim, vlido dizer que, embora
tal mtodo possa aparentar um desrespeito ao direito de propriedade intelectual frente ao
Estado contra quem se pratica, trata-se, na realidade, do nico meio que restou a se utilizar
para compensar e fazer cessar o prejuzo que a inadequao de tal Estado s normas
internacionais estabelecidas pela OMC causou ao Estado prejudicado. Ouso, ainda, dizer
que a retaliao cruzada pode ser comparada a aplicao de uma Lei de Talio moderna
aplicada no mbito do Comrcio Internacional.


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DA APLICAO DO INPC E DA TR NO FGTS
Fernando Vanzo Batista
Pontifcia Universidade Catlica - fernandovb1@gmail.com
Victor Schpallir Calijuri
Pontifcia Universidade Catlica - victor_calijuri@hotmail.com

Palavras chave: FGTS, INPC, aplicabilidade, inflao e TR.
A correo mensal dos depsitos do Fundo de Garantia de Tempo de Servio - FGTS
compreende a aplicao de duas taxas que correspondem a diferentes objetivos. Uma
dessas taxas diz respeito correo monetria dos depsitos nas contas vinculadas, atravs
da aplicao da Taxa Referencial TR, que o fator de atualizao do valor monetrio,
vigente desde 1991. Outro ponto refere-se valorizao do saldo do FGTS por meio da
capitalizao de juros taxa de 3% ao ano (ou 0,025% ao ms). A Lei n. 8.036 de 11 de
maio de 1990 assegura aos titulares das contas do FGTS o direito atualizao monetria e
aos juros de mora dos saldos. No entanto, a aplicao da TR no cumpre a referida
determinao, ou seja, no est promovendo, de forma eficiente, a cobertura das
obrigaes. Nos ltimos 18 anos, apenas de 1995 a 1998 a variao anual da Taxa
Referencial superou a variao do INPC. Nos anos seguintes, a TR superada pelo INPC,
com destaque para 2003, quando a diferena foi maior que 10%. A fundamentao
contrria de que o fundo de garantia tem legislao especfica e que parte de seu
patrimnio financia o sistema financeiro da habitao, principalmente em habitaes de
baixa renda. O saldo devedor desses emprstimos habitacionais segue a mesma atualizao
daquela aplicada s contas vinculadas do trabalhador. O aumento no ndice de atualizao
das contas vinculadas do trabalhador implicaria no aumento da dividida de todos os
financiamentos habitacionais existentes, o que inviabilizaria o SFH. Outro ponto alegado
o de que a Caixa Econmica Federal ilegtima para figurar no polo passivo, bem como a


540

da legalidade da aplicao da TR.De acordo com o Procurador Geral da Repblica, ao
julgar a ADIs 493, 4357 ambas do STF concluiu que a TR no pode ser ndice de
correo monetria, pois, refletindo as variaes de custo primrio de captao dos
dispositivos de prazo fixo, no constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da
moeda. Bem como assevera em termos idnticos, em seu parecer ministerial, o Ministrio
Pblico Federal acerca da aludida questo. Portanto, conclui-se que a TR no deve ser a
taxa aplicvel, devendo a aludida taxa ser substituda por outra que acompanhe a inflao
nacional. Melhor dizendo, nota-se a clareza do direito pblico no que tange a atualizao
devida no aludido fundo, haja vista a necessidade de resguardar o valor da moeda, bem
como evitar a vantagem unilateral que possui a instituio que a guarda, no caso a Caixa
Econmica Federal. Tem-se a aplicabilidade do INPC na correo para que seja
recomposto o saldo presente do FGTS de modo igualitrio, o que obsta o dano causado ao
referido valor em decorrncia do intumescncia e impede que a pecnia perca seu valor
aquisitivo, visando a proteo do trabalhador.


541

DA PROTEO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS
Diane Fernandes Fornaciari
UNOPAR - dianefornaciari@hotmail.com
Ms. Luis Gustavo Liberato Tizzo
UniCesumar - luis.tizzo@unopar.br

Palavras-chave: Refugiados. Proteo Global. Solues duradouras.
O Estatuto dos Refugiados, em seu artigo 1, 1, alnea c, reconhece a situao jurdica
de refugiado a todo indivduo que, temendo ser perseguido (por motivo de raa, religio,
nacionalidade) em decorrncia de acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951,
no se encontra no pas de sua nacionalidade, ou, tratando-se de aptrida, no se encontra
no pas no qual tinha sua residncia habitual, e no pode, ou em virtude desse temor, no
queira valer-se da proteo desse pas. Assim, diante desse contexto, extrai-se trs
pressupostos essenciais para o reconhecimento de refugiados: a presena de perseguio e
agente perseguidor, temor por parte do agente perseguido, e, por fim, a
extraterritorialidade. Imprescindvel salientar que, a Conveno Relativa ao Estatuto dos
Refugiados de 1951 (CRER), possui em seu bojo uma limitao de carter temporal e outra
de carter geogrfico. A primeira, refere-se ao reconhecimento da situao jurdica em
anlise, apenas aos fluxos de refugiados ocorridos antes de 1951, e a limitao geogrfica,
consolida-se ao estabelecer a opo aos pases signatrios em aplicar o Estatutos dos
Refugiados apenas aos acontecimentos ocorridos na Europa. Entretanto, em decorrncia do
aparecimento atual de refugiados por todo mundo, fora necessria a criao de um
protocolo adicional a CRER, tendo sido aprovado em 1966, o qual suprimiu a limitao
temporal e concedeu a hiptese de suspenso a limitao geogrfica, outrora aderida por
alguns Estados signatrios da conveno. Dessa forma, estando presentes os pressupostos
para a concesso de status de refugiado, os Estados signatrios da CRER ficam obrigados a
proteger os indivduos que se encontram em tal situao, razo pela qual difere o refgio


542

do asilo, haja vista que neste, a concesso da proteo trata-se de ato soberano do Estado
asilante. A comunidade internacional, por meio do Alto Comissariado das Naes Unidas
para Refugiados (ACNUR), tem, cada vez mais, dedicado esforos para buscar solues
duradoras que possibilitem a reconstruo da vida dos refugiados. Com efeito, oferecem
ajuda a estes, por meio da repatriao voluntria, da integrao local ou do reassentamento
em um terceiro pas. Logrando xito em aplicar uma dessas trs solues, as quais devem
ser voluntariamente aderidas pelo refugiado, o Estado concedente cumpre seu papel
perante a comunidade internacional e contribui para com a salvaguarda dos direitos e bem
estar dos refugiados. Assim, resta evidente o quanto a cooperao dos Estados em mbito
global, tem sido necessria para a salvaguarda dos direitos da pessoa humana, independe
qual circunstncia que a mesma se encontre.

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