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Terceira avaliação
R: Ação penal seria o direito de pedir a tutela jurisdicional do Estado para que se resolva a
situação concreta. Esse direito está ligado ao artigo 5° da Constituição Federal, que prevê que “a lei
não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.” A ação penal é subjetiva,
abstrata e pública. De acordo com o doutrinador Grecco Filho, a ação penal irá será classificada
pela natureza do provimento pretendido, pelo procedimento e pela legitimação para agir.
A ação penal possui três formas de natureza. Temos a declaratória, que pode ser positiva ou
negativa, se o pedido é referente apenas a definição de uma situação jurídica ligada ao direito penal.
Em seguida nós temos a constitutiva, que visa alterar situação jurídicas. E, por fim, temos a
condenatória, caso o objetiva seja a aplicação de uma pena, ou sanção, ou medida de segurança. Já
o procedimento pode ser realizado de forma comum, que podem ser feitas pelo juiz comum, pela
competência do júri ou pelo procedimento sumário. Já as especiais estão prevista pra na lei comum,
ora na lei especial. Por fim, a legitimidade significa que a ação penal possui caráter público ou
caráter particular.
A ação penal pública pode ser in condicionada ou condicionada à representação do ofendido
ou do ministério público. A incondicionada é de competência exclusiva do ministério público, além
de ser genérica e versar sobre todos os casos as quais a lei não especifica. Se a lei especificar, ela
poderá ser condicionada à representação do ofendido ou do Ministro da Justiça. Além disso, tanto
nos casos de representação quanto de requisição, o ministério público não é obrigado a promover a
ação penal, e sim autorizado. Como afirma o doutrinador Fernando Capez (2012, pp. 159/160) ,
“Adotando declaradamente o sistema acusatório de persecução penal, cuja principal característica é
a nítida separação das funções de acusar, julgar e defender, colocando-se, assim, em franca oposição
à concepção que informou as legislações processuais anteriores, a nova Constituição da República
atribui ao Ministério Público, com exclusividade, a propositura da ação penal pública, seja ela
incondicionada ou condicionada (CF, art. 129, I).”
É importante mencionar que há uma exceção para as ações públicas, que é quando o prazo
para o ministério público se esgota. Isso se encontra no artigo 29 do Código de Processo Penal, que
afirma “Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo
legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva,
intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo
tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.”
A ação penal publica incondicionada, além de não depender de requisitos ou manifestação
prévias de quaisquer indivíduos nem de tempo limite, algo que ocorre na condicionada e dura 6
meses, também possui princípios. Temos o princípio da obrigatoriedade, que determina que o
ministério público não pode se recusar a dar início à ação penal, sob pena de prevaricação , embora
o artigo 98, incisivo I, da CF tenha permitido uma exceção, já que se trata de crimes com menor
potencial ofensivo; princípio da indisponibilidade, que veda ao ministério publica a possibilidade de
desistir da ação, previsto no artigo 42 do CPP. No entanto, com a lei 9.099/95, o artigo 89 permite
que o ministério público ofereça ao acusado a suspensão condicional do processo.
Além desses, temos também o princípio da oficialidade, que determina que apenas órgãos
oficiais dão procedimento a persecução, princípio da autoridade, que afirma que a ação penal será
iniciada e continuada por autoridades públicas, princípio da ofícios idade, que prevê que os
encarregados trabalhem de ofício, menos no casos previstos no artigo 100, início I, do CP e 24 do
CPP, o princípio da indivisibilidade, que defende que a ação penal abrangerá todos os envolvidos na
realização da infração, embora alguns doutrinadores e o STF já tenham aceito que o princípio da
divisibilidade pode ser aplicado na ação penal pública. Por fim, temos o princípio da
intranscendência, que garante que a ação penal só atingirá aqueles que cometeram o delito e o
princípio da suficiência da ação penal.
Já a ação pública privada é realizada pelo ofendido ou pelo seu representante legal, seguindo
o que dispõe o artigo 100 do Código Penal, §2, e o artigo 30 do CPP, que denominam o
representante de querelante e o representante de querelado. O doutrinador Fernando Capez define
como “aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a
propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal. A distinção básica que se faz entre
ação penal privada e ação penal pública reside na legitimidade ativa. Nesta, o tem o órgão do
Ministério Público, com exclusividade (CF, art. 129, I); naquela, o ofendido ou quem por ele de
direito. Mesmo na ação privada, o Estado continua sendo o único titular do direito de punir e,
portanto, da pretensão punitiva. Apenas por razões de política criminal é que ele outorga ao
particular o direito de ação. Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária, ou substituição
processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na
repressão dos delitos) em nome próprio.” (CAPEZ, 2012, p.181)
A ação penal privada segue alguns dos princípios da ação penal pública, como a
indivisibilidade, a instranscendência, mas ele tem princípios próprios, como a oportunidade da
conveniência, pelo qual permite que o ofendido entre com ação ou não é o princípio da
disponibilidade, que garante que a vítima tenha o direito de querer prosseguir até o fim ou não. A
ação penal também se divide em três tipos. Eles são a ação penal de iniciativa privada propriamente
dita; a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública; e a ação penal de iniciativa
personalíssima. O primeiro tipo ocorre quando a ação penal é iniciado pelo próprio interessado ou
por aquele que ocupa a função de representante, como um tutor, por exemplo, sendo necessário
seguir o dispositivo presente no artigo 31 do CPP
Já a ação penal de iniciativa privada subsidiária da pública ocorre quando o ministério
público não intenta a ação pública, sendo esta realizada por outrem. O Ministério Público poderá
aditar ou repudiar a ação, oferecendo denúncia substitutiva, acompanhando a nova denúncia, sendo
capaz de apresentar provas, recorrer e até mesmo assumir a denúncia em caso de negligência.
Destaque-se que o direito de oferecer queixa subsidiária decai no prazo de 6 meses contados do dia
em que se esgotar o prazo para o Ministério Público. Nessa hipótese, a decadência do direito de
queixa não extingue a chance de punibilidade , pois que a ação ainda poderá ser proposta pelo
ministério público caso a prescrição não tenha se encerrado.
Para finalizar, temos também a ação privada personalíssima. Nessa situação a ação penal só
poderá ser feita por aquele que foi ofendido. Caso o ofendido venha a perder a vida, o processo se
encerrará, e caso ele fique incapaz, o processo será suspenso pelo tempo da prescrição. Um exemplo
de previsão na lei se encontra no artigo 236 do Código Penal, que trata sobre induzimento ao erro
essencial quanto à pessoa, no caso, cônjuge.
Por fim, veremos algumas jurisprudências referentes ao assunto. O STJ já abordou a questão
da ação penal em muitos momentos. Em uma jurisprudência, a ministra Laurita Vaz afirmou que “O
inquérito policial, ou outro procedimento investigatório, constitui peça meramente informativa, sem
valor probatório, apenas servindo de suporte para a propositura da ação penal. Eventual vício
ocorrido nessa fase não tem o condão de contaminar a ação penal, sendo que a plena defesa é o
contraditório são reservados para o processo, quando há acusação formalizada por meio da
denúncia.”. Em outra jurisprudência, foi determinado que o trancamento de ação penal em sede de
habeas corpus é uma medida excepcional, somente ocorrendo quando se tem ausência de autoria ou
materialidade, a atipicidade da conduta, falta de provas, ocorrência de causa extintiva da
punibilidade e violação dos requisitos legais exigidos para a exordial acusatória.
4. Discorra sobre anistia, graça e indulto, explicando em que consistem e os efeitos resultantes da
ocorrência desses institutos. (2,0)
R: A prescrição é uma das formas de extinção da punibilidade. Ela se encontra no artigo 107
do Código Penal, §IV, e possui um conteúdo vasto devido a sua importância. Para iniciar, devemos
conceituar tanto o conceito de prescrição quanto os conceitos de pretensão e decadência. A
prescrição seria a perda da capacidade de usufruir de um determinado direito, devido a passagem de
tempo a qual deveria ser usado para utilizar tal direito. A decadência também é uma forma de se
extinguir a punibilidade, no entanto, ela é bem diferente da prescrição. A prescrição possui um
prazo de 3 a 20 anos, ela alcança ações públicas, sejam condicionadas ou não, assim a como ações
privadas, pode ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado. Além de tudo isso, a prescrição se
sujeita a causas suspensivas e interruptivas e o objeto que a prescrição atinge é o direito material de
punir do Estado. Já a decadência possui um prazo de apenas seis meses, é aplicada apenas para
crimes que envolvam ação penal pública condicionada à representação ou crimes de ação privada,
ela ocorrerá somente antes da ação penal. Além disso, ele é fatal, peremptório e ela atinge o direito
de ação, ou seja, a punibilidade. É importante destacar que os crimes de racismo, e a ação de grupo
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito,
presentes no artigo 5°, não possuem prazo prescricional.
Já a pretensão é uma exigência. Caso duas pretensões entrem em conflito, teremos uma lide.
A pretensão se divide em dois tipos, em que ambos estão conectados. A primeira seria a pretensão
punitiva, que seria a aplicação de sanções penais contra aqueles que cometeram delitos. Para isso, é
necessário que haja uma sentença criminal condenatória que tenha transitado em julgado. Com isso,
o Estado agora busca efetivar essas sanções penais, o que configura a pretensão executória. Caso
essas pretensões não tenham sido realizadas no prazo, ocorre a perda de aplicação desses direitos
por causa da prescrição. Caso ocorra na pretensão punitiva, ela é conhecida como Prescrição da
Pretensão Punitiva (PPP), cujo termo inicial, em regra, é a consumação do crime. Se a prescrição
incidir na pretensão executória, terá o nome de Prescrição da Pretensão Executória (PPE), cujo o
termo inicial é o trânsito em julgado para a acusação. Um importante detalhe é que a prescrição
segue o dispositivo presente no artigo 10 do CP.
A prescrição também conta com um tempo específico que é baseado no tempo da pena. A
divisão seria:
Pena. Prescrição
Maior de 12 anos = 20 anos
Maior de 08 e menor ou igual a 12 anos = 16 anos
Maior de 04 e menor ou igual a 08 anos = 12 anos
Maior de 02 e menor ou igual a 04 anos = 8 anos
Igual ou maior que 01 ou menor ou igual a 02 anos = 4 anos
Menor de 01 ano = 3 anos
Algumas coisas devem ser observadas. Esses períodos de tempos incidem em todos os casos
as quais a lei não especifica. As causas especiais de aumento e diminuição, assim como as
qualificadoras, contam para o cálculo da pena. No entanto as agravantes e atenuantes, com exceção
da menoridade e da reincidência, já que essas são mencionadas pela lei nos artigos 110 e 115 do CP,
não incidem sobre o cálculo da pena. Caso haja concurso de crimes, considera-se os crimes como
delitos isolados, seguindo o artigo 119 do Código Penal.
Caso a prescrição punitiva seja reconhecida, caso não tenha inquérito policial, ele não pode
ser instaurado. Caso contrário, ele será encerrado e submetido ao fórum. Se o promotor oferecer a
denúncia, o juiz de direito está apto a rejeitá-la. Caso a ação penal esteja correndo, o ministério
público deve fazer um requerimento para encerra-la, ou um juiz poderá fazer de ofício. Se o
processo for concluído e o juiz tomar conhecimento da prescrição na hora da sentença, ele não
poderá ingressar no mérito do caso, apenas reconhecê-la. E se reconhecida em grau de recurso, o
processo será extinto.
Em seguida, veremos os tipos de PPP. Temos a PPP propriamente dita, que é a prescrição
calculada com base na maior pena prevista de forma legal. Temos também a PPP retroativa, que se
configura como uma prescrição retroativa que consiste na verificação posterior dos intervalos
processuais anteriores, a PPP intercorrente, que consiste na pretensão calculada com base na pena
estabelecida pelo juiz de primeiro grau, sendo que a sentença já deve ter sido transitada em julgado
e, caso o MP entre com recurso, este não pode pedir por um aumento da pena. Por fim, temos a PPP
virtual, que se baseia na pena hipotética e que envolve o pedido de reconhecimento da prescrição
retroativa. No entanto, com a inserção do §1 no artigo 110 do CP, através da Lei 12.234/2010, que
afirma “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou
depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese,
ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”, essa forma de prescrição teve sua
utilização reduzida e, para a jurisprudência e a doutrina, essa forma de prescrição não entra no
primeiro período prescricional.
Agora abordaremos a questão dos termos iniciais da Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP).
Esses termos se encontram no artigo 111, incisos I, II, III, IV e V, do Código Penal. Em regra, a
prescrição se inicia a partir da consumação do delito. No caso da tentativa, a contagem se inicia no
dia final do ato da execução. Nos crimes permanentes é no dia em que a permanência de encerrou.
Caso o crime seja habitual, conta-se a partir do fim das últimas ações que constituem o fato típico.
Nos crimes de bigamia e falsificação ou adulteração de assentamento ou registro civil, a contagem
se inicia após a descoberta do crime. Já nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e
adolescentes, nesse caso, o tempo da prescrição seguirá o inciso §5. Isso significa que o prazo
começa a correr quando a vítima atinge a maioridade, exceto quando a ação penal já está em
andamento. Além disso, se a vítima não atinge a maioridade, a prescrição corre a partir da
consumação do crime, e se atingir a maioridade, mas vier a falecer, a prescrição se inicia com a
maioridade. Por fim, quando ocorre algum crime previsto na Lei de Falências, o prazo da prescrição
corre a partir do dia em que a falência é decretada, a recuperação judicial é concedida ou com a
homologação do plano de recuperação extrajudicial.
Em seguidas, veremos as causas interruptivas da prescrição da pretensão Punitiva, bem
como a extensão dos efeito interruptivas e as causas suspensivas. As causas interruptivas são
recebimento, como o próprio nome declara, interrompem o tempo prescricional, ou seja, ele não
corre, retornando ao zero. As causas interruptivas são o recebimento da queixa ou da denúncia,
publicação de sentença de pronúncia, apenas para crimes dolosos contra a vida e conexos, acordão
confirmatório de pronúncia e publicação da sentença condenatória recorrível. Já a extensão dos
efeitos interruptivos, podem ser objetivos, quando se tem concurso de crimes, já que a interrupção
da prescrição de um dos crimes incide também sobre os outros, ou ela pode ser subjetiva, que
ocorre quando há pluralidade de agentes e interrupção da prescrição de um agente incide sobre
todos.
Já sobre as condições suspensivas, ela não retorna o a prescrição ao zero. Elas simplesmente
fazem a contagem parar e, quando essas condições se encerram, a prescrição volta a correr. Essas
condições podem se dar de diversas formas. Por exemplo, enquanto não resolvida, em outro
processo, questão de que dependa o conhecimento da existência do crime, caso o agente cumpra
pena no exterior, acusado não aparecer e nem o advogado, suspensão condicional do processo,
quando este se refere a um delito com uma pena que é igual ou menor a um ano. Além dessas
situações, temos também quando ocorre acordo de leniência nos crimes contra a ordem econômica,
nos crimes contra a ordem tributária, acusado no estrangeiro, em lugar sabido, citado por carte
rogatória, suspendendo-se o prazo prescricional até que seja cumprido e, por fim, quando do
reconhecimento de repercussão geral em recurso extraordinário.
Agora falaremos da Prescrição da Pretensão Executória. Essa prescrição resultado na perda
do direito de se aplicar a sanção penal àquele que cometeu o delito. No entanto, os efeitos
secundários, penais e extrapenais ainda vigoram. Já sobre os termos iniciais, nos temos três.
Trânsito em julgado para a acusação, sendo este previsto expressamente na lei, a data em que é
proferida a decisão que revoga o livramento condicional ou o sursis e, por fim, o dia em que a
execução da pena é interrompida por algum motivo, como a fuga, por exemplo.
Já sobre as causas de interrupção, temos o início ou a continuação do cumprimento da pena
e a reincidência subsequente ou futura. Sobre esse último, Guilherme de Souza Nucci afirma que
“trata-se de marco interruptivo da pretensão executória. A reincidência verifica-se pela prática do
segundo delito, embora fique o seu reconhecimento pelo juiz condicionado à condenação. Há quem
sustente que, pelo princípio da presunção de inocência, somente a data da condenação com trânsito
em julgado pode fazer o juiz reconhecer a existência da reincidência. Esta última posição não é a
correta, pois a lei é clara ao mencionar apenas reincidência, que é o cometimento de outro crime
depois de já ter sido condenado. Ora, ainda que se dependa da condenação definitiva para se ter
certeza do marco interruptivo, este se dá muito antes do trânsito em julgado da segunda
condenação.” (NUCCI, 2008, p.572).
É válido abordar questões específicas relativas ao assunto. O prazo prescricional da
pretensão executória pode ser aumentada em 1/3 caso o réu seja reincidente em sentença
condenatória. Além disso, caso o agente possua menos de 21 anos ou mais de 70 na época do fato,
tanto a prescrição da pretensão punitiva quanto a prescrição da pretensão executória têm seus prazos
prescricionais reduzidos pela metade. Já a prescrição da pena restritiva de direitos é parecida com a
da pena restritiva de liberdade. No entanto, o cálculo da prescrição da pretensão executória, no caso
da pena restritiva de direitos não ser realizada, é feito com base no tempo restante da pena
alternativa aplicada. Há algumas exceções, como a Lei de Drogas, já que o prazo prescricional é de
2 anos.
No caso das medidas de segurança, há uma certa discussão entre doutrinadores sobre o caso
dos inimputáveis. A doutrina concorda que para os semi-imputaveis, a prescrição é baseada na pena
restritiva de liberdade que foi decidida. Já sobre os inimputáveis, há duas correntes. Uma defende
que apenas a prescrição da pretensão executória deve ocorre. Já a outra corrente afirma que a
prescrição das duas prescrições deve correr. Outra questão complexo envolve a multa. O art. 114 do
Código Penal estabelece que a prescrição da pretensão punitiva é de 2 anos, quando for a única
culminado em in abstracto ou se for isolada. Mas se a multa for alternada ou cumulativamente ou
culminado com aquela prevista no tipo penal, ela segue o prazo da pena restritiva de liberdade. No
entanto, uma outra corrente defendia que esse prazo ficava a cargo do ministério da Fazenda. Hoje,
o que vigora é a primeira corrente.
Por fim, falaremos dos crimes complexos, crimes conexos e crimes continuados, assim
como a legislação especial. Nos crimes conexos, a prescrição é calculada de forma separada para
cada crime. Nos crimes complexos, a existência de um outro crime, que configura a variação de um
tipo penal inicial, não interfere na prescrição deste último. Já no caso dos crimes continuados, a
prescrição é feita com base na pena presente na sentença. Por fim, a legislativa especial, que é a
legislação militar, traz que a prescrição está presente nos crimes militares próprios ou impróprios,
assim como nos crimes referentes à Lei de Segurança Nacional. No entanto, a Lei de Falências,
mudou alguns elementos presente nos crimes falimentares. A prescrição para esses crime segue o
art. 182 da Lei de Falências, além de que a prescrição segue as regras estabelecidas por esta e que
fora mencionadas anteriormente.
Por fim, é de fundamental importância abordar algumas jurisprudências. Um exemplo é a
sumi 191 do STJ, que define que a pronúncia é causa interruptivas da prescrição, ainda que o
Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime. Outra súmula importa do STJ sobre o assunto é a
Súmula 438, que afirma “[é] inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do
processo penal”. Para finalizar, o Ministro Celso de Melo afirmou que a prescrição penal relativa à
crimes eleitores segue, caso o código eleitoral não fale, os dispositivos da legislação comum do
Código Penal, valendo tanto para a pretensão punitiva quanto a executória.
Boa sorte