Estelionato contra idoso ou vulnerável: §4 e §5

§4- caso especial de aumento de pena: incluída pela Lei nº 14.155, em 27 de maio de
2021, afirma que a pena prevista no caput será aplicada com aumento de 1/3 (um terço)
ao dobro, se o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do
resultado gravoso.
Como bem pontuou Greco (2022), para que possa- se levar a efeito o raciocínio relativo
ao crime de estelionato, é preciso que a vítima seja induzida ou mesmo mantida em erro
pelo agente que, para tanto, se vale do emprego de fraude. O erro, como já dissemos
anteriormente, significa um conhecimento equivocado da realidade.
Dessa forma, segundo Greco (2022), somente podem ter um conhecimento equivocado
aqueles que tiverem capacidade de discernimento, o que não ocorre com os
inimputáveis. Portanto, se o agente pratica o crime em detrimento de um inimputável,
que não tenha capacidade de discernimento, o crime de estelionato restará afastado,
desclassificando-se o fato para uma outra figura típica, a exemplo do delito de abuso de
incapazes, tipificado no art. 173 do Código Penal, o qual será abordado mais adiante.
Se a vítima não tiver capacidade de autodeterminação, como a criança ou o débil
mental, o crime será o do art. 173 do CP. Se, no entanto, não tiver capacidade natural de
ser iludida, como, por exemplo, ébrio em estado de coma, o crime será o de furto.
(BITENCOURT, 2003, p.275)
Idoso, para fins de reconhecimento e aplicação da causa especial de aumento de pena
em estudo, é aquele com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, conforme
preconiza o art. 1º da Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso).
(GRECO, 2022, p.2388)
Greco (2022) afirma que para a aplicação da majorante, é preciso que haja prova nos
autos da idade da vítima, que pode ser produzida por meio de certidão de nascimento,
carteira de habilitação de motorista, documento de identidade etc., conforme determina
o parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, que diz que somente quanto
ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas pela lei civil. “De
acordo com a redação legal, trata-se de majorante que deverá ser aplicada no terceiro
momento do critério trifásico previsto pelo art. 68 do Código Penal.” (GRECO, 2022,
p.2389)
Além disso, de acordo com Greco (2022), para que o aumento seja aplicado, é preciso
que o agente saiba, efetivamente, a idade da vítima, pois, caso contrário, poderá ser
reconhecido o erro de tipo. Por vulnerável, devem ser entendidos aqueles elencados pelo
art. 217-A do diploma repressivo, isto é, o menor de 14 (quatorze) anos, e os que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática
do ato. “A lei tão somente se utilizou do termo vulnerável, para efeito de aplicação da
referida causa especial de aumento de pena.” (GRECO, 2022, p.2390)
 § 5º, inserido no art. 171 do Código Penal por meio da Lei nº 13.964, de 24 de
dezembro de 2019. A ação penal, como regra, será de iniciativa pública condicionada a
representação, conforme o disposto:

§ 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:

I – a Administração Pública, direta ou indireta;
II – criança ou adolescente;
III – pessoa com deficiência mental; ou
IV – maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.

 Jurisprudência:
No que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da exigência de
representação trazida pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, assim se
manifestou o STJ:
“1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e as Turmas que
compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da
utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a
restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de
impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de
concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A
Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como
“Pacote Anticrime”, alterou substancialmente a natureza da ação penal
do crime de estelionato (art. 171, § 5º, do Código Penal), sendo,
atualmente, processado mediante ação penal pública condicionada à
representação do ofendido, salvo se a vítima for: a Administração
Pública, direta ou indireta; criança ou adolescente; pessoa com
deficiência mental; maior de 70 anos de idade ou incapaz. 3. Observa-
se que o novo comando normativo apresenta caráter híbrido, pois,
além de incluir a representação do ofendido como condição de
procedibilidade para a persecução penal, apresenta potencial extintivo
da punibilidade, sendo tal alteração passível de aplicação retroativa
por ser mais benéfica ao réu. Contudo, além do silêncio do legislador
sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-
se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado
(oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da
representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial,
não alcançando o processo. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito
distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a
representação em condição de prosseguibilidade e não
procedibilidade. Doutrina: Manual de Direito Penal: parte especial
(arts. 121 ao 361). Rogério Sanches Cunha – 12. ed. rev., atual. e
ampl. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 413. 4. Ademais, na
hipótese, há manifestação da vítima no sentido de ver o acusado
processado, não se exigindo para tal efeito, consoante a jurisprudência
 desta Corte, formalidade para manifestação do ofendido. 5. Conforme
pacífica jurisprudência desta Corte Superior, fixada a pena corporal
nos patamares delineados no art. 44, § 2º, do Código Penal, compete
ao julgador a escolha do modo de aplicação da benesse legal. Além
disso, não é socialmente recomendável a aplicação da multa
substitutiva em crimes cujo o tipo penal prevê multa cumulativa com a
pena privativa de liberdade. 6. Habeas corpus não conhecido.” (HC
573.093/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j.
09/06/2020, DJe 18/06/2020).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2003. v. II.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Volume 2: Artigos 121 a 212. 19. ed.
Barueri: Atlas, 2022.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Habeas-corpus nº 573.093,

2ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão/SC, Brasília, DF, 1 de junho de 2020.