EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUÇÕES

CRIMINAIS DE PRESIDENTE PRUDENTE/SP.

FEITO N.º: 1.035.914 – SINDICÂNCIA

THIAGO HENRIQUE DOS SANTOS, pela Defensoria Pú blica do Estado,

nos autos da AÇÃ O DE EXECUÇÃ O PENAL em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença
de Vossa Excelência para, nã o se conformando, concessa maxima venia, com a r. decisã o
de f. 138 e 138v. do apenso de SINDICÂNCIA, que homologou falta disciplinar de
natureza grave, interpor, com fulcro no art. 197 da Lei de Execuçã o Penal, o presente

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO

requerendo seja ele recebido e processado, juntamente com a minuta em anexo e có pia
do apenso de SINDICÂ NCIA, para integral reforma do r. pronunciamento de primeiro
grau.

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 O Agravante requer seja intimado de todos os atos do presente
processo, na pessoa do Defensor Pú blico subscritor, na forma do art. 128, I, da Lei
Complementar n.º 80/94.

Termos em que,
pede deferimento.

Presidente Prudente - SP, 17 de Janeiro de 2019.

TADEU JOSÉ MIGOTO FILHO

8º Defensor Público da Regional de Presidente Prudente – SP

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 MINUTA DE AGRAVO

FEITO Nº: 1.035.914 – SINDICÂNCIA

AGRAVANTE: THIAGO HENRIQUE DOS SANTOS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA!

COLENDA CÂMARA!
ÍNCLITOS JULGADORES!

1. SÍNTESE DOS FATOS

O sentenciado cumpria pena no Centro de Progressã o Penitenciá ria “Dr.

Eduardo de Oliveira Vianna II” de Bauru - SP, sendo que no dia 11 de fevereiro de 2018,
teria praticado falta disciplinar de natureza grave, consistente em apreensã o de
substâ ncia supostamente entorpecente e celulares.

Por essa razã o, foi instaurado procedimento disciplinar para apuraçã o

dos fatos.

A Autoridade Administrativa concluiu pela prá tica de falta disciplinar

de natureza grave por infraçã o ao art. 52 da LEP.

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 O Juízo das Execuçõ es, todavia homologou a falta, determinou a
regressã o do sentenciado ao regime fechado.

Com a devida vênia, a decisã o nã o possui fundamento.

2. PRELIMINARMENTE

A) DA PRESCRIÇÃO

A falta grave foi cometida, supostamente, em 11.02.2018, enquanto que

a sua homologaçã o se deu somente em 15.01.2019. Logo, a falta foi homologada há mais
de 180 dias apó s o seu cometimento.

Em virtude da omissã o legislativa acerca da prescriçã o das faltas

disciplinares, reconhece-se que a imprescritibilidade afrontaria um dos mais
comezinhos princípios constitucionais: a duraçã o razoá vel do processo (art. 5º, LXXVIII,
da CR).

Outrossim, se a legislaçã o penal estabelece prazo prescricional inclusive

para crimes hediondos e gravíssimos, a fortiori deve, também tal instituto alcançar as
sançõ es disciplinares, sob pena de ruptura com o princípio da proporcionalidade,
verdadeiro baluarte do Estado de Direito.

Assim, na ausência de regulamentaçã o legal expressa, a jurisprudência

encampou a tese de uma corrente doutriná ria, para a qual o lapso adequado à prescriçã o
de faltas graves seria de 3 anos, já que este é o menor prazo prescricional previsto no CP
(art. 114, I, do CP).

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 Entretanto, esse entendimento peca de inconstitucionalidade, pois ao
equiparar crime com falta disciplinar ofende frontalmente o princípio da
proporcionalidade. Ora, afigura-se flagrantemente desproporcional equiparar infraçã o
disciplinar com criminal, haja vista que esta é inequivocamente mais grave do que
aquela.

Desta feita, ganha força no cená rio nacional o correto entendimento, no

sentido de que, por se tratar a infraçã o disciplinar de falta administrativa, se deve
aplicar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias em analogia com a previsã o do art. 142, III,
da Lei 8.112/90, que dispõ e sobre a prescriçã o da falta administrativa de advertência,
por ser esta a mais branda.

Nesse sentido:

[...] o contorno da falta grave do condenado atinge diretamente a

execuçã o penal, cuidando-se, pois, de fato relevante, impossível de ser
regulado por regimento interno de presídio. O caminho correto,
partindo para a analogia, visto que a Lei de Execuçã o Penal é omissa a
respeito, deve voltar-se à prescriçã o das faltas administrativas em geral.
Tomando-se por base o disposto pela Lei 8.112/90, disciplinando o
regime jurídico dos servidores pú blicos da Uniã o, das autarquias e das
fundaçõ es pú blicas federais, tem-se o prazo de 180 dias, quando a
penalidade é a advertência (a mais branda), nos termos do art. 142, III 1.

Vale conferir ainda:

AGRAVO EM EXECUÇÃ O Falta Grave Subversã o a ordem e disciplina em

31/07/2010 Pleiteia, preliminarmente, a nulidade do procedimento
disciplinar administrativo em razã o da ausência de oitiva judicial do
sentenciado, nos termos do art. 118, § 2º, da LEP. No mérito, alega que a
prá tica de falta grave nã o interrompe o lapso para obtençã o de
benefícios por falta de amparo legal PRESCRIÇÃ O Aplicaçã o analó gica
do Estatuto dos Servidores da Uniã o Prazo de 180 dias Operou-se a
prescriçã o entre a data da instauraçã o da sindicâ ncia e a decisã o judicial
que reconheceu a falta grave, nos termos do artigo 142, inciso III e § 2º

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NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas, RT, 5a ed., p. 493.

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 da Lei nº 8.112/90.Agravo provido.(TJ-SP - Agravo de Execuçã o Penal:
1541233920128260000 SP 0154123-39.2012.8.26.0000, Relator: Paulo
Rossi, Data de Julgamento: 14/11/2012, 12ª Câmara de Direito
Criminal, Data de Publicaçã o: 22/11/2012).

Assim, uma vez alcançado o lapso prescricional, impõ e-se o

reconhecimento da extinçã o da punibilidade da sançã o disciplinar.

3. DO MÉRITO

A) DA ATIPICIDADE POR FATO DE TERCEIRO

Caso afastada a preliminar, tampouco merece subsistir a decisã o, vez

que o sentenciado, em momento algum, teve em sua posse ou se utilizou do ilícito
apreendido, nã o sendo possível condená -lo pelo fato de ter sido encontrado tais objetos
dentro da cela que habitava.

A suposta conduta não configura falta grave , tendo em vista que a

conduta a ele imputada é conduta de terceiro.

Com efeito, observa-se que nã o houve individualizaçã o da conduta do

sentenciado e que o mesmo foi punido exclusivamente por conduta de terceiro, já
que lhe foi atribuída conduta faltosa com base no fato de que alguém teria enviado a
substâ ncia entorpecente.

Assim, nã o se verifica a relaçã o de causalidade entre o fato imputado e

qualquer conduta do sentenciado, como exige o artigo 13 do Có digo Penal, capaz de
ensejar a atribuiçã o da autoria delitiva a este.

Na impossibilidade de se individualizar a conduta dolosa ou

culposa de cada indivíduo na ação criminosa, impossível a condenação e aplicação

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da pena correspondente. Mormente quando essa ação é praticada por terceiros e
não há quaisquer indícios de participação ou auxílio do acusado.

Ainda, além de a conduta faltosa imputada ao sentenciado ter sido

realizada exclusivamente por terceiro, em momento algum o mesmo esteve na posse
de referidos objetos, nem tampouco os forneceu para outra pessoa.

O fato de que a LEP prevê a puniçã o da tentativa com a sançã o

correspondente à falta consumada, acrescente-se, nã o altera o fato de que, quando
alguma pessoa, que nã o o sentenciado, tenta introduzir ilícitos na unidade prisional, nã o
pode ELE ser punido por esta conduta, vez que a tentativa pressupõe o início de atos
executórios, o que nã o se verificou no caso.

A conduta imputada ao sentenciado de “solicitar o envio de drogas e

de celulares”, conduta que, ressalte-se, nem sequer ficou provada, é
ABSOLUTAMENTE ATÍPICA, nã o podendo subsistir a condenaçã o administrativa,
portanto.

Portanto, nã o restou devidamente comprovada a infraçã o disciplinar.

Nesse sentido, é iterativa a Jurisprudência desse E. Pretó rio Paulista.

Leiam-se, por todos, os seguintes arestos:

[...] Execução penal. Anotação de falta grave consistente em

recebimento de aparelho de telefonia celular, via SEDEX. Ausência
de provas quanto à participação do sentenciado na remessa do
objeto ao estabelecimento prisional. Necessidade de comprovação
de sua conduta para a configuração da infração disciplinar. Não
caracterizada a posse do telefone. Impossibilidade de imputação
da conduta. Determinação de exclusão da anotação da infração

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 disciplinar, assim como dos efeitos dela decorrentes. Agravo
provido (TJSP, 16ª C. Direito Criminal, Agravo de Execuçã o Penal n.º
990.09.223411-0, rel. Des. Almeida Toledo, julgado em 1º/12/2009).

AGRAVO EM EXECUÇÃO - Reconhecimento como falta grave da

qualidade do agravado de destinatário de encomenda postal
‘sedex’ contendo chip de aparelho de telefonia celular - atipicidade
da conduta, não passível de subsunção ao previsto no inciso VII do
art. 50 da LEP - Adequação e acerto da decisão absolutória - Agravo
improvido (TJSP, 16ª C. Direito Criminal, Agravo de Execuçã o Penal n.º
990.08.105525-2, rel. Des. Newton Neves, julgado em 17/02/2009).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou pela

atipicidade do recebimento de sedex com objetos ilícitos, em homenagem ao princípio da
pessoalidade da pena:

HABEAS CORPUS. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃ O DE RECURSO PRÓ PRIO.

INVIABILIDADE. EXECUÇÃ O PENAL. ENVIO, VIA SEDEX, DE ACESSÓ RIO
PARA APARELHO CELULAR. ESTABELECIMENTO PRISIONAL. REVISTA
PRÉ VIA. DESCOBERTA. FALTA DISCIPLINAR. INOCORRÊ NCIA. 1. Esta
Corte, na esteira do que vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, nã o
tem admitido que o remédio constitucional seja utilizado em
substituiçã o ao recurso pró prio, tampouco à revisã o criminal, o que nã o
impede em situaçõ es de flagrante ilegalidade do ato apontado como
coator, em prejuízo da liberdade individual, seja concedida, de ofício, da
ordem de habeas corpus. 2. Nã o se descura que o art. 49, pará grafo
ú nico, da LEP, prevê que a tentativa da prá tica de ato que corresponda a
falta disciplinar deverá ter idêntico tratamento ao da prá tica de falta
disciplinar consumada. Entretanto, nã o se dispensa a existência de um
suporte probató rio do qual permita concluir, induvidosamente, que o
fato considerado faltoso teria se dado por provocaçã o ou com a
participaçã o do condenado. 3. A execuçã o penal, tal como ocorre com
outros ramos, rege-se nã o só por regras, mas, também por princípios,
que se imbricam, direta ou reflexamente, com princípios constitucionais
ou inerentes ao processo penal de conhecimento. 4. Corolá rio do
princípio da culpabilidade, o princípio da personalidade, de matiz
constitucional (art. 5º, XLV, da CF) e que também é conhecido, entre
outros nomes, como princípio da intranscendência penal, assume relevo
tanto para o processo de conhecimento, quanto para o processo de
execuçã o penal. 5. Por esse princípio, fruto de conquista histó rica que
remonta ao iluminismo, compreende-se que a pena nã o pode passar da
pessoa do autor ou partícipe do crime. 6. O raciocínio que se

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 desenvolveu com o princípio da pessoalidade, no que tange ao
cometimento de um delito, deve ser estendido, também, para os casos
em que se apura a prá tica de falta disciplinar no âmbito da execuçã o
penal, a despeito da conduta do condenado nã o se constituir,
necessariamente, em um injusto penal. Isso em decorrência das
implicaçõ es - que podem ser graves - que sofrerá o condenado com a
constataçã o de que determinado fato, que lhe é eventualmente
imputado, constitui falta disciplinar. 7. Ainda que sejam fortes as
suspeitas de que algum condenado tenha solicitado a terceiros que
se lhe enviasse, via correios, aparelho celular ou algum de seus
acessórios, tal ilação, por si, desamparada de qualquer outro
elemento concreto que indique essa solicitação, não se mostra
suficiente para que seja imputada falta disciplinar ao paciente, em
razão, sobretudo, da intranscendência penal, cuja aplicação é
perfeitamente aceitável em sede de execução penal. 8. Habeas
corpus nã o conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a
decisã o do Juiz das Execuçõ es Criminais e Corregedoria da Comarca de
Marília/SP. (HC 291.774/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 18/11/2014)

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃ O PENAL. FALTA GRAVE. SEDEX

DESTINADO AO APENADO CONTENDO MATERIAL PARA MONTAGEM
DE APARELHO CELULAR. AUSÊ NCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS A
COMPROVAR A SOLICITAÇÃ O PELO PACIENTE. ATO DE TERCEIRO.
PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊ NCIA PENAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. A jurisprudência desta
Corte alinhou-se no sentido de que a imposiçã o da falta grave ao
executado por transgressã o realizada por terceiro deve ser afastada
quando nã o comprovada a sua autoria em elementos concretos. Tal
compreensã o decorre do princípio da intranscendência penal,
"explicado como a vedaçã o de se pretender a aplicaçã o da sançã o
penal a quem nã o seja o autor do fato" (OLIVEIRA, Eugênio Paccelli
de. Curso de processo penal. 19ª ed. Sã o Paulo: Atlas, 2015, p. 132),
que por seu turno se apresenta como corolá rio impositivo do princípio
constitucional da personalidade da pena, insculpido no art. 5º, inciso
XLV, da Carta Magna. In casu, nã o há elemento idô neo que permita
concluir que o paciente provocou ou participou da conduta delitiva.
Apesar de o acó rdã o impugnado assinalar haver "evidências de que os
objetos contidos na correspondência foram por ele solicitados" (fls.
113), nã o fundamenta concretamente tal conclusã o. Com efeito,
depreende-se dos autos que o apenado sequer manteve contato
com o material que supostamente lhe fora destinado mediante
sedex assinado por sua companheira, de maneira que eventual
ilícito, no caso vertente, foi praticado por terceiro. A hipótese atrai
a aplicação do princípio da intranscendência penal. Assim, deve ser
afastado o reconhecimento da prática de falta grave. Ordem
concedida para afastar a homologação da falta grave, bem como

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 seus efeitos. (HC 340.501/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016)

Assim, requer-se a absolviçã o da falta grave imputada, pela falta de

provas do fato supostamente praticado.

B) DA SANÇÃO COLETIVA

Observe-se que a sindicâ ncia foi injustificadamente instaurada contra

todos os supostos envolvidos no suposto ato, sem que houvesse a individualização da
conduta de cada um.

No â mbito penal, existindo dú vidas, nã o há suporte para se expedir

qualquer decreto condenató rio, inclusive em se tratando de faltas disciplinares e
respectivas sançõ es, que terã o reflexos negativos para o cumprimento da pena e,
principalmente, para o processo de readaptaçã o social do reeducando.

A propó sito, a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuçã o Penal), no artigo 45, §

3º, estabelece que SÃ O VEDADAS AS SANÇÕ ES COLETIVAS, consequentemente, nã o
havendo provas suficientes de autoria, devidamente individualizada, nã o se pode punir
todos os reeducandos indiscriminadamente.

Nesse sentido, ensina JÚ LIO FABBRINI MIRABETE (Execuçã o penal. 11.

Ed. Sã o Paulo: Atlas, 2004, p. 136):

Esse princípio decorre do preceito constitucional segundo o qual

nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente (art. 5º, XLV, da
CF). Muitas vezes, a manutenção da ordem e da disciplina tem
servido como justificativa para que se inflijam aos presos sanções
coletivas, quando é principio básico de justiça que não se deve
aplicar qualquer sanção em caso de simples dúvida ou suspeita.

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 Sabe-se que tem ocorrido comumente punição a todos os presos
de uma cela, galeria ou pavilhão, quando a administração deseja
castigar autores de uma infração disciplinar que não são
conhecidos. Essa punição coletiva, além de atingir o interno em
sua liberdade e dignidade, tem constado desabonadoramente,
como qualquer outra, do boletim penitenciário, embasado no
qual o preso pode ou não solicitar favores ou requerer benefícios.
Diante da expressa disposição da lei, vige agora o principio da
culpabilidade individual. (grifos da defesa).

Da mesma forma, preconiza GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Leis penais

e processuais penais comentadas. 2. ed. Sã o Paulo: RT, 2007, p. 438):

Logo, é vedada a aplicação de sanção coletiva. Exemplo: encontra-

se um estilete em uma cela, habitada por vários presos, o que
constitui falta grave (art. 50, III, LEP). Realizada sindicância, não se
apura a quem pertence. É justo que não se possa punir todos os
condenados ali encontrados, sob pena de se estar aplicando sanção
coletiva, exatamente o que é proibido por este dispositivo, em
consonância com o disposto na Constituição Federal.

Destaca a jurisprudência que:

“Sem que exista no processo uma prova esclarecedora da

responsabilidade do réu, sua absolvição se impõe, eis que a dúvida
autoriza a declaração do non liquet, nos termos do art. 386, VI do
CPP” (Ap. 160.077, TACRIM-SP., Rel. Gonçalves Sobrinho).

“Sentença absolutória. Para a condenação do réu a prova há de ser

plena e convincente, ao passo que para absolvição basta a dúvida,

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 consagrando-se o princípio do ‘in dubio pro reo’ contido no art.
386, VI, do CPP” (JTACRIM, 72.26, Rel. Álvaro Curiy).

No mesmo sentido encontra-se a jurisprudência do C. Superior Tribunal

de Justiça:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE.

HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO
COMPORTAMENTO. SANÇÃO COLETIVA.
ILEGALIDADE.RECONHECIMENTO.
1. É ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no âmbito da
execução penal, diante de depredação de bem público quando,
havendo vários detentos num ambiente, não for possível precisar
de quem seria a responsabilidade pelo ilícito. O princípio da
culpabilidade irradia-se pela execução penal, quando do
reconhecimento da prática de falta grave, que, à evidência, culmina
por impactar o status libertatis do condenado.
2. Ordem concedida, acolhido o parecer ministerial, para anular o
reconhecimento de falta grave, que teria sido perpetrada em 15 de
abril de 2008, e seus consectários legais.
(HC 177.293/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2012, DJe 07/05/2012)

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. (1)

IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.
IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) FALTA GRAVE.
HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DO
COMPORTAMENTO. SANÇÃO COLETIVA. ILEGALIDADE.
RECONHECIMENTO. (3) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do
habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia

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 constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi
impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso
especial.
2. É ilegal a aplicação de sanção de caráter coletivo, no âmbito da
execução penal, diante de depredação de bem público quando,
havendo vários detentos num ambiente, não for possível precisar
de quem seria a responsabilidade pelo ilícito. O princípio da
culpabilidade irradia-se pela execução penal, quando do
reconhecimento da prática de falta grave, que, à evidência, culmina
por impactar o status libertatis do condenado.
3. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, acolhido o
parecer ministerial, para anular o reconhecimento de falta grave,
que teria sido perpetrada em 15 de abril de 2008, e seus
consectários legais.
(HC 292.869/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 29/10/2014)

Também nã o há que se justificar a ausência de individualizaçã o da

conduta, sob o argumento de que o fato diz respeito a infraçã o disciplinar de
cometimento coletivo. Ora, a infraçã o imputada nã o faz parte daquela categoria de
delitos que pressupõ e o concurso necessá rio (tal qual a rixa ou a associaçã o criminosa),
sendo possível o seu cometimento individual. Logo, para que a sanção seja válida, devem
estar comprovados todos os elementos constitutivos do concurso de agentes.

Segunda ensina Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal:

parte geral. 21 ed. Sã o Paulo: Saraiva, 2015. p. 552-553) sã o quatro os requisitos do
concurso de pessoas: a) pluralidade de participantes e de condutas; b) relevância causal
de cada conduta; c) vínculo subjetivo entre os participantes; d) identidade de infração
penal.

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 Todavia, no caso concreto, esses quatro elementos nã o restaram
exaustivamente comprovados.

De fato, na hipó tese em debate, é impossível saber quando, como, de que

forma e por que o sentenciado teria praticado a infraçã o que lhe fora imputada. Ora, a
ú nica prova colacionada foram os depoimentos genéricos dos agentes de disciplina e
segurança, os quais nada esclarecem sobre a conduta concreta do sindicado.

Ante o exposto, é de rigor a absolviçã o do apenado, por se tratar de

sançã o aplicada em contrariedade ao disposto no art. 45, §3º da Lei nº 7.210/84.

4. DO PEDIDO

Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso a

fim de:
i) reconhecer a extinçã o da punibilidade pela prescriçã o; ou

ii) reformar a decisã o para absolver o sentenciado da falta tendo em

vista, fato de terceiro pelos motivos expostos; ou, ainda,

iii) reformar a decisã o para desclassificar a falta disciplinar de

natureza grave para média.

Presidente Prudente - SP, 17 de Janeiro de 2019.

TADEU JOSÉ MIGOTO FILHO

8º Defensor Público da Regional de Presidente Prudente – SP

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