HABEAS CORPUS Nº 686426 - SP (2021/0256176-3)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS

IMPETRANTE : LUIZ FABIANO PEREIRA
ADVOGADO : LUIZ FABIANO PEREIRA - SP373573
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JOSE WILSON BATISTA DOS SANTOS (PRESO)
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de

JOSE WILSON BATISTA DOS SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de
reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 13 dias-multa, pela prática do delito
do art. 157, § 2º, II, do Código Penal (e-STJ, fls. 135-141).
Interposta apelação, a Corte Estadual negou provimento ao recurso da defesa,
mantendo a sentença inalterada. O aresto foi acostado aos autos às fls. 213-224, e-STJ.
Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, a ilegalidade da fixação do regime
fechado para o cumprimento inicial da pena imposta ao paciente, em razão da ausência de
fundamentação válida.
Aduz, para tanto, que, a reprimenda imposta ao paciente não excedeu 8 anos, sua
pena-base foi fixada no mínimo legal, já que todas as circunstâncias judiciais lhe foram
favoráveis, sendo que a gravidade abstrata da conduta não justifica o agravamento do regime
prisional, a teor do disposto nas Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF, sendo cabível o semiaberto.
Alega, por fim, que “a nobre corte Paulista também não levou em consideração o
disposto na Lei 12.736/2012, deixando de aplicar a detração penal, para o computo da fixação do
regime inicial de cumprimento de pena” (e-STJ, fl. 11).
Pugna, assim, pela fixação de regime prisional mais brando para o cumprimento
da pena imposta ao paciente.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior,
julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma,
Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe
habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não
conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no
ato judicial impugnado.
Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de
flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
No tocante ao pleito de abrandamento do regime prisional, para permitir a análise
dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão da
apelação:

"[...] A vítima Janaína declarou que estava no ponto de ônibus quando dois
homens anunciaram o roubo, a ameaçaram e mandaram entregar a bolsa. Um
deles lhe deu uma “rasteira”, derrubando-a ao chão, ao mesmo tempo em que
puxava sua bolsa. Em seguida, os dois fugiram.

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 (...)
As penas foram bem dosadas.
Partiram do mínimo legal. A confissão, mesmo que parcial, não poderia reduzir
as penas aquém deste montante, sob pena de violação ao disposto na Súmula
231 do Superior Tribunal de Justiça. E houve aumento de um terço pela
qualificadora do concurso de agentes, resultando nas penas finais de cinco anos
e quatro meses de reclusão e pagamento de treze dias-multa, no piso.
O regime prisional inicial fechado revela-se pertinente, em face da gravidade do
crime, que demonstra a periculosidade concreta do agente, que efetivamente
agrediu a vítima, uma mulher, durante a execução do crime, fato que tanto
intranquiliza a sociedade, exigindo resposta enérgica, com a qual não é
suficiente, compatível e adequada solução mais branda.
Ainda, não se desconhece o teor das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal
Federal e 440 do Superior Tribunal de Justiça, mas o caso concreto, por si só,
revela a total inadequação de regime mais brando.
Quanto ao artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, a alteração do regime
prisional exige exame de aspectos que não constam dos autos (comportamento
do agente na prisão e ainda informações precisas sobre sua situação carcerária),
de modo que caberá ao Juízo das Execuções, para onde já foi encaminhada a
Guia de Execução Provisória (fls. 168/169), analisar a questão. De qualquer
modo, ressalta-se que, no caso em exame, o regime inicial de cumprimento de
pena não foi estabelecido somente com base na duração da reprimenda imposta.
Outros fatores foram considerados, em atenção às diretrizes dos artigos 33 e 59,
ambos do Código Penal, com destaque para a gravidade concreta do crime
perpetrado, bem como para a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis,
como elevada culpabilidade, grande reprovabilidade da conduta e graves
consequências do comportamento ilícito." (e-STJ, fls. 219-222).

Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-

base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual
modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador
sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de
regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de
cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
No caso dos autos, o regime prisional fechado carece de amparo legal e fático.
Com efeito, malgrado a fixação da pena-base no mínimo legal e a primariedade do
réu não conduza, necessariamente, à fixação do regime prisional menos severo, os fundamentos
utilizados pelas instâncias ordinárias não constituem motivação suficiente para justificar a
imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do
Código Penal).
A seguir, ementas de acórdãos desta Corte versando a respeito da matéria e que
respaldam essa solução:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO.

REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO IMPOSTO PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDIÇÕES JUDICIAIS
FAVORÁVEIS. PACIENTE PRIMÁRIO. PENA APLICADA INFERIOR A 8
ANOS. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA N.° 440/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA PARA ALTERAR O
REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DA PENA.
1. A Corte de origem não utilizou fundamentação idônea capaz de justificar
a imposição do regime mais rigoroso ao Paciente, já que a atuação com
outro comparsa não demonstra, por si só, no caso dos autos, maior
reprovabilidade da conduta e a violência não exacerbada, apontada pelo
Tribunal a quo, constitui tão somente uma elementar do crime de roubo.
Ressalta-se, ainda, que foi reconhecida a primariedade do Acusado pelo
Juízo sentenciante, sendo-lhe atribuídas condições judiciais favoráveis,
razão pela qual a pena-base foi fixada no patamar mínimo para o delito.
2. In casu, incide a Súmula n.° 440 desta Corte Superior, que consigna, in

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 verbis: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de
regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".
3. Ordem de habeas corpus concedida para fixar o regime inicial semiaberto."
(HC 490.412/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em
16/5/2019, DJe 30/5/2019, grifou-se);

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA SUPERIOR A 4
E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE EM
ABSTRATO DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. POSSIBILIDADE DE
FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a
impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça -
STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise
do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que
justifique a concessão da ordem de ofício.
2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de
regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com
base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas
no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a
extrapolação da normalidade do tipo. No mesmo sentido, são os enunciados n.
440 da Súmula desta Corte e ns. 718 e 719 da Súmula do STF.
3. A mera referência genérica, pelo Tribunal a quo, à violência e à grave
ameaça empregadas no delito de roubo, inerentes ao próprio tipo penal,
não constitui motivação idônea para justificar a imposição de regime
prisional mais gravoso, conforme entendimento desta Corte. Precedentes.
4. Reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade dos
pacientes, sendo imposta reprimenda definitiva inferior a 8 anos de
reclusão, cabível a imposição do regime semiaberto para iniciar o
cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o
regime inicial semiaberto para cumprimento inicial da pena dos pacientes." (HC
469.398/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA,
julgado em 7/2/2019, DJe 15/2/2019, grifou-se).

Por certo, tratando-se de réu primário, ao qual foi imposta pena superior a 4 e
inferior 8 anos de reclusão e cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, sem
que nada de concreto tenha sido consignado de modo a justificar o recrudescimento do meio
prisional, por força do disposto no art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, deve a
reprimenda ser cumprida, desde logo, em regime semiaberto.
No tocante à detração, com advento da Lei 12.736/12, o Juiz processante, ao
proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação
do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não
versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca
da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada
o tempo de prisão cautelar do acusado.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados desta Corte:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO

CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-
PROBATÓRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM
RAZÃO DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS E
MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM PROPORCIONAL. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N.
11.343/06). VEDAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.
REQUISITOS OBJETIVOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDUTA

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 PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 CONTA PARA EFEITOS DE
REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR
A 8 ANOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA NO MÍNIMO LEGAL. MAUS
ANTECEDENTES. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. NATUREZA E
QUANTIDADE DE DROGAS (55 PEDRAS DE CRACK). ART. 42 DA LEI
N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO
CAUTELAR. IRRELEVÂNCIA PARA ALTERAÇÃO DO REGIME
INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA
PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR
DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO.
(...)
6. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de
regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com
base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas
no art. 59 do CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da
normalidade do tipo. A propósito, quanto ao tema, foi editado o enunciado n.
440 da Súmula desta Corte e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do - STF.
No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve a pena-base acima do mínimo
legal, haja vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, bem
como em razão dos maus antecedentes. Não olvidando que a reprimenda
corporal tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de
reclusão, a Corte Estadual manteve o regime inicial fechado a partir de
motivação concreta extraída dos autos, qual seja, a quantidade e natureza das
drogas apreendidas (55 pedras de crack), que evidenciam a maior ousadia e
periculosidade do paciente, correta a aplicação do regime mais gravoso, o
fechado na hipótese, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, §
3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06.
7. É certo que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado
pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve
ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime
prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o
instituto da progressão de regime, próprio da execução penal. Inexiste
flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à
detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime
inicial, pois ainda que descontado o período de segregação cautelar da pena
privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial
fixado, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em
razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica
a imposição de regime mais gravoso. Precedentes.
8. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro)
anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).
Habeas corpus não conhecido." (HC 354.997/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN
PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 7/4/2017, grifou-
se);

"PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE

RECURSO PRÓPRIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §§ 2º, 3º E
4º DA LEI N. 12.850/2013). FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO. GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CPP.
DETRAÇÃO PENAL. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE O PACIENTE
PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE. AUSÊNCIA DE
REPERCUSSÃO IMEDIATA NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DE PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
4. Assim, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso foi devidamente
justificado, com esteio em elementos concretos extraídos da conduta criminosa,
não se verificando afronta ao teor dos Enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do
STF e 440 da Súmula do STJ.

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 5. Ao contrário do que foi afirmado pelos juízos ordinários, o instituto de
que trata o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não se confunde
com a progressão de regime, própria da execução penal e de competência
do juízo das execuções criminais. Por aquele dispositivo, o Julgador, no
momento de proferir a sentença condenatória, para a finalidade específica
de fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, deverá descontar
da pena definitiva o período em que o sentenciado ficou segregado
provisoriamente, o que poderá ensejar a fixação de regime inicial mais
brando, sem a necessidade de aferição dos requisitos para a progressão de
regime.
6. No caso em exame, levando-se em conta que o paciente foi condenado à pena
definitiva de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e que os juízos ordinários
justificaram devidamente a imposição de regime prisional imediatamente mais
gravoso do que o permitido pela pena aplicada, verifico que o desconto daquele
período (11 meses e 25 dias) não acarretaria repercussão direta no regime inicial
de cumprimento de pena, haja vista que a pena continuará sendo superior a 4
anos, o que autoriza a fixação do fechado, regime imediatamente mais gravoso.
7. Habeas corpus não conhecido." (HC 337.077/SP, Rel. Ministro ANTONIO
SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe
24/8/2016, grifou-se).

Na hipótese, ante a ausência de dados efetivos acerca do real período em que o

paciente permaneceu preso preventivamente, sendo certo que, caso o tempo de prisão ultrapasse
1 ano e 4 meses de reclusão, conduzindo a pena restante a patamar inferior a 4 anos, seria cabível
o regime aberto, devem os autos serem remetidos ao Juízo da Execução para averiguar a
possibilidade de aplicação da detração penal.
Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, com
o fim de estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do desconto da reprimenda
imposta ao paciente, bem como determinar que o Juízo das Execuções verifique a possibilidade
de fixação de regime de cumprimento de pena ainda mais brando, ante a aplicação da detração
penal.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 20 de outubro de 2021.

Ministro Ribeiro Dantas

Relator

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