Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 201.797 - SP (2011/0068246-6)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

IMPETRANTE : BRUNO SHIMIZU - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JOSE RICARDO TEIXEIRA CARREIRO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela

Defensoria Pública em favor de JOSE RICARDO TEIXEIRA CARREIRO, contra
acórdão da 6.ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, que negou provimento à Apelação Criminal n.º 990.09.219982-0, interposta pela
defesa, mantendo a sentença que condenou o paciente à reprimenda de 5 (cinco) anos,
9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, por
violação ao disposto no art. 157, § 2.º, incisos I e II, c/c art. 14, inciso II, ambos do
Código Penal (e-STJ fl. 24).
Sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que o
apenado faz jus à redução da pena imposta e à fixação de regime prisional menos
gravoso, defendendo que o réu confessou em juízo ter "tentado subtrair os bens da
vítima, tendo apenas negado a existência de emprego de arma de fogo" (e-STJ fl. 2), o
que atrairia a incidência da atenuante genérica prevista no art. 65, II, b, do Estatuto
Repressivo, haja vista que a aludida confissão foi utilizada como fundamento na
condenação.
Ressalta a ocorrência de bis in idem, uma vez que as instâncias
ordinárias reconheceram a existência de maus antecedentes por parte do sentenciado,
fixando a pena-base acima do mínimo legal, bem como majoraram a reprimenda em
1/6 pela reincidência.
Afirma que a suposta arma de fogo utilizada no delito em comento não foi
apreendida para a realização de perícia técnica a fim de atestar-se sua eficácia para
efetuar disparos, não podendo incidir, no caso, a correspondente causa de aumento de
pena.
Alega, ainda, caso não seja afastada a referida majorante, que a
manutenção da elevação da reprimenda em 2/5 (dois quintos) com fundamento
exclusivo na quantidade de causas de aumento, inexistindo motivação concreta, viola o
enunciado sumular n.º 443 do STJ.
Aduz que, em se reduzindo a reprimenda imposta nos moldes do
defendido neste mandamus, a pena restará fixada em patamar inferior a 4 (quatro)
anos, sendo cabível, portanto, o modo prisional semiaberto, conforme estabelecido nos
enunciados das Súmulas ns. 269 desta Corte Superior e 718 do Supremo Tribunal
Federal.
Requer a concessão da ordem para que seja reduzida a pena-base,
reconhecida a atenuante referente à confissão espontânea, afastada a consideração do
uso de arma de fogo, reduzida a fração de aumento aplicada pela incidência das
majorantes.
Pede, ainda, a extensão dos efeitos da decisão deste mandamus, no que
for cabível, ao corréu do processo criminal da origem, Alex Sandre Viturino Machado.
A liminar foi indeferida.
Informações prestadas.
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O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem.
É o relatório.
O pleito deduzido na inicial não comporta conhecimento na via eleita, já
que formulado em flagrante desrespeito ao sistema recursal vigente no âmbito do
Direito Processual Penal pátrio.
Nos termos do artigo 105, inciso I, alínea "c", da Constituição Federal, este
Superior Tribunal de Justiça é competente para processar e julgar, de forma originária,
os habeas corpus impetrados contra ato de tribunal sujeito à sua jurisdição e de Ministro
de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica; ou quando for
coator ou paciente as autoridades elencadas na alínea "a" do mesmo dispositivo
constitucional, hipóteses inocorrentes na espécie.
Por outro lado, prevê o inciso III do artigo 105 que o Superior Tribunal de
Justiça é competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única
ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados,
do Distrito Federal e Territórios, nas hipóteses descritas de forma taxativa nas suas
alíneas "a", "b" e "c".
Esse Superior Tribunal de Justiça, com o intuito de homenagear o
sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões
judiciais, firmou entendimento no sentido de que o atual estágio em que se encontra a
sociedade brasileira clama pela racionalização da utilização dessa ferramenta
importantíssima para a garantia do direito de locomoção, que é o habeas corpus, de
forma a não mais admitir que seja empregada para contestar decisão contra a qual
exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico, exatamente como
ocorre no caso em exame.
Cumpre observar que, em se tratando de direito penal, destinado a
recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposição de sanção privativa de
liberdade, o direito de locomoção sempre estará em discussão, ainda que de forma
reflexa, mas tal argumento não pode mais ser utilizado para que todas as matérias que
envolvam a persecutio criminis in judictio até a efetiva prestação jurisdicional sejam
trazidas para dentro do habeas corpus, cujas limitações cognitivas podem significar, até
mesmo, o tratamento inadequado da providência requerida.
Com estas considerações e tendo em vista que a impetração se destina a
atacar acórdão proferido em sede de apelação criminal, contra o qual seria cabível a
interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via
eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.
Entretanto, o constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de
que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício
por este Superior Tribunal de Justiça.
Busca-se no presente writ a concessão da ordem constitucional para que
seja reduzida a pena-base, reconhecida a atenuante referente à confissão espontânea,
afastada a consideração do uso de arma de fogo, reduzida a fração de aumento
aplicada pelas majorantes e modificado o regime inicial para o semiaberto.
Da análise dos autos, verifica-se que o paciente foi condenado a pena de
5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado,
mais multa, por violação ao disposto no art. 157, § 2.º, incisos I e II, c/c art. 14, inciso II,
ambos do Código Penal.
Inconformada, a defesa interpôs recurso de Apelação perante a Corte de
origem, a qual negou-lhe provimento, mantidos os termos da sentença.
No tocante à aventada ilegalidade na aplicação da pena, para melhor
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elucidação do tema, necessário transcrever o seguinte trecho do acórdão objurgado,
verbis:

"No que diz respeito ao réu José Ricardo, diante de seus

maus antecedentes, e também em razão das
conseqüências da conduta praticada, que, nos termos do
depoimento de fls. 98 e foto de fls. 110, resultaram no
encerramento do negócio comercial realizado pela vítima,
bem como em danos a seu veículo, além de ter sido a
mesma amarrada e agredida com um tapa no rosto, como
admitiram os próprios acusados em seus respectivos
interrogatórios judiciais, o que revela maior ousadia e
culpabilidade por parte dos agentes, fixo a pena-base, com
fundamento no art. 59, caput, do Código Penal em 1/3 (um
terço) acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e
04 (quatro) meses de reclusão, e mais 13 (treze)
dias-multa."(e-STJ fl. 65)

Cumpre salientar que a aplicação da pena-base é o momento em que o

juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger,
fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado
criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado.
Dessa forma, não se pode atribuir como ilegal a elevação da reprimenda
básica 1/3 (um terço) acima do mínimo legal, na espécie, haja vista que, para chegar a
uma aplicação justa e suficiente da lei penal, o sentenciante, dentro dessa
discricionariedade juridicamente vinculada, atentou-se para as singularidades do caso
concreto, mormente o modus operandi empregado, e, guiando-se pelos fatores
indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicou, especificamente,
dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considerou
desfavoráveis.
Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DUAS
QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO DE UMA PARA QUALIFICAR O
DELITO E DA OUTRA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
NEGATIVA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA.
AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER
RECONHECÍVEIS DE PLANO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO
EVIDENCIADO.
1. Consoante orientação sedimentada nessa Corte Superior,
havendo duas qualificadoras, é possível a utilização de uma delas
para qualificar o delito e da outra como circunstância negativa -
agravante, quando prevista legalmente, ou como circunstância
judicial, residualmente.
2. A ponderação das circunstâncias do art. 59 do Código Penal não
é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada
uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em
conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido
pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
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3. A revisão da pena imposta pelas instâncias ordinárias via habeas
corpus é possível, mas somente em situações excepcionais, de
manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano,
sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e
probatórios, consoante orientação pacificada neste Superior
Tribunal.
4. Ordem denegada
(HC 167.419/RJ, deste Relator, QUINTA TURMA, julgado em
02/08/2012, DJe 15/08/2012)

No que tange à alegação de bis in idem, ante a consideração negativa dos

antecedentes do paciente e a configuração da reincidência, ambos com base nos
mesmos fatos, verifica-se, da análise da sentença e acórdão objurgado, a existência de
condenações definitivas e anteriores, e que se considerou, na primeira fase da
dosimetria, anotação diversa daquela sopesada como reincidência (circunstância
agravante legal).
Desse modo, é descabida a alegação de ocorrência de bis in idem, ou
mesmo de ofensa ao enunciado sumular 241 deste Superior Tribunal de Justiça, uma
vez que os fatos utilizados para a exasperação de pena-base não foram os mesmos
que autorizaram a majoração na etapa seguinte.
Assim, atuaram o Juízo de primeiro grau, bem como o Tribunal a quo, em
consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, conforme se infere
dos seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. ROUBO (TENTATIVA). MAJORAÇÃO DA

REPRIMENDA A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES E DE
REINCIDÊNCIA. ALUSÃO A CONDENAÇÕES DIVERSAS. BIS IN
IDEM. INOCORRÊNCIA. CONCORRÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E AGRAVANTE. INAPLICABILIDADE
DA SÚMULA 269/STJ.
1. Na linha da orientação perfilhada na Súmula 241/STJ, configura
constrangimento ilegal a dupla consideração do mesmo fato, como
maus antecedentes e reincidência.
2. No caso dos autos, porém, houve a efetiva alusão à existência de
diversas condenações. Assim, nada obsta que uma caracterize
maus antecedentes e as outras reincidência. Precedentes.
(...)
5. Ordem denegada. (HC 163.903/SP, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe
09/11/2011.)

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS
ANTECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA.
CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS UTILIZADAS PARA
AUMENTAR A PENA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE DE
FIXAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO NE BIS IN
IDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A majoração da pena-base deve ser mantida, levando em conta
que se deu em razão dos maus antecedentes do paciente - que
possui três condenações definitivas anteriores - sendo possível
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utilizar-se duas para a consideração negativa dos antecedentes e
outra para a caracterização da agravante da reincidência, não
havendo que se falar em bis in idem, por se tratar de valoração de
fatos distintos.
2. Não há violação ao conteúdo da Súmula 241 desta Corte de
Justiça, segundo a qual "a reincidência penal não pode ser
considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,
como circunstância judicial", pois o que se visa evitar com tal
preceito é a utilização da mesma condenação anterior para
embasar o aumento da pena-base pelos maus antecedentes e para
agravar a pena em razão da reincidência, situação esta que não
ocorreu no caso em apreço.
3. Habeas Corpus denegado. (HC 175.768/MG, Rel. Ministro
HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2010, DJe 29/11/2010.)

Quanto à exclusão da majorante referente ao uso de arma de fogo, a

questão atinente à legalidade ou não da manutenção da causa agravadora da pena,
quando a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, comprovado o
seu efetivo poder vulnerante, foi dirimida neste Superior Tribunal de Justiça quando do
julgamento do EResp n. 961.863/RS, no dia 13-12-2010, pela sua Terceira Seção, que
houve por bem rejeitar os embargos de divergência, em acórdão lavrado pelo Exmo. Sr.
Ministro Gilson Dipp, assim ementado:

CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO

ESPECIAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE
DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE
OUTROS MEIOS DE PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE.
EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º,
inciso I, do Código Penal, prescinde-se da apreensão e
realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de
roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu
emprego. Precedentes do STF.
II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem
como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são
suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa
de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de
perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da
majorante.
III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática
do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei
resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só -
desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela -
instrumento capaz de qualificar o crime de roubo.
IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de
potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de
brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.
V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria.
(EREsp 961863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão

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Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em
13/12/2010, DJe 06/04/2011)

Assim, restou confirmada a orientação que já vinha sendo seguida por

esta Quinta Turma, pacificando nesse Superior Tribunal a questão referente à
legalidade da aplicação da causa de especial aumento de pena do inciso I do § 2º do art.
157 do CP, mesmo não tendo sido apreendido e periciado o revólver empregado no
roubo, a fim de comprovar o seu poder vulnerante, quando existirem nos autos
elementos de prova a atestar o seu efetivo emprego, não havendo, portanto, que se falar
em constrangimento ilegal na hipótese dos autos.
Na hipótese, pode-se verificar que o Juízo singular entendeu devidamente
comprovado o emprego da arma de fogo, conforme se verifica da fundamentação da
sentença condenatória no ponto em que reconhece a incidência da majorante em
questão:

"De outra quadra, as causas de aumento de pena relativas

ao concurso de pessoas e emprego de arma também
restaram amplamente demonstradas, já que a ofendida
Agatha foi expressa em afirmar que os agentes chegaram
ao local dos fatos armados, onde agiram juntos naquela
tentativa de subtração, circunstâncias que fazem a conduta
de ambos se subsumir ao tipo penal descrito no art. 157, §
2o, incisos I e II, do Código Penal." (e-STJ fl. 62)

A Corte impetrada, de igual forma, manteve a aplicação da referida

majorante por entendê-la devidamente comprovada pelos relatos das vítimas, veja-se:

"O revólver utilizado na tentativa de roubo hão foi

apreendido, no entanto, essa circunstância não impede o
reconhecimento da referida causa de aumento, já que
comprovada de forma cabal pelos depoimentos trazidos aos
autos." (e-STJ fl. 78)

Nesse contexto, não se pode dizer que houve constrangimento ilegal, já

que, verificando-se que no caso concreto a palavra das vítimas foi utilizada para atestar
o uso efetivo de arma de fogo no assalto, restando plenamente comprovado o seu
emprego, não há como excluir da condenação a causa de especial aumento de pena
prevista no inciso I do § 2º do art. 157, pois, além de comprovada pelos relatos aludidos,
o poder vulnerante integra a própria natureza do artefato, sendo ônus da defesa, caso
alegue o contrário, ou seja, sustente ausência de potencial lesivo do revólver utilizado
para intimidar as vítimas, provar tal evidência, nos termos do contido no art. 156 do
CPP, o que, diga-se, não ocorreu.
No que tange à irresignação decorrente da não aplicação da atenuante da
confissão espontânea na espécie, sabe-se que o entendimento sufragado nessa Corte
Superior é no sentido de que, se a confissão do agente é um dos fundamentos da
condenação, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser
aplicada, sendo irrelevante se a confissão foi espontânea ou não, foi total ou parcial, ou
mesmo se houve retratação posterior.
Nesse diapasão, os seguintes julgados:
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO

ESPONTÂNEA EXTRAJUDICIAL. RETRATAÇÃO EM JUÍZO.
INCIDÊNCIA COMO ATENUANTE. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº
11.343/2006. HIPÓTESE QUE NÃO DESCARACTERIZA A FIGURA
TÍPICA COMO EQUIPARADA AOS CRIMES HEDIONDOS.
I - Se a confissão na fase inquisitorial, posteriormente retratada em
juízo, alicerçou o decreto condenatório, é de ser reconhecido o
benefício da atenuante do art. 65, III, alínea d, do CP (Precedentes
do STJ e do Pretório Excelso).
[...]
Ordem parcialmente concedida apenas para redimensionar o
quantum da pena imposta aos pacientes. (HC n.º 143.719/RJ, Rel.
Min. Felix Fischer, julgado em 2-9-2010, DJe 11-10-2010)

HABEAS CORPUS. PENAL. CRIMES DE ROUBO

CIRCUNSTANCIADO. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO.
CARACTERIZAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO
MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO PARA FINS DE CONDENAÇÃO.
RECONHECIMENTO OBRIGATÓRIO. CAUSAS DE AUMENTO DE
PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 1/2. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE.
[...]
5. Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea,
uma vez que efetivamente usada pela sentença para embasar a
condenação. Precedentes.
[...]
7. Habeas corpus concedido para, mantida a condenação do
Paciente, reformar a sentença de primeiro grau e o acórdão
impugnados, tão-somente na parte relativa à dosimetria da pena,
nos termos explicitados." (HC n.º 88.316/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz,
julgado em 15-12-2009, DJe 8-2-2010)

Da sentença vê-se que o Juiz singular assim se manifestou quanto à

autoria do delito:

"A ação penal é parcialmente procedente, diante do

necessário reconhecimento da forma tentada.
Ouvidos apenas em juízo, já que perante a autoridade
policial preferiram fazer uso do direito em permanecerem
em silêncio, os dois acusados confessaram parcialmente a
imputação que lhes é feita.
Ambos admitiram que se dirigiram ao local dos fatos com
um tal "Marquinhos", que os aguardou do lado de fora na
condução de um veículo Fiat Uno, onde subtraíram
vídeos-games. Contudo, diante da chegada da polícia,
foram presos em flagrante ainda no local dos fatos.
Negaram a subtração dos demais bens referidos na
denúncia ou mesmo que estivessem armados.
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José Ricardo acrescentou que 'deram voz de assalto' à
vítima e que deu um tapa no rosto da ofendida ante sua
resistência em entregar-lhe aqueles bens. Negou ter
amarrado a vítima.
Alex, por sua vez, negou qualquer ameaça ou agressão
contra a ofendida, mas admitiu tê-ía amarrado antes de sair.
É o que se vê a fls. 07/08, 101v° e 102v°." (e-STJ fl. 60)

No julgamento da apelação a Corte Estadual manteve a condenação do

paciente, nestes termos:

"Na fase policial (fls. 07/08) os réus permaneceram calados.

Em juízo (fls. 101/102), ambos confessaram
parcialmente o crime [...]
Observo que a atenuante da confissão espontânea também
não se faz presente. O propósito do legislador foi estimular o
autor da infração reconhecer sua conduta como um ato
pessoal, recompensando-o com a atenuação da pena. Mas
não é qualquer confissão que possui esse atributo e
capacidade.
É necessário que seja espontânea e sincera, se meramente
voluntária não se aplica a atenuante, posto que o interesse
não é a confissão em si mesma, mas o motivo que a
inspirou, capaz de revelar o arrependimento do réu.
Segundo o apurado o acusado a princípio negou a
imputação só assumindo os fatos quando não tinha outra
solução. (e-STJ fls. 73 e 80-81 - grifamos)

Dessa forma, merece ser concedida a ordem nesse ponto para

reconhecer em favor do paciente a atenuante da confissão espontânea,
redimensionando-se a pena que lhe foi imposta, pois utilizada pelas instâncias
ordinárias para motivar e manter a condenação.
Reconhecida a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal e ausente
ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal, necessária a
atualização do cálculo da reprimenda imposta ao paciente.
Assim, procedendo-se à nova dosimetria da pena, tem-se que a sua
sanção básica foi fixada em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a qual,
na segunda etapa, resta mantida nesse patamar, afastando-se a elevação de 1/6 (um
sexto) inicialmente aplicada em razão da agravante da reincidência, tudo em fiel
observância ao novo entendimento da Terceira Seção desta Corte Superior, no sentido
de que a agravante do art. 61, I, do CP pode ser compensada com a atenuante do art.
65, III, d, do CP, devendo o julgador atentar para as singularidades do caso concreto
(EResp-1.154.752/RS).
No tocante às majorantes do delito de roubo, observa-se que o togado
singular optou por fixar o aumento na fração de 2/5 (dois quintos), sob a seguinte
fundamentação:
"Na terceira fase, em razão da existência de duas causas
de aumento de pena, previstas no art. 157, § 2o, incisos I e
II, do Código Perial, consistentes no emprego de arma de
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fogo e concurso de pessoas, e não apenas uma, aumento a
pena em mais 2/5 (dois quintos), elevando-a a 08 (oito)
anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e
mais 21 (vinte e um) dias-multa." (e-STJ fl. 66)

A Corte impetrada, por sua vez, manteve o aumento procedido em

primeiro grau (e-STJ fl. 80).
Certo que a simples constatação da existência de duas ou mais
majorantes, como cediço, não é suficiente para que a pena seja alçada a patamar
acima da fração mínima prevista - 1/3 - , sendo necessário, para tanto, a ocorrência de
circunstâncias reveladoras de culpabilidade exacerbada - tais como o concurso de
vários agentes, o uso de um grande número de armas de fogo, ou que estas sejam de
grosso calibre, ou ainda o registro de violência real ou qualquer outra circunstância que
denote a periculosidade maior dos agentes envolvidos - capazes de reclamar maior
severidade na reprovação da conduta.
E, no caso em exame, tais circunstâncias se fazem presentes e foram
bem apontadas pelas instâncias ordinárias, justificando a elevação procedida na
terceira etapa da dosimetria.
Com efeito, e como visto, da dinâmica dos fatos relatados na sentença,
constata-se que os agentes do crime de roubo - ao que consta três - empregaram
armas de fogo e ainda amarraram a vítima e lhe agrediram com um tapa no rosto
(e-STJ fl. 65), circunstâncias que, à toda evidência, são motivos mais que suficientes
para que a sanção penal seja aumentada de fração maior que a mínima legalmente
prevista na terceira etapa da dosimetria.
Nesse sentido, dentre outros precedentes desta Corte, pode-se citar:

"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.

CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO DE DUAS
QUALIFICADORAS. AUMENTO DE PENA FIXADO EM 3/8.
PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDICAM A
NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS COMO
FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS
GRAVOSO. ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA E CONCEDIDO
HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME INICIAL
SEMI-ABERTO PARA CUMPRIMENTO DA PENA.
"1. Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, a presença de duas qualificadoras no crime de roubo
pode agravar a pena em até metade, quando o magistrado,
diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a
ocorrência de circunstâncias que indiquem a necessidade da
elevação da pena acima do mínimo legal.
"2. Assim, não fica o Juízo sentenciante adstrito, simplesmente,
à quantidade de qualificadoras para fixar a fração de aumento,
pois, na hipótese de existência de apenas uma qualificadora,
havendo nos autos elementos que conduzem à exasperação da
reprimenda – tais como a quantidade excessiva de agentes no
concurso de pessoas ou o grosso calibre da arma de fogo
utilizada na empreitada criminosa, a fração pode e deve ser
elevada, acima de 1/3, contanto que devidamente justificada na

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sentença, em observância ao art. 68 do CP. O mesmo raciocínio
serve para uma situação inversa, em que o roubo foi praticado com
arma branca e a participação do co-réu foi de menor importância,
hipótese em que pode o magistrado aplicar a fração mínima,
apesar da dupla qualificação.
"3. In casu, o juiz sentenciante fundamentou o acréscimo da
reprimenda em 3/8, motivo por que o percentual de aumento da
pena pelas qualificadoras previstas no art. 157, § 2º, I e II, deve ser
mantido.
"[...].
"5. Ordem denegada e concedido habeas corpus, de ofício, para
fixar o regime prisional semi-aberto como início do cumprimento da
reprimenda" (HC n. 94.251/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 5-6-2008 - grifamos).

Assim, dando continuidade à dosimetria, procede-se o aumento na

reprimenda, pelo reconhecimento das majorantes, no patamar de 2/5 (dois quintos),
restando provisoriamente em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias
de reclusão.
Por fim, reduz-se em 1/3 (um terço) a pena, pois verificado que o delito se
deu em sua forma tentada, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos, 11 (onze)
meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão.
No tocante ao regime inicial para o cumprimento da sanção reclusiva, da
leitura da sentença condenatória e do aresto combatido vê-se que o modo fechado foi
determinado e mantido com fundamento na existência de circunstância judicial
desfavorável ao paciente, a saber, os maus antecedentes, haja vista a notícia de
condenação anterior, tanto que a pena-base foi irrogada em patamar superior ao
mínimo legalmente previsto, e ainda em razão do modus operandis empregado pelos
agentes (e-STJ fl. 67).
Cumpre salientar que, a teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a
escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena
corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso concreto,
especialmente o contido no art. 59 do CP.
Nesse contexto, não se pode considerar ilegal o acórdão objurgado no
ponto em que entendeu devida a manutenção do regime fechado, pois, embora a
reprimenda do paciente tenha sido definitivamente estabelecida em patamar inferior a 8
(oito) anos de reclusão, não se pode olvidar, outrossim, que foi constatada a gravidade
real da conduta dos acusados, fatores que, somados, autorizam a imposição do modo
fechado, consoante o disposto no art. 33, § 2º, alínea a, e § 3º, do CP, e o entendimento
consolidado nesse Superior Tribunal através da Súmula 269, que dita que somente "É
admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a
pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais", o que,
como se viu, não é o caso dos autos.
A propósito, deste Relator:

HABEAS CORPUS. ROUBO AGRAVADO. PENA-BASE. MAUS

ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. ALEGADO BIS IN IDEM.
INOCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE FATOS DIVERSOS PARA
JUSTIFICAR O AUMENTO NA PRIMEIRA E NA SEGUNDA FASES
DA DOSIMETRIA. SÚMULA 241/STJ. AUSÊNCIA DE OFENSA.
Documento: 35537894 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 26/05/2014 Página 10 de 12
 Superior Tribunal de Justiça
EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO JUSTIFICADA.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. Não há ofensa ao princípio do ne bis in idem, nem ao enunciado
sumular 241 deste STJ, quando há a utilização de fatos diversos
para a caracterização dos maus antecedentes e da reincidência.
2. A avaliação negativa dos antecedentes criminais, com base em
fundamentação idônea, justifica a imposição da reprimenda básica
acima do mínimo previsto para o tipo penal violado.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO.
PACIENTE REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES.
DESFAVORABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MODO
MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
NÃO EVIDENCIADO.
1. Não há constrangimento ilegal na manutenção do modo fechado
de execução ao paciente reincidente quando, não obstante a pena
tenha sido definitivamente fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos
de reclusão, há circunstâncias judiciais desfavoráveis -
culpabilidade e maus antecedentes -, elementos que indicam que o
modo fechado para o início do desconto da sanção privativa de
liberdade mostra-se o mais adequado para a prevenção e
repressão do delito denunciado.
2. Ordem denegada.
(HC 176.527/DF, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe
21/09/2012)

No mesmo norte:

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA.

CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MOTIVOS,
CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA
DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES.
MOTIVAÇÃO VÁLIDA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REGIME
FECHADO. ADEQUAÇÃO.
1. Na hipótese, os motivos apontados não podem ser apontados
em desfavor do paciente, pois o agente, em crimes patrimoniais,
sempre busca o lucro fácil, sem que se exija que a ação se dê no
intuito de suprir alguma necessidade.
2. O fato de o crime ter sido praticado em concurso de pessoas não
deve ser utilizado para fins de incremento da pena na primeira fase
de sua fixação, pois constitui causa de aumento, a ser sopesada na
terceira etapa da dosimetria.
3. A não recuperação da res furtiva, no delito de roubo, é elemento
integrante do próprio tipo penal.
4. Procedido o redimensionamento da reprimenda, e, assim,
remanescendo apenas uma circunstância judicial desfavorável -
maus antecedentes -, a pena-base deve ser reduzida.
5. No caso, embora a reprimenda não alcance 8 (oito) anos de
reclusão, o regime fechado deve ser mantido para o início da
expiação, principalmente à vista das circunstâncias tidas como
desfavoráveis.
6. Habeas corpus concedido parcialmente para reduzir a pena
Documento: 35537894 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 26/05/2014 Página 11 de 12
 Superior Tribunal de Justiça
imposta ao paciente a 6 (seis) anos de reclusão, mantido o regime
fechado para início de seu cumprimento, e 30 (trinta) dias-multa.
(HC 106.472/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA,
julgado em 16/08/2012, DJe 27/08/2012)

Ante o exposto, com fundamento nos arts. 38, Lei 8.038/90, e 34, inciso
XVIII, do Regimento Interno deste Superior Tribunal, nega-se seguimento ao
mandamus, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do
art. 654, § 2º, do CPP, para reduzir a pena para 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e
22 (vinte e dois) dias de reclusão, conservando-se, no mais, a sentença e o acórdão
objurgados.
Publique-se e intimem-se.
Brasília (DF), 21 de maio de 2014.

MINISTRO JORGE MUSSI

Relator

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