Egrégio Superior Tribunal de Justiça,

Colenda Turma Julgadora,

Doutos Ministros,

ANA BEATRIZ DA SILVA GOMES, inscrita na OAB/MG 188.826, com endereço

profissional na Av. Augusto de Lima, 1800, sala 407, Barro Preto, Belo Horizonte/MG, com
fundamento no art. 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, e arts. 647 e seguintes do
Código de Processo Penal, vêm a Vossa Excelência impetrar ordem de

"HABEAS CORPUS"

em favor de RODRIGO DE JESUS TEIXEIRA, brasileiro, maior, casado, borracheiro,

natural de Contagem/MG, nascido aos 31/01/1985, RG n° 12.505.942, filho de Terezinha
de Jesus Teixeira e de Neri Anastácio Teixeira, residente na Rua Chico Mendes, beco J, n°
36, B. Castanheira II, Vale do Jatobá-Barreiro, em Belo Horizonte/MG, em face de
constrangimento ilegal imposto pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado
de Minas Gerais, nos autos nº 1.0024.19.043258-3/001, que aumentou a pena já excessiva
aplicada pela sentença, promovendo constrangimento ilegal referente a prisão por tempo
maior que o necessário.

I. BREVE HISTÓRICO
O processo a que se refere consistiu na exasperação para o patamar de 06 anos
e 10 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado, pelo delito previsto no art.
33, caput, da Lei nº 11.343/2006
 Este quantum foi fixado pelo acórdão ao acolher pleito ministerial. Desta decisão,
não houve sequer interposição de recursos aos tribunais superiores pela defesa do Paciente.
Agora, ante a impossibilidade de se interpor qualquer recurso e, havendo
flagrante violação ao direito do Paciente, a interposição de Habeas Corpus é a medida
adequada ao caso.
É o relato.

II. DO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS PARA DESCONSTITUIÇÃO DE

FLAGRANTE ILEGALIDADE – AUSÊNCIA DE COTEJAMENTO
PROBATÓRIO – REMANEJAMETO DA REPRIMENDA CORPORAL –
DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO
O presente Habeas Corpus tem como finalidade, tão somente, de promover a
revisão de um pequeno aspecto referente a dosimetria da pena.
O pedido pode ser analisado tão somente a partir do mencionado acórdão que
manteve incólume a sentença. Não há dilação probatória e análise de mérito. Tão somente
matéria de direito, com teses já pacificadas por esta Corte.
1) Sobre o cabimento de Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, este
STJ já decidiu antes sobre a fungibilidade de habeas corpus com revisão criminal. Isso
porque, diante de matéria exclusiva de direito e com flagrante ilegalidade a substituição dos
meios de impugnação é possível.
A este respeito:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS

SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO
CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. SEGREGAÇÃO
CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA
GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE E
VARIEDADE DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS
ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO
IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado
pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no
sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em
substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-
conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em
que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento
ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal
medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real
 indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução
criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código
de Processo Penal.
III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente
fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que
evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem
pública, notadamente se considerada a gravidade concreta da
conduta atribuída ao Agravante, haja vista a apreensão de droga, em
quantidade e variedade, que denotam o envolvimento, ao menos em
tese, do Agravante com a mercancia ilícita de substâncias
entorpecentes;
nesse sentido, consta que foram encontradas, no contexto da
traficância desenvolvida, (422 porções de cocaína, 461 porções de
crack, 334 porções de maconha), além da apreensão de apetrechos
comuns à traficância, tais como balança de precisão e rádios
comunicadores, circunstâncias que evidenciam um maior desvalor
da conduta, a justificar a medida extrema em seu desfavor.
IV - A presença de circunstâncias pessoais favoráveis, tais como
primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de
garantir a revogação da prisão se há nos autos elementos hábeis a
justificar a imposição da segregação cautelar, como na hipótese.
Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação
de medidas cautelares diversas da prisão.
V - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve
trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento
anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão
vergastada pelos próprios fundamentos.
Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 770.279/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em
18/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal entende não obstante o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória, as particularidades do caso autorizam a utilização do
Habeas Corpus como substitutivo da revisão criminal. Esse entendimento valoriza o Habeas
Corpus como um instrumento de defesa da liberdade de locomoção, quando os fatos se
mostrarem líquidos e certos.

EMENTA Habeas corpus. Penal. Posse ilegal de munição de uso

restrito. Artigo 16 da Lei nº 10.826/03. Condenação transitada em
julgado. Impetração utilizada como sucedâneo de revisão criminal.
Possibilidade em hipóteses excepcionais, quando líquidos e
incontroversos os fatos postos à apreciação da Corte. Precedente da
Segunda Turma. Cognoscibilidade do habeas corpus. Pretendido
reconhecimento do princípio da insignificância. Possibilidade, à luz
do caso concreto. Paciente que guardava em sua residência uma
 única munição de fuzil (calibre 762). Ação que não tem o condão de
gerar perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico
tutelado pela norma penal incriminadora. Precedentes. Atipicidade
material da conduta reconhecida. Ordem concedida. 1. A decisão
que se pretende desconstituir transitou em julgado, sendo o writ,
portanto, manejado como sucedâneo de revisão criminal (v.g. RHC
nº 110.513/RJ, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim
Barbosa, DJe de 18/6/12). 2. Todavia, a Segunda Turma (RHC nº
146.327/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado em
27/2/18) assentou, expressamente, a cognoscibilidade de habeas
corpus manejado em face de decisão já transitada em julgado em
hipóteses excepcionais, desde que líquidos e incontroversos os fatos
postos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. 3. O
conhecimento da impetração bem se amolda ao julgado paradigma.
4. O paciente foi condenado pelo delito de posse de munição de uso
restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03), sendo apenado em 3 (três)
anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime fechado e ao pagamento
de 11 dias-multa. 5. Na linha de precedentes, o porte ilegal de arma
ou munições é crime de perigo abstrato, cuja consumação
independente de demonstração de sua potencialidade lesiva. 6. A
hipótese retratada autoriza a mitigação do referido entendimento,
uma vez que a conduta do paciente de manter em sua posse uma
única munição de fuzil (calibre 762), recebida, segundo a sentença,
de amigos que trabalharam no Exército, não tem o condão de gerar
perigo para a sociedade, de modo a contundir o bem jurídico
tutelado pela norma penal incriminadora. 7. É certo que a sentença
condenatória reconheceu a reincidência do paciente. Porém, bem
apontou a Procuradoria-Geral da República que a questão “está
pendente de análise em sede de revisão criminal, porque, ao que
parece, a condenação que gerou a reincidência refere-se ao
homônimo ‘José Luiz da Silva Gonçalves’.” 8. Não há, portanto,
óbice à aplicação do princípio da insignificância na espécie, sendo
de rigor seu reconhecimento. 9. Ordem concedida para, em razão
do princípio da insignificância, reconhecer a atipicidade material da
conduta imputada ao paciente.
(HC 154390, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado
em 17/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG
04-05-2018 PUBLIC 07-05-2018)

2) No que diz respeito ao manejo de habeas corpus para análise da dosimetria da

pena, como é o caso vertente, este STJ já entendeu cabível desde que não demanda análise
de prova e esteja presente flagrante ilegalidade. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO

DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA INFERIOR A
8 ANOS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
 I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à
exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas
corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer,
dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à
matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a
Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da
dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise
aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou
inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação
dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a
fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no
mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os
preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
IV - No presente caso, a quantidade de droga aprendida (35,54kg de
maconha) revela maior gravidade, o que justifica a manutenção do
regime inicial fechado, pois está de acordo com os parâmetros legais
expressos no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 766.321/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em
18/10/2022, DJe de 28/10/2022.)

Também neste sentido:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO.
REVOLVIMENTO DE PROVA. IMPROPRIEDADE DA VIA
ELEITA. DOSIMETRIA. IMPOSSIBLIDADE DE FIXAÇÃO
DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. REGIME
PRISIONAL MANTIDO. ÓBICE À CONVERSÃO DA PENA
CORPORAL EM RESTRITIVA DE DIREITOS. AGRAVO
DESPROVIDO.
1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que
buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de
revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via
eleita.
2. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo
probatório produzido nos autos, entenderam, de forma
fundamentada, ser o réu autor do delito descrito na exordial
acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de
absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de
writ.
3. A individualização da pena, como atividade discricionária do
julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante
ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros
legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
4. Descabe falar em fixação da pena-base abaixo do piso legal,
devendo pena ser mantida acima do mínimo estabelecido no
 preceito secundário, máxime se considerada a presença de vetoriais
desabonadoras.
5. Mantido o quantum de pena, não se cogita da fixação de meio
prisional menos severo, bem como de conversão da sanção corporal
em restritiva de direitos.
6. Agravo desprovido.
(AgRg no HC n. 767.083/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Conforme será observado, o caso vertente trata de ilegalidade no que se refere a

fixação da pena.

III. RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA PENA IMPOSTA PELO

ACÓRDÃO – DA POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAR CONDENAÇÃO
ANTERIOR COMO MAUS ANTECEDENTES – DA POSSIBILIDADE DE
REDUZIR A PENA BASE NA ANÁLISE DO ART. 42 – DA NECESSIDADE DE
UM CRITÉRIO OBJETIVO DE AUMENTO

III.I. Da incidência dos maus antecedentes – findo período depurador – grande lapso
temporal – crime diverso – possibilidade de reconhecer o ‘tráfico privilegiado’ e/ou
reduzir a pena base
O caso em tela, versa sobre a suposta prática de tráfico de drogas, em que o
Paciente trazia consigo 02 pinos de cocaína, pesando 0,60g, 22 pedras de crack, pesando 6,80g
e 29 buchas de maconha, pesando 42,70g, além de R$ 80,00 em espécie, flagrado no dia
28/02/2019.
Ao ser levado a julgamento, tanto a sentença quanto o acórdão consideram o
então Paciente portador de maus antecedentes, haja vista essa circunstância abranger
condenações definitivas, já transitadas, mesmo havendo passado o período depurador.
Segundo certidão de antecedentes, trata-se dos autos nº 0009776-
08.2006.8.13.0024, pelo delito de roubo majorado, perpetrado no dia 03/02/2006, o qual
fixou a pena de 06 anos, 02 meses e 20 dias. Este processo tramitou até o trânsito, quando
foi enviado para a execução, sete meses depois, em 15/09/2006. A pena foi integralmente
cumprida em 21/10/2011.
Segue registro da certidão de antecedentes.
 Ocorre, Excelências, que ainda que tenha os requisitos para considerar o
Paciente possuidor de maus antecedentes, esta Corte no AgRg no AREsp 924.174/DF, de
relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, ressalvou aspectos essenciais e particulares do caso
concreto.1
Quando se trata do reconhecimento da modalidade de tráfico privilegiado, a
política criminal tem como ponto nodal beneficiar o ‘traficante de primeira viagem’, aquele
indivíduo que não possui dedicação ao crime e não faz dele seu meio de vida. Isso significa
que infratores reiterados da lei devem ter uma aplicação mais severa da pena em detrimento
de outro indivíduo que nunca exerceu essa prática.
No caso em tela, o Paciente chegou a ser condenado anteriormente. Todavia, o
novo fato tem duas particularidades: a primeira delas é o lapso temporal considerável entre
o fim do período depurador e o novo delito. Passaram-se 08 anos no total sem que tenha
sido feito nenhum registro em seu desfavor. Ademais, embora grave, não foi condenado pelo
crime de tráfico, o que indica a sua não reiterada prática de narcotráfico.

1
Em conclusão, o vetor dos antecedentes é o que se refere única e exclusivamente ao histórico
criminal do agente. "O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência,
abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da
ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período
de tempo ou pequena gravidade do fato prévio" (STJ, AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro
NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).
 Ademais, é que se considerar bastante severa e desproporcional o
reconhecimento de uma única circunstância, a qual, como dito, venceu o período depurador
há um longo tempo, ter sido tão sopesada em desfavor do Paciente com tamanha severidade
em duas ocasiões. Em uma oportunidade, para negar o tráfico privilegiado daquele que nunca
foi autuado por tráfico e em outra oportunidade que é simplesmente aumentar a pena base.

O parágrafo 4º, do art. 33, da lei de drogas tem uma finalidade político criminal.
A finalidade é bastante clara. Busca separar o traficante contumaz e potencialmente lesivo a
saúde pública, possuidor de condições intelectuais e materiais de abastecer e reabastecer o
mercado e, como consequência, recrutar soldados, daquele que não passa de um mero
instrumento do narcotráfico, facilmente substituível e sem identidade.
As circunstâncias essenciais descritas pelo §4º devem ser lidas sob a ótica
político-criminal de combate ao tráfico. Dessa forma, o reincidente, com as características
constitutivas previstas em lei, o membro da organização e associação criminosa, que atua de
forma ordenada e conjunta com os demais, aquele que comprovadamente faz do tráfico seu
meio de vida e os portadores de maus antecedentes, devem estar no mesmo nível.
Não condiz com política criminal incriminar com o tipo hediondo aquele sujeito
que não possui nenhuma das características do §4º e tudo que tem em seu desfavor é uma
condenação, por delito diverso do tráfico, o qual terminou de cumprir a pena há 08 anos.
Assim, ante as particularidades do caso concreto, faz-se patente que os maus
antecedentes verificados na certidão sejam desconsiderados nas duas hipóteses em que foram
aplicados ou, em uma delas, caso seja o entendimento de Vossas Excelências.
III.II. Da possibilidade de reduzir a pena base pela quantidade e qualidade de drogas
– ausência de excesso – reprovabilidade já definida na pena abstratamente cominada
Conforme acórdão, o Paciente trazia consigo 02 pinos de cocaína, pesando
0,60g, 22 pedras de crack, pesando 6,80g e 29 buchas de maconha, pesando 42,70g. A partir
dessa apreensão, o julgador decidiu por bem exasperar a pena base nos moldes do art. 42 da
Lei nº 11.343/2006. Ao fazer essa majoração em conjunto com os maus antecedentes, fixou
a pena base em 06 anos e 10 meses, o equivalente a 3/8 de 05 anos.

Excelências, o que fez o acórdão aqui foi desconsiderar a pena abstratamente

cominada pelo legislador, a qual já é alta, para aumentá-la ainda mais, mesmo se tratando de
quantidade já esperada pelo preceito secundário.
Não há necessidade de desvalorar o art. 42. Este dispositivo, assim como as
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, devem apenas ser exasperadas quando a conduta
ultrapassar os limites previstos pelo tipo penal.
Portanto, considerando a plausível quantidade de drogas, bem como a sua
qualidade, aquela já esperada pelo legislador, que já são ‘carros chefes’ do tráfico, a pena base
pode ser reduzida.

III.IV. Definição de um critério objetivo na mojaração da pena na primeira fase –

possibilidade de adotar a fração de 1/8 de aumento para cada uma
Ao vencer as etapas de analisar cada uma das oito circunstâncias judiciais do art.
59 do Código Penal, cabe ao aplicador da lei penal estabelecer o quantum de aumento da
reprimenda corporal na primeira fase deve ficar estabelecida. Todavia, a lei não estabeleceu
quais são as diretrizes que está obrigado o Magistrado a seguir.
Sendo assim, fica a cargo da discricionaridade estabelecer qual critério orientador
se valerá para majorar a pena base. Importante destacar que deve ser um padrão imparcial e
objetivo, sobretudo, aquele que possa ser compreendido pelo sentenciado. No caso em
estudo, não foi estabelecido um critério para o aumento da pena quando houver circunstância
desfavorável.
No caso vertente, foram registradas 2 (duas) circunstâncias judiciais
desfavoráveis ao sentenciado em cada um dos dois delitos pelos quais foi condenado. Em
relação ao delito de tráfico de drogas, na primeira fase da dosimetria, ao considerar
desfavoráveis os maus antecedentes e a quantidade de droga, a pena base saiu do mínimo de
05 anos para 06 anos e 10 meses de reclusão, equivalente a 3/8 de 05 anos.
Excelências, situações como essa, de aumentos sem critério o mais matemático
e objetivo possível permitem que sentenciados fiquem, como foi no caso, 6 meses a mais no
cárcere, mesmo fazendo jus a uma pena mais adequada.
Portanto, para garantir o respeito ao princípio do livre convencimento motivado,
pede-se que seja expressamente estabelecido o critério objetivo de aumento de 1/8 para cada
circunstância, quando forem negativas. Tal situação, no caso, acarretará a redução da pena
do Paciente.

IV. PEDIDO DE PRAZO

Pede-se que este Habeas Corpus não seja indeferido liminarmente ante a
ausência de juntada de instrumento de mandato. O referido documento será protocolizado
aos autos assim que possível. Requer prazo para a juntada.

V. DO PEDIDO
Diante de todo exposto, pede-se que seja conhecido este habeas corpus e dado
provimento para reformar a decisão coatora, concedendo-se a ordem a fim de que seja
reconhecido o excesso da dosimetria da pena e restabelecido nos patamares legítimos.

Pede deferimento.

De Belo Horizonte para Brasília, 19 de setembro de 2023.

Ana Beatriz da Silva Gomes

OAB: 188.826