Seção 1

ESPELHO DE CORREÇÃO

DIREITO
PENAL
 Seção 1 ESPELHO DE CORREÇÃO CHECKLIST

DIREITO PENAL

Inicialmente, deve ser analisado se o prazo legal de 24 horas foi devidamente cumprido para a
realização da audiência de custódia, sendo esse o pensamento jurisprudencial acerca da matéria.

No caso em testilha, violou-se o prazo de vinte e quatro horas para a realização da audiência de
custódia, devendo a peça a ser realizada pelo estudante para o relaxamento de prisão em flagrante.

Escolhida a peça cabível, deve ser analisado o artigo 5º, CF, que trata da fundamentação do
relaxamento da prisão ilegal. Nesse mesmo ponto de análise, o artigo 310, CPP, também agasalha
a matéria da audiência de custódia, devendo ser citado.

De forma a demonstrar a necessidade da realização da audiência de custódia, devendo ser

observado o prazo legal, traz-se à colação a visão jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Cita-
se o pensamento deste Tribunal Superior:

Ementa: Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Audiência de custódia. Direito

fundamental do preso a ser apresentado sem demora a uma autoridade judicial que
possa controlar eventuais abusos e analisar a legitimidade da restrição à liberdade
(art. 7.5, CADH). A superveniência da realização da audiência de instrução e
julgamento não torna superada a alegação de ausência de audiência de custódia.
Necessidade em qualquer espécie de prisão. Ordem parcialmente concedida.

Decisão: A turma, por empate na votação, deu parcial provimento ao recurso para
conceder parcialmente a ordem de habeas corpus de modo a determinar que o Juízo
de origem, se ainda não o fez, realize audiência de custódia, na modalidade
presencial ou por videoconferência, em conformidade com o disposto no art. 19 da
Resolução 329/2020, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da comunicação
deste julgamento, nos termos do voto médio do Ministro Gilmar Mendes, Redator
para o acórdão, no que acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski que, em
maior extensão, dava provimento integral ao recurso interposto para conceder a
ordem ao recorrente, a fim de assegurar-lhe a liberdade provisória, salvo se por outro
crime não estiver preso, vencidos os ministros Nunes Marques (Relator) e Edson
Fachin, que negavam provimento ao agravo regimental. Por fim, registrou-se que o

PA
 cumprimento dessa decisão poderá ser realizado através de diligência ou no próprio
Tribunal. Presidência do Ministro Nunes Marques. 2ª Turma, 26.10.2021 (HC 202700
AgR/SP).

No que diz respeito às hipóteses de prisão em flagrante, deve ser mencionado o artigo 302, CPP,
analisando-se, na sequência, o dispositivo constitucional que trata da casa como asilo inviolável.
Dentro dessa temática, é importante mencionar as decisões jurisprudenciais acerca da matéria, a
seguir colacionadas:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO.
AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO,

submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que
a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente
justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de
flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto

desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência
de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes
públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações
suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar
írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (SEXTA TURMA,
julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

3. No caso em tela, a diligência que resultou na apreensão de 349,40g

(trezentos e quarenta e nove gramas e quarenta centigramas) de maconha e
14 munições apoiou-se em meras denúncias anônimas e no fato de o
recorrente ter sido surpreendido na posse de 3 porções de maconha,
circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações
prévias ou do mandado judicial.

4. Esta Sexta Turma tem diversos julgados no sentido de que a apreensão

de drogas em posse de um agente não torna prescindível a necessidade de

PA
mandado judicial para a invasão ao domicílio, porquanto o fato de o suspeito
estar com restrição ambulatorial - ainda que momentaneamente, uma vez que
detido em flagrante - afasta qualquer possibilidade de que esteja, naquele
momento, causando risco à investigação.

5. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 2010320 / MG).

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O

TRÁFICO. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À
INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. GRAVAÇÃO
AUDIOVISUAL E CONFIRMAÇÃO PELO RÉU. TRANCAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM
DENEGADA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal, consagrou o direito fundamental à

inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o

ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a
qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em
fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n.
603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no
STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a

Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e
criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o
ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as
seguintes conclusões: "a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se,
em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem
mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo
objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser
classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada
sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será

PA
permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso
decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente
inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O
consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa
e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre
de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da
voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe,
em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa
que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas
do ato.

Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova
enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e
constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas
obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela
decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização
penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".

4. No caso, consta dos autos que o réu autorizou o ingresso na sua residência e o
acesso ao seu celular, o que foi filmado pelos agentes de segurança - prática alinhada
à diretriz estabelecida por esta Corte no julgamento do HC n. 598.051/SP – e
confirmado pelo acusado em depoimento prestado perante a autoridade policial.
Assim, não se constata ilegalidade patente a justificar o excepcional e prematuro
trancamento do processo, sem prejuízo de discussão mais aprofundada sobre a
dinâmica fática e a validade do consentimento na fase instrutória e na sentença.

5. Conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior, "somente é cabível o

trancamento da persecução penal por meio do habeas corpus quando houver
comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da
conduta praticada pelo acusado, seja pela ausência de indícios de autoria e
materialidade delitiva, ou, ainda, pela incidência de causa de extinção da
punibilidade" (AgRg no RHC n. 157.728/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, 5ª T., DJe 15/2/2022).

6. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do

acusado, desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra,
automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art.
313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e
fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se

PA
 possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para
os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP).

7. Na hipótese, o decreto preventivo foi baseado em elementos que apontam para a

gravidade concreta da conduta em tese perpetrada e para o risco de reiteração
delitiva, diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas e do fato de que o
acusado responde a um processo por roubo majorado.

8. Ordem denegada (HC 760900 / SP).

Em razão do abuso de autoridade sofrido pelo investigado, deve ser mencionada a tipificação penal
inserta na Lei nº 13.869/19.

Por fim, deve ser demonstrada a desnecessidade de conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva, eis que o artigo 312, CPP, não fora devidamente preenchido.

Não há prazo legal para o estudante atentar-se para a eventual data, uma vez que, quando se trata
de liberdade, não há prazo para pedir que ela seja prontamente restabelecida.

Quanto à competência, o fato ocorreu na comarca de São Paulo/SP, devendo a peça ser endereçada
a esse juízo.

Colocar local, data, assinatura e OAB na peça, não devendo o estudante inventar dados, sob pena
de identificar-se a questão e desclassificação do candidato do certame.

Questão de ordem!
EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO – SP

João das Couves, solteiro, brasileiro, portador da carteira de identidade XXX, residente e domiciliado
na rua xxx, nesta capital, vem por meio de seu advogado (a) (procuração anexa), apresentar
RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE, com fundamento no art. 5º, LXV, da Constituição
Federal e art. 310, I, do Código de Processo Penal, pelos seguintes fatos e fundamentos:

PA
 DOS FATOS

No presente tema, João das Couves, brasileiro, solteiro, carteira de identidade número xxx, residente
e domiciliado na cidade de São Paulo/SP, foi preso em flagrante por ter praticado atos libidinosos
consistentes com sexo oral e conjunção carnal com sua namorada Luluzinha, que na época dos fatos
tinha 13 anos de idade. Os fatos se deram da seguinte forma:

Os pais de Luluzinha, não satisfeitos com o namoro de sua filha com João das Couves, uma vez que
ele tinha 18 anos de idade e ela 13 anos de idade, procuraram a Polícia Civil para relatar que sua
filha estava praticando atos sexuais escondidos dos pais, apesar de haver o consentimento dela,
eles não concordavam com o namoro de sua filha, que era virgem deveria guardar-se para quando
fosse se casar, sendo que nas noites de núpcias ela poderia perder a citada virgindade.

Os policiais civis, cientes de toda a ocorrência, foram até a residência de João das Couves na
expectativa de flagrarem o investigado praticando os atos sexuais destacados. Num dado dia,
quando Luluzinha estava na casa de João das Couves, os policiais civis foram até a sua residência
e bateram à porta, solicitando a entrada. João das Couves não atendeu ao chamado, pois estava em
um momento íntimo com sua namorada, praticando atos libidinosos e conjunção carnal, tendo os
policiais civis invadido o local sem terem a certeza de que o investigado estaria praticando os
mencionados atos sexuais.

Sem autorização para a entrada, e na expectativa de flagrarem o investigado nos atos sexuais, os
policiais civis, de fato, conseguiram realizar a prisão em flagrante de João das Couves durante a
prática da conjunção carnal, sendo que ainda o agrediram por ser um perverso que estaria valendo-
se da inocência de Luluzinha para a prática dos atos sexuais. João das Couves ficou todo machucado
com as agressões praticadas pelos agentes públicos.

Com sua prisão em flagrante, João das Couves foi encaminhado para o Instituto Médico Legal para
fazer exame de corpo de delito, destacando-se que as lesões sofridas por ele foram mencionadas
no mencionado exame. Além disso, Luluzinha também passou por exame de corpo de delito e
constatou-se que ela perdera a virgindade.

Após receber o auto de prisão em flagrante, o juiz responsável pelos fatos designa audiência de
custódia para a oitiva do acusado e fica a par dos moldes em que se deu a sua prisão. Após 72 horas
preso, foi designada a audiência de custódia, juntando-se à folha de antecedentes criminais do
acusado, que era primário e de bons antecedentes.

PA
Na audiência de custódia, o acusado mencionou que os policiais civis entraram em sua residência
sem o seu consentimento, tendo ainda o espancado por todo o seu corpo, o que fora comprovado
pelo exame de corpo de delito. Não obstante, o membro do Ministério Público requereu que a prisão
em flagrante fosse convertida em prisão preventiva, apenas com base na gravidade do crime em
abstrato, uma vez que o acusado estava praticando crime hediondo contra a vítima, consistente com
o delito do artigo 217-A, Código Penal-CP, estupro do vulnerável, na forma da Lei nº 8.072/90, artigo
1º, VI, não sendo válido o consentimento dela por ser menor de 14 anos, conforme artigo 217-A,
parágrafo 5º, CP.

Contudo, o pedido ministerial não deve prosperar, de acordo com os fundamentos jurídicos a seguir
expostos.

DOS FUNDAMENTOS

DA ILEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE

De início, deve ser demonstrada que a peça cabível para casos de ilegalidade da prisão é o
relaxamento da prisão ilegal, conforme mandamento inserto na Constituição Federal, nestes termos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:

LXV- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

Na mesma linha de raciocínio, autorizando-se o relaxamento da prisão ilegal por não realização da
audiência de custódia no prazo legal, cita-se mandamento processual penal inserto no art. 310,
caput, CPP, nesses termos:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência
de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da
Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz
deverá, fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

PA
 II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos
constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as
medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato
em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do
Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá,
fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de
comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização

criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá
denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares.

§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da

audiência de custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá
administrativa, civil e penalmente pela omissão.

§ 4º Transcorridas 24 (vinte e quatro) horas após o decurso do prazo estabelecido no

caput deste artigo, a não realização de audiência de custódia sem motivação idônea
ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade competente,
sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.

É de uma claridade solar a necessidade de ser realizada a audiência de custódia no prazo legal de
vinte e quatro horas, o que não ocorrera no presente caso, uma vez que o acusado foi ouvido 72
horas depois de ter sido flagrado em situação de fato típico.

Trata-se de situação realizada ao arrepio da lei e que torna a prisão em flagrante eivada da pecha
da ilegalidade, conforme vem decidindo o Supremo Tribunal Federal, a seguir mencionado:

Ementa: Penal e Processual Penal. Habeas corpus. Audiência de custódia. Direito

fundamental do preso a ser apresentado sem demora a uma autoridade judicial que
possa controlar eventuais abusos e analisar a legitimidade da restrição à liberdade
(art. 7.5, CADH). A superveniência da realização da audiência de instrução e
julgamento não torna superada a alegação de ausência de audiência de custódia.
Necessidade em qualquer espécie de prisão. Ordem parcialmente concedida.

PA
 Decisão: A Turma, por empate na votação, deu parcial provimento ao recurso para
conceder parcialmente a ordem de habeas corpus de modo a determinar que o Juízo
de origem, se ainda não o fez, realize audiência de custódia, na modalidade
presencial ou por videoconferência, em conformidade com o disposto no art. 19 da
Resolução 329/2020, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a contar da comunicação
deste julgamento, nos termos do voto médio do Ministro Gilmar Mendes, Redator
para o acórdão, no que acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski que, em
maior extensão, dava provimento integral ao recurso interposto para conceder a
ordem ao recorrente, a fim de assegurar-lhe a liberdade provisória, salvo se por outro
crime não estiver preso, vencidos os Ministros Nunes Marques (Relator) e Edson
Fachin, que negavam provimento ao agravo regimental. Por fim, registrou-se que o
cumprimento dessa decisão poderá ser realizado através de diligência ou no próprio
Tribunal. Presidência do Ministro Nunes Marques. 2ª Turma, 26.10.2021 (HC 202700
AgR/SP).

A audiência de custódia serve para garantir ao preso todos os seus direitos constitucionais,
notadamente o de ser ouvido pelo Poder Judiciário, após ter a sua liberdade cerceada, na forma
preconizada pelo professor Renato Brasileiro, nestes termos:

Na sistemática adotada pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/19), a audiência de

custódia pode ser conceituada como a realização de uma audiência sem demora
após a prisão em flagrante (preventiva ou temporária) de alguém, permitindo o
contato imediato do custodiado com o juiz das garantias, com um defensor (público,
dativo ou constituído) e com o Ministério Público. (LIMA, 2020, p. 1017).

Não fosse apenas pelo fato da não observância do prazo legal da audiência de custódia, outras
graves ilegalidades foram praticadas no presente fato. Senão vejamos.

De acordo com o artigo 301, CPP, as prisões em flagrante são as seguintes:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,
em situação que faça presumir ser autor da infração;

PA
 IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que o
façam presumir ser ele autor da infração.

No crime de estupro do vulnerável, durante o ato sexual, ocorre a figura inserida no inciso I
anteriormente citado, estando autorizada a prisão em flagrante nessa situação. Ocorre que o
mencionado delito estava sendo praticado dentro do domicílio do acusado, o que traz para a questão
a análise do artigo 5º, XI, CF, nestes termos:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Ora, ainda que se trate de crime em estado flagrancial, deve ser observado o pensamento
jurisprudencial para ingresso em residência alheia, sob pena de toda e qualquer operação policial
ser possível sem autorização judicial e de forma discricionária à escolha da autoridade pública.

Foi com esse pensamento que o Superior Tribunal de Justiça cunhou a seguinte decisão acerca da
invasão de domicílio, destacando-se a necessidade de mandado judicial e investigações prévias
acerca do suposto fato, in verbis:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA
DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL
DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à

sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada
em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando
amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem
que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade
disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos
praticados".

2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta

irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de
justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante
da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à
ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e
à inviolabilidade domiciliar" (SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

PA
 3. No caso em tela, a diligência que resultou na apreensão de 349, 40g (trezentos e
quarenta e nove gramas e quarenta centigramas) de maconha e 14 munições apoiou-
se em meras denúncias anônimas e no fato de o recorrente ter sido surpreendido na
posse de três porções de maconha, circunstâncias que não justificam, por si sós, a
dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial.

4. Esta Sexta Turma tem diversos julgados no sentido de que a apreensão de drogas
em posse de um agente não torna prescindível a necessidade de mandado judicial
para a invasão ao domicílio, porquanto o fato de o suspeito estar com restrição
ambulatorial – ainda que momentaneamente, uma vez que detido em flagrante –
afasta qualquer possibilidade de que esteja, naquele momento, causando risco à
investigação.

5. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 2010320 / MG).

Pelo que se constata da colacionada decisão, é imperioso que exista uma investigação prévia que
comprove cabalmente a ocorrência de um crime, sendo necessário ainda que exista o consentimento
do morador para validar a entrada dos policiais, de forma registrada, na forma de mais uma decisão
do mencionado Superior Tribunal de Justiça, nestes termos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O

TRÁFICO.FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À
INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS.
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. GRAVAÇÃO
AUDIOVISUAL E CONFIRMAÇÃO PELO RÉU. TRANCAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM
DENEGADA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à

inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo,
ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o

ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a
qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em
fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n.

PA
603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, no
STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a

Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, à unanimidade, propôs nova e
criteriosa abordagem sobre o controle do alegado consentimento do morador para o
ingresso em seu domicílio por agentes estatais. Na ocasião, foram apresentadas as
seguintes conclusões: "a) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se,
em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem
mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo
objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre
situação de flagrante delito; b) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser
classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada
sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será
permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso
decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente
inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada; c) O
consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa
e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre
de qualquer tipo de constrangimento ou coação; d) A prova da legalidade e da
voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe,
em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa
que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas
do ato.

Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova
enquanto durar o processo; e) A violação a essas regras e condições legais e
constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas
obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela
decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização
penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência".

4. No caso, consta dos autos que o réu autorizou o ingresso na sua residência e o
acesso ao seu celular, o que foi filmado pelos agentes de segurança –prática alinhada
à diretriz estabelecida por esta Corte no julgamento do HC n. 598.051/SP – e
confirmado pelo acusado em depoimento prestado perante a autoridade policial.
Assim, não se constata ilegalidade patente a justificar o excepcional e prematuro
trancamento do processo, sem prejuízo de discussão mais aprofundada sobre a
dinâmica fática e a validade do consentimento na fase instrutória e na sentença.

PA
 5. Conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior, "somente é cabível o
trancamento da persecução penal por meio do habeas corpus quando houver
comprovação, de plano, da ausência de justa causa, seja em razão da atipicidade da
conduta praticada pelo acusado, seja pela ausência de indícios de autoria e
materialidade delitiva, ou, ainda, pela incidência de causa de extinção da
punibilidade" (AgRg no RHC n. 157.728/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, 5ª T., DJe 15/2/2022).

6. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do

acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra,
automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art.
313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e
fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se
possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para
os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP).

7. Na hipótese, o decreto preventivo foi baseado em elementos que apontam para a

gravidade concreta da conduta em tese perpetrada e para o risco de reiteração
delitiva, diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas e do fato de que o
acusado responde a um processo por roubo majorado.

8. Ordem denegada (HC 760900 / SP).

Além disso, todo e qualquer abuso praticado por agente público, durante a prisão em flagrante,
invalida o próprio ato prisional, uma vez que o Estado não pode praticar crime para combater outro
crime. A par de gerar a ilegalidade da prisão, o abuso de poder constitui crime previsto na Lei n.
13.869/19, art. 13, II, na forma transcrita a seguir:

Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou

redução de sua capacidade de resistência, a:

I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;

II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;

III - (VETADO).

III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro:

PA
 Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena
cominada à violência.

Diante de patentes ilegalidades, outra medida não resta senão a concessão do relaxamento da prisão
ilegal.

DA INEXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DA

PRISÃO PREVENTIVA

No que diz respeito aos elementos da prisão preventiva, o membro do Ministério Público
fundamentou o seu pedido na gravidade em abstrato do crime de estupro do vulnerável, em virtude
dele ser considerado hediondo. Ora, isso por si só não autoriza a aplicação do art. 312, CPP, com
base na garantia da ordem pública, devendo existir elementos concretos que mostrem que o acusado
solto poderá voltar a delinquir, fugir do país ou ameaçar testemunhas e vítimas. O simples fato
narrado pelo promotor de justiça não tem o condão de lançar um decreto prisional.

O artigo 312, CPP, possui a seguinte redação:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública,
da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício
suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

Quanto aos requisitos da prisão preventiva, menciona-se que a sua decretação deve ser feita com
base em elementos concretos e hábeis, não sendo suficiente a gravidade abstrata do delito, no
pensamento do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.

PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA QUANTO AO
PERICULUM LIBERTATIS. QUANTIDADE REDUZIDA DE DROGAS. MEDIDAS
CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Para a decretação da prisão preventiva é indispensável a demonstração da

existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes
da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que
se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do Código de

PA
 Processo Penal), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes
do STF e STJ.

2. É cediço que a gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a decretação
da prisão preventiva. Precedentes.

3. No caso, embora indicado o risco de reiteração delitiva, não há registro de

excepcionalidades para justificar a medida extrema. A quantidade de droga
apreendida não se mostra expressiva (2,9g de crack em 29 pedras) e não há qualquer
dado indicativo de que o acusado integre organização criminosa, contexto que
evidencia a possibilidade de aplicação de outras medidas cautelares mais brandas.
Constrangimento ilegal configurado. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AgRg no HC 798389 / SP).

Dessa forma, não se aplica o artigo 312, CPP, restando inerte a possibilidade de prisão preventiva.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, respeitosamente, requer o relaxamento da prisão ilegal, haja vista que:

a) A audiência de custódia não fora realizada dentro do prazo máximo de 24 horas, na forma do art.
310, caput, CPP, bem como ausentes investigações prévias para a violação de domicílio, também
não tendo havido qualquer registro de consentimento do acusado para o ingresso dos policiais.

b) Não se enquadra a situação fática em nenhuma hipótese autorizadora da prisão preventiva

prevista no art. 312 do CPP.

c) Requer, ainda, a imediata expedição de alvará́ de soltura em nome do acusado, para que ele
possa, em liberdade, defender-se no curso da eventual ação penal, comprometendo-se a
comparecer a todos os atos processuais.

d) Por fim, que seja ouvido o ilustre representante do Ministério Público.

Nestes termos, pede-se deferimento.

São Paulo,

Assinatura

OAB

PA