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EXMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 1º VARA DA COMARCA DE

SAQUAREMA – RJ

Processo nº 0321513-11.2021.8.19.0001

TJRJ SAQ 1V 202203408382 21/05/22 16:42:23141354 PROGER-VIRTUAL

LUIZ FERNANDO DA SILVA MARINHO, já qualificado nos autos em epígrafe, por
intermédio de seus advogados que esta subscreve, devidamente constituído nos autos
do Processo Penal que a Justiça Pública move em seu desfavor, vem, perante Vossa
Excelência, apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS EM MEMORIAIS

com fundamento no Art. 403, §3ºdo Código de Processo Penal, narrando para tanto, os
fatos e fundamentos de direito a seguir expostos:

1. DA SÍNTESE DOS FATOS

Narra o Ministério Público em sua peça acusatória que no dia 19 de dezembro de 2021,
por volta das 10h, na Rua Jacarepiá, Raia, nesta comarca, o Acusado, consciente e
voluntariamente, trazia consigo, guardava e tinha em depósito, sem autorização e em
desacordo com determinação regulamentar, para fins de tráfico, 2100g de Cannabis
Sativa e 309g de cocaína

Além imputação da conduta prevista no Art. 33 da lei 11.343/2006, afirma que não se
sabe a data, nem com quem, mas que o Acusado se associou com o fim de praticar,
reiteradamente ou não, o crime de tráfico de drogas na comarca de Saquarema, estando
incurso nas penas dos artigos 35 lei 11.343/2006

Por fim, afirma que o Acusado, de forma livre e consciente, conduzia, em proveito
próprio ou alheio, o veículo marca CHEVROLET, modelo Tracker, de cor cinza,
ostentando a placa RJK3C33, sabendo se tratar de veículo clonado e, portanto, produto
de crime, conforme Laudo de Exame Pericial de Adulteração de Automóvel

É a síntese necessária dos fatos.

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2) PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA PROVA ILÍCITA

Diante de diversas ilegalidades ocorridas durante o suposto

flagrante delito, faz-se necessária a apresentação de teses preliminares, conforme será
devidamente demonstrado no decorrer desta petição.

2.1) BUSCA E APREENSÃO REALIZADA SEM MANDADO JUDICIAL

Antes de adentrarmos no mérito da imputação contida na inicial

acusatória é preciso analisar a existência de prova ilícita contida nos presentes autos. Isso
porque, no curso da ocorrência do flagrante foi realizada busca e apreensão na residência
do acusado mesmo diante da ausência de mandado judicial ou situação de flagrante.

A Constituição Federal declara de forma expressa em seu art. 5º,

inciso XI que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante
o dia, por determinação judicial”.

Nesse sentido, considerando que o acusado não estava em sua

residência no momento da suposta situação de flagrante e não havendo qualquer
autorização judicial para realizar a busca e apreensão, tem-se que o ato realizado e tudo
aquilo decorrente dele é nulo nos termos da lei.

Isso porque, a Constituição Federal traz no texto normativo

insculpido no Art. 5º, inciso LVI que “são inadmissíveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos”. Seguindo a interpretação constitucional,
o Código de Processo Penal traz em seu Art. 157 que “São inadmissíveis,
devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim
entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou
legais”.

Acerca do tema, a doutrina nas palavras do Professor RENATO

BRASILEIRO1 explica que as provas ilícitas não podem ser admitidas no processo,
surgindo o direito à exclusão deste material através do desentranhamento autorizado
pelo Art. 157 do Código de Processo Penal. Veja:

1
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8ª ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Ed.
JusPodivm, 2020, pág. 688.
 480

Portanto, pode-se dizer que, no ordenamento pátrio, por

mais relevantes que sejam os fatos apurados por meio de
provas obtidas por meios ilícitos, estas não podem ser
admitidas no processo. Se, mesmo assim, uma prova ilícita
for juntada ao processo, surge o direito de exclusão, a
ser materializado através do desentranhamento da referida
prova dos autos.

Outrossim, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA em recente

julgado decidiu que após o reconhecimento da prova ilícita no processo penal, é preciso
que se realize o desentranhamento deste material considerado ilícito, mesmo que
produzido durante o inquérito policial. Vejamos:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1.

"OPERAÇÃO GRABATO". INCOMPETÊNCIA DAJUSTIÇA DO DISTRITO
FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS ÀJUSTIÇA FEDERAL. NULIDADE DOS
ATOS PRATICADOS.NÃO RECONHECIMENTO. 2. TEORIA DO JUÍZO
APARENTE.NÃO APLICAÇÃO. 3. VERBAS DA UNIÃO. COMBATE
ÀPANDEMIA DE COVID-19. HOSPITAL DE CAMPANHA.SUPERVISÃO
DIRETA E EXPLÍCITA DA CGU.COMPETÊNCIA FEDERAL MANIFESTA.
4. PREJUÍZODEMONSTRADO. PRIVACIDADE DEVASSADA.
JUÍZOSABIDAMENTE INCOMPETENTE DESDE O INÍCIO.
PROVAILÍCITA. ART. 157 DO CPP. PRECEDENTES. 5. RECURSO
EM HABEAS CORPUS A QUE SE DÁ PROVIMENTO. (...) 4. A
nulidade indicada se refere ao reconhecimento da
incompetência do Juízo que determinou a medida de busca
e apreensão. Tem-se, portanto, manifesto o prejuízo
suportado pelo recorrente, que teve sua privacidade, a
qual é protegida constitucionalmente, devassada por Juízo
sabidamente incompetente desde o início. Dessarte, quem
produz prova sem ter competência provoca prova ilícita,
nos termos do art.157 do Código de Processo Penal, sem
possibilidade de ter, no ponto, visão utilitária.
Precedente do STJ. 5. Recurso em habeas corpus a que se
dá provimento, para reconhecer a nulidade da busca e
apreensão, bem como das provas derivadas, com o
consequente desentranhamento do caderno investigatório.
(STJ, RHC n.º 130.197/DF, Min. Rel. REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, DJ: 27/10/2020).
 481

No caso dos presentes autos, verifica-se que foi realizada a busca

e apreensão na residência do acusado sem o devido mandado judicial (fls. 14 e 17) o que
enseja a nulidade do ato realizado, bem como, de todas as provas derivadas do ato ilícito.
Em julgamento ainda mais específico o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA decidiu
pela ilegalidade do ingresso da autoridade policial no domicílio sem a devida
autorização judicial:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA. NULIDADE.

INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO DO ACUSADO. AUSÊNCIA
DE JUSTA CAUSA OU DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
COMPROMETIMENTO DA MATERIALIDADE DELITIVA. APREENSÃO DE
GRANDE QUANTIDADE DE DROGA (37,717 KG DE MACONHA, 2,268
KG DE COCAÍNA E 10,532 KG DE CRACK). ÔNUS DA PROVA. ESTADO
ACUSADOR. PROVAS OBTIDAS EIVADAS DE VÍCIO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. 1. Esta Corte Superior
tem entendido, quanto ao ingresso forçado em domicílio,
que não é suficiente apenas a ocorrência de crime
permanente, sendo necessárias fundadas razões de que um
delito está sendo cometido, para assim justificar a
entrada na residência do agente, ou, ainda, autorização
para que os policiais entrem no domicílio. 2. Segundo a
nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a
higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade
do consentimento, recai sobre o estado acusador. 3. Ao
que se observa, o fato de o indivíduo correr com uma
mochila nas costas, mesmo após evadir-se da presença
policial, não configura a fundada razão da ocorrência de
crime (estado de flagrância) que justifique afastar a
garantia da inviolabilidade do domicílio, estabelecida
no art. 5º, XI, da Constituição Federal. 4. Ordem
concedida para reconhecer a nulidade do flagrante em
razão da invasão de domicílio e, por conseguinte, das
provas obtidas em decorrência do ato.(HABEAS CORPUS Nº 668062
- RS 2021 Min. Sebastião Reis)

Na instrução e julgamento, no momento em que os milicianos

prestam seus depoimentos, fica ainda mais nítido tamanha afronta aos direitos
fundamentais previstos na nossa carta magna.
 482

Jefferson Chaves Araújo da Silva:

“..., que o indivíduo disse que era usuário de drogas; que

fizeram varredura no veículo; que embaixo do banco do motorista encontraram mais
uma carga de drogas; que o indivíduo assumiu que distribuía drogas na região e que
tinha mais drogas na residência; “; “..., que após encontrar as drogas foi convidado pelo
Réu a ir em sua residência pois o Réu de livre e espontânea vontade informou ter mais
drogas,”

Jardel dos Santos:

“... o Acusado havia informado que havia mais droga no quintal

de sua casa, que o Acusado levou os policiais até sua residência e foi encontrado um
tonel com drogas em um terreno ao lado de sua casa, que saíram da residência do Réu
e foram até a 124 DP,...”, “..., que após ser indagado o Acusado informou que tinha
mais droga em sua casa enterrada no quintal, que foi colocado na viatura e não
estava algemado, que o Acusado abriu o portão para os policiais entrarem em sua
residência, que viu o pai do Acusado no quintal....”, “... que informou não ter entrado
na casa, que a droga foi achada no terreno ao lado da casa, que a droga estava
enterrada, que foi necessário cavar para encontrar a droga, não se recorda se foi
com pá ou enxada, que a droga se encontrava em um tonel... “

Em sessão extraordinária realizada em 30/3/2021, a Quinta

Turma do STJ, ao julgar o HC n. 616.584/RS (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe
6/4/2021), alinhou-se à jurisprudência da Sexta Turma em relação a essa matéria –
seguindo, portanto, a compreensão adotada no referido HC n. 598.051/SP – e, assim,
concedeu habeas corpus em favor de acusado da prática de crime de tráfico de drogas,
por reconhecer a nulidade das provas obtidas por meio de violação domiciliar

A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento

para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve
ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar,
indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve
ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo (HC
598.051/SP)
Os policias não apresentaram nenhuma prova que compre o
consentimento do Réu em autorizar a entrada dos policiais em sua residência.

Diante disso, considerando tudo que foi exposto acima,

requeremos, desde logo, o reconhecimento da ilicitude dos elementos contidos às fls. 25
 483

(407 unidade de erva seca e 433 tubo plástico pó branco) dos presentes autos, bem como
seja determinado seu desentranhamento nos termos do Art. 5º, inciso LVI da
Constituição Federal e Art. 157 do Código de Processo Penal.

2.2) ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR SUPOSTA CONFISSÃO

INFORMAL

Verifica-se dos autos a presença da suposta confissão informal

realizada pelo acusado aos policiais militares na Delegacia de Polícia (fls. 14 e 17).
Os Policiais militares em seus depoimentos afirmaram que o
acusado informou que “ o citado automóvel Tracker placa RJK3C33 é um
automóvel clonado adquirido no valor de R$12.000,00(doze mil
reais)”

Ressalta-se que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já decidiu

pela ilegalidade da gravação de depoimentos informais, como ocorreu no caso em tela:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.

INVESTIGAÇÃO POLICIAL. EXERCÍCIO DO DIREITO DE PERMANECER
CALADO MANIFESTADO EXPRESSAMENTE PELO INDICIADO (ART. 5º,
LXIII, DA CF). GRAVAÇÃO DE CONVERSA INFORMAL REALIZADA
PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE.
ELEMENTO DE INFORMAÇÃO CONSIDERADO ILÍCITO. VULNERAÇÃO
DE DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO.
INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO NO SENTIDO DA LICITUDE
DA PROVA COLETADA QUANDO UM DOS INTERLOCUTORES TEM
CIÊNCIA DA GRAVAÇÃO DO DIÁLOGO. SITUAÇÃO DIVERSA. DIREITO
À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO QUE DEVE PREVALECER SOBRE O DEVER-
PODER DO ESTADO DE REALIZAR A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. 1.
Segundo o art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, o
preso será informado de seus direitos, entre os quais o
de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência
da família e de advogado. 2. Apesar de ter sido
formalmente consignado no auto de prisão em flagrante que
o indiciado exerceu o direito de permanecer calado,
existe, nos autos da ação penal, gravação realizada entre
ele e os policiais que efetuaram sua prisão, momento em
que não foi informado da existência desse direito,
assegurado na Constituição Federal. 3. As instâncias
ordinárias insistiram na manutenção do elemento de prova
 484

nos autos, utilizando, de forma equivocada, precedente

do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não é
considerada ilícita a gravação do diálogo quando um dos
interlocutores tem ciência da gravação. 4. Tal
entendimento não se coaduna com a situação dos autos, uma
vez que – além de a gravação estar sendo utilizada para
sustentar uma acusação – no caso do precedente citado
estava em ponderação o sigilo das comunicações, enquanto
no caso em questão está em discussão o direito
constitucional de o acusado permanecer calado, não se
autoincriminar ou não produzir prova contra si mesmo. 5.
Admitir tal elemento de prova nos autos redundaria em
permitir um falso exercício de um direito
constitucionalmente assegurado, situação inconcebível em
um Estado Democrático de Direito. 6. Ordem concedida para
determinar o desentranhamento da mídia que contém a
gravação do diálogo ocorrido entre o paciente e os
policiais que efetuaram sua prisão da ação penal
instaurada contra ele, pelo crime de tráfico de drogas,
na Vara Criminal da comarca de Laguna/SC. (HC 244.977/SC,
Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j.
25/09/2012).

Importa consignar que não existe diferença entre a gravação do

depoimento informal e a sua transcrição em Relatório de Investigação, tal como ocorre
neste caso, isso porque, substancialmente importam na mesma consequência, qual seja,
permitem que o depoimento informal ingresse no processo como se prova lícita fosse,
simplesmente porque está camuflado na roupagem de outra espécie probatória (por
exemplo, gravação, relatório e outros), desconsiderando que sua origem encontra-se
contaminada pela violação da garantia a não-autoincriminação (art. 8, 2, “g” do Dec.
678/92).
Bem como, não faz sentido o acusado supostamente ter
afirmado essa versão para os policiais, e em delegacia, fazer jus ao direito
constitucional do silêncio.
Outrossim, no momento exato de exercer sua defesa técnica, o
acusando em seu interrogatório nega essa versão narrada pelos policiais.
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Jefferson Chaves Araújo da Silva:

“..., que o indivíduo assumiu que distribuía drogas na região e
que tinha mais drogas na residência; que na residência encontraram mais drogas; que no
deslocamento o indivíduo disse que pagou R$ 12.000,00 pelo veículo...”

Jardel dos Santos:

“...que no caminho o Réu informou de live e espontânea vontade
que o caro era clonado e que havia pago R$ 12.000,00...”

O Réu, de maneira clara, narra como adquiriu o veículo e

afirma não saber que se tratava de um veículo clonado.
Excelência, é totalmente desarrazoável essa versão contada pelos
policiais que o Acusado teria confessado de livre e espontânea vontade que o carro se
tratava de um veículo clonado.
Ora, se os policiais afirmaram que não perceberam que o veículo
era clonado, porque o Acusado entraria no mérito desse assunto?
A versão trazida pelo Acusado está muito mais próxima da
verdade do que essa versão fantasiosa que o Acusado, de livre espontânea vontade, além
de “convidar os policiais” para sua casa afirmando que mantinha em depósito grande
quantidade de entorpecentes, afirmou ter comprado o veículo sabendo ser clonado por
12 mil reais”.
Versão essa que afronta não só o julgador, mas também, todo o
sistema judiciário, fazendo crer que o policial pode trazer qualquer versão para os autos
de um processo que não terão juízo de valor em seus depoimentos.
A ilegalidade dos tais “depoimentos informais” decorre do fato
de que nesse ambiente de informalidade em que autoridades ou agentes de polícia
questionam acusados ou investigados a violação de garantias fundamentais é flagrante,
seja pela ausência de advertência as garantias constitucionais do direito ao silêncio, seja
pela ausência de defesa técnica.

Neste sentido, há muito o STJ vem reconhecendo a ilicitude das

informações obtidas com fundamento em oitivas informais, vejamos:

HABEAS CORPUS. PEDIDO NÃO EXAMINADO PELO TRIBUNAL DE

ORIGEM. WRIT NÃO CONHECIDO. PROVA ILÍCITA. CONFISSÃO
INFORMAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DESENTRANHAR DOS
AUTOS OS DEPOIMENTOS CONSIDERADOS IMPRESTÁVEIS.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 5º, INCISOS LVI E LXIII. 1 –
Torna-se inviável o conhecimento de habeas corpus, se o
pedido não foi enfrentado pelo Tribunal de origem. 2 – A
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eventual confissão extrajudicial obtida por meio de

depoimento informal, sem a observância do disposto no
inciso LXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal,
constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é
inadmissível nos termos do inciso LVI, do mencionado
preceito. 3 – Habeas corpus não conhecido. Ordem
concedida de ofício. (HC 22.371/RJ, Rel. Ministro PAULO
GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2002, DJ
31/03/2003)

No mesmo sentido, em ocasião mais recente em voto proferido

pelo Min. Félix Fischer se fez constar novamente que:

“Ademais, é certo que o depoimento informal, sem a

observância do disposto no inciso LXIII, do artigo 5º,
da Constituição Federal (o preso será informado de seus
direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-
lhe assegurada a assistência da família e de advogado),
constitui prova obtida por meio ilícito, cuja produção é
inadmissível nos termos do inciso LVI (são inadmissíveis,
no processo, as provas obtidas por meios ilícitos), do
mencionado preceito.” (AgRg no REsp 1.635.875/ES, Rel.
Min. Félix Fischer, Quinta Turma, Dje 02/03/2018).

É certo que não existe uma única jurisprudência do STJ que

declare a legalidade de oitivas informais. O que existe é sua utilização em favor do réu,
ou seja, para reconhecimento da atenuante da confissão.

Desta forma, não resta outra opção, senão reconhecer a ilicitude

das “conversas informais” realizadas às fls. 14 e 17, reconhecendo a imprestabilidade
dessas provas e determinando o seu desentranhamento, nos termos do Art. 5º, inciso LVI
da Constituição Federal e Art. 157 e seguintes do Código de Processo Penal.

2.3) DA VIOLAÇÃODA CADEIA DE CUSTÓDIA

Com o advento da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime) foram

introduzidas diversas alterações normativas no âmbito da justiça criminal brasileira.
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Dentre essas reformas, surge a teoria da cadeia de custódia da

prova como importante inovação no âmbito do Código de Processo Penal acrescentado
os Art. 158-A, B, C, D, E e F neste diploma legal sendo considerada “uma grande
evolução para qualidade epistêmica e a própria credibilidade da
prova”2.

A redação promovida pelo Art. 158-A demonstra-se tão

elucidativa que sequer é necessário o auxílio da doutrina ou da jurisprudência pátria
para que seja delimitado o conceito da cadeia de custódia da prova, sendo entendida
com uma breve leitura do dispositivo legal. Vejamos:

Art. 158-A. Considera-se cadeia de custódia o conjunto

de todos os procedimentos utilizados para manter e
documentar a história cronológica do vestígio coletado
em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua
posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o
descarte.
Acerca do tema a maior autoridade em nosso país sobre cadeia
de custódia da prova esclarece que:

Um dos aspectos mais delicados na temática da

aquisição de fontes de prova consiste em preservar a idoneidade
de todo o trabalho que tende a ser realizado sigilosamente, em um
ambiente de reserva que, se não for respeitado, compromete o
conjunto de informações que eventualmente venham a ser obtidas
dessa forma. Trata-se de evitar o fenômeno da break on the chain
of custody3.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA antes mesmo do Código

de Processo Penal trazer as normas relativas à cadeia de custódia da prova – para que
não se alegue que os fatos se deram antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19 – já se
manifestava no sentido de que a preservação da cadeia de custódia está intimamente
ligada com garantias fundamentais (ampla defesa e contraditório) do acusado ao afirmar
em recente julgado que:

1. A quebra da cadeia de custódia tem como

objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e

2
LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. Editora Saraiva: São Paulo. 2020, pg 650.
3
PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controle epistêmicos. 1ª ed. Editora Marcial Pons:
São Paulo. 2014, pg 76.
 488

os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o

contraditório e principalmente o direito à prova lícita. O
instituto abrange todo o caminho que deve ser percorrido pela
prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer
interferência durante o trâmite processual pode resultar na
sua imprestabilidade (RHC 77.836/PA, Rel. Ministro RIBEIRO
DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe
12/02/2019).

Da mesma forma o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no

julgamento da Reclamação n.º 37.722/MT4 realizado em 07/05/2019 entendeu ser
necessária a preservação da cadeia de custódia a fim de que se pudesse ter resguardada
a confiabilidade da prova. Vejamos trecho do voto do Ministro Relator GILMAR
MENDES:

Desse modo, por um lado, estabeleceu-se uma situação de

dúvida, embasada em elementos concretos, sobre a
confiabilidade dos dados apresentados pela autoridade
investigatória em relação às comunicações interceptadas.
Assim, a incerteza sobre a fidedignidade das
investigações impõe a adoção de medidas para proteção da
cadeia de custódia das informações.

O Fato de os policiais supostamente terem encontrado drogas no

carro do acusado e não terem acondicionado essa droga e apresentado à Autoridade
policial imediatamente, gera nítida violação à cadeia de custódia pois coloca em dúvida
a confiabilidade da prova produzida.

Ora, se os policiais encontraram o Réu em condição de flagrante,

porque não o conduziram diretamente a UPJ conforme prevê nosso ordenamento
jurídico?

4
Reclamação. Penal e Processual Penal. 2. Interceptação telefônica e
telemática. 3. Súmula Vinculante 14, do STF. Direito de defesa e
contraditório. 4. Situação de dúvida sobre a confiabilidade dos dados
interceptados juntados aos autos, embasada em elementos concretos. 5.
Necessidade de preservação da cadeia de custódia. 6.
Possibilidade de obtenção dos arquivos originais, enviados pela empresa
Blackberry, sem prejuízo à persecução penal. 7. Procedência para
assegurar à defesa o acesso aos arquivos originais das interceptações,
nos termos do acórdão (RECLAMAÇÃO n.º 32.722, Min. Rel. GILMAR MENDES,
SEGUNDA TURMA, DATA DE JULGAMENTO 07/05/2019).
 489

Se os policiais tivessem a fundada suspeita de acusado estar

portando mais drogas em sua residência, porque isso não foi apresentado à Autoridade
Policial para que este solicitasse à Autoridade judiciária conforme prevê a lei?

Diante dessas ponderações, a produção probatória ficou

totalmente fragilizada, pois se os policiais estivessem encontrados a suposta droga
mencionada, o procedimento correto seria conduzir o Acusado para a delegacia e não
ficar rodando pela cidade como foi feito.

Nesse desvio a suposta droga poderia ser implantada para um

suposto flagrante forjado.

A partir do momento em que os policiais deixam de seguir o

procedimento previsto em lei, toda a atuação feita é colocada em dúvida.

O Superio Tribunal de Justiça entendeu através do HC

653.515/RJ 2021 – Min ROGERIO SCHIETTI CRUZ que as irregularidades na cadeia
de custodia devem ser sopesadas afim de aferir se as provas são confiáveis

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E

ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. QUEBRA DA CADEIA DE
CUSTÓDIA DA PROVA. AUSÊNCIA DE LACRE. FRAGILIDADE DO
MATERIAL PROBATÓRIO RESIDUAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA
DEVIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. HIGIDEZ DA
CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A superveniência de
sentença condenatória não tem o condão de prejudicar a
análise da tese defensiva de que teria havido quebra
da cadeia de custódia da prova, em razão de a substância
entorpecente haver sido entregue para perícia sem o
necessário lacre. Isso porque, ao contrário do que
ocorre com a prisão preventiva, por exemplo – que tem
natureza rebus sic standibus, isto é, que se
caracteriza pelo dinamismo existente na situação de
fato que justifica a medida constritiva, a qual deve
submeter-se sempre a constante avaliação do magistrado
–, o caso dos autos traz hipótese em que houve uma
desconformidade entre o procedimento usado na coleta e
no acondicionamento de determinadas substâncias
supostamente apreendidas com o paciente e o modelo
previsto no Código de Processo Penal, fenômeno
processual, esse, produzido ainda na fase
inquisitorial, que se tornou estático e não modificável
e, mais do que isso, que subsidiou a própria
comprovação da materialidade e da autoria delitivas.
2. Segundo o disposto no art. 158-A do CPP, "Considera-
se cadeia de custódia o conjunto de todos os
procedimentos utilizados para manter e documentar a
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história cronológica do vestígio coletado emlocais ou

em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e
manuseio a partir de seu reconhecimento até o
descarte". 3. A autenticação de uma prova é um dos
métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que
se afirma ele ser, denominado pela doutrina de
princípio da mesmidade. 4. De forma bastante sintética,
pode-se afirmar que o art. 158-B do CPP detalha as
diversas etapas de rastreamento do vestígio:
reconhecimento, isolamento, fixação, coleta,
acondicionamento, transporte, recebimento,
processamento, armazenamento e descarte. O art. 158-C,
por sua vez, estabelece o perito oficial como sujeito
preferencial a realizar a coleta dos vestígios, bem
como o lugar para onde devem ser encaminhados (central
de custódia). Já o art. 158-D disciplina como os
vestígios devem ser acondicionados, com a previsão de
que todos os recipientes devem ser selados com lacres,
com numeração individualizada, "de forma a garantir a
inviolabilidade e a idoneidade do vestígio". 5. Se é
certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts.
158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente
detalhadas de como se deve preservar a cadeia de
custódia da prova, também é certo que, por outro,
quedou-se silente em relação aos critérios objetivos
para definir quando ocorre a quebra da cadeia de
custódia e quais as consequências jurídicas, para o
processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de
um desses dispositivos legais. No âmbito da doutrina,
as soluções apresentadas são as mais diversas. 6. Na
hipótese dos autos, pelos depoimentos prestados pelos
agentes estatais em juízo, não é possível identificar,
com precisão, se as substâncias apreendidas realmente
estavam com o paciente já desde o início e, no momento
da chegada dos policiais, elas foram por ele
dispensadas no chão, ou se as sacolas com as
substâncias simplesmente estavam próximas a ele e
poderiam eventualmente pertencer a outro traficante que
estava no local dos fatos. 7. Mostra-se mais adequada
a posição que sustenta que as irregularidades
constantes da cadeia de custódia devem ser sopesadas
pelo magistrado com todos os elementos produzidos na
instrução, a fim de aferir se a prova é confiável.
Assim, à míngua de outras provas capazes de dar
sustentação à acusação, deve a pretensão ser julgada
improcedente, por insuficiência probatória, e o réu ser
absolvido. 9. O fato de a substância haver chegado para
perícia em um saco de supermercado, fechado por nó e
 491

desprovido de lacre, fragiliza, na verdade, a própria

pretensão acusatória, porquanto não
permiteidentificar, com precisão, se a substância
apreendida no local dos fatos foi a mesma apresentada
para fins de realização de exame pericial e, por
conseguinte, a mesma usada pelo Juiz sentenciante para
lastrear o seu decreto condenatório. Não se garantiu a
inviolabilidade e a idoneidade dos vestígios coletados
(art. 158-D, § 1º, do CPP). A integralidade do lacre
não é uma medida meramente protocolar; é, antes, a
segurança de que o material não foi manipulado,
adulterado ou substituído, tanto que somente o perito
poderá realizar seu rompimento para análise, ou outra
pessoa autorizada, quando houver motivos (art. 158-D,
§ 3º, do CPP). 9. Não se agiu de forma criteriosa com
o recolhimento dos elementos probatórios e com sua
preservação; a cadeia de custódia do vestígio não foi
implementada, o elo de acondicionamento foi rompido e
a garantia de integridade e de autenticidade da prova
foi, de certa forma, prejudicada. Mais do que isso,
sopesados todos os elementos produzidos ao longo da
instrução criminal, verifica-se a debilidade ou a
fragilidade do material probatório residual, porque,
além de o réu haver afirmado em juízo que nem sequer
tinha conhecimento da substância entorpecente
encontrada, ambos os policiais militares, ouvidos sob
o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foram
uníssonos e claros o bastante em afirmar se a droga
apreendida realmente estava em poder do paciente ou se
a ele pertencia. 10. Conforme deflui da sentença
condenatória, não houve outras provas suficientes o
bastante a formar o convencimento judicial sobre a
autoria do crime de tráfico de drogas que foi imputado
ao acusado. Não é por demais lembrar que a atividade
probatória deve ser de qualidade tal a espancar
quaisquer dúvidas sobre a existência do crime e a
autoria responsável, o que não ocorreu no caso dos
autos. Deveria a acusação, diante do descumprimento do
disposto no art. 158-D, § 3º, do CPP, haver suprido as
irregularidades por meio de outros elementos
probatórios, de maneira que, ao não o fazer, não há
como subsistir a condenação do paciente no tocante ao
delito descrito no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006. 11. Em um modelo processual em que
sobrelevam princípios e garantias voltadas à proteção
do indivíduo contra eventuais abusos estatais que
interfiram em sua liberdade, dúvidas relevantes hão de
merecer solução favorável ao réu (favor rei). 12. Não
 492

foi a simples inobservância do procedimento previsto

no art. 158-D, § 1º, do CPP que induz a concluir pela
absolvição do réu em relação ao crime de tráfico de
drogas; foi a ausência de outras provas suficientes o
bastante a formar o convencimento judicial sobre
aautoria do delito a ele imputado. A questão relativa
à quebra da cadeia de custódia da prova merece
tratamento acurado, conforme o caso analisado em
concreto, de maneira que, a depender das peculiaridades
da hipótese analisada, pode haver diferentes desfechos
processuais para os casos de descumprimento do
assentado no referido dispositivo legal. 13. Permanece
hígida a condenação do paciente no tocante ao crime de
associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n.
11.343/2006), porque, além de ele próprio haver
admitido, em juízo, que atuava como olheiro do tráfico
de drogas e, assim, confirmando que o local dos fatos
era dominado pela facção criminosa denominada Comando
Vermelho, esta Corte Superior de Justiça entende que,
para a configuração do referido delito, é irrelevante
a apreensão de drogas na posse direta do agente. 14.
Porque proclamada a absolvição do paciente em relação
ao crime de tráfico de drogas, deve ser a ele assegurado
o direito de aguardar no regime aberto o julgamento da
apelação criminal. Isso porque era tecnicamente
primário ao tempo do delito, possuidor de bons
antecedentes, teve a pena-base estabelecida no mínimo
legal e, em relação a esse ilícito, foi condenado à
reprimenda de 3 anos de reclusão (fl. 173). Caso não
haja recurso do Ministério Público contra a sentença
condenatória (ou, se houver e ele for improvido) e a
sanção permaneça nesse patamar, fica definitivo o
regime inicial mais brando de cumprimento de pena. 15.
Ordem concedida, a fim de absolver o paciente em
relação à prática do crime previsto no art. 33, caput,
da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0219295-
36.2020.8.19.0001. Ainda, fica assegurado ao réu o
direito de aguardar no regime aberto o julgamento do
recurso de apelação

No caso em tela os policiais em seus depoimentos trazem

argumentos totalmente fora realidade, afirmando que o Réu, de muito bom grado,
convidou os policiais para irem até sua residência pois lá existiam mais drogas, “e ele
como bom cidadão”, resolveu fazer esse bem a sociedade.

Excelência, peço escusas a ironia, mas essa versão trazida pelos

policiais chega a ser ofensiva aos operadores do direito.
 493

Que sentido faz o réu que estava algemando, que havia sido
agredido, ameaçado, que supostamente seria levado à delegacia por 4 baseando que
portava no veículo convidar os policiais para sua casa afirmando portar grande
quantidade de drogas lá?

Não bastando essa discrepância na versão dos policiais, ao serem

inqueridos na audiência de instrução e julgamento, ficou nítido que os depoimentos
prestados pelos milicianos não foram uníssonos.

Portanto, seguindo o mesmo entendimento do julgado

supracitado, a questão em comento não é uma simples inobservância dos procedimentos
legais, foi a inobservância somada a ausência de outras provas suficientes o bastante
para formar o convencimento do magistrado sobre a autoria do delito.

3) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

A denúncia imputou ao assistido a suposta prática do crime de

tráfico de drogas Art. 33 da lei 11.433/06, Associação para o Tráfico Art. 35 da lei
11.343/06 e Receptação Art. 180 do Código Penal, ocorre que no curso da instrução
processual a hipótese acusatória não restou comprovada conforme será demonstrado.

Inicialmente, cumpre ressaltar que Fls. 195 consta que o

Acusado exerce atividades lícitas na empresa Agrobom.

Em sede de delegacia foi prestado termo de declaração dos

policiais em Fls. 14 e 17 que estranhamento narram o mesmo fato ipsis litteris, sem tirar
nem pôr uma vírgula.
 494

Na fase processual foram colhidos os depoimentos dos policiais

que narraram:

Jefferson Chaves Araújo da Silva:

“que estavam em patrulhamento de rotina quando o indivíduo

conduzindo um veículo apresentou certo nervosismo que chamou atenção; que
resolveram abordar o veículo; que o indivíduo abriu fuga; que fizeram contato com outra
viatura; que abordaram o indivíduo; que o indivíduo apresentou drogas que tinha no
carro; que o indivíduo disse que era usuário de drogas; que fizeram varredura no
veículo; que embaixo do banco do motorista encontraram mais uma carga de drogas;
que o indivíduo assumiu que distribuía drogas na região e que tinha mais drogas na
residência; que na residência encontraram mais drogas; que no deslocamento o
indivíduo disse que pagou R$ 12.000,00 pelo veículo; que o indivíduo indicou onde era
a residência; que acessaram o quintal do lado da casa do indivíduo; que os entorpecentes
encontrados na residência era semelhante às encontradas no veículo; que todas as drogas
tinham inscrições do Comando Vermelho; que não dava para perceber adulteração no
veículo; que nunca tinha abordado o acusado; Que quando perguntado como foi a
abordagem afirmou que iniciou na Rua Professor Souza, onde foi detectado pela
guarnição um nervosismo do Acusado; que afirmou ter passado em uma mão e o
acusado em outra, cada um seguindo direções opostas; que apôs detectar o nervosismo
realizaram uma conversão na pista e iniciou a perseguição; que a partir desse momento
chamaram apoio para lograr êxito na captura; que a perseguição durou em torno de 1 a
2 minutos; que não foi necessário o cerco porque o Acusado parou; que quando foi
abordado não resistiu à prisão; que quando o Acusado saiu do veículo afirmou estar com
flagrante; que após uma checagem foram encontradas mais drogas embaixo do banco
do motorista; que após encontrar as drogas foi convidado pelo Réu à ir em sua residência
pois o Réu de livre e espontânea vontade informou ter mais drogas; que quando
perguntado porque não levou o Acusado diretamente à delegacia conforme previsto,
não justificou nenhuma situação excepcional que justificasse; afirmou que no
momento em que chegou na residência o Acusado estava algemado e desceu da viatura
para abrir o portão; afirmou que foi conduzido pelo Acusado até o terreno que fica ao
lado de sua casa; que não foram realizadas buscas na casa do acusado; que não entrou
na casa do acusado; que a droga estava armazenada em um recipiente de leite; que
toda a droga encontrada estava nesse recipiente; que na casa estava o pai do Acusado;
que quando perguntado onde o caderno foi encontrado afirmou ter sido dentro do
recipiente de leite; que após a apreensão das drogas conduziram o acusado até a
delegacia.

Jardel dos Santos:

“que estavam em patrulhamento no centro de Bacaxá; que viu

um veículo Traker e se aproximou; que o acusado que empreendeu fuga; que foi feito o
cerco tático com apoio de outra viatura; que conseguiram intercepta-lo na rua Jacarepia;
 495

que foi encontrado no veículo carga de maconha embaixo do banco do motorista; que
foram encontradas duas buchas de maconha de 10 reais e um de 50 reais que estavam
no console do carro; que o Acusado havia informado que possuía mais droga no quintal
de sua casa; que o Acusado levou os policiais até sua residência e foi encontrado um
tonel com drogas em um terreno ao lado de sua casa; que saíram da residência do Réu e
foram até a 124 DP; que no caminho o Réu informou, de livre e espontânea vontade, que
o caro era clonado e que havia pago R$ 12.000,00; que disse ter sido informado pelo
Acusado que ele era responsável pela distribuição de drogas em Bacaxá, Conrado e
Jaqueira; que não era possível perceber nenhuma adulteração no veículo; que quando
perguntado como foi a abordagem afirmou que o Acusado estava na praça de bacaxá,
que estava na rotatória parado; que nesse momento o Acusado ficou olhando para os
policiais; que quando a viatura se aproximou e o acusado abriu fuga; afirmou ter rodado
Bacaxá inteiro; que a perseguição durou mais de 5 minutos; que só foi possível fazer
a abordagem com apoio da outra viatura; que após realizar a abordagem o Acusado não
resistiu; que o Acusado não foi algemando, que quando o Acusado saiu do veículo ele
confessou estar portando drogas; que informou que o Acusado disse que levou um susto
com a viatura pois estava com droga no carro; que após a revista no veículo encontraram
drogas embaixo do banco do motorista; que eram buchas de 10 Reais mas não sabia
precisar a quantidade; que após ser indagado o Acusado informou que tinha mais
droga em sua casa enterrada no quintal; que foi colocado na viatura e não estava
algemado; que o Acusado abriu o portão para os policiais entrarem em sua residência;
que viu o pai do Acusado no quintal; que informou não ter entrado na casa; quando
indagado porque no termo de declaração ele havia informado que achou o caderno no
quarto do acusado o depoente não soube informar; quando perguntado se ele quem
havia prestado o depoimento confirmou que sim; quando perguntado porque o termo
do depoente e do outro policial estavam idênticos, não soube responder; que a droga
foi achada no terreno ao lado da casa; que a droga estava enterrada; que foi necessário
cavar para encontrar a droga; não se recorda se foi com pá ou enxada; que a droga se
encontrava em um tonel; que só tinha droga no tonel, que quando perguntado se havia
algum motivo específico para não levar o acusado diretamente a delegacia informou
que não; que olhou o chassi do carro e informou que não era possível identificar nenhum
sinal de adulteração no veículo; que não tinha autorização judicial para entrar na casa.

Excelência, com a máxima vênia, fazendo uma análise entre os

depoimentos dos policiais é nítido a contradição entre os depoimentos, conforme será
demonstrada:

O policial Jeferson narra que eles identificaram o acusado com

atitudes suspeitas na rua Professor Souza, já o policial Jardel afirmou ter ocorrido na
praça de Bacaxá.
 496

Ora, de uma rua para uma praça há uma grande diferença.

Dando continuidade, o policial Jeferson afirmou que estava

vindo em uma mão e o Acusado em outra e os veículos se cruzaram, que nesse
momento eles perceberam uma atitude suspeita e manobraram para realizar a
perseguição. Já o policial Jardel informou que o Acusado estava parado na praça de
Bacaxá e que a viatura veio por trás do veículo e tentou abordá-lo.

- Não bastando as versões prestadas estarem totalmente

diversas, não me parece crível essas ALEGAÇÕES de terem identificado “olhar fixo” do
acusado para os policias:

Ora, na primeira versão, na qual foi narrada que os veículos se

cruzaram, como seria possível dois veículos em movimento, que se cruzam em questões
de milésimos de segundos, os policiais identificarem qualquer atitude suspeita?

Na segunda versão é mais difícil ainda de se visualizar. Como

um veículo que vem por trás do outro seria possível identificar “olhar fixo” ou qualquer
outra atitude??

Sendo assim, as versões apresentadas pelos policiais fogem da

realizada.

Outro ponto que chamou a atenção da defesa foi que o policial

Jeferson afirmou que a perseguição durou em torno de 1 a 2 minutos e que não foi
necessário a realização do cerco pois o acusado havia parado. Já o policial Jardel,
afirmou que a perseguição durou mais de 5 minutos sendo necessário rodar Bacaxá
inteira para lograr êxito na captura, que só foi possível com o cerco realizado pelo
apoio de outra viatura.

Excelência, em uma perseguição, 1 a 2 minutos e 5 minutos existe

um abismo muito grande, além de um policial ter mencionado que o Acusado parou
sem necessidade de cerco e outro policial afirmar que rodou Bacaxá inteira e só conseguir
lograr êxito na abordagem com apoio de outra viatura.

Ao narrarem a chegada na residência, também foram

encontradas diversas contradições entre os depoimentos.

O policial Jeferson afirmou que a droga estava em um recipiente

de metal que guarda leite, que o caderno foi encontrado dentro desse recipiente, que
não adentrou na residência do Acusado. Já o policial Jardel afirmou que a droga estava
enterrada em um tonel, sendo necessário o uso de pá ou enxada para encontrar as
drogas, que quando perguntado sobre o caderno não soube responder.

Excelência, existe uma enorme diferença entre uma lata de leite

e um tonel:
 497

Além da gritante diferença, como um caderno caberia em uma

lata de leite?

No termo de declaração, ambos os policiais afirmaram ter

encontrado o caderno no quarto do Acusado.

Outro fato que chamou a atenção desse patrono foi que não há
no inquérito o Auto de apreensão das drogas. Ao analisar a perícia do material
apreendido, em nenhum momento foi mencionado pelo perito que o material se
encontrava acondicionado em um tonel ou em uma lata de leite.

No laudo pericial de Fls.176 foi narrado que:

Note que não há menção do perito que recebeu o material em um

tonel ou lata de leite.

O perito tem a obrigação de descrever de maneira detalhada

como recebeu o material apreendido.

Logo, as alegações dos policiais não se sustentam frente as

provas periciais.

As versões narradas não se coadunam, colocando uma enorme

dúvida na palavra dos policiais.
 498

Não só a discrepância narrada no momento da perseguição, mas

também, toda versão de que o Réu chamou os policiais para ir até sua casa¹; pois havia
drogas lá, de que o Réu consentiu para a entrada dos policiais²; que mesmo algemado,
abriu o portão para os policiais³; que mostrou onde a droga estava acondicionada4; que
de livre e espontânea vontade confirmou também que comprou um veículo clonado5.

É totalmente desarrazoável essas versões delirantes de que uma

pessoa, que já estava em situação de flagrante, convidaria os policiais responsáveis por
sua prisão para ir até sua residência para apreender mais drogas.

Por que o Acusado falaria isso?!

Está nítido que foi uma versão arquitetada para legitimar a ação
dos policiais na invasão do domicílio.

Do mesmo jeito, a versão de que o próprio acusado confessou

para os policiais que havia comprado o veículo clonado no valor de R$ 12.000,00

Se os próprios policiais alegaram que não tinham

identificando nenhuma suspeita de o veículo ser clonado, porque o Acusado falaria
isso?!

Importante ressaltar que a súmula 70 do TJRJ não imuniza a

palavra dos policias ao contraditório ou coloca em um patamar superior dos outros
depoimentos. A intensão do TJRJ foi de viabilizar a condenação com base nas palavras
dos agentes de segurança quando os depoimentos forem uníssonos e estiverem de
acordo com a realidade.

Fato este que ficou prejudicado com as diversas contradições

demonstradas e o contexto fático fora da realidade.

Já as testemunhas de defesa, por mais que ouvidas na qualidade

de informante, em virtude do grau de intimidade do réu, foram uníssonas e todas
afirmaram as mesmas versões.

Cumpre destacar que em uma invasão de domicilio, por obvio,

as pessoas que iram presencias os fatos serão de intimidade do ofendido, portando
afastar as versões trazidas aos autos simplesmente pelo fato de serem informantes e
exigir do réu produção de prova diabólica.

O informante Fernando Remigio Marinho disse que:

“que estava em casa no dia dos fatos; que não viu como os
policiais entraram; que viu a viatura e o filho algemado; que eram quatro policiais; que
dois entraram na casa e dois do lado de fora; que não viu nada nas mãos dos policiais;
que os policiais não falaram nada com ele; que não sabe quanto tempo os policiais
ficaram na casa; que os policiais estavam com um caderno na mão; que estava ele, a
neta dele e madrinha da neta; que os policiais entraram e saíram; que o acusado morava
com ele; que o acusado trabalhava em uma casa de rações; que o acusado saiu de casa
 499

oito/oito e meia; que era dia de folga do acusado; que tem um terreno do lado; que tem
uma casa, uma piscina; que a neta ficou chorando; que estavam perto da televisão na
churrasqueira; que dá para ver o quintal todo; que dava para ver os policiais; que não
viu os policiais cavando e nem achando drogas; que os policiais não acharam nada.”.

A informante Mariângela da Silva disse que:

“que estava em casa; que mora no mesmo local que o acusado;

que tem quatro casas; que estava em casa; que estava dentro do quarto que é de frente
para o portão; que o acusado estava algemado com as mãos para trás; que a janela tem
um vão; que dá para enxergar tudo no portão; que foram para dentro da casa; que
esperou eles irem embora; que não viu fazendo buscas de drogas; que os policiais não
tinham nada na mão quando foram embora; que saiba o acusado não é envolvido com
drogas; que o acusado é um pai amoroso com os filhos; que no dia estava o pai do
acusado, a neta dele e a madrinha da neta; que não viu os policiais cavando.”

A informante Sandra Ferreira Neves disse que:

“que é madrinha da filha do acusado; que estava presente na

casa; que foi buscar a afilhada; que chegou umas oito e pouca; que o acusado estava em
casa; que o acusado saiu para comprar pão e ir na feira, que só viu os policiais quando
estavam dentro do quintal; que dois policiais entraram na residência e dois ficaram do
lado de fora, que os policiais não fizeram buscas no quintal, que não cavaram no
terreno; que os policiais tinham um caderno nas mãos; que o acusado estava com as
mãos algemadas para trás; que não tinha drogas; que os policiais não tinham mais
nada nas mãos além do caderno; no momento que os policiais estavam indo embora
um estava conduzindo o Acusado dois estavam andando sem nada nas mãos e outro
estava com um caderno na mão; que não foi visualizado nada na mão dos policiais além
de um caderno; que não viu os policiais cavaram; que perto da churrasqueira tem um
quintal com uma horta; que os policiais não foram nesse local; que foram uns vinte/vinte
e cinco minutos; que a filha do acusado estava chorando muito”.

Analisando os depoimentos arrolados pelas testemunhas

oculares dos fatos, é possível perceber que ambas mantêm as versões de que o Acusado
estava algemado com a mão para trás.

- Como seria possível uma pessoa com a mão algemada para trás
ser capaz de abrir um portão?

Ambas afirmam que os policiais fizeram buscas dentro da casa

do acusado e saíram com um caderno na mão.

- Os próprios policiais afirmam essa versão nas delegacias,

contudo mudam em juízo.
 500

Ambas afirmam que o Acusado é trabalhador e não é envolvido

com tráfico de drogas.

O Pai do acusado e a testemunha Sandra afirmam que o Acusado

havia saído de casa por volta de 08:00/09:00 para compra pão e passar na feira.

- Os policiais afirmam que o Acusado alegou que estava

finalizando a distribuição de drogas nas comunidades. Como seria possível o acusado
sair 08:00 / 08:30 ser preso às 09:00/ 10:00 e nesse período fazer a distribuição de drogas
por todas as comunidades?; Se ele estivesse realizando a distribuição de drogas, porque
não foi encontrado dinheiro proveniente da suposta venda?

Ambas as testemunhas afirmam que os policiais só saíram com

um caderno nas mãos.

- Os policiais afirmam que encontraram a droga em um tonel ou

em uma lata de leite, isso seria facilmente visualizado pelas testemunhas.

Ambas as testemunhas afirmaram que não viram os policiais

cavarem o terreno.

- Excelência, cumpre ressaltar que a cannabis sativa é uma

planta, esse suposto método de acondicionamento geraria o perecimento do produto.

Logo, colocando sobre o crivo do contraditório, as alegações

feitas pelas testemunhas arroladas pelo Réu se aproximam muito mais da realidade do
que as versões fantasiosas dos depoimentos dos policiais.

Ao contrário do entendimento da nobre promotora, a partir do

depoimento do Acusado, fica nítido que os policiais teriam motivos para forjar esse
flagrante.

Em seu interrogatório Luiz Fernando da Silva Marinho, disse

que:

“que não são verdadeiros os fatos; que tinha droga, mas era só
4 baseado, não era na quantidade indicada pelos policiais; que não tinham drogas na
residência dele; que não sabe onde os policiais tiraram essa droga; que levaram ele para
dentro de casa; que pegaram uma caderno de anotações; que o caderno era de anotações
de empréstimos, que só saíram com o caderno de sua casa; que as drogas apresentadas
saíram da viatura dos policiais; que comprou o carro pela internet pela OLX; que tinha
o documento do carro; que no momento da compra o vendedor tinha informando que
o carro estava em busca e apreensão, que ele comprou com objetivo de acertar o
financiamento, que o veículo possuía documento, que o carro já foi parado em blitz e
nada aconteceu, que não conhecia os policiais; que não sabe informar porque os policiais
prejudicariam ele; que nunca foi preso ou processado antes; que já foi testemunha; que
trabalhava na época dos fatos; que trabalhava com agropecuária; que saiu de casa umas
oito e pouca, nove horas da manhã; que tinha saído para comprar pão e ir na feira; que
os policiais foram atrás dele e acionaram a sirene; que encostou o carro; que
 501

encontraram quatro baseados no carro; que os policiais agrediram ele, colocaram arma
na cara dele; que os policiais foram até a casado acusado porque estavam pedindo
dinheiro a ele para liberá-lo; que pediram R$ 20.000,00 para liberar, mas não tinha; que
foram até a casa dele por terem achado o endereço dele em uma correspondência; que
não autorizou a entrada dos policiais; que ele estava algemado; que não faria sentido
ter dito que tinham mais drogas dentro de casa; que não tinha drogas em casa; que os
policiais pegaram a chave no bolso dele e entraram na casa; que levaram ele para
dentro de casa; que fizeram buscas na casa; que ficou dentro de casa, não viu lá fora; que
não viu policial com mão suja de terra; que levaram ele para a Delegacia; que comprou
o carro pela internet; que viu o anúncio e comprou; que ia pagar R$ 65.000,00; que
pagou R$30.000,00 à vista e iria parcelar o restante, que a pessoa que vendeu depois
sumiu; que nem sabe o que é carro clonado; que não falou para o policial que o carro
era clonado; que já foi parado em outras blitz e não deu nada; que até hoje não sabe se o
carro é clonado ou não; que tem documento do carro 2021; que estava sozinho no carro;
que não é envolvido no tráfico de drogas; que trabalha; que ganha na Agrobom
R$1.380,00 mais horas extras; que chega a um R$ 1.700,00; que trabalha em uma
lanchonete também; que o caderno era dinheiro que estava emprestando a juros; que
conseguiu dinheiro pois arrendaram um sítio; que tem três filhos; que não tinha nada
nas mãos dos policiais quando eles saíram da residência, só o caderno.”.

Diante do interrogatório do acusado, as alegações de que os

policiais não teriam interessa na condenação do Réu cai por terra.

Infelizmente alguns agentes de segurança pública acabam se

corrompendo e se utilizando a autoridade conferida pelo Estado para obter valores
econômicos em proveito próprio.

Não é incomum ver processos de policiais respondendo por

extorsão.

No caso em tele, mais uma vez esse senário se repete.

Os policiais que viram o acusando portando pequena

quantidade de droga (4 baseados) resolveram obter proveito próprio ao exigir um
pagamento de R$20.000, para que liberasse o da Acusado.

Tal versão pode ser confirma por toda narrativa distorcida dos
policiais.

Se realmente o acusado estivesse portando a quantidade de

drogas mencionada, porque ele não foi levado direto para a delegacia?

Os policias em seus depoimentos, quando perguntado, não

informaram nenhum motivo excepcional para sair do procedimento previsto em lei.

Sendo assim, não haveria nenhum motivo justificável para os

agentes irem até a casa do acusado.
 502

Logo, a versão trazida pelo acusado se sustenta diante dos fatos

narrados.

Outro ponto que corrobora com as alegações do acusado é que

fica nítido que os policiais combinaram uma versão muito mal contada.

Excelência, com toda sua experiencia, o nobre julgador já

presenciou um fato em que uma pessoa presa, convida os policiais para ir até sua casa
porque quer entregar a droga armazenada lá?

Ou ainda, uma pessoa sendo conduzida para a delegacia, no

trajeto, de livre e espontânea vontade, começa a confessar outros crimes?

Os fatos narrados pelos policiais são totalmente destorcidos,

dando total credibilidade ao interrogatório do Acusado, que diante das alegações,
passam a dar sentido a ida dos policias até a casa do Acusado.

Em relação ao caderno apreendido, cumpre ressaltar que ficou

comprovando através da perícia realizada em Fls.173 que se tratava de um caderno com
anotações predominantemente conteúdo de empréstimos.

Ademais, não há nos autos outros elementos de prova que

possam configurar à convicção de autoria e materialidade do acusado nos crimes
apontados na denúncia.

Deste modo, não havendo prova suficiente é imperiosa a

absolvição do assistido em razão do princípio do in dubio pro reo. Nesse sentido, a
doutrina, nas palavras de AURY LOPES JR, entende que: “É importante recordar
que, no processo penal, a carga da prova
está inteiramente nas mãos do acusador, não só
porque a primeira afirmação é feita por ele na peça
acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está
protegido pela presunção de inocência.”

Por isso, no processo penal, a prova para a condenação deve ser

extreme de dúvidas. Em que pese a testemunha de acusação, o julgador não pode
fundamentar a condenação do acusado com base em provas controversas e
inconsistentes, o que implicaria apenas em mera possibilidade de ocorrência de crime.

Ademais, em sua defesa o assistido negou todos os fatos e trouxe

fundamentos idôneos que comprovam não ser autor desses fatos.

Vale registrar que, a Corte Especial do Eg STJ reconhece que: “5.

No processo penal, prova positiva é ônus do Ministério Público,
não cabendo aos réus comprovarem fato negativo indeterminado; isto
é, produzirem provas de que não estariam presentes presencialmente
 503

em nenhuma das oportunidades em que os supostos fatos criminosos

teriam sido praticados. Aplicação do princípio in dubio pro reo.
(AgRg na APn 702/AP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL,
julgado em 03/08/2020, DJe 22/09/2020)”, portanto não se pode exigir do
acusado uma prova diabólica, ou seja, impossível de ser produzida para comprovar sua
versão e consequentemente sua inocência.

Pelo contrário, é o Ministério Público quem deveria ter

comprovado que as provas apresentadas pela defesa, dentre elas a versão apresentada
pelo acusado em seu interrogatório, não são verdadeiras.

Entretanto, não havendo elementos probatórios que afastem a

versão da defesa e ratifiquem de forma segura a hipótese acusatória, a absolvição do
acusado em decorrência do princípio da presunção da inocência (in dubio pro reo) é
medida necessária.

Conforme esclarece GUSTAVO BADARÓ “o standard de

prova no processo penal, para que haja uma condenação deve ser:
a) há elementos de prova que confirmam, com elevadíssima
probabilidade todas as proposições fáticas que integram a
imputação formulada pela acusação; e b) não há elementos de prova
que tornem viável ter ocorrido fato concreto diverso de qualquer
proposição fática que integre a imputação.”

Essa posição é adotada pelo Eg. STJ em diversas oportunidades.

Senão, vejamos:

2. Em atenção ao princípio do in dubio pro reo, as dúvidas

porventura existentes devem ser resolvidas em favor do
acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal. (...) 5. Não se extraindo dos autos
elementos de prova robusta e apta a respaldar a prolação
de édito condenatório, impõe-se a improcedência da
exordial acusatória. (...) (APn 626/DF, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/08/2018, DJe
29/08/2018)

2. Contudo, as provas colhidas, sob o crivo do

contraditório e com respeito ao devido processo legal,
 504

não autorizam a conclusão condenatória, pela dúvida

quanto à ocorrência do elemento subjetivo do tipo em
relação às condutas criminosas narradas pela acusação e
atribuídas ao réu. Pleito de absolvição por parte do MPF
e da Defesa. 3. É garantido ao acusado, no processo penal,
o benefício da dúvida, consubstanciado no brocardo in
dubio pro reo. Exegese do art. 386, inciso VII, do Código
de Processo Penal. Precedentes. 4. Ação penal julgada
improcedente. (APn 747/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/04/2018, DJe
26/06/2018)

5. Se a Acusação não se desincumbiu do ônus de demonstrar,

sem a presença de dúvidas, a presença do elemento
subjetivo do tipo penal, no caso, o dolo, deve o Acusado
ser absolvido, nos termos do art. 156 do Código de
Processo Penal e do princípio do in dubio pro reo. 6.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa
extensão, provido, para restabelecer a sentença
absolutória, em consonância com o parecer ministerial.
(REsp 1814142/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA,
julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020)

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO:

Nesse sentido, concordamos com o Ministério Público em

relação ao crime previsto no Art. 35 da lei 11.343/06 de que não restaram demonstradas
a estabilidade e a permanência da associação imputada ao acusado.

Inexistindo elementos de prova capazes de corroborar o liame

ilícito e estável existente entre o réu e outros traficantes de drogas, o Acusado deve ser
absolvido.

A Defesa por sua vez demonstrou que o Acusado não é dedicado

a atividades criminosas, juntando em fls. 195 que possui atividade lícita.

Logo, requer-se absolvição do acusado em relação ao delito de

associação para o tráfico, previsto no artigo 35 da Lei de Drogas.

TRÁFICO DE DROGAS:

Em relação ao crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da

lei 11.343/06, conforme demonstrado anteriormente, não existem elementos
comprobatórios suficiente que gerem um juízo para além da dúvida razoável em relação
 505

a Autoria do crime. Nesse sentido, requeremos a Absolvição também no Art. 33 da lei

11.343/06 com base no Art 386,VII do CPP.

RECEPTAÇÃO:

Em relação ao crime do Art. 180 cabe realizar alguns

apontamentos.

Conforme narrado pelo Acusado, o veículo foi adquirido através

de um site de vendas online (OLX), na qual o vendedor ofertou o veículo dizendo estar
em busca e apreensão.

O Acusando acreditando no vendedor, realizou as checagens

básicas de qualquer cidadão comum, consultou o Detran para verificar se o veículo
estava com a documentação em dia e se havia alguma multa.

Não achando nada de errado com o veículo, finalizou a compra

achando estar comprando um veículo legal.

Contudo, para a surpresa do Autor, após ter sido detido pelos

policiais, foi informado que se tratava de veículo clonado.

Excelência, infelizmente esse tipo de situação vem aumentando

com o avanço da internet, diversas pessoas passaram utilizar a internet para realizar suas
compras.

Com isso, pessoas mal intencionada se aproveitam da boa fé dos

propensos compradores para realizar suas práticas criminosas.

Conforme reportagem do jornal R7 da emissora Record, uma

pessoa adquiriu um veículo pela internet, após finalizar a compra percebeu que se
tratava de um veículo clonado:

https://recordtv.r7.com/fala-brasil/videos/homem-fica-no-
prejuizo-ao-descobrir-que-comprou-veiculo-clonado-pela-internet-13042022

Desse modo, podemos perceber que o fato ocorrido com o

Acusado não é um caso isolado e que o acusado não é autor de um tipo penal, mas sim
vítima.

O denunciado não cometeu nada mais do que um erro.

Mais especificamente um erro de tipo, que incide sobre à falsa

percepção da realidade do agente, ou seja, este se engana sobre o fato tido como
criminoso, assim, a finalidade típica desaparece.
 506

Sobre o assunto leciona Mirabete:

“O dolo, deve abranger a consciência e a vontade a respeito dos

elementos objetivos do tipo. Assim, estará ele excluído se o autor desconhece ou se
engana a respeito de um dos componentes da descrição legal do crime (conduta, pessoa,
coisa etc.), seja ele descritivo ou normativo”

“O erro é uma falsa representação da realidade e a ele se equipara

a ignorância, que é o total desconhecimento a respeito dessa realidade. No caso de erro
de tipo, desaparece a finalidade típica, ou seja, não há no agente a vontade de realizar o
tipo objetivo. Como o dolo é querer a realização do tipo objetivo, quando o agente não
sabe que está realizando um tipo objetivo, porque se enganou a respeito de um de seus
elementos, não agente dolosamente: há erro de tipo.” (MIRABETE, Júlio Fabbrini;
FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal)

Segundo o doutrinador Damásio de Jesus:

“O erro é aquele que incide sobre os elementares, circunstâncias

da figura típica, sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou dados
secundários na norma incriminadora. Por essas razões, se mostra devida a absolvição do
assistido, com fundamento no art. 386, inciso VII do CPP. “

Assim, resta demonstrado que o Acusado cometeu um erro

quanto à aquisição do veículo, engando-se em relação a legalidade. De fato, fica
demonstrando que o Acusado em momento algum quis cometer o crime, mas devido ao
engano, cometeu.

Quem vai comprar um veículo clonado no importe de R$

65.000,00?

Se o Acusado soubesse que o veículo era clonado ele ficaria

rodando pela cidade em plena luz do dia?

O fato de o Acusado não ter juntado nenhum documento que

corrobore com sua versão não poder servir para condenação, pois o Parquet também não
juntou nenhuma prova que demonstre que o Acusado quis concorrer para o crime.

Cabe ao Ministério Público provar a culpa do Acusado e no

presente caso não logrou êxito.

Bem como, não se pode exigir prova diabólica para que se

comprova a inocência.

Esta conduta deve ser entendida como um fato atípico, com

fulcro no Art. 20 do Código Penal que dispõe:
 507

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime

exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.

Logo requer a absolvição do Acusado do Art. 180 com

fundamento no Art. 386, VII.

Subsidiariamente, importante observar que o crime de

receptação dispõe da modalidade culposa. Assim, caso seja Vossa Excelência entenda
que o Acusado agiu com culpa nessa aquisição, que seja o crime desclassificado para a
modalidade culposa prevista no Art. 180 §3º

4) DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA A

CONDUTA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO

Caso Vossa Excelência entenda estar configurada a prática de

tráfico de drogas, é preciso observar o Art. 33, §4º Lei 11.343/06, cujos requisitos para
sua configuração se mostram presentes no caso em tela, para determinar a
desclassificação da conduta para a de tráfico privilegiado, reduzindo a pena em 2/3 e
permitindo a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Isso porque, a doutrina e a jurisprudência fixam como requisitos

cumulativos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado a demonstração
de: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) ausência de dedicação a atividade
criminosa; d) não integre organização criminosa, e no caso tem tela, todos esses
elementos se demonstram presentes e devidamente comprovados.

É preciso destacar, a posição do Promotor de Justiça, RENATO

BRASILEIRO DE LIMA, ao esclarecer que: “ônus da prova cerca da presença
(ou ausência) dos requisitos previstos no art. 33, §4º da Lei de
Drogas, é certo dizer que, em virtude da regra probatória que
deriva do princípio da presunção de inocência, incumbe à acusação
comprovar a impossibilidade de aplicação da referida causa de
diminuição de pena, demonstrado que o acusado não é primário, não
tem bons antecedentes, que se dedique a atividade criminosa ou
integre organização criminosa. Se não o fizer, a dúvida milita em
favor do acusado, autorizando a aplicação da minorante.”

No caso em tela, pelo que se verifica nos autos, o Ministério

Público foi incapaz de afastar comprovadamente os requisitos que autorizam o
reconhecimento do tráfico privilegiado, o que por si só obriga o reconhecimento do Art.
33, §4º Lei 11.343/06.

Pois bem, o acusado é primário e portador de bons

antecedentes, conforme comprova sua Certidão de Antecedentes Criminais (Fls. 399) na
qual não se verifica qualquer condenação criminal transitada em julgado antes ou
mesmo depois da data dos fatos apurados nestes autos.
 508

Torna-se necessário ressaltar que em nosso ordenamento

jurídico por observância dos critérios do Art. 63 ao 65 do CP, o SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA prescreveu o enunciado da Súmula 444 STJ proibindo a valoração de
inquéritos polícias e ações penais em curso para fins de se atestar os maus antecedentes.

Destaca-se que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem

entendimento consolidado, a partir da orientação da Súmula 444 do STJ, no sentido de
que processos em andamento não são suficientes para a afastar a diminuição de pena do
Art. 33, §4º Lei 11.343/06, in verbis:
2. A jurisprudência das Cortes Superiores afirma que há
constrangimento ilegal quando Ações e Inquéritos em
andamento são considerados como maus antecedentes e
personalidade voltada para o crime; dessa forma, a
existência de ação penal em curso não caracteriza maus
antecedentes criminais para o fim de obstar a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o.
da Lei 11.343/06. (STJ, HC 119.637/MS, Rel. Min. Napoleão
Nunes Maia Filho, j. 16/04/2009). (grifamos)

Por derradeiro, este é o entendimento majoritário no SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA (vide o acórdão acima, e outros ao exemplo do: STJ, RMS
29.273/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura) – ainda que existam decisões
contrárias na Corte Superior –, e também é o entendimento pacificado no SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (STF, HC 135.400/SP, Rel. Min Marco Aurélio), vejamos:
Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação.
3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da
Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão
de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente
primário. 6. Ausência de provas de que integra
organização criminosa ou se dedique à prática de crimes.
7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte.
Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF,
ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de
relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação
no sentido de que a existência de inquéritos policiais
ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser
considerada como maus antecedentes para fins de
dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena,
somente podem ser valoradas como maus antecedentes
decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível
considerar para tantas investigações preliminares ou
processos criminais em andamento, mesmo que estejam em
fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso
LIV (presunção de não culpabilidade), do texto
constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência
de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem
concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova
 509

dosimetria. (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes,

Segunda Turma, j. 20/03/2018).

Por sua vez, o assistido também não se dedica a atividades

criminosas, o que nas palavras de RENATO BRASILEIRO “significa dizer que
o acusado deve desenvolver algum tipo de atividade laborativa
ilícita e habitual.” e, no caso em tela, as provas apresentadas no inteiro teor dos
autos, demonstram inexistir qualquer elemento que indique a dedicação habitual e
laborativa a atividade criminosa.

Sobretudo considerando que sendo réu primário, portador de

bons antecedentes Certidão de Antecedentes Criminais (Fls. 399), e exercendo atividades
licitas (Fls. 195) presume-se em seu favor a não dedicação a atividades criminosas, neste
sentido a doutrina determina a inversão do ônus da prova que “Se o réu é primário
e com bons antecedentes, não será tarefa fácil demonstrar que se
dedica a atividade criminosa. No entanto, tal prova é possível, e
incumbe à acusação fazê-la. Se insuficiente a prova, deve
prevalecer o in dubio pro reo, com a incidência da diminuição da
pena.”.

Por fim, o assistido também não integrar organização criminosa,

pois novamente o ônus recairia sobre a acusação, e assim explica a doutrina. Motivo pelo
qual é preciso que se reconheça não ter se demonstrado autos qualquer prova de que o
acusado integre organização criminosa.

Por fim, sopesado ao fato de não ter se verificado nenhum

usuário que atestasse a traficância por parte do acusado confirmam que, em caso de
condenação, está evidente o fato de que o acusado não se dedica a atividades
criminosas, assim como também não integra qualquer organização criminosa.

Assim, neste caso, seguindo a orientação do Eg. STJ é obrigatória

e não mera faculdade do julgador a aplicação da causa de diminuição de pena prevista
no Art. 33, §4º Lei 11.343/06, quando presentes seus requisitos. Senão, vejamos: “1.
Verificado que o delito foi cometido sob a égide da nova Lei n.º
11.343/06, e uma vez evidenciado o preenchimento dos requisitos
previstos no seu art. 33, § 4.º, é de rigor a aplicação da aludida
causa de diminuição, não se tratando de mera faculdade do
julgador. (HC 129.626/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 13/08/2009).”

Vale destacar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e de igual

forma o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA possuem entendimento pacífico no
sentido de que a condição de “mula” por si só não veda o reconhecimento do tráfico
privilegiado:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL
DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA
MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA
 510

SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição

de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa
de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob
o fundamento de dedicação do agente a atividades
criminosas ou de sua integração a organização criminosa.
Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias
ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com
rede de atuação articulada para o tráfico internacional
de drogas constitui fator de influência na fixação da
fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental
conhecido e não provido. (AgRg no HC 133.480/SP, Rel.
Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/09/2019)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA

ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MINORANTE
PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI n. 11.343/2006.
NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA
DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO.
AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A
ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. (...) 3. O
fundamento utilizado pela Corte local para afastar o
reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção
de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo de que o paciente não se tratava de traficante
eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio
de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele
se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que
integrasse organização criminosa. 4. Embora a quantidade
dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para
modular a fração da redutora do tráfico privilegiado,
esta Corte vem decidindo que tal circunstância,
isoladamente, não legitima o afastamento da causa de
diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 se
dissociada de outros elementos de prova para atestar a
dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de
que ele integraria organização criminosa. 5. No mesmo
sentido, são os precedentes do Pretório Excelso, que
firmam a possibilidade, em tese, de concessão do
benefício do tráfico privilegiado, a despeito da
apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver
caracterizada a condição de 'mula do tráfico'. 6. Em
verdade, o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a
atuação no transporte de entorpecente, ainda que em
grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a
adesão estável e permanente do apenado à estrutura de
organização criminosa ou a sua dedicação à atividade
delitiva. Precedentes. (...) 12. Habeas corpus não
 511

conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer o

privilégio e reduzir a pena do paciente, além de alterar
o regime prisional para inicial semiaberto. (HC
492.885/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2019, DJe 30/04/2019)

Vale ser ressaltado que não existe qualquer prova de que o

acusado integre organização criminosa, sobretudo considerando que ambas as Turmas
do STF pacificaram que a causa de diminuição do tráfico privilegiado não pode ser
afastada exclusivamente com fundamento em ilações ou presunções de que o agente
integre organização criminosa:

HABEAS CORPUS. PACIENTE MÃE DE DUAS CRIANÇAS. PRISÃO

DOMICILIAR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ANÁLISE. EXIGÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO. PRECEDENTES. (...) 2. A causa especial de
diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em
conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas
ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. O
contexto fático declinado pela instância ordinária,
sobretudo se considerada a pequena quantidade de droga
apreendida, impõe que o Juízo de origem proceda, de forma
fundamentada, ao exame da causa de diminuição do § 4º do
art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Ordem concedida. (HC
155.507/RJ, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes,
Primeira Turma, j. 14/05/2019)

Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico de

drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Pena-base.
Majoração. Valoração negativa da natureza e da quantidade
da droga (2.596 g de cocaína). Admissibilidade. Vetores
a serem considerados necessariamente na dosimetria (art.
59, CP e art. 42 da Lei nº 11.343/06). “Mula”. Aplicação
da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei
de Drogas. Admissibilidade. Inexistência de prova de que
o paciente integre organização criminosa. Impossibilidade
de negar a incidência da causa de diminuição de pena com
base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Percentual
de redução de pena: 1/6 (um sexto). Admissibilidade.
Fixação em atenção ao grau de auxílio prestado pelo
paciente ao tráfico internacional. Ordem de habeas corpus
concedida, para o fim de cassar o acórdão recorrido e
restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da
3ª Região Federal. (...) 2. Descabe afastar a incidência
 512

da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei

nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que
o réu integre organização criminosa. Precedentes. (...)
(HC 134.597/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma,
j. 28/06/2016).

Ademais, a quantidade de droga apreendida com o acusado, por

si só, não é fundamento suficiente para impossibilitar o reconhecimento do tráfico
privilegiado, conforme entendimento do STJ e STF:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS.
INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA
NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO
REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A quantidade de
entorpecente isoladamente utilizada pelo Tribunal de
Justiça local não é suficiente para presumir a dedicação
do recorrente à atividades ligadas à traficância e,
assim, negar-lhe o direito à minorante prevista no § 4º
do art. 33 da Lei de Drogas, mormente porque o magistrado
sentenciante reconheceu sua primariedade, enfatizando que
ele “não registra antecedentes, tampouco existem provas
nos autos de dedicação a atividades criminosas”. II –
Agravo regimental a que se nega provimento.
(RHC 148579 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda
Turma, DJe 20/03/2018)

(...) Nos termos da jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza
da droga apreendida, isoladamente consideradas, não
possuem o condão de vedar a concessão da minorante
prevista na Lei de Drogas. 7. O entendimento esposado do
Tribunal paranaense está em consonância com a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, haja
vista a impossibilidade da quantidade e natureza
da droga apreendida, isoladamente consideradas, ter o
condão de vedar a concessão da minorante prevista na
Lei de Drogas (AGRG no RESP n. 1.716.202/PR, de minha
relatoria, Sexta Turma, DJe 12/6/2018). 8. Agravo
regimental improvido. (AgRg no REsp 1.763.113/GO, Rel.
Min. Sebastião Reis Júnior; Sexta Turma DJE 13/12/2018)
 513

Por fim, considerando os critérios doutrinários e jurisprudências

(STF, HC 104.237 e STJ, HC 142.368) fixados para determinação da redução de pena,
sopesando os bons antecedentes, o não envolvimento do acusado com a traficância e a
circunstâncias judiciais favoráveis, se faz necessário a redução da pena em sua fração
máxima, consistente em 2/3 (dois terços).

Além do que, as circunstâncias que constam no Art. 42 da Lei

11.343/06, que serão analisados no tópico seguinte, consistentes na natureza e
quantidade de droga, personalidade e conduta social do agente, respectivamente
representadas por maconha e pasta base (ambas consistente sem substâncias leves e de
uso corriqueiro), ínfima quantidade, pai de família, com residência fixa e atividade lícita,
também coadunam a necessidade de redução da pena em sua fração máxima.

Pelos mesmos motivos, se demonstra possível a substituição da

pena privativa de liberdade por uma das penas restritivas de direito, considerando os
critérios do Art. 44 do CP (pena privativa não superior a 04 anos, ausência de violência
e grave ameaça e réu não reincidente) atualmente permitida pelo Art. 33, §4º Lei
11.343/06 de acordo com o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF, HC 97.256/RS) e
Resolução n. 5 de 2012 do Senado Federal.

Por fim, requeremos que seja observada a não hediondez do

tráfico privilegiado, sobretudo no curso do cumprimento da pena, conforme decidiu o
Plenário do STF (HC 118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 23/06/2016).

5) DA DOSIMETRIA DA PENA

Mesmo após ter demonstrado a necessidade de absolver o

assistido, se ainda assim Vossa Excelência entender que existem provas suficientes para
a condenação, fato que não se espera, se faz necessário debater acerca da pena a ser
fixada.

Em observância ao Art. 68 do CP, iniciamos pela pena-base de

acordo com o Art. 59 do CP, sobre o qual convém mencionar que todas as circunstâncias
judiciais são inteiramente favoráveis a LUIZ FERNANDO DA SILVA MARINHO, isso
porque a culpabilidade é normal a espécie dos crimes imputados, aos antecedentes são
favoráveis (fls. 399), à conduta social e à personalidade do agente não são voltadas a
prática de crime, além do que são favorecidas ainda pelo fato de que o acusado possui
residência fixa e exerce atividade lícita e é pessoa idônea, os motivos são normais a
espécie, às circunstâncias e consequências do crime são normais a espécie dos delitos
imputados, bem como o comportamento da vítima não afetou nos fatos.
 514

Desta forma, considerando que inexistência circunstâncias

desfavoráveis, bem como que existem circunstâncias judiciais favoráveis a LUIZ
FERNANDO DA SILVA MARINHO, tais como seus antecedentes, a conduta social e
personalidade, se faz necessário reduzir a pena base para aquém do mínimo legal,
aplicando-se no caso em tela, o que foi feito levando em consideração a contrario sensu o
patamar de exasperação da pena-base de 1/8 fixado pela jurisprudência do Eg. STJ para
cada circunstância judicial individualmente considerada.

Nesse sentido, pugnamos para que Vossa Excelência não

sucumba a mesquinha jurisprudência firmada a partir da retrógada Súmula 231 do STJ
que visa impossibilitar a fixação da pena-base abaixo do mínimo legal, seguindo o
ensinamento do maior penalista da América Latina, juntamente ao maior penalista
brasileiro, são eles EUGÊNIO RAÚL ZAFFARONI e NILO BATISTA, in verbis:

Entretanto, o receio de nossa doutrina e jurisprudência

de ultrapassar os patamares mínimos das escalas penais a
conduz a não tratar adequadamente tais situações quando,
a rigor, esses patamares mínimos não podem ter outro
alcance senão o meramente indicativo, de vez que o
princípio republicano deveria obrigar os juízes a
ultrapassá-los quantas vezes fossem necessárias, naqueles
casos cujas circunstâncias concretas indicassem que as
penas, mesmo em seu patamar mínimo, lesam o princípio da
humanidade.

No mesmo sentido, RODRIGO DUQUE ESTRADA ROIG é

direto em afirmar que: “a presença de uma ou mais circunstâncias
favoráveis do art. 59 do Código Penal, caberá ao juízo conduzir a
pena-base a um patamar inferior ao ponto de partida legal”.

Trata-se de um avanço necessário em respeito ao princípio da

legalidade penal, considerando que nossa legislação em momento algum veda a fixação
da pena-base aquém do mínimo, bem como ao princípio da individualização da pena.

Aliás, é a própria legalidade em observância ao comando

normativo do Art. 65 do CP que expressamente determina que os elementos previstos
neste rol “são circunstâncias que sempre atenuam a pena”. Por todos CEZAR ROBERTO
BITENCOURT defende que:
 515

Enfim, deixar de aplicar uma circunstância atenuante para

não trazer a pena aquém do mínimo cominado nega vigência
ao disposto no art. 65 do CP, que não condiciona a sua
incidência a esse limite, violando direito público e
subjetivo do condenado à pena justa, legal e
individualizada. Essa ilegalidade, deixando de aplicar a
norma de ordem pública, caracteriza uma
inconstitucionalidade manifesta.

Nesse sentido, os Tribunais brasileiros já começam a reconhecer

a necessidade de fixação da pena-base abaixo do mínimo legal se presentes
circunstâncias judiciais favoráveis:

EMENTA: I – APELAÇÃO CRIMINAL. II - DELITO CONTIDO NOS

ARTIGOS 12 E 15, CAPUT, DA LEI No 10.826/2003. POSSE
IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DISPARO DE
ARMA DE FOGO. III – APLICAÇÃO DA PENA BASE ABAIXO DO
MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE FERE OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE
E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ATENUANTE DE CONFISSÃO
ESPONTÂNEA QUE DEVE TER SUA APLICAÇÃO MANTIDA. IV –
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DA IMPOSIÇÃO DE PENA SUBSTITUTIVA PARA
CUMPRIMENTO DO REGIME ABERTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 493
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. V – HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. DEFERIMENTO PARA DEFENSOR DATIVO EM FUNÇÃO
DA ATUAÇÃO EM SEGUNDO GRAU. POSSIBILIDADE. VI - RECURSO
DESPROVIDO E SENTENÇA ALTERADA DE OFÍCIO. (TJPR AP
0002425-25.2015.8.16.0140, Rel. Des. Jorge de Oliveira
Vargas, j. 17/05/2018.)

Por sua vez, inexistem agravantes e atenuantes, tampouco causas

de aumento.

Em relação a diminuição de pena, conforme supra citado,

esperamos que a diminuição seja dada em seu grau máximo de acordo com o
demonstrado.

6) DO REGIME INICIAL DE PENA E INSTITUTOS DESPENALIZADORES

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Considerando a dosimetria de pena e a detração, já que o

acusado sem encontra preso preventivamente desde dezembro de 2021, a pena imposta
ao assistido somado a sua primariedade possibilitaram o início do cumprimento de pena
no regime aberto, na forma do art. 33, parágrafo 2 , alínea “c” do CP.
o

Ademais, considerando a pena final não superior a 4 (quatro)

anos, verifica-se a possibilidade de substituição da pena privativa por restritiva de
direitos, nos termos do Art. 44, inciso I do CP, isso porque, o fato não foi praticado com
violência ou grave ameaça.

Senão isso, considerando que a pena sequer excederá 02 (dois)

anos associado ao fato de LUIZ FERNANDO DA SILVA MARINHO ser primário e
favoráveis suas circunstâncias judiciais, se mostra necessária a suspensão condicional
da pena, nos termos do Art. 77 do CP.

7) DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Pelo exposto, requeremos que sejam considerados os

argumentos apresentados para:

a. Preliminarmente, reconhecer a nulidade da busca e apreensão reconhecendo a

violação de domicilio desentranhando as supostas provas apreendidas na residência do
acusado.
b. Preliminarmente, reconhecer a ilicitude das provas obtidas por suposta confissão
informal, invalidando as alegações dos policiais que o acusado confessou no caminho à
delegacia que havia comprado o veículo sabendo ser clonado.
c. Preliminarmente, reconhecer a quebra da cadeia de custódia já que os policiais
supostamente estavam em situação de flagrante e não conduziram o Acusado
diretamente à delegacia.
d. No mérito:

e. Absolver LUIZ FERNANDO DA SILVA MARINHO da acusação de tráfico de

drogas, com fundamento no art. 386, inciso VII do CPP;

f. Absolver LUIZ FERNANDO DA SILVA MARINHO da acusação de associação

para o tráfico, com fundamento no art. 386, inciso III e/ou VII do CPP

g. Absolver LUIZ FERNANDO DA SILVA MARINHO da acusação de receptação,

com fundamento no art. 386, inciso VII do CPP;
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h. Em caso de condenação, reconhecer a configuração do tráfico privilegiado nos

termos do art. 33, §4 da Lei 11.343/06 possibilitando a redução da pena em 2/3 e a
o

substituição da pena por restritiva de direitos;

i. Caso vossa Excelência entenda que o Acusado agiu com culpa na aquisição do
veículo, desclassificar para receptação culposa.

j. Em caso de condenação, fixar a pena de 1 anos e 8 meses em relação ao tráfico

privilegiado e 1 meses em relação a receptação culposa, observando a detração de 5
meses;
k. Fixar o regime aberto para o cumprimento inicial da pena, nos termos do art. 33,
parágrafo 2 , alínea “c” do CP;
o

l. Substituir a pena privativa pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP;
m. Aplicar a suspensão condicional da pena, em observância ao art. 77 do CP.

Ainda em caso de condenação, requer ainda, seja reconhecido o

direito do acusado, recorrer em liberdade respeitando o princípio da homogeneidade.

Por fim, considerando que não restou produzida qualquer prova

nos autos pelo MPE/RJ acerca da necessidade de reparação de danos (Art. 387, IV do
CPP), matéria que sequer foi debatida nos autos, pugnamos que não seja fixado valor
mínimo de indenização, sob pena de violar o princípio do contraditório.

Termos em que pede deferimento.

Niterói, 21 de maio de 2022.

VINÍCIUS BERNARDINI

OAB-RJ 225.438