Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 511.484 - RS (2019/0145252-0)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : ANDREA GARCIA LOBATO
ADVOGADA : ANDRÉA GARCIA LOBATO - RS069836
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL
PACIENTE : FLAVIO MENDONCA DA ROSA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA
TRANSITADA EM JULGADO. ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE
AUTORIZAÇÃO PESSOAL OU JUDICIAL PARA ACESSAR DADOS DO
APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO OU PARA ATENDER
LIGAÇÃO. POLICIAL PASSOU-SE PELO DONO DA LINHA E FEZ
NEGOCIAÇÃO PARA PROVOCAR PRISÃO EM FLAGRANTE.
INEXISTÊNCIA DE PROVA AUTÔNOMA E INDEPENDENTE
SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO.
1. Não tendo a autoridade policial permissão, do titular da linha telefônica
ou mesmo da Justiça, para ler mensagens nem para atender ao telefone
móvel da pessoa sob investigação e travar conversa por meio do
aparelho com qualquer interlocutor que seja se passando por seu dono,
a prova obtida dessa maneira arbitrária é ilícita.
2. Tal conduta não merece o endosso do Superior Tribunal de Justiça,
mesmo que se tenha em mira a persecução penal de pessoa
supostamente envolvida com tráfico de drogas. Cabe ao magistrado
abstrair a prova daí originada do conjunto probatório porque alcançada
sem observância das regras de Direito que disciplinam a execução do
jus puniendi.
3. No caso, a condenação do paciente está totalmente respaldada em
provas ilícitas, uma vez que, no momento da abordagem ao veículo em
que estavam o paciente, o corréu e sua namorada, o policial atendeu ao
telefone do condutor, sem autorização para tanto, e passou-se por ele
para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante. Esse policial
também obteve acesso, sem autorização pessoal nem judicial, aos
dados do aparelho de telefonia móvel em questão, lendo mensagem que
não lhe era dirigida.
4. O vício ocorrido na fase investigativa atinge o desenvolvimento da
ação penal, pois não há prova produzida por fonte independente ou cuja
descoberta seria inevitável. Até o testemunho dos policiais em juízo está
contaminado, não havendo prova autônoma para dar base à
condenação. Além da apreensão, na hora da abordagem policial, de
cocaína (2,8 g), de maconha (1,26 g), de celulares e de R$ 642,00
(seiscentos e quarenta e dois reais) trocados, nada mais havia no carro,
nenhum petrecho comumente usado na traficância (caderno de
anotações, balança de precisão, material para embalar droga, etc.).
Somente a partir da leitura da mensagem enviada a um dos telefones e
da primeira ligação telefônica atendida pelo policial é que as coisas se
desencadearam e deram ensejo à prisão em flagrante por tráfico de
drogas e, depois, à denúncia e culminaram com a condenação.
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5. Ordem concedida para anular toda a ação penal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
por unanimidade, conceder a ordem nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os
Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e
Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 15 de agosto de 2019 (data do julgamento).

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

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RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Trata-se de

habeas corpus impetrado em favor de Flavio Mendonça da Rosa, condenado pela
prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 61, I, do
Código Penal, à pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, inicialmente, em regime
fechado, mais 500 dias-multa (Processo n. 001/2.11.0090044-4, da 9ª Vara
Criminal da comarca de Porto Alegre/RS).

Ataca-se o acórdão que transitou em julgado em 21/3/2017, proferido

pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação n. 70050139047 (fls.
158/175).

Alega-se que não é possível afirmar, sem qualquer dúvida, que o

paciente concorreu para a prática do crime de tráfico de entorpecentes (fl. 7).

Aduz-se que o processo é absolutamente nulo e que a polícia militar

teria abusado do poder que lhe é atribuído legalmente, criando provas no caderno
processual (fl. 14).

Menciona-se que as testemunhas de acusação, policiais militares que

atenderam a ocorrência, admitiram em audiência, que, quando o telefone do Réu
Lucas tocava, atendiam, sem autorização judicial e se faziam passar por traficante,
oferecendo drogas (fl. 8).

Defende-se que deve ser reconhecida a contaminação das provas

acusatórias obtidas na fase policial, porque toda ela decorrente de interceptações
telefônicas ilegais (fl. 13).

Sustenta-se, também, que a quantidade de droga apreendida (2,8 g de

cocaína, fracionados em 3 buchas, e 1,26 g de maconha, na forma de um tijolinho)
é compatível com a condição de usuário. Ademais, o paciente teria sido revistado
em uma abordagem de rotina, em local comum, e não em ponto de venda, sem
notícias ou denúncias acerca da traficância (fl. 7).

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Argumenta-se que a aplicação da pena ocorreu de forma extremamente
severa, pois fixada acima mínimo legal sem fundamento idôneo e sem o
reconhecimento do privilégio.

Requer-se a concessão da ordem para anular o processo por utilização

de provas ilegais para embasar a condenação, com a respectiva soltura do
paciente (fl. 17); ou para desclassificar a conduta do paciente para o crime previsto
no art. 28 da Lei n. 11.343/2006; ou para redimensionar a pena dele.

Processado o feito sem pedido liminar, depois de prestadas

informações e enviados documentos pelo Tribunal estadual (fls. 141/202), opinou o
Ministério Público Federal pela denegação da ordem. Eis o resumo escrito pela
Subprocuradora-Geral da República Maria das Mercês Gordilho Aras (fl. 204):

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). CONDENAÇÃO
ÀS PENAS DE 05 ANOS E 08 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME
FECHADO E 500 DIAS-MULTA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DA NULIDADE
DO PROCESSO-CRIME, SOB A TESE DE QUE VÍCIOS OCORRIDOS
DURANTE A FASE INQUISITORIAL MACULAM TODAS AS PROVAS
POSTERIORMENTE PRODUZIDAS EM JUÍZO. DESCABIMENTO.
EVENTUAIS IRREGULARIDADES VERIFICADAS NA FASE
PREPARATÓRIA NÃO ATINGEM O PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO
LASTREADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA
FONTE INDEPENDENTE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO DELITO, DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA USO DE TAIS
SUBSTÂNCIAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO
PROBATÓRIO DO FEITO PRINCIPAL, INCABÍVEL NA VIA ESTREITA DO
WRIT. PLEITO DE REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DE PENA
ESTABELECIDO AO PACIENTE POR FORÇA DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA, NO ESTATUTO REPRESSIVO, DE
FRAÇÕES MÍNIMA E MÁXIMA A SEREM UTILIZADAS COMO CRITÉRIOS
PARA A EXACERBAÇÃO DA REPRIMENDA EM RAZÃO DE
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. DISCRICIONARIEDADE DO
JULGADOR LIMITADA PELA RAZOABILIDADE E PELA
PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO
§4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/06, EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA DO
RÉU. PARECER PELO CONHECIMENTO DO MANDAMUS E PELA
DENEGAÇÃO DA ORDEM POSTULADA.

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Segundo a Guia de Execução Penal do paciente, até a data de
27/5/2019, ele já havia cumprido 7 anos, 4 meses e 15 dias de um total de 25 anos
de reclusão (PEC n. 0138644-70.2014.8.21.0001 – fl. 183).

É o relatório.

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR):

Bom, a minha preocupação principal é com a alegação de nulidade do processo
em razão da ilicitude na colheita da prova inicial.

Os autos não foram instruídos com cópia da denúncia, por isso, vou me
valer da transcrição feita na sentença a respeito dos fatos que deram ensejo à
condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas (fls. 143/144 – grifo nosso):

Fato 01
“Em data não determinada, até o dia 19 de agosto de 2011, na Rua
Ernesto Alves, 111, bairro Floresta, nesta capital, os denunciados
associaram-se em comunhão de esforços e conjugação de vontades para
o fim de vender, ministrar ou entregar a consumo, drogas sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, crimes
descritos no art. 33 da Lei n. 11.343/06. Tanto que no dia 19/8/2011
foram apreendidas (autos de apreensão inclusos) drogas em poder dos
denunciados”.
Fato 02
“No dia 19 de agosto de 2011, cerca de 01h, na Rua Ernesto Alves,
111, bairro Floresta, nesta capital, os denunciados, em comunhão de
esforços e conjugação de vontades, traziam consigo, para o fim de
vender, ministrar ou entregar a consumo, 03 buchas de cocaína,
pesando aproximadamente 2,80g e 1 tijolo de maconha, pesando
aproximadamente 1,26g (autos de apreensão e de constatação de
natureza da substância em anexo), sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, presentes na Portaria n. 344/98
SVS/MS. Substâncias, essas, que causam dependência psíquica e física.
Na ocasião, policiais militares estavam em patrulhamento
quando avistaram o veículo VW/Gol, placas IGF0214, estacionado
na calçada. Foi efetuada a abordagem e encontrada a droga
embaixo do banco do motorista. Com o denunciado Flávio foi
apreendida, ainda, a quantia de R$642,00.
Um dos telefones celulares que foram apreendidos com o
denunciado Flávio tocou diversas vezes, tratavam-se de
consumidores querendo comprar drogas com os denunciados.
Uma das ligações foi feita a pedido de Daniel Knijnik, usuário de
entorpecentes, que solicitou a entrega de drogas na esquina entre
a Avenida Farrapos e a Rua Garibaldi.
Flávio Mendonça da Rosa é reincidente, conforme certidão de
antecedentes inclusa”.

De acordo com o Juiz do processo, a autoria ficou devidamente

comprovada, diante do auto de prisão em flagrante e da prova testemunhal colhida

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em juízo.

Pela leitura da sentença, vê-se que, para o Magistrado chegar à

conclusão que chegou, foram cruciais os testemunhos, em Juízo, dos policiais que
efetivaram a prisão em flagrante e o de Daniel Barbosa Knijnik, na fase do inquérito.
Confiram-se estes trechos (fls. 145/148 – grifo nosso):

Interrogado (fls. 212/216v), o acusado LUCAS PEREIRA SOUTO,

negou a traficância, confessando estar em posse das drogas que
destinaria ao consumo pessoal. Asseverou que no dia do fato teria ido a
casa de um amigo pegar um dinheiro que estava sendo arrecadado para
fazerem a festa de aniversário do corréu Flávio quando foi abordado pela
polícia. Em relação as mensagens recebidas em seu celular, confirmou
que teria recebido-as, mas desconhece a sua procedência, bem como que
a versão dos milicianos são inverídicas, eis que induziam as pessoas que
ligavam para seu celular a dizer que queriam comprar drogas. Alega que
Flávio teria utilizado seu celular para fazer ligações e que não sabe dizer
se as ligações que estava recebendo seriam dessas pessoas as quais ele
teria ligado.
Interrogado (fls. 217/222v), o acusado FLÁVIO MENDONÇA DA ROSA,
negou a traficância e a posse da droga, asseverando que estava
acompanhado do corréu Lucas e de sua namorada Ana Paula quando
foram pegar um dinheiro com seu amigo Carlos. Chegando na casa de
Carlos e após estacionarem o veículo em frente a residência foram
abordados pelos policiais militares e conduzidos a DP. Sobre o dinheiro
encontrado consigo, justificou dizendo que era de sua rescisão do
contrato de trabalho e outra parte da arrecadação que estava fazendo
para a sua festa de aniversário.
Em relação as mensagens recebidas no celular de Lucas, não
soube explicar, porém confessou ter pego emprestado para ligar,
mas desconhece a procedência e afirma serem inverídicas as
versões dos policiais de que pessoas ligavam encomendando
droga, eis que induziam elas a confessar a compra.
Contrariamente a versão dos acusados, foram os depoimentos
dos policiais militares ANTONIO PAULO PRATES GODÓI e JONAS
TADEU FERREIRA FREIRE (fls. 222V/230). Relataram que estavam de
patrulhamento de rotina na Avenida Farrapos em direção a Rua
Voluntários da Pátria quando perceberam que os acusados em
posse do veículo VW/GOL, placas IGF-0214 deram a volta no
quarteirão e em seguida estacionaram em cima da calçada. Em
razão da atitude suspeita, foi feita a abordagem, encontrando no
interior do veículo três buchas de cocaína, um tijolo de maconha,
diversos aparelhos telefônicos, e em poder do réu Flávio R$
642,00 reais em dinheiro trocado. No momento em que abordavam
os réus, Lucas recebeu uma mensagem de texto em seu celular
que solicitava a entrega da droga a uma mulher de calça preta e
blusa branca. Após conduzirem os réus a 3ª DP, o celular de Lucas
continuou a receber chamadas, e ao atenderem uma delas, um
consumidor solicitou a compra de drogas, combinando o local da
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entrega e informando as vestimentas que estaria usando a fim de
facilitar sua identificação.
Ao se deslocarem até o local indicado pelo consumidor, fizeram
uma ligação para o número do telefone que havia ligado, quando
ouviram o telefone tocar no bolso da calça de um rapaz que estava
com as mesmas roupas que havia sido informado. Após abordá-lo,
foi conduzido a DP e confessado que teria encomendado a droga.
Afirmaram que os réus funcionavam como uma espécie de
tele-entrega de drogas.
A testemunha DANIEL BARBOSA KNIJNIK (fls. 230/234), relatou
em juízo que emprestou seu telefone celular a uma amiga para
ligar para o réu Lucas, pois iriam combinar de tomar uma cerveja.
Sem ter conhecimento do que estava acontecendo foi abordado e
algemado pelos policiais militares. Sobre o depoimento prestado
no IP, disse não ter lido o conteúdo do termo e por isso acabou
assinando, mas afirma que os fatos realmente se passaram como
narrado por ele em juízo, desconsiderando o depoimento prestado
no IP eis que foi coagido pelos policiais. Em nenhum momento
ligou ou solicitou a sua amiga que ligasse encomendando droga
aos réus, pois sua intenção era apenas de tomar uma cerveja com
os acusados.
A testemunha RAFAEL DE CESARE FRANCHI (fls. 234/237v), disse ser
usuário de drogas e amigo dos réus e que foi ele quem enviou a
mensagem de texto para o celular do réu Lucas. No entanto, alega que
não compraria droga dos acusados, apenas queria saber como conseguir
mais para consumir, eis que haviam consumidos juntos dias anteriores e
por ser de boa qualidade a droga queria comprar mais. Disse ter
contribuído com dinheiro para comprar o entorpecente e que sua amiga
iria se encontrar com Lucas para juntos comprarem a droga.
A testemunha CARLOS ITIBERE PRADO OLIBONI (fls. 238/239),
relatou que no dia do fato o réu Flávio teria combinado de passar em sua
casa para pegar o dinheiro que estava arrecadando para fazer sua festa
de aniversário quando foi abordado em frente a sua residência pelos
policiais militares. Afirma não saber que os réus estavam com drogas e
que apenas deu o dinheiro para ajudar no churrasco.
A testemunha ANA PAULA ABREU GRAZIADEI (fls. 239v/242), disse ser
namorada do réu Flávio e que no dia do fato teria pedido emprestado o
carro de uma amiga para ela e os réus pudessem ir até a casa Carlos
pegar o dinheiro para o churrasco.
Chegando lá, foram abordados pelos policiais e encaminhados para
DP. Nega estarem os réus envolvidos com o tráfico de drogas, mas
confessa serem usuários.
A testemunha TÂNIA SALETE MIRANDA (fls. 242/243v), proprietária do
veículo VW/GOL, placas IGF-0214, confirmou ter emprestado seu veículo
a sua amiga Ana Paula e seu namorado Flávio para irem buscar o
dinheiro do churrasco na casa de Carlos.
A controvérsia efetiva reside no confronto observado entre o
depoimento dos policiais responsáveis pela prisão e apreensão, a
versão dos acusados, de que não estavam traficando, e o
depoimento das testemunhas de defesa, que corroboraram a tese
levantada pelos réus.
Ocorre, que o delito de tráfico de drogas restou evidente diante do
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depoimento dos policiais militares que afirmaram terem apreendidos em
poder dos acusados 03 buchas de cocaína, 01 tijolo de maconha e
diversos aparelhos celulares, bem como R$ 642,00 reais em poder do
acusado Flávio. Somado a isso, os policiais foram uníssonos tanto no
APF como em juízo em confirmarem que no momento da
abordagem o réu Lucas recebeu uma mensagem de texto em seu
celular, solicitando a compra e a forma de entrega dos
entorpecentes “tu entrega 20g, é uma moça de calça preta e blusa
branca, tu entregas 20g e ela vai te dar R$ 300,00”. Os policiais
ainda narraram que o dinheiro apreendido estava fracionado em
pequenas notas de R$ 5,00 e 10,00 reais, o que evidencia que
serviriam de troco para eventual negociação.
Corroborando a vasta prova carreada aos autos, a testemunha
de defesa Daniel Barbosa Knijnik, em que pese não ter confirmado
em juízo, relatou no APF ter solicitado a uma amiga que ligasse
para os réus e encomendasse a droga, veja-se, “afirma ser usuário
de cocaína e maconha de forma exporádica e que pediu para uma
amiga que fizesse contato com um fornecedor de seu conhecimento
para que efetuasse a encomenda de drogas, para tanto ofereceu seu
telefone para contato (fl. 26)”. Em juízo, ao contrário, disse ter
solicitado a amiga que ligasse para os réus para combinarem de
tomar uma cerveja. As demais testemunhas, de alguma forma
tentaram eximir os réus de culpa ao tentarem enquadra-los como
mero usuário de drogas. No entanto, seus informes refletem a
sentimentos de solidariedade, que não chega a interferir no
contexto das palavras dos policiais militares.
É verdade que a prova obtida na fase inquisitorial isoladamente não
pode conduzir o julgador a um juízo condenatório.
No entanto, além do relato da testemunha supra prestado no
inquérito policial, os policiais confirmaram a traficância,
fornecendo elementos suficientes para alicerçar um juízo
condenatório, pois relataram que ao atenderem o telefone celular
do réu Lucas, um consumidor encomendou a compra da droga,
informando o local para negociação e as vestimentas que estaria
usando. Os policiais foram até o local combinado ligaram para o
celular do comprador, sendo atendido pela testemunha Daniel
Barbosa, que posteriormente confessou na Delegacia que teria
encomendado a droga dos acusados, conforme comprova a
transcrição acima grifada.

Em relação à prova ilícita alegada pelas defesas, disse o Juiz o seguinte

(fl. 148/150 – grifo nosso):

[...] não lhes assiste razão. O fato de os policiais terem lido as

mensagens de texto e atendido as ligações do celular do réu Lucas não
configuram prova ilícita quando obtidas de forma não intencional e
seguindo os trâmites típicos e de praxe da polícia que ao notarem a
atitude suspeita dos acusados resolveu abordá-los e por consequência
disso tiveram acesso as mensagens do celular. Assim, não foi a única
prova a indicar a traficância, apenas veio reforçar e a corroborar as

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provas já existentes acerca do tráfico de drogas perpetrados pelos réus,
pois o delito restou configurado ainda no momento em que os acusados
foram presos em posse das drogas, celulares e do dinheiro trocado.
Portanto, a abordagem foi precedida e amparada por lei, sendo
perfeitamente legal.
O simples fato de trazerem consigo a substância já caracteriza a
traficância, notadamente porque o tipo descrito no artigo 33, caput da Lei
nº 11.343/06, é daqueles de conteúdo variado, em que é desnecessária a
realização de todas as condutas nele previstas para configurar o fato
típico. Verificou-se, ainda, que o depoimento dos policiais foram
coerentes com aquele que instruiu o inquérito policial, e fornece
prova robusta para condenação pelo delito de tráfico de
entorpecentes, eis que foram os réus flagrados trazendo consigo 03
“buchas” de cocaína, pesando aproximadamente 2,80g e 01 tijolo de
maconha, pesando aproximadamente 1,26g para fins de venda a
consumo, conforme restou comprovado nos autos, o que tipifica o delito
do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
O fato de serem os réus usuários de entorpecente, particularmente de
maconha e cocaína, não afasta a possibilidade do tráfico, sendo
conhecida a realidade de que os traficantes são, hoje, arregimentados
entre os próprios usuários, criando-se o chamado “tráfico-formiga” ou
“usuário traficante”.
Assim, o deslinde se resume nos depoimentos dos policiais que
efetivaram a prisão e apreensão da droga contra os relatos dos acusados
e testemunhas arroladas pelas Defesas. No entanto, diante dos
depoimentos convincentes apresentados pelos agentes do Estado, que
vieram a corroborar aqueles prestados no IP, não teria porque não dar
credibilidade aos seus relatos, levando em conta ainda possuir seus
informes presunção juris tantun de idoneidade.
Dito conflito, todavia, não é novo. É, ao revés, corriqueiro no manejo do
processo criminal. Qualquer interpretação do conjunto da prova,
entretanto, não deve estar dissociada das regras da experiência. A
exegese se inicia com uma pergunta óbvia: porque não crer na palavra
acusatória dos agentes policiais?
Impensável responder, nesse caso, que a dúvida sobre a abrangência
desse elemento acusatório se dá por conta de sua só e isolada condição.
Assim fosse, concluiríamos que essa só condição gera suspeição ipso
facto, tese insustentável.
O testemunho aludido, por representar elemento probatório lícito, deve
receber o valor que possa merecer dentro do sistema do livre
convencimento e da persuasão racional conferida ao Juiz, só sendo lícito
sobrestar seu valor se existirem elementos concretos da vinculação dos
agentes com uma tese acusatória espúria. Não é o que se observa.
Observe-se que a narrativa dos PM'S, em linhas gerais, não
apresenta distorção de conteúdo, tendo sido reproduzida em juízo,
confirmando os dizeres inquisitoriais, ainda inexistindo relação
prévia entre eles que permitisse aventar de uma deliberada e
espúria intenção incriminatória especialmente contra o acusado.
Ditos elementos, ao sentir desse julgador, permitem valorizar a carga
de veracidade que merece o testemunho dos policiais militares
responsáveis pela prisão, especialmente diante do fato das apreensões e
da ausência de prova acerca do interesse destes na incriminação dos
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acusados que apresentaram um discurso fantasioso na tentativa de
tentarem eximir-se da responsabilidade pelo tráfico de drogas.
Transparece inaceitável, a propósito, que o Estado fosse executar o
serviço de persecução por meio de seus servidores e, durante este, retire
a credibilidade de suas palavras. [...]

O Tribunal estadual entendeu que (fl. 158 – grifo nosso),

O fato de os policiais terem atendido ligações no telefone

celular em poder de detido não configura obtenção de prova por
meio ilícito, pois quando o telefone tocou o delito de tráfico de
drogas já estava configurado, sendo que os fatos que se
sucederam só ratificaram a existência do crime, com solicitação de
drogas por usuários. Os depoimentos dos policiais, assim como de
quaisquer outras testemunhas, são válidos, sobremodo, inexistindo
qualquer evidência de suspeição.

Para mim, está evidente que toda a prova está contaminada pela
ilicitude, sobretudo o testemunho dos policiais.

Pelo que consta, até aparecer a mensagem na tela do telefone do corréu

e um dos policiais atender a primeira ligação, o contexto da abordagem não
revelava a traficância. Eram três pessoas dentro de um carro, com pequena
quantidade de cocaína (2,8 g) e de maconha (1,26 g). O dinheiro fracionado em
notas picadas talvez indicasse algo, mas, por si só, não seria suficiente para
atestar o crime do art. 33, sobretudo porque eles não estavam com nenhum
petrecho usado para tal fim. Os policiais só chegaram a Daniel Knijnik –
testemunha chave do inquérito –, a partir de uma das ligações atendidas pelo
policial, os autos dizem isso. Veja-se, por exemplo, a degravação da audiência de
instrução e julgamento (fls. 63, 66, 74, 77/79, 80/84).

Ali, o Terceiro Sargento Godói, após ser questionado pela defesa se

tinha autorização para atender às ligações, respondeu que (fl. 78):

A partir do momento que a gente efetua uma prisão, tem os elementos,

tem o dinheiro, tem a droga, automaticamente a gente apreende o
aparelho celular. Como estava tocando e entrou uma mensagem, olhando
a mensagem já era um elemento para eu efetuar a prisão.

Também admitiu que atendia aos telefonemas se passando pelos réus

para fazer a negociação, para poder fazer o flagrante (fl. 79).

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O outro policial confirmou que, no decorrer da lavratura do auto de
prisão em flagrante, aconteceram várias outras ligações telefônicas para o tal
celular solicitando drogas (fl. 83). Mas como saberiam que eram para pedir drogas?

Este caso se assemelha a outro julgado pela Sexta Turma, o HC n.

55.288/MG.

Ali, enquanto o então paciente estava sendo preso em flagrante, o

telefone tocou, e o policial atendeu à ligação em que o acusado estava sendo
instado a fornecer droga a um usuário.

Segundo o entendimento majoritário, conforme os votos proferidos pela

Relatora, Desembargadora convocada do TJ/PE Auderita Ramos de Oliveira, e
pela Ministra Assusete Magalhães (no que foram acompanhadas pela Ministra Maria
Thereza de Assis Moura), os policiais não utilizaram qualquer subterfúgio ou ardil –
por exemplo, mentir para o interlocutor, como se policial não fosse –, a fim de que
ele não revelasse o teor da conversa.

Nesse julgamento, prevaleceu a compreensão de que os policiais se

encontravam no exercício legítimo das suas atribuições, seu procedimento não teria
se desenvolvido às escondidas e foi instrumento necessário para salvaguarda do
interesse público em detrimento do direito individual à intimidade do réu.

Para esse acórdão foi escrita a seguinte ementa (DJe 10/5/2013):

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INOCORRÊNCIA. POLICIAL QUE
ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA.
1. O ato da interceptação consiste em captar aquilo que é destinado a
outrem sem que isso seja percebido pelos interlocutores ou, sendo a
informação conhecida por apenas um deles.
2. Na espécie, o policial militar atendeu ligação efetuada para o celular
do denunciado, tendo como interlocutor um usuário de drogas que
desejava comprar substância entorpecente. Em nenhum momento o
paciente teve qualquer conversa interceptada pelas autoridades, de modo
que a hipótese não se amolda às determinações da Lei n.º 9.296/96.
3. O ato do policial configura, em verdade, procedimento policial
escorreito, que não se desenvolveu às escondidas e foi instrumento
necessário para salvaguarda do interesse público em detrimento do direito
individual à intimidade do réu.
4. Ordem denegada.
(HC n. 55.288/MG, DJe 10/5/2013)
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Nessa assentada, fiquei vencido, porque, para mim, a condenação do

paciente estava respaldada em prova ilícita, da qual derivaram as demais. Não é
outra a conclusão a que chego neste caso, principalmente considerando a
particularidade que difere esta situação daquela analisada no precedente
mencionado: o policial atendeu ao telefonema sem autorização e passou-se pelo
paciente para fazer a negociação de drogas e provocar o flagrante.

Não pode ser tida como legítima essa conduta do policial nem a de obter
acesso, sem autorização pessoal nem judicial, aos dados do aparelho de telefonia
móvel em questão. Também não se pode afirmar que o vício ocorrido na fase
investigativa não atinge o desenvolvimento da ação penal, como quer fazer crer o
Ministério Público Federal no parecer (fl. 208). Que base teria a denúncia ou a
condenação se não fossem os testemunhos dos policiais contaminados pelas
provas que obtiveram ilegalmente? Não se trata de prova produzida por fonte
independente ou cuja descoberta seria inevitável.

Por ser totalmente aplicável à hipótese em exame, repito o que expus no

HC n. 55.288/MG:

Para mim, data venia, tal conduta, embora não se encaixe

perfeitamente no conceito de interceptação telefônica, revela verdadeira
invasão de privacidade e indica a quebra do sigilo das comunicações
telefônicas do paciente, em afronta a princípios muito caros do nosso
ordenamento jurídico. Não merece, portanto, o endosso do Superior
Tribunal de Justiça, mesmo que se tenha em mira a persecução penal de
pessoa supostamente envolvida com tráfico de drogas.
Pertinente, aqui, ensinamento do Prof. José Afonso da Silva, ao
comentar a questão da segurança das comunicações pessoais:

Trata-se de garantia constitucional que visa assegurar o sigilo de

correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 5º, XII),
que são meios de comunicação interindividual, formas de manifestação do
pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais amplo de
liberdade de pensamento em geral (art. 5º,IV). Garantia também do sigilo
das comunicações de dados pessoais, a fim de proteger a esfera íntima
do indivíduo.
Ao declarar que é inviolável o sigilo de correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está
proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita,
se interrompa o seu curso e se escutem e interceptem telefonemas.
Abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas,

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por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo na
exceção, a Constituição preordenou regras estritas de garantias, para que
não se a use para abusos. O 'objeto de tutela é dúplice: de um lado, a
liberdade de manifestação de pensamento; de outro lado, o segredo,
como expressão do direito à intimidade'.
A suspensão, sustação ou interferência no curso da correspondência, sua
leitura e difusão sem autorização do transmitente ou do destinatário, assim
como as interceptações telefônicas, fora das hipóteses excepcionais
autorizadas no dispositivo constitucional, constituem as formas principais de
violação do direito protegido. A legislação penal (Código Penal) e a especial
(Código das Comunicações) prevêem sanções aplicáveis a esses crimes.
(Curso de Direito Constitucional Positivo. 34ª ed., Malheiros, pág. 439 –
grifo nosso)

O interesse público não deve se sobrepor aos aspectos éticos e

morais, mas com estes deve estar em perfeita comunhão. No processo
penal, todos os meios de prova, ainda que não especificados em
dispositivo legal, são hábeis para evidenciar a verdade dos fatos, desde
que, obviamente, moralmente legítimos. O que é ilegal ou o que é ilegítimo
não é meio hábil para fazer prova. Como já disse Frederico Marques,
inadmissível é, na Justiça Penal, a adoção do princípio de que os
fins justificam os meios, para assim legitimar-se a procura da
verdade através de qualquer fonte probatória (Elementos de Direito
Processual Penal. vol. II, págs. 293/294).
No caso, entendo que a prova foi obtida por meio de arbítrio do policial
militar, e cabe ao magistrado abstraí-la do conjunto probatório porque
alcançada sem observância das regras de Direito que disciplinam a
execução do jus puniendi. Não tinha a autoridade policial permissão, do
titular da linha telefônica ou mesmo da Justiça, para atender ao telefone
móvel do paciente e travar conversa através daquela linha com qualquer
interlocutor que fosse. O policial 'entrou' na comunicação alheia, de modo
a obter, de modo sub-reptício, conversa que deveria ficar entre aquele
que ligou e o destinatário real do telefonema. É consabido que o sigilo das
comunicações telefônicas – e o caso se enquadra nesta situação –
somente pode ser relativizado nas hipóteses e na forma que a lei
especificar.
Assim, como a condenação do paciente foi respaldada em prova que
ora reputo ilícita, da qual derivou as demais, concedo a ordem nos
termos em que requerida.

Ao longo do tempo, como bem observado pelo Ministro Felix Fischer, a

jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior
firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados
constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS,
conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens
enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela
polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise
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dos dados armazenados no telefone móvel (RHC n. 77.232/SC, Ministro Felix
Fischer, Quinta Turma, DJe 16/10/2017). Da Sexta Turma, o RHC n. 76.510/RR,
Ministro Nefi Cordeiro, DJe 17/4/2017).

Sendo assim, voto pela concessão da ordem para anular toda a

ação penal, porque lastreada em prova contaminada pela ilicitude, desde o início.
Ao contrário do que opinou a parecerista, nenhum elemento lícito resta para
sustentar a condenação, não servindo para tanto ter sido preso o paciente na posse
das drogas, de celulares e com dinheiro trocado.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA

Número Registro: 2019/0145252-0 PROCESSO ELETRÔNICO HC 511.484 / RS

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 00121100900444 03204965020128217000 121100900444 3204965020128217000

70050139047

EM MESA JULGADO: 15/08/2019

Relator
Exmo. Sr. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSE ADONIS CALLOU DE ARAUJO SA
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : ANDREA GARCIA LOBATO
ADVOGADA : ANDRÉA GARCIA LOBATO - RS069836
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PACIENTE : FLAVIO MENDONCA DA ROSA (PRESO)
CORRÉU : LUCAS PEREIRA SOUTO

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e
Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Nefi Cordeiro, Antonio Saldanha Palheiro e
Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.

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