EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA

COMARCA DE GARRAFÃO DO NORTE/PA

Ação Penal – Rito Especial

Proc. nº. 0001483-04.2019.8.14.0109
Autor: Ministério Público Estadual
Acusado: LUZIVALDO COSTA

LUZIVALDO COSTA, já devidamente qualificado nos autos da presente ação

penal, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu
patrono que ora assina, alicerçado no art. 593, inc. I, da Legislação Adjetiva Penal,
interpor, tempestivamente (CPP, art. 593, caput), o presente

RECURSO DE APELAÇÃO,

em razão da r. sentença do processo em espécie, a qual condenou o Recorrente à pena

de sete (07) anos de reclusão, a ser cumprido no regime inicial fechado, e 700
(setecentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de
Drogas), onde, por tais motivos, apresenta as Razões do recurso ora acostadas.

Dessa sorte, com a oitiva do Ministério Público Estadual, requer-se

que Vossa Excelência conheça e admita este recurso, com a consequente remessa do
mesmo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Luiz Mario Araujo de Lima

OAB/PA 7674-A
 RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: LUZIVALDO COSTA

Apelado: MM. JUIZO DA VARA ÚNICA DE GARRAFÃO DO NORTE

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ

COLENDA TURMA JULGADORA
PRECLAROS DESEMBARGADORES

1 – SÍNTESE DO PROCESSADO

Segundo consta da peça vestibular acusatória, o Recorrente foi denunciado

pelo Ministério Público Estadual em 23.04.2019, como incurso no tipo penal previsto
nos arts. 33 c/c art. 35 da Lei Federal nº. 11.343/2006, pela suposta prática das
condutas delituosas abaixo descritas.

Segundo aquela peça processual, no dia 06.04.2019, por volta das 20h30min,
integrantes da Polícia Militar lotados em Garrafão do Norte, realizavam blitz de rotina
nas proximidades da localidade capoeiro, distante mais de 20km da residência do
Apelante. Em dado momento avistaram duas pessoas: JAIRO DE SOUZA ARAUJO e
ANTONIO MANOEL SANTOS DA SILVA e ao abordá-los encontraram material
condizente com o tipo entorpecente maconha.

Diante disso, os soldados da citada guarnição inquiriram os dois, que

denunciaram que haviam adquirido com o Apelante. Ato seguinte foram à residência
do mesmo e o prenderam pelo crime de tráfico de drogas, após supostamente
encontrarem uma pedra de óxi.

Encontraram ainda a quantia de R$ 42,00 (quarenta e dois reais) em

dinheiro, conforme consta no relatório da prisão.
 Assim procedendo, afirmou-se na denúncia que o Acusado violou norma
protetiva da saúde pública, tratando-se de delito de perigo abstrato para toda a
coletividade.

Diante desse quadro, o Apelante foi flagranteado naquele mesmo

momento, pela violação dos comandos legais estipulados na presente peça recursal.
Empós disso, o Recorrente fora notificado e, em seguida, sua defensora apresentou
a Defesa Prévia, a qual foi rejeitada pelo MM. Juiz.

Alheio ao conjunto de provas favoráveis ao Recorrente, às teses defensivas e

preliminares arguidas, pois não conheceu da peça, o magistrado condutor do
processo acolheu o pedido formulado pela acusação e, nesse azo, o condenou à
pena definitiva de 07 (sete) anos reclusão, impondo, mais, 700 (setecentos)
dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime fechado.

Certamente a decisão em liça merece reparos, maiormente quando, nesta

ocasião, o operoso magistrado não agiu com o costumeiro acerto.

2 – EM SEDE DE PRELIMINAR

2.1 – DO FALSO FLAGRANTE E DE SUA NULIDADE PROCESSUAL

Conforme se depreende das informações dos autos, a polícia militar informa que
abordou dois elementos e encontrou um suposto material entorpecente ilícito, os quais por
sua vez declararam que obtiveram com o Apelante. De posse das informações, os
policiais invadiram a residência do Apelante, com a intenção de buscar material que
comprovasse o crime ora imputado a ele.

A polícia militar realmente invadiu a casa do Apelante, conforme depoimentos nos

autos e que não foram refutados, invasão essa sem mandado judicial ou que o mesmo
estivesse cometendo algum crime naquele momento. Entraram para investigar. Ora,
Ínclitos Julgadores, esse papel, de investigação, é da polícia judiciária e que só é
permitido invadir residências com autorização judicial.
 Não se tratou de flagrante próprio, nem impróprio, e muito menos o presumido:

Inicialmente, o flagrante pode ser próprio, impróprio ou presumido. É próprio o

flagrante quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da
infração penal ou quando ele acabou de concluir a prática delitiva (incisos I e  II do
art. 302 CPP). O flagrante impróprio, por outro lado, ocorre quando o agente consegue
fugir e, portanto, não é preso no local do delito, mas há elementos que em faça presumir
ser o autor da infração (inciso III do art. 302 CPP). Por fim, nas palavras de Nucci
(2014) o flagrante presumido se caracteriza “na situação do agente que, logo depois da
prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portando
instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção, ser ele o autor
da infração penal (inciso IV do art. 302 do CPP).” (grifo nosso).

In. https://direitodiario.jusbrasil.com.br/artigos/532044220/o-que-e-a-prisao-em-flagrante

Vejam, não encontraram apenas, o ora Apelante, mas sim invadiram sua
residência e o agrediram, bem como a sua família, e após não encontrarem nada,
‘plantaram’ uma única e solitaria pequena pedra de óxi.

A única acusação que poderiam fazer, seria acerca da suposta maconha, mas nem
mesmo isso, haja vista que não foi feito laudo toxicológico no material, deixando a cargo
de um simples técnico de saúde, que não tem a menor competência para tal, a
comprovação de que se tratava de matéria entorpecente.

O suposto material encontrado na casa do Apelante, nunca pertenceu a ele. E o

Estado persecutor não se desincumbiu de provar que lhe pertencia. A palavra da
testemunha policial não tem fé pública, não é de verdade intrínseca, desta forma, a
acusação sem maiores provas ou elementos caracterizados de cometimento de crime
deve ser afastada pelo Judiciário responsável e justo.

Ademais, não houve exames que confirmasse se tratar de entorpecentes. Sem esta
prova definitiva, como o Estado Juiz pode aplicar uma pena se não há comprovação de
que houve crime? O próprio juiz sentenciante afirma que não há provas de que o material
apreendido é entorpecente. E a dúvida razoável? Sem provas, deve-se favorecer o réu,
conforme determina a lei e a jurisprudência.
Desta forma, solicitamos que seja anulada a peça processual, por nulidade do
flagrante que compõe a pedra basilar da condenação do Apelante.

2.2 - DA FALTA DE EXAME TOXICOLOGICO NO MATERIAL APREENDIDO –

NULIDADE.

O MM Juiz, em sua sentença confirma a falha gritante do Estado e também da

condenação do ora Apelante: não foi feito exame toxicológico no material apreendido!

A sentença, neste ponto, vai de encontro ao que diz o art. 158 do CPP:

Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo
de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

E temos que não existe confissão do apelante neste sentido, de que foi apreendido
qualquer material entorpecente de sua propriedade, em sua residência ou fora dela.

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTE E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.
AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE IDENTIFICAÇÃO DE
TÓXICO-ENTORPECENTE. LEI Nº 11.922/09. ABOLITIO CRIMINIS
TEMPORALIS. ABSOLVIÇÃO. I - A ausência de laudo definitivo de
identificação de tóxico-entorpecente, regularmente formalizado,
nos termos do art. 159, do Código de Processo Penal, é
impedimento à condenação pelo crime de tráfico ilícito de
substância entorpecente, tipificado pelo art. 33, da Lei nº
11.343/06, porquanto não evidenciada a materialidade delitiva,
sendo insuficiente, para o seu suprimento, o laudo provisório de
constatação, razão para a absolvição do processado, ao
comando do art. art. 386, inciso II, do Código de Processo
Penal. (...). APELO PROVIDO.
 Temos ainda a matéria sobre o assunto, que comentou a decisão do STJ:

“Nas hipóteses de apreensão de entorpecentes, é imprescindível o exame toxicológico da

droga para a comprovação da materialidade delitiva, salvo nos casos em que o laudo pericial
provisório seja confirmado por outros elementos probatórios, como a confissão
e depoimentos de testemunhas.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça foi invocada pela presidente da
corte, ministra Laurita Vaz, ao deferir parcialmente pedido liminar para determinar a
suspensão dos efeitos de decisão de execução provisória da pena pelo Tribunal de Justiça de
Santa Catarina em processo na qual a materialidade foi reconhecida com base,
exclusivamente, nos depoimentos de testemunhas e na confissão judicial.
De acordo com a defesa, a sentença condenatória apontou a materialidade do crime de tráfico
de drogas com base em prova testemunhal e na confissão do réu durante interrogatório. Para
a defesa, a ausência de laudo toxicológico definitivo violou o artigo 158 do Código de
Processo Penal e o artigo 50 da Lei 11.343/06.
A ministra Laurita Vaz destacou julgamentos da 3ª Seção do STJ no sentido de que o laudo
toxicológico definitivo é indispensável para a condenação pelo crime de tráfico ilícito de
entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a materialidade do delito e, por consequência,
motivar a absolvição do acusado.
Com o acolhimento do pedido liminar, a ministra determinou a expedição de alvará de
soltura ao réu, se por outro motivo ele não estiver preso. O mérito do Habeas Corpus ainda
será analisado pela 6ª Turma. O relator é o ministro Sebastião Reis Júnior. Com informações
da Assessoria de Imprensa do STJ.

HC 457.466
https://www.conjur.com.br/2018-jul-23/laurita-suspende-execucao-provisoria-falta-laudo-toxicologico

Em virtude falha do MM. Juiz, também é requerida a nulidade da condenação em

virtude de se basear em mera suposição delituosa, sem prova material que corrobore o
entendimento do julgador de 1ª Instancia.

2.3 - DO NÃO RECEBIMENTO DA DEFESA PRÉVIA – NULIDADE.

Constitui nulidade absoluta o não recebimento da defesa prévia, haja vista
que a peça foi protocolada mas não aceita pelo Juízo, caracterizando o
cerceamento de defesa.

Ementa

PENAL - APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - LEI 11.343/2006 - RECEBIMENTO DA

DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À APRESENTAÇÃO DE DEFESA PRÉVIA
- CERCEAMENTO DE DEFESA - VÍCIO DE NATUREZA ABSOLUTA, NÃO
CONVALIDÁVEL - EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA - RELAXAMENTO
DA PRISÃO - PRELIMINAR ACOLHIDA PARA ANULAR O PROCEDIMENTO DESDE O
RECEBIMENTO DA DENÚNCIA - DEMAIS PEDIDOS PREJUDICADOS - EXPEDIDO
ALVARÁ DE SOLTURA, SALVO PRISÃO POR OUTRO MOTIVO - ASSINATURA DE
TERMO DE COMPROMISSO.

1. Hipótese em que, no crime de tráfico de drogas sob a égide da Lei 11.343/2006, a

denúncia foi recebida antes da notificação da defesa técnica para a apresentação de
resposta à acusação, conforme disciplina do artigo 55 desse diploma.

2. O recebimento da denúncia em momento anterior à manifestação da defesa, no

procedimento da lei de drogas, cerceia a defesa, na medida em que suprime a garantia
do contraditório prévio.

3. Tratando-se de vício insanável, não convalidável, ainda que somente em sede

recursal tenha sido suscitado, deve ser declarado.

4. Com a anulação do procedimento, o réu deve ser colocado em liberdade por excesso
de prazo na formação da culpa.

5. Preliminar acolhida para anular o procedimento desde o recebimento da denúncia.

Demais pedidos julgados prejudicados. Expedido alvará de soltura, salvo prisão por
outro motivo. Assinatura de termo de compromisso.

TJ-MG - Apelação Criminal APR 10693090870686001 Três Corações (TJ-MG)

O Colendo STJ também regula a matéria, vejamos:

Súmula 523

No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua

deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Como o rito no crime de tráfico de drogas e diferente, a falta de defesa prévia (atual
resposta à acusação), que vem depois da denúncia, o prejuízo ao acusado é absoluto, e
sua rejeição deverá causar a nulidade do procedimento judicial de apuração e a posterior
aplicação de pena restritiva de direitos.

“Mesmo tratando da defesa prévia de forma sucinta e sem exaurir todos os seus
pontos, o juiz deve analisá-la, sob pena de nulidade de todos os atos posteriores à
sua apresentação. A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, de forma
unânime, chegou a esse entendimento ao julgar pedido de Habeas Corpus a favor
de acusado de roubo circunstanciado com emprego de violência e concurso de
pessoas.
O relator, porém, aceitou a alegação de nulidade pela ausência de manifestação do
magistrado sobre a defesa prévia. Ele apontou que a Lei 11.719/08 deu nova
redação a vários artigos do CPP e alterou de forma profunda essa defesa. “A partir
da nova sistemática, o que se observa é a previsão de uma defesa robusta, ainda
que realizada em sede preliminar, na qual a defesa do acusado poderá arguir
preliminares e alegar tudo o que lhe interesse, oferecer documentos e justificações,
especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas”, destacou.

A nova legislação deu grande relevância à defesa prévia, permitindo até mesmo a
absolvição sumária do réu após sua apresentação. Pela lógica, sustentou o
ministro Og, não haveria sentido na mudança dos dispositivos legais sem esperar
do magistrado a apreciação, mesmo que sucinta e superficial, dos argumentos da
defesa.”

https://www.conjur.com.br/2012-nov-07/juiz-nao-continuar-acao-penal-analisar-defesa-previa

Desta forma, solicitamos também por este fundamento, a nulidade do procedimento

judicial que culminou com a decretação de sentença penal condenatória do Apelante, pelo
fato do procedimento judicial não ter seguido os ditames legais obrigatórios acerca da
aceitação e decisão sobre a defesa prévia.

2.4 - DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE EXAME DE DEPENDENCIA

TOXICOLOGICA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE PROCESSUAL.
CPP, art. 571, inc. II e CF, art. 5.º, inc. LV

Colhe-se do depoimento prestado pelo Recorrente, em seu interrogatório, que o

mesmo, ratificando o que antes havia asseverando na fase policial, declarou-se
viciado em droga, mais especificamente em maconha, que usa de forma recreativa.

Destarte, esta matéria não foi apreciada pelo magistrado a quo, pleito esse que fora
inclusive formulado na fase da defesa preliminar.

Necessário, portanto, que os autos baixem em diligência e seja promovida a prova

pericial ora ventilada, a qual ora renova-se o seu pedido por ser imprescindível à defesa
do Recorrente.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DA AUTORIA.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO. NÃO CONFIGURADA.
PENA-BASE MANTIDA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO
DO ART. 46 DA LEI Nº 11.343/06. EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL.
INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME ALTERADO
PARA O SEMIABERTO. MANTIDO O PERDIMENTO DE BENS. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A versão apresentada pela sentenciada, de que a droga apreendida destinava-se
unicamente ao seu consumo não é crível em face da quantidade signifcativa do
entorpecente 10,6 gramas de cocaína, tendo em vista sua natureza extremamente
nociva, bem como pelas provas carreadas aos autos, que demonstraram a prática
de tráfco de entorpecentes. No § 2º do art. 28 da Lei antidrogas, o legislador
infraconstitucional estabeleceu critérios a serem adotados pelo julgador na
avaliação da conduta do agente quanto à trafcância ou ao consumo próprio. No
caso, a quantidade do entorpecente apreendido, o local e as condições em que se
desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e
os antecedentes da agente, comprovam a trafcância e evidenciam que no caso não
está caracterizada a situação de mera usuária. 2. Justifca-se a aplicação da pena-
base acima do mínimo legal diante das circunstâncias em que o delito foi praticado,
em local onde residia uma criança de apenas 08 (oito) anos de idade. 3. Em razão
da dependência química da ré, comprovada por meio de exame toxicológico,
conforme laudo pericial acostado nos autos, era capaz de entender a ilicitude dos
seus atos, no entanto, relativamente incapaz de determinar-se de acordo com esse
entendimento, o que leva à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 46 da
Lei antidrogas, compatível com redução de pena em 1/3. 4. Regime alterado: diante
do novo quantum da pena e da quantidade da droga, considerando a reincidência,
altero o regime inicial fechado para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”,
do Código Penal, que se revela mais adequado ao caso concreto, para a devida
resposta penal à conduta. Em parte com o parecer recurso parcialmente provido.
(TJMS; APL 0002302-37.2011.8.12.0024; Aparecida do Taboado; Primeira Câmara
Criminal; Rel. Des. Dorival Moreira dos Santos; DJMS 16/10/2013; Pág. 24)
 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXAME DE DEPENDÊNCIA
TOXICOLÓGICA. PERÍCIA NÃO DETERMINADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO
GRAU. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFICASSEM A SUA REALIZAÇÃO.
DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DISPENSABILIDADE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
O simples fato de considerar-se usuário de drogas não é motivo suficiente para
realização de exame toxicológico. Cabe ao magistrado verificar a sua real
necessidade, indeferindo a sua realização de forma fundamentada, ainda mais
quando há outros elementos de provas que definem a dependência do usuário de
drogas. Precedentes. Recurso ordinário desprovido. (STJ; RHC 34.206; Proc.
2012/0231902-7; SP; Quinta Turma; Relª Desª Conv. Marilza Maynard; Julg.
02/04/2013; DJE 05/04/2013)

EXAME DE DEPENDÊNCIA. Magistrada que não examina pedido de realização de

exame de dependência toxicológica formulado tanto em defesa preliminar, em
alegações finais, nem mesmo o mencionando no relatório da sentença. Réu que,
em seu interrogatório, afirmou ser viciado em entorpecentes, tendo sido juntada
documentação comprobatória de que já esteve internado para tratamento da
dependência. Tema reavivado em sede de apelação. Necessidade de realização da
perícia, que deve ser feita, sob a fiscalização das partes, na origem. Julgamento
convertido em diligência. (TJSP - APL 993.08.001454-0; Ac. 4500836; Carapicuíba;
Sexta Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Ericson Maranho; Julg. 15/05/2008;
DJESP 06/07/2010)

3 - NO MÉRITO

3.1 - Da desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06

 Em pormenorizado confronto dos elementos carreados ao caderno
processual, divisa-se que as provas produzidas ao longo da instrução não idôneas
a certificar – de forma induvidosa a materialidade e a autoria do delito em apreço.

Em razão disso, o apelante requer a desclassificação da conduta a ele

imputada para o tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/06.

Em juízo, o apelante afirmou que não comercializa droga alguma, apena

utiliza-se, em pequena quantidade para seu consumo.

Ressalte-se que a guarnição da polícia militar que invadiu a residência do

Apelante, sem mandado, não encontrou quaisquer outros materiais compatíveis
com a venda de drogas em pó ou pedra, que é a balança de precisão, sacos
plásticos para embalagem, etc...

Do cotejo de tais excertos com os demais subsídios coligidos aos autos, a

versão apresentada pelo apelante exsurge extremamente plausível.

As provas acostadas aos autos, portanto, não permitem uma confirmação ou

sequer um indício de prova razoável, vez que tal situação, configura sobremaneira
que a droga óxi fora ‘plantada’ na residência do Apelante.

Como é cediço, as provas da traficância devem ser contundentes e

incontrastáveis.

Mas suplantando a tese do ato ilegal dos policiais, em criar uma estória
acerca da venda de entorpecente ÓXI, temos ainda, a refutar as alegações de
tráfico e a condenação errônea, A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA!

Em igual diapasão, a jurisprudência pátria já sedimentou o entendimento de

que a quantidade de droga, à míngua de outras evidências indicativas de
traficância, não se revela suficiente a sustentar uma condenação pelo crime
capitulado no artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Como se vê, não há droga suficiente e muito menos prova da intenção de

difundir a droga ilicitamente, motivo por que se impõe a desclassificação para o
crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Neste trilho, a jurisprudência do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

TRÁFICO DE DROGAS. TER EM DEPÓSITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA TRAFICÂNCIA.
"IN DUBIO PRO REO". RECURSO DESPROVIDO.

1. Embora provado que o réu era o proprietário da droga apreendida em sua

residência (294,56g de maconha), impossível a sua condenação pelo delito
de tráfico (ar.33 da Lei 11.343/2006), pois não há sequer indícios de que o
entorpecente seria destinado à difusão ilícita. Com efeito: não houve a
apreensão de quantia em dinheiro que pudesse denotar o comércio do
entorpecente; não houve, tampouco, a apreensão de quaisquer instrumentos
utilizados comumente na traficância de droga; o réu não foi flagrado em
situação típica de traficância; e sequer havia notícias anônimas de eventual
comercialização de drogas por parte dele.2. Diante da dúvida quanto à
traficância, em homenagem ao princípio "in dubio pro reo", deve ser mantida a
sentença que desclassificou a conduta de tráfico de drogas para porte destinado
ao próprio consumo (artigo 28 da Lei nº 11.343/2006).

3. Recurso desprovido.

(Acórdão 985683, 20150111200272APR, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, , Revisor: JOÃO
TIMÓTEO DE OLIVEIRA, 2ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 1/12/2016, publicado no DJE:
7/12/2016. Pág.: 111/130)

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDUTA RECLASSIFICADA PARA PORTE

PARA AUTOCONSUMO. APELAÇÃO ACUSATÓRIA PELA CONDENAÇÃO NOS
TERMOS DA DENÚNCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SENTENÇA MANTIDA

1 Réu acusado de infringir o artigo 33 da Lei 11.343/2006, depois de ter sido preso

em flagrante na posse de dois gramas de crack e maconha, sendo a conduta
reclassificada para porte para autoconsumo. O Ministério Público apela por
condenação por tráfico de droga.

2 O réu não foi visto, fotografado ou filmado em atividade de mercancia, de sorte

que a apreensão de uma quantidade ínfima de drogas em via pública não confere a
certeza necessária à condenação por tráfico.

3 Apelação desprovida.

(Acórdão 1010741, 20160110005473APR, Relator: GEORGE LOPES, , Revisor: ROMÃO C.

OLIVEIRA, 1ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 6/4/2017, publicado no DJE: 24/4/2017.
Pág.: 112/119)

Em suma: nos autos nada há de concreto a apontar para suposta ocorrência

de traficância.

De rigor, portanto, imediata desclassificação.

Os fatos descritos na denúncia constituem apenas indícios e não se pode

proferir condenação com base em indícios, por mais veementes que sejam, sob
pena de se cometer injustiças. Indícios não são provas; na ausência de prova
concreta, surge a dúvida; no caso de dúvida, deve-se interpretá-la favoravelmente
ao apelante, desclassificando-se a conduta atribuída ao apelante para aquela
prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Nota-se, em uma análise mais apurada dos autos, que não existem provas
suficientes para permitir uma eventual condenação pelo crime de tráfico. Assim, não
havendo outros indícios que propiciem juízo de certeza quanto à intenção de
difundir ilicitamente a droga, requer a reforma da sentença e a desclassificação da
conduta de tráfico para a tipificada no art. 28 da Lei 11.343/06, com esteio no
princípio do in dubio pro reo.

Ademais, segundo os relatos obtidos neste procedimento judicial, seja pelas

testemunhas de acusação, seja pelas de defesa, não há qualquer elemento que
evidencie a prática do comércio de drogas, maiormente quando inexistiu flagrante
de venda, apreensão de objetos destinados à preparação, embalagem e pesagem da
droga, etc.

Dessa forma, considerando-se os elementos de prova trazidos aos autos, não há,
nem de longe, qualquer importe fático que conduza à figura do tráfico de drogas ilícitas, e
tanto é verdade que até o Parquet sucumbiu à realidade, ao apresentar um pedido de
absolvição por falta de provas.

Não obstante a peça acusatória destacar que o Acusado possuía drogas para tráfico,
o que, em verdade, nada se provou, tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de
justificar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, mormente pelo que dispõe o art.
28, §2º, da Lei n. 11.343/2006.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

(...)
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às
 condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e
pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Do Suposto Tráfico.

Segundo a regra insculpida no artigo 33, "caput" da lei 11.343/06, o crime

consiste em praticar qualquer uma dentre as dezoito formas de condutas
puníveis previstas (que são os núcleos do tipo), sendo algumas permanentes e
outras instantâneas. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação
legal ou regulamentar. É necessária a vontade livre e consciente de praticar uma
das ações previstas neste tipo penal. Deste modo Vicente Greco Filho, leciona
que:
"[...] O elemento subjetivo é o dolo genérico em qualquer das figuras. É a
vontade livre e consciente de praticar uma das ações previstas no tipo,
sabendo o agente que a droga é entorpecente". (GRECO FILHO, Vicente.
Tóxicos: Prevenção - Repressão. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 84-
85).

DOLO, portanto, é a vontade livre e consciente dirigida a realizar a conduta

prevista no tipo penal incriminador, ou seja, é a vontade livre e consciente de
praticar um crime.

Em nenhum momento pode-se dizer que o Acusado teve dolo de traficar

drogas.

Sinalizando uma abordagem calcada em decisões costumeiras dos Tribunais

pátrios, bem como do entendimento do STF, o Egrégio Tribunal de Justiça de São
Paulo emitiu decisão recente no sentido da descriminalização da posse de
entorpecentes para consumo próprio:

EMENTA: 1.- A traficância exige prova concreta, não sendo suficientes, para a
comprovação da mercancia, denúncias anônimas de que o acusado seria um
traficante.

2.- O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 é inconstitucional. A criminalização

primária do porte de entorpecentes para uso próprio é de indisfarçável
insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a
produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da
igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito à
diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição
Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo
Brasil. (TJ/SP, Ap.Cr. nº. 01113563.3/0-0000-000, São José do Rio Pardo, 6ª
Cam. C do 3º Grupo Sec. Crim., Rel. José Henrique Rodrigues Torres).

Destacamos ainda o princípio da PROPORCIONALIDADE, onde a droga, de

pequeno valor (pequena quantidade=pequeno valor), traduz-se na consequência
natural da aplicação do critério da insignificância (como critério de
interpretação restritiva dos tipos penais – assim sustentava Welzel - ou
mesmo como causa de exclusão da tipicidade material – STF, HC 84.412,
rel. Min. Celso de Mello), consiste na exclusão da responsabilidade penal dos
fatos ofensivos de pouca importância ou de ínfima lesividade.

São fatos materialmente atípicos (afasta-se a tipicidade material, pouco

importando se trata da insignificância da conduta ou do resultado).

Portanto, Excelências, não há dúvida que, por força do princípio da

insignificância, o fato mínimo ou de ínfimo significado é atípico, seja porque não
há desaprovação da conduta (conduta insignificante), seja porque não há um
resultado jurídico valioso (resultado ínfimo).

Podemos citar sobre a mais adequada consequência dogmática do princípio

da insignificância (exclusão da tipicidade material) paradigmático é o HC
84.412-SP do STF (rel. Min. Celso de Mello).

A afetação insignificante, portanto, exclui a tipicidade, devendo ser

estabelecida através da consideração conglobada da norma, ou seja, a
insignificância surge à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa,
não podendo ser estabelecida de uma consideração isolada da norma.

Inclusive em matéria de entorpecentes, apesar das divergências (que

continuam), são numerosas as decisões do Superior Tribunal de Justiça
reconhecendo o princípio da insignificância:

“Entorpecente. Quantidade ínfima. Atipicidade. O crime, além da conduta,

reclama um resultado no sentido de causar dano ou perigo ao bem jurídico (...); a
quantidade ínfima informada na denúncia não projeta o perigo reclamado”.1
Sempre “é importante demonstrar-se que a substância tinha a possibilidade
para afetar ao bem jurídico tutelado”.2 A pena deve ser “necessária e suficiente
para a reprovação e prevenção do delito. Quando a conduta não seja reprovável,
sempre e quando a pena não seja necessária, o juiz pode deixar de aplicar dita
pena. O Direito penal moderno não é um puro raciocínio de lógica formal. É
necessário considerar o sentido humanístico da norma jurídica. Toda lei
tem um sentido teleológico. A pena conta com utilidade”.3 “Trancamento de
ação penal, crime, porte de entorpecente, maconha, pequena quantidade,
inexistencia, dano, perigo, saúde pública, aplicação, princípio da insignificancia.
(voto vencido) (min. Paulo Gallotti) descabimento, trancamento de ação penal,
crime, porte de entorpecente, maconha, uso proprio, hipotese, consumo, praça
pública, irrelevancia, pequena quantidade, caracterização, tipo penal, perigo
abstrato, violação, saúde pública.” (STJ, HC 21672-RJ, Rel. Min. Fontes de
Alencar).
“Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. - sendo ínfima a pequena
quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na
seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se
a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus concedido. (STJ, HC
17956-SP, rel. Min. Vicente Leal).

Nem mesmo a quantia em dinheiro apreendida faz crer qualquer orientação

que seja originária da venda de drogas. Outrossim, não houve sequer indícios,
segundo os depoimentos colhidos, que os policiais tenham visto os Réus efetuando
a venda das pedras de “óxi” ou maconha (que não se sabe se é maconha). Aliás,
sequer outras pessoas haviam perto do local que tivessem a intenção de adquirir a
droga e os vizinho declararam formalmente que não há venda de drogas na
residência do Apelante.

A lembrança levantada pelo Magistrado, de que o Apelante já fora condenado

por tráfico anteriormente, quer demonstrar que acertadamente condenou o ora
apelante.

Ledo engano! Engano de boa fé! Esta circunstância (de já ter sido condenado)
não deveria gerar preconceitos acerca das pessoas, haja vista que a própria lei
delimita o alcance das penas (pelo fato de ter transgredido a lei uma vez, não pode
pagar pelo crime eternamente).

Desta forma nos parece que o MM. Juiz quer condenar até o fim da vida (dele,
apelante) por um crime cometido no passado. Não é assim que agem as leis e o
instituto da ressocialização.

Ao comentar referido artigo, lecionam Luz Flávio Gomes, Alice Bianchini,

Rogério Sanches Cunha e Wiliam Terra de Oliveira:

“Há dois sistemas legais para decidir se o agente (que está envolvido com a posse
ou porte de droga) é usuário ou traficante: (a) sistema da quantificação legal (fixa-
se, nesse caso, um quantum diário para o consumo pessoal; até esse limite legal
não há que se falar em tráfico); (b) sistema do reconhecimento policial ou judicial
(cabe ao juiz ou à autoridade policial analisar cada caso concreto e decidir sobre o
correto enquadramento típico). A última palavra é a judicial, de qualquer modo, é
certo que a autoridade policial (quando o fato chega ao seu conhecimento) deve
fazer a distinção entre o usuário e o traficante.
É da tradição brasileira da lei brasileira a adoção do segundo critério (sistema do
reconhecimento judicial ou policial). Cabe ao juiz (ou à autoridade policial)
reconhecer se a droga encontrada era para destinação pessoal ou para o tráfico.
Para isso a lei estabeleceu uma série enorme de critérios. Logo, não se trata de
uma opinião do juiz ou de uma apreciação subjetiva. Os dados são objetivos. (...)
A lei nova estabeleceu uma série (enorme) de critérios para se descobrir se a droga
destina-se (ou não) a consumo pessoal. São eles: natureza e a quantidade da
substância apreendida, local e condições em que se desenvolveu a ação,
circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do
agente.
Em outras palavras, são relevantes: o objeto material do delito (natureza e
quantidade da droga), o desvalor da ação (locais e condições em que ela se
desenvolveu) assim como o próprio agente do fato (suas circunstâncias sociais e
pessoas (sic), condutas e antecedentes).
É importante saber: se se trata de droga "pesada" (cocaína, heroína etc.) ou "leve"
(maconha, v.g.); a quantidade dessa droga (assim como qual é o consumo diário
possível); o local da apreensão (zona típica de tráfico ou não); as condições da
prisão (local da prisão, local de trabalho do agente etc.); profissão do sujeito,
antecedentes etc.
A quantidade da droga, por si só, não constitui, em regra, critério determinante.
Claro que há situações inequívocas: uma tonelada de cocaína ou maconha revela
traficância (destinação a terceiros). Há, entretanto, quantidades que não permitem
uma conclusão definitiva. Daí a necessidade de não se valorar somente um critério
(o quantitativo), senão todos os fixados na Lei. O modus vivendi do agente (ele vive
do quê?) é um dado bastante expressivo. Qual a sua fonte de receita? Qual é sua
profissão? Trabalha onde? Quais sinais exteriores de riqueza apresenta? Tudo isso
conta para a correta definição jurídica do fato. Não faz muito tempo um ator de
 televisão famoso foi surpreendido comprando uma quantidade razoável de drogas.
Aparentemente, pela quantidade, seria para tráfico. Depois se comprovou ex
abundantia sua qualidade de usuário. Como se vê, tudo depende do caso concreto,
da pessoa concreta, da droga que foi apreendida, quantidade etc. (Lei de drogas
comentada. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 161/162)

Nessa mesma ordem de entendimento são as mais diversas decisões dos

Tribunais:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART.

33 DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E, SUCESSIVAMENTE, DE DESCLASSIFICAÇÃO DA
TRAFICÂNCIA PARA O USO. ALEGAÇÃO DE SER MERO USUÁRIO.
INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS QUANTO A TRAFICÂNCIA.
INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. PROVIMENTO PARCIAL
DO RECURSO.
Existindo dúvida objetiva acerca da ocorrência da infração penal descrita no art. 33
da Lei nº 11.343/2006, esta deve ser interpretada em favor do réu, em atenção ao
princípio in dubio pro reo. Em tendo o apelante incidido numa das condutas
representativas dos verbos-núcleo presentes nos delitos previstos nos arts. 28 e 33
da Lei de tóxicos, impossível a absolvição. Por outro lado, se inexistentes provas
irrefragáveis de que a droga apreendida com ele destinava-se à mercancia, e por
outro lado, havendo indícios consistentes e aptos a corroborar a versão de que o
apelante era usuário de drogas, aliados às circunstâncias do crime, à natureza e à
quantidade da droga, e à fragilidade das declarações daqueles que estão a acusá-
lo da traficância, afigura-se imperiosa a desclassificação para o delito do art. 28 da
Lei nº 11.343/2006. Recurso parcialmente provido. (TJMT; APL 50505/2013; Lucas
do Rio Verde; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Gilberto Giraldelli; Julg.
19/03/2014; DJMT 27/03/2014; Pág. 233)
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO.
MÉRITO.
Autoria e materialidade. Apreensão de duas pedras de crack, sem peso definido. As
declarações dos policiais esclarecem as circunstâncias do flagrante e demonstram
a apreensão das drogas. A mesma prova, todavia, não comprova o tráfico. A
quantidade de droga apreendida é ínfima, sendo provável sua destinação para o
uso. Ainda que desnecessária a prova da mercancia, os policiais não referiram ter
presenciado o comércio, tampouco a entrega, pelo réu, da substância a terceiro. A
suposta usuária que estaria no local para adquirir drogas do acusado não foi ouvida
em juízo. Não restou comprovado, portanto, o destino comercial da droga, devendo
ser aplicado o princípio do in dubio pro reo. Embora comprovada a posse, esta
terceira câmara criminal sufragou o entendimento de que a solução é a absolvição
(Súmula nº 453 do STF), pois não há emendatio libelli na desclassificação do delito
de tráfico para posse de drogas e, sim, mutatio libelli. Ressalvado o entendimento
do relator. Apelo provido. (TJRS; ACr 428014-65.2013.8.21.7000; Alvorada;
Terceira Câmara Criminal; Relª Desª Jayme Weingartner Neto; Julg. 19/12/2013;
DJERS 21/03/2014)

CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE À PENA DE 1 ANO

E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO. APELAÇÃO POSTULANDO
A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CONSUMO PRÓPRIO.
1) Impõe-se acolhida a pretensão desclassificatória do crime de tráfico de drogas
para o consumo próprio, ante a ausência de comprovação segura de que a
pequena quantidade de substância encontrada em poder do réu se destinava à
mercancia, máxime porque não reproduzida em juízo prova de relevo, vez que
dispensados pela acusação depoimentos essenciais à elucidação do fato. No caso,
o exame toxicológico comprovou ser o réu usuário de crack, tendo ele admitido a
propriedade apenas de uma porção da droga apreendida em sua residência, a qual
se destinava ao próprio consumo, persistindo dúvidas quanto ao restante do
entorpecente apreendido, reputado por ele à ação dos policiais. 2) pairando dúvidas
sobre o dolo do tráfico ilícito atribuído ao agente, impõe-se a desclassificação para
a conduta tipificada no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, com remessa dos autos ao
 juizado especial criminal, nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.099/95, a fim de que
sejam tomadas as providências cabíveis. Conclusão: apelo provido. Parecer
desacolhido. (TJGO; ACr 0353218-18.2011.8.09.0175; Goiânia; Segunda Câmara
Criminal; Rel. Des. Edison Miguel da Silva Jr; DJGO 20/03/2014; Pág. 485)

TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MERCANCIA NÃO COMPROVADA.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO. POSSIBILIDADE. RECURSO
PROVIDO.
Se a prova produzida nos autos não converge à incriminação do apelante pelo
delito de tráfico de drogas, afigurando-se compatível ao consumo próprio a
quantidade de tóxico arrecadado, há de se empreender a desclassificação para o
delito de uso compendiado no art. 28 da Lei nº 11.343/06. (TJMG; APCR
1.0351.12.006379-4/001; Rel. Des. Matheus Chaves Jardim; Julg. 12/02/2014;
DJEMG 24/02/2014)

Com efeito, denota-se que os elementos de convicção de que dispõe o caderno

processual, mostram-se frágeis para atestar a prática da narcotraficância. Assim, é a
hipótese reclamada de que o Acusado se enquadra na figura do usuário, na estreita
ordem delimitada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.

Ademais, imperando dúvida, o princípio constitucional in dubio pro reo impõe a

absolvição.

Esse princípio reflete nada mais do que o da presunção da inocência, também com
previsão constitucional. Afinal, é um dos pilares do Direito Penal, e está intimamente ligado
ao princípio da legalidade.

Nesse aspecto, como colorário da presunção de inocência, o princípio do in dubio

pro reo pressupõe a atribuição de carga probatória ao acusador e fortalecer a regra
fundamental do processo penal brasileiro. Assim, descabida a condenação do réu sem
que sua culpa tenha sido suficientemente demonstrada.
Acerca do preceito em questão, leciona Aury Lopes Jr.:
“ A complexidade do conceito de presunção de inocência faz com
que dito princípio atue em diferentes dimensões no processo penal. Contudo, a
essência da presunção de inocência pode ser sintetizada na seguinte expressão:
dever de tratamento.
Esse dever de tratamento atua em duas dimensões, interna e
externa ao processo. Dentro do processo, a presunção de inocência implica um
dever de tratamento por parte do juiz e do acusador, que deverão efetivamente
tratar o réu como inocente, não (ab)usando das medidas cautelares e,
principalmente, não olvidando que a partir dela, se atribui a carga da prova
integralmente ao acusador (em decorrência do dever de tratar o réu como inocente,
logo, a presunção deve ser derrubada pelo acusador). Na dimensão externa ao
processo, a presunção de inocência impõe limites à publicidade abusiva e à
estigmatização do acusado (diante do dever de tratá-lo como inocente).” (In, Direito
processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007, v. I, p. 518).

No mesmo sentido elucida Fernando da Costa Tourinho Filho:

“ Uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do

condenado, que os carregará pelo resto da vida como um anátema.
Conscientizados os Juízes desse fato, não podem eles, ainda que, intimamente,
considerem o réu culpado, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a
respeito da autoria, seja sobre a materialidade delitiva.” (In, Código de Processo
Penal Comentado, 11 ed.,Saraiva: São Paulo, vol. I, p. 526).

Não discrepa deste entendimento Norberto Avena, o qual professa que:

“ Também chamado de princípio do estado de inocência e de princípio da

não culpabilidade, trata-se de um desdobramento do princípio do devido
processo legal, consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do
Estado de Direito. Visando, primordialmente, à tutela da liberdade pessoal,
decorre da regra inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição Federal,
preconizando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
da sentença penal condenatória.
Conforme refere Capez, o princípio da presunção de inocência deve ser
considerado em três momentos distintos: na instrução processual, como
presunção legal relativa da não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova;
na avaliação da prova, impondo-se seja valorada em favor do acusado quando
houver dúvidas sobre a existência de responsabilidade pelo fato imputado; e,
no curso do processo penal, como parâmetro de tratamento acusado, em
especial no que concerne à análise quanto à necessidade ou não de sua
segregação provisória. “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal:
esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 26)

Nesse sentido:
PENAL. ROUBO MAJORADO. ACUSAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE
NA PALAVRA DA VÍTIMA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
1) Quando o depoimento da vítima encontra suporte nas demais provas dos
autos mostra-se apto a ensejar a condenação; 2) a aplicação do princípio do in
dubio pro reo pressupõe a inexistência nos autos de provas que não
possibilitam a correta identificação do autor do ilícito; 3) fixada a pena muito
próxima ao mínimo em consequência do reconhecimento de circunstâncias
favoráveis ao réu, reparo algum merece a sentença, quando mais por se tratar
de crime em que foi empregada ameaça; 4) recurso de apelação improvido.
(TJAP; APL 0006584-05.2012.8.03.0002; Câmara Única; Rel. Des. Raimundo Vales; Julg.
01/04/2014; DJEAP 04/04/2014; Pág. 12)

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, § 4º, I E IV, E ARTIGO 288, AMBOS

DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS POR FALTA DE
 PROVAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PRETENDIDA CONDENAÇÃO
IMPROCEDÊNCIA. DELAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO CORROBORADA
POR OUTROS ELEMENTOS PROBANTES. INSUFICIENCIA DE PROVAS
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO
DESPROVIDO.
1. A delação realizada na fase inquisitorial só pode ser considerada como
fundamento para condenação se ratificada por depoimentos testemunhais
colhidos sob o crivo do contraditório. 2. A insuficiência de provas para a
condenação, notadamente a ausência de prova da autoria delitiva, enseja a
absolvição do agente, com fundamento no princípio in dubio pro reo e no art.
386, inc. VII do CPP. 3. Sentença mantida. (TJMT; APL 66201/2013; Chapada
dos Guimarães; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro; Julg.
18/03/2014; DJMT 04/04/2014; Pág. 36)

3.2. Quanto à aplicação da pena de multa

Segundo melhor doutrina, a aplicação da pena de multa deve ser mensurada de

acordo as condições financeiras do acusado.

Nesse enfoque, vejamos o magistério de Rogério Greco:

“O valor de cada dia-multa, nos termos preconizados pelo art. 43 do mencionado

diploma legal, será determinado de acordo com as condições econômicas do
acusado, não podendo ser inferior a um trinta avos e nem superior a 5 (cinco) vezes
o valor o maior salário-mínimo.“ (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6ª
Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. Pág. 156)

Diante dessas considerações doutrinárias, o Apelante demonstrou por farta

documentação imersa nos autos, maiormente aquelas carreadas com a peça exordial de
defesa, a total incapacidade financeira do mesmo arcar com aplicação da sanção da pena
de multa e conforme o próprio MM. Juiz assim confirmou, em sua sentença, ao tratar da
condenação em custas e também o testemunho dos vizinhos, quando ouvidos em juízo,
que o condenado/Apelante é um simples agricultor, sem ter terras, trabalha para terceiros,
recebendo uma diária de R$ 40,00 (quarenta reais) que usa para alimentar a si e sua
família.

Destarte, espera-se que a pena de multa seja afastada.

3.3. Pena-base. Exacerbação indevida.

CP, art. 68

No tocante à aplicação da pena, maiormente no que diz respeito à pena-base,

houve uma descabida exacerbação.

Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico. Nesse

enfoque, a inaugural pena-base deve ser apurada à luz do que rege o art. 68 do Estatuto
Repressivo, a qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma legal.

CÓDIGO PENAL
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Em que pese à orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que
a sentença pecou ao apurar as circunstâncias judicias para assim exasperar a pena
base.

Nesse ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota

claramente a ausência de fundamento para aumento da pena base:

“Passo a examinar as circunstâncias especificadas no art. 59 do CPB, em

relação ao réu, a fim de ter lugar a dosimetria da pena:
CULPABILIDADE - sendo esta a reprovabilidade da formação da vontade,
entendo que era perfeitamente exigível ao réu que mantivesse conduta
 diversa, uma vez que se mostrou intacto seu livre arbítrio, determinando-se
de acordo com essa livre vontade.
Não estava sob qualquer coação moral irresistível e detinha a possibilidade
do conhecimento do injusto (não existem as hipóteses de erro de proibição
ou obediência hierárquica), sendo imputável (não era menor de dezoito anos,
e nem detinha doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado) (desfavorável); ANTECEDENTES - o réu possui uma condenação
criminal pela prática do crime de tráfico de drogas, a qual será considerada
como agravante, não sendo mensurada como circunstância judicial, a teor do
disposto na súmula nº 241, do STJ (favorável); CONDUTA SOCIAL- não há
nos autos descrição da conduta social do réu, por esta razão deixo de
valorar em seu desfavor (favorável); PERSONALIDADE - agiu com frieza
emocional acima da média do homem comum, havendo indícios que
demonstram uma personalidade com tendência à criminalidade
(desfavorável); MOTIVAÇÃO DO CRIME - presumidamente, obter lucro com
a revenda da droga (indiferente); as CIRCUNSTÂNCIAS, forma, tempo, lugar
e meios de execução do delito, não se apresentam como relevantes
(favorável); as CONSEQUÊNCIAS DO CRIME são graves, em decorrência
dos danos que as drogas causam no tecido social, estando na raiz de muitos
outros delitos que afligem a sociedade (desfavorável); e o
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA não se aplica neste tipo de delito
(indiferente).
Tendo por base as considerações acima expendidas, constatando que das
oito circunstâncias legais, três delas são desfavoráveis, e com amparo no art.
68 do CPB, fixo-lhe a pena-base pelo delito de tráfico de drogas em 06 (seis)
anos e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos)
do salário mínimo

Segundo a melhor doutrina, ao valorar-se a pena-base todas as circunstâncias

judiciais devem ser avaliadas isoladamente.

Nessa mesma ordem de entendimento, professa Norberto Avena que:

 “ É indispensável, sob pena de nulidade, a fixação da pena-base com
apreciação fundamentada de cada uma das circunstâncias judiciais,
sempre que a pena for aplicada acima do mínimo legal. ‘A pena deve ser
fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio
princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387, do
CPP c/c o art. 93, inc. IX, segunda parte, da Lex Maxima). Ela não pode ser
estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo com referências vagas
ou dados integrantes da própria conduta tipificada’ (STJ, HC 95.203/SP DJ
18.8.2008). “ (AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal
esquematizado. 4ª Ed. São Paulo: Método, 2012. Pág. 1095)
( destacamos )

Acerca da hipótese em enfoque, vejamos decisões dos mais diversos Tribunais:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA

PENA-BASE. APELO PROVIDO.
Durante a análise do artigo 59, do Código Penal, deverá o magistrado, em
observância as 8 (oito) circunstâncias judiciais, avaliar a margem necessária de
apenamento base para reprovação e prevenção de cada conduta delituosa. No
caso sob exame, foram avaliadas como desfavoráveis ao apelante 05 (cinco)
circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, quais sejam: Culpabilidade,
antecedentes, personalidade, motivos e circunstâncias do crime. No tocante as
circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e das circunstâncias do
crime, tenho que as mesmas foram suficientemente fundamentadas pelo
magistrado sentenciante. Já quanto às circunstâncias judiciais relativas aos
antecedentes e motivos, tenho que o Dr. Juiz de Direito de 1º grau deixou de
fundamenta-las e, como é sabido, não pode o julgador valorar circunstância judicial
negativamente sem fundamentação ou até mesmo com fundamentos abstratos,
genéricos. Ademais, quanto a circunstância judicial dos antecedentes criminais,
tenho que agiu de forma equivocada o Dr. Juiz de Direito sentenciante, eis que é
sabido que para que seja os antecedentes avaliados como desfavoráveis é
necessária a existência nos autos de documento hábil a provar a presença de
 condenação anterior com trânsito em julgado em desfavor do apelante, não
podendo se basear tão somente nas palavras do réu que sequer mencionou se
houve trânsito em julgado e a data do trânsito em julgado do referido delito. Assim,
ao meu ver ditas circunstâncias judiciais não podem ser consideradas de forma
negativa. Dessa forma, o apenamento base do apelante deve sofrer uma redução,
no entanto não pode ser o mesmo fixado no mínimo legal, uma vez que para tanto
é necessário que todas as circunstâncias judiciais sejam favoráveis, o que não é o
caso dos autos. APELO PROVIDO. (TJES; APL 0021768-63.2009.8.08.0035;
Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 26/03/2014; DJES
02/04/2014)

Acerca do tema em liça, também o Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem

idêntico entendimento:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.

DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA.
AUMENTO DE 1/2 (METADE) NA TERCEIRA FASE DA APLICAÇÃO DA PENA.
EXASPERAÇÃO DESACOMPANHADA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº
443/STJ. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. FIXAÇÃO
DE REGIME MAIS GRAVOSO COM BASE EM CAUSAS DE AUMENTO DE PENA
E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº
440/STJ. REGIME SEMIABERTO RECONHECIDO. ORDEM DE HABEAS
CORPUS CONCEDIDA.
1. Paciente condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial
fechado, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pelo cometimento de roubo
majorado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes (art. 157, §2. º, incisos
I e II, do código penal). 2. A presença de mais de uma causa de aumento de pena
no crime de roubo não é razão obrigatória de majoração da punição em patamar
acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as
peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que
indiquem a necessidade da exasperação, o que não foi realizado na espécie. 3. Ao
contrário do que afirmou o tribunal de justiça do estado de são Paulo, a
fundamentação utilizada pelo juízo singular para exasperar o aumento em razão do
concurso de agentes e do emprego de arma não satisfaz, nem de longe, as
exigências da Súmula n. º 443/STJ. Esta exige, explicitamente, que os argumentos
lançados pelo julgador tenham como substrato os dados empíricos extraíveis do
caso concreto, e não devaneios abstratos de como o uso de arma ou a união de
esforços criminosos torna o roubo mais "eficiente". Disso o legislador já sabia, tanto
que previu o aumento geral e abstrato em questão. 4. O art. 33, §3. º, do Código
Penal não deixa nenhuma dúvida de que, para além da reincidência e do quantum
de pena aplicado (art. 33, §2. º), os únicos argumentos autênticos para a agravação
do regime prisional devem partir das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do
mesmo código. Sob o ponto de vista legal. E não sob o ponto de vista do que
"deveria ser", de lege ferenda., é por meio das circunstâncias judiciais que se
chega, verdadeiramente, à "gravidade concreta do delito", e não por meio de
aumentos de pena abstratamente valorados pelo legislador, aplicáveis a todos os
casos que se subsumam tout court à previsão legal, como acontece com o emprego
de arma ou o concurso de agentes. 5. Se na primeira fase da dosimetria da pena
entende-se que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis e aplica-se a pena-
base no mínimo permitido, isso significa que o crime em nada transcende a
gravidade inerente ao tipo penal. E se, agregado a isso, o réu é primário, o Código
Penal manda que o regime inicial seja regulado exclusivamente pelo quantum da
pena aplicada (art. 33, §2. º). Entendimento das Súmulas n. º 440/STJ e
718/719/STF. 6. Ordem de habeas corpus concedida, para, mantida a condenação,
reduzir a pena do paciente a 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao
pagamento de 13 (treze) dias-multa, e fixar o regime semiaberto como regime inicial
de cumprimento de pena. (STJ; HC 268.302; Proc. 2013/0104934-4; SP; Quinta
Turma; Relª Minª Laurita Vaz; DJE 01/08/2013; Pág. 5592)

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES.

PRETENDIDO AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. MENÇÃO A EXISTÊNCIA DE
COMPARSA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA
VIA ELEITA. COAÇÃO ILEGAL NÃO EVIDENCIADA.
1. Não há constrangimento ilegal no reconhecimento da causa especial de aumento
de pena do concurso de agentes no roubo quando há notícia de que o delito foi
cometido pelo paciente em conluio com terceiro não identificado.
2. Incabível, ademais, na via restrita do habeas corpus, o reconhecimento da
ilegalidade na admissão do concurso de agentes, pois tal exigiria um minucioso
exame do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas
corpus. ROUBO. POSSE MANSA E PACÍFICA. DESNECESSIDADE. FORMA
TENTADA. PRETENDIDO RECONHECIMENTO. INADMISSIBILIDADE EM SEDE
DE REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE EXAME DE FATOS E
PROVAS. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência da
Terceira Seção tem se orientado no sentido de que se considera consumado o
crime de roubo com a simples inversão da posse, ainda que breve, do bem
subtraído, não sendo necessária que a mesma dê-se de forma mansa e pacífica,
bastando que cessem a clandestinidade e a violência, exatamente o que ocorreu no
caso. 2. Ademais, para reconhecer que o roubo deu-se na sua forma tentada, e não
consumada, necessário o revolvimento de todo o elenco de fatos e provas
coletados no curso da persecução criminal, providência incabível na via restrita do
habeas corpus. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. MODO FECHADO.
GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. PENA-
BASE FIXADA NO MÍNIMO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ART.
33, §§ 2º E 3º, DO Código Penal. Súmulas NS. 718 E 719 DO STF E 440 DO STJ.
ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE.
CONSTRANGIMENTO PATENTEADO. 1. O artigo 33, § 2º, b, do CP estabelece
que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos
poderá iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto, observando-se os
critérios do art. 59 do aludido diploma legal. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e
sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, não se justifica a fixação do sistema
carcerário mais gravoso com base unicamente em assertivas genéricas relativas à
gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado. Súmula nº 440/STJ. 3.
Hipótese de condenação ao cumprimento de 5 anos e 4 meses de reclusão, no
modo inicial fechado, o qual foi firmado apenas com base na gravidade abstrata do
delito.
 3. Ordem parcialmente concedida apenas para fixar o modo semiaberto para o
início do cumprimento da pena imposta ao paciente. (STJ - HC 166.798; Proc.
2010/0053216-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Jorge Mussi; Julg. 13/03/2012; DJE
26/03/2012)

Por fim, indicamos decisão com a mesma sorte de entendimento, desta feita
advinda do Colendo Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL

DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006.
APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. ORDEM
CONCEDIDA.
I - Não agiu bem o tribunal regional federal ao redimensionar a pena-base e
conceder a redução prevista no dispositivo mencionado na fração de 1/3, uma vez
que não fundamentou adequadamente a aplicação do redutor na fração mínima.
II - Além de ter apontado circunstâncias próprias do tipo incriminador, fez
referências genéricas acerca do tema e não apontou fundamentos concretos
para negar a redução maior (2/3).
III - Ordem concedida para que seja aplicada a causa especial de diminuição de
pena, no patamar de 2/3, à pena-base da paciente. (STF - HC 108.509; RJ;
Segunda Turma; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Julg. 13/12/2011; DJE
15/02/2012; Pág. 26)

Desse modo, impertinente que a decisão guerreada fixasse a pena-base

acima do mínimo unicamente em assertivas genéricas relativas à pretensa
gravidade do crime e inerentes ao próprio tipo penal violado.

3.3.1 - Do afastamento dos maus antecedentes atribuídos ao apelante

De outro compasso, outro motivo da exacerbação da pena-base fora com

supedâneo nos “maus antecedentes” do Apelante. Inadmissível que continue a pagar
uma pena ad eternum.
 Caso a desclassificação não seja o entendimento desta Turma, a defesa
requer a reforma da sentença condenatória na parte que considerou desfavorável a
circunstância judicial de maus antecedentes, que culminaram na exasperação da
pena-base cominada no delito do apelante foi condenado, conforme se demonstrará
a seguir.

Consta da sentença, às fls 07, que:

[...] O réu possui uma condenação criminal pela prática do crime de trafico de
drogas, a qual será considerada como agravante, não sendo mensurada como
circunstancia judicial, a teor do disposto na sumula 241 do STJ (favorável) [...].

Nesse ponto, o juízo a quo buscou fundamentar, por meio de condenação

antiga, a aplicabilidade de maus antecedentes no presente caso.

Com a devida licença, trata-se de equívoco, visto que a condenação

mencionada teve trânsito em julgado em 2010.

Dessa forma, resta demonstrado que o processo utilizado para justificar

a aplicação de maus antecedentes encontra-se abarcado no período
depurador de 5 anos.

O trânsito em julgado da condenação e, posteriormente, da sentença que

extinguiu a punibilidade ocorreu há mais de cinco anos da prática do novo fato.

Assim, considerando que se passaram mais de cinco anos entre a

condenação e o novo crime, não se pode conceber que essa anotação seja utilizada
como maus antecedentes.

Isto porque se condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas

pelo prazo depurador de 5 anos previsto no art. 64, inciso I do Código Penal, não
podem gerar efeitos de reincidência, não podem também configurar maus
antecedentes, sob pena de conceder efeitos perpétuos às condenações.

Verifica-se que os maus antecedentes fundamentaram-se em fatos ocorridos

há anos, o que ofende não apenas o princípio da proporcionalidade, mas o
princípio constitucional da proibição das penas de caráter perpétuo, previsto no
art. 5º, inciso XLVII da Constituição Federal, uma vez que não é razoável que
condenações sejam utilizadas para prejudicar o réu indefinidamente.

Portanto, houve excesso na dosimetria da pena, que considerou transitada

em julgado em 2010, para exasperar a pena-base. A questão cinge-se ao fato de
que o montante de pena aplicado é injusto ante a conduta supostamente
perpetrada pelo apelante e a única solução que atenderia ao princípio da
proporcionalidade é a não exasperação da pena com fundamento em
condenações antigas.
 Assim, a condenação não constitui fundamento idôneo à exasperação da
pena-base a título de maus antecedentes.

Nesse sentido, os seguintes julgados do Excelso STF:

EMENTA Habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico e associação para o

tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Dosimetria. Fixação da pena-
base acima do mínimo legal. Valoração negativa da natureza e da quantidade da
droga (1.240 g de crack). Admissibilidade. Vetores a serem considerados
necessariamente na dosimetria, nos termos do art. 59 do Código Penal e do
art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Valoração negativa de condenações
transitadas em julgado há mais de 5 (cinco) anos como maus antecedentes.
Impossibilidade. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código
Penal. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. É
pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a
quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-
base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06.
Precedentes. 2. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente,
diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme
previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações
anteriores não caracteriza maus antecedentes. 3. Ordem concedida tão somente
para determinar ao juízo da execução competente que, afastado o aumento
decorrente da valoração como maus antecedentes de condenações pretéritas
alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos, previsto no art. 64, inciso I,
do Código Penal, refaça a dosimetria da pena imposta ao paciente nos autos do
processo nº 02411025822-5.

(HC 132600, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 19/04/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 27-05-2016 PUBLIC 30-05-2016)

Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Aumento da pena-

base. Não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06. 4.
Período depurador de 5 anos estabelecido pelo art. 64, I, do CP. Maus
antecedentes não caracterizados. Decorridos mais de 5 anos desde a extinção
da pena da condenação anterior (CP, art. 64, I), não é possível alargar a
interpretação de modo a permitir o reconhecimento dos maus antecedentes.
Aplicação do princípio da razoabilidade, proporcionalidade e dignidade da
pessoa humana. 5. Direito ao esquecimento. 6. Fixação do regime prisional inicial
fechado com base na vedação da Lei 8.072/90. Inconstitucionalidade. 7. Ordem
concedida.

(HC 126315, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 04-12-2015 PUBLIC 07-12-2015)
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA
EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA
CARACTERIZAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Condenação
transitada em julgado há mais de cinco anos utilizada nas instâncias
antecedentes para consideração da circunstância judicial dos antecedentes
como desfavorável e majoração da pena-base. Impossibilidade.
Precedentes. 2. Ordem concedida.

(HC 133077, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 29/03/2016,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016)

Vale salientar que consta do voto do acórdão proferido no HC 126315 os

fundamentos:

Com efeito, é assente que a ratio legis consiste em apagar da vida do

indivíduo os erros do passado, considerando que já houve o devido cumprimento
da punição, sendo inadmissível que se atribua à condenação aos status de
perpetuidade, sob a pena de violação aos princípios constitucionais e legais,
sobretudo o da ressocialização da pena.

A Constituição Federal veda expressamente, na alínea b do inciso XLVII do

artigo 5º, as penas de caráter perpétuo. Tal dispositivo suscita questão acerca da
proporcionalidade da pena e de seus efeitos para além da reprimenda corporal
propriamente dita.

Ora, a possibilidade de sopesarem-se negativamente antecedentes

criminais, sem qualquer limitação temporal ad aeternum, em verdade, é a pena de
caráter perpétuo mal revestida de legalidade.

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO E PORTE ILEGAL DE

ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (MUNIÇÃO). MATERIALIDADE E
AUTORIA PRESENTES. RES FURTIVA EM PODER DO RÉU. APREENSÃO.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANTO À LICITUDE DO RECEBIMENTO DA
COISA.CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. 1ª FASE. MAUS
ANTECEDENTES NÃO CARACTERIZADOS. TRANSCURSO DE MAIS DE 5
ANOS DESDE A EXTINÇÃO DA PENA RELATIVA À CONDENAÇÃO
ANTERIOR. PERÍODO DEPURADOR ULTRAPASSADO. VALORAÇÃO
NEGATIVA DO VETOR "PERSONALIDADE". MULTIRREINCIDÊNCIA.
LEGALIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA.
INIDONEIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO.
1. Prevalece na jurisprudência a orientação de que, em sede de delito de
receptação, a apreensão da res furtiva em poder do réu enseja a inversão do ônus
probatório, cabendo a ele demonstrar a licitude do recebimento.
3. "Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do
transcurso de lapso temporal superior a cinco anos, conforme previsto no
art. 64, I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não
caracteriza maus antecedentes" (HC 119200, Relator: Min. DIAS TOFFOLI,
Primeira Turma, julgado em 11/02/2014).4. Em havendo pluralidade de
condenações transitadas em julgados, é plenamente viável a destinação de uma
delas, na primeira fase de fixação da pena, para a avaliação negativa da
personalidade do réu, e, da outra, na segunda fase, com vistas ao reconhecimento
da reincidência, sem que com isso haja violação ao princípio do ne bis in idem.
Precedentes.

5. A fundamentação empregada na sentença para justificar a valoração negativa

da circunstância judicial relativa às consequências do crime não se afastou das
elementares do tipo penal receptação. Ademais, é argumento genérico a menção
aos malefícios causados pelo citado crime à sociedade com o propósito de
justificar a exasperação da pena-base.

6. A multirreincidência do réu autoriza a imposição de regime inicial semiaberto

para o cumprimento das penas privativas de liberdade que foram cominadas em
seu desfavor, por incursão no art. 180, caput, do CP e art. 12, caput, do Estatuto
do Desarmamento.

7. O direito à detração pelo período de prisão cautelar cumprido nos presentes

autos pelo réu deve ser aferido pelo douto Juízo da Execução Penal, porquanto
presente a multirreincidência.

8. Recurso da defesa conhecido e parcialmente provido.

(Acórdão 1080755, 20160710187422APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, ,

Revisor: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento:
1/3/2018, publicado no DJE: 19/3/2018. Pág.: 206/213)

Assim, considerando a ofensa aos princípios da proporcionalidade, da

individualização da pena e da proibição de penas de caráter perpétuo, requer a
defesa a reforma da sentença condenatória, para que a exasperação advinda da
condenação de fls. Seja decotada da pena aplicada pelo juízo a quo, fixando-se a
pena-base no mínimo legal.

3.4. Regime inicial de cumprimento da pena

Majoração descabida
 No tocante ao regime inicial do cumprimento da pena (fechado), sustentamos
que houve indevida agravação.

Bem sabemos que a individualização da pena obedece ao sistema trifásico.

Destarte, o inaugural cumprimento da pena deve ser apurado à luz do que rege o art. 33,
§ 3º, do Estatuto Repressivo, o qual remete aos ditames do art. 59 do mesmo diploma
legal.

CÓDIGO PENAL

Art. 33 - A pena ( . . . )

[...]
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á
com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Em que pese a orientação fixada pela norma penal supra-aludida, entendemos que
o d. Magistrado pecou ao apegar-se à gravidade abstrata do delito, para assim
exasperar o regime inicial do cumprimento da pena.

Nesse ponto específico, extraímos da decisão em liça passagem que denota

claramente o descabido aumento da pena-base:

“... CONSEQUÊNCIAS DO CRIME são graves, em decorrência dos danos que

as drogas causam no tecido social, estando na raiz de muitos outros delitos
que afligem a sociedade (desfavorável); e o COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
não se aplica neste tipo de delito (indiferente)..”

Como se percebe, o Magistrado destacou que o apoio ao tráfico ilícito de

entorpecentes prejudica o meio social e, mais, que tal diretriz dissemina vício
no meio social. Afrontou, sem sombra de dúvidas, o princípio da individualização da
pena.
A este respeito vejamos as lições de Julio Fabbrini Mirabete:
 “ É norma constitucional, no Direito Brasileiro, que ‘a lei regulará a
individualização da pena’ (art. 5, XLVI, da CF). A individualização é uma das
chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da
justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem
e se discriminam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas
(individualização in abstrato), no plano judicial, consagrada no emprego do
prudente arbítrio e discrição do juiz, e no momento executório, processada no
período de cumprimento da pena que se abrange medida judiciais e
administrativas, ligadas ao regimento penitenciário, à suspensão da pena, ao
livramento condicional etc.
Quanto ao momento judicial, deve ser a pena fixada inicialmente entre
os limites mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do
art. 59, o julgador, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não só
determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente (reclusão ou
detenção, reclusão ou multa, detenção ou multa) como também fixar, dentro
dos limites legais, a quantidade da sanção (incisos I e II). “ (MIRABETE, Julio
Fabbrini. Manual de Direito Penal. 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, vol. 1. Pág.
298)

A propósito, sobre o tema em vertente Cezar Roberto Bitencourt professa

que o art. 33 do Código Penal deve ser analisado em conjugado com a diretriz do art.
59, do mesmo Diploma Legal, in verbis:

“ Conjugando-se o art. 33 e seus parágrafos e o art. 59, ambos do Código

Penal, constata-se que existem circunstâncias judiciais em que determinado
regime inicial é facultativo. Neste caso, quando o regime inicial for ´facultativo´,
os elementos determinantes serão os do art. 59 do CP (art. 33, § 3º, do CP).
“(BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 16ª Ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, vol. 1. Pág. 521)
 É consabido que o magistrado deve, ao individualizar a pena, observar a
mínima fundamentação para registrar a exacerbação do regime inicial do
cumprimento. Não foi o caso.

Na hipótese em estudo, o magistrado processante do feito considerou, como

circunstâncias desfavoráveis, a “culpabilidade alta” e, mais, “reprováveis sua
conduta.”

Remansosa jurisprudência acerca do tema revela que o julgador deverá considerar

os elementos contidos no Código Penal (CP, art 33, §§ 2º e 3º) para fixar o regime inicial
do cumprimento da pena. Só poderá agravá-la, havendo elementos justificadores no
proceder do réu na perpetração do delito, ainda assim motivando expressamente tais
elementos.

Observando preservar a proporcionalidade na apenação do réu, surgiram os

seguintes verbetes do Supremo Tribunal Federal:

STF – Súmula 718: A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM

ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A
IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A
PENA APLICADA.

STF – Súmula 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS

SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

Na mesma esteira de entendimento, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça

editou a Súmula 440.

 "É vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o

cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade do
delito."
A fundamentação, pois, é mínima e escassa, merecendo o necessário reparo.

Com essa visão, o STJ já tem orientação consagrada que:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
APELAÇÃO JULGADA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO
ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ILEGALIDADE MANIFESTA.
OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL.
FUNDAMENTAÇÃO. GRAVIDADE ABSTRATA. DIREITO AO REGIME
MENOS GRAVOSO. SÚMULAS NºS 718 E 719 DO STF E SÚMULA Nº 440
DO STJ. CONCESSÃO DE OFÍCIO.
1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas
corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em
louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a
ordem como substitutiva de Recurso Especial. 2. Hipótese em que há
flagrante constrangimento ilegal. Não é possível a imposição de regime mais
severo que aquele fixado em Lei com base apenas na gravidade abstrata do
delito. Para exasperação do regime fixado em Lei é necessária motivação
idônea. Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula nº 440
deste Superior Tribunal de justiça. 3. Ordem concedida, de ofício, a para fixar
o regime inicial semiaberto. (STJ; HC 289.363; Proc. 2014/0042575-6; SP;
Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura; DJE 02/04/2014)

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REGIME PRISIONAL FECHADO.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO
CONTIDA NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/90. SÚMULAS NºS 440/STJ,
718 E 719/STF.
1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art.
2º da Lei n. 8.072/1990 (hc n. 111.840/es), possibilitando aos condenados por
crime de tráfico de drogas cumprir pena em regime prisional inicial diverso do
fechado. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento
de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção
imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula nº
 440/STJ). 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 283.157; Proc.
2013/0390309-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE
02/04/2014)

Em consonância com os argumentos acima expendidos, solicitamos a

Conversão da Pena Privativa de Liberdade em Pena Restritiva de Direitos.

Posto que é sabido que o STF, arguiu e determinou a possibilidade de tal

conversão desde que preenchido os requisitos para tanto:

EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de

entorpecentes. Causa de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/06). Conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva
de direitos. Possibilidade. Precedentes. Recurso provido. 1. A
jurisprudência da Suprema Corte admite a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de
direitos, mesmo quando se trata do delito de tráfico ilícito de
entorpecentes. 2. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº
11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a
possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas
restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame,
relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação,
aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto
legal, todavia, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema
Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de
16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da
proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos. 3. O simples fato de o recorrente haver sido condenado
concomitantemente por um crime patrimionial, cuja somatória de penas
corporais não excedeu a quatro (4) anos, não é fundamento apto a
demonstrar a ausência dos requisitos subjetivos exigidos para a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 4.
Recurso provido.(STF - RHC: 119832 AC , Relator: Min. DIAS
TOFFOLI, Data de Julgamento: 22/04/2014, Primeira Turma, Data de
Publicação: DJe-106 DIVULG 02-06-2014 PUBLIC 03-06-2014)(Grifo
Nosso)

No mesmo sentido é a jurisprudência:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE

ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR
MÁXIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: FIXAÇÃO DA PENA-BASE E
DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM. SUBSTITUIÇÃO
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DO
REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE REEXAME. ORDEM CONCEDIDA. 1. A
natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na primeira fase da
dosimetria, para a fixação da pena-base, e na terceira fase, para a definição do
patamar da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em um
sexto. Bis in idem. Patamar de dois terços a ser observado. 2. Este Supremo
Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais a vedação à substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a imposição do regime
fechado para o início do cumprimento da pena, em caso de tráfico de
entorpecente. Precedentes. 3. Ordem concedida para determinar a redução da
pena imposta ao Paciente, com a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §
4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de dois terços, e, de ofício,
considerada a nova pena a ser imposta, o reexame dos requisitos para a a)
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e b) fixação do
regime prisional.
(STF - HC: 131918 SP - SÃO PAULO 9037693-48.2015.1.00.0000, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de
Julgamento: 16/02/2016, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-039 02-03-2016)

E apenas para relembrar aos Nobres Julgadores, a visão da defesa foi

confirmada pelo Honroso parquet, que se despiu de pré-conceitos (o apelante, por
ter tido uma vida desregrada anteriormente, continuaria assim até o fim de sua
vida) e analisou tecnicamente as provas constantes nos autos.

E assim, argumentou, nas folhas 142 a 144:

“Encerrada a instrução processual, resta razoável duvida de que a ‘pedra de óxi’

(cocaína) tenha realmente sido encontrada no interior da casa do acusado.

A ausência do Laudo Toxicológico Definitivo da suposta ‘maconha’ comercializada

pelo réu, por sua vez, afasta a certeza de que realmente se tratava de substancia
entorpecente cientificamente denominada ‘Cannabis Sativa Lineu’.

Nota-se que durante a revista domiciliar não foi encontrado no interior da

residência do réu (suposta boca de fumo), qualquer outra porção de maconha e
nem mesmo vestígio desse alucinógeno, o que seria natural sua detecção visto que
se tratava de produto in natura, em talos e folhas secas.

Raciocínio reverso, mas de igual sentido conclusivo, se faz ao constatar que

nenhum usuário foi detido por esses policiais militares portando ‘pedra de óxi’
que, porventura houvesse comprado de LUZIVALDO, e a dinâmica em que se deu
a revista domiciliar, demonstrada no depoimento do acusado, levanta séria dúvida
quanto ao fato de a cocaína ter sido realmente recolhida no interior da residência
dele.

Isto posto, manifesta-se o Ministério Público pela ABSOLVIÇÃO do réu

LUZIVALDO COSTA, nos termos do art. 386, inciso VII do Código Penal Brasileiro,
em face da INEXISTENCIA DE PROVAS contundentes necessárias ao eventual
decreto condenatório desse honrado juízo em desfavor do réu”. (Grifos nosso).
 Desta forma, configurado está o excesso do Nobre Juiz ao julgar esta causa.
Condenou sem provas, exacerbou a condenação, excedeu-se na imposição de
multa, determinou o início da pena no modo mais gravoso, sem fundamentação
legal para tanto.

A defesa apela apenas para que estes Nobres Julgadores apliquem as Leis,
baseada na falta das provas necessárias para a condenação e também para a
jurisprudência de casos similares. Certamente que se assim for, absolvido deverá
ser o apelante.

5 - EM CONCLUSÃO – DOS PEDIDOS

Espera-se, pois, o recebimento deste RECURSO DE APELAÇÃO, porquanto

tempestivo e pertinente às hipóteses em vertente. Aguarda-se sejam acolhidas as
preliminares levantadas, com a decretação da nulidade e, em caso de não
aceitamento das mesmas, o acolhimento das mais diversas reformas, abaixo
elencadas.

LIMINARMENTE:

Seja decretada a NULIDADE PROCESSUAL em virtude de práticas ilegais

perpetradas pelos agentes públicos, a segui descritos:

1 - Nulidade processual em virtude de falso flagrante, posto que as pretensas

provas colhidas se deram em desacordo com a legislação sobre o tema;

2 – Nulidade processual por falta de exame toxicológico no material apreendido

(pretensamente maconha);

3 – Nulidade processual pelo não recebimento, por parte do Juízo, do instituto da

DEFESA PRÉVIA (resposta à acusação), causando flagrante prejuízo à defesa do
apelante (cerceamento de defesa);
4 – Nulidade processual em virtude do indeferimento do pedido de exame de
dependência toxicológica do autor, para confirmação do uso de substancia
psicoativa (cerceamento de defesa).

NO MERITO

Absolvição do Apelante por absoluta falta de justa causa para responder ao

presente processo criminal, corroborada por pedido do MP que confirmou a
inocência do mesmo em razão da inexistência de provas (falta de justa causa).

Em não havendo o aceite da absolvição e, a seguir, dos pedidos liminares,

requer-se, sucessivamente:

1 – Desclassificação do crime ora imputado para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06;

2 – Cancelamento da aplicação da pena de multa ou a sua redução para o mínimo

legal, haja vista que o Apelante é pessoa de condição econômica miserável, pois é
agricultor e ganha apenas R$ 40,00 (quarenta reais) por dia trabalhado;

3 – Diminuição da pena base para o mínimo legal, haja vista que a pena decretada
está baseada em supedâneo errôneo;

4 – Exclusão do alegado maus antecedentes na quantificação da pena base e da

sentença em geral;
5 – Espera-se sejam atendidos os pleitos de redimensionamento da pena-base,
colocando-a em seu patamar mínimo, e, consequentemente, seja aplicada pena
restritiva de direitos (CP, art 44, inc. I) ou, sucessivamente, com o cumprimento da
pena no regime aberto (CP, art 33, § 2º, ‘c’).
Nestes termos,

Pede deferimento.

Luiz Mario Araujo de Lima

OAB/PA 7674-A