AO JUÍZO DA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO – SP

Fulano de tal, brasileiro, solteiro, inscrito no CPF sob o nº xxxxxxxxxxxxxx ,

e-mail xxxxxxxxxxxx, residente e domiciliado na Rua xxxxxxx nºxxxxx, bairro
xxxxxx, na cidade de São Paulo - SP, através de seu advogado regularmente
constituído, e-mail xxxxxxxxxxxxxx, cuja qualificação e indicação do escritório
constam na procuração anexa, na qual consta o endereço para receber
notificações e intimações, vem perante Vossa Excelência requerer:

RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, com fulcro no artigo 5º, LXV

da Constituição Federal e artigo 310, I do Código de Processo Penal, pelas
razões de fato e direito a seguir expostas:

DOS FATOS

O Requerente, foi flagrado dentro de sua residência com vários comprimidos

de ecstasy. Conhecida como droga do amor, sendo uma droga psicoativa,
conhecida quimicamente como 3,4-metilenodioximetanfetamina e abreviada
por MDMA.

A investigação fora iniciada após uma denuncia anônima, onde os policiais

ingressaram em sua residência sem mandado judicial, ao qual, o requerente
foi preso em flagrante. Fulano de tal, fora encaminhado para audiência de
custódia realizada um mês após do fato.

Encontrando-se atualmente, preso e recolhido na Cadeia Pública deste

município, à disposição desse MM. Juízo. O requerente, é primário e de bons
antecedentes; possui residência fixa nesta cidade.

Ainda, logo após a homologação da prisão em flagrante, os autos foram

remetidos ao Ministério Público, lá permanecendo até a presente data.
DO DIREITO

A prisão em flagrante possui requisitos que, quando não observados, podem

caracterizá-la como ilegal. No caso concreto, o magistrado apenas homologou
o auto de prisão em flagrante, remetendo-o ao Ministério Público, sem se ater
ao que dispõe o artigo 310 do Código do Processo Penal, “verbis”:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo de até 24

(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover
audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído
ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e ,
nessa audiência o juiz deverá, fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os

requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas
ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Quando o magistrado deixou de se manifestar sobre a liberdade do

requerente, acabou tornando a prisão ilegal.

Assim, sendo a prisão ilegal, deve ocorrer o seu relaxamento, soltando o

requerente, sem prejuízo da responsabilização funcional e criminal da
autoridade responsável pelo ato, em caso de abuso.

O relaxamento de prisão ilegal é previsto na Constituição Federal em seu

artigo 5º:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguinte

[...]

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade

judiciária;
O fato é que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deveria
motivadamente decidir a medida cabível à espécie, que seria o relaxamento
de prisão ilegal, a conversão da prisão em flagrante em preventiva, ou ainda
concedendo a liberdade provisória com ou sem fiança.

No presente caso ficou evidente que não houve nenhuma decisão

fundamentada neste sentido, o que não foi de encontro ao que dispõe
no Código de Processo Penal:

Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva

será sempre motivada.

O requerente encontra-se preso desde a data da execução do mandado de

busca e apreensão, ou seja, mais de xx dias, ocasionando, desse modo, o
constrangimento ilegal da sua liberdade de locomoção.

A jurisprudência nacional tem decidido em favor do requerente em casos

semelhantes:

E M E N T A-APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSOS DEFENSIVOS -

TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS
DESCLASSIFICADO PARA A CONDUTA DO ARTIGO 28, DA
LEI 11.343/06 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE - RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. A localização de drogas na residência das
agentes não é suficiente para enquadrá-las na conduta do artigo 33 da Lei de
Drogas, posto que inexistem outros elementos de prova a apontar a
traficância apenas o estado de usuárias, sendo de rigor a desclassificação
para o artigo 28, da Lei 11.343/06, principalmente diante da pequena
quantidade de droga apreendida (13g de cocaína) considerando a quantidade
de agentes presos. Embora a conduta de uso ou porte de drogas enseje a
competência do Juizado Especial, tendo em vista que as agentes cumpriram
pena mais grave que a prevista ao tipo, a fim de prestigiar o princípio da
proporcionalidade, extingue-se a punibilidade pelo cumprimento da
reprimenda. (TJ-MS - APL: 00085591620128120001 MS 0008559-
16.2012.8.12.0001, Relator: Des. Romero Osme Dias Lopes, Data de
Julgamento: 16/09/2013, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação:
15/05/2014).

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PEQUENA

QUANTIDADE DA DROGA. CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE.
DESPROPORCIONALIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. IMPOSIÇÃO DE
MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. 1. A pequena quantidade de droga
apreendida, e as condições pessoais do agente, primário, com família
constituída e endereço certo, fazem ver como suficientes medidas cautelares
menos gravosas do que a prisão. 2. Habeas corpus parcialmente concedido
 para cassar a prisão preventiva, aplicando, em substituição, as seguintes
medidas cautelares: (a) apresentação a cada 2 (dois) meses, para verificar a
manutenção da inexistência de riscos ao processo e à sociedade; (b)
ocupação lícita, de forma a garantir que a renda pessoal não provenha de
crimes; (c) proibição de mudança de domicílio sem prévia autorização judicial,
evitando-se riscos à aplicação da lei penal; e (d) proibição de contato pessoal
com os agentes nominados na denúncia e quaisquer outros envolvidos em
atividades criminosas, como proteção contra a reiteração criminosa. (STJ -
HC: 300085 PB 2014/0184873-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de
Julgamento: 04/11/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
14/11/2014).

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO

RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PRISÃO
EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CUSTÓDIA
ANTECIPADA BASEADA NA VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI DE DROGAS.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DA ORDEM
CONSTRITIVA À LUZ DO ART. 312 DO CPP. PACIENTES SEM
REGISTROS CRIMINAIS ANTERIORES. PEQUENA QUANTIDADE DE
DROGA. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. CONFIRMAÇÃO DA
LIMINAR DEFERIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O STF passou a
não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao
recurso ordinário cabível, entendimento que foi aqui adotado, ressalvados os
casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de
ofício. 2. Para que a prisão cautelar, que é medida de exceção, subsista, não
basta que se indiquem abstratamente as hipóteses do art. 312 do CPP,
devendo-se apontar os fatores concretos que levaram à sua decretação. 3.
Há constrangimento ilegal quando a preventiva encontra-se dissociada de
qualquer elemento concreto e individualizado que indicasse a
indispensabilidade da medida à luz do art. 312 do CPP. 4. A vedação à
concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de drogas, prevista do
art. 44 da Lei de Drogas foi declarada inconstitucional pela Suprema Corte. 5.
A reduzida quantidade dos entorpecentes apreendidos e a ausência de
notícias de envolvimento anterior em outros crimes evidenciam que a
imposição da segregação antecipada mostra-se desarrazoada. 6. Condições
pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito à
soltura, merecem ser devidamente valoradas. 7. Habeas corpus não
conhecido, concedendo-se, contudo a ordem de ofício, para, confirmando-se
a liminar anteriormente deferida, revogar a prisão preventiva dos pacientes,
permitindo-lhes que respondam em liberdade a ação penal, se por outro
motivo não estiverem presos. (STJ - HC: 286628 SP 2014/0005631-0,
Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 24/03/2015, T5 -
QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2015).

Desta feita, tendo o requerente plena condição de responder o processo

criminal em liberdade, não há qualquer razão para mantê-lo restrito de sua
locomoção, sendo medida que se impõe a concessão do relaxamento de
prisão, uma vez que o juiz ao receber o APF (auto de prisão em flagrante),
apenas o homologou, não tomando nenhuma das decisões previstas no
artigo 310 do Código de Processo Penal, não deixando de citar a inexistência
dos pressupostos e os requisitos da prisão preventiva trazida no art. 312,
CPP.

O art. 312 do CPP, então, apresenta os objetivos da prisão preventiva. Esta

será, desse modo, decretada como:

 garantia da ordem pública e da ordem econômica;

 por conveniência da instrução criminal;
 para assegurar a aplicação da lei penal,
 quando houver prova da existência do crime;
 e indício suficiente da autoria e de perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado.

DO PEDIDO

Diante do exposto, respeitosamente, requer o relaxamento da prisão ilegal, haja vista que:
a) A audiência de custódia não fora realizada dentro do prazo máximo de 24 horas,
na forma do art. 310, caput, CPP, bem como o consentimento do morador não fora
colhido e a investigação está lastreada em denúncia anônima.
b) Não se enquadra a situação fática em nenhuma hipótese autorizadora da prisão
preventiva prevista no art. 312 do CPP.
c) Requer, ainda, a imediata expedição de alvará́ de soltura em nome do acusado,
para que ele possa, em liberdade, defender-se no curso da ação penal,
comprometendo-se a comparecer a todos os atos processuais.
d) Por fim, seja ouvido o ilustre representante do Ministério Público.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, xxx de xxxxxxxxxxx de xxxx

[Assinatura do Advogado]

OAB-SP XXXXXXXXXX