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Ribeirão Preto
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Julho/2020
Medidas cautelares diversas de prisão e controle social
Resumo
O presente texto tem como finalidade esclarecer o instituto das medidas cautelares elencadas
no art. 319 do Código de Processo Penal. Muitas delas já estavam previstas em algumas das
diversas leis do ordenamento jurídico brasileiro. Partindo dos fundamentos legais, da doutrina
majoritária e da jurisprudência verificar-se-á a origem, a razão de ser e a influência de tais
medidas sobre o controle social como medidas cautelares processuais prévias a prisão.
Introdução
As medidas cautelares se dividem em duas categorias. De um lado, a medida
cautelar real, quando se recai sobre um bem. Por outro lado, se denomina medida cautelar
pessoal, quando recai sobre uma pessoa. No caso das medidas cautelares pessoais, tema sobre
o qual se dedica tal trabalho, elas estão disciplinadas no Código de Processo Penal, nos artigos
319 e 320, como a prisão preventiva e as medidas alternativas à prisão, previstas no art. 282
do CPP. No entanto, a Lei 7960/89 regulamenta as condições para a prisão temporária,
medida cautelar disciplinada de maneira apartada do Código de Processo Penal, mas em
harmonia com seus dispositivos.
De um modo geral, as medidas cautelares possuem a finalidade de estabelecer
o controle social, assegurando a garantia da ordem pública e econômica e, no caso de perigo
da liberdade do agente que, livre, poderia comprometer a investigação, seja destruindo provas,
ou fugindo, seja para o cumprimento dos atos processuais, por conveniência da instrução
criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria (fumus comissi delicti) e de perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado (periculum in libertatis).
Apresentar-se-á em seguida as formas de prisões cautelares, suas fundamentais
jurídicas e o entendimento jurisprudencial bem como os nove tipos de medidas cautelares
alternativos à prisão, enfatizando suas razões e situações de aplicações ao lado do
preenchimento dos requisitos para a sua efetivação.
prisão temporária também é considerada uma medida cautelar, todavia se encontra em lei
extravagante (lei 7960/89). Existem hipóteses em que a prisão preventiva poderá ser
convertida em prisão domiciliar. A seguir, apresentar-se-á as modalidades de prisões
cautelares e medidas cautelares alternativas à prisão e suas nove possibilidades.
1. Prisão temporária.
A prisão temporária está disciplinada pela Lei nº. 7.960/89 iii, e será
imprescindível para as investigações do inquérito policial e/ou quando o indicado não tiver
residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.
Em regra, o prazo da prisão temporária será de 5 dias, acrescidos por igual
tempo, se necessário (5 dias). Nos casos de crimes hediondos ou equiparados, o prazo será de
30 dias, acrescidos por igual período (30 dias), como determina o art. 2º, § 4º da Lei n.
8.072/90, a Lei de Crimes hediondos. A referida lei, em seu art. 2º., determina que os crimes
hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo
são insuscetíveis de anistia e fiança, em conformidade sobre que dispõe a Lei no 7.960/89,
que estabelece o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e
comprovada necessidade:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.
PRISÃO TEMPORÁRIA. ART. 1º DA LEI N. 7.960/1989. FUNDAMENTAÇÃO
SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é
firme em assinalar que, para submeter alguém à prisão temporária, é cogente a
fundamentação concreta, sob as balizas do art. 1º da Lei n. 7.960/1989. 2. O Juiz de
primeira instância apontou concretamente a presença dos vetores contidos no art. 1º da
Lei n. 7.960/1989, indicando motivação suficiente para justificar a necessidade de
colocar o recorrente cautelarmente privado de sua liberdade, ao ressaltar a
imprescindibilidade da medida para as investigações do inquérito policial, visto que o
investigado teria abusado sexualmente da própria filha de 13 anos, além de haver-se
evadido após a prática do delito e ainda não haver sido localizado. 3. Recurso não
provido.
(STJ - RHC: 118501 BA 2019/0292494-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, Data de Julgamento: 10/03/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe
17/03/2020).
2. Prisão Preventiva.
Quando se trata de prisão preventiva, o art. 315 do CPP v prevê que a decisão
que a decretar, substituir ou denegar deverá ser sempre fundamentada. A fundamentação da
prisão preventiva será a demonstração dos preenchimentos dos seus requisitos de forma
concreta, ou seja, existente nos autos. O art. 313, caput, traz em seu bojo o instituto da prisão
preventiva, mas em seu parágrafo único afirma que também será admitida a prisão preventiva
quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer
elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em
liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida:
O instituto em tela é cabível quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
tráfico de drogas; tortura; terrorismo, homicídio doloso; sequestro ou cárcere privado; roubo;
extorsão; extorsão mediante sequestro; estupro e sua combinação com o art. 223, caput, e
parágrafo único; atentado violento ao pudor (hoje unificado com o crime de estupro); rapto
violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único), destaca-se que
o rapto violento foi revogado, mas a conduta típica “migrou” para outro tipo penal, CP, art.
148, § 1º, V, o sequestro ou cárcere privado para fins libidinosos, portanto, não houve abolitio
criminis; epidemia com resultado de morte; envenenamento de água potável ou substância
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condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Código Penal, ou seja, pelas
causas excludentes da antijuridicidade.
3. Prisão domiciliar
Em 2018 houve uma ampliação das hipóteses após o HC coletivo julgado pelo
STF (HC 143641). O STF concedeu ordem de habeas corpus para determinar a substituição
da prisão preventiva pela domiciliar, sem prejuízo da aplicação concomitante de medida
cautelar diversa de prisão de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de
crianças com até 12 anos sob sua guarda ou pessoa com deficiência, listadas no processo pelo
Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) e outras autoridades estaduais, enquanto
perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência
ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as
quais deverão ser devidamente fundamentadas pelo juízes que denegarem o benefício.
A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua
residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. Poderá o juiz substituir a
prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: maior de 80 (oitenta) anos;
extremamente debilitado por motivo de doença grave; imprescindível aos cuidados especiais
de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; gestante; mulher com filho de
até 12 (doze) anos de idade incompletos; homem, caso seja o único responsável pelos
cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. Para a substituição, o juiz
exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo, a Suprema Corte já se
posicionou a respeito desse instituto:
HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM
DOMICILIAR. MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. PROTEÇÃO DA PRIMEIRA
INFÂNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO PARA A CONVERSÃO DA PRISÃO
PREVENTIVA EM PRISÃO DOMICILIAR. 1. Apresentada fundamentação concreta,
evidenciada na apreensão de grande quantidade de droga e de apetrechos para o tráfico e
no fato de a paciente pertencer a grupo criminoso, não há ilegalidade no decreto
prisional. 2. É descabida a discussão de necessidade dos cuidados maternos à criança,
pois condição legalmente presumida, e não devidamente justificada a insuficiência da
cautelar de prisão domiciliar. Não se tratando de crime praticado com violência ou
grave ameaça ou contra os seus filhos e dependentes, o fato de a paciente ser mãe de
criança de 12 anos de idade justifica a substituição da prisão preventiva pela
domiciliar, nos termos do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal - HC n. 143.641
-, assim priorizando o cuidado da criança, mas com a proteção social contra a reiteração.
3. Habeas corpus concedido para a substituição da prisão preventiva da paciente ALINI
APARECIDA DE OLIVEIRA GARRIDO por prisão domiciliar, sem prejuízo de
determinação de outras medidas diversas de prisão, por decisão fundamentada.
(STJ - HC: 482885 SP 2018/0327215-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de
Julgamento: 26/03/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2019).
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De acordo com o art. 282 do CPP depreende-se que essas medidas cautelares podem ser
aplicadas tanto de forma isoladas como cumulativamente. Podem ser determinadas durante a
investigação criminal, desde que haja provocação por representação da autoridade policial ou
a requerimento do Ministério Público e também pode ocorrer na abertura da ação penal, nesse
caso podendo ser de ofício ou a requerimento das partes. Com esses princípios, a autoridade
judiciária deverá dizer, de forma concreta, apontando nos autos as provas que demonstram a
necessidade da aplicação da medida alternativa escolhida. Se faz preciso esclarecer que a
medida aplicada é adequada, bem como proporcional a gravidade concreta do crime.
Irromperá ainda o contraditório prévio, quer dizer que o magistrado
comunicará com a devida citação a parte contrária para apresentar o pedido de aplicação da
medida cautelar. Caso ocorra a transgressão de alguma medida inicialmente prescrita pelo
juiz, poderá este aplicar outras medidas cumulativas ou fazer a substituição, sendo possível
até mesmo a decretação de prisão preventiva nesses casos de descumprimento.
A fundamentação é necessária até como forma de materializar o princípio da
ampla defesa, pois permitirá a defesa apresentar argumentos contrários em eventual
impugnação com que venha a ingressar. Como visto e como qualquer medida cautelar
pessoal, as medidas alternativas também precisam da demonstração do risco que a
liberdade plena do agente causa. Não é pelo fato que as medidas alternativas não possuírem
uma gravidade extrema que dispensam a fundamentação necessária para sua aplicação :
Não se pode pensar que as medidas diversas da prisão, por não implicarem a restrição
absoluta da liberdade, não estejam condicionadas à observância dos pressupostos e
requisitos legais. Pelo contrário. A luz da garantia da presunção de não culpabilidade e da
própria redação do art. 282 do CPP, nenhuma dessas medidas pode ser aplicada sem que
existam os pressupostos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis (LIMA, 2019, p.
873).
As medidas cautelares gozam de quatro principais características: provisoriedade,
revogabilidade, substitutividade e excepcionalidade. São, portanto, nove os números das
medidas cautelares diversas da prisão elencadas no artigo 319, CPP. Vejamos cada uma delas.
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Considerações finais
Referências
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 25ª. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. V. único. 7ª. ed. Salvador: Ed.
JusPodivm, 2019.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva Educação,
2020.
_______________. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 3ª. ed. São Paulo:
Saraiva, 2017.
Notas
i
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para
informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa
determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; V - proibição de ausentar-se da
Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e
nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de
natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do
acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26
do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar
a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica.
ii
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional,
intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
iii
Art. 1° Caberá prisão temporária: I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indicado não tiver residência
fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso ; b) sequestro ou cárcere privado; c)
roubo; d) extorsão; e) extorsão mediante sequestro; f) estupro; g) atentado violento ao pudor; h) rapto violento; i) epidemia com resultado de morte; j)
envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte; l) quadrilha ou bando; m) genocídio, em qualquer de
suas formas típicas; n) tráfico de drogas; o) crimes contra o sistema financeiro; p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá
o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
iv
§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir
do recebimento da representação ou do requerimento.
§ 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar
informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de delito.
§ 4° Decretada a prisão temporária, expedir-se-á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de
culpa.
§ 4º-A O mandado de prisão conterá necessariamente o período de duração da prisão temporária estabelecido no caput deste artigo, bem como o dia
em que o preso deverá ser libertado. (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019)
§ 5° A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial.
§ 6° Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5° da Constituição Federal.
§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a autoridade responsável pela custódia deverá, independentemente de nova ordem da
autoridade judicial, pôr imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da decretação
da prisão preventiva. (Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019)
§ 8º Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de prisão no cômputo do prazo de prisão temporária. (Redação dada pela Lei nº 13.869. de
2019)
Art. 3° Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos.
Art. 4° O art. 4° da Lei n° 4.898, de 9 de dezembro de 1965, fica acrescido da alínea i, com a seguinte redação:
"Art. 4° ...............................................................
i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir
imediatamente ordem de liberdade;"
v
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada. (Redação dada pela Lei nº 13.964,
de 2019)
§ 1º Na motivação da decretação da prisão preventiva ou de qualquer outra cautelar, o juiz deverá indicar concretamente a existência de fatos novos
ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - limitar-se à indicação, à
reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos
indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - limitar-se a
invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de
distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
vi
Art. 64. Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração
posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não ocorrer revogação. (código Penal).
vii
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a
investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II - adequação da medida à
gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por
representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
§ 3º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação
da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu
assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312,
parágrafo único).
§ 5º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar