Prisão no curso da investigação e no processo

Prof. Bernardo Braga e Silva

Descrição A prisão provisória como instrumento para garantia da efetividade

e
eficácia do Processo Penal e as hipóteses de restituição da liberdade do
acusado.

Propósito A noção do conceito e das hipóteses de incidência das prisões

antes do
 trânsito em julgado é fundamental para o futuro operador do Direito
entender a diferença
entre a prisão processual e a prisão como
decorrência da sentença penal condenatória. Ademais, o
estudo dos
métodos de restituição da liberdade é essencial para seu manejo de
forma adequada.

Preparação É necessário ter em mãos para consulta a legislação processual

penal,
tanto o Código de Processo Penal, como a Constituição Federal e as leis
processuais penais
extravagantes, designadamente as seguintes Leis:
nº 12.850/2013, nº 11.343, nº 8.072/1990 e nº
13.869/2019.

Objetivos

Módulo 1 Módulo 2

Situações flagranciais Medidas cautelares

Reconhecer as situações flagranciais e as Analisar as medidas cautelares pessoais
etapas da prisão em flagrante. previstas em nosso ordenamento jurídico.
 Módulo 3

Restituição de
liberdade
Aplicar os métodos de restituição de
liberdade apresentados frente às hipóteses
prisionais existentes.

Introdução
O estudo das prisões antes do trânsito em julgado consiste em um dos
maiores desafios do
Processo Penal moderno, que busca um equilíbrio entre
a necessidade de garantir os direitos
individuais e o objetivo de se atingir
maior efetividade à persecução penal.

Assim, buscaremos apresentar as principais características da prisão em

flagrante, da
prisão preventiva e da prisão temporária como institutos
processuais penais legítimos e
em consonância com o princípio da
presunção da inocência, sempre pontuando o perigo de
se tornarem, no caso
 concreto, uma indevida antecipação de pena, inadmissível em
nosso
ordenamento jurídico.

1 - Situações flagranciais
Ao final deste módulo, você será capaz de reconhecer as situações flagranciais e
as etapas da prisão em flagrante.

Primeiras palavras

video_library Prisão em flagrante

Antes de iniciarmos o conceito, e para maior
compreensão ao longo do módulo,
acompanhe o vídeo a seguir, em que o professor Bernardo
Braga discorre sobre
o conceito da prisão em flagrante.

O instituto da prisão em flagrante foi objeto de

diferentes entendimentos, de
acordo com o contexto social e histórico no qual foi
aplicado. Antigamente, vigia
a regra de que o indivíduo preso em flagrante deveria
permanecer encarcerado
ao longo de todo o processo, com exceção às hipóteses em que
coubesse fiança
para o delito ou houvesse excludente de ilicitude. Nesse sentido,
entendia-se que
o flagrante, por si só, configurava fundamento para a manutenção ad
aeternum
(para sempre) da prisão, configurando verdadeira presunção da culpa do
agente.

No entanto, com o advento da Lei

6.416/77, que
incluiu o parágrafo
único ao art. 310, do Código de
Processo Penal,
alterou-se
significativamente o entendimento da
prisão em flagrante.
Consolidou-se a
tese de que, não havendo razão
cautelar para a manutenção da
prisão
do indivíduo, a liberdade provisória
deveria ser concedida ao
custodiado.

Nossa Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º,

inciso LXI, previu
expressamente o instituto ao estabelecer, que “ninguém será preso
senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária
competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar,
definidos em lei”.

Curiosidade
O conceito de flagrante deriva de flagrare, que em latim significa
“arder,
queimar”,
e adquiriu, na linguagem jurídica, a ideia de “infração que está sendo
cometida
ou acabou de ser”. Inclusive, o fato de o crime estar ocorrendo é o que
justifica,
por exemplo, a possibilidade de ingresso no domicílio para a execução
da prisão
até mesmo à noite e sem o consentimento do morador, na forma do art.
5º, XI,
CF.

Uma visão contemporânea do instituto aponta como suas

principais funções:

gavel gavel
Impedir que o crime produza todos os Possibilitar a produção imediata de
seus efeitos. provas que comprovem a suposta
prática delitiva.

Por essa razão, a maioria da doutrina atribui

atualmente à prisão em flagrante a
natureza de medida pré-cautelar, uma vez que
atingidos tais fins, a manutenção
da detenção do agente em razão do flagrante perdurará
até a manifestação do
magistrado, na forma do art. 310, CPP, em audiência de custódia. O
juiz, então,
decidirá se mantém a prisão ao agente em virtude da existência de perigo em
sua soltura, oportunidade em que convolará o flagrante em prisão preventiva, ou
se solta
o agente, relaxando-lhe a prisão, ou concedendo-lhe liberdade provisória
com ou sem
fiança.

As hipóteses que autorizam a prisão em flagrante estão previstas no Código de

Processo
Penal, no art. 302 e em seus incisos.

Vejamos a seguir quais são essas hipóteses e suas nuances:

Flagrante próprio expand_more

O flagrante próprio, que consolida o

entendimento de que se considera
em flagrante delito aquele que está
cometendo infração penal, ou que
acaba de cometê-la, está previsto nos
incisos I e II do referido artigo. De
outro modo, os incisos III e IV
tratam, respectivamente, do flagrante
impróprio (quase-flagrante), e do
flagrante presumido.

Flagrante impróprio expand_more

O flagrante impróprio, previsto no inciso

III do referido artigo, prevê que se
considera em flagrante quem “é
perseguido, logo após, pela autoridade,
pelo ofendido ou por qualquer
pessoa, em situação que faça presumir ser
autor da infração”.

Nesse sentido, necessário observar a presença de um

requisito objetivo e
outro temporal.

O requisito objetivo consubstancia a necessidade da

existência de
perseguição. Na forma do art. 290, §1º, CPP, a perseguição restará
configurada sempre que o agente seja seguido, por autoridade policial ou
qualquer cidadão, imediatamente após o cometimento do suposto delito
e sem
interrupção, embora haja a possibilidade de perda de vista
momentânea.

Quanto ao requisito temporal de perseguição “logo após” o

cometimento
do
delito, trata-se de conceito jurídico indeterminado, extremamente
dependente
das circunstâncias fáticas, mas admite-se que esteja
configurado caso a
perseguição comece alguns minutos após o delito.

Flagrante presumido expand_more

O flagrante presumido, ou ficto é a

última modalidade de situação
flagrancial, prevista no inciso IV do art.
302, CPP, e considera em flagrante
quem “é encontrado, logo depois, com
instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da
infração”.

Ressalte-se que, diferentemente da hipótese anterior, aqui não há o

elemento
perseguição, uma vez que o executor do flagrante encontra o
agente quase que
por caso fortuito. Ademais, doutrina majoritária
considera que o conceito de
“logo depois”, utilizado para configurar o
flagrante ficto, seria mais
abrangente e elástico do que o conceito de
“logo após”, utilizado para
definir o flagrante impróprio, podendo admitir-
se o encontro do agente
algumas horas após a prática do delito.
 É importante destacar a configuração do flagrante em
algumas espécies de
crime. Na medida em que se considera crime permanente aquele cuja
ação se
prolonga e a execução se protrai no tempo, qualquer flagrante de crime
permanente é um flagrante próprio, aplicando-se o art. 303, do Código de
Processo Penal,
que estabelece que “nas infrações permanentes, entende-se o
agente em flagrante delito
enquanto não cessar a permanência”.

Os crimes habituais englobam

condutas cujas
realizações do ilícito
pressupõem a prática de um conjunto
de atos
sucessivos, de modo que cada
uma delas, isoladamente, não
constitui ilícito
penal.

Crimes habituais
Como exemplo, pode-se citar o curandeirismo (art. 284, do Código
Penal), o exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282, do
CP).

Existe divergência quanto à possibilidade de

configuração de prisão em flagrante
nessa espécie delitiva crime. Há quem sustente a
absoluta impossibilidade do
flagrante para tais crimes, uma vez que o executor da prisão
não teria como
averiguar, no momento do flagrante, a reiteração da conduta, enquanto
igualmente encontra-se posicionamento no sentido de sua possibilidade, desde
que se
comprove indiciariamente, no ato prisional, a prática reiterada da conduta.
Fases da prisão em flagrante

Captura

Trata-se do momento inicial de restrição da

liberdade do agente, impedindo-se
que ele prossiga com a execução do crime ou se evada
do local.

Qualquer do povo poderá e

as autoridades policiais e
seus
agentes deverão
prender quem quer que
seja encontrado em
flagrante delito.
 (ART. 301, CPP.)

É mera faculdade do cidadão comum, porém, dever do

policial. Caso o policial
não execute a prisão, poderá responder pelos crimes de
prevaricação ou
corrupção.

Condução coercitiva
Trata-se do procedimento de condução do indivíduo
capturado até a delegacia
policial. Assim como na etapa anterior, qualquer um do povo
pode realizar a
condução, embora seja mais comumente executada por agentes policiais.

A Súmula Vinculante nº 11, do

Supremo
Tribunal
Federal, reforçou o
entendimento da observância dos
critérios da necessidade
e adequação
para o uso do instrumento de algemas
no momento da condução,
havendo
entendimentos de que, caso sejam
comprovados abusos em sua
utilização, o ato prisional pode ser
declarado nulo.
Lavratura do auto de prisão em flagrante
com recolhimento ao
cárcere
Para a antiga doutrina, a lavratura do auto de prisão
em flagrante (APF) e o
recolhimento ao cárcere configurava, em si, o título prisional.
No entanto,
atualmente deve ser interpretado como mero procedimento preparatório para
eventual decretação da prisão preventiva.

Vejamos como esse procedimento se dá:

verified_user
O auto de prisão

O auto de prisão será lavrado pelo

delegado de polícia civil,
caso o crime seja estadual, ou federal, em
hipóteses de
delitos federais, desde que, na forma do art. 304, CPP, da
oitiva do condutor, de eventuais testemunhas e do próprio
preso, sejam
apresentados indícios da existência de
situação flagrancial.

A i d
 As garantias do preso
verified_user
Devem ser respeitadas, nesse momento,
as garantias do
preso, entre as quais se destacam, de acordo com os
incisos LXII e LXIII do art. 5º da Constituição Federal, o
direito ao
silêncio, a um advogado e ao contato com a
família, sob pena de
relaxamento da prisão. O art. 306, §1º,
CPP, em complementação à
exigência constitucional de
comunicação imediata da prisão ao juiz
competente (art. 5º,
LXII, C.F.), determina que tal ato deve ocorrer em
até 24
horas da prisão, com o envio do APF.

verified_user
Comunicação ao MP

A prisão igualmente deverá ser

comunicada ao Ministério
Público, sendo enviada cópia integral dos autos
à
Defensoria Pública. No caso de não cumprimento dos
referidos prazos
legalmente previstos, embora parte da
doutrina sustente a necessidade do
relaxamento da prisão,
nossos tribunais superiores têm admitido sua
dilação,
desde que haja justificativa válida.
Decisão judicial para manutenção da
prisão ou soltura do
preso, proferida em
audiência de custódia
A audiência de custódia, momento em que o preso será
levado ao Poder
Judiciário para a análise da legitimidade do ato prisional, é exigida
nos Estados
Unidos desde 1975, no julgamento pela Suprema Corte daquele país no caso
“Gerstein v. Pugh” (420 U.S. 103).

No Brasil, a Resolução n. 213 do Conselho Nacional de Justiça, que entrou em

vigor em
2016, passou a exigir a apresentação do preso à autoridade judicial em
até 24 horas da
prisão, em consonância ao previsto no art. 7º, item 5, da
Convenção Americana de
Direitos Humanos, sendo certo que, em nosso Código
de Processo Penal, tal determinação
foi introduzida pela Lei nº 13.964/2019, ao
alterar o caput do art. 310, CPP.
Grande parte de nossa doutrina, sustenta, na forma do
que dispõe o parágrafo 4º
do referido dispositivo, que a ausência da realização da
audiência de custódia
dentro do prazo legal, tendo em vista a sua essencialidade e
considerando os
fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade
da própria
prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da
liberdade individual da pessoa sob o poder do Estado.

Na referida audiência o juiz poderá, a pedido do Ministério Público, determinar a

manutenção da prisão do conduzido, quando presentes os requisitos para a
determinação de
sua prisão preventiva (art. 310, II, CPP), ou, independentemente
de requerimento,
determinar a sua soltura, quando se tratar de hipótese de
relaxamento da prisão (art.
310, I, CPP) ou de concessão de liberdade provisória,
com ou sem fiança (art. 310, III,
CPP).

Tipos de flagrante
Flagrante provocado (ou preparado)
Nelson Hungria considerava o flagrante provocado como
uma forma de “teatro”,
no qual é cometido um “crime de ensaio” ou um “delito putativo”.
O doutrinador
apontava como exemplo de tal hipótese o caso em que o dono da padaria,
acreditando que seu funcionário está roubando, deixa propositalmente a caixa
registradora aberta, sai do estabelecimento e aguarda o momento em que o
funcionário
subtrai o dinheiro para executar sua prisão em flagrante. Trata-se,
portanto, de
hipótese em que um terceiro atua, de forma relevante, contribuindo
para a prática do
delito pelo agente.

Nossa doutrina e jurisprudência não aceitam tal flagrante como válido sob dois
fundamentos:

Primeiro Segundo
fundamento fundamento
A atuação do terceiro vicia a vontade Seria hipótese de crime impossível,
do agente do delito. que nunca se consumaria.

Sobre o tema, a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal

Federal estabelece que “não
há crime, quando preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua
consumação”.
Flagrante esperado
O flagrante esperado ocorre quando seu executor toma
ciência prévia da prática
do delito pelo agente e aguarda o início de sua execução para
realizar a prisão
em flagrante.

Exemplo
A hipótese em que a polícia toma conhecimento da futura prática do crime de
roubo por uma associação criminosa, comparece ao local do delito e prende
todos
os envolvidos em situação flagrancial.

A principal diferença para o flagrante provocado é a

ausência do terceiro
provocador, o que faz com que o flagrante esperado seja aceito por
nossa
doutrina e nossa jurisprudência.

Veja-se a tese do STJ sobre o tema:

No flagrante esperado, a
polícia tem notícias de que
 uma
infração penal será
cometida e passa a
monitorar a atividade do
agente de forma
a aguardar
o melhor momento para
executar a prisão, não
havendo que se falar em
ilegalidade do flagrante.
(STJ, 2019)

Flagrante forjado
O flagrante forjado configura-se quando há criação de
provas inverídicas pelo
executor da prisão, forjando um delito que não ocorreu.
Trata-se, em razão disso,
de evidente flagrante ilegal, que exige o imediato relaxamento
da prisão com a
averiguação da responsabilidade criminal dos envolvidos no ato
prisional.
Flagrante diferido
Trata-se de hipótese prevista nos arts. 8º da Lei nº
12.850/2013 e 53, inciso II da
Lei nº 11.343, em que há uma complexa investigação
policial em curso e a
autoridade policial, embora obrigada pelo art. 301, CPP, deixa de
executar a
prisão em flagrante dos envolvidos imediatamente, para realizá-la somente no
momento mais eficaz quanto à formação de provas. A doutrina e a legislação
apontam a
necessidade de controle de tal medida por parte da autoridade
judiciária e do Ministério
Público.

playlist_play Vem que eu te explico!

Os vídeos a seguir abordam os assuntos mais relevantes do
conteúdo que você acabou de estudar.

MÓDULO 1

Vem que eu te explico!

Falta pouco para atingir seus objetivos.

Vamos praticar alguns conceitos?

Questão 1

Durante escuta telefônica devidamente deferida para investigar organização

criminosa destinada ao contrabando de armas, policiais obtiveram a informação
de que Marcelo receberia, naquele dia, grande quantidade de armamento, que
seria depois repassada a Daniel, chefe de sua facção. Diante dessa informação,
os policiais se dirigiram até o local combinado. Após informarem o fato à
autoridade policial, que o comunicou ao juízo competente, eles acompanharam o
recebimento do armamento por Marcelo, optando por não o prender naquele
momento, pois aguardariam que ele se encontrasse com o chefe da sua
organização para, então, prendê-los. De posse do armamento, Marcelo se dirigiu
ao encontro de Daniel e lhe repassou as armas contrabandeadas, quando, então,
ambos foram surpreendidos e presos em flagrante pelos policiais que
 monitoravam a operação. Encaminhados para a delegacia, os presos entraram
em contato com um advogado para esclarecimentos sobre a validade das
prisões ocorridas. Com base nos fatos acima narrados, o advogado deverá
esclarecer aos seus clientes que a prisão em flagrante efetuada pelos policiais
foi

A ilegal, por se tratar de flagrante esperado.

B legal, restando configurado o flagrante preparado.

C legal, tratando-se de flagrante retardado.

ilegal, pois a conduta dos policiais dependeria de prévia autorização

D
judicial.

E legal, por se tratar de flagrante forjado.

béns! A alternativa C está correta.

Questão 2
ante retardado é autorizado pela Lei nº 12.850/13, para garantir a melhor produção probatória.
No dia 15 de maio de 2017, Caio, pai de um adolescente de 14 anos, conduzia um
veículo automotor, em via pública, às 14 horas, quando foi solicitada a sua parada
em uma blitz. Após consultar a placa do automóvel, os policiais constataram que
o veículo era produto de crime de roubo ocorrido no dia 13 de maio de 2017, às 9
horas. Diante da suposta prática do crime de receptação, realizaram a prisão e
encaminharam Caio para a delegacia. Em sede policial, a vítima do crime de
roubo foi convidada a comparecer e, em observância a todas as formalidades
legais, reconheceu Caio como o autor do crime que sofrera. A autoridade policial
lavrou auto de prisão em flagrante pelo crime de roubo em detrimento de
receptação. O Ministério Público, em audiência de custódia, manifesta-se pela
conversão da prisão em flagrante em preventiva, valorizando o fato de Caio ser
reincidente, conforme confirmação constante de sua folha de antecedentes
criminais. Quando de sua manifestação, o advogado de Caio, sob o ponto de
vista técnico, deverá requerer

liberdade provisória, pois, apesar da prisão em flagrante ser legal,

A
não estão presentes os pressupostos para prisão preventiva.

relaxamento da prisão, em razão da ausência de situação de

B
flagrante.

revogação da prisão preventiva, pois a prisão em flagrante pelo

C
crime de roubo foi ilegal
 crime de roubo foi ilegal.

substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, pois Caio é

D
responsável pelos cuidados de adolescente de 14 anos.

E revogação da prisão temporária por excesso de prazo.

béns! A alternativa B está correta.

e de roubo já não se encontrava em nenhuma das hipóteses flagranciais do art. 302, CPP.

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2 - Medidas cautelares
Ao final deste módulo, você será capaz de analisar as medidas cautelares
pessoais previstas em nosso ordenamento jurídico.

Prisões cautelares
O ordenamento jurídico brasileiro, em razão da
consagração do princípio da
presunção da inocência (previsto nos arts. 5º, LVII, C.F. e
8º, item 2, da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos), não autoriza o cumprimento
de
sanção penal antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

A única forma admitida de restrição de liberdade do acusado no curso do

processo é
aquela que apresenta natureza estritamente cautelar, isto é, visa
garantir a eficácia e
a efetividade do processo penal. Isso porque, não raras
vezes, ao longo do processo, a
liberdade do réu pode oferecer perigo para a
realização do ato jurisdicional.

Exemplo
É o caso do acusado que planeja fugir para o exterior para não responder por
seus atos perante a Justiça, ou, ainda, quando ocorre a destruição de provas,
comprometendo o resultado das investigações do fato criminoso.

Portanto, é justificada a possibilidade prevista na

legislação processual penal
pátria de se prender provisoriamente, independentemente de
comprovação de
culpa, quando processualmente necessário.

Assim, para a decretação de prisões cautelares, nossa doutrina tem exigido,

basicamente,
a presença de três requisitos gerais:

gavel gavel gavel

A cautelaridade da A extrema necessidade A homogeneidade do
medida. da prisão. ato prisional.

Vamos nos aprofundar em cada um deles a seguir:

Cautelaridade da medida expand_more

A cautelaridade da medida é o primeiro

requisito, qualificado, como visto,
na finalidade de assegurar a efetividade
do Processo Penal, exige, para a
sua configuração, na existência
concomitante de dois pressupostos, o
fumus commissi delicti e o
periculum
libertatis.

O fumus commissi delicti diz respeito à necessidade de prova de

materialidade do crime e razoável indício de autoria.

O periculum libertatis refere-se à constatação fática de perigo

decorrente
do estado de liberdade do imputado, devendo-se pontuar que não
configura um
mero requisito, mas o próprio fundamento que justifica a
existência das
modalidades de prisão processual.

Extrema necessidade expand_more

A extrema necessidade da prisão é o
segundo requisito geral. Como o ato
prisional, ainda que cautelar, atinge,
de forma integral, o principal direito
do cidadão que pode legalmente ser
cerceado pelo Estado, qual seja, o
direito de locomoção.

Para a decretação das prisões processuais é necessário que nenhuma

outra
medida cautelar diversa da prisão seja suficiente para garantir a
efetividade do processo, na forma do art. 282, § 6º, CPP. Em 2011, foi
aprovada a Lei 12.403, que trouxe importantes mudanças no Código de
Processo
Penal sobre as medidas cautelares, introduzindo alternativas
mais brandas
que a prisão propriamente dita.

O art. 319, CPP passou a estabelecer, como medidas cautelares diversas

da
prisão que podem ser, inclusive, aplicadas cumulativamente:

(i) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas

pelo
juiz, para informar e justificar atividades;

(ii) proibição de acesso ou

frequência a determinados lugares quando,
por circunstâncias relacionadas ao
fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para
evitar o risco de novas infrações;

(iii) proibição de manter contato com

pessoa determinada quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o
indiciado ou acusado dela
permanecer distante;

(iv) proibição de ausentar-se

da Comarca quando a permanência seja
conveniente ou necessária para a
investigação ou instrução;

(v) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga

quando o
investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

(vi) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza

econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização
para a
prática de infrações penais;

(vii) internação provisória do acusado nas

hipóteses de crimes praticados
com violência ou grave ameaça, quando os
peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código
Penal) e houver risco de
reiteração;

(viii) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o

comparecimento
a atos do processo, evitar a obstrução do seu
andamento ou em caso de
resistência injustificada à ordem judicial; (ix)
monitoração eletrônica.

(LEI nº 12.403, 2011)

Homogeneidade do ato prisional expand_more

A homogeneidade do ato prisional é o

terceiro e último requisito geral. É a
proporcionalidade entre a medida
cautelar restritiva de liberdade
decretada e a possível punição que será
imposta ao acusado, caso ele
venha a ser condenado na ação penal pela qual
está respondendo. Isso
porque não se pode admitir que a consequência da
cautelar seja mais
gravosa do que o futuro provimento final do processo que
ela mesma
visa tutelar. Não se pode admitir, por exemplo, a decretação de
prisão
 processual em infrações penais de menor potencial ofensivo, nas
quais,
ainda que condenado, ao réu não será aplicada penas privativas de
liberdade, mas sim penas alternativas restritivas de direito.

Ante o exposto, e considerando a atual natureza

pré-cautelar da prisão em
flagrante, duas são as espécies de medidas cautelares penais
que restringem
integralmente o direito de ir e vir do cidadão no Processo Penal e serão
analisadas pormenorizadamente nos próximos pontos: a prisão preventiva e a
prisão
temporária.

Notas sobre a prisão

preventiva

video_library Prisão preventiva

Você sabe quais são os cabimentos e os pressupostos da
prisão preventiva?
Vamos entender na explicação do professor Bernardo Braga. Confira!
A prisão preventiva, típica prisão processual de
natureza cautelar, visa à restrição
integral da liberdade do acusado sempre que a sua
soltura demonstrar um grave
risco à persecução penal.

Em razão do princípio da jurisdicionalidade, que rege o Processo Penal brasileiro,

a
prisão preventiva apenas poderá ser decretada fundamentadamente por
autoridade
judiciária competente, na forma do art. 311, CPP, e dependerá de
representação da
autoridade policial (desde que na fase pré-processual), de
requerimento expresso do
Ministério Público, do assistente de acusação, ou de
querelante, nesta última hipótese
quando se tratar de hipótese de ação penal
privada.

A necessidade de pedido do
interessado,
impedindo-se a
decretação de prisão preventiva de
ofício, revela-se exigência
não apenas
do princípio da inércia da jurisdição,
mas, principalmente, do
necessário
respeito ao princípio do contraditório,
que exige, no Processo Penal,
a nítida
separação entre as funções decisória,
 acusatória e defensiva. O
requerimento de medida cautelar
prisional é ato típico do acusador, não
podendo
o órgão jurisdicional decretar
medida de ofício.

A prisão preventiva poderá ser decretada em qualquer

fase da persecução penal,
desde a fase investigatória até o julgamento do último recurso
do acusado,
sendo certo que nossa lei não estabelece prazo máximo para a sua manutenção,
mas a razoabilidade deve reger a matéria, caso o trâmite processual se dilate no
tempo
em razão de atos atribuíveis ao próprio Estado, seja Ministério Público ou
o próprio
juiz.

Exemplo
Um juiz levando meses para realizar o ato citatório com o acusado preso
preventivamente.

Nada impede, ainda, que a prisão preventiva seja

decretada somente quando da
prolação da sentença condenatória, na forma do art. 387, §
1º, CPP, desde que o
magistrado fundamente a sua necessidade.

Pressupostos para a decretação da prisão

preventiva
Os pressupostos do fumus commissi delicti e
do
periculum libertatis, que
caracterizam a cautelaridade da prisão preventiva,
encontram-se
consubstanciados no art. 312, CPP.

O fumus commissi delicti revela-se na parte final do referido dispositivo,

quando
a lei
exige a “prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”,
enquanto o
segundo exsurge da parte inicial do art. 312, CPP, na necessidade de
sua decretação como
“garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal
ou para assegurar a aplicação da lei penal”.

Quanto às circunstâncias que

configuram
o periculum libertatis,
embora nossa jurisprudência já viesse
alertando
para a
exigência da
presença de elementos probatórios
concretos e contemporâneos que
apontassem pelo receio da liberdade
do acusado, a Lei nº 13.964, de 2019,
passou
a inclui-la no caput do art. 312,
CPP, e no parágrafo 2º do
dispositivo.

Assim, não havendo prova do perigo gerado ou sendo

antigas as circunstâncias
apontadas, isto é, não contemporâneas ao pedido de prisão
preventiva, este
deverá ser indeferido.

Atenção
Independentemente da existência de todos os pressupostos, na forma do art.
314,
CPP, não poderá ser decretada a prisão preventiva caso haja prova nos
autos da
presença de alguma causa excludente da ilicitude, como ampla defesa.
Isso
porque, uma vez havendo dúvida sobre a própria configuração de uma
conduta
criminosa, não se mostra proporcional determinar a restrição à
liberdade do
acusado, ante uma improvável futura condenação.

Os 4 motivos para a decretação da prisão preventiva

são:

• Para a garantia da ordem pública.

• Para a garantia da ordem econômica.

• Por conveniência da instrução criminal.

• Para assegurar a correta aplicação da lei

penal.

A seguir exploraremos cada um deles:

Ordem pública

A necessidade da prisão preventiva para a

garantia da
ordem pública
trata-se, talvez, do pressuposto mais contestado do referido
dispositivo.
Isso porque revela conceito jurídico indeterminado, em grave
violação à
regra da taxatividade que deve nortear o sistema penal. Não há
parâmetros claros para se delimitar quais condutas atentariam contra a
ordem
pública, razão pela qual nossa jurisprudência já interpretou que
seriam
hipóteses de sua incidência, desde a revolta popular com a prática
do crime à
necessidade de garantir a credibilidade do Poder Judiciário.

Contemporaneamente, atribui-se à necessidade da

garantia
da ordem
pública a configuração de reiteração delitiva, quando há elementos que
demonstrem que o acusado continua a praticar crimes, e a gravidade em
concreto
do delito, demonstrada com a análise dos fatos a ele imputado.
Em nosso
entendimento, ambas as hipóteses, embora aceitas pela
jurisprudência, violam o
princípio da presunção de inocência, na medida
em que não visam garantir a
efetividade do processo em que a medida
cautelar é decretada, demonstrando-se
verdadeira antecipação de pena.

Ordem econômica
A possibilidade de prisão preventiva baseada
na garantia
da ordem
econômica encontra hipótese de aplicação em delitos econômicos que
causam enorme prejuízo à coletividade, como o acusado ter gerado a
falência de
um banco ou ter desviado valores exorbitantes de institutos de
seguridade
social.

Nossos tribunais não têm admitido o decreto

prisional
somente fulcrado
em tal requisito, posição jurisprudencial que se revela
adequada, na
medida em que, tratando-se de delitos econômicos, o instrumento
mais
adequado à efetividade processual seria a utilização de medidas
cautelares
reais, como o sequestro ou arresto dos bens dos envolvidos.

Instrução criminal
No que tange à necessidade de restrição da
liberdade por
conveniência da
instrução criminal, ela se verificará quando o acusado estiver,
por
exemplo, ameaçando testemunhas, peritos, destruindo prova, ou seja,
impedindo que a produção probatória se desenvolva de forma regular, o
que, sem
dúvida alguma, ameaça a efetividade processual.

Importante salientar que, seguindo as recentes

alterações legais,
principalmente o novo parágrafo 2º do art. 315, CPP, deverão
ser
indicados elementos probatórios novos que apontem pela prática de tais
condutas pelo acusado, sem os quais não se poderá decretar a prisão.
Além disso,
caso esse seja o fundamento para a decretação da prisão
preventiva, encerrada a
instrução criminal, a medida restritiva deverá ser
imediatamente revogada pelo
magistrado ainda que não haja pedido
nesse sentido, porque, como prescrito no
art. 316, CPP, conhecida como
cláusula de imprevisão, a razão que justificou a
cautelar não mais
subsiste.

Instrução criminal

O último pressuposto referente ao

periculum
libertatis
previsto no art. 312,
CPP, autoriza a decretação da prisão preventiva quando
houver elementos
de convicção mínimos que apontem para a tentativa de fuga do
acusado.
Não há dúvidas de que eventual fuga poderá frustrar a efetividade do
Processo Penal, na medida em que, caso venha a se concretizar a
sentença
condenatória não se conseguirá aplicar a pena no condenado.

Trata-se de um processo inócuo, cujo potencial

resultado
será inexequível.
Novamente aqui, revela-se necessária a existência de prova de
tentativa
de evasão, não bastando para configurar a presença do pressuposto o
 fato de o acusado ter boas condições financeiras, o que o qualificaria a
viajar
a qualquer momento e não mais voltar ao distrito da culpa ou, no
outro oposto,
não ter condições econômicas suficientes para viajar a
qualquer momento não
significa que não possa se evadir.

Necessária proporcionalidade da prisão

preventiva
Em respeito à regra da homogeneidade de toda e
qualquer medida cautelar, já
analisada em ponto anterior, o art. 313, CPP, somente
autoriza a prisão
preventiva em hipóteses de crimes mais graves, nas quais, em hipótese
condenatória, poderá ser aplicada a pena privativa de liberdade.

Somente caberá, portanto, sua decretação, na forma do referido dispositivo:

Inciso I Inciso II Inciso III

Nos crimes dolosos Em crimes dolosos com Se o crime envolver
punidos com pena qualquer pena, se o violência doméstica e
privativa de liberdade acusado tiver sido familiar contra mulher,
máxima
superior a condenado
por outro criança, adolescente,
quatro anos. crime doloso, em idoso, enfermo ou
sentença transitada em pessoa com deficiência,
 julgado, ressalvado o para
garantir a execução
disposto no art. 64, I, das medidas protetivas
C.P. de urgência.

Revela-se desproporcional a prisão preventiva

decretada em crimes culposos ou
infrações penais de menor potencial ofensivo processadas
em sede de Juizado
Especial Criminal. Note-se, ainda, que a hipótese prevista no
parágrafo 1º do art.
313, CPP, que autorizaria o decreto prisional quando não houvesse
certeza
quanto à identidade do investigado, não merece mais guarida em nosso
ordenamento
jurídico, uma vez que a Lei nº 12.037/2009 estabelece
expressamente que, nesse caso,
caberá à autoridade policial proceder à
identificação criminal, tornando-se prescindível
sua segregação.

Prisão temporária
A prisão temporária, que visa exclusivamente tutelar
a investigação preliminar, é
a única hipótese de prisão processual que não está prevista
expressamente no
Código de Processo Penal, mas sim em ato legislativo próprio, a Lei nº
7.960/1989. Sua origem sempre foi objeto de debates intensos na doutrina
brasileira, uma
vez que, para alguns, a prisão temporária padece de vício de
inconstitucionalidade formal e material.

Vamos entender a razão disso?

Inconstitucionalidade formal expand_more

Inconstitucionalidade formal, pois ela

foi originalmente prevista e criada
por um ato do Poder Executivo, a Medida
Provisória nº 111/1989,
posteriormente convertida na Lei nº 7.960/1989.
Haveria, portanto, para
parte da doutrina, um vício de origem insanável, em
razão do princípio da
reserva de lei em sentido estrito para a criação de
normas penais e
processuais penais.

Inconstitucionalidade material expand_more

Inconstitucionalidade material, pois tal

instituto violaria, em tese, os
princípios da presunção da inocência, da
razoabilidade e da
proporcionalidade. Primeiramente, porque se assemelharia
muito à
antiga prisão para averiguação, instrumento claramente autoritário
de
restrição de liberdade por agentes policiais. Com a queda do regime
ditatorial e o advento da Constituição Federal em 1988, a solidificação
das
garantias afastou o instituto das prisões para averiguações.
Entretanto,
certos setores das forças policiais sentiram uma redução nos
seus poderes de
atuação, levando-os a pressionar as autoridades
políticas a recriá-lo. Nesse
cenário, o então presidente José Sarney,
 sancionou a Lei nº 7.960, de 21 de
dezembro de 1989, responsável por
criar a prisão temporária e dispor sobre
ela. Além disso, tal instituto se
revelaria como instrumento processual
desnecessário, ante a existência
prévia de prisão processual igualmente
cabível na fase investigatória, a
prisão preventiva. No entanto, em que
pesem tais questões, nossa
doutrina majoritária e jurisprudência vêm
admitindo sua aplicação e
importância para a garantia da efetividade da fase
pré-processual.

Assim como ocorre com a prisão preventiva, ante

o
necessário respeito ao
princípio acusatório, que rege o Processo Penal brasileiro, a
prisão temporária
apenas poderá ser decretada, na fase de investigação preliminar, por
autoridade
judiciária competente, em face de representação da autoridade policial ou de
requerimento do Ministério Público. Tal procedimento está expressamente
previsto no
caput do art. 2º da Lei nº 7.960/89. Seu parágrafo 2º estabelece
ainda que o
despacho
que decreta a prisão temporária deve ser fundamentado e
prolatado dentro de um prazo de
24 horas após o recebimento do requerimento
ou da representação, podendo o juiz, segundo
o parágrafo 3º do referido
dispositivo, determinar que o preso lhe seja apresentado,
solicitar quaisquer
informações que julgar pertinente à autoridade policial e submeter o
paciente a
exame de corpo e delito.

Diferentemente da prisão preventiva, a prisão temporária é decretada por prazo

certo,
tendo como regra sua decretação por, no máximo, 5 dias, prorrogável por
mais 5 dias em
caso de comprovação da extrema necessidade da medida.

Atenção
Há de se ressaltar que tal prazo constitui a regra geral, podendo leis especiais
estabelecerem prazos diversos para crimes específicos, como acontece, por
exemplo, com a Lei nº 8.072/90, que estabelece em seu art. 2º, § 4º, para os
crimes hediondos e assemelhados, a possibilidade de decretação de prisão
temporária por prazo inicial de até 30 dias, prorrogável por igual período em
caso
de extrema e comprovada necessidade.

Apesar do prazo determinado em lei, o

juiz poderá conceder liberdade ao
imputado antes de seu fim, caso
julgue não
mais ser necessária a
manutenção da medida, sendo certo
que, em razão de apenas
poder ser
decretada no período pré-processual,
 sua subsistência é vedada após o

término das investigações

preliminares.

Em qualquer hipótese, não havendo pedido e decretação

judicial de prorrogação
do prazo no término do primeiro período, ou inexistindo a
conversão judicial em
prisão preventiva, após pedido ministerial, quando encerrado o
período de
prorrogação, deverá o preso ser imediatamente solto pela autoridade
custodiante, sem que seja necessária a expedição de alvará de soltura pelo
Juízo.
Inclusive, para facilitar o procedimento da soltura, a Lei nº 13.869/19,
além de
conferir uma nova redação ao parágrafo 7º do art. 2º da lei de regência,
incluiu o
parágrafo 4º-A, para determinar que “o mandado de prisão conterá
necessariamente o
período de duração da prisão temporária estabelecido no
caput deste artigo, bem como o
dia em que o preso deverá ser libertado”.

Requisitos para a decretação da prisão

temporária
Os requisitos de cabimento da prisão temporária estão
previstos no art. 1º da Lei
nº 7.960/89, sendo fácil identificar, com a simples leitura
de seus incisos, os
critérios da cautelaridade e da
homogeneidade da referida espécie de
prisão
processual.

Comentário
Embora não expressamente prevista, a extrema necessidade da
segregação
também é
exigida nas prisões temporárias, uma vez que ela não deverá ser
decretada, caso
uma medida cautelar diversa da prisão seja suficiente para
garantir a
efetividade da investigação preliminar.

A cautelaridade, consubstanciada nos

pressupostos do
fumus commissi delicti e
do periculum libertatis, está presente nos
incisos I, II e III,
do art. 1º, tendo nossa
majoritária doutrina e jurisprudência reiteradamente já
assentado que bastam,
para a sua decretação, as presenças dos “incisos I e III” ou dos
“incisos I, II e III”.

Analisando cada um desses pressupostos, temos:

verified_user
Fumus commissi delicti

Encontra-se no inciso III, ao exigir a

presença “de fundadas
razões, de acordo com qualquer prova admitida na
legislação penal, de autoria ou participação do indiciado” em
atividade
criminosa.
 verified_user
Periculum libertatis

Traduzido no perigo da liberdade do

investigado, configura-
se no inciso I, que estabelece que a prisão
temporária
deverá ser “imprescindível para as investigações do
inquérito
policial”, visando dar efetividade à fase pré-
processual, e poderá ser
decretada “quando o indicado não
tiver residência fixa ou não fornecer
elementos necessários
ao esclarecimento de sua identidade”.

Já a homogeneidade da medida
prisional, ou seja, sua
compatibilidade com o
futuro provimento final do Processo Penal, encontra-se estampada
nas alíneas
do inciso III do art. 1º da Lei 7.960/89, ao se determinar que a prisão
temporária
somente poderá ser decretada em hipóteses específicas de crimes gravíssimos.

O referido dispositivo apenas admite a incidência de tal instituto no seguintes

delitos:

Art. 121 Art. 148 Ar

H i ídi d l ( t 121 S t á i d R
Homicídio doloso (art. 121, Sequestro ou cárcere privado Rou
caput, e seu § 2°). (art.
148, caput, e seus §§ 1° e 1°, 2
2°).

playlist_add_check Vem que eu te explico!

Os vídeos a seguir abordam os assuntos mais relevantes do
conteúdo que você acabou de estudar.

MÓDULO 2

Vem que eu te explico!

Falta pouco para atingir seus objetivos.

Vamos praticar alguns conceitos?

Questão 1

Durante as investigações de um crime de associação criminosa (Art. 288 do CP),

a autoridade policial representa pela decretação da prisão temporária do
indiciado Jorge, tendo em vista que a medida seria imprescindível para a
continuidade das investigações. Os autos são encaminhados ao Ministério
Público, que se manifesta favoravelmente à representação da autoridade policial,
mas deixa de requerer expressamente, por conta própria, a decretação da prisão
temporária. Por sua vez, o magistrado, ao receber o procedimento, decretou a
prisão temporária pelo prazo de dez dias, ressaltando que a lei admite a
prorrogação do prazo de cinco dias por igual período. Fez o magistrado constar,
ainda, que Jorge não poderia permanecer acautelado junto com outros detentos
que estavam presos em razão de preventivas decretadas. Considerando apenas
as informações narradas, o advogado de Jorge, ao ser constituído, deverá alegar
que
 A o prazo fixado para a prisão temporária de Jorge é ilegal.

a decisão do magistrado de determinar que Jorge ficasse separado

B
dos demais detentos é ilegal.

a prisão temporária decretada é ilegal, tendo em vista que a

associação criminosa não está prevista no rol dos crimes
C
hediondos, nem naquele que admite a decretação dessa espécie de
prisão.

a decretação da prisão foi ilegal, pelo fato de ter sido decretada de

D
ofício, já que não houve requerimento do Ministério Público.

a prisão temporária é ilegal, pois não estão presentes todos os

E
incisos do art. 1º da Lei 7.960/89.

béns! A alternativa A está correta.

Questão 2
o geral para a decretação da prisão temporária é de cinco dias prorrogáveis por mais cinco dias, em caso de extrema necessidade.
Em relação à prisão preventiva e às medidas cautelares diversas da prisão, é
correto afirmar, de acordo com o Código de Processo Penal, que

é preciso demonstrar a existência de fatos novos ou

A
contemporâneos para a decretação da segregação cautelar.

é possível a internação provisória do acusado, quando os peritos

concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de
B
reiteração, desde que o crime investigado não tenha sido praticado
com violência ou grave ameaça.

no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas

na concessão de medida cautelar diversa da prisão, o juiz, de ofício
C ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente
ou do querelante, poderá substituir a medida, mas não poderá
impor outra em cumulação.

D a fiança apenas poderá ser constituída em dinheiro.

não é cabível fiança nos casos de infração cuja pena privativa de

E
liberdade máxima seja superior a quatro anos.
béns! A alternativa A está correta.

te Anticrime passou a exigir expressamente no art. 315, parágrafo 1º, CPP, a presença de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a
a cautelar.

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3 - Restituição de liberdade
Ao final deste módulo, você será capaz de aplicar os métodos de restituição de
liberdade apresentados frente às hipóteses prisionais existentes.

Restituição da liberdade
Como será visto neste módulo, nosso ordenamento
jurídico prevê, basicamente,
três formas de restituição da liberdade do
acusado/investigado preso
provisoriamente:

gavel gavel gavel

O relaxamento da A revogação da prisão A liberdade provisória.
prisão. ou sua substituição por
outra medida cautelar.

Relaxamento da prisão

O relaxamento da prisão, previsto no art. 5º, LXV,

CF, é direito subjetivo do preso
provisório, independentemente da espécie de prisão
processual – em flagrante,
preventiva ou temporária – que não observa as formalidades
legais mínimas.
Tem natureza jurídica de medida de urgência fundada no poder de polícia
da
autoridade judiciária e, portanto, pode ser concedida de ofício, com fulcro nos
arts.
649 c/c 648, ambos do Código de Processo Penal.

Vejamos:

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Em regra, na forma do mencionado dispositivo Entretanto, há entendimen

constitucional, caberá à
autoridade judiciária autoridade policial poderia
determinar o relaxamento da prisão provisória. flagrante do conduzido, co
304,
§1º, do CPP.

Tal posicionamento encontra resistência, na medida em

que ali trata-se de
hipótese em que a polícia judiciária deixa de lavrar o auto de
prisão em flagrante,
razão pela qual sequer se verifica o aperfeiçoamento do ato
prisional, sendo
chamado, inclusive, de “auto de prisão em flagrante negativo”.

De toda forma, uma vez relaxada a

 prisão
ante a flagrante ilegalidade do
ato prisional, deverá ser
reestabelecida de
forma plena a
liberdade do indivíduo, não se
impondo a ele qualquer dever, razão
pela qual tal instituto não tem
natureza cautelar ou de contracautela.
Há grande
discussão doutrinária
acerca da possibilidade de,
imediatamente após o
relaxamento, o
juiz decretar a prisão preventiva do
acusado quando houver razão
cautelares para tal. Para a corrente
mais garantista da doutrina nacional,
não
se pode admitir essa hipótese sob
pena de se legitimar, indevidamente,
uma
ilegalidade anterior. Entretanto,
nossa jurisprudência tem admitido a
possibilidade de estabelecer nova
prisão preventiva, salvo se o
relaxamento for
motivado por excesso
de prazo.

Quanto ao crime eventualmente praticado, não há

qualquer restrição, vide a
própria Súmula 697, do Supremo Tribunal Federal, hoje já
superada, que ainda
que previsse a absurda proibição da concessão de liberdade
provisória nos
processos relativos a crimes hediondos, autorizava expressamente a
concessão
de relaxamento da prisão processual ante a presença de ilegalidades
flagrantes.

As hipóteses de cabimento de relaxamento da prisão

processual são casuísticas
e podem
ser encontradas, de forma não exaustiva, com a análise da doutrina e
da jurisprudência.

Exemplo
A prisão em flagrante será relaxada, por exemplo, nos casos de fato atípico;
quando não existir situação de flagrância (art. 302, CPP); nos casos de
flagrante
forjado ou preparado; quando o auto de prisão em flagrante for lavrado
em
inobservância às formalidades legais e constitucionais (v.g. sem a elaboração
de
nota de culpa em até 24 horas; sem o laudo prévio de constatação de drogas em
hipóteses de tráfico de entorpecentes; ausência de representação do ofendido
em
crimes de ação penal pública condicionada à representação); com a
ausência de
realização de audiência de custódia, entre outras.

Em se tratando de prisão preventiva,

o relaxamento da
prisão é a medida que se
impõe nas hipóteses, por exemplo, em que o ato prisional tenha
sido decretado
por juiz incompetente; nos casos de decretação de prisão obrigatória como
requisito para apelar ou após pronúncia; quando decretada sem qualquer tipo de
fundamentação; havendo excesso de prazo; em desrespeito ao art. 313, CPP,
entre outras.
Nos casos de prisão temporária, deverá ser determinado o relaxamento em
algumas das
mesmas hipóteses verificadas nas prisões preventivas, como
quando há excesso de prazo ou
quando decretada para crimes que não
comportam tal modalidade prisional.

Revogação da prisão ou sua substituição

por medidas
cautelares menos gravosas
A revogação das prisões preventiva e temporária é
medida adequada quando
não mais subsistem os motivos cautelares que justificaram o
decreto prisional,
ou nos casos em que tais motivos exigidos nunca tenham sequer
existido,
conforme entendimento majoritário dos tribunais.

Ao ter a prisão revogada, o indivíduo

tem restabelecida sua plena liberdade,
uma vez que não há instrumentalidade
hipotética para a imposição de
nenhuma cautelar. Entretanto, nas
hipóteses em
que ainda subsistem
razões cautelares, mas a prisão se
mostra desnecessária,
deverá ser esta
substituída por outra medida cautelar
diversa da prisão prevista
no art. 319,
CPP.
 A exemplo do relaxamento de prisão, a revogação da
prisão cautelar tem
natureza jurídica de medida de emergência fundada no poder de
polícia da
autoridade judiciária, razão pela qual deverá ser determinada
independentemente de requerimento das partes, na forma do art. 316, CPP.

Entretanto, segundo posicionamento jurisprudencial, caso o julgador que

originariamente
decretou a prisão não a revogue de ofício, deverá a defesa do
acusado, antes de impugnar
o referido ato prisional nos tribunais superiores,
provocar o magistrado de primeira
instância acerca da ausência da
cautelaridade, sob pena de eventual supressão de
instância.

Principais características da liberdade

provisória

video_library Liberdade provisória

Vamos acompanhar o professor Bernardo Braga discorrer
do conceito e das
hipóteses de cabimento da liberdade provisória antes de nos
aprofundarmos no
conteúdo.
O instituto da liberdade provisória está previsto no
art. 5º, LXVI, da Constituição
Federal, o qual estabelece que “ninguém será levado à
prisão ou nela mantido,
quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Tendo em vista sua previsão expressa no art. 310, III, CPP, nossa doutrina
majoritária
tem entendido que tal instituto será eventualmente cabível somente
em hipóteses de
prisão em flagrante.

No entanto, há quem se posicione, atualmente, no sentido de admitir a

concessão de
liberdade provisória também em hipótese de decretação de prisão
preventiva e temporária,
com base nas alterações da Lei nº 12.403/11.

Tais alterações foram:

article article
Modificação da redação da parte Modificação que passou a prever a
inicial do art. 321 para incluir a possibilidade de arbitramento de
locução “ausentes os requisitos que fiança como medida cautelar diversa
autorizam a decretação da prisão da prisão, na forma do art. 319,
VIII,
preventiva.” CPP.

A liberdade provisória deverá ser concedida pelo

magistrado da audiência de
custódia sempre que inexistirem os requisitos para a
conversão em prisão
preventiva daquele que se encontrava em situação flagrancial e não
se tratar de
hipótese de relaxamento, sendo, porém, autorizado excepcionalmente pelo
art.
322, CPP, que a própria autoridade policial a conceda após a lavratura do auto de
prisão em flagrante, desde que a infração penal imputada não tenha cominada
pena
privativa de liberdade máxima superior a quatro anos.

Nossa doutrina tem entendido que sua natureza é de contracautela, uma vez que
a
concessão da liberdade provisória exige vinculação para a liberação do preso,
ou seja, a
imposição de medidas restritivas, que variarão dependendo da
modalidade concedida.

Trata-se de verdadeiro direito subjetivo

do preso quando não estiverem
presentes todas as características
necessárias
para a decretação da
prisão provisória, principalmente a sua
extrema
necessidade, uma vez que
não se pode admitir que alguém reste
preso pela
integralidade do trâmite
processual pelo simples fato de que
ele teria sido
capturado no momento
 da prática do crime. Caso essa
hipótese fosse admitida,
estaria
incorrendo em verdadeira prisão como
antecipação de pena, o que é vedado
em razão da consagração do princípio
da presunção da inocência, em nosso
sistema
processual penal.

O novo art. 310, §2º, CPP, estabelece que, ao

verificar que o agente é reincidente
ou integrante de organização criminosa, ou porta
arma de fogo de uso restrito,
deve denegar a liberdade provisória com ou sem medidas
cautelares. Trata-se de
dispositivo de constitucionalidade duvidosa, visto que impede,
em abstrato, a
concessão de liberdade provisória pelo magistrado, medida essa que
depende
sempre da análise do caso concreto pelo órgão jurisdicional.

Liberdade provisória sem fiança por descriminantes

O art. 310, dispositivo legal que sofreu diversas

alterações desde sua vigência,
atualmente prevê, em seu parágrafo 1º, que o juiz deverá
conceder liberdade
provisória sempre que verificar, pelo auto de prisão em flagrante,
que o agente
praticou o fato em qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou
III do
caput do art. 23, CP. Trata-se das hipóteses de excludentes de ilicitude
previstas
na parte geral do Código Penal. Evidentemente, em método de interpretação
extensiva e ontológica da norma penal, deverá ser estendida tal possibilidade
também
quando as justificantes estiverem previstas na parte especial da
codificação penal ou
mesmo em leis espécies, além de autorizadas vozes
sustentarem sua igual aplicação quando
presente uma excludente de
culpabilidade.

Em se tratando de medida de
contracautela, um dos seus
pressupostos é a mera existência de
fumus boni
iuris,
não se exigindo,
portanto, certeza quanto à presença
da excludente, mas somente
meros
indícios da sua configuração no caso
concreto. Nossa doutrina majoritária,
não sem autorizada crítica, tem
entendido que ela apenas poderá ser
concedida
pela autoridade judiciária,
nunca pela polícia judiciária, uma vez
que apenas
caberia a esta analisar em
tese questões acerca da tipicidade da
conduta
praticada.

Uma vez imposta, a única vinculação que persiste é o

termo assinado pelo preso,
em que se compromete a comparecer a todos os atos processuais
em Juízo,
razão pela qual é considerada uma hipótese de liberdade provisória sem fiança.

Liberdade provisória sem fiança por motivo de pobreza

O art. 350, CPP, prevê a possibilidade de o juiz, nos
casos de crimes afiançáveis,
verificando a situação econômica do custodiado,
conceder-lhe liberdade
provisória sem a necessidade de pagamento da fiança, embora
presentes todas
as demais obrigações exigidas à modalidade liberdade provisória com
fiança,
consubstanciadas na assinatura de termo de comparecimento a todos os atos
processuais:

gavel gavel
Na necessidade de permissão judicial Na exigência de comunicação de
para mudança de domicílio. paradeiro em caso de ausência da
residência que ultrapasse 8 dias.

Em caso de violação de qualquer uma delas, poderão

ser cumuladas outras
medidas cautelares previstas no art. 319, CPP, ou, até mesmo como
último
recurso, revogar a liberdade provisória e determinar a prisão preventiva.

Atenção
Para a concessão da medida, revela-se necessário que esteja configurado o
quadro
de pobreza do preso, cuja definição processual penal, prevista no art. 32,
§1º,
CPP, é a seguinte: “considerar-se-á pobre a pessoa que não puder prover às
despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio
sustento ou da família”. Entende-se, assim, que o ônus de provar a condição de
pobreza recai inteiramente sobre o próprio requerente.
Nesse sentido, configura-se direito subjetivo a
concessão da liberdade provisória
nos casos em que couber fiança, mas restar comprovada
a situação
economicamente desvantajosa do preso, sob pena de se legitimar o inaceitável
entendimento de que vulneráveis economicamente não teriam direito à
concessão de
liberdade provisória, em mais uma odiosa faceta da seletividade
do nosso sistema penal.

Liberdade provisória com fiança

A concessão da liberdade provisória pelo pagamento de

fiança arbitrada
encontra respaldo constitucional no art. 5º, LXVI, da Constituição
Federal.
Ademais, o art. 648, inciso V, do Código de Processo Penal, considera ilegal a
coação nos casos em que a lei autoriza a concessão de liberdade provisória
mediante o
pagamento de fiança, mas o magistrado a nega.

Sobre a fiança:

Art. 334 do CPP Art. 322 do CPP

É estabelecido no art. 334, CPP, que a
fiança pode ser prestada pela
autoridade judiciária enquanto o
concessão em sede investigatória
processo não transitar em julgado,
podendo até mesmo ser concedida
sem a manifestação do Ministério
Neste caso, para crimes de pena
máxima até 4 anos, em que é possível
sua
pela autoridade policial, caso haja
recusa ou retardamento, a questão
poderá ser submetida à análise de juiz
Público, nos casos onde hajam competente, que deverá decidir em até
extrema urgência. 48h.

Além de realizar a quitação do valor arbitrado para a

fiança, os arts. 327 e 378,
CPP determinam que o afiançado deverá:

Assiduidade

O afiançado deverá comparecer todas as

vezes que for intimado para
atos do inquérito, da instrução criminal e
do julgamento.

Solicitação

O afiançado deverá requerer permissão para

mudança de domicílio.

Comunicação

O afiançado deverá comunicar seu paradeiro

em caso de ausência da
residência que ultrapasse 8 dias.
Outras medidas cautelares previstas no art. 319, CPP,
que se mostrem
adequadas a garantir a efetividade processual poderão ser impostas.

Hipóteses de cabimento de liberdade provisória com

fiança

Apesar de a leitura teleológica do ordenamento

indicar que a concessão de
liberdade provisória com fiança é a regra para o preso em
flagrante, os arts. 323
e 324 do Código de Processo Penal, em consonância com a
inafiançabilidade
estabelecida no art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV, da Constituição
Federal,
preveem as hipóteses em que não cabe a concessão do instituto.

O primeiro delito elencado no art. 323,

CPP, em que se veda a concessão da
liberdade provisória com fiança, é o
racismo
(inciso I), disciplinado pela Lei
nº 7.716/89. Prevê-se, também, tal
inaplicabilidade aos crimes de tortura,
tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins, terrorismo e nos
definidos como crimes hediondos
(inciso II), bem
como aos crimes
cometidos por grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem
 constitucional e o Estado Democrático
(inciso III).

Comentário
Note que embora não caiba liberdade provisória com fiança em tais hipóteses, o
Supremo Tribunal Federal tem proibido a vedação total de concessão de
liberdade
provisória, razão pela qual, para tais crimes, caso não esteja
comprovada a
necessidade da prisão preventiva, deverá ser concedida liberdade
provisória sem
fiança cumulada com medidas cautelares diversas da prisão do
art. 319, CPP.

Por sua vez, o art. 324, CPP determina:

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Inciso I

O inciso I determina que a fiança não

será concedida aos
que tiverem, anteriormente, quebrado a fiança
concedida –
hipóteses previstas no art. 341, CPP – ou infringido, sem
motivo justo, qualquer das obrigações processuais
concomitantemente
exigidas para a soltura do preso,
estabelecidas nos arts. 327 e 328,
CPP.
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Inciso II

O inciso II, do art. 324, CPP,

estabelece que não caberá
fiança em caso de prisão civil ou militar,
incluindo-se aqui
tanto a transgressão militar administrativa quanto
eventuais
crimes militares próprios, tendo em vista a questão da
hierarquia e disciplina, valores essenciais à rotina militar.

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Inciso III

Por fim, prevê o inciso III, do art.

324, CPP, que não será
permitida a concessão da liberdade provisória com
fiança
quando presentes os requisitos que autorizam a decretação
da
prisão preventiva.

Arbitramento, quebramento e perda da fiança

A fiança já teve, em nosso ordenamento jurídico,
natureza fidejussória, ou seja,
era vista como garantia pessoal, na medida em que uma
pessoa idônea se
obrigava, pessoalmente, a pagar quantia estabelecida em caso de fuga do
investigado. No entanto, atualmente, entende-se que a fiança é uma garantia real
de
cumprimento de obrigações processuais por parte do acusado.

O art. 330, CPP, estabelece que:

A fiança, que será sempre

definitiva, consistirá em
depósito
de dinheiro,
pedras, objetos ou metais
preciosos, títulos da dívida
pública,
federal, estadual ou
municipal, ou em hipoteca
inscrita em primeiro lugar.
(ART. 330, CPP)
Caso seja escolhido o depósito em dinheiro, a quantia
deverá ser recolhida à
Caixa Econômica Federal ou ao Banco do Brasil, em nome de quem
disponibilizou a quantia ao Juízo.

O valor da fiança é fixado pela

autoridade que a conceder, devendo
considerar “a natureza da infração, as
condições pessoais de fortuna e vida
pregressa do acusado, as
circunstâncias
indicativas de sua
periculosidade, bem como a
importância provável das custas do
processo, até final julgamento”,
conforme redação do art. 326, c/c art.
325,
ambos do Código de Processo
Penal. No entanto, é permitido que a
legislação
especial estabeleça outros
métodos de quantificar o valor da
fiança para
determinar espécies de
delitos, a exemplo do art. 79 do
Código de Defesa do
Consumidor.

Além de, precipuamente, ser uma garantia real de

cumprimento de obrigações
pessoais do réu, visa-se com a fiança também garantir o
pagamento das custas,
ou de eventual indenização, prestação pecuniária ou multa, que
serão deduzidas
de tal valor no caso de condenação do acusado.

Nesse sentido, duas correntes divergem sobre a preferência do pagamento:

Primeira corrente Segunda corrente

Defende que a preferência do Já a segunda corrente, em
pagamento é dada às custas fortalecimento do papel da vítima no
processuais, com
fulcro no art. 326, Processo
Penal, defende que a
CPP, que determina que “para preferência recai sobre a indenização,
determinar o valor da
fiança, a apoiando-se
no art. 140 do mesmo
autoridade terá em consideração a dispositivo legal, que prevê que “as
natureza da infração, as
condições garantias do
ressarcimento do dano
pessoais de fortuna e vida pregressa alcançarão também as despesas
do acusado, as
circunstâncias processuais e as
penas pecuniárias,
indicativas de sua periculosidade, bem tendo preferência sobre estas a
como a importância
provável das reparação do dano ao
ofendido”.
custas do processo, até final
julgamento”.

Entretanto, como previsto no art. 337, CPP, caso a

fiança seja declarada sem
efeito ou transite em julgado sentença que absolve ou declara
extinta a ação
penal, o investigado é restituído, sem desconto, do valor pago a título
de fiança.
O quebramento da fiança é tratado como uma quebra da confiança do Estado no
indivíduo,
já que o afiançado deixou de cumprir as obrigações às quais tinha se
obrigado quando da
concessão do benefício.

A fiança será julgada quebrada, como

dispõe o art. 341 do CPP, quando o
acusado deixar de comparecer a ato
processual
ao qual foi intimado;
praticar atos de obstrução à Justiça;
recusar
injustificadamente o
cumprimento de ordem judicial;
praticar nova infração
dolosa ou
descumprir obrigações dos arts. 327 e
328 ou qualquer outra medida
cautelar
do art. 319, CPP, imposta junto à
fiança.

Nesses casos, o juiz ouve primeiramente o afiançado

e, após, caso não concorde
com as justificativas apresentadas, decreta o quebramento da
fiança, que gerará
as seguintes consequências:

attach_money Consequência 1
Perda da metade do valor para a FUNPEN, ainda que
posteriormente seja absolvido.
attach_money Consequência 2
Poderá ser aplicada nova medida
cautelar do art. 319, CPP
em reforço.

attach_money Consequência 3
Não poderá mais prestar fiança (art.
324, I, CPP).

attach_money Consequência 4
Eventualmente poderá ser revogada a
liberdade provisória e
decretada sua prisão preventiva, desde que
justificadamente.
A perda da totalidade do valor da fiança, na forma do
art. 344, CPP, será
determinada quando o afiançado, após sentença condenatória
transitada em
julgado, não for localizado para o início do cumprimento de pena.
Ressalte-se
que nossa doutrina entende que o afiançado não precisa se apresentar
espontaneamente, bastando apenas que esteja à disposição do Juízo da
execução no
endereço anteriormente apresentado no processo.

playlist_add_check Vem que eu te explico!

Os vídeos a seguir abordam os assuntos mais relevantes do
conteúdo que você acabou de estudar.

MÓDULO 3

Vem que eu te explico!

Falta pouco para atingir seus objetivos.

Vamos praticar alguns conceitos?

Questão 1

(FGV – PC-RN – Delegado de Polícia Civil Substituto – 2021) Mendel foi preso em
flagrante pela prática do crime de furto, punível com pena de reclusão de 1 a 4
anos e multa, constando de sua folha de antecedentes criminais diversos outros
processos pela prática de delitos da mesma natureza. Após Mendel ser
apresentado à autoridade policial, o delegado de polícia:

A poderá conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

poderá arbitrar fiança, cumulada com outras medidas cautelares

B
alternativas.

poderá deixar de arbitrar fiança, caso presentes requisitos que

C
t i d t ã d i ã ti
 autorizem a decretação da prisão preventiva.

não poderá arbitrar fiança, em razão da pena máxima cominada ao

D
delito.

poderá arbitrar fiança e deixar de lavrar o auto de prisão em

E
flagrante, diante da pena máxima em abstrato do delito.

béns! A alternativa C está correta.

Questão 2
24, CPP impede a concessão de liberdade provisória com fiança caso presentes os requisitos da prisão preventiva.

Acerca de relaxamento e revogação da prisão processual e concessão de

liberdade provisória com e sem fiança, aponte a alternativa correta:

Caberá relaxamento da prisão em flagrante quando não houver

A
cautelaridade.

B Sendo ilegal a prisão caberá a sua revogação.

Não cabe relaxamento de prisão temporária, mas apenas

C
revogação
 revogação.

D Havendo excesso de prazo, a prisão preventiva deverá ser relaxada.

E O valor da fiança considerará somente a gravidade do crime.

béns! A alternativa D está correta.

sso de prazo é considerado ilegalidade plausível de relaxamento da prisão preventiva.

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Considerações finais
Como visto, as prisões antes do trânsito em julgado são
instrumentos
importantes para a garantia da eficácia e da efetividade do Processo Penal,
devendo, porém, ser exigidos os requisitos (i) da cautelaridade; (ii) da extrema
necessidade
e (iii) da proporcionalidade da medida.
A prisão em flagrante, antes vista como medida cautelar, atualmente ganhou
contornos de
medida pré-cautelar, já que ao ser executada, nas hipóteses
flagranciais do art. 302, CPP,
deverá atingir os objetivos de impedir que o crime
perfaça todos os seus efeitos e produzir
imediatamente a prova do fato
criminoso ocorrido. Atingidos tais fins, os autos da prisão em
flagrante deverão
ser imediatamente enviados ao juiz que, na audiência de custódia, decidirá
pela
soltura do envolvido ou pela conversão do flagrante em prisão preventiva.

As prisões preventiva e temporária são medidas cautelares por natureza.

Enquanto a primeira
poderá ser decretada ao longo de toda a persecução penal,
não tem prazo máximo expressamente
previsto em lei, e será regida pelos arts.
312 e seguintes do Código de Processo Penal; a
segunda está prevista na Lei nº
7960/89, será cabível somente na fase preliminar, e terá
como regra o prazo
máximo de cinco dias prorrogáveis por mais cinco dias. Havendo
desnecessidade de tais métodos gravosos de restrição da liberdade, deverá a
prisão ser
substituída pelas medidas cautelares previstas no art. 319, CPP.

Por fim, buscou-se apresentar os métodos de restituição da liberdade previstos

em nosso
ordenamento jurídico. Foram delineados, então, o relaxamento da
prisão como forma de
impugnação da prisão ilegal; a revogação da prisão,
aplicável sempre que não houver
cautelaridade para a manutenção da restrição
da liberdade; e a liberdade provisória com ou
sem fiança, cabível em caso de
prisão em flagrante.
headset Podcast
Para encerrar, o professor Bernardo
Braga irá discorrer sobre as diferentes
espécies de prisões,
demonstrando o papel de cada uma. Ouça!

Referências
OLIVEIRA, E. P. Curso de Processo Penal. São
Paulo: Saraiva, 2020.

TÁVORA, N.; ALENCAR, R. R. Curso de Processo

Penal. Salvador: Jus Podvim,
2020.
LIMA, R. B. de. Manual de Processo Penal: volume
único. Salvador: JusPodivm,
2020

LOPES JÚNIOR, A. Fundamentos do Processo Penal:

introdução crítica. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2016.

LOPES JÚNIOR, A. Direito Processual Penal. São

Paulo: Saraiva, 2020.

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Pesquise o artigo Prisão temporária, de Diogo
Malan, no livro 70
anos do Código
de Processo Penal brasileiro: Balanço e perspectivas de reforma, De
Diogo
Malan e
Flávio Mirza, publicado pela editora Lúmen Juris, 2011, e veja como o
autor aborda o tema da prisão
temporária.

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