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A teoria do domínio do fato foi criada por Hans Welzel em 1939, e desenvolvida
pelo jurista Claus Roxin, em seu trabalho Täterschaft und Tatherrschaft de 1963,
fazendo com que ganhasse a projeção na Europa e na América Latina.
Como desdobramento dessa teoria, entende-se que uma pessoa que tenha
autoridade direta e imediata sobre um agente ou grupo de agentes que pratica ilicitude,
em situação ou contexto de que tenha conhecimento ou necessariamente devesse tê-lo,
essa autoridade pode ser responsabilizada pela infração do mesmo modo que os autores
imediatos. Este entendimento se choca com o princípio da presunção da inocência,
segundo o qual, todos são inocentes, até que se prove sua culpabilidade. Isto porque,
segundo a teoria do domínio do fato, para que a autoria seja comprovada, basta a
dedução lógica e a responsabilização objetiva, supervalorizando-se os indícios.
Para que seja aplicada a teoria do domínio do fato, é preciso que o ocupante do
topo de uma organização emita a ordem de execução da infração e comande os agentes
diretos e o fato.
Quanto à natureza, o aludido regime pode ser exposto de duas formas, ou seja,
como uma sanção disciplinar (art. 52, caput), ou como medida cautelar (art. 52, §1 e
§2). A sanção disciplinar é aplicada quando o condenado comete fato entendido como
crime doloso que ocasione a desordem e a indisciplina no presídio.
Já a medida cautelar se trata de quando o condenado apresente alto risco para
ordem e segurança da casa prisional, bem como para toda a sociedade, além das
suspeitas que recaiam sobre um possível envolvimento em organização ou associação
criminosa (art. 288 do CP).
Não se sabe com precisão sua origem, porém parte dos doutrinadores afirmam
que o sursis nasceu no Estados Unidos da América do Norte, na metade do século
passado. O instituto, nos moldes do que possuímos, aparece na França com o Projeto
Béranger, de 26 de maio de 1884, foi origem do chamado sistema continental europeu.
III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
§ 2.o - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá
ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos
de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.
Livramento condicional
Por tal instituto, o condenado a uma pena privativa de liberdade pode sair do
estabelecimento antes do término fixado na sentença condenatória, sempre que houver
preenchido determinados requisitos aceitação de certas condições. É uma antecipação,
embora limitada, da liberdade, com a possibilidade de regresso na prisão em caso de má
conduta.
Análise Jurisprudencial
A jurisprudência surgiu com o Direito Inglês, que foi desenvolvido para ir contra
os costumes locais que não eram comuns. Para combater isso, o rei enviava juízes que
presidia o juri e constituiu um sistema de regras em tribunais separados. O direito inglês
apresentou-se então como direito jurisprudencial, onde predominava a regra do
precedente.
Jurisprudência pode ser uma lei baseada em casos, ou à decisões legais que se
desenvolveram e que acompanham estatutos na aplicação de leis em situações de fato.
A obediência à jurisprudência é tradição dos países que seguem a tradição Anglo
saxônica do Direito, como os sistemas jurídicos inglês e americano e é menos frequente
em países que seguem a tradição Romana, como Portugal, Brasil, Espanha e etc.
BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal: parte geral 1 – 16ª ed. – Ed.
Saraiva, São Paulo, 2011;
NUCCI, Guilherme de Souza – Código Penal Comentado – 10ª ed., revista, ampliada e
atualizada – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; e
Paulo Quezado; Alex Santiago (12 de março de 2013). «A teoria do domínio do fato à
luz da nova jurisprudência do STF». Consultado em 6 de setembro de 2014.