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AULAS DE CRIAÇÃO DE BASE

EXECUÇÃO PENAL
Professor Teilor Santana da Silva

Elaborado por Larissa de Figueiredo | Advogada. Especialista em Direito

de Família e Sucessões. Coautora das obras “Julgados interpretados de
Direito Civil” e “Julgados comentados de direito do consumidor”.

AULA 11 – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E SISTEMA PROGRESSIVO DE

CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA

1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS.

O princípio da individualização da pena está previsto no artigo 5º, XLVI, da

Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB). Destaca-se que a sua incidência
ocorre em três momentos específicos, dirigindo-se a atores processuais diversos, de modo
a exigir a atuação dos Três Poderes da República. Quanto ao tema, Luiz Flávio Gomes
traz a seguinte delimitação de atribuições:

“(a) na cominação abstrata (pelo legislador); (b) na aplicação (pelo

juiz); (c) na execução (pelo juiz da execução e funcionários
penitenciários)”1.

Em consequência, tem-se como panorama: (a) a atuação do legislador é no plano

abstrato, ao estipular limites máximos e mínimos de sanção para cada crime ou
contravenção penal; (b) o judiciário, em concreto, fixará a reprimenda com base nas
particularidades do caso em apreço2 ; (c) na execução da pena, por fim, tornam-se
definitivos os comandos da sentença.

1
GOMES, Luiz Flávio. Curso de direito penal: parte geral. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 612.
2
Quanto à individualização da pena na fase judicial, a jurisprudência Alemã tem adotado a “Teoria do
Espaço de Jogo”, segundo a qual “[…] entre o mínimo e o máximo da pena existe um espaço para que o
juiz passa se mover com liberdade, sempre que o resultado seja proporcional à culpabilidade e que, assim,
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Na fase execucional, a individualização da pena decorre, igualmente, do item 26

da Exposição de Motivos da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP),
focalizando “[…] a classificação dos condenados para que cada um, de acordo com sua
personalidade e antecedentes, receba o tratamento penitenciário adequado”3. Isso
porque a execução da pena se materializa de acordo com as condições pessoais do
sentenciado (méritos e deméritos), fator que tem o condão de reduzir ou prorrogar o
interregno de privação ou restrição da liberdade.

Além disso, prudente estabelecer a relação entre o direito penal e a execução,

delimitando-se o âmbito de incidência. Nas palavras de Zaffaroni:

[…] enquanto o direito penal fixa o objetivo geral da pena e estabelece

a quantidade de bens jurídicos de que se pode privar o apenado para
procurar a prevenção especial, o direito de execução penal é o que
regula a forma em que se deve realizar essa tarefa preventiva. 4

Dito isso, enquanto o Direito Penal trata da “anatomia” (estrutura e o que se tutela
por meio do sistema, os cognominados bens jurídicos), a Execução Penal esclarece a
“fisiologia” (mecanismos de funcionamento a respeito do cumprimento efetivo da pena).

Nesse contexto, dentro dos limites autorizados pelo texto constitucional, um dos
vetores da “tarefa preventiva” (expressão cunhada por Zaffaroni) é o sistema progressivo
de cumprimento da reprimenda. Na hipótese particular do Brasil, verificam-se três
regimes prisionais (artigo 33 do CP): fechado, semiaberto e aberto, cujas regras básicas
de progressão remontam ao artigo 112 da LEP, em verdadeira interlocução entre CP e
LEP.
A doutrina explica a lógica da progressão de regime com base na culpabilidade –
condições pessoais do apenado – e na presença de requisitos objetivos, ou seja, no
preenchimento de certas metas, o denominado mark system (sistema de marcas),
consoante o qual, atingindo determinadas marcas5, o apenado conquista novos direitos e
aproxima-se da liberdade (progressão de regime). No mesmo diapasão do ora explanado,

satisfaça os fins preventivos gerais e especiais”. (In: OLIVÉ, Juan Carlos Ferré. Direito penal brasileiro:
parte geral. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 653.)
3
BRITO, Alexis Couto de. Execução penal. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 67-68.
4
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2013, p. 134.
5
BRITO, Alexis Couto de. Execução penal. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 367.
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“[…] o código adotou um sistema progressivo de execução da pena em

três regimes prisionais: fechado, semiaberto e aberto, cuja
individualização judicial deverá estar conforme a culpabilidade do
condenado”.6

À guisa de exemplo, por violar, entre outros princípios, a individualização da pena

– assim como o sistema progressivo de regime – que o Supremo Tribunal Federal (STF)
reconheceu a inconstitucionalidade dos regimes integral e inicial fechado (ope legis)
quanto aos crimes hediondos. No Habeas Corpus nº 82.959, o STF destacou que “[…] a
progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto,
tem como razão maior a ressocialização do preso, que, mais dia ou menos dia, voltará ao
convívio social”.7
Cabe destacar a chancela da Suprema Corte quanto à incidência da
individualização da pena em fase execucional, o que ocorre sempre mirando o princípio
reitor da dignidade humana:

[…] c) individualização da sua execução, segundo a dignidade humana (art.

1º, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere
ou fora dele, no caso das demais penas que não a privativa de liberdade) e à
vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII). Logo, tendo predicamento
constitucional o princípio da individualização da pena (em abstrato, em
concreto e em sua execução), exceção somente poderia aberta por norma de
igual hierarquia nomológica.8

Ademais, o Pretório Excelso não veda (prima facie) a incidência de regime

prisional mais gravoso do que o condizente com a pena aplicada em concreto. Todavia,
essa providência demanda fundamentação específica, com espeque em individualidades
do caso em tela. Confira-se:

Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a

individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo
modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial
devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo

6
QUEIROZ, Paulo. Curso de direito penal: parte geral. Salvador: Juspodivm, 2012, p. 473.
7
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.959/SP. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206>. Acesso em: 15 ago. 2020.
8
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 82.959/SP. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79206>. Acesso em: 15 ago. 2020.
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necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto,

ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.9

No mesmo precedente, verifica-se, portanto, ser possível fixar regime mais

gravoso, sem que viole a individualização da pena, desde que observado o dever
constitucional de fundamentação das decisões judiciais (artigo 93, IX, da CRFB) – o qual
igualmente se aplica na fixação do regime prisional. Veja-se:

Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado,

em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis,
vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça
em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a
demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de
liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art.
59, do Código Penal.10

Diante dos apontamentos trazidos pela jurisprudência do STF não se pode olvidar
que, em sede de execução da pena, existe a denominada “relação especial de sujeição”
entre o reeducando e o Estado, na qual, consoante abalizada doutrina, “[…] a Corte IDH
ressaltou que o Estado se encontra, em relação às pessoas privadas de liberdade, numa
posição especial de garante”.11

Art. 110. O Juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o

condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade,
observado o disposto no artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal.

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo

processo ou em processos distintos, a determinação do regime de
cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das
penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

9BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n. 111.840/ES. Disponível em:

<https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24807820/habeas-corpus-hc-111840-es-stf/inteiro-teor-
112281131?ref=juris-tabs>. Acesso em: 15 ago. 2020.
10BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 120.358/ES. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000206260&base=baseAcordaos>. Acesso em:

15 ago. 2020.
11HEEMANN, Thimotie Aragon; PAIVA, Caio. Jurisprudência internacional de direitos humanos. 2. ed. Belo

Horizonte: CEI, 2017, p. 213.

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Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução,

somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para
determinação do regime.

I - Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao

proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de
custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso
reconhecer, ainda, que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal
não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da
execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer
regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo
de prisão cautelar do acusado.
II - As alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não
afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a
detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o
Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.
(STJ, AgRg no REsp 1951763/MT, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA
TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 30/09/2021).

1. Cinge-se a controvérsia à definição da competência para executar

e unificar penas impostas por Juízos de Comarcas diversas.
2. In casu, o sentenciado cumpria pena restritiva de direitos perante o
Juízo da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal desde 2016 e,
em 2017, deu início ao cumprimento de pena em regime semiaberto
decorrente de nova condenação na Comarca do Novo Gama/GO.
Em 2018 foi preso em flagrante pela suposta prática de novo delito no
Juízo goiano.
3. Além de o apenado estar recolhido no Juízo goiano, ali foi
supervenientemente imposta a pena mais grave, o que atrai a incidência
do art. 76 do Código Penal, segundo o qual, havendo condenação em
duas unidades federativas, o juízo competente para a execução da pena
será o do local em que fixada a pena mais grave.
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4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo suscitante.

(CC 180.424/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO,
TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 13/09/2021).

A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, em 22/2/2018, ao

julgar o REsp n. 1.557.461/SC, Relator o Ministro Rogério Schietti
Cruz, e o Habeas Corpus n. 381.248/MG, de relatoria da Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, com Relator para o acórdão o Ministro
Sebastião Reis Júnior, sedimentou o entendimento de que a alteração
da data-base para a concessão de novos benefícios executórios, em
razão da unificação das penas, não encontra respaldo legal.

1. Nos termos do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, quando há mais de

uma condenação, seja o crime anterior ou posterior ao início da
execução, o regime de cumprimento é determinado pela soma ou
unificação das penas, nos termos do art. 33 e seguintes do Código
Penal.
2. Na espécie, com a unificação das penas, o quantum a ser descontado
supera 4 anos, sendo, portanto, incompatível a manutenção de regime
diverso do fechado, diante da reincidência do réu e conforme o
regramento determinado no art. 111 da Lei de Execução Penal.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 622.713/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 23/08/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL.

TENTATIVA DE ROUBO. FALSA IDENTIDADE. RECEPTAÇÃO.
ADULTERAÇÃO SINAL IDENTIFICADOR. PORTE ARMA.
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. CONDENAÇÃO. RECLUSÃO E
DETENÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE
CUMPRIMENTO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE
SOMATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
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1. A teor do art. 111 da Lei n. 7.210/1984, na unificação das penas,

devem ser consideradas cumulativamente tanto as reprimendas de
reclusão quanto as de detenção para efeito de fixação do regime
prisional, porquanto constituem penas de mesma espécie, ou seja,
ambas são penas privativas de liberdade.
2. No caso, tratando-se de fixação de regime inicial de cumprimento
da pena, deve ser aplicado o regime correspondente para cada um dos
crimes, pois aplica-se o disposto nos arts. 69 e 76 do CP e, não, o art.
111 da Lei de Execução Penal, que cuida da hipótese de unificação
das penas na execução.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1939600/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES
DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe
28/06/2021).

3. É cabível a reconversão de medida restritiva de direitos em pena

privativa de liberdade quando o juízo da execução, ao proceder à
unificação das penas, constata a impossibilidade de cumprimento
simultâneo.
(AgRg no HC 606.300/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe
28/05/2021).

Antes da alteração promovida pela Lei 13.964/2019, o art. 112 da LEP era assim
redigido: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma
PROGRESSIVA com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo
juiz, quando o preso tiver cumprido (a) ao menos UM SEXTO da pena no regime anterior
E (b) ostentar BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO, comprovado pelo diretor do
estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”.

Nesse contexto, devem ser tecidas as seguintes considerações:

- Requisitos cumulativos: 1/6 da pena e bom comportamento carcerário.
- Crime hediondo ou equiparado: 2/5 (primário) ou 3/5 (reincidente).
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- Necessidade de considerar o panorama legislativo (anterior e posterior à edição

da Lei 11.467/2007).

Em resumo:

1/6 – condenado primário ou reincidente em caso de crimes comuns

praticados a qualquer tempo ou em caso de crimes hediondos ou
equiparados praticados antes de 29/03/2007 (Lei 11.464/07);
2/5 – condenado primário por crime hediondo ou equiparado praticado
a partir de 29/03/2007;
3/5 – condenado reincidente por crime hediondo ou equiparado
praticado a partir de 29/03/2007.

“Firmou-se nesta Superior Corte o entendimento no sentido de ser

irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para
a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve
haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum
ou por delito hediondo). Interpretação da Lei 8.072/90. Precedentes”
(STJ, AgRg no HC 665.134/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe
24/05/2021).

Além disso, deve-se averiguar o Enunciado Vinculante 26, do Supremo Tribunal

Federal. Em síntese, caso se pretenda realizar exame criminológico, com o fim de aferir
o requisito subjetivo para a progressão de regime – bom comportamento carcerário –, a
decisão reclama fundamentação idônea, não podendo ser realizada de ofício ou por meio
de decisão que não aprecie os detalhes do caso concreto. Eis o enunciado: “Para efeito de
progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o
juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho
de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos
e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a
realização de exame criminológico”.
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Ademais, com a redação conferida pela Lei 13.769/2018, passou-se a ter

“progressão de regime especial”, aplicável à (a) MULHER GESTANTE e à (b) MÃE OU
RESPONSÁVEL POR CRIANÇAS OU PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. Confira-se o
§ 3º do art. 112 da LEP: “No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por
crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são,
CUMULATIVAMENTE”:

a) NÃO se tratar de crime cometido com VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA À

PESSOA (atentar para o fato de que o dispositivo legal especifica o “tipo de violência ou
de grave ameaça”, limitando àquela que é praticada contra a PESSOA, de modo que, ao
menos em tese, a progressão especial de regime aplica-se em caso de VIOLÊNCIA OU
GRAVE AMEAÇA À COISA);
b) NÃO ter cometido o crime contra seu FILHO ou DEPENDENTE;
c) ter cumprido ao menos 1/8 (UM OITAVO) da pena no regime anterior;
d) ser PRIMÁRIA (conceito obtido por exclusão, ou seja, não possuir
antecedentes, nem ser reincidente; observar o conceito de tecnicamente primário, extraído
da Parte Geral do Código Penal) e ter BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO
(comentários ao Enunciado Vinculante 26), comprovado pelo diretor do estabelecimento;
e) NÃO ter integrado ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

Neste caso, verifica-se que o legislador, além de adotar novo requisito objetivo
(1/8), absorveu, em parte, os requisitos traçados pelo STF, no julgamento do HC 143.641,
de natureza coletiva, o qual tinha como paciente “todas as mulheres submetidas à prisão
cautelar no sistema penitenciário nacional, que ostentem a condição de gestantes, de
puérperas ou de mães com crianças com até 12 anos de idade sob sua responsabilidade, e
das próprias crianças”.

Isso porque, no citado julgamento, a Suprema Corte asseverou que não seria
possível o deferimento de prisão domiciliar caso o crime fosse cometido com violência
ou grave ameaça à pessoa (inciso I da novel legislação) ou contra o filho ou dependente
(inciso II da novel legislação). Por fim, na forma do § 4º, “O cometimento de novo crime
doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo”.
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Apresentadas tais considerações introdutórias, relevantes para situar o leitor na

temática do “sistema progressivo de cumprimento de pena”, passa-se a analisar as
alterações promovidas pela Lei 13.964/2019. Nesse sentido, de plano, percebe-se que
foram inseridos diversos PERCENTUAIS (e não mais frações) a considerar para a
progressão de regime, havendo especificações inexistentes na redação original da LEP.
Confira-se:

▪ I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for PRIMÁRIO e o crime tiver
sido cometido SEM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA: (a) em regra,
considera-se o menor percentual de pena a ser cumprido para fins de progressão de
regime, ressalvada a possibilidade comentada acima, para situações específicas
envolvendo mulheres, que exige o cumprimento de 1/8, ou seja, 12,5%, no regime atual;
(b) embora seja próximo do menor vetor anteriormente utilizado, ainda assim deve ser
considerado como mais benéfico ao réu, visto que a fração de 1/6 significava o
cumprimento de 16,6% da pena no regime atual, ao passo que o novel requisito exige
apenas 16% (0,6% a menos); (c) exige que se trate de apenado PRIMÁRIO e que o crime
seja praticado SEM VIOLÊNCIA À PESSOA OU GRAVE AMEAÇA.

▪ II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido
sem violência à pessoa ou grave ameaça: (a) trata-se de dispositivo mais gravoso, visto
que antes do “Pacote Anticrime”, por conta da ausência de norma específica, a progressão
ocorreria com o cumprimento de 1/6 da pena no regime atual (equivalente a 16,6%), salvo
se envolvesse a prática de crime hediondo ou equiparado; (b) aplica-se aos apenados
reincidentes, restringindo-se a crimes cometidos sem violência à pessoa ou grave ameaça,
como furto, apropriação indébita, receptação, estelionato.

▪ III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime
tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça: (a) deve-se observar as
considerações tecidas no item acima, a respeito da irretroatividade in malam partem; (b)
incide para apenados PRIMÁRIOS, condenados pela prática de crime COM violência à
pessoa ou grave ameaça.
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▪ IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido
com violência à pessoa ou grave ameaça: (a) assim como nos itens II e III, aplica-se o
princípio que veda a retroatividade da lei mais gravosa; (b) o âmbito de incidência da
norma refere-se a apenados que são considerados REINCIDENTES em crimes cometido
COM violência à pessoa ou grave ameaça.

▪ V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado, se for primário: (a) neste dispositivo, o legislador manteve
a previsão do art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990, visto que a progressão de regime em crimes
hediondos, caso envolvesse apenado primário, ocorria com o cumprimento de 2/5 da
pena, ou seja, 40%; (b) por isso, não há falar em retroatividade ou irretroatividade da
norma, e sim de mero juízo de subsunção; (c) restringe-se a apenados PRIMÁRIOS, em
caso de condenação por crimes hediondos (rol do art. 1º da Lei 8.072, de 1990) ou
equiparados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo – vide art. 5º, XLIII, da CRFB).

▪ COMO FICA A SITUAÇÃO DO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO

OU EQUIPARADO, PORÉM REINCIDENTE GENÉRICO?

1. A Lei n. 13.964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no

marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime
menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do art. 2º, § 2º, da
Lei n. 8.072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito,
mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica.

2. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados

por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da
execução penal a integração da norma sob análise, de modo que, dado o óbice à analogia
in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de
progressão referentes aos sentenciados primários.

3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que
de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei n. 7.210/1984, quanto à hipótese
da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado
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e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5,
a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna.

4. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal

mais benéfica ao apenado, condenado por tráfico de drogas, porém reincidente
genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o
percentual por ela estabelecido – qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas
impostas -, é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de
condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos.

5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte

tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n.
13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou
equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza
semelhante.

(REsp 1918338 MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO,
julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) (REsp 1910240 MG, Rel. Ministro ROGERIO
SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021)
• VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: - condenado pela
prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o
livramento condicional; - condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de
organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; -
condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (a) neste ponto, trata-
se de inovação legislativa; (b) o percentual de 50% é mais gravoso do que a fração de 2/5
(40%) prevista na redação original do art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos, a qual se
aplicava ao “condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado
morte, se for primário”; (c) o percentual de 50% também é mais gravoso do que a fração
de 1/6 (16,6%), que incidia ao “condenado por exercer o comando, individual ou coletivo,
de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado” e
para o “condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada”; (c) por isso,
aplica-se a vedação à irretroatividade da lei mais gravosa; (d) a primeira hipótese,
restringe-se à condenação por crime hediondo ou equiparado, envolvendo agente
PRIMÁRIO – assim como no inciso V –, diferenciando-se pela ocorrência do
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RESULTADO MORTE, fator que justifica tratamento diverso e mais grave, em

homenagem ao princípio da individualização pena (art. 5º, XLVI, da CRFB); (e) o crime
de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou
equiparado, passou a ser também considerado crime hediondo, nos termos do art. 1º,
parágrafo único, V, da Lei 8.072/1990, por meio de alteração promovida pelo “Pacote
Anticrime”; (g) o crime de constituição de milícia privada, previsto no art. 288-A do CP,
não é considerado crime hediondo ou equiparado, diante da ausência de previsão legal e,
tendo em conta que o Brasil adota o “critério legal”, não poderá ser tratado como
hediondo por intermédio de analogia in malam partem.

Revela-se possível aplicação retroativa do art. 112, VI, “a”, da LEP aos condenados por
crime hediondo ou equiparado com resultado morte que sejam primários ou reincidentes
não específicos, sem que tal retroação implique em imposição concomitante de sanção
mais gravosa ao apenado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a
vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do dispositivo
somente atingiria o período previsto para a progressão de regime, não impedindo
posterior pleito com fundamento no art. 83, V, do CP. Precedentes: ED no HC 692.140/SC
(Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe de 09/11/2021); HC 679.927/RJ (Rel.
Ministro OLINDO MENEZES – Desembargador Federal convocado, DJe de
05/10/2021).

• VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de
crime hediondo ou equiparado: (a) neste dispositivo, o legislador manteve parcialmente
a previsão do art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990, visto que a progressão de regime em crimes
hediondos, caso envolvesse apenado reincidente na prática de crime hediondo ou
equiparado, ocorria com o cumprimento de 3/5 da pena, ou seja, 60%; (b) por isso, não
há falar em retroatividade ou irretroatividade da norma, e sim de mero juízo de subsunção.

• VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime
hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional: (a) em
primeiro lugar, trata-se de inovação legislativa; (b) o percentual apresentado (70%) é mais
gravoso do que a fração de 3/5 (60%) da redação original da Lei 8.072/1990; (c)
anteriormente, não havia regra semelhante para os casos de apenados REINCIDENTES,
em crimes HEDIONDOS OU EQUIPARADOS, e COM RESULTADO MORTE; (d) a
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atual previsão normativa exige o preenchimento CUMULATIVO dos três requisitos

acima destacados, sob pena de incidir percentual subsidiário – e menos grave; (e) por
todas as razões expostas, aplica-se a vedação à irretroatividade da lei mais gravosa.

Deve-se atentar para o fato de que o legislador, no art. 112, § 5º, da LEP, trouxe
previsão expressa no sentido de que “não se considera hediondo ou equiparado, para os
fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343,
de 23 de agosto de 2006”. Tal previsão está de acordo com o posicionamento
jurisprudencial. Salienta-se, inclusive, que o STJ, acompanhando o posicionamento do
STF, cancelou o Enunciado 512, que mencionava: “A aplicação da causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime
de tráfico de drogas”.
• Confira-se, por oportuno, o caso paradigma no âmbito da Suprema Corte:

“1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n.

11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de
entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2.
O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do
privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos,
notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente
com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a
inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente
constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes
privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida” (vide
HC 118533, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno,
julgado em 23/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG
16-09-2016 PUBLIC 19-09-2016).

Art. 112, § 6º. O cometimento de falta grave durante a execução da

pena privativa de liberdade interrompe o prazo para a obtenção da
progressão no regime de cumprimento da pena, caso em que o reinício
da contagem do requisito objetivo terá como base a pena remanescente.
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Enunciado 534 do STJ: “a prática de falta grave interrompe a

contagem do prazo para a progressão de regime de cumprimento da
pena, o qual se reinicia a partir do cometimento dessa infração”.

- Em caso de crime contra a administração pública, deve-se observar o art. 33, §4º,
do CP, consistente na reparação do dano causado ou na devolução do produto do ilícito
praticado, com os acréscimos legais.

Art. 112, § 7º. O bom comportamento é readquirido após 1 (um) ano da

ocorrência do fato, ou antes, após o cumprimento do requisito temporal
exigível para a obtenção do direito.

“Há de se tomar certa cautela com a correta exegese do dispositivo sob

comento. Isso porque, apesar de fazer referência expressa à
reaquisição do bom comportamento, o que o dispositivo pretende dizer
na verdade é que, nas duas hipóteses ali mencionadas, o indivíduo
estará reabilitado a pleitear eventual progressão, mas desde que
ostente boa conduta carcerária, comprovada pelo diretor do
estabelecimento”.

“Trabalha-se, in casu, com a premissa de que não se pode admitir a

perpetuação dos efeitos de eventuais faltas cometidas pelo condenado
ao longo de todo o período de execução da pena, invocando-as como
óbice à progressão de regimes. Em outras palavras, se descabe
eternizar o plus, que seriam as penas, quanto mais o minus, ou seja, as
sanções disciplinares, nos exatos termos do art. 5º, XLVII, ‘b’, da
Constituição Federal”.

“Esse lapso temporal de 12 (doze) meses sem faltas já vinha sendo

corriqueiramente empregado nos decretos de indulto e de comutação
como exigência à concessão dos benefícios, bem como em diversas
normas estaduais (v.g., Resolução n. 144, de 29 de junho de 2010, da
Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo),
assentando, a contrario sensu, a neutralidade dos incidentes
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disciplinares anteriores ao mencionado prazo. Como o dispositivo não

faz qualquer ressalva quanto à natureza desse “fato”, é de se concluir
que, independentemente da sua natureza, leia-se, ainda que caracterize
uma falta disciplinar leve, média ou grave, o decurso do prazo, por si
só, terá o condão de depurar o fato, sem a possibilidade de invocá-lo
para negar a progressão de regimes. Enfim, aos princípios da
proporcionalidade e da temporariedade dos antecedentes (CF, art. 5º,
XLVII, “b”), soma-se, agora, a legalidade penal estrita”.

“Como o dispositivo é explícito ao afirmar que o bom comportamento

é readquirido após 1 (um) ano da ocorrência do fato, a contagem da
depuração deve se dar do exato momento do cometimento da falta, e
não da imposição, e muito menos do cumprimento da sanção
disciplinar correspondente. Na prática, então, o “bom
comportamento” deixa de ter por objeto a análise da integralidade do
período de execução da pena, focando tão somente, pelo menos em tese,
no período de um ano imediatamente anterior à concessão do
benefício”. (Renato Brasileiro, Rejeição dos vetos ao PAC).

Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à

forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais
rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;

II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao
restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
(…)
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido
previamente o condenado.

II - De acordo com art. 52 da Lei de Execuções Penais, constitui falta

grave a prática de fato definido como crime doloso no curso da
execução, verbis: "Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso
constitui falta grave (...)" III ? No mesmo passo, este eg. Superior
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Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que "o

cometimento de crime doloso no curso da execução caracteriza falta
grave conforme (...), sendo prescindível que haja sentença
condenatória transitada em julgado" (HC n. 364.401/SP, Quinta
Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 5/4/2017).

IV - O entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, no enunciado n.

526/STJ: “O reconhecimento de falta grave decorrente do cometimento
de fato definido como crime doloso no cumprimento da pena prescinde
do trânsito em julgado de sentença penal condenatória no processo
penal instaurado para apuração do fato.” V - In casu, não obstante a
regressão de regime tenha sido apenas cautelar, o paciente já restou
condenado pelo novo crime em 5/7/2021, nos autos da ação penal n.
1501206-69.2020.8.26.0617/TJSP, transitada em julgado em
28/8/2021.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 686.665/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA
TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 17/11/2021).

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, “evidenciando-se a

prática de falta grave, é perfeitamente cabível a regressão cautelar do
regime prisional pelo Juiz das Execuções, sem a exigência da oitiva
prévia do condenado, necessária apenas na regressão definitiva ao
regime mais severo” (HC n. 455.461/PR, relatora Ministra LAURITA
VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 4/2/2019).

3. Na hipótese, o agravante teria praticado falta grave, uma vez que

descumpriu as condições do regime aberto, deixando de comunicar ao
Juízo seu endereço atualizado; frustrando, por conseguinte, os fins da
execução. Com efeito, mesmo informado pela Defensoria Pública o
endereço para intimação do agravante e expedido o respectivo
mandado de intimação para o endereço referido, a diligência deixou de
ser cumprida ante a não localização do agravante, o que permitiu a sua
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regressão cautelar e pode ensejar o eventual reconhecimento da falta

grave, nos termos do art. 50, V, da Lei de Execução Penal.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 674.507/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA
PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe
07/10/2021)