RELAXAMENTO DA PRISÃO, REVOGAÇÃO DA PRISÃO E LIBERDADE PROVISÓRIA

De modo genérico, têm-se que o relaxamento da prisão, a liberdade provisória e a

revogação da prisão são medidas de contracautela que visam combater as prisões
cautelares (flagrante, preventiva e temporária). Atuam como um contraponto (antídoto) às
medidas cautelares, igual ao que ocorre com a prisão em flagrante legal, onde a liberdade
provisória, seja com ou sem fiança, se apresenta como uma alternativa (LIMA, 2020).
Versam instrumentos de interesse da defesa do acusado. Entretanto, visando o status
dignatatis, não se exige demais formalismos na legitimidade. Podem ser requeridas pelo
Ministério Público (enquanto fiscal da lei), representadas pelo delegado de polícia1 e até
mesmo concedidas de ofício pelo magistrado.
Sobre o tema, cumpre observar que o habeas corpus, diferentemente das medidas de
contracautela, possui natureza de ação autônoma de impugnação.

1 RELAXAMENTO DA PRISÃO
Ocorre em relação à prisão ilegal (art. 5º, LXV, da CRFB). É cabível em relação a qualquer
hipótese de prisão cautelar. O indivíduo não fica sujeito ao cumprimento de condições. Há
quem entenda que o relaxamento da prisão, por versar garantia do preso em face de
constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, não possui natureza nem de medida
cautelar, nem de medida de contracautela (LIMA, 2020).
Art. 5º, LXV, da CRFB. “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária” 2.

2 REVOGAÇÃO DA PRISÃO
Visa à revogação de decisão judicial, legalmente proferida, que decretou a prisão preventiva
ou temporária, por não ser mais útil ao processo ou à investigação. Contudo, a depender
do caso concreto, é possível o estabelecimento de uma das medidas cautelares de
natureza pessoal diversa da prisão (arts. 319 e 320 do CPP).
A decisão que fundamenta a medida cautelar é fundamentada na cláusula rebus sic
standibus, condicionada à manutenção de seus pressupostos fáticos. Findo o periculum
libertatis que justificou a medida, interrompe-se o suporte fático legitimador, devendo o juiz
revogar a prisão ou a medida cautelar, outorgando a respectiva liberdade (LOPES JR.,
2020).
O art. 316 do CPP permite ao juiz, de ofício ou a pedido das partes, revogar ou novamente
decretar a preventiva em consonância com os fatos que sobrevierem. Na sequência, o
parágrafo único determina que o juiz responsável pela medida tem que revisar a
necessidade de sua manutenção a cada noventa dias, mediante decisão fundamentada, de
ofício, sob pena de ilegalidade da prisão. A manutenção da prisão preventiva exige a
demonstração de fatos concretos e atuais que a justifiquem. A prisão preventiva não possui
1 A medida mais gravosa apta a assegurar a eficácia das investigações ou do processo judicial é a prisão cautelar
(natureza pessoal). Como visto, as medidas cautelares podem ter natureza pessoal, patrimonial ou probatória e em
relação a todas essas é possível representação judicial subscrita pelo delegado de polícia. De tal modo, tendo em vista o
princípio da proporcionalidade que rege a aplicação das medidas cautelares no processo penal, o fato de que a decisão
que decreta a prisão processual é baseada na cláusula rebus sic standibus, condicionada à manutenção de seus
pressupostos fáticos e, além disso, o caráter residual da prisão preventiva (art. 282, §6º, do CPP) não há como negar a
legitimidade do delegado de polícia em, deixando de existir os fundamentos da cautelar por ele representada no curso da
investigação criminal, representar pela medida de contracautela. Além disso, o próprio Código de Processo Penal, em
seu art. 322, confere ao delegado a legitimidade de conceder liberdade provisória no instante da lavratura do Auto de
Prisão em Flagrante Delito.
2 Sobre o relaxamento da prisão em flagrante pelo delegado de polícia, além da possibilidade de análise do princípio da
insignificância (exame da atipicidade material do fato), a exegese do art. 304, §1º, do CPP, autoriza o delegado deixar de
recolher o indivíduo à prisão, caso entenda infundadas as suspeitas. “Note-se que o juízo de possibilidade foi determinante
para a lavratura do auto de prisão em flagrante, todavia, diante da ausência do convencimento da probabilidade, das
fundadas razões, a prisão deverá ser relaxada” (BRENE, 2019, p. 154).
prazo de noventa dias de duração. O que existe é a necessidade de revisão nonagesimal
quanto à necessidade e adequação da medida (aplicável até o final dos processos de
conhecimento - não se aplica às prisões cautelares decorrentes de sentença condenatória
de segunda instância ainda não transitada em julgado). Portanto, o transcurso desse prazo
não provoca, automaticamente, a revogação da prisão preventiva e, consequentemente, a
concessão de liberdade provisória (STF, ADI 6581/DF e ADI 6582/DF, 08/03/2022).
Os arts. 282, §5º e 316 do CPP demonstram a possibilidade de revogação judicial da prisão
preventiva ou temporária. Contra a prisão em flagrante só é possível o relaxamento ou a
liberdade provisória. Contudo, após homologação judicial do flagrante e sua conversão em
prisão preventiva, passa a ser possível eventual revogação.

3 LIBERDADE PROVISÓRIA
Possui fundamento no art. 5º, LXVI, da CRFB. Admissível na hipótese de prisão legal.
Originalmente, é cabível apenas para substituir a prisão em flagrante, ou seja, é uma
medida substitutiva (contracautela) da prisão em flagrante, desde que o indivíduo preencha
determinados requisitos, podendo ficar sujeito ao cumprimento de certas condições.
Entretanto, as alterações que a Lei 12.403 de 2011 produziram no CPP fizeram com que a
liberdade provisória deixasse de ser tratada unicamente como medida de contracautela
substitutiva da prisão em flagrante. Tais mudanças deram ao instituto da liberdade
provisória também a natureza de cautelar autônoma, medida menos gravosa e alternativa
à prisão. Dessa forma, como condição para permanecer em liberdade, pode ser aplicada
mesmo se o acusado estiver solto desde o início da persecução penal, podendo ser
convertida em prisão preventiva (art. 312, §1º, do CPP) caso o acusado descumpra
qualquer uma das obrigações impostas. Assim, Lima (2020) destaca que a liberdade
provisória pode ser aplicada de duas formas:
a) O juiz pode condicionar a manutenção da liberdade do acusado ao cumprimento de uma
das medidas previstas no art. 319 do CPP. Caso haja descumprimento, a prisão preventiva
pode ser decretada, seja originalmente (art. 311 c/c art. 312), seja como sanção processual,
justificada pela insuficiência da medida menos gravosa para proteção do interesse
ameaçado, decorrente do descumprimento da cautelar alternativa (art. 282, § 4º, do CPP).
b) O juiz pode substituir a prisão em flagrante, prisão preventiva ou temporária por uma das
medidas menos gravosas do art. 319. Essas medidas servem como alternativas para evitar
a prisão, desde que sejam igualmente eficazes e adequadas para alcançar os mesmos
objetivos, com menos impacto na liberdade do indivíduo.
Para Avena (2021), a liberdade provisória é vinculada apenas à prisão em flagrante.
Entretanto, observa a existência de corrente doutrinária (pós Lei 12.403 de 2011), segundo
a qual a liberdade provisória, além de instituto relacionado à prisão em flagrante (art. 310,
III, do CPP), também pode ser compreendida como um instituto cautelar autônomo (art. 321
do CPP), hipótese em que seria empregada para a aplicação das medidas cautelares
diversas da prisão (arts. 319 e 320 do CPP). Neste entendimento, considera-se em
liberdade provisória enquanto o sujeito cumprir tais medidas, mesmo que, no instante da
imposição, não estivesse preso em flagrante3 4.

3O citado autor explica que, apesar de não concordar com esse entendimento, “parte da doutrina passou a entender que,
se por um lado o regramento do art. 310, III, do CPP continua relacionando a liberdade provisória ao flagrante, por outro
o art. 321 permite que se compreenda, também, como em liberdade provisória o indivíduo que, mesmo não se
encontrando preso em flagrante, tem a ele impostas pelo juiz as medidas cautelares diversas da prisão dos arts. 319 e
320”.
4Sobre o tema, após a estrutura do novo sistema de cautelares, Pacelli (2021) fala da desnecessidade e da possibilidade
que o termo “liberdade provisória” tem de gerar confusões. Explica que, inicialmente, a simples aplicação de fiança, isolada
ou cumulativamente com outra cautelar, em qualquer fase da investigação ou do processo, poderia ser compreendida
Sob essa perspectiva, a liberdade provisória abrange duas situações distintas.
Primeiramente, refere-se ao benefício concedido ao indivíduo que é preso em flagrante,
permitindo que aguarde em liberdade o desfecho da investigação policial e/ou do processo
criminal, conforme estabelecido no art. 310, III, do CPP. Além disso, também abrange a
condição da pessoa que está sujeita a medidas cautelares diversas da prisão, mesmo que
não esteja detida no momento em que tais medidas são aplicadas, conforme interpretado
no art. 321 do CPP.
Explicadas as duas correntes, dando continuidade ao estudo da liberdade provisória como
medida de contracautela, diante da prisão em flagrante, quando o juiz verificar a
inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, deve conceder ao acusado
liberdade provisória com ou sem fiança, cumulada ou não com uma das medidas cautelares
diversas da prisão.
Art. 5º, LXVI, da CRFB. “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória, com ou sem fiança”.

Art. 310, caput, do CPP. “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e
quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do
acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e,
nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312
deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Ao pontuar que a liberdade provisória se situa após a prisão em flagrante, como alternativa
à prisão preventiva, Lopes Jr. (2020) destaca os regimes jurídicos possíveis. São eles:
a) liberdade provisória com fiança;
b) liberdade provisória com fiança e outra(s) medida(s) cautelar(es) diversa(s) prevista(s)
no art. 319 do CPP;
c) liberdade provisória sem fiança, mas com a submissão à(s) medida(s) cautelar(es)
diversa(s) prevista(s) no art. 319 do CPP;
d) liberdade provisória sem fiança, mas com obrigação de comparecer a todos os atos do
processo, quando o agente praticar o fato ao abrigo de uma causa de exclusão da ilicitude
(art. 310, §1º, do CPP).
Portanto, quanto à fiança, a liberdade provisória pode ser com fiança ou sem fiança.

3.1 Liberdade provisória com fiança

Somente é possível em relação aos crimes afiançáveis. Fiança é uma garantia real (tem
por objeto coisa) prestada pelo acusado ou por terceiro de modo a assegurar o
cumprimento de obrigações processuais do acusado. Pode ser concedida desde a prisão
em flagrante até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
A fiança tem o propósito de propiciar a liberdade provisória no curso do inquérito policial ou
do processo penal (respectivamente, ao indiciado ou réu), desde que preenchidas

como um modo de liberdade provisória com fiança. Igualmente, a aplicação de qualquer outra medida cautelar
desacompanhada da fiança poderia ser considerada como liberdade provisória sem fiança. Assim, eventual substituição
da prisão preventiva por outra cautelar menos gravosa, não poderia ser considerada liberdade provisória, mas caso de
substituição entre cautelares (art. 282, § 5º, CPP).
determinadas condições. Também tem a finalidade de garantir o pagamento de eventuais
custas processuais, da indenização do dano gerado pelo crime, de prestação pecuniária e
da multa, quando aplicada. Assim, ao entregar valores ao Estado, o indivíduo estaria
comprometido em acompanhar o desenvolvimento do processo e teria interesse em se
apresentar, caso seja condenado, a fim de reaver o valor pago anteriormente (NUCCI,
2021).
Como visto, com o advento da Lei 12.403 de 2011, a liberdade provisória com fiança deixou
de ser apenas uma medida de contracautela (CPP, art. 310, III) e passou a funcionar
também como medida cautelar autônoma (LIMA, 2020), podendo ser aplicada pelo juiz nos
crimes que admitem a fiança, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar
a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial (art.
319, VIII, do CPP).
Art. 321 do CPP. “Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá
conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste
Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código”.

O art. 9º, parágrafo único, II, da Lei 13.869 de 2019, trata como crime de abuso de
autoridade a conduta da autoridade judiciária que, quando manifestamente cabível, não
substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou conceder liberdade. Assim,
diante do delito afiançável, tem-se a aplicação da fiança como um direito subjetivo do
acusado.
O art. 5º, XLII, XLIII e XLIV e o art. 323 do CPP listam os crimes absolutamente inafiançáveis
(inafiançáveis por natureza):
Racismo;
Tortura;
Tráfico de drogas;
Terrorismo;
Crimes hediondos;
Crimes cometidos por ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrático.

No entanto, o art. 324 do CPP traz as hipóteses de inafiançabilidade relativa. Ao contrário

da inafiançabilidade absoluta, exige análise do caso concreto. São essas:
Quebra de fiança anteriormente concedida ou das obrigações dos arts. 327 (não
comparecer a atos do inquérito ou da instrução criminal) e 328 (mudar de residência sem
permissão do juiz ou assentar-se por mais de oito dias sem comunicar o lugar em que pode
ser encontrado);
Prisão civil ou militar;
Existência de motivos autorizadores da prisão preventiva (os do art. 312).

De acordo com o art. 322 do CPP, o Delegado de Polícia pode conceder fiança nos crimes
cuja pena privativa de liberdade máxima não ultrapasse quatro anos. Observa-se que, no
caso de descumprimento de medida protetiva de urgência no âmbito da Lei Maria da Penha
e da Lei Henry Borel, não obstante a pena máxima ser inferior a quatro anos, apenas o juiz
poderá conceder fiança (art. 24-A da Lei 11.340 de 2006 e art. 25 da Lei 14.344 de 2022,
respectivamente).
Apesar do art. 322 trazer a expressão “poderá conceder fiança”, Lima (2020) entende que
o delegado que denegar fiança, quando cabível, poderá responder pelo crime de abuso de
autoridade (art. 9º, parágrafo único, II, da Lei 13.869 de 2019), além de poder configurar
constrangimento ilegal à liberdade de locomoção (art. 648, V, do CPP), ensejando
concessão de ordem de habeas corpus.
No entanto, não se pode olvidar que o art. 324, IV, do CPP, autoriza a não concessão da
fiança quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva.
Ademais, tem-se a fiança como medida cautelar de natureza pessoal – autônoma – diversa
da prisão preventiva. De tal modo, o delegado de polícia poderá deixar de arbitrar fiança
se, motivadamente, demonstrar a presença dos requisitos da prisão preventiva. Neste caso,
por coerência, após lavratura do auto de prisão em flagrante delito, representará pela
conversão do flagrante em prisão preventiva.
É importante considerar a disposição do art. 335 do CPP que, exatamente por se tratar de
uma faculdade, menciona a recusa ou o retardamento da fixação de fiança (AVENA, 2021).
Além disso, nem sempre a decretação da prisão preventiva está condicionada a penas
superiores a quatro anos, como é o caso do reincidente em crime doloso (art. 313, II, do
CPP). Por fim, o art. 324, IV, do CPP, estabelece claramente a proibição de concessão de
fiança quando os pressupostos da prisão preventiva estiverem presentes.
Assim, se o Delegado de Polícia tiver condições de fundamentar sua negativa em arbitrar
a fiança, como no caso de estarem presentes os elementos da prisão preventiva 5 6, não há
de se falar em crime de abuso de autoridade, hipótese em que a decisão sobre a fiança
será relegada ao arbítrio do magistrado. Nesta linha, Nucci (2021) destaca que a autoridade
com poder de prender e de soltar possui funções típicas do juiz.
Art. 322 do CPP. “A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena
privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito)
horas”.

Art. 335 do CPP. “Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém
por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta
e oito) horas”.

Art. 323 do CPP. “Não será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo;
II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes
hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático”.

Art. 324 do CPP. “Não será, igualmente, concedida fiança:

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo
justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;

5A título de exemplo, cita-se o art. 313, III, do CPP que autoriza a prisão preventiva quando o crime envolver violência
doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a
execução das medidas protetivas de urgência.
6 A CRFB (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) expressa os seguintes crimes inafiançáveis: racismo; ação de grupos armados civis
ou militares contra a ordem constitucional e o estado democrático; e, os crimes hediondos e equiparados. Os arts. 323 e
324 do CPP também cuidam das infrações inafiançáveis. Nestas hipóteses, não é cabível a liberdade provisória com
fiança.
III - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312)”.

Portanto, tem-se superada a Súmula 81 do STJ.

Súmula 81 do STJ. “Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas
cominadas for superior a dois anos de reclusão”.

Os arts. 327 e 328 do CPP trazem as obrigações processuais decorrentes da fiança.

Art. 327 do CPP. “A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas
as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu
não comparecer, a fiança será havida como quebrada”.

Art. 328 do CPP. “O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência,
sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência,
sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado”.

Vale observar que, de acordo com o art. 341, V, do CPP, se o sujeito praticar novo crime
doloso, a fiança restará quebrada.

3.2 Liberdade provisória sem fiança

3.2.1 Descriminantes (excludentes de ilicitude)

Art. 310, §1º, do CPP. “Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em
qualquer das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7
de dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade
provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de
revogação”.

Art. 23 do CP. “Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito”.

Trata-se de direito subjetivo do acusado a ser concedido, se presentes os requisitos legais

em um exame de probabilidade (e não de certeza).
Admite-se, por interpretação extensiva, liberdade provisória nos casos de exclusão da
ilicitude constantes na Parte Especial do Código Penal ou na legislação especial. Exemplos:
Art. 128, I e II, do CP (aborto realizado pelo médico quando a gravidez é de risco à vida
da gestante; a gravidez é resultante de violência sexual; anencefalia fetal, conforme STF –
ADPF 54);
Art. 142, I, II e III, do CP (situações em que ofensas e opiniões desfavoráveis não
constituem injuria ou difamação punível);
Art. 146, §3º, I e II, do CP (a intervenção médica, sem consentimento do
paciente/representante legal, diante de iminente perigo de vida e a coação exercida para
impedir suicídio não configuram o crime de constrangimento ilegal);
Art. 150, §3º, I e II, do CP (não configura crime a entrada, em casa alheia, durante o dia,
com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência; bem como
a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na
iminência de o ser).
Art. 142 do CP. “Não constituem injúria ou difamação punível:
I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;
II - a opinião desfavorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de
injuriar ou difamar;
III - o conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no
cumprimento de dever do ofício.
Parágrafo único - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injúria ou pela difamação quem lhe dá publicidade”.

Também é possível pelo delegado, durante a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante

Delito, quando da análise da liberdade provisória sem fiança, o exame de descriminantes
putativas nos termos do art. 20, §1º, do CP. Marcão (2021), de modo mais incisivo, chega
a afirmar que, por não existir crime, o correto seria falar em relaxamento da prisão.
Avena (2021, p. 989) destaca que, a priori, aspectos relacionados à ilicitude da conduta ou
à culpabilidade do agente não impedem a efetivação do flagrante que exige,
substancialmente, a análise da prática do fato típico. Entretanto, esclarece que existem
situações em que a presença de excludentes de ilicitude se mostra evidente, notória,
podendo ser constada pela análise da autoridade policial, “levando em consideração o seu
conhecimento e experiência no exercício da profissão”.
Lima (2020, p.1.166), apesar de falar que se trata de uma análise judicial, afirma que “o
exame da verificação da presença de causas excludentes da ilicitude é feito a partir da
análise do auto de prisão em flagrante, conclui-se que, na verdade, essa liberdade
provisória é concedida já na fase preliminar de investigações”.
Por analogia, o art. 310, §1º, também se aplica às causas excludentes da culpabilidade
(ausência de potencial conhecimento da ilicitude e ausência e inexigibilidade de conduta
diversa), salvo a hipótese de inimputabilidade do art. 26, caput, do CP (pode ser caso de
internação provisória).

3.2.2 Pobreza
Art. 350 do CPP. “Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá
conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e
a outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas
impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4o do art. 282 deste Código”.

Quanto à possibilidade do Delegado de Polícia proceder à análise da condição de pobreza,

nos crimes com pena máxima não superior a quatro anos (art. 322 do CPP), tem-se que o
exame da condição de pobreza pela Autoridade Policial, em sede de IP, encontra abrigo na
jurisprudência dos Tribunais Superiores: STF (HC 72.328) e STJ (HC 24.473). Assim, não
obstante a ausência de autorização literal expressa no CPP, tem-se o cenário de o
delegado determinar a liberdade provisória sem o pagamento da fiança.
Essa posição encontra respaldo legal e também pode ser fundamentada em uma
interpretação histórica, uma vez que, na antiga redação do artigo 4º da Lei 1.060 de 1950,
a autoridade policial atestava a condição de pobreza do indivíduo (NICOLITT).
O art. 325, §1º, I, do CPP, ao fazer referência ao art. 350, não teve a intenção de indicar a
autoridade responsável por dispensar a fiança. A referência ao art. 350 foi feita para
destacar as condições e o procedimento para a dispensa da fiança, especialmente para
indivíduos verdadeiramente pobres e miseráveis. O objetivo é evitar a hipotética situação
de dispensa de fiança para uma pessoa rica ou abastada, garantindo que a medida seja
aplicada de forma justa e equitativa (BARBOSA, 2023). Nesta direção, caminhou o Primeiro
Congresso Jurídico dos Delegados de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro que, no
Enunciado 6, fixou que: “o Delegado de Polícia poderá, mediante decisão fundamentada,
dispensar a fiança do preso, para não recolhimento ao cárcere do indiciado pobre”.
Sobre o relaxamento da prisão em flagrante pelo delegado de polícia, além da possibilidade
de análise do princípio da insignificância (exame da atipicidade material do fato), a exegese
do art. 304, §1º, do CPP, autoriza o delegado deixar de recolher o indivíduo à prisão caso
entenda infundadas as suspeitas. Neste caso, o juízo de possibilidade foi um fator decisivo
para a realização do auto de prisão em flagrante. No entanto, diante da falta de
convencimento em relação à probabilidade e às razões fundamentadas, a prisão deve ser
relaxada (BRENE, 2019).

3.2.3 Liberdade provisória sem fiança cumulada com outra medida

É possível a liberdade provisória sem fiança cumulada com outra medida cautelar diversa
da prisão. Na realidade, conforme nova redação do art. 319, VIII, a fiança é uma das
diversas modalidades de medidas cautelares diversas da prisão e, assim, podem ser
aplicadas isoladas ou cumulativamente (art. 282, §1º, CPP).

3.3 Observações
Liberdade provisória obrigatória: de acordo com o art. 309 do CPP, se o réu se livrar solto,
deverá ser posto em liberdade, depois de lavrado o Auto de Prisão em Flagrante. Contudo,
as hipóteses em que o indivíduo “se livrava solto”, independentemente de fiança, estavam
no art. 321 do CPP (infrações apenadas apenas com multa ou cujo máximo da pena
privativa de liberdade não ultrapassasse três meses) que teve os seus incisos revogados
pela Lei 12.403 de 2011. Assim, o citado art. 309 perdeu aplicação prática.
Existem outros dispositivos que abordam a impossibilidade da lavratura da prisão em
flagrante. Exemplos: art. 69, parágrafo único, da Lei 9.099 de 1995 (crime de menor
potencial ofensivo); art. 48, §2º, da Lei de Drogas (que faz referência ao art. 28 da mesma
lei - porte de drogas para consumo pessoal, o próprio crime não prevê pena privativa de
liberdade); art. 301 da Lei 9.503 de 1997 (condutor de veículo que presta socorro à vítima
do acidente) (LIMA, 2020). Tais hipóteses impedem a ratificação da prisão em flagrante,
mas não a captura, a condução coercitiva e a apresentação ao delegado do sujeito que se
apresentava em situação de flagrância.
Não pode haver vedação legal automática à liberdade provisória (prisão ex lege). Essa
vedação absoluta, além de privar o juiz da análise da manutenção da prisão cautelar do
agente, viola o princípio da presunção de não culpabilidade (LIMA, 2020). Neste sentido,
cumpre esclarecer que o art. 323 do CPP, em consonância com a própria Constituição
Federal, lista os crimes insuscetíveis de fiança (racismo, tortura, tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, terrorismo, os definidos como crimes hediondos e a ação de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático).
Contudo, não significa dizer que a liberdade provisória resta proibida, haja vista a quebra
da antiga bipolaridade entre prisão e liberdade provisória, com a possibilidade de outras
medidas alternativas à prisão. Ademais, é possível a liberdade provisória por ausência dos
pressupostos da prisão preventiva (art. 312 do CPP).
O STF, considerando a natureza acautelatória da prisão antes de condenação transitada
em julgado, entendeu que o fato do crime ser hediondo, por si só, não impede a liberdade
provisória, devendo-se demonstrar a necessidade da medida. Nesta direção, seguiu a Lei
11.464 de 2007, admitindo liberdade provisória sem fiança aos crimes hediondos e
equiparados. Assim, tem-se por superado o enunciado da Súmula 697 do STF (“A proibição
de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da
prisão processual por excesso de prazo”). Ademais, o art. 44 da Lei 11.343 de 2006 foi
parcialmente derrogado.
O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas
restritivas de direitos, constante do §4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei 11.343 de 2006.
Entendeu que vedação, em abstrato, da possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos é incompatível com o princípio da individualização da
pena (art. 5º, XLVI, CRFB). Cabe ao juiz da causa aferir a presença das condições listadas
no art. 44 do CP.
Igualmente, a expressão “e liberdade provisória”, constante do caput do art. 44 da Lei
11.343 de 2006 foi declarada inconstitucional.

3.4 Considerações Finais

3.4.1 Reforço da fiança (acréscimo a ser pago pelo imputado)

Procedimento que ocorre quando a autoridade judicial, responsável pelo processo,
determina o aumento do valor da fiança originalmente estabelecida pela autoridade policial
ou judiciária. Pode ser adotada em casos nos quais se considera necessário reavaliar a
suficiência do valor inicialmente fixado. Visa assegurar que a quantia estabelecida como
garantia seja adequada e proporcional à gravidade do crime, ao patrimônio do acusado e à
necessidade de se evitar o risco de fuga ou de prejuízo ao andamento do processo. As
hipóteses cabíveis estão listadas no art. 340 do CPP. Não havendo o recorço, a fiança
ficará sem efeito.
Art. 340 do CPP. “Será exigido o reforço da fiança:
I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;
II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou
depreciação dos metais ou pedras preciosas;
III - quando for inovada a classificação do delito.
Parágrafo único. A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, na conformidade deste
artigo, não for reforçada”.

3.4.2 Destinação da fiança – arts. 336 e 337 do CPP

Caso o acusado seja condenado e se apresenta ao cumprimento da pena, o valor dado em
garantia será restituído, abatendo-se o valor das custas, multa e indenização (aquela fixada
na condenação criminal). Caso seja absolvido, a fiança torna-se sem efeito, devendo haver
a devolução do valor atualizado (LOPES JR., 2020).
Art. 336 do CPP. “O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da
indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença
condenatória”.

Art. 337 do CPP. “Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido
o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto,
salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código”.
3.4.3 Cassação da fiança
Demonstrando não ser cabível ou, após nova classificação do crime, verificando a
existência de delito inafiançável (arts. 338 e 339 do CPP), a fiança deverá ser cassada e
os valores totalmente devolvidos ao acusado. A cassação não gera prisão automática,
devendo ser avaliados o caso concreto e os pressupostos de eventuais cautelares – prisão
ou medida diversa (isolada ou cumulativa).
Art. 338/CPP. “A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do
processo”.

Art. 339/CPP. “Será também cassada a fiança quando reconhecida a existência de delito inafiançável, no
caso de inovação na classificação do delito”.

3.4.4 Quebramento da fiança – art. 341 do CPP

Violação dos termos estabelecidos em um contrato de fiança. Quando a pessoa que está
em liberdade mediante fiança descumpre as condições acordadas, como por exemplo, não
comparecer às audiências judiciais ou se envolver em atividades criminosas, ocorre o que
chamamos de quebramento da fiança.
Art. 341 do CPP. “Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infração penal dolosa”.

Art. 343 do CPP. “O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor, cabendo
ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão
preventiva”.

3.5.5 Perda da fiança – art. 344 do CPP

Art. 344 do CPP. “Entender-se-á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado não se
apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta”.

4 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
De acordo com o art. 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), “toda
pessoa presa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora à presença de um juiz ou
outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada
em um prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o
processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juízo”.
A Resolução 13 de 2015 do CNJ dispôs sobre a apresentação de toda pessoa presa à
autoridade judicial no prazo de vinte e quatro horas, regulamentando o instituto da audiência
de custódia. O STF (ADI 5.240) entendeu que essa regulamentação por meio de
Resoluções e Provimentos dos Tribunais não viola os princípios da legalidade e da reserva
de lei federal em matéria processual penal.
Na sequência, o art. 310 do CPP (redação dada pela Lei 13.964/19) trouxe expressamente
a obrigação da audiência de custódia a ser realizada no âmbito judicial. Para Lopes Jr.
(2020), a audiência de custódia deve ocorrer em toda e qualquer prisão (definitiva,
temporária, preventiva).
Art. 310 do CPP. “Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro)
horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do
acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e,
nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312
deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”.

O art. 310, §4º, do CPP, prevê que transcorridas vinte e quatro horas após o decurso do
prazo estabelecido no caput, a não realização de audiência de custódia sem motivação
idônea ensejará também a ilegalidade da prisão, a ser relaxada pela autoridade
competente, sem prejuízo da possibilidade de imediata decretação de prisão preventiva.
Entretanto, o citado §4º encontra-se com eficácia suspensa (Medida Cautelar na ADI
6.299/19) – fere a razoabilidade, desconsidera as dificuldades práticas locais de várias
regiões do país.
Assim, caso o delegado ratifique a prisão em flagrante, o preso deverá ser apresentado ao
juiz, na audiência de custódia (ou de apresentação), para que seja decidido acerca da
homologação ou não do flagrante e, em seguida, deliberar sobre a necessidade da
preventiva ou sua substituição por medidas cautelares diversas da prisão (ex.: art. 219 do
CPP).
Apresentado o preso ao juiz, ele será informado do direito ao silêncio e assegurado da
entrevista prévia com defensor (particular ou público). Juiz, acusação e defesa devem se
abster de perguntas com objetivo de produzir prova sobre os fatos objeto do APFD – não
há análise de mérito (autoria e materialidade delitiva). O juiz deve indeferir essas perguntas.
Ao final, tanto o Ministério Público quanto a defesa podem requerer: relaxamento da prisão
ilegal; liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa; e, em último
caso, o Ministério Público poderá requerer a preventiva (ou temporária) que não pode ser
decretada de ofício pelo juiz (conversão de ofício) por violar o sistema acusatório e a
imparcialidade (STF, HC 193.053).
De acordo com a 5ª Turma do STJ (HC 754.506, 16/08/2022), se o requerimento do
Ministério Público limita-se à aplicação de medidas cautelares diversas ao preso em
flagrante, o juiz não pode decretar a prisão preventiva (medida mais gravosa), por
caracterizar uma atuação de ofício. Entretanto, a 6ª Turma (RHC 145.225, 15/02/2022; HC
626.529, 26/04/2022) possui precedentes no sentido de que a escolha, pelo juiz, de medida
cautelar mais gravosa da pleiteada pelo Ministério Público, delegado ou pelo ofendido, não
configura essa atuação ex officio.
Obs.: o delegado pode, na lavratura do Auto de Prisão em Flagrante Delito, representar
pela citada conversão nos termos preconizados pelo art. 311 do CPP.
Audiência de custódia por videoconferência: apesar de existir posicionamento doutrinário e
jurisprudencial contrário, é possível, desde que presente uma das hipóteses do art. 185,
§2º, CPP.
Durante a pandemia do COVID-19, verificou-se a viabilidade de audiência de custódia por
videoconferência, sob a presidência do Juiz, com a participação do autuado, de seu
defensor constituído ou de Defensor Público, e de membro do Ministério Público (STF, HC
186.421/SC) (CNJ, Resolução 329/20).
O art. 3ºB, §1º, do CPP (incluído pelo Pacote Anticrime) veda a audiência de custódia por
videoconferência. Entretanto, este dispositivo encontra-se com eficácia suspensa em razão
da liminar proferida na ADI 6.299.