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Atualizado em 02/04/2020
Dizer o Direito
Leonardo Barreto Moreira Alves
Renato Brasileiro
SUMÁRIO
1. PRISÃO ...................................................................................................................................... 2
2. PRISÃO TEMPORÁRIA .............................................................................................................. 4
3. PRISÃO EM FLAGRANTE........................................................................................................ 14
3.1. Espécies de Prisão em Flagrante .......................................................................................... 15 1
a. Facultativo e obrigatório: ........................................................................................................... 15
b. Prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada à representação
do ofendido e de ação penal privada: ........................................................................................... 16
c. Momento em que se efetiva a prisão em flagrante: ................................................................... 16
d. Flagrante nos crimes permanentes e habituais: ........................................................................ 17
e. Outras espécies de flagrante: ................................................................................................... 18
3.2. Formalidades indispensáveis à lavratura do auto de prisão em flagrante .............................. 19
4. PRISÃO PREVENTIVA ............................................................................................................. 23
5. PRISÃO DOMICILIAR .............................................................................................................. 29
6. PRISÕES DECORRENTES DE PRONÚNCIA E DE SENTENÇA CONDENATÓRIA
RECORRÍVEL .............................................................................................................................. 31
7. LIBERDADE PROVISÓRIA ...................................................................................................... 31
8. FIANÇA .................................................................................................................................... 32
EXTRA: DIZER O DIREITO – PRISÃO E LIBERDADE ................................................................ 35
Direito Processual Penal – Prisões
1. PRISÃO
Há duas espécies de prisão: (1) prisão pena, espécie de sanção; e (2) prisão cautelar (ou
provisória ou processual), decretada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Lembre-se! Conforme recente julgado do STF, não mais é admitida a execução provisória
da pena antes de esgotados todos os meios recursais e da sentença condenatória com trânsito em
julgado. Nesse sentido:
“O art. 283 do CPP, que exige o trânsito em julgado da condenação para que se inicie o
cumprimento da pena, é constitucional, sendo compatível com o princípio da presunção de
inocência, previsto no art. 5º, LVII, da CF/88. Assim, é proibida a chamada “execução provisória
da pena”. Vale ressaltar que é possível que o réu seja preso antes do trânsito em julgado (antes
do esgotamento de todos os recursos), no entanto, para isso, é necessário que seja proferida
uma decisão judicial individualmente fundamentada, na qual o magistrado demonstre que estão
presentes os requisitos para a prisão preventiva previstos no art. 312 do CPP. Dessa forma, o réu 2
até pode ficar preso antes do trânsito em julgado, mas cautelarmente (preventivamente), e não
como execução provisória da pena”. STF. Plenário. ADC 43/DF, ADC 44/DF e ADC 54/DF, Rel.
Min. Marco Aurélio, julgados em 7/11/2019 (Info 958).
prisão temporária;
prisão preventiva.
Desde a Lei 12.403/2011, a prisão é apenas uma entre as diversas medidas cautelares. Diz-
se que ela é a ultima ratio do sistema cautelar brasileiro, pois somente é cabível quando inócuas ou
infrutíferas as demais medidas cautelares. Em outras palavras, o magistrado poderá decretar a
prisão cautelar apenas se não existirem outras medidas menos gravosas ao direito de liberdade do
indiciado ou acusado pelas quais seja possível, com igual eficácia, alcançar os mesmos fins.
O art. 282 do CPP exige certos requisitos que devem ser observados para a concessão de
uma medida cautelar. São eles:
Direito Processual Penal – Prisões
(a) necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e,
nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
Necessidade Adequação
Pelo que se vê, conclui-se que o art. 282 do CPP positiva o princípio da proporcionalidade,
verdadeiro norte a ser seguido na decretação de qualquer medida cautelar.
Desse modo, os requisitos para concessão das cautelares muito se assemelham com
os requisitos da prisão preventiva. Afinal de contas, esta última é espécie do gênero “medidas
cautelares”.
Desse modo, as medidas cautelares somente podem ser fixadas exatamente nas hipóteses
que permitiriam o decreto da prisão cautelar, mas que, pelas circunstâncias do caso concreto, não 3
recomendam a medida mais gravosa de prisão, autorizando a escolha de medidas mais brandas.
Existe fungibilidade entre as medidas cautelares: nada impede que o juiz, a pedido ou de
ofício, substitua uma por outra, à luz do caso concreto.
Além disso, as decisões de decreto e de revogação das medidas cautelares são sempre
provisórias, estando submetidas à cláusula “rebus sic stantibus”: caso as circunstâncias fáticas
que ensejaram a decretação da medida cautelar sejam alteradas, evidenciando que ela não se faz
mais necessária, deverá o juiz revogá-la; por outro lado, se houver nova alteração das
circunstâncias fáticas e a medida cautelar voltar a ser necessária, pode-se decretá-la novamente.
As medidas cautelares não se aplicam à infração penal a que não for cominada – isolada,
cumulativa ou alternativamente – pena privativa de liberdade.
Direito Processual Penal – Prisões
A prisão de natureza penal pode ser consequência de uma pena ou servir para acautelar o
processo. Existe, de outro lado, a prisão extrapenal, que não guarda relação com o Processo
Penal, podendo ser: prisão civil, administrativa ou militar.
> Prisão civil: Atualmente, a única hipótese possível de um juiz determinar a prisão de uma
pessoa no âmbito de um processo civil é em relação ao devedor de alimentos (art. 5º, LXVII, CF),
sendo ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito (súmula
vinculante nº 25), em razão do caráter supralegal da Convenção Americana de Direitos Humanos,
que apenas autoriza a prisão civil no caso de dívida alimentar e paralisa a eficácia de qualquer
norma infraconstitucional que autorize a prisão do depositário infiel (STF, RE nº 466.343/SP, rel.
Min. Cezar Peluso, j. 03.12.08).
O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende apenas as
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três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do
processo (súmula nº 309, STJ) – mas o atraso de uma só prestação, desde que atual, ou seja,
compreendida entre as três últimas devidas, já autorizará o pedido de prisão do devedor, cf. o art.
582, § 3º, CPC (STJ, AgRg no AREsp nº 561.453/SC, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 20.10.15).
Caso o executado não pague ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de
mandar protestar o pronunciamento judicial, decretar-lhe-á a prisão, pelo prazo de 1 a 3 meses.
Referida prisão está ligada apenas ao inadimplemento inescusável de prestação alimentar, não
alcançando situação jurídica a revelar cobrança de saldo devedor, ou seja, a prisão civil do devedor
de alimentos não servirá para cobrar débitos pretéritos (STF, HC nº 121.426/SP, rel. Min. Marco
Aurélio, j. 14.03.17).
A prisão civil deverá ser cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos
presos comuns (art. 528, § 4º, CPC). Consoante Chaves e Rosenvald, “justifica-se a opção legislativa
na medida em que o fundamento da prisão é coagir ao pagamento dos alimentos” (Curso, 2016, p.
813).
insistência do devedor em não pagar os alimentos fixados e compeli-lo a adimplir esta obrigação.
No caso julgado, de forma excepcionalíssima, admitiu-se a conversão em prisão domiciliar, tendo
em vista que o devedor estava acometido por doenças graves (esclerose múltipla, diabetes e
poliartrose) que inspiravam cuidados médicos contínuos, sem os quais havia risco de morte ou de
danos graves à saúde (RHC nº 86.842/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17.10.17).
Uma vez paga a prestação alimentícia devida, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem
de prisão e determinará a sua soltura. Atentar que o pagamento parcial da dívida alimentar não
impedirá a prisão civil do alimentante devedor (STJ, AgInt no RHC nº 81.501/SP, rel. Min. Antonio
Carlos Ferreira, j. 03.08.17).
> Prisão administrativa: A prisão administrativa é aquela decretada por uma autoridade
administrativa – órgão – por motivos de ordem administrativa – razão – e com finalidade
administrativa – fim (Mirabete, 2007). Logo: autoridade administrativa + motivo administrativo +
finalidade administrativa.
Existe previsão constitucional desta medida tanto em situação de estado de defesa (art.
136, § 3º, CF) quanto em estado de sítio (art. 139, I e II, CF), isto é, será possível que uma 5
autoridade administrativa – não judiciária – determine a privação da liberdade de outrem, com
posterior comunicação ao juiz.
Havia outros casos em situações esparsas na legislação, como a prisão de estrangeiro, pelo
Ministro da Justiça, no processo de deportação, de expulsão ou de extradição, previstos na antiga
Lei nº 6.815/80 (extinto Estatuto do Estrangeiro). No entanto, com o advento da Lei nº 13.445/17
(Lei de Migração), a prisão cautelar com o objetivo de assegurar a executoriedade da medida de
extradição que deve ser requerida à autoridade judicial competente, ouvido previamente o Ministério
Público Federal (art. 84, “caput” c.c. art. 275 do Decreto nº 9.199/17).
> Prisão militar: O texto do art. 5º, LXI, CF, dispõe que ninguém será preso senão em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo (a)
nos casos de transgressão militar ou (b) crime propriamente militar, definidos em lei.
Direito Processual Penal – Prisões
E os arts. 42 e 142, CF, fixam que os membros da Polícia Militar, do Corpo de Bombeiros
Militar e das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) estão submetidos à hierarquia e à
disciplina de suas respectivas organizações.
Apoiando-se nas claras lições de Renato Brasileiro (Curso, 2013), há que se separar as
duas situações abaixo analisadas.
Inicialmente, essa transgressão é uma ação praticada pelo militar que contraria preceitos do
ordenamento jurídico e que ofende a ética, os deveres e obrigações militares ou que afeta a honra
pessoal ou o decoro da classe militar.
Crime propriamente militar é aquele que só pode ser cometido por militar, como a deserção.
Assim, independentemente de flagrante ou de ordem judicial, o militar que pratica crime desta
espécie pode ser preso, desde que não tenha ocorrido a prescrição ainda.
c) conclusão
Conclui-se, assim, que a prisão por transgressão disciplinar militar é uma espécie de prisão
administrativa, já que determinada por uma autoridade administrativa militar; por outro lado, a
prisão por crime propriamente militar não é prisão administrativa, pois, embora inicialmente
decretada por uma autoridade desta qualidade, deverá ocorrer a comunicação à autoridade judicial
militar, que deliberará acerca da manutenção ou não da segregação – o que, conforme Brasileiro
(Curso, 2013), muito se assemelha a uma espécie de prisão em flagrante.
Direito Processual Penal – Prisões
Embora, em regra, todos sejam iguais perante a lei (art. 5º, “caput”, CF), há algumas
pessoas que, em razão do cargo, profissão ou alguma condição específica (subjetiva ou
objetiva), possuem prerrogativas no que diz respeito à prisão – que são as chamadas imunidades
prisionais.
> Presidente da república: Estabelece o art. 86, § 3º, CF, que, enquanto não sobrevier
sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a
prisão. Desta feita, não há que se falar em prisão cautelar (de nenhuma espécie) ao Presidente da
República.
No que diz respeito aos Governadores (de Estados e Distrito Federal), o STF fixou o
entendimento de que eles não possuem nenhuma imunidade prisional, já que o Estado/DF, ainda
que em norma constante de sua própria Constituição Estadual/Lei Orgânica Distrital, não dispõe de
competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade à prisão em
flagrante, à prisão preventiva e à prisão temporária, pois o tratamento dessas modalidades de
prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de 7
expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da Republica (ADI nº 1.021/SP,
rel. Min. Ilmar Galvão, j. 19.10.95).
O Estado acreditante (de onde o diplomata é originário) poderá renunciar a esta imunidade
prisional, permitindo-se que ele seja preso e processado no Brasil (art. 32.1 da Convenção
Diplomática). Se houver renúncia tanto à fase de conhecimento quanto à fase de execução, será
possível, inclusive, a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, como a proibição de
ausência do Brasil sem autorização judicial; de outro lado, se a renúncia disser respeito apenas à
fase de conhecimento, não será possível fixar tal medida cautelar, pois não haverá interesse em se
resguardar a execução futura do processo, que não se dará no Brasil, mas no país de origem do
agente diplomático, já que não houve renúncia quanto a esta fase (STJ, RHC nº 87.825/ES, rel.
Min. Nefi Cordeiro, j. 05.12.17).
Direito Processual Penal – Prisões
No que diz respeito ao cônsul, ele só possui imunidade quanto aos crimes funcionais, mas a
prisão cautelar é admitida, desde que em caso de “crime grave” mediante decisão da autoridade
judiciária competente (art. 41.1, Decreto nº 61.078/67 – Convenção Consular).
Por fim, embora o agente diplomático tenha imunidade prisional, nada impede que as
autoridades brasileiras investiguem os fatos e, sendo o caso, enviem a documentação elaborada
ao país de origem do infrator.
Caso interessante foi a decretação da prisão cautelar do então senador Delcídio do Amaral
pelo STF (AC 4.039/DF, rel. min. Teori Zavascki, j. 25.11.15). Ele estava sendo investigado por
integrar organização criminosa e por embaraçar investigações envolvendo organização criminosa,
conforme a Lei nº 12.850/13.
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Consoante ensina Márcio André Lopes Cavalcante (Principais, 2016), a Corte entendeu o
seguinte: (a) ambos os crimes são considerados permanentes, de modo que é possível a prisão em
flagrante e (b) como estavam presentes os motivos para a prisão preventiva, não era cabível a
fiança, nos termos do art. 324, IV, CPP, o que os tornavam “inafiançáveis”. Logo, estavam
presentes os requisitos constitucionais.
Que fique claro: não é cabível a prisão preventiva de congressista (o MPF bem que pediu a
prisão preventiva, mas o STF não a decretou). A construção que a Corte fez foi para conseguir
enquadrar a situação do senador Delcídio do Amaral em flagrante de crime inafiançável por meio
da permanência delituosa, buscando obedecer ao disposto na CF.
Por fim, vereadores não possuem imunidade prisional (STF, HC nº 73.758/SP, rel. Min.
Néri da Silveira, j. 14.05.96). Diversas Constituições Estaduais, no entanto, criaram imunidades
formais a eles, o que vem sendo repelido pelo STF, por ser inconstitucional, já que legislar sobre
matéria
de direito processual é de competência exclusiva da União (ADI nº 371/SE, rel. Min. Maurício
Corrêa, j. 05.09.02). O que os vereadores podem ter, a depender da previsão na Constituição
Estadual, é foro por prerrogativa de função, podendo ser julgados originariamente no Tribunal de
Justiça (STF, RE nº 464.935/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, j. 03.06.08).
> Juízes e membros do MP: Os magistrados têm a prerrogativa de não serem presos
senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em
flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação e
apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (art. 33, II, LC nº
35/79). Além disso, possuem o direito de serem recolhidos à prisão especial ou sala de Estado-
Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou órgão especial, quando sujeitos à prisão antes do
julgamento final (inc. III).
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Ainda, quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do
magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou
órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação (p.ú.).
E, também, quando no curso de investigação houver indício da prática de infração penal por
parte de membro do MP, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de
responsabilidade, os respectivos autos ao PGJ, a quem competirá dar prosseguimento à apuração
(p.ú., art. 41).
Diante disso, juízes e membros do MP, apesar de não serem presos em flagrante por crime
afiançável, poderão sofrer prisão preventiva e temporária.
> Advogado: somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão,
em caso de crime inafiançável, assegurando-se a presença de representante da OAB para a
Direito Processual Penal – Prisões
lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, basta a comunicação
expressa à seccional da OAB (§ 3º, art. 7º, Lei nº 8.906/94).
É importante ressaltar que o advogado não possui imunidade quanto ao crime de desacato,
respondendo por ele normalmente (STF, HC nº 94.398/RJ, rel. Min. Eros Grau, j. 04.05.10; e ADI
1.127/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 17.05.06).
> Autor de crime de trânsito: Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito
de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar
pronto e integral socorro (art. 301, CTB).
> Infração de menor potencial ofensivo: A autoridade policial que tomar conhecimento da
ocorrência de uma infração de menor potencial ofensivo (Lei nº 9.099/95, art. 69) lavrará termo
circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima,
providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.
Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado
ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá
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fiança (p.ú.).
Não se trata de um privilégio para o cumprimento da pena, mas, sim, de uma medida que
recolhe o agente – numa das situações de prisão cautelar – em local separado dos demais presos
(art. 295, CPP). Assim, só perdurará a prisão especial até o trânsito em julgado da sentença
condenatória, pois, após isso, o preso não terá mais tal benesse.
A prisão especial é uma modalidade de cumprimento da prisão cautelar, não uma nova
espécie desta. Assim, o agente preso cautelarmente pode ser recolhido em prisão especial a
depender da sua situação pessoal.
O rol do art. 295, CPP, é exemplificativo, podendo a legislação prever a prisão especial a
outras pessoas. Terão, então, direito à prisão especial:
Policiais Civis e Dirigentes sindicais (Lei 2.860/56) Pilotos de aeronaves mercantes nacionais
funcionários (Lei 3.988/61)
Delegados, ativos ou não Guarda Civil, ativos ou não Professores de 1º e 2º graus (Lei 7.172/83)
O militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será
recolhido em quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades
competentes (p.ú., art. 300, CPP).
Quanto ao jurado, apesar de mencionado no inciso X do art. 295, CPP, o art. 439, CPP,
não mais lhe confere tal direito – até porque, a redação de ambos os dispositivos foi dada pela
Lei nº 12.403/11, mas o art. 439, CPP, é específico no tratamento dos jurados, mencionando
apenas que o seu exercício constitui serviço público relevante e gera presunção de idoneidade
moral – sem tratar de prisão especial – entendendo-se, então, que os jurados não têm mais
prisão especial. Atentar que os jurados que já haviam exercido a função permanecerão com
tal direito, diante do direito adquirido.
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Por fim, o conselheiro tutelar não tem mais direito a prisão especial, diante da revogação
deste benefício, então previsto no art. 135, ECA, pela Lei nº 12.696/12. Ressalvam-se, apenas, os
conselheiros que, até a data da edição desta lei, exerciam o cargo, em razão do direito adquirido.
2. PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária visa assegurar uma eficaz investigação criminal, quando se tratar de
apuração de infração penal de natureza grave. Diferentemente da prisão preventiva, ela somente
pode ser decretada na fase de investigação criminal.
A lista de crimes que autorizam a prisão temporária é extensa e o aluno deve tentar decorá-
los, pois costuma-se cobrar tal conhecimento. Assim, vale a leitura do art. 1º, III, da Lei n. 7.960/89,
com especial atenção à alínea “p”. Veja:
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de
autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo
único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art.
270, caput, combinado com art. 285);
05 + 05 30 + 30
A nova Lei de Abuso de Autoridade incluiu, em 2019, no art. 2º o § 4º-A, que dispõe:
Impende destacar, no entanto, que a renovação do prazo inicial não é automática. Depende
de decisão judicial fundamentada, admitida apenas em caso de extrema e comprovada
necessidade (princípio da inadmissibilidade de renovação automática).
A prisão temporária não pode ser decretada de ofício pelo magistrado (agora, com a Lei
13.964/2019 – Pacote Anticrime, não mais se admite de ofício a decretação de preventiva),
dependendo de requerimento do Ministério Público ou de representação da autoridade policial.
Aliás, é válido lembrar que, na decretação da prisão temporária, o processo sequer se iniciou.
Além disso, o ofendido, tanto em crimes de ação penal privada quanto nos de ação penal
pública, não tem legitimidade para requerer a prisão temporária.
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O juiz das garantias (figura trazida pelo Pacote
Anticrime) “não age de ofício”. Não requisita a abertura do
inquérito policial, como também não solicita diligências
investigativas. Ele é, antes, o responsável pelo controle da
legalidade da investigação, nunca o gerente das tarefas
policiais. Daí que os autos do inquérito não chegam a suas
mãos, salvo nas hipóteses em que os direitos fundamentais
do investigado devam sofrer restrições. Caso contrário, o
que se tem é a simples comunicação da abertura do
inquérito à instância judicial, já́ que a tramitação unirá
polícia e Ministério Público por uma via de mão dupla.
O juiz das garantias deve receber os autos do flagrante. Aqui já não se trata da
comunicação do flagrante (e que deve ser feita imediatamente, após a prisão do conduzido), mas
do envio dos autos de flagrante, no prazo de 24 horas, no qual constem os depoimentos,
interrogatório do preso, autos de apreensão etc. Trata-se de medida salutar, sobretudo por impor o
envio de cópia à Defensoria Pública, que, munida desse documento, poderá intentar em prol do
conduzido a medida cabível, como a substituição da prisão por algumas das medidas cautelares
previstas no art. 319 do código ou a concessão da liberdade provisória livrando o preso da fiança
Direito Processual Penal – Prisões
imposta pela autoridade policial. Ou mesmo suscitar alguma nulidade do flagrante que enseje seu
relaxamento.
3. PRISÃO EM FLAGRANTE
Por ter natureza cautelar, a prisão em flagrante exige: fumus boni juris e periculum in mora.
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O fumus boni juris consiste na aparência de tipicidade do crime, razão pela qual não se admite
que a autoridade policial deixe de efetivar a prisão em flagrante como base no princípio da
insignificância (a princípio, a análise da insignificância e de eventuais excludentes de ilicitude é
realizada pelo promotor e pelo juiz – já quanto pelo delegado, o assunto é polêmico). O periculum in
mora é presumido, pois, com a prática da infração penal, estão sendo lesadas a ordem pública e as
leis.
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito.
II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação
que faça presumir ser autor da infração;
IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser
ele autor da infração.
a. Facultativo e obrigatório:
Direito Processual Penal – Prisões
Será facultativo quando realizado por qualquer pessoa do povo, no exercício regular de um
direito. Fala-se em direito, e não em dever.
Será obrigatório quando efetivado pela autoridade policial ou seus agentes, durante o serviço,
no estrito cumprimento de um dever legal. Sublinhe-se que, efetuada de modo irregular a prisão em
flagrante, responderá o agente por crime de abuso de autoridade. Trata-se de uma imposição.
A doutrina diverge quanto à exata extensão das expressões “logo após” (flagrante
impróprio) e “logo depois” (flagrante presumido). Cabe à autoridade policial, num primeiro
momento, a avaliação a respeito da presença desses requisitos, negando-se a lavrar o auto diante
de sua ausência. Posteriormente, compete ao magistrado apreciá-los. Estando ausentes,
necessário será o relaxamento da prisão em flagrante.
Alguns autores entendem que a expressão “logo depois” é mais elástica que “logo
após”. Renato Brasileiro de Lima, contudo, tem opinião diversa. Para ele, não existe diferença
alguma entre ambas.
Nos crimes continuados, considera-se, por ficção, que existe crime único. No entanto, no
mundo dos fatos, há várias ações independentes, que, sozinhas, já constituem infrações penais.
Em cada uma delas, é cabível o flagrante. Trata-se do que se convencionou chamar de flagrante
fracionado.
Direito Processual Penal – Prisões
Súmula 145 STF: Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua
consumação.
Por outro lado, o flagrante esperado é possível. Neste, não há a atuação de um agente
provocador. A polícia ou o particular, tomando conhecimento de que um delito será praticado no
futuro, desloca-se para o local onde os fatos supostamente ocorrerão e aguarda o início da prática
do delito.
Vale dizer que, no flagrante forjado, não existe nenhum comportamento imputável ao
indivíduo que vem a ser preso. Exemplo comumente apontado é o do policial que “planta” certa
porção de drogas no interior do veículo de pessoa parada em blitz. À obviedade, não é permitido.
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Por fim, o flagrante retardado encontra-se previsto na Lei de Drogas, na Lei de Lavagem
de Capitais e na Lei das Organizações Criminosas. É a ação controlada, que consiste na
possibilidade de a polícia retardar a realização da prisão em flagrante, a fim de obter mais dados e
informações a respeito do funcionamento, dos componentes e da atuação de determinado grupo
criminoso.
Espécies de flagrante
Esperado Aguardado
Forjado Artificial
Direito Processual Penal – Prisões
Primeiramente, cumpre ressaltar que a prisão em flagrante também sofreu alterações pela
Lei 13.964/2019.
Art. 287, CPP (nova redação). Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não
obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o
mandado, para realização da audiência de custódia.
Art. 310 (nova redação). Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24
(vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de
custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria
Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:
(...)
§ 1º Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em qualquer
das condições constantes dos incisos I, II ou III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 (Código Penal), poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade
provisória, mediante termo de comparecimento obrigatório a todos os atos processuais, sob pena de
revogação.
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§ 2º Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa
armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade
provisória, com ou sem medidas cautelares.
§ 3º A autoridade que deu causa, sem motivação idônea, à não realização da audiência de
custódia no prazo estabelecido no caput deste artigo responderá administrativa, civil e
penalmente pela omissão.
Por meio da audiência de custódia, ato solene de apresentação do preso, o juiz fica
frente a frente com o custodiado, apurando-se as circunstâncias objetivas da sua prisão, sem
adentrar o mérito dos fatos em si.
A audiência de custódia (ou de apresentação) tem dupla finalidade: de proteção, a fim de
tutelar a integridade física do preso, e de constatação, aquilatando, de acordo com as
circunstâncias do caso concreto, a necessidade de ser mantida a prisão do autuado. Na citada
Resolução, o CNJ determina o dever de apresentação de toda pessoa presa, abrangendo o
flagrante e outras prisões, como temporária, preventiva ou definitiva. No caso de cumprimento de
mandado de prisão temporária, preventiva ou definitiva apensa se justifica para assegurar a
integridade do preso, não havendo espaço para o magistrado aquilatar o mérito da clausura, ou
seja, se devida ou não a prisão. A Lei 13.964/19 disciplinou solenidade somente para o caso de
flagrante.
Agora, com a Lei 13.964/19, passa a ser insuscetível de liberdade provisória aos
integrantes de organização criminosa. Igualmente, também sem qualquer motivo aparente, o
legislador proíbe liberdade provisória para o agente que porta arma de fogo de uso restrito,
nada mencionando a de uso proibido, até mais gravemente punida no Estatuto do
Desarmamento. Aqui há críticas ao legislador, pois o STF, ao julgar ações de controle, já decidiu
que a liberdade provisória é a regra para qualquer crime, com ou sem fiança, mesmo nos
hediondos (então vamos aguardar por eventuais polêmicas a respeito). Nesse sentido:
Com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou a redação do art. 2º, II, da Lei 8.072/90,
tornou-se possível a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas
Direito Processual Penal – Prisões
hipóteses em que ausentes os fundamentos previstos no art. 312 do CPP. Tendo em conta esse
entendimento, bem como verificada a falta de motivação idônea para a prisão do paciente, a Turma
conheceu, em parte, de habeas corpus e, na parte de que conheceu, deferiu-o para determinar que
seja expedido alvará de soltura em favor do paciente, salvo se por outro motivo deva permanecer
custodiado. Na espécie, o paciente, preso em flagrante pela suposta prática de homicídio
qualificado (CP, art. 121, § 2º, IV), tivera a segregação mantida pela sentença de pronúncia que,
reportando-se aos fundamentos do decreto de prisão preventiva, negara pedido de liberdade
provisória com base no art. 2º, II, da Lei 8.072/90 e por reputar presentes os requisitos do art. 312
do CPP, a saber: garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. HC 92824/SC, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 18.12.2007. (HC-92824)
É possível que o próprio preso preste seu depoimento. Trata-se, contudo, de faculdade sua,
já que lhe assiste o direito ao silêncio. Se o preso concordar em falar, serão obedecidas as regras
do interrogatório judicial, com as devidas adaptações. Segundo o STJ, por exemplo, “a ausência de
advogado na lavratura do auto de prisão em flagrante não enseja nulidade do ato” (informativo
445).
A apresentação espontânea do agente pode impedir a prisão em flagrante, por não estar
presente um dos motivos do art. 302 do CPP ou em virtude de estar ausente o “periculum in mora”,
dado o comportamento do próprio agente, que se prontifica a colaborar com as investigações. Porém,
não se pode permitir que a apresentação espontânea sirva de pretexto para vedar terminantemente a
prisão em flagrante. Imagine-se o caso daquele que mata cruelmente diversas pessoas e, ato
contínuo, com a roupa manchada de sangue, adentra a delegacia e se apresenta à autoridade
policial.
Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante delito. Entretanto, determinados
indivíduos, em razão do cargo que ocupam ou por alguma condição especial que ostentam, estão
sujeitos a regras especiais quanto à prisão em flagrante, conforme tabela abaixo:
22
Funcionário de Organização Internacional Não
Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde
logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida,
procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a
imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a
autoridade, afinal, o auto.
Direito Processual Penal – Prisões
§ 2º A falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante; mas, nesse caso,
com o condutor, deverão assiná-lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a
apresentação do preso à autoridade.
§ 3º Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto de prisão em
flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua leitura na presença deste
§ 4º Da lavratura do auto de prisão em flagrante deverá constar a informação sobre a existência de filhos,
respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável pelos
cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Outra, de 2017:
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à
determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos
meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto
subscrito também por duas testemunhas. 23
Parágrafo único. É vedado o uso de algemas em mulheres grávidas durante os atos médico-
hospitalares preparatórios para a realização do parto e durante o trabalho de parto, bem como em
mulheres durante o período de puerpério imediato. (Redação dada pela Lei nº 13.434, de 2017)
4. PRISÃO PREVENTIVA
Não há prazo fixado em lei para sua manutenção, motivo pelo qual pode perdurar pelo
tempo em que se fizer necessária.
o querelante; e
Prisão preventiva
Nesse sentido:
De início, o colegiado não conheceu do agravo regimental interposto pela Procuradoria Geral da
República, em razão da reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido da
inadmissibilidade de agravo interno contra decisão do relator que, nesta sede processual,
motivadamente, defere ou indefere pedido liminar.
Em seguida, superou o Verbete 691 da Súmula do STF, por vislumbrar constrangimento ilegal, e
conheceu do “writ”.
O art. 312 do CPP exige a prova da existência do crime. O decreto prisional, no entanto, descreve de
forma genérica e imprecisa a conduta do paciente e não deixa claro, em nenhum momento, os delitos
a ele imputáveis e que justificariam a prisão preventiva.
Direito Processual Penal – Prisões
Nos termos da nova redação do art. 319 do CPP, o juiz pode dispor de outras medidas cautelares de
natureza pessoal, diversas da prisão, e escolher aquela mais ajustada às peculiaridades da espécie,
de modo a tutelar o meio social, mas também dar, mesmo que cautelarmente, resposta justa e
proporcional ao mal supostamente causado pelo acusado. Assim, o perigo que a liberdade do
paciente representa à ordem pública ou à aplicação da lei penal pode ser mitigado por medidas
cautelares menos gravosas do que a prisão.
Além disso, os fatos imputados ao paciente são consideravelmente distantes no tempo da decretação
da prisão.
O ministro Gilmar Mendes (relator) observou que o decreto imputa ao paciente transações —
operações de dólar-cabo invertido — que, embora suspeitas, são, em princípio, atípicas.
Vencidos os ministros Edson Fachin e Celso de Mello, que não conheceram do “habeas corpus”, em
face do Enunciado 691 do STF, e reputaram escorreita a fundamentação da prisão preventiva.
(2) com a inovação trazida pela Lei 13.964/2019, o final do art. 312 do CPP sofreu o
seguinte acréscimo: “A prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de
liberdade do imputado”.
Não obstante à referida alteração, para o Professor Rogério Sanches, deve prevalecer o
entendimento no sentido de que a mera gravidade do crime, por si só, não justifica a
decretação da prisão preventiva. Nesse sentido, nos termos da Tese n. 9, da “Jurisprudência de
Teses”, do STJ, “a alusão genérica sobre a gravidade do delito, o clamor público ou a comoção
social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão preventiva”. Dessa forma, a
inserção do novel § 2º do art. 312 veio compatibilizar em lei esse entendimento.
O art. 282, § 4º, do CPP, permite que o magistrado decrete a prisão preventiva no caso de
descumprimento de qualquer das medidas cautelares. Trata-se de medida extrema, aplicável
apenas como “ultima ratio”. Antes, deve o juiz avaliar se seria suficiente a substituição da medida
cautelar já imposta ou sua cumulação com outra medida cautelar diversa da prisão.
Direito Processual Penal – Prisões
Na oportunidade, vale comparar o antes e o depois do art. 282 do CPP, em razão das
recentes alterações legislativas:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Art. 282. As medidas cautelares previstas neste
Título deverão ser aplicadas observando-se a: Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a I – necessidade para aplicação da lei penal, para a
investigação ou a instrução criminal e, nos casos investigação ou a instrução criminal e, nos casos
expressamente previstos, para evitar a prática de expressamente previstos, para evitar a prática de
infrações penais; infrações penais;
§ 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas § 1º As medidas cautelares poderão ser aplicadas
isolada ou cumulativamente. isolada ou cumulativamente.
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo § 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo 26
juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, juiz a requerimento das partes ou, quando no curso
quando no curso da investigação criminal, por da investigação criminal, por representação da
representação da autoridade policial ou mediante autoridade policial ou mediante requerimento do
requerimento do Ministério Público. Ministério Público.
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando § 5º O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes,
não for cabível a sua substituição por outra medida revogar a medida cautelar ou substituí-la quando
cautelar (art. 319). verificar a falta de motivo para que subsista, bem
como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que
a justifiquem.
(...) 27
§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz (não há mais menção de ofício) a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da
autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (note que não há menção
quanto à legitimidade do querelante).
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz (não há mais menção
de ofício), mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá
substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos
termos do parágrafo único do art. 312 deste Código.
§ 5º O juiz poderá, de ofício (ao contrário dos parágrafos anteriores, aqui houve a inserção “de
ofício”) ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de
motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6º A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por
outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por
outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes
do caso concreto, de forma individualizada (parte em negrito é a inovação da novel lei)”.
Não podemos confundir medidas cautelares alternativas à prisão cautelar com penas
alternativas. As penas alternativas substituem prisão-pena (art. 44 e ss. do Código Penal). Já as
Direito Processual Penal – Prisões
medidas cautelares alternativas à prisão cautelar aparecem como instrumentos que visam a evitar
a prisão processual. Não perdem, portanto, o caráter instrumental, pois estão a serviço do processo
e da eficácia da justiça, garantindo o regular desenvolvimento do feito, assegurando a efetividade
do poder de punir do Estado.
O norte a ser seguido é o que orienta a prisão preventiva como ultima ratio, isto é,
derradeira alternativa quando não restar outra menos gravosa. Esse caráter residual da prisão
preventiva, cabível, de forma excepcional, quando se revelarem insuficientes ou ineficazes as
demais medidas cautelares, inspirou a reforma. Nesse sentido, a propósito, o disposto no art. 282,
§ 6º, do Código, alterado pela Lei 13.964/19, ao dispor que “a prisão preventiva somente será
determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). O não
cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificada de forma fundamentada
nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada”.
No curso das investigações criminais não é dado ao juiz decretar qualquer medida cautelar
de ofício, eis que a legitimidade para as pleitear é apenas da autoridade policial, por meio de
representação, ou do Ministério Público, através de requerimento. Quando já deflagrada a ação
28
penal, o legislador admitia a decretação das medidas de ofício pelo juiz, independentemente de
pedido das partes nesse sentido. A Lei 13.964/19 alterou a redação desse dispositivo (bem
como do art. 311), proibindo o juiz decretar qualquer medida cautelar sem provocação, seja
na fase da investigação, seja na fase do processo. Rende-se, assim, obediência ao sistema
acusatório.
O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr
da investigação ou do processo, verificar a falta de motivo para que ela subsista, bem como
novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. Note que, quando for o caso de
revogação da preventiva (em razão do descumprimento ou se verificada a falta de seus
pressupostos), o legislador permitiu que a providência possa ser determinada de ofício
(contrariamente quando for o caso de decretação, conforme já visto).
Art. 316. O juiz poderá, de ofício (inserção da expressão “de ofício” pela Lei 13.964/2019) ou a
pedido das partes, revogar a prisão preventiva se, no correr da investigação ou do processo, verificar
a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a
justifiquem.
Direito Processual Penal – Prisões
Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva se, deverá o órgão emissor da decisão revisar
a necessidade de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada,
de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.
A Lei 13.964/19, acrescentando ao art. 316 do CPP novel parágrafo, seguiu o espírito da
referida Resolução 66/2009. Diz que o órgão emissor da decisão deverá revisar a necessidade de
sua manutenção a cada 90 dias, mediante decisão fundamentada, sob pena de o constrangimento,
até então legal, tornar-se ilegal.
O art. 314 do CPP apresenta uma hipótese impeditiva da prisão preventiva. Com efeito,
não será decretada a prisão preventiva se houver nos autos prova de que o réu praticou o fato sob
o manto de uma causa excludente da ilicitude (exemplo: legítima defesa).
5. PRISÃO DOMICILIAR
Nada obstante a letra do art. 318 do CPP, que prevê a substituição da prisão preventiva pela
prisão domiciliar nas hipóteses elencadas, parte da doutrina entende que também a prisão temporária
pode ser substituída pela prisão domiciliar. Não é essa, contudo, a opinião de Renato Brasileiro. 29
Ressalte-se que a prisão domiciliar não se confunde com a medida cautelar de recolhimento
domiciliar, pois esta, diferentemente daquela, restringe a liberdade do indivíduo apenas no período
noturno e nos dias de folga, quando ele tem residência fixa e trabalho lícito. O indivíduo que
cumpre prisão domiciliar só pode deixar sua residência com expressa autorização do Poder
Judiciário. Percebe-se que a prisão domiciliar é muito mais intensa do que a simples medida
cautelar de recolhimento domiciliar.
Além disso, a prisão domiciliar não pode ser cumulada com uma das medidas cautelares
diversas da prisão previstas nos artigos 319 e 320 do CPP.
Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for
Art. 318, CPP. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com
deficiência
V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257,
de 2016)
VI – homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade
incompletos (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos
neste artigo.
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por
crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: (Incluído pela
Lei nº 13.769, de 2018).
I – não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa: (Incluído pela Lei nº
13.769, de 2018).
II – não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. (Incluído pela Lei nº 13.769, de
2018). 30
Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da
aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código. (Incluído pela
Lei nº 13.769, de 2018).
Em regra, deve ser concedida prisão domiciliar para todas as mulheres presas que sejam
gestantes, puérperas, mães de crianças ou mães de pessoas com deficiência. No entanto, nem
toda mãe de criança deverá ter direito à prisão domiciliar ou a receber medida alternativa à prisão.
Deve-se analisar as condições específicas do caso porque pode haver situações em que o crime é
grave e o convívio com a mãe pode prejudicar o desenvolvimento do menor. Ex.: situação na qual a
mulher foi presa em flagrante com uma enorme quantidade de armamento em sua residência ou
existir indícios de que ela integre grupo criminoso voltado ao cometimento dos delitos de tráfico de
drogas. STF. 1ª Turma. HC 168900/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/9/2019 (Info
953).
Direito Processual Penal – Prisões
Não existe mais no ordenamento jurídico brasileiro a prisão cautelar automática, decorrente
de pronúncia e de sentença condenatória recorrível.
7. LIBERDADE PROVISÓRIA
De acordo com a CF, “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a
liberdade provisória, com ou sem fiança”. Desse modo, a liberdade provisória deve ser entendida como a
medida de contracautela pela qual determinado indivíduo vem a ser posto em liberdade, se a lei autorizar.
A regra é que a pessoa tem o direito de responder ao processo em liberdade. A prisão é exceção.
Observe-se que a prisão em flagrante ilegal deve ser imediatamente relaxada. Se a prisão
em flagrante for legal, por outro lado, é preciso verificar se o agente deve permanecer no cárcere, 31
hipótese em que será ela convertida em preventiva, ou se deve ser liberado, quando terá lugar a
liberdade provisória, com ou sem fiança.
Com o advento da Lei 12.403/2011, a liberdade provisória deixou de funcionar apenas como
medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante legal.
Nada impede que se conceda liberdade provisória caso o agente tenha cometido crime
inafiançável (racismo, ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático, crimes hediondos e seus equiparados – tortura, terrorismo e tráfico). Basta que não
Direito Processual Penal – Prisões
existam motivos para sua prisão preventiva. Isso porque, para o STF, não é possível que a lei, em
abstrato, determine que este ou aquele delito não admite a liberdade provisória, pois, do contrário,
estar-se-ia acolhendo a prisão provisória automática.
Art. 310, § 2,º do CPP (nova redação). “Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou
que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito,
deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares”.
Para Rogério Sanches, a inovação, em que pese aplaudida por muitos, parece não passar pelo
crivo de constitucionalidade do legislador constitucional negativo. Atualmente, a orientação do STF
é de que vedações em abstrato à concessão da liberdade provisória contrariam a Constituição
Federal, devendo o juiz sempre fundamentar a proibição aquilatando as circunstâncias do caso
concreto.
32
8. FIANÇA
Segundo já decidiu o STJ, o instituto da fiança tem por finalidade a garantia do juízo,
assegurando a presença do acusado durante a persecução criminal e o bom andamento do feito.
Interpretando sistematicamente a lei, identifica-se uma finalidade secundária na medida, que
consiste em assegurar o juízo também para o cumprimento de futuras obrigações financeiras.
Atualmente, a fiança não é concedida apenas nos casos em que o agente foi preso em
flagrante. Assim, hoje em dia é possível o arbitramento de fiança como forma de substituir a prisão
preventiva ou até para evitar que esta seja decretada.
Dessa forma, é plenamente possível que a fiança seja imposta para um indiciado ou réu que
esteja em liberdade.
Não se exige audiência prévia do Ministério Público. Após a eventual concessão, este
terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conveniente.
A autoridade policial poderá conceder fiança nas infrações cuja pena privativa de liberdade
máxima não seja superior a 04 anos. Nos demais casos, toca ao magistrado.
No que tange ao valor da fiança, é preciso verificar qual a pena máxima cominada à
infração (sendo que, no caso de concurso material, somam-se as penas máximas, e no de
concurso formal ou crime continuado, incide a causa de aumento no máximo). Assim:
a natureza da infração;
O indiciado ou réu que recebeu o benefício deverá assinar um termo de fiança se comprometendo
a assumir as seguintes obrigações, sob pena de quebramento da fiança:
Comparecer perante a autoridade (policial ou judiciária) todas as vezes que for intimado
para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento;
Não se ausentar por mais de 8 dias de sua residência sem comunicar à autoridade
processante o lugar onde será encontrado.
Direito Processual Penal – Prisões
Réu pronunciado e que aguarda Júri há 7 anos preso, sem culpa da defesa, deverá ter
direito à revogação da preventiva
Origem: STF
Em um caso concreto, os réus, embora pronunciados, estavam aguardando presos há 7 anos serem
julgados pelo Tribunal do Júri. Diante disso, o STF concedeu ordem em “habeas corpus” para
revogar prisão preventiva em razão do excessivo prazo de duração da prisão. Além disso,
determinou que o STJ julgue recurso especial interposto contra o acórdão que confirmou a sentença
de pronúncia referente no prazo máximo de dez sessões (entre ordinárias e extraordinárias), contado
da comunicação da decisão. Em nosso sistema jurídico, a prisão meramente processual do indiciado
ou do réu reveste-se de caráter excepcional, mesmo que se trate de crime hediondo ou de delito a
este equiparado. O excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciário – não
derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu –, traduz situação
anômala que compromete a efetividade do processo. Além de tornar evidente o desprezo estatal pela
liberdade do cidadão, frustra uma prerrogativa básica que assiste a qualquer pessoa: o direito à
resolução do litígio sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII, da CF/88). Ademais, a duração
prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar ofende, de modo frontal, o postulado da
dignidade da pessoa humana, que representa significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte
que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional. STF. 2ª Turma. HC 142177/RS, Rel. Min.
Celso de Mello, julgado em 6/6/2017 (Info 868).
35
Descumprimento de colaboração premiada não justifica, por si só, prisão preventiva
Origem: STF
Não se pode decretar a prisão preventiva do acusado pelo simples fato de ele ter descumprido
acordo de colaboração premiada. Não há, sob o ponto de vista jurídico, relação direta entre a prisão
preventiva e o acordo de colaboração premiada. Tampouco há previsão de que, em decorrência do
descumprimento do acordo, seja restabelecida prisão preventiva anteriormente revogada. Por essa
razão, o descumprimento do que foi acordado não justifica a decretação de nova custódia cautelar. É
necessário verificar, no caso concreto, a presença dos requisitos da prisão preventiva, não podendo
o decreto prisional ter como fundamento apenas a quebra do acordo. STF. 1ª Turma. HC 138207/PR,
Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 25/4/2017 (Info 862).
Origem: STJ
5ª Turma. RHC 77070/MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 16/02/2017. STJ. 6ª Turma. RHC
79041/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 28/03/2017.
Não se pode determinar a incomunicabilidade entre pai e filho(a), mesmo eles sendo corréus
Origem: STJ
Não é possível que o juiz determine, como medida cautelar substitutiva da prisão, a
incomunicabilidade do acusado com seu genitor/corréu. A fixação da medida restritiva substitutiva
não deve se sobrepor a um bem tão caro como é a família, sendo isso protegido inclusive pela
Constituição Federal, em seu art. 226. STJ. 6ª Turma. HC 380734-MS, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 28/3/2017 (Info 601).
Origem: STJ
O advogado suspenso dos quadros da OAB não tem direito a recolhimento em sala
de Estado Maior
Origem: STJ
Origem: STF
Origem: STJ
João, 19 anos, está respondendo a processo criminal por roubo. Quando era adolescente, cumpriu
medida socioeducativa por homicídio. O juiz, ao decretar a prisão preventiva do réu, poderá
mencionar a prática desse ato infracional como um dos fundamentos para a custódia cautelar? SIM.
A prática de atos infracionais anteriores serve para justificar a decretação ou manutenção da prisão
preventiva como garantia da ordem pública, considerando que indicam que a personalidade do
agente é voltada à criminalidade, havendo fundado receio de reiteração. Não é qualquer ato
infracional, em qualquer circunstância, que pode ser utilizado para caracterizar a periculosidade e
justificar a prisão antes da sentença. É necessário que o magistrado examine três condições: a) a
gravidade específica do ato infracional cometido, independentemente de equivaler a crime
considerado em abstrato como grave; b) o tempo decorrido entre o ato infracional e o crime em razão
do qual é decretada a preventiva; e c) a comprovação efetiva da ocorrência do ato infracional. STJ. 3ª
Seção. RHC 63855-MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 11/5/2016 (Info 585).
Origem: STF
37
No caso envolvendo a prisão do Senador Delcídio do Amaral, podemos apontar algumas conclusões:
1) Como regra, os membros do Congresso Nacional não podem ser presos antes da condenação
definitiva. Exceção: poderão ser presos caso estejam em flagrante delito de um crime inafiançável
(art. 53, § 2º da CF/88). 2) Segundo entendeu o STF, o Senador e as demais pessoas envolvidas
teriam praticado, no mínimo, dois crimes: a) integrar organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei
12.850/2013); b) embaraçar investigação envolvendo organização criminosa (art. 2º, § 1º da Lei
12.850/2013). 3) O STF entendeu que as condutas do Senador configurariam crime permanente,
considerando que ele, até antes de ser preso, integrava pessoalmente a organização criminosa (art.
2º, caput) e, além disso, estaria, há dias, embaraçando a investigação da Lava Jato (art. 2º, § 1º).
Desse modo, ele estaria por todos esses dias cometendo os dois crimes acima, em estado, portanto,
de flagrância. 4) Os crimes do art. 2º, caput e do § 1º da Lei nº 12.850/2013 que, em tese, foram
praticados pelo Senador, não são, a princípio, inafiançáveis considerando que não se encontram
listados no art. 323 do CPP. Não se tratam, portanto, de crimes absolutamente inafiançáveis. No
entanto, como, no caso concreto, estariam presentes os motivos que autorizam a decretação da
prisão preventiva (tentativa de calar o depoimento de colaborador, tentativa de influenciar os
julgadores e planejamento de fuga), havia uma situação que não admite fiança, com base no art. 324,
IV, do CPP. 5) O STF admite a prisão preventiva de Deputado Federal ou Senador? Surgiram duas
correntes: 1ª) SIM. Para Rogério Sanches e Marcelo Novelino, o STF teria autorizado a prisão
preventiva do Senador, relativizando o art. 53, § 2º da CF/88. 2ª) NÃO. Não é possível a prisão
preventiva de Deputado Estadual, Deputado Federal ou Senador porque a única prisão cautelar que
o art. 53, § 2º da CF/88 admite é a prisão em flagrante de crime inafiançável. É a posição que
entendo mais acertada. 6) É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos
interlocutores sem conhecimento do outro. Assim, se “A” e “B” estão conversando, “A” pode gravar
essa conversa mesmo que “B” não saiba. Para o STF, a gravação de conversa feita por um dos
interlocutores sem o conhecimento dos demais é considerada lícita, quando ausente causa legal de
sigilo ou de reserva da conversação. 7) Depois de concretizada a prisão em flagrante do parlamentar,
qual é o procedimento que deverá ser adotado em seguida? A CF determina que os autos deverão
ser remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus
membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º). Esse voto é aberto. Assim, o STF remeteu os autos
ao Senado Federal que, por 59 votos contra 13, decidiu manter a prisão do Senador. STF. 2ª Turma.
AC 4036 e 4039 Referendo-MC/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgados em 25/11/2015 (Info 809).
Direito Processual Penal – Prisões
Manutenção da prisão cautelar mesmo o réu tendo sido condenado a regime semiaberto
Origem: STF
Réu respondeu o processo recolhido ao cárcere porque havia motivos para a prisão preventiva. Na
sentença, foi condenado a uma pena privativa de liberdade em regime semiaberto ou aberto. Pelo
fato de ter sido imposto regime mais brando que o fechado, ele terá direito de recorrer em liberdade
mesmo que ainda estejam presentes os requisitos da prisão cautelar? • 1ª corrente: NÃO. Posição do
STJ. Não há incompatibilidade no fato de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao regime inicial
semiaberto e, ao mesmo tempo, ter mantido sua prisão cautelar. Se ainda persistem os motivos que
ensejaram a prisão cautelar (no caso, o risco de fuga), o réu deverá ser mantido preso mesmo que já
tenha sido condenado ao regime inicial semiaberto. Deve ser adotada, no entanto, a seguinte
providência: o condenado permanecerá preso, porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime
prisional imposto na sentença (deverá ficar recolhido na unidade prisional destinada aos presos
provisórios e receberá o mesmo tratamento do que seria devido caso já estivesse cumprindo pena no
regime semiaberto). Em suma, o fato de o réu ter sido condenado a cumprir pena em regime
semiaberto não constitui empecilho à decretação/manutenção da prisão preventiva, bastando que se
tenha o cuidado de não se colocá-lo em estabelecimento inadequado. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma.
RHC 61.362/MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 01/12/2015. • 2ª corrente: SIM. Posição do STF.
Caso o réu seja condenado a pena que deva ser cumprida em regime inicial diverso do fechado
(aberto ou semiaberto), não será admissível a decretação ou manutenção de prisão preventiva na
sentença condenatória, notadamente quando não há recurso da acusação quanto a este ponto. Se
fosse permitido que o réu aguardasse o julgamento preso (regime fechado), mesmo tendo sido
condenado a regime aberto ou semiaberto, seria mais benéfico para ele renunciar ao direito de
recorrer e iniciar imediatamente o cumprimento da pena no regime estipulado do que exercer seu 38
direito de impugnar a decisão perante o segundo grau. Isso soa absurdo e viola o princípio da
proporcionalidade. A prisão cautelar não admite temperamento para ajustar-se a regime imposto na
sentença diverso do fechado. Nesse sentido: STF. 1ª Turma. HC 130773, Rel. Min. Rosa Weber,
julgado em 27/10/2015.
Origem: STF
O indivíduo foi preso em flagrante. O magistrado concedeu liberdade provisória com a fixação de 2
salários-mínimos de fiança. Como não foi paga a fiança, o indivíduo permaneceu preso. A Defensoria
Pública impetrou habeas corpus e o STF deferiu a liberdade provisória em favor do paciente com
dispensa do pagamento de fiança. Os Ministros afirmaram que era injusto e desproporcional
condicionar a expedição do alvará de soltura ao recolhimento da fiança. Segundo entendeu o STF, o
réu não tinha condições financeiras de arcar com o valor da fiança, o que se poderia presumir pelo
fato de ser assistido pela Defensoria Pública, o que pressuporia sua hipossuficiência. Assim, não
estando previstos os pressupostos do art. 312 do CPP e não tendo o preso condições de pagar a
fiança, conclui-se que nada justifica a manutenção da prisão cautelar. STF. 1ª Turma. HC
129474/PR, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 22/9/2015 (Info 800).
Origem: STF
A CF/88 assegura às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o
período da amamentação e enfatiza a proteção à maternidade e à infância (art. 5º, “L”, e art. 6º,
Direito Processual Penal – Prisões
Origem: STF
Origem: STJ
Origem: STJ
Não é ilegal a prisão efetuada por agentes públicos que não tenham competência para a realização
do ato se a pessoa estava em flagrante delito. STJ. 5ª Turma. HC 244016-ES, Rel. Min. Jorge Mussi,
julgado em 16/10/2012.
Direito Processual Penal – Prisões
Origem: STF
É inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/2006 na parte em que proíbe a liberdade provisória para os
crimes de tráfico de drogas. Assim, é permitida a liberdade provisória para o tráfico de drogas, desde
que ausentes os requisitos do art. 312 do CPP. STF. Plenário. HC 104339/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 10/5/2012.
Origem: STJ
Os prazos indicados para a conclusão da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral,
pois variam conforme as peculiaridades de cada hipótese, podendo ser mitigados, segundo o
princípio da razoabilidade. Somente haverá constrangimento ilegal por excesso de prazo quando o
atraso na instrução for motivado por injustificada demora ou desídia do aparelho estatal. STJ. 5ª
Turma. HC 220218-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/2/2012.
Origem: STF
40
A Primeira Turma, diante de empate na votação, concedeu ordem de habeas corpus de ofício em
favor de impetrante preso preventivamente em razão do porte de 887,89 gramas de maconha e R$
1.730,00. O ministro Roberto Barroso considerou genéricas as razões da segregação cautelar do réu,
que é primário. Além disso, reconheceu como de pouca nocividade a substância entorpecente
apreendida (maconha). Reputou que a prisão de jovens pelo tráfico de pequena quantidade de
maconha é mais gravosa do que a eventual permanência em liberdade, pois serão fatalmente
cooptados ou contaminados por uma criminalidade mais grave ao ingressarem no ambiente
carcerário. A ministra Rosa Weber acompanhou o ministro Roberto Barroso. Em divergência, votaram
os ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes, que denegaram a ordem. Consideraram que a
quantidade de entorpecente e o valor monetário apreendidos são motivos suficientes para a
manutenção da custódia. HC 140379/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso,
julgamento em 23.10.2018. (HC – 140379) (Informativo 921, Primeira Turma)
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