→ PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:

Excesso de prazo da prisão cautelar:

Segundo orientação pacificada nos Tribunais Superiores, a análise do excesso de prazo na

instrução criminal será feita à luz do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo
ser consideradas as particularidades do caso concreto, a atuação das partes e a forma de condução
do feito pelo Estado-juiz. Dessa forma, a mera extrapolação dos prazos processuais legalmente
previstos não acarreta automaticamente o relaxamento da segregação cautelar do
acusado.
Sob tal contexto, embora o recorrente esteja cautelarmente segregado desde agosto de 2018,
verifica-se que o processo segue seu trâmite regular, considerando-se sobretudo o próprio
procedimento diferenciado dos processos do Tribunal do Júri, a complexidade do feito, por se tratar
de homicídio qualificado cometido em outro país, além de ter havido a questão da mudança de
competência da Justiça Estadual para a Justiça Federal, bem como a situação da
pandemia, que impactou sobremaneira o funcionamento de todo o Poder
Judiciário Brasileiro.
Incide, na espécie o enunciado da Súmula n. 21 do STJ, segundo o qual "pronunciado o réu,
fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução",
não havendo motivos que justifiquem sua superação, eis que inexiste desídia do Poder Judiciário,
conforme ressaltado. STJ. RHC 146296 / RJ.

→ PRINCÍPIO DA CONTEMPORANEIDADE:

Conforme art. 312, § 2°, CPP: “A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser
motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou
contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei 13.964/2019)”

* Os fatos novos ou a contemporaneidade também deve ser aplicado à prisão temporária.

ADIs 3360 e 4109.

Algumas decisões do STJ apontam que: (STJ. AgRg no HC 697090 / PB / AgRg no

HABEAS CORPUS Nº 697.153 – SP / AgRg no HC 689288 / PA).

“No caso, não se evidencia a existência de situação absolutamente teratológica que autorize
a mitigação do mencionado óbice processual, tendo em vista que a prisão preventiva do Agravante
encontra-se, a princípio, suficientemente fundamentada, tendo sido amparada na especial gravidade
da conduta, o que justifica a segregação cautelar para garantia da ordem pública.
Não se constata, ainda, a ausência de contemporaneidade do decreto prisional, pois a
conduta ilícita teria sido realizada até o mês de julho de 2021, além disso, os fatos são, por natureza,
de difícil elucidação, e são apurados há pouco tempo, sendo a denúncia ofertada em data recente.”

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 “[…] Acrescente-se que a contemporaneidade da cautelar deve ser aferida não tomando por
base apenas a data dos fatos investigados, mas, igualmente, levando em conta a permanência de
elementos que indicam que os riscos, aos bens que se buscam resguardar com sua aplicação, ainda
existem. Nesse sentido, a gravidade da conduta aliada à periculosidade dos pacientes, bem como a
contínua atividade da associação criminosa evidenciam a contemporaneidade da prisão […].”

________________________________________________________________________________

“Nesse ponto, saliente-se que a contemporaneidade com o reputado indício de periculum

libertatis é pressuposto dos mais relevantes para a prisão processual, sendo certo que o decurso de
longo período labora contra a urgência da medida.
No caso destes autos, diante do lapso entre o único delito pelo qual o réu foi denunciado e a
prisão preventiva, a segregação cautelar exigia demonstração de urgência atual (v.g., interferência
nas investigações, tentativa de fuga, nova conduta delitiva).”

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Q1866700. “Positivado no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da

contemporaneidade revela-se quando, para a decretação de prisão preventiva, analisa-se a distância
do envolvimento criminal para justificar uma atual privação do status libertatis.” Certo.

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→ PODER GERAL DE CAUTELA:

O Poder Geral de Cautela do magistrado está previsto no art. 319, para o qual, na doutrina e
na jurisprudência dominante, se fixou que as medidas estabelecidas nas normas são meramente
exemplificativas, havendo a possibilidade de aplicação de cautelares diversas sempre que elas se
revelarem mais favoráveis ao réu do que a prisão processual.

“[…] embora exista um rol expresso de medidas cautelares, nada impede que
o juiz estabeleça outras tantas que sejam adequadas ao caso concreto, desde
que não exceda os limites autorizados pela legislação. Daí pode o magistrado
valer-se do rol do art. 319 do CPP, bem como de outras medidas menos
restritivas, mas não pode aplicar medida cautelar mais gravosa se que haja
autorizativo legal expresso. Natural que seja assim, pois ninguém pode ser
privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, pelo
que transbordaria essa limitação constitucional a adoção de medidas
cautelares ou assecuratórias mais ásperas que as acolhidas legislativamente”
(Nestor Távora).

Assim, embora previsto rol de medidas cautelares, não há vedação para que o juiz, valendo-
se de seu poder geral de cautela, estabeleça outras necessárias à consecução dos fins estatais
legítimos de processar e finalizar as ações devidas, desde que proporcionais e menos gravosas que a
prisão processual, observada, em todos os casos, a devida fundamentação da decisão.
 O poder geral de cautela do juiz no processo penal é extraído da conjugação do art. 3º do
Código de Processo Penal, que permite a interpretação analógica, com o art. 297 do novo Código de
Processo Civil, no qual se estabelece a possibilidade de concessão de medidas adequadas à
efetividade do processo: “Art. 3º. A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação
analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito” (Código de Processo Penal) .
“Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela
provisória” (Código de Processo Civil).

Feitas essas ponderações sobre o Poder Geral de Cautela, dois pontos relacionados e
decididos pelo STF devem ser expostos: ADPF 444.

1. Condução coercitiva para interrogatório do réu ou oitiva do investigado ou

acusado: O Tribunal julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental,
para pronunciar a não recepção da expressão “para o interrogatório”, constante do art. 260 do CPP,
e declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados
ou de réus para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou
da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. O
Tribunal destacou, ainda, que esta decisão não desconstitui interrogatórios realizados até a data do
presente julgamento, mesmo que os interrogados tenham sido coercitivamente conduzidos para tal
ato. Direito à não-autoincriminação, à liberdade de locomoção, à paridade de armas, à
imparcialidade e à ampla defesa, à dignidade da PH.

Em relação à condução coercitiva para a primeira fase do interrogatório, isto é, à fase

dos dados pessoais do acusado, no seu voto, Gilmar Mendes esclareceu que a condução coercitiva
“quando houver dúvida sobre a identidade civil” do imputado seria uma possibilidade, na medida
em que essa é uma hipótese que autoriza mesmo a medida mais gravosa – prisão preventiva, na
forma do art. 313, parágrafo único, do CPP, de modo que, nas hipóteses estreitas em que a
qualificação se afigura imprescindível, o juiz pode, de forma devidamente fundamentada, ordenar a
condução coercitiva do investigado ou acusado, como um ato que não possa ser realizado sem sua
presença, na forma do art. 260 do CPP. O mesmo pode ser dito para a condução coercitiva para a
identificação, quando o imputado não estiver civilmente identificado, ou quando ocorrerem as
hipóteses legais (art. 3º da Lei 12.037/09).

2. Hipóteses de retenção da pessoa pela Autoridade Policial para avaliação da

presença ou não de hipótese de prisão/crime.

Em seu voto, Gilmar F. Mendes passou a dizer: “Não desconheço que a Primeira Turma
deste Tribunal registra precedente reconhecendo a viabilidade jurídica da condução coercitiva de
suspeito, o qual não se encontrava em situação de flagrante delito, para prestar esclarecimentos na
delegacia – HC 107.644. Algumas hipóteses citadas:

– No caso do indivíduo conduzido ao I.M.L. para averiguação de embriaguez. Se não for

caso de flagrante ou lavratura de termo circunstanciado de ocorrência, estará ele retido ou
custodiado. Aqui se trata de investigação sumaríssima, por haver delito a apurar.
- Na formalização de ocorrência envolvendo substâncias entorpecentes, enquanto se aguarda
laudo de constatação do I.M.L. Se positivo o exame, o conduzido será preso e autuado em flagrante;
se negativo, não será autuado porque não houve crime. Nesse caso, terá ele ficado em custódia, mas
na qualidade de investigado. Trata-se, igualmente, de investigação sumaríssima, que não comporta
prisão temporária.
- No caso de cometimento de crime recente, enquanto se aguarda o comparecimento da
vítima para reconhecimento pessoal. Se há o reconhecimento, lavra-se o flagrante. Em caso
negativo, não subsistindo o flagrante, o cidadão terá ficado custodiado ou retido, sem estar
legalmente preso. Cuida-se, também, de investigação sumaríssima, sendo desnecessária e descabida
a prisão temporária, porque o resultado da investigação só depende de algumas horas.”

Sem querer aprofundar todas as hipóteses mencionadas, pode-se afirmar que elas têm algo
em comum: que a retenção ocorre para avaliação se está presente uma hipótese de prisão. Não se
assemelham a uma condução coercitiva para interrogatório, na qual a retenção será sucedida
necessariamente da liberdade.

3. Condução coercitiva como medida cautelar diversa da prisão – Poder geral de

cautela: A condução coercitiva aplicada com fundamento no poder geral de cautela do magistrado,
ao contrário da prevista no art. 260 do Código de Processo Penal, normalmente é empregada para
impedir que autores do fato combinem versão sobre o que lhes é imputado ou para impossibilitar
que destruam provas, tendo a função de concretizar o direito constitucional à segurança. Nesses
casos, para se evitar a medida mais gravosa, ou seja, prisão processual (preventiva ou temporária),
decreta-se medida cautelar mais amena, consistente em restrição pontual ao direito de liberdade,
para se atingir a finalidade pretendida de apuração dos fatos em benefício da segurança pública e da
defesa da sociedade.

O processo civil, dada a impossibilidade de o legislador antever todas as situações de risco,

outorga-se expressamente ao juiz o poder de conceder a tutela de urgência que reputar mais
apropriada ao caso concreto, ainda que não prevista em lei Trata-se do chamado poder geral de
cautela, anteriormente previsto no art. 798 do revogado Código de Processo Civil, que admitia a
concessão de medidas cautelares atípicas ou inominadas, e agora contemplado, como poder geral de
editar tutelas provisórias, de urgência ou de evidência, no atual Código de Processo Civil (art. 297)
Assentada a premissa de que o processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal
(art. 5º, LIV, CF), exige-se a observância da legalidade estrita e da tipicidade processual para
qualquer restrição ao direito de liberdade. O princípio da legalidade incide no processo penal,
enquanto ‘legalidade da repressão’, como exigência de tipicidade (nulla coactio sine lege) das
medidas cautelares, a implicar o princípio da taxatividade: medidas cautelares pessoais são apenas
aquelas legalmente previstas e nas hipóteses estritas que a lei autoriza O juiz, no processo penal,
está rigorosamente vinculado às previsões legislativas, razão por que somente pode decretar as
medidas coercitivas previstas em lei e nas condições por ela estabelecidas, não se admitindo
medidas cautelares atípicas (isto é, não previstas em lei) nem o recurso à analogia com o processo
civil. No processo penal, portanto, não existe o poder geral de cautela. Nem se invoque a
proporcionalidade para legitimar a adoção de medida cautelar atípica,ainda que a pretexto de ser
mais favorável ao imputado. HC nº 95.009/SP, Pleno, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de
19/12/08.
→ PRINCÍPIO DA IGUALDADE E DA PARIDADE DE ARMAS:

Também tratado como princípio da paridade de armas, consagra o tratamento isonômico das
partes no transcorrer processual, em decorrência do próprio art. 5º, caput, da Constituição Federal.
O que deve prevalecer é a chamada igualdade material, leia-se, os desiguais devem ser tratados
desigualmente, na medida de suas desigualdades.

O princípio da paridade de armas, malgrado seja tratado como sinônimo de igualdade ou

isonomia no processo penal, tem conteúdo mais rico, de modo que, v.g., não basta a outorga de
prazos iguais, de contraditório e de defesa ampla. A paridade de armas impõe um plus, consistente
no poder do acusado atuar com os mesmos instrumentos garantidos à acusação, a exemplo de
formulação de pedidos de interceptações telefônicas e de busca e apreensão, bem como da
admissibilidade de assistente de defesa, possibilitando uma real igualdade.

Porém, a menção ao princípio da paridade de armas feita pelo STF não discerne claramente
seu conteúdo relativamente ao princípio da isonomia. Tal se verifica em ementa de acórdão no qual
se assentou que “a isonomia é um elemento ínsito ao princípio constitucional do contraditório
(art. 5º, LV, da CRFB), do qual se extrai a necessidade de assegurar que as partes gozem das
mesmas oportunidades e faculdades processuais, atuando sempre com paridade de armas, a fim de
garantir que o resultado final jurisdicional espelhe a justiça do processo em que prolatado”.

→ PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO:

Traduzido no binômio ciência e participação, e com previsão constitucional (art. 5º, inc. LV,
da CF/88), impõe que às partes deve ser dada a possibilidade de influir no convencimento do
magistrado, oportunizando-se a participação e manifestação sobre os atos que constituem a
evolução processual.

Difere do processo CIVIL, pois “estando em discussão a liberdade de locomoção, ainda que
o acusado não tenha interesse em oferecer reação à pretensão acusatória, o próprio ordenamento
jurídico impõe a obrigatoriedade de assistência técnica de um defensor”.

Em algumas hipóteses, terá lugar o que se denomina “contraditório diferido ou postergado”.

É o caso, em particular, das medidas cautelares reais, a exemplo do sequestro de bens imóveis,
previsto no art. 125, CPP, e da interceptação das comunicações telefônicas (Lei nº 9.296/96).
Quanto às medidas cautelares de natureza pessoal, imprescindível registrar que a Lei nº
12.403/2011, alterando o Código de Processo Penal, previu o contraditório como regra, de modo
que a parte contrária somente deixará de ser intimada em “casos de urgência ou perigo de ineficácia
da medida” (art. 282, § 3º, CPP).

→ PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA:

Enquanto o contraditório é princípio protetivo de ambas as partes (autor e réu), a ampla

defesa – que com o contraditório não se confunde – é garantia com destinatário certo: o acusado. A
defesa pode ser subdividida em: (1) defesa técnica (defesa processual ou específica), efetuada por
profissional habilitado; e (2) autodefesa (defesa material ou genérica), realizada pelo próprio
imputado. A primeira é sempre obrigatória. A segunda está no âmbito de conveniência do réu, que
pode optar por permanecer inerte, invocando inclusive o silêncio.

O STF consagra em algumas súmulas tópicos relacionados:

Na S. 523, ao tratar da defesa técnica, é dito que no “processo penal, a falta de defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de
prejuízo para o réu”.

Fixa a S. 708 ser “ nulo o julgamento da apelação se, após a manifestação nos autos
da renúncia do único defensor, o réu não foi previamente intimado para constituir
outro”.

Tem-se da súmula 704 do STF: “Não viola as garantias do juiz natural, da ampla
defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do processo
do corréu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”.

Interessante é a S. 705: “A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a

assistência do defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta”.

Comentários à S. 705: “A súmula 701 trata de uma dessa ações: o

mandado de segurança em matéria criminal. Para algumas situações
jurídicas, não há previsão de recurso e, nesses casos, diante de um
direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, o MP ou a
defesa podem impetrar o mandado de segurança. Para as hipóteses
em que o MS é utilizado pelo Ministério Público, havia dúvida da
necessidade de citar o réu como litisconsorte passivo, ou seja, se os
seus interesses estariam abarcados pela impetração do MS em nesse
caso, se deveria participar da ação. ”

S. 707: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contra-

razões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de
defensor dativo”.

Inf. 985 do STF: “A oitiva do condenado pelo Juízo da Execução Penal, em

audiência de justificação realizada na presença do defensor e do Ministério Público,
afasta a necessidade de prévio Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD),
assim como supre eventual ausência ou insuficiência de defesa técnica no PAD
instaurado para apurar a prática de falta grave durante o cumprimento da pena”.

Comentários: Com isso, superada a S. 533 do STJ.“O procedimento

judicial conta com mais e maiores garantias que o procedimento
administrativo. Esta é a razão pela qual a decisão administrativa
sempre pode ser revista judicialmente, prevalecendo, sempre, a
decisão judicial sobre a administrativa. É o chamado ‘sistema de
jurisdição una’, suprindo a exigência de PAD do art. 59 da LEP. Além
de que, faz previsão a LEP: ‘Art. 118. A execução da pena privativa
de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência
para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I.
praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; (…) § 2º Nas
 hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido
previamente o condenado'. De modo que a apuração de falta grave
em procedimento judicial, com as garantias a ele inerentes, perante o
juízo da Execução Penal, não só é compatível com os princípios do
contraditório e da ampla defesa (art.5º, LIV e LV, da CF) como torna
desnecessário o prévio procedimento administrativo, o que atende,
por igual, ao princípio da eficiência (art. 37 da CF/88).”

Por fim, assinale-se que a ampla defesa não se confunde com a “plenitude de defesa”,
estabelecida como garantia própria do Tribunal do Júri no art. 5º, XXXVIII, “a”, CF. É que o
exercício da ampla defesa está adstrito aos argumentos jurídicos (normativos) a serem invocados
pela parte no intuito de rebater as imputações formuladas, enquanto que plenitude de defesa
autoriza a utilização não só de argumentos técnicos, mas também de natureza sentimental, social e
até mesmo de política criminal, no intuito de convencer o corpo de jurados.

→ PRINCÍPIO DA INÉRCIA:

Também conhecido como ne procedat judex ex officio, estabelece que a jurisdição é inerte,
cabendo às partes a provocação do Poder Judiciário, exercendo o direito de ação, no intuito da
obtenção do provimento jurisdicional.

Logo, o art. 26 do CPP não foi recepcionado pela CF/88, não se admitindo mais que nas
contravenções a ação penal tenha início por portaria baixada pelo delegado ou pelo magistrado (que
se chamava de processo judicialiforme). De fato, a partir da nova ordem constitucional, a
titularidade da ação penal foi, a partir de então, conferida privativamente ao Ministério Público (art.
129, I), admitindo-se, nos casos previstos, a iniciativa privada (ação penal privada exclusiva,
personalíssima e subsidiária da pública).