ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO PENAL

E A SÚMULA 438 DO STJ

Gylliard Matos Fantecelle1

Marciano Rogério da Silva2

RESUMO: Aborda de forma sistemática as “Espécies de Prescrição

Penal” constantes do Código Penal Brasileiro e seus efeitos práticos no
âmbito processual penal. Analisa a Súmula 438 do Superior Tribunal
de Justiça e sua importância no estudo das prescrições penais.

Palavras-chave: Direito Penal. Processo penal. Extinção da

punibilidade. Prescrições Penais. Súmula 438 do STJ.

ABSTRACT
Talks systematically about the "Criminal Prescription Species" listed
in the Brazilian Penal Code and those practical effects in the criminal
justice context. Analyzes the scoresheet 438 of the Superior Court of
Justice and its importance in the study of criminal prescriptions.

1
Mestre pela UNIDA/UFES – Universidade Federal do Espírito Santo. Especialista
em Ciências Criminais pelo LFG/UNAMA. Especialista em Direito Civil e Processo
Civil pela FADIVALE. Professor titular em Direito Penal e Processual Penal nas
Faculdades de Direito da DOCTUM e FENORD. Professor no Curso de Pós-
Graduação na Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce - FADIVALE. Membro do
IBCCRIM. Advogado.
2
Mestre pela UNIDA/UFES – Universidade Federal do Espírito Santo. Especialista
em Direito Processual Civil e Penal pela Universidade do Sul de Santa Catarina -
UNISUL. Graduado em Direito pela Fundação Educacional do Nordeste Mineiro
(2007) - FENORD. Professor titular em Direito Penal na Fundação Educacional do
Nordeste Mineiro - FENORD. Professor no Curso de Pós-Graduação na Faculdade
de Direito do Vale do Rio Doce - FADIVALE.

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Keywords: Criminal. Criminal proceedings. Extinction of
punishment. Criminal requirements. Precedent 438 of the STJ.

1 INTRODUÇÃO

O tema prescrição penal possui relevante influência no âmbito do

processo penal brasileiro, pois a despeito de outras matérias, pode levar
a extinção dos autos sem maiores delongas.
Talvez por isso, ao longo dos anos e através de algumas
alterações legislativas, chegou-se a um número significativo de
“Espécies de Prescrição Penal”, pois uma das garantias processuais de
qualquer cidadão é ser processado dentro de um período de duração
razoável (art.5º, LXXVIII, CF/88), ou seja, dentro de um processo que
tenha prazo para começar e terminar.
O reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição
está ligado à dignidade da pessoa humana que, dentre vários direitos
fundamentais, possui o de não ser processada ad infinitum ou
perpetuamente. Afinal de contas, a simples existência de um processo
que não termina pode caracterizar um constrangimento ilegal sanável
via habeas corpus (art. 648, VII, CPP).
Ainda nessa senda, o Superior Tribunal de Justiça, visando
regulamentar uma das espécies de prescrição penal criou a Súmula 438,
cujo verbete foi duramente criticado pela comunidade acadêmica, pois

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ao que tudo indica, caminhou na contramão aos princípios da
celeridade e da efetividade.
De qualquer forma, o tema ligado às “Espécies de Prescrição
Penal” merece maior atenção dos operadores das ciências jurídicas,
sobretudo, porque existe uma confusão generalizada acerca do assunto.
Ademais, temos ainda crimes imprescritíveis (art.5º, XLII e XLIV,
CF/88) que também merecem análise apurada.
O presente estudo, por sua vez, objetiva esclarecer a existência
das várias “Espécies de Prescrição Penal”, e a aplicabilidade da Súmula
438 do Superior Tribunal de Justiça.
O singelo trabalho não tem o escopo de esgotar o assunto, mas
apenas de lançar luzes para uma caminhada mais profunda e segura
sobre o tema no futuro.

2 CONCEITO

Para facilitar a compreensão do assunto, é sempre bom

relembrar o conceito de prescrição penal e seus dispositivos legais.
Nos dizeres de JESUS (2008, p. 21), a "prescrição é a perda do
poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão
punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo", isto é, o

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Estado perde o direito de ver satisfeitos o principal objetivo do
processo.
Ainda segundo o magistério de JESUS (2006), na prescrição, a
pretensão do Estado é extinta diretamente. Em face disso, o direito de
ação é atingido por consequência. Na decadência, ao contrário, em
primeiro lugar é extinto o direito de ação e, por via indireta, é atingida
a punibilidade.
Assim, a prescrição se caracteriza pela a perda do direito de
punir do Estado pelo transcurso do tempo. De acordo com o artigo 61
do Código de Processo Penal em vigor (Dec. Lei 3.689/41), a
prescrição deverá ser determinada de ofício, pelo juiz, ou por
provocação das partes em qualquer fase do processo.

4 NATUREZA PROCESSUAL

Muito se debate acerca da natureza jurídica da prescrição penal.

A Doutrina majoritária entende ser um instituto de direito material;
uma segunda corrente entende possuir cunho processual; enquanto que
um terceiro posicionamento defende a ideia de caráter misto (FAYET
JÚNIOR, 2007). Os defensores da primeira corrente têm um forte
argumento, ao dizer que normas sobre prescrição penal não podem
retroagir, evidenciando assim seu caráter material.
76
 Outro aspecto importante é quanto aos efeitos da prescrição no
âmbito do processo penal. Seria uma preliminar, uma questão
prejudicial ou matéria de mérito, perguntam alguns. E mais, o Juiz
julga o mérito ao reconhecer a prescrição? O processo será extinto com
análise de mérito ou não?
Atualmente, por força do novo art.397, inciso IV, do Código de
Processo Penal (Dec. Lei 3.689/41), acredita-se que a prescrição seja
matéria de defesa indireta, passível de ser suscitada no mérito, tendo
em vista que sua presença pode levar à absolvição sumária pela
extinção da punibilidade, fazendo assim coisa julgada formal e material
(CAPEZ, 2007).
De qualquer forma, o tema é muito polêmico e divergente na
doutrina e jurisprudência.

5 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO PENAL

Estabelecido o conceito e a natureza da prescrição penal, fica

fácil entender suas espécies e sua aplicação no contexto do processo
penal.
As espécies de prescrição na legislação brasileira se dividem
em Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP) e Prescrição da

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Pretensão Executória (PPE), incidindo como diferenciador entre
ambas a sucessão do trânsito em julgado da sentença condenatória.
A prescrição da pretensão punitiva (PPE) ocorrerá antes do
trânsito em julgado da sentença condenatória. A prescrição da
pretensão executória, ocorrerá após o trânsito em julgado, e, consoante
artigo 110 caput, do Código Penal, regula-se pela pena aplicada,
observando-se os prazos elencados no artigo 109, aumentando-os em
um terço caso o condenado seja reincidente.
Segundo Luiz Flávio Gomes (2010), a prescrição da pretensão
punitiva (PPE) ainda se subdivide em quatro: I) Prescrição da
Pretensão Punitiva propriamente dita; II) Prescrição Superveniente ou
Intercorrente; III) Prescrição Retroativa; e IV) Prescrição Antecipada
ou Virtual.

4.1 PRESCRIÇÃO PUNITIVA PROPRIAMENTE DITA (PPPD)

A Prescrição Punitiva propriamente dita (PPPD), ou

prescrição pela pena em abstrato, encontra amparo legal no artigo 109
do Código Penal. É a mais conhecida de todas as espécies. Só poderá
ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, e irá
regrar-se pela pena máxima cominada ao delito, de acordo com a tabela
prevista no dispositivo legal supra.
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 Nas palavras de Damásio de Jesus,

A prescrição da pretensão punitiva é regulada pela pena

abstrata cominada na lei penal incriminadora, seja
simples ou qualificado o delito. O prazo prescricional
varia de acordo com o máximo da sanção abstrata
privativa de liberdade, com desprezo da pena de multa,
quando cominada cumulativa ou alternativamente
(JESUS, 2006, p. 720).

Nesta subespécie, basta a mera verificação (simples

comparação) da pena in abstrato com os incisos do artigo 109 do
Código Penal, para descobrir o tempo da prescrição.
Como exemplo, suponha que o agente tenha praticado o crime
de furto simples (art. 155, caput, do CP), cuja pena é de reclusão de 1
a 4 anos e multa. A prescrição, neste caso, regular-se-á pela máxima
abstrata, ou seja, 4 anos. Assim, comparando-se ao artigo 109, inciso
IV, do Código Penal (mais de 2 a 4 anos, inclusive, a prescrição ocorre
em 8 anos), o prazo prescricional será de 8 anos para o caso concreto.
Verificado o prazo prescricional, basta analisar se entre a
consumação do fato e o recebimento da denúncia, por exemplo, já não
se passou o tempo prescricional. Ou mesmo se entre o recebimento da
denúncia e o atual estado do processo também já não aconteceu a
prescrição. Tudo com base na pena em abstrato.
Lembrando que o início da contagem do prazo pode variar entre
as modalidades de crime (art.111 do Código Penal) e que a prescrição

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é contada nos termos do artigo 10 do Código Penal, ou seja, conta-se o
dia do começo e exclui o dia do fim, computando-se os meses e anos
pelo calendário comum.

4.2 PRESCRIÇÃO RETROATIVA (PR)

Em relação à Prescrição Retroativa (PR), esta é uma espécie de

prescrição da pretensão punitiva. Ela se dá após a sentença criminal
condenatória, com base na pena em concreto. Os prazos serão os
mesmos do Artigo 109 do Código Penal. Enquanto a superveniente é
contada da sentença condenatória até seu posterior trânsito em julgado,
a retroativa é contada para trás: da sentença condenatória volta-se até a
data em que foi recebida a inicial acusatória.
Encontra-se disciplinada no artigo 110, §1º, do Código Penal,
sendo regida pela pena concretizada na sentença e contada
retrospectivamente até a data do recebimento da denúncia, como causa
de interrupção anterior. Todavia, só pode ser realizada após o trânsito
em julgado para a acusação, ou após ser julgado improcedente seu
recurso.
Como exemplo, suponha que o agente tenha sido condenado a
1(um) ano pelo crime de furto simples (art. 155, caput, do CP), cuja
pena é de reclusão de 1 a 4 anos e multa. A prescrição, neste caso,

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regular-se-á pela pena fixada na sentença final (em concreto), ou seja,
1 ano. Assim, o prazo prescricional será de 4 anos para o caso concreto.
Logo, se entre a data do recebimento da denúncia e o trânsito
em julgado para a acusação já tiverem transcorrido 4 anos, pode-se
afirmar que a punibilidade estará extinta pela prescrição retroativa.
Lembrando que o Ministério Público é intimado pessoalmente da
sentença e não pela publicação na imprensa oficial, como bem reforça
o autor SILVEIRA (2010).
Se por ventura, eventual recurso mudar a pena base final, seja
aumentando ou diminuindo, tem-se que essa mudança também será
levada em conta para se calcular a prescrição na modalidade retroativa.
É importante ressalvar que (CAMPOS JÚNIOR, 2010), para os
delitos praticados antes da vigência da Lei nº 12.234/2010, que alterou
o artigo 110, § 2º, do Código Penal, é possível a prescrição retroativa
abranger o período anterior do recebimento da denúncia ou da queixa,
isto é, haver a prescrição da pretensão punitiva contados do
recebimento da inicial até a data dos fatos (termo inicial). Entretanto,
para as infrações penais posteriores a sua vigência só se admite a
prescrição retroativa até o recebimento da inicial.

4.3 PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE (PS)

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 Outra subespécie de prescrição da pretensão punitiva é a
Prescrição Superveniente (PS). Essa modalidade diz respeito ao prazo
que o Judiciário possui para julgar eventual recurso e é calculada com
base na pena em concreto.
Publicada a sentença condenatória (art.389 do Código de
Processo Penal), ou mesmo o acórdão condenatório recorrido no caso
de sentença absolutória1, e havendo trânsito em julgado para a acusação
(ou seja, não podendo a pena ser mais aumentada porque não houve,
por exemplo, recurso do promotor, ou, se houve, foi julgado
improcedente – Súmula 146 do STF), caso venha a existir eventual
recurso da defesa, o Poder Judiciário terá então um prazo para julgar o
recurso interposto.
É como se após a publicação da decisão condenatória (caráter
superveniente) o Estado tivesse um tempo razoável para julgar o
recurso (caráter intercorrente).

1
Segundo a 1ª Turma do STF, em julgado do dia 03.03.2015, A prescrição da
pretensão punitiva do Estado, em segundo grau de jurisdição, se interrompe na data
da sessão de julgamento do recurso e não na data da publicação do acórdão. Vencido
o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso. Reputava que a
interrupção da prescrição só ocorreria com a publicação da sentença ou acórdão
condenatório recorrível (CP, art. 117, IV). Pontuava que o acórdão somente se
tornaria recorrível com a sua confecção. Observava que a publicação do aresto teria
ocorrido cinco meses depois da sessão de julgamento. RHC 125078/SP, Rel. Min.
Dias Toffoli, 3.3.2015.

82
 Segundo o artigo 117, inciso IV, do Código Penal, “O curso da
prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão
condenatórios recorríveis”. Sentenças anulatórias, de absolvição ou
acórdão confirmatório da sentença condenatória não têm o condão de
interromper a prescrição, tendo em vista a redação literal do artigo que
exige “decisão” condenatória.
Por sua vez, o artigo 110 do Código Penal, diz que “A
prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo
anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é
reincidente”.
Como exemplo, suponha que o agente tenha sido condenado a
1(um) ano pelo crime de furto simples (art. 155, caput, do CP), cuja
pena é de reclusão de 1 a 4 anos e multa. A prescrição, neste caso,
regular-se-á pela pena fixada na sentença final (em concreto), ou seja,
1 ano. Assim, comparando-se ao artigo 109, inciso V, do Código Penal
(se o máximo da pena é igual a um ano), o prazo prescricional será de
4 anos para o caso concreto.
Ou seja, o primeiro tribunal recorrido terá 4 (quatro) anos para
julgar o recurso interposto exclusivamente pela defesa, ou mesmo o
recurso manejado pela acusação (se julgado improcedente). Agora, é
preciso deixar bem claro que seja no recurso da defesa ou acusação,
nada impede que seja computada ainda a prescrição pela pena em
abstrato.
83
 De qualquer forma, mesmo que a acusação venha a recorrer, e
consiga, por exemplo, reformar a sentença absolutória e condenar o
réu, ou mesmo aumentar a pena fixada em sentença condenatória,
haverá também a partir da publicação desse novo acórdão condenatório
o início da prescrição para os próximos recursos. Trata-se de
orientação prevalente na Jurisprudência (STF, HC nº 64.303-SP, 1ª
Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, 12.12.1986).
Destarte, a prescrição superveniente se compreende entre o
lapso da sentença condenatória recorrível e o posterior trânsito em
julgado do processo, que se efetuará nas Instâncias superiores (NUCCI,
2012). Neste aspecto, e levando em conta o art.117, inc.IV, do Código
Penal, tem-se que a publicação da sentença ou acórdão condenatórios
recorríveis são marcos regulatórios para a contagem e interrupção
dessa modalidade de prescrição.
A questão tormentosa aqui é saber se vários acórdãos
condenatórios recorríveis interrompem sucessivamente o prazo
prescricional. A resposta é sim, pois valerá o último acórdão recorrido
para fins de interrupção (CAMPOS JÚNIOR, 2010). Apenas não se
aceita o acórdão de embargos infringentes que confirma a sentença
condenatória para tal finalidade, vez que o primeiro acórdão que
manteve a sentença, ainda que não unânime, já teria o condão de
interromper a prescrição (art.117, IV, do Código Penal).
Logo, com base na publicação da sentença ou acórdão
condenatórios recorríveis, somente haverá a interrupção uma única
84
vez, o qual ocorrer primeiro. As demais causas de interrupção previstas
no artigo 117 do Código Penal, embora importantes, não serão
apreciadas nesse momento, pois se trata de matérias específicas e que
fugiria ao objetivo principal deste estudo.
Atualmente, a doutrina também vem chamando de Prescrição
Intercorrente (PI), a contagem de prazo que se inicia após a suspensão
do processo em virtude de alguma questão prejudicial, tais como nos
processos contra parlamentares (art. 53, §§ 3º a 5º, da CF), citação por
edital (art. 366 do CPP e Súmula 415 do STJ), carta rogatória (art. 386
do CPP) e parcelamento do débito tributário (art. 83, § 2º, da Lei nº
9430/96), dentre outras circunstâncias (TÁVORA, 2011).
Nesses casos, fugindo à regra geral, a prescrição será pela pena
máxima em abstrato e não em concreto, razão pela qual existe uma
distinção entre prescrição intercorrente e superveniente, embora nem
todos os autores façam essa ressalva ou tenham se atentado para isso.

4.4 PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA (PE)

Já a Prescrição Executória (PE) é aquela que ocorre após o

trânsito em julgado da sentença penal condenatória, tendo por base a
pena aplicada na sentença da qual não se cabe mais recurso, que deverá

85
ser adequada aos prazos estabelecidos no art. 109 do Código Penal
(NAGIMA, 2014).
É como se o Estado tivesse agora um prazo para executar a
sentença condenatória. Ou seja, existe um prazo para se submeter o
condenado à sentença e obrigá-lo ao cumprimento da sua pena final.
Se o réu for reincidente, o prazo prescricional deve ser aumentado de
um terço (NAGIMA, 2014).
Caso já tenha ocorrido o trânsito em julgado, a prescrição da
pretensão executória irá se pautar pela pena estabelecida na sentença
(Artigo 110, caput, Código Penal), não mais havendo razão em
verificá-la pela pena máxima cominada ao delito.
Lembrando que se, eventualmente, ocorrer a prescrição da
pretensão executória, a única benesse que o indivíduo gozará será a de
não cumprir a pena imposta (efeito primário da sentença). Todavia,
continuará sofrendo os efeitos secundários como perder a primariedade
ou mesmo o valor da fiança, bem como sofrer uma execução da
sentença condenatória no âmbito civil (SILVEIRA, 2010).
Por seu turno, o grande problema é saber o marco inicial da
prescrição executória. O trânsito em julgado da condenação é requisito
para que se aplique a prescrição da pretensão executória, entretanto,
não é considerado marco inicial de seu prazo.
A resposta para essa indagação passa pelo artigo 112 do Código
Penal. Apesar de somente poder se verificar após o trânsito em julgado
da sentença para ambas as partes, a prescrição, incrivelmente,
86
começará a ocorrer do dia em que transitou em julgado para a
“acusação”. Mesmo porque, a intimação por exemplo do promotor
além de pessoal pode acontecer em momento distinto da defesa.
Frise-se que durante o período de prova do sursis não corre a
prescrição, pois se trata de uma suspensão na execução da pena, onde
não há inércia do Estado, e sim uma benesse em favor do condenado
(JESUS, 2008). O mesmo se aplica ao livramento condicional que faz
suspender a prescrição (art.112, I, Código Penal).
Todavia, caso seja revogado o livramento condicional por
crime cometido durante o período de prova, a prescrição executória
será calculada pelo tempo restante da pena, aplicando-se a tabela do
artigo 109, conforme disciplina do art.113, ambos do Código Penal.
Caso seja revogado por crime anterior ao benefício, soma-se o tempo
cumprido e o tempo restante para calcular a prescrição (art.88 do
Código Penal).
Imagine a seguinte situação: O condenado tem que cumprir 06
anos de livramento condicional. Cumprindo 2 anos, caso venha a
praticar algum crime durante o período de prova, restarão 4 anos a
serem cumpridos. Logo, a pena prescreve em 08 anos nos termos do
artigo 109, V, do Código Penal. Agora, se o crime foi anterior ao
benefício, computa-se o tempo de prova, logo, restará apenas 2 anos e
a prescrição acontecerá em 4 anos (art.88 do Código Penal).
Ainda, o artigo 112 do Código Penal, em seu inciso II,
disciplina “que a prescrição da pretensão executória começa a correr
87
do dia em que se interrompe a execução”, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena, como naqueles casos de doença
mental superveniente, e internação em hospital de custódia, onde o
tempo de internação será computado.
Também aqui se aplica o artigo 113 do Código penal, assim, se
o condenado tinha uma pena de 4 anos, cumpre apenas 1 ano e foge, a
prescrição executória, que começará a correr do dia em que o
sentenciado fugiu, se regulará somente pelos 3 anos restantes.
Noutro giro, nos termos do artigo 117, incisos V e VII, do
Código Penal, o que interrompe a prescrição executória é o “início
efetivo” (ou continuação) do cumprimento da pena, ou mesmo a
reincidência. Caso o sentenciado venha a fugir após iniciado o
cumprimento, dá-se à prescrição executória um novo marco inicial para
sua contagem, que dessa vez se regulará pelo restante da pena ainda
não cumprida (artigo 113 CP).
Vale ressaltar a regra exarada no artigo 119 do Código Penal,
onde, "no caso de concurso de crimes”, a extinção da punibilidade
incidirá sobre a pena de cada um isoladamente (CUNHA, 2013).
A grande questão encontra-se na possibilidade ou não, de se
aplicar a detração para fim de se chegar ao prazo prescricional da
pretensão executória. O entendimento atual é que não se aplica, pois
caso fosse essa a intenção do legislador, o artigo 110, do Código Penal,
teria dito expressamente. De qualquer forma, o tema comporta diversas
correntes e seria tema para um outro artigo (CUNHA, 2013).
88
 Voltando ao temo em estudo, cabe registrar ainda que de acordo
com o artigo 109, parágrafo único, do Código Penal, aplicam-se às
penas restritivas de direito os mesmos prazos atinentes às privativas de
liberdade.
Se a multa for a única espécie de sanção cominada no tipo, ou
então for unicamente aplicada na sentença condenatória, diz o Código
Penal em seu artigo 114, inciso I, que a mesma prescreverá em 02 anos.
Nesse caso a análise da prescrição da multa é feita antes do trânsito em
julgado. Entretanto, se estivermos diante da prescrição executória da
multa (após o transito em julgado da sentença), essa se consumará em
05 anos, consoante legislação tributária (FAYET JUNIOR, 2007).

3.5 PRESCRIÇÃO ANTECIPADA OU VIRTUAL (PV)

Finalmente, operadas as distinções acima, podemos entender a

Prescrição Antecipada ou Virtual (PV) e a aplicação da Súmula 438
do STJ.
Prescrição virtual, também denominada em perspectiva,
retroativa, antecipada ou projetada, é aquela que tem por finalidade a
antecipação do reconhecimento da prescrição retroativa (GOMES,
2010).

89
 De outro modo, diz-se prescrição virtual à prescrição da
pretensão punitiva que é reconhecida antecipadamente e em
perspectiva, tomando como base uma pena provavelmente fixada, que
no caso de condenação futura, estaria fulminada pela prescrição
retroativa (Idem, 2010).
Prescrição Virtual (PV) é aquela em que o magistrado, ao
analisar o processo concreto e a circunstâncias benéficas ao réu,
observa antecipadamente que, a penalidade máxima a qual cominará
na dosimetria da penal, terá prazo prescricional que dará espaço à
prescrição retroativa.
Para evitar o uso desnecessário do maquinário estatal e,
também, evitar um constrangimento ao acusado, desde logo já decreta
a prescrição, tendo em perspectiva o inevitável deslinde da ação.
Por exemplo, no caso de um processo por crime de furto
simples, com penas entre 1 e 4 anos de reclusão (art.155, caput, do CP),
sendo o acusado primário e com bons antecedentes criminais, e ainda,
sendo o bem furtado de pequena monta, pode-se afirmar que a pena irá
tender para o mínimo legal, ou seja, 01 ano de reclusão, com prescrição
retroativa em 4 anos.
Assim, se entre o atual estado do processo e a análise virtual
acima já houver ultrapassado por exemplo o prazo de 4 anos sem uma
sentença final, não haveria utilidade ou necessidade de se prosseguir
com o feito, pois do ponto de vista prático, ainda que o réu seja
condenado, haverá a extinção da punibilidade pela pena em
90
perspectiva. Afinal de contas, entre o recebimento da denúncia e o atual
estado do processo já transcorreram 04 anos.
Os defensores dessa corrente afirmam ser uma verdadeira e
legítima medida de economia processual e de desafogamento dos
processos penais no âmbito o Poder Judiciário (NAGIMA, 2014). Isto
porque, através de uma decisão com análise do mérito, seria possível
extinguir o processo e evitar uma instrução criminal desnecessária com
elevados gastos para a “Máquina Judiciária”.
Aqueles que rechaçam esta criação jurídica, contudo, baseiam-
se na ausência de dispositivo legal que a albergue e que sua aplicação
seria uma forma de se burlar o princípio da indisponibilidade da ação
penal, o que em última análise, pode trazer muita insegurança e
excessos por parte de alguns magistrados preguiçosos (SILVEIRA,
2010). Além do mais, a vítima possui o direito de saber quem foi
verdadeiramente o autor da infração penal, através de uma sentença
condenatória ou absolutória.
Não podemos nos esquecer, ainda, que durante a fase de
instrução processual pode surgir uma elementar nova não narrada na
denúncia, como por exemplo uma qualificadora, que em tese, ensejará
aditamento e alteração da pena máxima e do prazo prescricional.

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, objetivando pacificar

o assunto, proferiu em novembro de 2009, decisão repelindo o uso da

91
prescrição antecipada ou virtual (RE 602527 QO/RS, Rel. Min. Cezar
Peluso, 19.11.2009).
Após o pronunciamento do Pretório Excelso, o STJ, em abril de
2010, editou a Súmula 438, também contrária à aplicação da prescrição
antecipada ou virtual, com o seguinte verbete: "É inadmissível a
extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou
sorte do processo penal".
Destarte, sumulou-se o entendimento de que a Prescrição
Virtual (PV) não é bem vinda em nosso ordenamento jurídico, apesar
dos seus efeitos positivos.
Todavia, em que pesem as Cortes Superiores de nosso País não
entenderem ser possível sua aplicação, a verdade é que na prática o
instituto da Prescrição Virtual (PV) é de uso comum e corriqueiro, pois
ninguém deseja atuar em um processo que do ponto de vista prático já
está prescrito. Seria perda de tempo e dinheiro!!!
Na mesma linha, Luiz Flávio Gomes (2010), assevera que “a
jurisprudência dos Tribunais superiores nunca aceitou essa modalidade
de prescrição. Todavia, a primeira instância da justiça criminal
brasileira (sabiamente) sempre a reconheceu e a aplicou”. Ainda
segundo o autor, “a inutilidade do uso da máquina judiciária nesse caso,
por falta de justa causa, é patente e o trancamento da ação penal está
(mais do que) justificado” (GOMES, 2010).

92
 Em verdade, salvo melhor juízo, trata-se de um costume
processual in bonam partem, ou seja, em favor do réu no âmbito do
processo penal, que vem sendo aplicado sistematicamente e que
dificilmente será afastado. A Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro, art.4º, caput, assevera que em caso de lacuna, o interprete
pode recorrer ao costume.
Lembrando que a aplicação da Prescrição Virtual (PV) só teria
incidência naqueles casos evidentes e cristalinos, onde não houvessem
dúvidas, sobre nenhuma qualificadora, agravante ou majorante e que a
condenação criminal fosse certa.
Ademais, não podemos esquecer o direito fundamental à
razoável duração do processo, que também é argumento plausível para
defender-se o reconhecimento antecipado da prescrição com base na
pena final. Afinal de contas, o processo não pode ser um fim em si
mesmo, e o juiz enquanto operador do direito, deve sempre buscar o
fim social e o bem comum em suas decisões.
Por fim, vale lembrar que a Emenda Constitucional nº 45/04,
consagrou em nossa Carta Magna, o direito de todos a uma razoável
duração do processo e dos meios que garantam a celeridade de sua
tramitação (art.5º, LXXVIII, CF/88). Trata-se de uma garantia
fundamental de eficácia plena e imediata, que em última análise, serve
de suporte legal para a prescrição antecipada ou virtual em todos os
processos criminais.

93
4 CONCLUSÃO

Lavando em conta as espécies de prescrição penal, bem como a

incidência da Súmula 438 do STJ, percebe-se que o tema comporta
inúmeras reflexões e desafios. Trata-se de um assunto ainda não
devidamente explorado.
De qualquer forma, pela análise dos argumentos trazidos,
verifica-se que existe uma distinção evidente entre prescrição punitiva
propriamente dita, prescrição superveniente ou intercorrente,
prescrição retroativa e prescrição antecipada ou virtual.
Não obstante a nomenclatura parecida, a verdade é que cada
espécie de prescrição possui o seu âmbito de incidência dentro do
processo penal, com marcos regulatórios definidos no Código Penal
Brasileiro, sendo que os efeitos práticos podem ser diversos.
Por seu turno, a Prescrição virtual (PV) também não pode ser
desconsiderada, pois possui da mesma forma disciplina e efeitos
práticos importantes. Por assim dizer, tornou-se um costume forense
(com efeitos positivos) difícil de ser combatido, e que não se pode
fechar os olhos para ele, fingindo que não existe.

Em que pesem os argumentos em favor da Súmula 438 do STJ,

a verdade é que a mesma não encontra respaldo na prática forense e

94
merece ser cancelada, a rigor dos princípios da celeridade, economia
processual e efetividade (art.5º, LXXVIII, CF/88).
Não é sensato iniciar ou manter uma ação penal quando,
verificando-se que a pena permanecerá inalterável, ocorreu a
prescrição (qualquer que seja a modalidade), pois neste caso a parte
prejudicada poderá inclusive interpor habeas corpus, com pedido
liminar, para trancamento da ação penal por falta de justa causa e
ausência de interesse de agir.
Destarte, cabe ao Juiz garantir que a prescrição seja
efetivamente reconhecida, retirando dos autos entraves desnecessários
ou ingerências meramente procrastinatórias, que não terão resultados
práticos, salvo atrasar o processo mais ainda e gerar falsas expectativas
na vítima.
Afinal de contas, o processo não é um fim em si mesmo, mas
instrumento que deve servir como meio de proteção efetiva dos direitos
e liberdades individuais, protegendo os indivíduos (inclusive o
acusado) contra os abusos do Estado e os excessos na duração do
processo. Pois como diria Rui Barbosa1, “A justiça atrasada não é
justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”.

1
Frase do célebre discurso “Oração aos Moços”, para paraninfar os formandos da
turma de 1920 da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, em São Paulo.
Impedido de comparecer, por problemas de saúde, o texto foi lido pelo professor
Reinaldo Porchat. Uma das mais brilhantes reflexões produzidas pelo jurista sobre o
papel do magistrado e a missão do advogado.
95
REFERÊNCIAS

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