CONCEITO DE REGIME JURIDICO, SEGUNDO O PROFESSOR ROBERTO

BALDACCI.
 REGIME JURIDICO: É O CONJUNTO DE NORMAS (REGRAS E
PRINCIPIOS) QUE REGEM DETERMINADAS RELAÇÕES JURIDICAS,
AFASTANDO, ASSIM, A INCIDÊNCIA DE OUTRAS NORMAS.

PRETENÇÃO PUNITIVA
 O ESTADO NÃO PODE APLICAR UMA PENA, NEM UM INFRATOR SE
SUBMETER A ELA, SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL, OU SEJA, A
PRETENSÃO JÁ NASCE INSATISFEITA, RAZÃO PELO QUAL ATUA O
PROCESSO PENAL, DIREITO FORMAL E ADJETIVO QUE É, PARA
APLICAR O DIREITO PENAL, DIREITO SUBSTANTIVO E MATERIAL
QUE NÃO SE APLICA SOZINHO.

SISTEMAS PROCESSUAIS
 CONFORME A LEI 13.964/19 DO PACOTE ANTICRIME, FOI
INSERIDO O ARTIGO 3º AO CÓDIGO PROCESSUAL PENAL,
AFIRMANDO QUE O ATUAL CÓDIGO ADERE AO SISTEMA
ACUSATÓRIO.
“art. 3º-A: “O processo penal terá estrutura
acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de
investigação e a
substituição da atuação probatória do órgão de acusação.”

PRINCIPIO DO CONTRADITÓRIO:

Em alusão ao conceito de contraditório e ao conteúdo já explanado, tem-

se que durante muito tempo a doutrina trabalhou com o binômio;

Ciência bilateral
+
Possibilidade de reação.

No entanto, passou-se a discutir o termo possibilidade de reação, pois

por se tratar de um tema tão importante, um direito fundamental, um direito
humano, o pensamento atual da doutrina e da jurisprudência é no sentido de
que não se trata de uma mera possibilidade, devendo-se buscar a efetivação
desse direito de forma mais concreta e ampla, tendo como base a isonomia
material, devendo, assim, ser encarada como uma reação efetiva.
Logo:
Ciência bilateral
 +
Reação.

Contraditório para a prova (também chamado de contraditório real):

é realizado durante a produção da prova, com juiz e partes presentes,
perfazendo o contraditório e ampla defesa. Pode ocorrer na fase judicial
(regra), mas pode ocorrer na fase de investigação (prova antecipada - oitiva de
testemunha que está em estado grave. Delegado ouve - fonte de informação
(elemento informativo) - delegado requer ao juiz que a testemunha seja ouvida
como prova antecipada, juiz ouve na presença das partes – ministério público e
defesa (prova);

PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA

Defesa técnica (também chamada de defesa processual ou

específica): exercida por profissional da advocacia.
Trago algumas observações a seguir:

Obs.: O acusado pode exercer sua própria defesa técnica?

R= sim, desde que habilitado para exercer a advocacia.

Obs.: a ausência de defesa técnica acarreta nulidade absoluta, sendo

indispensável nos processos penais.

Ampla defesa nos procedimentos administrativos: nos procedimentos

administrativos é assegurada a ampla defesa, sendo perfeitamente possível a
presença do advogado, todavia, esta presença não é obrigatória, não
acarretando nulidade a ausência de defesa técnica, de acordo com o teor da
Súm. Vinc. nº: 5:
“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
não ofende a Constituição.”
No entanto, há uma exceção: no âmbito da execução penal, para o
reconhecimento de falta disciplinar, exige-se a defesa técnica no procedimento
de apuração, conforme dispõe a Súm. n°: 533 do STJ:

“Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução

penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo
diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser
realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.”

PRINCIPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O primado que rege este princípio se encontra no fato de que ninguém

pode ser declarado culpado antes do Trânsito em julgado de sentença
condenatória.
 Tal posicionamento é encampando pelo STF no julgamento das ADC’s
43,44 e 54, que declarou a constitucionalidade do art. 283 do CPP.

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de
prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.
(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 1o As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a
que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de
liberdade. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 2o A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora,
respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. (Incluído pela
Lei nº 12.403, de 2011).

Ademais, esse princípio encontra uma exceção legal, consubstanciada

no art. 492, I do CPP, que prevê a possibilidade de execução penal provisória
de pena quando o réu for condenado no tribunal do júri a uma pena igual ou
superior a 15 anos de reclusão. O dispositivo ainda não pacífico, havendo
discussão na doutrina e na jurisprudência, inclusive do STF, que ainda não foi
pacificado, entretanto, o dispositivo legal vem sendo aplicado.

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: (Redação dada pela
Lei nº 11.689, de 2008)
I – no caso de condenação: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
a) fixará a pena-base; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos
debates; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas
admitidas pelo júri; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
d) observará as demais disposições do art. 387 deste Código; (Incluído pela Lei
nº 11.689, de 2008)
e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se
encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de
condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão,
determinará a execução provisória das penas, com expedição do mandado de
prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a
ser interpostos; (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
f) estabelecerá os efeitos genéricos e específicos da condenação; (Incluído
pela Lei nº 11.689, de 2008)

A seguir, farei um paralelo sobre a dinâmica dos posicionamentos do

STF sobre o tema. Num primeiro momento, no HC 84.078, o STF entendia
sobre a exigência do trânsito em julgado para execução da prisão penal. Num
momento posterior, agora no HC 126.292, no ano de 2016, a suprema corte
altera seu posicionamento, afirmando sobre a possibilidade de execução
provisória da prisão penal após sentença condenatória em 2º grau de
jurisdição, fundamentando-se no CADH. Ao final, no julgamento das ADC’s
43,44 e 54, no ano de 2019, o STF altera seu entendimento, passando a exigir,
novamente, o trânsito em julgado para o início da prisão penal. Com isso, foi
declarada a constitucionalidade do art. 283 do CPP, e uma das teses que
fundamentou a decisão do supremo foi o princípio “Pro Homine”, pois, em que
peses o disposto na CADH, a norma interna (art. 283 do CPP) é mais benéfica.

PRINCÍPIO DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE”

Princípio da não autodestruição, se configura pelo direito que o infrator

tem de não produzir provas contra si mesmo, ou seja, ninguém é obrigado a
contribuir para sua própria destruição.

No exemplo trabalhado em sala, onde o professor citou uma brincadeira,

com intuito acadêmico e ilustrativo, um aluno, ao qual preservaremos sua
identidade, para resguardar sua integridade física, chegou em casa depois das
00:00 horas, com marca de batom na camisa, cheiro de álcool e de perfume
barato. Na ocasião, sua esposa, ainda que de maneira ilógica, se demonstrou
alterada com seu comportamento e esbravejou: “ONDE VOCÊ ESTAVA?”. O
aluno, que num primeiro momento se assustou, logo lembrou do princípio do
“Nemo Tenetur se Detegere” e respondeu tranquilamente, antes de ir deitar no
sofá, para sua esposa: “Meu amor, hoje eu aprendi na faculdade que ninguém
é obrigado a contribuir para sua própria destruição, razão pela qual eu me
reservo ao direito de permanecer calado, sem que isso acarrete qualquer tipo
de prejuízo para mim! Boa noite!”, resolvendo assim a sua situação e indo
dormir tranquilamente.

Além disso, como já mencionado acima, o silêncio é um dos

desdobramentos do princípio do “nemo tenetur se detegere”. O imputado
(investigado, indiciado, acusado, réu) poderá exercê-lo em qualquer fase da
persecução criminal.

Além do mais, não só poderá exercer esse direito ao silêncio, como

deverá ser advertido sobre esse direito.

Nesta senda, nos EUA, no caso Miranda x Arizona, a suprema corte

firmou posicionamento no sentido de que qualquer declaração feita à polícia,
sem que antes o investigado tenha sido advertido sobre seu direito ao silêncio,
ou de que tudo que disser pode e será usado contra ele posteriormente e que,
ainda, tem direito a uma defesa técnica, não terá validade alguma, restando
conhecido, esse dever de advertência, como Avisos de Miranda (Mirandas
Rights ou Mirandas Warnings). No Brasil, esse direito se resume apenas ao
alerta ao imputado de que pode permanecer calado e que tem direito a um
advogado de sua escolha (princípio da confiança).

Em que pese a divergência doutrinária, mister se faz distinguir a mentira

agressiva da mentira defensiva. Na defensiva, o imputado, quando indagado
sobre o fato delitivo, nega a autoria, ainda que seja o autor do fato, e isso não
configurará fato típico, ao passo que, agressiva, o imputado, quando indagado
sobre a autoria do delito, além de negar que cometeu o delito, mente,
imputando a autoria a terceiro que sabe ser inocente. Nesta última situação, o
imputado não está amparado pelo princípio do “nemo tenetur se detegere”,
podendo ser responsabilizado por algum crime, que dependerá da análise do
caso concreto, como, por exemplo: calúnia, denunciação caluniosa, etc.

A seguir, trataremos do direito de não praticar qualquer comportamento

ativo, por parte do imputado. Quando se fala em comportamento ativo, se exige
que o imputado faça alguma ação, ao passo que no comportamento passivo,
não se exige que realize alguma ação.

Aqui o princípio atua protegendo o imputado quanto aos meios de

obtenção de prova, pois quando o meio exigir que para sua realização, o
imputado aja, ele poderá se recusar. Um exemplo é o teste do bafômetro, pois
a autoridade policial não pode obrigar o suspeito a soprar o aparelho aferidor,
isso com base no princípio da não autodestruição.

Todavia, por exemplo, num reconhecimento de pessoas, pode a

autoridade policial ou judiciária, conduzir coercitivamente o infrator para ser
submetido ao meio de obtenção de prova. Isso é muito importante, devendo o
aluno atentar passa essa hipótese excepcional de condução coercitiva, pois o
infrator não pode ser conduzido coercitivamente para praticar comportamento
ativo, como seria num caso de interrogatório, de uma possível acareação ou
simulação dos fatos, etc., restando evidente essa distinção e demonstrando de
que o princípio do “nemo tenetur se detegere” ampara o comportamento ativo
do infrator, mas não o comportamento passivo.

PRINCIPIO DO JUIZ NATURAL

A suspensão “sine die”, nas ADI’s 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, do art.
157, § 5º do CPP, pelo ministro Luiz Fux, que suspendeu a norma em razão da
sua determinação de afastar o juiz que teve contato com a prova ilícita, ficando
impedido de proferir sentença ou acórdão. Tal suspensão encontra
fundamento, também, no princípio do juiz natural e nessa terceira regra de
proteção, pois, caso a parte, ao perceber que seu processo estaria nas mãos
de juiz que não favorecesse seus interesses, poderia implantar uma prova
ilícita, impedindo o juiz de prosseguir no processo, deixando espaço para a
discricionariedade das partes.

LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO:

Trataremos neste tópico, critérios do direito intertemporal processual

penal e penal. No CPP, a regra está prevista no art. 2º, que afirma que a lei
processual aplicar-se-á desde logo (Regra da Aplicação Imediata – “Tempus
Regit Actum”), sem prejuízo dos atos realizados sob a vigência da lei anterior.
Tempus Regit actum: é uma expressão latina, que significa literalmente o
tempo rege o ato, no sentido de que os atos jurídicos se regem pela lei da
época em que ocorreram.

INQUÉRITO POLICIAL

É o procedimento administrativo inquisitório e preparatório, presidido

pela autoridade policial, com o objetivo de identificar fontes de prova e colher
elementos de informação quanto à autoria e a materialidade da infração penal,
a fim de permitir que o titular da ação penal possa ingressar em juízo.”

O conceito informa que o inquérito policial irá identificar fontes de prova

e colher elementos de informação.

Em sala, fizemos a divisão dos conceitos desses termos e de mais dois,

que serão explanados a seguir:

1 – Fontes de prova: são todos e quaisquer elementos que têm algo

relacionado à infração penal. Ex.: Ocorre um homicídio, testemunhas, arma do
crime, suspeito, etc., são fontes de prova.
2 – Meios de produção de prova: é a forma pela qual prova pode ser obtida, ou
é produzida.
3 – Prova: são produzidas no processo judicial, na presença do juiz e das
partes (defesa e acusação), perfazendo ampla defesa e contraditório.
4 – Elementos de informação; são os colhidos na fase pré-processual, sem a
observância do contraditório e da ampla defesa, salvo prova antecipada, ou
seja, são as fontes de prova inseridas no inquérito policial.

Faço um adendo para frisar, novamente, que a defesa técnica é

INDISPENSÁVEL no interrogatório judicial (fase processual) e DISPENSÁVEL
no interrogatório policial (fase pré-processual).

“Notitia criminis”, que se trata do meio pelo qual o delegado de polícia

toma conhecimento da infração penal.

Ela se subdivide em:

I – “Notitia criminis” de cognição imediata (espontânea); aqui a

autoridade policial toma conhecimento diretamente da infração penal, ele
realizando diligências, ou vendo a infração penal ou vendo a notícia da infração
penal.

II – “Notitia criminis” de cognição mediata (provocada); aqui o delegado

toma conhecimento por meio de uma provocação formal, por escrito. Ex.:
Requisição do MP.
 III – “Notitia criminis” de cognição coercitiva (flagrante); a autoridade
toma conhecimento da infração penal pela apresentação do suspeito conduzido
coercitivamente, ou seja, por intermédio da coerção do infrator. (coercitivo:
forçar, obrigar).

IV – “Notitia criminis” inqualificada, também chamada de “delatio

criminis” inqualificada e, ainda, de “delatio criminis” apócrifa (denúncia
anônima); aqui a autoridade policial toma conhecimento da infração por meio
de uma denúncia anônima. Obs.: a autoridade policial não pode instaurar a
investigação com base apenas na denúncia anônima, devendo requisitar a
realização de diligências preliminares para verificar os fundamentos da
denúncia.

Na sequência, temos que, após concluídas as investigações, o I.P. será

concluído e relatado, podendo acontecer o indiciamento ou não do investigado,
sendo encaminhado ao judiciário que abrirá vistas ao MP.

Ao chegar nas mãos do MP, ele pode adotar seis medidas, quais sejam:

* 1 – Oferecer denúncia; estando presentes justa causa e os demais requisitos,

o membro do MP poderá oferecer a peça acusatória contra o investigado.

* 2 – Requisitar novas diligências, desde que indispensáveis; caso não esteja

com a “opinio delicti” formada, o “Parquet” poderá requisitar novas diligências
necessárias para formação do seu convencimento.

*** 3 – Requerer o arquivamento, com base na redação antiga do art. 28 do

CPP; o arquivamento pode ser requerido caso o MP entenda estar ausentes
os pressupostos ou condições da ação, estar ausente a justa causa, o fato ser
atípico, ou estar presente excludente de ilicitude (como legítima defesa) ou de
culpabilidade, ou estar extinta a punibilidade.
Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer
elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público
comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os
autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na
forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência) (Vide ADI
6.298) (Vide ADI 6.300) (Vide ADI 6.305)
§ 1º Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o
arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do
recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância
competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
§ 2º Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União,
Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá
ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação
judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência)
* 4 – Declinar da competência; acontece quando o MP entende que o juízo em
que atua, não é o competente para julgar o fato, razão pela qual declinará da
competência para o MP competente. Ex.: Crime de moeda falsa, mas ao
analisar o fato, o Ministério Público Federal – MPF entende que na verdade se
trata de crime de estelionato, declinando da competência para o Ministério
Público Estadual – MPE.

* 5 – Suscitar conflito de competência; esta hipótese diverge da primeira, pois

pressupõe que o declínio já ocorreu. Fazendo uso do exemplo utilizado no
parágrafo anterior, caso o MPE entenda que não se trate de estelionato, mas
de moeda falsa mesmo, não pode devolver os autos para o MPF, deverá
suscitar o conflito de competência para instância superior dirimir o conflito e
estabelecer a competência-

* 6 – Oferecer o Acordo de Não Persecução Penal – ANPP; estando presentes

os requisitos legais, o MP poderá oferecer o acordo ao investigado e deixar de
oferecer a denúncia.