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Liminar em mandado de segurana: natureza jurdica e importncia

histrica. Uma tentativa de reenquadramento dogmtico em face das


ltimas reformas processuais.

FREDIE DIDIER JR .
Professor da Universidade Catlica do Salvador.
Professor do Curso JusPODIV M - Centro Preparatrio para a Carreira Jurdica. Membro do
Conselho Diretor da Gnesis Revista de Direito
Processual Civil. Mestrando em Direito (UFBA).
Advogado militante.

SUMRIO: 1. Consideraes iniciais. 2. Conceito de medida liminar. 3.


A liminar em mandado de segurana: sua natureza jurdica antecipatria.
4. A natureza antecipatria do pedido de suspenso. 5. A liminar em mandado de segurana como primeiro passo para uma tutela de segurana de
mrito com certo grau de abstrao. 6. Concluses. 7. Referncias bibliogrficas.

1. Consideraes iniciais.

Muito j se escreveu sobre o mandado de segurana; mais ainda sobre o provimento liminar
nele previsto. Sem pretenses de novidade, deseja- se com o presente artigo traar um panorama
histrico da referida medida de urgncia, classificando- a como modalidade de tutela antecipatria.

Implicaes prticas deste posicionamento so inmeras, no sendo mera briga de nomes,


sempre v, mxime em Direito.

O advento da tutela antecipada genrica prevista no arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, dentre outras inmeras conseqncias, gerou a necessidade de serem repensadas e
reestudadas as medidas de urgncia, principalmente as no-cautelares, de modo a dar a cada qual
a melhor disciplina dogmtica.

o nosso propsito.
2. Conceito de medida liminar.

A Medida Provisria de nmero 1.570, de 26 de maro de 1997, como cedio, que


posteriormente foi transformada na Lei 9.494/97, passou a disciplinar a matria da antecipao
genrica da tutela, de forma a restringir- lhe a amplitude nas hipteses em que figurarem no plo
passivo quaisquer dos entes integrantes da Fazenda Pblica.

De fato, inmeros so os dispositivos normativos que limitam a concesso das medidas antecipatrias contra o Poder Pblico desde a vetusta reintegrao de posse, passando pelo
mandado de segurana, sempre se protegeram os entes pblicos de medidas concedidas inaudita
altera parte . Muito j se discutiu sobre a sua constitucionalidade, consolidando, entretanto, o S upremo Tribunal Federal1, o entendimento pela sua higidez. Maiores consideraes sobre o assunto,
portanto, so inoportunas, at mesmo porque extrapolariam os limites deste trabalho.2

Em assim sendo, aplicam- se tutela antecipada as mesmas restries contidas nos


artigos 5, e seu pargrafo nico, e 7 da Lei n. 4.348/64, assim como no artigo 1 e seu 4 da
Lei n. 5.021/66, e nos artigos 1, 3 e 4 da Lei n. 8.437/92.

Nota-se, com facilidade, que todos os dispositivos legais restritivos da medida antecipatria referem-se, sempre, expresso medida liminar, sendo imprescindvel, assim, a anlise do seu significado e da sua abrangncia. A outra trincheira da discusso, ademais, a demonstrao dos casos em que incidem estas limitaes.

Por medida liminar deve-se entender aquela concedida in limine litis, i. e., no incio
da lide, sem que tenha havido ainda a oitiva da parte contrria. Assim, tem-se por liminar um conceito puramente topolgico, caracterizado apenas por sua ocorrncia em determinada fase do procedimento, o seu incio. Como dissemos em outra oportunidade, para ns, liminar no substa ntivo no se trata de um instituto jurdico. Liminar a qualidade daquilo que foi feito no incio (in
limine).3 Adjetivo, pois.

ADIN n. 223-DF, liminar, pleno, Rel. Min. Seplveda Pertence, ac. de 05.04.1990, RTJ 132/572.
Cf., sobre o assunto: MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao da Tutela. 5 edio. So Paulo: Malheiros, 1999; NERY JR., Nelson
& NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e a Legislao Processual Civil em Vigor. 4 edio. So Paulo:
RT, 1999; ANNUNZIATA, Marcelo Salles. Ob. cit.; SOUZA, Wilson Alves de. Normas Proibitivas de Concesso de Liminares: Inconstitucionalidade. Em: Revista da Faculdade de Direito da UFBA. Salvador: Faculdade de Direito da UFBA, 1991, pp.163/170.
3 DIDIER JUNIOR, Fredie. Antecipao parcial e liminar dos efeitos da tutela. Hiptese concreta. Consideraes. Em: Revista Jurdica dos
Formandos em Direito da UFBA. Salvador: Faculdade de Direito da UFBA, 1999, v. V, p. 114.
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2

ADRO AL DO FUR T ADO FABR CI O, em artigo que j se tornou um clssico, delineia com impressionantes clareza e preciso o significado de tal expresso: Como no sentido comum dos
dicionrios leigos, liminar aquilo que se situa no incio, na porta, no limiar. Em linguagem processual, a palavra designa o provimento judicial emitido in limine litis, no momento mesmo em
que o processo se instaura. A identificao da categoria no se faz pelo contedo, funo ou natureza, mas somente pelo momento da provao. Nada importa se a manifestao judicial expressa juzo de conhecimento, executrio ou cautelar; tambm no releva indagar se diz ou no
com o meritum causae nem se contm alguma forma de antecipao de tutela. O critrio
exclusivamente topolgico. Rigorosamente, liminar s o provimento que se emite inaudita altera
parte, antes de qualquer manifestao do demandado e at mesmo antes de sua citao.

Neste sentido tambm se filiam C AL MO N DE PASSO S, 5 HUM BERT O THEODOR O JNIO R,

este

ltimo em franca adeso ao pensamento de ADR OAL DO FABRC IO , dentre tantos outros doutrinadores.
Conferir, ainda, o trabalho de MR CI A ZOL LI NGER, em que a autora dilacera o conceito de liminar e a
sua importncia, adotando, basicamente, o posicionamento aqui defendido quanto sua natureza
adjetiva.7

Outrossim, o Cdigo de Processo Civil adota a mesma linha de raciocnio, j que se


refere medida liminar com o sentido supramencionado de medida tomada anteriormente cit ao, o que se pode extrair dos seguintes dispositivos:

Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrig ao


de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.
3. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justif icado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a
tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A

Breves notas sobre provimentos antecipatrios, cautelares e liminares. Em: MOREIRA, Jos Carlos Barbosa (coord). Estudos de direito
processual em memria de Luiz Machado Guimares. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 25.
5 Liminar o nome que damos a toda providncia judicial determinada ou deferida initio litis, isto , antes de efetivado o contraditrio, o que pode
ocorrer com exigncia da citao que possibilita a participao em o contradizer (justificao prvia), ou sem citao daquele contra quem se efetivar
a medida. (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 8 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1998, v. III, p. 18)
6 Tutela cautelar e Tutela Antecipatria em Matria Tributria. Em: O processo civil brasileiro no limiar do novo sculo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 119.
7 Provimentos Antecipatrios, cautelares e liminares: a importncia da distino. Artigo ainda indito, a ser publicado na Revista do
CEPEJ, v. VII, da Faculdade de Direito da UFBA.
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medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo,


em deciso fundamentada.

Art. 928. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao ; no caso contrrio, determinar que o autor justifique perfeitamente o alegado, citando-se o ru para com parecer Audincia que for designada.

Como de geral sabena, a antecipao dos efeitos da tutela pode ocorrer tanto in
limine litis quanto em qualquer outro momento ulterior do procedimento; ou seja, pode ser concedida
por medida liminar ou no. No primeiro caso, e apenas neste, incidiriam as diversas normas processuais restritivas j referidas; a lei visa afast- las pois implicariam decises contra a Fazenda Pblica
sem que houvesse sequer a sua audincia.

O conceito de liminar, portanto, se mostra absolutamente fundamental e a noo


de que apenas alguns provimentos antecipatrios liminares que esto limitados o outro n do
problema.

3. A liminar em mandado de segurana: sua natureza jurdica antecipatria.

O problema da natureza jurdica da liminar em mandado de segurana no meramente terminolgico, nem questo de somenos no estudo desta ao constitucional. Todos
quantos se debruaram sobre o tema afrontaram o problema, em discusso bela e calorosa.

BETI NA RI ZZATO LAR A, autora de interessante monografia sobre as liminares, elaborou


um painel para demonstrar a controvrsia. Afirma, no entanto, que, ao menos na doutrina nacional
mais clssica, a concepo predominante a de que a medida liminar em mandado de segurana
teria natureza cautelar. HAM IL T ON MOR AES E BARR OS, citado pela autora, entendia tratar-se de medida antecipatria. Parece aderir a uma espcie de posio intermediria, afirmando que ser uma
medida antecipatria (quanto eficcia) e cautelar (quanto natureza) liminar cautelarsatisfativa.

8 LARA,

Betina Rizzato. Liminares no Processo Civil. 2 edio. So Paulo: RT, 1994, pp. 126/128.

Antes de mais nada, havemos de repelir a concepo ecltica, porquanto no possa


haver uma medida antecipatria e cautelar ao mesmo tempo. Nada pode ser ao mesmo tempo algo
e o seu oposto, conforme aplicao singela do princpio da no-contradio ou se trata de cautelar, ou de antecipatria, pois tertium non datur. Em obra pioneira, LUI Z GUI LH ERM E MARI NONI distinguiu uma da outra, apondo como elemento principal da distino a satisfatividade; a atribuio
de conseqncias de direito material, inexistente nas verdadeiras medidas cautelares.9 Normalme nte, confunde- se cautelaridade com preventividade. As medidas preventivas visam evitar ou minimizar os efeitos do perigo. No se confunda tutela preventiva com tutela cautelar, esta ltima modalidade da primeira.10

Com efeito, a tutela preventiva visa evitar ou minorar os efeitos da leso, tendo por
pressuposto negativo a consumao da leso. Como sempre se vinculou a tutela cautelar ao perigo, at inconscientemente os aut ores, quando houvesse risco, identificavam a medida judic ial pertinente a coibi- lo como se cautelar fosse. H que se distinguir a segurana para a exec uo, da
execuo para a segurana, conforme clebre pensamento de PO NT ES DE MI RANDA. O perigo no
pressuposto exclusivo das medidas cautelares, embora seja caracterstica inerente a todas elas.

Com a evoluo dos estudos em matria de direito processual, esta confuso terminolgica no mais se justifica. A liminar em mandado de segurana antecipa os efeitos da futura
sentena que decidir pela procedncia do pedido, sendo, portanto, medida antecipatria. Esta caracterstica percebida por todos quantos estudaram o tema, at mesmo por aqueles que concebem a medida liminar como cautelar estes ltimos, como vimos, davam mais valor ao elemento
segurana.

Confira-se o pensamento de RI ZZAT O LAR A, em passagem irretocvel, embora um tanto dissonante, a nosso ver, com as concluses a que chega: Como na antecipao realizada
atravs da liminar h uma coincidncia entre o que se antecipa e o que se pretende obter ao
final, ou seja, a medida de segurana, existe desde logo uma satisfao do pedido. (...) A sua funo primordial garantir que a ordem determinada atravs do mandado de segurana seja eficaz
no plano ftico. Como ela obtm o resultado? Possibilitando ao impetrante do writ que sua pretenso seja, na prtica, satisfeita ab initio.11

Tutela Cautelar e Tutela Antecipatria. So Paulo: RT, 1991.


Conferir, por todos, MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela sancionatria e Tutela preventiva. Em: Temas de Direito Processual
2 srie. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1988. O autor, entretanto, parece querer retirar a tutela cautelar do rol das preventivas, posio
com a qual no concordamos. Sobre a no-consumao da leso como pressuposto negativo da tutela preventiva, confira-se a bela
obra de Antnio Cludio da Costa Machado. Tutela Antecipada. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998.
11 Ob. cit., p. 128.
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10

Absolutamente correta a lio de ZAVASC KI : No h dvida que a liminar em mandado de segurana constitui tpica hiptese de antecipao de efeito da tutela, semelhante prevista no art. 273, I, do Cdigo. Quem lhe nega esse carter antecipatrio, geralmente parte do
pressuposto equivocado de que antecipao o mesmo prejulgamento da causa. (...) Tambm
a antecipao prevista no art. 273, I, do Cdigo de Processo Civil, no constitui prejulgamento da
causa, nem afirma ou retira direito algum, e nem produz efeitos jurdica definitivos; e ela tambm tem por finalidade apenas acautelar direito ameaado por risco de dano. Tais circunstncias,
contudo, de modo algum comprometem sua natureza antecipatria, pois o que fixa tal natureza
o contedo da medida, e no a sua finalidade. Quanto finalidade, h identidade entre a medida
cautelar e a antecipatria, j que ambas, em ltima anlise e a seu modo prprio, visam a preservar a utilidade da funo jurisdicional. Na espcie do art. 273, I, para afastar o perigo de comprometimento ao processo, a tcnica utilizada a de antecipar, em carter provisrio, algum
efeito executivo decorrente da futura sentena, sem que isto, obviamente, importe prejulgamento da causa. (grifos do original)12

A prdica auto-explicativa.

fcil constatar-se a causa do dissenso doutrinrio: os autores mais antigos ainda


no perceberam que o pedido de suspenso de ato ou medida tem sempre natureza antecipatria;
sempre corresponde a uma antecipao dos efeitos da sentena de mrito, que, no caso, visa
anular ou retirar a validade e/ou a eficcia do ato impugnado. Como no mais das vezes o mandado
de segurana a isto se presta e em matria tributria, por exemplo, basicamente essa a sua
funo a confuso reina soberana.13 Para a correo do problema hermenutico, dois so os pontos de ataque: primeiro, demonstrar a natureza antecipatria dos pedidos de suspenso de efic cia, a ser feita no prximo ponto; segundo, demonstrar a possibilidade de medidas antecipatrias
em demandas constitutivas e meramente declaratrias, pois a suspenso corresponde, exatamente, antecipao de efeitos prticos das sentenas procedentes nestas causas (este segundo

Ob. cit., pp. 192/193


Passagem emblemtica desta confuso doutrinria pode ser vista em recente obra sobre mandado de segurana em matria tributria: Em mandado de segurana objetivando anular a classificao das propostas em determinada concorrncia pblica, o impetrante solicita
liminar suspendendo a adjudicao do objeto do certame quele que, irregularmente (no seu entender) foi tido como seu vencedor. A liminar, aqui,
ter ndole inegavelmente acautelatria, preservando uma situao de fato, para resguardar a utilidade de eventual ulterior concesso da segurana.
(ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de Segurana no Direito Tributrio. So Paulo: RT, 1998, p. 155). Perceba-se que impedir a adjudicao efeito de eventual sentena que decida pela anulao do certame; tem cunho nitidamente antecipatrio, portanto.
12
13

ponto, que refoge um pouco dos limites deste trabalho, j foi muito bem trabalhado pela doutrina,
estando absolutamente consolidada a posio pelo cabimento).14

4. A natureza antecipatria do pedido de suspenso.

No mais das vezes, o pedido liminar em mandado de segurana procedimento tpico


do controle jurisdicional dos atos administrativos tem por fim a suspenso do ato inquinado de
indevido ou a proibio de sua prtica, no caso da segurana puramente preventiva. O pedido de
suspenso do ato impugnado tem sempre natureza satisfativa, porquanto seja a atribuio imediata de um dos efeitos anexos de eventual sentena procedente demandas com fora constitutiva
ou declaratria. A dificuldade que certos setores da doutrina tm em identificar a natureza antecipatria desta espcie de liminar em mandado de segurana (ou outras liminares que tambm visem
suspenso de eficcia) o grande motivo da mixrdia doutrinria a respeito do assunto.

Esquecem-se que as sentenas possuem eficcia principal e anexa e a medida que


conceda uma ou outra antecipar efeitos de mrito, direito material, de eficcia satisfativa, pois. A

Questo das mais tormentosas dentre as inmeras que surgiram com o advento da tutela antecipatrio genrica , sem dvida, a
que diz respeito sua admissibilidade nas demandas constitutivas e meramente declaratrias. A esta constatao chegamos com
certa facilidade, quando analisamos, por exemplo, o pensamento de CALM ON DE PASSOS, (1998) que sequer cogita do assunto, bem
como as concluses a que chegaram os mestres nas II Jornadas Brasileiras de Direito Processual Civil, realizadas em agosto de 1997,
Braslia, Distrito Federal, quando a maior parte deles repudiava esta possibilidade. A discusso residia na interpretao da locuo
efeitos da tutela, presente no artigo 273. Embora, hoje em dia, esteja razoavelmente pacificada a celeuma, havemos de invocar a
lio definitiva de ZAVASCKI, quando afirma que antecipar os efeitos da tutela pretendida significa antecipar as eficcias potencialmente contidas na sentena (1999:83), seja a eficcia preponderante (condenao, execuo etc.), seja a eficcia secundria (efeitos anexos). Afirmamos, ainda, sem hesitaes, que o maior nmero de casos duvidosos, casos-limite, em que no se sabe ao certo se se est diante
de uma providncia cautelar ou antecipatria, surge nas hipteses de tutela de urgncia em demandas constitutivas e declaratrias.
As medidas de sustao de protesto (referidas a uma demanda de anulao do ttulo ou declarao de inexistncia da dvida), separao de corpos (vinculada a uma demanda de separao judicial) e suspensiva de efeitos de atos inquinados de indevido (preparatria de demanda que o anular) so apenas alguns exemplos. Em poca de grandes dvidas quanto aos limites da distino, o Prof.
KAZUO WATANABE, em um dos mais importantes trabalhos jurdicos escritos no Brasil, como um visionrio, ao tratar da cognio
sumria no processo cautelar, tentou estabelecer um critrio para se determinar a dis pensabilidade da ao princ ipal, quando estivssemos diante de uma cautelar satisfativa. Criou, para tanto, a seguinte regra prtica para dispensar a ao principal: quando esta
fosse meramente declaratria, poder-se-ia afirmar, em princpio, a sua desnecessidade; ou, posto em outros termos, se a demanda
cautelar se referisse a uma ao principal declaratria porque seria uma cautelar satis fativa, o que, por si, a transformaria em demanda principal, a dispensar um outro processo assegurado. Recentemente ZAVASCKI chegou a concluso semelhante, com uma
contundncia peculiar, qual aderimos sem medo: Isso explica o que para muitos um contra-senso: a concesso de medidas cautelares em
aes declaratrias e explica tambm certas medidas cautelares em aes constitutivas. Na verdade, tais medidas no tm natureza cautelar, mas
sim antecipatria. (1999:85) Deve-se a LUIZ GUILH ERM E MARINONI a primeira e definitiva contribuio a respeito da antecipao dos
efeitos da tutela em demandas constitutivas e meramente declaratrias. Afirmava o autor paranaense, com preciso, que a tutela
antecipatria, em tais hipteses, somente poderia dizer respeito aos efeitos anexos da sentena de mrito, pois no se poderia conceber antecipao da declarao ou da constituio, que sempre exigem cognio exauriente para tanto. Efeitos secundrios da sentena, ou efeitos de fato, ou efeitos acessrios, segundo P ON TES DE MIRAN DA (1997:49/56) so aqueles que surgem automaticamente, por
fora de lei, dispensando pedido da parte ou mesmo pronunciamento judicial. Do fato sentena, surgem tais efeitos, automaticamente. Os efeitos anexos, como lembra o mestre das Alagoas, podem surgir tambm de acordo ou de declarao unilateral de vontade.
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antecipao da eficcia anexa foi examinada na nota 14, com pormenores. Fiquemos, por ora, com
a natureza antecipatria do pedido de suspenso.

Vejamos o pensamento do grande BAR BO SA MOR EI R A, ao afirmar que suspender a eficcia um dos efeitos da anulao de um ato, pois o juiz que, desde logo, em vez de anular o ato,
suspende-lhe a eficcia, decretando que no produzir efeitos enquanto dure o processo, est
antecipando a tutela, ainda que parcialmente, j que a suspenso providncia menos in tensa,
menos grave, menos completa que a anulao, embora conduza a efeitos semelhantes, enquanto
vigore.15

W IL L IAM SANTO S FER REIR A, ao tratar do denominado efeito suspensivo ativo do agravo
de instrumento, o qual denomina de efeito suspensivo excepcional, em bela defesa do seu cabimento e de sua natureza antecipatria, afirma: Por fim, em observncia ao princpio da igualdade
(art. 5, caput, da Constituio Federal), do qual o tratamento processual paritrio mera conseqncia (art. 125, I, do Cdigo de Processo Civil), no se pode admitir que, em um recurso,
seja admissvel a obteno excepcional do efeito suspensivo (em benefcio da parte atingida pela
deciso recorrida) e no seja admitida tal situao quele que, tambm atingido pela deciso recorrida, necessite de uma antecipao da tutela recursal, eis que lhe imprestvel a concesso
de efeito suspensivo. Como temos insistido, se for dado provimento a um recurso, a sua principal
conseqncia a cassao da deciso e com isto obviamente dos seus efeitos. O efeito suspensivo excepcional nada mais do que uma antecipao da tutela recursal.16

KAZU O W ATANABE, em obra clssica, j antevia que as antigas cautelas que visavam
suspenso da assemblia de uma sociedade, irregularmente convocada, bem como a suspenso do
protesto de cambial, seriam medidas tipicamente satisfativas.17

Em matria de ao rescisria, em cujo processamento se admitia a interposio de


ao cautelar com vistas suspenso da executividade da sentena rescindenda (acolhendo posicionamento de GAL ENO LAC ER DA18), j se decidiu, no Superior Tribunal de Justia que esta pretenso
manifestamente satisfativa, devendo ser postulada como antecipao da tutela no bojo da pr-

MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A antecipao da tutela jurisdicional na reforma do Cdigo de Processo Civil. Em: RePro, v. 81. So
Paulo: RT, 1996, p. 209.
16 FERREIRA, William Santos. Breves Reflexes Acerca da Tutela Antecipada no mbito Recursal. Em: ALVIM, Eduardo Arruda, NERY
Jr., Nelson Nery & WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos Polmicos e Atuais dos Recursos. So Paulo: RT, 2000, p. 670.
17 WATANABE, Kazuo. Da Cognio no Processo Civil. So Paulo: RT, 1987, p. 106.
18 LACERDA, Galeno. Ao rescisria e suspenso cautelar da execuo do julgado rescindendo. Em: RePro, v. 29. So Paulo: RT, pp.
38/40.
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pria ao rescisria (cf. RE 81529/PI; Agravo Regimental no Agravo 118.858; RE 139.850). No


mesmo sentido, a Resoluo 6 do IX Encontro dos Tribunais de Alada do Brasil: cabvel a concesso de tutela na ao rescisria visando suspenso dos efeitos prticos da sentena rescin denda.19

AT HO S CARNEI R O tambm se posiciona desta forma, ao comentar a MP 1.577, que


previu a possibilidade de concesso de medida cautelar em aes rescisrias propostas pelo Poder
Pblico, quando afirma que a MP incide em equvoco quanto natureza da providncia que est a
permitir: a suspenso dos efeitos de ato, cuja ilegitimidade se pretende, caracteriza-se como AT
[antecipao da tutela] e no como medida meramente cautelar. 20

Podemos, portanto, concluir que o pedido de suspenso da exigibilidade do crdito


tributrio, feito em medida liminar de mandado de segurana, possui natureza antecipatria.

E qual a implicao prtica mais bvia: ultrapassado o prazo decadencial de 120 dias
para a interposio de remdio constitucional, este pedido de suspenso poder ser feito com base
no art. 273, CPC, que regula a tutela antecipatria genrica. A diferena ser o preenchimento de
requisitos mais graves, mas nada que impea a concesso nem o requerimento.

5. A liminar em mandado de segurana como primeiro passo para uma tutela de segurana de mrito com certo grau de abstrao.

O direito brasileiro sempre previu, com maior ou menor intensidade, a possibilidade de


medidas interinais de contedo satisfativo. Ora presumindo o perigo, como nas hipteses das aes
possessrias e dos alimentos provisrios, ora exigindo, para a concesso, o perigo in concreto,
como no mandado de segurana. Por vezes, a previso de concesso de medidas antecipatrias
veio a atender reclamos de setores da economia (busca e apreenso em alienao fiduciria) ou se
apresentava como mecanismo de tutela mais efetiva de direitos indisponveis, como no caso das
liminares em demandas transindividuais. Percebe- se, assim, que os provimentos antecipatrios no
so novidade instituda com a reforma de 1994 j havia, em tempos remotos, inmeros exemplos.

Dois so, basicamente, os critrios de que o legislador se vale para permitir a tutela
antecipatria: um, a natureza do direito material, cuja importncia e relevncia impem uma moda-

Tambm pela possibilidade de antecipao da tutela em rescisria e conseqente natureza antecipatria do pedido de suspenso
da sentena rescindenda: Zavascki (p. 188), Marinoni (p. 109) e Theodoro Jr. (p. 121).
20 CARNEIRO, Athos. Da antecipao da tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 74.
19

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lidade de tutela mais efetiva; o outro, a forma como se apresenta o direito material no processo.21
So exemplos do primeiro critrio as possessrias, os alimentos, a busca e apreenso em alienao
fiduciria, a liminar em ao civil pblica etc. Do segundo critrio, exsurgem o mandado de segurana e a ao monitria, recentemente implementada no direito brasileiro.

Quando a tutela antecipatria permitida pela apresentao processual do direito,


temos a proteo daquilo que foi muito bem denominado de tutela da evidncia ou tutela do direito
evidente: 22 tutela- se energicamente o direito em razo da evidncia (aparncia) com que se mostra nos autos. No releva, a princpio, a natureza do direito material posto em litgio. Privilegia- se,
sem dvida, a comprovao do direito alegado: direito lquido e certo (provado documentalmente,
conforme conceituao atual; a liquidez e certeza indicam como o direito apresentado em juzo,
ou seja, se ou no passvel de comprovao de plano; cf. SR GI O FER RAZ,23 C EL SO BARBI, 24 em suas monografias clssicas sobre o tema, bem como o recente artigo do Ministro ADH EMAR FERR EIR A
MACI EL 25) e prova escrita, em se tratando de ao monitria. A antecipao genrica da tutela,
fundada em prova inequvoca que no precisa ser, necessariamente, documental, agora permite a tutela de qualquer, repita- se, qualquer direito evidente. Estamos diante do mais alto grau de
abstrao na previso normativa de um provimento de urgncia.

Sem dvida o mandado de segurana no possui este grau de mxima abstrao,


porquanto trate de demandas que versam, sempre, sobre algum direito em face do Poder Pblico, o
que muito restringe a sua atuao.

Por outro lado, sabemos todos que os procedimentos podem ser divididos em comuns
e especiais: os primeiros so aqueles previstos para a tutela de uma generalidade de direitos, criados como modelos abstratos sem muita ateno com a natureza do direito material em litgio; os
especiais, ao contrrio, so aqueles criados para atender determinadas espcies de situaes jurdicas de direito material, se apresentando como ponto de contato mais ntido entre o direito mate-

Por vezes, as razes que levam criao de procedimentos mais diferenciados, com tcnicas ainda mais avanadas de tutela, no
so assim to claras e objetivas. Algumas espcies de direito material no tm a relevncia e as peculiaridades prprias que imponham uma tutela mais rpida. No entanto, nitidamente por fatores ideolgicos, a tutela especial criada. A busca e apreenso em
alienao fiduciria e a execuo extrajudicial de crdito hipotecrio so exemplos tradicionalmente citados pela doutrina. Cf., por
todos, o belssimo trabalho de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira; Procedimento e Ideologia no Direito Brasileiro Atual. Porto Alegre: Revista da AJURIS, v.43.
22 FUX, Luiz. Tutela de Segurana e Tutela da Evidncia (Fundamentos da tutela antecipada). So Paulo: Saraiva, 1996.
23 Mandado de Segurana Individual e Coletivo aspectos polmicos. So Paulo: Malheiros, 1996.
24 Mandado de Segurana. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
25 Mandado de Segurana Direito Lquido e Certo, RePro 92, pp. 15/32
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rial e o direito processual. Aqueles, procedimentos abstratos, estes, com alto grau de concretude.
Em linguagem vulgar, mas elucidativa: os primeiros, promscuos; os outros, fiis.

Antes da Reforma de 1994, apenas os procedimentos especiais permitiam a tutela


antecipatria, como vimos, seja em razo da natureza do direito material, seja pelo seu carter de
evidente. Podemos concluir que, dentro do rol dos procedimentos especiais, ainda existe gradaes
em relao proximidade com o direito material. O mandado de segurana fica no meio termo entre
a concretude (direito contra o Poder Pblico) e a abstrao (qualquer um, desde que comprovado
de plano).

O que importa para a nossa anlise que a liminar em mandado de segurana foi a
primeira previso legislativa com vistas tutela de direitos evidentes, sem que houvesse muita
preocupao com a espcie do direito material em litgio. A especialidade do rito se apresentava,
tambm, pela previso da medida antecipatria. O que sobrelevava, a par de ser um direito em
face do Poder Pblico, a sua demonstrao processual, pouco importando se direito a crditos, a
participao em licitao, a obter determinada certido etc. Por isso afirmamos: a liminar em mandado de segurana, alm de antecipatria, possui certo grau de abstrao, pois no criada com
vistas espcie de direito tutelado, mas, sim, como o direito qualquer contra o Poder Pblico,
desde que no amparvel por habeas corpus ou habeas data se apresenta processualmente.

A previso da medida liminar em mandado de segurana, como hiptese de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio (art. 151, II, CTN, p. ex.), encontra a sua razo histrica
na circunstncia de que, quela poca, liminar antecipatria com este grau de abstrao somente
em mandado de segurana se poderia obter. Como no havia, ainda, a previso de tut ela antecip atria genrica para direitos evidentes, apenas se previu esta suspenso do crdito tributrio por
ordem judicial. Esta concepo histrica fundamental para chegarmos concluso pela admissib ilidade da tutela antecipatria como hiptese de suspenso do crdito tributrio.

Com a introduo da tutela antecipatria genrica em nosso ordenamento, possvel


para todos os direitos que se mostrem evidentes, com a reforma do art. 273 e do art. 461 do CPC,
a previso do legislador tributrio se mostra por demais restrita, devendo ser interpretada historicamente. Estes artigos vm consagrar a possibilidade da tutela dos direitos que se apresentam
com prova inequvoca e relevante fundamento, respectivamente, critrios normativos para a aferio da evidncia, assim como a prova escrita (monitria) e a prova documental pr- constituda
(mandado de segurana).

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6. Concluses.

I.

Liminar um adjetivo que qualifica as decises judiciais proferidas no incio da lide.

II.

As limitaes impostas pela legislao so, na maioria dos casos, para as hipteses
de provimento liminar.

III.

No se confundem medida cautelar e medida antecipatria so conceitos antit t icos. Aplica- se, com inteireza, o princpio lgico da no- contradio: ou uma medida
interinal antecipatria ou cautelar, sem qualquer gradao entre os extremos.

IV.

A liminar em mandado de segurana tem natureza antecipatria.

V.

O pedido interinal de suspenso da eficcia de determinado ato tem sempre natureza


antecipatria, pois concede parte dos efeitos de futura sentena de mrito que o
anule ou o declare inexistente.

VI.

A evidncia qualidade processual dos direitos, sendo modo como eles se apresentam em juzo.

VII.

possvel antecipao da tutela em aes declaratrias e constitutivas.

VIII.

A tutela antecipatria sempre existiu: ora, atendendo a peculiaridades do direito material, ora em razo do seu carter evidente (como demonstrado em juzo). Na
primeira hiptese, temos uma tutela antecipatria prevista com alto grau de concretude; na segunda, com alto grau de abstrao.

IX.

A liminar em mandado de segurana foi a primeira tentativa do legislador em tutelar,


de forma antecipada, direitos evidentes com certo grau de abstrao em relao
natureza do direito material em litgio.

X.

A tutela antecipada dos arts. 273 e 461 do CPC veio permitir a tutela de direitos
evidentes, com alto grau de abstrao, porquanto sirva a qualquer direito.

XI.

A prova escrita, a prova documental pr- constituda, a prova inequvoca e o relevante fundamento so exemplos de critrios normativos para a aferio da evidncia.

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