Análise doutrinária e jurisprudencial da nova Lei do

Mandado de Segurança - Lei Nº 12.016/2009

João Felipe Bezerra Bastos, Felipe Bruno Santabaya de Carvalho
 
 

   

Resumo: O presente artigo tem por desiderato realizar um estudo acerca do mandado de segurança,
fazendo-se, inicialmente, um breve apanhado histórico acerca da aplicação desse remédio
constitucional. Também são estudados os principais aspectos processuais desse remédio heróico tanto
no que tange ao mandado de segurança individual quanto ao mandado de segurança coletivo.  Por fim, é
analisada a constitucionalidade de diversos dispositivos da nova Lei do Mandado de Segurança (Lei n.
12.016/2009), concluindo-se pela inconstitucionalidade desses dispositivos.

Palavras-chave: Mandado de segurança. Remédio constitucional.

Abstract: It aims to conduct a study of the writ of the mandamus, by, firstly, doing a brief historical
overview about the application of this constitutional right. Also, the main procedural aspects of this
heroic remedy are studied both with regard to both individual and collective writ of mandamus. Finally,
it reviews the constitutionality of several provisions of the new Law of the Writ of Mandamus (Law
12.016/2009), concluding the unconstitutionality of such devices.

Keywords: Writ of mandamus. Constitutional remedy.

Sumário: Introdução 1. Breve histórico do mandado de segurança. 1.1 A Lei n. 221 de 1894 1.2 A Lei
1939 de 1908 1.3 O projeto Alberto Torres de 1914 1.4 Constituição Federal de 1934: a primeira a dispor
sobre a ação de segurança 1.5 Mandado de segurança ausente na CRFB/1937 e ressurgido na CRFB/1946
1.6 As Leis n. 1.533/51, n. 4.348/64 e 5.021/66 1.7 A alteração da Lei 4.348/64: a Lei 10.910/2004 1.8
A Lei n. 12.016/09 2. Mandado de segurança individual e coletivo na nova Lei 12.016/09 2.1 Legitimados
ativos 2.2 Legitimados passivos 2.3 Direito líquido e certo, individual e coletivo 2.4 Prazo para
impetração 2.5 Liminar em Mandado de Segurança 2.6 Impetração de mandado de Segurança pelo
Estado 2.7 Representação do Ente Público na ação mandamental 2.7.1 Cabimento controvertido do
mandado de segurança por pessoa jurídica de Direito Público em face de decisão favorável ao
Particular: constitucional ou inconstitucional? 2.8 Mandado de segurança e recurso administrativo 3.
Sistema recursal na nova Lei do Mandado de Segurança (12.016/09) 3.1 Apelação 3.2 Agravo de
Instrumento 3.3 Agravo Regimental 3.4 Recurso Ordinário 3.5 Recurso especial 3.6 Recurso
extraordinário 3.7 Recurso Adesivo 3.8 Cabimento genérico dos embargos de declaração e da apelação
de terceiro prejudicado-decorrencias do sincretismo processual 3.9 Houve grandes alterações no que
tange ao sistema recursal do mandado de segurança na Lei n. 12.016/09 em relação à Lei n. 1533/51? 4.
Aspectos controvertidos do mandado de segurança na nova Lei 12.016/09 4.1 Não cabimento contra atos
de gestão comercial 4.2 Suspensão do ato que deu motivo ao pedido e exigência de caução, fiança ou
depósito 4.3 Não concessão de liminar que tenha por objeto compensação de créditos tributários 4.4
Liminar em mandado de segurança coletivo 4.5 Mandado de segurança em sede de Juizados Especiais 4.6
Suspensão da liminar por autoridade diversa da que a concedeu ou dos efeitos da decisão concessiva de
segurança 4.7 Exclusão dos honorários advocatícios 4.8 Da inconstitucionalidade do art. 26 da nova lei
do mandado de segurança, que institui uma nova modalidade de crime de desobediência. Considerações
finais. Referências bibliográficas. 

INTRODUÇÃO

O mandado de segurança, remédio heróico constitucional, para muitos doutrinadores é criação do

Direito brasileiro. O certo, porém, é que em ordenamentos jurídicos alienígenas já havia institutos
semelhantes. Há também aqueles que entendem que o writ constitucional originou-se da Constituição
mexicana de 1917.

Contudo, qualquer que seja o posicionamento predominante no que tange a origem do instituto em
comento, a maior parte da doutrina posiciona-se no sentido de compreender o mandado de segurança
como originário do chamado Habeas Corpus Act, que por sua vez é de uma lei inglesa de 1679.
O mandado de segurança possui como característica peculiar o fato de ser residual, tendo em vista que
a CRFB/88 expressamente dispõe que o mandamus constitucional é cabível quando não seja impossível
impetrar-se habeas corpus ou habeas data.

Esse writ constitucional possui duas modalidades distintas, quais sejam o mandado de segurança

individual e o coletivo, sendo que esse segundo está previsto expressamente na CRFB/88 no art. 5º,
inciso LXX.

No ordenamento jurídico brasileiro o mandado de segurança passou por diversas alterações, quer seja
de ordem constitucional, quer de legislação que trata especificamente desse writ. Todavia, no que
concerne á nova Lei do Mandado de Segurança (Lei. N. 12.016/2009), se observa que não houve grandes
alterações em relação à lei anterior, diante do fato de que na verdade apenas se consolidou o que já
estava posto na jurisprudência pátria.

A Ordem dos Advogados do Brasil impetrou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) argüindo a
inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei n. 12.016/2009, dentre os quais o que dispõe sobre
o não cabimento do mandamus contra atos de gestão comercial, não concessão de liminar que tenha por
objeto compensação de créditos tributários, dentre outros.

O entendimento aqui consubstanciado é no sentido de considerar inconstitucionais vários desses

dispositivos, devido o fato de que limitam sensivelmente a aplicação desse importante remédio heróico,
prejudicando, nesse diapasão, interesses individuais e coletivos, limitando inclusive o acesso à Justiça
para tutela de direito líquido e certo e afrontando diametralmente a Constituição Federal.

1. BREVE HISTÓRICO DO MANDADO DE SEGURANÇA

Com o fulcro de melhor compreensão de como o mandado de segurança se desenvolveu no ordenamento

jurídico, faz-se mister apontar os aspectos históricos desse writ constitucional, tendo em vista as
diversas modificações legislativas ocorridas desde a implantação desse remédio heróico no direito
brasileiro.

O mandado de segurança é apontado por muitos doutrinadores como sendo um remédio heróico criado
pelo ordenamento jurídico brasileiro, sem olvidar, contudo que já havia institutos semelhantes em
vários ordenamentos estrangeiros. Todavia, autores da lavra de ARAUJO e NUNES JUNIOR lecionam que
é na Constituição mexicana de 1917 que se originou esse remédio constitucional. [1] Já para BUZAID
“pode-se dizer que o mandado de segurança é criação do Direito brasileiro.”[2]

Entretanto, não se pode olvidar que a origem do mandado de segurança se deve em parte a uma
variação do habeas corpus sendo que este prescinde de uma lei inglesa de 1679, o Habeas Corpus Act ao
ser expandido para o âmbito das liberdades civis, ou seja, antes mesmo da formulação da Separação de
Poderes de Montesquieu. [3]

Também se deve fazer-se menção ao caso mundialmente famoso MARBURY vs. MADISON, de 1803, diante
do fato de que na ocasião, o denominado writ of mandamus fora utilizado para impedir ato do Poder
Público, sendo inclusive um caso de declaração de inconstitucionalidade in concreto, ou seja, o
exercício do controle difuso de constitucionalidade.

Outro instituto apontado pela doutrina que remonta ao mandado de segurança “é o da tutela da posse
de direitos pessoais, que justificou o emprego, em nosso direito mais antigo, de interditos possessórios”.
[4] Tal instrumento remonta às chamadas Ordenações Filipinas.

Importantíssimo não olvidar que os procedimentos adotados no processo civil brasileiro possuíam uma
profunda deficiência no que pertine a proteção dos direitos do indivíduo em face do Estado, o que
implicava na inefetividade do processo. [5]

1.1 A Lei n. 221 de 1894

A Lei 221 de 1894 é considerada o primeiro diploma legislativo que trata do controle dos atos
administrativos, criando, no art. 13 a denominada ação anulatória de atos da Administração Pública
completando, nesse diapasão, a organização da Justiça Federal. [6]
Embora não seja o foco do presente trabalho, faz-se oportuno tecer algumas considerações no que tange
ao controle da Administração Pública, diante do fato de que a mencionada lei trata especificamente
dessa matéria. Ao exercer suas funções, a Administração Pública se submete ao controle tanto do Poder
Judiciário como do Poder Legislativo, além de exercer controle sobre ela mesma, o que se denomina de
autotutela.

Esse controle da Administração Pública certamente decorre da Separação de Poderes preconizada por
Montesquieu, sendo decorrente do que este denominou de sistema de freios e contrapesos. Mas a função
essencial dessa forma de controle consiste em assegurar os denominados princípios da Administração
Pública, quer seja os que estão expressamente previstos na Constituição (legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, eficiência) quer os que estão implícitos e previstos em leis esparsas. [7]

Faz-se necessário salientar que a abrangência desse diploma normativo era limitada somente à esfera
federal, ou seja, não incluía os Estados e os Municípios. Todavia, naquele contexto histórico essa lei foi
extremamente positiva no sentido de que implicava em um controle judicial dos atos do Poder
Público. [8]

Logicamente esse diploma normativo ainda não possuía o condão de grau de eficácia em termos de
controle da Administração Pública, contudo, considerando a época tal diploma pode certamente ser
considerado o marco inicial do controle dos atos da Administração Pública, que hodiernamente também
é exercido pelos particulares por expressa disposição constitucional, através do denominado controle
popular.

É importante destacar que no que toca ao controle dos atos da Administração Pública pelo Poder
Judiciário, dogma liberal da separação de poderes foi certamente o principal fator de impedimento dos
magistrados de sustarem os atos da administração por sua própria decisão, reduzindo essa prerrogativa
somente á autoridade administrativa que expediu o ato e mesmo assim não poderiam ser opostas razões
de ordem pública.

A doutrina aponta como um dos fatores de insucesso da Lei 221 justamente essa restrição à suspensão
pela própria autoridade administrativa. Outros fatores decisivos para o fracasso desse diploma
normativo apontados pela doutrina foram o pouco preparo dos magistrados e os defeitos do
sistema. [9] Contudo, não se pode olvidar que o Sistema Republicano estava, até então, recém
implantado, razão pelo qual a suspensão dos atos da Administração trazia graves conseqüências.

1.2 A Lei 1939 de 1908

Alguns anos após, já em 1908, foi instituída a Lei 1939, que estendera a aplicação do art. 13 da Lei 211
de 1894 aos atos das autoridades estaduais e municipais “mas somente quando a ação devesse ser
julgada na Justiça Federal, o que atuava como clara mitigação da amplitude da proteção que essa lei
dispensava aos indivíduos” leciona MAIA FILHO. [10]  Contudo, reiteramos que esse não deixa de ser um
grande avanço democrático para o conturbado período inicial da República.

Mas antes desse fato, já na Carta Magna de 1891, sempre estiveram em pauta as garantias individuais no
concernente aos interesses e direitos das pessoas, de um lado e o Poder Público do outro. Nesse sentido,
leciona SALDANHA:

“Também a problemática das garantias ganhava interesse e importância: os estudos de Rui Barbosa,
eruditos e lúcidos, traziam a primeiro plano o assunto, vindo ao encontro de questões práticas. O
problema do Habeas Corpus adquiriu particular relevância naqueles dias de repressão e luta, e ensejou
estudos que depois levariam à criação do Mandado de Segurança e à revisão do conceito de recurso
extraordinário e outras coisas, e que desenvolveriam a própria teoria constitucional nacional.”[11]

Portanto, o habeas corpus foi um importante precursor do instituto do mandado de segurança, diante do
fato de que naqueles momentos iniciais do Período Republicano brasileiro ensejaram-se muitos
movimentos sociais e estudos posteriores que desaguaram na criação do mandado de segurança.

Também esse fato representou, naquele contexto, um reflexo da primeira Constituição promulgada
brasileira, em que pese ela ainda estar longe de ser uma Constituição cidadã, até porque a forma
republicana havia acabado de ser instaurada.

1.3 O projeto Alberto Torres de 1914

Em 1914 foi elaborado o projeto Alberto Torres, que consistia em um mandado de garantia, que era
dirigido à proteção de direitos individuais ou coletivos, públicos ou privados, que porventura houvessem
sido lesados pelo Poder Público ou pelos particulares, sendo aplicável quando não houvesse outro
remédio especial. [12]

Observa-se que já nesse período, que inclusive coincidiu com o início da Primeira Guerra Mundial, a
característica da residualidade já estava presente nessa ação mandamental, característica essa que
persiste até hodiernamente por expressa disposição constitucional.  Verifica-se que o projeto de Alberto
Torres se antecipara em muitos anos ao mandado de segurança coletivo. [13]

Importante destacar que com o Golpe de 1930, os esforços para a concretização dessa tutela foram
interrompidos de forma brutal, mas com a Constituição de 1934, tais desideratos foram restabelecidos,
sendo que em 1937 um novo Golpe fez com que o mandamus fosse retirado arbitrariamente do texto
constitucional.

1.4 Constituição Federal de 1934: a primeira a dispor sobre a ação de segurança

O mandado de segurança foi previsto expressamente como remédio heróico constitucional na

Constituição promulgada de 1934, restaurando-se a democracia que havia sido desvirtuada com o Golpe
de 1930. NISHIYAMA cita o texto constitucional de 1934, que prescrevia:

“Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado
por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo
do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não
prejudica as ações petitórias competentes.”[14]    

Observe-se que da leitura do dispositivo supra, se depreende que já naquele período se utiliza a
expressão “qualquer autoridade”, não possuindo a priori qualquer limitação no que pertine a autoridade
coatora, que em uma interpretação meramente literal se poderia concluir que poderia ser pública ou
privada.

1.5 Mandado de segurança ausente na CRFB/1937 e ressurgido na CRFB/1946

A Constituição Federal de 1937, ao contrário da Constituição de 1934, fora outorgada por Getúlio
Vargas, sendo dissolvida a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, sendo revogada, dessa monta, a
Carta Magna de 1934. [15]

Anteriormente à outorga da CRFB/37, a Lei nº 191 de 16 de janeiro de 1936, “regulamentou o processo

do mandado de segurança e excluiu do seu âmbito a liberdade de locomoção, a questão puramente
política e o ato disciplinar”. [16]

Nessa nova ordem jurídica, ocorreu um profundo retrocesso, diante do excesso de poder do Executivo, a
perda da autonomia dos estados e o enfraquecimento em demasia do Poder Legislativo. Disso pode-se
concluir que a CRFB/37 representou um profundo retrocesso democrático e político ao não respeitar o
princípio da Separação de Poderes.

Tal fato representou uma volta ao Estado totalitário, outrora repudiado por qualquer ordem que almeje
a separação de poderes e o princípio democrático. Além disso, os Estados ficaram sem força política, o
que era um abuso sem igual.

Contudo, nove anos após, em 1946 fora promulgada a Constituição de 1946 restabelecendo a
independência dos Estados e o mandado de segurança. Aliás, considerando-se a época da histórica, a
CRFB/1946 pode seguramente ser tida como a mais democrática e cidadã, atrás apenas da CRFB/88, que
inclusive teve como parâmetro aquela. [17]

Portanto, a Constituição de 1946 teve o importantíssimo mérito de restabelecer o pacto federativo, as

autonomias municipal e estadual, o princípio da separação de poderes e o Estado democrático de
direito, que haviam sido aniquilados covardemente na Constituição outorgada de 1937.

1.6 As Leis n. 1.533/51, n. 4.348/64 e 5.021/66

A Lei n. 1.533 de 1951, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, regulamentando o
procedimento acerca do mandado de segurança, tanto no que tange ao mandado de segurança
individual, como coletivo.

Mas antes desse fato, não se pode olvidar que essa Lei fora editada sob a égide da Constituição de 1946,
que, conforme já foi aqui exposto, representou uma tentativa de restabelecimento da ordem
democrática e do pacto federativo. Entretanto, insta esclarecer que nos primeiros anos da vigência
do mandamus, as alterações mais importantes foram estabelecidas nas leis, n. 4.348/64 e
5.021/66. [18]

Portanto, várias foram as modificações no que concerne à Lei 1.533/51. A primeira mudança que cabe
destacar consistiu na dilatação do prazo para apresentação de documentos e informações prestadas pela
autoridade coatora de cinco dias e dez dias para, respectivamente, dez dias e quinze dias (previsão da
Lei 4.348/64).

Outra modificação que cumpre ser comentada diz respeito às normas processuais, que no caso da
liminar o prazo de duração era de noventa dias, podendo ser prorrogado por mais trinta dias, caso haja
acumulação de processos que justifiquem a medida. Também estava previsto na Lei 4.348/64.

Também surgiu a perempção ou caducidade da liminar na Lei supramencionada, quando houvesse ato
contrário ao desenvolvimento do processo à guiza de exemplo, “deixar de proceder ao andamento da
causa por mais de três dias, não cumprir as diligências ou abandonar a causa por mais de vinte
dias”. [19]

Outra Lei que modificou a Lei 1.533/51 foi a Lei 5.021/66 que tratava de normas relacionadas ao
pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias aos servidores públicos, em sede de decisão
concessiva de segurança, que limitava o cumprimento a partir do ajuizamento da ação de segurança.

Modificações outras houveram, contudo, não é a pretensão do presente ensaio estabelecer todas as
modificações ocorridas na Lei 1.533/51, pelo fato de que limitar-se-á o presente artigo a demonstrar
essas pequenas considerações.

1.7 A alteração da Lei 4.348/64: a Lei 10.910/2004

A Lei 10.910/2004 alterou o artigo 3º da Lei  4.348/64, determinando que “o juiz, pessoalmente
promovesse a intimação dos representantes judiciais das pessoas jurídicas de direito público envolvidas
no ato impugnado das decisões”. [20]

A intenção do legislador foi, portanto dispor sobre a intimação dos representantes judiciais das pessoas
jurídicas envolvidas no mandado de segurança de forma pessoal, afim de que realizassem a defesa
cabível, inclusive com a interposição dos recursos adequados.

1.8 A Lei n. 12.016/09

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a sociedade brasileira pôde finalmente reviver um
momento de normalidade democrática, que fora tão abalada pelos 20 anos de terror e totalitarismo
vivenciados pelo período ditatorial.

O mandado de segurança constitui-se em uma das garantias individuais e coletivas para o exercício da
democracia, conjuntamente com o habeas corpus, o habeas data, o mandado de injunção, a ação civil
pública, a ação popular, o direito de petição etc. Conforme preconiza SILVA: “Essa dimensão
constitucional incumbiu o Poder Judiciário de tarefa protagonista, que é de assegurar a todos o pleno
exercício da faculdade de agir em prol de sua pretensão, com um acesso facilitado e solução célere e
eficaz”. [21]

Importante salientar que as denominadas garantias constitucionais constituem cláusulas pétreas que não
podem em hipótese nenhuma serem tratadas pela legislação infraconstitucional de maneira arbitrária.

Feitas essas considerações iniciais, em 15/07/2009, o Congresso Nacional aprovou o Projeto de Lei do
Novo Mandado de Segurança (projeto n. 125/06), cujo relator foi o Senador
Tasso Ribeiro Jereissati, sendo que passou a ter vigência em 10/08/2009. 19 Portanto, estava revogada
a antiga Lei n. 1.533/51.

2 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL E COLETIVO NA NOVA LEI 12.016/09

Mandado de segurança é o remédio constitucional que busca a proteção de direito líquido e certo não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando a autoridade coatora age com ilegalidade ou abuso
de poder, podendo a autoridade ser pessoa jurídica ou física, pública ou privada.

 O mandamus heróico está previsto expressamente na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, incisos
LXIX e LXX, sendo que no primeiro caso se trata do mandando de segurança individual e no segundo do
mandado de segurança coletivo. Possui natureza processual de ação civil de rito sumário especial. Mister
informar que esse rito sumário aqui referido não se confunde com o rito do Código de Processo Civil.
O mandamus é destinado a afastar ofensa a direito individual ou coletivo, público ou privado contra um
ato colimado pelo vício da ilegalidade. [22]

 Resta ressaltar que a Lei regulamentar supra relacionada por MEIRELLES, era a antiga Lei do Mandado
de Segurança, ou seja, a Lei Federal n. 1.533/51 que já fora expressamente revogada pela Nova Lei do
Mandado de Segurança.

2.1 Legitimados ativos

Podem ser legitimados ativos pessoas físicas naturais ou estrangeiras, domiciliadas no Brasil ou fora
dele, ou jurídicas, órgãos despersonalizados e universalidades patrimoniais privadas. Portanto, o rol de
legitimados ativos é bem amplo, pois a Constituição não estabeleceu distinção no que tange aos
legitimados ativos, podendo ser pessoa humana ou não. [23]. Isso explica a prerrogativa que é dada às
sociedades, associações e sindicatos para requerer mandado de segurança em prol de seus
associados. [24]

No tocante à possibilidade ou não de mandado de segurança do Estado perante o particular, devido às

intensas cizânias doutrinárias que o tema enseja, será objeto de discussão detalhada em campo
apropriado.

2.2 Legitimados passivos

Os legitimados passivos são as autoridades coatoras e já aqui devem ser feitas algumas ponderações. Em
primeiro lugar, não é pacífico na doutrina e na jurisprudência pátria quem sejam as autoridades
coatoras de fato. Essencial esclarecer que o impetrado não é a pessoa jurídica ou o órgão e sim a
autoridade coatora. [25]Conclui-se que nesse caso a autoridade interessada é um simples assistente do
coator.

Esse problema, vale ressaltar, é extremamente grave, tendo em vista que o erro de identificação da
autoridade coatora acarreta aquilo que em processo civil se denomina de carência de ação. Inclusive
essa é uma das críticas feitas pela doutrina contra o mandado de segurança.

Não olvidando o fato de que existem outros instrumentos para defesa de direitos, o entendimento aqui
registrado será no sentido de que o instituto é sim, um remédio extremamente importante na defesa de
direitos fundamentais, em que pese o fato de que precisa ser melhorado. Isto porque, sendo uma
garantia constitucional, deve ser buscado seu aprimoramento e não a eliminação, diante do fato de que
isto representaria um verdadeiro retrocesso.

A dificuldade de identificação da autoridade coatora se faz ainda mais presente caso se trate de uma
turma ou câmara de um Tribunal. Nesse caso, consoante leciona GUERRA FILHO “Impetrado deve ser o
órgão, representado por seu presidente”.  [26] O entendimento aqui preconizado é no sentido de
acolher esse último entendimento.

A autoridade coatora não é somente aquela que pratica o ato normativo geral ou a que pratica
simplesmente a execução de ordem geral, sem concurso de vontade, mas “aquela que por integração de
sua vontade concretiza a lesão, a violação do direito individual”. [27]

O art. 7º, inciso II da Lei 12.016/2009 inovou ao dispor que a ciência é dada pela pessoa jurídica ao
órgão de representação judicial pela qual a autoridade coatora está vinculada.
Por fim, um importante critério para identificar a autoridade coatora consiste em auferir se a
autoridade que proferiu o ato possui competência para desfazer esse mesmo ato eivado do vício da
ilegalidade ou do abuso do poder. Todavia, importante destacar que nem sempre a autoridade que
pratica o ato é competente para o desfazimento do mesmo.

2.3 Direito líquido e certo, individual e coletivo

Direito líquido e certo é o que se apresenta explícito no que tange a sua existência, restrito na extensão
e pronto para ser exercitado no momento da impetração do mandamus constitucional. Para tanto, o
direito invocado deve apresentar uma condição de certeza e estar expresso em uma norma legal, sob
pena de o pedido ser julgado improcedente pela falta das condições específicas da ação no tocante ao
mandado de segurança. [28]

Observa-se pela definição supramencionada, que caso o direito invocado não seja possível de ser
albergado pela via mandamental, essa hipótese não impede que tal direito possa vir a ser tutelado por
outras vias judiciais.

Faz-se necessário frisar que o termo direito líquido e certo é bastante impreciso, diante do fato de que
se o direito existe no mundo jurídico, esse fato, por si só faz com que o direito seja líquido e certo. O
que se discute são os fatos alegados para aferição do direito.

No tocante ao titular do direito individual tutelável pela via do mandado de segurança, este direito
possui a natureza de ser personalíssimo. Isso implica em que, somente o titular do direito lesionado é
que pode impetrar a ação mandamental. Caso o direito pertença à outra pessoa, o remédio
constitucional adequado é a ação popular, que é disciplinada pela Lei n. 4.717/65 ou a ação civil
pública, que se encontra disposta expressamente na Lei n. 7.347/85.

O que é essencial destacar nesse ponto, é que no mandado de segurança não há instrução probatória,
devido ao rito especialíssimo (no caso é o rito sumaríssimo) da ação mandamental. [29] Ou seja, o
direito deve ser comprovado de plano cabendo somente uma ressalva em relação ao art. 6º, § 1º da Lei
12.016/2009 que dispõe que caso a autoridade se recuse a emitir o documento ou caso este se encontre
em repartição pública, o juiz expedirá uma ordem visando à exibição do documento original ou em
cópia autenticada, devendo a ordem ser cumprida no prazo de dez dias. [30]

No caso do direito coletivo, cabe salientar que para fins de mandado de segurança é aquele que
pertence a uma coletividade determinada ou representada por um partido político, sindicato, entidade
de classe ou associação (nesse último caso se exige o funcionamento há pelo menos um ano.

Mister observar que o mandado de segurança coletivo somente é cabível para a defesa de direito líquido
e certo da coletividade determinada e não de um ou de outro membro, pois isso faria com que perdesse
a essência do instituto no âmbito coletivo.

O art. 21, § único, incisos I e II dispõe expressamente sobre os direitos albergados pelo mandado de
segurança coletivo que são os coletivos, ou seja, os transindividuais de natureza indivisível e os
individuais homogêneos, ou seja, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica
da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. 

2.4 Prazo para impetração

A Lei  12.016/2009 não inovou no que tange ao prazo decadencial do mandado de segurança e manteve
os 120 dias, que inclusive já estava previsto na antiga Lei do mandado de Segurança (Lei 1.533/51),
sendo que o STF já se pronunciou sobre o assunto. [31]

Esse prazo entretanto é bastante questionável, diante do fato de que questões envolvendo inclusive
direitos indisponíveis são cobertos pelo manto da decadência de 120 dias, e inclusive ligadas aos
princípios da moralidade e da legalidade o que, no entendimento aqui compartilhado é um verdadeiro
absurdo.

2.5 Liminar em Mandado de Segurança

Um primeiro aspecto que merece ser discorrido é o questionamento consistente no auferir se o juiz pode
ou não apreciar a liminar depois das informações da autoridade coatora, tendo em vista que até o
advento da Lei 10.444/2002 que introduziu o § 7º ao art. 273, do CPC o juiz não possuía essa faculdade.

Entretanto, com a vigência da lei supra e da Lei 12.016/2009, o juiz poderá incidentalmente proferir
decisão liminar em qualquer fase do processo, antes da sentença. Insta esclarecer que não se pode
adotar um entendimento de que o juiz não deve, nesse caso, fazer referência no despacho inicial acerca
da ação mandamental, o que se deve ter em mente é que o magistrado deve expor as razões da não
apreciação da liminar no momento do despacho da exordial.

Tal assertiva se coaduna com um fundamento essencial do processo, de que toda decisão deve ser
devidamente fundamentada, sob pena de não valer como decisão e estar eivada por um grave vício.

Quanto aos requisitos para a concessão, o primeiro que deve ser destacado situa-se próximo
ao fumus boni júris previsto no art. 804 do CPC, ou seja, a fumaça do bom direito do processo cautelar.
Tratas-se, consoante ensina SILVA (2010, p. 158) da “relevância do fundamento invocado pelo
impetrante”. [32]

O fundamento apresentado na liminar deve representar uma certeza, mesmo que de maneira parcial do
direito pretendido pelo Autor, que consiste em comprovar a liquidez e certeza desse direito almejado,
diante do fato de que o direito tem que ser incontroverso.  [33]

Portanto, esse requisito inicial consiste justamente em auferir se o direito pretendido na ação de
segurança não demanda uma dilação probatória que enseje a apreciação de provas outras que não
sejam as já carreadas nos autos. Isso decorre da própria impossibilidade de apreciação de outras provas
que não as já invocadas na inicial em sede de mandado de segurança.

O outro requisito para a concessão de liminar em mandado de segurança é similar, como não poderia
deixar de ser, do periculum in mora (perigo da demora) do processo cautelar. Trata-se do risco da
ineficácia da medida, que se faz presente caso haja alguma situação de perigo no que pertine à demora
na prestação da tutela jurisdicional.

Cabe destacar que os requisitos acima discorridos devem estar presentes de forma conjunta, ou seja,
são requisitos cumulativos. Caso seja observado um dos requisitos e o outro não, a liminar não poderá
ser concedida. Importante esclarecer que liminar ao importa em prejulgamento. [34]

Portanto, a liminar em sede de mandado de segurança não possui o condão de antecipar o direito
albergado pelo Autor da ação mandamental, mas visa apenas assegurar que tal direito não se dissipe por
uma demora na prestação da tutela mandamental, até porque ela possui natureza acautelatória e não
antecipatória.

Outro aspecto que deve ser considerado tem a ver com o seguinte questionamento: o que ocorrerá caso
a liminar seja descumprida? Qual a providência que deve ser tomada pelo Autor da ação de mandado de
segurança?

Ao ser deferida a liminar, quer tenha por objeto uma obrigação de fazer ou não fazer, caso a autoridade
coatora descumpra a ordem expedida na liminar, como, por exemplo, a não emissão de uma certidão,
deve ser instalado um incidente de cumprimento de decisão liminar a ser processado em autos
apartados. [35]

No que se refere a revogação da liminar, esta poderá ocorrer a qualquer tempo. Essa afirmativa decorre
do caráter provisório da liminar, sendo que o próprio órgão julgador que a proferiu está autorizado a
revogá-la. Quanto à suspensão da Liminar, o STF já se posicionou na Súmula nº 626 .

Quanto às peculiaridades da concessão de liminar no caso de mandado de segurança coletivo, devido à

constitucionalidade no mínimo duvidosa da forma como fora tratada na Lei 12.016/2009, será objeto de
estudo mais detalhado no presente ensaio. O mesmo se diga da suspensão de liminar por autoridade
diversa da que a concedeu.

2.6 Impetração de mandado de Segurança pelo Estado

Um dos aspectos do mandado de segurança que importam em maior cizânia doutrinária diz respeito a
possibilidade de impetração desse remédio heróico pelo Estado, que é decorrente de uma interpretação
ampliada do dispositivo constitucional que trata do mandado de segurança.

Contudo, o tema em comento está longe de ser tido por pacífico pela doutrina abalizada diante da ideia
de não restrição da possibilidade de impetração desse writ constitucional por pessoas jurídicas de
direito público, pois parte importante da doutrina entende que somente pessoas físicas poderiam
impetrar esse remédio constitucional. [36]

A maior parte da doutrina coloca o mandado de segurança como um instrumento posto á disposição do
particular em relação ao Estado, mas não menciona a possibilidade de o Estado ser o titular da ação
mandamental. A possibilidade de o Estado figurar no pólo ativo da ação de segurança decorre da não
restrição das garantias constitucionais, considerando que estas não foram restritas pelo Legislador
Constitucional.

A ideia de não restringir as garantias constitucionais levou a admissão da possibilidade de impetração do

mandado de segurança pelas pessoas jurídicas. [37] Já GRECO FILHO preceitua que “qualquer pessoa
com capacidade de direito, isto é, pessoa natural ou jurídica, pode ser sujeito ativo do mandado de
segurança”.[38]

Grande parte da doutrina entende que o único objeto do mandado de segurança é a tutela de direitos
do particular frente ao Estado, referindo-se, nessa monta a uma relação de direito público entre o
particular e o Estado. [39]

A impetração de mandado de segurança por pessoa jurídica não é objeto de grandes controvérsias
doutrinárias, pois a maior parte da doutrina defende que não houve limitação do writ constitucional
nesse sentido posto que se o Legislador Constituinte quisesse fazê-lo, teria feito expressamente.

No entanto, a hipótese de cabimento de mandado de segurança por pessoas jurídicas de direito público
representou uma inversão da finalidade do mandamus, para MACHADO “o primeiro passo para a inversão
da finalidade do mandado de segurança foi dado quando se admitiu sua impetração por parte de pessoa
jurídica de Direito Público”. [40] Já para outra parte da doutrina forte em FERRAZ (1992, p. 32), pugna
que “não há como vedar às pessoas de Direito Público a utilização do writ”. [41]

Em que pesem entendimentos no sentido contrário, o entendimento aqui adotado é no sentido de que
não se pode impedir às pessoas de Direito Público de se utilizarem do mandado de segurança, posto que
se o Legislador quisesse tê-lo feito, teria feito de forma expressa. O que pode ser discutido é a
utilização domandamus contra o particular, esta sim, deve ser banida, consoante será demonstrado
adiante.

2.7 Representação do Ente Público na ação mandamental

A doutrina mais abalizada entende que a citação do ente de Direito Público deve ser feita através da
pessoa de seu representante judicial. Não merece acolhida, portanto o entendimento que divide a
representação no juízo a quo através da autoridade impetrada e no juízo ad quem através dos
procuradores judiciais, pois somente o representante judicial é que deve representar a pessoa jurídica
de Direito Público e por conseguinte, receber a citação.

2.7.1 Cabimento controvertido do mandado de segurança por pessoa jurídica de Direito Público em
face de decisão favorável ao Particular: constitucional ou inconstitucional?

O maior objeto de controvérsias é quando se questiona se o Poder Público pode ser sujeito ativo do
mandado de segurança contra decisão favorável ao Particular, pois o cabimento do writ constitucional
do Poder Público contra o Poder Público é plenamente possível, pois não há como proibir às pessoas
jurídicas de Direito Público a utilização do instrumento do mandado de segurança. [42] Outra parte da
doutrina, como se verá a seguir, repugna totalmente essa prerrogativa do Poder Público de se utilizar
do mandamus constitucional. [43]

O principal entendimento que defende que pode Poder Público impetrar mandado de segurança contra o
Particular, no que pertine às decisões que forem favoráveis a este e desfavoráveis a Administração
Pública, o faz mencionando o princípio da isonomia.
Entretanto, tal posicionamento não pode e não deve prosperar, pois é preciso que se estabeleça a
diferença entre o princípio da isonomia e o princípio da igualdade das partes no processo, diante do fato
de que isonomia é mais amplo do que a igualdade das partes no processo, pois pressupõe uma igualdade
não apenas processual, mas também no que tange a feitura da lei. [44]

O entendimento aqui acolhido é no sentido de admitir a utilização do mandado de segurança também

em relação às pessoas jurídicas de direito público, mas somente em relação a outro ente público
(exemplo: do Estado ante a União), tendo em vista que foi reconhecido ao Estado o status de titular de
garantias constitucionais, em que pesem entendimentos em sentido contrário.

Contudo, admitir a impetração do writ constitucional do Estado face ao Particular invocando o princípio

da isonomia que não pode e não deve ser tolerado, pois assim, estar-se-á afrontando diametralmente a
finalidade do instituto em comento. Isto porque o Poder Público já possui inúmeras prerrogativas
processuais e admitir mais essa seria um excesso que atingiria diametralmente o interesse do particular
e destoaria de demasiadamente da intenção do instituto.

2.8 Mandado de segurança e recurso administrativo

O art. 5º, inciso I da Lei 12.016/2009 não inovou no que pertine ao mandado de segurança quando se
tratar de ato que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independentemente de caução,
repetindo o que já constava na Lei 1.533/51, ou seja, a de não caber a concessão de segurança nessa
hipótese.

Por esse fato, novamente se coloca em pauta a necessidade ou não de a parte esgotar a parte
administrativa. No entendimento que aqui será exposto não, pois a interposição de recurso
administrativo é uma mera faculdade da parte, e caso a parte opte pela via judicial, não estará
impedida de fazê-lo. O que ocorre é que quem impetra a segurança renuncia automaticamente ao
recurso administrativo.

3 SISTEMA RECURSAL NA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA (12.016/09)

Cinco recursos estão previstos expressamente na Lei 12.016/2009. São eles: apelação, agravo de
instrumento, recurso ordinário, recurso especial e recurso extraordinário. Cada uma dessas espécies
recursais será tratada aqui de forma pormenorizada. Recursos como embargos de declaração e apelação
de terceiro prejudicado são aplicados de forma genérica. Já o recurso adesivo, embora não seja recurso,
foi abordado pela sua importância essencial.

Inicialmente, é essencial que seja prestado um esclarecimento inicial antes de adentrar nas espécies
recursais propriamente ditas. Diz respeito aos efeitos dos recursos em sede de mandado de segurança,
que são meramente devolutivos, diante do fato de que a decisão mandamental possui os caracteres da
autoexecutoriedade e da urgência.

3.1 Apelação

A apelação é cabível da sentença que defere ou indefere o mandado de segurança, conforme disposto
no art. 14, “caput” da Lei 12.016/2009. Também cabe apelação caso seja indeferida a inicial, conforme
expresso no art. 10, § 1º da mencionada Lei.

A Lei anterior (Lei 1.533/51) continha uma impropriedade, tendo em vista que tratava como despacho a
decisão de indeferimento da inicial, que na verdade é uma decisão que põe termo ao processo e que
portanto não deve ser considerada como simples despacho.

3.2 Agravo de Instrumento

Previsto expressamente no art. 15 da Lei 12.016/2009, o agravo de instrumento é o recurso cabível da

decisão do presidente do tribunal que suspende a execução da liminar e da sentença com decisão que
tem o fulcro de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas (inteligência do
art. 15, “caput” da Lei 12.016/2009). O prazo é de cinco dias.

As mudanças, em relação à Lei anterior (Lei 1.533/51), foram mínimas, sendo que a mais relevante e
que merece ser mencionada diz respeito à substituição da palavra despacho por decisão, que
tecnicamente é a mais correta, tendo em vista que despachos não são passíveis de recurso. [45]
No que toca a discussão se a suspensão da liminar por juiz diferente da que a concedeu, se esse fato
enseja prejuízo para o juiz natural, devido à intensa celeuma doutrinária e jurisprudencial que o tema
confere, será discutido em tópico apropriado.

3.3 Agravo Regimental

O agravo regimental representa mais hipótese de recurso contra a decisão que aprecia o pedido de
liminar, sendo que sua previsão está contida no art. 16 da Lei 12.016/2009, e cabe tanto na decisão que
concede como na que denega a liminar, sendo dirigida ao órgão competente do tribunal que integre.

Uma importante observação que se faz essencial reside no fato de que tal inclusão recursal tornou
insubsistente a súmula 622 do Supremo Tribunal Federal, que previa justamente o não cabimento de
agravo regimental nessa hipótese.

3.4 Recurso Ordinário

Previsto no art. 18 da Lei 12.016/2009, o recurso ordinário é o recurso cabível quando for denegatória a
ordem de segurança proferida em única instância pelos tribunais. Ou seja, somente quando a decisão for
originariamente do tribunal é que caberá tal recurso.

Um exemplo de competência originária de um tribunal está contido no art. 102, I, d, da CRFB/88, que
dispõe que o os mandados de segurança impetrados contra atos do Presidente da República, as Mesas da
Câmara dos Deputados e do Senado Federal, o Tribunal de Contas da União, o Procurador-Geral da
República e o próprio Supremo Tribunal Federal, são julgados originariamente pelo Supremo Tribunal
Federal. [46]

3.5 Recurso especial

O art. 18 da Lei 12.016/2009 também disciplina que cabe recurso especial nos casos legalmente
previstos, ou seja, não disciplinou especificamente sobre tais recursos, razão pelo qual, devem ser
tecidos breves, mais fundamentais comentários acerca dessa forma recursal.

O recurso especial, está previsto expressamente no art. 105, III, “a” a “c” da CRFB/88   ao Superior
Tribunal de Justiça é cabível contra decisão de única ou última instância dos Tribunais Regionais
Federais ou dos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, caso “contrariem tratado ou lei
federal ou neguem-lhe vigência, ou julguem válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei
federal, o que dêem a lei federal interpretação diversa da que lhe haja dado outro tribunal”.[47]

3.6 Recurso extraordinário

O recurso extraordinário tal como o recurso especial e o recurso ordinário está previsto na Lei
12.016/2009 no art. 18, mas também foi deixado ao cargo da legislação que já tratara dessas espécies
recursais, estabelecer os procedimentos.

Pela leitura do art. 102, III, “a” a “c” da CRFB/88, se depreende que o recurso Extraordinário, que é
dirigido ao STF, somente é cabível caso a decisão contrarie dispositivo da Constituição, declare a
inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, ou julgue válida lei ou ato de governo local
contestado em face da Constituição Federal. [48]            

Nesse caso, o recorrente deverá demonstrar a repercução geral das questões constitucionais discutidas
no caso. A finalidade do recurso extraordinário é “manter, dentro do sistema federal e da
descentralização do Poder Judiciário, a autoridade e a unidade da Constituição”. [49]

Como o próprio nome já diz, o recurso extraordinário é um recurso que deve se utilizado somente nas
hipóteses expressamente elencadas na Constituição Federal, devido ao seu caráter de excepcionalidade.

3.7Recurso Adesivo

O recurso adesivo foi criado por inspiração dos direitos português e alemão. Embora não possua
natureza de recurso, decidiu-se que mesmo assim deve ser aqui tratado, embora  limitado a breves
comentários, no presente artigo.
Trata-se de um instituto jurídico que possui a natureza de ser acessório do recurso principal. Conforme
preconizado pelo art. 500, II do Código de Processo Civil, o recurso adesivo só tem cabimento na
apelação, nos embargos infrigentes, e no recurso especial e no recurso extraordinário.

Vale ressaltar que tal instrumento processual é extensível a Fazenda Pública e importa em que “quando
a parte contrária interpuser o recurso principal, a Fazenda Pública também pode interpor recurso
adesivo”. [50]

Uma última observação no que tange ao recurso adesivo, diz respeito ao preparo. Isto porque, conforme
THEODORO JÚNIOR “Quando vigorava o regime de preparo posterior à interposição à interposição do
recurso entendia-se possível ao recorrente adesivo a iniciativa de preparar o apelo principal para evitar
que sua deserção atingisse a impugnação acessória”.[51] Devido ao sistema prévio de preparo, a
deserção se dará antes que o recurso adesivo seja interposto, pois, conforme máxima do direito civil, o
acessório segue o principal.

3.8 Cabimento genérico dos embargos de declaração e da apelação de terceiro prejudicado-

decorrencias do sincretismo processual

A Lei 12.016/2009 não dispõe expressamente dos embargos de declaração e nem da apelação de
terceiro prejudicado. Contudo, tais recursos são cabíveis genericamente, devido o denominado
sincretismo processual com o Código de Processo Civil e serão aqui tratados de forma sintética.

O primeiro recurso que merece menção são os embargos declaratórios, recurso cabível caso a decisão
contenha lacuna, obscuridade ou contradição, podendo ser impetrado em qualquer juízo ou grau de
jurisdição. Isso é decorrente do fato de que uma sentença deve ser clara em qualquer situação, sob
pena de incorreção na prestação da tutela jurisdicional.[52]

Outro recurso que cabe aqui fazer uma breve exposição é a apelação por terceiro prejudicado. Tal
recurso é cabível nas mesmas hipóteses da apelação supra mencionada, mas que nesse caso, o terceiro
que se sentir prejudicado pela decisão poderá impetrar.

Enfim, esses e outros recursos, que embora não tenham sido aqui abordados por não ser o foco do
presente trabalho são aplicáveis ao mandado de segurança consoante o denominado sincretismo
processual.

3.9 Houve grandes alterações no que tange ao sistema recursal do mandado de segurança na Lei n.
12.016/09 em relação à Lei n. 1533/51?

Diante do que foi exposto, concluí-se que o sistema recursal da Lei 12.016/09 não apresentou tantas
alterações em relação ao que já previa a Lei 1.533/51. As modificações mais importantes, certamente
dizem respeito à intimação da entidade coatora através do órgão a que a mesma se submete, não sendo
mais através da pessoa do procurador e sim do órgão.

Outra alteração de suma importância foi o acréscimo do agravo regimental, que tornou insubsistente a
súmula 622 do Supremo Tribunal Federal, que disciplinava não ser cabível  agravo regimental contra
decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança. E por fim, a substituição
do termo despacho por decisão, no caso do agravo de instrumento.

Em todo caso, o que é mais importante não se olvidar, é que na nova lei do mandado de segurança
apenas transplantou, na maioria das vezes decisões já bastante difundidas na jurisprudência dos
tribunais superiores, notadamente do Supremo Tribunal Federal.

Uma crítica feita pela melhor doutrina e que se mostra de uma pertinência salutar, diz respeito ao
apego de antigos institutos que poderiam ter sido deixados de lado e que não se coadunam com o
sentido original dessemandamus constitucional.

4 ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO MANDADO DE SEGURANÇA NA NOVA LEI 12.016/09

A nova lei do mandado de segurança, em que pese o fato de as alterações praticadas em seu bojo não
terem sido grandes, o fato é que muitos de seus dispositivos estão sendo questionados. O fato que muito
bem elucida essa afirmação é a impetração pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
(OAB) contra a Lei 12.016/09. Sob esse aspecto, necessário que se analise os dispositivos que estão
sendo questionados, de maneira pormenorizada.

De acordo com a concepção da OAB, a nova lei do Mandado de Segurança, por se infraconstitucional não
poderia estabelecer essas limitações ao exercício dos direitos e garantias fundamentais preconizados no
artigo 5º da Carta da República.

Ao que nos parece, assiste razão à Ordem dos Advogados. Isto porque, como a própria Constituição
Federal se absteve de impor limites à utilização do mandamus, não cabe ao legislador ordinário
estabelecer tais limites, sob pena de afronta direta à Carta Magna.

4.1 Não cabimento contra atos de gestão comercial

Previsto no art. 1º, § 2º da Nova Lei do mandado de segurança, exclui o mandado de segurança contra
atos de gestão comercial praticados por administradores de concessionárias de serviço público, de
empresas públicas, e de sociedades de economia mista.

 Essa hipótese, no nosso entendimento, é esfericamente inconstitucional, tendo em vista que essa pré-
definição de quem pode ser a autoridade coatora cria uma imensa confusão acerca de um problema que
poderia ser resolvido caso a caso.  

O mandado de segurança é uma garantia constitucional. E como tal, devem ser oferecidos meios que
possibilitem aos titulares de direito líquido e certo uma maior eficácia e efetividade, sob pena de
desvirtuamento do instituto.

No entendimento aqui compartilhado, tal dispositivo afronta diametralmente a Constituição Federal,

diante do fato de que exclui uma das formas de abuso de poder, na modalidade desvio de poder ou de
finalidade. Isso se coaduna com o fato de que esse vício do ato administrativo importa necessariamente
em ilegalidade em sentido amplo e, portanto passível de ser questionado por meio
do writ constitucional. [53]

Portanto, caso o ato de gestão comercial resultar em ato de autoridade, ainda que por mero reflexo,
deve ser compreendido o cabimento do mandado de segurança.

4.2 Suspensão do ato que deu motivo ao pedido e exigência de caução, fiança ou depósito

Prevista no inciso 3º do art. 7º da Nova Lei do mandado de segurança, que permite ao juiz exigir do
impetrante do mandado de segurança o pagamento de caução, fiança ou depósito. No entendimento
aqui consubstanciado, essa limitação pode realmente reprimir e limitar o acesso das pessoas ao
Judiciário, o que configura flagrante inconstitucionalidade.

Isto porque, sem olvidar que tal exigência de caução, fiança e depósito não é obrigatória, ao se admitir
tal possibilidade, transmuta-se tal faculdade ao arbítrio discricionário do juiz, o que, na nossa
compreensão, é bastante temerário.

4.3 Não concessão de liminar que tenha por objeto compensação de créditos tributários 

O parágrafo 2º do artigo 7º da nova lei do mandado de segurança estabelece que em caso de

compensação de créditos tributário, não deverá ser concedida a liminar.

Em que pese o Superior Tribunal de Justiça já haver disposto sobre essa hipótese de exclusão de liminar
que tenha por objeto compensação de créditos tributários, [54] data máxima vênia, o fez de forma
contrária à Constituição Federal, pelo fato de que o dispositivo supra amesquinhou a máxima
efetividade do writconstitucional, afrontando diametralmente o art. 5º, inciso XXXV da CRFB, no sentido
de que limitou o direito do contribuinte o direito de acesso a jurisdição para salvaguarda de direito
líquido e certo. Conforme o Supremo Tribunal federal já se pronunciou:

“Não se pode olvidar que “o poder cautelar é inerente à Jurisdição, menos como proteção ao direito da
parte do que como proteção à eficácia do processo, instrumento da função pública da jurisdição. É um
poder absolutamente publicístico. É, o Poder Judiciário, o titular da jurisdição, como todo poder,
destinado a atuar sobre a realidade, o que lhe traz, implicitamente, o poder de resguardar a eficácia
futura do exercício legítimo do seu poder”.”[55]

De fato, se trata de uma garantia constitucional corolária do art. 5º, inciso XXXV da CRFB, ou seja,
decorre do próprio princípio da inafastabilidade da tutela da jurisdição, o que reforça a tese da
inconstitucionalidade do parágrafo 2º do artigo 7º da nova lei do mandado de segurança.

4.4 Liminar em mandado de segurança coletivo

O art. 22, § 2º da lei n. 12.016/2009 condicionou a oitiva prévia do representante judicial da parte
contrária para que o juiz conceda a liminar. Tal limitação somente é tolerável caso não ultrapasse aos
limites da proteção do interesse público.

No entanto, caso a urgência no provimento liminar seja tal que a intimação ocasione a perda do objeto,
entendemos que nesse caso não prevaleceria o dispositivo em comento. Entender o contrário significa
violar o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional preconizada no supramencionado art. 5º,
inciso XXXV da CRFB.

4.5 Mandado de segurança em sede de Juizados Especiais

Doutrina e jurisprudência sempre entenderam pelo cabimento de mandado de segurança contra decisões
judiciais, sempre que não exista previsão recursal ou, mesmo que exista, não fosse hábil a suspender os
efeitos da decisão apontada como ilegal.

Em sede de juizados especiais da justiça comum, há precedentes do STJ que dizem que o Tribunal de
Justiça não é competente para apreciar mandado de segurança contra ato do Juizado Especial. [56] Já
outros precedentes do STJ são no sentido de que é possível a interposição de mandado de segurança
contra o Juizado Especial, sendo a competência das turmas recursais. [57]

No entanto, no âmbito da Justiça Federal, a Constituição expressamente dispôs no art. 108, I, c que
“compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar os mandados se segurança contra ato de
juiz federal”. [58]

Portanto, é inconstitucional a afirmação de que à Turma Recursal seria possuidora da incumbência de

julgar mandado de segurança contra ato de juiz federal, em face da redação do 108, I, c da CRFB/88.
Sob esse prisma, concluímos que são os TRF’s que possuem competência para julgar atos de juízes
federais ou de turmas recursais dos juizados especiais federais.

4.6 Suspensão da liminar por autoridade diversa da que a concedeu ou dos efeitos da decisão
concessiva de segurança

Tal questionamento, também é objeto de intensas cizânias doutrinárias e jurisprudenciais. As

controvérsias são decorrentes do princípio do juiz natural, que para alguns, deve ser respeitado
incondicionalmente e para outros, de maneira mitigada.

O princípio do juiz natural encontra-se insculpido na CRBF/88 no art. 5°, XXXVII, que “veda a criação de
juízo ou tribunal de exceção” [59]

Nesse diapasão, pugnamos que a interpretação que admite a suspensão da liminar por autoridade
diversa da que a concedeu afronta de maneira direta a constituição, mas especificamente o princípio do
juiz natural e por isso deve ser repudiada.

4.7 Exclusão dos honorários advocatícios

O art. 25, caput da Lei 12.016 dispõe de maneira expressa que não cabe a condenação em honorários
advocatícios na ação de segurança. Em que pese esta hipótese já existir anteriormente à entrada em
vigor da nova lei do mandado de segurança, na súmula 512 do STF [60]  e 105 do STJ [61], no nosso
entendimento é flagrantemente inconstitucional, pois afrota diametralmente o art. 133 da Carta Magna
de 1988.
4.8 Da inconstitucionalidade do art. 26 da nova lei do mandado de segurança, que institui uma nova
modalidade de crime de desobediência

O art. 26 da nova lei do mandado de segurança instituiu, de maneira expressa, uma nova modalidade de
crime de desobediência. [62] O tipo penal se configura quando a autoridade a que é dirigida a ordem
não a cumpri.

Tal dispositivo, ao que nos parece, é de constitucionalidade extremamente duvidosa. Isto porque, um
indivíduo somente poderá ter sua liberdade cerceada, se a decisão que determinou tal ato esteja de
acordo com o processo específico na lei. [63] E pelo princípio da especialidade, uma norma como a da
nova lei do mandado de segurança não possuiria o condão de criar um novo tipo penal, afrontando,
nessa monta ao devido processo legal formal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em conclusão, se pôde observar que as origens históricas do mandado de segurança remontam ao habeas
corpus act, do século XVII, em que pese boa parte da doutrina atribuir ao direito brasileiro a origem
desse writconstitucional.

A evolução do mandamus no direito brasileiro foi bastante lenta e gradual, sendo que os principais
problemas que podem ser apontados tanto nos períodos iniciais, como nos das últimas décadas, são
problemas decorrentes de falta de aparato judicial, de preparo de magistrados, enfim, do sistema como
um todo.

No que tange ao advento da nova lei do mandado de segurança, pode-se constatar que a mesma não
trouxe grandes mudanças em relação ao que já havia sendo tratado na legislação anterior acerca
do mandamus, mas essencialmente incorporou diversos entendimentos jurisprudenciais, notadamente
do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Pôde-se observar, no tocante ao sistema processual da nova lei do mandado de segurança, em que pese
o silêncio desse diploma normativo que são cabíveis os embargos de declaração e da apelação de
terceiro prejudicado em decorrência do denominado sincretismo processual.

Diversos dispositivos da nova lei do mandado de segurança estão colimados pelo vício da
inconstitucionalidade, quer seja de cunho formal, quer de cunho material, razão pelo qual devem tais
dispositivos ser expurgados do ordenamento jurídico.

Por fim, reputamos que o mandado de segurança por ser uma garantia constitucional, deve ser
plenamente preservada, em que pese as dificuldades que se observam no que tange à sua utilização.

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Reforma Constitucional (até a Emenda Constitucional n. 42, de 19.12.2003, publicada em 31.12.2003).
São Paulo: MALHEIROS, 2004.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
 
Notas:
[1] ARAUJO, Luiz Alberto David e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional,
Salvador: PODVM, 2001, p. 139.
[2] BUZAID, Alfredo. Do mandado de segurança. Vol.I. São Paulo: Saraiva, 1989,  p.25.
[3] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 5. ed. rev. e
ampl. São Paulo: RCS Editora, 2007, p.140.
[4] Ibidem, p. 140.       
[5]  BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 7. ed. revista, aumentada e atualizada de acordo
com o Código de Processo Civil de 1973 e legislação posterior. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 30.
[6] MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Estudos processuais sobre o mandado de segurança. 3. ed.
Fortaleza: IMPRECE, 2003 p. 51.
[7]  DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. atualizada até a EC n. 62/2009. São
Paulo: ATLAS, 2010.
[8]  Ibidem, p. 51.   
[9]  BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança, p. 32.
[10] MAIA FILHO, Napoleão Nunes, Estudos processuais sobre o mandado de segurança, p. 55.
[11] SALDANHA, Nelson. Formação da teoria constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p.
112. 
[12]  MAIA FILHO, Napoleão Nunes. Estudos processuais sobre o mandado de segurança, p. 66.
[13]  Ibidem ,p. 66-67.
[14]  NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. Remédios constitucionais. São Paulo: Manole, 2004, p. 138.
[15]  NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. Remédios constitucionais, p. 148.
[16]  BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança, p. 35.
[17] BONAVIDES, Paulo, ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. 8. ed. Brasília: OAB
Editora, 2006, p.415.
[18]  SILVA, Amaury. O novo mandado de segurança. São Paulo: J.H. MIZUNO, 2010.
 p. 29.
[19] Ibidem, p. 30.
[20] Idem Ibidem, p. 30.
[21] SILVA, Amaury. O novo mandado de segurança, p. 33. 
[22] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 28. ed, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar
Ferreira Mendes, 2005, p. 31.
[23] Esta inclusive é uma das distinções que podem ser estabelecidas entre o mandado de segurança e
ohabeas corpus, tendo em vista que no caso desse último somente pessoas físicas podem impetrar.
[24]  MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, p. 60.
[25]  Ibidem, p. 61. Diversamente é o entendimento do STJ que entende que a pessoa jurídica de direito
público que suportar o ônus da impetração será a própria parte legítima, e não a mera assistente da
autoridade coatora (REsp n. 135.988-CE).
[26]  GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, p. 144.
[27]  GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades, 1989, p. 156.
[28]  MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, p. 37.
[29]  Nesse sentido o STF editou a Súmula n. 625 que dispõe: “controvérsia sobre matéria de direito não
impede concessão de mandado de segurança”. Também aqui cabe a observação que é errônea a
afirmação de que o Poder Judiciário não examina provas em sede de mandado de segurança. O que se
veda é a coleta de outras provas que não as fornecidas na exordial.
[30]  BRASIL. Lei n.º 12.016, de 07 de agosto de 2009. Disciplina o mandado de segurança individual e
coletivo e dá outras providências.  Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo,
Brasília, DF, 09 de abril de 2011.
[31]  Súmula nº 632 do STF: “É constitucional  Lei que fixa prazo de decadência para a impetração de
MS”. 
[32] SILVA, Amaury. O novo mandado de segurança, p. 158.
[33] Ibidem, p. 158.
[34] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, p. 69.
[35] SILVA, Amaury. O novo mandado de segurança, p. 160.
[36] GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades, p. 160.
[37] MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 7. ed. São Paulo:
Dialética, 2009, p. 82.
[38]  GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades, p. 160.
[39]  NUNES, Castro. Do mandado de segurança. 9. ed, atualizada por José Aguiar Dias, 1988, p. 44.
[40]  MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária, p. 86.
[41] FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança (individual e coletivo): aspectos polêmicos. São Paulo:
Malheiros, 1995, p. 32. 
[42] FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança (individual e coletivo), p. 32.
[43]  MAIA FILHO, Napoleão Nunes, Estudos processuais sobre o mandado de segurança, p. 224.
[44] Ob. cit,  p. 41. 
[45]  CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo...[et al.]; prefácio Nelson Nery Junior. Comentários à nova
Lei do mandado de segurança: Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009, 2009, p. 130.
[46]  CRFB, art. 102, I, “d”.
[47]  CRFB, art. 105, III, “a” a “c”.
[48]  CRFB, art. 102, III, “a” a “c”.
[49]  SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 5. ed. São Paulo: Forense,
1977, p. 779. 
[50] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, 2005, p. 525.
[51]  Ibidem, p. 525.
[52] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense,
1975, p. 233. 
[53] SILVA, Amaury. O novo mandado de segurança, p. 66.
[54] Súmula 212 do STJ: “A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar
ou por medida liminar cautelar ou antecipatória”.
[55] STF, ADC 4-6, j. 05.02.1998, Min. Sepúlveda Pertence.
[56] A esse respeito o seguinte precedente: “MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO PROFERIDA POR
TITULAR DE JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO. AUSÊNCIA,
ADEMAIS, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. - O Tribunal de Justiça do Estado não possui competência
originária, nem recursal, para rever as decisões proferidas pelos Juizados Especiais Cíveis. - Inexistência
de direito líquido e certo da impetrante. Recurso a que se nega provimento." (STJ, QUARTA TURMA,
ROMS 11852/BA, DJ de 30/10/2000, Relator Min. BARROS MONTEIRO, j. em 21/09/2000).
[57] “MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO EMANADA DO JUIZADO ESPECIAL. COMPETÊNCIA. ÓRGÃO
RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL. 1 - A competência para julgar recursos, inclusive mandado de
segurança, de decisões emanadas dos Juizados Especiais é do órgão colegiado do próprio Juizado
Especial, previsto no art. 41, parágrafo 1º, da Lei 9.099/95. 2 - Recurso provido." (STJ, SEXTA TURMA,
ROMS 10334/RJ, DJ de 30/10/2000, Relator Min. FERNANDO GONÇALVES, j. em 10/10/2000).
[58]  CRFB/88, art. 108, I, c.
[59] CRFB/88, art. 5°, XXXVII.
[60] Súmula 512 do STF: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de
segurança”.
[61] Súmula 105 do STJ: “Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários
advocatícios”.
[62]  Lei n. 12.016, art. 26: “Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de
segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de
1950, quando cabíveis”.  
[63] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra:
Almedina, 2000, p. 482.
 

Informações Sobre os Autores

João Felipe Bezerra Bastos

Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Ceará. Especialista em Direito Processual Civil pela
Unisul (2008). Graduado em Direito pela Faculdade Christus (2007). Bolsista da Fundação Cearense de
Apoio ao Desenvolvimento científico - FUNCAP.

Felipe Bruno Santabaya de Carvalho

Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Especialista em Direito e Processo do
Trabalho pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR) onde também se graduou. Bolsista da Fundação
Cearense de Apoio ao Desenvolvimento Científico (FUNCAP).