DIREITO CONSTITUCIONA L III – THA IA NNE MORA ES

A ULA 16 - MA NDA DO DE SEGURA NÇA

1.MANDADO DE SEGURANÇA

Trata-se da segunda garantia constitucional mais importante para efeitos de prova,

seguindo o cronograma traçado pela professora.

O remédio constitucional encontra-se previsto no art. 5º, LXIX, da C F/88 e regulamentado

pela Lei 12.016, que revogou a Lei 1.533/51.

A natureza jurídica do mandado de segurança é de ação constitucional de natureza cível,

seguindo o rito sumário. Dessa forma, trata-se de ação que não admite dilação probatória, devido

à especificidade de seu rito.

C om relação à parte histórica, percebe-se que, à diferença do ocorrido com o habeas

corpus, o mandado de segurança foi positivado pela primeira vez, no Brasil, na C onstituição de
1934 de forma primária e direta, não havendo, antes, sido previsto pela legislação

infraconstitucional.

Assim sendo, confira o art. 5º, LXIX, da C F/88:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
[...]
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Da leitura do dispositivo, extrai-se a natureza residual do mandado de segurança, haja

vista ser cabível apenas quando não for o caso de habeas corpus ou habeas data. Dessa forma,

se o examinador perguntar na prova qual o remédio constitucional de natureza residual, mandado

de segurança deverá ser a resposta dada, haja vista sua inadmissibilidade sempre que for

possível, na hipótese, impetrar aquelas duas outras ações.

Nesse sentido, também, verifique o art. 1º da Lei 12.016/09:

Art. 1o C onceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,

não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou

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com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver
justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam
quais forem as funções que exerça.

Note que o dispositivo citado reproduz o teor do texto constitucional, abarcando, nos

mesmos termos, a característica residual do mandado de segurança. Nesse sentido, acabou por

eliminar um problema existente na legislação anterior: é que a Lei 1.533/51, revogada pela lei de

2009, não previa a natureza residual do mandado de segurança com relação ao cabimento do

habeas data, contudo somente do habeas corpus. Dessa forma, a Lei 12.016/09 trouxe previsão
consentânea com o dispositivo constitucional citado acima, estabelecendo não caber a impetração

do writ quando for o caso daquelas ações constitucionais.

Nesse ponto, cumpre aprofundar algumas questões relativas ao habeas data e o habeas

corpus, quando confrontados com o mandado de segurança com pedido incidental. C omo se sabe,
o pressuposto para o ajuizamento do habeas corpus é a tutela da liberdade de locomoção. De sua

parte, quando se fala em habeas data, há como pressuposto a tutela a exibição de dados pessoais

pela Administração P ública. Desse modo, se for diversa a pretensão do impetrante, veiculada pela

via da ação constitucional, ou quando a liberdade for tratada como direito-meio, será o caso de

impetrar o mandado de segurança. A professora cita dois exemplos, como o pedido de exibição

incidental de documentos (possível nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei 12.016/09) ou o caso do

advogado que deseja entrar na prisão para falar com seu cliente, manejando, para tanto, suas

prerrogativas.

P ara melhor fixar aquele último exemplo, imagine um advogado que, após haver se

preparado e se municiado de todos os instrumentos necessários, decida visitar seu cliente, preso

em Bangu. No entanto, a Administração P enitenciária não franqueia sua entrada. P oder-se-ia

dizer que há, por meio do cerceamento do direito de locomoção do preso, violação, também, à

ampla defesa, na medida em que não lhe está sendo permitido encontrar-se com seu advogado.

No entanto, perceba também uma prerrogativa do advogado que está sendo violado, haja vista

ser direito do procurador devidamente constituído entrevistar seu cliente no dia e hora

determinado pela Administração P enitenciária, conforme garantido como prerrogativa pelo

Estatuto da OAB, lei federal.

Assim sendo, no exemplo dado, imagine que o causídico tente se encontrar com seu cliente

na hora determinada pela Administração P enitenciária, entretanto, por algum motivo, os agentes

penitenciários não permitam que a visita aconteça. Dessa forma, tendo em vista a violação a dois

direitos (liberdade de locomoção do preso e prerrogativa do advogado), o fundamento a ser

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alegado em juízo diferenciará o tipo de ação constitucional a ser impetrada. Nesse sentido, se for

alegado estar sendo ilegalmente cerceada a liberdade de locomoção do preso, impedindo seu

encontro com o advogado, será necessário impetrar habeas corpus. P or outro lado, sendo alegada

a violação a um das prerrogativas dos advogados, dever-se-á ajuizar mandado de segurança.

Ainda, leia-se o art. 6º, § 1º, da Lei 12.016/09:

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei
processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a
primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa
jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em
repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a
fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a
exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o
cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do
documento para juntá-las à segunda via da petição.

2.VEDAÇÕES AO MANDADO DE SEGURANÇA

A lei nova aduz, em seus arts. 1º, § 2º, e 5º, vedações ao cabimento do mandado de

segurança, motivo pelo qual a professora recomenda que sejam os dispositivos destacados no

Vade Mecum, na medida que tratam de um mesmo assunto. Nesse sentido, confira-se sua
literalidade:

Art. 1º [...]
§ 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial
praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia
mista e de concessionárias de serviço público.
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.

C om relação àquele primeiro dispositivo é mister lembrar a diferenciação entre os

conceitos de atos de império e atos de gestão, estudada no direito administrativo. C omo se sabe,

os atos de gestão são praticados pela Administração P ública de forma equiparada aos

particulares, motivo pelo qual não gozam de prerrogativas especiais decorrentes do regime

jurídico-administrativo. Sendo assim, por óbvio, não cabe mandado de segurança nessa hipótese.

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C om relação ao segundo dispositivo, há outras hipóteses nas quais não cabe mandado de

segurança, quais sejam:

• C abimento de recurso administrativo dotado de efeito suspensivo. Isso porque, nessa

hipótese, a mera interposição de efeito suspensivo contra ato de entidade administrativa é
suficiente e idônea a impedir a produção de efeitos na esfera de interesse do particular afetado.
Ressalte-se que, atualmente, a jurisprudência evoluiu a tal ponto de considerar ser despicienda a
exigência ou não da caução;
• Decisão judicial contra a qual cabe recurso com efeito suspensivo, hipótese na qual é
aplicável a mesma ratio do inciso anterior; e
• Decisão judicial com trânsito em julgado, caso em que não cabe mandado de segurança,
por não ser sucedâneo de ação rescisória. Destarte, em se tratando de decisão judicial
transitada em julgado, deve-se verificar se é cabível a referida ação revisional, não sendo, pois,
caso de ajuizamento do MS.

Ademais, professora destaca ser interessante procurar julgados do STJ que afastam o

cabimento do MS em caso de atos de gestão.

Além disso, são apresentados os fundamentos técnicos de cada um dos incisos no quais é

estabelecido o não cabimento do remédio constitucional. C om relação ao inciso I do art. 5º da Lei

12.016/09, não seria possível o ajuizamento de mandado de segurança pelo particular, por conta

da ausência de interesse de agir (haja vista a possibilidade de interposição de recurso

administrativo com efeito suspensivo). A regra não conflita com o disposto nos arts. 5º, XXXV, e

217, § 1º, da C F/88, porquanto, em tais hipóteses (inafastabilidade da jurisdição e Justiça

Desportiva), têm-se apenas requisitos especiais para a presença de interesse de agir, não violando

aquele dispositivo o acesso à jurisdição.

C om relação ao inciso II, repete-se o raciocínio do caso anterior, sendo necessário ressaltar

que a Lei 12.016/09 inovou com em referência à legislação anterior. Isso porque a hipótese do

dispositivo prevê o não cabimento do MS em caso de decisão judicial contra o qual se pode

interpor recurso com efeito suspensivo. A exigência, no entanto, não era feita na legislação

anterior.

P or fim, com relação ao inciso III, tem-se uma novidade trazida pela lei de 2009, haja vista

tratar-se de uma hipótese anteriormente prevista na jurisprudência, mormente na Súmula 268 do

STF, cujo teor se reproduz abaixo:

Súmula nº 268 do STF

Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

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Trata-se, pois, de caso previsto somente na jurisprudência, que atualmente resta

convertido em direito positivo.

3.DIREITO LÍQUIDO E CERTO

É uma expressão que, se não for interpretada corretamente, pode induzir candidatos ao

erro.

O mandado de segurança, devido à sua natureza sumária, não admite dilação probatória.

Sendo assim, toda a prova necessária deve ser juntada quando do ajuizamento da ação, na

petição inicial. P or consequência, a expressão "direito líquido e certo" diz respeito aos fatos, e não

ao direito. C onsiderando não aceitar o mandado de segurança a dilação probatória, ou seja, não se

poder abrir ambiente de discussão da própria prova, diz-se, normalmente, que a referida ação

depende de prova pré-constituída.

P or exemplo, não se pode argumentar, em sede de MS, que se pretende provar todo o

alegado na exordial. P or outro lado, é possível, por exemplo, apresentar prova de que não se

esteve no Brasil no dia do ocorrido, quando da contestação. Sendo assim, a prova pré-constituída

é documental, idônea a afastar qualquer discussão acerca da necessidade de dilação probatória

sobre fato incontroverso. Outro exemplo é o de colisão de carros, no qual, para fins de provar a

culpa dos envolvidos, faz-se a produção de provas. De outro lado, a prova da propriedade sobre

determinado imóvel pode ser feita de maneira pré-constituída. Assim sendo, em que pese a

expressão, o direito líquido e certo, na verdade, refere-se ao fato dotado de liquidez e certeza,

tendo em vista poder ser provado de imediato. O direito, por si, pode ser objeto de controvérsia, a

ser resolvida pelo juiz, conforme seu entendimento sobre a matéria, todavia os fatos não podem

ser controvertidos.

A exceção é estabelecida no art. 6º, § 1º, da Lei 12.016/09, em que a prova, embora pré-

constituída, não se encontra em posse do impetrante, no entanto da entidade coatora. Nesse

contexto, é possível pleitear ao juiz que determine à entidade a apresentação dos documentos

requisitados, de maneira incidental.

OBSERVA ÇÃ O: Existe doutrina que admite a juntada de documento não essencial à

propositura da demanda após o ingresso de petição inicial, e observância ao princípio da economia

processual. Ressalte-se, no entanto, que a exceção diz respeito apenas à documentação não

essencial, não comportando a prova pré-constituída necessária para o conhecimento da ação.

No mesmo sentido do alegado, veja a Súmula 625 do STF:

Súmula nº 625 do STF

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C ontrovérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de

segurança.

O direito líquido e certo deve ser demonstrado prima facie, o que é diferente de

procedência prima facie. Isso porque a apresentação do direito líquido e certo na petição inicial se

faz necessária para o conhecimento da ação, a qual poderá ser julgada procedente ou não em

momento posterior.

4.COMPETÊNCIA

A competência para julgar mandado de segurança depende da autoridade coatora e do

que se entenda por tal no processo. Dependerá, também, do arrolamento da pessoa jurídica

citada no processo como autora ou ré.

Nesse ponto, é importante destacar que o STF é incompetente para jugar originariamente

mandado de segurança contra ato de autoridades de outros tribunais (STF, P leno, MS 26066-DF,

2007). No mesmo sentido, encontram-se as Súmulas nºs 624 do STF e 41 do STJ, conforme se

pode verificar a seguir:

Súmula nº 624 do STF

Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado
de segurança contra atos de outros tribunais.
Súmula nº 41 do STJ
O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para processar e julgar,
originariamente, mandado de segurança contra ato de outros Tribunais ou dos
respectivos órgãos.

No caso dos juizados especiais, caso o MS seja impetrado contra ato de juízo monocrático

ou de colégio recursal, a competência será do próprio colégio recursal. No entanto, sendo

imperado o MS fora dessas duas hipóteses, será julgado no TJ. Nesse sentido, confira a Súmula nº

376 do STJ:

Súmula nº 376 do STJ

C ompete a turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato
de juizado especial.

5.CONCEITO DE AUTORIDADE COATORA

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Quando se analisa o conceito de autoridade coatora, trazido pela Lei 12.016/09, percebe-se

haver sido incluído na legislação entendimento sufragado pela Súmula nº 333 do STJ. Nesse

sentido, verifique os dispositivos a seguir:

Art. 1º C onsiderar-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo,

não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com
abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo
receio de sofrê-la por parte da autoridade, seja de que categoria for ou sejam quais
forem as suas funções que exerça.
§ 1o Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou
órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem
como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de
atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
Art. 2o C onsiderar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem
patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas
pela União ou entidade por ela controlada.

Verifica-se, pois, que ato praticado dentro de licitação é impugnável mediante MS, desde

que realizado no exercício de atribuições do P oder P úblico, como ocorre nos casos das entidades a

Administração P ública Indireta.

6.OBSERVAÇÕES

Alguns artigos da referida lei devem ser lidos com atenção, a fim de não errar nas provas

de concurso público. São eles:

Art. 4o Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar

mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de
autenticidade comprovada.
§ 1o Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama,
radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata
ciência pela autoridade.

Nesse caso, se a questão falar em telegrama ou radiograma, dever-se-á marcá-la como

correta.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

[...]
§ 4o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento.

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Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o
caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando
decorrido o prazo legal para a impetração.
§ 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando
a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente
a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do
tribunal que integre.

Atente-se que caberá agravo, para submeter a questão ao colegiado, quando se tratar de

MS com competência originária.

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