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MANDADO DE SEGURANÇA

1.1 ASPECTOS GERAIS:

O MS tem sua origem histórica na Inglaterra. No seu início esta ação permitia aos governados impugnar, diante de um tribunal, os atos
governamentais da coroa que contrariassem direitos fundamentais, ou seja, os atos arbitrários.

Sua existência é comum nos Estados em que há o sistema da unicidade de jurisdição, como é o Estado brasileiro. No nosso ordenamento jurídico
positivo, está previsto o MS no art. 5, incido LXIX da CF. É uma ação elevada à condição de direito e garantia fundamental (cláusula pétrea da
constituição). No plano infra-constitucional, temos a lei 12.016/09, que é a lei atual do MS (antes existis outra lei).

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
"habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

1.2 CONCEITO

João A: É a ação por meio da qual o titular de um direito líquido e certo, pede prestação jurisdicional que faça cessar ato de autoridade
pública em grau de ameaça ou já praticado, ofensivo aquele direito líquido e certo. O autor pode ser pessoa física e ou jurídica. Porém, deve- se
ater que caberá o MS quando não possível solucionar por meio de Habeas Corpus ou Habeas Data.

Em outro conceito: “seria a ação intentada pela pessoa no sentido de ser assegurado em um direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado
por ato de autoridade, manifestadamente inconstitucional e ilegal [...] sua finalidade é a de anular o ato ilegal, que violou o direito, ou de
impedir que se execute a ameaça contra o direito.”

Assim, o mandado é uma ação ou instrumento que visa defender os indivíduos de atos ilegais ou abusos de poder, praticados em violação a um
direito constituído. Recaindo-se seus efeitos contra atos vinculados ou discricionários emanados pela autoridade.

1.3 NATUREZA JURÍDICA: Ação. É um direito subjetivo público cujo exercício provoca a prestação jurisdicional. (Salvo exceções, só se
provocar a prestação jurisdicional por ação).

O que seria Direito Liquido e certo?:Se o direito não for liquido e certo não cabe MS. Segundo Pontes de Miranda seria o direito que se
apresenta posto na norma jurídica como direito inconteste, contundente (auto-suficiente) e inconcusso (incondicional). Segundo Alexandre de
Moraes, o direito líquido e certo “[...] é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado de plano, por documentação
inequívoca.” Desse modo, o mandado de segurança não prospera em alegações carentes de comprovação. Até porque, seu rito tem por
característica a celeridade.

Ex: uma pessoa que é diagnosticada com uma doença de cardiopatia grave tem direito pela lei da previdência a solicitar aposentadoria por
invalidez. “Fulano” com base nessas informações formaliza seu pedido de aposentadoria, mas tem o pedido indeferido/negado. *Nesse caso não
seria o caso de direito liquido e certo, porque não existe da PS, uma norma que diga que fulano tenha doença e sim um atestado que informa
isso*. Então, o direito é previsto na lei, mas não é liquido e certo por depender de uma situação fática (saber ser ele tem a doença). “É uma
questão de fato que varia de acordo com o caso concreto e depende da prova

Outro exemplo: um auditor fiscal que é suspenso das suas funções pela autoridade competente sem que seja seguido o devido processo legal,
sem lhe ser garantido direito de defesa etc. Diante das circunstâncias a pessoa teria direito liquido e certo. Nesse caso, é liquido e certo, pois, é
previsto na lei o direito ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Isso independe dele ser culpado ou não, é um direito
inegável não depende dos fatos.

1.4PRESSUPOSTOS SUBSTANCIAIS ESPECÍFICOS

a) INVOCAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO -> Integra necessariamente a causa de pedir do MS a invocação de um direito líquido
e certo. Se não for invocado um direito líquido e certo, deverá haver indeferimento da petição inicial por inépcia. Sem esse requisito há uma
carência de ação por falta de causa de pedir! Assim, direito líquido e certo, em nova conceituação, seria o direito que se apresenta como um
direito inconteste, contundente e incondicional.

b) ATO DE AUTORIDADE PÚBLICA -> Ato que ameace ou já tenha violado líquido e certo do titular. Quando o ato estiver em grau de
ameaça, o Mandado de Segurança será “preventivo” e quando o ato já tiver violado direito líquido e certo será chamado de Mandado de
Segurança “Repressivo”.

Ato de autoridade pública -> É o ato jurídico stricto sensu, por meio do qual a autoridade pública no exercício de função estatal típica, em nome
do ente público, declara, altera ou extingue direitos e obrigações.
 Esses atos e omissões estão condicionados à atividade típica da Administração Pública, não compreendem atos ou omissões meramente executórios, portanto, é necessário
distinguir-se a autoridade pública, de um agente público: o primeiro, possui o denominado poder de decisão, ainda que este seja delegado, ou seja, trate-se de pessoa quem
represente ou administre autarquias e órgãos públicos, quando assim lhe permite expressa disposição legal.

Traça-se um exemplo clássico, pensemos em uma escola pública de um município interiorano, que indiferente às razões do ato, edita um regulamento interno proibindo a
entrada de pessoas idosas no recinto. Este ato discriminatório foi proposto pelo diretor da escola, aceito pelo conselho escolar e logo, repassado ao porteiro, para que este
cumprisse com o regulamento, não permitindo a entrada de maiores de 60 (sessenta) anos no interior da escola.

Observa-se que neste caso ilustrativo, em tese é o porteiro quem impede a entrada de idosos na escola, mas exatamente assim, ele apenas executa o ato, a mando de uma
autoridade que lhe é hierarquicamente superior, o diretor, quem afinal detém a capacidade para “estabelecer” regras naquele ambiente, e ao mesmo tempo, fazê-las cessar.
Assim, o porteiro é mero agente público, enquanto o diretor é a autoridade pública, quem necessariamente detém um poder de decisão. (Sam Hilgner S. Quadros).

Fato x Ato x Negócio Jurídico -> Fato Jurídico em stricto sensu diz respeito a aqueles acontecimentos que independentemente da vontade
produzem alteração, criação ou extinção de direitos ou obrigações. (A morte é um fato jurídico stricto sensu. Independentemente da vontade vai
extinguir a personalidade jurídica. O nascimento idem, dá ensejo a “criação” da personalidade jurídica do neonato).

Ato Jurídico em Stricto Sensu -> É um ato que decorre de manifestação de vontade (se for ato de autoridade pública, a vontade é estatal).
Manifestada a vontade com a prática do ato, para valer, deverá ser praticado de acordo com a forma legal. São atos solenes. Seus efeitos
decorrem da LEI e não da autonomia da vontade.

Negócios Jurídicos -> São os atos de vontade praticados sob qualquer forma em direito admitidos, e os efeitos decorrerão da autonomia da
vontade (daquilo que as partes clausularem, aquilo que não for proibido será permitido).

1.5 PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

a) NÃO CABIMENTO DE HABEAS CORPUS NEM DE HABEAS DATA -> O mandado de segurança é uma classe de ação judicial que
visa resguardar direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, que seja negado, ou mesmo ameaçado, por autoridade
pública ou no exercício de atribuições do poder público.

JÁ: Trata-se de uma opção do legislador constituinte. Sempre que no caso concreto se pleitear acesso à informação deverá se utilizar o HD e não
o MS, carecendo, portanto, de interesse de agir em relação ao MS. A CF também prevê como direito e garantia fundamental o HC que visa obter
ordem judicial que faça cessar prisões ilícitas, ofensivas de direito liquido e certo à liberdade.

Segundo esse critério de cabimento, é a impossibilidade de se impetrar, previamente, habeas corpus ou habeas data para sanar a ato ou decisão
ilegal ou o abuso de poder (que não deixa de ser uma ilegalidade), quando então seria aceitável a impetração do mandado de segurança.

b) PROVA PRÉ-CONSTITUIDA -> O Mandado de Segurança não admite dilação probatória, por isso a inicial deve ser instruída com prova
pré- constituída do alegado direito liquido e certo, sob pena de ser extinto e denegada a segurança (arts. 6º, § 5º, e 10, caput, da Lei n. 12.016/09).

O direito líquido e certo é entendido como uma condição da ação do MS. É um direito que não precisa de mais diligencias probatórias para
demonstrar o MS. Deve ser instruído na PI, no momento da distribuição todas as provas possíveis que legitimem o direito.

1.6 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

O pólo ativo do Mandado de Segurança contempla as pessoas físicas ou jurídicas titulares de direito líquido e certo, ao qual não incidiu nas
hipóteses de Habeas Corpus ou Habeas Data. Também é possível que as autoridades públicas lancem mão do MS, assim como o Ministério
Público na lei respectiva.

Leg. Passiva: Os sujeitos passivos são os praticantes dos atos ou omissões representantes e componentes dos poderes da federação (União,
Estados, Municípios), autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista que exerçam serviços públicos e, por fim, pessoas naturais ou
jurídicas de direito privado com funções delegadas do poder Público, como as concessionárias de serviços de utilidade pública.

Obs: O ato praticado que fere ou pode ferir direito líquido e certo se relaciona com o princípio administrativo da IMPESSOALIDADE. Os
agentes públicos quando exercem suas funções públicas praticam atos em nome do ente público. Então, diante do princípio da impessoalidade,
os atos ilegais praticados pelos agentes públicos perante aos administrados responsabilizam o ente público!

1.7 PRAZO DECADENCIAL – Art. 23 da Lei 12016/09.

O prazo para que seja feita a impetração do Mandado de Segurança é de 120 dias a contar da data de conhecimento do ato a ser impugnado. É um
prazo decadencial, que não se suspende e nem se interrompe após a impetração do MS. Não importa se é feriado ou fim de semana, o prazo se
contará diariamente sem exceção. Pode ser impetrado inclusive no feriado! As varas são obrigadas a receber.

Quando o direito for absolutamente continente da ação, quando o direito for delimitar de forma absoluta o conteúdo da ação ele será alvo de
decadência. Nem sempre será assim. Quanto o conteúdo da ação ‘escapar’ do continente do direito, haverá a incidência da prescrição. Pro MS, só
cabe decadência.

O prazo se refere ao mandado de segurança impetrado quando o ato ilícito já foi cometido. “MS Repressivo”. A doutrina e a jurisprudência têm
o entendimento de que quando o ato coator for de trato sucessivo a cada ocorrência de seu efeito se nova o prazo decadencial.
1.8 COMPETÊNCIA JURISDICIONAL

1.9 SÚMULAS DO STF SOBRE MANDADO DE

SEGURANÇA Súm. 266 – Não cabe MS contra a lei em

tese.
- O MS é utilizado contra ato de autoridade pública, e, este é um ato jurídico stricto sensu. Ato solene, por meio do qual o agente público
exercendo função estatal típica faz declarar, alterar, criar ou extinguir direitos e obrigações. Entretanto, a lei não é ato de autoridade pública e
sim norma jurídica, conseqüentemente é fato e não ato jurídico.

A lei em tese significa a lei como norma jurídica trazendo sua característica da generalidade. Esta consiste na indeterminação de
individualização dos destinatários da norma, então, a lei que majora o imposto do ISS atinge todos os contribuintes sem selecionar apenas um
grupo. Mas, existem por exceção, leis individuais/normas jurídicas que não tem generalidade – individuais – normas de efeitos concretos. Esse
tipo de lei não é lei em tese, é lei individual, portanto, suscetível de MS.

Súm. 267 – Não cabe MS contra ato judicial suscetível de recurso (ou correição) com efeito suspensivo.
- Se tem a possibilidade de entrar com recurso, deve ser feito, pois, se não fizer terá caráter de perda do interesse de agir. Deve sempre que for
possível utilizar os outros meios. E, quando ocorre os casos de perca do prazo para interpor o recurso ou houver deserção do recurso, ainda sim
não poderá se usar o MS se houver possibilidade de recorrer da decisão. Enquanto a decisão judicial não transita é ato jurídico, mas quando
ocorre o TJ se torna coisa julgada.

Súm. 268 – Não cabe MS contra decisão judicial T&J. – Ação rescisória.

Súm. 269 – MS não é substitutivo de ação de cobrança.

- Não se pode confundir crédito liquido e certo com direito liquido e certo! O crédito pode ser alvo de negativa por parte do réu, devedor.

Súm. 271 – MS não produz efeitos patrimoniais pretéritos à data da impetração.

- Numa hipótese em que é feita uma portaria congelando pagamento de bonificação aos professores de escola pública. Considerando que a
portaria é um ato ilegal e o professor ‘a’ só entra com ação após o terceiro mês, os valores anteriores a data da impetração serão
desconsiderados.

1.10 OBSERVAÇÕES FINAIS.

* Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito
suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial
transitada em julgado.

* Consoante a vertente processualista, o direito líquido e certo seria uma condição da ação para a propositura do mandado de segurança.