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teoria e prática
Considerações iniciais
O mandado de segurança (MS) se constitui em ação específica, mandamental
(writ of mandamus), manejada contra violação de direito líquido e certo por autoridade coatora
ou de quem lhe faça as vezes, desde que não amparado por habeas corpus (Lei 12.016/2009,
art. 1.º) e vinha sendo disciplinado pela Lei 1.533/51, com algumas alterações, sobre-
tudo através da Lei 4.348/64, mas que foram integralmente revogadas pela entrada
em vigor da Lei 12.016/2009, que lhe trouxe modificações importantes, algumas apenas incor-
porando jurisprudência já consolidada sobre o tema, outras ainda inovando seu procedimento.
Subsidiariamente, sempre lhe é aplicado, nas omissões da lei, o Código de Processo
Civil (CPC).
O direito líquido e certo a ser tutelado é aquele para o qual não há dúvida sobre
sua extensão e sobre sua existência demonstrável por documentos.
Não deixa, porém, de ter essas características o mero fato de haver controvérsia
quanto ao objeto da ação mandamental, ou seja, porque a autoridade coatora a ele se
opõe não torna incerto ou ilíquido o direito. Naturalmente que essa oposição da autori-
dade coatora, resistindo à pretensão do impetrante do mandado de segurança, é neces-
sária para que exista a lide e, portanto, o interesse de agir do autor da ação, sem o que
sequer se poderia manejar o writ of mandamus. É o que há muito já pacificou o Supremo
Tribunal Federal (STF), consoante se observa de sua Súmula 625:
Doutor e Mestre em Direito Tributário pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Professor da Graduação e Pós-Graduação
da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR), da Pós-Graduação da Universidade Curitiba (Unicuritiba), e da Acade-
mia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Advogado.
STF, Súmula 625: Controvérsia sobre matéria de direito não impede conces-
são do mandado de segurança.
■■ organização sindical;
Não se pode esquecer que é necessário que seja observada a pertinência temática
relativa ao interesse do impetrante no mandado de segurança coletivo, ou seja, o tema que
for discutido no MS coletivo deve estar dentro do âmbito de interesse dos seus represen-
tados. Assim, por exemplo, uma associação de consumidores não pode requerer prote-
ção de direito líquido e certo dos bancos, que são prestadores de serviços. A Federação
Brasileira dos Bancos (Febraban), ante a pertinência temática, é que teria legitimidade
para manejar o MS coletivo dos seus associados.
O MS repressivo tem prazo para ser manejado, que é de 120 dias para impetração
contra o ato efetivamente praticado – contado da data em que se conheceu do ato abu-
sivo (Lei 12.016/2009, art. 23 e Súmula 632 do STF).
STF, Súmula 266: Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
No caso do MS preventivo, porém, este tipo de ação pode confundir sua função
com o controle abstrato de constitucionalidade, dado que não existe ainda o ato coator
praticado, e se o fundamento do MS for a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo
que será praticado pela autoridade com base nessa lei ou ato normativo, poderia gerar
certa confusão dessas funções. No entanto, a doutrina e a jurisprudência consolidaram
o entendimento que é sim possível se manejar o MS preventivo se questionando lei ou
ato normativo de efeito concreto, ou seja, quando o dispositivo questionado produzirá efeitos con-
cretos para aquele impetrante, tendo em vista que ele está no seu campo de incidência.
Para ilustrar, se fosse uma lei criando um tributo, com vacacio legis em anda-
mento ou apenas antes da autoridade fiscal realizar qualquer fiscalização ou autuação
contra o contribuinte, poderia ainda assim ingressar o contribuinte com MS preventivo,
demonstrando que os efeitos daquela lei o atingirá, já que está dentro no seu campo de
incidência, ou seja, porque pratica seus fatos geradores (se for um aumento do imposto
sobre serviços e ele for prestador de serviços, se for uma lei de aumento de ICMS e ele
for comerciante etc.). Assim, nesse caso, deve o impetrante no MS preventivo apenas
demonstrar que preenche os requisitos para se tornar sujeito passivo do tributo, cuja
incidência se busca afastar e que, sendo assim, é de se supor que a autoridade fiscal, até
por dever de ofício, tem o poder-dever de fiscalizar o cumprimento da lei, de modo que
a fiscalização sobre a aplicação da lei estaria na iminência de acontecer. Vale o registro,
no âmbito tributário, do parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional
(CTN), que revela que a atividade de aplicação da lei tributária de “cobrança” do tributo
(lançamento) é vinculada e obrigatória:
Por outro lado, se o contribuinte tiver sido autuado indevidamente pela auto-
ridade fiscal, poderá manejar o MS comissivo ou por ação, simplesmente denominado
MS, que é manejado contra ato abusivo da autoridade, que praticou ato que não deveria
ter praticado.
Importante ressaltar que não poderá o juiz corrigir de ofício a indicação errônea
da autoridade coatora, sob pena de ferir a liberdade de demanda do autor, que pode
escolher contra quem deseja litigar, consoante reiterados precedentes do STJ.
A legitimidade passiva do writ of mandamus é da autoridade coatora que estiver
praticando o ato inquinado de coator, ou seja, que esteja violando direito líquido e certo
do impetrante. Assim, em se tratando de questão tributária, normalmente são essas as
entidades que são colocadas no polo passivo do MS, o que pode variar, de acordo com o
organograma de funções da estrutura de cada entidade:
■■ no plano estadual e municipal: secretário da Fazenda, coordenador da administra-
ção tributária, diretor executivo da administração tributária, diretor de arrecada-
ção, presidente do tribunal de impostos ou do Conselho de Contribuintes etc.;
■■ no plano federal: delegado da Receita Federal, chefe do posto fiscal, inspetor
de arrecadação etc.
4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg. no Ag. 465.841/SP, 1.ª T. Rel. Min. Luiz
Fux, j. 03/04/2003, DJU 22/04/2003).
Vale a dica de sempre ler atentamente o edital do concurso, para que não seja
surpreendido com proibições que podem eliminar o aluno do certame.
Referências