Prof.

Eudes Vitor Bezerra

Teoria Geral do Processo II

Obs.: Material de apoio elaborado com base na doutrina especializada na

matéria, todavia, não exclui a necessidade de estudo pormenorizado.

PONTO 1 – APRESENTAÇÃO DO CURSO.

PONTO 2 – AÇÃO: CONCEITO, TEORIAS DA AÇÃO, ELEMENTOS DA

AÇÃO:

CONCEITO:

Ação significa o direito que cada pessoa (natural ou jurídica) tem de obter uma
resposta do Poder Judiciário.

Ação em sentido amplo ou em nível constitucional significa o direito que

qualquer pessoa tem de obter uma resposta do Poder Judiciário, seja ela qual
for. É um direito incondicionado.

Nessa toada, podemos dizer que o direito de ação é um direito garantido

constitucionalmente e por isso nada impede seu exercício.

A ação, contudo, é diversa de processo.

Processo é o meio pelo qual irá se acionar o Poder Judiciário (instituto que
veremos mais a frente).

BASE LEGAL:

Constituição: Art. 5º, inc. XXXV (Princípio da inafastabilidade da jurisdição);

Código de Processo Civil: Art. 3º

Ações Penais: Art. 100 do Código Penal e art. 24 e s/s do Código de Processo
Penal.

CARACTERÍSTICAS:

1) DIREITO SUBJETIVO: O titular do direito (ou quem tenha respaldo jurídico

para pleitear em nome próprio direito alheio – legitimidade extraordinária) pode
exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional;

2) DIREITO AUTÔNOMO E ABSTRATO: Não se confunde com o direito

material que se pretende tutelar. Mesmo que o autor da ação não obtenha o
provimento jurisdicional desejado, ainda assim, pode-se dizer que ele exerceu
o direito de pedir o Estado-Juiz que se manifeste a respeito;

3) DIREITO PÚBLICO: A prestação jurisdicional é uma atividade pública,

indisponível, do Estado. Independentemente do objeto do litígio, o direito de
pedir ao Estado que solucione a lide é público, porquanto, envolver um
interesse social, a solução pacífica dos conflitos, mediante a interferência do
Poder Estatal.

Assim, a ação é um direito autônomo, subjetivo e público de invocar o Poder

Judiciário para que ele lhe diga o direito no caso concreto.

TEORIAS DA AÇÃO:

TEORIA IMANENTISTA (CIVILISTA) – (teoria de Savigny)

A mencionada teoria classificava a ação como sendo uma extensão do Direito

Civil, ou seja, direito de pedir em juízo o que nos é devido (ius quod sibi
debeatur in iudicio persequendi).

Oportuno salientar, que durante muitos séculos, prevaleceu a idéia de que

ação e processo eram simples capítulos do direito substancial, não se
distinguiu ação do direito subjetivo material.

Destarte, pela escola denominada clássica ou imanentista (ou, ainda, civilista),

a ação seria uma qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma
violação.

TEORIA DO DIREITO AUTÔNOMO DA AÇÃO:

Com a evolução dos tempos surgiram várias teorias que se fundavam na

autonomia do direito de ação, estabelecendo uma conclusão de que ação é um
direito autônomo, porquanto, independe do direito material.

Tal teoria afastou o conceito civilista e colocou a ação como um direito distinto
de qualquer outro direito subjetivo.

Formaram-se duas correntes doutrinárias sobre o direito de ação, a saber:

a)Teoria da Ação como Direito Autônomo Absoluto: (a que o considerava a

ação como um direito autônomo e concreto), ou seja, a ação é um direito
autônomo, não pressupondo necessariamente o direito subjetivo material
violado ou ameaçado, como demonstram as ações meramente declaratórias
(em que o autor pode pretender uma simples declaração de
existência/inexistência de uma relação jurídica ou autenticidade/falsidade de
documento art. 4º do CPC).

b)Teoria da Ação como Direito Autônomo Relativo: (classificava a ação

como direito autônomo e abstrato), isto é, embora a ação independa de um
direito subjetivo violado, depende, todavia, de certos pressupostos e de certas
condições, que em linhas gerais, a ligam indiretamente ao Direito Civil ou a
algum outro direito material subjacente, sendo portanto a autonomia relativa e
não absoluta.

TEORIA ECLÉTICA DA AÇÃO: (Liebman)

Trata-se da teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Tal teoria diz que haverá ação sempre que houver uma resposta de mérito
proferida pelo Juiz, ou seja, sempre que o pedido for julgado procedente ou
improcedente, o direito da ação em sentido estrito será exercido, ou seja,
estando ou não ligado ao direito material, ou seja, o direito de ação não está
condicionado à procedência do pedido.

ELEMENTOS DA AÇÃO:

Para que o direito de ação exista, devem existir também certos indicadores, ou
seja, identifica-se por três elementos bem precisos. Senão vejamos:

PARTES: (sujeitos da ação/processo), em linhas gerais, AUTOR e RÉU.

AUTOR: aquela pessoa (natural ou jurídica) que deduz uma pretensão em

juízo, isto é, aquele que formula o pedido;

RÉU: pessoa contra quem se pretende que seja dirigida a sentença (que é a
decisão proferida pelo Estado através do Juiz).

CAUSA DE PEDIR: são os fatos e fundamentos jurídicos da ação.A causa de

pedir subdivide-se em: causa de pedir remota e causa de pedir próxima,
vejamos:

a) causa de pedir remota: (os fatos) - deve descrever os fatos que tem
relevância para a causa. Cada fato uma nova causa de pedir;

b) causa de pedir próxima: (os fundamentos) - são as conseqüências

jurídicas provocadas por aqueles fatos (ex. na ação de indenização o
fundamento é a proibição de não causar dano a outrem – art. 186, 927 do CC).

PEDIDO: (objeto da ação) é o que a pessoa pretende ao ajuizar uma ação. Da

narração dos fatos deve-se concluir o pedido.

O pedido divide-se em: a) imediato; e, b) mediato, vejamos:

a) IMEDIATO: é o provimento jurisdicional pedido (ex. a condenação,

declaração ou constituição de alguma coisa); e,

b) MEDIATO: é o bem da vida pedido (ex. o valor de uma indenização por

danos)

OBS.: Importa frisar, que proposta a ação, até a citação do réu é possível
alterar livremente o pedido e a causa de pedir.

Todavia, depois da citação até o despacho saneador (art. 331 do CPC) é

possível alterar desde que tenha anuência do réu.

Após o saneamento não se admite mais qualquer alteração.

Caso o réu seja citado e se torna revel (art. 319/322 do CPC), o autor poderá
mudar a causa de pedir e o pedido sem o seu consentimento, desde que ele
seja citado novamente.
PONTO 3 - CONDIÇÕES DA AÇÃO:

Para que o direito de ação seja exercido, é necessário o preenchimento de

certas condições.

Estas são chamadas de condições da ação e devem estar presentes desde o

momento da propositura da ação.

Oportuno mencionar que as condições da ação são de ordem pública, podendo

ser conhecidas de ofício pelo Juiz, (art. 267, § 3º do Código de Processo
Civil).São elas: possibilidade jurídica do pedido, interesse de
agir elegitimidade da parte para a causa, (art. 3º do CPC da seguinte
forma: "Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e
legitimidade").

Apesar do art. 3º do CPC não dispor expressamente sobre a possibilidade

jurídica do pedido, a citada condição é incluída no rol do art. 267, VI, do CPC.

Tendo em vista que o Poder Judiciário não é órgão de consulta e sim de

composição de conflitos, para que o mérito da ação seja julgado, ou seja, para
que o juiz resolva o conflito de interesses a ele apresentado, estas condições
devem necessariamente estar presentes. Quando ausentes, o titular do direito
de ação torna-se carecedor de ação.

I – LEGITIMIDADE PARA A CAUSA (legitimidade da parte para a causa,

legitimidade ad causam): Nos moldes do art. 3º para que o juiz aprecie o
conflito de interesses, aqueles que estão litigando devem ser os titulares da
pretensão deduzida em juízo. É uma questão de titularidade.

Assim, podemos dizer que são partes legítimas aquelas que têm, pela natureza
da questão a ser dirimida, o direito de pedir, quanto ao autor (legitimidade
ativa), e direito ou dever de atender ao pedido, quando réu (legitimidade
passiva).Destarte, a ação deve ser, em regra, proposta e resistida por quem
tem legitimidade.

Por exemplo: na ação de indenização aquele que sofreu o dano como autor e
aquele que causou o dano como réu; na ação de despejo o proprietário como
autor e o inquilino como réu (não se pode propor ação de despejo contra os
fiadores, estes só respondem pela garantia dos pagamentos) etc.Nesta toada,
constata-se que a qualidade da parte encontra-se relacionada com a
titularidade da pretensão deduzida em juízo ou com a permissão extraordinária
para litigar em nome próprio na defesa de direito alheio.

LEGITIMIDADE ATIVA

Só poderá propor uma ação quem for parte legítima. Esta condição é derivada
do art. 6.º do Código de Processo Civil, que dispõe que ninguém poderá ir a
juízo para defender direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Somente
quem alega ser titular de um direito poderá ir a juízo defendê-lo.

Espécies de legitimação:
a) LEGITIMAÇÃO ORDINÁRIA: é a legitimação normal, porquanto há uma
correspondência da titularidade na relação de direito material e na de direito
processual, ou seja, a pessoa vai a juízo defender direito próprio.b)
LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA: (substituição processual), em que
alguém pleiteia em nome próprio direito alheio.

O Ministério Público, por exemplo, é legitimado extraordinariamente para atuar

em investigação de paternidade. Importa lembrar que é necessária a
determinação do sujeito que por outrem será defendido.A legitimidade
extraordinária por sua vez é subdividida em:a) CONCORRENTE: em que
concorrem para o exercício da ação tanto o legitimado ordinário quanto o
extraordinário;b) SUBSIDIÁRIA: a lei estabelece quem é o legitimado o
ordinário, se ele no lapso de tempo determinado na lei não exerce seu direito
de ação, o extraordinário pode exercê-lo;c) EXCLUSIVA: só o legitimado
extraordinário previsto na lei como tal pode exercer o direito de ação.

LEGITIMIDADE PASSIVA

A legitimidade passiva refere-se à aquele que suporta os efeitos da ação e

contra quem é pleiteado o pedido. Em um processo de despejo será legitimado
passivo o inquilino pois é contra ele que o senhorio - parte legítima - irá ajuizar
a ação.

II – INTERESSE DE AGIR (interesse processual):Trata-se da observação do

binômio: necessidade e adequação, ou seja, só haverá o interesse de agir
quando houver a necessidade de ingressar com uma ação para conseguir o
que se deseja e quando houver adequação da ação (ação própria para o
pedido).

Assim, podemos dizer que o interesse de agir caracteriza-se pela

demonstração de que é necessário ingressar em juízo para obter a sua
pretensão. Em outras palavras, deve fica demonstrado: 1) a necessidade de se
ajuizar uma ação; e, 2) a adequação desta ao ordenamento jurídico e a
utilidade da via judicial para a solução do conflito de interesses.Se ninguém
obsta a realização de um direito não há razão para buscar a prestação
jurisdicional (decisão judicial). Exemplo: se o pai paga alimentos para o filho,
não há que se falar em ação de alimentos, mas, eventualmente, ação de
revisão de alimentos, se estes se encontram defasados e o pai não se dispõe a
atualizados.

III – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO:A possibilidade jurídica do

pedido é a previsão legal que autoriza a exigência do cumprimento de um
pedido. Por exemplo: a lei veda a cobrança de dívida de jogo, portanto, este
pedido no ordenamento jurídico brasileiro é juridicamente impossível.Quando a
lei for omissa sobre um assunto, pode-se praticar o ato que a lei não proíbe
(art. 5º, inc. II da CF. “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei), no entanto deve-se observar a moral e os bons
costumes (ex.: a prostituição não é proibida em lei, no entanto, embora não
haja ofensa direta à lei, há ofensa à moral e aos bons costumes; então
qualquer dívida oriunda da prática da prostituição terá o pedido juridicamente
impossível).
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES SOBRE AS CONDIÇÕES DA AÇÃO:

Existem algumas observações que incidem sobre as condições da ação. São

elas:

1)As condições da ação são questões de ordem pública e por este motivo
podem ser conhecidas de ofício pelo juiz (independente de provocação da
parte) em qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, conforme
inteligência do art. 267, § 3º, do CPC.

Em regra as condições da ação não estão sujeitas à preclusão (perda da

possibilidade processual de praticar um ato). Por isso, se a parte não levantou
o problema anteriormente, pode levantá-lo a posteriore até o julgamento do
Tribunal, entretanto, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que
Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento, parte final
do art. 267, § 3º, do CPC.

2) A ausência de quaisquer das condições da ação conduz à extinção do

processo sem julgamento do mérito. Ocorre neste caso a carência de
ação.Com a carência da ação, o juiz não chega a julgar o mérito, apenas
extingue o processo com base no Art. 267, VI do CPC. Assim dispõe este
dispositivo:Vale lembrar que o juiz não pode negar-se a examinar o pedido (art.
126 do CPC), seja este qual for. O juiz deve dar obrigatoriamente a prestação
jurisdicional com uma decisão que pode ser com resolução do mérito (baseado
no art. 269 e incs. do CPC) ou sem resolução do mérito ( baseado no art. 267 e
incs. do CPC).

3) Momento aferição das condições da ação:Antes de julgar o mérito o juiz faz

um juízo de admissibilidade para saber se as condições da ação estão
presentes e então, impulsionar o processo. O juízo de admissibilidade é
abstrato, mas parte da relação de direito material, nesse caso a petição inicial
será indeferida nos moldes do art. 295 e o processo será extinto com fulcro no
art. 267, inc. I, ambos do CPC.

Ocorrendo a carência da ação após o juízo de admissibilidade o processo será

extinto nos moldes do art. 267, inc. VI do CPC.

PONTO 4 - AÇÃO: CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES (AÇÃO DE

CONHECIMENTO, EXECUTIVA, CAUTELAR, MANDAMENTAIS E
EXECUTIVAS LATU SENSU):

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

Quando se ingressa em juízo, busca-se um provimento jurisdicional de

conhecimento, executivo ou cautelar:

AÇÕES:

AÇÃO DE CONHECIMENTO: (trata-se de pretensão resistida, ou seja, pedido

do autor que pretende o reconhecimento de um direito, resistido pelo réu).
Toda tutela (proteção) que demanda uma decisão pressupõe um processo de
conhecimento.

No processo de conhecimento as sentenças, decisões interlocutórias e

despachos são atos do juiz (art. 162 do CPC).

Assim, a ação de conhecimento provoca a tutela estatal (proteção de ameaça o

lesão de direito) através de um processo regular de conhecimento, isto é, um
processo amplo que possibilite uma decisão justa.

Destarte, em linhas gerais, o processo de conhecimento é o meio pelo qual o

magistrado toma conhecimento do conflito de interesses entre as partes, sendo
certo que o processo inicia-se através de uma AÇÃO, que em linhas gerais
denominamos PETIÇÃO INICIAL (art. 282/283 do CPC), ato exclusivo
do AUTOR, tendo como ato sucessivo aCONTESTAÇÃO (art. 300 e s/s do
CPC), ou seja, defesa do réu, RÉPLICA, CONJUNTO
PROBATÓRIO,ASSISTÊNCIA TÉCNICA, PERICIAS, etc.

Ou seja, ações de conhecimento desenvolvem mediante um processo amplo

que visualizar concluir quem de fato é detentor do direito controvertido, ou seja,
o AUTOR (pólo ativo, quem deduz a pretensão) ou o RÉU (pólo passivo, quem
resiste à pretensão o quem suporta os efeitos do pedido).

Para fins didáticos as ações de conhecimento dividem-se em três modalidades,

a saber:

a) AÇÃO DE CONHECIMENTO MERAMENTE DECLARATÓRIA;

b) AÇÃO DE CONHECIMENTO CONSTITUTIVA; e,

c) AÇÃO DE CONHECIMENTO CONDENATÓRIA.

Vejamos:

AÇÃO DE CONHECIMENTO MERAMENTE DECLARATÓRIA: quando o

conflito entre as partes esta na incerteza da relação jurídica, que a ação visa
desfazer, tornando certo o que é incerto. (não precisa ser judicialmente, caso
as partes estejas de acordo pode ser feita via cartório de forma muito mais
simples) Pode também envolver um fato juridicamente relevante, a
autenticidade ou não de determinado documento, nos termos do art. 4º do
CPC:

Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha

ocorrido a violação do direito.
 AÇÃO CONSTITUTIVA: além de uma declaração, visam criar, modificar ou
extinguir uma relação jurídica anterior, criando uma situação nova.

Ou seja, neste tipo de ação há a criação, modificação ou extinção de uma

relação ou situação jurídica. Ex. Rescisão de contrato (declara que esta
inadimplente e rescinde o contrato) Anulatória de Negocio Jurídico (declaração
de inaptidão e anulação do contrato), Divórcio (declaração e impossibilidade e
descabimento da relação de vida comum). Diferente da ação meramente
declaratória, esta declara e modifica.

AÇÃO CONDENATÓRIA: visam uma condenação do Réu, a aplicação de uma

regra sancionadora, isto é, que aplique ao réu uma pena, em que incorre por
desobediência ao imperativo legal.

Oportuno mencionar que sanções são medidas estabelecidas no Direito

Material como consequência pela desobediência.

A condenação corresponde a impor ao réu uma obrigação de dar, fazer ou não

fazer.

Vale dizer que as ações condenatórias são providas de um comando passível

de Futura Execução ou cumprimento de sentença que ocorre nos meus autos
do processo.

Diante da condenação existem duas hipóteses:

• Cumprimento voluntário (o juiz determina um prazo);

• Cumprimento forçado (execução) se da de acordo com a natureza da ação

(violência simbólica) no patrimônio (ação civil) privação da liberdade (penal).

AÇÕES EXECUTIVAS: (Trata-se de dispositivo processual que viabiliza ao

credor a satisfação de um crédito não cumprido espontaneamente, isto é, as
ações executivas é o instrumento processual apto a exigir, concretamente, do
devedor o adimplemento de um direito já reconhecido num título executivo
extrajudicial, em regra, bem como por intermédio de um processo sincrético
(cumprimento de sentença, ou seja, execução da sentença nos próprios autos
do processo de conhecimento, ou seja, as ações executivas têm caráter
satisfatório).

O pressuposto das ações executivas esta na existência da tutela executiva,

que da ao credor a possibilidade de provocar a atividade jurisdicional no
sentido de transformar situações de fato em realizações praticas.

Existem 2 (duas) espécies de execução, fundados em procedimentos

diferenciados:

• POR TÍTULO JUDICIAL: (art. 475-N do CPC):

Nos termos do art. 475-I, do CPC o processo não mais se extingue por força de
uma sentença, ou seja, em decorrência da necessidade de satisfação efetiva
 da parte vencedora (credor/exequente) prosseguirá o processo com fulcro em
dar cumprimento a decisão judicial não cumprida espontaneamente pelo
vencido (devedor/executado).

O art. 475-N do Código de Processo Civil determina em quais situações os

títulos são considerados títulos executivos judiciais. Vejamos:

475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de

obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua

matéria não posta em juízo;

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao

inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-
J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou
execução, conforme o caso.

A doutrina tem denominado tal execução como EXECUÇÃO IMEDIATA,

pautada em título executivo judicial (475-N), que anteriormente ocorria por
intermédio de um processo autônomo. Ou seja, agora ocorre por intermédio do
cumprimento de sentença ou execução forçada nos próprios autos da ação
principal (através de simples petição).

Para tal situação damos o nome de PROCESSO SINCRÉTICO (trata da fusão

de dois ou mais elementos em um só. Numa seara processual, pode ser
entendido como a capitulação do processo em várias fases, unificando-se
todas as etapas processuais, de forma a se prestar a tutela jurisdicional com
maior agilidade, simplicidade e efetividade).

• POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL (art. 585 do CPC):

É o conjunto de medidas processuais coercitivas, que tem como objeto atingir o

patrimônio do devedor até satisfazer o direito, integral, do credor.

REQUISITOS: Somente será admitido o processo de execução caso o devedor

não satisfaça, espontaneamente, a obrigação certa, líquida e exigível,
constante num título executivo extrajudicial, ou seja, o inadimplemento do
devedor e a existência de um título executivo extrajudicial.
O art. 585 do Código de Processo Civil relaciona os títulos executivos
extrajudiciais. Vejamos:

Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o

documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria
Pública ou pelos advogados dos transatores;

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem

como os de seguro de vida;

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel,

bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de
condomínio;

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor,

quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão
judicial; VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente
aos créditos inscritos na forma da lei;

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força
executiva.

§ 1o A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título

executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

§ 2o Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para

serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país
estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos
de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil
como o lugar de cumprimento da obrigação.

Assim, tratando-se de título executivo extrajudicial o processo se dará de forma

autônoma.

AÇÕES CAUTELARES: (pedido de providências urgentes antes ou durante a

tramitação do Processo de Conhecimento).

As ações cautelares visam a preservar a utilidade e a possibilidade da efetiva

prestação da tutela jurisdicional, de modo a evitar que os provimentos judiciais
se tornem declarações sem alcance prático.

Assim, podemos dizer que o processo cautelar é instrumento de outro processo

(conhecimento ou executivo), denominado "processo principal“, podendo ser
preparatório ou incidental.
Ou seja, é o conjunto de medidas de ordem processual destinadas a garantir o
resultado final do processo de cognição (conhecimento) ou do processo de
executivo.

Levando em consideração que durante o curso de um processo o bem

discutido pode vir a deteriorar-se, ou antes, mesmo da existência de um
processo seja necessário proteger certo bem, foi facultado ao individuo fazer
uso de ações cautelares ou preventivas.

Estas ações visam providencias urgentes e provisórias e assegurar os efeitos

de uma providencia principal, em perigo por eventual demora;

TEM COMO REQUISITOS INDISPENSÁVEIS:

“Fumus boni iuris” – probabilidade ou possibilidade da existência do direito

invocado pelo Autor da ação cautelar e que justifica sua proteção, isto é,
função do bom direito, não é imprescindível que o direito fique demonstrado ou
definitivo, a mera probabilidade do direito pleiteado é suficiente.

“Periculum in mora”– probabilidade de dano a uma das partes na ação

principal resultante na demora do ajuizamento, isto é, o perigo na demora em
relação à decisão almejada, poderá vir tarde demais, trazendo prejuízos
irreparáveis à parte.

AS CAUTELARES PODEM SER:

PREPARATÓRIAS: São aquelas demandadas antes da existência de um

processo principal.

Ou seja, quando é proposta antes da ação principal. Sendo necessário que se

indique qual o objeto da demanda principal. Conhecer a lide principal é
essencial para que o juiz julgue se a cautelar preparatória será concedida ou
não.

Nos moldes do art. 806, as cautelares preparatórias, como regra, exigem a

propositura da ação principal no prazo de 30 dias após a execução da tutela
cautelar.

Somente aplica essa regra geral às cautelares restritivas de direitos, isto é,

quando se causar algum gravame ao requerido.

O prazo tem como objetivo evitar que o requerente eternize a cautelar.

Esse prazo tem caráter decadencial, ou seja, não sendo proposta a ação
principal, cessa a eficácia da cautelar.

INCIDENTAIS: São as cautelares propostas no decorrer do processo principal.

No caso, é irrelevante que se indique qual o objeto da demanda principal, tendo

em vista que o julgador tem conhecimento prévio do mesmo, devido ao fato de
já existir um processo principal.
 AÇÃO PENAL:

Conceito: É o direito público subjetivo de pedir ao Estado-Juiz a aplicação do

Direito Penal objetivo a um caso concreto. É também o direito público subjetivo
do Estado-Administração, único titular do poder-dever de punir, de pleitear ao
Estado-Juiz, por meio do MP, a aplicação do Direito Penal objetivo, com a
conseqüência satisfação da pretensão punitiva, bem como do ofendido na ação
penal privada.

Segundo preleciona o professor Guilherme de Souza Nucci ação penal é:

“o direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando

a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito
penal ao caso concreto. (Manual de Processo Penal, p. 164)

TIPOS DE AÇÃO PENAL:

Consoante preceitua o art. 100, caput, do Código Penal, a ação é dividida em:

AÇÃO PENAL PÚBLICA:

Que tem como espécies:

• AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA:É aquela cuja propositura

independe da vontade do ofendido ou de quem quer que seja, estando o MP
obrigado a oferecer a denúncia sem qualquer provocação se houver prova
suficiente de materialidade e indícios de autoria.

Obs: Não prevendo a lei expressamente que a ação penal depende de queixa,
ou representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça, é ela
ação penal pública incondicionada.

• AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA:É aquela que só pode ser

promovida mediante manifestação do ofendido ou do representante legal ou,
quando a lei exigir, requisição do Ministro da Justiça, autorizando a sua
propositura (art. 24 do CPP).

AÇÃO PENAL PRIVADA:O ofendido tem a faculdade de propor ou não a

ação, de acordo com sua conveniência. Contrapõe-se ao princípio da
obrigatoriedade, que vigora na ação penal pública.

Assim, o titular da ação penal privada – a vítima – já possuindo indícios e

materialidade irá apresentar a sua petição inicial (queixa-crime) se ele desejar.
Logo, fica claro que a propositura da ação penal por parte do querelante
(ofendido) é mera faculdade e não uma obrigação.

São espécies da ação penal privada:

• AÇÃO PENAL PRIVADA EXCLUSIVA:(doutrinariamente, também,

denominada: principal; genuinamente privada; privada propriamente dita);

Titular: Ofendido (querelante) ou seu representante legal.

 OBS: Consoante os termos do art. 31 do CPP, na hipótese de morte do
ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de
oferecer queixa ou prosseguir na ação penal passará ao CADI isto é: Cônjuge,
ascendente, descendente ou irmão.

• AÇÃO PENAL PRIVADA PERSONALÍSSIMA:Somente a vítima (querelante),

portanto se caso o ofendido morrer ninguém mais poderá oferecer a queixa-
crime.

OBS: O único caso de ação privada personalíssima é o previsto no art. 236 do

Código Penal, ou seja, o crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de
impedimento. O crime de adultério (art. 240 do CP) que também erra de
processado mediante ação penal privada personalíssima foi revogado pela Lei
nº 11.106/05.

• AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA:É a ação penal que

pode ser proposta pelo ofendido ou por seu representante legal sempre que, na
ação penal pública, o MP não oferecer a denúncia dentro do prazo legal. Está
prevista no art. 5º LIX, da CF.

Oportuno frisar, que essa ação só tem lugar no caso de inércia do MP, jamais
em caso de arquivamento.

OBS: Deve ser proposta no prazo decadencial de seis meses, a contar do

encerramento do prazo para o oferecimento da denúncia, que é de 5 (cinco)
dias quando o réu estiver preso e de 15 (quinze) dias quando estiver solto, (art.
29 e 38 do CPP).

PONTO 5 - PARTES: DEVERES GERAIS DAS PARTES, DESPESAS

PROCESSUAIS, SUBSTITUIÇÃO DAS PARTES:

CONCEITO:

Em sentido formal e restrito é aquele que pede, em nome de quem se pede,

contra quem se pede ou em relação a quem se pede uma providência
jurisdicional.

Em sentido amplo é todo aquele que se encontra num contraditório perante o

juiz.

Assim, podemos concluir que as partes são:

• AUTOR: que é aquele que pede tutela jurisdicional;

• RÉU: aquele contra ou em face de quem se pede.

Isso em relação ao processo de conhecimento, no processo de execução, há o

credor e o devedor, ou exequente e executado, já no processo cautelar, o
requerente e o requerido.

PRINCÍPIOS:
DUALIDADE DE PARTES:Tendo em vista ser uma relação jurídica, a
dualidade de partes se impõe não podendo se confundir na mesma parte a
titularidade da pretensão (autor) e da resistência (réu). Caso ocorra a
consequência é o desaparecimento da ação, uma vez que não há interesse de
agir. Extingue-se o processo sem resolução do mérito, nos moldes do art. 267,
inciso X do CPC.

Ex: Uma filial demande outra ou a matriz. (ocorre confusão entre os sujeitos da
lide).

IGUALDADE DE PARTES:Tal princípio reflete na posição de cada parte,

porquanto, há prerrogativas somente do autor e prerrogativas somente do réu.

CAPACIDADE DE SER PARTE:

Somente a norma processual poderá definir quem pode ser parte, ou seja,
quem está apto a figurar como autor e réu no processo.

Consoantes os moldes do Código Civil, apenas as pessoas plenamente

capazes de direitos e obrigações, tais como o homem, que a lei denomina de
pessoa natural (art. 1º do CC), e as pessoas jurídicas (arts. 40/47 do CC) têm
capacidade de ser parte, uma vez que segundo a lei processual, quem pode
ser titular de direitos pode pleiteá-los em juízo (art. 7º do CPC), e vice-versa,
quem pode ser sujeito de direito, pode também ter obrigações e,
consequentemente, ser parte passiva.

Contudo, por questões de ordem prática, a lei processual (art. 12 do CPC)

estende a capacidade de ser parte a determinadas universidades de bens e
pessoas, muito embora não sejam dotadas de personalidade.

Ex: Massa falida; a herança jacente; o espólio; as sociedades irregulares e o

condomínio, que não são pessoas, não têm personalidade, não são sujeitos de
direitos e obrigações, mas a lei lhes atribui capacidade de ser parte, com
atuação limitada às próprias razões que lhe informam a existência como um
todo.

CAPACIDADE PROCESSUAL:É um pressuposto processual relativo às

partes, equivale à capacidade de exercício pleno de direitos e deveres, nos
termos da lei civil.

O direito processual civil mantém correspondência com o direito civil. Porém, o

simples fato de a pessoa ser sujeito de direito não lhe atribui capacidade para
estar em juízo também denominada de capacidade processual ou legitimação
processual.

Consoante o art. 7º do CPC, toda pessoa que se acha no exercício de seus

direitos tem capacidade de estar em juízo.

O art. 8º do CPC, preceitua que os incapazes serão representados ou

assistidos por seus pais, tutores, curadores, na forma da lei civil.
 Ex: Menores absolutamente incapazes: são representados;

Menores relativamente incapazes: capacidade limitada deve ser assistido;

Nascituro: (art. 2º do CC) representado por seu curador.

Deve-se observar, entretanto, que na Lei n. 9.099/95 os maiores de 18 anos

possuem capacidade processual, fugindo à regra do processo civil. Então,
poderá haver pessoa que tenha capacidade processual e não tenha
capacidade de fato.

CURADOR: Aquele que administra bens alheios por encargo judicial (art. 9 do
CPC).

Será nomeado um curador especial quando:

• Incapaz não tem representante;

• Incapaz tem representante, mas a ação que ele moverá é conflitante com o
interesse de seu representante (ex.: o pai quer vender para um dos seus filhos,
mas possui um filho menor; não poderá representá-lo tendo em vista ter
interesse);

• Sempre que o réu estiver preso (em regime fechado ou semi-aberto), para que
ele possa exercer plenamente seu direito de defesa. Entretanto, só será
nomeado curador especial se o réu for citado e não possuir defensor;

• se o réu revel for citado por edital ou com hora certa e não comparecer em
juízo, visto que tem direito do contraditório e da ampla defesa.

Cabe ao curador especial apresentar contestação, trazendo elementos ou

apresentando negativa geral. Poderá argüir suspeição, impedimento e
incompetência. Não poderá ajuizar ações, portanto, não pode reconvir nem
ajuizar ações declaratórias incidentais. A exceção é no processo de execução,
tendo em vista que o meio processual de defesa são os embargos de devedor
ou execução, que é uma verdadeira ação, e poderá ser proposta pelo curador
especial.

Embora não haja determinação legal de que o curador deverá ser advogado, o
Juiz, normalmente, nomeará um advogado, visto que, se for curador leigo,
deverá contratar um advogado para auxiliá-lo. A pessoa nomeada como
curador poderá declinar, não havendo obrigatoriedade de aceitar o encargo.

PESSOAS CASADAS: (art. 10 do CPC)

É cediço que as pessoas casadas possuem plena capacidade. Todavia, sofrem

limitações em juízo no caso de ações reais imobiliárias e qualquer ação que
tem por objeto um bem imóvel, visto que as pessoas casadas, para propor
qualquer uma dessas ações, devem trazer a outorga uxória (autorização do
outro cônjuge).
Essa limitação é exigida independente do regime de bens, pois o cônjuge tem o
dever de proteger os bens do outro cônjuge.

DEVERES DAS PARTES:

Os deveres das partes e dos procuradores estão determinados nos arts. 14 e

15 do CPC.

É sabido por todos, que como sujeitos parciais da relação processual, cabem
às partes vários deveres, ônus e obrigações e, caso haja o descumprimento de
tais deveres os responsáveis pelo ilícito serão responsabilizados nos termos
dos arts. 16/19 do CPC.

DESPESAS PROCESSUAIS:É o dever de pagamento das despesas

processuais, quais sejam, taxas, emolumentos, custas, despesas de
publicação, indenizações e honorários de advogado e perito, salvo as
disposições concernentes à justiça gratuita (Lei nº 1.060/50, favorecido aqueles
cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os
honorários de advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família).
PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA: Todas as despesas processuais, ao final,
serão pagas pelo vencido.

PROCURADOR: (art. 36/40):

É o advogado, o profissional habilitado pela lei a representar uma pessoa em

juízo, dada a sua capacidade postulatória. (O art. 133 da CF afirma que “O
advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus
atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Assim, podemos concluir que além da capacidade se ser parte e da

capacidade de estar em juízo, à pessoa natural ou jurídica, para propor ação
ou contestar, precisar estar representado em juízo por advogado legalmente
habilitado, é a chamada capacidade postulatória (Exceto nas causas em que a
lei dispensa tal exigência).

O advogado para pleitear em nome de outrem precisa estar, além de

regulamente escrito na OAB, munido do instrumento de mandato, que é a
procuração.

Contudo, para evitar a prescrição e decadência poderá realizar todos os atos

reputados urgentes sem o instrumento de procuração, ficando obrigado a exibi-
lo no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15, por despacho do
juiz, inteligência do art. 37 do CPC.

O advogado, consoante art. 45 do CPC, poderá a qualquer tempo renunciar o

mandato, provando que certificou o mandante, sendo certo que permanecerá
durante os 10 (dez) dias seguintes representando o mandante para evitar
prejuízos.

SUBSTITUIÇÃO DAS PARTES E DOS PROCURADORES:

Versa na verdade, sobre a sucessão das partes e seus procuradores
(sucessão processual). Tecnicamente, a locução “substituição processual” é
reservada ao fenômeno da legitimação extraordinária que é caracterizado pela
defesa em juízo de direito alheio (art. 6º do CPC).

Nos termos do art. 41º do CPC, só é permitida, no curso do processo, a

substituição voluntária das partes nos casos expressos em lei.

Nesse passo, o sucessor estará em juízo, em nome próprio, visando a tutela de

direito seu decorrente da alteração na titularidade do direito material
controvertido, associando-se assim, à idéia de legitimação ordinária. Nesta
coincide a titularidade do direito de agir com a do direito material discutido.

Da doutrina, máxime Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery nos vem
a lição segundo a qual embora a lei fale em partes, na verdade instituiu
o princípio da estabilidade subjetiva da lide, de sorte que não se permite a
alteração nem das partes, nem dos intervenientes durante o curso do processo.
Assim, admitido no processo o assistente, não poderá dele retirar-se para dar
lugar a outro assistente que tenha sido sub-rogado em seus direitos1.

Na concepção do saudoso José Frederico Marques, a sucessão processual,

ganhou a denominação de alteração subjetiva da lide e o eminente
processualista enfocou a mudança sob dois aspectos, formal e material. No
primeiro, dizia ele, a parte continua a ser a mesma: a modificação se opera
apenas no estado, na condição ou na representação da parte, tal como se dá,
por exemplo, quando o menor atinge a maioridade, quando se modifica a
gerência ou direção de uma sociedade ou pessoa jurídica. No segundo,
destaca que uma pessoa substitui a outra na qualidade de parte, citando o
exemplo da substituição do alienante ou o cedente pelo adquirente ou o
cessionário, mediante consenso da parte contrária2.

PONTO 6 - LITISCONSÓRCIO: DEFINIÇÃO, ESPÉCIES E POSIÇÃO

PROCESSUAL:

BASE LEGAL: Artigos 46/49 do CPC.

CONCEITO:

Segundo Cândido Dinamarco: “Litisconsórcio é a situação caracterizada pela

coexistência de duas ou mais pessoas no lado ativo ou no lado passivo da
relação processual, ou em ambas as posições”.

Ou seja, litisconsórcio é o consórcio ou comunhão de varias pessoas, que pode

ser ativo (mais de um autor), passivo (mais de um réu) ou misto (pluralidade de
autores e réus), representando em qualquer caso o fenômeno da pluralidade
de partes.

Nesta toada, podemos afirmar que o litisconsórcio pode ser ativo, passivo ou
misto, quanto à posição processual e necessário ou facultativo quanto à
obrigatoriedade da sua formação; unitário ou comum quanto à unidade da
decisão a ser proferida; originário ou superveniente, quanto ao momento da
sua formação.

QUALIFICAÇÕES:

1º) QUANTO AO CRITÉRIO POSIÇÃO PROCESSUAL: PODE SER ATIVO;

PASSIVO OU MISTO:

LITISCONSÓRCIO ATIVO:Será ativo o litisconsórcio em que existirem vários

autores contra um único réu;

LITISCONSÓRCIO PASSIVO:Por seu turno será passivo o litisconsórcio que

em que houver um autor e vários réus;

LITISCONSÓRCIO MISTO:Por derradeiro, será misto o litisconsórcio que

contar com vários autores e vários réus.

2º) QUANTO AO CRITÉRIO CRONOLÓGICO: O LITISCONSÓRCIO PODE

SER ORIGINÁRIO (INICIAL) OU ULTERIOR (INCIDENTAL):

LITISCONSÓRCIO ORIGINÁRIO OU INICIAL:É aquele que já existe desde o

momento da proposição da ação;

LITISCONSÓRCIO ULTERIOR OU INCIDENTAL:É o litisconsórcio que passa

a existir no curso da demanda, isto é, a pluralidade de sujeitos surge após a
propositura da demanda e a citação do réu. (exemplo: litisconsórcio passivo
necessário, em que, no decorrer da demanda, torna-se indispensável, sob
pena de nulidade processual, a presença de outra pessoa no pólo passivo).

3º) QUANTO À FORMAÇÃO: (FACULTATIVIDADE OU OBRIGATORIEDADE

DO LITISCONSÓRCIO)

O LITISCONSÓRCIO PODE SER FACULTATIVO OU LITISCONSÓRCIO

NECESSÁRIO:

LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO:É o litisconsórcio que se estabelece a

partir da vontade das partes, desde que presente uma das hipóteses do art. 46
do CPC. No entanto, alguns autores essas hipóteses possam abranger tanto o
litisconsórcio necessário como o facultativo, consoante Humberto Theodoro
Júnior. Já para Pontes de Miranda, só o inciso I do art. 46 do CPC refere-se ao
litisconsórcio necessário.

O LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO PODE SER RECUSÁVEL OU

IRRECUSÁVEL:

O LITISCONSÓRCIO E FACULTATIVO IRRECUSÁVEL:quando embora não

sendo obrigatório a proposição conjunta das demandas cumuladas, se os
autores se coligarem em litisconsórcio, ou um segundo réu pedir o seu ingresso
como demandado, ao lado do réu originário, a parte adversa não pode recusá-
lo.
 O LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO RECUSÁVEL:em sentido contrário,
podendo haver recusa do litisconsorte facultativo pela parte contrária, estamos
diante do litisconsórcio facultativo recusável.

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO:É o litisconsórcio de formação obrigatória,

ou seja, é aquele que é indispensável a pluralidade de partes. Decorre sempre
por disposição de lei, ou pela natureza da relação jurídica, deduzida no
processo (art. 47 do CPC).

4ª) QUANTO A DECISÃO: O LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO PODE SER

SIMPLES OU UNITÁRIO:

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO SIMPLES: a lei exige a presença de todos

os litisconsortes no processo para a validação da relação processual, contudo,
a sentença pode ser disforme em relação a eles.

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO UNITÁRIO:há necessidade de que a

sentença surta os mesmos efeitos em relação a todos os litisconsortes. (ex: a
hipótese de ação que tem por objeto seja declarada a nulidade de casamento
celebrado com impedimento de ordem absoluta. A demanda é proposta pelo
MP, sendo os cônjuges como réus. A sentença não poderia declarar o
casamento nulo em relação ao cônjuge varão e válido em relação a esposa, o
que representaria aberração jurídica sem precedentes. Neste caso a sentença
deve declarar o casamento válido ou nulo, com idêntico efeito em relação a
ambos os cônjuges. Tendo em vista que exige uma uniformidade na decisão.

LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO:

Também conhecido como litisconsórcio excessivo.

Ocorre tanto no pólo ativo quanto no pólo passivo.

O parágrafo único do art. 46 do CPC, permitir ao Magistrado, no caso de

litisconsórcio multitudinário, reduzir o número de litigantes.

O mencionado número poderá ser reduzido em duas situações:

• quando, pelo excesso do número de partes, houver prejuízo à rápida solução

do litígio;

• quando, pelo excesso do número de partes, houver prejuízo ao direito de

defesa.

Presentes quaisquer dessas hipóteses, o Juiz tem o poder de reduzir o número

de litisconsortes. O entendimento absolutamente dominante é no sentido de
que o Juiz tem poderes para determinar de ofício o desmembramento do
processo, a redução do número de litigantes.

Não obstante, oportuno mencionar que o Ilustre Professor Nelson Nery Júnior,
preleciona que se houver prejuízo à rápida solução do litígio, o Juiz poderá
determinar de ofício a redução do número de litisconsortes, visto ser de
interesse público; entretanto, havendo prejuízo do direito de defesa, o Juiz não
pode reduzir o número de litisconsortes de ofício, tendo em vista não haver
interesse público.

Verificado o número excessivo, o Juiz deverá determinar o desmembramento

do processo, não havendo extinção do processo para nenhuma das partes.
Este desmembramento será feito observando-se o caso concreto. Só poderá
haver o desmembramento quando houver litisconsórcio facultativo, e quem
arcará com as custas do desmembramento será a parte que criou o
litisconsórcio multitudinário (sempre o autor).

Se o Juiz não determinar o desmembramento do processo, cabe ao réu

formular o pedido de desmembramento. O réu deve formular este requerimento
no prazo da contestação. No caso de vários réus, basta que um deles requeira
o desmembramento.

O requerimento de desmembramento interrompe o prazo para o oferecimento

da contestação, ou seja, o réu receberá de volta o prazo para a contestação na
integralidade. O prazo ficará interrompido até o momento em que o réu for
intimado da decisão do Juiz, desmembrando ou não o processo. Esse
requerimento, ainda que seja feito por apenas um dos réu, interrompe o prazo
para todos os outros réus. Caso o requerimento de desmembramento seja
abusivo, percebendo o Juiz que o réu agiu de má-fé, interrompe-se o prazo,
mas aplica-se as penas da litigância de má-fé.
PONTO 7 - ASSISTÊNCIA: DEFINIÇÃO, ESPÉCIES E POSIÇÃO
PROCESSUAL:

Ponto 8 – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: OPOSIÇÃO, NOMEAÇÃO À

AUTORIA;

PONTO 9 – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: DENUNCIAÇÃO DA LIDE,

CHAMAMENTO AO PROCESSO.

PONTO 11 – PROCESSO: DEFINIÇÃO E NATUREZA JURÍDICA.

PONTO 12 – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. OBJETIVOS. SUBJETIVOS

PONTO 13 – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS. EXISTÊNCIA E DE

VALIDADE
PONTO 14 - NULIDADES: CONCEITO, VÍCIOS DO ATO PROCESSUAL,
ATOS INEXISTENTES, ABSOLUTAMENTE NULOS, RELATIVAMENTE
NULOS

PONTO 15 - NULIDADES: NULIDADE DO PROCESSO E NULIDADE DO

ATO PROCESSUAL. SISTEMA DE NULIDADE DO CÓDIGO. NULIDADES
COMINADAS PELO CÓDIGO. ARGÜIÇÃO DAS NULIDADES: MOMENTO.
DECRETAÇÃO DA NULIDADE. EFEITOS.

PONTO 16 - A ADVOCACIA: DIREITOS E DEVERES BÁSICOS DO

ADVOGADO, INSTRUMENTO DE MANDATO. A ADVOCACIA PÚBLICA

PONTO 17 - O MINISTÉRIO PÚBLICO: FUNÇÃO, CARACTERÍSTICAS,

GARANTIAS, ESTRUTURA. ATRIBUIÇÕES (O MINISTÉRIO PÚBLICO
COMO PARTE E COMO ‘FISCAL DA LEI’), PODERES NA ATUAÇÃO.

1 Código de Processo Civil Comentado, 4ª ed., RT, p. 462.

2 Manual de Direito Processual Civil, 1º Volume Teoria Geral do Processo Civil,

Saraiva, 12ª ed., p. 325.

Material elaborado pelo Prof. Eudes Vitor Bezerra

O autor autoriza a utilização estritamente em sala de aula, como material de

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