Ação: conceito, natureza jurídica, espécies, condições para seu

regular exercício e direito de defesa

O conceito de ação tem múltiplas aplicações e interpretações. Ele pode ser empregado como:
1- Direito
2- Poder
3- Pretensão
4- Exercício de um direito preexistente
Além disso, na prática forense, ação é frequentemente usado como:
1- Processo
2- Procedimento
3- Autos
Há ainda autores que distinguem entre ação de direito material e ação de direito processual, ou mesmo entre
a ação e a pretensão.
Devido à proibição da autotutela, às limitações da autocomposição e da arbitragem compulsória, e ao
compromisso do Estado de fornecer a adequada tutela jurisdicional, os cidadãos devem recorrer ao Poder
Judiciário quando enfrentam uma pretensão resistida ou insatisfeita. Nesse contexto, a ação, que é um direito
oferecido aos jurisdicionados, serve como uma alternativa à proibição da “justiça de mãos próprias”.
Seguindo os ensinamentos de Ada Pellegrini Grinover, podemos resumir o conceito de ação em:
1- A ação é vista como o direito de exercer a atividade jurisdicional ou o poder de exigir esse exercício.
2- Invocar esse direito implica em provocar a jurisdição. Esta provocação é necessária, pois, em regra, a
jurisdição é inerte.
3- A ação se exerce através de um complexo de atos, que é denominado processo.
Um conceito mais completo de ação diz que ação seria:
1- Direito publico
2- Direito subjetivo
3- Direito autônomo
4- Direito abstrato
Trata-se, portanto, de direito à jurisdição, que é garantido pela Constituição (art. 5º, inciso 35, da CF). Este
direito, que depende de certas condições, permite que o titular do direito busque proteção contra uma lesão
ou ameaça ao seu direito material. Nesse contexto, a ação é vista como um direito tanto do autor quanto do
réu.
Por isso, quando se afirma que por meio dela, o titular do direito receberá a proteção jurisdicional, quer dizer
que a proteção jurisdicional deve ser concedida à parte que a mereça, levando em consideração o direito
material aplicável ao caso. A ação, nesse sentido, atende ao interesse público de garantir a cada um o que é
seu, promovendo uma convivência pacífica e harmoniosa na sociedade.
A doutrina traçou longo caminho até reconhecer a autonomia do “direito de ação. Inicialmente, era visto como
um direito material litigioso. No entanto, com o tempo, surgiu a necessidade de estabelecer uma disciplina
autônoma e independente do direito material, que permitisse diferenciar o direito material em disputa e o direito
de ir a juízo. Essa distinção foi um avanço importante para a consolidação da Ciência Processual.
Atualmente, devido ao afastamento do processo da realidade e das necessidades sociais – principalmente por
causa da preocupação excessiva com seu aspecto técnico – os estudos processuais estão se voltando para
novas questões. Essas questões incluem a problemática do “acesso à justiça” e a efetividade da prestação
jurisdicional.
Sendo assim, o direito de ação também serve como um mecanismo de controle para demandas inviáveis,
buscando estabelecer um equilíbrio entre o direito de acesso à Justiça e a garantia da eficácia concreta dos
direitos.
Teorias acerca da natureza jurídica da ação
Verificado o conceito de ação como um direito, é na natureza jurídica do instituto que residem as maiores
controvérsias, principalmente em razão da autoridade daqueles juristas que formularam as diversas teorias.
Dessa forma, faremos uma breve análise das construções teóricas que mais se destacaram.

Teoria imanentista, civilista ou clássica:

 De acordo com a classifica proposição romana de Celso, essa teoria considera a ação como o próprio
direito material que reage a uma violação ou ameaça.
 A ação é o próprio direito material colocado em movimento, a reagir contra a ameaça ou violação sofrida.
Não havia ação sem direito.
  A ação nada mais é do que o direito de alguém perseguir em juízo o que lhe era devido ou o que era seu,
para abranger tanto os direitos reais como os direitos obrigacionais.
 O direito de ação estava intimamente vinculado ao direito material, era o próprio direito material reagindo
a uma violação e não era independente do direito material.
 Suas diretrizes privatistas influenciaram a elaboração do art. 75, do revogado Código Civil de 1916,
segundo o qual “a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura”.
 Essa teoria foi influente até 1933, mas foi criticada por não explicar as ações declaratórias e as ações
infundadas.
 Essa teoria foi superada pela polêmica entre Windscheid e Müther, que propuseram a separação entre o
direito de ação e o direito material.
Teoria do direito concreto de ação ou teoria concreta:
 Em 1885, Adolph Wach, na Alemanha, reconhece em sua obra relativa independência entre o direito de ação
e o direito subjetivo material.
 Direito de ação é relativamente independente do direito material
 Direito de ação é público e se dirige contra o Estado e o demandado
 Direito de ação se baseia na contribuição de Müther que afirmou que o cidadão tem direito à tutela jurídica
contra o Estado, mas Wach desenvolveu sua teoria em relação à ação declaratória.
 A autonomia do direito de ação é evidenciada pela ação declaratória negativa, que busca a declaração da
inexistência de uma relação jurídica e, consequentemente, do direito material dela derivado.
 Nessa concepção, o direito de ação, embora distinto do direito material, só existiria para quem estivesse
certo e obtivesse uma sentença favorável. Se a sentença fosse negativa, o autor não teria tido o direito de
ação desde o início. Portanto, apenas quem possui o direito material teria o direito de ação, que só existiria
quando houvesse proteção concreta para um direito subjetivo.
Críticas à teoria:
- Não explica improcedência do pedido
- Não define natureza do direito do autor
- Não esclarece direito de ação na ação declaratória negativa
- Caracteriza ação como direito a sentença favorável
- Implica que réu também tem direito de ação
Teoria da Ação como Direito Potestativo
 Representa uma variante da teoria concreta, que acabamos de falar, pois também condicionava a existência
do direito de ação à obtenção de uma sentença favorável. Por conta disso, sujeita-se às mesmas críticas
dirigidas contra a teoria anterior.
 Chiovenda sustenta que a ação é o poder jurídico que ativa a vontade da lei
 A ação é um direito concreto atual que existe antes do processo
 A ação é um poder jurídico para obter um resultado favorável contra o adversário no processo
 A ação pode ser definida como o “poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei”,
isso significa que você tem o direito de usar a lei para resolver um problema com outra pessoa. Essa
pessoa não pode impedir que você use esse direito. Então, basicamente, a outra pessoa tem que aceitar
que você está usando seu direito de agir, e ela não pode criar nenhum obstáculo para isso.
 No entanto, só teria o direito de ação quem tivesse uma sentença de procedência do pedido.
 A ação é um direito autônomo e de poder, que permite ao autor impor ao réu os efeitos jurídicos que deseja,
conforme a lei. A ação é contra o réu e não contra o Estado.

O processo atende a duas categorias principais de direito:

1) Direitos associados a um bem da vida, que são alcançados principalmente através de uma ação positiva ou
negativa.
2) Direitos que visam modificar o estado jurídico existente, conhecidos como direitos potestativos.
 Em resumo, a ação é direcionada contra um adversário, não contra o Estado. É um direito potestativo, ou seja,
um direito de poder que busca um efeito jurídico favorável ao autor, impondo um ônus à outra parte. A ação é
o poder jurídico que ativa a vontade da lei.
Teoria da Ação como Direito Abstrato
 Foi formulada pelo alemão Degenkolb e pelo húngaro Plósz.
 O direito de ação é definido como um direito público exercido contra o Estado, que faz com que o réu
compareça em juízo. Ele é distinto do direito privado reivindicado pelo autor e é concebido
independentemente de qualquer outro direito.
 Degenkolb argumenta que o réu é obrigado a participar do processo devido ao direito de agir, que é
independente do direito material. Esse direito de agir é baseado na personalidade do autor, que traz a
convicção subjetiva do direito. A existência real do direito material é apenas acidental em relação a esse
direito ao direito.
 Plósz acredita que o direito abstrato de ação requer apenas a boa-fé do autor. Ele também defende a
existência de dois direitos de ação: um processual, de natureza pública, e outro material, associado à
pretensão do direito material.
 Segundo esses juristas, o direito de agir existe antes de ser exercido. O direito de ação é autônomo e
independente do direito material. É inerente a todos os indivíduos e permite a possibilidade de uma
sentença desfavorável.
 O direito de ação é principalmente sobre o interesse secundário e abstrato na intervenção do Estado para
remover obstáculos que impedem a realização do interesse principal, que é o direito material.
 Essa teoria reconhece a existência de um direito público, subjetivo, inquestionável, anterior ao processo e
independente do direito material.
 Essa teoria permite que o autor use seu direito de ação baseado em seu interesse próprio, levando o Estado
a dar uma sentença, mesmo que desfavorável ao autor.
Teoria Eclética
 Elaborada por Liebman, a teoria em questão se baseia na teoria abstrata, mas inclui uma nova categoria
chamada “condições da ação”. Essas condições são requisitos para a admissibilidade do provimento
sobre a demanda e são examinadas antes do mérito do caso.
 Segundo Liebman, a ação é o “direito ao processo e ao julgamento do mérito”. No entanto, isso não garante
um resultado favorável ao demandante. A ação é satisfeita com um julgamento, seja ele favorável ou
desfavorável ao demandante.
 Segundo Liebman, a ação depende da presença das condições da ação, que são: legitimação de agir,
interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido.
 Se essas condições existirem, o juiz deve julgar o pedido, aceitando-o ou negando-o.
 A possibilidade jurídica do pedido é a previsibilidade da pretensão do autor pelo direito positivo.
 O interesse de agir é a necessidade ou utilidade da tutela jurisdicional para a satisfação do direito alegado
pelo autor.
 A legitimidade implica que o autor, como sujeito ativo da relação jurídica processual, deve ser um dos
titulares da relação substancial sob análise do juiz.
 Possibilidade jurídica do pedido: Refere-se à previsibilidade da pretensão do autor pelo direito positivo.
 Interesse de agir: Implica a necessidade ou utilidade da tutela jurisdicional para que o autor obtenha a
satisfação do direito alegado.
 Legitimidade: Na teoria eclética, o autor, que é o sujeito ativo da relação jurídica processual, também deve
ser um dos titulares da relação substancial que está sendo avaliada pelo juiz.
 A ação é vista como um direito abstrato que visa provocar o exercício da jurisdição.
 É defendida como o direito de obter o julgamento do pedido, ou seja, a análise do mérito,
independentemente do resultado da demanda.
 Portanto, é um direito subjetivo instrumental, que existe independentemente do direito subjetivo material,
embora esteja conectado a ele.
 A teoria eclética defende o direito de ação como um direito abstrato que existe independentemente do
direito material, desde que haja certas condições.
 Esse direito de ação, que é também um direito de petição, é consagrado como um direito fundamental na
Constituição brasileira no art. 5º, inciso 35, que garante o acesso ao Poder Judiciário em caso de lesão ou
ameaça a direito.
 Doutrinadores modernos como Afrânio Silva Jardim e José Carlos Barbosa Moreira aprimoraram a teoria
eclética.
 Com uma visão constitucional do processo, eles argumentam que não se deve falar em condições de
existência do direito de ação, pois esse direito é incondicionado, sendo um direito fundamental.
 Independentemente de quão absurda seja a demanda, o juiz é proibido, devido ao princípio da
inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, inciso 35, da CF), de deixar de apreciá-la. Ele deve fazê-lo mesmo que
seja para indeferir a petição inicial.
 Se o juiz apreciar a demanda, mesmo que para indeferi-la, houve exercício do direito de ação.
 O autor, ao propor a demanda, exigiu e obteve que o Estado exercesse a jurisdição.
 Portanto, é mais correto falar em condições para o regular exercício do direito de ação.
Características da ação:
- Subjetividade: A ação pode ser um direito ou um poder, dependendo da existência ou não de um conflito de
interesses entre Estado e autor.
- Publicidade: A ação é um direito público que aciona a função pública do Estado (jurisdição) e produz efeitos
na esfera jurídica do réu.
- Garantia constitucional: A ação é um direito fundamental que garante o direito ao processo com atuação do
Estado, ao contraditório e ao direito de influir sobre a formação do convencimento do juíz através da garantia
do devido processo legal
- Instrumentalidade: A ação é um meio para solucionar uma pretensão de direito material e garantir a efetividade
da tutela jurisdicional.
Conceito:
Examinadas a natureza jurídica e as características da ação, podemos agora conceituá-la como um direito
autônomo (independente da existência do direito material), de natureza abstrata e instrumental, pois visa
solucionar pretensão de direito material, sendo, portanto, conexo a uma situação jurídica concreta.

Condições da Ação
Noção
A expressão “condições da ação” é um pouco imprecisa, pois o direito de ação é um direito subjetivo
incondicionado. No entanto, essa expressão é usada para se referir aos requisitos necessários para o exercício
regular do direito de ação.

Condições genéricas
 Segundo a doutrina tradicional, existem três condições genéricas para o exercício regular do direito de
ação que devem ser preenchidas pelo autor para obter uma decisão de mérito por meio do provimento
jurisdicional. No entanto, o CPC/2015 reduziu essas condições para apenas duas.
 A legitimidade pode ser ativa (do autor) ou passiva (do réu), e pode ser ordinária (quando os sujeitos do
processo são os mesmos da relação material) ou extraordinária (quando alguém defende em nome próprio
o interesse de outrem). Um exemplo de legitimidade extraordinária é a ação de investigação de paternidade
proposta pelo Ministério Público em favor do menor. Isso é conhecido como substituição processual.
 A legitimidade extraordinária a, só admitida se legalmente prevista, no art. 18 do CPC/2015 é a capacidade
de alguém defender em nome próprio o interesse de outrem.
 A legitimidade extraordinária pode ser subordinada (o titular em questão não está habilitado para iniciar ou
ser alvo de uma ação legal em relação a uma situação litigiosa. No entanto, ele pode deduzir a situação,
seja ativa ou passivamente, junto com a parte legitimada ordinária, em um processo que já tenha sido
iniciado por esta parte ou contra ela. Nesse processo, o titular se limita a intervir.) ou autônoma (respectivo
titular a possibilidade de atuar em juízo com total independência em relação à pessoa que ordinariamente
seria legitimada”).
 A legitimidade extraordinária autônoma pode ser exclusiva (quando somente o substituto pode ajuizar
ação) ou concorrente (tanto o substituto como o titular do direito substancial ou o responsável pela
obrigação serão admitidos como legitimados).
Interesse processual em agir
 É a necessidade, utilidade e adequação de se buscar a tutela jurisdicional para satisfazer um direito
pleiteado. O Estado só deve intervir quando houver um resultado útil a ser obtido.
 Interesse processual x interesse material: O interesse processual se refere ao interesse na ação judicial,
enquanto o interesse material se refere ao interesse no bem da vida disputado.
 Há divergência na doutrina sobre os elementos do interesse processual. Alguns defendem que são dois:
necessidade e utilidade. Outros defendem que são três: necessidade, utilidade e adequação.
 Jurisprudência sobre o interesse processual: A jurisprudência vem evoluindo sobre o tema, especialmente
em relação às ações de revisão de benefício previdenciário. O STJ decidiu que, em alguns casos, dispensa-
se o prévio requerimento administrativo para ajuizar a ação judicial. O STF decidiu que a concessão de
benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado.
A exclusão da possibilidade jurídica do pedido do rol de condições para o regular
exercício do direito de ação
 Possibilidade jurídica do pedido: Era uma condição para o exercício do direito de ação, que consistia na
previsão legal da pretensão do autor. Estava relacionada ao princípio da legalidade e podia ser positiva ou
negativa.
 Exemplos de impossibilidade jurídica do pedido: Um exemplo era o pedido de divórcio, que era proibido
pela lei até 1977. Outro exemplo não era a cobrança de dívida de jogo, pois o pedido era lícito, mas o
fundamento era ilícito.
 Exclusão da possibilidade jurídica do pedido* O CPC/2015 excluiu a possibilidade jurídica do pedido do rol
de condições da ação, que agora são apenas a legitimidade e o interesse. Isso foi considerado acertado
por alguns doutrinadores.
Condições específicas
 São requisitos que se aplicam a certas ações, além das condições genéricas de legitimidade e interesse.
Elas variam conforme a natureza e o objeto da ação.
 Um exemplo é o mandado de segurança, que tem um prazo de 120 dias para ser ajuizado. Outro exemplo é
a ação rescisória, que exige um depósito de 5% sobre o valor da causa e um prazo de dois anos.
 As condições podem ser positivas ou negativas. As positivas são as que devem ser demonstradas pelo
autor, como a legitimidade e o interesse. As negativas são as que devem ser afastadas pelo autor, como a
coisa julgada e a litispendência.
Aferições das condições da ação
 É a verificação da legitimidade e do interesse do autor para propor a ação, com base na afirmação e nas
provas que ele apresenta na petição inicial.
 O autor deve afirmar e provar que tem direito à tutela jurisdicional, caso contrário, será julgado carecedor
de ação. A asserção deve ser verossímil e as provas devem ser mínimas.
 A jurisprudência predomina no sentido de examinar as condições da ação apenas pela petição inicial, sem
produzir mais provas. Mas há vozes que defendem uma maior flexibilidade nesse exame.
 Carência de ação x improcedência do pedido: A carência de ação é a falta de condições da ação, que impede
o juiz de examinar o mérito. A improcedência do pedido é a rejeição do mérito, que gera a coisa julgada. O
autor pode renovar a ação se for carecedor, mas não se for improcedente.
Elementos da Ação
Os elementos da ação são fundamentais para identificar e diferenciar as ações judiciais, devido à variedade de
fatos e relações jurídicas que podem ser submetidos à jurisdição. Segundo Leonardo Greco, esses elementos
são um imperativo democrático, pois através da jurisdição, o Estado intervém na vida e nos direitos dos
indivíduos. Para evitar que o Estado intervenha mais de uma vez na mesma controvérsia ou no mesmo direito,
é necessário identificar cada uma de suas atuações. Portanto, os elementos da ação são:
1. As partes: Quem está envolvido na ação, ou seja, o autor e o réu.
2. A causa de pedir: O motivo pelo qual a ação está sendo movida, que pode ser um fato ou uma relação jurídica.
3. O pedido: O que se espera obter com a ação, como uma decisão favorável ou uma determinada sentença.
Partes
São os sujeitos que figuram respectivamente como autor e como réu na relação processual. São aqueles que
pedem e em relação a quem o provimento jurisdicional é pedido.
É preciso também que se verifique a qualidade com que a pessoa esteja litigando. A regra no direito brasileiro
é a legitimidade ordinária, segundo a qual o titular do direito material deve ser o autor da ação eventualmente
ajuizada para tutelar esse mesmo direito.
Em uma relação processual, podemos encontrar ainda, os institutos indicados a seguir:

Litisconsórcio: O litisconsórcio é a presença de múltiplas partes em uma relação processual. Pode ser ativo
(dois ou mais autores), passivo (dois ou mais réus) ou misto. Pode ser facultativo, dependendo da vontade das
partes, ou necessário. A Lei n. 8.952/94 permite ao juiz limitar o número de litigantes no litisconsórcio
facultativo para não comprometer a rápida solução do litígio. Em casos com muitas pessoas afetadas, a ação
coletiva é o instrumento adequado, como nos direitos do consumidor. O litisconsórcio necessário, disposto
no art. 114 do CPC/2015, ocorrerá por duas razões: por determinação de lei ou pela natureza da relação jurídica
discutida no processo, qual seja uma relação jurídica una e indivisível – e, portanto, incindível. Neste último
caso, também por força dos limites subjetivos da coisa julgada, essa relação só pode ser alterada por inteiro,
isto é, ou atinge a todos ou não atinge ninguém.
Intervenção de terceiros: A intervenção de terceiros é uma ampliação da relação processual, permitindo
a entrada de pessoas que demonstram interesse jurídico. Esse interesse é caracterizado pela possibilidade de
uma decisão judicial alterar a relação jurídica da qual o terceiro é titular. Um terceiro é alguém que não é
originalmente parte da demanda, nem autor, nem réu. A intervenção pode ser voluntária ou forçada.
Causa de pedir ou causa petendi: é o fato jurídico que fundamenta a demanda autoral, dividindo-se em
causa de pedir próxima (fundamentos jurídicos do pedido) e causa de pedir remota (fatos que constituem o
direito do autor). Existem duas correntes principais: a teoria da substanciação, que se baseia nos fatos
articulados pelo autor, e a teoria da individualização, que considera tanto os fundamentos jurídicos quanto os
fatos na identificação da demanda. O Código de Processo Civil de 1973 adotou a teoria da substanciação,
enquanto o CPC/2015 adota uma teoria híbrida, elevando o contraditório também ao plano dos fundamentos
jurídicos. Portanto, é importante na petição inicial descrever não apenas o fato, mas também o fundamento
que embasa o pedido.
Pedido: É o objeto da jurisdição e se divide em imediato (o provimento jurisdicional solicitado ao juiz) e
mediato (o bem ou interesse que o autor busca assegurar). O pedido deve ser certo e determinado, mas existem
exceções quando a precisão não pode ser exigida no início da demanda. O pedido é sempre interpretado
restritivamente, e o autor deve mencionar expressamente o que pretende. Existem pedidos implícitos que
podem ser deferidos pelo juízo mesmo que não sejam requeridos na inicial. O autor pode cumular dois ou mais
pedidos, que podem ser simples, alternativos, eventuais ou sucessivos. A cumulação de pedidos requer que
os pedidos sejam compatíveis entre si, que o mesmo juízo seja competente para conhecer deles e que o tipo
de procedimento seja adequado para todos os pedidos.