CONCEITOS

O princípio da Proporcionalidade foi desenvolvido no Tribunal Constitucional Alemão a partir da cláusula

constitucional do Estado de Direito, consagrado no Brasil como Estado Democrático de Direito. Desta
forma, o Estado, na sua atuação, deve respeitar os direitos fundamentais dos cidadãos, o ordenamento
jurídico, jamais agindo com excessos, de forma arbitrária. O citado princípio é também chamado pela
doutrina alemã de proibição do excesso.
TEXTO PARA FASE DE HUMANÍSTICA
Ao escrever sobre a relação entre liberdade política, democracia e poder, no Livro XI da obra clássica “O
Espírito das Leis”, Montesquieu já afirmava: ‘Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela
disposição das coisas, o poder limite o poder.”. A ideia foi incorporada pela Constituição brasileira de 1988,
sendo correto afirmar sobre a independência e harmonia dos Poderes.

O que
 CIVIL & PROCESSO CIVIL
 Ontológica – Diz respeito a essência do ser.
 Axiológica – dizer respeito aos valores.
 Teleológica –
 Epistemologia – teoria do conheciment

Assim, à luz do princípio da proibição da proteção deficiente, a incorporação do Estatuto de Roma

com status supralegal se sustenta, inclusive, pelo fato de que a nossa legislação não
proporcionava a efetiva proteção do bem jurídico.Configurava, de acordo com o Min. Gilmar
Mendes, aquilo que o Direito Alemão denomina Untermassverbote:“Pode-se dizer que os direitos
fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbote), como
também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela
(Untermassverbote). Os mandatos constitucionais de criminalização, portanto, impõem ao
legislador, para seu devido cumprimento, o dever de observância do princípio da
proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente e”.

 Ética - Ética é um conjunto de sistemas morais que afetam a forma com as pessoas tomam
decisões. Pode ser definida como uma filosofia moral. O termo Ética é originário da palavra
grega ethos, que significa hábitos, costumes ou caráter. A ética é abordada em diferentes
segmentos da sociedade, como religião, política, filosofia e cultura.

 Conceito de Prescrição - Se um direito é violado, o titular deste direito passa a ter a pretensão
de buscar judicialmente a reparação do dano (de forma específica ou pelo equivalente em
dinheiro). Essa pretensão, contudo, deve ser exercida dentro de um prazo previsto na lei.
Esgotado esse prazo, extingue-se a pretensão. A extinção dessa pretensão pelo decurso do
prazo é chamada de prescrição. A prescrição tem como fundamentos a pacificação social e a
segurança jurídica. Se não existisse prazo para o titular do direito exercer a sua pretensão,
todas as relações jurídicas seriam sempre marcadas pela incerteza e instabilidade,
considerando que um fato ocorrido há anos ou mesmo décadas poderia ser questionado.

 Direito Potestativo – É aquela espécie de direito a qual não corresponde nenhum dever jurídico,
mas somente uma situação de sujeição do outro sujeito da relação jurídica.

 Pretensão – É a intenção de submeter o interesse alheio ao próprio.

 Direito Potestativo – É aquela espécie de direito a qual não corresponde nenhum dever
jurídico, mas somente uma situação de sujeição do outro sujeito da relação jurídica.

 Conceito de Jurisdição – Com Carnelutti, restou visualizado o fenômeno da jurisdição, como

fruto de vedação estatal da autotutela e a consequente obrigação do Estado em compor os
conflitos de interesses, para a mantença da paz social. Também ficou bem delimitada a
existência de dois planos distintos: o direito subjetivo e a relação de direito processual.

 Procedimento X Processo - O procedimento é uma série de atos ordenados que tem um

determinado objetivo. Esse objetivo seria a solução de uma, ou mesmo a formação de um ato
final pela Administração Pública. Para Alexandre Câmara – o procedimento é um dos
elementos formadores do processo. Não há processo onde não houver procedimento. Mas a
existência de um procedimento não é suficiente para que exista um processo. Para haver um
processo, além do procedimento é necessária uma relação jurídica processual, além da
instauração do contraditório entre os sujeitos da referida relação processual.

 Processo – Para Dinamarco, o processo é uma entidade complexa, derivado da junção de

diversas figuras jurídicas, portanto, processo seria um procedimento animado pela relação
jurídica processual.
 Processo como (relação jurídica) - A teoria do processo como relação jurídica surgiu da obra
de Oskar von Bullow – que o processo deveria ser entendido, compreendido como um conjunto
de atos coordenados que adquire uma dupla noção. “Externamente” – se revelaria como um
procedimento. Internamente” – por se constituir uma relação de direitos de obrigações que
vincula mutuamente as partes e o juiz, dando ensejo ao surgimento da relação jurídica
processual. Sob essa ótica, quando o demandante provocasse o Estado-juiz, a prestar
jurisdição por meio da petição inicial, estaria sendo criada essa nova relação jurídica que
inicialmente é linear, e que após a citação, transforma-se em angular ou triangular,
dependendo da concepção adotada. E não menos importante esta relação jurídica existiria
independente da existência ou não da relação jurídica de direito material, esta sim
representativa do vínculo existente entre o demandante e o demandado.

 Abstrato – O direito de ação seria, simplesmente o direito de provocar a atuação do

Estado juiz.

 ATENÇÃO:
 PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – Está relacionada ao Direito de Ação.
 TUTELA JURISDICIONAL – Está relacionada ao Direito Material.

 A Ação – é exercida durante todo o processo, quando se recorre, é uma posição jurídica.

 Demanda – é o ato de impulso inicial da atividade jurisdicional do Estado. E a petição inicial é

o instrumento da demanda.

 Conceito de Ação – A ação é uma posição jurídica capaz de permitir a qualquer pessoa a
pratica de atos tendentes a provocar o exercício, pelo estado, da função jurisdicional, existindo
ainda que inexist ao direito material afirmado. Alexandre Câmara.

 Condições da Ação - Não são condições (porque não é um evento futuro e incerto) – mas sim
requisitos do provimento final. Alexandre Câmara.

 Lide – conflito de interesse qualificados por uma pretensão resistida (carnelutti) Para teoria
moderna a lide é um elemento meramente acidental.

 Causa de Pedir - Teoria da Substanciação – na petição inicial o demandante deve constar a

narrativa dos fatos. Ou seja, dá ênfase a análise dos fatos afirmados pelo demandante, todos
devidamente qualificados e apto a sustentar a pretensão do demandante. Exige do
demandante, indicar qual o fato jurídico e a relação jurídica dela decorrente.

 Causa de Pedir - Teoria da individualização – contenta com a indicação dos fundamentos

jurídicos da relação constituída do direito autoral.

 Causa de Pedir – Próxima –

 Causa de Pedir – Remota -

 Pedido – é a pretensão do demandante deduzida em juízo e a respeito da qual se requer a

prestação jurisdicional. Pode ser classificado em Pedido Imediato e Pedido Mediato.

 Pedido Imediato – é o pedido da decisão judicial (ou seja, é o tipo da tutela jurisdicional que a
parte deseja, pode ser uma tutela condenatória, declaratória ou constitutiva). está relacionado
ao que a parte quer e de que forma espera que o Judiciário se manifeste ao prestar a tutela
jurisdicional.
 Pedido Mediato - é o resultado prático que a parte espera alcançar com o processo. Ou seja,
é o bem da vida que se espera proteger com a tutela jurisdicional que a parte solicitou. Como
base, usaremos uma ação condenatória. Nesse processo, a condenação é o pedido imediato.
O que a parte quer na condenação, talvez o pagamento de uma dívida, é o chamado pedido
mediato. Ele protege o patrimônio da parte autora, que é entendido como um bem da vida.

 Concurso de ações – é quando o próprio legislador confere ao titular do direito de ação mais
de uma alternativa processual, ou seja, tem a opção de escolha.

 Cumulação de ações – significa o exercício de mais de um direito de ação no mesmo

processo.

 Cumulação subjetiva – (litisconsórcio ativo, originário, facultativo e simples0 – cada

litisconsórcio é titular de um direito de ação próprio que está sendo exercido em face do
demandado.

 Cumulação Objetiva – quando o mesmo demandante formula mais de um pedido no mesmo

processo, cada um decorrente de uma causa de pedir distinta, mas em face do mesmo réu.
Poderia neste caso, ser instaurado dois processos, ou seja, uma para cada pedido, mas o
autor ainda sim, optou por deduzir os 2 pleitos em apenas 1 processo.

 O ônus – da ideia de que o não cumprimento de uma prerrogativa processual pode acarretar
um prejuízo para própria parte que não se desincumbiu.

 Ônus da prova – é um encargo processual determinado a parte para que ela demonstre a
veracidade, verdade dos fatos por ela narrado na relação jurídica processual.

O que faz um fato ser chamado de “prova”?

O fato que chamamos “prova” é assim chamado por desempenhar uma função demonstrativa em
relação a outro fato que é objeto da prova. Nada é prova em si, mas apenas em relação a outro
fato, no âmbito de uma relação probatória. O testemunho de João de que Caim matou Abel não é
prova de que ontem choveu. Em relação ao fato de que ontem choveu, o testemunho não ostenta
a qualidade de prova.

O testemunho é prova quando considerado em relação à hipótese de que Caim matou Abel.

Portanto, prova nada mais é do que uma qualidade ou carimbo colocado sobre o fato que tem
uma função demonstrativa em relação a outro fato, em uma relação probatória.
A melhor explicação da relação entre prova e fato provado é dada pela lógica, que estuda essa
relação probatória como um argumento. Um argumento é um conjunto de enunciados, chamados
de premissas, oferecidos como base para, por meio de um raciocínio (inferência lógica), chegar a
um ou mais enunciados, chamado(s) de conclusão(ões). As evidências são as premissas, e o
elemento de prova ou hipótese é a conclusão.
Assim, provar é argumentar
 A coisa julgada – é decisão a qual não cabe mais recurso, está ligado a aplicação,
preservação dos princípios “segurança jurídica” e da “proteção da confiança”. (art.5º,XXXVI da
CF/88).

 Teoria do Precedente – (ratio decidendi) – razão de decidir – são as razões generalizáveis

que podem ser identificadas a partir da fundamentação das decisões judiciais.

 Teoria do Precedente (obter dictium) – (dito de passagem) – considerações periféricas,

desprovidas de força vinculante. São os argumentos jurídicos. Acessórios, secundários, sem
influencia substancial para decisão.

 Teoria do Precedente (distinguishing) – é o método de confronto pelo qual o juiz verifica se

o caso em julgamento é ou não análogo ao paradigma. Normalmente resulta da comparação
entre os fatos preponderantes dos fatos. Podem ser feitos pelos juízes em todos os graus de
jurisidição.

 Teoria do Precedente (overruling) – é a técnica de superação de precedente, objetivando o

desenvolvimento do direito a fim de mantê-lo sempre coerente e legítimo (condizentes com os
valores da sociedade que rege)

 Conceito de “Constituição do ponto de vista material” - A constituição do ponto de vista

material é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da
competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa
humana, tanto individuais como sociais. (Paulo Bonavides).

 Quais as características de uma constituição ideal para Canotilho ? – Para Canotilho a

constituição ideal tem como características: ser escrita, conter enumeração de direitos
fundamentais, deve adotar um sistema democrático formal (participação do povo na
elaboração dos atos legislativos; deve assegurar a limitação do poder do Estado mediante o
princípio da divisão de poderes.

 Diferença entre (plea bargaining) (acordo de colaboração premiada ) e (acordo de não

persecução penal) –

 Todo tem como semelhança – a busca por resposta célere, celeridade. Ou seja,
abreviamento para resposta que o Estado dá a determinadas situações. Todos são
acordos, são negócios jurídicos.

 O “plea bargining” - é um acordo que encerra o caso. Só que aqui há confissão,

assume-se a culpa. No plea bargining, o sujeito faz o acordo e é condenado. O acordo
constitui um título executivo judicial. Aqui o poder Judiciário participa no final. Inclusive
o acusado pode sair preso, se houve um acordo sobre cumprimento de pena.

 Na “colaboração premiada” – o acordo não encerra o caso. O acordo de colaboração

premiada busca expandir o caso. o acordo de colaboração premiada é uma técnica
especial de investigação. Já que por meio das informações prestadas pelo correu
colaborador, o Estado obtém provas, obtém informações que lhe permitem inclusive
expandir objetivamente e subjetivamente a persecução penal.

 O “acordo de não persecução penal” – não é técnica de investigação. Aqui não se está
em busca de outras informações provas. O acordo uma vez celebrado e cumprido não
 há que se falar em réu condenado. Ao contrário, o sujeito permanece como “réu
primário para todos os efeitos penais” já que o cumprimento do acordo resultada no
arquivamento do caso e acarreta a extinção da punibilidade. O acordo não tem como
objetivo de produzir confissão de culpa. O acordo de não persecução penal é um
acordo extraprocessual e busca apenas simplificar determinados casos, para promover
uma vez celebrado os ajustes o encerramento do caso. o acordo é um ponto de
chegada, de encerramento. Ao contrário do acordo de colaboração premiada que é um
ponto de partida.

 o Direito civil representa é uma jornada metafórica de um homem pela vida – a pessoa
nasce (direitos da personalidade) ele começa adquirir alguns obrigações a partir do momento
em que se torna capaz ( ele faz contratos e negócios jurídicos) ele adquire patrimônio real e
rege suas coisas (direito real) ele constitui família e se reproduz (direitos de família0 e depois
ele morre e deixa seus bens (direito sucessório)

 O Direito civil – é o direito das nossas escolhas privadas, que pode ser exercida dentro do
espaço de uma autonomia, no entanto esse espaço de autonomia não é ilimitado, irrestrito, ele
poderá ter limites estabelecidos pelo Estado, através, por meio das leis, formando um
ordenamento jurídico.

 O direito civil tutela nossas escolhas de vida, possibilitando ao sujeito manifestar a sua vontade
a fim de alcançar um interesse próprio. Ao manifestar essa vontade, o sujeito exerce a
denominada a autonomia privada, criando normas que irão regulamentar a sua vida. Porém o
exercido dessa autonomia deverá respeitar os limites previamente estabelecidos pelo Estado.
Sob pena de sanção.

 PESSOA – Ser dotado de personalidade. E o que é personalidade? Temos 2 sentidos.

Personalidade pode ser respondida em 2 sentidos técnicos. Esses sentidos estão nos 2
capítulos inaugurais do CC. Mas personalidade não foi usado no sinônimo. Existe 2
significados. A 1ª personalidade (denominada pela doutrina como personalidade jurídica ou
civil) a 2ª é denominada direitos da personalidade. A 1ª personalidade – é aptidão genérica
para ser titular de direitos e obrigações na orbita civil.

 O que é direitos da personalidade? (quando se pergunta o que é – não é para dar exemplos
– é para explicar) São atributos inerentes a condição de ser humanos.

 Hoje teríamos (personalidade – sentido existencial) (personalidade – sentido patrimonial).

 Teoria do Fato Consumado? Segundo esta teoria, as situações jurídicas consolidadas pelo decurso do
tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da
segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais (STJ. (REsp 709.934/RJ). Assim, de acordo com
essa posição, se uma decisão judicial autorizou determinada situação jurídica e, após muitos anos,
constatou-se que tal solução não era acertada, ainda assim não deve ser desconstituída, para que não
haja insegurança jurídica. "A teoria do fato consumado foi construída ao longo dos anos como um
mecanismo de estabilização de atos ou decisões, em casos excepcionais, nos quais a restauração da
estrita legalidade seria faticamente impossível ou, ainda que possível, causaria danos sociais de grande
monta e irreparáveis, com malferimento do postulado da segurança jurídica." (Min. Raul Araújo). Em suma,
seria uma espécie de convalidação da situação pelo decurso de longo prazo.
 Teoria do Desvio Produtivo do consumidor . Autor Marcus Dessaune, advogado e
professor da PUC.
 Não se trata para qualquer tempo – mas apenas para casos excepcionais.
 Trata-se de condenação por dano moral quando há um tempo perdido pelo consumidor
na tentativa de cancelamento de serviços ou produtos. (o dano moral é compensatório
e punitivo). Assim, situações que antes era consideradas como mero dissabor ou mero
aborrecimento passam a ter uma nova perspectiva na visão do judiciário.
 A teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, criada pelo advogado Marcos Dessaune,
defende que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas
gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável. O livro está na 2ª edição,
revista e ampliada em 2017, e agora é intitulado Teoria ‘aprofundada’ do Desvio
Produtivo do Consumidor.

 Teoria da Imprevisão e Teoria da Base Objetiva do Negócio Jurídico.

 Teoria da Escada Ponteana (Existência – Validade – Eficácia)

 A Teoria da Escada Ponteana consiste na definição de uma tricotomia de planos que
formam um negócio jurídico, sendo eles o da existência, da validade e da eficácia. Esta
teoria possui esse nome em alusão ao seu criador, Pontes de Miranda. Embora não tenha
sido adotada plenamente pelo Código Civil de 2002, pois este não menciona os requisitos
de existência, pois o legislador tratou diretamente a partir do plano de validade, esta teoria
é utilizada pela doutrina para o estudo e compreensão do negócio jurídico.

 Negócio jurídico é uma relação jurídica que decorre da manifestação de vontade negocial
das partes. Para ser considerado existente, válido e eficaz, ele segue os degraus da
chamada escada ponteana. Até chegarmos ao negócio jurídico, disposto no art. 104 do
Código Civil, é preciso percorrer um longo caminho. Primeiro, o negócio jurídico decorre de
uma relação jurídica. É, desse modo, um ato lícito lato sensu. Isto porque decorre de fato
humano caracterizado pela vontade. O fato humano, por sua vez, é fato jurídico lato sensu.

 Planos Normativos – (existencia – vigencia – vigor – validade – eficácia – efetividade –

desuso).

 Em relação a eficácia da lei no tempo (revogação – retroatividade – repristinação –

ultratividade – desuso).

 Teoria da imputação objetiva de Roxin. (a teoria da imputação objetiva – foi desenvolvida dentro do
funcionalismo penal ) - Para Claus Roxin, o exame da imputação objetiva tem como pressuposto a criação
de um risco juridicamente relevante por parte do agente. Ou ainda, um incremento do risco preexistente.
Porém, não basta à imputação, a criação do risco. É necessário que o resultado verificado seja um produto
específico do risco que foi criado. Desse modo, passam a ser consideradas determinadas circunstâncias que
excluem o resultado do âmbito do risco que o agente criou (Princípios do alcance do tipo / do exclusivo fim de
proteção da norma).
 Erro de Tipo – Para Zaffaroni, o erro de tipo é a cara negativa do dolo.

 Erro de Proibição – Para Hans Welzel – é o desconhecimento profano do injusto.

 Conceito de Culpabilidade – A culpabilidade é o juízo de reprovação, sobre aquele que

pode e deve agir de acordo com o direito.

 Conceito de Antijuridicidade – é a proibição, é a contrariedade, do fato com a totalidade do

ordenamento jurídico.

 Prescrição: Temos 3 (três) situações diferentes.

 Atenção - na transação penal (art.76 da 9.099) - que poderá ser proposta nos casos
de contravenções penais e crimes em que a pena máxima comunicada não seja
superior a 2 anos (art.61), que por consequência a prescrição daria em 4 anos
(art.109,V do CP) não há previsão expressa de suspensão da prescrição durante o
cumprimento de uma pena restritiva de direitos. (Fundamentação: por não haver
reconhecimento de culpa, e não haver condenação não se poder aplicar o disposto no
art.117, V do CP ( que fala em suspensão da prescrição pelo inicio ou cumprimento da
pena.) O STJ, já decidiu que não há suspensão, por falta de previsão legal.

 Atenção – na suspensão condicional do processo – (sursi processual) – que ocorre

nos crimes em que a pena mínima for inferior ou igual a 1 ano – o legislador previu
expressamente a suspensão do curso do prazo prescricional durante o prazo de
suspensão do processo. (art.89, §6º da lei 9.099/95)

 Atenção – no acordo de não persecução penal – (art.28-A do CPP) – o legislador

previu expressamente a suspensão do curso do prazo prescricional enquanto não
cumprido ou não rescindido o acordo.

 O que é Conivência - A conivência, também chamada pela doutrina de participação

negativa, não gera, como regra, responsabilidade penal, pela falta de um dever jurídico
que lhe dê base. Contudo, para determinados agentes, esse dever jurídico está presente
na própria atividade desempenhada e a conivência pode ser incriminada (Ex. Policiais,
vigilantes etc.).

 Distinção entre Crimes Omissivos e Crimes Comissivos - A doutrina distingue a

omissão própria da omissão imprópria segundo diversos critérios entre os quais um dever
geral a todos imposto na omissão própria, e um dever especial relacionada à posição de
garantidor, na omissão imprópria. Além disso, os crimes omissivos próprios seriam delitos
de mera conduta, ao passo que os omissivos impróprios, crimes materiais. Por fim, os
omissivos próprios teriam tipos penais específicos, enquanto os omissivos impróprios
dependeriam da utilização de um tipo penal de ação associado à norma de extensão do
art. 13, §2º do CP.

 Como se dá o Nexo Causal nos Crimes Omissivos ? Fernando Galvão afirma que o
problema do nexo causal nos crimes omissivos foi durante algum tempo objeto de
inúmeras teorias na doutrina, teorias essas que firmavam um vínculo causal entre omissão
e resultado. Contudo, o código penal simplificou a questão ao adotar a teoria normativa
pela qual o vínculo que se estabelece entre omissão e resultado nos crimes omissivos
 impróprios, é um vínculo estritamente jurídico, relacionado ao não atuar quando devia e
podia e, ao reconhecimento, na maioria dos casos do chamado “nexo de evitabilidade”.

 Conceito de Tentativa - Por tentativa, há de se entender a realização incompleta da

conduta proibida. Diante disso podemos traçar um paralelo entre crime consumado, onde
temos o tipo subjetivo completo e o tipo objetivo também completo. No crime tentado, o
tipo subjetivo está completo, mas o objetovo é incompleto. No erro de tipo, o subjetivo está
incompleto, mas há a realização do tipo objetivo é completo.

 Qual a natureza juridica da Tentativa ? Quanto à natureza jurídica, a tentativa é uma

norma de adequação típica, de subordinação indireta ou mediata, ou apenas, norma de
extensão. Em relação a sua punibilidade, o Código se filiou, como regra, à teoria objetiva,
segundo a qual a pena da tentativa, é a mesma do crime consumado com uma redução de
1/3 a 2/3, excepcionalmente, o código abre a possibilidade de que a tentativa seja punida
com a mesma pena do crime consumado, levano em conta, a intenção do agente, que é a
mesma no crime tentado e no crime consumado (teoria subjetiva). Sendo uma causa de
diminuição de pena, a tentativa gera consequências no âmbito dos institutos
despenalizadores da Lei nº 9099/95. Isto é, o quantum de redução importa na aplicação ou
não de uma suspensão do processo, ou de uma transação penal. Se a diminuição da pena
está pautada na proximidade ou não da consumação, o que se discute em doutrina, é o
quantum de redução na hipótese de tentativa, quando tal apreciação se dá no
oferecimento da denúncia.

 Tentativa perfeita ( ou acabada) e Tentativa imperfeita (ou inacabada) - Em doutrina,

são identificadas diversas terminologias em torno da tentativa. Fala-se em tentativa perfeita
(ou acabada) para designar a hipótese em que o agente realiza todos os atos do seu plano
de execução; e, tentativa imperfeita (ou inacabada) para a hipótese de uma realização
incompleta do plano do autor.

 Tentativa inidônia (crime impossível)- Denomina-se tentativa inidônea a hipótese em que

a tentativa não gera qualquer perigo para o bem jurídico. Fala-se aqui em tentativa irreal ou
supersticiosa, ou ainda, delito de alucinação para designar algumas hipóteses de crime
impossível trabalhadas sob a nomenclatura de delito putativo.

 Tentativa branca e Tentativa vermelha (ou cruenta) - É chamada tentativa branca, que
se opoe à tentativa vermelha ou cruenta, que é aquela na qual nenhum dos atos realizados
atinge a vítima.

 Tentativa qualificada - Usada pela doutrina para distinguir arrependimento eficaz e

desistência voluntária.

 Tentativa abandonada - É o mesmo que desistência voluntária. Três teorias procuram

justificar a existência da desistência voluntária e o arrependimento eficaz

 O que é delito unisubsistentes ? São delitos que não admite o fracionamento de sua
conduta ( conduta X ato) Alguns delitos não comportam tentativa por sua própria estrutura
típica. Ainda hoje, as contravenções penais, por opção legal, não permitem a punição da
tentativa.

 O que é delito unisubsistentes ? Os crimes unissubsistentes, aquele nos quais não é

possível o fracionamento, também não admitem a tentativa. Assim, a maioria da doutrina
sustenta que não cabe tentativa em crime omissivo próprio (em sentido contrário, Zaffaroni
em seu exemplo da criança caída no poço). Admite-se a tentativa, na chamada culpa
imprópria, pois para a doutrina, seria possível identificar um início de execução e um não
alcance de um resultado por circunstâncias alheias à vontade do agente.
 O que é Culpa ? O que é Crime Culposo ? -Como regra geral, os crimes culposos não
admitem tentativa, dada a evidente incompatibilidade entre ambos. Também não se admite
tentativa em crimes de atentado que são aqueles nos quais o legislador já pune a tentativa
dentro do próprio tipo penal (art. 352, CP).Em determinadas infrações penais, em razão do
seu regime jurídico, tornam inviável a possibilidade de tentativa.Os crimes tributários só
são punidos diante da ocorrência do resultado (SV 24) e, além disso, contam com a
possibilidade de extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo. Esse regime jurídico,
torna inviável a punição da tentativa, sob pena de violação da proporcionalidade. Essa
discussão, fatalmente, alcançará os crimes contra o patrimônio cometidos sem violência ou
grave ameaça, que contarão com uma extinção da punibilidade pela reparação do dano.

 O que é Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz? - Três teorias procuram

justificar a existência da desistência voluntária e o arrependimento eficaz.

 Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz - Pela teoria da política criminal, os

dois institutos configuram uma “ponte de ouro”, para que o criminoso abandone o delito e
retorne para um comportamento conforme o direito. Trata-se de uma teoria que reconhece
uma opção de política criminal nos dois institutos.

 Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz - Pela teoria dos fins da pena, não
haveria na desistência voluntária uma vontade suficientemente contrária ao direito que
justificasse a aplicação da pena da tentativa. Por essa razão, o legislador pune o agente
apenas pelos atos praticados.

 Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz - Por fim, pela teoria da graça,

entende-se que os dois institutos configuram uma benesse instituída pelo legislador, diante
de um dado comportamento. Existem três grandes orientações na doutrina: para Welzel e
Roxin, os dois institutos seriam causas de exclusão da culpabilidade.

 Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz - Para autores como Hungria, LFG

entre outros, trata-se de uma causa de exclusão ou extinção da punibilidade da tentativa.
Para LFG e uma causa pessoal que não beneficia os demais coautores ou partícipes.

 Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz - A posição majoritária na doutrina

brasileira e a de Damásio, seguida ainda por Araripe entre outros, que reconhece a
natureza jurídica de causa de exclusão da tipicidade da tentativa. Damásio vai além e diz
que a desistência se comunica a todos os coautores e participes, contudo, essa posição
não é unanime na doutrina e deve ter em conta a ideia de que na divisão do trabalho
criminoso, somente aquele que está mais a frente na execução tem condições de desistir
 O Que é Crime Impossível ou Tentativa Inidônea?. Crime impossível ou tentativa
inidônea se caracteriza como a hipótese na qual o agente tem a intenção de realizar a
conduta delituosa, porém, não logra oferecer qualquer perigo ao bem jurídico. Segundo
Hungria, se a tentativa exige comportamento humano voluntário que gere perigo para o
bem jurídico, no crime impossível lhe falta a segunda parte. A intenção está presente, mas
não o perigo.

 O que é Arrependimento Posterior - Art. 16, CP ? Introduzido na reforma penal de 1984,

o arrependimento posterior é um instituto vinculado a crimes patrimoniais cometidos sem
violência ou grave ameaça à pessoa, e configura uma causa geral de diminuição de pena.
A expressão violência alcança ali, toda a forma de violência dolosa, seja ela própria ou
imprópria. Porém, autores como Damásio, admitem sua incidência fora do âmbito dos
 crimes patrimoniais, o que ocorre, por exemplo, no homicídio culposo e na lesão corporal
culposa.

 Em razão do princípio da subsidiariedade, da fragmentariedade – Porque criminalizar

as condutas relacionadas aos tributos? No âmbito do MPF, adota-se a tese
“Funcionalista” - criminaliza condutas de tributação em razão da função que os tributos
exercem no Estado de Direito. O tributo merece proteção penal em razão da função que
desempenha, e não simplesmente por arrecadar. Ao lado desta tese, existe a visão
patrimonialista, onde a questão central é a transferência de patrimônio para o Estado, daí
porque se pode equipará-lo a todos demais crimes patrimoniais, de forma que, uma vez
recomposto o dano, afastaria a punibilidade (extinção da punibilidade), pois o tributo com
aquele pagamento atinge a sua finalidade.

 Tese dos Bens Jurídicos nos crimes Tributários - É importante ter em conta que
existem duas teses em torno do bem jurídico nos crimes tributários. Pela tese funcionalista,
o bem jurídico nos crimes tributários está relacionado à função desempenhada pelo tributo
em uma determinada sociedade. Desse modo, a incriminação se volta para o fato de que
frustrado o recolhimento do tributo, não poderá o Estado realizar uma série de políticas
públicas que são próprias de um Estado Social. Pela tese patrimonialista, que prevalece na
doutrina e jurisprudência brasileiras, o bem jurídico protegido é o patrimônio, e é por esta
razão que se estruturam causas de extinção da punibilidade, em decorrência da quitação
do débito tributário. No STJ, a teses da aplicação dessas causas de extinção da
punibilidade pelo pagamento do tributo, encontrou guarida na 6ªT. Porém, o STF, ao
enfrentar o tema em relação ao estelionato, rejeitou tal entendimento.

 Qual a relação entre Tipicidade e Ilicitude ? A doutrina identifica diversas teorias que
tratam da possível relação entre tipicidade e ilicitude. Algumas teorias tratam dos dois
elementos de maneira autônoma, outras vinculam os elementos.

 Teoria da Tipicidade Neutra - Pela teoria da tipicidade neutra de Beling, não há qualquer
vínculo entre tipicidade e ilicitude. O delito possuía até então, duas partes: uma objetiva,
composta da tipicidade; e outra subjetiva, a culpabilidade. É Beling quem destaca a
ilicitude da tipicidade, de modo que, cada um desses elementos passaria a cumprir uma
função específica. A tipicidade tinha a função de descrever o delito, defini-los, ao passo
que a ilicitude tinha por função identificar a contradição entre o fato e o ordenamento. A
partir dessa concepção Beling afirmava que o tipo penal era neutro, não trazia qualquer
valoração relativa à ilicitude, pois sendo o tipo puramente objetivo, nele não encontravam
abrigo elementos subjetivos ou normativos que pudessem indicar qualquer traço de
ilicitude.

 Teoria da Indiciariedade - Mayer admitia a autonomia entre os elementos tipicidade e

ilicitude. Porém, reconhecia que ao realizar um fato típico o agente estava realizando um
fato que, provavelmente, era ilícito. A concepção de Mayer estava ligada ao
reconhecimento de que no tipo penal existem elementos subjetivos e normativos, de modo
que não seria mais adequado falar em tipo penal composto apenas por elementos
objetivos. Para Mayer a tipicidade é um indício da ilicitude. (teoria da ratio cognoscendi).

 Teoria da essência - Pela teoria neokantiana, que estabelece vínculo entre os dois
elementos do crime, a tipicidade está incorporada pela ilicitude (ratio essendi). Nessa
teoria, forma-se o chamado tipo de injusto. O crime é a ação antijurídica, típica, culpável é
dizer que antes de um fato se tornar típico, ele já é ilícito no ordenamento jurídico, razão
pela qual, é a tipicidade que deve ser incorporada pela ilicitude.
  Teoria dos elementos negativos do tipo - Pela teoria dos elementos negativos do tipo a
ilicitude é incorporada pela tipicidade, formando o chamado “tipo total”. Essa teoria é
chamada de teoria dos elementos negativos por exigir o exame das causas de justificação
para que se possa fazer uma afirmação em torno da tipicidade.
 Legítima Defesa - A legítima defesa exige que o meio utilizado pelo agente seja
necessário para a defesa. Por meio necessário, devemos entender aquele meio que é
capaz de repelir a injusta agressão, estando este meio disponível ao agente. A legítima
defesa não tem como requisito a proporcionalidade. A lei não exige que o meio escolhido
seja proporcional, quando confrontado com a agressão realizada. O que de fato existe é
que o meio seja utilizado de maneira moderada.

 Discussão: meio único desproporcional. A possibilidade de utilização de um único meio

que desde logo se revela desproporcional (arma de fogo para impedir furto de uma fruta)
descaracteriza a legítima defesa? É possível a legítima defesa de bagatelas?

 Para Nelson Hungria, se o meio único era desproporcional esse fato, per si, não
descaracteriza a legítima defesa, pois não se impede que o agente realize a defesa pelo
simples fato de ser um meio desproporcional. Contudo, na doutrina moderna autores como
Assis Toledo e Zaffaroni afirmam ser necessária certa proporcionalidade entre lesão
causada e dano ou lesão evitados, pois a legítima defesa tem por escopo evitar agressões
injustas e possibilitar a convivência social. Juarez Cirino segue nessa mesma linha,
quando usa o princípio da permissividade para afastar a legítima defesa diante de
agressões de bagatela.

 Legítima Defesa Real ou Putativa. Será real quando a situação de injusta agressão está, de
fato, ocorrendo. Putativa quando não existe concretamente uma situação de injusta agressão.

 Legítima Defesa Subjetiva (excesso exculpável). Fala-se em legítima defesa subjetiva para
designar a hipótese na qual o agente vai além do que era necessário na legítima defesa, isto
é, se excede, contudo, está incidindo em um erro que qualquer pessoa incidiria o que vai
caracterizar uma verdadeira inexigibilidade de conduta diversa (erro na execução do excesso
da legítima defesa).

 Legítima Defesa Sucessiva. Fala-se em legítima defesa sucessiva para representar a

hipótese na qual um agente que atuava ao abrigo da legítima defesa, se excede, passando
com isso a autorizar que o antigo agressor atue em legítima defesa, denominada, neste caso,
de legítima defesa sucessiva (também conhecida de “legítima defesa pendular”).

 Legítima Defesa Recíproca. Fala-se em legítima defesa recíproca, para representar a

hipótese em que os dois agentes atuam em legítima defesa. Nesse caso, uma das duas ao
menos deve ser putativa, pois não existe legítima defesa real contra legítima defesa real.
Para Capez, também não é possível falar em legítima defesa real contra estado de
necessidade real e qualquer outra excludente prevista em lei.

 Excesso na Legítima Defesa - O Código Penal permite a configuração de dois tipos de

excesso: o excesso extensivo, que é aquele no qual o agente atua inicialmente ao abrigo da
excludente de ilicitude, mas vai além do que é necessário na utilização daqueles meios que
eram adequados para resolver a situação justificante. Por outro lado, fala-se em excesso
intensivo quando não estão presentes os requisitos da justificação. Além disso, o excesso
pode ser de três modalidades: doloso, culposo ou exculpável. Neste último caso, uma
verdadeira hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. (art. 23, CP).
 Ponte de Ouro – De acordo com LFG, a lei estipula o agente que já iniciou o crime a evitar a
consumação do crime (Desistência Voluntária) e (Arrependimento Eficaz).

 Ponte de Prata – De acordo com LFG, são institutos penas que após a consumação do crime
pretende suaviza ou diminuir a responsabilidade do agente. (Arrependimento Posterior) Pois é
posterior a consumação.

 Ponte de Prata (Qualificada) ou Ponte de Diamante – São institutos penais que após a
consumação, pretendem suavizar ou diminuir a responsabilidade do agente. Podem chegar até
a eliminar completamente a responsabilidade. (Delação Premiada). A delação pode ter como
consequência até a o perdão judicial. Ou o réu pode sequer ser denunciado. Atenção, a
eliminação da responsabilidade, é apenas antes do trânsito em julgado. Após pode ocorrer
apenas a diminuição da pena, ou mudança de regime.

 Ponte de Bronze –. Seria a confissão espontânea (art.65,III, do CP)

 O Que é Discriminante? Maria Helena Diniz ensina que descriminante é a: " Circunstância
excludente da antijuridicidade, eximindo o agente de responsabilidade criminal, como legítima
defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de
um direito".

 O Que é Putativo? A nobre civilista e dicionarista define na obra já citada que putativo é: " 1º)
O que tem aparência de legal. 2º) O que supõe verdadeiro, embora, na verdade, não o seja.
De modo geral podemos afirmar, como o faz Zaffaroni, que a culpabilidade é a
reprovabilidade do injusto. O que afasta a consciência da ilicitude? Seguindo os ensinamento
do Professor Ivan Martins Motta  o que exclui a consciência da ilicitude é o erro de proibição.
O erro, em sentido amplo, vem a ser a falsa percepção ou a completa ignorância acerca de
uma realidade.

 O que é Erro Direto? Em doutrina, distingue-se o erro direto do erro indireto, tendo-se por
elemento determinante desta diferenciação a natureza do relacionamento subsuntivo entre o
fato concreto e a norma de atuação aplicável ao erro em questão. Assim, o erro será direto
quando a percepção equívoca da realidade disser respeito a existência de uma norma
incriminadora, proibitiva ou preceptiva, a tipificar a conduta do agente. Logo o erro de
proibição direto recai sobre o estar proibido.

 O Que é Erro Indireto? Por outro lado, o erro será indireto quando versar sobre a existência
de uma causa de exclusão da antijuridicidade, inexistente em nossa realidade jurídica, como
no exemplo de um rústico aldeão imaginar que sua conduta de bater em sua esposa, por
suspeita de traição, seria lícita, e aqui teríamos uma descriminante putativa por erro de
proibição (melhor seria chamá-la de descriminante putativa por erro de permissão).Portanto o
erro de proibição indireto é o que recai sobre o estar permitido.

 Também será caso de erro indireto a falsa percepção do agente acerca dos elementos ou
circunstâncias necessárias à configuração de uma excludente existente no ordenamento, que
são os casos de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito
cumprimento do dever legal, todos putativos. Nesta hipótese, ter-se-á a chamada
descriminante putativa por erro de tipo permissivo.

 A descriminante putativa por erro de tipo permissivo ocorre quando o agente supõe
presentes todos os pressupostos de incidência de uma causa de exclusão de ilicitude,
prevista no direito (os casos de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de
direito e estrito cumprimento do dever legal, todos putativos), de forma a acobertar de
 juridicidade sua conduta, mas que na realidade não obteve configuração jurídica pela falta de
um dos elementos necessários à sua incidência.

 A título de ilustração, poder-se-ia citar o exemplo do sujeito que, após cessada a agressão ao
bem jurídico, reage, imaginando-se em legítima defesa. O que não ocorreu, pois estava
faltante o elemento iminência ou atualidade da agressão injusta. Outro exemplo seria o
clássico caso dos inimigos que se entrecruzam numa avenida, um deles vem a colocar a mão
no bolso, e o outro, pensando que o primeiro sacaria uma arma, atira no inimigo.
Posteriormente, descobre-se que o primeiro sujeito iria pegar um lenço, e sequer portava
arma. Neste caso, o agente errou quanto à presença da situação de agressão injusta, que de
fato que não ocorreu.

 Os efeitos das descriminantes por erro de tipo permissivo virão conforme se trate de erro
inevitável ou erro evitável.

 Teorias Limitadas e Extremada da Culpabilidade. Na exposição de motivo do Código

Penal, item 17 é expresso a posição dos reformadores em admitir duas formas básicas de
erro com base na dogmática alemã, ou seja, erro sobre o elemento do
tipo (Tatbestandsirrtum) e erro sobre a ilicitude do fato ( Verbotsirrtum). Definiu o código pela
evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude parágrafo único do art.
21, bem como manteve-se fiel à tradição brasileira, no que tange as descriminantes putativas
ao admitir a forma culposa, em consonância com a teoria limitada da culpabilidade.
Ratificando esta postura no item 19. Vejamos o porquê desta teoria e se há resquício da
teoria extremada da culpabilidade.

 Teoria limitada da culpabilidade - Vimos o posicionamento favorável do legislador ao

afirmar ter optado por esta teoria, vejamo-la amiúde: Esta teoria, conforme os ensinamentos
de Luiz Flávio Gomes , distingue o erro da seguinte forma: "se recai sobre a existência ou
limites jurídicos da descriminante, configura-se ‘erro de proibição indireto’ (CP, art. 21); de
outro lado, se recai sobre ‘situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima’,
(descriminante putativa por erro de tipo permissivo) ele é equiparado ao verdadeiro erro de
tipo." A consequência deste entendimento é que se exclui o dolo, restando por fim a punição
por crime culposo se evitável, ou seja, a divergência é em razão do erro de tipo
permissivo.

 Teoria extremada da culpabilidade - Segundo Luiz Flávio Gomes "o erro nas
descriminantes putativas, isto é, erro do agente que recai sobre qualquer causa de exclusão
da ilicitude penal, apresenta-se sob tríplice modalidade: 1º) erro sobre a existência de uma
causa de exclusão da ilicitude (não reconhecida pelo ordenamento jurídico); 2º) erro sobre
os limites de uma causa de exclusão da ilicitude reconhecida pelo ordenamento jurídico e 3º)
erro sobre situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima;" o erro sobre a
existência ou sobre os limites de uma causa de justificação e erro sobre a situação de fato,
são tratadas como erro de proibição ou erro de proibição indireto pela teoria extremada da
culpabilidade, postura doutrinária por nós adotada.Com isso, se o erro for inevitável restará
excluída a culpabilidade (dolosa) e se for erro evitável será possível a diminuição da pena, de
1/6 a 1/3, mas ratifica-se, não há a possibilidade de punição por crime culposo, haja vista o
agente ter agido com dolo, mesmo evitável.

 Excludentes (justificantes) – exclui a Ilicitude.

 Exculpantes (dirimentes ou eximentes) – exclui a culpabilidade.

 As exculpantes, também denominadas de dirimentes ou eximentes, são as causas

excludentes da culpabilidade e são agrupadas em três, assim como o são os elementos da
culpabilidade:
a) causas que excluem a imputabilidade;
b) causas que excluem a consciência da ilicitude e
c) causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa.

As justificantes são causas que excluem a antijuridicidade ou ilicitude do crime. Estão previstas

no artigo 23, do Código Penal:

 Princípio da vedação à proteção deficiente.

 Garantismo positivo – integral - que propõe uma visão integral do garantismo penal, que
não se volta apenas para a limitação do poder punitivo estatal.

 Neopunitivismo - Para a Ministra, o princípio da proibição da proteção insuficiente vale

em qualquer âmbito, exceto no Direito Penal.Min. Maria Thereza “Neopunitivismo”. Não é
possível tutelar através do direito penal, questões menos importantes (direito ambiental,
trânsito etc.), só se devem punir questões relativas à vida, liberdade, patrimônio, ou seja,
direito penal mínimo, que são bens de tutela imediata, usando-se para as outras questões,
quaisquer outros ramos do direito, o administrativo, o cível etc. O STJ a 6ª Turma, através
da Min. Maria Thereza não admite a dupla face da proporcionalidade, entendendo que a
aceitação permite um discurso próprio de um “neopunitivismo”, que seria incompatível com
o direito penal mínimo estabelecido na Constituição. A ministra segue posição doutrinária,
compatível com a chamada “Escola de Frankfurt”, que não aceita, por um lado, a expansão
do Direito Penal, isto é, sua modernização, e por outro, restringe de grande maneira a
incidência do Direito Penal nos casos que lhe são submetidos.
 Princípio da Intervenção Mínima
 Movimento “Abolicionista”.
 Direito Penal “Mínimo”
 Movimento “Lei e Ordem”.

O princípio da intervenção mínima se identifica com o chamado “Direito Penal Mínimo”,

caracterizado por um mínimo de intervenção penal ( ultima ratio), com o máximo de garantias
processuais. Trata-se de um meio termo entre as doutrinas abolicionista e do movimento
“lei e ordem”.
O movimento abolicionista propõe o fim do direito penal com sua substituição por
meios alternativos de resolução de conflitos, como, por exemplo, a justiça restaurativa
(propõe uma reconciliação entre vítima e autor do delito, a fim de recompor o conflito).

Do outro lado, o movimento “lei e ordem” que se baseia na “teoria das janelas quebradas 1”,
sustenta um direito penal no qual até mesmo as condutas mais insignificantes devem ser
objeto de punição. Autores como Renê Ariel Dotti, desenvolveram a expressão “inflação
legislativa”, que corresponderia a um direito penal simbólico, absolutamente ineficaz, do qual
poderíamos extrair as chamadas “cifras negras2”, parcelas de delitos que restam impunes.

O princípio da intervenção mínima se desdobra em 4 subprincípios: da (1) fragmentariedade,

segundo o qual nem todos os bens jurídicos são objeto de proteção pelo direito penal , nessa
linha, o direito penal não teria um caráter constitutivo de bens jurídicos. Contudo, Araripe,
defende que o Direito Penal é constitutivo em algumas hipóteses, entre as quais encontramos
o crime de omissão de socorro. Para o autor, o dever de solidariedade, criado nesse tipo
penal não corresponde a nenhum objeto de tutela extrapenal.

Sob o prisma da (2) subsidiariedade, não são todas as lesões que devem ser alcançadas pelo
Direito Penal, apenas as lesões mais relevantes se tornam objeto de tutela penal. Assim, o
legislador não pune o dano culposo ou a desobediência em uma série de hipóteses.

É da jurisprudência do STF e STJ que não se configura crime de desobediência quando a

desobediência está prevista na legislação extrapenal e esta não ressalva a possibilidade de
ocorrência, isto é, de cumulação com o crime. Havendo essa menção, haverá crime. Se uma
eventual ordem judicial for descumprida, motivou a aplicação apenas de multa, não há que se
cogitar em crime de desobediência, em razão da subsidiariedade. (HC 92.655/ES, STJ).

 Direito Penal em Três Velocidades

Silva Sanchez desenvolveu uma ideia em torno da expansão do Direito Penal, a qual
denominou de “Direito Penal de Três Velocidades”. Para o autor, o modelo do Direito Penal
Mínimo corresponderia à “primeira velocidade do direito penal”, e que seria utilizada para
1
Se um prédio tem uma janela quebrada e ninguém faz nada para consertar, outras pessoas quebrarão outras janelas. Logo, o direito penal
soluciona tudo, seria uma prima ratio para tudo.
2
Cifra dourada. Delitos do colarinho branco que escapam da punibilidade, por deficiência.
 crimes próprios do Direito Penal clássico (delitos contra a vida, contra o patrimônio etc.). As
características desse direito penal seriam de uma mínima intervenção com todas as garantias
processuais inerentes ao devido processo legal.
O “direito penal de segunda velocidade” mitiga essas duas características, no sentido de
substituir a pena tradicional de prisão, por penas restritivas de direito, e possibilitar alguma
disposição em torno dos princípios do devido processo legal.
A “terceira velocidade” diz respeito à chamada criminalidade organizada e mescla
características do Direito Penal de Segunda Velocidade, isto é, a mitigação de garantias
processuais com o de Primeira Velocidade, com a adoção da pena de prisão.
Atualmente a doutrina fala em “quarta velocidade” – que seria os crimes de lesa humanidade.
O brasil se submete a jurisdição do Tribunal Penal Internacional (TPI), art.5º,§4º da CF/88.

1. Aplicação de (PPL) + (todas as garantias processuais do Devido Processo Legal).

2. Aplicação de (PRD) + (algumas disposições em torno do Devido Processo Legal).
3. Aplicação de (PPL) + (restrições, mitigações Devido Processo Legal). (D.Penal Inimigo)
4. Aplicação de (PPL) + (crimes lesa humanidade)

 Direito Penal do Inimigo

Gunther Jakobs desenvolve do chamado “direito penal do inimigo” a partir da constatação

de que o ordenamento jurídico tem dado a determinadas pessoas um tratamento diferente
daquele que é dado ao cidadão comum.
Assim, certas pessoas são vistas como fontes de perigo, merecendo, por tal razão, um
tratamento mais duro por parte do ordenamento consistente na antecipação da barreira
de proteção penal, na mitigação de garantias processuais, e na ampliação dos crimes
de perigo abstrato.
Para Jakobs, não é possível que o ordenamento jurídico atribua a este “inimigo”, o mesmo
tratamento dispensado ao cidadão comum.

 Princípio da Adequação Social

Para Renato Mello Jorge Silveira, o princípio da adequação social é a grande obra incompleta
de Welzel, que em um primeiro momento entendeu que o princípio excluiria a tipicidade de
certas condutas, e em um segundo momento, reconhecendo a tipicidade entendeu estar
afastada a ilicitude do comportamento, e, por fim, concluiu que o princípio seria um princípio
de interpretação, que afastaria do âmbito do Direito Penal, condutas socialmente adequadas .
A doutrina brasileira em sua ampla maioria reconhece o princípio, como um princípio de
interpretação e que exclui a tipicidade formal da conduta. Araripe, porém, entende que a
adequação social é voltada ao legislador, e que não cabe ao intérprete se utilizar da
adequação social para esvaziar política criminal levada a cabo pelo legislador.

 Princípio da Insignificância
O princípio da insignificância não tem uma origem muito precisa segundo a doutrina. Alguns
remetem ao Direito Romano - de minimis non curat praetor (sem afetação do bem jurídico
não há crime) -, outros remetem à idade média, porém, é relativamente assente na doutrina
que o resgate do princípio se deve a Claus Roxin, que na década de 60, desenvolveu a
insignificância como forma de excluir do âmbito penal, condutas de pouca afetação ao bem
jurídico, entendendo ainda, que estariam agasalhadas pelo princípio, as ações socialmente
adequadas.
 Julgado: HC 41152/ RJ, STJ. (Coloca a adequação social associada à insignificância,
adotando a tese de Roxin).

Para Alexandre Araripe, a insignificância não pode ser aplicada no Brasil por falta de previsão
legal. Além disso, diz o autor que para infrações de menor potencial temos a Lei do Juizado
Criminal, e para os delitos patrimoniais, temos as figuras privilegiadas de crime.
 A jurisprudência afirma que os requisitos para a análise da insignificância são exclusivamente
objetivos (Julgado: AI-QO 559.904/RS, STF), embora o exame seja casuístico.

Vetores da Insignificância - STF:

 Mínima ofensividade da conduta;
 Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
 Ausência de periculosidade social da ação;
 Inexpressividade da lesão jurídica causada;

 Delito de acumulação & Insignificância

Na Alemanha, Kuhlen desenvolveu a figura do chamado “delito de acumulação”, que seriam

delitos cujas lesões, individualmente praticadas, a princípio, se revelariam insignificantes.
Contudo, tomadas em conjunto, essas lesões promovem uma grave afetação do bem jurídico .
Isso se dá especificamente em crimes contra o meio ambiente, na sonegação fiscal e nos
delitos que atingem bens transindividuais. Em que pese essa construção doutrinária, Kuhlen
não impede a insignificância, que fica, porém, restrita a fatos menores.
Embora toda essa argumentação, o STF admite a insignificância em relação a crimes contra
o meio ambiente.

 Princípio da Proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade foi desenvolvido inicialmente na França como forma de alcançar

uma ideia de justiça a partir da legalidade material. Buscava-se estabelecer um limite ao Estado
que vencesse uma ideia de legalidade formal. Essas ideias foram levadas para a Alemanha, onde
se desenvolveu o princípio da proporcionalidade como forma de contenção do arbítrio estatal ,
inclusive na seara penal. Especificamente em matéria penal, o princípio da proporcionalidade,
atua nos momentos de criminalização primária (legislador) e criminalização secundária (juiz),
sendo possível a partir do princípio, uma interpretação corretiva dos excessos de incriminação,
tendo por base, o artigo 59 (Juarez Cirino dos Santos). O STJ chama isso de “interpretação ab-
rogante”.
A jurisprudência do STJ admite a “interpretação ab-rogante” no caso do delito do art.273, CP, que
tem o mesmo bem jurídico que o tráfico de drogas, porém, uma pena superior à do tráfico. Neste
caso, aplica-se a pena do tráfico. Em relação aos crimes de trânsito de lesão culposa e homicídio
culposo, a jurisprudência não vislumbra nenhuma violação à proporcionalidade.

 Dupla face da Proporcionalidade - Princípio da vedação à proteção deficiente

A doutrina alemã desenvolveu no âmbito da abordagem do princípio da proporcionalidade outra

análise relacionada à tutela de determinados interesses pelo direito penal. Neste sentido, se fala
hoje em “vedação à proteção deficiente” (para Araripe, “princípio da proteção eficiente de bens
jurídicos”), pelo qual as normas de direito penal devem ser interpretadas não apenas em prol do
indivíduo, mas tendo em conta a tutela do bem jurídico, a posição da vítima e outros aspectos
igualmente relevantes. Essa nova perspectiva, se liga ao chamado “garantismo positivo”, que
propõe uma visão integral do garantismo penal, que não se volta apenas para a limitação do
poder punitivo estatal.

 É possível interpretar um princípio constitucional de forma global ou se deve ser

interpretado somente em prol do indivíduo?
Para os autores que defendem esse “garantismo positivo” e para concursos da Defensoria
Pública, isso não é admitido no Brasil, pois o garantismo é somente limitador do Estado
(garantismo negativo). Para as demais provas, é possível o garantismo positivo, voltando-se
também para outros aspectos e não apenas para o autor.

 Processo: 0018970-97.2010.8.19.0000, Habeas Corpus - Des. Luiz Felipe Haddad,

Julgamento: 20/05/ 2010, 5ª Câmara Criminal TJ/RJ
 RE 418376/MS: Estupro e União Estável, STF - Pleno. O STF aceita o “garantismo positivo”.
 EDcl no HC 170092-SP (6ª Turma do STJ, Min. Maria Thereza de Assis Moura - DJE
21/02/2011). Para a Ministra, o princípio da proibição da proteção insuficiente vale em
qualquer âmbito, exceto no Direito Penal.
Min. Maria Thereza “Neopunitivismo”. Não é possível tutelar através do direito penal,
questões menos importantes (direito ambiental, trânsito etc.), só se devem punir questões
relativas à vida, liberdade, patrimônio, ou seja, direito penal mínimo, que são bens de tutela
imediata, usando-se para as outras questões, quaisquer outros ramos do direito, o
administrativo, o cível etc.

O STJ a 6ª Turma, através da Min. Maria Thereza não admite a dupla face da proporcionalidade,
entendendo que a aceitação permite um discurso próprio de um “neopunitivismo”, que seria
incompatível com o direito penal mínimo estabelecido na Constituição. A ministra segue posição
doutrinária, compatível com a chamada “Escola de Frankfurt”, que não aceita, por um lado, a
expansão do Direito Penal, isto é, sua modernização, e por outro, restringe de grande maneira a
incidência do Direito Penal nos casos que lhe são submetidos.
 Pedir ao professor - textos do Lênio Streck:
1. Proteção deficiente; 2. Investigação do MP.

Princípio da individualização da pena é reconhecido como um corolário da proporcionalidade

exigindo que nos três momentos relevantes da pena (cominação, aplicação, execução), sejam
ponderadas circunstâncias próprias do desvalor da conduta e do desvalor do resultado. Foi com
base nesse princípio, que o STF julgou inconstitucional o regime integral fechado dos crimes
hediondos.
 HC 82.959/SP (STF - Tribunal Pleno - DJ 01-09-2006)

O conceito de bem jurídico está ligado a uma concepção material de crime, à busca de uma
limitação do Direito Penal a partir dos interesses por ele protegidos. Encontra-se consolidado na
doutrina, o entendimento de que bem jurídico é o “interesse do indivíduo, da coletividade ou do
Estado, que é tutelado por sua relevância para a vida em sociedade”. As discussões em torno do
bem jurídico hoje, dizem respeito à existência de um limite, nas Constituições em torno dos bens
jurídicos passíveis de tutela penal.

 A CRFB/88 é um limite à tutela dos bens jurídicos?

Jakobs. “Mediato. É a vigência da norma”.
Roxin. “O direito penal existe para proteger bem jurídicos, e os bens jurídicos devem estar
minimamente previstos na CRFB/88”.

Bens jurídicos são os “interesses relevantes para a vida em sociedade”.

Prevalece na doutrina a orientação no sentido de que os bens jurídicos penais devem ser ao
menos, indiretamente, extraídos da CRFB/88, sendo função primordial do Direito Penal, a tutela
desses interesses relevantes para a vida em sociedade. Existe certa aversão à posição de
Jakobs, segundo a qual, “o bem jurídico em termos penais, seria a vigência da norma”, o que
possibilitaria, segundo a doutrina, um arbítrio por parte do legislador. Contudo, modernamente,
autores como Cirino e Zaffaroni, tem feito uma releitura do conceito de bem jurídico para entendê-
lo como a relação de disponibilidade, entre o homem e uma situação de fato juridicamente
protegida (objeto da proteção).
 Princípio da Culpabilidade

O princípio da culpabilidade foi desenvolvido a partir do princípio da dignidade da pessoa

humana, estabelecendo balizas para a responsabilidade penal. O princípio se desdobra em três
aspectos:

I. o da culpabilidade como pressuposto da pena;

II. o da culpabilidade como medida de pena e o da
III. culpabilidade como oposto à responsabilidade objetiva (alguns autores, como LFG
falam em responsabilidade subjetiva, e não mais em princípio da culpabilidade).

Princípio da culpabilidade  nullum crimen sine culpa

1º. Responsabilidade Objetiva
2º. Capacidade de Culpabilidade
3º. Medida da Pena

A culpabilidade hoje, se vincula estritamente ao fato praticado, afastando-se da chamada

culpabilidade do autor, que toma em consideração, aspectos pessoais do agente para definir o
juízo de reprovação. Quando o STF se utiliza da reiteração criminosa para afastar a
insignificância, não há uma consideração de aspectos da personalidade do agente, se não, dos
fatos por ele realizados. Contudo, a crítica a este procedimento se dá em relação à ignorância do
critério de afetação do bem jurídico.

A inconstitucionalidade do prazo indeterminado para medidas de segurança

 HC 84219/ SP (STF - 1ª Turma - DJ 23-09-2005)
 O STF em uma mudança de orientação jurisprudencial passou a entender a partir do HC
84219/SP que as medidas de segurança ficam limitadas ao prazo máximo de 30 anos,
aplicando a estas medidas, disposições próprias da pena privativa de liberdade. Com isso,
abre-se espaço para a discussão da necessidade concreta da aplicação da medida,
superando-se o argumento de que a periculosidade que justifica a medida é
exclusivamente aquela decorrente da prática do fato. O STJ tem adaptado o critério do
STF limitando o prazo ao máximo da pena em abstrato (HC 143.315, Rel. Min. Og
Fernandes, Julgado em 5.08.2010).
Deriva deste princípio também, a constitucionalidade da Lei Maria da Penha que se vincula a
um contexto social de violência de gênero.

Princípio da Isonomia

Por tal princípio, todos aqueles que se encontrem na mesma situação jurídica merecem o mesmo
tratamento do direito penal. Com base nesse princípio, o STF rejeita que no âmbito do concurso
de agente alguns possam ser condenados pela modalidade consumada e outros pela modalidade
tentada. Deriva deste princípio também, a constitucionalidade da Lei Maria da Penha que se
vincula a um contexto social de violência de gênero.

 Quando se tem abolitio criminis?

Duas teorias disputam o tratamento da abolitio criminis: pela teoria do fato concreto, é
necessário confrontar o fato praticado pelo agente com a lei penal anterior e com a posterior, de
modo que, se a conduta permanecer incriminada, não se cogita de abolitio criminis. Tem olhos
para o fato praticado.
Pela teoria da continuidade típico-normativa, defendida por Schroeder, a abolitio criminis exige
o confronto entre as duas normas que definem a conduta incriminada. De modo que só se
reconhece a abolitio, se em algum momento houver uma descontinuidade típico-normativa. Aqui o
foco é que está descrito na lei anterior e na lei nova.

 O que é a Teoria do “Three Strikes and you´re out”?

Entenda esse instituto de política criminal cujo conhecimento foi cobrado no Concurso do
Ministério Público de Goiás.
Com nítida influência da chamada Escola de Chicago (dentro do assunto de Criminologia), a
chamada teoria do “three strikes and you are out” se vale da expressão vinculada ao beisebol,
popular esporte nos Estados Unidos.
É que no referido esporte, quando um jogador comete sua terceira falta dentro do mesmo
jogo, há sua respectiva exclusão da partida. Essa lógica, de acordo com a doutrina
criminalista ora analisada, deve ser trazida para o direito penal visando à efetiva prevenção à
prática do crime.
Apesar de alguma divergência e variação dentre os estados que adotam a referida teoria – já
compreendida como constitucional pela Suprema Corte Americana – podemos compreender
aqui a ideia de que alguns crimes mais graves (estupro, homicídio, roubo, sequestro, tráfico
de drogas entre outros) devem ser etiquetados como verdadeiros strikes. Trazendo para uma
ótica brasileira, imaginemos tais crimes como os “severos” itens do cardápio de hediondos e
equiparados.
O sujeito que viesse a praticar o 3º “strike” seria punido de maneira impiedosa, e não teria
direito a usufruir qualquer benefício da execução penal. Nos Estados Unidos, aliás, esse
cidadão teria uma punição variável de 25 anos à prisão perpétua, devendo cumprir (no
mínimo) 85% do total aplicado.
No Brasil, em razão das já altas penas existentes nos preceitos secundários dos nossos tipos
penais, os defensores da referida teoria se voltam sobretudo aos menores infratores,
atualmente regidos sobre o Estatuto da Criança e Adolescente.
Com base no referido discurso, entendem que se as crianças e adolescentes viessem a
praticar “faltas penais” (strikes) por mais de 2 vezes demonstrariam uma “personalidade
tipicamente voltada para o crime”, razão pela qual deveriam ser punidos como tal. Ou seja,
defendem aí a aplicação de pena (distintas das medidas socioeducativas) sem a submissão
dos limites legais do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Duas críticas podem ser apontadas à referida linha de pensamento. Vejamos:
O primeiro, em relação à inocuização, pois a irracionalidade entre o fato e a sanção faz
sucumbir o próprio Estado democrático de direito que apresenta suas premissas nas
garantias e direitos fundamentais do individuo que estão na Carta de 1988. Já o segundo
guarda relação com a intimidação, que facilita os eventuais abusos ou arbitrariedades, pois
rompe com o ideal de garantismo do direito penal, uma vez que nem ao menos previne
porque atua após a pratica de um crime, não buscando, ao menos, um fim preponderante[1].
Após analisar a mencionada teoria, a professora e doutoranda em direito penal Débora de
Souza de Almeida registra com muita propriedade que a questão específica da delinquência
 juvenil não carece de teorias criminalísticas variadas como panaceia para sua extirpação,
devendo o foco da atuação estatal distinguir-se do âmbito penal, ao menos como linha
prioritária. Vejamos:
A solução imediata para a criminalidade juvenil está no recolhimento de todos os menores em
estabelecimentos de ensino, com aulas presenciais e telepresenciais para todo país, além de
atividades lúdicas e profissionalizantes, das 8 às 18h. Desde a tenra idade até os 18 anos,
jamais uma criança ou adolescente poderia estar abandonado na rua. Esse compromisso
ético não pode ser exclusivamente do governo, sim, também da sociedade inteira. Toda
população seria fiscal do cumprimento dessa regra, chamando a polícia quando uma criança
ou adolescente fosse encontrado abandonado na rua. Com os menores deveríamos fazer
como fazemos com os bezerros: nunca se vê um deles abandonado nas ruas (porque possui
valor econômico).
A frequência escolar absolutamente obrigatória, portanto, nos daria uma dupla garantia: a
primeira consiste no recolhimento físico do menor a um estabelecimento de ensino,
diariamente, das 8 às 18h (ele não ficará perambulando pelas ruas); a segunda reside na
formação educativa e profissionalizante do menor, que sairá da escola com excelente preparo
(com isso também resolveríamos o problema grave da falta de mão de obra qualificada no
nosso país). Existe, portanto, um efeito preventivo imediato (recolhimento obrigatório a
estabelecimento de ensino), assim como um efeito preventivo de longo prazo (formação
educativa e profissional do menor). A sociedade de consumo exagerado não suporta
soluções apenas de longo prazo. Ela é imediatista, consumista. Daí o recolhimento de todos
os menores do país em estabelecimentos penais o dia inteiro[2].
Apesar das considerações, importante destacar que não se vislumbra a possibilidade de
qualquer compatibilidade das linhas orientadoras da teoria do three strikes and you are out
com a atual redação e valores insculpidos pela Constituição Federal, revelando-se, pois, (ao
menos por ora) uma discussão meramente acadêmica e ideológica.
A razão do presente texto foi de apresentar o tema e advertir da possibilidade de cobrança
em concursos públicos, sobretudo após o questionamento efetuado na prova do Ministério
Público de Goiás!
Espero que tenham gostado! Vamos em frente!
Atenciosamente,
Pedro Coelho

Importante não confundir norma de reprodução obrigatória com norma de imitação. No primeiro
caso, temos uma verdadeira limitação ao poder constituinte decorrente, reflexo do federalismo
centrífugo.
Por sua vez, na norma de imitação, o constituinte estadual até poderia inovar, mas não o fez, por
opção política, preferindo copiar (imitar) a disposição da Constituição da República, que, não fora
isto, não incidiria na ordem local. Logo, para norma de imitação não há se falar em Recurso
Extraordinário.
Admite-se no ordenamento pátrio a aplicação de declaração de inconstitucionalidade por
reverberação normativa, arrastamento, consequencial e por atração
A EC 96/2017 é um exemplo do que a doutrina constitucionalista denomina de “efeito backlash”.
Efeito backlash consiste em uma reação conservadora de parcela da sociedade ou das forças
políticas (em geral, do parlamento) diante de uma decisão liberal do Poder Judiciário em um tema
polêmico. No caso de reversão jurisprudencial (reação legislativa) proposta por meio de emenda
constitucional, a invalidação somente ocorrerá nas restritas hipóteses de violação aos limites
previstos no art. 60, e seus §§, da CF/88. Em suma, se o Congresso editar uma emenda
constitucional buscando alterar a interpretação dada pelo STF para determinado tema, essa
emenda somente poderá ser declarada inconstitucional se ofender uma cláusula pétrea ou o
processo legislativo para edição de emendas.
Se houver descumprimento de decisão do STF proferida em sede de controle concentrado
(abstrato) de constitucionalidade, é possível o ajuizamento de Reclamação sem a necessidade do
esgotamento das instâncias ordinárias; o mesmo vale para descumprimento de súmula
vinculante.
Por sua vez, caso a decisão descumprida tenha sido prolatada em recurso extraordinário (seja ele
apenas com repercussão geral reconhecida ou submetido à sistemática dos recursos repetitivos),
a Reclamação apenas será possível se antes restarem esgotadas as vias ordinárias.
A mitigação da cláusula de reserva de plenário vem sendo observada em outras situações.
Conveniente, portanto, esquematizar a matéria. Em conclusão, não há a necessidade de se
observar a regra do art. 97, CF/88:
■ na citada hipótese do art. 949, parágrafo único, CPC/2015;
■ se o Tribunal mantiver a constitucionalidade do ato normativo, ou seja, não afastar a sua
presunção de validade (o art. 97 determina a observância do full bench para declarar
ainconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público);
■ nos casos de normas pré-constitucionais, porque a análise do direito editado no ordenamento
jurídico anterior em relação à nova Constituição não se funda na teoria da inconstitucionalidade,
mas, como já estudado, em sua recepção ou revogação;75
■ quando o Tribunal utilizar a técnica da interpretação conforme a Constituição, pois não haverá
declaração de inconstitucionalidade;76
■ nas hipóteses de decisão em sede de medida cautelar, já que não se trata de decisão
definitiva.77

Pela referida teoria da inconstitucionalidade por “arrastamento” ou “atração”, ou

“inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados”, ou “inconstitucionalidade por
reverberação normativa”, se em determinado processo de controle concentrado de
constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma
dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior — tendo em vista a
relação de instrumentalidade que entre elas existe — também estará eivada pelo vício de
inconstitucionalidade “consequente”, ou por “arrastamento” ou “atração”.
Em voto proferido quando da concessão de medida cautelar em sede de arguição de
descumprimento de preceito fundamental, o Ministro Relator, apoiando-se em técnica empregada
por Corte Constitucional estrangeira, entendeu que estava comprovada, no caso, situação de
violação generalizada de direitos fundamentais e incapacidade reiterada e persistente das
autoridades públicas em modificar a situação, sendo que a superação das transgressões exigia a
atuação não apenas de um órgão, e sim de uma pluralidade de autoridades. Mais adiante,
afirmou o Relator que, em situações tais, ao Tribunal cabe retirar as autoridades públicas do
estado de letargia, provocar a formulação de novas políticas públicas, aumentar a deliberação
política e social sobre a matéria e monitorar o sucesso da implementação das providências
escolhidas, assegurando, assim, a efetividade prática das soluções propostas.
As decisões manipuladoras (ou manipulativas) (ou normativas) são originárias da doutrina e
jurisprudência italianas (decisioni manipolative). Podem ser caracterizadas como “... sentenças de
aceitação em que a Corte Constitucional não se limita a declarar a inconstitucionalidade das
normas que lhe são submetidas, mas, agindo como legislador positivo, modifica (= manipula)
diretamente o ordenamento jurídico, adicionando-lhe ou substituindo-lhe normas, a pretexto ou
com o propósito de adequá-lo à Constituição. Daí a existência das chamadas sentenças aditivas
e substitutivas, como subespécies das decisões normativas ou manipuladoras”.
Pela sentença aditiva (ou “manipulativa de efeito aditivo”), “... a Corte Constitucional declara
inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o
texto da lei ou seu âmbito de incidência”.
Ao editar sentenças substitutivas, “... a Corte declara a inconstitucionalidade de um preceito
na parte em que expressa certa norma em lugar de outras, substancialmente distinta, que dele
deveria constar para que fosse compatível com a Constituição. Atuando dessa forma, a Corte não
apenas anula a norma impugnada, como também a substitui por outra, essencialmente diferente,
criada pelo próprio tribunal, o que implica a produção heterônoma de atos legislativos ou de um
direito judicial, para quem tais normas já nascem enfermas porque desprovidas de fundamento
democrático”.

 Imagine agora que o juiz não realizou a audiência de custódia, no entanto, converteu a
prisão em flagrante em prisão preventiva por meio de decisão. Neste caso, o Tribunal
deverá revogar a prisão preventiva decretada? Para o STJ, a falta da audiência de
custódia enseja, por si só, a nulidade da prisão preventiva?
Para o STJ, NÃO.
A falta da audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva, superada que foi a
prisão em flagrante, devendo ser este novo título de prisão aquele a merecer o exame da
legalidade e necessidade.
STJ. 6ª Turma. RHC 99.091/AL, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018.
A alegação de nulidade da prisão em flagrante em razão da não realização de audiência de
custódia no prazo legal fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, tendo
em vista que constitui novo título a justificar a privação da liberdade.
STJ. 5ª Turma. HC 444.252/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 23/08/2018.
E para o STF?
Não há, ainda, uma posição consolidada do STF. No entanto, encontra-se um julgado em sentido
oposto ao do STJ afirmando que o vício deve sim ser declarado mesmo já tendo sido decretada a
prisão preventiva: Por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana
de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, a realização de
audiência de apresentação (“audiência de custódia”) é de observância obrigatória.
Esta audiência não pode ser dispensada sob a justificativa de que o juiz já se convenceu de que a
prisão preventiva é necessária. A audiência de apresentação constitui direito subjetivo do preso e,
nessa medida, sua realização não se submete ao livre convencimento do Juiz, sob pena de
cerceamento inconvencional. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por
si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a
formação e legitimação do ato constritivo. Desse modo, caso o juiz não tenha decretado a prisão
preventiva, o Tribunal deverá reconhecer que houve ilegalidade e determinar que o magistrado
realize a audiência de custódia.