TEORIA GERAL DO PROCESSO

MATERIAL DE AULA
DIREITO DE AÇÃO.

AÇÃO: NATUREZA JURÍDICA

Ação - É o direito e o poder de exigir o exercício da

atividade jurisdicional.

Autonomia do Direito de ação - a qual se desprende por

completo do direito subjetivo material.

* O Direito de ação é um direito de natureza

constitucional – pois está previsto no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal.

* O Direito de ação também é um direito de natureza

autônomo - Independente da existência do direito subjetivo material. É apenas
instrumento - porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material.

* O Direito de ação é um direito de natureza abstrato -

pois trata de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste -
favorável ou desfavorável, justo ou injusto.

AÇÃO PENAL

Pretensão Punitiva x Pretensão do infrator a liberdade

AÇÃO

Estudado o papel da jurisdição enquanto exercício de

uma função e poder do Estado - encarregado do fornecimento do serviço jurisdicional,
passa-se a partir de então a análise da pessoa que pede esse serviço jurisdicional.

Esse estudo do fenômeno ou atividade da pessoa que pede

esse serviço estatal da jurisdição, chama-se “direito de ação”.

Ação é o poder e direito ao exercício da atividade

jurisdicional ou ainda, como poder fixa-se em poder de exigir do Estado a realização da
função jurisdicional, através da provocação, cuja pacificação do conflito se dará através
do complexo de atos que é o processo.
 A autonomia do direito de ação compreende em que o
direito de ação não se prende ao direito subjetivo material.

Para se chegar ao conceito de que o direito de ação ou

simplesmente a ação não se vincula ao direito subjetivo material, surgiram nesse
caminhar várias teorias sobre a natureza jurídica da ação, vejamos:

TEORIA IMANENTISTA

Para Celso, ação seria o direito de pedir em juízo o que

nos é devido.

Durante muitos séculos, dominados os juristas pela ideia

que ação e processo eram simplesmente capítulos do direito substancial, não
distinguiam ação do direito subjetivo material.

Para essa escola chamada Imanentista, bem como

clássica, ou quando se tratava do direito civil ou ação civil, de civilista, ação seria uma
qualidade de todo direito ou o próprio direito reagindo a uma violação.

A teoria imanentista ou clássica seguia intocável, através

de 03 conseqüências inevitáveis:

a) Não há ação sem direito

b) Não há direito sem ação

c) A ação segue a natureza do direito

Teoria de Lavigny, seguida entre nós por João Monteiro.

A POLÊMICA WINDSCHEID - MUTHER

No caminho de desvendar a autonomia da ação, foi

importante para um primeiro avanço, enfrentamento dos romanistas Muther e
Windscheid. Pois Muther distinguiu nitidamente direito lesado e ação.

Da ação, apontou nascer dois direitos que seriam distintos

do direito lesado, e ambos de natureza pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do
Estado (dirigido contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão, contra
aquele que a praticou.
DO RECONHECIMENTO DO DIREITO/PODER DA AÇÃO SER DE DIREITO
AUTÔNOMO

Reconhecido ser o direito de ação autônomo, duas

correntes passaram a disputar a explicação da natureza do direito de ação:

a) Teoria do direito autônomo e concreto à tutela

jurisdicional/jurídica.

b) A Teoria do direito autônomo e abstrato de agir.

TEORIA DA NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO, COMO DIREITO

AUTÔNOMO E CONCRETO

O elaborador dessa teoria foi Wach, também alemão, o

qual aceita que o direito de ação e autônomo, bem como que é dirigido contra o Estado,
pois configura o direito de exigir a proteção jurídica do Estado, uma vez que vedado a
autotutela, mas é também dirigida contra o adversário, do qual se exige a sujeição.

Embora aceitando essa autonomicidade da ação, afirma

Wach que em razão da existência de tutela jurisdicional, essa só pode ocorrer ou haver,
e portanto ser satisfeita, através da proteção concreta, o direito de ação só existiria
quando a sentença fosse favorável.

Dessa idéia, a ação seria um direito público e concreto,

somente existindo ou existente nos casos concretos detectados, onde o autor ou réu
reconvinte tivesse direito subjetivo reconhecido.

Chiovenda em 1903, filia-se a teoria concreta e constrói a

teoria da ação, como direito potestativo. Entendendo que o direito de ação não é um
direito subjetivo, face não corresponder nenhuma relação de obrigatoriedade do Estado e
nem de natureza pública. Pois ação é dirigida contra o adversário, impondo a este a
Sujeição - corresponde a dar vida a condição para a atuação da vontade da lei.

Entende ainda Chiovenda, que ação é direito que se

exaure com o seu mero exercício, haja vista que ao provocar o Poder Judiciário acabou
o direito de ação, produzindo então essa provocação exauriente, um efeito jurídico em
favor de um sujeito e com ônus para o outro, o qual nada deve fazer, mas também não
pode fazer a fim de evitar tal efeito.

Veja que para Chiovenda, que o direito de ação é um

direito de poder, sem obrigação a ele ligado, que pertence a quem tem razão contra
quem não tem, condicionando à existência de ação à existência de direito material há ser
declarado com a sentença.

Com a devida vênia, assim entendendo Chiovenda, nada

mais proclamava, indiretamente, que a falta autonomia do direito de ação.

AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E ABSTRATO

Anteriormente à teoria de Chiovenda, também na

alemanha de Wach, Degenkolb, já criava a teoria autônoma e subjetiva da ação. Tudo
isso ao mesmo tempo surgia na Hungria, a mesma tese através de Plosz.

O direito de ação independe da existência do direito

material invocado, independe da justeza da sentença ou não, mesmo que a ação seja
temerária, sendo suficiente que o Autor mencione um interesse seu, protegido em
abstrato pelo direito.

É com referência ao direito de ação do Autor, que o

Estado cumpre sua função jurisdicional, proferindo uma decisão, que tanto poderá ser
favorável como desfavorável.

Em razão da ação ser dirigida ao Estado, é este o sujeito

passivo do direito de ação.

Quando se maneja a ação, provocando o Poder Judiciário

dar a prestação jurisdicional, há pelo Autor a solicitação ao Estado de intervenção para a
tutela de interesses ameaçados ou violados, surge um outro interesse, que é o interesse
do Estado em tutelar os citados direitos violados ou ameaçados, através da imposição da
lei.

Desta forma, o interesse tutelado pelo direito é o interesse

principal e o interesse à tutela deste, por parte do Estado é o interesse secundário,
bastando para configurar o direito de ação, que o interessado na tutela jurisdicional se
refere a um interesse primário, ou seja se refira a um interesse, que tenha proteção no
direito.

A DOUTRIAN DE LIEBMAN

Falando sobre Liebman, sustenta que o mestre italiano

que ação e poder - direito subjetivo instrumental - poder - do qual não corresponde a
obrigação do Estado, igualmente interessado na distribuição da justiça.

- Poder esse correlato com a sujeição e instrumentalmente

correlacionado a uma pretensão material.
 - Afirma que o direito de ação tem natureza
constitucional, face a sua extrema abstração e generalidade, não tem nenhuma
relevância para o processo.

APRECIAÇÃO CRÍTICA DAS VÁRIAS TEORIAS

Após tecer as críticas necessárias, aponta ADA, que no

Brasil prevalece a conceituação da ação com um direito subjetivo, não sendo jamais
poder.

NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO

Caracteriza-se a ação, pois, como uma situação jurídica

de que desfruta o Autor perante o Estado, seja ela um direito (direito público subjetivo)
ou um poder.

E mais, a ação é dirigida contra o Estado (mesmo que

apreciada pelo juiz vá em seguida ter efeitos na esfera jurídica de outra pessoa.

Nega-se ser a ação exercida contra o adversário

isoladamente, contra este e o Estado ao mesmo tempo, ou contra a pessoa física do juiz.

Sendo um direito (ou poder) de natureza pública, que tem

por conteúdo o exercício da jurisdição, existindo antes do processo, tem a ação natureza
constitucional (art. 5º., XXLV, C.F./88).

A garantia constitucional da ação tem como objeto o

direito ao processo, assegurando às partes não somente a resposta do Estado, mas ainda
o direito de sustentar suas razões, o direito ao contraditório, o direito de influir sobre o
convencimento do juiz - tudo aquilo que se denomina devido processo legal (art. 5º.,
inc. LIV).

Trata-se portanto de direito de natureza abstrata, uma vez

que independe do resultado do provimento jurisdicional, seja favorável ou desfavorável,
justo ou injusto.

Autônomo porquê independe da existência do direito

subjetivo material e instrumental, sua finalidade é dar solução a uma pretensão de
direito material. Nesse caso, é conexo a uma situação jurídica concreta.

AÇÃO PENAL
 O Estudo que se fez para a ação, é aplicável também à
ação penal.

Através do direito penal impõe-se condutos a todos de

maneira erga omines, estatuindo sanções para os infratores.

Com a evolução do direito penal - (nullum crimen, nulla

poena sine lege). Com a evolução do direito penal, ou seja o Estado admitindo
salvaguardar certos direitos trouxe-lhe o direito de punir, para reintegrar a ordem penal,
assim com a prática do crime, o direito de punir sai do plano abstrato e se apresenta no
concreto.

A pretensão punitiva do Estado se opõe à pretensão do

indigitado infrator à liberdade.

Diante do princípio nulla poena sine judício (C.F./88, art.

5º., LIV, LV e LVII), assim como aos cidadãos está imposto a proibição da autotutela, o
Estado também não pode exercer seu poder de punir senão quando autorizado pelo
órgão jurisdicional.

O direito de pedir o provimento jurisdicional para impor o

direito de punir, deve o Estado dirigi-lo ao Estado-Juiz, e isto nada mais é que o direito
de ação. Assim o Ministério Público exerce a ação, a fim de ativar a jurisdição penal.

Certo é, que a proibição da autodefesa criou o direito de

ação para os particulares (facultas exigendi), proibição da auto-executoriedade do direito
de punir fez nascer o direito de agir para o Estado.

CONTROVÉRSIA SOBRE A EXISTÊNCIA DE LIDE NO PROCESSO

1) Na doutrina busca-se, parte dela, a negar a ocorrência

de lide no processo penal - processo sem partes. Entendem que não há dois interesses
em conflito, mas dois diversos modos de apreciar um único interesse, porque o
Ministério Público quer que se faça justiça sendo sua posição imparcial. Dizem por fim
que não há processo penal, mas procedimento administrativo. Ada Pellegrine filia-se à
corrente da que não há lide penal.

2) Outros que entendem existir lide penal dirá que a ação

penal se destina à sua “justa composição”, que ação penal (lide penal) ora se apresentará
como lide por pretensão contestada (réu que opõe à pretensão punitiva, defendendo-se) e
ora como lide por pretensão meramente insatisfeita (nulla poena sine judicio).

CONDIÇÕES DA AÇÃO – terminologia do CPC/73 – PREVALECENDO HOJE O

ENTENDIMENTO DE QUE SE TRATA DE
REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DO
DIREITO DE AÇÃO

De acordo com as várias correntes, condições da ação

podem ser:

a) São condições de existência da própria ação;

b) São condições para o exercício da ação;

c) Para Ada, condições da ação são condições, para que

legitimamente se possa exigir, na espécie, o provimento jurisdicional.

* Requisitos necessários para o exercício do direito de

ação ou são requisitos que devem estar presente para uma decisão de mérito.

Para o Prof. Cassio Scarpinella Bueno, falando sobre a

expressão Direito de Ação, na obra: “Manual de Direito Processual Civil, vol. Único,
3ª. ed, Editora Saraiva, 2017”, expõe:

“O paradoxal é que o CPC de 2015, a despeito de abolir a referida

expressão, continua a condicionar a ação. É certo que o faz com uma
“condição” a menos – o CPC de 2015 aboliu a chamada “possibilidade
jurídica do pedido” ( por que ela seria, ontologicamente, questão de
mérito!?) – mas nas outras duas que manteve o faz com identidade
absoluta ao regime da CPC de 1973. Subtraiu-se o nome, isso é inegável.
Mas não se subtraiu o regime jurídico identificado por aquele mesmo
nome. Avanço científico? Na minha opinião, repito, paradoxo, mero
paradoxo, mais um entre os diversos dispositivos por todo o CPC de
2015l.

É o art. 17 que mantém vivas as restantes “condições da ação”. De

acordo com o dispositivo, “para postular me juízo é necessário ter
interesse e legitimidade”. Estão aí preservados, portanto, o “interesse de
agir” (ou “interesse processual”) e a “legitimidade para agir” (ou
“legimitidade para causa”).”
 As condições hoje para o pronunciamento de mérito:

- Interesse de agir.

- Legitimidade ad causam.

A ação penal, tem as mesmas condições genéricas acima

citadas, as quais aplicam-se na ação cível; qual seja, as condições específicas de
procedibilidade do processo penal, face a ação pública condicionada.

- Representação.

- Requisição do Ministro da Justiça/

Gentileza estudar o tema Identidade de Ações (art. 337,

§2º, do NCPC).

EXCEÇÃO. Ler na obra de José Eduardo Carreira Alvim (Teoria Geral do Processo),
porque está o texto resumido e bem explicado.