■ 1.
INTRODUÇÃO
O Processo Civil, como ciência autônoma, surgiu em tempos
relativamente recentes. Até meados do século XIX,
aproximadamente, não havia uma separação muito clara entre
o direito processual e o direito material. Quando o direito de
alguém era desrespeitado, e a vítima era obrigada a ir a juízo,
entendia-se que a pretensão por ela colocada perante a justiça
nada mais era do que o seu direito material, em movimento.
Confundia-se o direito de ação, com o direito civil, subjacente à
propositura da demanda. Para exemplificar: se alguém tinha o
seu direito de propriedade desrespeitado, e ia a juízo, entendia-
se que, ao fazê-lo, apenas punha em movimento o seu direito
de propriedade. O direito de ação não era autônomo, isto é,
não havia o direito de ir a juízo para postular uma resposta do
Poder Judiciário a uma pretensão.
Foi a partir da segunda metade do século XIX que as coisas
começaram a mudar. Foi longa a história da evolução do
conceito de ação e de como o processo civil ganhou autonomia.
Esse desenvolvimento ocorreu, sobretudo, na Alemanha,
espalhando-se, depois, por outros países. Alguns nomes
fundamentais foram os de Windscheid, Muther e Oskar von
Bülow, este último o autor da obra que é considerada o marco
inicial do Processo Civil (Teoria das exceções e dos
pressupostos proces suais, 1868), como ciência autônoma.
Nesse momento inicial, aos poucos se foi percebendo que uma
coisa é o direito material, que a lei nos assegura; outra, o
direito de ir a juízo, para que o Poder Judiciário dê uma
resposta a uma pretensão a ele levada. Um exemplo: uma coisa
é a lei civil atribuir, àqueles que têm um imóvel registrado em
seu nome, no Cartório de Registro, o direito de propriedade.
Outra é alguém, que se considera proprietário e entende que o
seu direito não está sendo respeitado, ir a juízo, para formular
uma pretensão, pedir ao juízo que tome alguma providência.
Outro exemplo: quem celebra um contrato de compra e venda
tem o direito material de exigir que o vendedor entregue a coisa
adquirida; se ele não a entregar, pode ir a juízo, postulando que
este conceda a providência adequada, para satisfazer a
pretensão.
■ 2. DIREITO MATERIAL E DIREITO DE AÇÃO
É preciso distinguir duas relações muito distintas: a de direito
material; e a de direito processual. Em um contrato de compra e
venda, existem dois sujeitos: o vendedor e o comprador. Se o
contrato for regularmente cumprido, e a obrigação satisfeita, a
relação se extinguirá. Mas, se algum dos participantes entender
que não foi satisfeita, ou que o foi de maneira inadequada, pode
agir de duas formas: conformar-se, deixando as coisas tal como
estão, sem buscar a satisfação de sua pretensão; ou ir a juízo,
formular a sua pretensão e pedir que o Poder Judiciário tome as
providências necessárias para satisfazê-la. Nesse caso, formar-
se-á uma nova relação, diferente daquela de direito material,
porque terá três sujeitos: o autor, o juiz e o réu. Ela se
desenvolverá de acordo com determinado procedimento e
culminará com a sentença do juiz. Se atentarmos para as
origens histórias da necessidade dessa relação processual,
verificaremos que ela decorre da proibição de que as pessoas
façam justiça com as próprias mãos. Há muitos e muitos
séculos, quando os Estados ainda não estavam bem formados
e não tinham força suficiente, os conflitos de interesses eram
resolvidos pelos próprios envolvidos. Se o vendedor não
entregava a mercadoria, o comprador, desde que mais forte,
tomava-a com violência. Era um tempo em que prevalecia a
força bruta, a ameaça; e não raro os conflitos terminavam de
maneira sangrenta. Com o passar dos anos, à medida que os
Estados se tornavam mais fortes, percebeu-se que não
convinha a solução dos conflitos pelos próprios interessados. E,
por uma espécie de pacto social, convencionou-se que eles
deveriam ser resolvidos por alguém que não participasse deles
e fosse mais forte do que os litigantes. Foi então que se atribuiu
ao Estado a solução dos conflitos de interesse, em caráter
exclusivo. Não podem mais aos envolvidos fazer valer os seus
direitos por força, ou por qualquer outro meio indevido. A solução
é atributo do Estado, a quem cumpre o poder-dever de
solucionar tais conflitos. No Brasil, é crime fazer valer os direitos
pelas próprias mãos: trata-se do exercício arbitrário das
próprias razões. Então, aquele que tem o direito violado
deve recorrer ao Poder Judiciário.
■ 3. O DIREITO DE AÇÃO
■ 3.1. Introdução
Nesse contexto, surge a figura da ação. A jurisdição, isto é, o
poder que tem o Judiciário de solucionar os conflitos, dizendo
qual o direito e estabelecendo quem tem razão, é inerte. O juiz
não age, ao menos como regra geral, de ofício. O Estado, por
intermédio do juiz, a quem compete solucionar os conflitos,
precisa ser provocado. E a ação surge, então, como o
mecanismo pelo qual se provoca o Judiciário a dar uma
resposta. Essa resposta é chamada de provimento ou tutela
jurisdicional. Quem vai a juízo busca esse provimento, essa
tutela. E provoca a jurisdição por meio da ação. É a partir daí
que a máquina judiciária será movimentada, que se formará um
processo, isto é, uma relação processual entre aqueles três
personagens, que se desenvolverá por certo tempo, de acordo
com o procedimento estabelecido em lei, sempre direcionado a
que, ao final, o juiz possa decidir sobre a tutela jurisdicional
postulada. Vale lembrar que o direito de ação é sempre uma
faculdade daquele que se sente prejudicado. Como tal, pode
ser exercida ou não. Em outros termos, alguém pode sentir-se
insatisfeito, porque determinado direito está sendo
desrespeitado. O Judiciário não tomará, de ofício, nenhuma
providência. Caberá ao próprio prejudicado decidir se deseja, ou
não, ingressar em juízo, para postular a tutela jurisdicional.
Afinal, há sempre a possibilidade de que ele prefira abrir mão
das suas pretensões e conformar-se, sem as ver satisfeitas.
Mas, se preferir, pode sempre ir a juízo, e, como contrapartida
da exclusividade atribuída ao Estado de solucionar os conflitos
de interesses, este terá o poder-dever de se pronunciar sobre
aquela pretensão.
■ 3.2. Natureza
Após essas breves considerações, é possível compreender
porque a doutrina, de forma mais ou menos unânime, conceitua
o direito de ação como um direito subjetivo público, exercido
contra o Estado: é direito subjetivo, porque o lesado tem a
faculdade de exercê-lo, ou não, e é contra o Estado, porque a
ação põe em movimento a máquina judiciária, que, sem ela, é
inerte. O termo “ação” contrapõe-se ao termo “inércia”. É a ação
que tira o Estado da sua originária inércia e o movimenta rumo
à tutela ou provimento jurisdicional. É exercida contra o Estado,
porque dirigida a este, e não à parte contrária. É verdade que o
adversário do autor é sempre o réu, mas o direito de ação não é
dirigido contra este, mas contra o próprio Estado, porque serve
para movimentá-lo.
A ação é um direito subjetivo público que se exerce contra o
Estado e por meio do qual se postula a tutela ou provimento
jurisdicional.
■ 3.3. A ação e os demais institutos fundamentais do
processo civil (jurisdição,
exceção e processo)
A ação é um dos quatro institutos fundamentais do processo
civil. A jurisdição é uma das funções do Estado e consiste no
poder-dever que este tem de substituir as partes na solução dos
conflitos de interesse, para que esta seja imparcial, proferida por
quem não integra o litígio. É a jurisdição que garante a
imparcialidade na solução dos conflitos de interesse. Mas ela é
inerte, e precisa que alguém tome a iniciativa de movimentá-
la. Para tanto, é preciso que o lesado ou interessado se valha
do direito de ação, exercido contra o Estado, em face do
adversário, isto é, daquele a quem o autor atribui o desrespeito
de seus direitos ou descumprimento de obrigações. A exceção
é o direito que tem o réu de se contrapor à prestação formulada
pelo autor, em sua petição inicial. É, em suma, o direito de
defesa.
O réu, convocado para o processo, terá a oportunidade de
apresentar a sua versão dos fatos. Para que o juiz possa, ao
final, pronunciar-se, é preciso um processo. Ele se constituirá
pela relação, que durará algum tempo, entre autor, réu e juiz,
tempo este no qual se realizarão os atos que o procedimento
previsto em lei exige. Com as coisas postas dessa maneira, é
possível enxergar o que são os fundamentos do processo
civil: com a evolução da sociedade, a solução dos conflitos
tornou-se atributo de um dos poderes do Estado, a jurisdição
tem de ser acionada pelo prejudicado por meio da ação. Assim
que proposta, o adversário do autor será convocado para
manifestar-se, podendo opor-se à pretensão inicial. E, como
tudo visa o provimento jurisdicional, forma-se um processo, em
que, durante algum tempo, os três personagens — autor, juiz e
réu — se relacionarão, de acordo com um roteiro previamente
estabelecido por lei, que se denomina procedimento. Eis, em
suma, o mecanismo estrutural do processo civil.
■ 3.4. As duas acepções de “ação”
A palavra “ação” pode ser usada em duas acepções
diferentes. Trata-se de uma palavra equívoca, com dois
significados distintos, sendo usada ora num, ora noutro. Quais
são, afinal, esses dois significados?
■ 3.4.1. Ação como direito de acesso à justiça — ação em
sentido amplo
Em sentido mais abrangente, ação é o direito subjetivo de
acesso à justiça, o direito de obter do Poder Judiciário uma
resposta, qualquer que ela seja, a todas as pretensões que
lhe forem dirigidas. É o direito de pôr em movimento a máquina
judiciária, de provocar uma resposta, enfim, o direito de acesso
ao juízo. Trata-se de uma garantia constitucional, atribuída a
todos, que não depende de nenhuma condição. É direito
incondicionado que alguns denominam, para distingui-lo, como
ação em sentido amplo, ou em nível constitucional. Outros o
chamam simplesmente de direito de acesso à Justiça ou de
demandar. Mesmo não havendo o preenchimento das
chamadas condições da ação, o postulante tem direito a uma
resposta do Judiciário. Por mais absurda que seja a pretensão,
por mais impossível, descabida, ela será examinada pelo juiz,
que deverá dar uma decisão fundamentada.
■ 3.4.2. Ação em sentido estrito
Mas a palavra “ação” pode ser usada em outro sentido, mais
específico e que interessa mais de perto ao processo civil. Foi
longa a evolução da teoria da ação, desde que o processo civil
surgiu como ciência. Não é o caso de examinar de forma mais
detalhada todas as teorias que surgiram a respeito desse
segundo significado de ação, chamada “ação em sentido estrito,
ou em nível processual”. Já não se está mais diante do mero
direito de acesso à justiça, mas de outra coisa que os
processualistas demoraram algum tempo para identificar. Pode-
se, de maneira bastante simplificada, agrupar as principais
teorias sobre a ação em sentido estrito, ao longo da história, em
três categorias fundamentais.
■ 3.4.2.1. Teoria concretista
De início, havia as chamadas “teorias concretistas” da ação,
que não a conseguiam distinguir com clareza do direito material
a ela subjacente. Eram aquelas que condicionavam a
existência do direito de ação à do próprio direito material
que estava sendo discutido. Entre as condições da ação, para
os concretistas, estava a de que o autor tivesse razão. Daí por
que só consideravam ter havido ação, em sentido estrito,
quando ao final fosse proferida sentença de procedência, isto é,
quando o pedido do autor fosse acolhido. Para eles, só tinha
ação quem, ao final, tivesse razão; se, ao final, a sentença fosse
de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito, não
teria havido ação, em sentido estrito.
■ 3.4.2.2. Teorias abstratistas puras
No oposto extremo das teorias concretistas, surgiram as
“abstratistas puras”. Para os seus defensores, havia ação em
sentido estrito, independentemente do tipo de resposta dada
pelo Judiciário, fosse a sentença de procedência,
improcedência ou extinção sem resolução de mérito. Para
essa corrente, não havia diferença, portanto, entre ação em
sentido amplo e ação em sentido estrito; entre ação em sentido
estrito e o direito de acesso à justiça, garantido
constitucionalmente.
Nenhuma dessas teorias a respeito da ação pareceu
inteiramente convincente. A primeira, porque ainda inter-
relacionava de forma muito efetiva a ação com o direito material,
condicionando aquela à existência deste; a segunda, porque
confundia a ação em sentido estrito com a garantia de acesso à
justiça.
■ 3.4.2.3. Teoria abstratista eclética
■ 3.4.2.3.1. O mérito. O direito de ação como direito a uma
resposta de mérito
Foi então que se formulou uma corrente intermediária, apelidada
de “abstratista eclética”. O seu grande defensor e divulgador
foi o jurista italiano Enrico Túlio Liebman, homem que teve
grande importância para os estudos do processo civil no Brasil.
Deixando a Itália em época em que aquele país era dominado
pelo regime fascista, ele veio residir no Brasil, justamente no
período em que o nosso primeiro código nacional de processo
civil estava sendo editado. Sua influência foi enorme, e os
estudos dessa ciência deram um grande passo. Liebman e seus
discípulos, que mais tarde se tornaram grandes processualistas,
formaram aquilo que hoje se chama “Escola Paulista do
Processo Civil”. Ele foi um grande defensor da chamada “teoria
abstratista eclética”. Para compreendê-la, porém, alguns
conceitos iniciais são necessários. É preciso saber o que
significa a palavra “mérito”. Em processo civil, ela é empregada
como sinônimo da pretensão inicial, daquilo que o autor pede,
postula. Quando se diz que o juiz extinguiu o processo sem
resolução de mérito, informa-se que ele pôs fim ao processo
sem examinar o pedido. Para a teoria eclética, o direito de ação,
em sentido estrito, é o direito a obter uma resposta de mérito,
isto é, uma decisão, positiva ou negativa, a respeito da
pretensão formulada.
No processo de conhecimento, as respostas de mérito são as
sentenças de procedência ou de improcedência. Tanto uma
quanto outra examinam a pretensão inicial, a primeira em
sentido positivo e a segunda em sentido negativo. A teoria
eclética não é concretista, mas abstratista, porque não
condiciona a existência da ação à do direito material sustentado
pelo autor. Ele terá direito de ação mesmo que se verifique, ao
final, que não tinha razão, nem era titular do direito alegado. Terá
havido o exercício do direito de ação, mesmo quando a sentença
for de improcedência, quando o juiz entender que a razão não
estava com o postulante. Daí o caráter abstrato da ação, para
essa teoria. Mas, como ela não se conforma com qualquer
resposta, exigindo que seja de mérito, alguns a apelidaram
“abstratista eclética”.
O direito de ação surge como direito a uma resposta de mérito.
■ 3.4.2.3.2. A execução também é ação?
Se o direito de ação aparece como direito a uma resposta de
mérito, como ficam as execuções?
Também nelas haverá resposta de mérito, como no processo de
conhecimento? É preciso não confundir: a teoria abstratista
eclética exige, para a caracterização da ação, que haja o direito
a uma resposta de mérito, e não que haja, necessariamente,
o direito a uma sentença de mérito. Mas resposta de mérito e
sentença de mérito são coisas diferentes? Sim, resposta é algo
muito mais abrangente do que sentença. Há três tipos de
processo: o de conhecimento, o de execução e o cautelar. Neste
momento, interessam-nos os dois primeiros, porque o processo
cautelar é sempre acessório e pressupõe a existência atual ou
futura de um dos outros dois. Assim, fiquemos com o processo
de conhecimento e o de execução. Em ambos há pedido, tanto
que se iniciam com uma petição inicial. Portanto, em ambos há
mérito, sinônimo de pedido. Mas os pedidos são muito
diferentes: no processo de conhecimento, o que se quer é o que
o juiz diga quem tem razão, que ele declare o direito, decidindo
se a razão está com o autor ou com o réu. De uma maneira muito
simplificada, processo de conhecimento é aquele que serve para
que o juiz diga quem tem razão. E, desde que preenchidas as
condições, ele o fará. O meio processual pelo qual o juiz o diz é
a sentença de procedência ou improcedência. Quando ele a
profere, diz se a razão estava com o autor ou com o réu.
Portanto, a resposta ao pedido, isto é, a resposta de mérito no
processo de conhecimento, é a sentença de procedência ou
improcedência. Na execução, o pedido é muito diferente, de
outra natureza. Não se quer mais que o juiz diga, mas que ele
faça, ou, mais precisamente, que satisfaça. A execução
pressupõe que se saiba com quem está a razão: com aquele
munido de um título executivo. Assim, o que se pede não é que
o juiz o diga, por meio de uma sentença, mas que tome
providências concretas, efetivas, materiais, de satisfação do
direito do exequente, por meio de penhoras, avaliações,
arrestos, alienações judiciais e o oportuno pagamento ao credor.
Isso é o que se pede. Pois bem, se a execução estiver em
termos e forem preenchidas as condições, o juiz dará uma
resposta ao pedido executivo. Só que essa resposta não virá
sob a forma de uma sentença — que serve para que o juiz diga
alguma coisa —, mas da prática de atos concretos tendentes
à satisfação do credor. Tais atos também constituem uma
forma de resposta àquilo que foi pedido, e, portanto, uma forma
de resposta de mérito.
TIPO DE PRETENSÃO RESPOSTA DE
PROCESSO (MÉRITO) MÉRITO
O juiz, preenchidas
Que o juiz diga quem as condições, dirá
tem razão, quem tem razão ao
CONHECIMENTO declarando qual o proferir uma
direito aplicável à sentença de
espécie. procedência ou de
improcedência.
O juiz, preenchidas
as condições
determina
providências
concretas, materiais,
Que o juiz satisfaça
EXECUÇÃO de satisfação do
o direito do credor.
crédito, tais como
penhoras,
avaliações e preciso dizer que foi proposta a ação.
alienações judiciais
de bens.
Em síntese, resposta de mérito é mais abrangente do que
sentença de mérito. Essa é a forma de
resposta própria do processo de conhecimento; no processo de
execução, a resposta de mérito vem sob
a forma de atos satisfativos.
■ 3.4.2.3.3. A teoria abstratista eclética no Brasil
Foi poderosa a influência de Liebman no Brasil, tendo entre seus
discípulos o Prof. Alfredo Buzaid, autor do projeto que resultou
no Código de Processo Civil de 1973. Entre nós, foi acolhida a
“teoria abstratista eclética”, tanto pelo Código atual como pelo
anterior. No Brasil, a palavra “ação” pode ser empregada em
dois sentidos diversos: no amplo, como o direito de acesso à
justiça, de movimentar a jurisdição, ordinariamente inerte, enfim
o direito de obter uma resposta do judiciário a todos os
requerimentos a ele dirigidos; e, no estrito, como direito a
resposta de mérito.
O disposto no art. 17, que exige interesse e legitimidade para
que se possa postular em juízo, demonstra que o CPC manteve
a adoção da teoria eclética, já acolhida no CPC anterior, pois
continua a exigir o preenchimento das condições para que possa
ser proferida resposta de mérito. Respeitável doutrina tem
sustentado que o CPC/2015, por não mencionar mais a
expressão “condições da ação”, teria eliminado essa categoria.
Ainda que a expressão, de fato, não seja mais utilizada, a
combinação do disposto nos arts. 17 e 485, VI, mostra que a lei
processual continua adotando a teoria abstratista eclética,
mantendo a exigência do preenchimento das condições da
ação.
■ 3.5. O direito de ação é condicionado
■ 3.5.1. Introdução
O direito de acesso à justiça é incondicionado, independe do
preenchimento de qualquer condição: a todos assegurado, em
qualquer circunstância; mas nem sempre haverá o direito a uma
resposta de mérito. Para tanto, é preciso preencher
determinadas condições; quem não as preencher não terá o
direito de ação em sentido estrito, mas tão somente em sentido
amplo. Ele receberá uma resposta do Judiciário, mas não de
mérito. Será “carecedor” de ação. Por quê? Ora, a finalidade
da jurisdição é permitir que o Judiciário se pronuncie sobre a
tutela postulada, concedendo-a ou não. Para isso, é necessário
um processo, muitas vezes longo e dispendioso. Perceberam os
processualistas que, conquanto toda pretensão posta em juízo
mereça uma resposta do Poder Judiciário, nem sempre ela será
tal que permita que o juiz se pronuncie a seu respeito. Há certas
situações em que o juiz se verá na contingência de encerrar o
processo, sem responder à pretensão posta em juízo, isto é,
sem dar uma resposta ao pedido do autor. Isso ocorrerá quando
ele verificar que o autor é carecedor, que faltam as condições de
ação. A ação em sentido estrito aparece, portanto, como um
direito condicionado. A qualquer tempo que verifique a falta
das condições, o juiz extinguirá o processo, interrompendo o seu
curso natural, sem apreciar o que foi pedido, sem examinar o
mérito. O processo não terá alcançado o seu objetivo. Sempre
que for proferida sentença de extinção do processo sem
resolução de mérito, por carência de ação, não terá havido,
segundo a teoria eclética, ação, no sentido estrito da palavra,
ação em sentido processual. O que terá havido, então? O que
se poderia dizer é que foi exercido o direito de acesso à justiça,
o direito de ação em sentido amplo.
■ 3.5.2. Algumas questões de nomenclatura
A propósito de nomenclatura, é bom lembrar: na medida em que
ação é o direito a uma resposta de mérito, não é possível dizer
que ela foi julgada procedente ou improcedente. A ação existe
ou não, o autor a tem ou é dela carecedor. Se tiver o direito de
ação, o juiz julgará o pedido, acolhendo-o ou não.
O pedido, jamais a ação. E se, para a teoria eclética, não há
ação se o processo é extinto sem resolução de mérito por falta
de condições, não será possível saber, no momento da
propositura, se o autor tem ou não esse direito, porque só
quando sair a sentença é que poderemos conhecer o seu teor,
verificando se é ou não de mérito. Por isso, não é tecnicamente
Mais correto é dizer que foi ajuizada a demanda, palavra
empregada aqui como sinônima da pretensão veiculada pela
petição inicial. Em suma, o autor ajuíza a demanda, e o juiz, ao
proferir a sentença, decidirá se ele tem ou não direito de ação,
passando, em caso afirmativo, a examinar se o pedido procede
ou não.
■ 3.5.3. As condições como matéria de ordem pública
As condições constituem matéria de ordem pública, a ser
examinada de ofício pelo juiz, pois não se justifica que o
processo prossiga quando se verifica que não poderá atingir o
resultado almejado.
Verificando a falta de qualquer delas, o juiz extinguirá, a
qualquer momento, o processo, sem resolução de mérito, o que
pode ocorrer em primeiro ou segundo grau de jurisdição. Só não
é possível em recurso especial ou extraordinário, nos quais a
cognição do Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de
Justiça fica restrita à matéria prequestionada, o que pressupõe
que o assunto tenha sido previamente discutido.
■ 3.5.4. As duas condições da ação
Em nosso ordenamento jurídico, são duas: a legitimidade ad
causam e o interesse de agir. Na legislação processual
anterior, eram três, pois se acrescentava a possibilidade jurídica
do pedido. Mas já Liebman, a partir da terceira edição de seu
Manual, passara a sustentar que poderiam, afinal, ser reduzidas
a duas: a legitimidade e o interesse, pois que este último
absorveria a possibilidade jurídica do pedido. Para aquele
grande jurista, sempre que alguém formulasse um pedido
impossível, faltaria interesse de agir. A nossa lei acolheu essa
solução, reduzindo a duas as condições. Para maior facilidade
de compreensão, é preferível tratar primeiro da legitimidade ad
causam e depois do interesse.
■ 3.5.4.1. A legitimidade “ad causam”
É mencionada especificamente no art. 18, do CPC, que assim
estabelece: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome
próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.
Esse dispositivo diz que, em regra, as pessoas só podem ir a
juízo, na condição de partes, para postular e defender direitos
que alegam ser próprios, e não alheios. Trata-se de norma
sábia: seria muito complicado se, em regra, as pessoas
pudessem postular, em nome próprio, interesses alheios. O
problema é que essa regra tem exceções: há casos — raros,
incomuns, é verdade — em que a lei autoriza alguém a, em
nome próprio, ir a juízo, para postular ou defender direito
alheio. Isso só poderá ocorrer se houver autorização do
ordenamento jurídico. Podemos concluir que, no que concerne
à legitimidade, existem dois grandes campos no Processo: o da
normalidade, em que as pessoas figuram em juízo, na condição
de partes, em defesa dos interesses e direitos que alegam ser
próprios, sendo o que ocorre na imensa maioria dos processos
— a esse tipo de legitimidade, a comum, dá-se o nome de
ordinária; e o da anormalidade, naquelas hipóteses em que
uma pessoa X poderá ser autorizada a figurar em juízo, em
nome próprio, na condição de parte, em defesa dos interesses
de Y — nesse caso, diz-se que haverá legitimidade
extraordinária, também chamada “substituição processual”
(conquanto haja alguma divergência a respeito, essas duas
expressões têm sido usadas como sinônimas).
■ 3.5.4.1.1. Legitimidade extraordinária e representação
Não se pode confundir legitimidade extraordinária com
representação. Imagine-se que um incapaz precise ir a juízo,
postular um direito. Por exemplo, um menor, abandonado pelo
pai, que precisa de alimentos. Ao ajuizar a demanda, ele é que
figurará como autor, será o demandante. Mas, como é incapaz,
é preciso que venha representado pela mãe, ou por quem tenha
a sua guarda. O incapaz estará em nome próprio (ele é o autor)
defendendo direito próprio. Na legitimidade extraordinária,
aquele que figura como parte postula ou defende direito alheio.
É o que ocorre, por exemplo, se a lei autorizar X a ajuizar uma
demanda, em nome próprio, mas na defesa de interesses de Y.
Haverá uma dissociação: aquele que figura como parte (X) não
é o titular do direito; e o titular do direito (Y) não é quem figura
como parte.
■ 3.5.4.1.2. Substituto e substituído
Para poder melhor distinguir os personagens que resultam da
legitimidade extraordinária, será melhor nomeá-los. O que figura
como parte, sem ser o titular do direito, será chamado
“substituto” ou “substituto processual”. E o titular do direito,
que não é parte, será denominado “substituído” ou
“substituído processual”. Ora, quando for proferida a decisão
de mérito, o substituído, que não é parte, acabará sendo atingido
de forma mais direta do que o próprio substituto, já que é
daquele, e não deste, o direito discutido. Disso resultam
consequências jurídico-processuais muito relevantes. Por
exemplo: enquanto se está no campo da legitimidade ordinária,
a coisa julgada, ao final, atingirá tão somente as partes, o que
é o natural e o esperado. Mas no campo da legitimidade
extraordinária, atingirá não somente aqueles que figuraram
como partes no processo, o autor e o réu, mas também o
substituído processual, que não foi parte. Isso poderia causar
perplexidade. Como é possível que alguém que não é parte,
possa sofrer os efeitos da coisa julgada? É que é dele o direito
alegado, discutido em juízo. É preciso que fique claro: o
substituído processual é atingido pela coisa julgada, como se
parte fosse. Por isso, o legislador se preocupou com a sua
situação, autorizando que ele ingresse no processo, para
auxiliar o substituto, na qualidade de assistente litisconsorcial
(art. 18, parágrafo único, do CPC). Eis aqui a hipótese de
cabimento dessa espécie de intervenção de terceiros:
pressupõe uma situação de legitimidade extraordinária, porque
quem pode ingressar nessa qualidade é aquele que não é parte,
mas vai ser atingido pelos efeitos da coisa julgada. Portanto,
quem pode entrar no processo como tal é o substituído
processual.
■ 3.5.4.1.3. Alguns exemplos de legitimidade extraordinária
■ 3.5.4.1.3.1. O antigo regime dotal
Um dos mais antigos, que merece ser citado, embora hoje não
esteja mais em vigor, é o do regime dotal. Tratava-se de um
regime de bens, utilizado antigamente, mas há muito superado,
não tendo sido mencionado pelo atual Código Civil. O art. 289,
III, do Código Civil de 1916 estabelecia que, na vigência da
sociedade conjugal, era direito do marido usar das ações
judiciais a que os bens dotais dessem lugar. Tratava-se de
situação singular: os bens dotais não pertenciam ao marido. Eles
eram instituídos pela própria mulher, por qualquer de seus
ascendentes ou por outrem. Mas cabia ao marido defendê-los
judicialmente. Se o fizesse, teríamos o marido em juízo
defendendo bens que não lhe pertenciam, mas à mulher. A
sentença atingiria não apenas a ele, que figurou como parte,
mas ainda mais diretamente à mulher, pois era dela o direito ou
interesse discutido.
■ 3.5.4.1.3.2. O condomínio tradicional
Imaginemos duas ou mais pessoas proprietárias do mesmo
bem. No condomínio, cada qual dos condôminos, não sendo
dono da coisa toda, é titular de uma fração ideal, que tem esse
nome porque se sabe que cada condômino tem uma parte da
coisa, mas não é possível ainda delimitá-la. Por exemplo, se
houver três proprietários, cada qual será, em princípio, titular de
uma terça parte ideal, salvo se constar do título outra forma de
divisão. Se esse imóvel for invadido, surgirá a interessante
questão de saber quem são os legitimados para propor ação
reivindicatória ou possessória. O art. 1.314, caput, do Código
Civil soluciona o problema ao dizer que cada condômino pode
reivindicá-la de terceiro e defender a sua posse. Isso significa
que, cada um, isoladamente, tem legitimidade para defender
integralmente a coisa comum. Esse dispositivo legal nos põe no
campo da legitimidade extraordinária, porque permite que o
titular de uma fração ideal, que detém apenas uma parte da
coisa, vá a juízo defendê-la integralmente. Assim, se o bem tiver
três donos, A, B e C, a lei autoriza que qualquer um ajuíze a
ação reivindicatória ou possessória, não somente em relação à
sua parte na coisa, mas em relação ao objeto inteiro, como um
todo. Cada qual dos condôminos será, simultaneamente,
legitimado ordinário, no que concerne à sua terça parte, à sua
fração ideal; mas será legitimado extraordinário, no que se refere
às outras duas terças partes, que pertencem aos demais
titulares. Caso a demanda seja proposta só por um, ele estará
em juízo defendendo a fração própria, bem como as frações
alheias, o que só é permitido na legitimidade extraordinária. Se
a demanda for proposta só por A, os demais condôminos, B e
C, serão substituídos processuais, porque não figurarão como
partes, mas os seus direitos estarão sendo defendidos em juízo
por A. Este reivindicará o bem como um todo, não apenas a sua
fração ideal. Proferida a sentença de mérito, porém, a eficácia
subjetiva da coisa julgada atingirá os três, e não somente o
autor. Os que ficaram de fora, substituídos, também são
atingidos, porque a parte deles na coisa foi defendida. Em
compensação, se os substituídos B e C quiserem ingressar em
juízo e participar do processo, basta que requeiram o seu
ingresso como assistentes litisconsorciais. Mas, ingressando
ou não, os efeitos da coisa julgada os atingirão.
■ 3.5.4.1.3.3. Alienação de coisa litigiosa
É outro exemplo de legitimidade extraordinária em nosso
ordenamento jurídico, regulado pelo art. 109 do CPC. Pressupõe
uma disputa judicial entre duas ou mais pessoas a respeito de
um bem. Imagine-se, por exemplo, que A ajuíze em face de B
uma ação reivindicatória, postulando a restituição de um bem
que esteja em poder deste. A partir do momento em que o réu
for citado, a coisa tornar-se-á litigiosa, conforme o art. 240 do
Código de Processo Civil. Será que desde então ela se torna
indisponível, não podendo ser alienada enquanto perdurar a
litigiosidade? Se assim fosse, muitos problemas ocorreriam,
porque o processo pode alongar-se por muitos anos, e a
indisponibilidade por tanto tempo poderia levar à completa
desvalorização. O art. 109 autoriza a alienação, mas estabelece
algumas regras de natureza processual, que devem ser
observadas. A primeira é que, em regra, a alienação da coisa
litigiosa não altera a legitimidade entre as partes. Se o réu
vender a um terceiro o bem reivindicado pelo autor, o processo
já em andamento continuará correndo entre as partes
originárias. O § 1º do art. 109 formula uma exceção: poderá
haver a substituição do alienante ou cedente, pelo adquirente ou
cessionário, desde que haja o consentimento da parte
contrária. Se, durante o processo, o réu vende o bem que estava
consigo, a ação continuará correndo contra ele, a menos que o
autor consinta em que ele seja substituído pelo adquirente ou
cessionário, o que nem sempre ocorre.
Caso o consentimento não seja dado, a demanda prossegue
contra o réu originário. O problema é que o bem não estará
mais em mãos deste, mas do adquirente. Ora, o § 3º do art. 109
soluciona o problema, estabelecendo que “Estendem-se os
efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao
adquirente ou cessionário”. Caberia perguntar: como é possível
que uma sentença proferida contra o réu originário possa
estender os seus efeitos ao adquirente, que não participou do
processo e deve ser considerado um terceiro? A resposta fica
fácil, quando se percebe o que ocorreu: a demanda foi proposta
inicialmente contra o réu, porque era ele que tinha a coisa
consigo. Era ele, portanto, o legitimado a defendê-la. Mas, a
partir da alienação da coisa litigiosa, o interesse em preservá-la
e defendê-la não será mais do réu originário, que já a alienou,
mas do adquirente. No entanto, são mantidas as partes
originárias. Isso significa que, a partir da alienação, o réu estará
em juízo em nome próprio, mas defendendo um bem que ele já
transferiu a terceiro. Haverá legitimidade extraordinária, na
qual o réu originário ficará como substituto processual do
adquirente que não é parte, mas o atual interessado na
defesa da coisa. Ora, sendo o adquirente substituído
processual, é natural que a sentença estenda a ele os seus
efeitos. Se ele quiser ingressar no processo, poderá fazê-lo, na
condição de assistente litisconsorcial.
■ 3.5.4.1.4. Legitimidade extraordinária exclusiva e
concorrente
Os exemplos mencionados permitem detectar a existência de
dois tipos de legitimidade extraordinária: a exclusiva e a
concorrente. Na primeira, compete exclusivamente ao
substituto a condução do processo em que o direito está sendo
discutido. Conquanto esse direito seja atribuído ao substituído,
ele próprio não pode figurar como parte, podendo, se quiser,
intervir como assistente litisconsorcial. É o que ocorria, por
exemplo, no regime dotal. De acordo com o art. 289 do Código
Civil revogado, a defesa em juízo dos bens dotais era direito do
marido, em caráter exclusivo. A mulher não podia ingressar
como coautora. Podia, sim, depois do ajuizamento, requerer o
seu ingresso como assistente litisconsorcial. Já no condomínio,
há legitimidade extraordinária concorrente. A lei a atribui a cada
um dos condôminos. É admissível a demanda aforada por
apenas um deles, sem a participação dos demais, que, se o
desejarem, poderão intervir mais tarde, na condição de
assistentes litisconsorciais; mas é também possível que os três
ingressem juntos, pois são colegitimados, têm legitimidade
concorrente. Se eles o fizerem, formar-se-á um litisconsórcio,
que será facultativo e unitário. Na hipótese de alienação de coisa
litigiosa, a legitimidade extraordinária do réu originário para
figurar como substituto será exclusiva: afinal, não havendo
concordância da parte contrária, o adquirente não poderá
ingressar no processo, e o alienante será o legitimado exclusivo.
■ 3.5.4.1.5. Legitimidade extraordinária como decorrência
do ordenamento jurídico
Para concluir nosso exame da legitimidade extraordinária, resta
lembrar a exigência de que o ordenamento jurídico autorize
a legitimidade extraordinária, atribuindo ao terceiro a
possibilidade de, em nome próprio, postular direito alheio. Mas
essa exigência deve ser examinada com alguma extensão. Não
há necessidade de a lei ser expressa. Admite-se que a
legitimidade extraordinária possa decorrer do sistema, isto é,
que o exame do ordenamento jurídico permita detectar a
existência de autorização, ainda que implícita, para que alguém
possa ir a juízo em defesa de interesses de outrem.
Um exemplo poderia ajudar a compreensão: o art. 23 do
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil estabelece que os
honorários advocatícios incluídos na condenação, por
arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado. Pois
bem, imagine-se que o juiz profira uma sentença, fixando
honorários que não agradam ao advogado. Tem-se admitido,
inclusive no Superior Tribunal de Justiça, a legitimidade do
advogado para recorrer a respeito de seus honorários. Se ele o
fizer, estará como legitimado ordinário, porque, afinal,
apresentou o recurso em nome próprio, para postular direito
próprio. Mas há numerosas decisões, também do Superior
Tribunal de Justiça, estendendo a legitimidade também para a
parte, que estaria legitimada a recorrer, ainda que com a
finalidade exclusiva de elevar os honorários advocatícios, que
não pertencem a ela, mas ao seu advogado. Se ela o fizer,
estaremos diante de um caso de legitimidade extraordinária.
Não há previsão legal expressa de que o recurso poderá ser
interposto pela parte, mas isso decorre do próprio sistema,
que dá a ela, em regra, a legitimidade recursal.
■ 3.5.4.1.6. Legitimidade extraordinária e interesses
coletivos
Todo o nosso estudo, até este ponto, levou em conta a
postulação e a defesa de interesses individuais.
Cumpre agora fazer um breve exame da questão da legitimidade
nas ações coletivas. Há enorme controvérsia a respeito, sendo
possível identificar três correntes principais: a dos que entendem
que a legitimidade dos titulares das ações coletivas é
extraordinária; a dos que defendem que é ordinária; e a dos que
sustentam que é anômala, ou autônoma, o que constitui uma
terceira categoria, que não se enquadra entre as tradicionais. Os
argumentos dos adeptos dessa terceira categoria podem ser
assim resumidos: para que a legitimidade seja classificada em
ordinária ou extraordinária, é preciso que determinado direito ou
interesse tenha um titular, apto a defendê-lo judicialmente.
Haverá legitimidade ordinária se ele é que estiver habilitado a
defender esse direito em juízo, ou extraordinária se essa defesa
for atribuída a outrem. Mas os direitos coletivos e, sobretudo, os
difusos não têm um titular específico, que possa defendê-los
judicialmente. Para os defensores dessa teoria, as formas
tradicionais de legitimidade — ordinária ou extraordinária — só
seriam aplicáveis ao processo individual, não ao coletivo, para o
qual seria necessário criar uma terceira categoria, denominada
legitimidade autônoma.
Parece-nos que não é preciso lançar mão de uma categoria
distinta das tradicionais. Alguns doutrinadores entendem que a
legitimidade para a ação coletiva em defesa de interesses
difusos e coletivos deve ser considerada ordinária. A
extraordinária pressupõe que há alguém que teria legitimidade
ordinária para propor a demanda, mas que, por força de lei, é
substituído por outro. No entanto, ninguém, além das instituições
previstas em lei, poderia fazê-lo, porque eles estão pulverizados
entre um grupo determinado ou indeterminado de pessoas. A
sua defesa não pertence a ninguém mais, senão aos entes que
têm a função institucional de promovê-la, tais como o Ministério
Público, as pessoas jurídicas de direito público e as associações
constituídas com essa finalidade. Por isso, não haveria
substituição processual, já que a lei não transferiu a legitimidade
de uma pessoa para outra. Em oposição, há os que sustentam
a legitimidade extraordinária, sob o argumento de que o
interesse que está sendo postulado em juízo não pertence
diretamente aos entes, mas a um grupo, categoria ou classe de
pessoas. Só se pode falar em legitimidade ordinária quando o
agente vai a juízo em nome próprio para postular direito que
alega pertencer-lhe. Não é o que ocorre nas ações coletivas, em
que os entes legitimados postulam direitos ou interesses que
pertencem a um grupo de pessoas, ou a toda a coletividade.
Parece-nos que a legitimidade, nas ações coletivas,
aproxima-se mais da extraordinária, porque não há
coincidência entre a titularidade do interesse e a sua defesa
judicial.
Entre as funções institucionais dos entes titulares da ação civil
pública, está a postulação judicial desses direitos, que
pertencem a todo o grupo, categoria ou classe e que se
encontram pulverizados entre um grande número de pessoas.
Para facilitar o acesso à justiça é que a lei atribui a legitimidade
extraordinária a tais entes. E a extensão da coisa julgada assim
o demonstra. No campo da legitimidade ordinária, ela não
poderia ultrapassar as partes. Nas ações civis públicas, a
eficácia da coisa julgada é erga omnes e ultra partes,
estendendo-se para além daqueles que participam do processo.
■ 3.5.4.2. Interesse de agir
De acordo com o art. 17 do CPC, para postular em juízo é
necessário ter interesse e legitimidade. O interesse de agir exige
o preenchimento do binômio: necessidade e adequação. É
preciso que a pretensão só possa ser alcançada por meio do
aforamento da demanda e que esta seja adequada para a
postulação formulada. Há os que ainda incluem a utilidade
como elemento do interesse de agir, mas parece-nos que ele é
absorvido pela necessidade, pois aquilo que nos é necessário
certamente nos será útil. Não haverá interesse de agir para a
cobrança de uma dívida, antes que tenha havido o seu
vencimento, porque pode ser que até a data prevista haja o
pagamento espontâneo, o que tornaria desnecessária a ação.
Mas, desde o vencimento, se a dívida não for paga, haverá
interesse de agir.
Também é necessário que haja adequação entre a pretensão do
autor e a demanda por ele ajuizada. Ao escolher a ação
inadequada, o autor está se valendo de uma medida
desnecessária ou inútil, o que afasta o interesse de agir. O autor
carecerá de ação quando não puder obter, por meio da ação
proposta, o resultado por ele almejado. Haverá casos, outros,
em que haverá carência por falta de interesse superveniente. É
o que ocorre quando, no momento da propositura da demanda,
ela era necessária, mas depois, por razões posteriores, deixou
de ser. Imagine-se, por exemplo, que alguém ajuíze ação contra
o causador de um acidente de trânsito que tem contrato de
seguro. O réu faz a denunciação da lide à sua seguradora para
a hipótese de vir a ser condenado, caso em que poderá, nos
mesmos autos, exercer o direito de regresso contra ela. O juiz
só examinará se existe ou não direito de regresso se a lide
principal vier a ser julgada procedente, pois só então o réu terá
sido condenado, e fará sentido falar em reembolso. Se a lide
principal for improcedente, o réu não terá sido condenado, com
o que a denunciação da lide perderá o objeto, e a denunciação
deverá ser extinta, sem resolução de mérito, por falta de
interesse.
■ 3.5.4.3. Fim da possibilidade jurídica do pedido como
condição da ação autônoma e sua absorção pelo interesse
de agir
O CPC, como já mencionado, eliminou a possibilidade jurídica
do pedido do rol das condições da ação. Isso não significa que,
verificando o juiz que a petição inicial contém pedido
juridicamente impossível ou embasado em causa de pedir ilícita,
deva recebê-la e determinar o prosseguimento do processo. Ele
também não pode, salvo nas hipóteses do art. 332, proceder ao
julgamento, concluindo pela improcedência de plano, pois essa
solução só pode ser adotada nas hipóteses previstas em lei,
quando o pedido contrariar enunciado de súmula do Supremo
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de justiça; acórdão
proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior
Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
entendimento firmado em incidente de resolução de demandas
repetitivas ou de assunção de competência; ou enunciado de
súmula de tribunal de justiça sobre direito local. E também
quando o juiz verificar, desde logo, a ocorrência de prescrição
ou decadência.
Entretanto, e se a hipótese não se enquadrar nas do art. 332 e
o juiz verificar que o pedido é juridicamente impossível (por
exemplo, quando a pretensão estiver fundada em dívida de
jogo)? Ainda nesse caso, o juiz deverá indeferir a inicial e
julgar o processo extinto sem resolução de mérito, não mais
por impossibilidade jurídica do pedido, que deixa de existir
como condição autônoma da ação, mas por falta de
interesse de agir. O desaparecimento da possibilidade jurídica
decorre de ela ser absorvida pelo interesse, inexistente quando
se postula algo vedado em nosso ordenamento jurídico. Ao
examinar as condições da ação, o juiz continuará verificando se
o pedido é juridicamente possível; se não for, haverá carência
de ação por falta de interesse de agir. Como já mencionado,
Liebman, a partir da 3ª edição do seu Manual de Direito
Processual Civil, excluiu a possibilidade jurídica, considerando
que, quando ela falta, o autor será carecedor por falta de
interesse de agir. Para que haja interesse de agir, é preciso que
a pretensão formulada em juízo não afronte o ordenamento
jurídico.
Não há necessidade de que o ordenamento preveja
expressamente aquilo que se pretende obter, mas sim que ele
não o vede, que a pretensão não ofenda nenhuma proibição
expressa, nem afronte o sistema jurídico nacional. Um cuidado
especial há de ser tomado quando do exame dessas
circunstâncias: não basta examinar a licitude do pedido, não
basta que o juiz o examine isolada e exclusivamente, sendo
necessário que observe os três elementos da ação em
conjunto. Não se pode examinar o pedido sem verificar em
quais fundamentos ele se embasa, quem o formula e em face
de quem é formulado. Por exemplo, em ação de cobrança, não
basta verificar o que e quanto o autor pede; é preciso examinar
a causa de pedir. Pode ser que ele fundamente a sua pretensão
no fato de ter vencido o réu em um jogo.
Ora, o nosso ordenamento jurídico não admite a cobrança de
uma dívida quando fundada em jogo. É preciso verificar,
também, quem pede e em face de quem se pede, pois uma
pretensão pode ser lícita em face de uma pessoa e ilícita em
face de outra. Como exemplo, a execução por quantia certa,
com pedido de penhora de bens, que será admissível se aforada
contra um particular, mas inadmissível contra a Fazenda
Pública. Não se pode concluir o exame desse tema, sem uma
consideração relevante: é que, de certa maneira, quando o juiz
indeferir a inicial e julgar o autor carecedor da ação por falta de
interesse de agir, em decorrência da impossibilidade jurídica do
pedido por ele formulado, julgando o processo extinto sem
resolução de mérito, a situação se assemelhará, em muito, a
uma improcedência de plano. Isso porque, se o juiz entendeu
que o pedido é juridicamente impossível, ele examinou o pedido.
E o pedido é o mesmo que mérito. Assim, no fundo, a falta de
interesse por impossibilidade jurídica do pedido seria quase uma
improcedência de plano, que decorre do fato de o juiz verificar,
ab initio, que a pretensão do autor jamais poderá ser acolhida.
De qualquer maneira, o nosso ordenamento jurídico só permite
a improcedência de plano nos casos do art. 332 do CPC. Assim,
se o juiz verificar que o pedido é juridicamente impossível, como
no exemplo de dívida oriunda de jogo, ele deverá extinguir o
processo, sem resolução de mérito, por falta de interesse de
agir.
■ 3.5.5. Maneiras de verificar se as condições da ação estão
ou não preenchidas
Apresentamos um panorama geral das condições da ação,
necessárias para que o autor tenha o direito de ação, em sentido
processual, e possa obter uma resposta de mérito. Há ainda
uma questão relacionada a esse assunto, bastante complexa, a
ser examinada. Refere-se à forma de proceder ao exame das
condições da ação, no processo, e àquilo que deve ser
considerado em tal exame. Vale lembrar que o assunto é de
ordem pública e deve ser considerado pelo juiz a qualquer
tempo, de ofício ou a requerimento dos litigantes. Mas existe
controvérsia a respeito daquilo que deva ser considerado pelo
juiz no momento de avaliar se estão ou não preenchidas as
condições da ação. Um exemplo pode ilustrar a questão:
imagine-se que uma pessoa chamada José proponha, em face
de João, uma demanda de cobrança, alegando que o réu o
contratou para lhe prestar um serviço de pedreiro, pois estava
reformando a sua casa. A petição inicial contém uma versão dos
fatos, que o juiz, de início, não tem condições de avaliar se é
verdadeira ou não. Há um conjunto de afirmações feitas pelo
autor, um conjunto de assertivas. A versão dos fatos está in
statu assertionis. Se considerarmos verdadeiras as afirmações
apresentadas, se presumirmos que tudo o que está dito na
petição inicial é verdadeiro, verificaremos que as condições da
ação estão preenchidas: as partes são legítimas, pois José
alega que o réu, João, o contratou, mas não o pagou, o que
fundamenta o interesse de agir. O juiz determinará, então, a
citação do réu, para que ele se defenda. Pode ocorrer que o réu
apresente uma nova versão dos fatos, completamente diferente
daquela do autor: que diga, por exemplo, que o valor que o autor
está cobrando não se refere a prestação de serviços, como
alegado, mas a dívida de jogo, uma vez que ambos participaram
de uma aposta, que o réu perdeu. Instaurada a controvérsia, o
juiz abrirá a instrução e colherá as provas necessárias para
formar a sua convicção. Imaginemos que as provas confirmem
a versão do réu, de que, na verdade, a dívida é mesmo de jogo.
Qual deverá ser a sentença? De improcedência, ou de extinção
sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir, dada a
ilicitude do pedido? Existem, a respeito desse assunto, duas
importantes correntes doutrinárias, que serão examinadas nos
itens seguintes.
■ 3.5.5.1. A teoria da asserção
Goza de muito prestígio, no Brasil, a chamada teoria da
asserção, desenvolvida, sobretudo, no direito italiano, onde é
chamada de teoria della prospettazione. Para os seus
defensores, o exame das condições da ação deve ser feito em
abstrato, pela versão dos fatos trazida na petição inicial, in
statu assertionis. O juiz verificará se elas estão preenchidas
considerando verdadeiro aquilo que consta da inicial, em
abstrato. É certo que, no exemplo do item anterior, no curso da
instrução, ficou provado que a versão inicial não era verdadeira,
que a dívida era de jogo. Porém, para um assertivista, o que é
apurado em concreto, pelo exame das provas, é mérito, não
mais relacionado às condições da ação. Portanto, para um
assertivista, elas são examinadas apenas em abstrato, pelo que
foi afirmado na inicial: daí o nome teoria da asserção, ou da
afirmação. Um defensor dessa teoria, no nosso exemplo, daria
uma sentença de improcedência, pois só ficou provado que a
dívida era de jogo em concreto, e isso é mérito. Para que fosse
caso de carência de ação, era necessário que pela leitura da
inicial já pudesse ser verificada a incompatibilidade do pedido
com o nosso ordenamento jurídico, afastando-se com isso o
interesse de agir. Veja-se que, mesmo para um assertivista, o
exame das condições pode ser feito a qualquer tempo, no curso
do processo. Mas o juiz, ao fazê-lo, só considerará a versão
abstrata.
■ 3.5.5.2. O exame em concreto das condições da ação
Em oposição aos defensores da teoria da asserção, há aqueles
que entendem que as condições da ação devem ser
examinadas em concreto. Para eles, o juiz, ao analisá-las,
deve considerar não apenas o que consta da inicial, a versão
afirmada do autor, mas tudo o que tenha ficado apurado. Um
adepto dessa teoria julgaria, no exemplo dado no item 3.5.5, o
processo extinto, sem resolução de mérito, por falta de
possibilidade jurídica do pedido.
■ 3.5.5.3. No Brasil
Há, hoje, profunda controvérsia doutrinária a respeito de qual
das duas teorias foi acolhida no Brasil.
Liebman, o grande jurista italiano, que tanto influência teve sobre
o nosso ordenamento jurídico, foi defensor da teoria da
asserção, e hoje talvez seja possível dizer que ela tem
predominado entre os nossos doutrinadores, embora, como já
dito, a questão seja controvertida. A predominância, entre os
doutrinadores, da teoria da asserção deve-se, possivelmente, ao
fato de que ela permite, com mais clareza, a distinção daquilo
que é mérito do que é condição da ação.
■ 3.6. Os elementos da ação
■ 3.6.1. Introdução
Outro aspecto de grande relevância para a compreensão do
tema é o dos elementos da ação, que não se confundem com
as condições. Estas são requisitos que devem ser preenchidos
para que exista o direito de ação em sentido estrito; se o
autor não as preenche, será carecedor. Já os elementos servem
para identificar a ação, funcionam como uma espécie de
carteira de identidade. É por meio deles que, comparando duas
ações, será possível verificar se são idênticas, caso em que
haverá litispendência ou coisa julgada; se são semelhantes,
caso em que poderá haver conexão ou continência; ou se são
completamente diferentes. Os elementos da ação são três: as
partes, o pedido e a causa de pedir. Se modificarmos qualquer
um deles, alteraremos a ação, o que é de grande relevância
porque o juiz, ao prolatar a sua sentença, fica adstrito ao que foi
postulado na petição inicial, não podendo julgar nem diferente
do que foi pedido, nem a mais. Se o fizer, sua sentença será
extra petita ou ultra petita e inválida. Ao proferir a sentença, o
juiz tem de estar muito atento para não fugir dos elementos da
ação indicados na petição inicial, sob pena de julgar uma ação
diferente da que foi proposta. Mas isso será retomado com mais
profundidade quando examinarmos a causa de pedir. Vamos
passar ao exame de cada um dos elementos, começando pelas
partes.
■ 3.6.2. Das partes
Parte é quem pede a tutela jurisdicional e em face de quem
ela é postulada. Em síntese, o autor — aquele que pede; e o
réu — em face de quem o pedido é formulado. Não tem
qualidade de parte aqueles que funcionam como representantes
legais. Por exemplo, um menor absolutamente incapaz que vá a
juízo para postular alimentos terá de ser representado. Parte
será o incapaz, não o representante.
Nos processos de jurisdição voluntária, as partes são
denominadas “interessados”. Mas, no fundo, não deixam de ser
partes. Questão curiosa é saber da possibilidade de existir uma
ação que não tenha autor, ou réu. É possível que não tenha
autor naqueles raríssimos casos em que o juiz pode dar início
ao processo de ofício. É regra quase absoluta a inércia da
jurisdição, mas há algumas raras exceções, como, por exemplo,
o processo de arrecadação de bens de ausente, que o juiz pode
iniciar de ofício. Em casos assim, ninguém sustentará que o
autor é o próprio juiz: a ação não terá autor. Também são raras
as hipóteses de processos sem réu. Entre os procedimentos de
jurisdição voluntária, alguns não o terão, como a separação
consensual, em que ambos os cônjuges, de comum acordo, vão
juntos a juízo. Mas é possível haver ação sem réu, mesmo na
jurisdição contenciosa. Por exemplo: imagine-se uma demanda
de investigação de paternidade, quando o suposto pai já faleceu
e não deixou herdeiros. Por sua natureza pessoal, não
patrimonial, ela não pode ser dirigida contra o espólio, massa de
bens deixada pelo falecido. Em caso de morte do suposto pai,
ela deve ser proposta em face dos herdeiros. Caso eles não
existam, a ação não terá réu. Também não têm réu as ações
declaratórias de constitucionalidade, propostas perante o
Supremo Tribunal Federal.
■ 3.6.3. Pedido
■ 3.6.3.1. Pedido mediato e imediato
O segundo elemento da ação é o pedido, que se desdobra em
dois: o imediato e o mediato, que não se confundem. Pedido
imediato é o provimento jurisdicional que se postula em juízo.
É o tipo de provimento que se aguarda que o juiz defira. O autor,
no processo de conhecimento, pode pedir que o juiz condene o
réu; que constitua ou desconstitua uma relação jurídica; que
declare a sua existência. No processo executivo, que conceda
uma tutela executiva, com a prática de atos satisfativos. É
preciso que, na petição inicial, o autor indique qual é o
provimento que espera que o juiz profira. Se escolher a tutela
jurisdicional inadequada, será carecedor de ação, por falta de
interesse de agir, o que não o impedirá de tornar a juízo,
formulando, desta feita, o pedido apropriado. Mas, além do
provimento, é preciso que ele identifique qual é o bem da vida
que almeja alcançar. E esse é o pedido mediato. Por exemplo,
quando alguém entra com uma ação de cobrança, porque
prestou um serviço, deverá postular a condenação do réu ao
pagamento de determinada quantia. O pedido imediato é o
provimento condenatório: o autor pretende que o réu seja
condenado, e não apenas que, por exemplo, o juiz declare a
existência do crédito. E o pedido mediato é o bem da vida, isto
é, a quantia em dinheiro que ele pretende receber.
Também o bem da vida deve ser identificado com clareza.
■ 3.6.3.2. Pedido certo e determinado. Pedido genérico
Os arts. 322 e 324 do CPC estabelecem que o pedido deve ser
certo e determinado. Certo é aquele que identifica o seu objeto,
permitindo que seja perfeitamente individualizado; determinado
é o pedido líquido, em que o autor indica a quantidade que
pretende receber. Os incisos do art. 324 estabelecem hipóteses
excepcionais, em que se admitem pedidos ilíquidos ou
genéricos. Em regra, são situações em que não seria razoável
exigir do autor, na inicial, que indicasse com precisão o que
pretende. Mas, ainda que o pedido não possa ser identificado de
início, é necessário que seja identificável. A primeira hipótese é
a das ações universais, quando não se puder individuar na
petição os bens demandados. São as ações que têm por objeto
uma universalidade de direito, como a herança e o patrimônio.
Por exemplo, imagine-se que alguém quer ajuizar uma ação de
petição de herança, invocando a sua qualidade de herdeiro. Não
será necessário, desde logo, que identifique, um a um, os bens
que a compõem, porque nem sempre isso será possível. A
segunda hipótese é a de não ser possível determinar, de
modo definitivo, as consequências do ato ou fato. Essa é a
hipótese mais comum.
Imagine-se que uma pessoa tenha sofrido um grave acidente de
trânsito, do qual resultaram lesões e incapacidade, cuja
extensão não se possa determinar desde logo, por que depende
do resultado dos tratamentos médicos. No momento da
propositura da demanda, se esta for proposta em data próxima
à do acidente, o autor, não conhecendo ainda a extensão dos
danos, poderá formular pedido genérico. A última hipótese do
art. 324 do Código de Processo Civil é o pedido genérico quando
a determinação do valor da condenação depender de ato
que deva ser praticado pelo réu. Por exemplo, de que ele
preste contas de sua gestão. Só a partir do momento em que o
réu o praticar, será possível conhecer o valor da condenação.
■ 3.6.3.3. Pedidos materialmente diferentes, mas
processualmente equivalentes
Pode ocorrer que a lei material conceda ao titular de um direito
violado duas soluções alternativas.
Cumpre, pois, àquele que teve o seu direito desrespeitado
eleger a solução que pretende. Por exemplo: diz o Código Civil
que, se alguém adquire uma mercadoria com vício redibitório,
aquele oculto que prejudique a sua utilização ou diminua o seu
valor, poderá optar entre pedir a resolução do contrato com a
devolução do preço pago (“ação redibitória”) ou postular um
abatimento no preço (ação quanti minoris). A escolha é do
adquirente, mas escolhida uma das vias, ele não pode se valer
da outra, porque a lei material as coloca como alternativas.
Embora os pedidos, do ponto de vista do direito material, sejam
diferentes, do ponto de vista processual são equivalentes. Isso
significa que, se o adquirente do bem optar por mover a ação
redibitória, não poderá postular, em outro juízo, a redução do
preço. Haverá entre as duas ações litispendência e coisa
julgada, pois, embora os pedidos sejam materialmente
diferentes, são processualmente idênticos.
Sendo o pedido um dos elementos da ação, sua alteração
implica modificação da ação proposta.
Serão diferentes duas ações que tenham pedidos distintos,
recaia a distinção sobre o pedido mediato ou imediato. Por
exemplo, se o autor postulou em uma demanda a declaração da
existência de determinado crédito em seu favor, nada obsta a
que, posteriormente, ajuíze outra ação, de condenação do réu
ao pagamento. Tanto o pedido mediato quanto o imediato
vinculam o juiz, ao proferir sentença. Portanto, se o autor pediu
a declaração, o juiz não pode condenar, pois se o fizer sua
sentença será extra petita.
■ 3.6.4. Causa de pedir
■ 3.6.4.1. Fatos e fundamentos jurídicos
O terceiro dos elementos da ação, e o mais complexo, é a causa
de pedir. De acordo com o art. 319, III, do CPC, a petição inicial
indicará o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. São os
dois componentes da causa de pedir. Quando se vai a juízo
formular um pedido, é preciso apresentar o fundamento, a
justificativa pela qual se entende que o juiz deva acolher a
pretensão e conceder o provimento jurisdicional postulado. A
atividade jurisdicional é silogística: pressupõe a relação entre
uma premissa maior, uma premissa menor e a conclusão que
daí se pode extrair. O exemplo clássico é: a) premissa maior:
todo homem é mortal; b) premissa menor: Sócrates é homem.
Disso resultará a conclusão lógica: então, Sócrates é mortal. A
premissa maior é sempre genérica, abstrata, de aplicação
universal. Já a premissa menor é específica, particular e
pessoal. Com essas considerações, é possível compreender
melhor a atividade do juiz: o que ele faz, normalmente? Aplica
a lei ao caso concreto. A lei, o ordenamento jurídico, fornece a
regra geral, a premissa maior. O autor leva ao conhecimento do
juiz o seu caso particular, específico, pessoal. Então, o juiz
partirá da premissa maior, do que diz o ordenamento jurídico,
aplicará isso aos fatos que lhe são levados ao conhecimento e
disso extrairá a sua conclusão. Ora, a causa de pedir é
constituída pelos fatos e fundamentos jurídicos. Os fundamentos
jurídicos são o direito que o autor quer que seja aplicado ao
caso, é a norma geral e abstrata, é o que diz o ordenamento
jurídico a respeito do assunto. Não se confunde com o
fundamento legal, isto é, a indicação do artigo de lei em que se
trata do assunto, desnecessária de se fazer na petição inicial.
Basta que o autor exponha o direito, sem a necessidade de
indicar qual o artigo de lei em que ele está contido. Já os fatos
são aqueles acontecimentos concretos e específicos que
ocorreram na vida do autor e que o levaram a buscar o Poder
Judiciário, para postular o provimento jurisdicional.
Por exemplo, diz a lei que aquele que comete adultério pratica
uma grave violação aos deveres do casamento, o que permite
ao cônjuge inocente postular a sua separação judicial. Essa é a
regra abstrata.
Aquele que queira se separar, deve, na petição inicial, indicar
um fato concreto, específico, pessoal, que desencadeie a
aplicação da norma geral e abstrata. O autor dirá, pois, na
petição inicial que foi vítima de adultério. Não bastará que ele o
faça de forma genérica e abstrata. É preciso que ele diga qual
foi a situação específica: aproximadamente quando, em que
circunstâncias, quais as informações que tem a respeito. Afinal,
o réu não se defende da categoria jurídica “adultério” em
geral, mas de um fato específico que lhe é imputado. Da
mesma forma, a lei diz que aquele que age de forma imprudente
e causa danos tem que indenizar. Ora, se o autor, em um caso
determinado, sofreu um acidente provocado pelo réu, deve
indicar, na petição inicial, quais os fatos, deve descrever a
dinâmica do acidente, para que o juiz possa conhecer em que
consistiu a imprudência imputada e quais os danos sofridos pela
vítima. Portanto, quando o art. 319, III, do CPC determina que o
autor indique na petição inicial os fatos e fundamentos jurídicos
do pedido, quer dizer que se deve descrever a premissa menor
e a premissa maior que compõem o silogismo judiciário. Não é
por outra razão que, em incontáveis petições iniciais, o autor,
por seu advogado, depois de elaborar o cabeçalho, indicando as
partes, passa a dedicar um capítulo para a descrição dos fatos
e outro para o direito (fundamentos jurídicos). Depois de expô-
los, conclui a petição inicial formulando o seu pedido, que, para
ser apto ao desencadeamento do processo, deve ser uma
decorrência lógica das premissas maior e menor expostas. Se o
pedido não decorrer logicamente da narração dos fatos, a
petição inicial será considerada inepta.
■ 3.6.4.2. A substanciação
Tanto os fatos quanto os fundamentos jurídicos integram a
causa de pedir. Mas, em nosso ordenamento jurídico, conquanto
a lei exija a descrição de ambos, eles não têm a mesma
importância.
Somente um desses componentes da causa de pedir constituirá
a sua essência, será determinante e vinculará o juiz ao final: a
descrição dos fatos. Isso porque, sendo o direito a alusão ao
que consta do ordenamento jurídico, a norma geral e abstrata, é
de se presumir que o juiz o conheça. Aplica-se a velha regra
latina: jura novit curia, o juiz conhece o direito. Já os fatos, que
são concretos e específicos, ele não conhece, razão pela qual
têm de estar bem descritos, com clareza e precisão, na
petição inicial.
Não deve o juiz recebê-la se os fatos não estiverem
indicados de forma inteligível. Quanto ao direito, o juiz pode-
se mostrar menos exigente. E a razão é óbvia: ainda que o autor
não indique com clareza qual o fundamento jurídico, qual a
norma aplicável, qual a disposição legal que ele deseja que
se aplique, o juiz poderá fazê-lo mesmo assim, porque isso ele
conhece. Mas o mais importante é que apenas os fatos
vinculam o juiz no julgamento. Os fundamentos jurídicos não
o vinculam. Ao prolatar a sua sentença, o juiz poderá aplicar
norma legal, ou aplicar direito, diferente daquele indicado na
petição inicial, sem que, por isso, sua sentença seja extra ou
ultra petita. Por exemplo, uma pessoa viaja de ônibus e, durante
o percurso, sofre um acidente. O autor postula, em face da
empresa de ônibus, indenização pelos danos que sofreu,
imputando culpa ao motorista que agiu imprudentemente.
Funda, pois, a demanda em responsabilidade subjetiva. Mas o
juiz não fica adstrito ao direito alegado na inicial e pode condenar
a empresa com fundamento na responsabilidade objetiva das
empresas permissionárias de serviço público. O mesmo não
ocorre com os fatos. Esses vinculam o juiz, e é deles que o réu
se defende. Se o juiz condenar o réu com base em fato não
descrito na petição inicial, estará julgando ação diferente da que
foi proposta e sua sentença será extra petita. Nem poderia ser
de outra forma, pois o réu só terá tido oportunidade de defender-
se daquilo que lhe foi imputado. Esse sistema, em que os fatos
é que delimitam objetivamente a demanda e servem para
identificar a ação, decorre da adoção, entre nós, da teoria da
substanciação, que se contrapõe à da individuação. Para a
primeira, o que vincula o juiz no julgamento é a descrição dos
fatos; para a segunda, a indicação dos fundamentos jurídicos.
■ 3.6.4.3. A alteração dos fatos modifica a ação
Como os fatos constituem a essência da causa de pedir, não
haverá litispendência ou coisa julgada, se duas ações,
ainda que entre as mesmas partes e com o mesmo pedido,
estiverem fundadas em fatos diferentes. Imagine-se que uma
mulher ajuíze ação de separação judicial, imputando ao seu
marido a prática, em determinadas circunstâncias, de adultério.
Citado, ele se defenderá dessa imputação, que há de ser
específica e determinada. Suponhamos que, no curso da
instrução, não fique demonstrado o adultério. Nenhuma
testemunha e nenhum outro elemento de convicção o
confirmam, embora as testemunhas todas digam que ela é
vítima frequente de agressões do marido. Poderia o juiz julgar
procedente o pedido de separação, fundado nas sevícias, e não
no adultério? A resposta é negativa: uma ação é identificada
pela sua causa de pedir. A separação proposta era fundada
em adultério, fato que embasa a pretensão, um dos elementos
identificadores da ação. Ora, se o juiz decretar a separação por
agressão, ele estará julgando ação diferente da que foi proposta,
sua sentença será extra petita e nula. Afinal, o réu não terá se
defendido da alegação das agressões, mas tão somente do
adultério. Se este não ficou provado, a sentença terá de ser de
improcedência. Nada impede, porém, que a autora volte à carga,
propondo nova ação de separação judicial, desta feita com base
nas agressões. Não haverá litispendência nem coisa julgada
entre a primeira e a segunda, porque as causas de pedir serão
diferentes. Outro exemplo: se na petição inicial a autora
descreveu, como fundamento de seu pedido, determinado
adultério, ocorrido em data determinada e em certas
circunstâncias, o juiz não poderá julgar procedente o pedido com
base na comprovação de outro adultério, ocorrida em situação
diversa e em circunstâncias distintas. Isso porque o réu não se
defende de uma categoria jurídica genérica — “o adultério” —,
mas de um fato específico, daquele adultério descrito na petição
inicial.
■ 3.6.4.4. A causa de pedir nas ações reais
Uma questão importante é a da causa de pedir nas ações que
versam sobre direito real. Por exemplo, na ação reivindicatória,
em que o autor pretender reaver um bem que está
indevidamente com outrem, do qual é proprietário. Discute-se,
por exemplo, se, para fundamentar o pedido bastaria a ele
invocar a sua condição de dono, ou se seria necessário
apontar a origem da propriedade. Nessas ações, basta ao
autor dizer que é proprietário, ou é preciso dizer, por exemplo,
que a propriedade é fruto de uma compra, doação ou de
usucapião? A teoria da substanciação, adotada entre nós, afasta
qualquer dúvida: a causa de pedir nas ações fundadas em direito
real exige a indicação não apenas do direito sobre o qual se
embasa o pedido — o direito de propriedade —, mas
também do fato que deu origem a esse direito. Isso tem
consequências importantes: imaginemos que alguém ajuíze
uma ação reivindicatória de imóvel aduzindo que é proprietário
porque o adquiriu. No curso do processo, fica comprovado que
a compra foi feita a um falso dono e que a escritura foi falsificada.
A reivindicatória será improcedente.
Nada impede, porém, que, passado algum tempo, o autor intente
nova ação reivindicatória do mesmo imóvel, contra o mesmo réu,
fundada agora em nova aquisição do bem, feita, desta vez, ao
legítimo proprietário. Não haverá coisa julgada entre a primeira
e a segunda ação. É certo que, em ambas, as partes eram as
mesmas, e o pedido idêntico: a recuperação do bem. Mas a
causa de pedir era diferente: na primeira, a propriedade oriunda
de determinado contrato (que mais tarde se comprovou ser
falso); na segunda, o novo contrato de aquisição, celebrado com
o legítimo dono.
■ 3.6.4.5. Causa de pedir próxima ou remota? Um problema
de nomenclatura
A causa de pedir se compõe de dois elementos: os fatos e os
fundamentos jurídicos. Para identifica-los, a doutrina tem
chamado a um de causa de pedir próxima e ao outro de causa
de pedir remota. O problema é que não há uniformidade, entre
os doutrinadores, a respeito dessa nomenclatura. A divergência
é grande: parte da doutrina chama os fatos de causa de pedir
próxima e os fundamentos jurídicos de causa remota (Nelson
Nery Junior); e parte usa essa nomenclatura invertida (Vicente
Greco Filho). Assim, é sempre prudente, ao se referir a qualquer
delas, identificar qual das duas nomenclaturas se está
utilizando.
■ 3.6.5. A identificação da ação
De tudo o que foi dito, conclui-se que uma ação é identificada
por seus três elementos que, na verdade, podem ser
subdivididos em seis: as partes, que são o autor e o réu; o
pedido, imediato (provimento jurisdicional) e mediato (o bem da
vida); e a causa de pedir, que se compõe da indicação do fato e
dos fundamentos jurídicos. Cinco desses seis elementos
vinculam o juiz no julgamento e servem para a identificação da
ação. Só um deles — os fundamentos jurídicos — não o
vinculam, nem servem para identificar a ação. Se mudarmos
qualquer dos cinco, modificaremos a ação. Mas se alterarmos
os fundamentos jurídicos, não.
■ 3.7. Classificação das ações
■ 3.7.1. A classificação com base no fundamento
O estudo das ações não ficaria completo se não nos
detivéssemos na questão da sua classificação. É costume
designarmos uma ação pelo fundamento que a embasa.
Frequentemente se utilizam expressões como “ação real” ou
“ação pessoal” para distinguir entre aquelas que têm por
fundamento um direito real ou um direito pessoal. Essa forma de
classificação não é adequada, porque o real ou pessoal não é
ação, mas o direito material em que ela está fundamentada.
A ação em que o proprietário reivindica um bem não é, ela em
si, real, mas está embasada, fundada em um direito real.
■ 3.7.2. A classificação pelo resultado
Também não é correto designarmos as ações pelo tipo de
resultado que pretendemos obter, em relação ao direito material
(por exemplo, ação de rescisão de contrato, ou de prestação de
contas, ou possessória). Uma vez que foi acolhida entre nós
uma teoria abstratista, que sustenta que a ação goza de
autonomia em relação ao direito material, não é razoável
classificá-la de acordo com os aspectos materiais
discutidos. O correto é considerar apenas os aspectos
propriamente ligados à atividade jurisdicional desencadeada.
■ 3.7.3. A classificação quanto ao tipo de atividade exercida
pelo juiz
As ações classificam-se, pois, de acordo com o tipo de
atividade que o juiz é preponderantemente chamado a exercer,
ao longo do processo. Tradicionalmente, é possível identificar,
com base nesse critério, dois tipos fundamentais de ação: as de
conhecimento ou cognitivas e as de execução, que formarão
processos de conhecimento e de execução. O que distingue
cada uma delas? A atividade que o juiz é chamado a
desempenhar. Nas de conhecimento, pede-se que ele profira
uma sentença, na qual dirá se a razão está com o autor ou não,
bem como se ele tem ou não direito ao provimento jurisdicional
postulado. Nas de execução, o que se pede são providências
concretas, materiais, destinadas à satisfação do direito. Não
mais que o juiz, por meio de uma sentença, diga quem tem
razão, mas que faça valer, por meios adequados, o direito ao
seu respectivo titular.
■ 3.7.3.1. Tipo de tutela cognitiva: condenatória, constitutiva
e declaratória
Dentre as ações de conhecimento, é possível identificar três
tipos fundamentais: a condenatória, a constitutiva e a
declaratória, conforme o tipo de tutela postulada. Nas três,
pede-se sempre uma sentença: as declaratórias são mais
simples que as demais, porque nelas o juiz se limita a declarar
a existência ou inexistência de uma relação jurídica. O que
se pretende obter é uma certeza jurídica sobre algo que, até
então, era fonte de dúvidas, incertezas ou insegurança. A
sentença declaratória não impõe obrigações aos litigantes, por
isso não constitui título executivo, mas torna certa uma situação
jurídica que, embora já existisse, não era reconhecida. Por
exemplo: quando houver dúvida a respeito da paternidade de
alguém que queira saná-la, bastará que ajuíze ação
declaratória, na qual o juiz decidirá se, afinal, o autor é ou não
filho do réu. Já a tutela constitutiva é aquela cuja finalidade é
modificar, constituindo ou desconstituindo, uma relação
jurídica. Um exemplo é o das ações de separação judicial ou
divórcio, que objetivam desconstituir a sociedade conjugal ou o
casamento, respectivamente. Tal como as ações declaratórias,
as constitutivas não visam a formação de um título executivo.
Por seu intermédio, o que se busca é a modificação de uma
situação jurídica indesejada. As ações constitutivas podem ser
positivas ou negativas. As primeiras são as que criam relações
jurídicas até então inexistentes; as segundas, as que as
desconstituem. O que caracteriza a sentença constitutiva é a
criação de um estado jurídico distinto do anterior. Por fim, a ação
condenatória é aquela que visa a formação de um título
executivo judicial, que atribuirá ao autor a possibilidade de
valer-se da via executiva, tornando realidade aquilo que lhe foi
reconhecido. Sua finalidade é compelir alguém ao
cumprimento de uma obrigação inadimplida. A ação
condenatória tem por objetivo não a satisfação imediata e plena
do direito postulado, mas a formação de título que permita
aplicar a sanção executiva.
Esses são os três tipos fundamentais de ação de conhecimento,
classificados de acordo com a tutela jurisdicional postulada.
Mas, de há muito, tem sido aceita a existência de dois outros,
ainda com base no mesmo critério: as mandamentais e as
executivas lato sensu.
■ 3.7.3.2. Tutela mandamental e executiva “lato sensu”
Nenhuma delas constitui uma forma diferenciada e autônoma de
ação cognitiva: tanto a mandamental quanto a executiva lato
sensu constituem espécies de ação condenatória. São
ações mandamentais aquelas em que o juiz, ao condenar o réu,
emite uma ordem, um comando, que permite, sem
necessidade de um processo autônomo, tomar medidas
concretas e efetivas, destinadas a proporcionar ao vencedor a
efetiva satisfação de seu direito. São exemplos de tutela
mandamental as sentenças proferidas em mandado de
segurança e nas ações que tenham por objeto obrigação de
fazer ou não fazer, previstas nos arts. 497 e 498 do CPC.
Descumprida a ordem, o juiz pode determinar providências que
pressionem o devedor, como a fixação de multa diária, chamada
“astreinte”. Caso a desobediência persista, pode tomar
providências que assegurem resultado prático equivalente ao do
cumprimento.
As ações executivas lato sensu são também exemplo de
ações condenatórias, em que a sentença é cumprida
independentemente de fase executiva. São exemplos as ações
possessórias e de despejo, em que, proferida a sentença de
procedência, o juiz determinará a expedição de mandado para
cumprimento, sem necessidade de um procedimento a mais, em
que o réu tenha oportunidade de manifestar-se ou defender-se.
Não se confunde esse tipo de ação com a mandamental, porque
nesta a determinação não é cumprida por mandado judicial.
Quem deve cumpri-la é o próprio devedor, cabendo ao juiz
estabelecer medidas de pressão, ou determinar providências
que assegurem resultado semelhante. Já nas executivas lato
sensu, não havendo cumprimento espontâneo da obrigação, o
próprio Estado a cumprirá no lugar do réu. Se o réu não
devolve a coisa, é expedido mandado que a tira do poder deste,
e a entrega ao autor. Vale lembrar que essas classificações das
ações levam em conta a atividade jurisdicional predominante, e
nem sempre será fácil identificar com clareza em qual dos tipos
a ação se enquadra, havendo aqueles que criticam a distinção
entre ações mandamentais e executivas lato sensu, aduzindo
que elas não passam de subtipos de ações condenatórias.