Ação Civil

Da Ação

■ O direito de ação

A evolução histórica dos conflitos na sociedade e seus desenlaces culminou em outorgar ao

Estado o poder-dever de solucionar litígios. No Brasil, é crime fazer valer os direitos pelas
próprias mãos: trata-se do exercício arbitrário das próprias razões. Então, aquele que tem o
direito violado deve recorrer ao Poder Judiciário.

Nesse contexto, surge a figura da ação.

Para esclarecer, a jurisdição é o poder que tem o Judiciário de solucionar os conflitos,

dizendo qual o direito e estabelecendo quem tem razão, mas esta é dotada de inércia.

Ou seja, o juiz não age, ao menos como regra geral, de ofício. O Estado, por intermédio do
juiz, a quem compete solucionar os conflitos, precisa ser provocado.

E a ação surge, então, como o mecanismo pelo qual se provoca o Judiciário a dar uma
resposta. Essa resposta é chamada de provimento ou tutela jurisdicional.

A partir daí surge o processo, isto é, a relação processual, a saber: o autor, o juiz e o réu.

■ Natureza

A doutrina, de forma mais ou menos unânime, conceitua o direito de ação como um direito
subjetivo público, exercido contra o Estado: é direito subjetivo, porque o lesado tem a
faculdade de exercê-lo, ou não, e é contra o Estado, porque a ação põe em movimento a
máquina judiciária, que, sem ela, é inerte.

O termo “ação” contrapõe-se ao termo “inércia”. É a ação que tira o Estado da sua
originária inércia e o movimenta rumo à tutela ou provimento jurisdicional.

É exercida contra o Estado, porque dirigida a este, e não à parte contrária. É verdade que o
adversário do autor é sempre o réu, mas o direito de ação não é dirigido contra este, mas
contra o próprio Estado, porque serve para movimentá-lo.

A ação é um direito subjetivo público que se exerce contra o Estado e por meio do
qual se postula a tutela ou provimento jurisdicional.
Obs: a ação é um dos quatro institutos fundamentais do processo civil - jurisdição, processo e
exceção.

As duas acepções de ação

■ Ação em sentido amplo

É a ação como direito ao acesso à justiça, o direito de obter do Poder Judiciário uma
resposta, qualquer que ela seja, a todas as pretensões que lhe forem dirigidas.

É uma garantia constitucional e um direito incondicionado.

■ Ação em sentido estrito

Esse conceito passou por modificações ao longo dos séculos. Eis as teorias que tentam
explicá-lo:

I) Teoria Concretista

Eram aquelas que condicionavam a existência do direito de ação à do próprio direito material
que estava sendo discutido. Para os concretistas, só tinha ação quem, ao final, tivesse razão;
se, ao final, a sentença fosse de improcedência ou de extinção sem resolução de mérito, não
teria havido ação, em sentido estrito.

II) Teoria Abstratista Pura

Havia ação em sentido estrito, independentemente do tipo de resposta dada pelo Judiciário,
fosse a sentença de procedência, improcedência ou extinção sem resolução de mérito.

Para essa corrente, não havia diferença, portanto, entre ação em sentido amplo e ação em
sentido estrito; entre ação em sentido estrito e o direito de acesso à justiça, garantido
constitucionalmente.

III) Teoria Abstratista Eclética

Seu grande defensor e divulgador foi o jurista italiano Enrico Túlio Liebman.

Para essa teoria, o direito de ação surge como direito a uma resposta de mérito.

A palavra mérito, em processo civil, é empregada como sinônimo da pretensão inicial,

daquilo que o autor pede, postula. Quando se diz que o juiz extinguiu o processo sem
resolução de mérito, informa-se que ele pôs fim ao processo sem examinar o pedido.
Obs: há dois tipos de processo, o de conhecimento e o de execução (o CPC ainda prevê
processos antecedentes, em que se pede tutela cautelar ou antecipada, e que, posteriormente,
com a formulação do pedido principal, convertem-se em processos de conhecimento ou de
execução). Em ambos há pedido, tanto que se iniciam com uma petição inicial. Portanto, em
ambos há mérito, sinônimo de pedido.

No processo de conhecimento, o pedido (o mérito - pretensão) o que se quer é o que o juiz

diga quem tem razão, que ele declare o direito, decidindo se a razão está com o autor ou com
o réu. E a resposta de mérito será uma sentença de procedência ou de improcedência.

Por sua vez, a execução já pressupõe quem está com a razão. A pretensão exige que o juiz
satisfaça o direito do credor. E este, preenchidas as condições, determina providências
concretas, materiais, de satisfação do crédito, tais como penhoras, avaliações e alienações
judiciais de bens.

Para concluir, a resposta de mérito é mais abrangente que sentença de mérito.

■ O direito de ação é condicionado

O direito constitucional de ação no sentido amplo é incondicionado, isto é, válido para

todas as pessoas, sem necessidade de atentar-se para nenhuma condição especial.

Mas, o direito de ação no sentido estrito se mostra condicionado. A ação em sentido estrito
aparece, portanto, como um direito condicionado. A qualquer tempo que verifique a falta das
condições, o juiz extinguirá o processo, interrompendo o seu curso natural, sem apreciar o
que foi pedido, sem examinar o mérito.

■ As duas condições da ação

Em nosso ordenamento jurídico, são duas: a legitimidade ad causam e o interesse de agir.

I) Legitimidade ad causam

É mencionada especificamente no art. 18 do CPC, que assim estabelece: “Ninguém poderá

pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”
- a esse tipo de legitimidade, a comum, dá-se o nome de ordinária.

Há casos – raros, incomuns – em que a lei autoriza alguém a, em nome próprio, ir a juízo,
para postular ou defender direito alheio. Nesse caso, diz-se que há legitimidade
extraordinária, também chamada de "substituição processual".

Obs: não confundir legitimidade extraordinária com representação (que é ir a juízo pleitear
direito de incapaz).
II) Legitimidade extraordinária

Nesse tipo de legitimidade, o que figura como parte, sem ser o titular do direito é chamado de
"substituto processual".

E o titular do direito, que não é parte, será denominado “substituído” ou “substituído

processual”. Ora, quando for proferida a decisão de mérito, o substituído, que não é parte,
acabará sendo atingido de forma mais direta do que o próprio substituto, já que é
daquele, e não deste, o direito discutido.

Por isso, o legislador se preocupou com a sua situação, autorizando que ele ingresse no
processo, para auxiliar o substituto, na qualidade de assistente litisconsorcial (art. 18,
parágrafo único, do CPC).

i) Legitimidade extraordinária exclusiva — a condução do processo em que o direito se

discute compete apenas ao substituto (mas o substituído pode participar como assistente
litisconsorcial, não como parte).

Exemplo: alienação de coisa litigiosa.

ii) Legitimidade extraordinária concorrente — quando a lei a atribui a mais de um sujeito.

Exemplo: condomínio tradicional.

■ Interesse de agir

De acordo com o art. 17 do CPC, para postular em juízo é necessário ter interesse e
legitimidade. O interesse de agir exige o preenchimento do binômio: necessidade e
adequação.

É preciso que a pretensão só possa ser alcançada por meio do aforamento (levar à foro, à
juízo) da demanda e que esta seja adequada para a postulação formulada.

Também é necessário que haja adequação entre a pretensão do autor e a demanda por ele
ajuizada.

Ao escolher a ação inadequada, o autor está se valendo de uma medida desnecessária ou

inútil, o que afasta o interesse de agir. O autor carecerá de ação quando não puder obter, por
meio da ação proposta, o resultado por ele almejado.

Obs: o CPC de 2015 eliminou a possibilidade jurídica (o pedido ser impossível ou não) como
condição da ação autônoma. Esta foi absorvida pelo interesse de agir.
Por isso, dado pedido impossível, o juiz deverá indeferir a inicial e julgar o processo extinto
sem resolução de mérito, não mais por impossibilidade jurídica do pedido, que deixa de
existir como condição autônoma da ação, mas por falta de interesse de agir.

Ele não deve proceder a julgamento, salvo nas hipóteses do artigo 332.

O juiz só poderá concluir improcedência quando previsto em lei, ou quando o pedido

contrariar enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
justiça; acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de recursos repetitivos; entendimento firmado em incidente de
resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; ou enunciado de súmula
de tribunal de justiça sobre direito local. E também quando o juiz verificar, desde logo, a
ocorrência de prescrição ou decadência.

■ Teoria da asserção

Desenvolvida no direito italiano, a técnica da asserção (também chamada de teoria della

prospettazione) consiste em aferir se estão ou não presentes as condições da ação
(legitimidade das partes e interesse de agir) à vista das afirmações do demandante (na
petição inicial - in status assertionis -, que é a versão em abstrato), sem levar em conta as
provas produzidas no processo (que é a versão em concreto).

■ O exame em concreto das condições da ação

Em oposição aos defensores da teoria da asserção, há aqueles que entendem que as condições
da ação devem ser examinadas em concreto. Para eles, o juiz, ao analisá-las, deve
considerar não apenas o que consta da inicial, a versão afirmada do autor, mas tudo o que
tenha ficado apurado.

Há controvérsias na doutrina sobre qual a teoria adotada no Brasil.

■ Elementos da ação

Os elementos da ação são três: as partes, o pedido e a causa de pedir.

Se modificarmos qualquer um deles, alteraremos a ação, o que é de grande relevância porque

o juiz, ao prolatar a sua sentença, fica adstrito ao que foi postulado na petição inicial, não
podendo julgar nem diferente do que foi pedido, nem a mais. Se o fizer, sua sentença será
extra petita ou ultra petita e inválida.

É por meio deles que, comparando duas ações, será possível verificar se são idênticas, caso
em que haverá litispendência ou coisa julgada; se são semelhantes, caso em que poderá
haver conexão ou continência; ou se são completamente diferentes.
■ Das Partes

Parte é quem pede a tutela jurisdicional e em face de quem ela é postulada. Em síntese, o
autor – aquele que pede; e o réu – em face de quem o pedido é formulado.

Não tem qualidade de parte aqueles que funcionam como representantes legais. Por
exemplo, um menor absolutamente incapaz que vá a juízo para postular alimentos terá de ser
representado. Parte será o incapaz, não o representante. Nos processos de jurisdição
voluntária, as partes são denominadas “interessados”.

Há possibilidade de existir uma ação que não tenha autor, ou réu. É possível que não tenha
autor naqueles raríssimos casos em que o juiz pode dar início ao processo de ofício. É regra
quase absoluta a inércia da jurisdição, mas há algumas raras exceções, como, por exemplo, o
processo de arrecadação de bens de ausente, que o juiz pode iniciar de ofício.

■ Do Pedido

I) Pedido mediato e imediato

O segundo elemento da ação é o pedido, que se desdobra em dois: o imediato e o mediato,

que não se confundem.

Pedido imediato é o provimento jurisdicional que se postula em juízo. É o tipo de provimento

que se aguarda que o juiz defira. O autor, no processo de conhecimento, pode pedir que o juiz
condene o réu; que constitua ou desconstitua uma relação jurídica; que declare a sua
existência.

É preciso que, na petição inicial, o autor indique qual é o provimento que espera que o juiz
profira.

Se escolher a tutela jurisdicional inadequada, será carecedor de ação, por falta de interesse de
agir, o que não o impedirá de tornar a juízo, formulando, desta feita, o pedido apropriado.

Mas, além do provimento, é preciso que ele identifique qual é o bem da vida que almeja
alcançar. E esse é o pedido mediato. Por exemplo, quando alguém entra com uma ação de
cobrança, porque prestou um serviço, deverá postular a condenação do réu ao pagamento de
determinada quantia.

O pedido imediato é o provimento condenatório: o autor pretende que o réu seja condenado, e
não apenas que, por exemplo, o juiz declare a existência do crédito. E o pedido mediato é o
bem da vida, isto é, a quantia em dinheiro que ele pretende receber. Também o bem da vida
deve ser identificado com clareza.

■ Pedido certo e determinado

Os arts. 322 e 324 do CPC estabelecem que o pedido deve ser certo e determinado.

Certo é aquele que identifica o seu objeto, permitindo que seja perfeitamente
individualizado; determinado é o pedido líquido, em que o autor indica a quantidade que
pretende receber.

Os incisos do art. 324 estabelecem hipóteses excepcionais, em que se admitem pedidos

ilíquidos ou genéricos. Em regra, são situações em que não seria razoável exigir do autor, na
inicial, que indicasse com precisão o que pretende. Mas, ainda que o pedido não possa ser
identificado de início, é necessário que seja identificável.

A primeira hipótese é a das ações universais, quando não se puder individuar na petição os
bens demandados. São as ações que têm por objeto uma universalidade de direito, como a
herança e o patrimônio.

A segunda hipótese é a de não ser possível determinar, de modo definitivo, as

consequências do ato ou fato.

A última hipótese do art. 324 do Código de Processo Civil é o pedido genérico quando a
determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.

■ Pedidos materialmente diferentes, mas processualmente equivalentes

Pode ocorrer que a lei material conceda ao titular de um direito violado duas soluções
alternativas. Cumpre, pois, àquele que teve o seu direito desrespeitado eleger a solução que
pretende.

Por exemplo: diz o Código Civil que, se alguém adquire uma mercadoria com vício
redibitório, aquele oculto que prejudique a sua utilização ou diminua o seu valor, poderá
optar entre pedir a resolução do contrato com a devolução do preço pago (“ação redibitória”)
ou postular um abatimento no preço (ação quanti minoris).

A escolha é do adquirente, mas escolhida uma das vias, ele não pode se valer da outra,
porque a lei material as coloca como alternativas. Isso significa que, se o adquirente do
bem optar por mover a ação redibitória, não poderá postular, em outro juízo, a redução do
preço.

Haverá entre as duas ações litispendência e coisa julgada, pois, embora os pedidos sejam
materialmente diferentes, são processualmente idênticos.

Sendo o pedido um dos elementos da ação, sua alteração implica modificação da ação
proposta.
Serão diferentes duas ações que tenham pedidos distintos, recaia a distinção sobre o pedido
mediato ou imediato.

■ Causa de pedir

I) Fatos e fundamentos jurídicos

O terceiro dos elementos da ação, e o mais complexo, é a causa de pedir. De acordo com o
art. 319, III, do CPC, a petição inicial indicará o fato e os fundamentos jurídicos do pedido.
São os dois componentes da causa de pedir.

O direito usa do silogismo. A premissa maior é sempre genérica, abstrata, de aplicação

universal. Já a premissa menor é específica, particular e pessoal. A lei, o ordenamento
jurídico, fornece a regra geral, a premissa maior. O autor leva ao conhecimento do juiz o
seu caso particular, específico, pessoal.

Então, o juiz partirá da premissa maior, do que diz o ordenamento jurídico, aplicará isso aos
fatos que lhe são levados ao conhecimento e disso extrairá a sua conclusão.

A causa de pedir é constituída pelos fatos e fundamentos jurídicos.

Os fundamentos jurídicos são o direito que o autor quer que seja aplicado ao caso, é a norma
geral e abstrata, é o que diz o ordenamento jurídico a respeito do assunto.

Não se confunde com o fundamento legal, isto é, a indicação do artigo de lei em que se
trata do assunto, desnecessária de se fazer na petição inicial. Basta que o autor exponha o
direito, sem a necessidade de indicar qual o artigo de lei em que ele está contido.

Já os fatos são aqueles acontecimentos concretos e específicos que ocorreram na vida do

autor e que o levaram a buscar o Poder Judiciário, para postular o provimento jurisdicional.

Em incontáveis petições iniciais, o autor, por seu advogado, depois de elaborar o cabeçalho,
indicando as partes, passa a dedicar um capítulo para a descrição dos fatos e outro para o
direito (fundamentos jurídicos). É decorrência lógica das premissas maior e menor expostas.

Se o pedido não decorrer logicamente da narração dos fatos, a petição inicial será considerada
inepta.

II) A substanciação

Embora o nosso ordenamento jurídico exija a descrição de ambos (fatos e fundamentos

jurídicos), somente um desses componentes da causa de pedir constituirá a sua essência,
será determinante e vinculará o juiz ao final: a descrição dos fatos.
Isso porque, sendo o direito a alusão ao que consta do ordenamento jurídico, a norma geral e
abstrata, é de se presumir que o juiz o conheça. Aplica-se a velha regra latina: jura novit
curia, o juiz conhece o direito. Já os fatos, que são concretos e específicos, ele não conhece,
razão pela qual têm de estar bem descritos, com clareza e precisão, na petição inicial. Não
deve o juiz recebê-la se os fatos não estiverem indicados de forma inteligível.

Ao prolatar a sua sentença, o juiz poderá aplicar norma legal, ou aplicar direito,
diferente daquele indicado na petição inicial, sem que, por isso, sua sentença seja extra
ou ultra petita.

Esse sistema, em que os fatos é que delimitam objetivamente a demanda e servem para
identificar a ação, decorre da adoção, entre nós, da teoria da substanciação, que se contrapõe
à da individuação.

Para a primeira, o que vincula o juiz no julgamento é a descrição dos fatos; para a segunda, a
indicação dos fundamentos jurídicos.

■ A alteração dos fatos modifica a ação

Como os fatos constituem a essência da causa de pedir, não haverá litispendência ou coisa
julgada, se duas ações, ainda que entre as mesmas partes e com o mesmo pedido,
estiverem fundadas em fatos diferentes.

■ A causa de pedir nas ações reais

A causa de pedir nas ações fundadas em direito real exige a indicação não apenas do direito
sobre o qual se embasa o pedido – o direito de propriedade (o indivíduo é dono ou não) –,
mas também do fato que deu origem a esse direito.

■ Classificação das ações

As ações classificam-se, pois, de acordo com o tipo de atividade que o juiz é

preponderantemente chamado a exercer, ao longo do processo.

São divididas em:

I) Ações de conhecimento

Aqui se pede que ele profira uma sentença, na qual dirá se a razão está com o autor ou não,
bem como se ele tem ou não direito ao provimento jurisdicional postulado.

II) Ações de execução

O que se pede são providências concretas, materiais, destinadas à satisfação do direito.

■ Tipo de tutela cognitiva: condenatória, constitutiva e declaratória

Nas três, pede-se sempre uma sentença:

I) A declaratórias:

São as mais simples, porque nelas o juiz se limita a declarar a existência ou inexistência de
uma relação jurídica.

O que se pretende obter é uma certeza jurídica sobre algo que, até então, era fonte de dúvidas,
incertezas ou insegurança.

A sentença declaratória não impõe obrigações aos litigantes, por isso não constitui título
executivo, mas torna certa uma situação jurídica que, embora já existisse, não era
reconhecida.

II) As constitutivas:

As ações constitutivas podem ser positivas ou negativas. As primeiras são as que criam
relações jurídicas até então inexistentes; as segundas, as que as desconstituem. O que
caracteriza a sentença constitutiva é a criação de um estado jurídico distinto do anterior.

III) As condenatórias:

Por fim, a ação condenatória é aquela que visa a formação de um título executivo judicial,
que atribuirá ao autor a possibilidade de valer-se da via executiva, tornando realidade aquilo
que lhe foi reconhecido. Sua finalidade é compelir alguém ao cumprimento de uma obrigação
inadimplida.

A doutrina ainda discute sobre a existência de mais duas: as mandamentais e as executivas

lato sensu.

■ Tutela mandamental e executiva lato sensu

Ambas constituem espécies de ação condenatória.

I) As mandamentais

São aquelas em que o juiz, ao condenar o réu, emite uma ordem, um comando, que permite,
sem necessidade de um processo autônomo, tomar medidas concretas e efetivas, destinadas a
proporcionar ao vencedor a efetiva satisfação de seu direito.
Exemplos: as sentenças proferidas em mandado de segurança e nas ações que tenham por
objeto obrigação de fazer ou não fazer, previstas nos arts. 497 e 498 do CPC.

II) As executivas lato sensu

As ações executivas lato sensu são também exemplo de ações condenatórias, em que a
sentença é cumprida independentemente de fase executiva.

Não se confunde esse tipo de ação com a mandamental, porque nesta a determinação não é
cumprida por mandado judicial. Quem deve cumpri-la é o próprio devedor, cabendo ao juiz
estabelecer medidas de pressão, ou determinar providências que assegurem resultado
semelhante.

Já nas executivas lato sensu, não havendo cumprimento espontâneo da obrigação, o

próprio Estado a cumprirá no lugar do réu.

Exceção
Do direito de defesa

■ Conceito

Se a todos é dado o direito de ajuizar a ação, é sempre assegurado ao réu o direito de

contrapor-se a ela, de defender-se, impugnando a pretensão do autor, e apresentando os
argumentos necessários para o convencimento do juiz.

Se, de um lado, a todos é garantido o acesso à justiça, de outro, deve ser sempre respeitado o
contraditório.

O réu tem o direito de saber da existência do processo, de tudo o que nele ocorre, e o de
apresentar a sua defesa, os seus argumentos.

É nesse sentido que o direito de defesa (ou exceção) constitui um dos institutos fundamentais
do processo civil.

■ Exceção em sentido amplo

É o direito de defesa, na acepção mais abrangente do termo: de o réu contrapor-se à

pretensão inicial, valendo-se de todos os mecanismos previstos em lei, para tanto.

■ Exceção em sentido estrito

O termo “exceção” em sentido estrito é o oposto de objeção.

As defesas possíveis que o réu pode apresentar no processo dividem-se em duas categorias:
as de ordem pública, cujo conhecimento interessa não somente ao réu, mas ao próprio
funcionamento do Judiciário; e as que não são de ordem pública.

As primeiras, ainda que não alegadas pelo réu, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, por
isso não precluem se o réu não as alegar na primeira oportunidade. São denominadas
objeções.

Há algumas que são de ordem estritamente processual e há outras de cunho material. Como
objeção processual, pode-se mencionar a incompetência absoluta ou a falta de condições da
ação; como objeção material, a decadência.

Há defesas que não são de ordem pública, por dizerem respeito estritamente aos
interesses do réu. Têm de ser alegadas, não podendo ser conhecidas de ofício pelo juiz.

Em regra, precluem, se o réu não as alegar na primeira oportunidade. Tais são as exceções em
sentido estrito, que podem ser também de cunho estritamente processual, como a
incompetência relativa, ou de cunho material, como o pagamento.