Funções do Direito

A) Direção de condutas (função preventiva): O direito tem a função

de convencer a sociedade de que os modelos previstos pelas normas são os mais
adequados para a harmonia da sociedade. Cabe ao direito não impor as normas, é
preciso que as pessoas sejam conduzidas pelo direito, convencidas de que isto seja útil.
Exerce uma função regulativa, pois descreve a conduta cuja observância é obrigatória a
fim de evitar uma sanção;

B) Tratamento de Conflitos Sociais: Quando falha a direção de

condutas nasce o direito assim compete ao direito solucioná-lo, isto é uma intervenção
posterior.

C) Função de Integração Social: Ativação do Direito como fator de

coesão social.

Conflitos

Modos de solução de conflitos

Os conflitos nascem da razão de uma pretensão insatisfeita ou de

várias. Os conflitos atualmente são solucionados, como regra geral, através do poder
judiciário, porque o Estado entende que esta é uma tarefa que o compete solucionar.

a) Pessoas Envolvidas ou Autonomia: Autoregula-se; quando as

próprias partes resolvem os seus conflitos, sem a interferência de um terceiro.

1) Autotutela: Vingança privada, justiça com as próprias mãos, ou

seja, a parte resolve o seu conflito, utilizando todos os meios necessários, inexiste um
juiz, e a parte mais forte impõe a decisão a outra parte.
 A vingança privada não representa uma decisão justa, pois
prevalece o interesse do mais forte e nem sempre este é que tem razão.
É incompatível com a paz social, sendo praticamente abolido,
considerado crime, salvo em casos previstos em lei (artigo 345, CP).
Exemplo: Legítima defesa pessoal ou de terceiros.

2) Autocomposição: Quando as partes resolvem o conflito através

do acordo.

1°* Jurisdição: Quando os juízes atuam em substituição a vontade

das partes em solução do conflito. Ela só atua se é provocada, é inerte, aguardando a
iniciativa das partes através do processo.

2°* Processo: Instrumento através do qual os órgãos jurisdicionais

atuam a fim de pacificar as pessoas conflitantes, eliminando o conflito e fazendo
cumprir o preceito jurídico no caso concreto.

b) Heteronomia: Quando há um terceiro imparcial para solucionar o

conflito, sendo de dois modos:

- Conciliação/ mediação.

Ou através do Processo, que pode ser através:

- jurisdição de juízes estatais

- arbitragem

Princípios Gerais do Processo

Princípio da igualdade ou da isonomia: determina que as partes

tenham os mesmos direitos e as mesmas garantias processuais. Também conhecido
como princípio da paridade de armas. Está previsto no art. 125, I do CPC e possui
assento constitucional no art. 5º, I, da CF.

Princípio da imparcialidade do juíz: trata-se de uma garantia

fundamental do cidadão. O processo deverá ser conduzido por autoridade judicial
imparcial, ou seja, o juiz não deve ter interesse pessoal sobre as partes em litígio,
tampouco, retirar proveito econômico do litígio. As causas de impedimento e
suspeição estão previstas em lei, nos arts. 134 e 135 do CPC.

Princípio do contraditório e da ampla defesa: É assegurado pelo art.

5°, LV da Constituição Federal “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes;”.
Abrange todos os tipos de processos ou procedimentos, garantindo a
qualquer parte que possa ser afetada por uma decisão de órgão superior, o direito de
ampla defesa, produzindo todas as provas necessárias para a formação do
convencimento do juiz. Existe para dar ciência ao réu da existência do processo, e às
partes, dos atos que nele não praticados. Assim, o réu e as partes tem amplo direito de
defesa, podendo: ser ouvido; produzir provas; obter cópias de documentos
necessários à defesa, ter oportunidade, no momento adequado, de contrapor-se às
acusações que lhe são imputadas; utilizar-se dos recursos cabíveis, segundo a
legislação; adotar outras medidas necessárias ao esclarecimento dos fatos; e ser
informado de decisão que fundamente, de forma objetiva e direta, o eventual não
acolhimento de alegações formuladas ou de provas apresentadas.
O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa ainda garante ao réu,
se este não possuir advogado, que o Estado deverá nomear defensor público.
 Princípio da publicidade: os atos processuais são públicos. A
publicidade é um anteparo a qualquer investigação contra a autoridade moral dos
julgamentos. Está previsto no art. 93, IX, CF.

Princípio do duplo grau de jurisdição: encontra-se, implicitamente,

previsto no art. 5º, LV da CF. também chamado de princípio do controle hierárquico.
Este princípio permite que aquele que sofreu uma derrota (parte sucumbente) possa
submeter sua irresignação a um órgão judicial diverso, de hierarquia superior, para
que este emita uma decisão substitutiva ou não daquela proferida originariamente.

Direito Material e Direito Processual

a) Plano do direito material: Inicia-se com um Direito subjetivo

(incide a regra abstrata sobre determinado fato), após isso, pode-se ter pretensão
material (direito alcançado ou violado), e, por fim, resulta numa ação material (é o agir
do titular do direito subjetivo é o recurso para o inadimplemento da pretensão
material).

Tem-se o direito a tutela jurisdicional (é a garantia do acesso a

justiça, uma vez que o Estado impediu o exercício do direito material), depois se tem a
tutela jurídica (é o fator de exigibilidade do direito subjetivo, ou ainda as expectativas
de direito), e por fim, há a ação processual (é o veículo através do qual ocorre a
satisfação do direito material).

b) Direito substancial e direito processual: O primeiro, também

chamado de material, é o conjunto de normas que disciplinam as condutas sociais
referentes a bens e utilidades da vida, são normas abstratas que trazem comandos que
estabelecem as condutas consideradas relevantes para o convívio em sociedade, tais
como o CC, CP, entre outras leis. Já a segunda, são as normas e princípios que
regulamentam o processo, estabelecem como conduzir o processo, além de organizar
e estruturar da função judiciária.
 Instrumentalista: Fase atual onde se analisa o processo pela ótica
do resultado, sendo ele um importante instrumento a serviço da sociedade, e em
razão disso, deve ser realizado de maneira a responder os anseios da sociedade.

Capacidades

Capacidade Processual: É a capacidade de postular em juízo sem

necessidade de representação ou assistência. É a aptidão de ir a juízo, praticando os
atos da parte. De acordo com o artigo 70, do Código de Processo Civil, "toda pessoa
que se encontre no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo". Já
os incapazes serão assistidos ou representados por seus pais, curadores ou tutores, na
forma que a lei dispuser.

Capacidade Postulatória: A capacidade postulatória é a capacidade

(capacidade técnica-formal - inscrição na OAB) conferida pela lei aos advogados para
praticar atos processuais em juízo, sob pena de nulidade do processo. As pessoas não
advogadas precisam, portanto, integrar a sua incapacidade postulatória, nomeando
um representante judicial: o advogado.

Legitimidade ad causam: Legitimidade ad causam nada mais é do a

pertinência subjetiva da ação, ou seja, qualidade expressa em lei que autoriza o sujeito
(autor) a invocar a tutela jurisdicional (Processo). Nessa lógica, será réu aquele contra
qual o autor pretender algo.

Ação
Como regra, a jurisdição é inerte. Os juízes e tribunais encarregados
de exercê-la, não saem "à procura de litígios para serem resolvidos". [28] Assim, o
Estado-juiz aguarda a provocação do titular da pretensão insatisfeita para poder atuar.

É a ação, o poder ou direito de invocar a atuação do Estado-juiz

para obter um provimento jurisdicional.
 A ação representa papel importante para a atuação da jurisdição,
funcionando como garantia de imparcialidade, pois se o juiz prestasse a tutela
jurisdicional sem que fosse convocado para tanto, sua atuação não seria neutra, ou
seja, destituída de interesse no desfecho da causa, características que a jurisdição deve
prezar.

Princípios da Ação e Defesa:

a) Acesso a justiça: Vem garantido na Constituição, não se

afastando do poder judiciário nenhuma lesão ou ameaça de lesão a um direito, e para
que o acesso seja viável é preciso observar alguns requisitos:

1°- Representação legal daqueles com insuficiência de recurso;

2°- Proteção aos interesses difusos valorizando-se ações coletivas;
3°- Simplificação de atos e procedimentos de forma a tornar mais
célere a prestação da tutela jurisdicional;
4°- Orientação dos direitos existentes;

b) Demanda: É do cidadão e não do juiz a iniciativa de movimentar

a jurisdição, cabe a parte ou interessado acionar o poder judiciário, enquanto o
princípio da inércia é visto pelo lado passivo, a jurisdição aguarda a iniciativa da parte;

c) Autonomia da ação: O direito de provocar o poder judiciário não

está submetido a qualquer condição, pois a ação é autônoma em relação ao direito
material postulado;

d) Do dispositivo: As partes têm plena liberdade de limitar a ação do

juiz aos fatos e pedidos que entenderem necessários para a composição do litígio não
existindo margem para a curiosidade do juiz, porém as partes não podem limitar o juiz
quanto ao valor das provas (artigo 128, CPC). O juiz é livre para determinar a realização
de todas as provas que entender adequadas para a solução do litígio ainda que não
requeridas pelas partes (artigo 130,CPC);

e) Ampla defesa: A parte tem o direito de alegar e provar o que

alega tendo também o direito de não se defender (artigo 5°, LV, CF);

f) Defesa global: Compete ao réu alegar em defesa toda a matéria

que tiver, mesmo que as razões sejam incompatíveis com as outras.

g) Da eventualidade: As partes têm a obrigação de produzir de uma

só vez todas as alegações e requerimentos nas fazes processuais correspondentes,
ainda que incompatíveis umas com as outras, sendo inobservado este princípio
acarreta na preclusão (perda do direito em razão de não o requerer no tempo
adequado).

Cabe ao autor alegar todos os fatos e demonstrar seu direito na

petição inicial, e para o réu cabe impugnar os fatos modificativos extintivos ou
constitutivos da pretensão do autor;

h) Estabilidade objetiva da demanda: O autor não poderá alterar o

pedido ou a causa de pedir após a citação, exceto com a concordância do réu;

i) Estabilidade subjetiva da demanda: Feita a citação, estabiliza-se

os sujeitos que formam a relação processual, não sendo possível alterá-los, salvo nos
casos previstos em lei, assim como se da o falecimento de uma das partes, logo será
substituído por seu espólio ou herdeiros;

j) Inocência: Previsto no artigo 5°, LVII, da constituição.

 Processo

Como é vedado ao particular fazer justiça com as próprias mãos, ao

invocar a atuação do Estado-juiz, este é obrigado a agir (princípio da inafastabilidade
ou do controle jurisdicional).

A atividade jurisdicional, contudo, não é exercida de forma livre,

devendo ser conduzida com respeito a determinadas garantias. Assim, a jurisdição
atua através de um método, que é o processo.

Nas lições de Cândido Rangel Dinamarco, processo é uma série de

atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a
serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deveres
ou ônus.

Da análise desse conceito se depreende que o processo é formado

por dois elementos associados: o procedimento, o qual representa o conjunto de atos
coordenados cronologicamente; e a relação jurídica processual, que é o vínculo que
une autor, réu e juiz (actum trium personarum), com produção de efeitos
jurídicos [31] (poderes, deveres e ônus).

Etimologicamente não há diferença entre processo e procedimento.

Ambos advêm do latim procedere, que significa "seguir adiante", "marcha avante",
"caminhada". Por isso a confusão de conceitos. Mas João Mendes Junior é categórico
quando afirma: "uma coisa é o processo, outra é o procedimento".

Na arguta visão de Alexandre Freitas Câmara, "o processo é uma

entidade complexa, de que o procedimento é um dos elementos formadores". O
procedimento revela o processo, é seu aspecto exterior.

Para Luiz Rodrigues Wambier, o que distingue o processo do

procedimento, é o cunho finalístico daquele. Ensina ainda, que atualmente o processo
deixou de ser visto sob o prisma da organização dos atos processuais em seqüência,
passando a ser observado sob seu aspecto teleológico, ou seja, dos fins que lhe são
próprios, especialmente quanto à função de resolver aquela parcela do conflito de
interesses submetida ao poder estatal. (...) Já o procedimento, embora esteja ligado ao
processo, é meramente o mecanismo pelo qual se operam os processos diante da
jurisdição. [35] (grifo nosso)

Princípios do Processo e Procedimento:

a) Devido processo legal: Ninguém será privado de sua liberdade ou

de seus bens sem o devido processo legal.

b) Impulso oficial: Cabe ao juiz impulsionar o processo, realizando

todos os atos para finalizá-lo;

c) Boa-fé: Diz respeito à conduta ética a ser observado pelas partes.

Exemplos: - Pena de litigância de má-fé (pena pecuniária que o juiz
impõe para a parte que interpor recurso manifestamente protelatório);
- Quando a parte alterar a verdade dos fatos
- Deduzir pretensão ou defesa contra texto de lei ou fato
incontroverso;
- Quando a parte opuser injustificada ao andamento do processo;

d) Contraditório: Estabelece a estrutura dialética do processo, por

este princípio há a garantia da outra parte manifestar-se a respeito de todos os fatos,
documentos e provas produzidas no processo. Exige-se o contraditório para o réu que
não se defenda.

e) Representação por advogado: O advogado é indispensável à

administração da justiça, como regra geral, só ele tem capacidade postulatória.
Alguns casos em que não se precisa de advogado: Habeas
Corpus, juizados criminais civis (até 20 salários mínimos);
 f) Publicidade: Todos os julgados dos órgãos do poder judiciário são
públicos, podendo a lei limitar a presença, as partes e aos advogados ou somente a
estes quando a defesa da intimidade ou do interesse social exigir.

g) Finalidade: Se o ato atingir a sua finalidade e não prejudicar a

parte ainda que praticado de maneira diversa da prevista em lei, ele não será nulo;

h) Causalidade: Anulado um ato, reputam-se todos os subsequentes

que dele dependerem;

i) Licitude das provas: Todas as provas obtidas por meio lícito são
hábeis para o processo;

j) Livre admissibilidade das provas: Qualquer meio lícito pode ser

utilizado para provar os fatos deduzidos em juízo;

k) Ônus da prova: Estabelece quem tem o dever de produzir a

prova, como regra geral, cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos do seu direito
e ao réu os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. A regra
geral excetuada nos casos em que há inversão do ônus da prova e nas relações das
provas;

l) Comunhão das provas: As provas pertencem ao juízo

independente de quem as realizou;

m) Concentração: Os atos processuais devem ser realizados o mais

próximo possível um dos outros, para evitar que importantes elementos sejam
perdidos;

n) Adstrição do juiz ao pedido: É defeso ao juiz proferir sentença

além do pedido, fora, ou ainda, menor do que foi requerido (artigo 460, CPC);
 o) Identidade física do juiz: O juiz que colher a prova é quem deve
julgar, salvo nas situações previstas em lei, tais como: estar o juiz em licença, for
promovido, removido, aposentado (artigo 132, CPC);

p) Prejuízo: Não há nulidade sem prejuízo, ou seja, só será

decretada a nulidade se causar prejuízo, salvo quando a nulidade for causada pela
própria parte prejudicada, nesses casos o juiz não decretará a nulidade de ofício;

q) Livre convencimento: As provas não possuem um valor fixo,

sendo que o juiz é livre para apreciá-las (artigo 131, CPC);

r) Motivação: O juiz deverá indicar na decisão os motivos que

formaram o seu convencimento, ele deve expressar um motivo valorativo;

s) Imutabilidade da sentença: Publicada a sentença, o juiz só poderá

alterá-la para corrigir erro material (erro de digitação), de calculo ou através de
embargos de declaração (ter omissão, obscuridade e/ou contrariedade);

t) Duplo grau de jurisdição: Garante o reexame da matéria por um

grau de hierarquia superior, como regra geral é voluntária. Exceções: sempre que uma
sentença for proferida contra:
- União;
- Estados;
- Autarquias estatais;
- Quando julgar procedente os embargos contra a fazenda pública;

u) Verdade real e a formal: A primeira busca a verdade absoluta,

sendo utilizada no processo penal, pois o objetivo é descobrir a verdade a fim de punir
os que são efetivamente culpados; como exemplo tem-se a exposição dos motivos no
CPP. Já na segunda, o processo contenta-se com a aparência de verdade quando
impossível, difícil ou inconveniente de alcançar a verdade absoluta, no processo civil
não se exige certeza, o juiz decidirá ainda que tenha dúvidas sobre a ocorrência ou não
de determinada hipótese; como exemplos têm-se a confissão do réu e a revelia
(presumir verdadeiro os fatos alegados pelo autor);

v) Persuasão racional: O juiz é livre para formar o seu

convencimento devendo atender aos fatos e as circunstancias constantes nos autos,
assim como motivar o seu convencimento.

No tribunal do júri existe o sistema da íntima convicção, pois não

importa a razão ou por emoção que haja levado o jurado pelo sim ou pelo não.

Condições da ação
Legitimidade das partes

A legitimidade das partes, também conhecida como legitimatio ad

causam, pode ser definida, nas palavras de Alfredo Buzaid, como a "pertinência
subjetiva da ação" [123]. Diz respeito à titularidade a ser observada nos pólos ativo e
passivo da demanda.

Conforme preceitua o art. 3º do CPC, "para propor ou contestar

uma ação é necessário ter interesse e legitimidade". Assim, somente os titulares da
relação jurídica de direito material deduzida em juízo é que podem demandar. Na ação
de despejo, v.g., são partes legítimas o locador (ativa) e o locatário (passiva), pois
figuram na relação jurídica de direito material (contrato de locação) trazida a juízo.

Segundo Lopes da Costa, parte legítima "é a pessoa do processo

idêntica à pessoa que faz parte da relação jurídica de direito material e nesta ocupa a
posição correspondente à (sic) que vem tomar no processo". [124]

Em regra, só está autorizado a demandar o titular do interesse

deduzido em juízo. Nesse caso, fala-se em legitimação normal ou ordinária, hipótese
em que as partes do processo coincidem com as partes da relação substancial.

Todavia, excepcionalmente, a lei permite que alguém atue em

nome próprio para preservar direito alheio, ou seja, concede legitimidade à pessoa
que não é titular do direito material. É a hipótese de legitimidade extraordinária ou
anômala, que segundo Liebman "é o direito de perseguir em juízo um direito alheio".

A doutrina costuma apontar duas espécies de legitimidade

extraordinária: exclusiva e concorrente.

A legitimidade extraordinária é exclusiva quando a lei permite

apenas o legitimado extraordinário a demandar, retirando a qualidade para agir do
legitimado ordinário, titular do interesse.

A legitimidade extraordinária é concorrente quando a lei autoriza

tanto o legitimado extraordinário quanto o ordinário a demandar, isoladamente, ou
em conjunto. É o que ocorre, v.g., "na ação de investigação de paternidade, em que o
titular do interesse ao reconhecimento da paternidade é legitimado ordinário e o
Ministério público é legitimado extraordinário concorrente".

Alexandre Freitas Câmara aponta, ainda, uma terceira espécie de

legitimação anômala, a legitimidade extraordinária subsidiária, que ocorre "quando o
legitimado extraordinário só pode demandar na omissão do ordinário" . Ex.: qualquer
credor pode propor ação revocatória se o síndico não o fizer.

Grande parte dos processualistas, arraigados nas lições de

Chiovenda, consideram substituição processual e legitimação extraordinária como
expressões sinônimas. Contrapondo esse pensamento, vale ressaltar o entendimento
de Alexandre Freitas Câmara, para quem a substituição processual só ocorre quando,
em um processo, o legitimado extraordinário atue em nome próprio, na defesa de
interesse alheio, sem que o legitimado ordinário atue com ele. (...) Em outros termos,
só ocorrerá substituição processual quando alguém estiver em juízo em nome próprio,
em lugar do (substituindo) legitimado ordinário.

A legitimação extraordinária tem representado papel de extrema

relevância nos dias atuais, principalmente no que concerne ao amparo dos direitos
difusos, coletivos e individuais homogêneos. Basta observar o conteúdo da lei de Ação
civil pública (nº 7.347/85), o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, CF) e as
ações coletivas do Código de defesa do consumidor (Lei nº 8.078/90).

Interesse de agir
 Alguns autores consideram inapropriado o termo "interesse de agir"
por ser destituído de técnica e precisão. Como bem destaca Nelson Nery Júnior, "agir
pode ter significado processual e extraprocessual, ao passo que interesse
processual significa, univocamente, entidade que tem eficácia endoprocessual".

O termo interesse é empregado em dois sentidos: como sinônimo

de pretensão, classificando-se, nesse caso, como interesse substancial ou primário, e
para definir a relação de necessidade entre a dedução de uma pretensão em juízo e a
atuação do poder judiciário, qualificando-se, nessa hipótese, como interesse
processual. Segundo Liebman, o interesse de agir é um interesse processual
secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário; tem por
objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfação de um
interesse primário lesado pelo comportamento da parte contrária, ou, mais
genericamente, pela situação de fato objetivamente existente.

O interesse processual consiste na utilidade do provimento

jurisdicional solicitado. Essa utilidade depende da presença de dois
elementos: necessidade de tutela jurisdicional e adequação do provimento solicitado.

O interesse-necessidade decorre da vedação da autotutela. Dessa

forma, para que se verifique a necessidade de se recorrer ao Estado-juiz para satisfazer
uma pretensão, basta a impossibilidade do autor fazer valer seu interesse através do
emprego de meios próprios. Conforme ensina Luiz Rodrigues Wambier essa
necessidade tanto pode decorrer de impossibilidade legal (separação judicial, p. ex.)
quanto da negativa do réu em cumprir espontaneamente determinada obrigação ou
permitir o alcance de determinado resultado (devedor que não paga o débito no
vencimento).

Não é suficiente, porém, que a atuação jurisdicional seja necessária

para que o interesse processual se configure. Faz-se mister, ainda, que haja
o interesse-adequação, isto é, a utilização do método processual adequado à tutela
jurisdicional almejada. Assim, p. ex., o cônjuge que pretenda desfazer seu casamento
em razão de ser o outro adúltero deverá mover ação de separação judicial, e não ação
de anulação do casamento. [133]
 Elucidativa é a lição de Nelson Nery Júnior:

Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a

juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode
trazer-lhe alguma utilidade, do ponto de vista prático. Movendo a ação errada ou
utilizando-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil,
razão pela qual a inadequação procedimental acarreta inexistência do interesse
processual.

Teoria da Asserção

É a teoria que se refere aos verificação das condições da ação. Pela

teoria da asserção as condições da ação devem ser verificadas pelas assertivas do
autor da ação. É a teoria adotada pelo CPC. É majoritaríssima (criticada unicamente
por Dinamarco). Esta teoria divide-se em:

--a) no início do processo, não havendo prova, as condições são

analisadas com base nas afirmações feitas na inicial (assertivas) – essa parte foi
adotada no CPC, que não prevê a necessidade nem a oportunidade de prová-las no
início do processo;

--b) se após a instrução ficar evidente que as assertivas da inicial são

inverídicas a ação deve ser julgada improcedente (o CPC não adotou essa parte, pois
prevê no art. 269, VI, que a falta de uma das condições gera a extinção do processo
sem resolução do mérito – por carência de ação).

Na prática jurisprudencial, há aplicabilidade das duas.

a) Necessidade: traduz-se na idéia de que somente o processo é o

meio hábil à obtenção do bem da vida almejado pela parte;

b) Adequação: por ele, entende-se que a parte deve escolher a via

processual adequada aos fins que almeja.
 Lide

Lide, na definição clássica de Carneluti, consiste no conflito

de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita. A lide
antecede ao instrumento instaurado para solucioná-la, razão pela qual afirma-
se que constitui antecedente lógico do processo.