CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BAURU

Mantido pela Instituição Toledo de Ensino

CURSO DE DIREITO

THALES COELHO

DISCURSO DE ÓDIO PARLAMENTAR:

OS LIMITES DA INVIOLABILIDADE E A QUEBRA DE DECORO

BAURU
2018
 CENTRO UNIVERSITÁRIO DE BAURU
Mantido pela Instituição Toledo de Ensino
CURSO DE DIREITO

THALES COELHO

DISCURSO DE ÓDIO PARLAMENTAR:

OS LIMITES DA INVIOLABILIDADE E A QUEBRA DE DECORO

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado à Banca Examinadora da
Faculdade de Direito de Bauru da
Instituição Toledo de Ensino, para a
obtenção do grau de Bacharel em Direito
sob a orientação da Professora Mestre.
Tatiana Stroppa.

BAURU
2018
 THALES COELHO

DISCURSO DE ÓDIO PARLAMENTAR:

OS LIMITES DA INVIOLABILIDADE E A QUEBRA DE DECORO

Trabalho de Conclusão de Curso,

apresentado à Banca Examinadora da
Faculdade de Direito de Bauru, da
Instituição Toledo de Ensino, para a
obtenção do grau de Bacharel em Direito,
sob a orientação da Professora Mestre
Tatiana Stroppa.

Banca Examinadora:

___/___/____
Dedico este Trabalho à minha irmã Thamires
que, em diversos momentos de minha vida me
mostrou os caminhos corretos, deu aos meus
passos um solo suave, sacrificando muitas
vezes o próprio caminhar e que agora segue a
vida, perseguindo seus sonhos. Minha fonte de
inspiração, meu orgulho e amor maior. Te amo.
AGRADECIMENTOS

Por primeiro gostaria de agradecer a Deus

e a minha família, Dirceu, Lucilia e
Thamires, sem os quais eu não estaria aqui
neste plano terreno, nesta universidade e
nesta defesa, os agradeço por cada
ensinamento e embate travado na
complexa arte de educar, admito, nunca foi
fácil.
Aos mestres, com um carinho que é
imensurável, peco em não nomear um a
um, seria injusto e extenso, mas saibam,
eu lhes agradeço pelas aulas, perguntas
respondidas, provas, sorrisos e acolhidas
que eu tive nestes anos de ITE.
A minha orientadora, Tatiana Stroppa, por
cada mensagem, e-mail e café tomado, a
senhora é peça basilar da minha formação.
Presto meu reconhecimento a Advocacia
Geral da União, na figura dos Procuradores
Federais Emerson e Simone Rossetto, que
mais que chefes, são amigos, me
ensinaram muito do direito, mas também
muito da vida.
Gratulo todos os meus colegas estagiários,
que partilharam desta experiência única
comigo, Liga de Ouro da AGU, obrigado.
Aos meus colegas de sala, antes de lhes
agradecer peço-lhes desculpa por todas as
inconveniências e confusões que
deliciosamente nos envolvemos nesses
anos, em especial, Amanda, Bruna,
Claudia, Guilherme, Jéssica e Nicolle a
graduação faria menos sentido sem vocês.
A meus amigos Pedro, Paulo, Sinuhe e
Leonardo, que desde muito tempo me
acompanham e incentivam em cada etapa
da vida, vocês são meus irmãos, amo
vocês!
Não posso esquecer-me de Ana, uma
pessoa que chegou para somar nessa
trajetória, me ensinando muito, obrigado
pelo apoio. Eu amo você.
A Marina Rodrigueiro, por cada desabafo e
cerveja tomada, você mora no meu
coração, maninha.
―A ignorância é a mãe das tradições‖ –
Montesquieu

―Quando perdemos o direito de ser

diferentes, perdemos o privilégio de ser
livres‖. – Charles Evans Hughes

―Basta que um homem odeie outro para

que o ódio ganhe a pouco e pouco a
humanidade inteira‖ — Jean-Paul Charles
Aymard Sartre
 RESUMO

O presente trabalho desenvolveu-se com o objetivo de apresentar e estudar as

possíveis consequências jurídicas do discurso de ódio proferido por um Parlamentar.
A problemática central orbita no fato de que muitas vezes o Parlamentar faz uso de
prerrogativas que lhe são garantidas constitucionalmente para assegurar a
impunidade nos casos em que pratica o hate speech. Para cumprir os objetivos aqui
postos. Para tanto, neste trabalho analisa-se o direito à liberdade de expressão e os
parâmetros que caracterizam um discurso como odioso – que não encontra albergue
nesse direito – referenciando entendimentos internacionais e nacionais. Em seguida
o Estatuto dos Congressistas e o Código de Ética e Decoro Parlamentar das Casas
Legislativas foram destrinchados. Através de pesquisa bibliográfica sobre os
pressupostos teóricos do tema, que se debruçou nos mais diversos doutrinadores,
locais e internacionais, somada a uma extensa busca em jurisprudências e
legislações nacionais e estrangeiras e na análise do conteúdo de alguns discursos
que podem ser classificados como discurso de ódio, assumiu-se que a liberdade de
expressão conferida ao parlamentar não pode ser utilizada para manifestações que
caracterizem o discurso de ódio. A natureza das prerrogativas parlamentares não é
absoluta, devendo o Congressista ser responsabilizado, acaso ocorram excessos
odiosos em sua fala, independente se esteja ou não exercendo sua função
Parlamentar. Concluiu-se, destarte, que para a construção de uma sociedade justa e
democrática, não se deve tolerar o discurso de ódio e que a imunidade material não
deve ser utilizada para promover uma blindagem em face das punições, as quais,
aliás, devem ser mais intensas quando aplicadas a Parlamentares, tendo em vista
seu poder de comoção popular e de formação de opiniões.

PALAVRAS CHAVE: Discurso de Ódio, Congressista, Imunidades Parlamentares.

 ABSTRACT

The present paper has been developed with the goal of presenting and studying the
possible legal consequences of hate speech delivered by a Parliamentarian. The
main issue relates with the fact that many times, the Parliamentarian uses
constitutionally assured prerogatives to ensure impunity in situations in which he
commits hate speech. For this purpose, by referring international and national
understandings, the right of freedom of speech and the parameters that mark a
speech as hateful – that can‘t find protection on that right – are analyzed.
Subsequently, the Congressmen Statute and The Ethics and Parliamentary
Decorum of the Legislative Houses were scrutinized and, through bibliographic
survey about the theorical assumptions of the theme along with an extensive
research on case laws, national and foreign legislations and the analysis of some
statements content that can be classified as hate speech, it has been concluded that
the right of freedom of expression granted to the Parliamentarian can‘t be used for
declarations that constitutes hate speech. The nature of parliamentarian prerogatives
isn‘t absolute, and the Congressman must be held responsible if hateful statements
occur on his discourse, whether the Congressman is or not on Parliamentary duty.
Therefore, on the building of a fair and democratic society, the people mustn‘t
tolerate hate speech and inviolability mustn‘t be used to promote a shield towards
punishments, which, moreover, should be more severe when applied to
Parliamentarians, considering their power of triggering popular commotion and
shaping opinions.

KEY WORDS: Hate speech, Congressmen, Parliamentary Immunities.

 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade

ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

AgR Agravo Regimental

AI Agravo de Instrumento

ArE Recurso Extraordinário com Agravo

CADH Convenção Americana de Direitos Humanos

CEDH Corte Europeia de Direitos Humanos

CmIDH Comissão Interamericana de Direitos Humanos

CtIDH Corte Interamericana de Direitos Humanos

EC Emenda Constitucional

EUA Estados Unidos da América

GNEA German Network Enforcement Act

HC Habeas Corpus

Min. Ministro

OEA Organização dos Estados Americanos

ONG Organização Não Governamental

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal De Justiça

TFUE Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia

TJSP Tribunal de Justiça Do Estado de São Paulo

UE União Europeia

SCUS Supreme Court of the United States

USHMM United States Holocaust Memorial Museum

 SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................ 10

2 DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO............................................................. 12
2.1 Conceitos do direito de liberdade de expressão. .................................... 12
2.2 Histórico do reconhecimento do direito à liberdade de expressão ....... 14
2.3 Limites à liberdade de expressão: o discurso de ódio ........................... 19
2.3.1 A busca de um conceito: parâmetros para caracterizar um discurso odioso 19
2.3.2 Discurso de ódio e liberdade de expressão na União Europeia (UE) ........... 22
2.3.2.1 Discurso de ódio e a liberdade de expressão na Alemanha ........................ 30
2.3.3 Discurso de ódio e liberdade de expressão no Sistema Interamericano. ..... 34
2.3.4 Discurso de ódio e liberdade de expressão nos Estados Unidos da América
(EUA)........................................................................................................... 37
2.3.5 Discurso de ódio e liberdade de expressão no Brasil .................................. 43

3 DAS PRERROGATIVAS PARLAMENTARES ............................................ 51

3.1 Histórico de reconhecimento das prerrogativas parlamentares ............ 52
3.1.1 Um breve panorama acerca das imunidades parlamentares em outros
ordenamentos jurídicos ............................................................................... 62
3.2 Conceito e Espécies de prerrogativas parlamentares ............................ 63
3.2.1 A inviolabilidade ou imunidade material. ...................................................... 66
3.2.1.1 A amplitude da inviolabilidade ..................................................................... 68
3.2.2 A prerrogativa de foro .................................................................................. 74
3.2.3 A imunidade formal ...................................................................................... 78
3.2.4 Limitação ao dever de testemunhar ............................................................. 80
3.2.5 Isenção do serviço militar ............................................................................ 80
3.3 Abrangência da inviolabilidade: sanções políticas ................................ 81

4 DO DECORO PARLAMENTAR .................................................................. 83

4.1 Código de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal ................... 85
4.2 Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados ...... 86

5 A INVIOLABILIDADE, A QUEBRA DE DECORO PARLAMENTAR E O

DISCURSO DE ÓDIO ................................................................................. 89
5.1 Do discurso de ódio como agente limitante do âmbito de proteção da
inviolabilidade. .......................................................................................... 89
5.2 Da quebra do decoro parlamentar: o abuso das prerrogativas e a
violação do Código de Ética. .................................................................... 91

6 CONCLUSÃO ............................................................................................. 94

REFERÊNCIAS ........................................................................................... 96

GLOSSÁRIO ............................................................................................. 106

 10

1 INTRODUÇÃO

A liberdade de expressão é direito fundamental, que garante a possibilidade

de se manifestar sem que haja censura, seja prévia ou posterior, por parte do
Estado ou de terceiros.
O discurso de ódio, fenômeno intimamente ligado com o direito de manifestar-
se, ocorre quando conteúdo discriminatório, baseado em fatores físico, econômicos
ou sociais, com fins de segregação, extermínio ou violência é disseminado, em face
de um grupo ou um indivíduo, perante uma coletividade, pode se encarado como
uma consequência negativa do direito à liberdade de expressão.
A especificidade apresentada no presente trabalho aborda o parlamentar
como o emissor do discurso de ódio. Tal indivíduo tem a ele atribuída a
inviolabilidade parlamentar material, que protege suas opiniões palavras e votos. Na
mesma Carta Constitucional e em Resoluções Legislativas encontra-se prevista a
figura do decoro parlamentar instrumento de controle interno que visa assegurar a
boa imagem do Parlamento perante a sociedade, que conta com diversas sanções
ao Parlamentar que atuar de forma prejudicial à reputação da Casa Legislativa.
Busca-se no presente trabalho demonstrar a possibilidade,
constitucionalmente aceita, de limitação do alcance da Inviolabilidade quando o
parlamentar prefere mensagens odiosas, pois não há direito absoluto e, muito
menos, prerrogativas. Aliás, a Constituição tem na dignidade humana fundamentou
princípio fundamental e traz como objetivos fundamentais da República a promoção
do bem de todos sem qualquer forma de preconceito ou discriminação, além da
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, ideias que vão de encontro
direto ao discurso de ódio.
Defende-se, a possibilidade de punição interna corporis daquele Congressista
que propaga o discurso de ódio, a ser realizada por seus pares. Tendo em vista que
a propagação deste tipo de mensagem macula o Poder Legislativo, reverberando ao
público uma imagem um tanto quando turva daquela que deve ser a casa que
defende os interesses da população.
Desta forma, serão trazidos à baila os direitos fundamentais garantidores da
liberdade de expressão, da inviolabilidade e do decoro parlamentar, bem como
legislações e julgados nacionais e internacionais que permeiam o tema.
 11

Tratar-se-á, a princípio do direito à liberdade de expressão, apresentando

suas definições de conceitos, traçando um panorama histórico do seu
reconhecimento no ordenamento jurídico internacional e pátrio bem com estudando
o discurso de ódio e finalmente, buscando os critérios para caracterizar uma
mensagem como odiosa.
Em seguida, serão exploradas as prerrogativas parlamentares traçando em
um primeiro momento um paralelo entre os conceitos de prerrogativa e privilégio,
num segundo momento será abordado o histórico de reconhecimento de
prerrogativas parlamentares, tanto numa visão global, quanto nacional, trazendo
posteriormente seu conceito e espécies existentes no ordenamento jurídico
brasileiro, por fim, far-se-á uma reflexão acerca da abrangência desta imunidade.
Adentrar-se-á, então, no decoro parlamentar, explorando seus conceitos
semânticos e legais num plano inicial, analisando as Resoluções, tanto do Senado
Federal quanto da Câmara dos Deputados.
Por fim, é realizada uma interconexão entre todos os tópicos estudados no
presente trabalho, defendendo a limitação da inviolabilidade diante de discurso de
ódio, independentemente se o discurso tenha sido proferido ou não no Plenário das
Casas Legislativos, derradeiramente, é defendida a postura de que o hate speech
viola o decoro parlamentar e os deveres fundamentais dos parlamentares, sendo
atitude passível de punição, que é exercida exclusivamente pelos demais
Congressistas, alertando-se, por fim, para a necessidade de cobrança dos
representantes eleitos para uma manutenção positivada imagem do Poder
Legislativo.
Para tanto, utilizou-se o método dedutivo, através do qual serão expostos os
tópicos mais importantes sobre o tema, conduzindo o leitor à ideia final de que o
discurso de ódio proferido por parlamentar não está coberto pela inviolabilidade
prevista constitucionalmente, Assim, através da técnica de pesquisa denominada
documentação indireta, foram utilizadas obras doutrinárias presentes em livros,
periódicos, legislações pertinentes e jurisprudências, pátrios e estrangeiros,
pertencentes ao acervo particular e às Bibliotecas da Instituição Toledo de Ensino e
da Advocacia Geral da União.
 12

2 DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO

O direito à liberdade de expressão está intimamente ligado ao regime

democrático.
A liberdade de expressão protege um elemento fundamental deste status
democrático que é a possibilidade de formação e manifestação de ideias diferentes
e até mesmo conflitantes. Entende-se que ambas as liberdades de expressão e
democracia se complementam, pois uma assegura a existência e manutenção da
outra. (DWORKIN. 2005, p. 497/498).
O direito à liberdade de expressão foi positivado na Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, incisos IV e IX:
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;

Entretanto, assim como qualquer direito fundamental, a liberdade de

expressão não tem caráter absoluto, devendo ser, em alguns casos, limitada, tanto
pela lei, como pelos julgadores nos casos de conflitos, conforme restará
demonstrado.

2.1 Conceitos do direito de liberdade de expressão.

Em linhas gerais, a liberdade de expressão compreende a faculdade de

manifestar, sob qualquer meio e forma, ideias e informações de qualquer natureza.
Remete-se o conceito atual de liberdade de expressão aos pensamentos do inglês
John Stuart Mill, em sua obra ―Sobre a Liberdade‖, (MILL, 2011 p. 38-43 e 98).
Expõe o autor que toda sociedade é balizada por verdades que, quando
aceitas pela maioria, em razão da argumentação que as sustentam, são utilizadas
como critérios para determinar os moldes da vida em sociedade – sobretudo para a
tomada de decisões intrinsicamente políticas.
Assim, a liberdade de expressão visa assegurar às pessoas o direito de
propagar ideias e isso permite que novos postulados se tornem públicos e sejam
submetidos ao crivo de toda uma sociedade.
Deste modo, a opinião não é provida de valor apenas para o indivíduo que a
detém, mas para toda uma coletividade.
 13

Importante ressaltar que há quem defenda uma divisão entre o direito de

opinião e a liberdade de expressão. Segundo Stroppa (2010, p. 63):
O direito à liberdade de expressão em sentido amplo abrange a
generalidade das liberdades da comunicação às quais têm, entretanto,
autonomia.
Nessa acepção o reconhecimento da liberdade de opinião de forma
autônoma pressupõe a revelação de um campo objetal próprio, haja vista
que, a ser considerado como direito de manifestação do pensamento,
realmente poderá ser sinônimo da liberdade de expressão.

Vidal Serrano Nunes define que a liberdade de opinião é ―o direito de formar

juízos, conceitos e convicções e exterioriza-los livremente‖. Já, liberdade de
expressão permite ao indivíduo externar ―suas sensações, seus sentimentos ou sua
criatividade, independentemente da formulação de convicções, juízos de valor ou
conceitos‖. (NUNES. 2006, p. 188-191)
Em continuidade Stroppa (2010, p.63):
O direito a liberdade de expressão em sentido amplo abrange a
generalidade das liberdades de comunicação, as quais têm, entretanto,
autonomia.
Daí que, perante essas definições, a distinção entre a liberdade de
expressão e de opinião está na existência, nesta última, da exteriorização
de convicções, juízos de valor ou conceitos resultantes no processo de
pensar.

Enfim, é importante ressaltar que as liberdades de opinião e de expressão

aqui não serão tratadas de maneira distinta, pois são imprescindíveis para que
exista um livre fluxo de mensagens e informações exigidas em sociedades
democráticas e fica muito difícil, nos casos concretos, fazer a separação dos
conteúdos.
Cabe ressaltar que Mill em diversos momentos de sua obra afirma que até os
pilares fundamentais da sociedade devem estar ao alcance das discussões para
mudança, pois ao serem elevados à qualidade de dogmas, freiam o pensamento
crítico, resultando na estagnação da sociedade. Mill enquadra a liberdade de
expressão, não só como um direito, mas também como um dever, onde um
indivíduo, inserido em uma sociedade, não tem apenas o privilégio de expor aquilo
que pensa e acredita, mas sim o dever de defender essas posições para que
impacte uma coletividade.
Destarte, não podem as manifestações de opinião ser sufocadas pelo simples
motivo de que as pessoas são falíveis, não devendo nenhum postulado ser tido
como incontestável.
 14

Depreende-se que, a liberdade de expressão reflete na possibilidade de

qualquer pessoa se manifestar acerca de qualquer assunto e exprima suas
conclusões.
A posição do Estado não deve ser meramente absenteísta. Isso porque se
houver a interdição da liberdade o Estado precisa atuar para garanti-la.
Entende-se também que a postura estatal, em que pese garantidora da
liberdade de expressão, não deve se omitir em casos onde exista uma violação de
direitos tidos como fundamentais, visto que acaso ocorra esta colisão, deve-se
ponderar os limites do exercício de cada direito envolvido, como por exemplo, no
discurso de ódio e os direitos da personalidade.
Portanto, a liberdade de expressão é um direito basilar para a manutenção do
status democrático, entretanto, o ser exercício encontra barreiras na dignidade
humana e no bem-estar social.

2.2 Histórico do reconhecimento do direito à liberdade de expressão

Apenas com as revoluções francesa e norte-americana do século XVIII é que,

verdadeiramente, se consolida o direito à liberdade de expressão. (STROPPA. 2010,
p.59)
Extrai-se da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789,
editada após a revolução francesa, em seus artigos 10 e 11:
Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões
religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública
estabelecida pela lei.

Art. 11º. A livre comunicação das ideias e das opiniões é um dos mais
preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever,
imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade
nos termos previstos na lei.

Observa-se, desta forma, o escopo assecuratório das opiniões e de sua livre

propagação almejados no levante popular.
Em um momento posterior, tem-se em 1791, na Primeira Emenda à
Constituição dos Estados Unidos, de 1787, a consagração da liberdade de
expressão nos seguintes termos:
É vedado ao Congresso estabelecer qualquer religião de Estado ou proibir o
livre exercício de qualquer culto e restringir a liberdade de palavra e de
imprensa, o direito dos cidadãos de se reunirem pacificamente e o de
apresentem petições ao governo para reparação de injustiças.
 15

No art. 19 da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 que ―todo

homem tem direito de opinião e expressão‖. É notável que após a edição da
Declaração Universal dos Direitos do Homem, aliada a um contexto mundial de pós-
guerra, provocou uma internacionalização dos direitos humanos, visto que passaram
a ser tidos como instrumentos de limitação das tiranias estatais. Nesse sentido,
acrescenta Norberto Bobbio (1992, p.30):
―Com a declaração de 1948, tem início uma terceira e última fase, na qual a
afirmação de direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no
sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são apenas
os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no
sentido de que põe em movimento um processo cujo final os direitos do
homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente
reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio
Estado que os tenha violado‖.

Visível à preocupação dos organismos internacionais para a asseguração do

direito aqui debatido, principalmente após a Segunda Grande Guerra, onde a
manipulação de informação e a supressão de ideias mostrou como pode ser
destrutivo um Estado onde não há liberdade para se expressar, ou onde o discurso
de ódio não encontra limitações.
No Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 1966, que assegura
este direito em seus artigos 18-1 e 19-2:
18-1 toda pessoa terá direito à liberdade de pensamento, de consciência e
de religião‖.

19-2 toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá
a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer
natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente
ou por escrito, de forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio a
sua escolha.

Já na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da

Costa Rica), de 1969, positiva em seu art. 13 que ―toda pessoa tem direito à
liberdade de pensamento e de expressão‖.
No contexto nacional, a liberdade de expressão foi assegurada desde sua
primeira constituição, qual seja a Constituição do Império de 1824, outorgada por D.
Pedro I, num contexto de fortalecimento dos poderes pessoais do Imperador,
visivelmente pelo poder moderador, que trouxe em seu art. 179, IV:
Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a
propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira
seguinte.
 16

IV. Todos podem communicar os seus pensamentos, por palavras,

escriptos, e publical-os pela Imprensa, sem dependencia de censura; com
tanto que hajam de responder pelos abusos, que commetterem no exercicio
deste Direito, nos casos, e pela fórma, que a Lei determinar.

Passou também pela Constituição Republicana de 1891, no art. 72, § 12

(redação dada pela Emenda Constitucional (EC) de 3 de setembro de 1926),
conforme segue:
Art.72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no
paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança
individual e á propriedade, nos termos seguintes:
§ 12. Em qualquer assumpto é livre a manifestação do pensamento pela
imprensa ou pela tribuna, sem dependencia de censura, respondendo cada
um pelos abusos que commetter, nos casos e pela fórma que a lei
determinar. Não é permittido o anonymato.

Na Constituição Federal de 1934 (Segunda República) que traz a marca

getulista das diretrizes sociais, no art. 113, § 9º:
Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à
subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

9) em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento, sem

dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas,
respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma
que a lei determinar. Não é permitido anonimato. É segurado o direito de
resposta. A publicação de livros e periódicos independe de licença do Poder
Público. Não será, porém, tolerada propaganda, de guerra ou de processos
violentos, para subverter a ordem política ou social.

Na Constituição de 1937 (Estado Novo) onde Getúlio Vargas revogou a

Constituição de 1934, dissolveu o Congresso e outorgou ao país, sem qualquer
consulta prévia, a Carta Constitucional do Estado Novo, de inspiração fascista, com
a supressão dos partidos políticos e concentração de poder nas mãos do chefe
supremo do Executivo. O direito à liberdade de expressão foi suprimido, estando
limitado ao controle estatal, conforme se apresente:
Art. 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes
no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos
termos seguintes:

15) todo cidadão tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente,

ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condições e nos
limites prescritos em lei.

A lei pode prescrever:

a) com o fim de garantir a paz, a ordem e a segurança pública, a censura

prévia da imprensa, do teatro, do cinematógrafo, da radiodifusão, facultando
à autoridade competente proibir a circulação, a difusão ou a representação;
 17

b) medidas para impedir as manifestações contrárias à moralidade pública e

aos bons costumes, assim como as especialmente destinadas à proteção
da infância e da juventude;

c) providências destinadas à proteção do interesse público, bem-estar do

povo e segurança do Estado.

Possível notar que o governante foi incisivo ao limitar a expressão, pois a

censura abrangia a imprensa, o teatro, o cinema e a radiodifusão, com ―o fim de
garantir a paz, a ordem e a segurança pública‖ além de assegurar a moralidade
pública e os bons costumes.
Necessário o destaque temporal de que em 1935 foi criado o Programa
Nacional, atual Voz do Brasil, que tinha como objetivo a divulgação dos principais
acontecimentos da vida nacional, ou seja, ao mesmo tempo em que limitou a
expressão difusa, implantou programas de propaganda.
Fica claro que num Estado não democrático, como foi a ditadura de Vargas, é
de extrema necessidade para a manutenção do regime, a imposição de limitações à
liberdade de expressão, bem como o controle da informação distribuída.
A Constituição Federal de 1946 retomou a linha democrática de 1934 que foi
promulgada de forma legal, após as deliberações do Congresso recém-eleito, que
assumiu as tarefas de Assembleia Nacional Constituinte, trouxe no seu art. 141, §
5º:
Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à
liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 5º - É livre a manifestação do pensamento, sem que dependa de censura,

salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um,
nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é
permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de
livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será,
porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para
subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de
classe.

Ressalte-se que a parte final foi adicionada por meio do Ato Institucional nº 02
de 27 de outubro de 1965, durante o período ditatorial militar. Apontado sinais de
controle Estatal, pois ―subverter a ordem política e social‖ e até o termo ―propaganda
de guerra‖ podem e devem ser interpretados como ferramentas destinada a suprimir
a oposição ao regime.
Na Constituição de 1967, período da ditadura militar, marcado por posturas
autoritárias do governo federal e censura, a liberdade de expressão vem positivada
 18

na carta magna, entretanto com algumas limitações, conforme se vê no art. 150, §

8º:
Art. 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à
liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 8º - É livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou

filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto
a espetáculos de diversões públicas, respondendo cada um, nos termos da
lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. A
publicação de livros, jornais e periódicos independe de licença da
autoridade. Não será, porém, tolerada a propaganda de guerra, de
subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe.

Possível observar nos trechos destacados o controle Estatal com o objetivo

de limitar a expressão em ambiente coletivo, ou seja, limitar a propagação de ideias.
Característica de qualquer governo autoritário com fins de manutenção de poder.
A EC nº 01 de 1969 manteve a redação da Constituição de 1967.
Necessário destacar que no período de 1964 até 1988 inúmeros foram os
casos de censura, prévia ou não, a meios de comunicação, comunicadores e
artistas.
Em seguida tem-se a Constituição Cidadã de 1988, vigente até os dias atuais,
que dá fundamento ao direito de expressão no inc. IX do art. 5º, mas é assegurada
no inc. IV do mesmo artigo, além de constar no art. 220, caput e § 2º.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de

comunicação, independentemente de censura ou licença;

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a

informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto nesta Constituição.

§ 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e

artística.

Em uma carta pós-ditadura, elaborada pelo povo (pode dizer-se que fora a
primeira com massiva participação popular) é claro que os direitos destinados a
assegurar a liberdade terão um destaque e uma importância flagrantes, observa-se
que é vedado o anonimato e censura, de qualquer natureza.
 19

2.3 Limites à liberdade de expressão: o discurso de ódio

Entende-se que o direito de expressão é restringível diante de discursos

discriminatórios (STROPPA; ROTHENBURG, 2015, p. 458).
Assim, importante buscar os parâmetros para caracterizar o discurso de ódio.

2.3.1 A busca de um conceito: parâmetros para caracterizar um discurso odioso

É preciso ao falar de discurso de ódio, defini-lo e caracteriza-lo para que

possamos definir balizas legais no combate a esta mazela.
Com o escopo de melhor conceituar o fenômeno e alinhavar os limites do
trabalho, serão apresentadas diversas doutrinas que tratam do tema.
O Comitê de Ministros do Conselho da Europa ao editar a recomendação nº R
(97)20 que considera o discurso de ódio como toda forma de expressão que
espalhe, incite, promova ou tente justificar o ódio baseado na raça, xenofobia,
antissemitismo ou outras formas de ódio e discriminação baseadas na intolerância,
incluindo os discursos com base no nacionalismo, nas etnias, contra minorias e
imigrantes.
Meyer-Pflug (2009, p. 35), definiu o discurso de ódio como sendo aquele que
consiste na manifestação de ideias que incitam a discriminação, seja religiosa, social
ou racial em face de determinados grupos, que em muitos casos são minorias.
Silveira (2007, p. 80) vem com a seguinte definição:
O discurso do ódio se caracteriza por qualquer expressão que desvalorize,
menospreze, desqualifique e inferiorize os indivíduos. Trata-se de uma
situação de desrespeito social, uma vez que reduz o ser humano à condição
de objeto.

A mesma autora ainda afirma que não basta mera discordância com o estilo
de vida atacado, uma implicância com negros, gays, mulheres, judeus ou qualquer
outra minoria não caracteriza o hate speech, é preciso que esse discurso
marginalize, insufle a discriminação para restar caracterizado como discurso de ódio.
Tassinari e Jacob de Menezes Neto (2014, p.19) encaram o assunto como
representações simbólicas que expressam o ódio, desrespeito ou desprezo a outra
pessoa ou grupo.
 20

Pode-se trazer a reflexão de Potiguar (2015, p.18) que conceitua o tema

como discurso que promove o ódio baseado na raça, religião, etnia, nacionalidade,
gênero ou opção sexual.
Para Pretes (2014, p.90) trata-se de incitação ou encorajamento ao ódio, à
discriminação ou hostilização de um indivíduo em razão de pertencimento a
determinado grupo identitário, étnico-raciais, sociais, históricos, culturais e religiosos.
Belda (2017, p.28), afirma de maneira aprofundada que o discurso de ódio se
caracteriza da seguinte maneira:
Aquele que veicula ideias discriminatórias em relação a determinado grupo
social que partilha certas características ou crenças comuns, qualificado ou
não em lei, com o objetivo de rotular de inferior tal grupo única e
exclusivamente em razão desta partilha de características e crenças em
comum.

Sarmento (2006, p.208) define o discurso de ódio como:

Manifestações de ódio, desprezo ou intolerância contra determinados
grupos, motivadas por preconceitos ligados à etnia, religião, gênero,
deficiência física ou mental e orientação sexual, dentre outros fatores.

Tem-se a visão de Santos (2012, p.12) de que:

O termo hate speech refere-se, de maneira geral, à fala como o objetivo de
degradar, intimidar ou incitar a violência ou ação prejudicial contra uma
pessoa ou grupo de pessoas tendo por base sua raça, gênero, origem
étnica, idade, religião, orientação sexual, visão política etc.

Brugger (2009, p. 118) afirma que o discurso de ódio se refere a palavras que
tendem a insultar, intimidar ou assediar pessoas em virtude de sua raça, cor,
etnicidade, nacionalidade, sexo ou religião, ou que têm a capacidade de instigar
violência, ódio ou discriminação contra tais pessoas.
Schafer, Leivas e Santos (2015, p. 149), em trabalho de análise a convenções
internacionais associados a doutrinas notoriamente reconhecidas, esclarecem que o
discurso de ódio consiste:
Na manifestação de ideias intolerantes, preconceituosas e discriminatórias
contra indivíduos ou grupos vulneráveis, com a intenção de ofender lhes a
dignidade e incitar o ódio em razão dos seguintes critérios: idade, sexo,
orientação sexual, identidade e expressão de gênero, idioma, religião,
identidade cultural, opinião política ou de outra natureza, origem social,
posição socioeconômica, nível educacional, condição de migrante,
refugiado, repatriado, apátrida ou deslocado interno, deficiência,
característica genética, estado de saúde física ou mental, inclusive
infectocontagioso, e condição psíquica incapacitante, ou qualquer outra
condição.

Afirmam Rios, Leivas e Schafer (2007, p.5):

 21

O discurso de ódio está dirigido a estigmatizar, escolher e marcar um

inimigo, manter ou alterar um estado de coisas, baseando-se numa
segregação. Para isso, entoa uma fala articulada, sedutora para um
determinado grupo, que articula meios de opressão. Os que não se
enquadram no modelo dominante de ―sujeito social nada abstrato:
masculino, europeu, cristão, heterossexual, burguês e proprietário‖ são os
potenciais inimigos.

Emmerich e Pinto Da Costa (2015, p.45) dizem que o hate speech, pode ser
considerado como toda manifestação que denigra ou ofenda os membros de
minorias tradicionalmente discriminadas, que estão em inferioridade numérica ou em
situação de subordinação socioeconômica, política ou cultural.
Yong (2011, p.394/402), assumindo uma postura em clara consonância com a
escola norte americana (que será explorada em momento oportuno) e devendo ser
interpretado desta forma, afirma que existem conceituações e visões do discurso de
ódio extremamente amplas e faz a seguinte classificação do discurso de ódio: a) a
discriminação direcionada, que nada mais é do que uma série de intimidações ou
ofensas em face de indivíduos determinados por conta de uma mesma base de
identidade, que segundo o autor é descoberto pela liberdade de expressão e deve
ser proibido; b) a discriminação difusa, em face de indivíduos indeterminados, com
as mesmas motivações da anterior bem como; c) a defesa politica organizada em
prol de políticas de exclusão e/ou eliminação, como a sustentação de políticas
públicas de eugenia social, por exemplo, que são cobertas pela liberdade de
expressão e não são protegida pelo direito, podendo, ser restringidas pelos Entes
Federados (Estados Membros); d) outras afirmações ou juízos de valor que são
adversas a determinado grupo de mesma base, como associações de uma classe
ou grupo social a uma doença ou a criminalidade, que conforme o pensamento do
autor está coberto pela liberdade de expressão e é protegido, sendo neste caso,
livre.
Por último tem-se as outras afirmações ou juízo de valor que são adversas a
determinado grupo de mesma base, como associações de uma classe ou grupo
social a uma doença ou a criminalidade, que conforme o pensamento do autor está
coberto pela liberdade de expressão e é protegido, sendo neste caso, livre.
Em que pese, tenha-se a concepção legal, associada à doutrina de que existe
o discurso de ódio quando há discriminação justificada por raça, cor, etnia, religião,
procedência nacional, gênero, opção sexual e etc. Silva (2001, p.116) afirma não ser
possível limitar tais qualificações, pois:
 22

O homem, dada sua contingência, é capaz de manifestar numerosas

características, concretas ou abstratas, passíveis de reconhecimento,
diferenciação e, malgrado seu, discriminação. Faz pouco sentido restringir
essas características àquelas tidas como mais recorrentes ou mais graves,
pois se poderia cometer uma injustiça. O efeito denegridor subsiste tanto na
discriminação de gênero quanto na de idosos, por exemplo.

Conforme afirmado pela autora, o discurso de ódio não se confunde com o

discurso meramente inconveniente, ―que veicula opinião minoritária, oposicionista ou
ideologicamente oposta à de um grupo ou de uma maioria‖. Os discursos que
interessam ao trabalho são aqueles que, por seu mérito, opõem-se ―às bases do
sistema democrático e pluralista idealizado e forjado pela Constituição da República‖
(SILVA, 2001, p.116).
Necessário destacar que, o discurso de ódio ofende a dignidade humana,
principio constitucional que pode ser externado nas palavras de Moraes (2013, p.
60):
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por
parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que
todo estatuto jurídico deve assegurar.

Igualmente, em que pese este valor fundamental possa ser caracterizado

como extremamente individual, a ofensa oriunda de um discurso odioso pode atingir
toda uma coletividade que carrega semelhanças com a do membro ofendido.
Portanto, adotar-se-á o seguinte parâmetro para definir uma mensagem como
odiosa: toda e qualquer manifestação pública que tenha como objetivo diminuir,
humilhar, disseminar o extermínio, inferiorizar ou desqualificar um indivíduo ou grupo
que tenha seus membros aglutinados por semelhanças culturais, sociais e físicas.

2.3.2 Discurso de ódio e liberdade de expressão na União Europeia (UE)

Por primeiro, cabe delinear, de forma breve, o contexto histórico para a

criação deste bloco.
O bloco europeu tem origem no pós-guerra, com escopo de por fim aos
conflitos internos que outrora culminaram nas duas grandes guerras. A partir de
1950, a Comunidade Europeia do Carvão e do Aço começa a unir económica e
politicamente os países europeus, tendo em vista assegurar uma paz duradoura.
 23

Em 1957, contando com seis países fundadores, é assinado o Tratado de

Roma que instituiu a Comunidade Econômica Europeia, o chamado ―mercado
comum‖. Com o passar dos anos, outros países foram aderindo ao tratado e
tornando-se membros desta comunidade.
A UE na forma em que se conhece hoje teve origem após o Tratado de
Maastricht, firmado em 1992, formalmente chamado de Tratado da União Europeia,
que instituiu os pilares necessários a uma nova etapa no processo de criação de
uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa.
Nos idos de 2007, firmou-se o Tratado de Lisboa que ampliou os objetivos do
bloco, emendando os dois anteriores (renomeando o tratado de 1957 para Tratado
sobre o Funcionamento da União Europeia) ocorrendo de fato uma ampliação de
direitos dos cidadãos (UE, 2018).
Hoje, entende-se a União Europeia como entidade internacional sui generis,
visto que prepondera seu caráter supranacional, respeitando a soberania individual
dos Estados Membros, mas impondo-lhes de certa forma, mecanismos
internacionais de controle coletivo (BORBA, 2011, p. 432/434).
Em um segundo momento será feito um trânsito pelas legislações europeias
bem como será explorada sua forma e composição administrativa, para a melhor
compreensão do tema.
Para uma simplificação da compreensão evitando-se um desvirtuamento do
tema proposto, será feita uma simples definição de cada um dos órgãos
apresentados que tenham correlação com a discussão.
Atualmente a UE é composta dos seguintes órgãos: Parlamento Europeu,
Conselho da UE, Comissão Europeia, Conselho Europeu, Tribunal de Justiça da UE,
Tribunal de Contas Europeu e Banco Central Europeu.
O Parlamento Europeu é parte do poder legislativo da UE, tem seus membros
eleitos por votação proporcional e se assemelha em função da Câmara de
Deputados do Brasil (legislar e fiscalizar, bem como tem o papel de aprovação
orçamentária), sendo considerada uma câmara baixa.
O Conselho da UE também faz parte do legislativo, com seus membros
eleitos de forma semelhante aos Senadores no Brasil (algumas regiões exercem
maior representatividade), exercem o papel de representar cada estado membro em
condições de paridade, sendo considerada uma câmara alta.
 24

A Comissão Europeia trata-se do poder executivo do bloco, tem caráter

supranacional de representatividade, ou seja, discute as políticas europeias com os
demais países e/ou blocos e firma acordos internacionais.
O Conselho Europeu é entidade interna da UE, é composto pelos Chefes de
Estado ou de Governo dos países membros da União, pelo Presidente da Comissão
Europeia e pelo Presidente do Conselho Europeu, tendo como objetivo dar à União
os impulsos necessários ao seu desenvolvimento, tendo em seu bojo órgãos de
diversas naturezas, como a Corte Europeia de Direitos Humanos.
Por fim, o Tribunal de Justiça da UE consiste em garantir "o respeito do direito
na interpretação e aplicação" dos Tratados. No âmbito desta missão, o Tribunal:
fiscaliza a legalidade dos atos das instituições da UE, assegura o respeito, pelos
Estados-Membros, das obrigações decorrentes dos Tratados e interpreta o direito da
União a pedido dos juízes nacionais (UE, 2018)
O Tribunal de Justiça constitui assim a autoridade judiciária da UE e trabalha,
em colaboração com os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros, pela aplicação
e a interpretação uniforme do direito da União. (UE, 2018)
Nota-se, portanto, a complexidade da formação e organização administrativa
do bloco europeu.
Tratar-se-á agora das leis, tratados, resoluções e julgados emitidos por tais
autoridades que são importantes ao tema aqui debatido.
Em fevereiro de 2006 houve a publicação da Resolução do Parlamento
Europeu sobre o direito à liberdade de expressão e o respeito das crenças
religiosas, onde tem-se assentado que o Parlamento (EU, 2006):
1. Defende a liberdade de expressão enquanto valor fundamental da UE;
considera que a liberdade de expressão deve ser exercida dentro dos
limites da lei, coexistir com a responsabilidade pessoal e basear-se no
respeito pelos direitos e pelas sensibilidades dos outros; reconhece que o
equilíbrio entre estes aspectos requer um debate permanente numa
democracia;
2. Solicita que todos aqueles que gozam de liberdade de expressão se
comprometam a apoiar os valores fundamentais da UE, a saber, a
democracia, o pluralismo e a tolerância, e não abusem dessa liberdade,
incitando ao ódio religioso ou divulgando expressões xenófobas ou racistas
que visem excluir pessoas, qualquer que seja a sua origem ou crença
religiosa;
3. Recorda que a liberdade de expressão, de pensamento, de consciência e
de religião estão consagradas na Carta dos Direitos Fundamentais da UE e
na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais;
4. Considera que a liberdade de expressão deve ser sempre exercida
dentro dos limites da lei e coexistir com a responsabilidade e o respeito dos
direitos humanos e os sentimentos e as crenças religiosas,
 25

independentemente de se tratar da religião muçulmana, cristã, judaica ou

qualquer outra.

Após a reforma de 2007 (Tratado de Lisboa, implementado em 2009) em que

houve uma ampliação de direitos, destaca-se o direito à não discriminação que se
manifesta no Tratado Sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) em seu
art. 10 (UE, 2007):
Art.10 Na definição e execução das suas políticas e ações, a União tem por
objetivo combater a discriminação em razão do sexo, raça ou origem étnica,
religião ou crença, deficiência, idade ou orientação sexual.

Esta legislação vem no sentido de afirmar a postura da comunidade no

combate ao discurso de ódio.
O Conselho Europeu em 2008 adotou a Decisão-Quadro 2008/913/JAI
relativa à luta por via do direito penal contra certas formas e manifestações de
racismo e xenofobia, onde o discurso de ódio foi tratado da seguinte maneira (UE,
2008):
Serão considerados puníveis como infrações penais determinados atos, tais
como: A incitação pública à violência ou ao ódio dirigido contra um grupo de
pessoas ou um membro de um desses grupos, definido com base na raça,
cor da pele, ascendência, religião ou crença religiosa ou origem nacional ou
étnica.
A infração supramencionada, quando realizada através da difusão, por
qualquer meio, de texto, imagens ou outro material.
A apologia, negação ou banalização grosseira públicas dos crimes de
genocídio ou contra a humanidade e crimes de guerra, tal como definidos
no Estatuto do Tribunal Penal Internacional (Artigos 6.o, 7.o e 8. o) e crimes
definidos no Artigo 6.o do Estatuto do Tribunal Militar Internacional, quando
esses comportamentos forem de natureza a incitar à violência ou ódio
contra esse grupo ou os seus membros.
A instigação, cumplicidade e a participação intencional na prática de um dos
atos acima enumerados serão igualmente puníveis.

Restou determinado no mesmo documento (Decisão-Quadro 2008/913/JAI)

aos estados membros, que ao aplicar a pena, devem seguir as seguintes diretrizes:
Para punir os atos racistas mencionados, os países da UE deverão
estabelecer:
1- Sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas.
2- Uma pena privativa de liberdade com duração máxima de, pelo
menos, um ano.
A abertura de investigações ou instauração de ações penais relativas a
infrações racistas ou xenófobas não deve depender de denúncia ou
apresentação de queixa de uma vítima desse ato.
Em todos os casos, a motivação racista ou xenófoba deve ser considerada
como uma circunstância agravante ou, alternativamente, os tribunais devem
ser competentes para levar tal motivação em consideração na determinação
da sanção aplicável.
 26

Tem-se na Carta dos Direitos Fundamentais da UE, quando em seu art. 21

trata da não discriminação:
Art. 21. 1. É proibida a discriminação em razão, designadamente, do sexo,
raça, cor ou origem étnica ou social, características genéticas, língua,
religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria
nacional, riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual.
2. No âmbito de aplicação dos Tratados e sem prejuízo das suas
disposições específicas, é proibida toda a discriminação em razão da
nacionalidade.

Como dito anteriormente o Comitê de Ministros do Conselho da Europa editou

a recomendação nº R (97)20 destinada a identificação e combate ao discurso de
ódio.
A Convenção Europeia do Direito dos Homens traz em seu bojo à proteção a
liberdade de expressão, bem como a sua natureza não absoluta, em seu art. 10:
1. Qualquer pessoa tem direito à liberdade de expressão. Este direito
compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de transmitir
informações ou ideias sem que possa haver ingerência de quaisquer
autoridades públicas e sem considerações de fronteiras. O presente artigo
não impede que os Estados submetam as empresas de radiodifusão, de
cinematografia ou de televisão a um regime de autorização prévia.
2. O exercício destas liberdades, porquanto implica deveres e
responsabilidades, pode ser submetido a certas formalidades, condições,
restrições ou sanções, previstas pela lei, que constituam providências
necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a
integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a
prevenção do crime, a proteção da saúde ou da moral, a proteção da honra
ou dos direitos de outrem, para impedir a divulgação de informações
confidenciais, ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder
judicial.

Traz o mesmo texto em seu art. 14 a proibição a discriminação:

O gozo dos direitos e liberdades reconhecidos na presente Convenção deve
ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo,
raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou
social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou
qualquer outra situação.

Portanto, interpretando o contexto europeu, quando um discurso for

considerado odioso, deve-se limitar a liberdade de expressão, visto que é vedada a
discriminação e a liberdade de expressão pode sofrer restrições.
Importante ressaltar que essas sanções devem ser acompanhadas de
condições já estabelecidas e algumas formalidades e que seja proporcional ao fim
almejado.
Deve também ser exposto o art. 17 da Convenção Europeia do Direito dos
Homens, que trata da vedação ao abuso de direitos:
 27

Nenhuma das disposições da presente Convenção se pode interpretar no

sentido de implicar para um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de
se dedicar a atividade ou praticar atos em ordem à destruição dos direitos
ou liberdades reconhecidas na presente Convenção ou a maiores limitações
de tais direitos e liberdades do que as previstas na Convenção.

Oliva (2014, p. 107 a 117), ao estudar o tema afirma que embora o discurso
de ódio seja explicitamente combatido no art. 10 da Convenção, muitas vezes os
discursos que carregam essas mensagens odiosas não se encontram sequer
acobertados pela liberdade de expressão, pois constituem abuso de direito,
conforme posto no art. 17.
Em continuidade, Oliva apresenta alguns entendimentos necessários a
entender os parâmetros europeus ao combate do discurso de ódio.
Ao estudar o art. 17 o autor afirma que o dispositivo legal tem sido aplicado no
que diz respeito ao abuso da liberdade de expressão classificando como abuso de
direito as condutas de ―manifestação de doutrinas totalitárias, manifestações
negacionistas e declarações evidentemente racistas e odiosas‖.
Ao tratar da limitação da liberdade de expressão prevista no art. 10 § 2º, Oliva
trás uma noção densa e completa dos parâmetros e discussões que rondam o tema.
Afirma Oliva (2014, p. 107 a 117) que a Corte Europeia de Direitos Humanos
(CEDH) responde as seguintes perguntas, para identificar – ou não – a legitimidade
da restrição do art. 10:
(a) A interferência está prevista em lei no momento da manifestação da
opinião? Em síntese, a interferência na liberdade de expressão deverá estar
prevista em lei de forma clara e objetiva, sendo possível a qualquer pessoa
prever a consequência – ainda que não exata – da externalização da sua
opinião.
(b) A interferência é justificada com base em um objetivo legitimo? [...]
constituem objetivos legítimos para a restrição da liberdade de expressão:
(i) interesse público [...] (ii) proteção de direito de terceiros [...] (iii)
manutenção da autoridade e imparcialidade do judiciário.
(c) A interferência é necessária em uma sociedade democrática?

Com vistas a subjetividade de algumas dessas perguntas a CEDH

desenvolveu parâmetros para avaliar o discurso de ódio. Oliva indica que esses
parâmetros são ―intenção do autor, conteúdo da manifestação e contexto da
manifestação‖.
Cabe destacar, o combate a discurso de ódio proferido por políticos que
embora tenham uma maior proteção, lhes é recomendado evitar discursos que
alimentem a intolerância e o preconceito.
 28

Por oportuno se transcreve o acórdão, contendo o relatório e a decisão da

CEDH no emblemático caso Féret v. Bélgica (Application n. 15615/07) julgado em 16
de julho de 2009, onde um deputado belga pertencente ao Parlamento Europeu foi
condenado por uso do discurso de ódio em período eleitoral:
RELATÓRIO:
O recorrente, Daniel Féret, é um cidadão belga nascido em 1944 e
residente em Bruxelas, presidente do partido político "Frente Nacional-
Frente Nacional" (o "Front Nacional") e editor chefe das publicações do
partido e proprietário de seu site. Ele era um membro da Câmara dos
Representantes da Bélgica no momento relevante.
Entre julho de 1999 e outubro de 2001, a distribuição de folhetos e cartazes
pelo seu partido, em ligação com as campanhas eleitorais da Frente
Nacional, levou a indivíduos a associações por incitamento ao ódio,
discriminação e violência, nos termos da lei de 30 de julho de 1981.
Penalizou certos atos inspirados pelo racismo ou pela xenofobia.
Em 19 de Fevereiro de 2002, o Sr. Féret foi entrevistado pela polícia em
relação a essas queixas.
A imunidade parlamentar do requerente foi dispensada a pedido do
Procurador Principal no Tribunal de Recurso de Bruxelas. Em novembro de
2002, o processo penal foi movido contra ele como autor e editor-chefe dos
panfletos ofensivos e proprietário do site.
Em 4 de Junho de 2003, a fim de poder decidir quanto ao mérito, o Tribunal
Penal de Bruxelas reabriu o processo. Um recurso do Sr. Féret relativo à
competência desta primeira instância foi declarado inadmissível em junho
de 2003 e, em março de 2004, o Tribunal de Cassação negou provimento
ao recurso para questões de direito da decisão da Court of Appeal.
Em 13 de Junho de 2004, o recorrente foi eleito para o Conselho Regional
de Bruxelles-Capitale e para o Parlamento da Comunidade Francesa,
ambos com a nova imunidade parlamentar.
O procurador público reativou o processo em 23 de junho de 2004. Em 20
de Fevereiro de 2006, o Tribunal de Recurso de Bruxelas realizou um
julgamento completo e em 18 de abril de 2006 condenou o Sr. Féret a 250
horas de serviço comunitário relacionadas com a integração de imigrantes.
Declarou-o inelegível por dez anos. Por fim, ordenou-lhe que pagasse um
euro a cada uma das partes civis.
O tribunal considerou que a conduta ofensiva do Sr. Féret não se
enquadrava na sua atividade parlamentar e que os folhetos continham
passagens que representavam uma clara e deliberada incitação à
discriminação, à segregação ou ao ódio e mesmo à violência, por motivos
de raça, cor. ou nacionalidade.
Em 4 de Outubro de 2006, foi negado provimento ao recurso interposto por
Féret.

ACÓRDÃO:
A interferência com o direito de liberdade de expressão de Féret foi prevista
por lei (lei de 30 de julho de 1981 sobre racismo e xenofobia) e tinha os
objetivos legítimos de prevenir a desordem e de proteger os direitos de
terceiros.
O Tribunal observou que os panfletos apresentavam as comunidades em
questão como criminosos e interessados em explorar os benefícios que eles
obtinham da vida na Bélgica, e que também procuravam zombar dos
imigrantes envolvidos, com o inevitável risco de despertar, particularmente
entre os moradores. Membros menos conhecedores do público,
sentimentos de desconfiança, rejeição ou mesmo ódio pelos estrangeiros.
Embora a liberdade de expressão fosse importante para todos, era
especialmente para um representante eleito do povo: ele ou ela
representava o eleitorado e defendia seus interesses. No entanto, a Corte
 29

reiterou que era crucial que os políticos, ao se expressarem em público,

evitassem comentários que pudessem fomentar a intolerância.
O impacto do discurso racista e xenófobo foi ampliado em um contexto
eleitoral, no qual os argumentos naturalmente se tornaram mais
contundentes. Recomendar soluções para problemas relacionados à
imigração advogando a discriminação racial provavelmente causaria tensão
social e minaria a confiança nas instituições democráticas. No presente
caso, havia uma necessidade social imperiosa de proteger os direitos da
comunidade de imigrantes, como os tribunais belgas haviam feito.
No que se refere à sanção imposta a Féret, a Corte observou que as
autoridades haviam preferido um período de dez anos de inelegibilidade, em
vez de uma opção penal, de acordo com o princípio de contenção do
Tribunal no processo penal.
O Tribunal concluiu, portanto, que não houve violação do artigo 10.
O Tribunal acrescentou que o restante do recurso era inadmissível.
16.07.2009 CHAMBER JUDGMENT FERET v. BELGIUM

Portanto, é possível observar que a proteção aos direitos humanos, bem

como a proteção a não discriminação e o combate direto ao discurso de ódio é
objeto constante das legislações supranacionais e infranacionais da UE.
Vislumbra-se referido combate nas decisões aqui encartadas, que emergem
dos mais diversos âmbitos, jurídico ou administrativo, atingindo inclusive figuras
políticas, como parlamentares, lhes imputando sanções pesadas, como a
inelegibilidade (por uma década).
Tendo em vista a crescente utilização de redes sociais como forma de
propagar o discurso de ódio, o Conselho da Europa, em 2016 estabeleceu um
código de conduta em parceria com Facebook, Twitter, YouTube, Google e
Microsoft.
Este documento firmado trás garantias tais como:
As empresas de TI devem ter processos claros e eficazes para revisar as
notificações sobre o discurso de ódio ilegal em seus serviços para que eles
possam remover ou desativar o acesso a tal conteúdo. As empresas de TI
devem ter regras ou diretrizes da comunidade esclarecendo que eles
proíbem a promoção de incitamento à violência e conduta odiosa.

Após a recepção de uma notificação de remoção válida, as empresas de TI

devem rever essas solicitações de acordo com as suas regras e diretrizes
da comunidade e, sempre que necessário, as leis nacionais que transpõem
a Decisão-Quadro 2008/913 / JHA, com equipas dedicadas a rever os
pedidos.

As empresas de TI devem fornecer informações sobre os procedimentos

para a apresentação de notificações, com vista a melhorar a velocidade e a
eficácia das comunicações entre as autoridades dos Estados-Membros e as
empresas de TI, em especial sobre notificações e a desativação de acesso
ou remoção de discurso onírico ilegal on-line. As informações devem ser
canalizadas através dos pontos de contato nacionais designados pelas
empresas de TI e pelos Estados membros, respectivamente.
Isto também permitiria aos Estados-Membros e, em particular, às suas
agências responsáveis pela aplicação da lei, familiarizarem-se ainda mais
 30

com os métodos para reconhecer e notificar as empresas sobre o discurso

de ódio ilegal on-line.

Observa-se, um compromisso firmado entre um ente supra estatal e a

iniciativa privada, com fins de evitar a propagação deste discurso.

2.3.2.1 Discurso de ódio e a liberdade de expressão na Alemanha

Faz-se necessária uma pontuação acerca da legislação e atuação

jurisprudencial germânica, visto que o país é detentor de um histórico estritamente
ligado ao discurso de ódio e suas consequências.
A Segunda Guerra Mundial, conflito bélico que durou de 1939 a 1945,
envolvendo diversos países do globo, inclusive o Brasil, teve como uma de suas
piores heranças o Holocausto.
O Holocausto foi a perseguição e o extermínio sistemático, apoiado pelo
governo nazista, de cerca de seis milhões de judeus, e outros grupos considerados
"racialmente inferiores" como os ciganos, os deficientes físicos e mentais, e eslavos
(poloneses russos e de outros países do leste europeu). Outros grupos eram
perseguidos por seu comportamento político, ideológico ou comportamental, tais
como os comunistas, os socialistas, as Testemunhas de Jeová e os homossexuais.
(USHMM, 2018).
Evidente que todo este infeliz acontecimento teve como base ideológica o
discurso de ódio, que legitimou referidas ações.
Após o fim da guerra, iniciaram-se medidas legislativas e judiciais com o
escopo de evitar qualquer possibilidade de que o discurso de ódio retornasse ao
seio da sociedade alemã, tais iniciativas serão aqui expostas, com o fim de ampliar o
panorama contextual destinado ao melhor entendimento do trabalho.
O direito à liberdade de expressão na Alemanha encontra-se assegurado na
sua Lei Fundamental, no art. 5º:
Artigo 5º [Liberdade de opinião, de arte e ciência].

(1) Todos têm o direito de expressar e divulgar livremente o seu

pensamento por via oral, por escrito e por imagem, bem como de informar-
se, sem impedimentos, em fontes de acesso geral. A liberdade de imprensa
e a liberdade de informar através da radiodifusão e do filme ficam
garantidas.
Não será exercida censura.
 31

(2) Estes direitos têm por limites as disposições das leis gerais, os
regulamentos legais para a proteção da juventude e o direito da honra
pessoal.
(3) A arte e a ciência, a pesquisa e o ensino são livres. A liberdade de
ensino não dispensa da fidelidade à Constituição.

O efetivo combate ao discurso de ódio encontra-se no Código Penal Federal,

onde, far-se-á uma breve citação, em tradução livre de alguns artigos:
Art. 86. Divulgação de propaganda de organizações inconstitucionais:
I – Ao agente que realiza:
§ 4º Propaganda, cujo conteúdo se destina a continuar os esforços de uma
antiga organização nacional-socialista.

Se é distribuído internamente, ou produz, armazena, introduz ou executa

para distribuição no país ou no estrangeiro, ou torna-o disponível ao público
em repositórios de dados, é punível com pena de prisão até três anos ou
por multa.

Art. 130
I – quem, de forma capaz de perturbar a paz pública:

§ 1º incitar o ódio, o incitamento à violência ou a medidas arbitrárias contra

um grupo nacional, racial, religioso ou étnico, contra setores da população
ou contra um indivíduo devido à sua afiliação a um grupo ou parte da
população;

§ 2º atacar a dignidade humana dos outros abusando, desprezando ou

difamando maliciosamente um grupo, partes da população ou um indivíduo
por pertencer a um grupo ou a uma parte da população acima mencionada,

III - Prisão, não excedente a 5 anos, ou multa, será a punição de quem, em

público ou em reunião, aprove, negue ou minimize o ato descrito no art. 6º, I
(genocídio), cometido sob o Nacional Socialismo, de forma capaz de
perturbar a paz pública.

Brugger (2009, p. 122 a 124) afirma que a Corte Constitucional Alemã tem
entendido que estas proibições ao discurso de ódio são legítimas restrições à
liberdade de expressão, sustentando o aceite destas limitações em um nível abstrato
e em um nível concreto, assentando:
Em nível abstrato, a Corte Constitucional Federal vê tais proibições ao
discurso do ódio como sendo justificadas pelas cláusulas da Lei Básica que
expressamente limitam os direitos de comunicação.

Com relação à fundamentação em caso concreto, a Corte desenvolveu

regras de ponderação que dizem o seguinte:
―A liberdade de expressão de maneira nenhuma tem sempre precedência
sobre a proteção da personalidade [...]. Ao contrário, quando a
manifestação de uma opinião tem que ser vista como um crime formal de
insulto ou de difamação, a proteção da personalidade vem, rotineiramente,
antes da liberdade de expressão [...]. Quando a manifestação de uma
opinião está ligada a afirmações de fatos, a devida proteção pode depender
da verdade subjacente dos supostos fatos. Se essas afirmações forem
provadas falsas, a liberdade de expressão irá rotineiramente ceder à
proteção da personalidade [...]. Se não forem falsas, a questão é qual o
interesse jurídico que merece proteção no caso concreto. Mesmo nesse
 32

caso, deve ser recordado que a presunção em favor da liberdade de

expressão se aplica com relação a questões de essencial importância para
o público.‖

O autor destaca que essa postura demonstra que a Corte Constitucional não
vislumbra a liberdade de expressão como um direito prevalecente. Assenta também,
ao analisar o modus operandi da Corte que:
A Corte Constitucional alemã transformou essas análises funcionais em dois
preceitos doutrinários a serem seguidos em todos os casos de liberdade de
expressão. Em primeiro lugar, aplicando o princípio da proporcionalidade,
leis promovendo interesses públicos ordinários podem não justificar a
interferência na liberdade de expressão — ao contrário, tal interferência
deve ser justificada por um interesse público relevante que não seja
possível atingir por um outro meio menos intrusivo, e isso é particularmente
verdade quando a proibição é baseada em pontos de vista. Em segundo
lugar, ao examinar se o conteúdo de uma mensagem justifica que ela seja
restringida, os tribunais não podem escolher a interpretação punitiva da
mensagem se existir uma interpretação alternativa razoável. Portanto, a
determinação da definição jurídica de uma declaração exige um exame do
contexto linguístico e social no qual a declaração foi feita. Se um tribunal
―escolhe uma [interpretação da declaração] que leva a um julgamento
adverso, sem excluir a outra [interpretação] com base em fundamentos
explícitos e convincentes‖ então há a ofensa à liberdade de expressão.

O Estado Germânico, quando trata do controle do discurso, difere sua

atuação dependendo do receptor da mensagem odiosa. Pois, nos casos em que ,
ocorra uma ofensa direcionada a um indivíduo, será tratada e processada nos
moldes dos crimes contra a honra. Entretanto, quando se trata de uma ofensa
coletiva, com visas à incitação ao ódio, muda-se a forma de atuação estatal. Aplica-
se o citado art. 130 do Código Penal Alemão, que atua com o escopo de evitar um
clima propício ao fomento de crimes de ódio.
Brugger (2009, p. 129) explica:
É importante notar que o incitamento de outros para o ódio e violência
contra grupos minoritários é punível muito antes que a conduta seja
considerada como incitamento concreto para um ato criminoso específico;
tal instigação é punível sob diferentes normas do Código Penal. O art. 130
do Código Penal expressa a determinação legislativa no sentido de que o
incitamento ao ódio e à violência não precisa resultar em risco presente (em
outras palavras, um provável aumento de perigo para as minorias) para ser
punível. Ao contrário, o incitamento a ódio racial é visto pelo legislador como
elevação do risco geral de ruptura da paz pública, inclusive violações da
dignidade e honra de grupos minoritários e a ocorrência de crimes de ódio.
Esse dispositivo é direcionado contra ―o perigo de um perigo‖.

Notável, destarte, a intensão do legislador germânico de atuar na prevenção

do discurso de ódio e de suas consequências, característica que ecoa em seus
tribunais mais elevados, protegendo o bem comum, a paz social, muitas vezes
sacrificando algumas liberdades individuais para atingir este fim.
 33

Em 01 de janeiro de 2018 a Lei denominada German Network Enforcement

Act (GNEA) entrou em vigor, com o objetivo de restringir o discurso de ódio e os
conteúdos ilegais e ofensivos na internet.
A legislação determina que as redes sociais ou sites excluam postagens
consideradas odiosas, bem como, bloqueiem o usuário, notificando-o acerca da
violação legal.
Sarlet (2018) elaborou um breve estudo desta legislação, o qual tem seus
principais pontos oportunamente apontados:
Quanto aos seus destinatários, a teor do seu § 1º, 1 e 2, a nova legislação,
tem por destinatários empreendimentos que promovem plataformas sociais
com fins lucrativos e com mais de dois milhões de usuários na Alemanha.
Vale notar, todavia, que a lei estabeleceu diferenças em relação aos
diversos tipos de provedores, não incidindo em relação às plataformas
voltadas para a troca de mensagens e de e-mails, como é o caso, por
exemplo, do Whatsapp. Da mesma forma, não são abarcadas plataformas
destinadas a veicular conteúdos jornalísticos e redacionais.
Quanto ao seu objeto, a nova lei determina sejam eliminados e bloqueados
conteúdos ilícitos postados nas mídias sociais destinatárias. De acordo com
o § 1°, 3, são tidos como ilícitos todos os conteúdos que correspondam aos
fatos típicos previstos em 23 dispositivos do Código Penal alemão, como,
por exemplo, que envolvem atentados contra a segurança estatal e a ordem
pública, mas também delitos contra os direitos de personalidade, ademais
da negação do Holocausto e congêneres. Assim, o GNEA estabeleceu uma
linha divisória entre atos que configuram crime (ilícitos penais) de natureza
diversa na rede (como, por exemplo, a fraude), a assim chamada
criminalidade do ódio e as fake news.
Para dar conta de seus objetivos, o GNEA estabeleceu uma obrigação para
os empreendimentos que oferecem plataformas sociais de criar um
procedimento transparente e eficaz e permanentemente disponível, assim
como apto a ser facilmente compreendido e manejado por parte dos
usuários, assegurando que os provedores tenham condições de acessar
com rapidez a reclamação e tomar providências imediatas no sentido de
eliminar ou bloquear os conteúdos ilícitos impugnados (§ 3 1).
De acordo com o § 3, 2, 1, os provedores de rede social também têm a
obrigação de disponibilizar um processo que possibilite o imediato
conhecimento e decisão acerca da eliminação ou bloqueio do acesso ao
conteúdo supostamente ilícito, implementando uma espécie de
procedimento do notice and take down, previsto originalmente nos artigos
14 e 15 da Diretiva 2000/31 do Parlamento Europeu, regulando o e-
commerce.
Outrossim, as mídias sociais devem informar imediatamente os usuários e
reclamantes de toda e qualquer providência tomada, fundamentando a sua
decisão (§ 3º, 2, 5 do GNEA). Note-se que, como reação a tal previsão
legal, os grandes atores da Internet já iniciaram a instituir mecanismos para
atender a demanda.

Esta iniciativa alemã vem na vanguarda do mundo para o combate do

discurso de ódio, que tem se intensificado na era digital, devendo ser valorizada
como tal.
Cabe destacar que esta legislação encontra questionamentos no que tange à
sua constitucionalidade.
 34

2.3.3 Discurso de ódio e liberdade de expressão no Sistema Interamericano.

Em um primeiro plano far-se-á uma breve explicação das origens históricas

do Sistema Interamericano, em seguida serão explorados os mecanismos e órgãos
responsáveis por garantias e por último iremos explorar os atos emanados por tais
órgãos que tem correlação com a temática debatida.
A Organização dos Estados Americanos (OEA), entidade supranacional,
considerado o organismo regional mais antigo do mundo, tendo origens que
remontam a 1889, que tem como objetivo para instaurar nos Estados Membros uma
ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua
colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua
independência (OEA, 2018).
Atualmente, a OEA congrega os 35 Estados independentes das Américas e
constitui o principal fórum governamental político, jurídico e social do Hemisfério.
Para atingir seus objetivos mais importantes, a OEA baseia-se em seus
principais pilares que são a democracia, os direitos humanos, a segurança e o
desenvolvimento (Washington, D.C, 2018).
A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), conhecida também
como Pacto de San José da Costa Rica, é um tratado internacional, firmado entre os
Estados Membros da OEA em 22 de novembro de 1969 na cidade de San José da
Costa Rica.
Dentre os mecanismos importantes de controle para a correta aplicação da
CADH, destaca-se a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que foi criada
pela OEA em 1959 e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, instalada em
1979. (Washington, D.C, 2018).
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CmIDH) é um órgão
principal e autônomo da OEA encarregado da promoção e proteção dos direitos
humanos no continente americano, atuando, conforme Oliva (2014, p.123 a 124) na
função de:
Receber as denúncias individuais ou interestatais de direitos humanos,
fazendo juízo de admissibilidade e analisando o mérito da causa, para então
apresentar recomendações ao Estado Violador. Além disso, tenta compor
as partes, ou seja, o Estado violador e a (s) vítima (s).

Acaso a composição tentada pela CmIDH reste inócua, o caso então será
levado até a Corte, que nas palavras do autor trata-se do:
 35

Órgão judicial propriamente dito que se manifestará a respeito da violação

de disposições da CADH, condenando ou não o Estado a garantir o direito
violado e, quando for o caso, pagar indenização à vítima pelos danos
sofridos.

Dentre as normas e decisões emanadas pela OEA e seus órgãos envolvendo

a liberdade de expressão e o discurso de ódio, destacam-se alguns a seguir
elencados. O art. 13 da CIDH:
Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão.

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão.

Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir
informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras,
verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por
qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar

sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:

a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou;

b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da

moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios

indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de
imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos
usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios
destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o

objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da
infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

5 A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda
apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à
discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

Se observa, de forma cristalina, que o diploma legal em epigrafe é bem claro

ao utilizar o discurso de ódio (inciso 5º) como agente limitador da liberdade de
expressão.
No Relatório ―As Expressões de Ódio e a Convenção Americana de Direitos
Humanos‖, realizado em 2004 pela OEA, com o objetivo de apresentar informações
relevantes para realizar estudos comparados com o sistema interamericano e
diferentes países da região, no que toca ao discurso de ódio, trouxe em seu bojo,
informações e parâmetros relevantes que serão aqui apresentados:
Expressões que incitam ou encorajam "racismo, discriminação, xenofobia e
intolerância" são perniciosas e que os crimes contra a humanidade
acompanhados ou precedidos por esta forma de expressão. Na Declaração
Conjunta, observa que as medidas que regem o discurso de ódio, dada a
sua interferência com liberdade de expressão, deve ser "previsto por lei,
 36

servir a uma finalidade legítima estabelecida no direito internacional e ser

necessário para atingir esse fim‖. Acrescente-se que expressões de ódio, de
acordo com o direito internacional e regional, devem caber, pelo menos, nos
seguintes parâmetros:
•Ninguém deve ser punido por dizer a verdade;
•Ninguém deve ser punido por revelar discurso de ódio a menos que seja
provado que o divulga com a intenção de incitar discriminação, hostilidade
ou violência;
•O direito dos jornalistas de decidir sobre a melhor maneira de transmitir
deve ser respeitado informação e comunicar ideias ao público,
particularmente quando elas relatam racismo e intolerância.
•Ninguém deve estar sujeito a censura prévia e
•Qualquer imposição de sanções por justiça deve estar em estrita
concordância com o princípio de proporcionalidade

Observa-se, portanto, que a postura do órgão vem no sentido de garantir a

liberdade de expressão, evitando que um conteúdo seja taxado como odioso de
maneira ampla e sem a extrema necessidade, com a finalidade de evitar um
caminho à censura, ressaltando que toda e qualquer intervenção estatal deve ter
amparo na Lei para que seja legitima.
A Comissão milita também no sentido contrário a censura prévia, excetuado o
caso previsto na própria Convenção, visto que esta prática é vetada na Declaração
de Princípios Sobre a Liberdade de Expressão onde, em seu art. 5º está previsto
que:
A censura prévia, a interferência ou pressão direta ou indireta sobre
qualquer expressão, opinião ou informação através de qualquer meio de
comunicação oral, escrita, artística, visual ou eletrônica, deve ser proibida
por lei. As restrições à livre circulação de ideias e opiniões, assim como a
imposição arbitrária de informação e a criação de obstáculos ao livre fluxo
de informação, violam o direito à liberdade de expressão.

No mesmo sentido, o princípio previsto no art. 7º da mesma Declaração

dispõe que:
Condicionamentos prévios, tais como de veracidade, oportunidade ou
imparcialidade por parte dos Estados, são incompatíveis com o direito à
liberdade de expressão reconhecido nos instrumentos internacionais.

Oliva (2014, p.126 a 134) ao estudar a jurisprudência da Corte Interamericana

de Direitos Humanos (CtIDH), afirma haver um ―teste trifásico‖, que nada mais é que
uma sequencia de parâmetros aplicada aos casos julgados onde o litigio orbita em
torno de qualquer ato que limite à liberdade de expressão, os parâmetros são:
1. As limitações devem ser estabelecidas por meio de leis redigidas de
maneira clara e precisa.

2. A restrição deve ser orientada à consecução de objetivos legítimos,

autorizados pela Convenção americana.
a. A proteção do direito dos demais
b. A ordem pública
 37

3. A limitação deve ser necessária em uma sociedade democrática para

a consecução de um dos objetivos mencionados em ―2‖, proporcional
levando-se em conta a finalidade perseguida e idônea para a consecução
do objetivo ao qual se destina.
a. Necessidade
b. Adequação
c. Proporcionalidade

Nota-se, desta forma, a posição da CtIDH no sentindo de assegurar a

liberdade de expressão com as ressalvas ao discurso de ódio, exigindo base
legislativa para limitação da liberdade de expressão diante do caso concreto.
A CmIDH (2008) ao editar o Marco Jurídico Interamericano Sobre o Direito à
Liberdade de Expressão trouxe a baila alguns parâmetros e conceitos a serem
observados na atuação do Estados Membros e também na tutela jurisdicional da
Corte, conforme segue (OEA, 2012):
A Comissão indicou, seguindo reiterada doutrina e jurisprudência
internacional, que a imposição de sanções para o abuso da liberdade de
expressão sob a acusação de incitação à violência (entendida como
incitamento à prática de crimes, para romper a ordem pública ou a
segurança nacional) deve ser apoiada por prova atual, real, verdadeira,
objetiva e convincente de que a pessoa não foi simplesmente expressar
uma opinião (por mais dura, injusta ou perturbadora que esta seja), mas foi
claramente destinada de cometer um crime e a possibilidade atual, real e
efetiva de alcançar seus objetivos. Se não fosse assim, seria admitir a
possibilidade de punir opiniões, e todos os estados seriam capaz de
suprimir qualquer pensamento ou expressão crítica das autoridades, como o
anarquismo ou opiniões radicalmente opostas à ordem estabelecida,
mesmo questionar a existência das instituições atuais. Numa democracia, a
legitimidade e a força das instituições estão enraizadas e fortalecidas
graças ao vigor do debate público sobre o seu funcionamento e não à sua
supressão.

Conclui-se, portanto, que a OEA é extremamente atuante na garantia do

direito à liberdade de expressão, combatendo o discurso de ódio, deixando claro, em
mais de uma norma ou ato expedido, que se deve combater a discriminação em
suas diversas facetas.

2.3.4 Discurso de ódio e liberdade de expressão nos Estados Unidos da América

(EUA)

Conhecido como the land of the free ou seja, a terra dos livres, os Estados
Unidos da América tem uma herança sócio-política e jurídica de valorização e
proteção extrema da liberdade de expressão, sendo esse um dos maiores símbolos
representativo da cultura americana (OLIVA, 2014, p.85).
 38

As origens dessa proteção são encontradas na primeira emenda à

Constituição Americana, editada em 1791 onde é possível observar uma
característica dos direitos da primeira geração, que segundo Novelino (2009, p.362 a
364) ―são os ligados ao valor liberdade, são os direitos civis e políticos [...] com
caráter negativo por exigirem diretamente uma abstenção do Estado, seu principal
destinatário‖.
Tem-se no texto original e em sua tradução, respectivamente (EUA, 2013, p.
01):
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or
prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or
of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition
the Government for a redress of grievances.

O Congresso não fará nenhuma lei a respeito do estabelecimento de uma

religião, ou proibindo o livre exercício dela; ou cerceando a liberdade de
expressão ou de imprensa; ou o direito do povo se reunir pacificamente e
dirigir petições ao governo para a reparação de injustiças.

Vislumbra-se, portanto, uma clara atuação do constituinte derivado no sentido

de evitar possíveis ingerências por parte do Estado, assegurando a liberdade de
expressão e de imprensa.
Rosenfeld (apud OLIVA, 2014, p. 86), afirma que a interpretação da Suprema
Corte Americana (SCUS) considera a proteção à livre manifestação do pensamento
como um direito quase absoluto, concebido originalmente para garantir ao indivíduo
a prerrogativa de se manifestar contrariamente ao Estado, entretanto, atualmente
vislumbra-se uma proteção de opiniões ―impopulares‖ contra a oposição majoritária,
garantindo a todos o acesso a uma pluralidade de ideias.
Nessa toada o autor ainda destaca que, nas décadas pregressas surgiu um
movimento americano de teóricos que estudam os impactos negativos do discurso
dominante (branca e masculina) nas tentativas de promover a igualdade e a inclusão
de minorias.
Essa escola pioneira trata o direito a liberdade de expressão como
instrumento protetivo daqueles que são considerados oprimidos ou que vivem a
margem da sociedade contra ―as tendências hegemônicas do discurso dos
poderosos‖ (Rosenfeld, apud, OLIVA, p. 86).
Em que pese essa linha doutrinária acolha limitadores da liberdade de
expressão, não tem sido esta a postura adotada pelo Estado Americano, conforme
 39

se demonstrará por publicações do Executivo e alguns casos onde atuou a Suprema

Corte Americana.
Depreende-se que em abril de 2013, o Departamento de Estado dos EUA –
Bureau de Programas de Informações Internacionais publicou através da Embaixada
dos Estados Unidos da América no Brasil um documento que destrincha os
principais pontos que cercam o tema Liberdade de expressão nos Estados Unidos.
Tem-se no documento uma breve introdução de como este direito é
vislumbrado pela ótica estadunidense:
A Constituição dos EUA protege até mesmo o discurso mais ofensivo e
controverso da repressão do governo, e permite a regulamentação da
expressão somente sob certas circunstâncias limitadas e restritas. O
sistema Americano é construído em cima da ideia de que o intercâmbio livre
e aberto de ideias encoraja a compreensão, promove a busca pela verdade
e permite a refutação de falsidades. Os Estados Unidos acreditam, e a
experiência mostrou que a melhor forma de se contrapor a um discurso
ofensivo não é por meio de regulamentação, mas com mais discurso.

Observa-se a exigência de atuação negativa do Estado no que tange as

relações privadas e do particular com o coletivo, especificamente nas ocasiões em
que é envolvida a liberdade de expressão. Uma crença quase que inabalável no
diálogo e no debate baliza esta temática.
O documento continua:
A história tem mostrado que cercear a liberdade de expressão, proibindo o
discurso, não faz avançar a democracia. Este debate público livre também
obriga as ideias a circularem no mercado intelectual, onde devem competir
com ideias livremente expressas por outros indivíduos. 1 Este concurso de
ideias significa que ideias inferiores ou ofensivas dão lugar a outras
melhores.

Apresenta-se, mesmo que de forma singela, o conceito americano de

mercado de ideias, que nada mais é do que crer que um discurso fraco, intolerante
ou ofensivo será rechaçado pelos interlocutores presentes no meio em que foi
inserido, com a consequente apresentação de uma ideia mais forte, melhor,
tolerante e respeitosa.
Ao explicitar os limites ao direito de liberdade de expressão, que no direito
americano são mínimas, o documento afirma que as exceções são rigorosamente
definidas, afirmando que o Estado, via de regra ―tem mais liberdade de ação para
impor restrições envolvendo a neutralidade do conteúdo do que restrições baseadas
em conteúdo‖ (EUA, 2013, p. 2).
 40

Tem-se, portanto, uma dupla forma de restrição na liberdade de expressão,

podendo se tratar de restrição independente do conteúdo veiculado ou restrição com
base no conteúdo.
A restrição sem base no conteúdo (geralmente a mais realizada pelo
governo), pode ser de tempo, lugar e modo. Além de terem um conteúdo indiferente,
devem ser estritamente adaptadas para servir a um interesse relevante do governo e
deixarem em aberto outros canais de comunicação.
Serve de exemplo para esse modus operandi restritivo a imposição de regras
de limitação de volume de alto-falantes em uma localidade comercial, limitar
protestos na madrugada em bairros residenciais ou até mesmo exigir licenças para
protestos e desfiles com fins de garantir que não exista ameaça para a segurança
pública. Destacando-se que essas restrições devem ter caráter geral, independendo
do conteúdo ou posição do discurso. (EUA, 2013, p. 3).
Tem-se como referência jurisprudencial o caso Snyder v. Phelps, onde restou
assentado pela Corte que ―a fala protegida não é igualmente permissível em todos
os lugares e em todos os momentos‖ (SCUS, 2011).
A restrição com base no conteúdo emitido é via de regra, inadmitida no direito
ianque, existem exceções à proteção da Primeira Emenda, tais como incitação à
violência iminente, ameaças reais, discursos difamatórios e obscenidades.
A limitação da liberdade de expressão motivada pela incitação à violência
iminente tem de levar em conta três requisitos: 1) ele se destina a incitar ou produzir
ação ilegal, 2) for passível de incitar tal ação, e 3) for provável que tal ação ocorra de
forma iminente. (EUA, 2013, p. 2).
Forçoso destacar que é um crivo quase que inalcançável, traz-se de exemplo
da intangibilidade dos requisitos o caso Brandenburg v. Ohio onde Clarence
Brandenburg, líder da Ku Klux Klan em Ohio realizou um pronunciamento nas
emissoras locais de TV, onde declarou ―se nosso presidente, nosso congresso,
nossa Suprema Corte continuar a reprimir a raça caucasiana branca, é possível que
haja alguma vingança‖ (SCUS, 1969)
Clarence foi processado e condenado a multa de U$ 1000,00 e prisão de 10
anos, conforme as leis do Estado Membro de Ohio, por violar o dispositivo legal que
proíbe ―Incitar o dever, a necessidade ou a propriedade de crime, sabotagem,
violência ou métodos ilegais de terrorismo como meio de realizar reformas industriais
ou políticas‖, bem como ―reunir-se voluntariamente com qualquer sociedade, grupo
 41

ou assembleia de pessoas formadas para ensinar ou defender as doutrinas do

sindicalismo criminal‖.
Num julgamento paradigma a Suprema Corte Americana anulou a
condenação de Brandenburg, sob a alegação que a legislação de Ohio afrontava a o
direito a liberdade de expressão , que a manifestação não continha a intenção obvia
de incitar a atos específicos de violência e que os fatos suscitados não eram
prováveis de acontecer, argumentando que (SCUS, 1969):
As liberdades de expressão e de imprensa não permitem que um Estado
proíba a defesa do uso da força ou da violação da lei, exceto quando tal
advocacia for direcionada a incitar ou produzir uma ação ilegal iminente e
provavelmente incitar ou produzir tais ações.

O documento que trata da liberdade de expressão nos Estados Unidos

exemplifica melhor essa situação (EUA, 2013, p. 2):
Se uma pessoa queima uma bandeira dos EUA em protesto contra as
políticas de imigração do governo, e um contra manifestante fica nervoso e
ataca fisicamente alguém que parece ser um imigrante, a expressão
daquele que queima a bandeira será provavelmente protegida pela Primeira
Emenda, porque não tinha a intenção de incitar a violência. Por outro lado,
se um orador, pertencente a um grupo étnico particular, apela para uma
multidão enfurecida para atacar fisicamente de forma iminente e específica,
alguém de um grupo étnico diferente para provar a superioridade do seu
grupo, e alguém daquele grupo imediatamente ataca fisicamente alguém
daquele grupo étnico diferente, o discurso do orador, provavelmente, não
seria protegido pela Primeira Emenda, pois tinha a intenção de incitar
violência iminente e era passível de incitar tal violência.

Evidente, desta feita, a dificuldade para se atingir o patamar exigido para que
se limite a liberdade de expressão.
As ameaças reais de violência são declarações em que um destinatário
qualquer entenda que o emissor da mensagem tenha intenção real de cometer dano
físico contra o seu destinatário. O exemplo doutrinário clássico é de uma mulher que
foi condenada a oito meses de confinamento depois que ela deixou uma nota
ameaçadora anônima na cadeira de seu colega.
A difamação nos EUA segundo o documento acima citado é uma ―falsa
declaração de fato que prejudica o caráter, a fama ou a reputação de uma pessoa‖
(EUA, 2018, p. 3), ressalte-se que deve ser uma declaração de fato, as declarações
de opinião encontram-se excluídas da legislação que trata da difamação na América
do Norte.
Esta mesma legislação dispõe que funcionários públicos e indivíduos
particulares têm padrões para determinar o crime de difamação. Os emissores têm
 42

uma proteção maior quando tecem comentários acerca de um funcionário público do

que quando o fazem com relação a um particular.
Em 1964, no caso New York Times Co. v. Sullivan a Suprema Corte decidiu
que:
O Estado não pode de acordo com a Primeira e Décima Quarta Emendas,
conceder indenização a um funcionário público por falsidade difamatória
relacionada à sua conduta oficial, a menos que ele prove "má-fé real" - que
a declaração foi feita com conhecimento de sua falsidade ou com
indiferença era verdade ou falso.

Digno de destaque que em 1974, no caso Gertz v. Robert Welch, Inc a

decisão em comento passou a abranger as figuras públicas.
Entretanto, acaso ocorra difamação entre particulares, não é necessária a
demonstração da má-fé real, conforme assentado no caso Dun & Bradstreet, Inc. v.
Greenmoss Builders de 1985:
Permitir a recuperação de danos presumidos e punitivos em casos de
difamação, sem demonstrar "má-fé real", não viola a Primeira Emenda
quando as declarações difamatórias não envolvem assuntos de interesse
público.

Por último, a obscenidade que pode ser restringida conforme os ditames da

Primeira Emenda, o atual conceito de obscenidade foi traçado em 1967 pela
Suprema Corte no caso Miller v. California:
Como uma expressão que a pessoa média, aplicando padrões comunitários
contemporâneos, consideraria que.
1) apela para interesses lascivos;
2) mostra ou descreve a conduta sexual de um modo patentemente
ofensivo;
3) não tem nenhum sério valor literário, artístico, político ou científico,
quando tomado como um todo.

Os elevados padrões para caracterizar algo como obsceno tornam raras as

ocasiões onde um tribunal considera algum conteúdo obsceno.
No que tange ao cerne deste trabalho, qual seja o discurso de ódio, o
documento elaborado pelo governo estadunidense é bem clara ao tratar do tema,
conforme se apresenta:
O discurso do ódio – geralmente definido como um discurso que calunia
uma pessoa ou grupo com base em raça, etnia, gênero, religião, orientação
sexual ou deficiência – recebe total proteção da Primeira Emenda. Discurso
que se destina a incitar a violência iminente ou de ameaçar indivíduos de
forma plausível, no entanto, pode ser restringido conforme descrito acima.
Embora os Estados Unidos não restrinjam o discurso do ódio, entende que
a arma mais eficaz no combate ao discurso do ódio não é repressão, mas o
contra discurso tolerante, verdadeiro e inteligente.
Banir o discurso intolerante ou ofensivo pode ser contraproducente,
elevando o perfil do discurso ofensivo e fazendo com que ideologias de ódio
se propaguem de formas perigosas, às vezes furtivas. Persuasão – não
 43

regulamentação – é a solução. As fortes proteções constitucionais dos

Estados Unidos para a liberdade de expressão não significa que ficamos de
braços cruzados enquanto indivíduos e grupos procuram difundir
expressões tóxicas de ódio.
Em vez disso, os Estados Unidos implantam uma série de políticas para
estender a mão à comunidades afetadas, oferecer serviços de resolução de
conflitos e reforçar o diálogo.

Observa-se, desta feita, a clara postura adotada pelo país, de total ingerência
estatal em face ao discurso de ódio, aplicando-se a ideia de contra discursos e
diálogo. Entretanto, como pode-se aplicar o conceito do mercado de ideias em uma
sociedade com características de opressão e marginalização de determinada
minoria ou grupo social? Este discurso que claramente é odioso será aceito por seu
meio?
O sistema norte-americano de combate ao discurso de ódio (no presente
caso, o não combate) vai contra a tendência Europeia de barrar tais manifestações e
punir os emissores do discurso.

2.3.5 Discurso de ódio e liberdade de expressão no Brasil

Com o escopo de alinhavar o estudo do tema aplicado a realidade tupiniquim,

far-se-á uma breve análise constitucional e legislativa acerca do discurso de ódio e
da liberdade de expressão, bem como serão analisados casos paradigmas julgados
pelo Supremo Tribunal Federal (STF) que sinalizam uma postura da corte em face
de este assunto.
A liberdade de expressão, como já colocado no presente trabalho, tem no
Brasil status de Direito Fundamental, previsto em nossa Carta Magna no seu art. 5º.
Destacam-se também, alguns dispositivos constantes em nossa Constituição,
que sinalizam e afirmam o compromisso firmado pelo constituinte em combater a
discriminação (por uma interpretação reflexa, o discurso de ódio) ao vislumbrar o
futuro de nossa nação, conforme segue:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Art. 5º.
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades
fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,
sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
 44

Nota-se que o combate a discriminação é tópico reiterado em diversos pontos

da Constituição, sendo tratado como objetivo fundamental da República e também
como forma de garantir os direitos fundamentais.
Destaca-se o mandamento Constitucional que criminaliza a prática do racismo
e também a torna imprescritível, sinalizando a preocupação que o Estado deve ter
de punir de fato os indivíduos que pratiquem o tal ato atentatório ao bem estar
pessoal e social.
Encontra-se a tipificação (regulamentação da Constituição), do crime aqui
estudado (discurso de ódio), na Lei 7.716 de 05/01/1989, com a redação dada pela
Lei nº 9.459, de 15/05/1997 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça
ou de cor), no seu art. 20:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça,
cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa.

Observa-se três ações que caracterizam o discurso de ódio por parte do

agente: praticar, induzir ou incitar.
Nucci (2009, p. 320) traz uma breve definição dos três verbos aqui presentes,
para ele praticar significa executar, realizar; induzir é quando se dá a ideia; incitar é
o mesmo que estimular, instigar.
Em que pese parte da doutrina vislumbre tal artigo como demasiadamente
amplo e elaborado com pouca técnica legislativa, ele tem importância no combate do
preconceito e do discurso de ódio, portanto, a crítica aqui tecida, visto que não há
objetivo de estudo específico da área penal, será breve e meramente denotativa.
O discurso de ódio exige externalidade, não pode, nem deve o Estado tutelar
pensamentos e ações internas do sujeito, o discurso de ódio trata-se conforme Silva
(2011, p. 447), de ―manifestação segregacionista, baseada na dicotomia superior
(emissor) e inferior (atingido) e, como manifestação que é, passa a existir quando é
dada a conhecer por outrem que não o próprio autor‖.
Assim, segundo Silva (2015, p. 57) somente a discriminação poderia ser
tipificada como crime, pois constitui uma prática ofensiva ao direito à igualdade e a
dignidade humana, que se difere do preconceito ―por se manifestar em uma conduta,
ou na vontade exteriorizada do homem, projetada no mundo, pode ser regulada pelo
direito‖.
 45

Desta forma, para um melhor contorno do tema, deve-se entender o discurso

de ódio como fenômeno social já abarcado no ordenamento jurídico brasileiro,
devendo-se interpretar o dispositivo do art. 20 da Lei 7.716/89 em consonância com
o restante dos tipos penais constantes no texto legal, que conforme Silva (2008,
p.172) ―são ostensivamente focados em ações de privação ou tentativa de privação
de direitos e liberdades das categorias protegidas‖, levando, portanto, o operador do
direito a um entendimento relativamente pacífico do tipo legal.
Destarte, em que pese a norma penal atribua diversos núcleos de ação, bem
como mais de uma situação passível de subsunção ao agente, deve-se analisar a lei
com olhos críticos à sua aplicação, aptos a não classificar qualquer ato como
discurso de ódio, o que levaria a uma situação de censura, que é tão lesiva aos
direitos fundamentais quanto o próprio hate speech.
O discurso de ódio, na seara penal, de maneira simples, pode ser tipificado
conforme a Lei 7.716/89, alinhado a doutrina atual, em manifestação externada de
discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
Por uma outra face, o STF apresenta algumas decisões que sinalizam a
postura da Corte em face á casos onde a Liberdade de Expressão é posta em
cheque e também quando se encontra em um possível enclave limitante ocasionado
pelo discurso de ódio. Importante destacar que o discurso de ódio nunca foi pautado
pelo Tribunal, observa-se apenas algumas decisões onde se encontra refletida a
influencia do tema (STROPPA; NAPOLITANO, 2017, p.329)
Um fato cuja citação faz-se necessária no presente trabalho, é que em 30 de
abril de 2009, o Supremo Tribunal Federal, através da Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental (ADPF) 130, declarou a Lei de Imprensa (Lei nº 5250/67),
que dentre outras medidas, sujeitava em algumas situações espetáculos a censura e
impediam a livre circulação de impressos, nacionais ou estrangeiros que atentassem
contra a moral e os bons costumes, incompatível com a atual ordem constitucional.
O Ministro (Min.) Menezes Direito ao proferir seu voto assentou:
Vê-se, portanto, que, do ponto de vista científico, a liberdade de expressão
integra, necessariamente, o conceito de democracia política, porquanto
significa uma plataforma de acesso ao pensamento e à livre circulação das
ideias. Mas essa liberdade, vista como instituição e não como direito, divide
o espaço constitucional com a dignidade da pessoa humana, que lhe
precede em relevância pela natureza mesma do ser do homem, sem a qual
não há nem liberdade, nem democracia. Essa precedência, no entanto, não
significa que exista lugar para sacrificar a liberdade de expressão no plano
das instituições que regem a vida das sociedades democráticas. O que se
tem concretamente é uma permanente tensão constitucional entre os
 46

direitos da personalidade e a liberdade de informação e de expressão, em

que se encontra situada a liberdade de imprensa.

Ao afirmar que a democracia para subsistir depende da informação e não

apenas do voto, concluiu que:
Quando se tem um conflito possível entre a liberdade e sua restrição deve-
se defender a liberdade. O preço do silêncio para a saúde institucional dos
povos é muito mais alto do que o preço da livre circulação das ideias.

Ao acompanhar o voto do relator, a Ministra Cármen Lúcia afirmou que o

ponto inicial e final da Lei de Imprensa é ―garrotear‖ a liberdade de expressão.
Acrescentou também que o direito tem ―mecanismos para cortar e repudiar todos os
abusos que eventualmente ocorram em nome da liberdade de imprensa‖.
Tem-se, destarte, que o Estado brasileiro assume uma postura protecionista
da liberdade de expressão, inadmitindo qualquer forma de censura (há previsão
constitucional expressa), entretanto a corte já se manifestou em alguns casos em
sentido favorável ao balizamento deste direito pela necessidade de combate ao
discurso de ódio, mesmo que de forma discreta.
Observa-se, por exemplo, a Reclamação 11292, ajuizada por uma ONG de
proteção animal, em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
(TJSP) (apelação cível 994.09.335664-7.) que a impedia de divulgar uma denúncia
de maus tratos de animais em rodeios em sua página na internet.
Os pedidos realizados pelos Independentes (entidade que organiza a festa do
peão em Barretos/SP) acolhidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
foram assim deduzidos em exordial:
a) seja vedado, sob pena de pagamento de multa diária não inferior a R$
10.000,00 (dez mil reais), que a Ré vincule, por qualquer meio,
especialmente a Internet, o Clube Autor ou a Festa do Peão de Boiadeiro de
Barretos, com tortura ou maltrato de animais;
b) que seja a Ré condenada, ainda, a uma obrigação de fazer, qual seja, em
toda em qualquer mensagem relacionada com a realização de Rodeio, haja
expressa menção que na Festa do Peão de Boiadeiro de Barretos não há
maltrato aos animais e;
c) que seja a Ré, ainda, condenada a efetuar o pagamento de uma
indenização a título de danos morais, haja vista os fatos ora tratados, que
deverá ser objeto de arbitramento, consoante entendimento do C. Superior
Tribunal de Justiça (...)

Destaca-se parte do acórdão do TJSP:

Não há liberdade de exprimir suas convicções quando essas manifestações
ultrapassam o campo da legalidade e invadem esferas privadas dignas de
tutela, como o patrimônio de quem organiza e realiza festas de peões,
eventos que alimentam a economia de uma cidade, constituindo, a partir
 47

desse lado econômico relevante, uma espécie de orgulho municipal.

Não se provou que, na Festa do Peão de Barretos, o sedém, artefato que

faria o boi corcovear de dor, uma performance própria para a disputa de
montadores, maltrata os animais ou sequer influencia na sua capacidade
reprodutiva (machos). Não existe um elemento nos autos comprometendo a
posição neutra dos organizadores do evento sobre utilização dos animais no
rodeio

Não existem indícios que favoreçam a tese de presunção de atrocidades ou

crueldades, porque o rodeio é naturalmente bruto e causa ferimentos nos
animais e nos peões, tanto que, frequentemente, são relatados acidentes
fatais. (...) Não há como impedir isso, salvo se for demonstrada uma
crueldade que repugna os instintos dos que possuem sensibilidade normal
para com os direitos dos animais.

O contexto aproxima a situação do recorrente PEA a quem deve provar a

verdade em litígio de delito de linguagem, valendo acrescentar que o
exercício regular de um direito (art. 188, I, do CC), tese da defesa, exigia
que se provasse a verdade da denúncia que colocou a Festa do Peão de
Barretos no epicentro dos torturadores de animais, tal como mencionado no
art. 333, II, do CPC.

Ao emitir seu voto, o Ministro Joaquim Barbosa, relator da Reclamação

destacou:
A impressão que se tem ao ler o acórdão reclamado é que, muito embora o
instrumento seja, sim, utilizado em qualquer rodeio, o reclamante foi
proibido de dizer que é usado em Barretos.

O acórdão obrigou o reclamante a concluir, sem direito a réplica, que caso o

instrumento viesse a ser utilizado em Barretos, sua utilização naquele local
não seria cruel, uma vez que, réu em ação judicial, não foi capaz de provar
a crueldade da prática.

Por fim, o Ministro concedeu medida liminar favorável a reclamante,

concluindo que:
Salvo raríssimas exceções – penso, por exemplo, na proibição do discurso
do ódio existente em várias democracias –, não cabe ao Estado, nem
mesmo ao Judiciário, proibir ou regular opiniões.
O discurso opinativo, a crítica, não depende de que se demonstre
previamente a sua verdade para que se ganhe o direito de veiculá-lo
livremente.
Ao proibir a divulgação de opinião, o acórdão evidentemente prejudica toda
a coletividade, criando véu de silêncio sobre prática social cujo
questionamento é legítimo. A medida liminar justifica-se diante do dano
difuso que a censura provoca.

Forçoso destacar, que além de garantir o direito à liberdade de expressão, o

Ministro afirmou que em seu entendimento o discurso de ódio é sim capaz de limitar
o direito em epígrafe, como feito em muitas democracias.
Em que pese o Ministro já tenha deixado o quadro do Egrégio Tribunal, uma
decisão de 2011 já com esse teor aponta para um Supremo com uma postura muito
mais debruçada em traços do direito europeu do que americano.
 48

Por fim, traz-se a baila o Habeas Corpus nº 82.424, mais conhecido como o
caso Ellwanger, considerado o hard e leading case brasileiro (BELDA, p.62). Que
será abordado de forma sucinta, pois, o escopo do presente estudo não é realizar
uma análise pormenorizada dos votos de cada Ministro.
Em apartada síntese, o caso versa sobre Siegfried Ellwanger, sócio-gerente
da editora Revisão Editora Ltda., produtora de conteúdo impresso que editava e
realizava a venda e distribuição de obras com teor antissemita que fora denunciado
pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, pelo incurso no art. 20 da Lei nº
7.716/89, tendo sido absolvido em primeira instância e condenado pelo Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul.
Ellwanger impetrou Habeas Corpus (HC) no Superior Tribunal De Justiça
(STJ), cuja a ordem denegada, ingressando em seguida, com o mesmo remédio
constitucional no STF.
A argumentação utilizada pelo paciente consistia na prescrição da ação pela
pena em concreto, visto que entre o recebimento da denúncia e a prolação da
sentença decorreram-se mais de quatro anos, além da inaplicabilidade do art. 5º,
XLII da Constituição Federal, pois o fato era de incitação ao preconceito face aos
judeus e não de racismo, visto que os judeus não caracterizavam uma raça.
O debate na corte esteve em orbita, num primeiro momento, no conceito de
raça, se seria estendido aos judeus e como o Tribunal iria interpretar essa
expressão.
Importante destacar a posição superada do Ministro Moreira Alves que
afirmou em seu voto ―converge para dar a racismo o significado de preconceito ou
de discriminação racial, mais especificamente contra a raça negra‖.
Em um segundo momento fora realizada uma análise da colisão de direitos
fundamentais, onde embatiam a liberdade de expressão e a dignidade humana. Um
voto que merece destaque é do Ministro Gilmar Mendes, que entende que a
proporcionalidade deve ser aplicada, entre o objetivo da Constituição a promover a
Dignidade Humana e o ônus imposto a liberdade de expressão restando como
solução a limitação da última, conforme segue:
Não se contesta, por certo, a proteção conferida pelo constituinte à
liberdade de expressão. Não se pode negar, outrossim, o seu significado
inexcedível para o sistema democrático. Todavia, é inegável que essa
liberdade não alcança a intolerância racial e o estimulo a violência, tal como
afirmado no acordão condenatório. Há inúmeros outros bens jurídicos de
base constitucional que estariam sacrificados na hipótese de se dar uma
 49

amplitude absoluta, intangível, à liberdade de expressão na espécie

Por fim, restou assentado pelo Excelsior na ementa do HC a inexistência de

uma raça humana determinada por fenótipos, bem como a possibilidade de limitação
do direito a liberdade de expressão:
3. Raça humana. Subdivisão. Inexistência. Com a definição e o
mapeamento do genoma humano, cientificamente não existem distinções
entre os homens, seja pela segmentação da pele, formato dos olhos, altura,
pelos ou por quaisquer outras características físicas, visto que todos se
qualificam como espécie humana. Não há diferenças biológicas entre os
seres humanos. Na essência são todos iguais.
4. Raça e racismo. A divisão dos seres humanos em raças resulta de um
processo de conteúdo meramente político-social. Desse pressuposto
origina-se o racismo que, por sua vez, gera a discriminação e o preconceito
segregacionista.
7. A Constituição Federal de 1988 impôs aos agentes de delitos dessa
natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a cláusula de
imprescritibilidade, para que fique ad perpetuam rei memoriam, verberado o
repúdio e a abjeção da sociedade nacional à sua prática.
8. Racismo. Abrangência. Compatibilização dos conceitos etimológicos,
etnológicos, sociológicos, antropológicos ou biológicos, de modo a construir
a definição jurídico-constitucional do termo. Interpretação teleológica e
sistêmica da Constituição Federal, conjugando fatores e circunstâncias
históricas, políticas e sociais que regeram sua formação e aplicação, a fim
de obter-se o real sentido e alcance da norma.
12. Discriminação que, no caso, se evidencia como deliberada e dirigida
especificamente aos judeus, que configura ato ilícito de prática de racismo,
com as consequências gravosas que o acompanham.
13. Liberdade de expressão. Garantia constitucional que não se tem como
absoluta. Limites morais e jurídicos. O direito à livre expressão não pode
abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que
implicam ilicitude penal.
14. As liberdades públicas não são incondicionais, por isso devem ser
exercidas de maneira harmônica, observados os limites definidos na própria
Constituição Federal (CF, artigo 5º, § 2º, primeira parte). O preceito
fundamental de liberdade de expressão não consagra o "direito à incitação
ao racismo", dado que um direito individual não pode constituir-se em
salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a
honra. Prevalência dos princípios da dignidade da pessoa humana e da
igualdade jurídica.

Possível concluir, desta feita, que embora a Suprema Corte adote uma
postura protecionista, visando assegurar a liberdade de expressão, já exarou
entendimento que este direito não é absoluto, afirmando que este não comporta
manifestações de conteúdo imoral e que implicam ilicitude penal.
O Min. Gilmar Mendes afirmou em sua obra Curso de Direito Constitucional
(2009, p.413):
Por outro lado, o discurso de ódio, entre nós, não é tolerado. O STF
assentou que incitar a discriminação racial, por meio de ideias anti-semitas,
―que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo
regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos
como o holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade do povo
judeu‖, constitui crime, e não conduta amparada pela liberdade de
 50

expressão, já que nesta não se inclui a promoção do racimo. Devem

prevalecer, ensinou o STF, os princípios da dignidade da pessoa humana e
da igualdade jurídica.
Contra o discurso de ódio – e também contra a ideia de que a pornografia
possa estar incluída no âmbito normativo da liberdade de expressão –, há
de se considerar, ainda mais, o efeito inibidor dessas práticas à plena
participação dos grupos discriminados em diversas atividades da sociedade
civil. A contumaz desqualificação que o discurso de ódio provoca tende a
reduzir a autoridade dessas vítimas nas discussões de que participam,
ferindo a finalidade democrática que inspira a liberdade de expressão.

É notável a carência do sistema legislativo pátrio no que diz respeito ao

combate ao discurso de ódio. O que reflete em um maior estudo com base
jurisprudencial. Faz-se necessária uma urgente implementação de medidas
educativas e legais que visem coibir e punir o agente prolator deste tipo de discurso,
tanto no meio físico quanto no virtual.
Tem-se, portanto, o Brasil em uma situação diferenciada dos demais países
aqui estudados. Não assume-se uma postura mais alinhada com o protecionismo da
liberdade de expressão em consonância com a escola americana mas também não
consegue aproximar-se dos passos da UE no combate ao discurso de ódio.
Cabe destacar que existem julgados que demonstram uma postura mais
combativa ao discurso de ódio, entretanto, nenhum específico ao tema.
Outrossim embora signatário de diversos acordos e convenções que
garantam o combate a discriminação, não existe legislação específica ao tema, o
que limita o alcance da efetividade dos tratados.
 51

3 DAS PRERROGATIVAS PARLAMENTARES

De origem latina, o termo prerrogativa é encontrado em sua grafia ancestral

como praerogativa, a etimologia latina do termo deve ser estudada pelo verbo
praerogare que significa pedir, demandar, reclamar ou votar antes. É formada pelo
prefixo prae, que quer dizer antes e pelo sufixo rogare que significa pedir, suplicar ou
rogar (SMITH, 1870, p 332).
A origem histórica deste termo remonta a Roma Antiga, segundo Smith (1870,
p. 333 a 335), na realização das assembleias das centúrias ou em latim comitia
centuriata, onde se reuniam os cidadãos romanos para que fossem realizadas
votações de matérias eleitorais, legislativas e judiciárias, a ordem de votação era
determinada de acordo com uma hierarquia social, onde os patrícios (nobres)
votavam em primeiro lugar. Sendo eles a centuria praerogativa, ou seja, aquela que
detinha o direito de votar antes dos demais.
Tem-se no dicionário Michaelis (2018) a definição atual de prerrogativa como
―Direito especial, inerente a uma função ou profissão‖.
Confunde-se comumente o termo prerrogativa com privilégio, e faz-se
necessária a distinção, visto que privilégio pode ser definido como ―Direito,
vantagem ou imunidades especiais gozadas por uma ou mais pessoas, em
detrimento da maioria; regalia‖ ou também, ―posição de superioridade, amparada ou
não por lei ou costumes, decorrente da distribuição desigual do poder político ou
econômico‖ (MICHAELIS, 2018).
Portanto, a prerrogativa é vista e trabalhada como um direito inerente a
determinada função ou profissão, não exibindo aqui, caráter pessoal. Já o termo
privilégio atine a algo injusto, gozado por uma minoria em desfavor de uma maioria,
com um caráter pessoal exacerbado.
No ordenamento jurídico pátrio encontramos as prerrogativas parlamentares,
que são, portanto, tratamentos peculiares concedidos aos congressistas e que tendo
em vista sua característica basilar à democracia, como será demonstrado,
encontram-se previstas na Constituição Federal, no doutrinariamente chamado,
Estatuto dos Congressistas.
Importante destacar que no presente trabalho o foco será dado a
inviolabilidade, sendo expostas as demais prerrogativas pois entendeu-se importante
 52

demonstrar a complexidade que tange o tema e propiciar uma visão ampla do

assunto.

3.1 Histórico de reconhecimento das prerrogativas parlamentares

Inexiste uma precisão histórica acerca das origens dos institutos das
prerrogativas parlamentares, Pinto Ferreira (1983, p. 629) afirma que as
prerrogativas já existiam na Roma Antiga, mencionando que os tribunos, oficiais
eleitos, e os edis, seus auxiliares, eram inatingíveis, invioláveis, considerados
sacrosanctas, palavra latina que em livre tradução significa aquilo que é duplamente
sagrado.
Essa inviolabilidade foi conferida pelo povo romano, tendo como veículo
introdutório a Lei, o que a tornava irrevogável por juramento, com punição capital a
quem atentasse contra o ordenamento. Moraes (1998, p. 03) lembra de que esta
inviolabilidade ―garantia o tribuno no exercício das suas funções ou fora delas,
obstando sua acusação, prisão ou punição‖.
Pinto Ferreira (1990, p. 629), afirma que o instituto tem sua consolidação
histórica no direito público europeu. O autor demonstra a imprecisão histórica ao
citar também a divergência existente entre autores, no que concerne a esta origem.
Afirma que se para Hans Kelsen as imunidades surgiram na época medieval, para
Paul Bockelmann se trata de um fenômeno do Direito Continental Europeu. Afirma
ainda que para Duguit, teria surgido como norma do direito objetivo, quando da
Declaração de Direitos da Inglaterra (1689).
As origens das imunidades remontam de fato a Inglaterra do sec. XVII, onde,
no Bill of Rights promulgado em 1689 restou assentado, após séculos de lutas
legislativas e jurídicas entre a monarquia e o parlamento, que ―a liberdade de
palavra ou debates ou procedimento no Parlamento não será impedida ou
questionada em nenhuma Corte ou lugar fora do Parlamento‖, trecho que garantiu o
direito conhecido como freedom of speech, Krieger (2004, p. 27) afirma que ―Este
dispositivo pode ser considerado como aquele da norma objetiva de onde derivou a
imunidade parlamentar relativa à liberdade de debates na Inglaterra‖.
Importante destacar o contexto histórico vivido pela Inglaterra a época em que
o Bill of Rights, bem como o freedom of speech, foi promulgado, tratava-se de um
 53

período onde a monarquia era extremamente resistente com os parlamentares,

hostilizando e perseguindo os membros que eram opositores a coroa.
Essa posição, da origem das imunidades no direito inglês, não é pacífica na
academia, existe uma gama de doutrinadores que divergem de opinião nesse tema,
tais como Veronese (2006, p.28):
Embora se buscará demonstrar que a experiência inglesa também não
serve como antecedente gerador do atual instituto da inviolabilidade
parlamentar, não se pode desprezar a Inglaterra como berço de importantes
inovações jurídicas, motorizadas pela estabilidade constitucional [...]
Diferente dos precedentes anteriormente examinados, o parâmetro inglês
tem um vulto jurídico nada desprezível.

SANTOS (2009, p. 17) afirma com fins de pacificar o assunto:

Todos os estudiosos do assunto, apesar das divergências quanto à origem
do instituto imunidade, enfrentam os precedentes ingleses, ainda que seja
apenas como organismo consultivo, pois foi na Inglaterra que surgiu o
freedom of speech – que é a liberdade de expressão, garantia de o
parlamentar não ter que passar por julgamento em tribunais reais, por suas
opiniões e votos proferidos durante o seu exercício.

Igualmente, cabe estudar o direito francês pós-revolucionário, que abarcou

uma série de inovações e mudanças no que consiste ao tema imunidades
parlamentares.
Krieger (2004, p. 29) assevera que ―Foi no direito público francês que
apareceram as origens das imunidades dos parlamentares nos processos criminais‖,
afirmando que:
Na França pós-revolução, um Decreto de 20 de junho de 1789 proclamava
que a pessoa de cada Deputado do ―Tercier Etat‖ era inviolável. Qualquer
indivíduo, organização, tribunal, magistrado ou comissão que durante ou
depois das sessões parlamentares ousasse perseguir, investigar, prender
ou fazer prender em função de alguma proposta, parecer ou discurso,
proferidos pelo parlamentar no uso de suas atribuições seriam considerados
traidores da nação e culpados por crime capital. [...]

O Decreto de 26 de junho de 1790 complementa o anterior e o sistema

como um todo, referindo-se especificamente à imunidade em processo
criminal, decretando, segundo Esmein:

Os deputados à Assembleia Nacional podem, nos casos de flagrante delito,

ser presos, em conformidade com a lei: que é possível mesmo (exceto nos
casos indicados pelo decreto de 23 de junho de 1789) receber queixas e
realizar inquéritos contra eles, mas não podem ser julgados p o r nenhum
juiz antes de que o Corpo Legislativo, à vista das informações e das provas,
tenha decidido que há lugar para a acusação

Vislumbra-se no trecho em epígrafe a presença da inviolabilidade aliada a

imunidade formal.
 54

Kuranaka (2002, p. 95), apregoa que os membros da Assembleia Nacional

Constituintes foram agraciados na Constituição Federal Francesa, de 3 de setembro
de 1791, (título III, seção V, art. 7º e 8º), com redação nos seguintes termos:
Art. 7º Os representantes da nação são invioláveis, não poderão ser
processados, acusados nem julgados, em tempo algum, pelo que tiverem
proferido, escrito ou praticado no exercício de suas funções de
representantes.
Art. 8º Somente poderão ser presos, por fato criminoso, em flagrante delito
ou em virtude de mandado de prisão, dando-se ciência imediata ao Corpo
Legislativo. O processo somente poderá continuar depois que o Corpo
Legislativo houver decidido sobre a procedência da acusação.

Importa destacar que a França passava por um momento de ruptura

institucional, destituindo o poder de uma pessoa (monarca) e o transferindo a um
ente mítico, não corpóreo (Estado) onde o povo é representado, majoritariamente,
através do Parlamento.
Eloy Garcia (apud KRIEGER, 2004, p. 30), ao analisar o histórico legislativo e
político da revolução francesa, bem como sua evolução, afirma que:
para garantir de maneira jurídica esta supremacia fática, impedindo que os
demais poderes, servindo-se de vias indiretas ou de subterfúgios mais ou
menos engenhosos, ousem desafia-lo, o Parlamento reclamará em seu
nome, mas em benefício de seus membros, uma das marcas da soberania,
a imunidade

Pode-se afirmar que a busca pelo equilíbrio entre os poderes era o mote da
discussão que versava sobre as imunidades na França pós-revolução. Nota-se ali o
início das prerrogativas hoje amplamente difundidas em quase todas as
Constituições (MORAES, 1998, p. 03).
Portanto, conclui-se mesmo que de maneira perfunctória, visto a existência de
divergências doutrinárias, que o instituto das prerrogativas parlamentares encontra
seu berço no continente europeu, com traços marcantes no Direito Inglês e Francês,
com reflexos no Brasileiro desde a sua Constituição elementar.
No contexto pátrio, far-se-á um apanhado histórico desde a primeira
Constituição até a presente, com as respectivas alterações, objetivando demonstrar
a evolução histórica e jurídica do tema no Brasil.
Em 1824 outorgou-se a Constituição do Império que previa em seu bojo:
Art. 26. Os Membros de cada uma das Camaras são inviolaveis polas
opiniões, que proferirem no exercicio das suas funcções.
Art. 27. Nenhum Senador, ou Deputado, durante a sua deputação, póde ser
preso por Autoridade alguma, salvo por ordem da sua respectiva Camara,
menos em flagrante delicto de pena capital.
Art. 28. Se algum Senador, ou Deputado fòr pronunciado, o Juiz,
suspendendo todo o ulterior procedimento, dará conta á sua respectiva
Camara, a qual decidirá, se o processo deva continuar, e o Membro ser, ou
 55

não suspenso no exercicio das suas funcções.

É possível observar a presença da inviolabilidade no art. 26 com a restrição

expressa que as opiniões devem ser proferidas no exercicio da função parlamentar
para estar coberta da imunidade e da imunidade formal em relação à prisão no art.
27 (já existindo, curiosamente, uma exceção a esta prerrogativa) e em relação aos
processos e sua possível interrupção no art. 28.
Na primeira Constituição do período republicano de 1891 as imunidades
conferidas aos parlamentares não foram deixadas de lado, conforme se vê:
Art 19 - Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões,
palavras e votos no exercício do mandato.
Art 20 - Os Deputados e Senadores, desde que tiverem recebido diploma
até a nova eleição, não poderão ser presos nem processados
criminalmente, sem prévia licença de sua Câmara, salvo caso de flagrância
em crime inafiançável. Neste caso, levado o processo até pronúncia
exclusiva, a autoridade processante remeterá os autos à Câmara respectiva
para resolver sobre a procedência da acusação, se o acusado não optar
pelo julgamento imediato.

Novamente a Inviolabilidade, prevista no art. 19 desta Carta foi condicionada

expressamente ao exercicio da atividade parlamentar. Já a Imunidade Formal
apresentada no art. 20 apresenta uma peculiaridade, que nas palavras de Pinto
Ferreira (1971, p. 468) ―a divorcia da boa técnica das imunidades‖, pois, permite ao
Parlamentar a renúncia desta prerrogativa, desde que o congressista optasse pelo
julgamento imediato, bastando para tanto que a autoridade processante lavrasse o
termo da renúncia para comunicar, posteriormente, à Assembleia a que pertencesse
o parlamentar. O autor também destaca que não é esta a norma geralmente
seguida.
Tem-se essas previsões, com algumas modificações, constantes também na
Constituição da Segunda República, de 1934:
Art 31 - Os Deputados são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos
no exercício das funções do mandato.
Art 32 - Os Deputados, desde que tiverem recebido diploma até à expedição
dos diplomas para a Legislatura subseqüente, não poderão ser processados
criminalmente, nem presos, sem licença da Câmara, salvo caso de
flagrância em crime inafiançável. Esta imunidade é extensiva ao suplente
imediato do Deputado em exercício.

§ 1º - A prisão em flagrante de crime inafiançável será logo comunicada ao

Presidente da Câmara dos Deputados, com a remessa do auto e dos
depoimentos tomados, para que ela resolva sobre a sua legitimidade e
conveniência e autorize, ou não, a formação da culpa.
§ 2º - Em tempo de guerra, os Deputados, civis ou militares, incorporados
às forças armadas por licença da Câmara dos Deputados, ficarão sujeitos
às leis e obrigações militares.
 56

Art 89 - O Senado Federal compor-se-á de dois representantes de cada

Estado e o do Distrito Federal, eleitos mediante sufrágio universal, igual e
direto por oito anos, dentre brasileiros natos, alistados eleitores e maiores
de 35 anos.

§ 2º - Os Senadores têm imunidade, subsídio e ajuda de custo idênticos aos

dos Deputados e estão sujeitos aos mesmos impedimentos
incompatibilidades

Vislumbra-se a técnica legislativa que permanece desde a primeira carta, de

restringir a inviolabilidade ao exercício do mandato, o processo para se iniciar
deveria ser autorizado pela Casa que o Parlamentar pertencia se excluindo a
possibilidade de renúncia por parte do titular do mandato para a imunidade formal,
havendo também a imunidade formal em relação a prisão, excetuando-se os crimes
inafiançáveis.
Depreende-se que em tempos de guerra o Parlamentar deveria ser licenciado
por sua respectiva Casa para que pudesse incorporar as Forças Armadas.
Na Carta de 1937, outorgada após a Instauração do Estado Novo, tem-se um
momento de limitação das prerrogativas parlamentares, conforme segue:
Art 42 - Durante o prazo em que estiver funcionando o Parlamento, nenhum
dos seus membros poderá ser preso ou processado criminalmente, sem
licença da respectiva Câmara, salvo caso de flagrante em crime
inafiançável.
Art 43 - Só perante a sua respectiva Câmara responderão os membros do
Parlamento nacional pelas opiniões e votos que, emitirem no exercício de
suas funções; não estarão, porém, isentos da responsabilidade civil e
criminal por difamação, calúnia, injúria, ultraje à moral pública ou
provocação pública ao crime.

Parágrafo único - Em caso de manifestação contrária à existência ou

independência da Nação ou incitamento à subversão violenta da ordem
política ou social, pode qualquer das Câmaras, por maioria de votos,
declarar vago o lugar do Deputado ou membro do Conselho Federal, autor
da manifestação ou incitamento.

É possível observar uma limitação da imunidade formal, que se reduz

somente ao período de funcionamento das Casas, outrossim, a inviolabilidade é
praticamente nula, pois não isenta o Parlamentar de responsabilidade civil e criminal
por difamação, calúnia, injúria, ultraje à moral pública ou provocação pública ao
crime bem como, o coloca em situação de ter seu lugar declarado vago, acaso se
manifeste de maneira contrária à existência ou independência da Nação ou incite à
subversão violenta da ordem política ou social, o que é um flagrante retrocesso,
impedindo um livre debate no Congresso Nacional.
No texto Constitucional de 1946 as prerrogativas parlamentares voltaram com
a roupagem mais protetora que era encontrada nas Cartas anteriores a 1937:
 57

Art 44 - Os Deputados e os Senadores são invioláveis no exercício do

mandato, por suas opiniões, palavras e votos.
Art 45 - Desde a expedição do diploma até a inauguração da legislatura
seguinte, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,
salvo em flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente,
sem prévia licença de sua Câmara.

§ 1º - No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos,

dentro de quarenta e oito horas, à Câmara respectiva, para que resolva
sobre a prisão e autorize, ou não, a formação da culpa.
§ 2º A Câmara interessada deliberará sempre pelo voto da maioria dos seus
membros.
§ 3º Em se tratando de crime comum, se a licença para o processo criminal
não estiver resolvida em 120 (cento e vinte) dias, contados da apresentação
do pedido, êste será incluído em ordem do dia, para ser discutido e votado,
independentemente de parecer. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9,
de 1964)

Art 46 - Os Deputados e Senadores, quer civis, quer militares não poderão

ser incorporados às forças armadas senão em tempo de guerra e mediante
licença de sua Câmara, ficando então sujeitos à legislação militar.

Visível a retomada mais democrática ao debate no Parlamento, visto que as

exceções de 1937 não mais estavam presentes, a Inviolabilidade traz novamente
expressa a necessidade de nexo com o exercício do mandato.
A imunidade formal em relação a prisão inovou no sentido de que agora,
mesmo em flagrante delito, a Casa poderá resolver sobre a prisão, não existindo
mais o limite imposto em 1937, no que concerne ao tempo do fato. No que tange a
instauração de processo criminal, mantem-se necessária a autorização do corpo
parlamentar, entretanto inexiste a necessidade da Casa Parlamentar estar em
funcionamento.
A isenção do serviço militar manteve-se, com a necessária licença da Casa
para a incorporação nas Forças Armadas.
Em 1967, no início da Ditadura Militar, no que condiz as prerrogativas
parlamentares, quase não houve mudança no texto Constitucional como se pode
ver:
Art 34 - Os Deputados e Senadores são invioláveis no exercício de
mandato, por suas opiniões, palavras e votos.

§ 1º - Desde a expedição do diploma até a inauguração da Legislatura

seguinte, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,
salvo flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem
prévia licença de sua Câmara.
§ 2º - Se no prazo de noventa dias, a contar do recebimento, a respectiva
Câmara não deliberar sobre o pedido de licença, será este incluído
automaticamente em Ordem do Dia e nesta permanecerá durante quinze
sessões ordinárias consecutivas, tendo-se como concedida a licença se,
nesse prazo, não ocorrer deliberação.
§ 3º - No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos,
 58

dentro de quarenta e oito horas, à Câmara respectiva, para que, por voto
secreto, resolva sobre a prisão e autorize, ou não, a formação da culpa.
§ 4º - A incorporação, às forças armadas, de Deputados e Senadores, ainda
que militares, mesmo em tempo de guerra, depende de licença da sua
Câmara, concedida por voto secreto.
§ 5º - As prerrogativas processuais dos Senadores e Deputados, arrolados
como testemunhas, não subsistirão se deixarem eles de atender, sem justa
causa, no prazo de trinta dias, ao convite judicial.

Vislumbra-se, um alinhamento com a ordem constitucional anterior, com a

Inviolabilidade constante no Caput e a imunidade formal no corpo do § 1º.
Manteve-se a necessidade de licença da Casa para a incorporação nas
Forças Armadas.
Entretanto é possível encontrar uma inovação se comparada com as
Constituições anteriores Moraes (1998, p. 04) comenta:
Inovou, porém, ao permitir a concessão tácita de licença para o processo de
parlamentar, ao prever que, se no prazo de noventa dias, a contar do
recebimento, a respectiva Câmara não deliberasse sobre o pedido de
licença, o mesmo seria incluído na Ordem do Dia, permanecendo durante
quinze sessões ordinárias consecutivas, quando então, permanecendo a
inércia, teria-se como concedida a licença.

A Constituição de 1967, no que tange ao Estatuto dos Congressistas sofreu

diversas modificações com as EC nº 1, 11 e 22.
Na EC nº 1 de 1969 o art. 32 passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 32. Os deputados e senadores são invioláveis, no exercício do
mandato, por suas opiniões, palavras e votos, salvo nos casos de injúria,
difamação ou calúnia, ou nos previstos na Lei de Segurança Nacional.
§ 1º, os deputados e senadores não poderão ser presos, salvo em flagrante
de crime comum ou perturbação da ordem pública.
§ 2º Nos crimes comuns, os deputados e senadores serão submetidos a
julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
§ 3º A incorporação, às fôrças armadas, de deputados e senadores, embora
militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de licença da Câmara
respectiva.
§ 4º As prerrogativas processuais dos senadores e deputados, arrolados
como testemunhas, não subsistirão, se deixarem êles de atender, sem justa
causa, no prazo de trinta dias, o convite judicial.

Possível visualizar que a Inviolabilidade nesse momento ganhou um entrave,

uma exceção, que são os casos de injúria, difamação ou calúnia, ou nos previstos
na Lei de Segurança Nacional, tolhendo o pleno debate parlamentar, visto que em
um período de exceção a Lei de Segurança Nacional poderia ser aplicada ao bel
prazer do comandante das Forças Armadas, justificando atos de censura
parlamentar.
A imunidade formal em relação a prisão sofreu também com uma limitação,
pois, somente durante as sessões, e quando para elas se dirigirem ou delas
 59

regressarem os Parlamentares estavam cobertos com essa proteção, além disso, o

flagrante de crime comum ou de perturbação da ordem pública já permitia a prisão
do legislador.
Observa-se, também, a inclusão da prerrogativa de foro, garantindo que os
membros do Congresso Nacional sejam julgados por crimes comuns perante o STF.
Novamente, deve-se ter em mente que essa EC foi outorgada em período de
exceção, qualquer Parlamentar opositor ao regime poderia ter seus atos
enquadrados como crime de perturbação da ordem pública e ter sua prisão
decretada em flagrante, impedindo sua plena atuação na atividade legislativa.
No que toca a incorporação não houve qualquer mudança.
Com o advento da EC nº 11 de 1978 o art. 32 passou a vigorar com a
seguinte redação:
Art. 32 - Os deputados e senadores são invioláveis no exercício do
mandato, por suas opiniões palavras e votos salvo no caso de crime contra
a Segurança Nacional.

§ 1º - Desde a expedição do diploma até a inauguração da legislatura

seguinte, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,
salvo flagrante de crime inafiançável, nem processados, criminalmente, sem
prévia licença de sua Câmara.
§ 2º - Se a Câmara respectiva não se pronunciar sobre o pedido, dentro de
40 (quarenta) dias a contar de seu recebimento, Ter-se-á como concedida a
licença.
§ 3º - No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos
dentro de 48 (quarenta e oito) horas, a comarca respectiva, para que
resolva sobre a prisão e autorize ou não a formação da culpa.
§ 4º - Os deputados e senadores serão submetidos a julgamento perante o
Supremo Tribunal Federal.
§ 5º - Nos crimes contra a Segurança Nacional, cujo processo independe
licença da respectiva Câmara, poderá o Procurador-Geral da República
recebida a denuncia e atenta à gravidade do delito, requerer a suspensão
do exercício do mandato parlamentar, até a decisão final, de representação
pelo Supremo Tribunal Federal.
§ 6º - A incorporação às forças armadas, de deputados e senadores,
embora militares e ainda que em tempo de dependerá de licença da
Câmara respectiva.
§ 7º - As prerrogativas processuais dos senadores e deputados, arrolados
como testemunhas, não subsistirão, se deixarem eles de atender, sem justa
causa, no prazo de 30 (trinta) dias, ao convite judicial.

Excluiu-se do rol de exceções da Inviolabilidade os crimes contra a honra,

permanecendo somente aqueles contra a Segurança Nacional. A imunidade formal
em relação a prisão adquiriu novo fôlego, assegurando ao Parlamentar maior
proteção contra prisões arbitrárias, já em relação a instauração de processo criminal,
permanece a necessidade de autorização da respectiva Casa, excetuando os crimes
 60

contra a Segurança Nacional, podendo inclusive acarretar a suspensão do

Parlamentar. Manteve-se a prerrogativa de foro e a isenção do serviço militar.
Já com a EC nº 22 de 1982 o art. 32 foi subscrito da seguinte forma:
Art. 32 - Os deputados e senadores são invioláveis no exercício do
mandato, por suas opiniões, palavras e votos, salvo no caso de crime contra
a honra.

§ 1º - Desde a expedição do diploma até a inauguração da legislatura

seguinte, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos,
salvo flagrante de crime inafiançável.
§ 2º - No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos,
dentro de 48 (quarenta e oito) horas, à Câmara respectiva, para que resolva
sobre a prisão.
§ 3º - Nos crimes comuns, imputáveis a deputados e senadores, a Câmara
respectiva, por maioria absoluta, poderá a qualquer momento, por iniciativa
da Mesa, sustar o processo.
§ 4º - Os deputados e senadores serão submetidos a julgamento perante o
Supremo Tribunal Federal.
§ 5º - Nos crimes contra a Segurança Nacional, poderá o Procurador-Geral
da República, recebida a denúncia e considerada a gravidade do delito,
requerer a suspensão do exercício do mandato parlamentar, até a decisão
final de sua representação pelo Supremo Tribunal Federal.
§ 6º - A incorporação às forças armadas, de deputados e senadores,
embora militares e ainda que em tempo de dependerá de licença da
Câmara respectiva.
§ 7º - As prerrogativas processuais dos senadores e deputados, arrolados
como testemunhas, não subsistirão, se deixarem eles de atender, sem justa
causa, no prazo de 30 (trinta) dias, ao convite judicial.

Vislumbra-se a exclusão, no campo da inviolabilidade, dos crimes contra a

Segurança Nacional, porém houve a inclusão da exceção a esta prerrogativa, no
caso de crimes contra a honra.
A imunidade formal em razão da prisão não sofreu alterações, já em razão
aos processos houveram mudanças significativas, como a extinção da necessidade
de licença da Casa como condição de prosseguimento da ação penal e a inclusão
da possibilidade de sustar o processo.
Havia ainda a possibilidade de suspensão do mandato, caso requerido pelo
Procurador-Geral da República.
As demais imunidades permaneceram sem alterações.
Com o advento da Constituição Cidadã de 1988, as prerrogativas obtiveram
papel de destaque na Carta, conforme se apresenta na redação original:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões,
palavras e votos.

§ 1º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional

não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável, nem
processados criminalmente sem prévia licença de sua Casa.
§ 2º O indeferimento do pedido de licença ou a ausência de deliberação
 61

suspende a prescrição enquanto durar o mandato.

§ 3º No caso de flagrante de crime inafiançável, os autos serão remetidos,
dentro de vinte e quatro horas, à Casa respectiva, para que, pelo voto
secreto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão e autorize, ou
não, a formação de culpa.
§ 4º Os Deputados e Senadores serão submetidos a julgamento perante o
Supremo Tribunal Federal.
§ 5º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
§ 6º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores,
embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia
licença da Casa respectiva.
§ 7º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o
estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços
dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos, praticados fora do
recinto do Congresso, que sejam incompatíveis com a execução da
medida.

É possível observar uma Constituição com mais garantias ao exercício da

atividade parlamentar, no caput nota-se a ausência de declaração expressa da
necessidade de nexo com o mandato para que lhe seja garantida a Inviolabilidade
(postura já superada por entendimento do STF).
A imunidade formal em razão da prisão se manteve, existindo somente a
possibilidade de flagrante por crime inafiançável, no que toca os processos
criminais, retornou a necessária licença da casa, que se não concedida ou não
deliberada, suspendia a prescrição enquanto durasse o mandato.
A limitação do dever de testemunhar veio como inovação do presente texto e
as demais imunidades, como a prerrogativa de foro e a isenção, mantiveram-se
intactas.
Em 20 de dezembro de 2001 foi promulgada a EC n º35, que alterou a
redação do art. 53:
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
§ 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional
não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse
caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre
a prisão.
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido
após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o
andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa
Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o
 62

mandato.
§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores,
embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia
licença da Casa respectiva.
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o
estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços
dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do
recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução
da medida."

Houve uma reorganização do artigo em comento, bem como significativas

mudanças no Estatuto dos Congressistas, veja-se, no caput tem-se o acréscimo do
trecho que determina que os Deputados e Senadores são invioláveis civil e
penalmente, as prerrogativas de foro, isenção do serviço militar e limitação ao dever
de testemunhar foram mantidas. Caiu por terra a necessidade de autorização da
Casa Legislativa para a instauração de processos criminais, lhes facultando a
possibilidade de sustar o processo (suspendendo, desta feita, o prazo prescricional).
Notável a evolução constitucional pátria, onde, nas constituições se identifica
com clareza os períodos políticos e sociais em que foram renovadas ou emendadas.
O atual regramento vem protegendo de forma não vista anteriormente a atividade
plena no Poder Legislativo.

3.1.1 Um breve panorama acerca das imunidades parlamentares em outros

ordenamentos jurídicos

Apenas com o intuito de enriquecer as informações aqui postas, será

apresentado um trecho de um texto de direito comparado, elaborado pela Agência
do Senado (2001), que mostra de forma sucinta como são apresentadas e quais os
limites das imunidades parlamentares em alguns países da América e União
Europeia:
Portugal: Protege voto e opiniões. Proíbe prisão por crimes cuja pena seja
inferior a três anos, exceto para casos de flagrante delito. Em caso de
processo, a Assembleia de Deputados decide sobre a suspensão do
mandato.

Espanha: Protege as opiniões manifestadas no exercício da função e só

autoriza prisão em caso de flagrante delito. Os parlamentares só podem ser
processados se houver autorização da Câmara respectiva e há foro
especial (a Sala Penal do Tribunal Supremo).

França: Protege opiniões e votos decorrentes do exercício da função e

 63

proíbe prisão sem prévia autorização da Mesa da Câmara a que pertencer,

exceto em flagrante delito, mas somente durante o período das sessões.
Fora desse período, os parlamentares podem ser detidos, mas a Câmara
tem a prerrogativa de suspender a prisão.

Itália: Protege votos e opiniões e nega autorização prévia para processo

penal contra deputados e senadores, exceto para casos de flagrante delito.
Os detalhes da imunidade são definidos em lei ordinária.

Argentina: Protege votos e opiniões e proíbe processo penal, exceto para

casos de flagrante na execução de crimes graves. A câmara respectiva
precisa ser informada do fato. Para instauração de processos por crimes de
outra natureza, é necessária autorização de dois terços dos votos de cada
casa parlamentar.

Inglaterra: Protege exclusivamente a atividade relacionada com o

Parlamento.

Estados Unidos: Protege somente discursos e debates e proíbe prisão

durante as sessões e nos percursos de ida e volta delas. A exceção fica por
conta de crime de traição, crime comum ou perturbação da ordem pública.

Possível vislumbrar a diversidade das normas constitucionais existente pelo

globo no que toca as imunidades parlamentares, existindo inclusive regulamentação
infraconstitucional em alguns casos, sem nunca despir o Parlamentar de alguma
forma de proteção.

3.2 Conceito e Espécies de prerrogativas parlamentares

Compreendem-se as prerrogativas parlamentares como instrumentos

assecuratórios das atividades do Poder Legislativo, para garantir a independência
deste em face aos outros poderes da República.
Conforme amplamente difundindo por Montesquieu, as prerrogativas existem
para que não ocorram excessos ou abusos de um poder sobre o outro (OLIVEIRA,
2017, p. 05).
Nesta toada, justificando a necessidade das prerrogativas tem-se Maximiliano
(1949, p. 151) afirmando que ―é a prerrogativa que assegura aos membros do
Congresso a mais ampla liberdade de palavra, no exercício de suas funções, e os
protege contra abusos e violações por partes dos outros poderes constitucionais‖.
Ressalte-se que essas prerrogativas são estabelecidas mais em favor da
instituição parlamentar do que em favor do detentor do mandato eletivo (SILVA,
2005, p. 534).
 64

Veronese congrega também neste sentido (2002, p.2), afirmando que as

prerrogativas constituem:
[...] proteção precípua da instituição parlamentar (é evidente o caráter
público, e não particular, da garantia), é inegável o alcance pessoal das
imunidades, visto não ser possível proteger o Parlamento, senão
protegendo seus membros. Assim, são normas constitucionais exorbitantes
do direito comum, redigidas em favor dos Deputados e Senadores,
imunizando-os de processos ou de prisões arbitrárias, para que eles
exerçam com liberdade, independência e altivez a sua função parlamentar,
sem medo de violência, suborno, coação ou qualquer outro tipo de pressão
capaz de macular sua atuação, manchando a representação e
desconstituindo a vontade do eleitor.

O Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados diz:

Art. 2o As imunidades, prerrogativas e franquias asseguradas pela
Constituição, pelas leis e pelo Regimento Interno aos deputados são
institutos destinados à garantia do exercício do mandato popular e à defesa
do Poder Legislativo.

Denota-se, portanto, uma proteção de caráter institucional que por sua

natureza permeia a esfera pessoal do congressista, mas não por sua essência como
pessoa, mas pelo cargo em que está momentaneamente investido.
Necessário dizer que, as prerrogativas são também aplicadas aos Deputados
Estaduais, por determinação expressa do Constituinte, no art. 27 § 1º:
Art. 27. O número de Deputados à Assembleia Legislativa corresponderá ao
triplo da representação do Estado na Câmara dos Deputados e, atingido o
número de trinta e seis, será acrescido de tantos quantos forem os
Deputados Federais acima de doze.
§ 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando-
sê-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral, inviolabilidade,
imunidades, remuneração, perda de mandato, licença, impedimentos e
incorporação às Forças Armadas.

Também por determinação expressa na Lei Maior, os vereadores são

somente agraciados com a inviolabilidade, ainda assim, com uma limitação,
conforme o art. 29, VIII:
Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com
o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros
da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios
estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os
seguintes preceitos:
VIII - inviolabilidade dos Vereadores por suas opiniões, palavras e votos no
exercício do mandato e na circunscrição do Município.

Existe no caso apresentado, a limitação territorial da prerrogativa atribuída ao

Vereador, limitando a inviolabilidade para atos na circunscrição do município.
Importante ao tema que será explorado transcreve-se voto do Min. Ricardo
Lewandowski proferido no HC 94.059:
 65

Convém assentar, por oportuno, que os vereadores, ao contrário do que

ocorre com os membros do Congresso Nacional, a teor dos §§ 2º, 3º e 4º do
art. 53 da Constituição Federal(na redação da EC 35), bem assim com os
deputados estaduais, por força do §1º do art. 27 do mesmo diploma, não
gozam da denominada "incoercibilidade pessoal relativa‖ (freedom from
arrest), ou seja, não são, como aqueles, imunes à prisão - salvo em
flagrante de crime inafiançável -, inobstante sejam estes detertores da
chamada "imunidade material" com relação às palavras, opiniões e votos
que proferem no exercício do mandato e na circunscrição do Município,
segundo dispõe o art. 29, VIII, da Lei Maior, e ainda que alguns Estados
lhes assegure, na respectiva Constituição, eventual prerrogativa de foro.
(HC 94.059, rel. min. Ricardo Lewandowski, 1ª T, j. 6-5-2008, DJE 107 de
13-6-2008.)

O voto do Min. Lewandowski encontra respaldo jurisprudencial no HC 74.125,

onde a competência do Tribunal de Justiça Estadual, para julgar crimes comuns e de
responsabilidades dos vereadores, fixada na Constituição Estadual é plenamente
constitucional, visto que em consonância com a carta maior, cuja ementa se
transcreve:
HABEAS CORPUS. VEREADOR. JULGAMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO
DO JUIZ NATURAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA: TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. IMUNIDADE PARLAMENTAR. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE
ENTRE O EXERCÍCIO DO MANDATO NA CIRCUNSCRIÇÃO DO
RESPECTIVO MUNICÍPIO E AS OPINIÕES E PALAVRAS DO
VEREADOR. PRECEDENTES DO STF. ORDEM CONCEDIDA. I - A
Constituição do Estado do Piauí - à vista do que lhe concede a Carta da
República (art. 125-§1º) - é expressa no dizer que compete ao tribunal de
justiça processar e julgar, originalmente, nos crimes comuns e de
responsabilidade, os vereadores (art. 123-III-d - 4). Julgamento em primeira
instância ofende a garantia do juiz competente (art. 5º-LIII). A decisão em
grau de recurso não redime o vício. II - A prerrogativa constitucional da
imunidade parlamentar em sentido material protege o congressista em
todas as manifestações que tenham relação com o exercício do mandato,
ainda que produzidas fora do recinto da casa legislativa. Precedentes do
STF. Presente o necessário nexo entre o exercício do mandato e a
manifestação do vereador, há de preponderar a inviolabilidade
constitucionalmente assegurada (art. 29 - VIII da CF/88). Habeas corpus
concedido para trancar a ação penal a que responde a paciente.

HC 74125 / PI – PIAUÍ HABEAS CORPUS Relator (a): Min. FRANCISCO

REZEK Julgamento: 03/09/1996. Órgão Julgador: Segunda Turma

Entretanto, encontram-se em outros julgados a posição consolidada da corte

de que não é possível as Constituições Estaduais ampliarem as prerrogativas dos
vereadores, como por exemplo, lhes concedendo a imunidade formal, visto que essa
matéria é de competência exclusiva da União, conforme segue:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUÇÃO DO
ESTADO DE SERGIPE, ARTIGO 13, INCISO XVII, QUE ASSEGURA
AOS VEREADORES A PRERROGATIVA DE NÃO SEREM PRESOS,
SALVO EM FLAGRANTE DE CRIME INAFIANÇÁVEL, NEM
PROCESSADOS CRIMINALMENTE SEM A DEVIDA AUTORIZAÇÃO DA
RESPECTIVA CÂMARA LEGISLATIVA, COM SUSPENSÃO DA
PRESCRIÇÃO ENQUANTO DURAR O MANDATO. COMPETÊNCIA DA
 66

UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO PENAL

E PROCESSUAL PENAL. 1. O Estado-membro não tem competência para
estabelecer regras de imunidade formal e material aplicáveis a Vereadores.
A Constituição Federal reserva à União legislar sobre Direito Penal
e Processual Penal. 2. As garantias que integram o universo dos membros
do Congresso Nacional (CF, artigo 53, §§ 1º, 2º, 5º e 7º), não se comunicam
aos componentes do Poder Legislativo dos Municípios. Precedentes. Ação
direta de inconstitucionalidade procedente para declarar
inconstitucional a expressão contida na segunda parte do inciso XVII do
artigo 13 da Constituição do Estado de Sergipe.
ADI 371 / SE - SERGIPE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 05/09/2002. Órgão
Julgador: Tribunal Pleno

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA CAUTELAR.

ART. 64, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARA. Preceito
constitucional estadual assecuratório de imunidade processual a
Vereadores. Relevância jurídica do pedido, em face da competência
exclusiva da União para legislar sobre direito penal e processual (art. 22, I,
da Constituição Federal). Precedentes. Liminar deferida.
ADI 685 MC / PA – PARÁ MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE Relator (a): Min. CELIO BORJA
Julgamento: 11/03/1992. Órgão Julgador: Tribunal Pleno

Evidente, portanto, que as prerrogativas destinadas aos vereadores são

limitadas, se comparadas com as concedidas aos membros do poder legislativo dos
outros entes da federação.
No ordenamento jurídico pátrio pode-se observar a existência de diversas
prerrogativas, que serão a seguir analisadas.

3.2.1 A inviolabilidade ou imunidade material.

A inviolabilidade, também denominada imunidade material, substantiva, real

ou indenidade (VERONESE, 2002, p. 03) é um instrumento que tem como escopo
garantir a liberdade de expressão do parlamentar, conforme o caput do art. 53 ―Os
Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos‖.
Alexandre de Moraes, expõe sobre o tema:
Em síntese, a imunidade material é prerrogativa concedida aos
parlamentares para o exercicio de sua atividade com a mais ampla
liberdade de manifestação, por meio de palavras, discussão, debate e voto;
trata-se, pois, a imunidade, de clausula de irresponsabilidade funcional do
congressista, que não pode ser processado [...] pelos votos que emitiu ou
pelas palavras que pronunciou no Parlamento ou em uma de suas
comissões.

Paulo Gustavo Gonet Branco (2007, p. 942) define:

 67

A imunidade material a que alude o caput do art. 53 da Carta expressa a

inviolabilidade civil e penal dos deputados e senadores por suas opiniões,
palavras e votos, neutralizando a responsabilidade do parlamentear nessas
esferas.

Continua o autor ―apurado que o acontecimento se inclui no âmbito da

imunidade material não cabe sequer indagar se o fato, objetivamente, poderia ser
tido como crime‖ (2007, p. 942).
Ocorre, portanto, a exclusão do cometimento de crime de opinião, tais como
crimes contra a honra, incitamento a crime, apologia criminosa, vilipêndio oral e culto
religioso e outros crimes por parte dos congressistas (HUNGRIA, 1978, p. 188).
Nas palavras de José Afonso da Silva (2005, p. 535) ―o fato típico deixa de
constituir crime, porque a norma constitucional afasta, para a hipótese, a incidência
de norma penal‖.
Referida imunidade afasta também a responsabilidade civil pelas palavras,
votos ou opiniões exprimidos, inviabilizando, destarte, qualquer pleito de indenização
devido a mensagens emitidas por parlamentares, que estiverem cobertas com a
inviolabilidade.
Cabe destacar que este direito é indisponível ao parlamentar, ou seja, não
poderá haver renúncia da inviolabilidade, visto que se trata de matéria de ordem
pública, sendo esta prerrogativa instrumento de proteção do Legislativo, não do
legislador.
Igualmente, esta imunidade é direito vitalício do parlamentar, ou seja, nem
quando ele deixar o cargo irá responder por aquilo que foi dito na vigência de seu
mandato.
A extensão desta imunidade pode vir a permear até terceiros não detentores
de mandato eletivo, pois ―cobre ainda a publicidade dos debates parlamentares,
tornando irresponsável o jornalista que as tenha reproduzido, dede que se limite a
reproduzir na integra ou em extrato fiel o que se passou no Congresso‖ (MORAES,
2007, p. 1036).
Nota-se, desta feita, a suma importância da inviolabilidade para o pleno
funcionamento do poder legislativo, seja em suas funções típicas (legislar e
fiscalizar) ou em sua função atípica (julgar – como em processos de impeachment),
visto que assegura o pleno debate, troca de ideias e questionamentos na atividade
do legislador.
 68

Ressalte-se, por oportuno, que a inviolabilidade será a prerrogativa mais

estudada, portanto, verticalizada no presente trabalho, visto que ao tratar da
liberdade de expressão do parlamentar é mais afeta mais intima ao tema proposto.

3.2.1.1 A amplitude da inviolabilidade

Em que pese essa imunidade seja garantidora do pleno exercício da atividade

legislativa face aos outros poderes e até em relação a entes não estatais, é preciso
questionar-se, quais atos dos parlamentares são acobertados pelo manto da
inviolabilidade? Todos? Em quais locais?
Incontáveis Parlamentares, ao proferirem mensagens odiosas, mesmo em
contextos alheios ao mandato, valem-se da inviolabilidade como escudo para a
impunidade.
O STF tem a jurisprudência remansosa no sentido de que quando proferidas
nos Plenários do Congresso Nacional, as palavras, votos e opiniões encontram-se
guardadas pela imunidade parlamentar, de forma absoluta.
Entretanto, o mesmo Tribunal adota a postura de que deve existir nexo entre
o discurso proferido e a atividade parlamentar, estando excluídos da cobertura da
imunidade as manifestações que não guardem pertinência temática com o exercício
do mandato parlamentar, inclusive as proferidas na sede do Congresso Nacional e
nos gabinetes dos Deputados.
Citadas posições do Excelsior serão agora demonstradas:
1- Imunidade parlamentar material: ofensa irrogada em plenário,
independente de conexão com o mandato, elide a responsabilidade civil por
dano moral. Precedente: RE 210.917, 12.8.92, Pertence, RTJ 177/1375. 2.
Recurso extraordinário: cabimento: não incidência da Súmula 279.
(RE 463671 AgR, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira
Turma, julgado em 19/06/2007, DJe-072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-
08-2007 DJ 03-08-2007 PP-00081 EMENT VOL-02283-06 PP-01124)

CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL.
ENTREVISTA JORNALÍSTICA. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A
MANIFESTAÇÃO E O EXERCÍCIO DO MANDATO. INOCORRÊNCIA.
EXISTÊNCIA DE DEVER DE REPARAÇÃO CIVIL. AGRAVO
DESPROVIDO. 1. A imunidade parlamentar material, que confere
inviolabilidade, na esfera civil e penal, a opiniões, palavras e votos
manifestados pelo congressista (CF, art. 53, caput), incide de forma
absoluta quanto às declarações proferidas no recinto do Parlamento. 2. Os
atos praticados em local distinto escapam à proteção absoluta da
imunidade, que abarca apenas manifestações que guardem pertinência, por
um nexo de causalidade, com o desempenho das funções do mandato
 69

parlamentar. (...) 4. In casu, não há como visualizar a ocorrência de nexo de

causalidade entre as manifestações da agravante e as funções
parlamentares por ela exercidas, já que os comentários acerca da vida
privada do agravado em entrevista jornalística, atribuindo-lhe a prática de
agressões físicas contra a esposa e vinculando o irmão deste a condutas
fraudulentas, em nada se relacionam com o exercício do mandato. A
hipótese não se encarta na imunidade parlamentar material, por isso que
viável a pretensão de reparação civil decorrente da entrevista concedida. 5.
Agravo regimental desprovido. (RE 299109 AgR, Relator (a): Min. LUIZ
FUX, Primeira Turma, julgado em 03/05/2011, DJe-104 DIVULG 31-05-2011
PUBLIC 01-06-2011 EMENTA VOL-02534-01 PP-00080)

EMENTA QUEIXA. IMPUTAÇÃO DE CRIME CONTRA A HONRA

SUPOSTAMENTE PRATICADO POR SENADOR DA REPÚBLICA NO
RECINTO DO SENADO FEDERAL. IMUNIDADE MATERIAL ABSOLUTA.
ART. 53, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES.
1. O reconhecimento da inviolabilidade dos Deputados e Senadores por
opiniões, palavras e votos, segundo a jurisprudência deste Supremo
Tribunal Federal, exige vínculo causal entre as supostas ofensas e o
exercício da atividade parlamentar.
2. Tratando-se de ofensas irrogadas no recinto do Parlamento, a imunidade
material do art. 53, caput, da Constituição da República é absoluta.
Despiciendo, nesse caso, perquirir sobre a pertinência entre o teor das
afirmações supostamente contumeliosas e o exercício do mandato
parlamentar. Precedentes.
3. Queixa rejeitada.
VOTO
[...] Esta Suprema Corte tem jurisprudência consolidada no sentido de que a
imunidade material contemplada no precitado artigo 53 da Constituição
Federal demanda conexão entre o delito de opinião supostamente praticado
e a atividade parlamentar.
Isso porque o que visa a Constituição é criar condições para o exercício
independente do mandato legislativo do qual o parlamentar é titular. A
atividade parlamentar, como se sabe, tem no uso da palavra sua expressão
mais significativa. Por outro lado, o abuso da palavra pode ter implicações
civis e criminais. Dentre os interesses públicos em conflito, quais sejam, a
repressão aos delitos de opinião – punição do abuso – e a ampla liberdade
no uso da palavra pelos parlamentares, optou o constituinte por assegurar
esta última realidade, dada a relevância da atividade parlamentar.
Entretanto, o que a Constituição visa a proteger é a ampla liberdade no
exercício da atividade parlamentar. Bem por isso, este Supremo Tribunal
Federal vem conferindo ao art. 53 da Constituição Federal interpretação no
sentido de que só estará presente a imunidade material, em se tratando de
eventual crime contra a honra, se as supostas ofensas irrogadas guardem
conexão com o exercício da atividade parlamentar.
No caso concreto, entretanto, entendo despiciendo perquirir se as palavras
acoimadas de ofensivas pelo querelante guardam, ou não, correlação com o
exercício da atividade parlamentar por parte do querelado. Ocorre que as
ofensas, se existiram, ocorreram a partir de discurso proferido pelo
querelado da Tribuna do Senado.
Em tais circunstâncias, ou seja, quando a ofensa é irrogada no recinto da
Casa Legislativa, esta Suprema Corte tem entendido ser absoluta a
inviolabilidade.
(INQUÉRITO 3.814 DISTRITO FEDERAL RELATORA: MIN. ROSA
WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJ 07/10/2014).

IMUNIDADE PARLAMENTAR EM SENTIDO MATERIAL

(INVIOLABILIDADE) - SUPERVENIÊNCIA DA EC 35/2001 - ÂMBITO DE
 70

INCIDÊNCIA - NECESSIDADE DE QUE OS "DELITOS DE OPINIÃO"

TENHAM SIDO COMETIDOS NO EXERCÍCIO DO MANDATO
LEGISLATIVO OU EM RAZÃO DELE - INDISPENSABILIDADE DA
EXISTÊNCIA DESSE NEXO DE IMPLICAÇÃO RECÍPROCA - AUSÊNCIA,
NA ESPÉCIE, DESSE VÍNCULO CAUSAL - OCORRÊNCIA DA SUPOSTA
PRÁTICA DELITUOSA, PELO DENUNCIADO, EM MOMENTO ANTERIOR
AO DE SUA INVESTIDURA NO MANDATO PARLAMENTAR -
CONSEQÜENTE INAPLICABILIDADE, AO CONGRESSISTA, DA
GARANTIA DA IMUNIDADE PARLAMENTAR MATERIAL - QUESTÃO DE
ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DE REJEITAR A
OCORRÊNCIA DA "ABOLITIO CRIMINIS" E DE ORDENAR A CITAÇÃO
DO CONGRESSISTA DENUNCIADO.
A garantia constitucional da imunidade parlamentar em sentido material
(CF, art. 53, "caput") - que representa um instrumento vital destinado a
viabilizar o exercício independente do mandato representativo - somente
protege o membro do Congresso Nacional, qualquer que seja o âmbito
espacial ("locus") em que este exerça a liberdade de opinião (ainda que fora
do recinto da própria Casa legislativa), nas hipóteses específicas em que as
suas manifestações guardem conexão com o desempenho da função
legislativa (prática "in officio") ou tenham sido proferidas em razão dela
(prática "propter officium"), eis que a superveniente promulgação da EC
35/2001 não ampliou, em sede penal, a abrangência tutelar da cláusula da
inviolabilidade. - A prerrogativa indisponível da imunidade material - que
constitui garantia inerente ao desempenho da função parlamentar (não
traduzindo, por isso mesmo, qualquer privilégio de ordem pessoal) - não se
estende a palavras, nem a manifestações do congressista, que se revelem
estranhas ao exercício, por ele, do mandato legislativo. - A cláusula
constitucional da inviolabilidade (CF, art. 53, "caput"), para legitimamente
proteger o parlamentar, supõe a existência do necessário nexo de
implicação recíproca entre as declarações moralmente ofensivas, de um
lado, e a prática inerente ao ofício congressional, de outro. Doutrina.
Precedentes. - A situação registrada nos presentes autos indica que a data
da suposta prática delituosa ocorreu em momento no qual o ora denunciado
ainda não se encontrava investido na titularidade de mandato legislativo.
Consequente inaplicabilidade, a ele, da garantia da imunidade parlamentar
material. (Inq. 1024 QO, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal
Pleno, julgado em 21/11/2002, DJ 04-03-2005 PP-00011 EMENT VOL-
02182-01 PP-00049 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 442-448 RTJ VOL-00193-02
PP-00459)

Cabe destacar recente decisão do STF que recebeu uma Queixa-Crime em

face de um congressista que em tese praticou incitação ao crime quando ofendeu
uma colega de parlamento. O interessante no caso apresentado é que as ofensas
foram proferidas no recinto da Câmara dos Deputados, fato este que foi irrelevante,
pois houve in casu o afastamento do manto da imunidade material.
EMENTA: PENAL. DENÚNCIA E QUEIXA-CRIME. INCITAÇÃO AO CRIME,
INJÚRIA E CALÚNIA. TRANSAÇÃO PENAL. NÃO OFERECIMENTO.
MANIFESTAÇÃO DE DESINTERESSE PELO ACUSADO. IMUNIDADE
PARLAMENTAR. INCIDÊNCIA QUANTO ÀS PALAVRAS PROFERIDAS
NO RECINTO DA CÂMARA DOS DEPUTADOS. ENTREVISTA. AUSENTE
CONEXÃO COM O DESEMPENHO DA FUNÇÃO LEGISLATIVA.
INAPLICABILIDADE DO ART. 53 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL QUANTO AOS DELITOS DE INCITAÇÃO AO CRIME
E DE INJÚRIA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E REJEIÇÃO PARCIAL DA
QUEIXA-CRIME, QUANTO AO CRIME DE CALÚNIA.
 71

9. In casu, (i) o parlamentar é acusado de incitação ao crime de estupro, ao

afirmar que não estupraria uma Deputada Federal porque ela ―não merece‖;
(ii) o emprego do vocábulo ―merece‖, no sentido e contexto presentes no
caso sub judice, teve por fim conferir a este gravíssimo delito, que é o
estupro, o atributo de um prêmio, um favor, uma benesse à mulher,
revelando interpretação de que o homem estaria em posição de avaliar qual
mulher ―poderia‖ ou ―mereceria‖ ser estuprada.
13. In casu, (i) a entrevista concedida a veículo de imprensa não atrai a
imunidade parlamentar, porquanto as manifestações se revelam estranhas
ao exercício do mandato legislativo, ao afirmar que ―não estupraria‖
Deputada Federal porque ela ―não merece‖;
(ii) o fato de o parlamentar estar em seu gabinete no momento em que
concedeu a entrevista é fato meramente acidental, já que não foi ali que se
tornaram públicas as ofensas, mas sim através da imprensa e da internet;
(iii) a campanha ―#eu não mereço ser estuprada‖, iniciada na internet em
seguida à divulgação das declarações do Acusado, pretendeu expor o que
se considerou uma ofensa grave contra as mulheres do país, distinguindo-
se da conduta narrada na denúncia, em que o vocábulo ―merece‖ foi
empregado em aparente desprezo à dignidade sexual da mulher.
15. (i) A imunidade parlamentar incide quando as palavras tenham sido
proferidas do recinto da Câmara dos Deputados: ―Despiciendo, nesse caso,
perquirir sobre a pertinência entre o teor das afirmações supostamente
contumeliosas e o exercício do mandato parlamentar‖ (Inq. 3814, Primeira
Turma, Rel. Min. Rosa Weber, unânime, j. 07/10/2014, DJE 21/10/2014).
(ii) Os atos praticados em local distinto escapam à proteção da imunidade,
quando as manifestações não guardem pertinência, por um nexo de
causalidade, com o desempenho das funções do mandato parlamentar.
22. Ex positis, à luz dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal,
recebo a denúncia pela prática, em tese, de incitação ao crime; e recebo
parcialmente a queixa-crime, apenas quanto ao delito de injúria. Rejeito a
Queixa-Crime quanto à imputação do crime de calúnia.

Por fim, cabe trazer a baila recente decisão do C. STJ que condenou o
mesmo congressista em relação aos mesmos fatos do caso em comento a indenizar
sua condiscípula em razão das ofensas de cunho pessoal. O fato de que as ofensas
foram proferidas no recinto da Câmara dos Deputados, para o Superior Tribunal de
Justiça, em consonância com o entendimento do STF, não seria óbice à
condenação, afastando, destarte, a cobertura da imunidade.
CONSTITUCIONAL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPARAÇÃO POR
DANOS MORAIS. ATOS PRATICADOS POR DEPUTADO FEDERAL.
OFENSAS VEICULADAS PELA IMPRENSA E POR APLICAÇÕES DE
INTERNET. IMUNIDADE PARLAMENTAR. ALCANCE DE LIMITAÇÕES.
ATOS PRATICADOS EM FUNÇÃO DO MANDATO LEGISLATIVO. NÃO
ABRANGÊNCIA DE OFENSAS PESSOAIS. VIOLÊNCIA À MULHER.
INTIMIDAÇÃO E REDUÇÃO DA DIGNIDADE SEXUAL FEMININA DA
RECORRIDA.
1. Ação ajuizada em 16/12/2014. Recurso especial interposto em
25/04/2016 e atribuído a este gabinete em 03/10/2016.
2. O propósito recursal consiste em determinar o alcance da imunidade
parlamentar por ofensas veiculadas tanto no Plenário da Câmara dos
Deputados quanto em entrevista divulgada na imprensa e em aplicações na
internet.
3. A imunidade parlamentar é um instrumento decorrente da moderna
organização do Estado, com a repartição orgânica do poder, como forma de
garantir a liberdade e direitos individuais.
 72

4. Para o cumprimento de sua missão com autonomia e independência, a

Constituição outorga imunidade, de maneira irrenunciável, aos membros do
Poder Legislativo, sendo verdadeira garantia institucional, e não privilégio
pessoal.
5. A imunidade parlamentar não é absoluta, pois, conforme jurisprudência
do STF, ―a inviolabilidade dos Deputados Federais e Senadores, por
opiniões palavras e votos, prevista no art. 53 da Constituição da Republica,
é inaplicável a crimes contra a honra cometidos em situação que não
guarda liame com o exercício do mandato‖.
6. Na hipótese dos autos, a ofensa perpetrada pelo recorrente, segundo a
qual a recorrida não ―mereceria‖ ser vítima de estupro, em razão de seus
dotes físicos e intelectual, não guarda nenhuma relação com o mandato
legislativo do recorrente.
7. Considerando que a ofensa foi veiculada em imprensa e na Internet, a
localização do recorrente, no recinto da Câmara dos Deputados, é elemento
meramente acidental, que não atrai a aplicação da imunidade.
8. Ocorrência de danos morais nas hipóteses em que há violação da
cláusula geral de tutela da pessoa humana, seja causando-lhe um prejuízo
material, seja violando direito extrapatrimonial, seja praticando em relação à
sua dignidade qualquer ―mal evidente‖ ou ―perturbação‖.
9. Ao afirmar que a recorrida não ―mereceria‖ ser estuprada, atribui-se ao
crime a qualidade de prêmio, de benefício à vítima, em total arrepio do que
prevê o ordenamento jurídico em vigor. Ao mesmo tempo, reduz a pessoa
da recorrida à mera coisa, objeto, que se submete à avaliação do ofensor se
presta ou não à satisfação de sua lascívia violenta. O ―não merece ser
estuprada‖ constitui uma expressão vil que menospreza de modo atroz à
dignidade de qualquer mulher.
10. Na hipótese dos autos, a ofensa à dignidade da recorrida é patente, e
traz embutida em si a clara intenção de reduzir e prejudicar a concepção
que qualquer mulher tem de si própria e perante a sociedade.
11. Recurso especial não provido.
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.642.310 - DF (2016/0264000-5) RELATORA:
MINISTRA NANCY ANDRIGHI Brasília (DF), 14 de agosto de 2017 – Data
do Julgamento).

Cabe destacar o voto da Min. Nancy Andrighi proferido no caso acima,

quando trata do alcance das imunidades:
Esse instituto [a inviolabilidade] torna-se altamente problemático quando
são analisadas as possíveis exceções às garantidas conferidas aos
parlamentares. De fato, na doutrina e na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, encontram-se alguns limites à imunidade parlamentar.
Esse limite, conforme será demonstrado abaixo, guarda estreita relação
com a finalidade da imunidade parlamentar. [...] Dessa forma,
semelhantemente ao que ocorre com a liberdade de expressão, as
imunidades parlamentares materiais não podem ser consideradas como
prerrogativas absolutas, sem exceções em hipóteses específicas. Isso
porque ―numa sociedade democrática e aberta, as garantias jurídicas
proporcionadas pelos direitos fundamentais não são compartimentos
estanques e incomunicáveis, de tal sorte que os efeitos das restrições sobre
um particular direito se consumam e esgotem no respectivo âmbito
normativo‖ (Jorge Reis NOVAIS. As restrições aos direitos fundamentais
não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra, 2010,
2ª ed., p. 379). Conclui-se, assim, que a inviolabilidade parlamentar deve
ser limitada em razão da colisão com outros princípios igualmente
assegurados pela constituição. Na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, o limite da imunidade parlamentar alcança justamente a própria
atuação do congressista no exercício de seu mandato. Dessa forma, o STJ
já afirmou que ―a inviolabilidade dos Deputados Federais e Senadores, por
opiniões palavras e votos, prevista no art. 53 da Constituição da Republica,
 73

é inaplicável a crimes contra a honra cometidos em situação que não

guarda liame com o exercício do mandato‖ (Inq. 3438, Primeira Turma, DJE
10/02/2015). No mesmo sentido, o julgamento do Inq. 3672 (Primeira
Turma, DJE 21/11/2014). Também pertinente para o deslinde da
controvérsia em julgamento, mencione-se o julgamento do RE 299.109-AgR
(STF, Primeira Turma, DJE 01/06/2011), o qual afirma expressamente que
manifestações que não guardam nenhuma relação com a função de
representante legislativo não são abrangidas pela imunidade parlamentar.
Seguindo a orientação firmada pelo STF no julgamento do Inq. 3932/DF,
para que as manifestações do recorrente sejam relacionadas ao exercício
do mandato, devem conter um teor minimamente político, referido a fatos
que estejam sob o debate público, sob a investigação dos órgãos estatais
ou, ainda, que seja de interesse da sociedade e do eleitorado. Nas palavras
do STF, ―não há como relacionar ao desempenho da função legislativa
(prática in officio), ou de atos praticados em razão do exercício de mandato
parlamentar (prática propter officium), as palavras e opiniões meramente
pessoais, sem relação com o debate democrático de fatos ou ideias e,
portanto, sem vínculo com o exercício das funções cometidas a um
Parlamentar‖ (STF. Inq. 3932/DF). Nesse sentido, percebe-se claramente
que, na hipótese dos autos, as manifestações do recorrente a respeito da
recorrida, também Deputada Federal, não guardam qualquer relação com a
atividade parlamentar de ambos e, portanto, não incide a imunidade prevista
no art. 53 da Constituição Federal. De fato, é óbvio que, para o
desempenho de suas funções, um Deputado Federal não precisa se
manifestar – ou, ao menos, não deveria precisar se manifestar – sobre qual
mulher, seja uma colega de parlamento ou não, ―mereceria‖ ser estuprada.
Tampouco está compreendida entre as funções dos representantes
democráticos a emissão de juízo de valor sobre atributos femininos,
positivos ou negativos. Muito menos ainda se essa formulação de juízo tem
por finalidade a depreciação, a ofensa e a agressão de uma terceira
pessoa. Quanto à alegação do recorrente que seria aplicável à hipótese a
jurisprudência da Corte constitucional, segundo a qual é impossível à
responsabilização de parlamentar quando as palavras tenham sido
proferidas no recinto da Câmara dos Deputados, deve-se ressaltar que o
próprio STF afastou este entendimento na análise da denúncia e queixa-
crime contra o recorrente, pelos mesmos fatos (Inq. 3932/DF). Nessa
oportunidade, asseverou-se que, considerando que as ofensas foram
veiculadas por meio da imprensa e da internet, a localização do recorrente
no momento da entrevista é elemento ―meramente acidental‖.
Do exposto acima, considerando que as ofensas foram veiculadas por meio
da imprensa, em manifestações que não guardam nenhuma relação com o
exercício do mandato de Deputado Federal, afasta-se a aplicação da
imunidade parlamentar prevista no art. 53 da CF/88.

Válido trazer a tona o entendimento da corte em que requerido para atacar

um colega parlamentar, utilizou-se de fato falso e arguiu a proteção pela imunidade
material perante o STF, o qual rechaçou de plano tal tentativa de vilipendiar as
imunidades:
PENAL. QUEIXA-CRIME. DIFAMAÇÃO. DOLO. ANIMUS DIFAMANDI.
DELITO, EM TESE, CONFIGURADO. QUEIXA-CRIME RECEBIDA.
1. A inicial acusatória deve alicerçar-se em elementos probatórios mínimos
que demonstrem a materialidade do fato delituoso e indícios suficientes de
autoria, em respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal,
do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV da Constituição).
2. In casu, o Querelado é acusado de ter publicado, através do Facebook,
trecho cortado de um discurso do Querelante, conferindo-lhe conotação
racista.
 74

3. É que, no trecho publicado, reproduz-se unicamente a frase ―uma pessoa

negra e pobre é potencialmente perigosa‖. Ocorre que, ao conferir-se a
íntegra do discurso no site do Congresso Nacional, verifica-se que o sentido
da fala do Querelante era absolutamente oposto ao veiculado pelo
Querelado, conforme se extrai do seguinte trecho: ―há um imaginário
impregnado, sobretudo nos agentes das forças de segurança, de que uma
pessoa negra e pobre é potencialmente perigosa‖.
4. O ato de edição, corte ou montagem, segundo a lição especializada, ―tem
por objetivo guiar o espectador‖, razão pela qual o seu emprego, quando
voltado a difamar a honra de terceiros, configura o dolo da prática, em tese,
criminosa.
5. Consectariamente, conclui-se que a publicação do vídeo, mediante corte
da fala original, constituiu emprego de expediente fraudulento, voltado a
atribuir ao Querelante fato ofensivo à sua honra, qual seja, a prática de
preconceito racial e social. O animus difamandi conduz, nesta fase, ao
recebimento da Queixa-Crime.
6. (a) A imunidade parlamentar material cobra, para sua incidência no
momento do recebimento da denúncia, a constatação, primo ictu occuli , do
liame direto entre o fato apontado como crime contra a honra e o exercício
do mandato parlamentar, pelo ofensor.
7. A liberdade de opinião e manifestação do parlamentar, ratione muneris,
impõe contornos à imunidade material, nos limites estritamente necessários
à defesa do mandato contra o arbítrio, à luz do princípio republicano que
norteia a Constituição Federal.
8. A imunidade parlamentar material, estabelecida para fins de proteção
republicana ao livre exercício do mandato, não confere aos parlamentares o
direito de empregar expediente fraudulento, artificioso ou ardiloso, voltado a
alterar a verdade da informação, com o fim de desqualificar ou imputar fato
desonroso à reputação de terceiros.
9. Consectariamente, cuidando-se de manifestação veiculada por meio de
ampla divulgação (rede social), destituída, ao menos numa análise
prelibatória, de relação intrínseca com o livre exercício da função
parlamentar, deve ser afastada a incidência da imunidade prevista no art. 53
da Constituição Federal.
10. Ex positis, recebo a queixa-crime .
[Pet 5.705, rel. min. Luiz Fux, j. 5-9-2017, 1ª T, DJE de 13-10-2017.]

Observa-se, desta feita que, o alcance da imunidade material não alcança

atitudes voltadas para a fraude e ataque.
Entretanto, o STF preserva-se a todo custo, a posição imaculada do Plenário
das casas legislativas à punições externas, com visas de garantir a plena liberdade
de expressão e de exercício do debate legislativo.
Contudo, entende-se que a imunidade material não protegerá discursos,
mesmo que proferidos no Congresso, que sejam desconexos com a atividade
parlamentar.

3.2.2 A prerrogativa de foro

Com previsão no art. 53, § 1º, a prerrogativa de foro em razão da função

consiste em que ―Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma, serão
submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal‖.
 75

Essa prerrogativa encontra íntima relação com o art. 102, I da Constituição

Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda
da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-
Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e
o Procurador-Geral da República;

Depreende-se que, esta prerrogativa não subsiste vitaliciamente ao detentor

do mandato eletivo, o STF editou a Súmula 451 que trata sobre o tema que diz ―A
competência especial por prerrogativa de função não se estende ao crime cometido
após a cessação definitiva do exercício funcional‖.
Nas palavras de Moraes ―A definição de competência em relação à
prerrogativa de foro em razão da função rege-se pela regra da atualidade do
mandato‖ (2009, p. 1039)
Tem-se, portanto, uma prerrogativa de efeitos temporários, pois, quando
cessado o mandato, se o processo estiver em curso, serão os autos remetidos à
justiça competente, não perpetuando a competência do Tribunal e acaso o
parlamentar seja diplomado com ação penal ou inquérito em curso, os autos serão
remetidos até o STF, que irá prosseguir com o feito.
O Supremo, revendo sua posição anterior, determinou que os atos
antecedentes à alteração da competência, por força de diplomação intercorrente do
réu, são válidos.
STF: COMPETÊNCIA PENAL ORIGINARIA POR PRERROGATIVA DE
FUNÇÃO: ADVENTO DA INVESTIDURA NO CURSO DO PROCESSO:
INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SUPERVENIENTE DA DENUNCIA E DOS
ATOS NELE ANTERIORMENTE PRATICADOS: REVISÃO DA
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL. 1. A "perpetuatio jurisdicionis", embora
aplicável ao processo penal, não e absoluta: assim, "v.g.", e indiscutível que
a diplomação do acusado, eleito deputado federal, no curso do processo,
em que já adviera sentença condenatória pendente de apelação, acarretou
a imediata cessação da competência da justiça local e seu deslocamento
para o supremo tribunal. 2. Dai não se segue, contudo, a derrogação do
princípio "tempus regit actum", do qual resulta, no caso, que a validade dos
atos antecedentes a alteração da competência inicial, por força da
intercorrente diplomação do réu, há de ser aferida, segundo o estado de
coisas anterior ao fato determinante do seu deslocamento. 3. Não resistem
a critica os fundamentos da jurisprudência em contrario, que se vinha
firmando no STF: a) o art. 567 c. Pr. Pen. Faz nulos os atos decisórios do
juiz incompetente, mas não explica a suposta eficácia "ex tunc" da
incompetência superveniente a decisão; b) a pretensa ilegitimidade
superveniente do autor da denuncia afronta, além do postulado "tempus
regit actum", o princípio da indisponibilidade da ação penal. 4. Enquanto
prerrogativa da função do congressista, o inicio da competência originaria
do supremo tribunal há de coincidir com o diploma, mas nada impõe que se
empreste força retroativa a esse fato novo que o determina. 5. Desse modo,
 76

no caso, competiria ao STF apenas o julgamento da apelação pendente

contra a sentença condenatória, se, para tanto, a câmara dos deputados
concedesse a necessária licença. 6. A intercorrência da perda do mandato
de congressista do acusado, porem, fez cessar integralmente a
competência do tribunal, dado que o fato objeto do processo e anterior a
diplomação. 7. Devolveu-se, em consequência, ao tribunal de justiça do
estado de Rondônia a competência para julgar a apelação pendente, uma
vez que a diplomação do réu não afetou a validade dos atos anteriormente
praticados, desde a denuncia a sentença condenatória.
Inq 571 qo / DF - Distrito Federal questão de ordem no inquérito relator
(a): min. Sepúlveda Pertence julgamento: 26/02/1992. Órgão julgador:
tribunal pleno.

No que tange a abrangência dessa imunidade, ela atinge os julgamentos por

infrações penais cometidas somente no curso do mandato e por consequência direta
dele.
Em recente decisão do STF delimitou a competência a ser exercida nos casos
onde se encontra presente a prerrogativa de foro, restou decidido na Ação Penal
937:
Direito Constitucional e Processual Penal. Questão de Ordem em Ação
Penal. Limitação do foro por prerrogativa de função aos crimes praticados
no cargo e em razão dele. Estabelecimento de marco temporal de fixação
de competência. I. Quanto ao sentido e alcance do foro por prerrogativa
1. O foro por prerrogativa de função, ou foro privilegiado, na interpretação
até aqui adotada pelo Supremo Tribunal Federal, alcança todos os crimes
de que são acusados os agentes públicos previstos no art. 102, I, b e c da
Constituição, inclusive os praticados antes da investidura no cargo e os que
não guardam qualquer relação com o seu exercício.
2. Impõe-se, todavia, a alteração desta linha de entendimento, para
restringir o foro privilegiado aos crimes praticados no cargo e em razão do
cargo. É que a prática atual não realiza adequadamente princípios
constitucionais estruturantes, como igualdade e república, por impedir, em
grande número de casos, a responsabilização de agentes públicos por
crimes de naturezas diversas. Além disso, a falta de efetividade mínima do
sistema penal, nesses casos, frustra valores constitucionais importantes,
como a probidade e a moralidade administrativa.
3. Para assegurar que a prerrogativa de foro sirva ao seu papel
constitucional de garantir o livre exercício das funções – e não ao fim
ilegítimo de assegurar impunidade – é indispensável que haja relação de
causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo. A experiência e
as estatísticas revelam a manifesta disfuncionalidade do sistema, causando
indignação à sociedade e trazendo desprestígio para o Supremo.
4. A orientação aqui preconizada encontra-se em harmonia com diversos
precedentes do STF. De fato, o Tribunal adotou idêntica lógica ao
condicionar a imunidade parlamentar material – i.e., a que os protege por
suas opiniões, palavras e votos – à exigência de que a manifestação tivesse
relação com o exercício do mandato. Ademais, em inúmeros casos, o STF
realizou interpretação restritiva de suas competências constitucionais, para
adequá-las às suas finalidades. Precedentes. II. Quanto ao momento da
fixação definitiva da competência do STF
5. A partir do final da instrução processual, com a publicação do despacho
de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para
processar e julgar ações penais – do STF ou de qualquer outro órgão – não
será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou
deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. A jurisprudência
 77

desta Corte admite a possibilidade de prorrogação de competências

constitucionais quando necessária para preservar a efetividade e a
racionalidade da prestação jurisdicional. Precedentes. III. Conclusão
6. Resolução da questão de ordem com a fixação das seguintes teses: ―(i) O
foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos
durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e
(ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de
intimação para apresentação de alegações finais, a competência para
processar e julgar ações penais não será mais afetada em razão de o
agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer
que seja o motivo‖.
7. Aplicação da nova linha interpretativa aos processos em curso. Ressalva
de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e demais juízos
com base na jurisprudência anterior.
8. Como resultado, determinação de baixa da ação penal ao Juízo da 256ª
Zona Eleitoral do Rio de Janeiro, em razão de o réu ter renunciado ao cargo
de Deputado Federal e tendo em vista que a instrução processual já havia
sido finalizada perante a 1ª instância.
AP 937 QO / RJ - RIO DE JANEIRO QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO
PENAL Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO Revisor (a): Min. MIN.
EDSON FACHIN Julgamento: 03/05/2018 Órgão Julgador: Tribunal
Pleno Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 10-12-2018
PUBLIC 11-12-2018.

Nas palavras de Hübner Mendes (2019):

De acordo com essa regra nova, se um deputado pratica um furto durante
seu mandato, ou se faz tráfico de influência e seu mandato acaba, perde a
prerrogativa do foro e seu caso vai para a primeira instância.

Em que pese amplamente comemorada pelos juristas e até pelos Ministros,

visto que tal decisão desafoga a corte, proporcionando mais celeridade ao
jurisdicionado e menor impunidade o que aumenta a credibilidade do Estado perante
o povo, o STF não se manteve fiel a sua própria jurisprudência.
Em caso também recente, qual seja a Reclamação 32989, protocolada por
Senador Diplomado investigado por fatos anteriores a diplomação, o Min. Fux, que
há época ocupava o cargo de Plantonista relativizou a decisão em comento,
afirmando que ―Simultaneamente, o princípio da Kompetenz-Kompetenz incumbe ao
Supremo Tribunal Federal a decisão, caso a caso, acerca da incidência ou não da
sua competência originária, nos termos previstos no art. 102, I, b, da Constituição‖.
Embora tal decisão tenha sido ser reformada pelo relator da Reclamação, o
fato de um Ministro, monocraticamente, utilizar-se de um malabarismo jurídico para
contestar a jurisprudência da corte em que está inserido é grave, ainda mais se for
levado em consideração o peso social que a decisão na Ação Penal teve.
Insta destacar que a prerrogativa de foro em razão da função não atinge as
ações de natureza cível, ou por improbidade administrativa sendo essas de
competência da justiça comum.
 78

Traz-se, por oportuno, recente decisão do Excelsior que retrata a posição da

corte:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO
DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO
DIFERENCIADO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que
inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade
administrativa proposta, em razão do seu nítido caráter civil. Precedentes.
2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve
fixação de honorários advocatícios. 3. Agravo interno a que se nega
provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do
CPC/2015.

Observa-se que esta prerrogativa visa assegurar ao detentor do mandato

eletivo um julgamento realizado por uma corte imparcial e isenta de qualquer
influência externa, além de elevado grau de saber jurídico, propiciando-lhes, desta
feita, um processo que irá transcorrer com maior celeridade e menor índice de erros
ou dissabores com raízes políticas e não jurídicas.
Cabe trazer no presente trabalho, somente com fins de curiosidade
acadêmica a Súmula Vinculante nº 45 que reza ―A competência constitucional do
Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido
exclusivamente pela constituição estadual‖. Ou seja, acaso uma Constituição
Estadual preveja prerrogativa de foro, por exemplo, aos Procuradores do Estado, em
caso de crimes contra a vida, tal previsão não terá validade.

3.2.3 A imunidade formal

Com previsão nos parágrafos 2º, 3º, 4º e 5º do art. 53 da Carta Maior, nas
palavras de Moraes, ―a imunidade formal é o instituto que garante ao parlamentar a
impossibilidade de ser ou permanecer preso ou processado sem autorização de sua
Casa legislativa específica‖ (2009, p. 1044), conforme se vê:
§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional
não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse
caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre
a prisão.
§ 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido
após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o
andamento da ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa
Diretora.
 79

§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o

mandato.

Far-se-á, de maneira breve comentários e apontamentos acerca de cada

parágrafo mencionado em epígrafe, visto que, como já dito, esta prerrogativa
parlamentar não será alvo de maiores debates no presente trabalho, figurando
apenas como balaústre doutrinário para que possa se obter um panorama geral do
tema estudado.
Encartada no § 2º tem-se a imunidade formal em relação à prisão, onde está
previsto que desde a diplomação, o parlamentar não poderá ser preso, destacando-
se que o impedimento cobre a prisão penal em quaisquer de suas formas
(preventiva, temporária, por flagrante de crime afiançável e por sentença
condenatória recorrível ou transitada em julgado) bem como a prisão civil (nos
termos permitidos pela Constituição, como a prisão do devedor de alimentos).
Excetua-se a esta imunidade somente os casos de prisão por flagrante de
crime inafiançável (racismo, tortura, crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo
e ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático),
devendo, no prazo de vinte e quatro horas para que a Casa legislativa resolva sobre
a prisão, sendo necessária à maioria de seus membros.
As justificativas desta imunidade podem ser encontradas nas palavras de
Moraes (2009, p. 1045):
A finalidade dessa garantia do Poder Legislativo, qual seja, impedir que o
parlamentar, enquanto no exercicio de seu mandato, seja preso – cautelar
ou definitivamente – sem autorização de sua Casa respectiva, evitando-se
perseguições políticas dos demais Poderes e a possibilidade desses
imporem ausências de congressistas em deliberações e votações
importantes.

Tem-se parágrafos 3º, 4º e 5º a imunidade formal em relação aos processos

cuja denuncia tenha sido recebida por crime cometido após a diplomação.
A Constituição preconiza que, embora possa ser instaurado o processo, o
mesmo pode ser sustado, por iniciativa de partido político com representação no
congresso e que a sustação seja aprovada pela maioria de seus membros, matéria
esta que deverá ser apreciada pela casa no prazo máximo e improrrogável de
quarenta e cinco dias desde o seu recebimento pela Mesa Diretora. Importante
destacar que a sustação do processo interrompe a prescrição enquanto durar o
mandato.
 80

Para os crimes cometidos antes da diplomação, não haverá a incidência

desta imunidade (MORAES, 2009, p. 1048) a ação será remetida ao STF, pois
competente, sendo o parlamentar processado e julgado normalmente, enquanto
durar o seu mandato.

3.2.4 Limitação ao dever de testemunhar

Conforme aludido no § 6º do art. 53 da Constituição:

§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato,
nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.

Destaca-se que esta isenção do dever de testemunhar abrange somente os

fatos e fontes que foram obtidas em razão de seu cargo, é escolha discricionária do
parlamentar testemunhar ou não.
Nos casos onde o legislador for convocado a depor na qualidade de cidadão
comum, sobre fatos que não são cobertos por essa prerrogativa, existe o dever de
fazê-lo.
Conforme o art. 221 do Código de Processo Penal, os Deputados e
Senadores serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e
o juiz.

3.2.5 Isenção do serviço militar

Por fim, tem-se a isenção do serviço militar por parte dos parlamentares,
conforme reza o § 7º do art. 53:
§ 7º A incorporação às Forças Armadas de Deputados e Senadores,
embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de prévia
licença da Casa respectiva.

Tal imunidade confronta-se com o art. 143 da Carta que prevê ―O serviço
militar é obrigatório nos termos da lei‖, e nas palavras de Mores (2009, p. 1050) se
subsiste pois:
A finalidade desta previsão Constitucional é impedir a indevida ingerência
do Poder Executivo – por parte do Presidente da República que é o Chefe
Supremo das Forças Armadas – no Poder Legislativo, com incorporações e,
consequentemente, afastamento das funções parlamentares, de
parlamentares oposicionistas e desafetos dos Governos.
 81

Reveste-se, tal isenção, como a última prerrogativa prevista no art. 53, que
tem o escopo de proteger e assegurar um bom trabalho das Casa Legislativas.

3.3 Abrangência da inviolabilidade: sanções políticas

Como dito anteriormente, o foco do presente estudo, no que se refere às

prerrogativas parlamentares, é a Inviolabilidade material
Em uma análise ao texto constitucional em voga, vislumbra-se uma mudança
consubstancial no que trada desta Prerrogativa, veja-se a redação original e a
posterior (dada pela EC nº35):
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões,
palavras e votos.
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

O constituinte derivado fez uso de um instrumento reformatório da Carta

Magna, para acrescer uma informação no corpo do texto constitucional, e fica clara
sua intenção de salvaguardar o Poder Legislativo de punições no âmbito civil
(indenizações) e no âmbito penal (crimes de opinião), entretanto não houve o
acréscimo nesta reforma, das punições políticas ou administrativo-parlamentar.
Tal fato induz ao questionamento, a Inviolabilidade protege o Parlamentar de
punições de natureza política? Em um recente julgado do STF podemos encontrar
uma possível resposta:
Direito penal e processual penal. Queixa-crime. Injúria. Difamação. Súmula
714/STF. Declarações em Entrevista vinculada à atividade parlamentar.
Deputado Federal. Imunidade Material. Atipicidade da Conduta. Rejeição.
1. É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do
Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação
penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de
suas funções (Súmula 714/STF).
2. As manifestações do parlamentar possuem nexo de casualidade com a
atividade legislativa.
3. A imunidade cível e penal do parlamentar federal tem por objetivo
viabilizar o pleno exercício do mandato.
4. O excesso de linguagem pode configurar, em tese, quebra de decoro, a
ensejar o controle político
5. Não incide, na hipótese, a tutela penal, configurando-se a atipicidade da
conduta. Precedentes. Queixa-crime rejeitada
Pet 5.647, Relator (a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em
22/09/2015, DJe 26-11-2015)

O entendimento defendido no presente trabalho encontra guarida também em

algumas manifestações do Conselho de Ética da Câmara dos Deputados, destaca-
se que, o trecho que será colacionado, faz parte do relatório preliminar da
 82

representação 07/2016, cujo parecer pela admissibilidade foi rejeitado, entretanto,

não cabe descartar tais palavras do Dep. Odorico Monteiro:
[...] O Partido Representante aduz que o Deputado Representado tem o
direito de expressar suas preferências e simpatias, mas que não poderia
fazê-lo para enaltecer crimes ou criminosos. [...]
Em obiter dictum, entendo prudente tecer algumas considerações acerca do
papel deste Conselho de Ética. Conquanto se discuta, no âmbito do Poder
Judiciário, acerca do alcance da imunidade parlamentar sobre a
manifestação de opiniões palavras e votos, certo é que, tal blindagem, nos
próprios termos do caput do art. 53 da Constituição da República, diz com a
responsabilidade penal e civil, não se referindo à responsabilidade político
disciplinar. Assim , o exame que ora procedemos não possui os estreitos
lindes que balizam a apreciação do Poder Judiciário. Aqui, a nossa
liberdade é ampla, podendo-se, com tranquilidade, aferir em que medida o
Representado relativamente aos preceitos éticos que devem nortear a
atuação parlamentar. Acredito que o presente processo cristaliza preciosa
oportunidade para que se debata e delibere acerca do limite ético do
discurso parlamentar. Será, realmente, que é possível se dizer qualquer
coisa, quando se sobe à tribuna?
[...] Pois bem, sob o signo da teoria dos limites imanentes, que informa a
inadmissibilidade de direitos de natureza absoluta, é que devemos pensar
que a manifestação parlamentar pode, sim, a depender dos termos,
ultrapassar as barreiras da razoabilidade, tornando-se imoral, e, então,
passível de sanção política.
[...] Fechando o parêntese, creio que este Conselho não pode ficar a
reboque da atuação das instâncias formais de controle, como a
Procuradoria-Geral da República ou o Supremo Tribunal Federal. É
importante que se desincumba da missão de controle do decoro,
independentemente de tais foros processarem a atuação dos Parlamentares
[...] Portanto, a meu sentir, a Representação não é inepta, permitindo o
exercício da ampla defesa, revelando, ademais, justa causa [indícios de
autoria e materialidade política (ressonância social, no Brasil e no
estrangeiro) de suposto abuso de prerrogativa] para lastrear o início do
processo disciplinar em desfavor do Representado.
[...] Ante o exposto, voto pela admissibilidade da Representação por quebra
de decoro parlamentar [...]

A postura defendida no presente trabalho acompanha a postura do STF, bem

como de parte do Conselho de Ética da Câmara dos Deputados, qual seja, cabe o
controle político de palavras, opiniões e votos dos parlamentares, inclusive aqueles
proferidos na tribuna do plenário, pois inexiste de forma expressa no texto
constitucional a imunidade para essas sanções.
Referida punição será realizada de forma interna corporis, cujos requisitos
serão abordados em seguida.
 83

4 DO DECORO PARLAMENTAR

Necessário evidenciar que não existe uma definição doutrinária unânime para
o termo decoro parlamentar, pois, este significado está intimamente ligado a fatores
sociais da época estudada.
A definição semântica da palavra pode ser encontrada no Dicionário Houaiss
da Língua Portuguesa, sendo decoro conceituado como:
[...] decoro s.m. 1. recato no comportamento, decência (d. no vestir, no agir,
no falar.
2. acatamento das normas morais; dignidade, honradez, pundonor (é um
indivíduo torpe, sem decoro, sem honra)
3. seriedade das maneiras, compostura [...]
4. postura requerida para exercer qualquer cargo ou função, pública ou não
[...] d. parlamentar. Pol. Postura exigida de parlamentar no exercício de seu
mandato [...]

Tem-se uma definição atribuída pelo próprio ente Legislativo, em 1994 no

relatório final da CPI do Orçamento
Decoro é comportamento, é imagem pública, é honra, é dignidade. Decoro
parlamentar é obrigação de conteúdo moral e ético que não se confunde
com aspectos criminais, embora deles possa decorrer (V. I-12)

Dória (1696, p. 235/236) se posiciona da seguinte maneira

Não é demais ir até às raízes da palavras, pois muitas vezes a perspectiva
real das coisas nos é dada mais claramente por esse ato de remontar até às
suas fontes expressionais. Decoro é palavra que, consoante sua raiz latina,
significa ―conveniência‖, tanto em relação a si (no que toca ao
comportamento próprio) como em relação aos outros; equivale pois a ter e
manter correção, respeito e dignidade na forma dos atos, de conformidade e
à altura de seu ―status‖ e de suas circunstâncias, o que implica uma linha de
adequação e de honestidade.

Aragão (2007, p. 61) apregoa que:

Entre as diversas acepções, sobressai a unanimidade acerca da frequência
da ideia de conduta aceitável, decência, comportamento honesto e
condizente com a função legislativa exercida

No que toca especificamente o decoro parlamentar tem-se Cretela (apud,

AGUIAR, 1997, p.33) afirmando que ―é a conduta do Congressista conforme os
parâmetros morais e jurídicos, que vigorem, em determinada época, no grupo social
em que viver‖.
Cabe ainda trazer à baila o Parecer elaborado pela Mesa Diretora da Câmara
dos Deputados, em atenção à Consulta nº 21 de 2011:
Outro ponto que merece atenção refere-se ao entendimento pacífico de que
decoro parlamentar é decoro do Parlamento e não de seus membros,
individualmente considerados. Logo, temos aqui outra importante
constatação para a resposta da presente consulta, qual seja, o sujeito
 84

passivo, ou seja, aquele que sofre as consequências do ato indecoroso é o

próprio Poder Legislativo.
Portanto, a conduta que é incompatível com o decoro parlamentar atenta
contra a imagem do Parlamento em si e os valores republicanos que lhe são
próprios.
Nas infrações éticas, o bem jurídico tutelado (protegido) é a honra objetiva
do Legislativo, isto é, a credibilidade e a respeitabilidade do parlamento
federal perante a sociedade e as demais instituições da república.
[...] que o ato indecoroso se consuma quando chega ao conhecimento do
Parlamento, pois é nesse momento que a conduta praticada se transforma
num fato político passível de ofender a imagem e a credibilidade do
Legislativo.
Não é por outra razão que a Constituição delegou aos próprios
representantes do povo, que integram o Poder Legislativo, a legitimidade
para julgar o que lhes parece ofensivo e, portanto, indecoroso. Isso equivale
a dizer que a Casa Legislativa, pelo ato de cassação, protege-se do
parlamentar indecoroso e assim evita que a má imagem deste se transfira,
social e politicamente, para a instituição da qual faz parte.

Conclui-se que o decoro parlamentar é instituto que protege o Parlamento de

seus membros, para que eles não lhe ofendam a imagem e a credibilidade.
Há previsão constitucional acerca do decoro parlamentar, constante no art.
55, II e § 1º da Carta Magna:
Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador:

II - cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar;

§ 1º - É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos

no regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do
Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.

Importante destacar que a quebra do decoro, ou seja, a prática de atos

incompatíveis com o decoro é causa de perda de mandato ou outras punições.
Precipuamente a Constituição define como atos incompatíveis com o decoro o
abuso das prerrogativas parlamentares ou a percepção de vantagens indevidas,
deixando a cargo da respectiva Casa, em seu Regimento Interno definir os demais
casos.
Para ocorrer a perda do mandato a Constituição determina:
Art. 55, § 2º Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será
decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por maioria
absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político
representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.

Cabe destacar que antes da EC nº 76 de 2013, a votação, por determinação

constitucional deveria ser realizada mediante voto secreto, tal alteração agregou
maior transparência aos processos de cassação por quebra de decoro.
Serão abordados em seguida os Códigos de Ética do Senado e da Câmara
dos Deputados, com o escopo de demonstrar as possibilidades de punição e quais
 85

são as possíveis sansões, o processo político-administrativo de apuração e

aplicação não será abordado, visto que não é o escopo do presente trabalho.

4.1 Código de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal

Instituído pela Resolução nº 20 de 1993, o Código de Ética e Decoro

Parlamentar do Senado Federal traz em seu bojo quais os deveres fundamentais do
Senador e as situações devem ser consideradas como incompatíveis com a ética e
o decoro parlamentar:
Art. 2º São deveres fundamentais do Senador:
I – promover a defesa dos interesses populares e nacionais;
II – zelar pelo aprimoramento da ordem constitucional e legal do País,
particularmente das instituições democráticas e representativas, e pelas
prerrogativas do Poder Legislativo;
III – exercer o mandato com dignidade e respeito à coisa pública e à
vontade popular;
IV – apresentar-se ao Senado durante as sessões legislativas ordinária e
extraordinária e participar das sessões do Plenário e das reuniões de
Comissão de que seja membro, além das sessões conjuntas do Congresso
Nacional.

Art. 5º Consideram-se incompatíveis com a ética e o decoro parlamentar:

I – o abuso das prerrogativas constitucionais asseguradas aos membros do
Congresso Nacional (Constituição Federal, art. 55, § 1º);
II – a percepção de vantagens indevidas (Constituição Federal, art. 55, §
1º), tais como doações, ressalvados brindes sem valor econômico;
III – a prática de irregularidades graves no desempenho do mandato ou de
encargos decorrentes.

Parágrafo único. Incluem-se entre as irregularidades graves, para fins deste

artigo:
I – a atribuição de dotação orçamentária, sob a forma de subvenções
sociais, auxílios ou qualquer outra rubrica, a entidades ou instituições das
quais participe o Senador, seu cônjuge, companheira ou parente, de um ou
de outro, até o terceiro grau, bem como pessoa jurídica direta ou
indiretamente por eles controlada, ou ainda que aplique os recursos
recebidos em atividades que não correspondam rigorosamente às suas
finalidades estatutárias;
II – a criação ou autorização de encargos em termos que, pelo seu valor ou
pelas características da empresa ou entidade beneficiada ou contratada,
possam resultar em aplicação indevida de recursos públicos.

Visível a ampliação dos dizeres constitucionais, abarcando outras situações,

dentre elas, algumas com uma especificidade maior e, em continuidade, a
Resolução lista as possíveis punições ao Senador:
Art. 7º As medidas disciplinares são:
I – advertência;
II – censura;
III – perda temporária do exercício do mandato;
IV – perda do mandato.
 86

Art. 8º A advertência é medida disciplinar de competência dos Presidentes

do Senado, do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar ou de Comissão.

Art. 9º A censura será verbal ou escrita.

§ 1º A censura verbal será aplicada pelos Presidentes do Senado, do
Conselho de Ética e Decoro Parlamentar ou de Comissão, no âmbito desta,
quando não couber penalidade mais grave, ao Senador que:
I – deixar de observar, salvo motivo justificado, os deveres inerentes ao
mandato ou os preceitos do Regimento Interno;
II – praticar atos que infrinjam as regras da boa conduta nas dependências
da Casa;
§ 2º A censura escrita será imposta pelo Conselho de Ética e Decoro
Parlamentar e homologada pela Mesa, se outra cominação mais grave não
couber, ao Senador que:
I – usar, em discurso ou proposição, de expressões atentatórias ao decoro
parlamentar;
II – praticar ofensas físicas ou morais a qualquer pessoa, no edifício do
Senado, ou desacatar, por atos ou palavras, outro parlamentar, a Mesa ou
Comissão, ou os respectivos Presidentes.

Vislumbra-se, desta feita, um arcabouço jurídico com vistas de punir o

Senador que ultrapasse os limites da Ética e do Decoro, impondo para tanto, certas
balizas.

4.2 Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados

Instituído através da Resolução nº 25 de 2001, o Código de Ética e Decoro

Parlamentar da Câmara dos Deputados complementa a Constituição Federal ao
atribuir mais situações que configuram a quebra de Decoro, além de determinar os
deveres dos Deputados:

Art. 3º São deveres fundamentais do deputado:

I - promover a defesa do interesse público e da soberania nacional;
II - respeitar e cumprir a Constituição, as leis e as normas internas da Casa
e do Congresso Nacional;
III - zelar pelo prestígio, aprimoramento e valorização das instituições
democráticas e representativas e pelas prerrogativas do Poder Legislativo;
IV - exercer o mandato com dignidade e respeito à coisa pública e à
vontade popular, agindo com boa-fé, zelo e probidade;
V - apresentar-se à Câmara durante as sessões legislativas ordinárias e
extraordinárias e participar das sessões do Plenário e das reuniões de
comissão de que seja membro, além das sessões conjuntas do Congresso
Nacional;
VI - examinar todas as proposições submetidas a sua apreciação e voto sob
a ótica do interesse público;
VII - tratar com respeito e independência os colegas, as autoridades, os
servidores da Casa e os cidadãos com os quais mantenha contato no
exercício da atividade parlamentar, não prescindindo de igual tratamento;
VIII - prestar contas do mandato à sociedade, disponibilizando as
informações necessárias ao seu acompanhamento e fiscalização;
IX - respeitar as decisões legítimas dos órgãos da Casa.
 87

Art. 4º Constituem procedimentos incompatíveis com o decoro parlamentar,

puníveis com a perda do mandato:
I - abusar das prerrogativas constitucionais asseguradas aos membros do
Congresso Nacional (Constituição Federal, art. 55, § 1º);
II - perceber, a qualquer título, em proveito próprio ou de outrem, no
exercício da atividade parlamentar, vantagens indevidas (Constituição
Federal, art. 55, §1º);
III - celebrar acordo que tenha por objeto a posse do suplente,
condicionando-a a contraprestação financeira ou à prática de atos contrários
aos deveres éticos ou regimentais dos deputados;
IV - fraudar, por qualquer meio ou forma, o regular andamento dos trabalhos
legislativos para alterar o resultado de deliberação;
V - omitir intencionalmente informação relevante, ou, nas mesmas
condições, prestar informação falsa nas declarações de que trata o art. 18.

Art. 5º Atentam, ainda, contra o decoro parlamentar as seguintes condutas,

puníveis na forma deste Código:
I - perturbar a ordem das sessões da Câmara ou das reuniões de comissão;
II - praticar atos que infrinjam as regras de boa conduta nas dependências
da Casa;
III - praticar ofensas físicas ou morais nas dependências da Câmara ou
desacatar, por atos ou palavras, outro parlamentar, a Mesa ou comissão, ou
os respectivos Presidentes;
IV - usar os poderes e prerrogativas do cargo para constranger ou aliciar
servidor, colega ou qualquer pessoa sobre a qual exerça ascendência
hierárquica, com o fim de obter qualquer espécie de favorecimento;
V - revelar conteúdo de debates ou deliberações que a Câmara ou
comissão hajam resolvido devam ficar secretos;
VI - revelar informações e documentos oficiais de caráter reservado, de que
tenha tido conhecimento na forma regimental;
VII - usar verbas de gabinete em desacordo com os princípios fixados no
caput do art. 37 da Constituição Federal;
VIII - relatar matéria submetida à apreciação da Câmara, de interesse
específico de pessoa física ou jurídica que tenha contribuído para o
financiamento de sua campanha eleitoral;
IX - fraudar, por qualquer meio ou forma, o registro de presença às sessões,
ou às reuniões de comissão.

Parágrafo único. As condutas puníveis neste artigo só serão objeto de

apreciação mediante provas

Possível notar uma legislação mais robusta, se comparada ao Código de

Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal, trazendo um maior número de
situações, que são também mais específicas, que tem o condão de violar o Decoro.
A mesma Resolução apresenta as possíveis sansões:
Art. 10. São as seguintes as penalidades aplicáveis por conduta atentatória
ou incompatível com o decoro parlamentar:
I - censura, verbal ou escrita;
II - suspensão de prerrogativas regimentais;
III - suspensão temporária do exercício do mandato;
IV - perda do mandato.
Parágrafo único. Na aplicação das penalidades serão consideradas a
natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem
para a Câmara dos Deputados, as circunstâncias agravantes ou atenuantes
e os antecedentes do infrator.
Art. 11. A censura verbal será aplicada, pelo Presidente da Câmara, em
 88

sessão, ou de comissão, durante suas reuniões, ao deputado que incidir

nas condutas descritas nos incisos I e II do art. 5º. Parágrafo único. Contra a
aplicação da penalidade prevista neste artigo poderá o deputado recorrer ao
respectivo Plenário.
Art. 12. A censura escrita será aplicada pela Mesa, por provocação do
ofendido, nos casos de incidência na conduta do inciso III do art. 5º, ou, por
solicitação do Presidente da Câmara ou de comissão, nos casos de
reincidência nas condutas referidas no art. 11.

A Câmara dos Deputados agrega em seu bojo uma sanção não existente no
Senado Federal, qual seja a suspensão de prerrogativas regimentais.
V - são passíveis de suspensão as seguintes prerrogativas:
a) usar a palavra, em sessão, no horário destinado ao Pequeno ou Grande
Expediente;
b) encaminhar discurso para publicação no Diário da Câmara dos
Deputados;
c) candidatar-se a, ou permanecer exercendo, cargo de membro da Mesa
ou de presidente ou vice-presidente de comissão;
d) ser designado relator de proposição em comissão ou no Plenário;

Nota-se, portanto, a complexidade do funcionamento de ambas as Casas

Legislativas, cada uma com sua peculiaridade no que toca a tipificação da quebra de
decoro, levando em conta que são aplicadas espécies diferentes que levam a
quebra do Decoro, bem como punições diversas.
 89

5 A INVIOLABILIDADE, A QUEBRA DE DECORO PARLAMENTAR E O

DISCURSO DE ÓDIO

Far-se-á uma conexão entre todos os temas até agora abordados no presente
trabalho, com o escopo de provar que a inviolabilidade parlamentar não é revestida
do absolutismo levianamente alegado por alguns detentores de mandato eletivo,
bem como apresentar algumas soluções para diminuir a ocorrência do discurso de
ódio parlamentar, bem como para o seu combate.
Como anteriormente exposto, a inviolabilidade parlamentar não é vislumbrada
pelo STF como um direito absoluto, excetuando-se quando proferida no Plenário.
Entretanto serão apresentadas algumas outras situações em que se defende a não
cobertura pela imunidade material.
Destaca-se que o Parlamentar detém, não só pela natureza do cargo, mas
por razões pessoais, certa influencia em determinado setor da sociedade (ao menos
à aqueles que o elegeram), portanto, é exemplo de conduta para muitos que
depositam sua confiança de cidadão nesta pessoa, assim sendo, não é possível
admitir o hate speech por essas pessoas enquanto representantes do povo e
agentes de formação de opinião.

5.1 Do discurso de ódio como agente limitante do âmbito de proteção da

inviolabilidade.

Conforme demonstrado anteriormente, o discurso de ódio pode ser

considerado como agente limitante do direito à liberdade de expressão. Contudo,
poderia este entendimento pode ser aplicado no caso da inviolabilidade material?
No que toca ao discurso proferido em ambiente diverso do Plenário das
Casas Legislativas, mas em consonância com a atividade parlamentar, entende-se
que o discurso de ódio atua sim como elemento que restringe a aplicação da
inviolabilidade.
Tal entendimento não é pacifico no STF. Por exemplo, quando do julgamento
de admissibilidade de denúncia contra Deputado, por crimes ocorridos em uma
palestra, os Ministros divergiram na interpretação do alcance das imunidades
(Inquérito 4694/2018).
O min. Marco Aurélio, relator do caso, em seu voto assentou:
 90

Tem-se, uma vez existente o nexo de causalidade entre o que veiculado e o

mandato, a imunidade parlamentar. Declarações, ainda que ocorridas fora
das dependências do Congresso Nacional e eventualmente sujeitas a
censura moral, quando retratam o exercício do cargo eletivo, a atuação do
congressista, estão cobertas pela imunidade prevista no artigo 53, cabeça,
da Constituição Federal, a implicar a exclusão da tipicidade.

Já o Min. Alexandre de Mores ao proferir seu voto:

Em suma, acredito que suas declarações, por piores e mais rudes que
tenham sido, não caracterizaram a incitação à violência física ou psicológica
contra negros, contra refugiados, estrangeiros; o que, aí sim, caracterizaria
um discurso de ódio racial e, entendo que estaria fora dos limites da
inviolabilidade. [...]
[...] A inviolabilidade, nos contornos da teoria surgida com Stuart Mill,
aplicar-se-á as manifestações proferidas fora do Parlamento, mas,
obviamente, será afastada quando, mesmo convidado na condição de
parlamentar, o deputado ou senador, em suas manifestações, agir com
desvio de finalidade, com excessos abusivos. Ou seja, se, no exercício de
sua liberdade de expressão qualificada, o parlamentar sair do script,
desvirtuando o exercício de sua liberdade de expressão qualificada, para,
por exemplo, realizar ofensas pessoais a eventuais desafetos presentes na
plateia ou fora dela, sem nenhum contexto com aquela palestra, ou mesmo
veicular discurso de ódio. Nessas hipóteses, a finalidade pretendida não
está em consonância com a ratio protetiva das imunidades parlamentares
da inviolabilidade [...]

Essa limitação se justifica pois, como já apresentado, as imunidades são

elementos de proteção incialmente do Congresso Nacional, para assegurar pleno
funcionamento da Casa e que se reflete em seus membros, não sendo garantias
pessoais.
Já nos casos onde o discurso é proferido no Plenário, o STF se mantém firme
e uniforme no sentido de que a inviolabilidade permanece absoluta.
Entretanto questiona-se essa proteção absoluta, imagine a seguinte hipótese:
Um Senador, durante um debate em plenário que versa acerca de mudanças na lei
que instituiu a política de cotas raciais para o acesso ao ensino superior, pede a
palavra.
Quando lhe é concedida a palavra diz ―os negros são vagabundos, não
servem nem para se reproduzir, são animais que ocupam nosso espaço e
consomem nossos recursos, devemos acabar com todos eles, acabar com as terras
deles, devemos devolver o Brasil a sua era boa, com abonança e supremacia
branca‖.
Não é possível admitir que referido discurso (que embora fictício, é
semelhante com muitos já proferidos no Plenário das Casas Legislativas) guarde
relação com a atividade legislativa, em que pese a semelhança da temática
 91

abordada, ele foge piamente do escopo da inviolabilidade, que é proteger o

Parlamento, para que nele ocorram debates sem censura.
Defende-se, no presente trabalho, que mesmo em pronunciamentos no
Plenário, acaso seja detectado o discurso de ódio, se afaste a incidência da
inviolabilidade.
Em ambos os casos, não se pode admitir o uso da inviolabilidade para
acobertar o discurso de ódio, isto seria utilizar-se d a liberdade de expressão e da
inviolabilidade material para atentar contra outros direitos e objetivos da República
previstos na Constituição como a dignidade humana e o combate à discriminação.

5.2 Da quebra do decoro parlamentar: o abuso das prerrogativas e a violação

do Código de Ética.

Como já demonstrado no presente trabalho, a inviolabilidade prevista no art.

53 caput da Constituição Federal, não isenta, em tese, a punição administrativo-
política do Parlamentar, por quaisquer de suas palavras, opiniões ou votos, mesmo
que proferidos no Plenário das Casas Legislativas. Neste interim tem-se decisões do
STF e manifestações do Conselho de Ética do Congresso Nacional.
Traz-se, novamente, fragmento do relatório preliminar do Conselho de Ética
da Câmara dos Deputados, na representação 07/2016, relatado pelo Dep. Odorico
Monteiro:
Extremando, agora, o cenário, a manifestação do Congressista pode, como
constante da Representação, tingir-se, supostamente, do hate speech
(discurso de ódio), na contramão justamente daquilo que a Lei Maior trata
como cláusula pétrea no inciso IV do§ 4° do art. 60.

Depreende-se que, referida representação (07/2016) restou inadmitida pelo

Conselho de Ética, o que demonstra a política, muitas vezes protecionista, que
permeia os corredores do Congresso.
Porém, em que pese tal contexto político, far-se-á um estudo da aplicabilidade
da Constituição Federal e dos Regimentos Internos para o combate a este tipo de
discurso, por exemplo, a Carta Magna abarca em seu art. 55 § 1º que
É incompatível com o decoro parlamentar, além dos casos definidos no
regimento interno, o abuso das prerrogativas asseguradas a membro do
Congresso Nacional ou a percepção de vantagens indevidas.
 92

O mesmo preceito, da incompatibilidade do decoro com o abuso das

prerrogativas se repete nos já citados Código de Ética e Decoro do Senado Federal
e da Câmara dos Deputados, nos artigos 5º, I e 4º, I respectivamente.
Quando um Congressista emite um discurso odioso e quer se valer da
inviolabilidade atribuída pela Constituição a ele para legitimar tal fala, abusa da
prerrogativa.
Cita-se por oportuno, trecho de fala de parlamentar, que iria ter a admissão de
denúncia, por em tese ter cometido o crime de racismo, contra si julgada pelo STF
(VEJA, 2018):
Quero mandar um recado para o STF: respeite o artigo 53 da Constituição
que diz que eu, como deputado, sou inviolável por qualquer opinião. E ponto
final, p… (sic).

Ainda sobre o mesmo caso, em entrevista concedida a emissora

Bandeirantes afirmou ―Quanto a quilombolas, eu tenho imunidade total por quaisquer
palavras, opiniões e votos‖ (ESTADÃO, 2018)
Em uma entrevista realizada em 2011 para a rádio Estadão-ESPN o mesmo
Parlamentar afirmou ―não está preocupado em perder o mandato‖ pelas declarações
ofensivas. ―Eu tenho imunidade para falar ou para roubar‖ (UOL, 2011).
Em outra entrevista concedida em 2013 para o Diário do Centro do Mundo o
mesmo Deputado afirmou ser ―contra os homossexuais, eu estou me lixando pra
eles [...] eu tenho imunidade para falar que sou homofóbico sim, com muito orgulho
[...]‖
Ao ser entrevistado no programa Roda Viva o Parlamentar em comento
alegou que ―a imunidade parlamentar lhe dá garantia de dizer o que bem entender‖
(ESTADO DE MINAS, 2018)
Visível a intensão do Deputado de fazer se valer da inviolabilidade para
proferir qualquer discurso, inclusive aqueles caracterizados como hate speech,
independente do contexto ou ocasião em que tenha sido proferido.
Caberia, portanto, a instauração de processo político-administrativo para
apuração de falha disciplinar, tendo em vista o abuso desta prerrogativa.
Outrossim, vislumbram-se em casos onde está presente o discurso de ódio,
de forma mais abrangente, a figura do descumprimento dos deveres do Parlamentar
e a quebra estrita do decoro.
 93

Isto pois, no Código de Ética e Decoro Parlamentar do Senado encontra-se

nos deveres do Senador o seguinte mandamento que se destaca:
Art. 2º São deveres fundamentais do Senador:
III – exercer o mandato com dignidade e respeito à coisa pública e à
vontade popular

Já no Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados tem-

se:
Art. 3º São deveres fundamentais do deputado:
II - respeitar e cumprir a Constituição, as leis e as normas internas da Casa
e do Congresso Nacional;
III - zelar pelo prestígio, aprimoramento e valorização das instituições
democráticas e representativas e pelas prerrogativas do Poder Legislativo;
IV - exercer o mandato com dignidade e respeito à coisa pública e à
vontade popular, agindo com boa-fé, zelo e probidade;

Art. 5º Atentam, ainda, contra o decoro parlamentar as seguintes condutas,

puníveis na forma deste Código:
III - praticar ofensas físicas ou morais nas dependências da Câmara ou
desacatar, por atos ou palavras, outro parlamentar, a Mesa ou comissão, ou
os respectivos Presidentes;

Ora, o fato de emitir discurso de ódio a) não é compatível com um exercício

digno do mandato, b) desprestigia o poder Legislativo e c) não respeita a
Constituição. Outrossim, o discurso de ódio abarca em seu bojo a ofensa moral,
vetada expressamente na Resolução em epígrafe.
Conjuga-se que a instauração do processo na Comissão de Ética depende da
iniciativa dos próprios parlamentares, que também, conforme interpretação
individual, julgarão se de fato houve a quebra de decoro, seja por abuso da
prerrogativa, descumprimento de dever fundamental ou atentado contra o decoro,
aplicando a sanção que for competente ao caso.
Entretanto, não se pode olvidar a necessidade de cobrança e pressão popular
que deve ser exercida em face aos representantes eleitos, para que procedam na
constância do mandato de forma a observar os preceitos constitucionais e o
Regimento Interno da Casa, punindo aqueles que violam o previsto, para assim
garantir um Legislativo mais límpido e democrático.
 94

6 CONCLUSÃO

O discurso de ódio não é protegido pelo direito à liberdade de expressão,

visto que, nestas hipóteses, por meio da palavra, reforça a marginalização de grupos
ou indivíduos que possuem um histórico de discriminação, agravando cada vez mais
sua inserção na sociedade e gerando risco real à sua segurança e, assim, quando
proferidos por um Parlamentar é muito mais grave
A gravidade deste fenômeno está ligada ao fato de que a pessoa que profere
tal fala, encontra-se em posição de representatividade, não podendo utilizar a
imunidade material para a exteriorização de pensamentos discriminatórios, O direito
à liberdade de expressão, que foi conquistado após inúmeras rupturas institucionais
e revoluções populares, tem caráter fundamental na construção de uma sociedade
livre e democrática, entretanto, como qualquer outro direito, não possui status de
absoluto.
O discurso de ódio ao violar outros direitos fundamentais e a dignidade
humana, não deve ser aceito. Trouxe-se no presente estudo os parâmetros
necessários para caracterizar um discurso como odioso, quais sejam: toda e
qualquer manifestação pública que tenha como objetivo diminuir, humilhar,
disseminar o extermínio, inferiorizar ou desqualificar um indivíduo ou grupo que
tenha seus membros aglutinados por semelhanças culturais, sociais e físicas.
Abordou-se no presente trabalho os posicionamentos de diversos organismos
e Estados estrangeiros no que toca o controle da liberdade de expressão pelo
discurso de ódio.
Observou-se que, a Europa apresenta uma postura repressiva ao hate
speech com medidas Institucionais de combate a esta forma de discurso,
positivadas em acordos da comunidade europeia, tanto entre países que ficam
vinculados a estas regras, como entre países e instituições privadas que se
comprometem à colaborar dentro de sua atuação no mercado.
Notou-se que o Sistema Interamericano possui diversas regras expressas nas
Convenções e Tratados que norteiam os países à adotar medidas de controle de
falas consideradas odiosas ou discriminatórias mas que vem no sentido de garantir a
liberdade de expressão, evitando que um conteúdo seja taxado como odioso de
maneira ampla e sem a extrema necessidade, com a finalidade de evitar um
caminho à censura.
 95

Outrossim, nos EUA, a liberdade de expressão é valorizada de forma

extrema, praticamente inexistindo situações onde o Estado irá intervir na
manifestação de um particular.
No Brasil, vislumbrou-se uma ausência de mandamento legal que combata
especificamente o hate speech, entretanto possui-se legislação que pode sim ser
aplicada com visas à combater este tipo de discurso. Digno de nota também a
atuação do STF que em alguns casos apresentados admitiu a figura do discurso de
ódio como forma de limitação do direito à liberdade de expressão.
Assumiu-se, face ao exposto, uma postura de necessária intervenção estatal
no controle da mensagem tida como odiosa, com fins de salvaguardar outros direitos
constitucionalmente estabelecidos, visando uma maior e mais justa pacificação
social.
A inviolabilidade parlamentar (material), consagrada em nossa Constituição
no denominado Estatuto dos Congressistas, que protege os parlamentares pelas
opiniões e votos que expressarem não abrange as hipóteses que caracterizarem o
discurso de ódio, mesmo se proferidas no Congresso Nacional.
O decoro parlamentar, visa assegurar a boa imagem e reputação do Poder
Legislativo para com a sociedade, sendo que será quebrado acaso o parlamentar
profira o discurso de ódio, devendo este ser punido de forma interna corporis por
seus pares, de acordo com as normas e regimentos internos, por primeiro, pelo
abuso da prerrogativa constitucional e em sequencia pela não observância das
demais hipóteses de desrespeito ao decoro institucional legislativo.
Conclui-se, portanto, que o discurso de ódio deve sim limitar o alcance da
inviolabilidade material, independente se a fala tenha sido ou não proferida no
Plenário da Casa Legislativa, acaso a manifestação não guarde nexo direto com o
exercício do mandato e com a função desenvolvida pelo parlamentar, com o escopo
de evitar a propagação e a relativização da gravidade do discurso de ódio, que
impacta o objetivo da construção de uma sociedade justa, livre e solidária. A punição
será interna corporis, por caracterização de quebra de decoro.
 96

REFERÊNCIAS

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Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001.

BELDA, Rodrigo de Salles Oliveira Malta; PASCHOAL, Janaina Conceição. Limites

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Paulo, São Paulo, 2017

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1 ed. 12. Tir., 1992

BORBA, Paulo. Manual de Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 19

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GLOSSÁRIO

Abarcar Abranger; ter em si; conter no interior.

Alumbrar Iluminar, inspirar.

Apregoar Promover; fazer com que se torne conhecido.

Arcabouço Qualquer estrutura que sustenta algo

Balizar Delimitar, guiar, dar os contornos a serem seguidos.

Basilar Fundamental; que pode ser utilizado como base.

Bill of Rights A Declaração de Direitos da Inglaterra de 1689.

Escopo Ponto que se deseja alcançar; alvo, objetivo.

Excelsior Algo ou alguma que seja ilustre, grandioso, superior.

Freedom of speech Liberdade de expressão

Hard case Caso problemático

Hate speech Discurso de ódio

Kompetenz-Kompetenz Instituto pelo qual todo juiz tem competência para analisar
sua própria competência.

Leading case Caso paradigma

Modus operandi Maneira através da qual realizam-se ações.

Outorgado Imposto pelo Governo ao Povo

Positivar Instituir em códigos e leis; vigente e eficaz.

Promulgado Com participação democrática em sua elaboração.

Status Estado ou circunstância que algo ou alguém ocupa em

determinado momento; condição ou conjuntura.

Status quo Condição que permanece antes de qualquer alteração.

Subsunção Ação subsumir, de inserir alguma coisa num contexto

mais amplo.

Sui generis Único; que não se parece com nenhum outro; único em
seu gênero.