AUTORITARISMO E

PROCESSO PENAL
UMA GENEALOGIA DAS IDEIAS
AUTORITÁRIAS NO PROCESSO
PENAL BRASILEIRO

Ricardo Jacobsen Gloeckner

 Ricardo Jacobsen Gloeckner

Copyright© 2018 by Ricardo Jacobsen Gloeckner

Editor Responsável: Aline Gostinski
Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de
Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da
Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss AUTORITARISMO E
PROCESSO PENAL:
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
UMA GENEALOGIA DAS IDEIAS AUTORITÁRIAS
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
G48a

Gloeckner, Ricardo Jacobsen

Autoritarismo e processo penal [recurso eletrônico] : uma genealogia das ideias
autoritárias no processo penal brasileiro, volume 1 / Ricardo Jacobsen Gloeckner. - 1. V. 1
ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018.
recurso digital ; 2 MB

Formato: epdf
Requisitos do sistema: adobe acrobat reader
Modo de acesso: world wide web
Inclui bibliografia e índice
ISBN 978-85-9477-187-2 (recurso eletrônico)

1. Direito penal - Brasil. 2. Processo penal - Brasil. 3. Livros eletrônicos. I. Título.

18-51089
CDU: 343.2(81)

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439

12/07/2018 19/07/2018
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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

 Dedico este livro à Joseane,

Que por intermédio de uma espiral da mais cândida transcen-

dentalidade fosse possível expressar,
Sem os sortilégios infecundos de uma pletora de clichês,
Através de uma linguagem que fosse mais pregnante de sentido
que a própria ancestralidade,
Que se não esgotasse em motivos que mimetizam, mas não
conseguem criar...
Aquilo que para mim é ar...ar que se respira, que se vive e
que se pereniza
Ar que se articula no infinitivo do verbo amar...
Como o infinito do desejo, qual bruma a morrer em cada vez
que beija a areia,
Que só o amor e que no amor aprisiona,
Um tanto de mim, a melhor parte.
APRESENTAÇÃO

O presente texto é originário do primeiro encontro do grupo de Ex-

tensão “Curso Interdisciplinar de Processo Penal”, realizado na Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul durante o ano de 2015. Este
primeiro encontro, datado de 17 de abril de 2015, foi degravado e posterior-
mente expandido. A expansão do texto também se deu em virtude de um
curso, ministrado junto à Universidade de São Paulo, chamado Autoritarismo
e Processo Penal, no ano de 2017, dividindo a fala com o grande professor Dr.
Geraldo Prado, a convite do meu grande amigo Maurício Dieter, por quem
tenho a mais sincera admiração.
Portanto, o texto pretendeu, na medida do possível, manter a forma
oral, tanto quanto necessário, com algumas reformas, no intuito de melhor
exprimir uma ideia, aclará-la ou ainda, aprofundar determinadas questões.
Igualmente, procurou-se utilizar uma linguagem mais simplificada, até
mesmo pelo fato de que em tais encontros do grupo havia a presença de
acadêmicos da graduação do curso de direito da PUCRS e de outras insti-
tuições, muitos ainda se familiarizando com o direito e especialmente, com
os limites desta pesquisa. Desta maneira, para evitar um discurso hermético
e esotérico, preferi tentar “didaticamente” explorar determinadas categorias,
em muitas oportunidades renunciando à verticalização de temas contíguos
ou aqueles que de alguma maneira, poderiam não fazer muito sentido ime-
diato aos acadêmicos.
Os encontros, que abordaram diversos temas fundamentais do processo
penal, dentre eles este que o leitor tem em mãos, chamado “Autoritarismo
Processual Penal”, se sucederam a partir de meus grupos de pesquisa “Res-
significações do Autoritarismo Processual Penal” e “Pensamento Político e
Criminológico”. Desta maneira, inevitável o caráter interdisciplinar dos es-
tudos, mormente pela confluência, além do processo penal, da criminologia,
filosofia e ciência política. Tal abordagem pode ser estranha àquele que espera
uma leitura essencialmente processual do fenômeno.
8 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER APRESENTAÇÃO 9

Esta pesquisa segue, igualmente, outras tantas que vêm ocorrendo no pelas interlocuções.
Brasil, a despeito do tema “autoritarismo”. Com efeito, pesquisadores – dos Este livro procura, como objetivo geral, cruzar, de maneira transversal,
quais sou profundamente devedor – como Geraldo Prado, Rubens Casara, aquilo que se poderia denominar como “autoritarismo processual penal” no
Diogo Malan, Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr, Jacinto Coutinho, Aury Brasil, colocando em exame a categoria “instrumentalidade” do processo.
Lopes Jr, Rui Cunha Martins, Nereu Giacomolli, Maurício Dieter, Augusto Com efeito, mais do que um exame exaustivo do assunto, procuraremos
Jobim do Amaral e outros tantos que não caberiam nesta apresentação, pro- demonstrar a penetração das expressões autoritárias no ideário da categoria
moveram, através de inúmeros diálogos, o “start” necessário que configurou instrumentalidade. Como o curso, a leitura é endereçada, fundamentalmente,
esta interface entre pensamento político (fundamentalmente de onde deriva àqueles que se iniciam na pesquisa. Evidentemente, espero, também, colabo-
a categoria “autoritarismo”) e o campo processual penal, que possui relações rar, oferecendo pistas, aos pesquisadores que, na área processual penal, ainda
profundas com a ciência política (e que não deve se esgotar apenas no trata- não desistiram de um processo penal democrático.
mento doutrinário do tema “sistemas processuais”).
Porto Alegre, julho de 2018.
O curso originariamente foi idealizado como uma espécie de série de
“relatórios de pesquisa”, isto é, a divulgação de resultados que servissem
como canal de difusão da produção oriunda dos grupos de pesquisa por
mim coordenados na PUCRS. Sem dúvidas, neste ciclo, beneficiei-me de
algumas inúmeras observações, críticas e perguntas que me foram endere-
çadas e que me permitiram refletir melhor e mais profundamente sobre a
temática, de forma a aperfeiçoar o campo sobre o qual havia circunscrito
meus objetos de pesquisa.
Outrossim, não seria possível avançar sem também revelar os meus
agradecimentos ao grupo de jovens acadêmicos que participou do curso (dos
graduandos aos doutorandos e demais pesquisadores). Em especial, ao Dimy-
trius Thiago Peixoto Fagundes, Daniela Chies Portal e a Thais Oliveira, que
generosa e corajosamente, levaram a cabo a tediosa tarefa de degravar os
áudios dos encontros.
Agradeço também fortemente aos amigos e professores Yuri Felix, Felipe
Lazzari, Roberto Freire e Renzo Orlandi que me auxiliaram com o material
bibliográfico, além é claro, do serviço da biblioteca da PUCRS, que foi muito
eficiente no rastreamento de todo o material histórico. Agradeço ainda à
Tyrant lo Blanch/Empório do Direito, por viabilizar a publicação, cujos agra-
decimentos faço nas pessoas da Aline e da Fernanda e a PUCRS por garantir
a realização do trabalho, oferecendo as condições necessárias de tempo e co-
dições materiais para que a empreitada fosse levada a cabo. Por fim, agradeço
à minha família e aos amigos Marco Antonio Scapini e Jeferson Dutra.
Certamente ficam de fora muitas pessoas a quem eu deveria nominal-
mente agradecer. Agradeço de maneira muito viva aos acadêmicos da PUCRS
PREFÁCIO

Este prefácio está sendo escrito em tempos de crise da noção de demo-

cracia conforme consagrada no período posterior à Segunda Guerra Mundial.
O primado exclusivo do governo da maioria provou ser um instrumento
manejável em uma sociedade de massas, dispositivo dotado de potência capaz
de submeter as pessoas a condições de vida indigna. O governo da maioria é
necessário à consolidação da democracia, mas não é o que basta para que ela,
democracia, se realize plenamente.
O controle do exercício do poder, mesmo do poder em tese legitimado
pelo voto da maioria, revela-se imprescindível em contextos nos quais a ca-
pacidade de conformar o futuro alheio implica na possibilidade de ampliar
formas de dominação que, no extremo, pervertem o conceito de Direito,
manipulam a ideia de justo e disseminam a convicção de que a eliminação do
Outro está justificada em determinadas circunstâncias, que por evidente são
sempre aquelas circunstâncias definidas pelos que exercem o poder.
O ponto de equilíbrio entre representação popular, exercício direto do
poder e prática de controles antimajoritários orientados à tutela da dignidade
de todas as pessoas e à preservação da vida no planeta está concretamente
afetado pela tempestade autoritária que parece varrer o globo.
O Brasil não está imune à poderosa ventania do arbítrio. A brisa auto-
ritária em realidade nunca esteve ausente. Ao contrário, como as correntes
de ar de nosso litoral norte, que permanentemente não dão tréguas às terras
que por ironia serviram de inspiração ao clássico «Iracema», do conservador
José de Alencar, as práticas autoritárias jamais desapareceram do cenário do
nosso cotidiano.
O que se experimenta na atualidade, no entanto, é o ressurgimento viril
– a violência das práticas do arbítrio renascido é «machista» – preconceituoso
– o cárcere e a morte violenta são o destino preferencial de pretas e pretos,
conotando o inescondível «racismo» da nossa realidade – e classista das ações
12 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
e da mentalidade autoritárias.
Não surpreende que em uma trágica reprodução dos discursos moralistas
de Francisco Campos, proferidos nos anos 30 do século passado, com respaldo
em um consenso autoritário que tornou possível o Estado Novo, a ditadura
Vargas, a perseguição, prisão, tortura e morte por motivos políticos, sejam
ouvidas conclamações de importantes autoridades em desfavor da liberdade.
As dolorosas páginas de um extraordinário trabalho de arqueologia do
saber jurídico-penal brasileiro e de rastreio da genealogia do poder inscrito em
nossa vida republicana não podem iniciar sem que, no seu preâmbulo, o prefa-
ciador chame atenção para as semelhanças discursivas entre passado e presente
e os riscos à democracia que tais semelhanças implicitamente carregam.
Aos magistrados recentemente fez-se convocação para «combater a cor-
rupção e os privilégios de uma minoria muito bem protegida... os corruptos...
pessoas que são libertadas a granel de maneira que desprestigia os juízes de
primeiro grau que enfrentam essa cultura de desigualdade que sempre pro-
tegeu os mais ricos.»1
Aqui não se trata somente de fustigar a liberdade – como princípio,
como regra e como ideal. Colocado o discurso em seu contexto e analisadas as
decisões em matéria criminal proferidas no âmbito dos tribunais superiores do
Brasil, hoje é visível a tendência a não aplicar as garantias que a Constituição
da República de 1988 consagrou em nosso presumido retorno ao seio das
comunidades de tradição democrática.
A degeneração autoritária revelou-se paulatinamente pelo prestígio à
figura do juiz inquisidor, representado de modo quase teatral por magistrado
que, rebelando-se contra as vigentes regras do direito processual penal, tomou
para si a tarefa de investigar, processar e punir «os corruptos», categoria esgarçada
na qual cabem e descabem pessoas a critério exclusivo de quem exerce o poder.
O princípio da separação dos poderes, caro à República, aos poucos foi
convertido em desejo utópico de idealistas inconformados com os «desafios»
que a contemporânea criminalidade de Estado e de Mercado supostamen-
te impunha aos juízes, em uma nova ordem messiânica, política, jurídica e
econômica, encarregando-se os neomissionários da Justiça – alguns magistra-
dos e membros do Ministério Público – de corrigir as «falhas naturais» que
1. AMAERJ. Barroso elogia trabalho de juízes no combate à corrupção. Data: 25 de maio de 2018.
Disponível em: http://amaerj.org.br/noticias/luis-roberto-barroso-elogia-trabalho-de-juizes-de-primei-
ro-grau-no-combate-a-corrupcao/. Consultado em 30 de maio de 2018.
PREFÁCIO DE GERALDO PRADO 13
identificam em uma legislação «hipergarantista», legislação essa que nada mais
seria que a própria Constituição.
Na mesma toada e com igual intensidade, princípios e regras constitu-
cionais de limitação do poder punitivo foram despejados das práticas penais,
recuperando-se, em alguns casos literalmente, as normas jurídicas do período
mais autoritário de nossa história republicana.
A prisão automática do acusado que responde a processo perante o
tribunal do júri, abolida formalmente em 2011, mas pelo menos desde 2008
considerada incompatível com a Constituição pós-ditadura, foi restabelecida
para o condenado em moldes quase idênticos aos da época do Estado Novo
e do Decreto-lei nº 167, de 1938.
O episódio da repristinação da prisão automática do condenado pelo
Tribunal do Júri é um exemplo das estratégias de argumentação que na obra
prefaciada identificam-se com métodos de ressignificação por meio da «eufe-
mização de certas categorias e usos no direito processual».
A soberania dos jurados que a Constituição alberga no inciso XXXVIII
do artigo 5º é um direito individual do imputado que se caracteriza por
colocar o titular em uma posição jurídica favorável em face do exercício do
poder punitivo. Sua história no Brasil remonta à reação liberal posterior às
estratégias políticas autoritárias que levaram à modificação instituída no júri
em 1842, pela Lei nº 261. Naquela oportunidade o objetivo era assegurar o
controle político dos julgamentos dos rebeldes da insurgência denominada
«Balaiada» pelo poder central (1838-1841 – Maranhão).
Na ocasião o júri, como dispositivo de punição, harmonizou-se com os
amplos poderes que o governo central havia concedido a Luís Alves de Lima
e Silva, em 1840/1841, para conter os liberais Bem-te-vi e os escravos que se
aliaram contra os desmandos conservadores dos Cabanos, desmandos que em
alguma medida recebiam o incentivo do governo central.
A recuperação do júri como garantia individual e sua significação histó-
rica neste preciso sentido são obra da Constituição de 1988. No entanto, neste
campo a tradição autoritária, como se vê, deita raízes no século XIX, escora-se
no silêncio da Constituição do Estado Novo (1937), para ser amenizada
somente em 1973, ironicamente em benefício de um conhecido torturador.
Na opinião do prefaciador, a operação recentemente levada a cabo pelo
14 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Supremo Tribunal Federal (STF),2 de conversão do júri de dispositivo de tutela
da liberdade do acusado em mecanismo de instrumentalização do poder de
punir, em desfavor do titular da garantia, ilustra o acerto das teses sistematizadas
no presente livro, pois que a mencionada operação é paradigmática do perfor-
mativo jogo de linguagem associado à pretensa neutralidade da técnica jurídica.
O método técnico-jurídico em voga em meados do século passado na
Itália, via pela qual chegou ao Brasil, como elucida o autor de «Autoritarismo
e Processo Penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal
brasileiro», esbarra, porém, nas disposições constitucionais, que não apenas
conferem status normativo aos princípios como reorientam os critérios de inter-
pretação e aplicação das normas jurídicas em nosso ordenamento, conferindo à
liberdade a preponderância que as democracias modernas reconhecem, em oposição
aos valores coletivistas que inspiraram os autoritarismos do século vinte.
À «segurança jurídica», no contexto dessa nova tradição democrática ins-
pirada nas condições político-jurídicas do processo Constituinte de 1987-1988,
importa o elemento material. O que, afinal, se «assegura» é no mínimo tão rele-
vante quanto a própria condição de asseguramento.
Ao tratar do tema à luz das premissas clássicas, em obra de referência,
Humberto Ávila colocou em destaque a perspectiva tradicional da «segurança
jurídica». São suas palavras:
“De outro lado, porém, pode-se defender que a segurança jurídica exige a ele-
vada capacidade do cidadão de compreender os sentidos possíveis de um texto
normativo, a partir de núcleos de significação a serem reconstruídos por meio
de processos argumentativos intersubjetivamente controláveis. É nesse sentido
que se fala em determinabilidade e certeza (relativa) do Direito. É igualmente
nessa acepção que parte da doutrina qualifica a segurança jurídica como algo
a ser progressivamente atingido. O mesmo Kelsen, em estudo posterior, não
mais utiliza o termo ‘ilusão’, porém emprega o termo ‘ficção’ para descrever um
ideal que pode ser ‘aproximadamente realizável’ (annährungsweise realisierbar).
É também nesse sentido que a doutrina, notadamente tributária, refere-se ao
princípio da legalidade ‘estrita’ ou tipicidade material ‘aberta’.3
Ao examinar o conceito de «segurança jurídica» pelo prisma material
mais uma vez é Humberto Ávila quem discorre acerca da preponderância da
proteção da liberdade.
2. Habeas Corpus nº 118.770/SP. Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal. Relator: Min. Marco
Aurélio. Redator do acórdão: Min. Luís Roberto Barroso. Paciente: Marcel Ferreira de Oliveira. Impe-
trante: Marcel Ferreira de Oliveira. Data de julgamento: 07 de março de 2017.
3. ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 137.
PREFÁCIO DE GERALDO PRADO 15
“A CF/88 é insistente na proteção da liberdade não só no seu conjunto, como
já analisado, como nas suas partes. Já no “Preâmbulo” ela institui um Estado
Democrático de Direito, destinado a garantir a liberdade. E no capítulo dos
direitos e das garantias individuais inicia garantindo aos cidadãos a inviolabi-
lidade do direito à liberdade para, em seguida, instituir uma série de direitos
mais específicos (liberdade de manifestação do pensamento, de consciência e
de crença, da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, de
associação para fins lícitos) e de garantias destinadas à efetivação da liberdade
(recebimento de informação dos órgãos públicos, impetração de mandado
de segurança ou de habeas corpus).”4
A hermenêutica autoritária, no entanto, volta às costas às perspectivas teóricas
que se desenvolveram no círculo da dogmática do nosso processo penal de
1988 em diante.
Reinstaura-se a dimensão pragmática no nível que colonizou o processo penal
brasileiro em seu período mais rudimentar, que remonta ao século XIX. A
instauração dessa dimensão pragmática, todavia, tem notas que absorvem
experiências autoritárias de diversas épocas, incorporando a ideologia da
«instrumentalidade do processo» e as vertentes neoliberais que, no plano da
circulação das ideias processuais penais, em contexto de globalização jurídica,
confere aura de «moderno» ao que objetivamente é atrasado.
O autor de «Autoritarismo e Processo Penal: uma genealogia das ideias au-
toritárias no processo penal brasileiro» lança luz acerca das condições de
constituição de um «saber praxista, divorciado da experiência acadêmica,
intuitivamente repetindo a fórmula dicotômica law in books e law in action».
Sem dúvida que pelo ângulo funcional o «praxismo processual penal» é ex-
poente de uma «determinada governamentalidade criminal» que o autor do
livro, a nosso juízo de maneira adequada, no caso brasileiro filia à perspectiva
ideológica de Francisco Campos.
Seu reaparecimento em cena, conforme o prefaciador, inscreve-se no mesmo
registro autoritário. À diferença – parcial – dos tempos do Estado Novo, a
ruptura entre dogmática do processo penal sob a inspiração da Constituição
de 1988 e o law in action atual, que corre dos tribunais superiores para a
base da magistratura e do Ministério Público, mas também segue na dire-
ção oposta, de Curitiba para Brasília, está ancorada na chamada «circulação
simbólica de modelos».
Ao apresentar a obra de Elisabetta Grande sobre imitação de modelos, Luís
Fernando Sgarbossa cuida de chamar atenção para o que, na nossa opinião,
exprime uma das mais dolorosas estratégias de governo criminal em curso,
que é a manipulação conceitual e semântica de ferramentas teóricas que
fazem parte do repertório de outras culturas jurídicas e que, a pretexto da
4. ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 233.
16 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
globalização e com o objetivo de punir estamentos historicamente imuni-
zados contra a persecução criminal, faz circular a «idealização» de regras,
institutos e teorias jurídicas estrangeiros e não as próprias regras, institu-
tos e teorias. Convém mencionar a passagem da apresentação ao «Imitação
e Direito»:
“Conforme a Professora Elisabetta Grande demonstrará neste livro [Imitação e
direito: hipóteses sobre a circulação dos modelos], a circulação de regras, institu-
tos ou teorias jurídicas em cada um destes âmbitos de uma cultura jurídica está
sujeita a dinâmicas próprias e é impulsionada por fatores específicos, poden-
do um sistema ser importador e exportador, simultaneamente, em diferentes
âmbitos de sua cultura jurídica e em diferentes áreas do direito. E, talvez o
aspecto mais interessante abordado nesta obra, pode a circulação dar-se apenas
simbolicamente – circulação simbólica, hipótese na qual o que circula não são
as regras propriamente ditas, mas sua idealização, como se verá.”5
O êxito contemporâneo da empreitada hermenêutica autoritária ao
menos até o presente momento revela-se em intercâmbios semânticos e idea-
lizações flagrantemente equivocadas, como o tomar-se a «eficácia preclusiva»
como equivalente ao conceito de «trânsito em julgado», no contexto da presun-
ção de inocência, ou aplicar as noções de «inferência da melhor explicação» em
detrimento do exigente standard de prova que o direito constitucional brasileiro
impõe no âmbito do processo penal, em virtude da adoção entre nós do prin-
cípio da culpabilidade jurídica, e ainda o de expandir os poderes do Ministério
Público à margem e em oposição às exigências do princípio da legalidade pro-
cessual penal, como se verifica na hipótese das interceptações telefônicas.6
Parte desse sucesso é creditável à legitimação de «um discurso neoliberal,
que acaba por emprestar forma às práticas autoritárias conduzidas pelo siste-
ma de justiça criminal», recorrendo-se igualmente por empréstimo à expressão
empregada pelo autor de «Autoritarismo e Processo Penal: uma genealogia
das ideias autoritárias no processo penal brasileiro».
A obra prefaciada, a par de outros expressivos méritos, identificará na
ideia de «instrumentalidade do processo» um dos marcos de legitimação do
pensamento autoritário no Brasil.
Também neste campo as simetrias entre passado e presente são visíveis.
Mas é ao passado que o prefaciador recorre para apontar para a necessidade de
5. SGARBOSSA, Luís Fernando. Nota prévia do tradutor. In: GRANDE, Elisabetta. Imitação e direito:
hipóteses sobre a circulação dos modelos. Tradução de Luíz Fernando Sgarbossa. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 2009. p. 14.
6. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4263/DF. Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal. Rela-
tor: Min. Luís Roberto Barroso. Data de julgamento: 25 de abril de 2018.
PREFÁCIO DE GERALDO PRADO 17
situar as pessoas em seus círculos políticos, conforme as ideias que professam
e praticam na arena pública.
Assim, por exemplo, não se pode ignorar que o período de maior vi-
rulência da ditadura empresarial-militar de 1964 foi o tempo da produção
das teorias de base do autoritarismo contemporâneo brasileiro nos campos
político, econômico, social e também jurídico.
A tese de doutorado em sociologia de Sebastião André Alves de Lima
Filho, sobre «O que a Escola Superior de Guerra (ESG) Ensinava», dirige os
olhos ao «diálogo autoritário» entre estes diferentes campos, interlocução que
buscou aportar elementos teóricos ao autoritarismo da ocasião, o justificando
à luz das circunstâncias e moralidades da época. A presença de juristas na
turma de 1975 é indicativa de uma pista muito relevante na esfera do corpus
conceitual do processo (p. 269).
Pessoas, organizações e instituições são elementos imprescindíveis
quando se trata de conhecer o sistema de justiça criminal, suas bases e as
tendências em disputa em determinado momento.
Alberto Binder chama atenção para o fato de o processo penal ser um
«saber prático», que não pode ignorar a realidade das organizações e insti-
tuições que compõem o denominado «Sistema Penal» de arbitramento de
responsabilidade.7
Existem Poder Judiciário, Ministério Público, Ordem dos Advogados,
Defensoria Pública e Polícia. São organizações com história, cultura e carac-
terísticas próprias. Há também governos, o Poder Legislativo e personalidades
cuja atuação igualmente opera no âmbito da adjudicação de responsabilidade
penal no seio da instituição Justiça Criminal.
Os procedimentos adotados em conjunto ou separadamente obedecem
ao padrão de interpretação vigente em cada uma das organizações acerca do
desenho institucional que corresponde às funções que lhes são atribuídas, de
forma expressa ou tácita.
Tomando as coisas por este ângulo, entende-se a afirmação de Ellen Im-
mergut, em «As regras do jogo»,8 de que «a mudança é um problema essencial
para a análise institucional». A Constituição de 1988 propôs uma mudança
7. BINDER, Alberto M. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2013. p. 13-29.
8. Disponível em https://pmcspraca.files.wordpress.com/2013/01/immergut-1996-regras-do-jogo-na-pol-
c3adtica-de-sac3bade.pdf. Consultado em 29 de julho de 2016.
18 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
em termos de organização e funcionamento do sistema de justiça criminal e
quanto aos critérios de orientação que haveriam de vigorar dali em diante.
Este processo de mudança não somente foi interrompido, como o que
se experimenta na atualidade é a sua reversão.
É inegável que dinâmicas institucionais e cadeias de decisão política
extremamente complexas tenham peso no processo decisório, algo que não
é apropriável, analiticamente, pelo exame isolado da atuação e do propósito
dos atores envolvidos.
Salienta Immergut que «instituições devem ter uma espécie de capacida-
de de permanência». As instituições que se desenvolveram no Brasil à sombra
da mentalidade autoritária exercitam agora sua extraordinária capacidade de
permanência nestes termos, deixando à vista de todos o quanto estavam im-
permeáveis ao projeto de democratização simbolizado pela Constituição.
Quando se cogita de um setor significativo do Estado e da sociedade,
como é o caso da Justiça Criminal, independentemente da inclinação inqui-
sitória do modelo vigente e de sua recriminação por toda uma geração de
juristas com formação e profissão de fé no Estado de Direito, as forças de
resistência à mudança estão presentes e atuam em todos os âmbitos.
Isso leva a acreditar que, se mudanças institucionais «ocorrem durante
períodos de tempo mais longos», como adverte Wolfgang Streeck,9 fato é que
a tendência no sentido das transformações confronta-se com «causas contra-
riantes que as desaceleram».
Vivemos tempos de aparente hegemonia das «causas contrariantes» em
benefício da prevalência da mentalidade autoritária.
Ainda que não fosse pela excelência da obra em si, sendo «Autorita-
rismo e Processo Penal: uma genealogia das ideias autoritárias no processo
penal brasileiro» o resultado de uma rica, profunda e cuidadosa pesquisa das
matrizes do processo penal brasileiro, a verdade é que o conhecimento das
«causas contrariantes» à redução do grau de autoritarismo de nosso sistema
de justiça criminal já estaria a justificar a leitura deste precioso livro.
Claro que a história nos orienta quanto às decisões presentes e nos per-
mite conhecer os dilemas enfrentados por nossos antepassados e as motivações
das soluções adotadas.
9. Tempo Comprado: a crise adiada do capitalismo democrático. Tradução de Marian Toldy e Teresa Tol-
dy. Lisboa: Conjuntura Actual Editora, 2013, p. 16-18.
PREFÁCIO DE GERALDO PRADO 19
Mas não são apenas estes «guias de leitura» a recomendar vivamente
o mergulho nesta complexa investigação de história das ideias e da cultura
jurídico-penal brasileiras.
Existe um quê de encontro/reencontro com o que temos de melhor e
de pior nas relações intersubjetivas.
«Autoritarismo e Processo Penal: uma genealogia das ideias autoritárias
no processo penal brasileiro» percorre os desvãos de nossa alma inquisitória,
revelando passo a passo as estratégias pelas quais o autoritarismo de nossas
práticas penais escamoteou sua real natureza.
O concurso de esforços de intelectuais do direito e de fora do direito
para, ora sonegando, ora expondo claramente o viés autoritário de nossas prá-
ticas penais, constituir as organizações e institutos jurídicos em conformidade
com a mentalidade autoritária está à vista de quem quiser ler.
A nossa inteira responsabilidade aqui, não importa quanto de fato nos
apropriamos das estratégias igualmente autoritárias desenvolvidas em Portu-
gal no século XIX e na Itália no século XX, é tributária de decisões políticas
orientadas ao exercício da dominação.
Mentalidade autoritária, linguagem autoritária, expropriação e, além
disso, apropriação de institutos autoritários de outras culturas foram objeto
de rigorosa análise conceitual, precedida de competente e sincera pesquisa em
fontes pouco manejadas pelos juristas brasileiros.
O que temos de melhor nas relações intersubjetivas aparece na obra pelo
ângulo da qualidade da análise a revelar a grandiosidade teórica deste jurista
que é Ricardo Jacobsen Gloeckner.
Desde o cuidado metodológico quanto ao exame conceitual dos «auto-
ritarismos», em suas diversas vertentes e em sua inevitável confrontação com
a perspectiva dicotômica «autoritarismo e totalitarismo», à decisão de não
sonegar ao leitor os múltiplos marcos teóricos que viabilizam a aproximação
ao tema, passando pela coragem de desnudar as contradições presentes nos
discursos dos juristas e políticos, especialmente os brasileiros, o livro faz muito
mais que suprir uma lacuna real em nossa bibliografia processual penal.
Lendo privilegiadamente «Autoritarismo e Processo Penal: uma genea-
logia das ideias autoritárias no processo penal brasileiro» não tive como deixar
de lembrar do título do romance biográfico de um querido escritor mineiro.
A obra de Ricardo Gloeckner desponta como nosso «Encontro Marcado»,
20 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
dos juristas práticos e teóricos brasileiros, com a densidade autoritária que
o processo penal expõe mesmo em tempos de democracia, praticamente a
cobrar dia a dia a coerência e sinceridade das opções pessoais de apreço ou
desapreço à democracia.
Neste teste de coerência e sinceridade relativamente à adesão aos prin-
cípios democráticos, a realidade é que, recorrendo às categorias expostas com
especial brilho pelo autor, hoje muitos juristas estão definitivamente reprovados.
Vitoriosos circunstanciais no exercício do poder, pois que podem ditar
as decisões e sentenças, dificilmente serão aprovados no teste da história.
Ponto comum ao pensamento autoritário é a crença na «unidade do
povo», uma visão limitada e irreal de «comunidade». A ideia de igualdade
neste caso apela apenas retoricamente ao enfrentamento à desigualdade, mas
na prática ela confronta mesmo é a diferença e ignora de propósito o caráter
seletivo e estigmatizante do Sistema Penal.
Não se trata de reduzir a desigualdade até porque a pena criminal não
é redutora de desigualdades. Trata-se de dominação pura e simples, exercida
a partir das velhas conhecidas noções de catastrofismo, cientificismo, antili-
beralismo e nacionalismo político, muito bem tratadas no livro, articuladas
entre si sob a guarda da confortável posição elitista.
O ódio à democracia manifesta-se pela censura pública à liberdade e
aos defensores da liberdade.
«Autoritarismo e Processo Penal: uma genealogia das ideias autoritárias
no processo penal brasileiro» era para ser – e é – uma obra prima da história
das ideias e cultura jurídico-penais brasileiras e por essa razão seu autor está
de parabéns.
O livro, porém, diz muito sobre o nosso presente. Que o tomemos
como lição, porque se há algo que a história nos ensinou é que o futuro está
sempre em aberto.
Congratulo-me com o leitor pela oportunidade de ler um dos melhores
livros de processo penal de nossa literatura jurídica.
Em 01 de junho de 2018.
Geraldo Prado
Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro
PREFÁCIO
“Antígona: Estou em tuas mãos. Mata-me. Que mais queres?
/ Creonte: Eu? Nada. Tenho o que desejo. / Antígona:
Então, o que esperas? A mim, em tuas palavras, não me
agrada nada nem jamais poderá, nem há nada que te possa
causar prazer. Contudo, onde poderia procurar renome mais
fulgente do que na ação de dar a meu irmão sepultura? Todos
estes o aprovam, e o declarariam se o medo não lhes travasse
a língua. Mas a tirania, entre muitas outras vantagens,
tem o privilégio de fazer e dizer o que lhe apraz”.
– g.n. – . (verso 505). SÓFOCLES. Antígona. Trad. de
Donaldo Schüler. Porto Alegre: L&PM, 2013, p. 37.
Este livro, “Autoritarismo e processo penal: uma genealogia das
ideias autoritárias no processo penal brasileiro”, do Prof. Dr. Ricardo
Jacobsen Gloeckner, é um monumento histórico do Direito Processual
Penal brasileiro!
Ele, o livro, será, para sempre, o arrimo de todo e qualquer acerto de
contas que se deva fazer com o autoritarismo (que poderia ser chamado de
totalitarismo, ou mesmo tirania) do processo penal brasileiro. Eis, desde logo, a
sua importância fundamental. Sua leitura, portanto, é obrigatória.
Quando o Ricardo, hoje um fraterno amigo, convidou-me para o ler
e fazer o prefácio, fiquei muito contente, porque sempre me pareceu que
as questões do autoritarismo e da genealogia das ideias autoritárias no proces-
so penal brasileiro tinham uma importância que transcende uma avaliação
normal que dos temas se possa fazer e faz, embora, como é evidente, não se
exaurem como objetos de pesquisas. Ao prazer de aceitar a tarefa somou-se a
preocupação com o tempo, sempre escasso para todos que vivem empenha-
dos na vida laborativa, assim como com a leitura do texto, um tanto grande
quanto profundo, com suas 2196 notas e suas impressionantes 839 obras
22 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
indicadas nas Referências, aparentemente todas usadas e citadas. Um trabalho,
sem qualquer dúvida, incomum, com uma pesquisa excepcional e digno de
todas as honras. Mas há mais, porém, para começar.
O texto é limpo e claro; embora profundo, é de fácil leitura. Articu-
lado de forma coerente, empurra o leitor a seguir página por página, de
modo a que se tem prazer em cada uma delas e se quer mais e mais. O autor
parece um guia de castelo que a cada pedra, a cada porta que abre, a cada
novo salão que adentra, faz do ambiente um infinito discursivo que se não
quer largar. A leitura amolda-se ao conceito lacaniano de gozo porque é im-
possível o sujeito não se implicar. É como se ele (leitor) estivesse – e de certa
forma está – na trama narrativa metido até o pescoço, sendo envolvido a
cada passo, sendo cobrado a cada frase e, por isso, vê-se ali, questionando-se
porque, em tantas e tantas vezes foi, de certa forma, enganado pelas imagens
falsas de uma dogmática de gente consciente do que fazia e, portanto, fazia,
mesmo sabendo o que estava fazendo.
O livro, portanto, é um primor. A melhor coisa de processo penal que
li nos últimos tempos.
No capítulo I, trata o autor de situar o autoritarismo, e o faz desde a
perspectiva de alguns ideólogos brasileiros, dentre os quais se destaca Fran-
cisco Campos, justo para permitir a ligação com o processo penal fascista
dos italianos de Mussolini. Pensa o autor aí encontrar a genealogia das ideias
autoritárias, o que, de certa forma, vai complementado com o passo anterior
necessário, ou seja, as fontes italianas.
Por seu turno, o capítulo II vai às matrizes fascistas do Codice Rocco
de 30 e mostra um panorama da situação dele, inclusive depois da chamada
Riformeta de 1955, quando, como se sabe, ter-se-ia expresso o que, depois
da Costituzione (1946), passou a ser, segundo alguns, um sistema processual
penal inquisitório garantista, se é que isso pudesse dizer alguma coisa diante
de práticas fascistas emergentes de entranhas fascistas do código e de mentes
fascistas. Isso tudo garantiu a “fascistização” do processo penal brasileiro.
Eis por que o capítulo III se dedica a mostrar como os institutos
fascistas italianos (eles se expressavam assim, ou seja, com esse “espírito”,
se fosse possível dizer para simplificar as coisas) penetraram no Brasil,
tendo uma elaboração com aquela inspiração, razão por que muito se fala
de se ter copiado (o que não seria correto, embora usado, em geral, como
PREFÁCIO DE JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO 23
metáfora) o Codice Rocco. Sem um referencial definido (a base legislativa
usada à época – 1941 – , era o Código do Império, de 1832, deformado
pelas reformas que sofreu e, inclusive, na maneira como apareceu nas legis-
lações estaduais, após a Constituição republicana de 1891), estruturou-se
um CPP à imagem e semelhança daquele italiano. Existem, porém, dife-
renças gritantes, dentre elas – e talvez, para este efeito, a mais significativa
– seja a manutenção, no Brasil, do Inquérito Policial, conforme nascido na
Reforma de 1871 e mais autoritário que o Juizado de Instrução europeu e
adotado na Itália. Por isso, os institutos que haviam tão bem sido, no livro,
visitados na Itália, pela lei e princípios, voltam à baila no que dizem com
o Brasil, agora sob o influxo do que havia sido adequado. O resultado não
poderia ser outro: eles vieram para ser assim e assim o são. Per faz et nefas
foram penetrando no campo processual penal nacional e se consolidando,
inclusive a ponto de serem repetidos – discursivamente – , pela grande
maioria, como democráticos, o que sempre foi uma mentira. Afinal, não
é possível, pela retórica, transformar um torturador em democrata, ainda
que se possa entender a variação de sentido das duas palavras. Ora, de
muitas mentiras não se faz uma Verdade, embora o oposto seja verdadeiro:
de muitas verdades se faz uma mentira! E isso é assim porque a Verdade é
o que é: um discurso vazio no qual o intérprete, como senhor do poder,
mesmo sem o significado devido ou aceitável, dá ao sentido a estrutura
– sempre ideológica – que quiser. O paralelo entre o Código italiano e o
brasileiro, no livro, mostra as vísceras do problema e coloca a pensar de
uma maneira tão impressionante que é difícil se manter equilibrado para
uma análise equidistante dos interesses que o tema envolve.
No capítulo IV, por seu turno, de certa forma para tentar entender o
que havia se passado no Brasil em face do disposto nos capítulos anteriores,
parte o autor da concepção publicística do processo como espécie de “mito
fundante” da instrumentalidade processual. Mas não fica ele tão só na estru-
tura discursiva e – sim – vai à epistemologia dela, examinando os fundamentos
dos fundamentos, ou seja, toma água nas nascentes, visivelmente pelo arsenal
que angariou ao mergulhar nas fontes que elegeu. Nas suas palavras, verifica
“como a denominada ‘instrumentalidade do processo’, um verdadeiro signi-
ficante reitor, procedeu à amplificação dos espaços de desformalização, do
esvaziamento de garantias, da ampliação de poderes judiciais em um cenário
em que tais poderes já eram alargados, ao ponto de se hipertrofiar a atuação do
24 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Supremo Tribunal Federal, responsável direto por uma regressão relativamen-
te a direitos fundamentais, sem precedentes na história das parcas garantias
constitucionais processuais penais no Brasil”.
Mas não é só isso. O autor vai além e, no capítulo IV, desde outra
perspectiva (por demais interessante), mostra como a ideologia da segurança
nacional penetra no processo penal brasileiro pela via da instrumentalidade,
mormente no que diz com a chamada teoria geral do processo. Aqui, quem
estava lá – e de certa forma está – , consciente ou inconscientemente, vai
acabar por acertar as contas com a história, o que é inarredável. Como
disse o autor, “Não se deve atribuir aos intelectuais brasileiros, indepen-
dentemente dos argumentos, que tais juristas simplesmente ‘não sabiam o
que faziam´. Não se trata de intelectuais que operavam alienados pelo véu
da ideologia, como autômatos ou marionetes. Deve-se retomar a crítica
ideológica para se compreender que tais juristas e intelectuais sabiam o
que faziam mas mesmo assim o faziam! Essa mudança de rumos na valo-
ração da crítica ideológica é fundamental para que as responsabilidades
pelas eleições dos caminhos da democracia brasileira sejam imputados a
todos aqueles que deram a sua parcela de contribuição na perpetração do
autoritarismo processual penal.”
Por outro lado, as deformações que a instrumentalidade – quem sabe se
poderia dizer: à brasileira – ajudou a causar, geraram um processo penal visi-
velmente entrópico, como venho chamando. Há uma desordem generalizada,
algo que se vê quando se percebe que a lei, hoje, começando pela Constituição
da República, vale – ou só vale – quando interessa ao intérprete, mormente
quando tem ele poder. Daí, também, as críticas do autor ao que chamou de
processo penal “pós-acusatório”, ou seja, uma interpretação dele ligada à “apa-
rente concretização do acusatório, pela Constituição da República, tornando
desgastadas e descartáveis as discussões sobre a acusatoriedade ou inquisito-
riedade do sistema processual penal”, mesmo porque “Com a Constituição e
o modelo democrático de processo penal, já não caberia se falar em autorita-
rismo, que estaria relegado ao passado político brasileiro não-democrático”.
Trata-se, por evidente, de uma fraude argumentativa; e pior: muito usada;
principalmente por aqueles que querem que tudo se mantenha como sempre
esteve, ou seja, um processo penal inquisitório a serviço de um direito penal
seletivo e, antes de tudo, contra os que menos têm.
Nesta altura, vale a pergunta fundamental que o autor mesmo formula:
PREFÁCIO DE JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO 25
“como foi – e continua sendo – possível defender e mais que isso, aplicar
um código de processo penal essencialmente autoritário após o advento da
Constituição de 1988?”
At last but not at least, a seção 5, do capítulo IV, trata de “processo
penal e liberalismo brasileiro: para uma crítica da razão cínica”. É, sem
embargo de sua situação topográfica, uma conclusão. Retoma o autor o
contido no texto e partindo de Sloterdijk, Zizek e outros recupera as dis-
cussões travadas nele, além de apontar para uma realidade que se vive hoje:
“Da mesma maneira, as categorias processuais penais se encontram num
regime de hibridismo: de um lado, a velha tradição liberal brasileira; de
outro, novas categorias que foram surgindo, em especial através das glo-
balizações processuais entre distintos regimes jurídicos, especialmente a
penetração de categorias processuais norte-americanas, como a adoção de
teorias e exceções às provas ilícitas, a introdução de uma justiça negocial
(do juizado especial criminal à colaboração premiada), isso sem falar na in-
trodução de teorias também norte-americanas, como a cegueira deliberada
(willfull blindness), a abdução de provas, os deveres inerentes ao compliance,
etc.” Com isso, chega no que chama de “lógica da excepcionalização”, as
quais “se notabiliza por intermediar e custodiar um discurso de compati-
bilidade destas categorias processuais, apontadas como autoritárias, e os
direitos fundamentais ou humanos. (...) Em palavras ainda mais simples se
trata de perceber como a ‘lógica da excepcionalização’ é uma prática, cor-
roborada em grande medida pela doutrina brasileira e seguida vivamente
pelos tribunais pátrios, consistente em cindir os enunciados jurídicos de sua
concretização. Ou ainda, criar tantas exceções não declaradas aos direitos e
garantias fundamentais que o resultado final é exatamente o seu oposto: a
exceção é justamente se obedecer um direito fundamental”.
Com este quadro é possível lançar, ao autor, um desafio – sem pretender
ser deselegante em um espaço como este, tão especial, e que vai, tão só, pela
amizade de um irmão mais velho – , sobre dois temas, mesmo porque são eles
demais importantes para restarem alheios à discussão e, a mim, são, particu-
larmente, vitais ao conteúdo do livro.
O primeiro tema do desafio diz com aquilo que foi o sustentáculo da
construção do Code Napoleón, de 17.11.1808, depois espalhado para os
demais países da Europa continental, de um modo ou de outro. Em outro
texto, Democracia e sistema inquisitório: a farsa do combate à corrupção no
26 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Brasil (apresentado em Puebla, México, em 09.02.18, ainda inédito), tive a
oportunidade de fazer um arremedo do problema que aqui interessa:
“Pensando assim, todos os sistemas que se conhece no mundo são
mistos, isto é, aglomeram elementos dos dois sistemas: acusatório e inqui-
sitório. Mas tão só formalmente assim o são. E isso porque, por evidente,
não é possível, diante do conceito kantiano de sistema, ter-se uma divi-
são da “ideia única”. Eis, então, por que se não tem um princípio reitor
misto, sendo certo que se trata, sempre, daquele inquisitivo (ou inquisitó-
rio) ou dispositivo (ou acusatório), respectivamente vinculados ao sistema
inquisitório ou ao sistema acusatório. Há, nesta matéria, uma considerável
discussão. Os autores mais antigos indicavam os dois sistemas, nas suas
formas primitivas, como puros, embora isso fosse mera opinião, mesmo
porque alguns elementos de um sistema sempre apareceram no outro, por
variados motivos, a começar pelo contraditório e sua extensão. A designação
de um terceiro sistema (como se isso fosse possível) acontece com a formu-
lação do Code Napoleón, de 17.11.1808 e com vigência em 01.01.1811.
Nele, por razões ideológicas, manteve-se a Instruction (fase preliminar da
persecução penal) do modelo inquisitorial adotado pelas Ordonnance Crimi-
nelle, de 1670, e a ela se agregou uma segunda fase (Jugement), processual,
realizada conforme o modelo inglês e aplicada a partir do Decreto de 16-
29.09.1791, logo ajustado pelo Code des délits et des peines, de 25.10.1795.
Com contraditório e outras características típicas do sistema acusatório,
vem à luz como um processo misto, também conhecido como reformado
ou napoleônico; e assim se espalhou pela Europa continental toda. Como
conclui Cordero: “E così, dalla l. 17 novembre 1808, nasce il processo co-
siddetto misto, mostro a due teste: nei labirinti bui dell’instruction regna
Luigi XIV; segue una scena disputata coram populo.” (CORDERO, F.
Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 73: “E assim, pela l.
de 17 de novembro de 1808, nasce o processo dito misto, monstro de duas
cabeças: nos labirintos escuros da instruction reina Luís XIV; segue uma cena
disputada publicamente.” Tradução livre). No fundo, era uma farsa aquele
arremedo de democracia processual, embora tenha sido justo isso que teria
sido desejado pelo imperador e seu arquichanceler, Jean-Jacques-Régis de
Cambacérès, interessados que estavam em manter o controle político da
situação também através do processo penal. Ora, como se sabe, aquilo que
era produzido na Instruction secreta, podia ser usado – e é e segue sendo – no
PREFÁCIO DE JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO 27
Jugement e na maioria dos casos penais define o processo; pela condenação,
naturalmente. “I verbali degli atti istruttori pesano sulla decisione: non
esiste più una formula correspondente all’art. 365 code des délits et des
peines, secondo cui ‘il ne peut être lu aux jurés aucune déposition écrite
de témoins non présents à l’auditoire’; (...)”. (CORDERO, F. Guida... cit.,
p. 72: “Os termos dos atos da instruction pesam sobre a decisão: não existe
mais uma fórmula correspondente ao art. 365 do code des délits et des peines,
segundo o qual ‘não pode ser lido aos jurados nenhum depoimento escrito
de testemunhas não presentes no tribunal’”. Tradução livre). Continua vivo
– sem dúvida – Inocêncio III”.
O Code Napoleón, como se sabe, era o código de um governante au-
toritário, em que pese seja despiciendo discutir sobre isso, embora seja
possível em face das razões históricas e outras que cercam a matéria. Com
ele, porém, nasce esse monstro de duas cabeças, como referido por Cordero;
e se espalha, como modelo, para a Europa continental, inclusive para a
Itália. Assim, os códigos italianos que sucederam o código napoleônico de
1808 (salvo o atual, de 1988), foram, todos, adaptações daquele. Mutatis
mutandis, eles fizeram com o Code Napoleón o que nós, no Brasil, fizemos
com o Codice Rocco.
Desde esta perspectiva, o desafio é ir além das bases do livro e, naquilo
que transborda, mergulhar, decisivamente, mas matrizes do referido Código
francês. Comecei a fazer isso em um singelo Curso oferecido, como professor
convidado, em junho de 2018, a convite da estimada Profª Drª Ruth Chittó
Gauer, no Programa de Pós-graduação em Direito da PUCRS, mestrado
e doutorado, intitulado As ideias por trás do code d’instruction criminelle,
de 17.11.1808 (Código de Napoleão). A partir de Adhémar Esmein, Fautin
Hélie, Franco Cordero, Henri Charles Lea – e outros nomes importantes – ,
foi possível penetrar, um pouco, no jogo das escamoteações levadas a efeito
pelo próprio Napoleão e seu – mais tarde – arquichanceler, Jean-Jacques-Regis
de Cambacérès e, em face disso, perceber o porquê dos chamados modelos
mistos serem sempre defendidos por aqueles que têm uma visão autoritária do
processo penal; e por que não, da vida. O curso em Porto Alegre, sem embar-
go do meu grande esforço e do interesse maiúsculo dos alunos e professores
que me horaram com suas presenças, foi só um start. A missão, quem sabe,
pelo background conquistado na faina de construção deste livro (inclusive com
um curso na PUCRS e outro na USP), pode – e deve – ser encomendada ao
28 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
caro Prof. Dr. Ricardo Gloeckner.
O segundo tema do desafio, por certo mais fácil ao ilustre professor, diz
com o futuro e, por ele, já veio uma promessa, estampada na nota nº 2181
do livro (“Futuramente, pretende-se investigar esta segunda fase do autorita-
rismo brasileiro”.), a qual tenta dar conta, no texto, daquilo que se vive hoje
no processo penal, pela influência estrangeira, mormente norte-americana:
“Tal hibridação esgarça ainda mais os limites e parâmetros para a construção
de um processo penal democrático, pois as novas categorias aparecem e são
direcionadas no seio deste conhecido ambiente inquisitório que é o sistema
de justiça criminal brasileiro”.
À importação de institutos estrangeiros, em especial do Common
Law norte-americano, tenho chamado de Americanização à brasileira.
Impossível, desde logo, por razões óbvias que partem da cultura e outros
fundamentos, aquilo que pretensiosa e arrogantemente querem alguns vi-
zinhos do norte e seus sequazes locais, quase vassalos: uma legal transplant.
Já é difícil – muito difícil – aceitar como viável a proposta mais humilde
de Máximo Langer (LANGER, Máximo. DOS TRANSPLANTES JU-
RÍDICOS ÀS TRADUÇÕES JURÍDICAS: A GLOBALIZAÇÃO DO
PLEA BARGAINING E A TESE DA AMERICANIZAÇÃO DO PRO-
CESSO PENAL.  DELICTAE: Revista de Estudos Interdisciplinares
sobre o Delito, [S.l.], v. 2, n. 3, p. 19, dez. 2017. ISSN 2526-5180. Dis-
ponível em: <http://delictae.com.br/index.php/revista/article/view/41>.
Acesso em: 04 mar. 2018. doi:  https://doi.org/10.24861/2526-5180.
v2i3.41), inclusive em texto traduzido por Ricardo Jacobsen Gloeckner
e Frederico C. M. Faria, ou seja, de uma legal translation. As razões, para
tanto, são simples, mas começam pelas diferenças entre os sistemas. Entre
Common Law e Civil Law há um abismo que se não pode superar como se
fosse inexistente, embora seja justo o que se está a fazer. As tentativas de
transplante e mesmo de tradução/adaptação, como se sabe, têm sido desas-
trosas, seja porque se legisla mal, seja porque isso se faz propositadamente,
quiçá para se permitir que se possa dizer qualquer coisa naquilo que são os
vazios das leis, com frequência o Poder Judiciário indo além da interpre-
tação e, legislando, tentando fazer – ou fazendo – , inadvertidamente, o
papel do Legislativo. Por evidente que institutos assim (do Common Law
enfiados no Civil Law) são estranhos e, como não poderia deixar de ser,
causam entropia. A bagunça é de tal monta que tem sido muito difícil
PREFÁCIO DE JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO 29
ensinar direito processual penal, a não ser que se seja desonesto ao ponto
de esconder a realidade. Pior ainda, sem embargo, é o dia-a-dia da aplica-
ção das leis processuais penais, muitas vezes erroneamente substituídas por
uma moral duvidosa, tanto quanto inconstitucional. E quem sofre são os
cidadãos, que vêm escorrer, como água pelas mãos, seus direitos e garan-
tias constitucionais. Em suma, como venho repetindo há um bom tempo,
o Brasil, em termos de processo penal, tem um problema muito sério para
resolver e, para tanto, todos precisam ajudar a pensar e solucionar.
Aos grandes professores, dentre os quais o ora autor, a missão é maior
ainda – eis, então, o desafio – porque não basta ajudar a construir o futuro.
Não. É preciso se defrontar, diuturnamente, com os algozes da Constituição
e da democracia; dos que ganham com o caos, com a bagunça, com a desor-
dem, com a entropia do sistema, nem que seja para gozar um pouco a partir
da sua vaidade, com frequência em face de um exibicionismo desmedido. A
promessa do Prof. Dr. Ricardo Gloeckner foi devidamente anotada e, quem
sabe, sob o comando dele, algo melhor possa ser investigado, analisado,
proposto e adotado.
Faz-se ora de terminar. O livro, instigante como é, levou-me a outras
revisões e estudos (que sempre tomam tempo) e, por conta deles, havia pre-
parado anotações de O cidadão, de Thomas Hobbes; de Diálogo entre um
filósofo e um jurista, de Thomas Hobbes; de As origens do totalitarismo, de
Hannah Arendt; de Quel che resta di Auchwitz, de Giorgio Agamben; de
Ódios, de Mauro Mendes Dias; de Fuerza de ley: el fundamento místico de
la autoridad, de Jacques Derrida; assim como várias passagens de meu Direito
e psicanálise: interlocuções a partir da literatura. Não as usei, mas elas, por
certo, não foram em vão, e me ajudaram a dialogar com o autor sobre o livro
e seu tema, que é fantástico.
Deixo ao caro amigo Prof. Dr. Ricardo Jacobsen Gloeckner a perspec-
tiva de novos estudos e grandes desafios, como se o presente livro fosse tão
só uma passagem. A vida é assim, sem fim para as coisas que importam. Mas
devo dizer – como já referi – que tenho muito orgulho de poder estar nele e,
com ele, ficar para a história.
O trabalho que fica, porém, é daquele que mata a fome. Isso me lem-
brou do inesquecível António Aleixo, o grande poeta popular português; e
que segue nos ensinando a cada verso:
30 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
“Quem trabalha e mata a fome
Não come o pão de ninguém
Quem não ganha o pão que come
Come sempre o pão de alguém”.
(ALEIXO, António. Este livro que nos deixo... 11ª ed.,
Lisboa: Editorial Notícias, 2000, volume II, p. 23)
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
Professor Titular de Direito Processual Penal da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paraná (aposentado). Especialista em Filosofia
do Direito (PUCPR), Mestre (UFPR); Doutor (Università degli Studi di
Roma “La Sapienza”). Presidente de Honra do Observatório da Mentali-
dade Inquisitória. Advogado. Membro da Comissão de Juristas do Senado
Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Pro-
jeto 156/2009-PLS
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
CAPÍTULO I - AUTORITARISMO PROCESSUAL PENAL. . . . . . . . . . 45
1.1. Autoritarismo(s) e Processo Penal: formação discursiva do pensamento
“pós-acusatório” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
1.2. Um Breve Percurso Sobre Usos do Autoritarismo e do Totalitarismo: a
transversalidade do autoritarismo e as múltiplas tentativas de apreensão do
fenômeno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
1.3. Linguagens Autoritárias: introdução a uma semântica política do
autoritarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
1.4. Processo Penal Autoritário na Democracia Brasileira . . . . . . . . . . . . . . . 84
1.5. O Autoritarismo Brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
1.5.1. O Autoritarismo Brasileiro: Alberto Torres, Oliveira Vianna e Azevedo
Amaral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
1.5.2. Francisco Campos e o Pensamento Político Autoritário: mito e massa . . . . . 117
1.5.3. Francisco Campos: democracia Formal e democracia substantiva . . . . . . . . . 124
1.5.4. Francisco CAMPOS e as Reformas Legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
1.6. Autoritarismo e Processo Penal no Brasil: o panorama contemporâneo 136
1.6.1. Autoritarismo Processual Penal: a necessidade de substantivação do
conceito autoritarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
1.6.2. Modos de se Pensar o Autoritarismo Processual Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
INTERLÚDIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
CAPÍTULO II - NOÇÕES FUNDAMENTAIS DO AUTORITARISMO
PROCESSUAL PENAL – DA CONSTRUÇÃO DO PROCESSO PENAL
ITALIANO NO FASCISMO À ABSORÇÃO DAS CATEGORIAS
PROCESSUAIS NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
2.1. Razões do Processo Penal Fascista na Itália: o liberalismo reacionário e o
sincretismo discursivo como condicionantes epistemológicas . . . . . . . . 193
2.2. A Prolusão Sassarese de Rocco e o Tecnicismo Jurídico Como
Continuidade: permanências e involuções no pensamento processual penal
italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
2.3. Tecnicismo Contra o Fascismo? A Impropriedade da Tese do Freio e a
Participação (Indireta?) de Importantes Processualistas nas Atividades do
Regime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
2.4. A Reforma de 1955: a sobrevida do Código Rocco . . . . . . . . . . . . . . . 259
2.5. A Estrutura Legal do Código Rocco: linhas gerais . . . . . . . . . . . . . . . . 275
2.5.1. A Investigação Preliminar (Istruzione Formale e Sommaria): os poderes
excessivos do Ministério Público, o segredo instrutório e a audência de
defensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
2.5.2. A Compreensão do Direito à Liberdade e a Custódia Preventiva: linhas gerais291
32 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
2.5.3. O Sistema das Provas: o princípio da liberdade da prova . . . . . . . . . . . . . . . 299
2.5.4. O “Livre Convencimento do Magistrado” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
2.5.5. A Verdade Real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
2.5.6. O Contraditório Deformado do Código de 1930 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
2.5.7. A Expulsão da Presunção de Inocência e o Encontro com a Escola
Positiva: um discurso híbrido a serviço da defesa social . . . . . . . . . . . . . . . . 310
2.5.8. A Publicidade dos Atos e a sua Excepcionalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316
2.5.9. A Supressão das Nulidades Absolutas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
2.5.10. Naha Mihi Factum Dabo Tibi Jus: ou de como se pode condenar apesar de
uma acusação inidônea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
2.5.11. O Ônus da Prova no Código Rocco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
2.6. Conclusões Provisórias do Capítulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
CAPÍTULO III - A CODIFICAÇÃO PROCESSUAL PENAL DE 1941
NO BRASIL: AS BASES AUTORITÁRIAS DO PROCESSO PENAL E
AS REFORMAS PARCIAIS POSTERIORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
3.1. O Projeto Vicente Ráo: a concepção “social” do direito e a retórica do
“justo equilíbrio” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
3.2. O Código de Processo Penal Brasileiro de 1941: a “civilística processual
penal” brasileira e a construção do “processo penal social” . . . . . . . . . . 345
3.2.1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O Tecnicismo “Apolítico” Brasileiro, Isenção de
Responsabilidades dos Juristas e a Perenização de seus Ensinamentos: como
manter viva a chama do autoritarismo em regimes democráticos . . . . . 359
3.2.2. Reprises do Liberalismo Reacionário no Brasil: categorias fundantes do
processo penal: relação jurídica, direito subjetivo de punir, pretensão
punitiva e ação penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368
3.2.3. Um Código “Liberal” Para uma Tradição Liberalista: o discurso da
continuidade do Código de Processo Penal de 1941 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377
3.3. A Estrutura do Código de Processo Penal Brasileiro: um código “liberal”
para juristas que o eram tão pouco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
3.3.1. A Investigação Preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393
3.3.2. Prisão Cautelar e Um Direito Mínimo à Liberdade Ou Se a Liberdade é
Provisória, a Prisão é a Regra... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398
3.3.3. O Princípio da Liberdade das Provas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
3.3.4. O Livre Convencimento do Magistrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
3.3.5. A Verdade Real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415
3.3.6. O Contraditório Deformado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420
3.3.7. Presunção de Inocência ou de Culpabilidade? O Tecnicismo Processual
Penal Brasileiro e a Inspiração Autoritária de Base Fascista . . . . . . . . . . . . . . 423
3.3.8. A Publicidade dos Atos Processuais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430
3.3.9. A Supressão das Nulidades Absolutas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431
3.3.10. A Emendatio Libelli e o Julgamento “Ultra Petita” no Panorama do
Processo Penal Brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433
3.3.11. O Ônus da Prova no Processo Penal Brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
3.4. O Anteprojeto Tornaghi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442
3.5. O Projeto Frederico Marques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447
SUMÁRIO 33
3.6. O Anteprojeto Novíssimo: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 456
3.7. O Projeto Sálvio de Figueiredo Teixeira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458
3.8. A Comissão Grinover . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461
3.9. O Guardião da Constituição: o contributo do Supremo Tribunal Federal
na Manutenção de Decisões Congruentes com a Estrutura Autoritária do
Processo Penal Brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
3.10. “Os Múltiplos Corpos” do Código de Processo Penal: é mais fácil alterar a
Constituição do que a estrutura autoritária de processo . . . . . . . . . . . . 481
CAPÍTULO IV - A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
PENAL: UM SIGNIFICANTE-REITOR NA CONSTRUÇÃO DO
PENSAMENTO AUTORITÁRIO BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487
4.1. A Concepção Publicística (ou Social) de Processo Civil: uma teoria geral do
processo autoritário? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490
4.1.1. Uma Questão de Técnica (ou de Política?): o processo social e a crítica ao
neoprivatismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
4.2. A Instrumentalidade do Processo Penal: das matrizes clássicas ao giro
autoritário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525
4.3. Uma “Fase” do Processo Brasileiro: a instrumentalidade do processo . . 540
4.4. A Instrumentalidade do Processo Penal Brasileiro Após a Constituição de
1988: um exame de suas facetas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546
4.4.1. Instrumentalidade e Metodologia do Processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547
4.4.2. Teoria Geral do Processo e a Perspectiva Instrumentalista: . . . . . . . . . . . . . . 552
4.4.3. Desformalizar e Punir: jurisdição e processo penal no instrumentalismo . . . 553
4.4.4. Os Escopos da Jurisdição e a Instrumentalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 560
4.5. Jurisdição Como Poder: a penetração da doutrina da Escola Superior de
Guerra no Processo Penal e a continuidade do autoritarismo no “pós-
acusatório” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .567
4.6. Um Processo Penal Modelado Segundo a Escola Superior de Guerra: é este
o processo penal que se deseja em uma democracia? . . . . . . . . . . . . . . 583
4.7. Abandonar a Instrumentalidade, Repensar o Processo Penal . . . . . . . . 605
PROCESSO PENAL E LIBERALISMO BRASILEIRO: PARA UMA
CRÍTICA DA RAZÃO CÍNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 616
REFERÊNCIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629
INTRODUÇÃO

Nesta brevíssima introdução, pode-se afirmar que o presente traba-

lho tem por objetivo suprir uma lacuna. São incontáveis os estudos que se
ocupam da doutrina processual brasileira e que apresentam suas linhas gerais
sem qualquer espécie de contextualização política, por mais imprescindível
que fosse1. Ou ainda, que inscrevem períodos de exceção em uma espécie de
normalidade política, em nada afetando práticas, institutos ou leis produzidos
nos períodos de convulsão política2.
No Brasil, o atual código de processo penal, embora atingido por uma
plêiade de reformas legislativas, não teve o seu núcleo modificado. Não se
pode perder de vista que o código de processo penal brasileiro tem uma histó-
ria. E esta história, infelizmente, conecta-o à doutrina italiana predominante
nas décadas de 20 a 40 do século passado. Mas que não se esgota num mero
influxo doutrinário. O Estado Novo brasileiro, sob a tutela de Francisco
CAMPOS e outros importantes juristas, edificou uma legislação que em suas
linhas gerais está claramente inspirada no modelo italiano do Codice Rocco, “o
mais fascista dos códigos”, como o descrevia o Ministro da Justiça do governo
de MUSSOLINI, Alfredo ROCCO. Isso não é pouca coisa, apesar do pouco
interesse de nossa processualística penal na história da codificação brasileira.
Somente tal circunstância seria suficiente para se irradiarem deba-
tes, discussões e, muito para além disso, um movimento forte para a sua
revogação total. Não é o que aconteceu no Brasil. Optou-se – os motivos
serão apresentados no capítulo III, por reformas parciais. O resultado é
a sobrevivência do código estadonovista, já não mais o mesmo, eviden-
temente. Mas um código carregado de alterações, que se por um lado,

1. Como exemplo, dentre outros tantos, ao comentar as bases do Código Buzaid MITIDIERO, Daniel.
O Processualismo e a Formação do Código Buzaid. In Revista de Processo. v. 35. n. 183. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010. p. 166-194.
2. “Sinceramente, não vi problemas, na justiça civil, ligados aos militares. Sempre me preocupei muito
com as turbulências militares, mas nunca a percebi no plano do exercício da jurisdição”. DINAMAR-
CO. Entrevista. p. 21. DINAMARCO, Cândido Rangel. Cândido Rangel Dinamarco e a Instrumentali-
dade do Processo. (uma entrevista). In Cadernos Direito GV. v. 7. n. 34, 2010.
36 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
retiraram algumas normas absolutamente infensas ao regime democrático,
por outro, deixaram intacto o coração do sistema. E, nesse ponto, como
se poderá perceber nos capítulos II e III, se procurou traçar um parelelo
entre os dois códigos, de modo a deixar mais claras as linhas de conti-
nuidade e afinidade entre um e outro modelo. Esta tarefa foi executada
a fim de que o trabalho não caísse numa espécie de mantra letárgico
(muito embora correto em seu diagnóstico de advertência), de que nosso
código é uma “cópia” do código de processo penal italiano de 1930. Não
se trata de uma cópia. Cuida-se de uma legislação similar em todas as
questões centrais, o que na verdade dificulta sobremaneira uma análise
meramente estrutural entre os artigos (até mesmo pelo rito diferenciado,
pela regulemantação de matérias em livros distintos, segundo uma sequên-
cia também não idêntica). Mesmo assumindo a diversidade dos códigos
em seu estilo (o processo italiano, mantendo o assim chamado “modelo
misto” e o brasileiro tratando de justapor diversas categorias processuais
sem separar-se irrevogavelmente da tradição lusitana – exemplo claro disso
é a manutenção do inquérito policial, originário do Basil Império), o
código de processo penal brasileiro inspirou-se claramente no trabalho de
MANZINI, intelectual encarregado da elaboração do projeto.
O estudo não trata exclusivamente de apontar as simetrias entre um
e outro código. Trata de apresentar o cenário dogmático em que isso foi
possível. Este estudo não constitui um trabalho de direito comparado
(embora pressuponha alguma metodologia comparatística). Insere-se no
que se poderia denominar como uma “genealogia das ideias autoritárias no
processo penal brasileiro”. A fim de poder compreender a penetração destas
representações, categorias, universos linguísticos, foi preciso em primeiro
lugar, identificar as formações discursivas na Itália, isto é, quais foram os
conceitos e categorias que marcaram a experiência italiana na passagem do
século XIX para o XX, investigando-se inclusive, as reformas que se suce-
deram após a queda do fascismo (fundamentalmente a de 1955). Não se
poderia iniciar o estudo pela doutrina brasileira. Isto porque as categorias
aqui utilizadas, em sua imensa maioria, marcam o espírito da irradiação
do pensamento tecnicista, que da Itália aportou ao Brasil. O método téc-
nico-jurídico, portanto, foi uma hipótese identificada como um fator que
isentou de responsabilidade os intelectuais italianos em seu processo de
colaboração na feitura da legislação fascista. Esta compreensão de que a
INTRODUÇÃO 37
legislação fascista era expressão da técnica jurídica, desprovida de quais-
quer marcas que o autoritarismo pudesse lhe empreender se deu sob dois
argumentos fundamentais: a) o primeiro, de que o método técnico-jurídico
havia impedido uma degeneração do direito. E, nesse sentido, o fascismo
teria mantido todas as categorias jurídicas preexistentes no período do
liberalismo (o código de processo penal anterior ao fascismo era o Codice
Finochiaro-Aprile, de 1913, um código “moderadamente liberal”, na justa
advertência de Floriana COLAO3); b) o de que a Itália não pretendeu um
novo direito, como procedeu a Alemanha, ao subverter diversos conceitos
e categorias dogmáticas. Tais argumentos são os principais eixos do que se
poderia denominar como a “teoria do freio” (explicação racionalista basea-
da na circunstância de que os códigos fascistas, por terem sido elaborados
por intelectuais preocupados com a dogmática, haviam evitado o pior e
conservado a maior parte dos direitos e garantias existentes em período
anterior ao regime político mussoliniano). Portanto, a “teoria do freio”
justifica o tecnicismo como uma barreira à politização geral do direito.
À esta constatação deve ser agregado um recurso retórico que pode ser
encontrado em ambos os lados do Atlântico: o de que a codificação não
rompeu definitivamente com as tradições jurídicas, tratando, apenas, de
atualizar a legislação frente às demandas de uma sociedade mais complexa
e de novas formas de criminalidade4.
O Brasil, por seu turno, (após identificar-se a construção das catego-
rias processuais penais, sua transformação, deslocamento e recondução na
Itália), experimentou o seu primeiro código de processo penal republicano
unitário (o Brasil conheceu durante a fase republicana diversos códigos
estaduais). Diversamente do que sucedera na Itália, não existia um código
anterior para balizar a manutenção ou não de um sistema respeitoso das
3. Cf COLAO, Floriana. Características Originárias e Traços Permanentes do Processo Penal: do código
“moderadamente liberal” ao “código fascista” e ao “primeiro código da República”. In COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda; PAULA, Leonardo Costa de; SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. Men-
talidade Inquisitória e Processo Penal no Brasil: o sistema acusatório e a reforma do CPP no Brasil e
na América Latina. v. 3. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. Veja-se, neste ponto, as palavras de
ALOISI: “os dois códigos (o autor se refere aos códigos penal e processual penal), ao mesmo tempo que
se reconectam às mais sãs tradições científicas e jurídicas do passado, constituem para o futuro aquela
garantia de tranquilidade fundamental para a nossa gente, que é condição primeira de todo progresso”.
ALOISI, Ugo. Le Riforme Fasciste nel Campo del Diritto e della Procedura Penale. Relazione. In Primo
Congresso Giuridico Italiano. Roma: Sindacatto Nazionale Fascista Avvocati e Procuratori, 1932. p. 30.
4. O caso de CASATI (primeiro presidente da Corte de Cassação Italiana) é inclusive anedótico. Afirma
que não se deveria prestar muita atenção no conteúdo das exposições de motivos das leis publicadas du-
rante o fascismo, porque de forma propagandística, se afirmava, frequentemente e sem muita seriedade,
que tudo o que era bom durante o período fascista era produto deste regime político. CASATI, Ettore.
Considerazioni e Proposte Sulla Riforma dei Codici Penali. In Archivio Penale. v. 1, 1945. p. 45.
38 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
garantias liberais do processo penal. Porém, centrando-se no espaço dou-
trinário, percebe-se claramente como as mesmas categorias importantes e
caras ao tecnicismo italiano penetrariam e encontrariam no pensamento
processual penal brasileiro terreno fértil para se desenvolver, a ponto de
influenciarem diretamente na elaboração do código de processo penal de
1941. No capítulo III, verificou-se como diversos institutos do processo
penal brasileiro – antes e depois da codificação – são elaborados a partir
da inspiração italiana. E cuja argumentação é mantida, de forma intacta e
anacrônica, pelo “guardião da Constituição”.
Os capítulos II e III, portanto, conflagram a perspectiva de uma ge-
nealogia das ideias autoritárias no processo penal. Contudo, seria insuficiente
pretender identificar os regimes de enunciação destas ideias sem atentar-se
para duas questões fundamentais: a primeira delas, traçada no capítulo I trata
de apresentar um panorama sobre o autoritarismo, especialmente aquele pro-
duto dos chamados ideólogos brasileiros. Não é possível compreender como
a doutrina processual penal se comporta na década de 40 sem entender como
na filosofia, na política e na sociologia, havia se instalado um pensamento
autoritário. Aliás, para o exame de algumas categorias utilizadas por Francisco
CAMPOS não seria possível abdicar desta breve revisita.
O capítulo derradeiro cuida de elaborar a pergunta fundamental: como
foi (e continua sendo – possível defender e mais do que isso, aplicar um
código de processo penal essencialmente autoritário (por tudo o que foi ex-
posto nos capítulos I, II e III) após o advento da Constituição de 1988? Eis
o questionamento fundamental.
Pode-se dizer que o estudo, ao procurar examinar o processo penal
brasileiro, demonstra a “continuidade de características na descontinuidade
constitucional”5. Em outras palavras, procurou-se identificar os “processos
de ressignificação” das categorias processuais e do surgimento de novas balizas
conceituais, que autorizaram que os institutos presentes tanto no Codice Rocco
quanto no atual código de processo penal brasileiro se mantivessem vivos,
com uma sobrevida absolutamente incompatível com os ditames extraídos
da Constituição da República.
O cenário, atualmente, é ainda pior do que aquele de décadas atrás.
5. SBRICCOLI, Mario. Caratteri Originari e Tratti Permanenti del Sistema Penale Italiano (1860 – 1990).
Disponível em http://www.lex.unict.it/sites/default/files/files/Biblioteca/letture/Sbriccoli.pdf. Acesso
em 11.09.2015. p. 649.
INTRODUÇÃO 39
Justamente porque além da manutenção da estrutura básica do código de
1941, as novas leis processuais penais e também as penais) se encarregaram
de introduzir lógicas distintas, institutos importados e criações híbridas,
capazes de provocar no sistema inquisitório originário de 1941, verdadei-
ras metástases. Como afirma Jacinto COUTINHO, “a situação atual, sem
embargo da desgraça que era antes, é pior, ou seja, convive-se com uma
deterioração do sistema inquisitório”6.
O capítulo IV procura enfrentar esta temática, verificando como a
denominada “instrumentalidade do processo”, um verdadeiro significante
reitor, procedeu à ampliação dos espaços de desformalização, do esvazia-
mento de garantias, da ampliação de poderes judiciais em um cenário em
que tais poderes já eram alargados, ao ponto de se hipertrofiar a atuação
do Supremo Tribunal Federal, responsável direto por uma regressão rela-
tivamente a direitos fundamentais, sem precedentes na história das parcas
garantias constitucionais processuais penais no Brasil. Ou ainda, para uti-
lizar a expressão de Anthony PEREIRA, compreender a sobrevivência de
uma “legalidade autoritária” que se expressa, cotidianamente, pelas práticas
punitivas amparadas no casuísmo, e pela chancela de ilegalidades que cor-
respondem ao âmago de nosso processo penal. A quintessência do processo
penal brasileiro é o subsídio emprestado a práticas autoritárias e ilegais,
homologadas por todo um imaginário coletivo que atravessa o corpus oli-
gárquico e aristocrático de nosso sistema de justiça criminal.
Neste capítulo IV e derradeiro foi examinada a concepção publicística
de processo, esta espécie de “mito fundante” da perspectiva instrumentalis-
ta, a própria estrutura discursiva e as bases epistemológicas da perspectiva
instrumentalista. Contudo, ao invés de se proceder a uma análise que se
poderia inserir dentro das quadras do tecnicismo, procurou-se examinar
os fundamentos dos fundamentos, ou seja, quais são as fontes que edifi-
cam tal perspectiva. Encontrou-se aporte na doutrina da Escola Superior
de Guerra, responsável direta pela elaboração da ideologia da segurança
nacional. E então, foi preciso identificar quais eram os seus pressupostos
e leituras-chave capazes de se esparramar para fora dos cantões políticos
e fazer penetrar, no direito, com raízes muito profundas, slogans como
6. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Advocacia Criminal e a Deterioração do Sistema Inquisitório
Atual. In ________; PAULA, Leonardo Costa de; SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. Mentalidade
Inquisitória e Processo Penal no Brasil: o sistema acusatório e a reforma do CPP no Brasil e na América
Latina. v. 3. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 112.
40 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
“efetividade do processo”, “instrumentalidade das formas”, etc. A questão
para se examinar era como a jurisdição, interpretada como elemento do
poder nacional, teria necessariamente que se valer de categorias processuais.
O problema do legado autoritário no processo penal não passa ex-
clusivamente pelas mãos dos antigos ideólogos de Estado (na Itália se fala
em hereditaridade do Codice Rocco)7, como se se tratasse de um inexplicá-
vel cultivo de ideias fora de seu tempo. Cuida-se também de examinar o
papel da doutrina contemporânea e recente8, que deixou de proceder às
críticas necessárias, que se curvou de forma servilista ao poder, dos julga-
dores que fazem vistas grossas para o contexto político de onde emergiu
o código, dando de ombros para as promessas constitucionais, e sobre-
tudo daqueles que de forma canhestra e sórdida, manipularam fontes
de informação, inclusive desvirtuando fatos políticos de conhecimento
geral. Como exemplo deste último caso, temos ninguém menos do que
o processualista ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, para quem “salvo
meia dúzia de preceitos, perfeitamente suprimíveis sem prejuízo para a
arquitetura do conjunto, o Código de 1930 não possui nada de fascista,
mesmo que tivesse sido gestado, promulgado e redigido sob tal regime
político”9. Coincidentemente, o mesmo autor que adjetiva o pensamento
processual desenvolvido na USP como “escola processual de São Paulo”.
Evidentemente, não se pode aqui tratar da afirmação de ALCALÁ-ZA-
MORA y CASTILLO como fruto de erro (sem dúvida inescusável) ou
7. “Mais do que o “inconsciente inquisitório”, uma persuasiva chave de leitura para explicar a “heredita-
riedade” do Código Rocco, a necessidade de “justiça ativa” complicaria a fundação do processo demo-
crático inscrito unicamente sobre os “direitos individuais”. O sentido do processo penal como defesa
da sociedade – no mais tranquilizador léxico do legislador republicano a “tutela da coletividade” – não
tinha cessado de exercitar o seu fascínio, espécie de enfrentamento de desafios dramáticos, do terroris-
mo político à máfia. A propósito das “tradições, que deixam um resíduo viscoso de hábitos mentais”,
o próprio Manzini refletia sobre a longa duração de um processo não como fruto de meditações dos
filósofos (...) nem tampouco como política de um determinado Estado (...), o instituto jurídico-proces-
sual permaneceu sempre idêntico em suas linhas fundamentais, na sua função, na sua razão de ser”.
COLAO, Floriana. Características Originárias e Traços Permanentes do Processo Penal: do código “mo-
deradamente liberal” ao “código fascista” e ao “primeiro código da República”. In COUTINHO, Jacinto
Nelson de Miranda; PAULA, Leonardo Costa de; SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. Mentalidade
Inquisitória e Processo Penal no Brasil: o sistema acusatório e a reforma do CPP no Brasil e na América
Latina. v. 3. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p. 79.
8. Veja-se que em entrevista, Ada Pellegrini GRINOVER, importante processualista e jurista brasileira,
reconhecidamente uma intelectual que formou gerações de processualistas, se refere à prisão preventiva
como antecipação de pena, algo sabidamente impensável em um Estado Democrático de Direito: “E não
é verdade que a prisão preventiva só tem natureza cautelar, pois quando fundada na garantia de ordem
pública (clamor público, periculosidade) é verdadeira antecipação da pena (interpretação sistemática).
GRINOVER, Ada Pellegrini. Partidos Políticos se Fortalecem no Parlamentarismo. Entrevista. In Tri-
buna do Advogado. Edição novembro. Rio de Janeiro, 2016. Disponível em http://www.oabrj.org.br/
materia-tribuna-do-advogado/19237-partidos-politicos-se-fortal-ecem-no-parlamentarismo-ada-pelle-
grini-grinover—jurista-e-processualista. Acesso em 13.2.2018.
9. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Vincenzo Manzini – Nota Bibliográfica. In MANZINI,
Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. x.
INTRODUÇÃO 41
de desconhecimento. Cuida-se sem dúvida de distorção dos acontecimen-
tos políticos, de falseamento da história, ou melhor, de uma expressão
contrafatual da história, equivalente à negação de que MUSSOLINI era
fascista ou outras afirmações facilmente desmentíveis... Para tanto bastaria
confrontar as afirmações do processualista com as palavras do ministro da
justiça mussoliniano Alfredo ROCCO, que como já referido, batizou o
código de processo penal como “o mais fascista dos códigos”. Dar crédito
à este tipo de informação (seguramente advinda de um importantíssimo
processualista) significa fazer pouco caso das palavras proferidas justa-
mente por um dos artífices do código de processo penal italiano. São
atos oriundos de uma razão cínica como este narrado que torna vital
identificar os arranjos discursivos que se escondem por detrás das franjas
aparentemente científicas ou técnicas da processualística penal brasileira.
A pequena atenção devida pela doutrina processual penal brasileira
a tais problemas, que atingem diretamente o coração de nossas práticas
punitivas colocou em xeque a própria vida útil de nossa Constituição da
República. Certamente, a crença de que as coisas mudariam apenas e tão
somente por conta de uma nova ordem democrática também deita suas
raízes, contribuindo para o advento daquilo que se convencionou deno-
minar como o “pós-acusatório”, conceito desenvolvido especialmente no
capítulo I. A imersão numa cultura liberal-reacionária, que monopolizou a
formação acadêmica brasileira também se junta a um horizonte mais amplo,
que ajuda a explicar o profundo déficit democrático na processualística
brasileira10. Contudo, na narrativa “oficial” de nossa doutrina, o Brasil não
conheceu intelectuais que não fossem saudados como “grandes liberais”.
Mesmo Alfredo BUZAID, ex Ministro da Justiça que conheceu os porões
do DOI-CODI e elaborou um relatório negando a prática de tortura no
Brasil no período da ditadura civil-militar é tratado como um intelectual
liberal, como um grande processualista Ora, não se pode desconhecer que “o
processo foi, precisamente, o espelho do qual se traduziram as deformações
políticas que conduziam a uma restrição dos direitos fundamentais”11. Não
há dúvidas de que as atuações políticas e aquelas tidas como “intelectivas”
10. “tais limites permitem que se fale em uma “concepção liberal-conservadora”, também estimulada, em
parte, pela própria formação jurídica”. SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. Juristas e Ditadura: uma
leitura brasileira. In FONSECA, Ricardo Marcelo; SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. História do
Direito em Perspectiva: do antigo regime à modernidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 423.
11. DE LA RUA, Fernando. Escuelas Procesales. Disponível em http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/
lye/revistas/43-45/escuelas-procesales.pdf. Acesso em 21.07.2016. p. 136.
42 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER INTRODUÇÃO 43

convergem, sem possibilidade de cisão. As defesas de uma aparente ruptura Enfim, o objeto deste ensaio é descortinar os horizontes de consti-
entre ação política e trabalhos acadêmicos é derivada daquilo que SLOTER- tuição do direito processual penal brasileiro, identificando os processos de
DIJK denomina como cinismo, ou seja, uma “falsa consciência ilustrada”12. ressignificação de importantes categorias processuais penais. Além disso,
A perspectiva instrumentalista, que serviu para o transplante da ideo- procura-se apresentar uma hipótese, que ajuda a explicar (muito embora
logia da segurança nacional ao processo penal democrático, serve-se de não dê conta de toda a multifária realidade) como o processo penal,
conceitos que são caros à doutrina processual brasileira: ação, processo, apesar da ruptura constitucional de 1988, manterá e inclusive ampliará
efetividade, instrumentalidade das formas, Estado Social de Direito13 e es- suas feições autoritárias.
pecialmente jurisdição. A roupagem é pretensamente democrática. O seu
conteúdo, como se verá, não.
O mesmo se deve dizer acerca de uma teoria geral do processo. A
aproximação entre direito processual penal e civil é revestida por diversos
movimentos, nem sempre devidamente observados pela crítica processual,
dada a sua complexidade: a) o processo civil absorveu as categorias publi-
císticas (que incorporaram conceitos privatísticos primeiramente, tratando
de dar a eles contornos públicos e inserir a nova disciplina na teoria geral
do direito); b) o processo penal absorveu categorias do processo civil, a fim
de se desvencilhar do direito penal material; c) o processo civil no regime
fascista se aproxima do processo penal, a fim de impor uma lógica autori-
tária (ou publicista como muitos defenderão); d) a teoria geral do processo
é fruto deste terceiro movimento, não sendo lícito afirmar-se que ela seja
meramente uma transposição de conceitos privados ao processo penal. A
teoria geral do processo, como movimento de sincronização de categorias
processuais, partindo-se daquelas que estruturam o processo penal e, es-
sencialmente, fruto de categorias construídas pelo movimento publicístico
tedesco que nasce no giro do século XIX para o XX, sendo incorporado na
Itália pela leitura da doutrina alemã de CHIOVENDA e radicalmente acen-
tuada no período fascista. Fala-se, hoje, no Brasil, inclusive, de uma “nova
teoria geral do processo”, a fim de dar conta da nova realidade (embora
sempre se insista no caráter “público” do processo)14.

12. SLOTERDIJK, Peter. Crítica de la Razón Cínica. 4 ed. Madrid: Siruela, 2007. p. 40.
13. SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. Juristas e Ditadura: uma leitura brasileira. In FONSECA, Ri-
cardo Marcelo; SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. História do Direito em Perspectiva: do antigo
regime à modernidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 426.
14. DIDIER JR, Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. Salvador: JusPodium,
2012; Cf GRINOVER, Ada Pellegrini. Ensaio Sobre a Processualidade. Brasília: Gazeta Jurídica, 2016.
Para uma justa crítica à noção de teoria geral do processo Cf MOREIRA, Rômulo. Uma Crítica à Teoria
Geral do Processo. Porto Alegre: Lex Magister, 2013. Sobre a “neo” teoria geral do processo, tem-se os
comentários de Afrânio Silva JARDIM e Ada Pellegrini GRINOVER. Disponível em http://www.direi- Jacinto Nelson de Miranda; PILATTI, Aline Guidalli. Aury: avise para não mexerem tanto no samba. In
toprocessual.org.br/index.php?uma-polemica-sobre-a-teoria-geral-do-processo. Acesso em 12.09.2017. KHALED JÚNIOR, Salah Hassan. Sistema Penal e Poder Punitivo: estudos em homenagem ao prof.
Sobre as impropriedades de uma teoria geral do processo, velha ou nova, imprescindível COUTINHO, Aury Lopes Júnior. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. p. 321 – 331.
CAPÍTULO I
AUTORITARISMO PROCESSUAL PENAL

O objetivo básico deste capítulo é perceber, desde a categoria “auto-

ritarismo”, como a construção do processo penal é modulada e arquitetada
segundo arranjos semânticos que reúnem diversos desdobramentos sobre as
relações existentes entre autoritarismo e processo penal.
Pensamos que a tarefa elementar será apresentar alguns usos que se
fazem (e que se fizeram do termo autoritarismo15), na expectativa de poder
desde este momento, detectar elementos que possam sugerir ou mesmo des-
velar o funcionamento autoritário do processo penal brasileiro.
À evidência, a empreitada será realizada de maneira parcial e precária,
uma vez que percorrer os “nós” pelos quais perpassa a categoria autoritaris-
mo exigiria uma nova moldagem do estudo. Não se trata de tentar produzir
uma historiografia dos distintos usos da expressão, mas apenas apresentar
um horizonte de significância que ajude o pesquisador da área processual
penal a aparar determinadas franjas discursivas por onde penetram catego-
rias desenvolvidas através de matizes antidemocráticos.
Por fim, temos aqui um capítulo teorético preparatório para se poder
bem visualizar como o significante “instrumentalidade” condiciona uma
série de reformulações sobre o “tecnicismo jurídico-penal” em sua faceta
processual. Caberá, igualmente, verificar se é ainda possível manter-se uma
instrumentalidade processual penal divorciada da semântica política auto-
ritária ou se, mesmo mantendo sua articulação constitucional, ela ainda se
torna capaz de ressignificar velhos pensamentos autoritários.

15. Há quem pense que o sistema penal sempre será autoritário, em maior ou menor sentido, pois o ele-
mento autoritário é o seu código genético: “o fundamento autoritário constitui, para o direito penal, uma
característica genética e estrutura ineliminável”. PALIERO, Carlo Enrico. Legitimazione Democratica
Versus Fondamento Autoritario: due paradigmi di diritto penale. In STILE, Alfonso Maria. Democrazia
e Autoritarismo nel Diritto Penale. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2011. p. 158.
46 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
1.1. AUTORITARISMO(S) E PROCESSO PENAL: FORMAÇÃO
DISCURSIVA DO PENSAMENTO “PÓS-ACUSATÓRIO”
O tema do autoritarismo processual penal, como não poderia deixar de
ser, será o objeto inicial da pesquisa, pois com ele e através dele encontraremos
outros tantos distintos campos, que mantêm, por assim dizer, uma relação
comensal. Antes, contudo, de trabalhar a noção de autoritarismo processual
penal, seriam necessários alguns recortes e problematizações sobre a catego-
ria autoritarismo. Fundamentalmente, como se sabe, o autoritarismo é uma
categoria que atravessa diversos campos de saber, como a filosofia, o direito
e especialmente, a ciência política. Uma questão que me parece das mais im-
portantes é ventilar como, de uns tempos para cá, este assunto reaparece como
objeto de estudo, seja pelos processualistas, seja pelos cientistas políticos,
tratando de reordenar as estruturas de significação que esta categoria passa a
ocupar. Em outras palavras, caberia identificar em que consiste este discur-
so (autoritário), quais seriam suas bases semânticas, investigar que diversos
regimes de enunciados partem do que se poderia, ao menos neste momento
– e por convenção-, afirmar serem próprios do autoritarismo. Inicialmente,
podemos dizer que os elementos que estruturam o discurso autoritário não
são elementos do passado e que se encontrariam como que adormecidos.
A perspectiva aqui é a de tentar evidenciar nos discursos dos ideólogos do
autoritarismo brasileiro determinadas categorias que acabaram sendo funda-
mentais para o desenvolvimento do processo penal. De forma mais pontual,
o objetivo da investigação sobre o autoritarismo é a identificação de como ele
penetra as categorias mais elementares do processo penal brasileiro16 e como
especialmente a doutrina foi omissa na detecção de tais bases discursivas,
permitindo não apenas a transmissão geracional acrítica destes conceitos,
mas, substancialmente, como novos institutos processuais penais acabam se
conectando, de forma mais ou menos direta, a este legado17.
Metodologicamente, não se pretende tecer aqui uma reconstru-
ção historiográfica dos institutos que arvoram o que denominamos ainda,
16. Assiste razão à Marilena CHAUÍ quando assevera que “é aberrante, mas necessário, que a debilidade
teórica do pensamento autoritário seja solidária com sua eficácia prática”. CHAUÍ, Marilena. Manifes-
tações Ideológicas do Autoritarismo Brasileiro. Belo Horizonte: Autêntica: São Paulo: Editora Funda-
ção Perseu Abramo, 2013. p. 23.
17. Analogamente à ideia de ressignificação aqui articulada, podemos perceber em ZAFFARONI os movi-
mentos de deslocamento sígnico de determinadas categorias processuais penais. Segundo ZAFFARO-
NI, todo discurso autoritário (e totalitário) será uma reiteração do discurso inquisitorial. ZAFFARONI,
Eugenio Raúl. Origen y Evolución del Discurso Crítico en el Derecho Penal. Buenos Aires: EDIAR,
2004. p. 28.
CAPÍTULO I 47
provisoriamente, como autoritarismo (lato sensu). Ou seja, não basta retroa-
gir a um passado (que para nós, brasileiros, não é tão remoto) e identificar
ali determinados problemas de orientação política que conformariam, a seu
turno, superestruturas argumentativas, capazes de, per si, estabelecer uma
diacronia (SAUSSURE). O que constrói o percurso metodológico aqui uti-
lizado é justamente identificar como essas categorias foram retrabalhadas,
como essas categorias são atuais embora ressignificadas. O elemento-chave,
portanto, para acedermos à ideia de um autoritarismo processual penal, passa,
inevitavelmente, pela questão da ressignificação.
Não podemos olvidar que a própria categoria “ressignificação” também
passa a sofrer o trabalho, seja da doutrina, seja da própria historia das ideias,
circunstância que autoriza ela própria ser represada por outros tantos pro-
cessos ressignificativos. Desta maneira, se a própria noção de ressignificação
não pode ser imunizada, seja relativamente ao advento de novos atores e
novas subjetividades (que necessariamente são reproduzidos pela indetermi-
nação democrática, como acentuaria LEFORT18), tampouco configurará ela
própria uma categoria estanque do pensamento, capaz de ser utilizada como
metodologia ou condição de desvelamento da verdade. Nem método nem
hermenêutica19. A ideia de ressignificação será compreendida neste trabalho
como um dentre vários regimes de enunciação, hábil à produção de novas
relações, de novos deslocamentos, sem perder aquele conteúdo inicial, aquele
conteúdo originário: poderíamos falar de uma retransmissão, apenas como
uma imagem metafórica, a fim de que se possa, ao menos, traduzir a sua ope-
racionalidade. Como destaca BUTLER20, uma ressignificação pode decorrer
“per se”, isto é, em função da própria instabilidade da linguagem. E, poderá,
inclusive, assumir formas conservadoras (ou, inclusive, autoritárias).
O termo autoritarismo sofre do que se poderia denominar como polisse-
mia. Na ciência política, poucas expressões foram tão estudadas, com resultados
tão díspares entre si. Isto para não falar de sua banalização, o que compromete
sensivelmente eventuais estratégias críticas sobre o feixe de elementos sobre os
18. LEFORT, Claude. A Invenção Democrática: os limites do totalitarismo. São Paulo: Brasiliense, 1983.
19. Sobre esta questão Cf STRECK, Lênio. Verdade e Consenso. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
20. Butler diferenciará a ressignificação da “ressignificação subversiva”. A primeira, denominada de res-
significação “per se” decorre da própria linguagem. Uma ressignificação subversiva será uma forma de
corporalmente ordenar normas que minam os significados tradicionalmente nelas arraigados. BUTLER,
Judith. Gender Trouble: feminism and the subversion of identity. London: New York: Routledge, 1990.
p. 129 et seq. Recomendamos, igualmente, para a compreensão da ressignificação e da performativi-
dade subversiva BUTLER, Judith. Excitable Speech: the politics of performative. London: New York:
Routledge, 1997. SALIH, Sara. Judith Butler. London: New York: Routledge, 2002.
48 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
quais a categoria haveria de recobrir. Assim sendo, tem-se um forte componen-
te de indeterminação que paira sobre o termo, de maneira que nem sempre
estamos a tratar do mesmo fenômeno, o que provoca o desentendimento21.
Além do mais, o conceito de autoritarismo pode ainda sofrer do que Florestan
FERNANDES denomina como “perversão lógica”, já que estaria atrelado a
um ataque liberal aos “abusos de poder do Estado e à crítica neokantiana da
exorbitância da autoridade”22. Para FERNANDES, o termo acabou se transfor-
mando em campo corrente dentro do qual a psicologia, a sociologia, o direito
e a ciência política tentaram estabelecer estudos, conduzindo-se sempre através
de duas linhas: a) dos aspectos “sociopáticos da autoridade constituída” e da
“irracionalidade do comportamento humano na época do liberalismo”23. Esta
exacerbação do uso do conceito revela, assim, a crise da sociedade burguesa na
era do capitalismo na transição para o socialismo.
Do ponto de vista jurídico, mais especificamente no campo do siste-
ma penal, citam-se aqui duas pesquisas fundamentais no Brasil que cuidam
de identificar os sentidos assumidos pela expressão autoritarismo. Para
MALAN24, por autoritarismo poderemos compreender três conjuntos distin-
tos de fenômenos, ou melhor: três distintas acepções do termo. Autoritarismo
poderá designar: a) sistema político; b) perfil psicológico; c) ideologia política.
Em outro importante estudo, FRAGOSO25 imputará ao termo autoritarismo
quatro vertentes distintas: a) como abuso na constituição ou no exercício do
poder; b) como regime político; c) como ideologia política; d) como men-
talidade autoritária (equivalente ao autoritarismo psicológico-social). Como
se pode perceber, os distintos sentidos que emergem dos usos linguísticos do
termo autoritarismo não acenam para o seu confinamento em uma dimensão
exclusivamente disciplinar. O autoritarismo é uma categoria política trans-
versal, isto é, que percorre simultânea e indistintamente, os mais diversos
21. Utiliza-se aqui a expressão no sentido de RANCIÈRE: “por desentendimento entenderemos um tipo
determinado de situação da palavra: aquela em que um dos interlocutores ao mesmo tempo entende e
não entende o que diz o outro. O desentendimento não é o conflito entre aquele que diz branco e aquele
que diz preto. É o conflito entre aquele que diz branco e aquele que diz branco mas não entende a mes-
ma coisa, ou não entende de modo nenhum que o outro diz a mesma coisa com o nome de brancura.
RANCIÈRE, Jacques. O Desentendimento: política e filosofia. São Paulo: Editora 34, 1996. p. 11.
22. FERNANDES, Florestan. Apontamentos Sobre a “Teoria do Autoritarismo”. São Paulo: Hucitec, 1979,
p. 03.
23. FERNANDES, Florestan. Apontamentos Sobre a “Teoria do Autoritarismo”. São Paulo: Hucitec, 1979,
p. 03-04.
24. MALAN, Diogo. Ideologia Política de Francisco Campos: influência na legislação processual penal brasi-
leira. In MELCHIOR, Antonio Pedro; MALAN, Diogo; SULOCKI, Victoria-Amalia de Barros Carvalho
Gozdawa. Autoritarismo e Processo Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 08.
25. FRAGOSO, Christiano Falk. Autoritarismo e Sistema Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
CAPÍTULO I 49
registros simbólicos, da psicologia social ao direito, passando pela sociologia,
criminologia, filosofia e naturalmente, ciência política.
Em nenhum momento será possível estabelecer uma “redução de com-
plexidade” do termo autoritarismo. Isto significa dizer que esta variância
semântica lhe é inerente e constitutiva, considerando-se que a linguagem se
dá através de “jogos”, para se utilizar a metáfora de WITTGENSTEIN26. Isso
significará aceitar que podemos trabalhar com versões distintas de um mesmo
fenômeno, a depender das balizas epistêmicas utilizadas. Portanto, recusa-
mos, de início, procurar uma definição “universalizante” de autoritarismo,
que na esteira de uma metodologia sociológica contrafática (herdada desde
WEBER27) e personificada na estruturação de “tipos ideais”, acaba por resultar
em uma perspectiva funcionalista (tomemos especialmente a sociologia de
LUHMANN28 como paradigma). Esta metodologia (dos tipos ideais) acaba
por elencar tipologias que abarcariam as características que deverá possuir
mencionado sistema ou conceito, no escopo de confrontá-lo com a realidade.
Os resultados desta forma de proceder são bem conhecidos: ou bem acabamos
privilegiando determinada característica, que se elevaria sobre as demais (dado
que a realidade sempre oferece campos ecléticos ou zonas cinzentas, nas quais
a dificuldade teórica recorre à discricionariedade do pesquisador), ou bem
não será possível encontrar uma definição ou um sistema que satisfaça todas
as abstratas características atribuídas ao tipo ideal29, o que equivaleria ao seu
abandono intelectual, pela sua infecundidade. Dos tipos ideais se chega a
uma encruzilhada simplista: eleição arbitrária da característica mais relevan-
te ou condenação da categoria à esterilidade e improdutividade científicas.
Tomando como exemplo característico o problema da definição dos sistemas
processuais penais, encontramos um sem-número de articulações teóricas
que encontram o marco definitório do sistema processual em determina-
da característica (v.g. a separação de funções), tomada como predominante,
26. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. 4 ed. Petrópolis: Vozes, 2005.
27. Nas palavras de Weber, sobre o caráter contrafático deste método: com os tipos ideais “não desejamos
forçar esquematicamente a vida histórica infinita e multifacetária, mas simplesmente criar conceitos
úteis para finalidades especiais e para orientação”. WEBER, Max. Ensaios de Sociologia. Rio de Janei-
ro: Jorge Zahar, 1974. p. 345.
28. Luhmann tratará de explicar o funcionamento do direito através do que denomina como “expectativas
normativas”, isto é, imunes à frustração. Neste sentido, “a contribuição da expectativa normativa para o
desenvolvimento de sistemas complexos está relacionada a sua tendência de dilatar as possibilidades de
expectativas, juntamente com a sua interação contrafática”. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito
I. Brasília: Tempo Universitário, 1983. p. 76.
29. Considerações análogas sobre os sistemas processuais penais, a partir de uma metodologia dos tipos
ideais podem ser encontradas em LANGER, Maximo. The Long Shadow of Adversarial and Inquisi-
torial Categories on Comparative Criminal Procedure. In DUBBER, Markus D; HOERNLE, Tatjana.
Handbook on Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2014.
50 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
em detrimento de outras. Fundamentalmente, na doutrina brasileira (assim
como na doutrina processualística de tradição continental), o sistema acusa-
tório esgotaria sua performance na necessidade de separação entre os órgãos
acusatório e decisório30. Com efeito, trata-se de uma definição incompleta, à
medida que, se por um lado, é inaceitável ao processo acusatório a prática das
funções acusatória e judicante por um mesmo órgão, a recíproca não é verda-
deira. Ou seja: o sistema inquisitório não pode ser explicado unicamente pela
separação de funções, já que as práticas punitivas jamais foram, como poderia
exigir um positivismo historiográfico rasteiro, simétricas. Prova disso são as
Ordonance Criminelle de Louis XIV, edificação fundamental de signo inqui-
sitório, cuja tramitação processual se iniciava por órgão acusador diverso do
julgador31. Demais disso, ao menos dois fenômenos contemporâneos que as-
solam os ordenamentos jurídicos em nível global ficariam fora do espectro de
abordagem metodológica dos tipos ideais: a) aquilo que SCHUNEMANN32
denomina como “aglomeração quântica de poder”, que significa em palavras
mais simples a existência excessiva de poderes nas mãos de uma parte proces-
sual (esta teoria autorizaria a rotulação de inquisitorial a determinado sistema
que concebesse um órgão acusatório com tantos poderes que provocaria a
desestabilização do sistema processual33); b) a manifestação do que se poderia
chamar de uma tendência mundial ao “ativismo judicial”, que faz com que os
limites entre os papeis dos atores processuais sejam incertos, recaindo, sobre o
juiz, um enfeixamento de poderes que torna ineficaz qualquer teoria clássica
do processo para designar como tais poderes processuais são distribuídos34 e
30. Trata-se, evidentemente, de um grande equívoco gerado a partir da disseminação da metodologia dos ti-
pos ideais. Se, por um lado, para que exista um sistema acusatório se fazem necessários órgãos distintos
entre a acusação e o tomador de decisões, tal elemento é ainda insuficiente para garantir a acusatorieda-
de de um sistema. As ordenanças francesas de 1670 são prova de que um sistema inquisitório pode ser
garantido através da participação de órgãos distintos. Como exemplo desta interpretação, pode-se citar
GRINOVER: “sinteticamente, o que distingue o processo acusatório do inquisitório é que, no primeiro,
as três funções de acusar, defender e julgar estão atribuídas a órgãos diferentes (acusador, defensor e
juiz), enquanto no processo inquisitório as funções estão reunidas e o inquisidor procede espontanea-
mente, sendo o réu mero objeto do processo e não sujeito da relação processual”. GRINOVER, Ada
Pellegrini. Ideologias do Processo Penal na América Latina. In ________. O Processo em sua Unidade.
v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. Neste sentido, indicamos a leitura de CORDERO, Franco. Guida
Alla Procedura Penale. Torino: UTET, 1986. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do
Novo Juiz no Processo Penal. In______. Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
31. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal
Brasileiro. In Revista de Estudos Criminais. n. 1. Sapucaia do Sul, 2001. p. 28.
32. SCHUNEMANN, Bernd. La Reforma del Proceso Penal. Madrid: Dykinson, 2005.
33. Desta arte, portanto, a investigação preliminar no processo penal italiano de 1930 confirma o excesso
de poderes nas mãos do Ministério Público, que poderia escolher o rito e decretar medidas restritivas de
direito de forma unilateral.
34. Devemos reconhecer o mérito de CAPPELLETTI na detecção do fenômeno como um sintoma mun-
dial. Cf CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Porto Alegre: SAFE, 1993. Podemos sinalizar
um conjunto de repercussões na reorganização do processo penal deflagrado por este movimento e
CAPÍTULO I 51
quais poderiam ser as contramedidas tendentes à demarcação destes limites.
Além disso, operar através de categorias universais encerraria a pesquisa
em um problema metodológico de recorrência aos “universais”35 como forma
paradigmática de se articular quaisquer conjunções explicativas. A proposta para
o exame do autoritarismo processual penal é o de se proceder ao deslocamen-
to da investigação para as formações discursivas36 que amparam os institutos
processuais penais. Assim sendo, segundo FOUCAULT, e logicamente para o
objeto imediato de estudo, “a arqueologia analisa o grau e a forma de permea-
bilidade de um discurso”37. O que está em jogo, necessariamente, não é apenas
uma investigação que permita uma análise acerca da formação enunciativa das
categorias instrumentalizadoras do que se poderia denominar como “autorita-
rismo processual penal”. Trata-se, com efeito, de se verificar como o discurso
processual “pós-acusatório” é permeável às mesmas categorias que circulavam
no discurso processual penal fascista italiano, cuja base estrutural de proces-
so penal é muito semelhante à brasileira. Portanto, inicialmente, têm-se dois
movimentos: a) a identificação e a formação de um pensamento autoritário
brasileiro, construído especialmente através da circulação de significantes que
representavam determinadas posturas políticas em solo brasileiro; b) identifi-
car o nível de penetrabilidade das categorias processuais penais autoritárias ao
discurso que se poderia identificar como “pós-acusatório”.
Para efeitos metodológicos e com vistas à identificação de delimitação
temporal da pesquisa, utiliza-se a expressão “pós-acusatório” para designar o
período pós-Constituição da República de 1988, que consolidou o regime
democrático brasileiro após 1964. A Constituição “democrática”, como
ficou conhecida, estabeleceria um conjunto de direitos fundamentais e de
que, no entanto, foge ao propósito deste trabalho. Seria viável imputar ao menos a dois significantes o
êxito da emergência do juiz como grande protagonista no campo do processo: o primeiro, o advento da
expressão “acesso à justiça”, que introduz determinados níveis de empoderamento do magistrado, que
acaba se confundindo como a principal engrenagem da jurisdição. Aqui, portanto, temos um fenômeno
que em paralelo percorre o imaginário jurídico e que creditará ao magistrado o papel de porta-voz da
democracia (politização do Judiciário). Cf GARAPON, Antoine. O Guardador de Promessas: justiça
e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. O segundo, a perda de objeto da discussão de base sobre
a jurisdição (a polêmica entre concepções unitárias e dualistas de jurisdição), conectando a jurisdição
ao exercício da soberania por meio do direito, provocando, como efeito sucedâneo, a crise da teoria da
jurisdição, refém da ausência de uma renovação conceitual, porém, paradoxal e simultaneamente, órfã
de fundamentos mais substanciais.
35. Cf FOUCAULT, Michel. A Arqueologia do Saber. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2013.
36. “Uma formação discursiva não desempenha, pois, o papel de uma figura que para o tempo e o congela
por décadas ou séculos: ela determina uma regularidade própria de processos temporais; coloca o prin-
cípio de articulação entre uma série de acontecimentos discursivos e outras séries de acontecimentos,
transformações, mutações e processos. FOUCAULT, Michel. A Arqueologia do Saber. 8 ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2013.
37. FOUCAULT, Michel. A Arqueologia do Saber. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2013. p. 204.
52 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
garantias que, no caso do processo penal, foram recepcionados como ele-
mentos integrantes de um processo “acusatório”. É justamente a partir deste
panorama que o discurso processual penal se modificará. Não evidentemente
de imediato, mas através de movimentos políticos e jurídicos confluentes,
que enfatizam, para efeitos de síntese, a “força normativa da Constituição”.
No quadro do designado contexto “pós-acusatório”, a força performa-
tiva da Constituição da República, neste sentido, (em seus quase trinta anos
de vigência), teria o condão de sepultar os resquícios inquisitórios que se
encontrariam ainda presentes na legislação brasileira. Apesar da relevante dou-
trina crítica no Brasil, sediada no âmbito da academia, doutrinas tradicionais
e que interagem com a jurisprudência, num círculo vicioso, acabariam por
despejar e esparramar conclusões no sentido da consolidação e concretiza-
ção do sistema acusatório no Brasil. Tendo como enfoque exclusivamente a
Constituição da República e a miríade de direitos nela reconhecidos, a retórica
de um sistema acusatório, no qual a separação de funções seria o elemento
determinante, em consonância com o conjunto de princípios constitucionais
positivados, se encarregaria de definir a sorte dos debates, sepultando, por
anacrônicas, as críticas sobre as práticas e formas punitivas brasileiras. Neste
cenário, havendo a Constituição da República instituído de forma peremp-
tória o sistema acusatório, eventuais questões a serem debatidas quanto às
intersecções entre o sistema processual penal e o político restariam obsole-
tas. Dentre elas, evidentemente, o nível de permissividade constitucional ou
ainda, de receptividade das normas infraconstitucionais ao modelo constitu-
cional. As críticas ao inquisitorialismo estariam cingidas, então, a discussões
acadêmicas, desprovidas de concretude e incapazes de produzir “efeitos
práticos”. A consolidação do regime democrático e as diversas alterações na
legislação processual penal brasileira se encarregariam de fazer desfalecer os
debates políticos acerca do processo penal, considerados despiciendos, fúteis
ou meramente retóricos, relegados ao “saber acadêmico”. A Constituição da
República, como que num passe de mágica, teria tornado a estrutura do
código de processo penal brasileiro adequada à realidade acusatória expressa
por tribunais e pela doutrina tradicional, responsável pela manutenção de
métodos exegéticos como instrumento de justificação do direito processual
penal vigente. Assim, o que designamos como “período pós-acusatório”, nesta
pesquisa, significa a aparente concretização do acusatório, pela Constitui-
ção da República, tornando desgastadas e descartáveis as discussões sobre a
CAPÍTULO I 53
acusatoriedade ou inquisitoriedade do sistema processual penal. Em síntese,
a Constituição tornaria refratárias as críticas ao sistema processual penal bra-
sileiro. Com a Constituição e o modelo democrático de processo penal, já
não caberia se falar em autoritarismo, que estaria relegado ao passado político
brasileiro não-democrático.
O uso de termo pós-acusatório pode ser analogicamente comparado à
expressão pós-ideologia, utilizada por ZIZEK. Para o filósofo esloveno, a era
pós-ideológica seria aquela do cinismo, aquela do “eles sabem o que fazem
mas mesmo assim o fazem”. Nas palavras do autor, “a lição teórica a ser extraí-
da disso é que o conceito de ideologia deve ser desvinculado da problemática
“representativista”: a ideologia nada tem a ver com a “ilusão”38. Segundo
ZIZEK, a “era pós-ideológica” equivale à perda de qualquer referencialidade
do ato, que aparentemente não representa nenhum interesse específico, e, por-
tanto, “neutro”39. No mesmo sentido poderia ser referido o uso da expressão
“pós-democracia”, interpretada por CROUCH no sentido de uma parábola
entre democracia e não-democracia, e que se relaciona com as transformações
sofridas pela democracia em tempos neoliberais40.
De uma forma geral, a análise do discurso autoritário no processo
penal brasileiro parte de alguns pressupostos, que FOUCAULT denomi-
nou como “anarqueologia” e que consiste em uma atitude, segundo a qual
nenhum poder é um dado de fato, nenhum poder é inconteste ou inexorá-
vel, nenhum poder deve ser aceito de saída: “não há legitimidade intrínseca
do poder”41. Novamente de acordo com FOUCAULT, “trata-se de uma
atitude teórico-prática concernente à não-necessidade de todo poder, e ,
para distinguir essa posição teórico-prática da não-necessidade do poder
38. ZIZEK, Slavoj. O Espectro da Ideologia. In _______. Um Mapa da Ideologia. São Paulo: Contraponto,
1996. p. 12.
39. ZIZEK, Slavoj. O Ano Em que Sonhamos Perigosamente. São Paulo: Boitempo, 2012. p. 34; p. 58.
40. “Neste modelo, enquanto as eleições existem e realmente podem mudar governos, o debate público elei-
toral é um espetáculo controlado estreitamente, gerido por equipes rivais de profissionais das técnicas de
persuasão, e considerando um pequeno número de questões selecionadas por aquelas equipes. A massa
dos cidadãos desempenha um papel passivo, aquiescente e mesmo apático, respondendo apenas aos
sinais dados a eles. Por detrás do espetáculo do jogo eleitoral, a política é moldada privativamente, pela
interação entre governos eleitos e as elites, que de forma opressora representam interesses econômicos.
Este modelo, assim como o seu ideal máximo, é também um exagero, mas suficientes elementos dele
são reconhecíveis na política contemporânea para torna-lo útil enquanto questionarmos onde a nossa
vida política se encontra entre ele e o modelo democrático máximo. CROUCH, Colin. Post-Democracy.
Cambridge: Polity Press, 2004. p. 04.
41. FOUCAULT, Michel. O Governo dos Vivos. São Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 72. Ainda: “Dado que
nenhum poder é fundado nem em direito nem em necessidade, pois que todo poder nunca repousa em
outra coisa que não a contingência e a fragilidade de uma história, que o contrato social é um blefe e a
sociedade civil uma história para criancinhas, que não há nenhum direito universal, imediato e evidente
que possa em toda parte e sempre sustentar uma relação de poder, qualquer que seja”. Ibidem.
54 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
como princípio de inteligibilidade do próprio saber”42.
Como se poderá perceber, através da anarqueologia será analisada a for-
mação de um saber processual que se deu de maneira contingente, cujas relações
com o poder são produto de uma singularidade, evidenciando que o discurso
processual penal brasileiro poderia-deveria ser diverso, dada a sua inessencia-
lidade originária, dada a sua fragilidade intrínseca, dada a sua artificialidade
como resposta para compatibilização entre os mecanismos de poder (sistema
de justiça criminal) e o saber de uma classe (juristas). Novamente, de acordo
com FOUCAULT, “o estudo de tipo anarqueológico consistiu, em vez disso,
em considerar a prática do encerramento em sua singularidade histórica, isto é,
em sua contingência no sentido de fragilidade, de não-necessidade essencial”43.
Portanto, partindo-se da premissa de que a constituição do saber pro-
cessual penal brasileiro não passa de uma singularidade e considerando que
tais relações de saber e poder são contingenciais, evidentemente que toda esta
“tradição” pode ser legitimamente questionada e denunciada pela sua atuação
simpática a atitudes e compromissos autoritários. Em palavras mais simples,
a “tradição”, no campo do processo penal brasileiro, jamais deixou de manter
relações incestuosas com as manifestações de poder, especialmente nutrida
por mananciais autoritários, por ideologias antidemocráticas.
Esta atitude metodológica, portanto, ainda procurará compreender os me-
canismos de flutuação dos significantes como elemento que permite ao discurso
processual penal brasileiro definir os seus ajustes, as suas teias de significação,
assim como cruzar categorias de distintos níveis (heterogenia constitutiva). A
circulação de significantes, especialmente aqueles originários da formação dis-
cursiva processual na Itália (a Escola de CHIOVENDA e a incorporação de
conceitos tedescos na formação do pensamento processual científico italiano), o
seu rearranjo e o seu aparecimento em solo brasileiro correspondem ao processo
de circulação de significantes, que não podem ser explicados unicamente desde
as bases de uma genealogia da discursividade processual penal em solo brasileiro.
Requer, portanto, um campo mais amplo de estudo.
Como acentua FAYE, uma crítica da historia não é possível de ser feita
para além de um autorrelato, que produz a si mesmo44. A missão, portanto,
é identificar os “traslados de uma cadeia de linguagem a outra, essa espécie
42. FOUCAULT, Michel. O Governo dos Vivos. São Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 73.
43. FOUCAULT, Michel. O Governo dos Vivos. São Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 73.
44. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p.09.
CAPÍTULO I 55
de “prosódia” das línguas políticas”45. Este processo de circulação de signifi-
cantes corresponde ao “efeito de forma” operado pela linguagem46, “fazendo
coincidir o discurso teórico com a própria narração”47. Assim, uma união
entre relato e discurso é elementar para que se possa explorar a formação
das linguagens e da própria história (limitadas, em nossa abordagem, pela
perspectiva processual penal). Segundo FAYE, “o relato é a função da lin-
guagem que relaciona o objeto e a ação e remete sem cessar o discurso à
ação e ao objeto”48. Metodologicamente, se pode afirmar uma relação entre
o movimento ou circulação dos significantes (ou ainda, das ideias processuais
penais) na produção e na determinação efetiva da vida real (do processo penal
brasileiro). Também os relatos ideológicos poderão emprestar sentido à defi-
nição da amplitude de sua atuação – como mascaramento – na tentativa de
narrar os processos de circulação49. Neste sentido, se pode claramente tomar
em consideração um discurso declaradamente liberal, no processo penal bra-
sileiro, que mascara, com efeito, os processos de constituição de um saber
impregnado por categorias antiliberais (no sentido jurídico da expressão).
Temos, então, no Brasil, uma topografia, ela própria dúctil, que permite
intersecções e cujas relações de distanciamento e aproximação entre concei-
tos podem ser transformadas50. E esta construção de intersecções, ou como
acentua FAYE, “as energias da linguagem”, pode ser lida como um “poder de
credibilidade”: “designar ou construir as linhas destas intersecções equivale a
traçar o plano destes estados de “energia” ou de credibilidade”51. Tais rastros
45. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 11.
46. “Isto significa que é necessário entrar neste processo, no processo fundamental da “narração”, para
esclarecer o que sucede entre certa linguagem pesada da economia e certa forma ideológica do poder
do Estado, marcado com o signo hitleriano. Entrar neste processo de linguagem não é abandonar o ter-
renos das sociedades “reais”, dos grupos sociais em conflito e das clases em luta; muito pelo contrário,
é ver como se ilumina este terreno com mil signos que indicam os seus sulcos – exatamente igual às
trajetórias luminosas da câmara de Wilson permitem explorar os movimentos materiais dos elementos.
Mais ainda: a linguagem pertence à materialidade da circulação social, sendo todo significante (social),
diziam os estoicos, corporal. A linguagem, privada da massa material, é essa emissão da emissão de
materialidade social que não deixa de produzir ações, sínteses viventes ou feridas mortais: fotossíntese
social ou efeito laser ideológico. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de
la economía narrativa. Madrid: Taurus, 1974. p.119.
47. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 39.
48. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 40.
49. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 40.
50. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 65.
51. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 65.
56 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
linguísticos permitem detectar-se as “energias ou credibilidades sociais”52.
Perseguir a formação do pensamento processual penal brasileiro, reputado
como essencialmente liberal no plano jurídico, significa submeter todo este
processo ao jogo de um paradoxo. Segundo FAYE, “quanto mais fabulosos,
mais irreais, mais imaginários são os discursos narrativos, mais chance têm de
cair em uma análise facilmente formalizável (ou estrutural)53.
Com efeito, a tarefa a ser executada é identificar as “linguagens autori-
tárias” codificadas na teoria processual penal brasileira e nas estruturas legais
que cimentam as suas linhas limítrofes. Assim, o objetivo será identificar o
processo de circulação de significantes, determinar as posições ocupadas, o
deslocamento de posições, a fim de se permitir o ingresso em uma econo-
mia dos enunciados, como equiparados à produção e circulação de objetos
mercantis54. Pode-se subdividir em dois planos a detecção dos processos de
circulação de significantes. O primeiro deles, segundo se pode verificar na
obra de FAYE, é a definição de linguagens totalitárias (neste estudo deno-
minadas autoritárias). Para FAYE, as linguagens totalitárias serão as cadeias
de reflexão em que se introduzem a expressão italiana “Stato Totalitario” e
os procedimentos de tradução para o alemão do Totale Staat55. Trata-se, se
poderia assim dizer, dos processos de constituição dos enunciados e de sua
aceitabilidade56. O segundo consiste na detecção das operações de introdução
no pensamento penal e processual penal italiano, de fórmulas jurídicas que
embora não sejam costumeiramente identificadas como oriundas de uma ex-
periência autoritária, podem ser compreendidas em uma constelação histórica
autoritária mais ampla do que o fenômeno político fascista, remetendo assim,
a um “stock normativo” de categorias jurídicas politicamente sequestráveis.
Determinadas categorias jurídicas passam a sofrer um processo de res-
significação operado a partir de um universo de sentido – o das linguagens
autoritárias capturadas pelo regime fascista italiano e mobilizadas em um
sentido verdadeiramente autoritário. Trata-se do processo de circulação de
52. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 65.
53. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 105.
54. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 132.
55. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 133.
56. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 139.
CAPÍTULO I 57
“palavras-chave”, cuja organização subterrânea é a de uma “quase-língua”57.
Em síntese, juntamente com as curvas enunciativas produzidas pelo
discurso jurídico-penal oitocentista, os processos de circulação e captura de
tais linguagens serão interpretados em torno da questão do autoritarismo.
Já inserido na questão da circulação de significantes é que se deve tentar
identificar os processos de escamoteamento ou de penetrabilidade dos meca-
nismos autoritários na cadeia do discurso jurídico, primeiramente na Itália,
posteriormente no Brasil. Além disso, consoante se verificará mais adiante,
se procurará analisar o pensamento político autoritário brasileiro e como
ele implica, em maior ou menor medida, abraçar uma galáxia de represen-
tações políticas, que são intercambiáveis relativamente ao discurso jurídico.
Ou, ainda, como o pensamento político autoritário no Brasil encontrará no
universo processual penal uma representação muito semelhante, orquestrada
a partir de determinados vetores. A análise da receptividade e das ressignifi-
cações dadas ao processo de circulação de significantes, no Brasil, receberá
atenção devida mais para diante.
1.2. UM BREVE PERCURSO SOBRE USOS DO
AUTORITARISMO E DO TOTALITARISMO: A
TRANSVERSALIDADE DO AUTORITARISMO E AS
MÚLTIPLAS TENTATIVAS DE APREENSÃO DO FENÔMENO
A expressão autoritarismo, como seria de se esperar, ocupa simulta-
neamente os espaços que seriam próprios da ciência política (autoritarismo
como regime político), da filosofia (autoritarismo como ideologia), do di-
reito (autoritarismo como abuso de poder) e/ou ainda, da psicologia social
(autoritarismo como mentalidade ou perfil)58. Seja como for, tais expressões
acabam se articulando de distintas formas, sendo, eventualmente, todo o
recorte usado, meramente artificial e didático. Muitas destas noções ou usos
da expressão acabam, inclusive, culminando por se tornarem sobrepostas. As
diferentes compreensões do termo autoritarismo não exigem do pesquisador
uma renúncia, uma eleição da expressão “mais completa” ou ainda, “mais per-
tinente” a determinado campo. E isto tudo por que o campo da complexidade
é justo aquele da simultaneidade, não o da diacronia, da sequencialidade, mas
57. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y de la economía narrativa. Madrid:
Taurus, 1974. p. 140.
58. FRAGOSO, Christiano Falk. Autoritarismo e Sistema Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
58 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
o da co-pertença.
Contudo, seria possível estabelecer critérios mínimos para desbastar,
para identificar alguns núcleos mínimos de significado a serem encampa-
dos pelo autoritarismo? Muitas vezes, quando movimentamos as estruturas
linguísticas contíguas à expressão, trazemos à tona algumas outras que, por
obscuridade ou mesmo por indistinção, estão sedimentadas e cristalizadas
no pensamento político contemporâneo. Por esta razão, seria interessante
especificar quais os pontos essenciais para que a expressão autoritarismo (e
tudo aquilo que nos interessa de forma mais contundente) possa ser utiliza-
da adequadamente no campo do direito processual penal. Evidentemente, a
primeira expressão que aparece e é impulsionada pelo imaginário político, a
partir do autoritarismo, é o totalitarismo.
Uma estratégia interessante a fim de delimitar o uso do termo totalita-
rismo é adotada por COSTA, que analisa a juspublicística italiana (naquilo
que guarda relação com o período fascista) e as suas estratégias retóricas na
construção de uma representação de Estado. Assim, o autor analisa apenas
uma determinada elite intelectual – os juristas – que fizeram uso da expressão
“totalitarismo” e de expressões conexas59.
Segundo FORTI60, o termo já era utilizado por Giovanni AMENDO-
LA em um artigo no jornal Il Mondo, intitulado Maggioranza e Minoranza,
datado de 12 de maio de 192361. O termo totalitarismo não teria sido cunhado
pelos fascistas, mas pelos antifascistas62. O termo aparece no referido artigo
escrito por AMENDOLA. Aqui, totalitarismo designa o governo fascista que
59. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Quader-
ni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 63-64.
60. FORTI, Simona. Il Totalitarismo. Bari: Laterza, 2001. Pode-se também citar aqui a definição de KON-
DER, para quem o “fascismo é uma tendência que surge na fase imperialista do capitalismo monopolista
de Estado, exprimindo-se através de uma política favorável à crescente concentração do capital; é um
movimento político de conteúdo social conservador, que se disfarça sob uma máscara “modernizadora”,
guiado pela ideologia de um pragmatismo radical, servindo-se de mitos irracionalistas e conciliando-os
com procedimentos racionalistas-formais de tipo manipulatório. O fascismo é um movimento chauvi-
nista, antiliberal, antidemocrático, antissocialista, antioperário. Seu crescimento num país pressupõe
condições históricas especiais, pressupõe uma preparação reacionária que tenha sido capaz de minar as
bases das forças potencialmente antifascistas (enfraquecendo-lhes a influência junto às massas); e pres-
supõe também as condições da chamada sociedade de massas de consumo dirigido, bem como a exis-
tência nele de um certo nível de fusão do capital bancário com o capital industrial, isto é, a existência do
capital financeiro”. KONDER, Leandro. Introdução ao Fascismo. 2 ed. São Paulo: Expressão Popular,
2009. p. 53. Outra definição importante de fascismo será aquela de NEUMANN, que o designará como
“capitalismo monopolista totalitário”. NEUMANN, Franz. Behemoth: the structure and Practice of Na-
tional Socialism. 2 ed. New York: Oxford University Press, 1944. p. 261.
61. Muito embora autores como Zizek afirmem que o primeiro a se valer da expressão tenha sido de fato,
Mussolini. ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013. p. 08.
62. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 64.
CAPÍTULO I 59
persegue o domínio absoluto da maioria, com a marginalização e eliminação
das minorias. O termo totalitarismo indicará a violação das regras próprias
da democracia constitucional, como a divisão dos poderes, a pluralidade de
partidos e o mecanismo de representação63. Segundo COSTA, o modelo de re-
ferência é a ditadura, estruturada a partir dos cânones do liberalismo: a ditadura
como um desvio das normas constitucionais, como suspensão “patológica” das
liberdades fundamentais64. Será justamente neste sentido que será adotado por
MUSSOLINI: como ruptura com a democracia liberal. No que diz respeito ao
seu uso, não é de surpreender que serão os juristas a lhe emprestar base própria,
dentro de uma racionalidade legitimatória, na qual se inscreve, como exemplo,
o pensamento de SCHMITT, FORSTHOFF, ROCCO, dentre outros.
O Estado total, na visão de LEIBHOLZ, configura outra experiência: a
de englobar, tanto quanto possível, todos os âmbitos da existência no campo
estatal, uma “politização mais ampla possível”65. Estes conceitos são compar-
tilhados com SCHMITT: de um lado, a ditadura democrática (plebiscitária)
e de outro o inimigo: o parlamentarismo. Para SCHMITT, o Estado liberal
tem como característica fazer da lei o fundamento dos direitos e, consequen-
temente, o parlamento o guardião da Constituição66. O Estado total será,
para estes autores, a realização da democracia, que pressupõe a superação da
divisão entre Estado e sociedade, cabalmente politizada.
COSTA identifica na juspublicística um conjunto de variações semân-
ticas que ocupa o termo totalitarismo: a) a tomada de posição no confronto
entre Estado, direito e sujeitos. Assim, Estado de Direito e Estado Totalitário
configurariam uma antítese; b) Estado totalitário se converte em Estado-
-nação, que recorre a uma redefinição da ideia de representação; c) o termo
convoca, igualmente, a uma análise da adesão íntima e profunda do sujei-
to, conectando-se, assim, ao conceito de Estado-ético; d) Estado totalitário
também representa a fusão do Estado com o partido, de mútua imbricação;
e) a noção de Estado totalitário também pressupõe a realização da democra-
cia, separada da atomística democracia parlamentar. Neste ponto, o Estado
totalitário se exprime através do Estado corporativo ou sindical; f ) o Estado
63. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 65.
64. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 65.
65. LEIBHOLZ, Gerhard. La Dissoluzione della Democracia Liberale in Germania e la Forma di Stato
Autoritaria. Milano: Giuffrè, 1996. p. 85.
66. SCHMITT, Carl. O Guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
60 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
totalitário também se conecta à ideia de uma hierarquização das relações so-
ciais, onde assumem importância conceitos-chave como ordem e hierarquia;
g) finalmente, o Estado totalitário indica um determinado regime, baseado
na figura do chefe de Estado67.
A expressão totalitarismo aparece no cenário político de forma improvi-
sada, a partir de um discurso de Benito Mussolini em 1925, em um Congresso
do Partido Fascista68. Neste momento, ainda sem grandes acabamentos, o
conceito iria se arraigar no cenário político a partir de Giovanni GENTILE.
O totalitarismo constitui-se como um termo ambíguo, criticado excessivas
vezes pela sua parca capacidade de limitação semântica. Assim, muitos au-
tores sugerem o seu abandono. Outros, como ZIZEK69, afirmam que o uso
do termo totalitarismo define o ingresso no campo do espaço liberal-demo-
crático. Afirma, assim, que a elevação de Hannah ARENDT à condição de
autoridade inquestionável sobre o tema seria o sinal da derrocada da esquerda,
que haveria aceitado as coordenadas da democracia liberal (daí o surgimento
da antítese democracia x totalitarismo). Afirma, ainda, ZIZEK70, que o termo,
longe de ser um conceito, trata-se de uma espécie de “tapa-buraco”71.
Criticando a noção de totalitarismo, ZIZEK afirma que a expressão
tem aparecido, na ciência política e na filosofia, como conectado a um dos
seguintes usos:
O totalitarismo é apresentado como “o modernismo enviesando-se”72.
Desta maneira, segundo o autor, a expressão preencheria a lacuna aberta pela
dissolução, na modernidade, de todos os vínculos sociais orgânicos tradicio-
nais. Neste sentido, a expressão seria compartilhada tanto pelos conservadores
tradicionalistas quanto pelos teóricos pós-modernos, resultando, a diferença
entre os dois usos, em uma mera questão de ótica: para determinados autores,
67. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Quader-
ni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 74-75.
68. O fascismo se valeu das mais distintas linhas reacionárias, reunindo-as de forma muito eclética, através
de usos pragmáticos. Neste sentido LUKÁCS, Georg. El Asalto a la Razón: la trayectoria del irraciona-
lismo desde Schelling hasta Hitler. México D.C: Fondo de Cultura Económica, 1959. p. 17.
69. “A noção de totalitarismo não é um dos principais antioxidantes ideológicos, cuja função durante toda
a sua existência foi controlar os radicais livres e, assim, ajudar o corpo social a manter sua saúde
político-ideológica?” ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013. p. 07.
Ainda: “No momento em que aceitamos a noção de ‘totalitarismo’, entramos firmemente no horizonte
liberal-democrático”. Op. Cit. p. 08.
70. ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013. p. 08.
71. A excelente obra de NEUMANN, talvez a mais completa sobre o período nacional-socialista, vale-se da
expressão totalitarismo. NEUMANN, Franz. Behemoth: the structure and practice of national socialism
(1933-1944). Chicago: Ivan R. Dee, 2009.
72. ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013. p. 09.
CAPÍTULO I 61
o totalitarismo corresponde ao próprio desenvolvimento da razão esclarecida;
já, para outros, seria a consumação de uma ameaça atribuída ao fato de não ter
o esclarecimento atingido todo o seu potencial73; b) o segundo uso da expres-
são totalitarismo identificada por ZIZEK aparece vinculada ao Holocausto
como “crime máximo e absoluto”74, que não pode ser enfrentado nos termos
de uma análise política concreta, sob pena de o banalizarmos; c) a sustentação
de que qualquer tentativa de emancipação radical resultaria em um projeto
de controle e dominação totalitários. Neste ponto ZIZEK afirma que para
os liberais, tanto o fascismo quanto o comunismo seriam duas expressões
da degeneração democrática; d) a afirmação pós-moderna de que o totalita-
rismo político (crítica que já apareceria em estado germinal na Dialética do
Esclarecimento, de ADORNO e HORKHEIMER) estaria sedimentado no
“fechamento metafísico falologocêntrico”, isto é, naqueles autores que apos-
tam nos deslocamentos, na abertura radical e que não poderia ser produto
de um construto ontológico; e) finalmente, usa-se a expressão para atacar os
estudos culturais pós-modernos, afirmando-se que ali haveria sobrevivido o
último refúgio de uma lógica stalinista, de obediência ao partido, imune à
qualquer tentativa de argumentação racional75. Em síntese, afirmará ZIZEK,
o totalitarismo seria elevado ao status de “confusão ontológica”, sendo im-
prestável para uma crítica radical desde a esquerda política76.
Fundamentalmente, quiçá a crítica mais contundente do filósofo eslo-
veno esteja na equiparação embutida na definição de totalitarismo, entre o
stalinismo e o nazismo. De fato, isto implicaria em uma indevida fusão de
distintos horizontes, tratando de produzir um campo cinzento que torna
indistinguíveis ambas as políticas.
ARENDT77 apresentará o totalitarismo como um regime político. Em
primeiro lugar, teríamos: a) um regime no qual seria possível vislumbrar a
figura de um chefe máximo de Estado, do qual brotaria toda a ordem; b) no
governo totalitário, tanto o Partido quanto o Estado poderiam ocupar todos
73. ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013. p. 09.
74. ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013. p. 09.
75. ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013 p. 10.
76. “O totalitarismo é concebido como um tipo de parologismo kantiano da pura razão política, uma ‘ilusão
transcendental’ inevitável que ocorre quando uma ordem política positiva é diretamente identificada,
em um curto-circuito ilegítimo, com a impossível alteridade da justiça – qualquer posicionamento que
não endosse o mantra da contingência/deslocamento/finitude é considerado politicamente ‘totalitário”.
ZIZEK, Slavoj. Alguém Disse Totalitarismo? São Paulo: Boitempo, 2013. p. 10.
77. ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. Passim.
Para uma síntese do pensamento de Arendt acerca do totalitarismo indicamos a obra de FRAGOSO,
Christiano Falk. Autoritarismo e Sistema Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 70-73.
62 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
os espaços sociais, a ponto de haver uma verdadeira fusão entre Estado e
sociedade; c) a terceira característica é aquela que corresponde à importância
do partido, que acaba assumindo uma relevância maior do que a do próprio
Estado; d) o Estado totalitário se valerá da propaganda, cuja função precípua
seria doutrinar a massa, que encamparia tanto a visão como os objetivos do
partido; e) o objetivo fundamental de todo o Estado totalitário seria a re-
dução do humano a uma máquina obediente. Grande parte do diagnóstico
herdado desta tradição consiste em afirmar que a principal das técnicas de
dominação empregadas pelo totalitarismo será a submissão; f ) ARENDT
afirmará, igualmente, que o regime político totalitário lidará com a massa,
isto é, o totalitário exige um governo que atue diretamente sobre o conjunto
indistinto do povo, concebendo-o como uma unicidade orgânica; g) pode-se
elencar, ainda, como uma característica do totalitarismo, o estabelecimento
de objetivos “universais”, abstratamente ajustados a circunstâncias políticas
determinadas, a fim de poderem ser constantemente “renovados” e articulados
em novas pretensões; h) por fim, o Estado totalitário necessariamente possuirá
uma superestrutura policial, com a atuação de polícias secretas, que gozariam
de poderes inclusive superiores àqueles jurisdicionais, capazes de manter a
população em estado de “terror permanente”. Como se pode observar, o con-
junto de características que deve possuir um Estado considerado totalitário é
tão extenso que, como a própria filósofa acabou concluindo, apenas o regime
nazista e o stalinista se encaixariam nesta tipologia.
A impermanência dos movimentos totalitários, que estariam sempre
se renovando seria uma consequência da própria instabilidade da massa, co-
mandada pelos seus líderes78. Segundo ARENDT79, o fascismo italiano e o
nazismo não seriam fenômenos equivalentes. O fascismo italiano se colocaria
como um “partido acima dos partidos”, que se apodera da máquina estatal
e que tem por objetivo promover uma transformação do povo através do
Estado. De certa maneira, pretende sintonizar e equalizar demandas popu-
lares com aqueles maquinários estatais, atuando, sobretudo, através de um
alinhamento, de uma promessa entre as demandas populares e aquilo que o
Estado fascista poderia oferecer. Não raras vezes esse mesmo fascismo é atri-
buído ao chamado populismo. Se por um lado o fascismo corresponde a esse
alinhamento de demandas populares e um próprio governo do Estado sobre
78. ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 356.
79. ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. Passim.
CAPÍTULO I 63
essas demandas, o totalitarismo não poderia designar fenômeno similar. O
partido fascista, portanto, não estaria acima do próprio Estado ou da nação,
diversamente do regime nazista, como sustenta ARENDT. Outra diferença
entre ambos os fenômenos, de acordo com a filósofa, residiria na relação
mantida com o exército. Enquanto os fascistas se valeram do exército para
lograr seus fins (portanto, não o reduzindo nem o destruindo), na Alemanha
o exército foi subordinado ao movimento80.
Ainda segundo ARENDT, o objetivo do fascismo era a tomada e a
instalação da elite no poder. Contudo, o totalitarismo não se contentaria em
governar através de meios externos. Por intermédio do Estado e de sua máqui-
na de violência, encontraremos um dispositivo capaz de refletir a sua ideologia
popular e ao mesmo tempo, instituir esta ideologia no aparelho de coação. O
totalitarismo encontrou uma forma de subjugar e aterrorizar os seres humanos
internamente. Elimina, portanto, a distância entre governantes e governa-
dos81. Temos, portanto, no regime totalitário nazista, um governo da própria
intimidade, a manifesta subordinação subjetiva da população, cujos laços
foram construídos de tal maneira estavelmente, que houve um fenômeno
como aquele de tornar indistinta a população do próprio Estado. Em corro-
boração à esta tese, podemos citar o polêmico livro de GOLDHAGEN82, para
quem a população alemã não teria sido obrigada a assistir “passivamente” ao
horror, mas, pelo contrário, havia participado ativamente.
Em síntese, seguindo nas trilhas de pensamento de ARENDT, seria
possível afirmar-se que enquanto o totalitarismo ingressará nos pontos mais
recônditos da subjetividade e aterrorizará o sujeito fazendo-o aderir a determi-
nados programas, por seu turno o fascismo seria uma máquina de equalização
de pretensões, de transformação daquelas demandas não satisfeitas em deman-
das cooptadas pelo Estado (este ponto explica, parcialmente, a utilização do
termo populismo e sua difícil separação, no que toca à recepção das expecta-
tivas sociais, do fascismo clássico).
Esta análise de ARENDT será uma das que maiores êxitos logrará na
história da ciência política na definição do regime totalitário de governo,
sendo repetida quase à exaustão por um sem-número de autores. A afirmação
de que os movimentos totalitários podem se formar em qualquer lugar onde
80. ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. Passim.
81. ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989.
82. GOLDHAGEN, Daniel. Os Carrascos Voluntários de Hitler. São Paulo: Companhia das Letras, 1997.
64 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
existam massas sedentas por organização política constitui uma constante no
pensamento político contemporâneo83. Entretanto, a equalização entre dois
fenômenos distintos (o stalinismo e o nazismo) como os únicos fenômenos
autenticamente totalitários, além de se constituir como um pensamento cla-
ramente conservador acaba por inserir o liberalismo como a única via a ser
eleita. Assim, mesmo que por vias indiretas, acaba replicando as velhas ideias
autoritárias que justapunham liberalismo e democracia. Além disso, alguns
argumentos tomados para se traçar uma distinção entre fenômenos políticos
– sabidamente irredutíveis ao nivelamento conceitual – como o stalinismo e
o nazismo são extremamente problemáticos. Tome-se como exemplo a con-
clusão de que a guerra entre Alemanha e URSS fora uma batalha entre dois
sistemas políticos iguais, enxergando na Alemanha aspectos mais “humanos”
do que na URSS, já que a criminalização dependia de fatores raciais, não che-
gando a atingir a todos indiscriminadamente84. Ou ainda, a afirmação de que
o regime fascista italiano não constituía um fenômeno tipicamente totalitário.
A “prova” da natureza “não-totalitária” da ditadura fascista seria o número
“surpreendentemente pequeno de criminosos políticos, e as sentenças relati-
vamente suaves que lhes eram aplicadas”85. Quanto à esta segunda afirmação,
trata-se do produto de uma equivocada compreensão da legislação italiana
por parte de ARENDT. Na Itália, os elementos políticos foram devidamen-
te incorporados para junto do código penal, daí tornando-se imprestável a
distinção baseada no modelo legal de criminoso político para dar conta do
fenômeno de persecução penal aos dissidentes.
De fato, a tensão que acaba ocupando o lugar de destaque seria, nesta
leitura, aquela existente entre democracia e totalitarismo, o que é produto de
alguns erros metodológicos e interpretativos. Para tanto, ARENDT traçará
uma distinção entre autoritarismo e totalitarismo, atribuindo ao modelo ita-
liano o termo autoritário, e limitando o uso da expressão totalitarismo aos
regimes soviético e alemão.
No campo do discurso jurídico-penal italiano, deve-se desde já subli-
nhar, a defesa dos juristas do regime se deu em torno do efeito refreador do
83. Segundo VINCENT, “o ponto fraco da abordagem totalitária é não dar importância ao profundo caos,
à incompetência geral e às rixas internas que, de fato, caracterizaram o fascismo”. VINCENT, Andrew.
Ideologias Políticas Modernas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1995. p. 154.
84. ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. Para uma
crítica desta leitura Cf KONDER, Leandro. Introdução ao Fascismo. 2 ed. São Paulo: Expressão Popu-
lar, 2009. p.116-117.
85. ARENDT, Hannah. As Origens do Totalitarismo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 358. nota. 11.
CAPÍTULO I 65
poder que a sua participação nos processos de codificação outorgou ao pro-
duto legislativo. Sempre em comparação com o que ocorrera na Alemanha,
os juristas italianos negarão tivesse existido na Itália um regime de completa
ilegalidade, o que viria a garantir o enraizamento e a naturalização de práticas
e discursos autoritários. Será justamente a negação de um modelo totalitário
que permitirá o autoritarismo naturalizar-se nas práticas punitivas e no pró-
prio discurso dogmático. Esta distinção entre autoritarismo e totalitarismo
acaba percorrendo de forma frequente o campo da ciência política, reprodu-
zindo os mesmos problemas acima detectados.
Assim é que, desde outro ponto de vista, para Boris FAUSTO, um
dos traços essenciais que distingue o totalitarismo do autoritarismo é repre-
sentado pela relativa independência da sociedade em relação ao Estado, no
autoritarismo. Para o autor, algumas instituições, no autoritarismo, mante-
riam relativa autonomia, como no caso da religião. Assim, o autoritarismo
seria conservador, ligado às tradições do passado, à vez que o totalitarismo
buscaria, também no passado, mitos e heróis86, sem guardar qualquer dis-
tância entre Estado e sociedade.
Similar postura pode ser encontrada em NEUMANN, que avança em
algumas questões87. O pensador utilizará a expressão “ditadura totalitária”, que
pode ser pensada a partir de cinco fatores essenciais. O primeiro deles será a
transição de um Estado baseado no governo pelo direito para um Estado poli-
cial. No governo pelo direito, verifica-se uma presunção: em favor do cidadão
contra o poder opressor do Estado. Por seu turno, no Estado totalitário, a pre-
sunção é invertida. O segundo fator seria a transição que se verifica no plano
do poder: difusa nos Estados liberais e se tornando concentrada no regime
totalitário, podendo inclusive, admitir graus variados. No Estado totalitário,
inexiste espaço para horizontalização e disseminação do poder pelas mais di-
versas instituições como o parlamento, um sistema pluripartidário, etc. De
acordo com NEUMANN, estes dois primeiros elementos são comuns tanto aos
regimes totalitários quanto às monarquias absolutistas. São, portanto, elementos
que não definem essencialmente o regime totalitário. O primeiro elemento que
permite ao totalitarismo se distinguir (terceiro fator, portanto) seria a existência
de um “partido estatal monopolista”88. Este partido único, monopolizador,
86. FAUSTO, Boris. O Pensamento Nacionalista Autoritário. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 08.
87. NEUMANN, Franz. Notas Sobre a Teoria da Ditadura. In ________. Estado Democrático e Estado
Autoritário. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1969. p. 257-282.
88. NEUMANN, Franz. Notas Sobre a Teoria da Ditadura. In ________. Estado Democrático e Estado
Autoritário. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1969. p. 269.
66 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
requer, por seu turno, um aspecto sócio-psicológico, que pode ser incluído
na categoria “sociedade de massas”. Afirma NEUMANN que quase todas as
ditaduras totalitárias nascem dentro de regimes democráticos. Assim, o grupo
totalitário deve se manifestar, ao menos inicialmente, sob a aparência de um
movimento democrático, conservando esta aparência mesmo após a tomada do
poder: “em outras palavras, tem que cultivar os rituais democráticos, embora
despidos de toda a sua verdadeira substância”89. Este, inegavelmente, é um
traço que poderá ser muito facilmente vislumbrado no discurso de escamotage
do processo penal brasileiro, sob a alegação, essencialmente propagandística,
de uma “virada constitucional”, que como um efeito hic et nunc, permitiria a
conversão (com a plêiade de automatismos e fórmulas mágicas) de categorias
ressignificadas no núcleo do fascismo italiano (desde a matriz liberal-reacioná-
ria), para a incipiente democracia brasileira.
O quarto elemento da ditadura totalitária é o deslocamento do controle
social, antes pluralista, e na ditadura, centralizado. Assim, a sociedade não se
torna mais indistinta do Estado, sofrendo a infiltração, em suas células mais
profundas, do poder político. De acordo com NEUMANN, o controle da
sociedade é realizado através da seguinte técnica: a) o princípio da liderança:
a orientação se dá de cima para baixo, enquanto a responsabilização se dá no
sentido inverso; b) sincronização das organizações sociais, no escopo de con-
trolá-las bem como torná-las úteis ao Estado; c) a criação de elites graduadas,
com o objetivo de controle da massa de dentro para fora, obtendo, ainda
como efeito de mais-valia, a sua manipulação em caráter suplementar à demo-
cracia, isto é, com a constituição de grupos de liderança particulares atuantes
nas mais diversas camadas populares; d) atomização do indivíduo, com o
enfraquecimento das bases sociais elementares como família, cooperação e
solidariedade no trabalho (sentido negativo) e a imposição de organizações de
massas que deixam o sujeito mais suscetível à manipulação (sentido positivo);
e) transformação da cultura em propaganda90.
O uso da violência, para NEUMANN, não configura um fator decisi-
vo na detecção de um regime totalitário (muito embora ele a pressuponha).
O que marca profundamente o espectro totalitário (e nele se pode notar a
diferença relativamente às monarquias absolutistas) é a completa politização
89. NEUMANN, Franz. Notas Sobre a Teoria da Ditadura. In ________. Estado Democrático e Estado
Autoritário. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1969. p. 269.
90. NEUMANN, Franz. Notas Sobre a Teoria da Ditadura. In ________. Estado Democrático e Estado
Autoritário. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1969. p. 269-270.
CAPÍTULO I 67
da sociedade, através de um partido único91.
Por fim, ainda de acordo com NEUMANN, vale a pena registrar que a
usual dicotomia ditadura versus democracia é insuscetível de ser mantida desde
o ponto de vista histórico. Isto pelo fato de que: a) as ditaduras podem servir
como uma espécie de meio condutor para a implementação da democracia (di-
taduras emergenciais, como previstas no direito romano); b) as ditaduras podem
ser a preparação para uma democracia (ditadura educativa) e c) as ditaduras
também podem ser a negação da democracia, sendo portanto, regressivas92.
A distinção também pode ser encontrada no grupo de pensadores brasi-
leiros tidos, pela ciência política e por algum setor da história brasileira como
autoritários. Para AZEVEDO AMARAL, existe uma diferença gritante entre
autoritarismo e totalitarismo. Para o autor, o autoritarismo será da própria
essência da organização estatal, não podendo ser separado do exercício do
governo93, aparecendo como condição impostergável da ação eficiente do
Estado e se constitui como a sua ratio essendi. Assevera AZEVEDO AMARAL
que apenas o desconhecimento da história política poderia conduzir à con-
clusão de que o autoritarismo foi um produto criado pelo fascismo. Todos
os governos são autoritários, em maior ou menor escala94, assevera o autor.
Para AZEVEDO AMARAL, o fascismo se resume ao totalitarismo,
uma vez que constitui equívoco adjetivar de totalitária a organização estatal
que abrange, na sua esfera de atuação, o conjunto da vida coletiva. Esta ex-
pansão da autoridade estatal é, nos dizeres do autor, cada vez mais necessária,
tendo em vista as condições econômicas das sociedades na contemporanei-
dade. Esta atuação do Estado também corresponderia à necessidade de
condução espiritual da nação95. Desta maneira, a definição do totalitarismo
dispensaria a extensão do poder estatal, caracterizando-se a partir de sua
natureza “compressiva, absorvente, aniquiladora da personalidade humana,
que imprime às instituições fascistas um aspecto repelente, tornando-as
tão incompatíveis com todos que prezam a dignidade de espírito”96. Para o
91. NEUMANN, Franz. Notas Sobre a Teoria da Ditadura. In ________. Estado Democrático e Estado
Autoritário. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1969. p. 270.
92. NEUMANN, Franz. Notas Sobre a Teoria da Ditadura. In ________. Estado Democrático e Estado
Autoritário. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1969. p. 273.
93. Neste ponto, portanto, seria correto falar-se de uma governamentalidade autoritária, na esteira de DEAN,
Mitchell. Governamentality: power and rule in modern society. London: SAGE, 1999. p. 131-148.
94. AMARAL, Antonio José de Azevedo. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. São Paulo:
EbooksBrasil, 2002. p. 86-87.
95. AMARAL, Antonio José de Azevedo. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. São Paulo:
EbooksBrasil, 2002. p. 89.
96. AMARAL, Antonio José de Azevedo. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. São Paulo:
68 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
autor, não deve causar repugnância aos “indivíduos normais” a “submissão
dócil” à autoridade do Estado, já que um povo, para se constituir como
nacionalidade, necessita de uma estrutura hierárquica, cujas bases requerem
a autoridade, única capaz de coordenar os elementos que compõem a so-
ciedade97. O Estado autoritário, diferentemente do totalitário, se encontra
lastreado na legitimação daquilo que a coletividade estatal tem direito de
impor ao indivíduo, sem entretanto, suprimir-lhe a consciência. Enquanto
o Estado totalitário de tipo fascista vê os indivíduos como meras unidades,
despidos de iniciativa e liberdade, o Estado autoritário, instituído pelo
Brasil com a Constituição de 10 de novembro (Constituição de 1937),
obriga o cidadão a se entregar à coletividade, sem jamais deixar de a ela
pertencer, mas deixando intacta a sua consciência pessoal e os seus interesses
especiais98. Enquanto no totalitarismo haveria um regime de escravidão dos
indivíduos à potestade estatal, no Estado autoritário, “não há compressão
do indivíduo ou cerceamento das suas iniciativas e atividades, de forma a
submeter a coletividade nacional à ação arbitrária do poder público em con-
dições praticamente equivalentes às de um regime de escravidão”99. Assim,
o critério de intervenção do Estado no regime autoritário100 é a promoção
do “bem comum”, mas sem comprimir as liberdades individuais, além do
momento em que elas entram em conflito com o interesse coletivo101.
Como se pode perceber através da leitura do pensamento de AZE-
VEDO AMARAL, a parelha totalitarismo e autoritarismo sempre aparece
como um mecanismo de justificação e naturalização das práticas autoritárias.
A elaboração da distinção do autoritarismo referentemente ao totalitarismo
EbooksBrasil, 2002. p. 89.
97. AMARAL, Antonio José de Azevedo. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. São Paulo:
EbooksBrasil, 2002. p. 89.
98. AMARAL, Antonio José de Azevedo. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. São Paulo:
EbooksBrasil, 2002. p. 90.
99. AMARAL, Antonio José de Azevedo. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. São Paulo:
EbooksBrasil, 2002. p. 90.
100. Discordando da existência de um “regime autoritário”, sustenta SANTOS que “Não existe regime ou
sistema autoritário, mas apenas o exercício autoritário do poder político”. SANTOS, Wanderley Gui-
lherme dos. Ordem Burguesa e Liberalismo Político. São Paulo: Duas Cidades, 1978. p. 129. Utiliza o
autor a noção de política autoritária: “a política autoritária tem por fundamento uma concepção totalitá-
ria de verdade, que se desdobra em duas proposições: a) as verdades particulares se integram para for-
mar uma verdade total; só na medida em que o sistema de verdades é ele próprio verdadeiro é que estará
garantida a veracidade de cada uma das verdades particulares do sistema; conversamente, nenhuma das
presumidas verdades particulares pode-se revelar falsa sem falsificar todo o sistema; b) cada verdade
particular sobre um fenômeno particular contém toda a verdade, isto é, nada existe de verdadeiro sobre
um fenômeno particular, além da verdade particular estabelecida. Em síntese, as verdades particulares
não são autônomas, mas sistemáticas, nem fragmentárias e parciais, mas completas”. Idem. p. 131.
101. AMARAL, Antonio José de Azevedo. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. São Paulo:
EbooksBrasil, 2002. p. 90-91.
CAPÍTULO I 69
aparece como uma estratégia discursiva, capaz de, imputando ao governo
totalitário um regime que suprime a humanidade dos súditos, manter em
níveis aceitáveis as distintas elaborações autoritárias, também elas redutoras
das esferas de liberdade dos sujeitos.
Podemos localizar outra importante acepção do vocábulo autorita-
rismo quando representado pelo que a Escola de Frankfurt denominou
como “personalidade” autoritária. Podemos notar o seu uso já nas palavras
de FROMM102, quando o autor exporá a relação entre a personalidade
autoritária e o fascismo. FROMM considerará o autoritarismo como um
“mecanismo de fuga”, o que significará a renúncia à independência do pró-
prio ego, em prol da subjugação ao ego de outrem ou ainda, ser submisso
a algo103. O autor afirmará que as formas mais expressivas deste fenômeno
aparecerão sob a égide do desejo de submissão ou dominação (o autor pre-
ferirá falar em impulsos masoquistas e sádicos existentes, de acordo com
escalas variáveis, entre as pessoas normais e/ou as neuróticas)104.
Entretanto, para o que nos interessa mais imediatamente, em
FROMM, o fascismo se autorreconhecerá como autoritário justamente por
conta da predominância da autoridade em todos os aspectos da vida social.
Será a autoridade quem legitimará as estruturas sociais, desde os aspectos
mais íntimos à própria esfera da linguagem, como pode ser conferido na
brilhante tese de SANTNER, da paranoia como uma doença do poder105.
O que FROMM compreende como “caráter autoritário” equivalerá à repre-
sentação de personalidade que constituirá as teias mais básicas das relações
humanas fundadas sob o signo do fascismo106.
Outro importante trabalho que deve neste momento ser destacado é
aquele desenvolvido por ADORNO107, na famosa “pesquisa de Berkeley”.
Em palavras gerais, tratou-se de uma pesquisa inovadora, que tentava
“medir” a potencialidade de uma personalidade108 em ser cooptada pela
propaganda fascista. Nesta pesquisa, o fundamental era obter as respostas
dos entrevistados de modo que estes não soubessem exatamente o objetivo
102. FROMM, Erich. O Medo à Liberdade. 14 ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1983.
103. FROMM, Erich. O Medo à Liberdade. 14 ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1983. p. 118.
104. FROMM, Erich. O Medo à Liberdade. 14 ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1983. p. 118.
105. SANTNER, Eric. A Alemanha de Schreber: uma historia secreta da modernidade. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1997. p. 08.
106. FROMM, Erich. O Medo à Liberdade. 14 ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1983. p. 134.
107. ADORNO, Theodor. Studies in the Autoritharian Personality. New York: Harper & Brothers, 1950.
108. Personalidade que segundo ADORNO, a partir de FREUD, será tomada como organização de necessidades.
70 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
central da pesquisa (afinal de contas, talvez pouquíssimas pessoas respon-
dessem honestamente a questões que pudessem ser interpretadas pelo
entrevistado como reveladoras de sua personalidade autoritária). A pesquisa,
elaborada logo após a derrota do fascismo, não contava com a pretensão de
identificar fascistas declarados, mas de sintetizar um mecanismo capaz de
indicar a sujeição ao sequestro propagandístico ou ainda, à suscetibilidade
de alguém ser cooptado pela propaganda antidemocrática.
Desta forma, ADORNO elaborou questões que poderiam estabelecer
um coeficiente para averiguar a estrutura autoritária da personalidade do
entrevistado. A partir de várias hipóteses, por meio de pesquisas qualitativas,
ADORNO trabalhará com a premissa e com a hipótese de que o autoritaris-
mo corresponderá a um padrão, à certa coerência que terá como característica
fundamental determinadas crenças enraizadas profundamente na personali-
dade de alguém e que se desenvolvem nos processos de socialização (o que
evitaria uma tese positivista de uma personalidade autoritária inata). Essa é a
hipótese central do filósofo. Afirmará ADORNO que os sujeitos suscetíveis
a serem capturados pela propaganda fascista têm muita coisa em comum.
Assim, várias estruturas de personalidade encontradas se revelariam como
uma enorme potencialidade antidemocrática.
Como critério metodológico fundamental, ADORNO estabelecerá
o que denomina como “escala F”, composta de inúmeros elementos que
identificariam traços da personalidade autoritária. A escala F usaria como
indicadores a avaliação sobre preconceitos etnocêntricos e sobre determinadas
disposições latentes dos indivíduos, que permitiram a confluência de uma
“vida fascista”. Destes elementos, novamente o termo submissão será estru-
turante, pois a personalidade autoritária não questionará os valores morais
que informam e governam determinado sistema de ideias em cujo horizonte
o portador do caráter autoritário se desloca. Em sua pesquisa, ADORNO
concluirá que o autoritarismo será um traço da personalidade, em paralelo a
seu colega de Frankfurt, Erich FROMM.
Evidentemente que esta pesquisa não seria isenta de críticas. A fim
de abreviá-las, bastaria pensar-se que o estabelecimento de uma “escala”
demonstraria, ab initio, uma metodologia formalmente positivista, já que
estabeleceria padrões ou standards de personalidade. Contudo, não devemos
esquecer que a mencionada “escala F” tratava-se, de acordo com os próprios
objetivos da pesquisa, da tentativa de reconstrução de condições sob as quais
CAPÍTULO I 71
determinadas pessoas poderiam ser sequestradas pelas agências de propagan-
das autoritárias, o que não escapa por igual, das críticas mais recentes das
teorias da comunicação, já que a Escola de Frankfurt, nesse ínterim, traba-
lharia através de um movimento unilateral de captura dos indivíduos pelas
instâncias propagandísticas de governo109.
Devemos ainda destacar como importantes contributos no estudo da
personalidade autoritária a pesquisa de Stanley MILGRAM110 e de Philip
ZIMBARDO111. A pesquisa de MILGRAM pretendeu identificar como de-
terminadas pessoas (comuns) respondem a comandos de autoridade, mesmo
que tais comandos acabem por violar o bom senso. Destaca-se que o objetivo
inicial de MILGRAM era explicar como determinadas atrocidades pude-
ram ser cometidas durante o nazismo. A pesquisa basicamente consistia em
fazer as pessoas que foram selecionadas para participar da pesquisa aplicar
choques elétricos a um pesquisador-auxiliar que se encontrava amarrado em
uma cadeira com eletrodos. O choque deveria ser supostamente dado toda a
vez que o sujeito amarrado à cadeira errasse as respostas que lhe eram feitas
por outro pesquisador. Aos participantes eram fornecidos controles remotos
sobre a intensidade dos choques elétricos, em uma escala de 15 a 450 volts
(ou seja, de choques leves a fatais). Toda a vez que o sujeito amarrado à cadeira
errava a resposta, o pesquisador auxiliar (que fazia as perguntas ao amarrado)
estimulava o participante a aplicar os choques. Cerca de 65% das pessoas
que participaram da pesquisa aplicaram o choque fatal. Todos aplicaram pelo
menos 330 volts. Recentemente o experimento foi repetido na França, através
de um documentário exibido pelo canal France 2, chamado Le Jeu de la Mort,
de Christophe NICK, Thomas BORNOT e Gilles AMADO. O método
correspondia a um falso programa televisivo no qual os candidatos deveriam
aplicar choques elétricos cada vez mais fortes em outros candidatos. 81% dos
participantes aplicaram o choque fatal. Dentre os participantes, apenas 16
pessoas se recusaram a ser “carrascos”. O percentual de 81% de pessoas que
aplicaram o choque fatal, sob a insistência e as ordens do falso apresentador do
programa correspondeu a um percentual muito superior ao do experimento
de MILGRAM. Podemos perceber igualmente o fenômeno da obediência
109. Com efeito, teorias recentes da comunicação e propaganda operam com as premissas de influência
recíproca: vende-se aquilo que a audiência deseja, fazendo com que ao cabo, a propaganda também seja
influída pela massa, sobre a qual pretende influir.
110. MILGRAM, Stanley. Obedience to Authority: an experimental view. New York: Harper & Collins, 1983.
111. ZIMBARDO, Phillip. The Lucifer Effect: understanding how good peopel turn evil. New York: Random
House, 2007.
72 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
no experimento da prisão de Stanford, coordenado por Phillip ZIMBAR-
DO. Basicamente, o projeto consistia no alistamento dos participantes para
a simulação de uma estrutura de aprisionamento, sediada no subsolo do de-
partamento de psicologia da universidade. Os participantes foram divididos
em grupos de carcereiros e detentos. Antes da conclusão do projeto, ele teve
de ser abortado devido ao comportamento cada vez mais sádico dos carcerei-
ros, com relatos inclusive de humilhação sexual sobre os detentos. Mais tarde
ZIMBARDO analisará também os abusos e torturas cometidos pelos soldados
norte-americanos na prisão de Abu-Ghraib, culminando por desenvolver o
que denominou como “efeito Lúcifer”, interessado em descobrir por que e
como pessoas “comuns ou boas” poderiam praticar ações infernais112.
Após uma breve análise do autoritarismo como regime político (em sua
diferenciação a despeito do totalitarismo), assim como a brevíssima menção
do autoritarismo como suscetível de ser analisado pelo signo da “personali-
dade autoritária”, restaria enfrentar a relação entre autoritarismo e sistema
ideológico. E aqui, a titulo exemplificativo, poderíamos citar o pensamento
de Guillermo O’DONNELL113. O autor traça um exame da situação politica
argentina entre junho de 66 e março de 73, em um período bastante con-
turbado naquele país. O’DONNELL identificará que o Estado chamado de
“burocrático autoritário” – uma vez que a burocracia desempenhará funções
elementares para o autoritarismo – seria interpretado e caracterizado através
de alguns componentes essenciais:
a. o Estado burocrático autoritário é uma modalidade de Estado auto-
ritário. Contudo, ao lado do modelo autoritário, coexistirão outras
facetas. O que lhe será particular é que, segundo o autor, ele só
poderá nascer e se desenvolver em uma sociedade capitalista. Tal
Estado é caracterizado preliminarmente por uma estrutura de classes,
subordinada a uma estrutura considerada burguesa (mais alta). Por-
tanto, há aqui uma formação oligopólica, de um domínio de poucos
sobre muitos (as elites burguesas), que prescrevem um projeto de
transnacionalização.
b. a segunda característica deste Estado é a de que, enquanto instituição,
o Estado burocrático autoritário tentará “normalizar a economia”. Ao
se proceder a uma análise histórica, poderemos perceber o período
de inflação e de crise econômica pelas quais passam esses Estados,
112. ZIMBARDO, Phillip. The Lucifer Effect: understanding how good people turn evil. New York: Random
House, 2007.
113. O’DONNELL, Guillermo. El Estado Burocratico Autoritario. 2 ed. Buenos Aires: Fundación Editorial
de Belgrano, 1996.
CAPÍTULO I 73
e logicamente, em sentido conjugado: à promessa de normalização
vinculada a um projeto de ressubordinação das classes subalternas.
Esta ressubordinação se dá, claro, através de controle social, mas, so-
bretudo também do ponto de vista da disciplina política, da exclusão
de determinadas classes populares, consistente numa profunda margi-
nalização. Temos aqui a construção de uma underclass, de uma massa
absolutamente impotente, sem acesso a quaisquer espécies de bens
ou serviços públicos. Elevada à categoria de párias sociais, certamente
manipula-se o medo coletivo. Daí a presença clara do controle social.
c. uma terceira característica desta forma estatal será o sistema de exclu-
são política de determinada categoria da população, com a economia
sendo regularizada de acordo com o projeto de transnacionalização,
sendo muito comum o objetivo de “retomada do crescimento eco-
nômico”, que no pensamento neoliberal emerge através do slogan
“back to basics”. Esse Estado tem como base a supressão da cidadania
politica, uma vez que tanto a cidadania quanto a democracia restarão
comprometidas quase que em sua integralidade. Tem-se, igualmente,
a formação de zonas de exclusão econômica, ocupada pela classe
subalterna (considerada perigosa) da população. Albergado neste
projeto de transnacionalização, se verificará um projeto simbiótico
de (re)definição da identidade nacional. Em tal período, na América
Latina especialmente, encontraremos um fluxo de intensa imigração
e ajustes econômicos. Contudo, quanto maior o nível de imigração
e maior a amplitude populacional de determinado Estado, eviden-
temente que se procederá, articulado a um sistema de limitações
políticas, ao desenvolvimento do mito da identidade nacional.
Este movimento ocorrerá justo porque a identidade nacional terá cono-
tação importantíssima para controlar o fluxo de imigrantes que serão sempre
“estrangeiros” (no sentido de estranhos à comunidade, de não-pertencentes).
O tema da nação permitirá o desenvolvimento de determinadas políticas não
raramente ligadas à raça. O famoso projeto de “branqueamento da sociedade
brasileira” está intimamente conectado a tais aspectos que envolvem a raça
como dispositivo de governamentalidade. Igualmente, tais fundamentos ima-
ginários desta sociedade podem, inclusive, ser investigados através do recurso
do controle social à distinção basilar, que articula a criminologia positivista,
entre “normais” e “degenerados” (e que inclusive será profundamente inves-
tigado por FOUCAULT, mediante o conceito de normalização)114. Separar
114. Cf CANGUILHEM, Georges. O Normal e o Patológico. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária,
2007; FOUCAULT, Michel. Os Anormais. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
74 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
o joio do trigo, os bons dos maus, eis como então se prolifera nessa época
a criminologia positivista, que não se resume ao pensamento italiano, mas
conta, também, com as matrizes francesas de características psiquiatrizantes.
A tais elementos poderíamos, ao fim, agregar outros dois desenvolvidos
por O’DONNELL. Este Estado se encarregará de promover uma despolitiza-
ção das demandas sociais, seja por que as pretensões de reconhecimento social
serão encaradas não sob a forma de argumentos ou de uma comunicação le-
gítima com o Estado (neste caso específico, toda reivindicação não amparada
pela palavra do perito não será digna de relevância), seja pelo fato de que o
próprio Estado vislumbra tais demandas como “meros ruídos”, carecedores de
legitimidade. O resultado será o fechamento dos mecanismos usuais de comu-
nicação com o Estado, com a extinção da representação popular ou de classe.
Através da análise de algumas relações do autoritarismo pudemos
perceber, através de alguns autores que poderiam perfeitamente se encai-
xar na proposta de MALAN e STOPPINO115, para quem o autoritarismo
corresponderá a um regime político (ARENDT), a um sistema ideológico
(O’DONNEL) ou ainda, a uma mentalidade autoritária (ADORNO).
No Brasil, são abundantes as obras historiográficas que pretendem
examinar o pensamento autoritário nacional. Grande parte destas obras
destina-se justamente à análise de um pensamento brasileiro genuinamente
autoritário116. Vale a pena citar aqui o pensamento de Ricardo SILVA, que
trata de estabelecer uma importante premissa, que supera grande parte dos
estudos sobre o pensamento autoritário no Brasil. Especialmente por que o
autor, ao trabalhar com economistas como Roberto CAMPOS e Eugênio
GUDIN, afirmará a presença do autoritarismo no cenário político brasileiro,
mesmo após a derrocada do Estado Novo117. Para a análise processual penal,
115. STOPPINO, Mario. Autoritarismo. In BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gian-
franco. Dicionário de Política. v. 1. 11 ed. Brasília: UnB, 1998. p. 94.
116. “O Estado moderno brasileiro seria, desta forma, um Estado nacional e um Estado autoritário, nesta or-
dem. Era como se para chegarmos ao Estado moderno e nacional tivéssemos de, forçosamente, penetrar
no Estado autoritário, lugar ideal para comprimirem-se quaisquer tipos de interesses que se colocassem,
por este ou aquele motivo, fora dos limites do projeto comum, racionalizado para o conjunto do bloco
no poder. Também a depressão econômica favorecia o autoritarismo, tanto pela necessidade de medidas
governamentais mais rápidas quanto como forma de prevenir distúrbios sociais. Fixavam-se, assim, de
modo embrionário, ao nível ideológico, a modernização institucional, o nacionalismo e o autoritarismo
à matriz do pensamento político brasileiro no período que vai de 1930 a 1945. Daí, talvez, desta procura
de caminhos não-institucionalizados, mas que também não deveriam trazer a ameaça de uma “revolução
social”, a constante alusão que já se encontra na década de 20, em Oliveira Vianna, por exemplo, ao
“bom tirano” e em Gilberto Freire, ambos no sugestivo elogio a Pedro II e que em Campos encontrou
ressonância, na década de 30, em seu apelo a César”. MEDEIROS, Jarbas. Ideologia Autoritária no
Brasil, 1930-1945. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1978. p. 17.
117. Vejamos o seguinte trecho que permite fazermos conclusões análogas às do autor. “Do decreto-lei às
medidas provisórias, em todos os governos que se sucederam após os militares, continuamos à mercê
CAPÍTULO I 75
será fundamental esta constatação: a irrupção da Constituição da República
de 1988 não apresentou uma ruptura com as práticas e os institutos de proces-
so penal anteriores à ordem constitucional vigente. Apenas reconfiguraram-se
as práticas punitivas, naturalizando-as. Teremos, inexoravelmente, a manu-
tenção de um pensamento autoritário no cenário processual penal brasileiro,
mesmo após o advento da Constituição (o pensamento “pós-acusatório”).
Seria possível afirmar-se a presença de novos focos do autoritarismo processual
penal, a partir do momento em que há a manutenção de um significante vazio
(tomamos emprestada a noção de LACLAU118), construído em determinado
momento, e que sinaliza para a constituição de um eixo-gravitacional onde
operam, como verdadeiros satélites, diversas reproduções metásticas que tra-
dicionalmente se acoplam ao pensamento ou sistema inquisitório.
É claro que a ressignificação do pensamento autoritário brasileiro passa
pela necessária relação de reorganização semântica na e pela dogmática pro-
cessual penal, além de a própria práxis processual penal (mormente pelo fato
de a Constituição da República ter redistribuído competências e criado um
novo tribunal superior – o Superior Tribunal de Justiça) tratar de polir certas
arestas deixadas em aberto pelo “senso comum jurídico-processual”. Podemos
apontar que no Brasil, no processo penal, haverá um campo complexo que
permite constatar-se um direito processual penal de feição autoritária. Em
primeiro lugar, pelo fato de que os conceitos-chave do processo penal são
praticamente os mesmos que exerciam funções de subserviência à doutri-
na processualística balizada pelo Código de Processo Penal de 1941. Neste
ponto, exemplificativamente, podemos encontrar a relação de tutela judicial
da ação penal (remissão dos autos do inquérito policial ao Procurador Geral
de Justiça, como preconiza o art. 28 do CPP), a instituição119 da instrumen-
de um processo legislativo de duvidosa legitimidade, de um direito que brota dos atos de vontade dos
governantes de fato – as elites do executivo estatal – e que mal pode escamotear seu desdém aos mais
básicos procedimentos típicos da confecção de leis em Repúblicas democráticas. A natureza altamente
centralizada e avessa ao controle e participação pública, que é característica dos processos de elaboração
e implementação das políticas econômicas, é um exemplo eloquente de nosso déficit democrático”.
SILVA, Ricardo. A Ideologia do Estado Autoritário no Brasil. Chapecó: Argos, 2004. p. 20.
118. No momento adequado trataremos de explicar e melhor fundamentar a terminologia utilizada. Cf LA-
CLAU, Ernesto. La Razón Populista. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 2010.
119. Utiliza-se, neste caso específico, a expressão “instituição” no sentido de BOURDIEU: “o processo de
instituição, de estabelecimento, quer dizer, a objetivação e a incorporação como acumulação nas coisas
e nos corpos de um conjunto de conquistas históricas, que trazem a marca das suas condições de pro-
dução e que tendem a gerar as condições da sua própria reprodução (quanto mais não pelo efeito de de-
monstração e imposição das necessidades que um bem exerce unicamente pela sua existência), aniquila
continuamente possíveis laterais. À medida que a história avança, estes possíveis tornam-se cada vez
mais improváveis, mais difíceis de realizar, porque a sua passagem à existência suporia a destruição, a
neutralização ou a reconversão de uma parte maior ou menor da herança histórica – que è também um
capital -, e mesmo mais difíceis de pensar, porque os esquemas de pensamento e de percepção são, em
76 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
talidade das formas como regulador da forma processual; a possibilidade de
condenação apesar do pedido de absolvição pleiteado pelo Ministério Público,
etc. Ou seja, há a manutenção de institutos anacrônicos e incompatíveis com
a reordenação política e constitucional do Estado, recepcionados de forma
acrítica. O advento da Constituição de 1988 foi incapaz de obstaculizar a
permanência destes institutos. A uma, pela precária formação do ensino ju-
rídico brasileiro, marcado por inegável roupagem tecnicista (e que em muitas
oportunidades se cinge à preparação para concursos públicos); a duas pela
formatação dos concursos públicos no Brasil, que selecionam candidatos que
melhor conseguem reproduzir um discurso jurídico pasteurizado (técnicas de
memorização); a três, pelo esvaziamento da discussão de fundo do processo
penal, isto é, as opções e fundamentos políticos do processo penal; a quatro
pela não suscetibilidade das classes forenses em se despir das velhas fórmulas,
automaticamente reproduzidas; a cinco, pela incapacidade do Brasil em esta-
belecer fórmulas não punitivistas de legislação, compreendendo, nesse campo,
a manutenção de legislações sabidamente infensas ao regime democrático; a
seis, por novas formas de judicialidade, em especial a judicialização da política
e a transformação de seus atores em protagonistas responsáveis pela “mudança
social”. Não apenas a tradicional crítica ao ativismo judicial, capitaneada por
STRECK120 há muito tempo indica a impermeabilidade da magistratura (em
sua grande maioria) a tais apontamentos certeiros, mas também o advento de
uma “juristocracia”, nos termos definidos por HIRSCHL121 se encarregaria
de reposicionar a questão em sua centralidade política.
Por seu turno, a práxis processual penal, além de aceitar (em franca
maioria de julgados) tais institutos processuais penais, sem, contudo, ave-
riguar a sua inconstitucionalidade (no mínimo, parece haver um defeito de
forma na recepção política de legislação herdada de período ditatorial), trata
de expandir os poderes processuais dos magistrados, que acabam desempe-
nhando papel ativo na administração da justiça brasileira. A transformação
do Ministério Público em um agente político, com inegável força no cenário
brasileiro, também deve ser inserida neste registro. Outrossim, a mutação
cada momento, produto das opções anteriores transformadas em coisas”. BOURDIEU, Pierre. O Poder
Simbólico. Rio de Janeiro: Betrand Brasil, 1989. p. 101.
120. Cf STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
121. Cf HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism.
Cambridge: Harvard University Press, 2007. Pederzoli e Guarnieri falarão de uma “democracia judi-
cial”. GUARNIERI, Carlo; PEDERZOLI, Parizia. Los Jueces y la Política: poder judicial y democracia.
Madrid: Taurus, 1999. p. 163 et seq.
CAPÍTULO I 77
da ordem processual penal, com a introdução de elementos alienígenas à
tradição continental, apontariam para uma ordenação da releitura destes
institutos em acordo com o pensamento processual penal autoritário clás-
sico. Pode-se dizer, portanto, que encontramo-nos diante de verdadeiras
“metástases do discurso processual penal autoritário”, regidas por um saber
culturalmente inquisitorial e por uma concepção instrumental do processo,
subordinando-o à esfera política do poder punitivo. Mas devemos lembrar
que será justamente a instrumentalidade do processo penal que operará
como um verdadeiro significante vazio, como aponta LACLAU. E isto
significa dizer que tal categoria operará como um verdadeiro atrator, respon-
sável pela redistribuição funcional das missões do processo penal, pela nova
roupagem assumida pelas categorias processuais penais diante do regime
democrático e ainda, pelo seu revestimento, composto por tessitura tecno-
crática, a partir das velhas categorias herdadas da escola italiana.
Sob o risco de antecipar algumas conclusões, pode-se dizer que o sig-
nificante vazio instrumentalidade foracluiu a ordenação constitucional do
processo penal. A foraclusão é um termo introduzido por LACAN, que trata
de explicar o funcionamento da psicose a partir da rejeição de um significan-
te fundamental, expelindo para fora do universo simbólico do sujeito e que
retorna no Real, como nos casos de alucinação122. A atual compreensão da ins-
trumentalidade do processo penal brasileiro, capaz de fazer atuar através de si
um conjunto de práticas e institutos processuais (seja pelo resgate do discurso
autoritário clássico, com a produção de ressignificações deste autoritarismo,
com operacionalidades metásticas, seja através de constantes rearranjos entre
a instrumentalidade e novos institutos processuais, atores ou culturas jurídi-
cas), opera metaforicamente como a foraclusão (da ordem constitucional) na
psicose: a Constituição aparece como alucinação, como discurso alucinado.
Por fim, parece válido manter-se a expressão autoritarismo – pois será
através dela que será enfrentada a questão da instrumentalidade do processo
-, fazendo-o a partir de duas constatações essenciais:
a) a diferenciação realizada entre o totalitarismo e o autoritarismo –
como inclusive aparece no discurso dos ideólogos autoritários brasileiros como
AZEVEDO AMARAL, ALBERTO TORRES123 E OLIVEIRA VIANNA –
122. LACAN, Jacques. De Uma Questão Preliminar a Todo Tratamento Possível da Psicose. In ____. Escri-
tos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 564.
123. O pensamento de Alberto TORRES será fundamental para o desenvolvimento do discurso autoritário
brasileiro. Será justamente a partir dele que se verificará uma transição do discurso liberal à formação do
78 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
trata, funcionalmente, de “naturalizar o fenômeno autoritário”. Isto por duas
razões. Em primeiro lugar, equalizar autoritarismo e totalitarismo remeteria
à esfera da inalcançabilidade de um regime tão interventivo e opressor como
os fenômenos identificados por ARENDT como o nazismo e o stalinismo.
Assim, descartar o totalitarismo – pela posição distópica que ele carregaria
hoje – equivaleria, em um só golpe, a erradicar a possibilidade autoritária,
como se tudo o que estivesse aí fosse da ordem do democrático; b) em se-
gundo lugar, grande parte de relevantes escritos, especialmente encontrados
no fascismo italiano e por isso mesmo tão importantes para o processo penal
brasileiro, cuidam da espécie “totalitarismo”, o que garantiria a democratici-
dade da experiência brasileira, pela negação implícita que a democracia traria
consigo relativamente ao totalitarismo. Como já visto anteriormente, NEU-
MANN identifica uma relação muito próxima entre a ditadura totalitária e a
democracia, pelo que, com efeito, a democracia não equivale (nem poderia)
traduzir-se como a negação do totalitário. Além disso, este processo de “na-
turalização”, acomodação ou ainda “eufemização” da noção de autoritarismo,
pode ser identificado claramente em algumas orientações encontradas na ciên-
cia política contemporânea. O discurso de escamoteamento ou de suavização
do autoritarismo/totalitarismo pode ser encontrado, exemplificativamente
em FRIEDRICH e BRZEZINSKI, que consideram o regime de Franco, na
Espanha, e Salazar, em Portugal, como “ditaduras técnicas” e “instrumentais”
para a defesa da democracia124. Os autores afirmam que nos casos de Brasil,
Portugal e Paquistão, a título de exemplo, a ditadura foi o mecanismo ade-
quado para se evitar que o regime político fosse tomado por um movimento
totalitário125. Reencontra-se, assim, desde a herança romana, a ditadura para
a conservação da democracia. Este pensamento marcará forte presença no
discurso dos pensadores autoritários brasileiros, como se verá mais adiante.
No campo do direito e do processo penal, semelhante construção semântica
poderá ser encontrada na Itália, após a queda do fascismo e no momento da
reconstrução do sistema jurídico-constitucional. A denominada “teoria do
freio” (os juristas do regime frearam ainda maior irracionalismo na confec-
ção da legislação fascista) acabará por prevalecer nas legislações posteriores,
pensamento republicanista, que se consolida na República Velha. Trata-se de um autor antiliberal, que
inclusive havia sido ministro do STF. Sobre o pensamento de Alberto Torres recomendamos MARSON,
Adalberto. A Ideologia Nacionalista em Alberto Torres. São Paulo: Duas Cidades, 1979.
124. FRIEDRICH, Carl J; BRZEZINSKI, Zbigniev K. Totalitarian Dictatorship and Autocracy. 2 ed. Lon-
don: New York: Frederick A. Praeger Publishers, 1965. p. 08-09.
125. FRIEDRICH, Carl J; BRZEZINSKI, Zbigniev K. Totalitarian Dictatorship and Autocracy. 2 ed. Lon-
don: New York: Frederick A. Praeger Publishers, 1965. p. 08.
CAPÍTULO I 79
impedindo uma reforma completa do ordenamento jurídico fascista. Nesse
sentido, a manutenção do termo autoritarismo é essencial para servir como
base operativa através da qual se pode verificar e diagnosticar práticas que
não servem à democracia e oriundas de linguagens autoritárias. O discurso
processual penal autoritário constitui-se como o discurso que nega a ruptura
democrática e constitucional através do tecnicismo jurídico, recorrendo à
tradição “liberal” das categorias em questão.
Outro ponto que merece destaque antes do fechamento do presente
tópico reside na incapacidade de qualquer uma das definições e/ou teorias en-
frentadas (e inúmeras outras aqui sequer mencionadas) em ser simplesmente
transportadas para dentro do campo processual penal. O processo penal se
articula através de significantes próprios, que não podem se submeter ou se
acomodar no cerne de elementos-chave do autoritarismo, extraídos do pen-
samento essencialmente político de seus ideólogos. Muito embora a relação
estreita entre o processo penal e o político requeira a conjunção de ambos em
um mesmo horizonte de sentido, não se pode operar com ambas as categorias
como se se tratassem de discursos reversíveis. A irreversibilidade do político
ao jurídico é marcantemente uma característica do discurso jurídico, desde os
mais distintos prismas. E, portanto, cabe investigar como as categorias pro-
cessuais invocam ou personificam singulares expressões do político. Caberá,
então, no momento adequado, estabelecer, mesmo que em linhas gerais, o
conteúdo através do qual o autoritarismo operaria no processo penal, personi-
ficado em construtos técnicos e que esconderiam quaisquer matizes políticos.
Por hora, passemos ao exame do que se poderia convencionar como
linguagens autoritárias, a fim de poder traçar os horizontes de uma semântica
política do autoritarismo.
1.3. LINGUAGENS AUTORITÁRIAS: INTRODUÇÃO A
UMA SEMÂNTICA POLÍTICA DO AUTORITARISMO
Como destacará FAYE126, em termos metodológicos, por uma “se-
mântica política” deve-se compreender não uma “extração de conteúdos”,
mas identificar os processos de circulação dos significantes e os efeitos de
forma e de estilo assumidos. FAYE apresentará, como ponto de partida me-
todológico, a inserção da história como uma crítica da economia narrativa,
126. FAYE, Jean-Pierre. Introdução às Linguagens Totalitárias: teoria e transformação do relato. São Paulo:
Perspectiva, 2009. p. 35.
80 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
concebendo o relato como uma “função da linguagem que relaciona o
objeto e a ação e remete incessantemente o discurso à ação e ao objeto”127.
A obra de FAYE se notabilizará pela demonstração dos focos semióticos que
permitirão a constituição do nazismo, na Alemanha. Será igualmente um
dos pioneiros na tentativa de compreensão do fenômeno do Estado tota-
litário, recusando-se a definir tanto o fascismo italiano quanto o nazismo
alemão através do recurso à esta categoria.
Segundo FAYE, as linguagens totalitárias seriam cadeias reflexivas nas
quais se introduzem o epíteto italiano “totalitário” e as que irrompem no
correspectivo Totale Staat tedesco128. Fundamentalmente, FAYE percebe as
designações Stato Totalitario e Totale Staat como fios condutores a fim de se
perceber como se desdobram as linguagens ideológicas sobre os contextos
políticos alemão e italiano129.
Teremos, a partir do modelo metodológico desenvolvido por FAYE,
uma topologia dos enunciados políticos, que podem ser compreendidos como
“relatos ideológicos”. Tais relatos são subjacentes aos enunciados dos atores do
processo histórico, através de descrições e narrativas, de circunscrições e de
contiguidades a todo discurso político130. Em síntese, seria possível afirmar-se
aqui a pertinência de uma semântica histórica ou interpretativa que subjaz a
estas estruturas mais profundas, enraizadas no discurso político131.
Retornando ao ponto que nos interessa, tentaremos esboçar uma topo-
logia dos enunciados políticos e criminológicos que cruzam e se aproximam
do saber processual penal. Com isso estaremos logicamente tratando de certos
eixos semânticos que exercem determinadas funções conjuntivas no plano
do processo penal, apresentando-os como elementos indispensáveis à admi-
nistração da justiça criminal. É preciso, portanto, resgatar as passagens que
outorgam sentido a certas construções processuais penais em determinado locus
temporal, para, posteriormente, identificar o cruzamento pós-constitucional
e pós-democrático que revitaliza tais categorias. Não se trata tão somente de
uma metodologia genealógica, pois não estamos aqui a analisar tão somente,
as condições de surgimento de determinados enunciados (agregando-se a isto
127. FAYE, Jean-Pierre. Introdução às Linguagens Totalitárias: teoria e transformação do relato. São Paulo:
Perspectiva, 2009. p. 38.
128. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios. Madrid: Taurus, 1974. p. 133.
129. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios. Madrid: Taurus, 1974. p. 135.
130. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios. Madrid: Taurus, 1974. p. 134-135.
131. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios. Madrid: Taurus, 1974. p. 135.
CAPÍTULO I 81
os efeitos de poder-saber). Procuraremos desenvolver uma topologia semânti-
ca capaz de identificar o caminho percorrido pelos significantes que lastreiam
os usos autoritários do processo penal, em última instância. Contudo, de
nada adianta realizar tal empreendimento se não passarmos pela doutrina
processual penal, talvez quiçá a principal responsável pelas recombinações
autoritárias que determinadas categorias processuais produzem.
Sem dúvida que um projeto de tal envergadura não pode ser feito, com
exaustão, em curto espaço de tempo, uma vez que as próprias categorias
processuais penais, em alguma medida, detêm certo nível de autonomia e
independência. Portanto, o objeto metodológico essencial recortará apenas,
neste momento, a categoria instrumentalidade, objeto de análise específico132.
A forma de trabalho aqui lançada também permite identificarmos como
um sintoma que também atinge o direito processual penal, o “autoritarismo
cool” que caracterizaria o pensamento punitivista na América Latina133. Se-
gundo ZAFFARONI, este autoritarismo cool que se nota na América Latina
conserva algumas características de sua matriz norte-americana (especial-
mente na simplicidade de suas formulações mais elementares), deixando de
possuir qualquer espécie de vinculação ou sustentação acadêmica – por mais
comezinha que fosse – orgulhando-se desta circunstância, uma vez que a
opinião técnica de juristas e criminólogos é constantemente ridicularizada
pelos meios de comunicação de massa, o que obriga igualmente os políticos
a assumirem postura equivalente134.
Esta nova modalidade de autoritarismo se diferenciaria substancial-
mente do autoritarismo ideológico justamente por ser amorfo, por ser
severamente mais pobre e despido de qualquer organização conceitual135.
132. Sabemos que será preciso, nos anos subsequentes, empreender uma ampliação da temática, que possa
conduzir à colocação em lume de categorias como prisões cautelares, ação penal, prova, sistemas pro-
cessuais penais, etc., capazes de demonstrar a “história afetiva” de tal conceito na doutrina e prática
judiciária. Este é um projeto que será levado adiante nos próximos anos.
133. “É cool porque não é assumido como uma convicção profunda, mas sim como uma moda, à qual é preciso
aderir para não ser estigmatizado como antiquado ou fora de lugar e para não perder espaço publicitário”.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 69.
134. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 74.
135. “Esse autoritarismo publicitário cool apresenta uma frontalidade grosseira. Porém, como carece de ini-
migo fixo e também de mito, é desbotado, não tem o colorido do entre-guerras nem a inventividade do
biologismo racista. Seu histrionismo é bem mais patético, sua pobreza criativa é formidável, é órfão de
todo e qualquer brilho perverso; antes, possui uma horrível e deprimente opacidade perversa. Não há
monumentos neoclássicos, cientistas racionalizando, paradas ostentatórias; ele é pobre, funciona porque
é pouco inteligente, é elementar, não pensa e promove uma greve de pensamento ou um pensamento
nulo, porque explodiria ao menor sopro do pensamento. O exercício do poder punitivo tornou-se tão
irracional que não tolera sequer um discurso acadêmico rasteiro, ou seja, ele não tem discurso, pois se
reduz a uma mera publicidade. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janei-
ro: Revan, 2007. p. 77.
82 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Contudo, não podemos perder de vista, todo o conjunto de elementos
característicos do sistema processual penal também é ativado por esta dis-
cursividade histriônica, atendendo a pautas e demandas, por mais absurdas
que sejam. Evidentemente que determinados significantes constituem certos
enunciados e, o que nos interessa momentaneamente, são igualmente ca-
pazes de mobilizar um afeto autoritário, que ao cabo repousará tanto nas
feições eufemísticas de uma doutrina cada vez mais rasa (pragmatismo po-
lítico processual), aliada a tribunais que concebem o processo penal desde
argumentos conexos à segurança pública.
Desta maneira, parece-nos fundamental estabelecer esta semântica política
do processo penal brasileiro, no escopo de identificar quais são as chaves teóricas
capazes de autorizar a formação de um conjunto de enunciados heterogêneos
(dispositivos). Esta topologia semântica teria, inicialmente, que ultrapassar um
problema epistemológico fundamental, que lhe pressionaria desde uma pro-
blematização genealógica de base. Como metodologia de trabalho, afirmamos
que haveria um processo de deslocamento e de rearticulação sígnica de certos
significantes (eufemismos), manipulados a partir de orientações hermenêuti-
cas vinculadas a um discurso que já não mais pode ignorar a Constituição da
República. Ou seja, para que se possa falar em ressignificações do autoritaris-
mo processual penal, seria indispensável demonstrarmos que certas categorias
operativas (práxis funcional perversa) do sistema criminal (e especificamente
do direito processual penal) ultrapassaram, tanto no plano doutrinário quanto
no jurisprudencial, os efeitos constitutivos de uma nova ordem constitucional.
Com efeito, se a potencialidade democrática brasileira deve ser pensada a partir
da Constituição da República de 1988, o autoritarismo deveria sobreviver à
sua promulgação. Não apenas no sentido de uma leitura acrítica da dogmática
processual penal, mas nas novas articulações desempenhadas por atores jurí-
dicos que construirão novas tessituras, novos conjuntos e arranjos capazes de
mobilizar significantes, deslocar fontes e, sobretudo, realinhar o antigo projeto
autoritário insculpido no Código de Processo Penal Brasileiro de 1941. Em
outras palavras, parece desacertada a proposição que atribui à inaptidão polí-
tica e constitucional para a tutela dos direitos fundamentais previstos em sede
constitucional e supraconstitucional a causa da sobrevivência do autoritarismo
processual penal. Em síntese, o problema não está (somente) nas fontes jurídicas
que foram recepcionadas pelo sistema de justiça criminal (o atual CPP jamais
poderia ter sido, independentemente da quantidade de dispositivos processuais
CAPÍTULO I 83
já revogados e alterados, mantido, em sua higidez política, como “fonte de
direito”. Ao menos se por fonte de direito exigirmos raízes democráticas que
deveriam repousar na origem de determinado instituto ou legislação e, em con-
sequência, a incapacidade de um instituto ou legislação concebido em período
ditatorial servir como “bom direito” ou direito válido136). Para além do CPP
de 1941, temos um conjunto de novas leis que se revelam igualmente anti-
democráticas (quando não intensificam e agudizam ainda mais os problemas
de legitimação do poder punitivo) e uma prática judiciária que não se sepa-
rou das funções autocompreendidas desde a ideologia da segurança nacional.
Neste ponto, vale a pena destacar que a atuação do Judiciário brasileiro, no que
diz respeito ao direito e ao processo penal em sua correlação com os aparatos
ideológicos que lhe outorgam funções, não se separou – e inclusive acentuou
– o regime de supressão de direitos fundamentais, cuja base ideológica, como
referido, se encontra vertida na ideologia da segurança nacional. Do mesmo
modo, a autonomia e a independência do Ministério Público do Executivo,
não apenas permitiu que florescessem (im)posturas teóricas e práticas que se
confundiam com os espectros defensivistas da ordem antidemocrática137, como
elevou o Brasil ao status de país com enorme quantidade de presos (quarto
lugar em população mundial absoluta e trigésimo segundo em taxa de presos
por cem mil habitantes)138. Neste cenário, o Ministério Público se tornou um
órgão ingovernável, inclusive pela inexistência, no Brasil, de um órgão que
possa servir como equilibrador dos poderes (tomemos a ausência, no Brasil,
do ombudsman). Ademais, ao assumir para si determinadas funções éticas, tor-
nou-se incapaz de orientar-se criticamente em relação às políticas criminais
introduzidas no Brasil (falamos aqui, obviamente, do Ministério Público como
instituição e os discursos oficiais que pronuncia, o que engloba, evidentemente,
a recente mobilização política contra a corrupção, através do “decálogo das Dez
Medidas Contra a Corrupção” – ainda mais autoritárias do que os dispositivos
136. Com efeito, a validade de uma norma não pode ser pensada de forma desconexa de seu momento ge-
nético. Sendo-lhe anterior, ajusta os usos que se fazem do instituto. Inconcebível que uma legislação
autoritária possa atender tanto a finalidades antidemocráticas quanto democráticas. É justamente sobre
esta duplicidade funcional ou maleabilidade discursiva que se torna possível a ressignificação dos insti-
tutos processuais penais que atuam contemporaneamente nas práticas punitivas brasileiras.
137. Vale a pena conferir, igualmente, a conivência do Ministério Público para com os chamados autos de
resistência (hoje formalmente abolidos), através de pedidos de arquivamento em situações envolvendo
tráfico de drogas. Cf ZACCONE, Orlando. Indignos de Vida: a forma jurídica da política de extermínio
de inimigos na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2015.
138. Segundo o sítio http://www.prisonstudies.org, cuja última atualização è de 2016, o Brasil é o terceiro
país em número bruto de presos e o trigésimo em presos por cem mil habitantes. Disponível em http://
www.prisonstudies.org/highest-to-lowest/prison_population_rate?field_region_taxonomy_tid=All.
Acesso em 25.02.2017.
84 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
processuais elencados no atual código de processo penal – e não a partir das
diversas posturas ideológicas de seus membros, sempre difusas)139.
A partir destas impressões metodológicas preliminares sobre o autorita-
rismo processual penal (necessidade de substantivação do autoritarismo, no
escopo de servir à análise interdiscursiva que possa identificar a recombinação
de significantes (ressignificação) formadores de linguagens autoritárias), o
ponto de arranque para lograrmos êxito nesta empreitada consiste em anali-
sar em que medida um regime formalmente democrático, como é o caso do
Brasil, pode(ria) ser compatível com o autoritarismo processual penal.
1.4. PROCESSO PENAL AUTORITÁRIO NA DEMOCRACIA
BRASILEIRA
Inevitável o questionamento da orientação sobre uma possível adequação
e acerto entre, de um lado, a detecção de um “autoritarismo processual penal”
e, de outro, o seu encaixe em uma democracia. Em síntese, necessário revelar
se e como se torna possível verificar práticas autoritárias que aparentemente se
consolidam nas democracias contemporâneas, em especial a brasileira.
Uma primeira impressão, que pode ser utilizada aqui, corresponde ao
pensamento de Carl SCHMITT, o grande teórico constitucionalista do na-
zismo. O pensamento político schmittiano recomeçou a ser estudado muito
por conta das recentes obras de Giorgio AGAMBEN140, especialmente sobre
o estado de exceção. Contudo, o pensamento político de SCHMITT ultra-
passa, em muito, a filosofia agambeniana, como sugere a leitura de FRANCO
DE SÁ141. Em um texto seminal, intitulado Sobre o Parlamentarismo, SCH-
MITT destacará que a democracia não teria como antítese o autoritarismo.
A fé no parlamentarismo seria própria das ideias liberais. Não é própria da
democracia. Seria preciso separar ambos os conceitos, democracia e libera-
lismo, para poder compreender a heterogênea construção que constitui a
moderna democracia de massas142. O sistema parlamentar será um sistema
139. Como relembra RECONDO, o mote de combate à corrupção já tinha sido usado no golpe de 1964:
“o discurso de combate à corrupção e ao comunismo foi a bandeira que serviu para articular a retórica
comum às diversas conspirações que fermentavam no meio militar, às vésperas do golpe que derrubou
João Goulart”. RECONDO, Felipe. Tanques e Togas: o STF e a ditadura militar. São Paulo: Companhia
das Letras, 2018. p. 76.
140. AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: Editora da UFMG,
2002. AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceção. São Paulo: Boitempo, 2004.
141. FRANCO DE SÁ, Alexandre. Poder, Direito e Ordem: ensaios sobre Carl Schmitt. Rio de Janeiro:
ViaVerita, 2012. FRANCO DE SÁ, Alexandre. Metamorfoses do Poder: prolegômenos schmittiano a
todo a sociedade futura. Rio de Janeiro: ViaVerita, 2012.
142. SCHMITT, Carl. Sobre el Parlamentarismo. Madrid: Editorial Tecnos, S.A, 1990. p. 97.
CAPÍTULO I 85
produzido por ideias liberais, mas não por ideias democráticas. E claro, vincu-
lará o discurso da aristocracia francesa, que através de pensadores iluministas
como MONTESQUIEU e VOLTAIRE, enfatizará e sustentará tais postula-
dos igualitários. Para SCHMITT, toda a democracia real se configura no fato
de que não se trata sempre o igual de forma igual, mas também o desigual de
forma desigual. Na própria democracia encontramos, portanto, em primeiro
lugar a homogeneidade. Em segundo lugar, a destruição da heterogeneida-
de143. Em suas palavras, “o poder político de uma democracia está em saber
eliminar o estranho e o desigual que ameaça a sua homogeneidade”144. Não
há nenhuma democracia que não conheceu o conceito de estrangeiro145. A
igualdade de todas as pessoas presas à esta qualidade não corresponde a uma
democracia, mas a um tipo determinado de liberalismo; não é uma forma de
Estado, mas uma espécie de moral e uma concepção de mundo individualista
e humanitário. Nesta união de ambas as categorias está sedimentada a atual
democracia de massas146. Para SCHMITT, essa democracia que foi gover-
nada e que foi desfigurada pelo liberalismo, não seria verdadeiramente uma
democracia, nem, tampouco, uma forma de Estado. Corresponderia, antes
de tudo, a uma moral. Portanto, enquanto moral e como determinada visão
de mundo, este regime de governo seria individualista, isolacionista, e que se
poderia dizer anticomunitário. Na visão do autor, seria justamente sobre essa
ética do liberalismo que estaria assentada a democracia de massas.
Evidentemente, esta compreensão do fenômeno político não será in-
gênua ou antiteleológica. Através desta análise feita por SCHMITT sobre
conceitos como democracia, liberalismo e autoritarismo, o fascismo não se
apresentaria com as vestes comumente a ele atribuídas pela filosofia política.
O fascismo, de acordo com as conclusões de SCHMITT, seria como qualquer
outra ditadura – antiliberal -, mas não antidemocrático. Segundo SCHMITT,
bastaria perceber como alguns ditadores são aclamados pelo povo. O pensa-
dor tedesco afirmará a existência de formas de legitimação do poder político
que independem do voto popular. Seria o caso, por exemplo, das aclamações
populares, das outorgas de determinadas cartas políticas, etc. Algumas di-
taduras formariam parte da democracia, segundo o autor. Seria próprio das
ideias liberais do século XIX considerar que o povo somente pode expressar
143. SCHMITT, Carl. Sobre el Parlamentarismo. Madrid: Editorial Tecnos, S.A, 1990. p. 98.
144. SCHMITT, Carl. Sobre el Parlamentarismo. Madrid: Editorial Tecnos, S.A, 1990. p. 98.
145. SCHMITT, Carl. Sobre el Parlamentarismo. Madrid: Editorial Tecnos, S.A, 1990. p. 99.
146. SCHMITT, Carl. Sobre el Parlamentarismo. Madrid: Editorial Tecnos, S.A, 1990. p. 100-101.
86 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
a sua vontade de modo que cada cidadão, por si mesmo, no mais profundo
isolamento e segredo, emita o seu voto147. Concebendo formas alternativas
de legitimação do poder político, seriam conciliáveis, na perspectiva de SCH-
MITT, democracia e fascismo (ou qualquer outro fenômeno autoritário). A
desvinculação entre democracia e liberalismo será retomada pelos pensadores
autoritários brasileiros, em especial por Francisco CAMPOS, mais adiante
abordado, já permitindo certa antevisão da construção política que funda o
código de processo penal brasileiro de 1941.
Um segundo bloco de questionamentos poderia ser inaugurado na pre-
sença do pensamento de Jacques RANCIÈRE. Segundo o autor, o chamado
ódio à democracia não se trataria de algo novo, afinal de contas, os próprios
anti-iluministas que ainda tentavam manter um regime absolutista de poder já
exerciam uma crítica de todo o conteúdo democrático, asseverando que a de-
mocracia poderia ser o pior dos governos possível. Contudo, o autor também
identificará um novo discurso de ódio à democracia. Segundo RANCIÈRE,
contemporaneamente não estaremos mais diante de um mesmo e contínuo
discurso de “ódio à democracia”. O autor afirmará a existência de um discurso
duplo sobre a democracia. Não seria mais aquele ódio dos antigos aristocratas,
muito embora possa ser considerado ainda mais perverso. Nestes termos, o
governo democrático será mau quando for objeto de corrupção pela sociedade
democrática, lastreada na premissa basilar de igualdade e supressão da diferen-
ça148. A democracia será considerada boa quando conseguir mobilizar aqueles
sujeitos apáticos para uma verdadeira guerra em defesa dos valores civiliza-
tórios. Segundo RANCIÈRE, “o novo ódio à democracia pode ser resumido
então em uma tese simples: só existe uma democracia boa, a que reprime a
catástrofe da civilização democrática”149. Nesse aspecto, podemos encontrar
no catastrofismo (característica comumente atribuída ao pensamento autori-
tário brasileiro) a articulação semântica de uma democracia antiliberal (como
no caso das constantes convocações, por parte de nossos pensadores, em evitar
os excessos individualistas que obstaculizavam a modernização brasileira). De
acordo com RANCIÈRE, a democracia parece ter dois inimigos: o primeiro,
o governo do arbitrário, o governo despido de limites, que é denominado, a
147. SCHMITT, Carl. Sobre el Parlamentarismo. Madrid: Editorial Tecnos, S.A, 1990. P. 102.
148. Sobre a eliminação da diferença e os perigos decorrentes recomendamos DUMONT, Louis. Sobre o
Individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1985;
GAUER, Ruth Maria Chittò. Da Diferença Perigosa ao Perigo da Igualdade: reflexões em torno do
paradoxo moderno. In Civitas: Revista de Ciências Sociais. v. 5. n. 2, 2005. p. 399-413.
149. RANCIÈRE, Jacques. O Ódio à Democracia. São Paulo: Boitempo: 2014. p. 11.
CAPÍTULO I 87
par das variações terminológicas da época, como totalitário, tirano, ditatorial,
etc. Essa oposição esconde outra: este mesmo governo será capaz de contro-
lar um mal que se denomina de vida democrática150. Entretanto, esta “vida
democrática” se coaduna com um princípio anárquico, que afirma o poder
do povo. A ingerência do povo nas decisões da vida pública ou a retração
individual eram dois inimigos a ser combatidos. Desta maneira, a boa demo-
cracia, o bom governo passa a ser aquele capaz de controlar o duplo excesso
de atividade coletiva ou de retração individual151. Como governo do duplo
excesso (excesso anárquico ou excesso monádico), teríamos, inevitavelmente,
o advento do paradoxo-democrático. Trata-se de um controle dessa ingerência
e simultaneamente, um controle da apatia. Ora uma mobilização, ora uma
imobilização. Mas não podemos esquecer: estes excessos são justamente aquilo
que coloca em xeque o próprio governo democrático, devendo ser controlados
ou inibidos por ele. E, em se levando em consideração as análises de FOU-
CAULT sobre o liberalismo, a governamentalidade liberal será justamente
aquela cujo propósito é “não governar em excesso”152.
Pensar a democracia como um sistema de controles abre as portas para
certa horizontalização de sentido, que autorizaria a fluência de significantes,
que se deslocariam livremente entre o pensamento autoritário e o democrá-
tico. Sendo a democracia mero represamento dos excessos, autoriza-se certo
nível de tolerância para com posturas e práticas que se imiscuem desde a sua
base social e política. Não é à toa que teremos, apenas como um exemplo
bastante comezinho, o exercício autoritário (defesa de interesses narcisistas
e monistas em nome próprio) justificado por premissas democráticas (como
o direito de expressão)153. Racismo como manifestação do livre exercício do
pensamento, pedidos de intervenção militar em nome da democracia (como
vimos nos protestos, no Brasil, desde 2014). Caracterizada a democracia
150. RANCIÈRE, Jacques. O Ódio à Democracia. São Paulo: Boitempo: 2014. p. 16.
151. RANCIÈRE, Jacques. O Ódio à Democracia. São Paulo: Boitempo: 2014. p. 17.
152. FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio, Población. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económi-
ca, 2006. “O governo liberal não é um governo econômico limitado a reconhecer e observar as leis
econômicas; é um governo que tem por objetivo e por alvo o conjunto da sociedade. A política liberal
é “uma política da sociedade” que tem seu instrumento de inteligibilidade, sua medida e suas regras
de funcionamento no mercado”. LAZZARATO, Maurizio. O Governo das Desigualdades: crítica da
insegurança neoliberal. São Carlos: EdUFSCar, 2011. p. 16. Sobre a governamentalidade através do
endividamento Cf LAZZARATO, Maurizio. O Governo do Homem Endividado. São Paulo: n-1 Edi-
ções, 2017. Sobre as transformações da governamentalidade neoliberal Cf DARDOT, Pierre; LAVAL,
Christian. A Nova Razão do Mundo: ensaio sobre a sociedade neoliberal.São Paulo: Boitempo, 2016.
153. Nesse sentido parece ser a orientação de DEAN acerca do que denominou como “governamentalidade
autoritária”, como as práticas “iliberais” do liberalismo. DEAN, Mitchell. Governmentality: power and
rule in modern society. London: SAGE, 1999. p.132.
88 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
como um mero regulador do excesso154, abrem-se as portas para que a
democracia possa ser assumida como portadora dos mesmos males do au-
toritarismo, ou seja, parte constitutiva e fundamental de uma sociedade
do controle155. Esta faceta da democracia como um significante dotado de
ampla reversibilidade garante uma livre economia política dos signos. Desta
maneira, por exemplo, torna-se aceitável a intervenção máxima do siste-
ma punitivo como controlador do excesso populacional, ou melhor, como
controle da miséria, de acordo com GIORGI156. Na mesma esteira, esta
reversibilidade garante certa flexibilidade aos aparatos de segurança que, em
nome da falência do sistema público, oferecem o retorno do policiamento
privado157 como commodity, ou melhor, o fenômeno da parapolice158.
Sabemos todos que a democracia não é em si mesma uma espécie de
filtro capaz de conduzir a uma barragem de determinados elementos a ela
hipoteticamente avessos. Temos hoje, uma democracia que controla através
do excesso o próprio excesso que deveria ser controlado159. Esta ingovernabi-
lidade própria da democracia justifica a necessidade de controle, tornando-se,
ela mesma, incontrolável. Esta democracia contemporânea, assim, significará
colocar em risco quaisquer limites políticos, sendo substituída pela ilimitação
154. Sobre a possibilidade de se pensar a democracia dentro de uma “economia generalizada”, fundamental
a leitura da noção de “excedente” em BATAILLE, Georges. A Noção de Despesa. A Parte Maldita. Rio
de Janeiro: Imago, 1975.
155. Cf DELEUZE, Gilles. Post-Scriptum Sobre as Sociedades de Controle. In _____Conversações. Rio de
Janeiro: Editora 34, 1992. ; GARLAND, David. A Cultura do Controle. Rio de Janeiro: Revan, 2008.
156. Segundo De Giorgi “se voltarmos a olhar as tecnologias de controle que emergem no ocaso do século
XX e anunciam a aurora do século XXI, podemos certamente falar de um segundo grande internamento.
De um internamento urbano, que tem a forma do gueto, de um internamento penal, que tem a forma do
cárcere, e de um internamento global, que assume a forma das inumeráveis ‘zonas de espera’, dissemi-
nadas pelos confins internos do Império. Porém, diferentemente do internamento do qual nos fala Fou-
cault, a sua reedição atual não parece cultivar nenhum utopia de tipo disciplinar. O novo internamento
se configura mais do que qualquer outra coisa como uma alternativa de definir um espaço de contenção,
de traçar um perímetro material ou imaterial em torno das populações que são ‘excedentes’, seja a nível
global, seja a nível metropolitano, em relação ao sistema de produção vigente”. GIORGI, Rafaelle. A
Miséria Governada Através do Sistema Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006. p. 28.
157. Sobre a construção neoliberal da segurança como mercadoria e os impactos extra-cárcere gerados por
uma sociedade de consumo de bens securitários Cf FELLETTI, Vanessa Maria. Vende-se Segurança: a
relação entre o controle penal da força de trabalho e a transformação do direito social à segurança em
mercadoria. Rio de Janeiro: Revan, 2014.
158. Segundo Rigakos, em excelente etnografia sobre os sistemas privados de segurança no Canadá, o pa-
rapoliciamento (conexo ao boom das empresas de segurança privadas) é organizado através do desejo
fetichista de transformar a segurança em mercadoria e de gerenciar o risco. RIGAKOS, George S. The
New Parapolice: risk markets and commodified social control. Toronto: University of Toronto Press,
2002. p. 06.
159. Bastaria pensarmos em termos de sistema criminal, que fulgura como uma promessa de reconhecimento
de subjetividade. Processos legiferantes acabam sendo produzidos a partir de amálgamas de subjetivida-
des, como se a necessidade de criminalizar equivalesse a uma concessão de status de sujeito de direitos.
Ser objeto específico de tutela jurídico-criminal passou a ocupar, simbolicamente, o papel que sempre foi
aquele do direito civil e suas regulações sobre a personalidade e a capacidade jurídicas. A visibilização
como sujeitos de direito exige dos grupos sociais certo ativismo em defesa da criminalização. Por isso
a democracia não pode servir como uma espécie de filtro anti-criminalizador, especialmente quando se
instalam, em seus tecidos mais profundos, a conversão do direito penal em um campo “prestacional”.
CAPÍTULO I 89
própria da sociedade. “A vontade de passar por cima de qualquer limite é
servida e ao mesmo tempo emblematizada pela invenção moderna por exce-
lência: a técnica”160. Sendo assim, esta democracia seria colocada em xeque
justamente pelos seus pressupostos mais fundamentais.
Segundo RANCIÈRE, a noção de totalitarismo significava o contrário
de democracia. Totalitários seriam aqueles Estados que, em nome da cole-
tividade, negavam ao mesmo tempo os direitos dos indivíduos e as formas
constitucionais de expressão coletiva como eleições, liberdade em suas distin-
tas formas, etc. Estado total assimilado ao Estado que suprimia a dualidade
entre Estado e sociedade, estendendo o seu exercício às formas mais ele-
mentares de vida social161. Portanto, o nazismo não passaria de um Estado
fundamentado na ideia de raça. Uma vez ultrapassada a dualidade Estado
e sociedade, quando a sociedade e o Estado passam a ser fundidos em um
amálgama, torna-se operativo, juntamente com FOUCAULT162, falar-se em
luta de raças (em substituição à luta de classes). Quando se fala em luta de
raças, entra aqui a questão metodológica por excelência que é a redução do
humano ao biológico, ao corpo, aos usos do corpo163.
Se por um lado, como havia sido detectado por ARENDT, o totalita-
rismo corresponderia à inserção do Estado em tudo o que de mais íntimo
há na sociedade, em RANCIÈRE perceberemos que o que está em jogo é a
própria destruição do Estado pela democracia, ou seja, a democracia cor-
rompe o Estado nada mais restando. É claro que a partir dessa sociedade que
devora o Estado temos um novo discurso antidemocrático. A consequência é
o transporte de todas as críticas que eram endereçadas ao totalitarismo para
a democracia. Em outras palavras, acaba ocupando a democracia, o espaço
dedicado a um alvo, anteriormente encontrado em conceitos-chave do pensa-
mento da filosofia política como o totalitarismo. Desta maneira, encontramos
um discurso crítico à democracia justamente por ser ela totalitária164, o que
160. RANCIÈRE, Jacques. O Ódio à Democracia. São Paulo: Boitempo: 2014. p. 19.
161. RANCIÈRE, Jacques. O Ódio à Democracia. São Paulo: Boitempo: 2014. P. 21.
162. FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
163. Cf SIMON, Jonathan. Punição e as Tecnologias Políticas do Corpo. In Sistema Penal & Violência. v. 5.
n. 2, 2013. FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008. Cf. ES-
POSITO, Roberto. Bios: biopolitics and philosophy. Minneapolis: University of Minnesota Press, 2008.
GIORGI, Gabriel; RODRÍGUEZ, Fermín. Ensayos Sobre Biopolítica: excesos de vida. Buenos Aires:
Paidós, 2009. FAHRI NETO, Leon. Biopolíticas: as formulações de Foucault. Florianópolis: Cidade
Futura, 2010. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; FRANÇA, Leandro Ayres; RIGON, Bruno Silveira.
Biopolíticas: estudos sobre política, governamentalidade e violência. Curitiba: iEA Academia, 2015.
164. Tomemos como exemplo o discurso de Tavares, em que podemos encontrar, como argumento, a
debilidade da democracia constitucional exercida pelas eleições: “Enfim, eleições e reeleições ple-
biscitárias consecutivas provêm um claro e importante contributo a governos populistas totalitários
90 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
implica processos de reorganização simbólica do discurso democrático (leia-se
alterações morfogenéticas no corpo de determinadas categorias fundamentais
da filosofia política), que passa a se tornar oblíquo. Ao convergir para um
duplo paradoxo do controle do excesso, encontraremos formulações elas pró-
prias ao abrigo da reversibilidade discursiva. Políticas altamente intolerantes
(como por exemplo, o fim das cotas para estudantes negros, a proibição do
casamento homoafetivo, etc.) serão desencadeadas sob o argumento demo-
crático. Eis, portanto, um retrato da desfiguração da democracia165.
A cristalização da parelha democracia-autoritarismo poderia ser ainda
examinada pelas lentes de BADIOU. Para BADIOU, a essência da política
será sempre uma decisão166. O filósofo francês afirmará que “a grande pala-
vra de consenso hoje em dia é democracia e é proibido não ser democrata”.
Desta forma, a palavra democracia atuaria como um verdadeiro significante
organizador do consenso, ou seja, uma espécie de socialidade na qual o
conflito é expulso. Com efeito, uma democracia consensual, ditada como
palavra de ordem, dificilmente poderia ser separada de expressões autoritá-
rias. Se de fato, existe uma obrigação de se aceitar os postulados essenciais
da democracia, o que de fato implicaria em uma diferença relativamente
aos modelos políticos de redução da diferença?
BADIOU destacará o que denominou como princípio de reversibili-
dade entre a democracia e a ditadura de massas (enquanto aquela soberania
instantânea da reunião e da aglomeração das massas). Dirá o autor, que do
ponto de vista das massas, seria impossível separar-se a democracia da dita-
dura167. A principal crítica construída pelo autor reside na circunstância de
que a palavra democracia tem a pretensão de reunir fenômenos que jamais
poderiam compartilhar de uma mesma base política. Assim, desde a derroca-
da dos países socialistas, o bem-estar dos países, as “cruzadas humanitárias”,
tudo parece se justapor e se equilibrar no conceito de democracia168. Em
empenhados em programas de redistribuição direta e ostensiva da renda nacional em benefício das
populações pobres ou na linha da miséria”. TAVARES, José Antônio Giusti. Democracia Totalitária.
Porto Alegre: Evangraf, 2015. p. 101.
165. RANCIÈRE, Jacques. O Ódio à Democracia. São Paulo: Boitempo: 2014. p. 23.
166. “Excepto para quem pensa que o comentário de café ou a conversa entre amigos constitui “a própria essência
da vida política”, a discussão não é política senão na medida em que se cristaliza uma decisão. A questão de
uma possível verdade política deve então ser examinada, não do ponto de único da “discussão” – que isolada,
faz da “política” um simples comentário passivo de tudo o que acontece, uma espécie de prolongamento para
muitos das leituras de jornais – mas no processo complexo que liga a discussão à decisão, ou que recapitula
a discussão nos seus enunciados políticos em nome dos quais uma ou mais intervenções são possíveis”. BA-
DIOU, Alain. Compêndio de Metapolítica. Lisboa: Instituto Piaget, 1998. p. 27.
167. BADIOU, Alain. Compêndio de Metapolítica. Lisboa: Instituto Piaget, 1998. p. 108.
168. BADIOU, Alain. Compêndio de Metapolítica. Lisboa: Instituto Piaget, 1998. p. 95.
CAPÍTULO I 91
consequência, teríamos a despolitização do conceito e, para o que nos interes-
sa mediatamente, a reversibilidade do discurso autoritário e do democrático.
Por fim, outra análise que merece ser destacada é aquela oriunda de DE-
LEUZE169. O autor afirmará que não seria possível encontrar uma separação
entre aquilo que é central e aquilo que é fragmentário. Entre o central e o
fragmentário sempre existem regimes de conexão e de ligação. Portanto, entre
ambas as categorias, não existiria um regime de oposição. O sistema político
é global, unificado e unificante, mas sempre porque implica um conjunto de
subsistemas justapostos, de modo que a análise das decisões sempre requer
um processo parcial, sempre se prolongando indefinidamente170.
Isso quer dizer que todo sujeito é atravessado por duas segmentarie-
dades: uma de nível molar, outra de nível molecular. Tudo será político,
todavia, toda política será ao mesmo tempo macro e micropolítica171. Afirma
DELEUZE: “as segmentariedades no social, são do tipo molar (dos grandes
blocos), como os aparatos ideológicos do Estado, escola/família/polícia e, de
outro, o molecular (nível da individualidade)” Entre o nível institucional e
o nível atomístico, existem continuidades, não separações. O fragmentário
é ao mesmo tempo da ordem central. Tudo será político, em um momento
será macro, em outro será micro, e com base nisso, DELEUZE identificará
a classe como um fenômeno da segmentariedade dita molar e, a massa como
uma segmentariedade do nível atomístico. Tal construção será fundamental
na identificação do que DELEUZE entende por fascismo. O fenômeno do
fascismo não será aquele dos níveis molares, por não se encontrar, como iden-
tificou a historiografia da filosofia política, nas grandes instituições. Sendo
atomístico, o fascismo se encontrará em um nível molecular. Por isso, segun-
do DELEUZE, o fascismo será muito mais perigoso do que o totalitarismo.
Vejamos que a tese de DELEUZE não anda separada da própria noção de
capilaridade do poder, da microfísica de poder recorrentemente proferida por
FOUCAULT172. Através de FOUCAULT, DELEUZE desenvolverá a com-
preensão do fascismo como uma microfísica que perpassa e transcorre através
dos corpos. Se por um lado, o fascismo inventou o Estado Totalitário, este
mesmo fascismo não está preso ao totalitarismo. O fascismo independe do
Estado totalitário, da mesma forma que seria admissível um Estado totalitário
169. DELEUZE, Gilles. Mil Platôs: capitalismo e esquizofrenia. v. 3. Rio de Janeiro: editora 34, 1996. p. 78.
170. DELEUZE, Gilles. Mil Platôs: capitalismo e esquizofrenia. v. 3. Rio de Janeiro: editora 34, 1996. p. 78.
171. DELEUZE, Gilles. Mil Platôs: capitalismo e esquizofrenia. v. 3. Rio de Janeiro: editora 34, 1996. p. 83.
172. FOUCAULT, Michel. Microfísica do Poder. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1979.
92 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
ausente o fascismo. O fascismo, apesar de ter inventado o Estado totalitário,
não pode ser definido por esta mesma categoria que ele próprio cria. Estado
totalitário é uma categoria macropolítica, identificada por DELEUZE como
de uma “segmentariedade dura”, que opera em frequências centralizadoras e
totalizantes. O fascismo, com seu pertencimento aos conjuntos moleculares,
permite alternância e hiância, cruzar e desdobrar fronteiras semânticas. A
volatilidade e a permeabilidade lhe configuram este regime atomístico, frac-
tal. Em outras palavras, DELEUZE identifica duas expressões distintas, que
não raras vezes se encontram presas em um mesmo regime de enunciados,
dificultando e criando obstáculos para a filosofia política. Daí por que não
seria exagero encontrarmos o fascismo em plena democracia. E isto ocorre
como já mencionado, justamente pelo fato de o nível fascista ser molecular,
atomístico, e não institucional (molar)173. O fascismo exigirá este regime
molecular (que não pode estar atado aos regimes molares e sua estrutura de
centralização): “fascismo rural e fascismo de cidade ou de bairro, fascismo
jovem e fascismo ex-combatente, fascismo de esquerda e de direita, de casal,
de família, de escola ou repartição: cada fascismo se define por um micro-
buraco negro, que vale por si mesmo e se comunica com os outros, antes
de ressoar num grande buraco negro central generalizado”174. Interessante
notar que, segundo PAXTON175, o fascismo independe de uma coalização
molar que convoca a massa a agir. O fascismo sobreviveu à era do fim das
metanarrativas (LYOTARD176) e se articula sempre que seja possível qualquer
adesão a finalidades protolegais. Ou seja, a adesão, seja em nível simbólico,
seja intestina ao recrutamento de atitudes intolerantes, opera como ativador
destes mobilismos catéxicos. Ora, o que parece elementar: o fascismo também
poderá ser de esquerda, ou de direita, fascismo da família ou da polícia, fas-
cismo do alunado ou do professorado. Temos, portanto, fascismos.
Segundo DELEUZE, uma vez que o fascismo é um fenômeno de massa,
esta característica lhe auferirá volatilidade. Nesta característica reside o seu
perigo. Aproximar-se-á muito mais do corpus canceroso do que um organismo
173. “Enfim, o inimigo maior, o adversário estratégico (visto que a oposição de O Anti-Édipo a seus outros
inimigos constitui antes um engajamento tático): o fascismo. E não somente o fascismo histórico de Hitler
e Mussolini – que soube tão bem mobilizar e utilizar o desejo das massas – , mas também o fascismo que
está em todos nós, que ronda nossos espíritos e nossas condutas cotidianas, o fascismo que nos faz gostar
do poder, desejar essa coisa mesma que nos domina e explora”. FOUCAULT, Michel. O Anti-Édipo: uma
introdução à vida não-fascista. In Cadernos de Subjetividade. v. 1. n. 1. São Paulo, 1993. p. 198.
174. DELEUZE, Gilles. Mil Platôs: capitalismo e esquizofrenia. v. 3. Rio de Janeiro: editora 34, 1996. p. 84.
175. PAXTON, Robert O. The Anatomy of Fascism. New York: Alfred A Knopf, 2004.
176. LYOTARD, Jean-François. O Pós-Moderno. 3 ed. Rio de Janeiro: José Olympio, 1988.
CAPÍTULO I 93
totalitário177. Daí por que, de acordo com DELEUZE, será muito mais sim-
plificado ser “antifascista” no nível molar, sem que possamos enxergar nossas
próprias potências fascistas, movimentadas através de moléculas pessoais, que
sempre podem “saltar” ao plano coletivo178. O fascismo será a micropolítica
que atua num espaço subliminar, sub ou pré-institucional, uma vez que as
próprias instituições não têm vida fora dos sujeitos que as governam.
Atentando-se para o famoso escrito de Hannah ARENDT179, a tese
sobre a banalidade do mal indica claramente que o fenômeno do nazismo
foi possível graças à chamada teoria do dente da engrenagem, propiciada
pela burocracia e pela racionalidade instrumental. Este sistema correspondia
àquele da “demissão da capacidade de julgar”, isto é, da “desresponsabili-
zação subjetiva”. Ao movimentar uma peça da gigantesca engrenagem, o
sujeito não se sentia responsabilizado pelo seu agir. A burocracia correspon-
deria a um regime de desvinculação do sujeito do resultado final. A teoria do
dente da engrenagem trabalha sempre a partir de uma escusa psíquica que é
um eufemismo: a redução da passagem ao ato ao estrato da implicação ma-
quínica, sistêmica. Garante-se a negação da culpabilidade pelo ato. ZIZEK
tomará de empréstimo algumas conclusões de ARENDT e afirmará que
para além do dente da engrenagem, existe o que ele chama de gozo obsceno
da lei, isto é, a presença de um fundo perverso pelo qual opera a lei. Haveria
ali um gozo mórbido do funcionário que atribui, exemplificativamente, 95
anos de sanção; que afirma que a outorga de um medicamento ferirá a lei
orçamentária do Estado, município, etc. Goza-se no sentido psicanalítico
daquela morte simbólica, da mesma maneira como por trás da lei exsurge
a possibilidade de se gozar através de funções obscenas, canalizadas pela via
legal, o que implica assumir o direito como violência180. Talvez a principal
delas, desse gozo que nasce do fundo obsceno da lei, seja mais facilmente
visível na atuação policial, justamente neste estado de indiscernibilidade
entre a violência fundadora e a conservadora, como diria BENJAMIN181.
177. DELEUZE, Gilles. Mil Platôs: capitalismo e esquizofrenia. v. 3. Rio de Janeiro: editora 34, 1996. p. 85.
178. A autora definirá o autoritarismo como um empobrecimento da política, cuja radicalidade residirá no fascista.
TIBURI, Márcia. Como Conversar com um Fascista: reflexões sobre o cotidiano autoritário brasileiro. São
Paulo: Record, 2015. p. 23. “O fascismo é a forma de autoritarismo quando ele se torna radical. Há em todo
Estado esta semente porque a “ordem” em si mesma, a ordem própria ao Estado, é sua essência. No cotidiano,
o autoritarismo sobrevive nas posturas e atitudes psíquicas ou moralmente rígidas”. Ibidem. p. 27.
179. ARENDT, Hannah. Eichman em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Compa-
nhia das Letras, 1999.
180. DERRIDA, Jacques. Força de Lei. São Paulo: Martins Fontes, 2010. BENJAMIN, Walter. Para Uma Crítica
da Violência. In _____. Escritos Sobre Mito e Linguagem. São Paulo: Duas Cidades: Editora 34, 2011.
181. BENJAMIN, Walter. Para Uma Crítica da Violência. In _____. Escritos Sobre Mito e Linguagem. São
Paulo: Duas Cidades: Editora 34, 2011.
94 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Mortes injustificadas, agressões igualmente desnecessárias. Não haveria ali
a presença visível do fundo obsceno (e que, no entanto não se deveria
exteriorizar)? Não teríamos ali, nos autos de resistência, na “Gratificação Fa-
roeste” aplicada há algum tempo no Rio de Janeiro (abolida, pelo menos no
nome) uma visibilização do fundo obsceno pelo qual atua o direito, através
de declarações representativas de um desiderato de mortificação do outro?
Retomemos o argumento. DELEUZE aponta quatro erros metodo-
lógicos no tratamento do fascismo. Como já sabemos, a flexibilidade é
quiçá a característica que torna o fascismo tão perigoso. Sendo o fascismo
molecular e atomístico, é no plano da segmentariedade fina, corporal que
ele operará. É justamente neste nível que ele adquire a sua plenitude. A
flexibilização permite o surgimento de fórmulas compromissórias que, em
maior ou menor tempo, acabam sendo atravessadas e permeadas pelo pensa-
mento fascista. Tomemos um argumento encontrado na doutrina processual
penal (que tem se caracterizado, no Brasil, por sempre ceder aos fascismos
punitivistas). Vejamos alguns tipos de flexibilização pertinentes ao pro-
cesso penal: a admissão da possibilidade de execução provisória da pena,
a extração compulsória de DNA, a legítima defesa praticada por policiais
exteriorizada pelas condições da vítima, local e horário, etc.
Um segundo erro metodológico é chamado por DELEUZE de erro
psicológico. Trata-se de um equívoco afirmar-se que o fascismo atua apenas
no nível imaginário. O imaginário não produz efeitos de realidade? Não é
justamente sobre o imaginário que atuam as pesquisas sobre sensação de
insegurança (e que catapultam políticas racistas e de marginalização)? Não
estaríamos sobrecarregados de legislações que foram edificadas justamente
a partir de políticas do imaginário punitivista? Evidentemente que sim.
Diria mais: o sistema penal sempre recorreu ao imaginário para ganhar
legitimidade. Toda teoria de prevenção é uma proposta de atuação sobre
o imaginário (isto é, sobre o futuro – sempre contingente). Nas ciências
sociais, o teorema de Thomas identifica justamente esta extração de efeitos
de realidade do imaginário: “se as pessoas definem uma situação como real,
ela será real nas suas consequências”. Neste ponto, a teoria criminológica
das carreiras criminosas serve muito bem para ilustrar a importância do
imaginário na constituição dos planos de atuação do fascismo.
Em terceiro lugar, as formas não podem ser medidas apenas pelas suas
dimensões. O fascismo atravessa todo corpo social, porque é atomizado. Sendo
CAPÍTULO I 95
molecular, penetrará em todos os níveis sociais. Havendo cruzamentos e des-
locamentos, facilmente se produzirão conexões. Constituindo o sistema penal
peça elementar do funcionamento do reconhecimento de subjetividades, dificil-
mente grupos sociais tão díspares não encontrarão no sistema penal um ponto
de convergência. Desta maneira, o sistema de justiça criminal atua de forma
centrípeta; o chamado direito penal simbólico corresponde justo à defectividade
do sistema em responder a contextos de difícil atuação, mas ao mesmo tempo,
premido pela convergência das mais distintas expectativas sociais.
E também, por fim, entre o fascismo institucional/molar ou atomístico/
molecular, sempre haverá uma relação proporcional, uma proporcionalidade
direta ou indireta, muitas vezes inversa. Temos entre os níveis certamente
algumas antíteses, que eventualmente crescem em paralelo. Por isso é tão
difícil o chamado “combate” ao fascismo, já que a sua assimetria constituti-
va acaba endereçando as mais distintas pulsões para práticas cotidianas, os
fascismos do dia-a-dia. Com efeito, não há um autoritarismo, um fascismo.
Eles são constantemente ressignificados182. A desterritorialização do fascismo,
portanto, garante a sua permanência, sempre através de mutações e recombi-
nações com o seu DNA, em nível molecular183. Como destaca LENHARO,
“é constrangedor, em plena época do exercício democrático da “nova repú-
blica”, deparar e conviver com aspectos moleculares tipicamente fascistas,
uma demonstração de que eles permanecem, transmutam-se, remontam-se
no interior da máquina em se engendrando”184.
Esta análise, de cunho essencialmente conceitual e instrumental, pre-
tende demonstrar, unicamente, como nossas atuais compreensões acerca da
democracia toleram, em certo nível, a presença do fascismo/autoritarismo.
182. “Não há um partido nazista; não só este evoluiu, como em cada período teve uma função diferente,
segundo os diversos campos nos quais interveio. A máquina SS de Himmler não era a mesma que a dos
AS, e ambas eram diferentes das organizações de massas, tal como as concebiam os irmãos Strausser.
(...) Não se trata aqui de uma pesquisa gratuita, mas sim de uma recusa das simplificações que nos im-
pedem de apreender a genealogia e a permanência de certas maquinarias fascistas. A Inquisição já havia
instalado uma certa máquina fascista que só se efetivaria muito mais tarde com o partido jacobino, os
partidos bolcheviques, os partidos fascistas, etc. Tal análise dos componentes moleculares do fascismo
poderia, assim, concernir aos mais variados campos, tanto na escala macropolítica, quanto na escala
microscópica. Ela deveria propiciar-nos entender melhor como o mesmo fascismo, sob outras formas,
continua funcionando hoje, na família, na escola ou num sindicato”. GUATTARI, Felix. Revolução
Molecular: pulsações políticas do desejo. 2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1985. p. 179-180.
183. “Ao lado do fascismo dos campos de concentração – que continuam a existir em inúmeros países -, desen-
volvem-se novas formas de fascismo molecular: um banho-maria no familialismo, na escola, no racismo,
nos guetos de toda natureza, supre com vantagens os fornos crematórios. (...) Dever-se-ia, portanto, renun-
ciar definitivamente a fórmulas demasiado simplistas do gênero: ‘o fascismo, não passará’. Ele não só já
passou, como passa sem parar. Passa através da mais fina malha; ele está em constante evolução; parece vir
de fora, mas encontra sua energia no coração do desejo de cada um de nós”. GUATTARI, Felix. Revolução
Molecular: pulsações políticas do desejo. 2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1985. p. 188-189.
184. LENHARO, Alcir. Sacralização da Política. Campinas: Papirus, 1986. p. 12.
96 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
E como em muitas oportunidades, o “combate” ao fascismo institucional
admite o ecoar dos microsfascismos atomísticos. Certamente poderemos falar
em permanências fascistas/autoritárias. Contudo, não podemos esquecer que
a democracia também implica na reconstrução e rearticulação de topologias
semânticas. Significa, em outras palavras, que certas fusões e deslocamentos
também podem ser imputados à democracia, já que não seria ela um filtro
capaz de imunizar a socialidade dos autoritarismos e/ou dos fascismos.
Devemos retomar, depois de superada esta exposição de caráter
metodológico, algumas das ideias movidas pelos chamados ideólogos do
pensamento autoritário brasileiro. Certamente o objetivo não é sistematizar
o pensamento destes autores, mas tão somente identificar alguns núcleos
genéticos através dos quais ganha força certa construção dogmática das
categorias processuais penais.
1.5. O AUTORITARISMO BRASILEIRO185
Como visto, o significante autoritarismo poderá assumir diversas fei-
ções, de acordo com a sua veiculação aos regimes políticos, à personalidade
autoritária ou ainda, aos sistemas ideológicos. O autoritarismo, assim como
os fascismos, que repousam justamente na sua constituição molecular, em
sua capacidade capilar e ubíqua, possuirá determinada atração pela segmen-
tariedade fina. Daí por que as denúncias endereçadas ao Estado Totalitário
jamais poderiam impedir a sedimentação das práticas autoritárias, que cru-
zariam o corpo social. Inclusive, a antítese produzida pelo discurso liberal
conservador, trataria de fazer emergir a liberal-democracia como espécie
de espelho deformado do totalitarismo. Tudo isso enquanto acomodaria
as conflitualidades fascistas, denunciadas pela pesquisa de Berkeley de
ADORNO e significativamente relatadas pela psicologia social através de
diversos experimentos (como os de MILGRAM e ZIMBARDO).
Contudo, precisamos, para avançar, determo-nos um pouco no dis-
curso autoritário brasileiro, que envolve determinado grupo de pensadores.
Esta análise, ainda que superficial – à medida que este tema é exaustiva-
mente tratado por historiadores e cientistas políticos brasileiros – tem por
pretensão permitir que o leitor se depare com um conjunto de elementos
185. Pode-se falar que o autoritarismo constitui, além de um exercício de poder, uma mentalidade. TIBURI,
Márcia. Como Conversar com um Fascista: reflexões sobre o cotidiano autoritário brasileiro. São Pau-
lo: Record, 2015. p. 39.
CAPÍTULO I 97
caracterizadores e conformadores do autoritarismo no Brasil. Esta contex-
tualização, evidentemente, não pretende traçar uma aprofundada análise do
pensamento autoritário brasileiro, mas apenas fornecer elementos e descor-
tinar semelhanças entre o modo-de-pensar autoritário, no Brasil, na década
de 30 e o transporte de algumas categorias para o plano do direito processual
penal, difusão esta que atravessa distintos registros de saber e temporali-
dades. Para ser mais exato, a questão é identificar a permeabilidade dos
institutos e práticas processuais penais ao discurso autoritário, mesmo após
a nova ordem constitucional de 1988. Tarefa cuja execução não prescinde
do exame do eixo do pensamento autoritário em suas vertentes sociológi-
cas e políticas. Segundo CHAUÍ186, o pensamento autoritário brasileiro se
valerá da trilogia “artificial”, “legal” e “estrangeiro”, elaborada em regime de
oposição à tricotômica antítese “natural”, “real”, “nacional”. Consideravam
a si próprios como pensadores originais, muito embora possamos encontrar
quem vislumbre, especialmente no pensamento da virada do século XIX
para o XX, uma mera importação acrítica de ideias187. Para SKIDMORE,
a intelectualidade brasileira, nesta quadra da história, seria refém de uma
parca capacidade intelectiva e recepcionaria, de forma muito precária, as
ideias vindas de fora. Isso seria suficiente para explicar o descompasso entre
as ideias e suas instituições, comparadas a uma “sociedade real”, dando
margem, logicamente, à famosa hipótese das “ideias fora de lugar”, tão
superficial quanto deslocada e historicamente inaceitável. Pretensamente
crítica, pois a interpretação conferida às “ideias fora de lugar” termina por
chegar às mesmas conclusões dos pensadores tidos por autoritários. Como
exemplo podemos citar OLIVEIRA VIANNA, que acentua:
“Já ficou registrado que o fim do Império e o início da República foi uma
época caracterizada por grandes movimentos de ideias, em geral importadas
da Europa. Na maioria das vezes, eram ideias mal absorvidas ou absorvidas
de modo parcial e seletivo, resultando em grande confusão ideológica. Libera-
lismo, positivismo, socialismo, anarquismo misturavam-se e combinavam-se
das maneiras mais esdrúxulas na boca e na pena das pessoas mais inespe-
radas. Contudo, seria enganoso descartar as ideias da época como simples
186. CHAUÍ, Marilena. Manifestações Ideológicas do Autoritarismo Brasileiro. Belo Horizonte: Autêntica:
São Paulo: Editora Fundação Perseu Abramo, 2013. p. 26.
187. Exemplo deste modo de pensar a intelectualidade brasileira pode ser encontrado em SKIDMORE: “Os
brasileiros liam esses autores, em geral sem espírito crítico, e sua apreensão crescia. Caudatários da-
quela cultura e imitadores constrangidos daquele pensamento, os brasileiros de meados do século XIX,
como os demais latino-americanos, estavam despreparados para discutir as últimas doutrinas sociais
que chegavam da Europa”. SKIDMORE, Thomas. Preto no Branco: raça e nacionalidade no pensamen-
to brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 2012. p. 31.
98 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
desorientação. Tudo era, sem dúvida, um pouco louco. Mas havia lógica na
loucura, como poderemos verificar no exame do problema da cidadania”188.
SILVA trata de identificar, a partir da análise do núcleo do pensamento
autoritário brasileiro (composto por autores como AZEVEDO AMARAL,
OLIVEIRA VIANNA, Alberto TORRES e Francisco CAMPOS189), a estru-
tura típica de argumentação190 deste sistema ideológico, que posteriormente,
já a partir da segunda metade do século XX, será restabelecido por Roberto
CAMPOS e Eugênio GUDIN, a partir de métodos e objetos diversos, ligados
ao pensamento economicista191.
Antes de apresentarmos as características identificadas por SILVA na
estruturação do discurso de legitimação do Estado autoritário, importante
referir que o autor enfrenta algumas polêmicas travadas com importantes
historiadores do pensamento autoritário192, divergindo em inúmeros pontos.
Se por um lado Nelson Werneck SODRÉ193 identifica na estrutura do
pensamento de OLIVEIRA VIANNA uma “ideologia colonialista”, que teria
se espalhado pelos mais diversos campos do pensamento brasileiro, Ricardo
SILVA afirmará que tal entendimento não é o mais adequado. O núcleo do
pensamento autoritário brasileiro não poderia ser sintetizado apenas ou tão
somente a partir da subordinação econômica das classes menos favorecidas.
SODRÉ afirma que a classe interessada na dominação econômica das clas-
ses subalternas seria a dos grandes latifundiários (após examinar extensa e
188. CARVALHO, José Murilo de. Os Bestializados: o Rio de Janeiro e a República que não foi. São Paulo:
Companhia das Letras, 1987. p. 42.
189. “Mormente no caso dos pensadores autoritários, o fato de pertencerem a antigas famílias dirigentes,
beneficiando-se de todo tipo de vantagens e privilégios, inclusive de uma ampla rede de relações sociais,
decerto contribuiu de maneira decisiva para a consagração que receberam no campo intelectual”. MI-
CELI, Sergio. Intelectuais e Classe Dirigente no Brasil (1920 – 1945). São Paulo: Rio de Janeiro: Difel,
1979. p. 165. Ainda: “os principais artífices do “pensamento autoritário” – Oliveira Vianna, Azevedo
Amaral, etc., – falavam em nome da elite burocrática, na crença de que a organização do poder em mãos
do Estado viria substituir-se ao entrechoque de interesses privados, habilitando seus representantes a
auscultar os reclamos do conjunto da sociedade”. MICELI, Sergio. Intelectuais e Classe Dirigente no
Brasil (1920 – 1945). São Paulo: Rio de Janeiro: Difel, 1979. p. 166.
190. “A estrutura argumentativa da ideologia do Estado autoritário, nas duas gerações de pensadores acima
mencionadas, atua para dotar de sentido e legitimidade uma ordem política que: a) estabelece a preemi-
nência do Estado sobre a sociedade civil, apresentando o primeiro como ente demiúrgico e dotado de
superior racionalidade e a segunda como depositária da irracionalidade e de múltiplos particularismos
geradores de indesejáveis lutas de facções; b) no interior do Estado, estabelece a preeminência do poder
Executivo sobre o legislativo e mesmo sobre o Judiciário; c) no seio do poder executivo, estabelece a
preeminência das elites técnicas sobre as elites políticas. SILVA, Ricardo. A Ideologia do Estado Auto-
ritário no Brasil. Chapecó: Argos, 2004. p. 25.
191. Com efeito, a releitura dos clássicos da ideologia autoritária permitirá repaginar o discurso autoritário,
mas não constituir uma nova ideologia.
192. Uma síntese do exame feito por Silva acerca dos principais estudos no Brasil sobre o pensamento au-
toritário pode ser encontrada em SOUSA JÚNIOR, Valdemar Gomes de. A Persistência da Ideologia
Autoritária. In Projeto História. n. 31. São Paulo: PUCSP, dez. 2005. p. 427 – 431.
193. SODRÉ, Nelson Werneck. A Ideologia do Colonialismo. 3 ed. Petrópolis: Vozes, 1984.
CAPÍTULO I 99
profundamente a obra de OLIVEIRA VIANNA194, “Populações Meridionais
do Brasil”). Para SODRÉ, o pensamento de OLIVEIRA VIANNA será ca-
racterizado (a fim de justificar a subordinação econômica das classes menos
favorecidas aos grandes latifundiários) por um pensamento altamente racis-
ta, afirmando que esta elite possuirá atributos eugênicos superiores195. Neste
aspecto é que residiria o colonialismo de OLIVEIRA VIANNA. Segundo
SILVA, concentrar o foco da crítica do pensamento de OLIVEIRA VIANNA
nas características racistas seria uma estratégia inadequada. Para o autor, o
Estado autoritário de OLIVEIRA VIANNA poderia muito bem sobreviver
sem o recurso aos elementos racistas identificados por SODRÉ196, o que pode
ser identificado no paulatino e progressivo deslocamento do elemento racial
para zonas secundárias do pensamento de OLIVEIRA VIANNA, especial-
mente na época de sua atuação governamental.
Para SILVA, o elemento essencial do sistema ideológico autoritário será
o conceito normativo de Estado. A normatividade do Estado antecipará as
próprias análises sociológicas das quais partem este grupo de pensadores autori-
tários (devemos compreender que a sociologia, para estes autores, corresponderá
a uma ciência que instrumentalizará a razão de Estado, sendo posteriormente,
substituída, no pensamento de Roberto CAMPOS e Eugênio GUDIN, pela
economia). Seria assim, a sociologia, um campo subsidiário ao exercício do
poder estatal, sendo esta disciplina orientada pelo modelo normativo197.
Outra importante análise sobre o autoritarismo brasileiro aparece na
obra de Michel DEBRUN198. Para DEBRUN, existem “arquétipos políti-
cos-ideológicos” do pensamento brasileiro. Estes arquétipos corresponderão
a determinadas manifestações, tanto de cunho político quanto de cariz ideo-
lógico, que configuram um elemento essencial do pensamento brasileiro, seja
por que são permanentes, seja por que de tempos em tempos retornam199.
DEBRUN constrói alguns arquétipos, nominando o pensamento de OLI-
VEIRA VIANNA, Francisco CAMPOS, Alberto TORRES e AZEVEDO
AMARAL como produto de um “autoritarismo desmobilizador”.
Para DEBRUN, o autoritarismo desmobilizador teria compartilhado
194. OLIVEIRA VIANNA, Francisco José de. Populações Meridionais do Brasil. Brasília: Edições do Se-
nado Federal, 2005.
195. SODRÉ, Nelson Werneck. A Ideologia do Colonialismo. 3 ed. Petrópolis: Vozes, 1984. p. 147.
196. SILVA, Ricardo. A Ideologia do Estado Autoritário no Brasil. Chapecó: Argos, 2004. p. 77.
197. SILVA, Ricardo. A Ideologia do Estado Autoritário no Brasil. Chapecó: Argos, 2004. p. 86.
198. DEBRUN, Michel. A Conciliação e Outras Estratégias. São Paulo: Brasiliense, 1983.
199. DEBRUN, Michel. A Conciliação e Outras Estratégias. São Paulo: Brasiliense, 1983. p. 121.
100 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
com a conciliação200 o papel de ideologia dominante na política brasileira.
Esta forma de autoritarismo enxergaria a sociedade brasileira como necessa-
riamente amorfa e composta por coletivos irracionais. Ao Estado incumbiria
o papel de evitar a desordem201. Tal função seria tarefa, como seria lógico, das
elites dominantes. Ao lado do governo da massa “amorfa” teríamos a gestão
estatal a cargo dos tecnocratas202. O resultado esperado, de acordo com estes
autores, é a passividade da massa à que corresponderia o governo das elites
para o próprio bem dos subordinados. Será evidentemente no saber das elites
que residirá a justificativa para a desejada passividade da massa. De acordo
com SILVA, se por um lado DEBRUN identifica e fornece importantes in-
tuições sobre o funcionamento do autoritarismo – especialmente no que diz
respeito à passividade e subordinação da massa -, por outro deixa escapar o
que na sua visão seria um eixo central do autoritarismo: o necessário fortale-
cimento do Estado (decorrente de sua hipótese de trabalho – o Estado como
uma categoria normativa). Faltaria à análise de DEBRUN a capacidade de
atribuir ao Estado o papel de agente desmobilizador, e ao mesmo tempo, de
seu agigantamento, efeito este próprio da redução da massa a uma passiva
coletividade. Outrossim, a noção de “conciliação” utilizada por DEBRUN se
encaminha de forma parecida às clássicas teorizações do “jeitinho brasileiro”,
do “homem cordial”, que marcaram (e ainda marcam) um pretenso saber
crítico acerca da “identidade nacional”.
Outro estudo que merece destaque é o trabalho de Wanderley Guilherme
dos SANTOS, que apresentará o conceito de autoritarismo instrumental203,
ferramenta teórica que utiliza para identificar o pensamento de OLIVEIRA
200. Segundo Debrun, a conciliação, no Brasil, sempre pressupõe parceiros que não se encontram em posi-
ção de igualdade, cuja finalidade seria regular as relações entre atores desiguais, permitindo a explora-
ção dos débeis pelos dominantes. DEBRUN, Michel. A Conciliação e Outras Estratégias. São Paulo:
Brasiliense, 1983. p. 15. Sobre a ideia de conciliação política e autoritarismo Cf ABREU, Luciano
Aronne de. Estado Novo: autoritarismo e conciliação política. Disponível em https://www.tjrs.jus.br/
export/poder_judiciario/historia/memorial_do_poder_judiciario/memorial_judiciario_gaucho/revis-
ta_justica_e_historia/issn_1677-065x/v7n14/Estado_Novo_autoritarismo_e_conciliacao_politica.pdf.
Acesso em 10.01.2017.
201. Note-se que a preocupação para com a ordem será um elemento fundamental do pensamento autoritá-
rio. Segundo Stoppino: “mas o que caracteriza a ideologia autoritária, além da visão da desigualdade
entre os homens, é que a ordem ocupa todo o espectro dos valores políticos, e o ordenamento hierár-
quico que daí resulta esgota toda a técnica da organização política. Esta preocupação obsessiva pela
ordem explica também por que o pensamento autoritário não pode admitir que o ordenamento hierár-
quico seja um simples instrumento temporário para levar a uma transformação parcial ou integral da
sociedade, tal como acontece, pelo menos na interpretação ideológica, em muitos sistemas autoritários
em vias de modernização e nos sistemas comunistas. STOPPINO, Mario. Autoritarismo. In BOBBIO,
Norberto. MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. v. 1. 11 ed. Brasí-
lia: UnB, 1998. p. 96.
202. DEBRUN, Michel. A Conciliação e Outras Estratégias. São Paulo: Brasiliense, 1983. p. 135.
203. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Ordem Burguesa e Liberalismo Político. São Paulo: Duas Cida-
des, 1978.
CAPÍTULO I 101
VIANNA. O Estado autoritário, na análise de SANTOS, seria um instrumen-
to para a realização de uma finalidade. Além desta qualidade, o autoritarismo
instrumental teria como principal característica a efemeridade, a temporali-
dade. Uma vez realizados os fins almejados, tais meios deveriam ser abolidos.
Deveria o Estado fixar metas, uma vez que a sociedade seria incapaz de es-
tabelecê-las por conta própria204. O autoritarismo instrumental teria como
principal objetivo a construção de uma sociedade liberal205. Na análise de
SANTOS sobre o pensamento de OLIVEIRA VIANNA, o sistema político
liberal depende de uma sociedade também liberal. Desta forma, uma vez
que o Brasil não possuiria uma sociedade liberal (mas pelo contrário, teria
outra, clânica, autoritária, parental), um sistema político liberal seria ineficaz.
Demais disso, segundo a análise do pensamento de OLIVEIRA VIANNA,
não haveria a possibilidade de uma “evolução natural” da sociedade brasi-
leira rumo ao liberalismo. O modelo autoritário seria necessário para fazer
implodir as bases sobre as quais estaria erigida a própria sociedade, a fim de
propiciar o seu direcionamento rumo ao liberalismo. Em síntese, para OLI-
VEIRA VIANNA, o sistema autoritário seria necessário para se construir
uma sociedade liberal206. Destaca SANTOS que o liberalismo pretendido por
OLIVEIRA VIANNA não seria o econômico, mas aquele de caráter político,
que acarretaria o governo pelos próprios cidadãos207. Isso poderia ser interpre-
tado como decorrente da própria ideia de transitoriedade do autoritarismo.
Por seu turno, para SILVA, o caráter transitório do autoritarismo instru-
mental não diz respeito à temporalidade. Afirma, inclusive, que a permanência
do autoritarismo pode ser (e em alguns casos é) justamente a medida mais
eficiente para o estabelecimento de certa ordem social208. Difícil crer, segundo
o autor, que a obra de OLIVEIRA VIANNA pudesse indicar como fim do
Estado autoritário uma democracia política. Em nosso sentir, aproxima-se
muito mais do liberalismo econômico, este sim, capaz plenamente de conviver
com regimes antidemocráticos.
Encerrando a análise de contributos do pensamento autoritário
204. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Ordem Burguesa e Liberalismo Político. São Paulo: Duas Cida-
des, 1978. p. 102-104.
205. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Ordem Burguesa e Liberalismo Político. São Paulo: Duas Cida-
des, 1978. p. 93.
206. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Ordem Burguesa e Liberalismo Político. São Paulo: Duas Cida-
des, 1978. p. 93.
207. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Ordem Burguesa e Liberalismo Político. São Paulo: Duas Cida-
des, 1978.
208. SILVA, Ricardo. A Ideologia do Estado Autoritário no Brasil. Chapecó: Argos, 2004. p. 107.
102 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
brasileiro, indispensável mencionar-se aqui o pensamento de Bolívar LA-
MOUNIER209, que propõe o que chama de ideologia de Estado, que seria
composta por um conjunto heterogêneo de elementos210. A noção de um
pensamento autoritário no conjunto nuclear de autores examinados (dentre
eles naturalmente OLIVEIRA VIANNA) derivaria, essencialmente, de sua
natureza política e institucional. Para SILVA211, a principal contribuição do
pensamento de LAMOUNIER reside na identificação do pensamento au-
toritário como uma ideologia de Estado, que terá como principal missão a
legitimação e a definição da autoridade estatal, que se caracterizará como o
princípio que disciplinará a vida em sociedade.
Superada a problematização dos principais eixos teóricos que analisam o
núcleo do pensamento autoritário brasileiro, SILVA212 apresentará um feixe de
elementos que percorrem a cadeia discursiva destes cientistas políticos. Desta
maneira, seria possível afirmar-se que a estrutura narrativa do pensamento
autoritário brasileiro, nas décadas de 20 e 30 seria composta:
a. Pelo catastrofismo, ou seja, por uma concepção que atribui uma
crise permanente que assolaria a sociedade brasileira. Especialmen-
te a desagregação e desorganização sociais seriam produzidas pelo
liberalismo das classes políticas. Por catastrofismo seria possível com-
preender a colocação do Brasil em uma espécie de crise iminente
(e permanente). A urgência de respostas e soluções não permitiria
grandes reflexões. Entramos, portanto, no campo das medidas. Re-
lativamente às medidas, elas integram, ou melhor, guardam uma
nítida relação com a noção de segurança, como bem demonstrará
FOUCAULT213. Vez por outra se invoca tanto a segurança quanto o
seu reflexo imediato, a emergência ou a catástrofe iminente. Podemos
dizer que a emergência se constitui como uma estrutura que sempre
está presente nos discursos penais, seja como legitimador externo
209. LAMOUNIER, Bolívar. Formação de um Pensamento Político Autoritário na Primeira República: uma
interpretação. In FAUSTO, Boris. História Geral da Civilização Brasileira: o Brasil republicano. 3 ed.
Rio de Janeiro: Difei, 1985.
210. Segundo Lamounier, tais elementos seriam: a) predomínio do Estado sobre o mercado; b) uma visão
organicista e corporativa da sociedade; c) adoção de um objetivismo tecnocrático; d) uma visão auto-
ritária dos conflitos sociais; e) a incapacidade de organização da sociedade; f) desmobilização política
da massa; g) adoção do elitismo e do voluntarismo como visões acerca das mudanças políticas; h) o
Estado como um Leviatã paternalista. LAMOUNIER, Bolívar. Formação de um Pensamento Político
Autoritário na Primeira República: uma interpretação. In FAUSTO, Boris. História Geral da Civiliza-
ção Brasileira: o Brasil republicano. 3 ed. Rio de Janeiro: Difei, 1985. p. 112.
211. SILVA, Ricardo. A Ideologia do Estado Autoritário no Brasil. Chapecó: Argos, 2004. p. 117-118.
212. SILVA, Ricardo. A Ideologia do Estado Autoritário no Brasil. Chapecó: Argos, 2004.
213. FOUCAULT, Michel. Seguridad, Territorio, Populación. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica,
2004. Cf AMARAL, Augusto Jobim; ROSA, Alexandre Morais. Cultura da Punição: a ostentação do
horror. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
CAPÍTULO I 103
de políticas criminais, seja como encaminhador de demandas que
almejam reconhecer a ineficiência do sistema de justiça criminal. Po-
demos dizer que o papel da estrutura argumentativa da emergência,
no sistema criminal, é, ou bem legitimatória (de novas demandas
autoritárias) ou bem internamente deslegitimante (pela insuficiên-
cia) do sistema penal em garantir a segurança de bens, pessoas ou
da própria estabilidade política214. ZAFFARONI afirmaria que o
sistema penal não precisa de uma legitimação externa, ele se move
por conta própria. Qual a razão disso? O direito penal sempre está
em crise. Sempre surgem novos desafios, sempre aparecem novos
inimigos, e toda vez que isso ocorre o arsenal legislativo é insuficien-
te para enfrentar os novos tempos. A ideia de catástrofe convoca o
aparecimento da emergência. Como acentua ZAFFARONI, vivemos
oitocentos anos de emergência. Toda vez que ingressa o discurso da
emergência, estamos a falar de um discurso autoritário215.
b. Pelo Cientificismo: os programas políticos a serem executados pelo
Estado deveriam estar em consonância com a ciência. A tecnocracia
deveria formular os parâmetros do governo brasileiro. Neste ponto,
a sociologia, de matriz positivista (com especial ênfase no sistema
comtiano) seria a responsável por garantir o suporte e a condução das
políticas públicas. Além disso, parece útil a constatação de FAUSTO,
de que a sociologia positivista não seria empregada de forma indene,
isto é, imaculada. Junto dela seriam carregados inúmeros concei-
tos-chave do pensamento sociobiológico, em especial a noção de
raça. Exemplificativamente, a noção de raça percorre por igual o
pensamento de AZEVEDO AMARAL, ALBERTO TORRES E
OLIVEIRA VIANNA. Uma categoria em comum entre os autores
era a denominada “questão racial”. Em Populações Meridionais do
Brasil, podemos encontrar em OLIVEIRA VIANNA216 uma tenta-
tiva de definir o Brasil a partir de uma visão psicorracial. No topo
da pirâmide estariam os arianos – brancos e de caráter superior às
demais raças; em seguida os mestiços, que evoluíram ao longo do
tempo por terem se “arianizado” e no último escalão da pirâmide
racial brasileira estariam os negros, os índios e a grande maioria
dos mestiços (aqueles que se não tinham arianizado). Mais adiante,
tal pensamento é reproduzido em Raça e Assimilação, obra na qual
214. Neste sentido imprescindível a leitura de MOCCIA, Sergio. La Perenne Emergenza: tendenze autori-
tarie nel sistema penale. 2 ed. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiana, 2000.
215. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Origen y Evolución del Discurso Crítico en el Derecho Penal. Buenos
Aires: EDIAR, 2004. p. 28.
216. OLIVEIRA VIANNA, Francisco José de. Populações Meridionais do Brasil. Brasília: Senado Federal,
2005. OLIVEIRA VIANNA, Francisco José de. Raça e Assimilação. 2 ed. São Paulo: Companhia Edi-
torial Nacional, 1934.
104 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
OLIVEIRA VIANNA trata de justificar e explicar a pureza da raça
ariana. Em AZEVEDO AMARAL, o argumento do “branqueamen-
to” da sociedade brasileira é tomado como elemento-chave para se
compreender o destino do Brasil.
c. Pelo Elitismo: com efeito, caberia à minoria “esclarecida” guiar aquela
massa de sujeitos politicamente débeis. A ação política não poderia ser
empreendida desde a base, uma vez que a imobilidade política destes
atores seria um entrave à sua consecução. Aqui residiria o argumento
da falta de preparo da população para a democracia. Desta forma, o
autoritarismo seria uma adequada política à realidade do país. Neste
ponto deveremos destacar a formação de certo ‘bacharelado’ que mais
do que se ocupar de determinados atributos e funções próprias da
titulação, ocuparão os cargos políticos e a formação de uma classe
burocrática dirigente. Como pano de fundo orientador, pode-se en-
contrar a influência de Gaetano MOSCA217, que escreveu o seu famoso
Elementi di Scienza Politica, ao argumentar que na maioria das socieda-
des, existe uma minoria que detém o poder e uma maioria que dele está
privada. Através do conceito de organização (da elite em detrimento
da maioria governada), MOSCA estabeleceria o critério fundamental
da distinção entre esta maioria governada e a minoria governante.
Além disso, para o pensador italiano igualmente concorreria a heredi-
tariedade como fator que estabeleceria a maior capacidade da minoria
dirigente. Nesse sentido, enquanto a classe dirigente fora denominada
por MOSCA como “política”, a classe governada seria etiquetada por
ele como “massa”. Além da nítida inspiração em MOSCA, outro im-
portante pensador associado à teoria das elites é Vilfredo PARETO218.
De acordo com PARETO, em todas as sociedades existiriam sujeitos
com capacidade, dons e atributos maiores do que os demais. Esta
minoria seria chamada de elite. A elite refletiria nada mais do que o
estado natural de desigualdade entre os homens. Em PARETO, a elite
não deveria se confundir com a classe dirigente, pois em cada segmento
da sociedade seria possível encontra-la. Assim, a elite religiosa, a elite
atlética, a elite intelectual e assim por diante. Contudo, PARETO esta-
belecerá nova distinção, ao identificar uma elite governante das demais
elites não governantes. PARETO será o responsável pela formulação da
noção de “circulação das elites”, onde desenvolve a explicação para os
diversos e constantes processos de sucessão de umas elites por outras.
De acordo com POPPER, PARETO seria o “pai do fascismo”. Seria
possível colocar aqui também o nome de Robert MICHELS como
217. MOSCA, Gaetano. Elementi di Scienza Politica. Torino: Fratelli Bocca, 1923.
218. PARETO, Vilfredo. In Coleção Grandes Cientistas Sociais. São Paulo: Ática, 1984.
CAPÍTULO I 105
outro representante da teoria das elites, muito embora para o propósito
do estudo, basta identificar nos pensadores autoritários brasileiros, a
sua fonte de inspiração. No que diz respeito aos propósitos do presen-
te texto, acertada a conclusão de VINCENT, para quem “os autores
da elite contribuíram não apenas para as teorias da liderança, mas
também para criar suspeitas, frequentes entre os fascistas, em relação
à democracia parlamentar”219.
d. Pelo Nacionalismo Político: como corolário do ataque ao liberalismo,
o nacionalismo corresponderia à formulação de uma política própria,
que não se sujeitasse a padrões abstratos ou ainda, que a política fosse
conduzida a partir de um princípio de unidade nacional220.
e. Pelo Antiliberalismo: a refutação do liberalismo pelos ideólogos do
autoritarismo brasileiro se expressaria através da rejeição do libera-
lismo político (e não marcadamente do econômico, muito embora
encontremos diversas e repetidas vezes, argumentos em prol da inter-
venção econômica do Estado, o que não retira o caráter liberalista do
pensamento econômico221). Desta maneira, rechaça-se naturalmente
um sujeito portador de direitos (e não aquele sujeito possuidor de
bens), garantindo um maior raio de atuação do Estado. Aqui, na base
desse pensamento, poderíamos detectar na obra de José Murilo de
CARVALHO um ponto necessário de compreensão sobre o ideário
antidemocrático222. O discurso autoritário destes pensadores brasi-
leiros, não obstante sua ojeriza em relação à massa provocou o que
o autor chama de “manipulação do imaginário popular”. Através da
doutrina comtista, através de uma concepção ortodoxa do politico,
utilizada a partir de um instrumental tecnocrático, tentaria garantir-
se uma identidade nacional, o que pode ser muito bem observado na
multifária e complexa personagem de Tiradentes223.
219. VINCENT, Andrew. Ideologias Políticas Modernas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1995. p. p. 161.
220. Sobre a formação da identidade brasileira Cf KHALED JR, Salah H. Ordem Progresso: a invenção do
Brasil e a gênese do autoritarismo nosso de cada dia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 111 et seq.
221. Sobre a tese da intervenção do Estado para a formação das condições ideais de livre competição reco-
mendamos vivamente a obra de HARCOURT, Bernard. The Illusion of Free Markets: punishment and
the myth of natural order. Cambridge: Harvard University Press, 2011.
222. CARVALHO, José Murilo de. A Formação das Almas: o imaginário da república no Brasil. São Paulo:
Companhia das Letras, 1990.
223. “A falta de uma identidade republicana e a persistente emergência de visões conflitantes ajudam tam-
bém a compreender o êxito da figura de herói personificada na figura em Tiradentes. O herói republi-
cano por excelência é ambíguo, multifacetado, esquartejado. Disputam-no várias correntes; ele serve
à direita, ao centro, à esquerda. Ele é o Cristo e o herói cívico; é o mártir e o libertador; é o símbolo da
pátria e o subversivo. A iconografia reflete as hesitações. Com barba ou sem barba, com túnica ou de
uniforme, como condenado ou como alferes, contrito ou rebelde: é a batalha por sua imagem, pela ima-
gem da República. Ele se mantém como herói republicano por conseguir absorver todas essas fraturas,
sem perder a identidade. A seu lado, apesar dos desafios que surgem nas novas correntes religiosas,
talvez seja ainda a imagem da Aparecida que melhor consiga dar um sentido de comunhão nacional a
vastos setores da população. Um sentido que, na ausência de um civismo republicano, só poderia vir de
fora do domínio da política. Tiradentes esquartejado nos braços da Aparecida: eis o que seria a perfeita
106 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
f. Pelo pensamento Antidemocrático: em decorrência do “despreparo”
da população para o exercício da democracia, seria possível falar-se no
“apoliticismo” da plebe. Desta forma, a democracia seria desprezada,
pois inevitavelmente conduziria à instalação do caos e da desordem
(novamente deparamo-nos com o significante ordem224 a encadear
as demandas políticas. Temos, portanto, uma cristalina manifestação
autoritária que guiaria as ações políticas do Estado brasileiro).
Guardadas estas características da narrativa autoritária no Brasil,
restaria definirmos o que estamos falando quando trabalhamos com o
significante autoritarismo. De acordo com SILVA, o conceito de Estado
autoritário representa uma estrutura de dominação a um só tempo estatista,
tecnocrática e desmobilizadora225. Contudo, parece-nos ainda insuficien-
te para efetivamente ganharmos verticalidade no campo processual penal,
objeto imediato de nosso enfoque.
1.5.1. O AUTORITARISMO BRASILEIRO: ALBERTO TORRES,
OLIVEIRA VIANNA E AZEVEDO AMARAL
A primeira grande referência do autoritarismo brasileiro, em ordem
cronológica, consolida-se no pensamento de Alberto TORRES. Ex-ministro
do STF, ex-presidente do Rio de Janeiro e ex-ministro do interior, o pen-
samento de Alberto TORRES pode ser enquadrado como portador de um
antiliberalismo radical. À diferença de alguns expoentes do antiliberalismo,
não se voltou para uma tentativa de resgate do monarquismo, mas se ende-
reçou à construção de uma república forte, que pudesse suprir as deficiências
da República liberal226. Segundo TORRES, seria devido ao liberalismo que a
política brasileira seria um elemento estranho à sociedade brasileira, pertur-
bando a ordem bem como o seu progresso227.
pietà cívico-religiosa brasileira. A nação exibindo, aos pedaços, o corpo de seu povo que a República
ainda não foi capaz de reconstituir. CARVALHO, José Murilo de. A Formação das Almas: o imaginário
da república no Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1990. p. 141-142.
224. “O discurso da ordem, nesses termos, é um discurso que se constrói pela negação da alteridade e que tem
todos os seus pressupostos referidos, portanto, ao imaginário da desordem. É se contrapondo à desordem
que a ordem se define e se afirma, e é nomeando a desordem que ela se afirma necessária”. DUTRA, Elia-
na de Freitas. O Ardil Totalitário: imaginário político no Brasil dos anos de 1930. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 2012. p. 207. Ainda: “Empresários, integralistas, parlamentares, intelectuais, religiosos estruturam
um discurso em torno de temas e imagens portadores de uma finalidade totalitária. Ordem, família, pátria,
moral, trabalho, propriedade, autoridade e obediência são temas que confluem para o objetivo da preser-
vação da ordem social, para o saneamento da sociedade, para reforçar os poderes da família, da Igreja, do
Estado, da polícia, dos empresários”. DUTRA, Eliana de Freitas. O Ardil Totalitário: imaginário político
no Brasil dos anos de 1930. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2012. p. 24.
225. SILVA, Ricardo. A Ideologia do Estado Autoritário no Brasil. Chapecó: Argos, 2004. p. 56.
226. MONZANI, Roberto. Símbolos e Bandeiras. In NOVAES, Adauto. A Crise da Razão. São Paulo: Com-
panhia das Letras, 1999. p. 543.
227. TORRES, Alberto. O Problema Nacional Brasileiro. São Paulo: Nacional, 1933. p. 28.
CAPÍTULO I 107
Seu antiliberalismo, portanto, tinha como alvo todo o conjunto de teo-
rias e premissas liberais que sustentavam a República brasileira e que acabou
se tornando predominante na década de 30228. Ele tomou as rédeas da crítica
endereçada às oligarquias, que emperravam a máquina estatal, por seu turno
responsável pela garantização da “justiça social”, como destaca MARSON229.
Segundo PÉCAUT, “Alberto TORRES seria visto como o precursor inconteste
dos pensadores autoritários de todas as tendências”230. Depois de TORRES
pode-se afirmar que todos os pensadores autoritários tratarão de “revelar a reali-
dade, desvendar a sua coesão oculta, mostrar as solidariedades que a irrigam”231.
De acordo com TORRES, o sistema da democracia política seria inca-
paz de permitir ao Estado a criação e a consolidação da nação. O novo regime
desenvolvido por TORRES seria aquele da “democracia social”, que teria por
encargo formar o homem (e não o cidadão, ligado à titularidade dos direi-
tos políticos)232. A construção do homem, desiderato da democracia social,
somente seria possível à luz de um Estado forte, de um Estado autoritário.
Este paradoxo aparente cruza o discurso de todos os pensadores considerados
autoritários, devendo ser tributada a Alberto TORRES a tentativa de con-
jugação da democracia com um Estado centralizador e forte, assim como as
distintas acepções que viria a assumir a categoria democracia, como naquela
de Francisco CAMPOS (democracia substancial). Segundo SOUZA, “socie-
dade dispersa, amorfa e subordinada; Estado coordenador, autônomo e coeso:
reside, nesta dualidade, o fundamento de seu autoritarismo”233.
Ademais, TORRES se mantém na linha do pensamento que procura
estudar a identidade nacional brasileira234, cabendo ao Estado proporcionar os
meios de transformação do caráter nacional. TORRES criticará a importação
228. SOUZA, Ricardo Luiz de. Nacionalismo e Autoritarismo em Alberto Torres. In Sociologias. a. 7. n. 13.
Porto Alegre, 2005. p. 302.
229. MARSON, Adalberto. A Ideologia Nacionalista em Alberto Torres. São Paulo: Duas Cidades, 1979. 179.
230. PÉCAUT, Daniel. Os Intelectuais e a Política no Brasil: entre o povo e a nação. São Paulo: Ática, 1990.
p. 25.
231. PÉCAUT, Daniel. Os Intelectuais e a Política no Brasil: entre o povo e a nação. São Paulo: Ática,
1990. p. 46.
232. TORRES, Alberto. A Organização Nacional. Brasília: Editora da UnB, 1982 p. 229.
233. SOUZA, Ricardo Luiz de. Nacionalismo e Autoritarismo em Alberto Torres. In Sociologias. a. 7. n. 13.
Porto Alegre, 2005. p. 307.
234. Destaca-se aqui o pensamento de CANCELLI, para quem “o projeto político que se torna hegemônico e
popularmente aceito pós-30 funda-se na busca de uma identidade nacional que impressione o homem de
seu tempo, conformado como espectador; na manipulação dos sentimentos, das paixões; e na aposta da
brutalidade do totalitarismo como forma de impulsão das massas e da manutenção de poder. Não existe,
por isso, nenhum corte temporal em 1937, com a decretação do Estado Novo ou coisa que o valha.
Existe, isto sim, um desenrolar histórico matizado por um determinado projeto político. CANCELLI,
Elizabeth. O Mundo da Violência: repressão e Estado policial na era Vargas (1930 – 1945). Tese de
Doutorado em História. São Paulo: USP, 1991. p. 18-19.
108 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de “ideias exóticas”235, como o liberalismo e a democracia política, impedindo
o crescimento do país. Será de TORRES também a formulação da dicotomia
“país legal e país real”, posteriormente renovada por OLIVEIRA VIANNA. E
será sem sombra de dúvidas Alberto TORRES quem proporcionará a emer-
gência de um sentido “realista” que marcará profundamente esta classe de
pensadores, baseado na irracionalidade do sistema (ou na importação das
“ideias exóticas ou “fora de lugar”) e em seu desencaixe relativamente à rea-
lidade236. O realismo, segundo PÉCAUT, se constitui como uma espécie de
atalho para liberar-se a “inventividade ideológica”, ou ainda, “proclamar que
o real se constrói por si mesmo e é uma maneira de respaldar a representação
que dele se faz com um lastro de verdade e eficácia”237. Esta maneira de repre-
sentar os problemas sociais brasileiros advinha da crença de que a história era
governada por ideias e não por homens. Como reflexo desta postura, seriam
justamente os cientistas sociais aqueles que estariam em melhores condições
de guiar e conduzir o destino da nação.
Por seu turno, o pensamento de OLIVEIRA VIANNA produz uma
teoria do Estado que legitima a “revolução conservadora de cunho autori-
tário”238, presa a uma determinada visão do liberalismo que se poderia dizer
como “particular”. De acordo com BRESCIANI, a crítica aos elementos
liberais do republicanismo – assentados em uma perspectiva positivista239
– se apresentará, já na década de 1920 – como o embrião do pensamento
autoritário brasileiro, ao se autoproclamar como o único capaz de realizar a
gigantesca tarefa de organizar a nação. É claro que o elemento-chave desta
retórica é justamente a capacidade de sintetizar e amalgamar as diversas classes
sociais e raças em uma nação, constituída a partir da inadequação do libera-
lismo (desde o final do século XIX) para enfrentar o “Brasil real”240. A única
disciplina, neste contexto, capaz de oferecer uma visão objetiva da “sociedade
real” seria a sociologia, que no Brasil, assumiu o papel de vis attrativa do pen-
samento autoritário em seu estágio inicial. Em OLIVEIRA VIANNA tem-se,
235. TORRES, Alberto. A Organização Nacional. Brasília: Editora da UnB, 1982 p. 53.
236. Cf CANCELLI, Elizabeth. O Mundo da Violência: repressão e Estado policial na era Vargas (1930 –
1945). Tese de Doutorado em História. São Paulo: USP, 1991. p. 42.
237. PÉCAUT, Daniel. Os Intelectuais e a Política no Brasil: entre o povo e a nação. São Paulo: Ática,
1990. p. 08.
238. VIEIRA, Evaldo Amaro. Oliveira Vianna e o Estado Corporativo. São Paulo: Grijalbo, 1976. p. 144.
239. Sobre a influência das ideias positivistas no Brasil Cf LINS, Ivan. História do Positivismo no Brasil.
São Paulo: Editora Nacional, 1964. Sobre o aspecto criminológico Cf FREITAS, Ricardo e Brito A. P.
As Razões do Positivismo no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
240. BRESCIANI, Maria Stella Martins. O Charme da Ciência e a Sedução da Objetividade: Oliveira Vian-
na entre os intérpretes do Brasil. São Paulo: UNESP, 2005. p. 161.
CAPÍTULO I 109
pois, as bases para a construção do problema da unidade nacional (já presente,
diga-se de passagem, em Alberto TORRES). Tem-se, assim, que uma das
primeiras questões que percorre o autoritarismo brasileiro, especialmente na
vertente de OLIVEIRA VIANNA é o problema da estatização241. Trata-se de
um projeto, que a partir do autor, se poderia enquadrar como uma tentativa
de recuperação da força do Estado.
A segunda característica do pensamento de OLIVEIRA VIANNA é o
aspecto desmobilizador da participação popular. Voltamos, de novo, à ques-
tão de conceber a massa como um coletivo irracional e despreparado para o
exercício da democracia. É um discurso que, historicamente, não raras vezes
retorna, ou melhor, nunca saiu de cena242. Determinado discurso aristocrático,
vez por outra toca na democracia como o “pior dos governos”, como acaba-
mos de ver. Esse autoritarismo desmobilizador, segundo DEBRUN, pode ser
sintetizado da seguinte forma no pensamento do núcleo autoritário da ciência
política brasileira: “concebem, implicitamente, a sociedade civil como incapaz
de auto-organização, por ser o palco de luta de inúmeros privatismos, indivi-
duais, familiares ou regionais, devido à formação histórica do povo brasileiro”243.
Ainda de acordo com DEBRUN, “o sonho desse autoritarismo desmobilizador
é a passividade dos cidadãos e a possibilidade de obrar para o bem deles”. Justo
uma política demagógica, aquela política na qual a elite age para o bem daqueles
incapazes de saltar para fora de sua alienação. OLIVEIRA VIANNA enxergava
no comportamento da massa sinais de regressão. Analisada a conjuntura brasi-
leira, nossa sociedade seria, para o pensador, agrária e clânica.
Será através da crítica aos institutos liberais que se tornará possível a
defesa de uma “democracia autoritária”, que seria a via mais adequada para
a sociedade brasileira, desprovida dos mais elementares traços de educação
política. Deve-se destacar, juntamente com PÉCAUT, que “não há dúvida que
existe uma tradição liberal no Brasil concorrente ou complementar à tradição
autoritária”244. Já não se poderia, então, agir como se a realidade brasileira
fosse comparável àquela inglesa245. Em OLIVEIRA VIANNA este traço da
241. OLIVEIRA VIANNA, F.J. Problemas de Política Objetiva. 3 ed. Rio de Janeiro: Record, 1974.
242. Por certo podemos encontrar este “retorno” em outras formas antidemocráticas de pensamento, como
sugere o título da obra de Rob Riemen (muito embora afastamo-nos de suas conclusões e diagnósticos
a despeito do fenômeno fascista). RIEMEN, Rob. O Eterno Retorno do Fascismo. Lisboa: Editorial
Bizâncio, 2012.
243. DEBRUN, M. A Conciliação e Outras Estratégias. São Paulo: Brasiliense, 1983. p. 135.
244. PÉCAUT, Daniel. Os Intelectuais e a Política no Brasil: entre o povo e a nação. São Paulo: Ática, 1990.
p.10.
245. BRESCIANI, Maria Stella Martins. O Charme da Ciência e a Sedução da Objetividade: Oliveira Vian-
na entre os intérpretes do Brasil. São Paulo: UNESP, 2005. p. 167.
110 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
ausência de educação política do brasileiro é muito presente. Segundo BRES-
CIANI ao analisar o pensamento de OLIVEIRA VIANNA, política brasileira,
ao sustentar a hipótese de descompasso entre sociedade e instituições políticas
acabaria apoiada em três conceitos: meio, história e raças246.
A democracia de cunho liberal seria imprópria para o Brasil. A solução,
então, seria um governo autoritário, baseado justamente nestas singularidades
nacionais. Tal modelo de governo, para o pensador, deveria ser centralizado247.
Os objetivos do Estado brasileiro compreenderiam a estruturação da ordem
legal e a consolidação da unidade nacional, que acabam por se desdobrar
na “organização da autoridade pública” e na “hegemonia do poder central”.
Toda a ideologia política que não estivesse baseada nestes fins seria utópica248.
Sobre a Constituição de 1937, que instituíra o primado do Executivo sobre os
demais poderes, OLIVEIRA VIANNA acentuava o seu caráter de democrati-
cidade, já que os poderes legislativo e judiciário não haviam sido extintos249.
Em suas palavras, “o que se instituiu foi a Democracia Autoritária, isto é a
fundada na autoridade e não mais na liberdade, como princípio essencial”250.
Contudo, como anota BRESCIANI, “Oliveira Viana estabelecia a distância
e a fundamental diferença entre o projeto político totalitário alemão e seu
projeto autoritário voltado para a política da unidade nacional do Brasil”251.
Uma terceira característica desse autoritarismo, especialmente na visão
de OLIVEIRA VIANNA é o chamado objetivismo tecnocrático. Isso signi-
fica dizer que o regime estatista deveria ser regido pela produção cientifica.
Assim, dentro da própria contribuição de OLIVEIRA VIANNA, enquanto
reformulação do aparato estatal brasileiro da década de 30 e 40 pode-se en-
xergar bem o papel representado pelos conselhos técnicos no desenvolvimento
do Estado Brasileiro252. Se há um campo de saber no qual se movimenta
246. BRESCIANI, Maria Stella Martins. O Charme da Ciência e a Sedução da Objetividade: Oliveira Vian-
na entre os intérpretes do Brasil. São Paulo: UNESP, 2005. p. 296.
247. OLIVEIRA VIANNA, Francisco José de. O Idealismo da Constituição. 2 ed. São Paulo: Editora Nacio-
nal, 1939.
248. OLIVEIRA VIANNA, Francisco José de. O Idealismo da Constituição. 2 ed. São Paulo: Editora Nacio-
nal, 1939. p. 35.
249. OLIVEIRA VIANNA, Francisco José de. O Idealismo da Constituição. 2 ed. São Paulo: Editora Nacio-
nal, 1939. Cap. III.
250. OLIVEIRA VIANNA, Francisco José de. O Idealismo da Constituição. 2 ed. São Paulo: Editora Nacio-
nal, 1939. p. 121.
251. BRESCIANI, Maria Stella Martins. O Charme da Ciência e a Sedução da Objetividade: Oliveira Vian-
na entre os intérpretes do Brasil. São Paulo: UNESP, 2005. p. 359.
252. Sobre a ocupação dos intelectuais no Estado Novo, para além dos bacharéis: “O aumento considerável
do número de intelectuais convocados para o serviço público provocou um processo de burocratização
e de “racionalização” das carreiras que pouco tem a ver com a concessão de postos e prebendas com
que os chefes políticos oligárquicos costumavam brindar seus escribas e favoritos”. MICELI, Sergio.
Intelectuais e Classe Dirigente no Brasil (1920 – 1945). São Paulo: Rio de Janeiro: Difel, 1979. p. 132.
CAPÍTULO I 111
o pensamento de VIANNA é aquele de uma sociologia positivista. Temos
aqui, um positivismo que deveria conduzir as ações estatais253. Penso que não
possa ser muito diverso, transportadas as premissas de base, em matéria de
política criminal254. Ou seja, as chamadas Leis Sociológicas para OLIVEIRA
VIANNA serão do tipo imutável. Como destaca o pensador: “as leis socio-
lógicas são leis naturais e não podem ser violadas impunemente”255. Desta
maneira é que poderão conduzir, certamente, a uma modificação do cenário
social brasileiro. Toda a vez que se alterarem tais leis sociais, que “casualmente”
são aquelas que descreverão uma população sendo dirigida tecnicamente por
uma minoria, teremos um problema irresolúvel para este positivismo tecno-
crático. Então, desde um discurso cientificizado, garantido desde a sociologia,
OLIVEIRA VIANNA fundamenta (como procedeu Carl SCHMITT), a
insustentabilidade da democracia. Neste período teremos igualmente uma
batalha entre escolas jurídicas e a grande crítica a OLIVEIRA VIANNA será
conduzida a partir da chamada Escola do Recife, mais exatamente aquelas
críticas endereçadas por Tobias BARRETO e por Silvio ROMERO, que eram
os autores que à época tentavam produzir um pensamento que não incorresse
nos mesmos problemas do positivismo sociológico. Contudo, naturalmente,
ainda esbarravam em muitas balizas teóricas positivistas, podendo-se afirmar
que batalhavam por espaços políticos dentro de um mesmo discurso.
Esse discurso sociológico tem duas funções. A primeira delas é produzir
um instrumental analítico para o governo, para que os governantes pudessem
governar e também para legitimar as políticas estatais. Então, o fundamental
nessa postura autoritária de OLIVEIRA VIANNA era estabelecer uma forma
de governo para aqueles incapazes de se autogovernar. Esta compreensão já
foi descrita como a de um autoritarismo instrumental, isto é, um autorita-
rismo como meio, como condição para se alcançar a democracia futura, um
autoritarismo emergencial para se garantir o futuro da massa de irracionais:
“falhada por inoperante a técnica liberal, só seria possível obter esta nova
253. O positivismo marcará profundamente o pensamento autoritário brasileiro. Segundo Cancelli, a despeito
do positivismo criminológico, “era importante esta assimilação formal da Escola positiva porque reafirma-
va preceitos que estavam sendo aceitos, praticados e justificados por vários setores sociais (Polícia, juris-
tas, médicos) e pelo Estado. Os princípios teóricos desenvolvidos na Itália por Cesare Lombroso, Enrico
Ferri e Sergio Sergi eram bem-vindos na busca de legitimação de uma ação que pretendia atingir todos
os homens e toda a sociedade, sob a formulação que tinha como um de seus principais eixos a criação do
Homem Novo”. CANCELLI, Elizabeth. O Mundo da Violência: repressão e Estado policial na era Vargas
(1930 – 1945). Tese de Doutorado em História. São Paulo: USP, 1991. p. 160.
254. Estruturada a partir de um marco sociológico de cunho estatístico, tão bem descrita e analisada por
DIETER, Maurício Stegemann. Política Criminal Atuarial: a criminologia do fim da história. Rio de
Janeiro: Revan, 2013.
255. OLIVEIRA VIANNA, F. J. Instituições Políticas Brasileiras. Belo Horizonte: Itatiaia, 1987. p. 120.
112 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
modalidade de comportamento, ainda não objetivada nos costumes, pelos
meios autoritários”256. Ou seja, seria possível se resumir este pensamento em
um slogan: autoritarismo agora, democracia no futuro.
Esta crítica ao liberalismo (a nosso juízo exclusivamente ao liberalismo po-
lítico) é uma característica que OLIVEIRA VIANNA compartilha com Azevedo
AMARAL. Tomando-se em consideração o discurso político criminal contem-
porâneo, cumpre verificar-se o campo analógico percorrido por determinados
significantes, que conceberão futuramente o processo penal como instrumento
e as formas, como obstáculo à punição (leia-se garantia de impunidade). Segun-
do OLIVEIRA VIANNA, “esta certeza de impunidade que os nossos costumes
asseguram ao arbítrio corrompe tudo, mata no seu berço o cidadão e impede
a formação do verdadeiro espírito público. Eliminada que seja dos costumes
essa certeza da impunidade as liberdades civis estarão asseguradas”257. Ques-
tiona-se: há quanto tempo a política criminal – desde o pensamento político
brasileiro (ou melhor, desde suas matrizes autoritárias) faz emergir crises que
acabam servindo como significantes para a legitimação do sistema penal? Em
outras palavras, note-se como o discurso da impunidade atravessa nosso período
considerado (formalmente) democrático, desde as matrizes autoritárias do pen-
samento político brasileiro, penetrando nas raízes mais profundas da “questão
criminal”, projetando cenários nos quais será possível acabar-se com a “falta de
punição” no país258. Esta semântica política da impunidade reunirá elementos
suficientemente fortes para mobilizar “afetos policialescos” para junto do pro-
cesso penal. A corruptibilidade das formas processuais penais é um fenômeno
que é abraçado por esta espécie de afeto (o afeto autoritário), capaz de migrar do
pensamento político autoritário e repousar em discursos pseudodemocráticos
(uma espécie de proxenetismo constitucionalesco).
Outro importante autor digno de menção, neste quadro do pensa-
mento autoritário brasileiro é AZEVEDO AMARAL259. Segundo este autor,
O Estado autoritário será o único capaz de lidar com essa precária realidade
256. OLIVEIRA VIANA, Francisco José de. Instituições Políticas Brasileiras. Brasília: Conselho Editorial
do Senado Federal, 1999. p. 448.
257. OLIVEIRA VIANA, Francisco José de. Instituições Políticas Brasileiras. Brasília: Conselho Editorial
do Senado Federal, 1999. p.503.
258. “O vocábulo “impunidade” é mimético porque ele continuamente se reconstrói em cada situação, ajus-
tando-se “à conveniência, à vontade e à posição de poder de (dos) vários participantes” do drama moral
contido na interação dita “desviada” e tornada pública, e é polissêmico porquanto possui ele várias
“(des)serventias”, todas úteis à máquina infernal que é o sistema penal, porque é justamente quando
algo não serve “para nada, (que ele) serve profundamente para qualquer coisa”. GENELHÚ, Ricardo.
Do Discurso da Impunidade À Impunização: o sistema penal do capitalismo brasileiro e a destruição da
democracia. Rio de Janeiro: Revan, 2015. p. 32.
259. AZEVEDO AMARAL, Antonio José de. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. EbooksBrasil, 2002.
CAPÍTULO I 113
nacional. Assim como OLIVEIRA VIANNA, o endereço da crítica de AZE-
VEDO AMARAL é o liberalismo (político). Aqui haverá o esforço para
a promoção de um estado de tensionamento das liberdades. Elas serão
admitidas sempre que forem subjugadas a um governo do tipo autoritário,
como o próprio autor afirma260.
Para AZEVEDO AMARAL, a liberdade, aquela de natureza “verdadeira”,
será identificada como o exercício “normal e sadio” das aptidões do indiví-
duo, enquanto elemento componente do Estado, da razão nacional. O Estado
seria um organismo vivo que produziria a liberdade. Segundo AZEVEDO
AMARAL, não haveria liberdade sem Estado. À primeira vista, parece que es-
tamos a lidar com um fragmento da novilíngua orwelliana (editada em curiosos
parologismos como liberdade é escravidão). Afirmará o pensador que nenhum
indivíduo considerado “normal” poderia sentir impulsos que o levassem ao exer-
cício da liberdade contra o funcionamento do organismo coletivo (sociedade). A
explicação oferecida pelo autor, em uma justificativa nitidamente caracterizada
pelo positivismo sociológico é a de que o indivíduo desempenha o seu papel
que é previamente definido pelas diretrizes do sentido social261.
Interessante registrar-se que AZEVEDO AMARAL concebia a con-
ciliação entre o Estado de tipo autoritário e a democracia (muito embora
aquilo que o autor entenda por democracia seja muito distante daquilo que
efetivamente a constitui, ou seja, a democracia não pode se resumir a um
regime político em sentido formal). O autor definirá dois pensamentos polí-
ticos ao mesmo tempo distintos e complementares: aquele dos democráticos
liberais e o dos democráticos autoritários. O que define a linha divisória e
demarcatória entre o Estado democrático autoritário brasileiro e o Estado
totalitário, seja em sua vertente comunista ou fascista, reside na liberdade
de espírito concedida aos indivíduos262.
Este Estado Democrático Autoritário de que trata AZEVEDO
AMARAL teria como deveres fundamentais a vigilância sobre a organiza-
ção social em suas finalidades mais básicas. A tarefa do poder público será
260. “Como acima dissemos, no Estado totalitário não pode haver problema da liberdade. Esta cessa de
existir para o indivíduo, como consequência lógica da sua incorporação a um sistema político em que
do supremo órgão do Estado procedem exclusivamente as deliberações e os atos de vontade executiva
que orientam o dinamismo nacional e aplicam as suas energias para as finalidades coletivas, julgadas
convenientes pelo único arbítrio da razão”. AZEVEDO AMARAL, Antonio José de. O Estado Autori-
tário e a Realidade Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 143.
261. AZEVEDO AMARAL, Antonio José de. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. EbooksBrasil,
2002. p. 148.
262. AZEVEDO AMARAL, Antonio José de. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. EbooksBrasil,
2002. p. 153.
114 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
averiguar o surgimento de perigos que colocariam o Estado sob ameaça263. O
primeiro contorno assumido pela liberdade, nesta modalidade de Estado, é
aquele da sua limitação. Na democracia liberal, dirá AZEVEDO AMARAL, a
liberdade aparecerá limitada pela liberdade dos demais indivíduos. Contudo,
sobre tais direitos individuais emerge o bem coletivo, que não pode ser obs-
taculizado por nenhum interesse individual264. Com alguma engenhosidade
discursiva, AZEVEDO AMARAL trata de compatibilizar – ao menos neste
nível político – as liberdades constitucionalmente previstas à realidade do
Estado autoritário. Desta maneira, argumenta, apesar de aparentemente a
Constituição oferecer certo ar de precariedade aos direitos fundamentais nela
previstos (chamados de liberdades), uma vez que poderiam ser compreendidos
como dependentes dos interesses coletivos da sociedade, esta fragilidade seria
meramente ilusória. Afirma AZEVEDO AMARAL que o Estado autoritário
não restringe liberdades, mas tão somente “adapta” o exercício das atividades
individuais de cada um dos indivíduos de forma que não possa comprometer
o “funcionamento eficiente da organização nacional”265.
Exemplificativamente, o autor destaca que a liberdade de pensamento
não pode ser igual para todos. Esta liberdade teria a sua variação condicionada
à capacidade cultural de cada um. Nas palavras de AZEVEDO AMARAL:
“um rabiscador de desenhos obscenos é um caso de polícia. Um grande artista
no exercício das prerrogativas do espírito não pode submeter a sua inteligência
criadora e as formas peculiares da sua estesia aos limites traçados pelas injunções
do pudor”266. Em termos de política criminal, sabemos todos que uma política
autoritária não prescindirá desta seletividade inerente à toda distinção entre
as ações humanas, assim como a separação estereotipada entre determinadas
classes de indivíduos. Usuário ou traficante de drogas, empresário de sucesso
ou criminoso financeiro, etc. As linguagens autoritárias depositam justamente
nas mãos de seus operadores os critérios definidores da atração dos sujeitos
para junto do sistema de justiça criminal. É perceptível e muito característico
263. “No Estado autoritário e nacional do tipo instituído no Brasil pela nova Constituição, o problema da li-
berdade aparece com aspectos intensamente diferentes do que se passa no totalitarismo e no caso da de-
mocracia liberal. O primeiro ponto a considerar-se decorre das características essenciais da concepção
ideológica de uma organização estatal da categoria do atual Estado brasileiro”. AZEVEDO AMARAL,
Antonio José de. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 145.
264. AZEVEDO AMARAL, Antonio José de. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. EbooksBrasil,
2002. p. 147.
265. AZEVEDO AMARAL, Antonio José de. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. EbooksBrasil,
2002. p. 147.
266. AZEVEDO AMARAL, Antonio José de. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. EbooksBrasil,
2002. p. 155.
CAPÍTULO I 115
do autoritarismo não delimitar as suas barreiras de uma maneira estanque. A
mesma pretensa obscenidade pode ser arte ou pode ser caso de polícia, como
sustenta o autor. Vimos anteriormente como o fascismo requer certa plasti-
cidade. Um bom discurso autoritário não pode estabelecer limites rígidos. O
bom discurso autoritário é aquele que cria as próprias fronteiras, que elege suas
principais vítimas e que define – jamais peremptoriamente – seus valores.
Não podemos finalizar nossa menção ao pensamento de AZEVEDO
AMARAL sem ao menos mencionar que em sua obra – assim como nas dos
demais pensadores comprometidos com esta mesma visão nacional brasileira
– aparece algo que será fundamental para a ressignificação pelas quais passa o
discurso processual penal: a questão emergente da segurança. Como fizemos
referência no início deste tópico, há determinados percursos, movimentos, ou
ainda, deslocamentos assumidos pelo processo penal brasileiro. Nenhum deles,
atualmente, é tão forte e significativo quanto o discurso da segurança. Por hora,
basta considerar que se acaba exigindo, do processo penal, o exercício de garan-
tia da segurança pública, o que solapa, por assim dizer, qualquer possibilidade de
o processo penal exercer limitações ao poder punitivo. Também devemos deixar
muito claro que o conceito de instrumentalidade do processo penal, como de-
senvolvido genealogicamente em seus compromissos autoritários, exercerá uma
potência política deveras profunda na acomodação de inúmeros significantes
arraigados, tanto no imaginário jurídico, quanto na operatividade prática do
sistema, que corresponde a uma gestão da criminalidade nas mesmas linhas
da polícia. Afirmará AZEVEDO AMARAL que “a felicidade do indivíduo e a
segurança da coletividade entrelaçam-se em sua dependência indissolúvel”267.
Através desta afirmação, encontramos dois elementos significativos para serem
considerados. O primeiro deles, a relação notória entre a forma de conheci-
mento concebida pelas chamadas “sociedades de segurança”, parafraseando aqui
FOUCAULT268. Estamos no campo da economia política, do liberalismo, sem
dúvida. E, como categoria conatural a este modo de pensar (que atua através
dos dispositivos de segurança e tem como alvo a população) teremos o utilita-
rismo, que ao fim acaba definindo a morfologia da economia política liberal. O
utilitarismo criará os “modos de ser” do pensamento econômico e dará forma
não apenas ao sistema de justiça penal moderno, como também desaguará na
punitividade biopolítica269. A categoria “segurança”, assim como a liberdade,
267. AZEVEDO AMARAL, Antonio José de. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. EbooksBrasil,
2002. p. 159.
268. FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
269. O’MALLEY, Pat. Justiça Biopolítica. In GLOECKNER, Ricardo Jacobsen; FRANÇA, Leandro Ayres;
116 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
poderia ser muito bem descrita como um “mecanismo liberógeno”, isto é, que
sob a premissa da mais ampla liberdade, exige controle e intervenção270.
No pensamento de AZEVEDO AMARAL, a autoridade corresponde
a uma expressão da vontade coletiva, que forçará os impulsos individuais a
permanecer dentro de determinados limites. Percebemos claramente aqui
uma linha de argumentação que é tributária e fidedigna do pensamento liberal
neoclássico, uma punitividade baseada no modo de produção capitalista271,
que encontrará na prisão sua forma visível de expressão272. A justificativa da
pena ou, no caso de AZEVEDO AMARAL, função da autoridade, é justa-
mente frear os estímulos do homem, assemelhando-se em muito à descrição
de ROMAGNOSI da pena como contro spinta273 (isto é, a pena seria pensada
como um contra estímulo ao impulso em delinquir). O que mais nos interessa
no momento é a formulação de AZEVEDO AMARAL, afirmando que tais
impulsos deverão ser mantidos dentro de níveis compatíveis com a “segurança
estrutural do sistema”274. Ou seja, a segurança será concebida como finalidade
última de um sistema de autoridade. Assim, a estabilidade sistêmica – para
adotar formulações mais contemporâneas e não menos autoritárias (citamos
aqui especialmente o funcionalismo jurídico-penal275) passa a ser o objetivo
finalístico de um sistema que deverá tolerar, na medida do possível e desde
que necessário, os direitos fundamentais dos sujeitos.
O último autor a ser examinado neste curto introito sobre o autorita-
rismo político brasileiro, e que foi deixado em último lugar por uma questão
estratégica, é Francisco CAMPOS. Este sujeito será literalmente, aquele que
assina, parafraseando DERRIDA, a violência276. Obviamente este é o autor
RIGON, Bruno Silveira. Biopolíticas: estudos sobre política, governamentalidade e violência. Curitiba:
iEA Academia, 2015. Sobre a guerra contemporânea e a necropolítica Cf MBEMBE, Achille. Necropo-
lítica. São Paulo: n-1 Edições, 2018.
270. FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
271. Sobre a relação entre punição e sistema econômico recomendamos RUSCHE, Georg; KIRCHHEI-
MER. Punição e Estrutura Social. Rio de Janeiro: Revan, 2004 ; Cf MELOSSI, Dario; PAVARINI,
Massimo. Cárcere e Fábrica: as origens do sistema penitenciário. Rio de Janeiro: Revan, 2006; FOU-
CAULT, Michel. Vigiar e Punir. 20 ed. Petrópolis: Vozes, 1987.
272. No Brasil, importante estudo sobre o surgimento da prisão e dos estudos penitenciários pode ser encon-
trado em MOTTA, Manoel Barros da. Crítica da Razão Punitiva: nascimento da prisão no Brasil. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 2011.
273. ROMAGNOSI, Giandomenico. Genesis del Derecho Penal. Bogotá: Temis, 1956.
274. AZEVEDO AMARAL, Antonio José de. O Estado Autoritário e a Realidade Nacional. EbooksBrasil,
2002. p. 155.
275. No quadro de uma compreensão dos direitos fundamentais “desontologizada”, apresentando-os como
meros desenvolvimentos do processo de diferenciação social Cf LUHMANN, Niklas. I Diritti Fonda-
mentali Come Instituzione. Bari: Dedalo, 2002.
276. “Francisco Campos foi o protótipo do jurista que sempre colocou seu saber enciclopédico a serviço das
forças mais retrógradas e mais autoritárias que governaram o Brasil (mentor da Constituição ditatorial
de Vargas e do Ato Institucional nº 1 do golpismo militar de 1964). Em sua tese Introdução Crítica à
CAPÍTULO I 117
que também assina a virulenta exposição de motivos do Código de Processo
Penal. Francisco CAMPOS é o grande articulador do pensamento autoritá-
rio brasileiro, sobretudo nas operações legiferantes. Foi ministro da justiça
no período varguista e promoveu uma série de modificações legislativas, no
Brasil. Além disso, após o golpe de 64, elabora o ato institucional nº 1. Foi
também o primeiro Ministro da Educação do Brasil, em 1931.
CAMPOS é autor de diversas obras, possuindo uma vasta produção277.
Talvez se possa aplicar sobre Francisco CAMPOS as mesmas considerações
tecidas por CORDERO a despeito de MANZINI: tratava-se de um hard-
worker278. Francisco CAMPOS produziu obras políticas e também discursos
voltados ao processo penal, que nos interessam de maneira mais imediata.
Neste vasto conjunto de produção bibliográfica, destacam-se obras polí-
ticas, escritos, entrevistas, pequenos artigos e exposições de motivos. Não
podemos afirmar que estamos diante de uma obra sistematizada dedicada
seja ao processo penal, seja ao direito lato sensu. Isso dificulta um pouco
a tentativa para se encontrar os “nós” de seu pensamento, especialmente
difuso nas questões concernentes ao direito processual penal. Como ponto
de partida, começaremos como seu discurso político.
1.5.2. FRANCISCO CAMPOS279 E O PENSAMENTO POLÍTICO
AUTORITÁRIO: MITO E MASSA
Pode-se dizer, de acordo com Jarbas MEDEIROS, que o pensamento
Filosofia do Direito (Belo Horizonte, 1918), deixa claro todo seu repúdio a uma deontologia do Direito,
fazendo apelo tanto ao positivismo naturalístico quanto à orientação cientificista, delegando à filosofia
jurídica um papel meramente fenomenológico”. WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no
Brasil. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 175.
277. Segundo MEDEIROS, a obra de Francisco CAMPOS poderia ser classificada em três fases: “a) o período
que vai de seu discurso junto à herma de Afonso Pena, quando Campos era ainda acadêmico de direito,
isto é, por volta de 1914 até o seu discurso de posse como Ministro da Educação e Saúde do Governo
Revolucionário Provisório, ao final de 1930; b) deste último discurso até a elaboração da Constituição de
1937 e da reforma dos Códigos, e que vai de 1930 a 1942; c) da entrevista que concedeu a O Jornal a 3 de
março de 1945, quando procede a uma avaliação crítica do Estado Novo que então chegava ao fim, até seu
último parecer, de setembro de 1968”. MEDEIROS, Jarbas. Introdução ao Estudo do Pensamento Político
Autoritário Brasileiro 1914/1945. In Revista de Ciência Política. n. 17. v. 1. Rio de Janeiro, 1974. p. 68.
278. CORDERO, Franco. Como adverte Cordero sobre Manzini: o autor é um hardworker, da casuística à
história jurídica. Cordero considera Manzini reacionário que para desmentir a presunção de inocência
cita a prisão cautelar, o que confirmaria uma ‘presunção de culpabilidade’. Assim, o processo se asse-
melharia à máquina descrita por Kafka na ‘Colônia Penal’: ainda que existam garantias, é o acusado
presumivelmente culpado, ‘segundo a ordem normal das coisas’, uma perigosa tutela da liberdade é
pensável somente como efeito marginal; na alternativa entre conclusões falíveis, melhor que os juízes
condenem. CORDERO, Franco. Guida Alla Procedura Penale. Torino: UTET, 1986. p. 05.
279. “Além de ser praticamente autor único da Constituição de 1937, esteve envolvido na redação dos Atos
Institucionais 1 e 2 – consolidando o golpe de 1964 -, além de tecer importantes sugestões para a Cons-
tituição de 1967. Frases célebres como “governar é prender” ou “o povo não precisa de governo, precisa
de curatela” marcaram sua trajetória intelectual e sua vida pública, alocando seu pensamento nos qua-
dros do chamado “pensamento autoritário””. SANTOS, Marco Antonio Cabral dos. Francisco Campos:
um ideólogo para o Estado Novo. In Locus: revista de história. v. 13. n. 2. Juiz de Fora, 2007. p. 32.
118 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de Francisco CAMPOS é atravessado por quatro pontos: a visão apocalípti-
ca de sua época, a compreensão da sociedade moderna como uma sociedade
de massas, uma concepção autoritária e antiliberal de Estado e uma apologia
das elites280. Para MEDEIROS, o posicionamento político e doutrinário de
CAMPOS envolvia tanto o conservadorismo quanto a aspiração de moder-
nização institucional281.
Talvez o grande escrito que possa identificar a maneira como CAMPOS
constrói o seu pensamento seja A Política e o Nosso Tempo, uma conferência
pronunciada na Escola de Belas Artes em 1935.
Vivendo em uma época de transição – é desta forma que CAMPOS
concebe aquela fase do Brasil – se viveria também em um período no qual
predomina a sofística moderna, eliminando a substância de qualquer valor,
inclusive o “valor de verdade”282. Haveria se constituído, portanto, uma “teo-
logia política”, que traria como conteúdo a afirmação de que seu dogma deve
ser tido por verdadeiro. Será possível verificar-se, nesse escrito, grande apoio
intelectual de CAMPOS em SOREL283, passando ao exame de sua obra284.
Para SOREL, apenas a revolução é que poderia mudar as forças econômicas
e políticas. Para CAMPOS, a imagem da revolução, especialmente aquela de
linhagem marxista, reduziu a complexidade social a uma luta de classes. Ela
servia como fio condutor para se postular uma revolução. A luta de classes,
nas palavras de CAMPOS, seria dotada de forte carga emocional, capaz de
polarizar os sentimentos de luta e violência, que estariam ancorados na na-
tureza humana285. Entretanto, esta imagem da luta de classes não passaria de
um mito. E, portanto, sentido algum existiria em indagar ou questionar o
“valor de verdade do mito”. O valor do mito se constitui através de seu “valor
de ação”. Este “valor de ação” depende da crença na verdade do mito, pois o
mito que se sabe falso deixa de ser mito para se constituir como uma mentira.
Assim, para CAMPOS, apenas quando o valor de verdade do mito é aceito
enquanto tal é que adquire valor de ação ou valor pragmático286.
280. MEDEIROS, Jarbas. Introdução ao Estudo do Pensamento Político Autoritário Brasileiro 1914/1945. In
Revista de Ciência Política. n. 17. v. 1. Rio de Janeiro, 1974. p. 86-87.
281. MEDEIROS, Jarbas. Introdução ao Estudo do Pensamento Político Autoritário Brasileiro 1914/1945. In
Revista de Ciência Política. n. 17. v. 1. Rio de Janeiro, 1974. p. 71.
282. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 14.
283. FERNANDES, Pádua. Setenta Anos Após 1937: Francisco Campos, o Estado Novo e o Pensamento
Jurídico Autoritário. In Prisma Jurídico, n. 6. São Paulo, 2007. p. 353.
284. SOREL, Georges. Reflexões Sobre a Violência. São Paulo: Martins Fontes, 1992.
285. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 15.
286. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 16.
CAPÍTULO I 119
O mito segundo CAMPOS é impossível de se refutar, (seguindo de
perto o pensamento de SOREL). Isto pelo fato de que ele desempenha um
papel paradoxal, consistente em dois valores ao mesmo tempo contraditórios:
o valor de verdade para aqueles que acreditam no mito e o valor de artifício,
como uma verdadeira abstração técnica, para todos aqueles que nele reconhe-
cem a sua artificialidade. Desta maneira, a sofística atual teria dois critérios
de verdade: a verdade que se reconhece como tal e aquela que, mesmo não
sendo verdade, funcionará indefinidamente ocupando o seu posto287. Tem-se
aí, portanto, a “duplicidade do mito soreliano”288.
Para CAMPOS, será o irracional o instrumento de integração política
total. O mito será a sua expressão mais adequada, mediante a utilização do
inconsciente coletivo para ser controlado através de ações políticas. A vida
política, portanto, corresponde ao campo da irracionalidade e da ininteli-
gibilidade. A integração total das massas, para CAMPOS, é insuscetível de
ser realizada a não ser através do apelo às forças irracionais. O Estado, nesse
ínterim, configura-se como “a projeção simbólica da unidade da Nação”289,
sendo tal unidade conquistada através do uso das forças irracionais, e não
da razão. Quanto maiores as massas, maior a necessidade de se socorrer dos
mitos, capazes de mobilizar as forças irracionais para a agregação. Esta inte-
gração mediante o recurso ao mito é total, transformando-se a política em
teologia290. Não há espaço para integrações relativas, devendo ela ser total.
Esta teologia política é o resultado da cultura de massa, já que os processos de
integração política somente podem resultar de instrumentos encontrados com
dominância na cultura291. E, assim, esta integração apenas pode ser obtida
através do recurso ao mito (mobilização das forças irracionais). Entretanto,
não basta ser um mito qualquer: somente o mito da violência pode mobilizar
tais paixões irracionais, posto que é justamente na violência que se deposi-
tam os mais elementares estados da alma292. Quanto mais valência possuam
as forças irracionais, mais forte o mito. Será justamente no mito da Nação
que se encontrarão grande parte destes elementos arcaicos responsáveis pela
possibilidade de integração política da massa.
287. Nesse sentido, se poderia falar de uma história das veridições, consoante lembra FOUCAULT, Michel.
Obrar Mal, Decir la Verdad: la función de la confesión en la justicia. Buenos Aires: Siglo Veitiuno, 2014.
288. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p.17.
289. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 22.
290. Note-se claramente a utilização da expressão schmittiana “teologia política”.
291. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 24.
292. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 25.
120 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Segundo CAMPOS, as massas se encontram sob o fascínio da perso-
nalidade carismática. Quanto mais volumosas e ativas as massas, maior a
necessidade de a integração política se fazer sob o signo da ditadura da vontade
pessoal: “o regime político das massas é o da ditadura”293. A única possibilida-
de conferida à manifestação de vontade da massa é através do plebiscito, isto
é, do voto-aclamação, não o regime da escolha. O voto democrático consiste
apenas em “uma expressão relativista e cética de preferência, de simpatia, do
pode ser que sim, pode ser que não”294.
É nesse momento que CAMPOS construirá a perspectiva de separação
entre democracia e liberalismo. Para CAMPOS, o sistema democrático-libe-
ral (note-se que a democracia, para o autor, se confunde com o liberalismo
político), funda-se na circunstância de serem as decisões políticas o resultado
de procedimentos racionais de deliberação, como se ela consistisse em um
produto do encontro de ideias, como um conflito forense: “haveria aqui toda
uma página a escrever sobre a influência da mentalidade forense e da sofística
jurídica na tentativa de dissimulação ou subutilização da substância de irracio-
nalidade que constitui, de modo específico, a medula do processo político”295.
As categorias que imantam o liberalismo criaram um universo político
que se assemelharia ao mundo forense, como se a decisão política fosse o re-
sultado de um processo exclusivamente intelectual. Este registro explicaria,
por exemplo, a tripartição dos poderes. Entretanto, há, no processo demo-
crático, um inegável elemento de irracionalidade, que se consubstanciaria,
em seu grau máximo, na formulação da vontade geral através do voto296.
O liberalismo tentara dissimular a irracionalidade do processo político. Na
sociedade de massas, este processo de ocultação vem à tona, desmascaran-
do esta grande manobra. A fim de conservar este processo, a democracia
recorreu ao dogma da racionalização do sistema político297. A sociedade de
massas, provocando a crise da democracia, entrou em contradição com as
premissas liberais, que já não mais poderia sustentar. A crescente tensão
entre os métodos liberais da democracia “e as forças a que se recusa o uso
de instrumentos democráticos”298 produz a possibilidade de as instituições
democráticas se socorrerem dos processos de integração política conduzidos
293. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 28.
294. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 28.
295. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 30.
296. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 31.
297. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 36.
298. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 38.
CAPÍTULO I 121
pelos processos irracionais. Como consequência, ocorre a transformação
da democracia, antes um regime liberal, em estado integral ou totalitário,
deslocando, como corolário, o centro das decisões políticas da esfera inte-
lectual para o plano irracional ou “ditatorial” da vontade. Desta maneira,
observa-se, nos regimes democráticos, o aumento da zona de expurgo das
massas de opinião, que são cada vez maiores299.
É a partir desta passagem que CAMPOS tratará de se posicionar em
relação à democracia e ao Estado totalitário. Afirma CAMPOS que a de-
mocracia se viu obrigada a adotar a técnica do Estado totalitário, no escopo
de salvar as suas aparências liberais. Nesse sentido, a democracia acaba por
absorver o conteúdo totalitário, fundindo duas visões do mundo em uma
apenas. A crise do liberalismo na democracia, de acordo com CAMPOS,
acabou por gerar o totalitarismo e não o contrário (a crise da democracia).
O princípio básico do liberalismo era o de colocar as questões essenciais no
fórum do debate público. Enquanto as questões a serem deliberadas no Par-
lamento eram de natureza simples, as novas circunstâncias da modernidade
tornaram o sistema de deliberação pública das decisões insustentável, devido
à tecnicidade e à complexidade destas novas questões. Assim, o Parlamento
se apresentaria, na modernidade, despido de qualquer função.
Outro importante texto onde se pode analisar o pensamento político
de CAMPOS é uma entrevista concedida em 1937, intitulada Diretrizes
do Estado Nacional 300. Neste texto, CAMPOS afirma que a Revolução de
1930 somente havia se consumado, com efetividade, em 10 de novembro de
1937 (quando promulgada a Constituição). Para CAMPOS, a Constituição
de 1934 acabou por repristinar velhos ideários que a Revolução desejara
exterminar, perdendo-se a oportunidade de uma renovação política. Assim,
os mesmos problemas políticos persistiam.
O que CAMPOS definira por “retorno à normalidade” não passava de
um eufemismo, aceitando a incompatibilidade entre a realidade brasileira e
as desgastadas fórmulas jurídicas liberais, a incapacidade destes textos em se
adaptar ao Brasil, a divergência insuperável entre a teoria e a situação obje-
tiva. Os velhos erros e vícios se repetiam e eram tão conhecidos que eles não
se resumiam ao conhecimento pela elite, mas também haviam se estendido
299. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 38.
300. Todos os argumentos desenvolvidos neste texto são repristinados no texto Diretrizes Constitucionais do
Novo Estado Brasileiro. Cf CAMPOS, Francisco. Diretrizes Constitucionais do Novo Estado Brasilei-
ro. In Revista Forense. v. 73. Rio de janeiro: Forense, 1938. p. 13 – 30.
122 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
para as multidões301. A solução para ultrapassar estes obstáculos era o reforço
do Executivo, já que o Brasil vivia, durante mais de quarenta anos, “em um
regime constitucional teórico e em estado de inconstitucionalidade crôni-
ca”302, governado por instituições caducas.
Neste texto CAMPOS retoma o problema do “mito do sufrágio uni-
versal”. Para o autor, as grandes questões, no passado, podiam ser debatidas
na esfera pública (como as liberdades públicas, os direitos políticos, etc). Tais
questões a todos interessavam, podendo, assim, integrar a opinião pública. No
mundo contemporâneo, escreve CAMPOS, tais questões restaram por supera-
das. Questões financeiras, econômicas, comerciárias, e, sobretudo as questões
técnicas, pela sua própria natureza, seriam incapazes de fazer eclodir no indiví-
duo as emoções. Mas ao mesmo tempo, são estas as questões que passaram ao
primeiro escalão do governo303. O aumento da complexidade do mundo conduz
à necessidade de as decisões a serem tomadas serem pautadas pela técnica. Por-
tanto, são insuscetíveis de debate público e de escolha pelo povo. Este mesmo
argumento é utilizado por CAMPOS para sustentar o anacronismo do Parla-
mento. Afirma CAMPOS que “no século passado, o papel do Estado era, antes
de tudo, negativo: intervir o menos possível”304. O Parlamento era um órgão
exclusivamente político, despido de natureza técnica: sua função era controlar o
governo e servir de órgão oficial da opinião pública. A legislação não se revestia
de grande complexidade. Em primeiro lugar, a opinião pública encontra novos
canais de manifestação, mais rápidos e que atingem um número muito maior
de pessoas. Cambiaram, por igual, as funções do governo, passando a se tornar
positivas. A legislação, de acordo com CAMPOS, “é hoje uma imensa técnica
de controle da vida nacional, em todas as suas manifestações”305.
Neste mesmo texto, CAMPOS se debruçará sobre o que denomina como
“evolução do conceito de democracia”306. A partir da conclusão de que o concei-
to de democracia é essencialmente indefinido, Francisco CAMPOS afirma que
os valores implícitos em sua definição são historicamente voláteis e mutáveis,
301. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 59.
302. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 66.
303. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 77.
304. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 81.
305. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 81-82.
306. “Para teóricos influentes como Francisco Campos (Ministro da Justiça e autor do texto da Constituição de
1937), democracia significava um governo forte, um Estado profissionalizado, uma burocracia técnica,
enfim, não haveria contradição entre um “governo democrático” nesta acepção e uma modernização auto-
ritária – que era o principal objetivo”. PAIXÃO, Cristiano. Direito, Política, Autoritarismo e Democracia
no Brasil: da Revolução de 1930 à promulgação da Constituição da República de 1988. In Araucaria,
Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades. v. 13. n. 23. Sevilla, 2011. p. 151.
CAPÍTULO I 123
dependentes, assim, da cultura e do grau de civilização de um povo307.
Fundamentalmente, CAMPOS observa o caráter negativo das consti-
tuições. Elas consagravam unicamente os limites do governo, campo próprio
das liberdades individuais. Estas constituições se limitavam a estabelecer e
organizar a “luta dos cidadãos contra o poder”308. O núcleo das constituições
era, portanto, a definição dos limites do poder, ou seja, o estabelecimento
dos direitos e garantias individuais. Esta forma de democracia encontra na
história um modelo de indivíduo que se afirmava, unicamente, pela negação
do Estado309. As revoluções industriais, técnicas e intelectuais alteraram o
quadro meramente negativo da democracia. As liberdades negativas eram
insuficientes para atender às necessidades do homem moderno. Desta forma,
o conceito de democracia se tornara anacrônico e inadequado à nova vida
social. Haveria, portanto, que se proceder a uma inversão do conceito de
democracia310. Nas palavras de CAMPOS:
“o problema constitucional não era mais o de definir negativamente a esfera
da liberdade individual, o de organizar o poder ao serviço dos novos ideais
da vida. Não era mais o caso de se definir de modo puramente negativo os
direitos do indivíduo, mas de atribuir aos indivíduos os direitos positivos
por força dos quais se tornassem acessíveis a eles os bens de uma civilização
eminentemente técnica e de uma cultura cada vez mais extensa e voltada para
o problema da melhoria material e moral do homem. Daí o novo aspecto
de que vieram a revestir-se as novas cartas constitucionais. Elas perderam o
caráter negativo e polêmico, assumindo, de modo eminente, caráter positi-
vo e construtivo. Na declaração de direitos, a parte negativa tende cada vez
mais a restringir-se, ao mesmo tempo que o conceito de poder ou do Estado
assume outra significação. O problema constitucional não é mais o de como
prender e obstar o poder, mas o de criar-lhes novos deveres e aos indivíduos
novos direitos. O poder deixa de ser o inimigo para ser o servidor, o cidadão
deixa de ser o homem livre ou o homem em revolta contra o poder para ser
o titular de novos direitos positivos e concretos, que lhe garantam uma justa
repartição dos bens da civilização e da cultura”311.
Não sendo, portanto, mais o caso de se declarar direitos negativos, o
indivíduo teria a necessidade de que o Estado assegure direitos, serviços e
bens como o direito à atividade criadora, o direito ao trabalho, o direito à
qualidade de vida, o direito à segurança e o direito à educação, considerado
307. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 85.
308. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 85.
309. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 85.
310. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 86.
311. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 86-87.
124 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
o mais importante de todos312. Portanto, se estes novos direitos é que con-
figuram a essência da democracia, as instituições democráticas devem ser
reformadas, a fim de poder lhes conferir efetividade. Assim, o Estado deve
ter um poder maior do que aquele respectivo ao modelo liberal, próprio
da democracia do século XIX. Como se pode observar, CAMPOS investirá
contra o voto secreto, contra o sistema de partidos, contra os Parlamentos,
contra o Estado liberal e suas instituições313.
A seguir, passaremos à análise de outro ponto muito relevante do pen-
samento de CAMPOS, a sua compreensão de democracia.
1.5.3. FRANCISCO CAMPOS: DEMOCRACIA FORMAL E
DEMOCRACIA SUBSTANTIVA
Em uma entrevista concedida em 1938, intitulada Problemas do Brasil
e Soluções do Regime, CAMPOS se utilizará de uma distinção significativa em
seu pensamento: a noção de democracia formal e democracia substantiva.
Para articular estes conceitos, torna-se vital compreender que para o autor, a
democracia é um conceito que deve se adequar aos novos tempos, não pos-
suindo uma essência imutável.
Sugere CAMPOS que “a teoria liberal reivindica a exclusividade do
pensamento democrático”314, de maneira que se um regime político não
abraçar os princípios liberais, temos então, inevitavelmente, uma autocracia,
um ditadura. Segundo CAMPOS, isto seria falso. Do liberalismo surgiram
democracias deformadas. Assim, dá como exemplo a identificação da de-
mocracia com o liberalismo, já que este seria, paradoxalmente, um regime
infenso aos interesses sociais, uma vez que nasceu do marxismo315. Segundo
CAMPOS, “da guerra do Estado autoritário surgiu a democracia liberal,
que deu origem ao comunismo”316.
Para CAMPOS a essência da democracia se circunscreve ao fato
de que o Estado é constituído pela vontade daqueles que se acham a ele
submetidos. O fato de o Estado ser estruturado na vontade popular não
induz à conclusão de que o sufrágio universal seja um sistema obrigatório,
312. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 88.
313. MEDEIROS, Jarbas. Introdução ao Estudo do Pensamento Político Autoritário Brasileiro 1914/1945. In
Revista de Ciência Política. n. 17. v. 1. Rio de Janeiro, 1974. p. 72-73.
314. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p.114.
315. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 114.
316. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 115.
CAPÍTULO I 125
tampouco de que o chefe do Executivo deva exercer o seu cargo por curto
período de tempo317. A “máquina democrática” não teria relação com o
“ideal democrático”. Um regime não seria democrático pelo simples fato
de que existe uma organização de regras destinadas a colher ou consultar a
vontade popular. O ideal democrático, para CAMPOS, reside na abolição
dos privilégios, na igualdade de oportunidades, na utilização, pelo povo, no
sentido mais amplo possível, dos bens materiais e morais da civilização318. A
transformação das instituições em peças dotadas de um caráter meramente
formal, mecanicista, são antíteses do espírito democrático. A Constituição
de 1937 é “de inspiração puramente democrática”319.
Assim, seria necessário reintegrar o direito à liberdade individual na
sistemática do Estado. CAMPOS, ao cuidar do liberalismo, afirmava que “a
doutrina do Estado era uma doutrina do Estado sem Estado”320. Este Estado
tinha unicamente a pretensão de defesa das liberdades individuais. Os valores
sociais, materiais e morais da vida nacional não encontravam guarida. No
Estado-Nação, por seu turno, seriam reconhecidos os direitos do povo, que
limita os direitos e liberdades individuais, fazendo com que o bem público
se torne pressuposto obrigatório de governo. Esta seria, assim, a “democracia
substantiva”, em regime de oposição à democracia formal. Desta maneira, o
ideal democrático seria contraposto à “máquina democrática”321.
Em defesa da Constituição de 1937 e do Estado Novo CAMPOS parti-
rá para a conciliação da democracia com o autoritarismo: “o Estado brasileiro,
sendo democrático, é também autoritário, cabendo ao Presidente da Repú-
blica a autoridade suprema, exercida em nome do povo e no interesse do seu
bem-estar, da sua honra, da sua independência e da sua prosperidade”322. Da
nova concepção de democracia, CAMPOS afirmará a restrição ao direito de
voto, visto como o “mito do sufrágio universal”323.
Assim como AZEVEDO AMARAL, Francisco CAMPOS não enfrenta
a democracia e o totalitarismo/autoritarismo como fenômenos antitéticos.
Pelo contrário, afirmará que será justamente a crise do liberalismo que
317. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 115.
318. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 118.
319. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 122.
320. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 123.
321. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 123.
322. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 126.
323. CIOTOLA, Marcello. O Pensamento Autoritário de Francisco Campos. In Direito, Estado e Sociedade.
n. 37. jul/dez, 2010. p. 93.
126 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
provocará o surgimento dos Estados totalitários324. Do ponto de vista de seu
pensamento político, o Estado totalitário seria uma derivação dos modelos
liberais em crise, o que, a princípio, permite verificar-se, no pensamento polí-
tico e autoritário brasileiro, uma constante reversibilidade entre autoritarismo
e democracia, marca indelével deste conjunto de pensadores aqui examinados.
Convém questionar: por que autores como Francisco CAMPOS di-
ferenciam autoritarismo do totalitarismo? Esta é uma pergunta que já fora
examinada anteriormente, e que surge como uma espécie de “naturaliza-
ção do autoritarismo” pela negação do totalitarismo. Segundo FAUSTO,
esta dicotomização não se deu apenas em virtude de eventual influência do
pensamento político europeu sobre autores como OLIVEIRA VIANNA ou
AZEVEDO AMARAL, mas se impôs, igualmente, por eventos políticos325.
Tratava-se, especialmente por contingências práticas, de justificar o governo
do então presidente-ditador Getúlio VARGAS perante movimentos extre-
mamente aproximados ao modelo fascista, como o integralismo (Aliança
Integralista Brasileira), capitaneado por Plínio SALGADO326. Inegável que
Getúlio VARGAS, para alçar-se ao poder, contou com o apoio dos integralis-
tas, com os quais guardava muitos pontos em comum. Mas, ao fim, Getúlio
VARGAS não encarregou os integralistas de nenhuma pasta, de nenhum
cargo ministerial. Ainda segundo FAUSTO, o governo brasileiro não defen-
dia abertamente os regimes políticos nazifascistas, justificando o poder e a
organização do Estado mediante o recurso a uma democracia que continha
dentro de si o autoritarismo. Nesse ponto, talvez o autor que maior influência
tenha exercido – ao menos no pensamento de Francisco CAMPOS – seja Carl
SCHMITT. E então, se de um lado o governo getulista não se encarregava
de apoiar, através de notas oficiais os governos nazista e fascista, notadamente
os pensadores que deram suporte filosófico-político ao governo de Getúlio
VARGAS, se valeram de autores que ajudaram a construir, do ponto de vista
filosófico-jurídico-político, tais regimes.
Muito embora a doutrina classifique Miguel REALE como um
324. “No fim de algum tempo, adotada pela democracia a técnica do Estado totalitário, à qual ela foi forçada a
recorrer suas aparências liberais, a democracia acabará por assimilar o conteúdo espiritual do adversário,
fundindo-se dessa maneira em um polo único duas concepções do mundo, tão aparentemente inconciliá-
veis ou antitéticas. Aliás, a crise do liberalismo no seio da democracia é que suscitou os regimes totalitá-
rios, e não estes aquela crise”. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 39.
325. FAUSTO, Boris. O Pensamento Nacionalista Autoritário. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 11.
326. Sobre o integralismo Cf CHASIN, José. O Integralismo de Plínio Salgado: forma de regressividade no ca-
pitalismo hiper-tardio. São Paulo: Editora Ciências Humanas, 1978; especialmente TRINDADE, Hélgio.
Integralismo: o fascismo brasileiro da década de 30. São Paulo: DIFEL: Porto Alegre: UFRGS, 1979.
CAPÍTULO I 127
integralista, nem por isso deixamos de notar similar construto teórico jus-
tificacionista, ao referendar a separação entre autoritarismo e totalitarismo.
Embora não negue que o integralismo brasileiro seria uma espécie do gênero
fascismo, REALE afirma que o integralismo defendia a independência de
certas esferas de poder, que então, já não poderiam ser cooptadas e engo-
lidas pelo Estado327. Inegável, portanto, a simetria das justificativas entre
REALE e os ideólogos autoritários como AZEVEDO AMARAL e OLI-
VEIRA VIANNA. Contudo, pode-se dizer que assim como o fascismo, o
integralismo representou um movimento que mobilizou as massas, diver-
gindo, assim, do pensamento dos ideólogos autoritários, que operariam com
um efeito “desmobilizador”. O movimento integralista foi, em realidade, um
partido, operando com milícias, utilizando-se, portanto, da mesma estratégia
do fascismo italiano – o squadrismo. Além disso, os ideólogos autoritários se
manifestavam contra o atual sistema partidário, que representava a permanên-
cia dos vícios brasileiros que permitiam a degeneração da política no Brasil,
ou seja, a manutenção dos privilégios próprios do liberalismo, em grande
medida interpretado como o sintoma da reinante oligarquia. Além disso, no
pensamento dos ideólogos autoritários, verifica-se certo “cientificismo”, ou
seja, buscavam compreender o fenômeno brasileiro a partir de determinadas
teorias que marcavam o espaço das ciências humanas da época. Pode-se, neste
ponto, identificar distintos autores responsáveis pela tentativa de construção
de um pensamento cientificista junto aos autoritaristas, como SPENCER,
LE PLAY, GOBINEAU, dentre outros.
SANTOS detecta a presença, nos ideólogos da década de 30 no
Brasil, da eclosão do “constitucionalismo antiliberal”. Segundo o autor, a
classificação como “autoritarismo” teria contaminado o seu aparecimento,
considerando o seu operar distinto daquele da Primeira República328. Se-
gundo SANTOS, o problema encontrado na definição de autoritarismo
seria o seu acento ideológico (como se houvesse um pensamento pós-ideo-
lógico!329). As características desta forma de pensar consistiriam em: a) uma
crítica ao direito, à política e às instituições liberais; b) uma vinculação à
327. FAUSTO, Boris. O Pensamento Nacionalista Autoritário. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 17. Para
um uso em larga escala de premissas integralistas, travestidas de falso discurso jurídico-democrático Cf
REALE, Miguel. Teoria do Direito e do Estado. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
328. SANTOS, Rogério Dultra. Francisco Campos e os Fundamentos do Constitucionalismo Antiliberal do
Brasil. In Dados, Revista de Ciências Sociais. v. 50. n. 2. Rio de Janeiro, 2007. p. 282.
329. Deve-se registrar que a ideologia do fascismo se apresentava como anti-ideológica. GENTILE, Emilio.
A Itália Fascista: do partido armado ao Estado totalitário. In GENTILE, Emilio; DE FELICE, Renzo. A
Itália de Mussolini e a Origem do Fascismo. São Paulo: Ícone, 1988. p. 28.
128 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
soberania como decisão personificada; c) um modelo de democracia que
se realiza através da mobilização das massas por um César; d) uma reorga-
nização do Estado fundamentada na “administrativização” da legislação330.
O grande representante desta forma de pensar seria Carl SCHMITT, res-
ponsável por dar um conteúdo menos vago do que “Estado autoritário” na
tentativa de definição de uma democracia jurídico-constitucional que deu
suporte às ditaduras331. Seja como for, o “constitucionalismo antiliberal”,
nos termos que SANTOS sustenta, não dá conta dos vínculos fortes e ne-
cessários entre democracia e regime político, o que, com efeito, especificaria
certa forma do exercício da dominação política em Estados autoritários.
O que mais interessa é justamente a aproximação entre SCHMITT
E CAMPOS. Em um primeiro momento, ambos os pensadores compar-
tilham diversas ideias acerca de categorias como democracia e liberalismo.
Para SCHMITT, o processo de despolitização e neutralização proporcionado
pelos avanços científicos acabaria por encobrir a realidade política concreta, o
que inevitavelmente equivaleria à colocação em crise das instituições liberais.
A política que se poderia exercer, na modernidade, seria aquela da decisão,
fundada na exceção332. O direito liberal apenas conseguiria operar a partir
da normalidade, sendo que, então, a noção de soberania perderia qualquer
capacidade decisória. Lembremos que CAMPOS designa a Constituição de
1934 como um “retorno à normalidade”, e à época de então, o primado da
sofística (incapacidade de se estabelecer e definir valores)333.
Tanto CAMPOS como SCHMITT identificarão na figura do mito um
aspecto fundacional em sua habilidade de reformar as instituições políticas334.
Em um ensaio de 1923, SCHMITT analisará a figura do mito, percorrendo,
assim como CAMPOS, a obra de SOREL335. SCHMITT chegará à conclusão
de que o mito é a expressão mais poderosa da perda do racionalismo do Parla-
mento. A descoberta de alguns autores (dentre eles SOREL) da irracionalidade
330. SANTOS, Rogério Dultra. Francisco Campos e os Fundamentos do Constitucionalismo Antiliberal do
Brasil. In Dados, Revista de Ciências Sociais. v. 50. n. 2. Rio de Janeiro, 2007. p. 282.
331. SANTOS, Rogério Dultra. Francisco Campos e os Fundamentos do Constitucionalismo Antiliberal do
Brasil. In Dados, Revista de Ciências Sociais. v. 50. n. 2. Rio de Janeiro, 2007. p. 283.
332. SCHMITT, Carl. Teologia Política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 07-08.
333. SANTOS, Rogério Dultra. Francisco Campos e os Fundamentos do Constitucionalismo Antiliberal do
Brasil. In Dados, Revista de Ciências Sociais. v. 50. n. 2. Rio de Janeiro, 2007. p. 299-300.
334. No campo do fascismo italiano, “a massa era, para o fascismo, um material humano que podia ser
plasmado através da sugestão do mito e da força coesiva da organização”. GENTILE, Emilio. A Itália
Fascista: do partido armado ao Estado totalitário. In GENTILE, Emilio; DE FELICE, Renzo. A Itália de
Mussolini e a Origem do Fascismo. São Paulo: Ícone, 1988. p. 31.
335. SCHMITT, Carl. La Teoría Política del Mito. In ZARKA, Yves Charles. Carl Schmitt o el Mito de lo
Político. Buenos Aires: Nueva Visión, 2013. p. 141-153.
CAPÍTULO I 129
das forças sociais permitiu o florescimento de uma nova autoridade, que geraria,
ao menos idealmente, um perigo. A homogeneidade das massas se dissolveria
em uma infinidade de mitos, como no caso do politeísmo. O Parlamento, con-
finado em sua função de discutir, seria incapaz de oferecer mais do que debates
a despeito das tendências antiparlamentárias. Eis aí exposta toda a limitação
do Parlamento, para SCHMITT. Como visto CAMPOS igualmente travando
discussão com a obra de SOREL, parte da premissa da irracionalidade das
massas, como já referido em tópico antecedente.
Além de compartilhar o antiliberalismo político, ambos os autores
afirmariam a perda da legitimidade do parlamento na sociedade de massas,
decretando a falência do racionalismo próprio do sistema democrático, que
seria derrotado pela emergência desta nova sociedade336. Mas o grande ponto
que merece destaque é que em ambos os autores a nova faceta jurídica da
sociedade de massas torna dispensável a formatação liberal da democracia.
De acordo com SCHMITT, toda a ditadura contém uma exceção a
uma norma, o que não equivale a dizer que se trata de uma negação causal
de qualquer uma das normas. Mediante a ditadura se nega a norma cuja do-
minação deve ser assegurada na realidade político-histórica337. Desde o ponto
de vista filosófico-jurídico, a essência da ditadura está na possibilidade geral
da separação das normas de direito daquelas normas que realizam o direito.
Assim, a ditadura é convertida na supressão da situação jurídica em geral,
porque significa a dominação de um procedimento interessado unicamente
em um resultado concreto. “A guerra contra o inimigo exterior e a repressão
a uma sublevação no interior não constituiriam estados de exceção, senão
o caso ideal normal no qual o direito e o Estado revelam a sua natureza fi-
nalista intrínseca com uma força imediata”338. A ditadura, assim, consistiria
na mais plena realização do direito, daí a compatibilidade, no pensamento
de SCHMITT, entre direito e ditadura. Trata-se de um preceito previsto na
Constituição, sendo ao mesmo tempo antiliberal e antidemocrático.
De forma similar CAMPOS justificaria como democrática a Constituição
de 1937, baseando-se no já referido conceito de democracia substantiva. Como
em SCHMITT, a ditadura será constitucional, não porque a Constituição a
estabeleça, através de uma cláusula de excepcionalização normalizante. Mas será
336. SANTOS, Rogério Dultra. Francisco Campos e os Fundamentos do Constitucionalismo Antiliberal do
Brasil. In Dados, Revista de Ciências Sociais. v. 50. n. 2. Rio de Janeiro, 2007. p. 306.
337. SCHMITT, Carl. La Dictadura. Madrid: Alianza, 2003. p. 26.
338. SCHMITT, Carl. La Dictadura. Madrid: Alianza, 2003. p. 27.
130 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
a própria Constituição que se erguerá como uma verdadeira exceção sem regra.
1.5.4. FRANCISCO CAMPOS E AS REFORMAS LEGISLATIVAS
De acordo com MEDEIROS, na segunda fase do pensamento de
CAMPOS, suas funções no campo das atividades como homem de Estado
podem ser sintetizadas: a) como reformador do sistema de ensino nacional;
b) como responsável pelas reformas de várias legislações, como o Código de
Processo Penal e o Código de Processo Civil, além de instituir a Lei das Con-
travenções, a Lei dos Crimes Contra a Economia Popular, a nova Lei do Júri,
a Lei Orgânica do Ministério Público Federal, a Lei das Sociedades Anônimas,
A Lei de Fronteiras, a nova Lei de Segurança bem como a reorganização do
Tribunal de Segurança, a Lei de Nacionalidades, a Lei de Extradição e Ex-
pulsão de Estrangeiros, a Lei de Imigração, a Lei de Atividades Políticas de
Estrangeiros, a Lei Orgânica dos Estados, os anteprojetos dos códigos Civil e
Comercial, além de idealizador da Constituição de 1937339.
As reformas jurídicas realizadas por CAMPOS seguem, de acordo com
MEDEIROS, as seguintes linhas: a) a ênfase nas novas funções assumidas
pelo Estado na vida social moderna, como regulador da vida econômica e
árbitro privilegiado dos conflitos sociais, sendo o único responsável pela for-
mulação de políticas nacionais. Em especial, ganhou eco a “publicização do
direito privado”, formulada a partir do inegável ranço positivista que pode
ser encontrado nos escritos de CAMPOS. No plano do processo, CAMPOS
sustentará a “concepção publicística de processo”, sendo que o Estado deverá
ter um poder significativamente maior do que aquele próprio das democra-
cias liberais do século XIX, que castravam o poder estatal; b) a concepção da
sociedade de massas encontrou no campo do processo uma nova roupagem,
através da substituição da concepção “duelística de processo” pela “concepção
“autoritária”; c) CAMPOS insistiu na semântica “popular” e “estatal” do direi-
to, o que deveria engendrar, naturalmente, a racionalização e a simplificação
de seus métodos, tomando como mote a “justiça rápida e barata”340.
Francisco CAMPOS era jurista e um homem de Estado. Portanto, dos
pensadores aqui examinados, seria justamente ele que proporcionaria um
material mais farto para a análise do autoritarismo processual penal no Brasil.
339. MEDEIROS, Jarbas. Introdução ao Estudo do Pensamento Político Autoritário Brasileiro 1914/1945. In
Revista de Ciência Política. n. 17. v. 1. Rio de Janeiro, 1974. p. 79.
340. MEDEIROS, Jarbas. Introdução ao Estudo do Pensamento Político Autoritário Brasileiro 1914/1945. In
Revista de Ciência Política. n. 17. v. 1. Rio de Janeiro, 1974. p. 93-94.
CAPÍTULO I 131
Inicialmente, CAMPOS produz um discurso em consonância com o que BA-
RATTA identificara como ideologia da defesa social. O que é defesa social? O
ideário da defesa social é marcado como um princípio organizador. Todavia,
não no sentido jurídico contemporâneo que lhe é outorgado. Um princípio
como conector de ideias que pertencem aos mais diversos movimentos cri-
minológicos, capaz de sintetizar uma força centrípeta, na qual o direito tem
um papel a cumprir em relação à repressão da criminalidade. O princípio
serve também como uma espécie de organizador do imaginário jurídico341.
Em outras palavras, quando BARATTA elenca vários princípios como ele-
mentos componentes da ideologia da defesa social, seria possível sintetizar
esta constelação através de determinado papel que o direito deve cumprir
na prevenção de delitos e da criminalidade. Esta compreensão parece-nos
por demais visível no discurso de Francisco CAMPOS. Segundo o autor, ao
referir-se ao “novo” Código Penal, o ideal que inspira a novel legislação é o
da defesa social342. Defesa social significa, para o autor, defender a sociedade
contra aqueles sujeitos perigosos que ameaçam a segurança da sociedade343.
Vimos que novamente o discurso da segurança reaparece no plano do pen-
samento político autoritário, no Brasil, e que de fato penetrará mesmo no
discurso constitucional contemporâneo.
Francisco CAMPOS também se manifestará explicitamente no campo
do processo penal. Assim como no âmbito do direito penal, o processo penal
brasileiro também será responsável pela defesa da sociedade contra o crime.
Eis, aqui, uma importante questão que acaba sendo ignorada tanto pelos
penalistas quanto pelos criminólogos brasileiros: os princípios identificados
por BARATTA como componentes da ideologia da defesa social também
constituem parte do imaginário processual penal brasileiro. A forma pela
qual o processo penal se torna um receptáculo desta ideologia é o conceito
341. Na análise de Jacinto Coutinho, o princípio será tratado como motivo conceitual: “ de qualquer sorte,
não se deve desconhecer que dizer motivo conceitual, aqui, è dizer mito, ou seja, no mínimo abri rum
campo de discussão que não pode ser olvidado, mas que, agora, não há como desvendar, na estreiteza
desta singela investigação. Não obstante, sempre se teve presente que há algo que as palavras não
expressam; não conseguem dizer, isto é, há sempre um antes do primeiro momento; um lugar que è,
mas do qual nada se sabe, a não ser depois, quando a linguagem começa a fazer sentido. Nesta parca
dimensão, o mito pode ser tomado como a palavra que è dita, para dar sentido, no lugar daquilo que,
em sendo, não pode ser dito. Daí o big-bang à física moderna, Deus à teologia, o pai primevo a Freud
e à psicanálise; a Grundnorm a KELSEN e um mundo de juristas, só para terem-se alguns exemplos”.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos Princípios Gerais do Direito Processual Penal
Brasileiro. In Revista de Estudos Criminais. n. 1. Sapucaia do Sul, 2001. p. 27. Segundo Enrique MARÍ,
o “discurso de ordem” e o “imaginário social” convergem para o dispositivo de poder. MARÍ, Enrique.
Racionalidad e Imaginario Social en el Discurso del Orden. In Doxa. n. 3. Alicante, 1986. p. 93.
342. Cf PRANDO, Camila. O Saber dos Juristas e o Controle Penal: o debate doutrinário na Revista de
Direito Penal (1933-1940). Rio de Janeiro: Revan, 2013.
343. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 199.
132 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de instrumentalidade do processo. Em síntese, seria possível afirmar-se que
o processo penal seria um instrumento de defesa da sociedade contra o
crime. Esta a razão fundamental, pela qual tal arquétipo normativo de
instrumentalidade jamais poderia servir, simultaneamente, para a defesa de
direitos e garantias fundamentais.
Para CAMPOS, o processo penal era um imperativo da Constituição de
1937, como já era em 1934, mas que os legisladores não haviam conseguido
finalizar. O objetivo era emprestar maior energia repressiva ao Estado. Se-
gundo CAMPOS, “nossas leis vigentes do processo penal asseguram aos réus,
ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas,
um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão terá de ser
deficiente, decorrendo daí um estímulo indireto à criminalidade”344. Segundo
o autor, seria necessário abolir o primado do interesse individual sobre o da
tutela social. “Não se podia continuar a transigir com direitos individuais em
antagonismo ou colidência com o bem comum”345.
CAMPOS depositará em duas categorias estruturantes esta função extra-
processual de “combate” à criminalidade exercida pelo direito processual penal:
a) nas mãos dos juízes, os poderes instrutórios (poderes instrutórios ex officio) e
b) nas mãos destes juízes, o princípio da livre apreciação da prova. Em última
instância, o julgador, repetindo-se como protagonista do processo penal, poderá
produzir e interpretar, em “conformidade com a sua própria consciência”, os
elementos probatórios. Temos, portanto, uma ideia de monopólio da prova no
processo penal, garantindo aos magistrados uma ampla e irrestrita liberdade
no campo semântico e pragmático346. Tal concepção de processo penal se dá
através de um primado do coletivo sobre o individual. Surgem no discurso
de CAMPOS – como em todo o discurso autoritário – instituições sociais ou
públicas que passam a ser titulares de direitos subjetivos347.
É neste sentido que Francisco CAMPOS lançará mão de uma proposta
344. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 193.
345. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 193.
346. “Faz por não tornar ilusória a defesa da sociedade contra o crime, e oferece os meios necessários para a
completa apuração da verdade nos processos criminais, adotando o princípio, hoje vencedor em todas
as democracias do mundo, da liberdade de iniciativa das provas por parte dos juízes e do livre conven-
cimento do julgador. Não quer dizer que este possa julgar sem provas, nem que os julgados possam ser
pronunciados contra as provas existentes nos autos. As provas é que podem ser apreciadas livremente,
liberto o juiz de normas preestabelecidas para determinar-lhe os meios de apreciação”. CAMPOS, Fran-
cisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 227.
347. “O Código teria forçosamente de sofrer, em suas diretrizes, a influência dos novos rumos do Direito. O
indivíduo não é mais, em nossos dias, o objeto capital, e quase único, da proteção da lei e do Estado, os
corpos sociais havendo-se tornado o principal sujeito de direitos. Esse princípio deve preponderar na
aplicação da lei penal”. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 233.
CAPÍTULO I 133
de abandono da concepção duelística de processo (fazendo menção aqui a
uma herança do direito bizantino) para a adoção de uma concepção autoritá-
ria de processo. Segundo o autor, à concepção do processo como instrumento
de luta entre os particulares, haveria de substituir-se a concepção do processo
como instrumento de investigação da verdade e de distribuição de justiça”348.
Ele chama a proposta de um novo Código de Processo Civil (e que vale igual-
mente para o plano processual penal) de concepção autoritária de processo.
Ao invés de uma luta entre duas partes, que estabelecem seus interesses, es-
gotando-se a prestação jurisdicional com a decisão judicial, será encontrada
esta concepção autoritária, assumindo o processo o papel de instrumento
para a investigação da verdade e para a “distribuição da justiça”. Na base de
sua concepção autoritária de processo dormitam dois elementos que jamais
poderiam dar vazão a procedimentos democráticos. Em primeiro plano, para
CAMPOS, o direito processual constitui-se como uma técnica de domina-
ção política. Em segundo lugar, não se admitindo um interesse “meramente
formal” do Estado na administração de justiça, resta uma perversa fusão
hegeliana: “a Justiça é o Estado, o Estado é a Justiça”349.
O processo nada mais é do que uma máquina reprodutora de fatos
passados e por isso é que Francisco CAMPOS está tão preocupado com os
poderes instrutórios do magistrado. Não é à toa que CAMPOS assumirá o
compromisso fundamental de elevar o juiz a determinado patamar, à deter-
minada posição que lhe outorgue a monopolização do processo (subtraindo
as partes no que se relaciona com os elementos probatórios coligidos ou sub-
-rogando-se o magistrado na tarefa de legislador, ao permitir que não sejam
conhecidos limites de sentido na interpretação do binômio prova/fatos).
Quem exerce a concepção autoritária de processo é o juiz, (não o Ministério
Público, muito menos o advogado). As partes processuais, à exceção do ma-
gistrado, são engrenagens acessórias e obstáculos morais desnecessários. Nesta
concepção autoritária de processo basta um, reproduzindo o pensamento de
MANZINI de processo “à parte única”. Derivada desta função autoritária de
processo, a prova também passa a ser disciplinada por regras e comandos que
não se limitam aos problemas do princípio dispositivo. As provas “pertencem”
ao juízo350. Se em um modelo acusatório a testemunha e o perito são fontes
348. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 261.
349. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 267.
350. Atenção especial à linguagem utilizada por Francisco CAMPOS. O magistrado é dominus do processo
(obviamente, também, da prova). “Outro característico do sistema processual consubstanciado no proje-
to, e que se pode considerar como corolário da função ativa e autoritária do juiz é, seguramente, o papel
134 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de prova sujeitas à iniciativa das partes, não sendo provas “do processo”, no
momento em que essas provas “pertencem ao processo”, a concepção se torna
autoritária, como acentua CAMPOS. Esta a razão elementar por que em um
processo de natureza democrática os poderes instrutórios do juiz devem ser
limitadíssimos (ou melhor, extintos).
O processo autoritário teria ainda mais duas importantes caracte-
rísticas. A primeira delas, a relação com a forma processual. A exemplo
do sistema inquisitorial, de tendência amórfica351, o processo autoritário
procurará eliminar um sistema rígido de formas processuais. Tendo em
MANZINI o paradigma, na construção do Código Italiano de 1930 seria
preciso “desflorestar as nulidades”, isto é, reduzi-las ao mínimo possível.
Além desta inspiração, que pode ser facilmente identificada na Exposição de
Motivos do CPP, Francisco CAMPOS afirmaria que as nulidades feririam
apenas a liturgia processual, sendo utilizada especialmente por aqueles que
não teriam argumentos substanciais352.
De fato, esse processo autoritário concebe a forma processual como um
grande obstáculo a ser vencido. A forma se torna maleável, elástica. Trata-se
de uma não-forma. E, por incrível que possa parecer, tal discurso não aparece
de maneira isolada relativamente a entendimentos jurisprudenciais contem-
porâneos que se consolidam através da repetição atemporal deste modelo de
processo. Tomemos como exemplo a chamada “doutrina do não-prazo”, no
que diz respeito ao excesso de prazo nas constrições cautelares.
A última característica do chamado “processo autoritário”, segundo
Francisco CAMPOS, é a oralidade, comumente associada pelos doutrina-
dores ao processo de matriz acusatória. CAMPOS afirmará que a oralidade
confere ao processo o caráter de instrumento público. A oralidade substitui
a concepção duelística pela concepção autoritária ou pública de processo.
atribuído ao juiz em relação à prova. No processo dominado pelo conceito duelístico de lide judiciária,
as testemunhas e os peritos são campeões convocados pelas partes para ajuda-las na comprovação de
suas afirmativas. No processo concebido como instrumento público de distribuição da justiça, as tes-
temunhas e os peritos passam a ser testemunhas e peritos do juízo”. CAMPOS, Francisco. O Estado
Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 273. .
351. Cf CORDERO, Franco. Guida Alla Procedura Penale: Torino: UTET, 1986; GLOECKNER, Ricardo
Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
352. Nulidades “que sempre foram o instrumento da chicana, das dilações e dos retrocessos processuais.
Os males do processo tradicional foram agravados com um enxame de nulidades, a que os litigantes
sempre recorreram insidiosamente, quando lhes faltavam os recursos substanciais em que apoiar suas
pretensões. A nulidade tinha caráter puramente técnico ou, antes, sacramental. Era a sanção das vio-
lações das regras do processo, em atenção exclusivamente ao espírito de cerimônia e de formalidade,
ainda que de tais violações não decorresse nenhum prejuízo para as partes e os atos praticados fossem
absolutamente aptos à finalidade a que o processo os destinava”. CAMPOS, Francisco. O Estado
Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 284.
CAPÍTULO I 135
Simplifica a marcha, racionaliza a estrutura e coloca o juiz numa posição
de maior facilidade no que concerne à análise da prova353. Ou seja, o uso da
oralidade aqui é um uso autoritário e não acusatório. Esta uma questão que
deveria ser mais bem examinada no processo penal brasileiro. Ao que parece, a
oralidade, por si mesma, se acomoda tanto a um processo de matriz acusatória
quanto aos procedimentos de matiz inquisitório. Exerce funções tanto em um
processo concebido como um dispositivo democrático quanto autoritário.
Percebendo o processo como instrumento de dominação política e
sublinhando a circunstância de que autoritarismo e liberalismo serão para
Francisco CAMPOS entidades reversíveis, o processo penal autoritário não
será absolutamente infenso a determinados institutos liberais, que podem
estar presentes em determinado sistema processual penal (vide oralidade).
O que de fato será um elemento-chave é a colocação do magistrado como
sujeito processual dotado de amplos poderes, cuja função será garantir a so-
ciedade contra os sujeitos que ameaçam a sua segurança. Devemos insistir:
a concepção autoritária de processo penal, como articulada por CAMPOS,
subsume-se à noção de instrumentalidade do processo.
Destaca-se – e este é um elemento em comum com as técnicas fascis-
tas – que na base desta doutrina aparece a negação de qualquer espécie de
ideologia. Com efeito, CAMPOS afirmará, a despeito do novo código penal,
que o “código não se ligará com exclusividade a nenhuma escola, nem terá
modelo estabelecido. O legislador não deve ligar-se a nenhum credo filosófico,
nem a nenhuma ortodoxia doutrinária”354. A legislação, portanto, no pensa-
mento de CAMPOS, deve ter como única preocupação objetivos práticos:
“deve objetivar a disciplina, de acordo com os interesses superiores do povo”,
atentando, sobretudo, para os aspectos próprios do Brasil355.
No que guarda respeito ao processo civil, CAMPOS, na exposição de
motivos do CPC traz como tópico o “processo como instrumento de domina-
ção política”356. Muito embora declarada na exposição de motivos do código
de processo civil, a concepção de instrumentalidade do processo será manti-
da em sua essência, guardadas as devidas novas roupagens que lhe atribuirá
a processualística protoconstitucionalista brasileira, intacta. No processo se
353. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 286.
354. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 231.
355. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 231.
356. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 259.
136 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
deverão imprimir os traços da autoridade estatal357.
No que diz respeito, portanto, à legislação processual – que é aquela
afim ao objeto de pesquisa – Francisco CAMPOS guardará inúmeras apro-
ximações com o jurisdicismo da Itália fascista, que deveremos abordar em
momento adequado.
1.6. AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL NO BRASIL:
O PANORAMA CONTEMPORÂNEO
Após perpassar os diversos usos do termo autoritarismo e das distintas
facetas assumidas, bem como identificar a sua presença na formação discursiva
sócio-política e filosófica brasileira, resta ainda por examinar a tentativa de
emprestar à categoria alguma força performática no processo penal.
O objetivo será tratar de identificar as margens de construção do autorita-
rismo processual penal, pois o objetivo imediato do estudo é, ao cabo, examinar
as categorias processuais que de forma autônoma e independente, dão suporte
à edificação de modelo de processo impregnado por linguagens que circulam,
se deslocam e ao fim, são transpostas à plataforma democrática brasileira.
Para enfrentar como se constrói o “pós-acusatório” brasileiro, há que se
procurar definir algumas bases próprias a partir das quais o regime constitu-
cional de 1988 recepciona o substrato de 1941.
1.6.1. AUTORITARISMO PROCESSUAL PENAL: A
NECESSIDADE DE SUBSTANTIVAÇÃO DO CONCEITO
AUTORITARISMO
Com efeito, parece-nos acertada uma premissa levantada por NEDER358
quando da análise do pensamento autoritário. É fundamental, segundo a autora,
a desconstrução de certos veios doutrinários que procuram reconstruir o auto-
ritarismo no Brasil, percorrendo grande parte dos estudos historiográficos. Em
primeiro lugar, o autoritarismo não pode ser simplesmente enfrentado como
opositor político ou ideológico do liberalismo. Da mesma forma, a historio-
grafia brasileira insiste na temática concernente ao autoritarismo, inserindo-o
em uma discussão acerca dos debates sobre descentralização ou centralização
do país. Em ambos os casos temos problemas que incapacitam tais estudos
357. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 261.
358. NEDER, Gizlene. Discurso Jurídico e Ordem Burguesa no Brasil: criminalidade, justiça e constituição
di mercado de trabalho (1890-1927). 2 ed. Rio de Janeiro: Editora da UFF, 2012.
CAPÍTULO I 137
para serem simplesmente transportados ao plano do processo penal. Uma se-
gunda gama de problemas gira em torno da inserção do autoritarismo como
um elemento arraigado ou onipresente nas relações intersubjetivas da sociedade
brasileira, criando, por assim dizer, uma espécie de naturalização da mentalidade
autoritária brasileira, como traço indelével de sua constituição social359. Para
NEDER, a transformação burguesa no Brasil, especialmente pela internaciona-
lização do modo de produção capitalista, se deu de forma autoritária. E assim,
o autoritarismo estaria presente hegemonicamente no processo histórico do
Brasil. Isso não implica na afirmação de que o Brasil jamais teria experimentado
o liberalismo, posto que não teria encontrado abrigo na formação social brasi-
leira. De acordo com a autora, tanto o liberalismo quanto o autoritarismo são
manifestações que podem ocupar o mesmo espaço em decorrência da própria
ideologia burguesa, “como duas faces da mesma moeda”360. A convivência entre
liberalismo e autoritarismo pode ser encontrada, segundo NEDER, na circuns-
tância de que “apesar de uma prática política autoritária e repressiva diante das
massas – principalmente se considerarmos a permanência das relações sociais
de produção escravista – a visão da classe dominante sobre a “questão servil”
levava em conta o liberalismo”361.
De fato, diversas obras importantes na historiografia brasileira tratam
de apresentar o pensamento político brasileiro como uma espécie de libe-
ralismo conservador. A formação de um liberalismo oligárquico362, assim,
desde um bacharelismo incipiente, a partir de um marco weberiano em-
prestará à ideia de patrimonialismo uma longevidade considerável 363 na
literatura sócio-política brasileira.
Inicialmente, a combinação do “culturalismo conservador” com o
359. NEDER, Gizlene. Discurso Jurídico e Ordem Burguesa no Brasil: criminalidade, justiça e constituição
di mercado de trabalho (1890-1927). 2 ed. Rio de Janeiro: Editora da UFF, 2012. p. 48.
360. NEDER, Gizlene. Os Compromissos Conservadores do Liberalismo no Brasil. Rio de Janeiro: Achiamé,
1979. p. 08.
361. NEDER, Gizlene. Os Compromissos Conservadores do Liberalismo no Brasil. Rio de Janeiro: Achiamé,
1979. p. 09.
362. Pode-se tomar emprestado de TAVARES a definição de oligarquia: “oligarquia é uma burguesia agrária,
exportadora ou não, regionalmente constituída e assentada, cujos interesses econômicos se definem não
apenas setorial mas regionalmente, e no confronto inter-regional mais do que setorial com outros seg-
mentos econômico-sociais e políticos: sente sentido as oligarquias – competindo pelo controle dos qua-
dros nacionais e centrais de poder, para os quais estão, portanto, permanentemente voltadas, e de cuja
apropriação buscam leis, decisões e cursos de ação que optimizem as posições regionais – possuem, en-
tretanto, uma orientação política rigorosamente pré-nacional, pré-central, autocentrada, provincialista e
paroquialista”. TAVARES, José Antonio Giusti. A Estrutura do Autoritarismo Brasileiro. Porto Alegre:
Mercado Aberto, 1982. p. 106.
363. ADORNO, Sergio. Os Aprendizes do Poder: o bacharelismo liberal na política brasileira. Rio de Ja-
neiro: Paz e Terra, 1988. ; FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: formação do patronato político
brasileiro. 4 ed. São Paulo: Globo, 2008.
138 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
“economicismo”, segundo SOUZA os dois pilares da “inteligência brasi-
leira”, empobreceu o debate político no Brasil364, gerando uma espécie de
hiper-historicismo, cuja maneira de proceder implica numa remissão a um
passado longínquo, como a realidade escravocrata ou o clientelismo portu-
guês, de forma a invisibiliza o passado recentemente produzido365. No que
diz respeito ao “culturalismo brasileiro”, que tem o seu nascimento desde
a versão original de Gilberto FREYRE lançada em Casa Grande & Senza-
la366, e que sofre uma reformulação, agora na variante de Sergio Buarque
de HOLANDA, a interpretação do Brasil se nutriu de duas categorias fun-
damentais: personalismo e patrimonialismo, o que justificaria a existência
de uma “pré-modernidade cultural e social”367. O personalismo, explicitado
através da fórmula do “jeitinho brasileiro”, expondo uma sociedade que
funcionaria através das redes de capital social constituído, seria justamente
uma teia de relações de proteção e favor, a garantir a hierarquia social. O pa-
trimonialismo, por seu turno, parte dos pressupostos da existência de uma
“elite estatal”, ela igualmente pré-moderna, que parasitaria a sociedade368.
A hipótese lançada por Gilberto FREYRE tem como ponto de anco-
ragem o fato de a sociedade brasileira ter se emancipado da herança ibérica,
especialmente devido ao português ter se tornado luso-brasileiro após um
século de Brasil-colônia, cujas necessidades de adaptação se deveram ao
ambiente tropical e, para além, pela circunstância de a casa grande e o en-
genho formarem uma expressão cultural nova (e não apenas uma espécie de
reprodução das casas portuguesas), consolidando a formação patriarcal bra-
sileira369. Antes de tudo, tratava-se aqui de uma visão otimista da formação
364. SOUZA, Jessé. A Tolice da Inteligência Brasileira: ou como o país se deixa manipular pela elite. São
Paulo: LeYa, 2015. p. 12. A mesma linha de argumentação poderá ser encontrada em SOUZA, Jessé. A
Elite do Atraso: da escravidão à Lava Jato. Rio de Janeiro: Leya, 2017.
365. TELES, Edson; SAFATLE, Wladimir. Apresentação. In TELES, Edson; SAFATLE, Wladimir. O Que
Resta da Ditadura. São Paulo: Boitempo, 2010. p. 09.
366. “Segundo SOUZA, Gilberto Freyre promoverá uma “virada culturalista” que, muito embora mantenha
a questão racial como pauta do dia, muda o enfoque para a cultura. Neste ponto, SOUZA, Jessé. A Ralé
Brasileira: quem é e como vive. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2009. p. 36-37.
367. SOUZA, Jessé. A Tolice da Inteligência Brasileira: ou como o país se deixa manipular pela elite. São
Paulo: LeYa, 2015. p. 29.
368. SOUZA, Jessé. A Tolice da Inteligência Brasileira: ou como o país se deixa manipular pela elite. São
Paulo: LeYa, 2015. p. 29.
369. Segundo SOUZA, trata-se de uma “inversão especular”: “ele inverte o problema da identidade nacional ao
inverter os termos que o compunham, mantendo, no entanto, seus elementos constitutivos. Se o compo-
nente racial – povo mestiço – era o aspecto problemático e negativo que impediu a construção de um mito
bem-sucedido da “brasilidade” até 1933, Freyre simplesmente o inverte. Em sua reconstrução, é precisa-
mente o componente racial mestiço que nos singulariza positivamente. Ele é o nosso motivo de “orgulho”.
Mas os termos da equação – observem – continuam os mesmos. A “raça”, ainda que ligada a uma cultura
específica, é o ponto que permanece, seja na visão negativa, seja na versão positiva de nossa identidade”.
SOUZA, Jessé. A Ralé Brasileira: quem é e como vive. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2009. p. 54.
CAPÍTULO I 139
cultural brasileira, evidentemente.
Sergio Buarque de HOLANDA toma emprestada a base teórica de
FREYRE, para quem o Brasil seria um país de mestiços. E neste sentido, o
modelo da casa grande como uma espécie de recriação tropical da herança lu-
sitana sofrerá um golpe fatal pela abolição da escravatura em 1888. Aliás, seus
alicerces já estariam comprometidos desde a vinda da família real para o Brasil
em 1808370. Se por um lado a tese de FREYRE ajudou o Estado brasileiro a
conceber o mito da identidade nacional, constituindo, a mestiçagem, uma
qualidade positiva do “brasileiro”, HOLANDA, ao dar uma nova versão, que
simplesmente inverte a fórmula freyriana, tratará da mestiçagem como um fator
que não obstante ter desencadeado uma civilização “singular”, traria como con-
sequência o “homem cordial”, tido como principal vício na formação do Brasil.
Assim, neste aspecto, HOLANDA apresentará uma série de mazelas oriundas
dos problemas herdados pela defectiva colonização brasileira (sempre em com-
paração com os pilgrins norte-americanos). Em últimos termos, HOLANDA
apresentará a necessidade de se romper com o iberismo, desbastando todas as
suas raízes. Dentre tais “heranças”, a obediência constitui, assim como o legado
ibérico baseado na emotividade ou cordialidade371, uma constante nas críticas
endereçadas ao “mal de civilização” brasileiro. Nas palavras de HOLANDA:
“Em sociedade de origens tão nitidamente personalistas como a nossa, é
compreensível que os simples vínculos de pessoa a pessoa, independentes
e até exclusivos de qualquer tendência para a cooperação autêntica entre os
indivíduos, tenham sido quase sempre os mais decisivos. As agregações e
relações pessoais, embora por vezes precárias, e, de outro lado, as lutas entre
facções, entre famílias, entre regionalismos, faziam dela um todo incoerente
e amorfo. O peculiar da vida brasileira parece ter sido, por essa época, uma
acentuação singularmente enérgica do afetivo, do irracional, do passional, e
uma estagnação ou antes uma atrofia correspondente das qualidades orde-
nadoras, disciplinadoras, racionalizadoras”372.
370. “A Chegada da família real e a ascensão da vida urbana nas cidades, transformadas em grandes centros
decretou a perda da posição privilegiada dos senhores rurais. Essa gente carregou, para as cidades, a
mentalidade e os preconceitos, assim como a vida que levavam distante dos centros, caracterizando um
elemento constitutivo da vida social brasileira”. HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26
ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 82.
371. “Já se disse, numa expressão feliz, que a contribuição brasileira para a civilização será de cordialidade
– daremos ao mundo o “homem cordial”. A lhaneza no trato, a hospitalidade, a generosidade, virtudes
tão gabadas por estrangeiros que nos visitam, representam, com efeito, um traço definido do caráter
brasileiro, na medida, ao menos, em que permanece ativa e fecunda a influência ancestral dos padrões
de convívio humano, informandos no meio rural e patriarcal. Seria engano supor que essas virtudes
possam significar “boas maneiras”, civilidade. São antes de tudo expressões legítimas de um fundo
emotivo extremamente rico e transbordante”. HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26 ed.
São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 146-147.
372. HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 61.
140 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Esta “emotividade” que carregaria o homem brasileiro em suas ações
(relações de proteção e favorecimento) seria o sintoma que identificaria os
enormes problemas da realidade nacional373. Isso propicia que se teatralize
a oposição entre o homem cordial brasileiro374, que agiria em consonância
com a pura emoção e o outro, o protestante americano, que teria garantido
uma civilização ausente de desigualdades (igualdade de oportunidades),
através de seu agir puramente racional (não emocional). Inclusive a profusão
do bacharelismo, no Brasil, não passaria de uma manifestação destes valores
ligados à personalidade375.
No Brasil, existe uma tradição sociológica que aponta em direção a uma
concepção de autoritarismo brasileiro, compreendido a partir de lentes preten-
samente weberianas376. Um grande conjunto de teorias partem do chamado
“patrimonialismo”, ou ainda, tratarão de explicitar a origem da formação pa-
trimonialista do Brasil. Segundo SOUZA, o “golpe de mestre” de HOLANDA
foi a “invenção da noção de um “estamento” burocrático incrustado no Esta-
do”377. Sob esse enfoque poderíamos identificar o pensamento de FAORO378
que identifica no Brasil uma sociedade burocrata, burocracia esta considerada
como sistemática e simultaneamente ocupada e cooptada por determinados
estamentos da elite. Será FAORO quem sistematizará a categoria de “estamen-
to burocrático”, seguindo a tradição de HOLANDA. FAORO denominará
tais agências de estamentos burocráticos, ou seja, temos aqui o fenômeno do
sequestro da burocracia pela elite. Esta, na visão do autor, seria uma das ca-
racterísticas do patrimonialismo brasileiro. Uma segunda característica deste
sequestro da burocracia pela elite seria o despotismo burocrático. Impregnado
373. SOUZA, Jessé. A Tolice da Inteligência Brasileira: ou como o país se deixa manipular pela elite. São
Paulo: LeYa, 2015. p. 32.
374. “Buarque percebe com clareza que o “homem cordial” é o homem moldado pela família, em contrapo-
sição à esfera da política e da economia que exigem disciplina, distanciamento afetivo e racionalidade
instrumental, ou seja, tudo aquilo que o homem cordial não é. Por conta disso, o Estado entre nós seria
dominado pelo “patrimonialismo”, ou seja, por uma gestão da política baseada no interesse particular
por oposição ao interesse público. A partir daí, com a construção do binômio personalismo/patrimonia-
lismo, temos a constituição da interpretação que irá dominar tanto a academia quanto o senso comum
do brasileiro até nossos dias”. SOUZA, Jessé. A Ralé Brasileira: quem é e como vive. Belo Horizonte:
Editora UFMG, 2009. p.55.
375. HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 157.
376. Tais categorias não são mais do que pretensamente weberianas, à medida que: a) os conceitos weberia-
nos são pensados como entidades históricas; b) via de consequência, o patrimonialismo seria impensá-
vel em uma sociedade de economia capitalista avançada. SOUZA, Jessé. A Ralé Brasileira: quem é e
como vive. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2009. p. 61.
377. SOUZA, Jessé. A Ralé Brasileira: quem é e como vive. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2009. p. 60.
378. FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder: formação do patronato político brasileiro. 4 ed. São Paulo:
Globo, 2008. Para uma análise da atuação literária e político-jurídica de Raymundo Faoro Cf CURI,
Isadora Volpato. Juristas e o Regime Militar (1964-1985): atuação de Victor Nunes Leal no STF e
Raymundo Faoro na OAB. Dissertação de Mestrado. São Paulo: USP, 2008.
CAPÍTULO I 141
no funcionamento da burocracia brasileira teríamos o reduto do arbitrário,
o reino tolerado das prevaricações. Neste campo, tais poderes burocráticos,
podem, em determinadas situações, ser enrijecidos de tal maneira que se torna
inviável a prática de um ato. E que então, podem ser flexibilizados justamente
para possibilitar aquilo que não poderia ser conseguido de outra forma. O
homem cordial reaparece na tese de FAORO, que orientou outra elevada gama
de estudos: a tese do patrimonialismo. Através do conceito de patrimonia-
lismo FAORO tentaria identificar um núcleo não democrático, baseado em
privilégios de classe (elite) e que sempre teria marcado a vida burocrática e ad-
ministrativa do Brasil. Desta forma, anacrônica e intempestivamente, FAORO
invoca a “herança portuguesa” na forma de condução da vida pública para
tematizar a forma de reprodução de poder que existia em Portugal (durante
cerca de 5 séculos!!!)379. O estamento patrimonial luso-brasileiro, assim, agiria
em consonância com uma solidariedade interna e de prestígio compartilhado,
remontando a tradição weberiana. A elite, portanto, se incrustaria no Estado
no escopo de perpetuar e ampliar os seus privilégios. O que se pode perceber,
como crítica bastante superficial, é novamente a dualidade Estado x mercado:
de um lado, o virtuoso mercado; de outro o Estado e sua inacabável corrupção.
Evidentemente, se o mal da sociedade brasileira se encontra no Estado (sendo
a corrupção o principal vício), nada mais justo que o mercado surja como en-
tidade essencialmente virtuosa e real alternativa a ele380.
No mesmo sentido, posto que ligado à mesma tradição – aquela do pa-
trimonialismo – a dominação política gerada pelo processo de transição para
a modernidade, tem-se o pensamento de Simon SCHWARTZMANN. De
forma muito sintética, um dos pontos que merece destaque na obra deste pen-
sador é a cooptação das classes populares para a consecução de determinadas
finalidades políticas, o que caracterizaria uma espécie de desmobilização de
“cima para baixo”. Segundo o autor, o autoritarismo brasileiro (e que segun-
do o autor já nasce a partir da formação do Brasil como colônia portuguesa,
evoluindo ao longo de sua história) não será um traço genético e inseparável
da nacionalidade brasileira. Será, em sua análise, todavia, uma condicionante
do pensamento político nacional381. Em linhas análogas, poderíamos destacar
379. SOUZA, Jessé. A Tolice da Inteligência Brasileira: ou como o país se deixa manipular pela elite. São
Paulo: LeYa, 2015. p. 53.
380. SOUZA, Jessé. A Tolice da Inteligência Brasileira: ou como o país se deixa manipular pela elite. São
Paulo: LeYa, 2015. p. 60-63.
381. SCHWARTZMANN, Simon. Bases do Autoritarismo Brasileiro. 4 ed. Rio de Janeiro: Publit Soluções
Editoriais, 2007. p. 32-33.
142 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
a pesquisa de Sergio ADORNO382, obra na qual enfrenta a formação do ba-
charelado brasileiro, especialmente na universidade de São Paulo, que foi a
principal produtora de sujeitos que ocuparam posições de poder, ou posições
governamentais na República. Para ADORNO, a universidade de São Paulo
produziu um bacharelado resultado da síntese entre o patrimonialismo e o
liberalismo383. Segundo o autor, seria necessária a produção de intelectuais
que trilhassem a mesma senda teórica e institucional que permitia, ao cabo,
a separação entre liberalismo e democracia. Desta maneira, como resultado,
formou-se um bacharelado especializado em privatizar os conflitos sociais. O
intelectual requerido e produzido, portanto, era um liberal, não um demo-
crata384. Segundo ADORNO, no Brasil o liberalismo nunca se desenvolveu
como um liberalismo radical. Haveria sempre a tensão entre o conservado-
rismo e o liberalismo. FAORO385, ao analisar a obra de Joaquim Nabuco,
considerado um dos pensadores brasileiros liberais (e que integrou a própria
Constituinte de 1824), constata que ele era extremamente favorável à abolição
da escravidão, mas também era ao mesmo tempo um conservador no que
dizia respeito aos direitos patrimoniais. Ou seja, FAORO identifica, como
traço característico do intelectual brasileiro, alguém que se coloca como um
liberal, mas um liberal conservador. Este liberal-conservador será justamente
o operador da privatização dos conflitos sociais.
No que diz respeito, portanto, ao tema do autoritarismo, qualquer tentati-
va de explica-lo pela via das “teorias clássicas” (personalismo e patrimonialismo)
esbarra na mais cabal puerilidade das assertivas expostas em tais construtos, que
servem de respiradouro para o novelesco liberalismo conservador, que devido
à inexplicável insuficiência crítica da academia sobre tais modelos explicati-
vos, permanece como um mantra constantemente pronunciado no sentido de
promover explicações tão frágeis quanto epidérmicas sobre os problemas do
Brasil. E isto a partir de uma pretensa criticidade que adviria destas denúncias.
Se levarmos a sério tais problemas para o campo do processo penal, seria acei-
tável imputar à colonização portuguesa as mazelas que assolam o processo. O
que, francamente, não é apenas anacrônico. Mas também revelador da mais
382. ADORNO, Sergio. Os Aprendizes do Poder: o bacharelismo liberal na política brasileira. São Paulo:
Paz e Terra, 1988.
383. ADORNO, Sergio. Os Aprendizes do Poder: o bacharelismo liberal na política brasileira. São Paulo:
Paz e Terra, 1988. p. 237.
384. ADORNO, Sergio. Os Aprendizes do Poder: o bacharelismo liberal na política brasileira. São Paulo:
Paz e Terra, 1988. p. 239-240.
385. FAORO, Raymundo. Existe um Pensamento Político Brasileiro? São Paulo: Ática, 1994. p. 135.
CAPÍTULO I 143
profunda falta de conhecimento acerca das bases epistemológicas que foram
sendo construídas no discurso da processualística brasileira.
Além disso, a própria concepção do liberalismo como uma “ideia fora
de lugar”386387 ensejará este enraizamento do autoritarismo como componente
associado ao brasileiro388. Será sobretudo com ALBERTO TORRES e OLIVEI-
RA VIANNA que determinada tradição analítica dos problemas do Brasil se
inaugurará, mesmo que apresentada sob o manto do olhar crítico. Seria possível,
inclusive afirmar-se que OLIVEIRA VIANNA apresentará, ao pensamento
político brasileiro, um verdadeiro “mal de colonização”, em que os problemas
das mais diversas ordens e registros serão atribuídos à herança lusitana, ou seja,
migrariam através dos séculos após o seu aporte no Brasil colonial.
A formação de uma confusa crítica, endereçada à parelha liberalismo-de-
mocracia, supostamente abraçada pela nossa intelectualidade conduz, como
386. Esta interpretação do pensamento de Oliveira Vianna decorre da dicotomia que permeia seus estudos,
aquela entre o “Brasil Real” e o “Brasil Legal”. HOLANDA, Sergio Buarque de. Raízes do Brasil. 26
ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.
387. Sobre a importação das ideias do liberalismo, como ideias fora de lugar, vale a pena a leitura de Roberto
Schwarz: “no campo dos argumentos prevaleciam com facilidade, ou melhor, adotávamos sofregamente
os que a burguesia europeia tinha elaborado contra arbítrio e escravidão; enquanto na prática, geralmente
dos próprios debatedores, sustentado pelo latifúndio, o favor reafirmava sem descanso os sentimentos
e as noções em que implica. O mesmo se passa no plano das instituições, por exemplo com burocracia
e justiça, que embora regidas pelo clientelismo, proclamava mais formas e teorias do estado burguês
moderno. Além dos naturais debates, este antagonismo produziu, portanto, uma coexistência estabilizada
– que interessa estudar. Aí a novidade: adotadas as ideias e razões europeias, elas podiam servir e muitas
vezes serviram de justificação, nominalmente ‘objetiva’, para o momento de arbítrio que é da natureza
do favor. Sem prejuízo de existir, o antagonismo se desfaz em fumaça e os incompatíveis saem de mãos
dadas. Esta recomposição è ideal”. SCHWARZ, Roberto. Ao Vencedor as Batatas: forma literária e pro-
cesso social nos inícios do romance brasileiro. São Paulo: Duas Cidades: Editora 34, 2000. p. 17-18. Mais
adiante: “em resumo, as ideias liberais não se podiam praticar, sendo ao mesmo tempo indescartáveis.
Foram postas numa constelação especial, uma constelação prática, a qual formou sistema e não deixaria
de afetá-las. Por isso, pouco ajuda insistir na sua clara falsidade. Mais interessante é acompanhar-lhes o
movimento, de que ela, a falsidade, é parte verdadeira. Vimos o Brasil, bastião da escravatura, envergo-
nhado diante delas – as ideias mais adiantadas do planeta, ou quase, pois o socialismo já vinha à ordem
do dia – e rancoroso, pois não serviam para nada. Mas eram adotadas também com orgulho, de forma
ornamental, como prova de modernidade e distinção. E naturalmente foram revolucionárias quando pesa-
ram no Abolicionismo. Submetidas à influência do lugar, sem perderem as pretensões de origem, gravita-
vam segundo uma regra nova, cujas graças, desgraças, ambiguidades e ilusões eram também singulares.
Conhecer o Brasil era saber destes deslocamentos, vividos e praticados por todos como uma espécie de
fatalidade, para os quais, entretanto, não havia nome, pois a utilização imprópria dos nomes era a sua
natureza. Largamente sentido como defeito, bem conhecido mas pouco pensado, este sistema de impro-
priedades decerto rebaixava o cotidiano da vida ideológica e diminuía as chances de reflexão. Contudo
facilitava o ceticismo em face das ideologias, por vezes bem completo e descansado, e compatível com
muito verbalismo”. SCHWARZ, Roberto. Ao Vencedor as Batatas: forma literária e processo social nos
inícios do romance brasileiro. São Paulo: Duas Cidades: Editora 34, 2000. p. 26.
388. Ao se debruçar sobre o pensamento de Oliveira Vianna, BRESCIANI entende necessária uma análise
que possa superar o lugar-comum ligado ao seu racismo e autoritarismo (muito embora a autora não
negue a presença destes elementos em seu pensamento). Segundo a autora, deve-se tratar de garantir
uma escapada para além dos confins do lugar-comum. “A figura exemplar do homem cordial, pouco
polido, emotivo e autoritário, prisioneiro da subjetividade em um mundo em que só os disciplinados e os
guiados por ações com vistas a fins objetivos contavam com a vitória, permaneceu a mais duradoura e a
que mais se insinuou no foro íntimo do leitor, lá ficando a triste convicção de ser essa a causa de nossos
desacertos, decisões equivocadas, cidadania mal-acabada – condição de cidadãos de segunda ordem”.
BRESCIANI, Maria Stella. O Charme da Ciência e a Sedução da Objetividade: Oliveira Vianna entre
os intérpretes do Brasil. São Paulo: Editora da UNESP, 2005. p. 15.
144 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
já se referiu, a pontos em comum com o pensamento autoritário. Exemplo
disso pode ser encontrado nas palavras de HOLANDA, que poderiam muito
bem ter sido extraídas do pensamento de OLIVEIRA VIANNA:
“De todas as formas de evasão da realidade, a crença mágica no poder das
ideias pareceu-nos a mais dignificante em nossa difícil adolescência política
e social. Trouxemos de terras estranhas um sistema complexo e acabado de
preceitos, sem saber até que ponto se ajustam às condições da vida brasileira
e sem cogitar das mudanças que tais condições lhe imporiam. Na verdade, a
ideologia impessoal do liberalismo democrático jamais se naturalizou entre
nós. Só assimilamos efetivamente esses princípios até onde coincidiram com
a negação pura e simples de uma autoridade incômoda, confirmando nosso
instintivo horror às hierarquias e permitindo tratar com familiaridade os go-
vernantes. A democracia no Brasil foi sempre um lamentável mal-entendido.
Uma aristocracia rural e semifeudal importou-a e tratou de acomodá-la, onde
fosse possível, aos seus direitos ou privilégios, os mesmos privilégios que tinham
sido, no Velho Mundo, o alvo da luta da burguesia contra os aristocratas”389
Outra crítica comum sobre a existência de um liberalismo particular-
mente brasileiro seria a convivência do liberalismo com a escravidão390. Este
argumento não se dá conta de que a escravidão se constituiu (e se constitui)
como uma base sólida do liberalismo econômico, que acaba sobredetermi-
nando as feições do chamado liberalismo “político” ou “jurídico”391. Não
se pode perder de vista que o liberalismo econômico e o autoritarismo são
reversíveis e constituem “duas faces de uma mesma moeda”392. Tampouco se
deve esquecer que o liberalismo e o autoritarismo, em suas diversas nuances,
não são incongruentes ou incompatíveis. As leituras que emprestam signifi-
cado ao autoritarismo como antítese do liberalismo são inaceitáveis à medida
que: a) confundem liberalismo econômico e político; b) confundem libera-
lismo e democracia; c) tratam de alçar o liberalismo econômico a uma real
alternativa ao autoritarismo, cujas principais intervenções sucederiam sobre
o plano econômico; d) acabam por fazer tábula rasa dos fenômenos de con-
jugação do liberalismo a propostas fascistas, como aquela ocorrida na Itália,
ao menos nos primeiros anos do governo de Mussolini, que implementara
o programa de Pareto, por ninguém questionado acerca de seu liberalismo
389. HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 26 ed. São Paulo: Companhia das Letras, 1995. p. 160.
390. Cf WOLKMER, Antonio Carlos. História do Direito no Brasil. 6 ed. Rio de Janeiro: GEN, 2012. p. 104.
391. Cf GORENDER, Jacob. A Escravidão Reabilitada. São Paulo: Editora Ática, 1980. Cf GORENDER,
Jacob. O Escravismo Colonial. São Paulo: Editora Ática, 1980. Cf BLACKBURN, Robin. The Making
of New World Slavery: from the baroque to the modern (1492-1800). London: New York: Verso, 1998.
Cf WILLIAMS, Eric. Capitalismo e Escravidão. São Paulo: Companhia das Letras, 2012.
392. NEDER, Gizlene. Discurso Jurídico e Ordem Burguesa no Brasil: criminalidade, justiça e constituição
di mercado de trabalho (1890-1927). 2 ed. Rio de Janeiro: Editora da UFF, 2012. p. 49.
CAPÍTULO I 145
econômico. Segundo BOSI, a possibilidade de combinação do liberalismo
com a escravidão se justificava a partir da circunstância de que no Brasil,
o liberalismo assumia as seguintes feições: a) tratava-se de uma liberdade
econômica, consistente na livre troca comercial (venda, troca e compra de
bens); b) liberdade política, consistente no direito à representação política;
c) liberdade para adquirir novas terras sob o signo da livre concorrência; d)
finalmente, liberdade para poder coagir o escravo através de um sistema de
coação jurídica organizada e formal393. Ainda segundo BOSI, “O que atuou
eficazmente em todo esse período de construção do Brasil como Estado autô-
nomo foi um ideário de fundo conservador; no caso, um complexo de normas
jurídico-politicas capazes de garantir a propriedade fundiária e escrava até o
seu limite possível”394. Neste sentido, “a antinomia tantas vezes acusada, e o
travo de nonsense que dela poderia nascer (mas como é possível um liberalismo
escravocrata?), merecem um tratamento rigoroso que os desfaça”395.
LOSURDO396 também demonstra a convivência entre liberalismo e es-
cravismo na França e nos Estados Unidos, responsável pelo paradoxo inerente
ao próprio liberalismo, consistente em uma imagem de limitação do poder
político, mas que ao mesmo passo apresenta um poder absoluto relativamente
a outros homens. Esta a questão fundamental para a governamentalidade
(controle sobre a população) a partir de mecanismos liberógenos397.
Estas tentativas de sistematizar o pensamento político autoritário
brasileiro, como já foi possível se verificar, acabam por serem elas próprias
reprodutoras do pensamento autoritário que visam combater. São elas, por
assim dizer, pretensamente críticas, seja pela constatação de que o Brasil
“não conheceu um liberalismo radical”, seja pelo fato de que o objeto de
demonização igualmente se constitui no Estado. Ou ainda, reproduzem um
pensamento que concebe a democracia como algo antinatural ao brasileiro,
em última instância reverberando a famosa frase de Francisco CAMPOS de
que “o povo não precisa de governo, mas de curatela”.
O que é fundamental para o estudo do direito processual penal brasilei-
ro é identificar que o termo “autoritarismo” é um conceito incapaz de restituir
a complexidade que integra o fenômeno em certa direção. Sem o processo de
393. BOSI, Alfredo. Dialética da Colonização. São Paulo: Companhia das Letras, 1992. p. 200.
394. BOSI, Alfredo. Dialética da Colonização. São Paulo: Companhia das Letras, 1992. p. 194.
395. BOSI, Alfredo. Dialética da Colonização. São Paulo: Companhia das Letras, 1992. p. 186.
396. LOSURDO, Domenico. Contra-História do Liberalismo. São Paulo: Ideias & Letras, 2006.
397. FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
146 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
“substantivação” do termo autoritarismo, a vagueza e a indistinção semântica
que operam em suas entranhas torna a própria categoria ineficaz para dar
conta de certas práticas punitivas, especialmente aquelas desenhadas através
de uma estrutura estatal como o processo penal. Como acentua NEDER398, o
autoritarismo não é apto a explicar os fenômenos autoritários em sua própria
presença, isto é, o autoritarismo é imprestável para a constituição de um siste-
ma ou modelo heurístico de identificação de práticas disformes. Ou melhor:
uma teoria geral do autoritarismo será sempre insuficiente para dar conta da
complexidade dos fenômenos que a integrariam, mormente pelo fato de que
a constituição de um sistema implica em zonas de margens (inevitavelmente),
garantindo, portanto, que inúmeras práticas somente possam ser integradas
ou rechaçadas a partir de construtos teóricos prévios (modelo heurístico). A
dificuldade semiológica decorrente da adoção da expressão identifica, como
elemento ancilar, a polissemia da expressão, o que não afasta os sempiternos
jogos linguísticos que concorrem para estas práticas399. Desta forma, portan-
to, parece-nos insuficiente os modelos tipológicos desenvolvidos por LINZ,
baseados na tricotomia democracia, totalitarismo e autoritarismo, bem como
os subtipos que compõem cada um destes esquemas interpretativos400. Com
efeito, na clássica distinção de LINZ, o regime autoritário aparece como um
sistema de “pluralismo partidário limitado”, já que tais sistemas sentem receio
da participação popular. Ademais, ainda de acordo com a clássica conceitua-
ção de LINZ, no sistema autoritário não haveria uma clara ideologia, da qual
dependeria a sua legitimidade, como sucederia no regime totalitário. Estas
duas características são marcantes em seu pensamento original de 1964401.
Em escritos mais recentes, LINZ ampliará a definição de Estado autoritário,
distinguindo entre os regimes burocrático-militares (pretorianos), o estatismo
orgânico (Estados corporativistas), os pós-democráticos mobilizacionais (fas-
cistas) e os pós-totalitários, agregando-se neste último os modelos autoritários
pós-comunistas402. Dentre as críticas que se poderiam traçar, quiçá a mais
relevante, desde o ponto de vista do objeto de estudo aqui alinhavado, seja a
398. NEDER, Gizlene. Discurso Jurídico e Ordem Burguesa no Brasil: criminalidade, justiça e constituição
di mercado de trabalho (1890-1927). 2 ed. Rio de Janeiro: Editora da UFF, 2012. p. 49.
399. WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. Petrópolis: Vozes, 1996.
400. LINZ, Juan José. Totalitarian and Authoritarian Regimes. Boulder: London: Lynne Rienner Pu-
blisher, 2000.
401. LINZ, Juan José. Totalitarian and Authoritarian Regimes. Boulder: London: Lynne Rienner Pu-
blisher, 2000.
402. LINZ, Juan José. Regimes Autoritários. In PINHEIRO, Paulo Sergio. O Estado Autoritário e Movimen-
tos Populares. São Paulo: Paz e Terra, 1979. p. 119 – 216.
CAPÍTULO I 147
exposta por SANTOS, segundo a qual, partindo-se do fato de que segundo
LINZ os sistemas autoritários não possuem uma ideologia definida, como
distinguir democracia do totalitarismo? Tal constatação (ausência e presen-
ça de ideologia definida) poderia servir muito bem para o sistema fascista,
nazista ou stalinista. Contudo, não seria possível encontrar-se, especialmen-
te nas democracias liberais, uma ideologia estabelecida, evidentemente não
do ponto de vista oficial, mas que se faz presente nos processos judiciários?
SANTOS403 sugere como ideologia presente nas democracias competitivas
o “individualismo possessivo”, que estaria presente na base destas relações
sociais. E, assim sendo, um dos critérios fundamentais utilizados por LINZ
para estabelecer os limites tipológicos entre os regimes seria insuficiente para
dar conta do fenômeno da ideologia nas democracias contemporâneas, muito
embora a questão do pluripartidarismo limitado presente no autoritarismo
pudesse contribuir na apuração do regime em questão. Neste ponto, parece
acertada a conclusão de Karl LOEWENSTEIN: “se há uma contrapartida do
termo “democrático”, o regime deve ser chamado de autoritário”. Mas não to-
talitário nem “semitotalitário” – se houver algo que seja a metade do total”404.
Consoante destaca PEREIRA, “uma análise recente dos regimes autoritários
do século XX, por exemplo, não dedica nenhuma atenção à manipulação
jurídica, aos processos por crimes políticos ou à relação entre a repressão e o
sistema judicial”405. Eis, então, alguns pontos cegos da teoria geral dos regimes
políticos e das formas de governo.
Torna-se, portanto, inafastável percorrermos a expressão autoritarismo
desde um marco de referência substantivo, isto é, desde a contextualização
de práticas que se arvoram em um determinado campo do conhecimento,
que no Brasil, especialmente com o advento da Constituição de 1988, são
ressignificadas. Portanto, estamos de acordo com NEDER406 relativamente à
necessidade de se atribuir ao autoritarismo, como ferramenta metodológica,
uma substância, um corpus, a fim de que, no nosso caso específico, a conclu-
são não seja aquela de, pessimisticamente, afirmar que o direito processual
penal não terá alternativa a não ser autoritário, o que equivaleria, malgrado o
403. SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Comentários e Respostas às Intervenções. In PINHEIRO, Paulo
Sergio. O Estado Autoritário e Movimentos Populares. São Paulo: Paz e Terra, 1979. p. 220-221.
404. LOEWENSTEIN, Karl. Brazil Under Vargas. New York: Russel and Russel, 1942. p.370.
405. PEREIRA, Anthony. Ditadura e Repressão: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e
na Argentina. São Paulo: Paz e Terra, 2010. p. 36.
406. NEDER, Gizlene. Discurso Jurídico e Ordem Burguesa no Brasil: criminalidade, justiça e constituição
di mercado de trabalho (1890-1927). 2 ed. Rio de Janeiro: Editora da UFF, 2012. p. 50.
148 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
jogo metafórico aqui empregado, ao “fim da história do processo penal”, isto
é, à permanência irresolúvel da parelha liberalismo/autoritarismo. Em síntese,
portanto, falaremos sempre em um autoritarismo processual penal, deriva-
do de determinados acoplamentos entre política, ciência, direito e saberes
criminológicos conduzidos pelas inúmeras derivantes do que BARATTA407
identifica como ideologia da defesa social. Em se atentando exclusivamente
para o processo penal, seria possível traçar uma analogia com a compreensão
de autoritarismo definida por LOEWENSTEIN, para quem “autoritário se
refere à forma de governo, ao tipo e técnica do poder de definir políticas”408.
Encontra-se no processo penal brasileiro uma determinada governa-
mentalidade criminal, e o que é mais preciso, um modelo determinado de
estabelecer políticas criminais (especialmente nos processos codificatórios
encabeçados por Francisco CAMPOS). Além de a defesa social percorrer o
saber processual penal como uma categoria transversal (corte epistemológico
que formata e define as distintas expressões assumidas pelo processo penal),
após a Constituição de 1988 se ativará um processo de ressignificação das
práticas punitivas mediante operações de transformação semânticas, assim
como a atenuação, ou melhor, a introdução de “eufemismos” no discurso
processual penal, como tentativa de ajuste ou reequilíbrio discursivo que
se deve efetivar sobre uma plataforma tríplice: a) a difusão da noção de ins-
trumentalidade do sistema processual, desde um eixo constitutivo da teoria
geral do processo, responsável por frear o avanço em termos de garantias
processuais penais trazidas pela Constituição da República; b) a requalificação
e o processo de “ranqueamento” da segurança pública como bem jurídico
constitucional, ativada a partir dos usos constitucionais do direito social à
segurança (art. 6º da Constituição da República), fenômeno que se conecta
inextricavelmente a dois pontos-chave: b1: o ativismo judicial (que engloba
igualmente o Ministério Público como protagonista político) b.2 a utilização
de um “garantismo positivo”, responsável por se tentar constituir um ponto
ótimo de interpretação doutrinária-constitucional, especialmente conexo ao
aspecto “social” do processo penal brasileiro; e c) o fenômeno da inversão dos
direitos fundamentais e a elevação do Judiciário como “superego da socieda-
de”, adotando-se aqui a expressão utilizada por MAUS409.
407. BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do
direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002.
408. LOEWENSTEIN, Karl. Brazil Under Vargas. New York: Russel and Russel, 1942. p. 370.
409. MAUS, Ingeborg. O Judiciário Como Superego da Sociedade. In Revista Novos Estudos. n. 58, 2000.
p. 183-202.
CAPÍTULO I 149
A “eufemização” de certas categorias e usos no direito processual penal
é um mecanismo intrínseco às ressignificações. Basicamente, no Brasil, temos
a combinação de um discurso neoliberal, que acaba por emprestar forma às
práticas autoritárias conduzidas pelo sistema de justiça criminal410. A legiti-
mação desde o marco discursivo do direito de um processo penais de corte
neoliberal encontrará na instrumentalidade do processo penal contornos
indefectíveis. Além disso, a recente introjeção de categorias norte-americanas
de processo penal, balizadas pelo vetor “eficiência” carregará semanticamente
o neoliberalismo para as estruturas internas do discurso processual penal.
Esta será uma crise importante pela qual se acaba constituindo um saber
praxista, divorciado da experiência acadêmica, intuitivamente repetindo a
fórmula dicotômica law in books e law in action. A partir da constatação de
uma crise da democracia parlamentar (igual identificação perpassa o dis-
curso dos ideólogos autoritários brasileiros), surge o que se poderia definir
como “garantias efetuais”411. Isto é, uma mutação que se sucede em dois
planos distintos: a) aquele da transição da preocupação linguística com o
material normativo próprio da democracia parlamentar, para o signo da
interpretação (limites interpretativos vinculados à decisão, que no Brasil se
conduziu inexoravelmente pelo plano do ativismo judicial); b) da crítica aos
limites jurídico-liberais das garantias penais e processuais penais, que servem
como limite ao poder punitivo, para a utilização das próprias garantias como
contra-garantias (como é o caso da razoável duração do processo, utilizada
para justificar prisões cautelares ou negar o reconhecimento de nulidades
processuais, etc). Desta maneira, é possibilitada a penetração de um dis-
curso altamente antidemocrático no seio da teoria processual penal. Temos
assim, em paralelo, as práticas de eufemização e de transformação do discurso
processual penal constitucional em mero ornamento (como exemplo basta
verificar a utilização, por amplo setor doutrinário do direito processual penal,
da categoria “direito à ação” como calcada no art. 5º, XXXV da Constitui-
ção da República, o que é sabidamente inexplicável sem uma boa dose de
acriticismo e cinismo como pressupostos metodológicos).
A partir destas impressões metodológicas preliminares sobre o
410. “No Brasil, o Direito tem-se caracterizado, historicamente, pela combinação de uma rebuscada, bem
formulada e fundamentada argumentação segundo os parâmetros das tendências liberais, a partir dos
modelos erigidos nas formações sociais do centro hegemônico do capitalismo, com práticas autoritárias.
NEDER, Gizlene. Discurso Jurídico e Ordem Burguesa no Brasil: criminalidade, justiça e constituição
di mercado de trabalho (1890-1927). 2 ed. Rio de Janeiro: Editora da UFF, 2012. p.
411. PALLAZZO, Francesco. Legalità fra Law in the Books e Law in Action. Disponível em http://www.
penalecontemporaneo.it/upload/1452614758PALAZZO_2016a.pdf. Acesso em 05.01.2017.
150 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
autoritarismo processual penal (necessidade de substantivação do autoritarismo,
no escopo de servir à análise interdiscursiva que possa identificar a recombina-
ção de significantes (ressignificação) formadores de linguagens autoritárias), o
ponto de arranque para lograrmos êxito nesta empreitada consiste em analisar
em que medida um regime formalmente democrático, como é o caso do Brasil,
pode(ria) ser compatível com o autoritarismo processual penal.
1.6.2. MODOS DE SE PENSAR O AUTORITARISMO
PROCESSUAL PENAL
Uma proposta alternativa de análise do pensamento autoritário brasilei-
ro poderia se dar através das lentes de Albert HIRSCHMANN, que descreve
as retóricas da intransigência412. Segundo o autor, o pensamento reacionário
recorreria a pelo menos três operadores discursivos.
Este primeiro operador HIRSCHMANN denominará de tese da per-
versão. Segundo o autor, o reacionário é alguém que diante de uma mudança
social, afirmará que ela trará enormes prejuízos, piorando a situação geral da
sociedade. O caso tratado pelo autor encontra exemplo na primeira Lei dos
pobres na Inglaterra. Esta lei, por conta de uma grave crise econômica pro-
vocada pelas guerras, acabava permitindo que as pessoas auferissem benesses
do Estado. Ou seja, aquele mínimo necessário para a garantia da sobrevi-
vência. Após esta lei sofrer com inúmeras críticas acirradas, se elaborou nova
legislação. A segunda lei dos pobres substituiu a ajuda e o custeio social pelos
grandes reformatórios. HIRSCHMANN traz como contraponto contem-
porâneo, Charles MURRAY, um pseudointelectual americano que, além de
fazer uma grande crítica ao Estado de Bem-Estar americano, acabou contri-
buindo para promover a ideologia da tolerância zero nos Estados Unidos413.
O argumento (pífio) do autor é o de que as políticas assistenciais públicas,
ao invés de reduzir a pobreza, estão produzindo-a, já que tais pessoas acabam
não trabalhando e sendo sustentadas pelo Estado414.
O segundo operador seria a tese da futilidade. Ela vigora segundo a
mesma dinâmica do clássico de LAMPEDUSA, Il Gattopardo: “para que tudo
mude, tudo tem que permanecer como está”. Lewis CARROL, igualmente
reproduz esta dinâmica, quando Alice fala com o coelho, “é preciso correr
412. HIRSCHMANN, Albert. The Rethoric of Reaction: perversity, futility, jeopardy. Cambridge: Massa-
chussets: London: The Belknapp Press of Harvard University Press, 1991.
413. WACQUANT, Loic. As Prisões da Miséria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
414. HIRSCHMANN, Albert. The Rethoric of Reaction: perversity, futility, jeopardy. Cambridge: Massa-
chussets: London: The Belknapp Press of Harvard University Press, 1991. p. 29.
CAPÍTULO I 151
para que tudo permaneça como está”, Enfim, segundo HIRSCHMANN,
estamos diante de um argumento utilizado para que seja possível postergar-se
a mudança. Para que se possa promover a mudança, primeiro será necessário
assentar algo. É uma postergação ad infinitum das ações. Para se pensar em
democracia, primeiro será necessário um Estado autoritário, como afirmaria
OLIVEIRA VIANNA415: eis a fórmula da postergação. No caso das reformas
jurídicas italianas, antes da reforma do processo penal, seria imprescindível a
alteração do código penal. Antes desta alteração, importante seria imprescin-
dível a elaboração da nova Constituição. E assim por diante...
O terceiro e último operador será a tese do risco. Através deste ele-
mento discursivo a mudança trará custos tão comprometedores que tudo
aquilo que se possui hoje será colocado em risco, acarretando uma situação
muito pior. Direitos garantidos através de gerações poderão ser extintos.
Este argumento acaba sendo utilizado, exemplificativamente, por Friedrich
HAYEK e por Benjamin CONSTANT. Evidentemente que autoritarismo e
conservadorismo não se confundem. Contudo, não se pode perder de vista
a contiguidade de ambos os fenômenos, de forma que, via de regra, ambas
as categorias andam lado a lado.
Uma terceira forma de se encarar o autoritarismo é através do pensa-
mento de NEDER, mediante a categoria “submissão”. Através da análise
da tradição lusitana na formação do direito brasileiro, encontraremos uma
constituição jurídica composta pela “obediência cadavérica, pela submissão
intelectual aos poderes instituídos”416. De acordo com NEDER417, temos
uma intelectualidade sequestrada, submissa a determinados cânones profes-
sados. Como destacará LEGENDRE, o Ocidente desenvolverá técnicas de
submissão, que se expandiram nos sistemas burocratizados418. Estas técnicas
de submissão e obediência, que conferem vida à ordem dogmática, operam
através da crença419, cabendo ao direito inventar “palavras tranquilizadoras”
415. HIRSCHMANN, Albert. The Rethoric of Reaction: perversity, futility, jeopardy. Cambridge: Massa-
chussets: London: The Belknapp Press of Harvard University Press, 1991. p. 168.
416. NEDER, Gislene. Iluminismo Jurídico-Penal Luso-Brasileiro: obediência e submissão. 2 ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2007. p. 205.
417. “Excessiva obediência e submissão da intelectualidade brasileira. Muito dedicada a citar os mesmos livros
“consagrados”, a repetir e reproduzir ideias e interpretações afiançadas por “cânones” professados por
“eminências” que, por sua vez, exigem a corte de seus discípulos, que, por sua vez, devem tomar cuidado
para não sombrear os mestres, estes sim, verdadeiros donos do poder/saber”. NEDER, Gislene. Iluminismo
Jurídico-Penal Luso-Brasileiro: obediência e submissão. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 205.
418. LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmática. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1983. p. 22.
419. LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmática. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1983. p. 24.
152 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
ou “fórmulas mágicas”420, indicar o “objeto de amor onde a política coloca
o prestígio” e ainda, controlar as “ameaças primordiais”421. Será justamente
através da renovação do dogmatismo que o Ocidente promoverá o fortale-
cimento dos sistemas burocráticos, que se inspiram nos modelos militares
(segundo ZAFFARONI422, o Poder Judiciário, na América Latina, é incrivel-
mente inspirado na hierarquia e na constituição das forças armadas. Prova da
passividade do Judiciário brasileiro no período ditatorial, em conjunto com a
manutenção das instituições jurídicas daquele período que aportam em plena
democracia pode ser encontrada no pensamento de PEREIRA423).
Na literatura jurídica, a economia textual funciona, segundo as leis cul-
turais, através da censura424. Sua tarefa será, segundo LEGENDRE, “adestrar
para o amor do Poder”425. A própria matriz racionalista do direito aposta
em uma ordem dogmática, como lembra SUPIOT426. Tanto o adestramento
quanto a submissão se dão sempre em regimes institucionais. São técnicas
de “dever-ser” ou ainda, na leitura um tanto romântica de SUPIOT, o di-
reito é uma “técnica de humanização da técnica”427 . Inserir a submissão e o
adestramento como elementos essenciais da burocracia é, no sentido que nos
interessa (concernente ao processo penal), afirmar que as categorias-chave do
pensamento romano-canônico não podem ser demovidas sem um alto preço.
A “ordem dogmática do processo penal”, no Brasil, é representada por um
corpus doutrinário vinculado ao saber político autoritário aqui apresentado.
O dogmatismo realça a plataforma política de pensamento que, no proces-
so penal, implica em uma instrumentalidade autoritária ou, na dicção de
Francisco CAMPOS, do “processo como instrumento de dominação”.
420. WIETHOLTER, Rudolf. Le Formule Magiche della Scienza Giuridica. Roma-Bari: Laterza, 1975.
421. LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmática. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1983. p. 24.
422. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder Judiciário: crises, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995.
423. PEREIRA, Anthony. Ditadura e Repressão: o autoritarismo e o estado de direito no Brasil, no Chile e
na Argentina. São Paulo: Paz e Terra, 2010.
424. “A censura, para ser lícita e a única possível, deve ser confiada a outros que tenham tomado o poder dos
pais, o direito do olhar sobre nós; confiada não mais ao abalista, porém aos doutores cuja ciência é a
Lei. Canônica também por este fato: graças ao invólucro primordial da religião católica para qualquer
produto ocidental”. LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmática. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1983. p. 33.
425. LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmática. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1983. p. 34.
426. “Os ordenamentos jurídicos ocidentais que mais longe levaram a concepção de homem como ser racio-
nal se baseiam, por seu turno, em enunciados de caráter dogmático”. SUPIOT, Alain. Homo Juridicus:
ensayo sobre la función antropológica del derecho. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2007. p. 21.
427. SUPIOT, Alain. Homo Juridicus: ensayo sobre la función antropológica del derecho. Buenos Aires:
Siglo Veintiuno, 2007. p. 191.
CAPÍTULO I 153
Uma quarta possibilidade para se pensar o discurso autoritário no
processo penal brasileiro encontramos nos estudos de O’DONELL. Este
autoritarismo se caracterizaria pela produção de uma cidadania de baixa in-
tensidade. Em uma cidadania de baixo escalão, uma cidadania desfigurada, a
ordem sempre estará acima das regras, da lei, enfim. A ordem determina tanto
a aplicação rigorosa da lei, quanto a sua própria subversão. Nesse ponto, a
manipulação dos desejos e anseios populares também promoverá um sistema
penal inchado, que serviria como espécie de válvula de escape para as insa-
tisfações populares428. Desta maneira, o resultado seria o “excesso de ordem”:
“nossa justiça penal, como não poderia deixar de ser, também reproduz essa
mensagem no ideal de “ordem acima da lei”429. Eis aí algumas pistas para se
compreender as transformações de consolidação do Estado-penal brasileiro:
“nossa justiça penal autoritária, que, mesmo com um discurso democrático,
se ajusta amplamente às transformações econômicas e sociais que marcam
o nosso atual momento político”430. Com a democratização das sociedades
ocidentais, será possível observar o fenômeno descrito por LEFORT431 como
o “esvaziamento do local de poder”. Teremos a passagem de um poder ple-
namente ocupado, personificado na figura do soberano, para uma imagem
do poder destituída de centro. O risco sempre presente é a constituição de
uma democracia jurídica (ou judicial), como destacará GARAPON, na qual
a repressão pela via penal acaba se tornando o primeiro remédio diante de
um duplo: a ideologia vitimária e a demonização do outro432. Desta ma-
neira, como sugere PASTANA, a prestação jurisdicional hegemonicamente
considerada democrática seria, na verdade, instrumento de dominação433. E
que não diferiria do pensamento de CAMPOS na exposição de motivos do
CPC: processo como instrumento de dominação. O que destaca PASTANA
é um fenômeno que no Brasil seria possível se nominar como democracia
autoritária, “que pode ser observada em inúmeros países ocidentais, (e que)
permanece graças à sua capacidade de combinar e arranjar valores como
428. O’DONELL, Guillermo. Teoria Democrática e Política Comparada. In Dados. v. 42. n. 4. Rio de Janei-
ro, 1999. p. 31.
429. PASTANA, Débora Regina. Justiça Penal Autoritária e Consolidação do Estado Punitivo no Brasil. In
Revista de Sociologia Política. v. 17. n. 32. Curitiba, 2009. p. 135.
430. PASTANA, Débora Regina. Justiça Penal no Brasil Contemporâneo: discurso democrático, prática
autoritária. São Paulo: UNESP, 2009. p. 22.
431. LEFORT, Claude. Pensando o Político: ensaios sobre democracia, revolução e liberdade. Rio de Janei-
ro: Paz e Terra, 1991.
432. GARAPON, Antoine. O Guardador de Promessas: justiça e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1996.
433. PASTANA, Débora Regina. Justiça Penal no Brasil Contemporâneo: discurso democrático, prática
autoritária. São Paulo: UNESP, 2009. p. 23.
154 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
soberania popular e hierarquia social”434.
Parte da capacidade de imprimir sentido aos significantes (aparente-
mente contraditórios) reside na mera aparência de constitucionalidade de
nossos regimes políticos na América Latina, chamados por OLIVEIRA de
“totalitarismo neoliberal” ou seja, do primado de um antidemocracia perma-
nente435, consubstanciada em uma compreensão simbólica da democracia
constitucional436, que permite formas antidemocráticas de se governar, como
bem lembra BAQUERO437.
Do ponto de vista da criminologia, não podemos olvidar que o autorita-
rismo é um elemento essencial de todo o sistema penal, uma vez que: a) todo
sistema penal admite a existência de sistemas penais subterrâneos438; b) todo
sistema penal opera através da “seletividade estrutural”439; c) o poder punitivo
em qualquer sistema penal possui as seguintes marcas: inconstitucional, ilegal
ou irracional440. Retomando FOUCAULT, a pena de prisão não é algo diverso
de uma representação, que a seu tempo simboliza uma economia de poder
que é modificada441. De uma pena maximizada, aplicada direta e despropor-
cionalmente pelo soberano e de forma ocasional, passa-se a uma difusão de
penas concebidas como proporcionais, penas que podem ser distribuídas de
uma maneira pretensamente equitativa. Penas difusas que substituem a forma
434. PASTANA, Débora Regina. Justiça Penal no Brasil Contemporâneo: discurso democrático, prática
autoritária. São Paulo: UNESP, 2009. p. 34.
435. Há, certamente, um lastro histórico para sustentar essa “exceção permanente”, uma espécie de “antide-
mocracia na América”, sobejamente conhecida para necessitar ser relembrada aqui; desde o lugar cen-
tral do trabalho escravo na economia e na reprodução social, passando pelo patriarcalismo da formação
social e pelo patrimonialismo prebendatário. Essas fórmulas, dos clássicos dos anos 30 – formulações
que surgem, não por acaso, quando essas mesmas formas começam a perder a capacidade de processar
os conflitos de uma sociedade que ganhava em complexidade pela entrada de uma nova classe social
no centro da estrutura social, o operariado – devem ser reinterpretadas na chave da “revolução passi-
va” ou como uma modalidade subdesenvolvida da “via prussiana” ou, ainda, na sugestão de Werneck
Vianna, como “iberismo”. OLIVEIRA, Francisco de. Memórias do Despotismo. In Estudos Avança-
dos. n. 16. v. 40. p. 60.
436. Cf VIEIRA, Oscar Vilhena. Império da Lei ou da Corte? In Revista da USP. n. 21. São Paulo:1994.
437. BAQUERO, Marcello. Cultura Política Participativa e Desconsolidação da Democracia: reflexões so-
bre o Brasil contemporâneo. In São Paulo Perspectiva. n. 4. v.15, 2001. p. 98-104.
438. CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação. Rio de Janeiro: Revan, 2005. p. 128 et seq.
439. “A seletividade estrutural do sistema penal – que só pode exercer seu poder regressivo legal em um
número insignificante das hipóteses de intervenção planificadas – é a mais elementar demonstração da
falsidade da legalidade processual proclamada pelo discurso jurídico-penal. Os órgãos executivos têm
“espaço legal” para exercer poder repressivo sobre qualquer habitante, mas operam quando e contra
quem decidem”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas. Rio de Janeiro: Revan,
1991. p. 27.
440. FRAGOSO, Christiano Falk. Autoritarismo e Sistema Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p.
128-129.
441. FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 25 ed. Petrópolis: Vozes, 1987. Cf. MELOSSI, Dario; PAVARINI,
Massimo. Cárcere e Fábrica: as origens do sistema penitenciário (séculos XVI – XIX). Rio de Janeiro:
Revan, 2006. RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punição e Estrutura Social. 2ed. Rio de Janei-
ro: Revan, 2004.
CAPÍTULO I 155
esporádica e irracional daquelas aplicadas pelo soberano. Evidentemente que
o sistema continua seletivo, mas a justificativa agora, é a de estabilização de
um comportamento delituoso punido homeostaticamente. Pena de prisão é
uma economia de poder nova, difusa, capilarizada. Temos, então, os elemen-
tos necessários para o nascimento da ideologia da defesa social442.
Mesmo nas democracias serão encontradas, mediante uma presença
forte, em alguns momentos inclusive radical, determinadas posturas auto-
ritárias. Alguns autores examinados anteriormente constatarão a presença
de uma assim chamada “democracia autoritária”. A ideia de autoritarismo,
uma categoria polissêmica por excelência, pode ser interpretada a partir de
sua permanência, como legado do pensamento político e processual penal
brasileiro. A permanência só é possível quando existe – no plano da ciência
politica ou da história – um operador fraco de mudança. Certamente a ideia
de transição democrática não remete a uma noção de ruptura, que exigiria
a fratura e a reordenação de universos simbólicos distintos. A ruptura é um
operador de mudança forte, como adverte CUNHA MARTINS443. A ruptura
sim é um paradigma forte, é um elemento de mudança drástica ou plena. A
transição não. A transição é um regime que permite a convivência do novo
com o velho, num regime de justaposição e, nesse sentido, não é errado se
falar em permanências autoritárias. O grande problema que remete a respostas
complexas sempre é o de detectar o ponto de esgarçamento de uma tensão
que opera em um plano político – não temos dúvida disso – mas sobretudo,
no campo do processo penal, como operador e até mesmo como mediador
estético. Até que ponto a permanência inviabiliza uma transição completa? A
ideia de transição é aquela de movimento, mas movimento contínuo, por isso
resulta problemática uma “transição” democrática. Uma ruptura democrática
implica em assumir riscos. A Democracia é sempre uma postura de assumir
riscos. Claro que, num momento de produção de determinados institutos,
sejam eles mais ou menos novos, se terá de lidar com velhos problemas, os
velhos fantasmas do passado e que inevitavelmente acabam, em maior ou
menor medida, se justapondo em um horizonte. Tomemos como exemplo a
lei de identificação criminal, de 2009, e que introduz a identificação genética
(2012). Atualmente, ela convive com o regime processual de um fascismo
442. Sobre a atualidade dos fundamentos da defesa social no processo penal contemporâneo, Cf SULOCKI,
Victoria-Amalia de Barros Carvalho Gozdawa. Museu de Novidades: discursos da ideologia da defesa
social nas decisões judiciais neste início de século XXI. Rio de Janeiro: PUCRJ, 2010.
443. CUNHA MARTINS, Rui. A Hora dos Cadáveres Adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São
Paulo: Atlas, 2013.
156 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
instrumental clássico (como pode ser identificado no pensamento de Francis-
co CAMPOS na exposição de motivos do CPP). Mas que, contudo, no Brasil,
alavanca-se em estado de intersecção com o velho autoritário (e não com o
novo democrático, segundo uma doutrina conciliatória). Temos, portanto,
uma fusão do “velho” autoritário com o “novo” autoritário. A zona de tran-
sição, no Brasil, portanto, afigura-se como um estado de continuidade, com
zonas de sombreamento entre o fascismo instrumental clássico e a incorpora-
ção de flexibilizações de caráter processual penal, que já atendem a postulados
de uma democracia autoritária: seria a época das metástases inquisitórias.
O atual Código de Processo Penal Brasileiro (apesar de termos pre-
senciado distintas reformas) é assinado pelo Francisco CAMPOS, embora
a comissão tenha sido composta por Antônio VIEIRA BRAGA (professor),
Narcélio de QUEIROZ (magistrado), Cândido Mendes de ALMEIDA (pro-
fessor) e Nelson HUNGRIA (magistrado). Essa é a comissão encarregada de
elaborar o Código de Processo Penal de 1941. Interessante notar-se que a
composição indicaria certa inclinação pelo cientificismo, caracterizador do
pensamento autoritário brasileiro, especialmente na trilha lançada por OLI-
VEIRA VIANNA. A composição é essencialmente de técnicos. O próprio
ALCÂNTARA MACHADO444, que participou ativamente na reforma de
1940 do Código Penal não fugiria desta característica cientificista.
O que uma comissão como esta indica? Primeiro, a ausência de registros
públicos de como trabalhou e quais foram as discussões levadas a cabo. O que
se pode encontrar são depoimentos dos autores encarregados de promover a
reforma, em ritmo de narrativas. Mas como visto, toda narrativa se constitui
como autorrelato. Se fosse possível atribuir ao código uma característica sen-
sível, ela seria da ordem da composição entre o positivismo criminológico e
o tecnicismo jurídico e político Especialmente o movimento tecnicista não
constitui uma exclusividade do pensamento autoritário brasileiro. Será jus-
tamente na Itália que teremos a matriz técnico-jurídica capaz de servir como
elemento fundamental para que o Código de Processo Penal de 1930 seja
elaborado. Na década de 30, logo depois de o processo e o direito penal serem
sequestrados pelos positivistas, quando o “império da escola positiva italiana”
444. Segundo Alcântara Machado, a Constituição de 1937 “deu nova estrutura ao Estado e novo sentido à
política nacional, tornando imperiosa a mudança das diretrizes penais. Reforçar a defesa coletiva contra
a criminalidade comum e resguardar as instituições contra a criminalidade política são imperativos a
que não pode fugir o legislador em países organizados da maneira por que atualmente se encontra o
nosso”. MACHADO, José de Alcântara. Projeto do Código Criminal Brasileiro. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1938.
CAPÍTULO I 157
começa a demonstrar certa perda de força, será encontrado um “contramovi-
mento” chamado de “tecnicismo”. A presença de um movimento tecnicista
adviria, de acordo com ampla literatura, de uma famosa conferência de Arturo
ROCCO, intitulada Il Problema e Il Metodo Della Scienza del Diritto Penale,
que ficou conhecida como Prolusione Sassarese (em alusão à Universidade de
Sassari)445. ROCCO, fundamentalmente, sustentava a ideia de uma retomada
do direito pelos juristas, em substituição aos antropólogos, psiquiatras e psi-
cólogos. Este movimento também teve a aderência de Vincenzo MANZINI,
que em última instância foi o grande elaborador intelectual da reforma. Este
código italiano possuía grande afinidade jurídico-teórica com o Código de
Processo Penal Brasileiro de 1941, cujas bases filosófico-políticas serão senti-
das em distintos elementos nucleares de sua tessitura legal.
Interessante notar-se que este movimento tecnicista encontrou em solo
brasileiro incrível recepção, inclusive no pensamento do penalista Nelson
HUNGRIA, um defensivista autoritário, considerado por larga maioria da
penalística brasileira, como nosso grande pensador, o “príncipe dos pena-
listas”. Em um texto dedicado a Eduardo MASSARI (um famoso professor
de processo penal, que lutou fervorosamente contra a escola positiva e que
integrava o tecnicismo de vertente fascista), afirma HUNGRIA446, que o
tecnicismo jurídico tem sido, na esfera do direito penal, algo semelhante
ao fascismo na esfera da política (aqui, HUNGRIA está fazendo um elogio
claro ao fascismo..). O que o autor está afirmando é que fascismo opunha,
naquela época, barreiras às ideias políticas “subversivas”. E assim, da mesma
maneira, o tecnicismo jurídico oporia obstáculos às teorias designadas por
LUCCHINI como os “simplistas do direito penal” (ou seja, às teorias positi-
vistas). A partir deste texto podemos verificar claramente a relação existente
entre o fascismo e o tecnicismo jurídico.
Claro, portanto, que não se pode avançar em direção a um direito e
a um processo penal suficientemente democráticos se também não forem
abandonadas as vozes autoritárias que ainda ecoam no campo jurídico. É
preciso abdicar das fórmulas de compromisso que, exemplificativamente,
tentam combinar textos de Nelson HUNGRIA com uma interpretação
constitucional do direito penal! Ou ainda, combinar citações pretensamente
445. ROCCO, Arturo. Il Problema e Il Metodo Della Scienza del Diritto Penale. In Rivista di Diritto e Pro-
cedura Penale. v. I, 1910, p. 497 e ss.
446. HUNGRIA, Nelson. Breve Notícia Sobre Eduardo Massari. In Revista de Direito Penal. v. VII. 1934,
p. 255-256.
158 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
técnicas de Vincenzo MANZINI com dispositivos de nossa Constituição. É
impossível invocar trechos de obras datadas e politicamente articuladas sem
que, simultaneamente, se tenha a irrupção destas matrizes autoritárias que
acabam deformando o horizonte democrático brasileiro, tendo em conta
o campo político-criminal. Sem reconduzirmos tais autores ao pensamen-
to político de onde operavam, não é possível desejar-se mais do que um
operador fraco de mudança, uma “transição”, combinando, de forma frag-
mentária e aleatória, discursos fascistas com homenagens constitucionais.
Ou ainda, mantendo linhas de convergência epistêmica entre os fascistas e
os comentários ao processo penal brasileiro.
O processo penal brasileiro conhecerá este mesmo movimento dito
tecnicista. É também neste momento que no processo penal determinados
conceitos e elementos vão surgir, de modo a dar um tom científico ao processo
penal. Esse é o período no qual o processo penal tratará de se “cientificizar”,
de criar determinadas categorias (mesmo que importadas desde o processo
civil). Aqui também verificaremos, com a autonomização do processo penal,
um processo de abstração de certas categorias do processo penal em relação
ao próprio direito material. Uma vez identificada a presença do movimento
tecnicista, junto deste movimento de conformação do processo penal desde a
base exclusivamente jurídica aparece também a formação de conceitos-chave.
Aqui podemos identificar, juntamente com MILETTI, que o processo penal
fascista estava articulado em torno de dois conceitos: a) o conceito de ação
penal; b) o conceito de relação jurídica447.
Inicialmente, seria possível dizer que tanto a teoria da ação penal
quanto aquela da relação jurídica são reproduzidas acriticamente pela dou-
trina brasileira, em grande medida. Também não é raro identificarmos estas
categorias como aquelas que preponderantemente aparecem no discurso
processual penal brasileiro, repetindo aqui, o quadro descrito por MILETTI.
No que diz respeito à teoria da relação jurídica, devemos lembrar que
ela convoca uma base de direito material, insuportável de ser assimilada em
um processo penal democrático. Não há teoria da relação jurídica que possa
ser sustentada, sem um direito subjetivo que reforce a conexão (mesmo de
índole processual), existente entre acusador e acusado. Nossa doutrina fala
em direito subjetivo de punir: jus puniendi. Essa é uma importante expressão
447. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza del Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultura processualpe-
nalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 71.
CAPÍTULO I 159
desenvolvida por Arturo ROCCO, que afirma a preexistência de um direito
frente à violação da norma penal448. O direito violado, segundo o autor, seria
o direito do Estado à obediência do súdito. Deve-se registrar atenção à pe-
netração desta categoria: mesmo um criminólogo crítico, como é o caso de
Nilo BATISTA, replica a expressão (mesmo que por óbvio, jamais estivesse
de acordo com o seu conteúdo). Este jus puniendi significa, em síntese, a
existência de uma relação de direito material penal fora do processo. Como
sabemos, a estrutura do direito subjetivo é aquela segundo a tradição do
direito civil, desenvolvida entre credor e devedor. Esta estrutura exige que
ao crédito do accipiens corresponda um dever (débito) do solvens. O direito
subjetivo é sempre bilateral, diverso, por exemplo, do direito potestativo,
considerado unilateral. Que direito violaria o criminoso quando comete um
crime? Seria o direito da vítima? Para esta teoria não. Viola o dever de obe-
diência ao Estado. O Estado, segundo esta percepção do fenômeno penal
e processual penal, teria o direito de que todos os demais lhe obedeçam,
o que implica, novamente, na emergência da expressão obediência como
um elemento essencial do autoritarismo. Tem-se, como é óbvio, uma tese
incompatível com o Estado Democrático de Direito.
A noção de relação jurídica, por mais abstrata e mais inocente que ela
possa parecer, arrasta consigo toda essa tradição autoritária, correspondente
ao legado de obediência e servilismo ao Estado. Como será configurado o
sujeito que se nega a obedecer aos ditames do Estado? O dissidente, o que
implica em assumir a politização do criminoso (strictu sensu, já que toda cri-
minalização conserva aspectos políticos). A criação do status de criminoso
é um fato político, não é assim? Natural que um dissidente seja perseguido
pelas próprias ideias e atitudes tomadas. No processo penal, portanto, se
ganha uma abertura fantástica para as projeções e desenvolvimentos do
direito penal do autor, momento de acomodação de um potencial antide-
mocrático que acaba por dissolver quaisquer barreiras legais a ele impostas.
Já em um segundo momento, deve-se prestar atenção no conceito de
ação. A ideia de ação também precisa do direito material para funcionar (a
menos que operemos com uma teoria abstrata, algo por decerto inaceitável
em termos de processo penal). Esta primeira “alternativa”, a opção por uma
teoria abstrata da ação no processo penal percorre plataformas autoritárias.
Basta lembrar que na Itália, ela acaba sendo desenvolvida por ninguém menos
448. ROCCO, Arturo. El Objeto del Delito y de la Tutela Jurídica Penal. Buenos Aires: Editorial B de F, 2005.
160 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
do que Alfredo ROCCO449, oportunizando, caso aplicada ao processo penal,
o nascimento de um processo despido de qualquer espécie de controle preli-
minar (isto é, um processo penal em que, independentemente dos elementos
indiciários existentes contra o acusado – ou mesmo na falta deles – haveria
direito de ação, por parte do Estado, ocasionando o nascimento do processo).
Em decorrência disso, nenhuma possibilidade haveria de o processo servir
como um filtro contra acusações errôneas.
Recorrendo à alternativa diversa, ou seja, mantendo-se a relação exis-
tente entre direito material e processual pela via da ação, novos problemas
se revelariam. Em sua conexão com o direito material, novamente ressurge
a ideia do direito subjetivo, ou do dever de obediência ao Estado. É claro
que a ação penal (nesta expressão mais conhecida, a ação penal de natureza
condenatória) cumprirá funções essenciais ao processo penal fascista. MILET-
TI450 afirma que essa doutrina fascista do processo penal italiano trabalhava
em coesão com esses dois termos. Um elemento de ruptura é abandonar a
teoria da relação jurídica e abandonar o conceito de ação. Daí por que se falar
em uma teoria da acusação, como exemplificativamente apresenta LOPES
JÚNIOR451. Abandonar o conceito de ação452 implicará, inexoravelmente,
remodelar a própria categoria de justa causa453. Um conceito de ação, coeren-
temente aplicado no processo penal é insustentável, a menos que possamos
aceitar, acriticamente, que determinados significantes possam ser articulados,
deslocados e acabar, ao fim, atuando diretamente sobre o processo penal,
flertando com posturas fascistas acobertadas por um discurso “técnico”.
Em estreita conexão com a relação jurídica e a ação penal, encontramos
ainda o desenvolvimento das noções de pretensão punitiva (desenvolvida
originariamente por BINDING e, no processo fascista, levada adiante por
MANZINI454), do modelo processual “misto” (rectius, inquisitório), do aban-
dono da forma processual, considerada um inconveniente ou ainda, uma
mera excrescência iluminista anacrônica, a concepção bilateral dos recursos,
449. ROCCO, Alfredo. La Sentencia Civil. La Interpretación de las Leyes Procesales. Tribunal Superior de
Justicia de Distrito Federal, s.d.
450. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza del Codice . Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultura processualpe-
nalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010.
451. LOPES JÚNIOR, Aury. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2015.
452. Para uma bela reconfiguração da acusação no processo penal, Cf BOSCHI, Marcus Vinícius. Ação,
Pretensão e Processo Penal: teoria da acusação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.
453. Para a remodelagem da justa causa no processo penal imprescindível DIVAN, Gabriel. Processo Penal
e Política Criminal: uma reconfiguração da justa causa. Porto Alegre: Elegantia Juris, 2015.
454. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. I. Buenos Aires: El Foro, 1996.
CAPÍTULO I 161
que concebem os sujeitos processuais em regime de igualdade (demovendo
pressupostos essenciais como o direito de ser julgado ao menos duas vezes
por órgãos distintos e que deve cobrir a matéria “fática”455), o desenvolvi-
mento de uma “teoria” da cautelaridade no processo penal, ligada às prisões
processuais e tratando de compatibilizá-las com a presunção de inocência,
inclusive sustentando a recepção da prisão preventiva para garantia da ordem
pública456, a criação de “standards probatórios” absolutamente inconstitu-
cionais, como o “in dubio pro societate”, e que em determinados momentos
processuais (como na fase de recebimento da denúncia e na da decisão de
pronúncia) conduziria à aplicação de uma norma de juízo contra reum. Além
dessas clássicas manifestações autoritárias no processo penal, herdadas do
direito processual penal fascista (clássico), encontramos o que anteriormente
definimos como “metástases inquisitoriais” no processo penal, através do uso
e da ressignificação autoritária de dispositivos considerados novos, mas que
atuam em nítido compasso com posturas antidemocráticas. Nesta diapasão,
por exemplo, podemos falar em prisões temporárias ou preventivas com a
finalidade de extrair “delações” ou como preconiza a legislação, “colaborações
premiadas”; a deformação da teoria da prova ilícita, com o recurso às limita-
tions norte-americanas, a introdução de “meios ocultos de obtenção de prova”,
elementos simplesmente importados da tradição norte-americana, com uma
estrutura processual e cultural completamente diversa; a criação de penas
administrativas para o uso do direito ao silêncio no processo penal (como
penas de multa na Lei de Lavagem de Dinheiro e no Código de Trânsito), o
compartilhamento de atos processuais com “efeitos de prova”, como o trasla-
do de procedimentos administrativos para o processo penal; a introdução de
provas produzidas no exterior, sem juízo de prelibação, etc.
Como podemos perceber, há, no Brasil, práticas autoritárias que mes-
clam um fascismo clássico com novas formas ou expressões do autoritarismo
contemporâneo. Restaria, como escopo ou fundamento da investigação, tratar
de perceber qual operador linguístico poderia restituir a topologia semântica
– como faz, por exemplo, FAYE, no exame da política fascista e nazista.
Como hipótese, partimos do pressuposto – ainda a ser verificado no corpo
da presente investigação – de que o significante político instrumentalidade
455. Cf GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Direito Fundamental ao Recurso no Processo Penal: uma crítica
à concepção bilateral de impugnação. In Justiça e Sistema Criminal. v. 6. Curitiba, 2015. p. 67-76.
456. Cf MORAES, Maurício Zanoide. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro. Rio de Janei-
ro: Lumen Juris, 2010.
162 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
integra tanto as “manifestações clássicas” do fascismo processual penal brasi-
leiro, quanto as novas vertentes. Vamos à justificativa.
A ideia de instrumentalidade do processo quer dizer, de acordo com o
sentido geral empregado pela doutrina processualista, que há uma distinção
entre direito material e direito processual e que o processo nada mais faz do
que dar vida ao direito material. O processo seria o instrumento para a reali-
zação do direito material. Essa ideia de instrumentalidade aparece de maneira
muito forte através da escola processual de São Paulo. Fundamentalmente,
a instrumentalidade, tal como aparece nesta escola, sugere a adoção de uma
teoria geral do processo. A instrumentalidade seria do sistema processual, que
para além de dar vida ao processo, deveria ser responsável pela barragem do
formalismo e pela busca de efetividade do processo. Dentro dessa tradição,
desse saber de escola, destaca-se a obra de Cândido Rangel DINAMARCO
em uma obra chamada “A Instrumentalidade do Processo”457. O autor sustenta
que a instrumentalidade teria duas formas, duas faces. O aspecto negativo seria
aquele concernente em coibir o exagero das formas processuais. Nesta dimensão
a instrumentalidade processual equivaleria, grosso modo, à instrumentalidade
das formas. A instrumentalidade das formas foi um princípio criado na transi-
ção, tanto nas ordenanças francesas, com o nascimento do sistema inquisitório,
quanto retomado no fascismo italiano no Código de 1930458.
Um segundo aspecto da instrumentalidade processual, aquele da efe-
tividade do processo, se desenvolveria desde a noção de acesso à justiça e
passaria, necessariamente, pela criação de meios para a desburocratização
do processo e para uma maior participação do magistrado na resolução de
conflitos (ativismo judicial). Devemos questionar o que significaria dar
efetividade ao processo penal. Elevar as penas através de menos processo,
como ocorre em processos de grande vulto midiático? Mais sumarização
processual? Menor complexificação?
Em síntese, para este momento, temos dois aspectos: um positivo e
outro negativo, mas que acabam se tocando, fazendo parte de uma única ex-
pressão processual. Acabar com as formas automaticamente, também resulta
em certa medida, na promoção da eficiência (a depender do que se pense
acerca do significante eficiência). Reduzem-se as formas processuais e, sob
457. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1993.
458. Para uma análise mais aprofundada deste princípio GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no
Processo Penal. 3ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
CAPÍTULO I 163
a égide da eficiência, serão buscados meios mais céleres para se resolver os
problemas sociais (os conflitos de que trata o autor).
Na doutrina fascista italiana, um importante pensador cujas ideias in-
fluenciaram os debates sobre a codificação italiana de 1930, é Romano DI
FALCO. Este autor afirmará que a ideia de instrumentalidade do proces-
so é satisfazer um interesse. Neste sentido, de forma um tanto pleonástica e
tautológica, a instrumentalidade do processo se converte na capacidade de o
processo satisfazer um determinado interesse. Evidentemente, poderemos con-
ceber diversos modos-de-ser da instrumentalidade no processo penal. LOPES
JÚNIOR459, por exemplo, perceberá no processo penal uma instrumentalidade
constitucional. Sustenta que a instrumentalidade do processo não é somente
aquela de pensar o processo penal como um caminho necessário para a pena,
mas também, correspectivamente, a de compreender que os direitos e garantias
fundamentais do acusado devem ser respeitados no processo. Trata-se de um
preenchimento constitucional do signo instrumentalidade e que tem como
finalidade preservar direitos e garantias do acusado: eis como apareceria esta
instrumentalidade constitucional460. Temos, no caso, duas propostas diversas.
Aliás, diametralmente opostas. No Brasil, grande parte dos escritos sobre a
instrumentalidade do processo permanece nessa polarização.
Valeria à pena, neste momento, colocar uma questão provocativa, sem
dúvida, e que anda em paralelo com esta noção positiva da instrumentalidade
processual (isto é, relativa à “efetividade do processo”). Trata-se da adoção,
pelo imaginário dos juízes brasileiros, referenciada por VIANNA como uma
segunda ideia-força na constituição das percepções da magistratura sobre
as suas funções, da posição privilegiada do juiz nas modificações da ordem
social461. Como acentua o autor, se no cenário do autoritarismo-burocrático
brasileiro (termo que se toma emprestado de O’DONNELL) o Judiciário foi
afastado do núcleo de um sistema que desejava a transformação social (assu-
mindo, por isso, posição secundária), por outro, o fenômeno da “transição
democrática” permitiria a modificação desta percepção. Contudo, verifica-se
que esta percepção dos magistrados como sujeitos operadores de mudan-
ças sociais recairia sobre a função singular do magistrado, e não como seria
459. LOPES JÚNIOR. Aury. Direito Processual Penal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
460. Adotamos esta categoria em GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal: introdu-
ção principiológica à teoria do ato processual irregular. 2 ed. Salvador: Jus Podium, 2015.
461. VIANNA, Luis Werneck. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.
p. 323.
164 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
correto presumir, sobre a estrutura do Poder Judiciário, o que propicia diver-
sos problemas, dentre eles, o já destacado por STRECK462 solipsismo no ato
de julgar, como igualmente promove a imagem de juízes-heróis463.
Podemos perceber, na história recente do Brasil, a evidência desta pers-
pectiva singularizante do papel dos juízes na condução das transformações
sócio-políticas brasileiras. Em dois processos criminais recentes, ali se iden-
tificou claramente uma ação política de se “combater a corrupção” (note-se
a linguagem beligerante e militarizada empregada tanto pelos atores do caso,
como pelos meios de comunicação social). Tais processos e investigações foram
denominadas de “Mensalão” e de “Lava Jato”. Uma breve análise dos casos
remete a dois principais atores nos processos: no primeiro caso, o Ministro do
STF (hoje aposentado), Joaquim Barbosa; no segundo o juiz federal Sergio
Moro. Não estaríamos diante de atuações que se poderiam confirmar como
próprias do discurso de Francisco CAMPOS, sobre o chamado processo penal
autoritário? Ou como MANZINI, processos de parte única? De nenhuma
forma pode se presumir que a ideia-chave da instrumentalidade possa ser assu-
mida como um “operador de mudança fraco”. Ou seja, que a instrumentalidade
tenha representado um largo espectro na identificação da atuação conglobante
de modos processuais autoritários clássicos e os “novos”, metásticos.
Antes de finalizar este bloco, seria necessário tecer algumas conside-
rações sobre os usos políticos do vocábulo instrumentalidade. Afirmar que
sobre a instrumentalidade repousa uma adjetivação qualquer, seja ela “proces-
sual”, “constitucional”, “eficientista”, etc., é dar-lhe um uso. Contudo, como
é sabido, o direito não pode controlar usos desde uma sede normativa. Ora, a
sentença, como a conceberão alguns filósofos analíticos, seria um ato perfor-
mativo464. Não existiria diferença entre o ato descrito pela linguagem e a sua
entidade que opera na realidade. O ato de enunciação é-lhe constitutivo. O
ato performativo é aquele no qual a enunciação linguística produz o próprio
efeito que o enunciado descreve. Se o presidente ou o organizador de um
evento dissesse assim: “declaro abertos os trabalhos deste congresso”, o efeito
de realidade anunciado coincide com a verbalização (é claro que falta, ainda,
a legitimidade de quem proclama tais efeitos). É isso um ato performativo,
462. STRECK, Lênio Luiz. O que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência? Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010.
463. VIANNA, Luis Werneck. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.,
p. 323.
464. AUSTIN, J. L. How to do Things With Words. Oxford: Clarendon Press, 1962. p. 06.
CAPÍTULO I 165
um ato cuja enunciação produz os próprios efeitos pretendidos.
Esta analogia pode ser útil no sentido de demonstrar que afirmar que a
instrumentalidade do processo tenha determinado acento específico implica,
inexoravelmente, que o magistrado goze da prerrogativa de poder determinar
certo uso da instrumentalidade. Mas, contudo, não se consegue controlar este
uso, não pelo menos através da invocação de uma democracia constitucional,
sem, contudo, referenciar em que medida a democracia participativa pode ter
acesso ao núcleo desta instrumentalidade. Como se pode perceber, o direito
não se presta a controlar tais usos e práticas, que nascem e emergem como
determinados níveis enunciativos (regimes de enunciação).
A instrumentalidade do processo, se acaso desejarmos mantê-la, garantin-
do-lhe ao menos uma sobrevida, não pode estar associada a determinados fins,
sob pena de ativarmos um registro simbólico teleológico e consequencialista.
Se, de fato, dermos razão parcial a MICHELI465, e pensarmos a jurisdição
como uma garantia em si mesma (abandonando a imparcialidade como um
“princípio orientador”), se em última instância, o processo é a garantia do acu-
sado, no processo penal, não há relação finalística. Se o processo é a garantia,
não pode ser, logicamente, instrumental. O processo é em si, a garantia (em
cuja estrutura temos uma série de outras que lhe serão genéticas). Evidente-
mente, não há processo em sentido estrito ausente a presunção de inocência,
a ampla defesa, o contraditório, etc. Mas atenção: o processo é a garantia, que
mantém a conexão com diversos direitos fundamentais: dentre eles a liberdade.
Pensar o processo como uma mediatriz entre determinadas finalidades, sejam
elas metafísicas (justiça, equidade) ou econômicas (reduzir custos, aumentar a
eficiência na resolução dos conflitos sociais), será conceder-lhe uma instrumen-
talidade, sempre ingovernável ou incontrolável. E a razão é bastante simples: se
os direitos fundamentais consistem em mandados de proteção, eles não estão
sujeitos a curvas métricas de funcionalidade. Por isso, não podemos, a menos
que desejemos sermos utilitários, pensar a instrumentalidade como um ótimo
dentre dois pontos. A não ser assim, poderemos chegar às mesmas conclu-
sões de POSNER466, para quem a tortura é válida quando interesses elevados
465. MICHELI, Gian Antonio. Estudios de Derecho Procesal. Buenos Aires: EJEA, s. d.
466. Segundo Posner, “apenas ou doutrinários mais libertários negam (a tortura)...se os riscos são altos, a
tortura é permitida. Ninguém que duvida deveria estar em uma posição de responsabilidade”. Segundo
Posner, deve haver uma ponderação entre os “custos e os benefícios” de meios particulares de interroga-
tório. Para o autor, entre os custos se encontra o horror que a palavra tortura evoca. Entretanto, os bene-
fícios podem ser equilibrar os custos, nos casos em que ela é o único meio de salvar a vida de milhares
ou dezenas ou centenas de milhares de pessoas. Nestes casos extremos, a tortura deve ser admitida. E,
inclusive, em casos menos graves, como no caso de extração de informação sobre o paradeiro de uma
166 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
estejam em jogo. Por isso, sendo a história da instrumentalidade apresentada
desde “usos” que lhe foram conferidos, o registro genealógico desta relação
(entre poder e saber, entre práticas e doutrinas que lhe configuram as bordas)
demonstra que esta categoria está ligada a uma matriz utilitária e teleológica.
Sempre surgindo como mediadora entre dois flancos.
Afirmar que o processo penal é instrumento para a satisfação de uma
pretensão, de um interesse, de preservação da liberdade ou de resolução de
conflitos significa dizer pouco mais do que nada. Substancialmente, é dar-lhe
uma feição mediadora, na qual é incorporada uma adjetivação ou ainda,
determinado aspecto funcional. Utilitário ou funcionalista, eis como têm
aparecido no processo penal determinados modos-de-ser do processo penal
nas democracias contemporâneas.
Sendo o processo penal, então, uma garantia, não pode ser ele conside-
rado em termos de sua utilidade (mesmo que esta utilidade estivesse a serviço
de direitos fundamentais). Como expressão máxima da jurisdição, o processo
não pode, em razão desta constitutividade primária, ser objeto de relativiza-
ção. Talvez o grande argumento crítico que possa ser lançado seja o de que
o processo, então, constituiria um fim em si mesmo. Este argumento parte
de uma tradição política que, admitindo a primazia dos fins sobre os meios,
convoca o pensamento político à negativação de quaisquer valores morais
como imbricados e co-constitutivos da sociedade. Não há espaço, neste tra-
balho, para encaminhar uma discussão de fundo da filosofia política, ou seja,
entre utilitarismo e substancialismo. Historiograficamente, inexiste período
no qual o processo tenha constituído um “fim em si mesmo”. No coração
deste equívoco está enraizada a premissa de que a instrumentalidade (isto é,
a relação entre meios e fins) é a única alternativa ao formalismo. Inegável o
problema epistêmico de base. Levando-se em consideração os procedimentos
inquisitoriais (há quem entenda que nestes procedimentos inexistia proces-
so467), seria possível afirmar-se que ali não teríamos o cumprimento de certas
funções políticas (como por exemplo, a perseguição aos cátaros, como de-
tecta CORDERO468)? Será que o processo penal não cumpriu determinadas
funções políticas na ditadura brasileira? (incluindo-se aqui a passividade para
criança sequestrada. POSNER, Richard A. Torture, Terrorism, and Interrogation. In LEVINSON, San-
ford. New York: Oxford University Press, 2004. p. 291-298.
467. Cf MONTERO AROCA, Juan. El Principio Acusatorio Entendido Como Slogan Político. In Jus et
Veritas. n. 38. Lima, 2015.
468. CORDERO, Franco. Guida Alla Procedura Penale. Torino: UTET, 1986.
CAPÍTULO I 167
com o direito penal subterrâneo aplicado nas ditaduras latino-americanas)?
Não estaríamos investindo pesadamente, sobre o processo penal, em uma
época na qual as teorias da pena parecem embotar-se, identificando o ocaso
de suas funções declaradas? Na Itália, não teriam recaído sobre o processo
penal determinadas funções simbólicas que levariam à condenação de milha-
res de acusados no regime fascista (e outros tantos a partir da operação mani
pullite)? Parece-nos, portanto, que a introdução do aspecto instrumental no
processo penal, mais do que mera contingência de um período considerado
“pós-tecnicista”, se apresenta como uma reorganização metástica de materiais
e discursos autoritários. Seria possível, com efeito, detectar-se uma “gover-
namentalidade criminal”, que atribuirá ao processo penal missões que serão
elas próprias investidas de “finalidades em si mesmas”.
Talvez o exemplo mais cristalino seja o uso desmedido de prisões tecni-
camente denominadas como cautelares, que cumpririam as mesmas funções
da prisão definitiva (o mesmo se poderia dizer de outras medidas chamadas
de “assecuratórias”). Tais usos se mostram infensos a uma “instrumentalidade
qualificada” ou de “segundo grau” (como detectaria CALAMANDREI469).
Este fenômeno indicaria, inclusive, a própria antecipação de efeitos, ou
melhor, a sub-rogação de institutos processuais penais nas funções (declara-
das) de medidas penais. Portanto, como uma consideração preliminar, negar
a instrumentalidade do processo penal (independentemente das finalidades
a ele atribuídas) serve, no nível discursivo – que margeia as práticas punitivas
e as diagnosticam – como uma operação de “clausura” semântica quanto aos
usos que se fazem das categorias processuais penais. O processo penal não
pode ter associada nenhuma função social. No momento em que o processo
penal acaba sendo reconstituído por funções sociais, suas categorias acabam
sendo reorganizadas e rearranjadas a partir de vetores políticos duplificados:
a) desde a base da filosofia política; b) desde a sua operacionalidade endógena
(ou melhor, desde o discurso hegemônico do campo470, no Brasil atualmente
governado desde uma manualística acrítica e reorganizadora da parasitagem
autoritária em suas práticas discursivas, bastando, para isso, verificar quem são
os autores constantemente citados como “doutrina avalizada” a dar uma “esté-
tica democrática” aos contornos dos institutos processuais, em largo espectro
nas decisões do STF). O processo não pode ser definido a partir das funções
469. CALAMANDREI, Piero. Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares. Buenos
Aires: El Foro, 1996.
470. BOURDIEU, Pierre. O Poder Simbólico. Rio de Janeiro: Betrand Brasil, 1989. p. 209 et seq.
168 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
ou dos valores para os quais é chamado a atuar nas sociedades democráticas471.
E diria mais: esta operação equivale ao procedimento de elasticidade e de
realocação das linguagens autoritárias. Em palavras bem simples, o reclamo
de funções ou de valores têm provocado, no Brasil, um discurso pseudode-
mocrático, em que no nível doutrinário defendem-se categorias não apenas
permeáveis, mas constituídas desde argumentos autoritários (já analisamos
anteriormente o quão perigosa é a categoria “jus puniendi”). No momento em
que a instrumentalidade do processo acaba definindo determinados “modais
existenciais” do processo penal, o processo ameaça tornar-se, paradoxalmen-
te, dispensável. Basta atentarmos para o argumento autoritário clássico do
formalismo no processo, que seria obstruído a partir de um postulado como
o da instrumentalidade das formas. Para termos a compreensão da extensão
do fenômeno, basta atentarmos para dois eventos.
O primeiro deles, veiculado através de uma reportagem do jornal Es-
tadão, datada do dia 29/03/2015. Temos ali um artigo escrito por Sergio
MORO, juiz federal e por Antonio Cesar BOCHENEK, então presidente da
AJUFE (Associação dos Juízes Federais do Brasil). Qual o título desse artigo?
“O problema é o processo”472. O texto dá a entender que não precisamos de
processos. Quando o processo se torna o problema, evidentemente o encami-
nhamento é, paulatinamente, aquele do autoritarismo instrumental carregado
de simbologia, desde a oposição “processo legal” x “processo real” em analogia
ao pensamento de Oliveira VIANNA. Seria possível, para utilizarmos termos
mais em voga no processo penal, falarmos em um “devido processo legal” x
“devido processo real”, o que dá a dimensão do gap existente entre o discurso
doutrinário e nossas práticas punitivas autoritárias.
Em um primeiro momento, devemos chamar a atenção para a reorga-
nização de alguns significantes que orientam os discursos “autoritariamente
democráticos”. Os autores iniciam falando em um “processo verdadeiramente
democrático”. Eis aí como teremos um eixo onde se depositarão os sedimentos
autoritários que mais à frente serão apresentados. Portanto, os autores, (note-se
que reverberam justamente o imaginário da magistratura, segundo as conclusões
de VIANNA473), recorrem à democracia para se reconstruir o processo penal
471. Sob pena do sequestro da política, como advertirá GARAPON, Antoine. O Guardador de Promessas:
justiça e democracia. Lisboa: Instituto Piaget, 1996.
472. MORO, Sergio Fernando; BOCHENEK, Antonio Cesar. O Problema é o Processo. In O Estado de São
Paulo. São Paulo, 29.03.2015 . p.02. Disponível em http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-mace-
do/o-problema-e-o-processo. Acesso em 28.01.2016.
473. VIANNA, Luis Werneck. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 323.
CAPÍTULO I 169
brasileiro. Por se tratar de um significante forte (que indica a ruptura), recorrer-
se à democracia torna-se um expediente discursivo para, já nas primeiras linhas,
evitar-se a diatribe. Por certo serão poucos os contraditores de um discurso que
reúne o significante vazio “Em Nome da Democracia”474. O recurso ao “Em Nome
de” orientará as chamadas por LEGENDRE “democracias patrióticas”475. Este
“Em Nome da Democracia”, contudo, se faz autocraticamente, uma vez que a
ninguém é autorizado falar em nome da democracia, que se constitui como um
lugar da vagueza do poder. Este anúncio, aparentemente democrático, se torna
um anúncio autoritário. O “anúncio democrático”, este verdadeiro oximoro, é
um ato performativo que emana justamente, como denunciaria ADORNO,
de uma mentalidade autoritária. Esta “democracia”, quando acaba assumindo
as feições do autoritarismo, acaba produzindo nada mais, nada menos do que
um cenário de indistinção. Temos, para além do plano linguístico, um diferen-
do, como aponta LYOTARD476. É desta produção discursiva autoritária que
se poderia punir, no Brasil, sem formas processuais. A limitação, que orienta o
possível, acaba sendo retirada ou sequestrada pelo referencial “Em Nome de”.
Temos, portanto, a transformação de categorias tão díspares como “democracia”
e “autoritarismo” (o fundo obsceno477 que governa as operações discursivas dos
articulistas) em enunciados assimiláveis e interpenetráveis um no outro. Por
outro lado, devemos perceber como a proposta de desarticulação das estruturas
elementares do processo penal acaba sendo revestida através de performances
que lançam mão de significantes como “crise”, “emergência”, “impunidade”,
etc., que são elementos retóricos do autoritarismo político brasileiro clássico.
A proposta de “desmonte processual” está inicialmente embasada na
circunstância de ser o processo penal moroso, deficiente. Em virtude deste
problema, teríamos, portanto, impunidade. Novamente retornamos a argu-
mentos que podem ser facilmente encontrados em OLIVEIRA VIANNA
e em Francisco CAMPOS. Segundo os articulistas, a melhor solução seria
atribuir à sentença condenatória, por causa desses crimes graves, eficácia
imediata, independente do cabimento de recurso. Sob o pano de fundo
do autoritarismo clássico, emerge aqui a relação meio-fim: relembremos as
474. LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmática. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1983.
475. LEGENDRE, Pierre. O Amor do Censor: ensaio sobre a ordem dogmática. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1983.
476. LYOTARD, Jan-François. The Differend: phrases on dispute. Manchester: Manchester University
Press, 1989.
477. ZIZEK, Slavoj; DALY, Glyn. Arriscar o Impossível: conversas com Zizek. São Paulo: Martins Fontes,
2006. p. 157-159.
170 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
orientações de POSNER sobre a tortura em casos nos quais os custos são
elevados. A justificativa para a redução de recursos se encontra baseada em
uma concepção bilateral de recursos, no processo penal, anteriormente men-
cionada como expressão do autoritarismo processual penal clássico. Sem o
duplo grau de jurisdição, não há possibilidade alguma de afastarmo-nos destas
irrupções antidemocráticas.
Na defesa da desestruturação do processo penal, os articulistas usam,
como argumento de autoridade, a sua expertise como juízes. Valendo-se da
retórica catastrofista, afirmam que “O Brasil vive um momento peculiar. A
crise decorrente do escândalo criminal assusta”. Temos um exemplo concreto
da atuação retórica do catastrofismo iminente.
O segundo caso, bem mais complexo, parte de uma instituição envol-
vida na administração do sistema de justiça criminal. O Ministério Público
Federal lança uma campanha para o “combate à corrupção”, que toca em
diversos pontos do processo penal: desde a redução da teoria da prova ilícita
a um papel manifestamente secundário, à eliminação (prática) das nulida-
des no processo penal, elevando o juiz ao principal ator do processo penal
contemporâneo. Trata-se de “dez medidas”. Evidentemente, não é objeto
aqui tratar de cada um destes temas478. No sítio do Ministério Público Fede-
ral479, encontramos, a fim de coletar assinaturas, um breve esquema sobre os
rumos da “corrupção”, caso tais medidas sejam aprovadas. Vejamos o conteú-
do destas “explicações” àquele que deseja se “informar” e que facilitariam a
compreensão da instituição sobre o processo penal e a democracia (antes da
apresentação do conteúdo, consta no sítio): “o combate à corrupção pode ter
um novo capítulo na história e uma nova realidade pode ser construída para
quebrar o ciclo da impunidade”. Aliás, no sítio aparecem imagens e pequenos
conteúdos que se encontram no título “Como vemos a História Daqui Para
a Frente”: a) “criminalização de enriquecimento ilícito de agentes públicos”;
b) “prevenção à corrupção, transparência e proteção à fonte de informação”;
c) “aumento das penas e crime hediondo para a corrupção de altos valores”;
d) “responsabilização dos partidos políticos e criminalização do caixa 2”; e)
“reforma do sistema de prescrição penal”; f ) celeridade nas ações de improbi-
dade administrativa; g) “eficiência dos recursos no processo penal”; h) “ajuste
nas nulidades penais”; i) “prisão preventiva para assegurar a devolução do
478. Para um exame crítico de todas as propostas, cf BOLETIM DO IBCCRIM. nº. 277. Dez 2015.
479. Disponível em http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/. Acesso em 12.07.2016.
CAPÍTULO I 171
dinheiro desviado”; j) recuperação do lucro derivado do crime.
No sítio, encontramos juntamente com as “medidas” de combate à
corrupção, um texto direcionado ao “corrupto”:
“Corrupto, você terá motivos para abandonar a corrupção. E, se você insistir
trará sobre si firme punição. Com respeito aos seus direitos fundamentais
e aos das vítimas, você acabará na cadeia. E isso não vai mais demorar para
acontecer, porque o andamento dos processos ficará mais e mais rápido. Saiba
que as brechas na lei que permitiam criminosos escaparem serão fechadas.
Além disso, a ocultação do dinheiro levará à sua prisão durante o processo...e
todo o montante ganho ilicitamente, mesmo no passado e por outros atos
será inevitavelmente confiscado. Com isso, você aprenderá que a sua hones-
tidade não tem preço e que a corrupção não compensa. Ela é daninha para
você, para sua família e para o seu círculo social. Pense bem! Corrupção será
um crime de alto risco!”
Através do exame destes dois fatos, a primeira consideração a ser reali-
zada é a de que o processo não pode mais estar ligado à qualquer finalidade
ou instrumentalidade. O segundo aspecto (in)conclusivo é com relação ao
“tecnicismo mascarado”. Atualmente retoma-se o mesmo argumento, elitis-
ta por sinal, da experiência dos atores jurídicos (na verdade dos praxistas ou
dos novos simplistas, parafraseando LUCCHINI) para adequar o processo
penal aos novos tempos, não raras vezes através do recurso às fórmulas
mágicas (WIETHOLTER480).
As fórmulas mágicas correspondem àquilo que dispomos para poder dar
um fundamento àquilo que não possui, obviamente, um fundamento. Pense-
mos no famoso in dubio pro societate, que é aplicado corriqueiramente pelos
nossos tribunais, mas, que, no entanto, não possui uma fonte, seja ela legal ou
doutrinária (para além do in dubio pro repubblica de MAGGIORE). Parece
óbvio que esse tecnicismo mascarado não é, ao menos em alguma medida,
inadvertidamente insipiente a ponto de desconsiderar aspectos constitucionais
ou democráticos. Veja-se no que se transformou a ideia de proporcionalidade
no processo e no direito penal. A proporcionalidade acaba não só, por exem-
plo, deixando de evitar uma prisão cautelar, como em homenagem justamente
à esta mesma proporcionalidade, se verifica o requisito de uma prisão cautelar.
A proporcionalidade, cooptada por esta configuração autoritária do processo
penal brasileiro, resta inoperante como contenção e subserviente à fachada
retórica pseudodemocrática. O mesmo pode ser comentado a despeito do
480. WIETHOLTER, Rudolf. Le Formule Magiche della Scienza Giuridica. Roma-Bari: Laterza, 1975.
172 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
“direito fundamental à segurança no processo penal”.
Parece-me central considerar que esses atores no cenário processual
penal, sejam eles doutrinadores, juízes, promotores, advogados, etc., não
atuam mais em um nível molar de fascismo. Tais atores se comportam, como
o “dissidente secreto” em relação à democracia (à evidência, o dissidente se-
creto não pode ser dissidente…) Atuam como o oxímoro, através de práticas
insustentáveis com o discurso. Ou seja, modificando a expressão marxiana do
“eles não sabem o que fazem” para “eles sabem o que fazem mas assim mesmo
o fazem”, temos discursos aparentemente democráticos em nível institucional,
e práticas autoritárias em nível atomístico.
Em conclusão, ao menos neste momento, pode-se afirmar que estamos
diante de um tecnicismo mascarado com algumas categorias do direito cons-
titucional e da democracia, justamente na tentativa de equalizar e deslocar os
sentidos autoritários que conformaram os enunciados clássicos, recombinan-
do-os com um discurso pseudodemocrático. É nesse momento que o próprio
constitucionalismo se torna conservador e autoritário, por mais paradoxal
que possa parecer. É nesse momento em que elementos da filosofia política,
caracterizados como pertinentes à democracia são utilizados e canalizados
para dar vazão a pretensões antidemocráticas. Por esta razão, o processo penal
não pode estar subordinado nem mesmo a plataformas ligadas ao neocons-
titucionalismo de matriz autoritária. Negar a instrumentalidade é apostar
em uma refundação, a fim de que possa ser compaginada no regime de um
poder desinstituinte e do ingovernável481. Temas que não poderão ser aqui
desenvolvidos. Por hora, um processo sem instrumentalidade. Eis a proposta.
INTERLÚDIO
Antes de avançar para o próximo capítulo, se faz necessário perscrutar
uma questão fundamental, capaz de reconectar algumas afirmações, pen-
samentos ou máximas tomadas como incontroversas ou insuspeitas. Com
efeito, na doutrina processual penal – ao menos aquela crítica, capaz de abor-
dar questões interseccionais entre o político e o processo penal, afirma-se,
grosso modo, a reciprocidade ou a bilateralidade entre democracia e sistema
acusatório, implicando justamente na reversibilidade a contrario sensu: sistema
inquisitório e regimes políticos autoritários.
481. AGAMBEN, Giorgio. L’uso dei Corpi. Vicenza: Neri Pozza, 2014.
CAPÍTULO I 173
Seria interessante analisar este pensamento à luz do quadro normativo
brasileiro: ou bem o Brasil possuiria um sistema inquisitório e, em decorrência
disso não seria democrático, ou bem então a democracia brasileira haveria de
ter espantado os fantasmas do modelo inquisitório. O interessante é que inde-
pendentemente das modificações legislativas brasileiras infraconstitucionais, o
código de processo penal se mantém hígido em seus institutos fundamentais.
Por outro lado, a Constituição da República anuncia uma série de garantias
processuais penais que deveriam constranger ou limitar o poder punitivo.
O diagnóstico que se poderia tecer acerca do atual quadro brasileiro é o
de estarmos diante de um sistema constitucional, horizontalmente protetor
dos principais direitos processuais concebidos no processo penal e, contudo,
despido de uma eficácia plena ou se se preferir, de baixíssima intensidade.
Tem-se, portanto, um registro duplo: baixo nível de cognição (para utilizar
uma expressão de FERRAJOLI) no processo penal em nível infraconstitucio-
nal, sistema de implementação de um modelo cuja tendência é maximizar a
cognição no plano constitucional. Unicamente o primeiro modelo (infracons-
titucional) é plenamente adotado e reconhecido pela prática forense, salvo
raras exceções. Portanto, diante desta consideração, seria de se investigar a
penetração e a perpetuação da tradição autoritária – inquisitória – no pro-
cesso penal em países democráticos ou, parafraseando CAPPELLINI482, “as
razões do inquisitório na democracia”. É preciso identificar como, no Brasil,
se plasmou o “garantismo inquisitório”, esta feliz expressão cunhada por Enio
AMODIO483. Segundo VASSALI, alguns, como AMODIO, usam esta ex-
pressão com ironia e sarcasmo. Contudo, “estamos diante de uma realidade
inegável: o garantismo inquisitório é aquele que se desenvolveu por mais de
30 anos, de 1955 a 1988”484, período coincidente com a promulgação do
novo código de processo penal italiano. No caso brasileiro, mutatis mutandis,
temos uma sobrevida do código do Estado Novo, graças à série de alterações
realizadas ao longo de mais de 70 anos de sua vigência. Assistiu-se, portanto,
482. CAPPELLINI, Paolo. ‘Inconscio Inquisitorio’ e Regime Autoritari: un collegamento ‘necessario’? In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpe-
nalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 30. Em sentido similar é o pensamento de COLAO, para
quem o “inquisitório não necessariamente se alimenta de um regime autoritário”. COLAO, Floriana.
Processo Penale e Pubblica Opinione: dall’età liberale al regime fascista. In GARLATI, Loredana. L’In-
conscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana. Milano:
Giuffrè, 2010. p. 249.
483. AMODIO, Ennio. Motivazione della Sentença Penale. In Enciclopedia del Diritto n. 27. Milano: Giuf-
frè, 1977. p. 182.
484. VASSALI, Giuliano. Introduzione. In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del có-
dice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 16.
174 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
à multiplicação dos corpos do CPP de 1941, garantindo-lhe uma sobrevida
inimaginável. Pode-se afirmar, na esteira de PEREIRA, que a ideologia da
segurança nacional parasita as instituições jurídicas485.
Desta forma, há que se investigar como este código se mantém hígido
em algumas de suas partes essenciais (como a investigação preliminar e o
sistema de nulidades, impugnações, algumas disposições sobre a prova e a
manutenção do eixo básico da custódia cautelar, remodelado em sua fachada
pela reforma das prisões cautelares). E, além disso, deve-se se perguntar como
algumas das reformas acentuaram ainda mais o regime da inquisitorialidade
(isto para não se falar de um projeto idealizado pelo Ministério Público bra-
sileiro, sem parâmetros na história processual penal comparada relativamente
ao grau de retrocesso civilizatório correspondente – retrocesso este medido
pelas linhas do código do Estado Novo, e não pela Constituição de 1988).
Parafraseando NUVOLONE, tais medidas foram tomadas por quem tem,
“no fundo o processo inquisitório no coração”486.
Para CHIODI, o código de processo penal Rocco saiu de cena há pelo
menos vinte anos, mas a cultura inquisitória que lhe permeava anda circula,
pelo menos no nível inconsciente487. Grande parte dos problemas reside na
premissa – caracterizadora do que definimos por “pós-acusatório” – consisten-
te na suposta capacidade de a Constituição da República bloquear quaisquer
inclinações de conteúdo político autoritário, isto é, tornando-se garante de um
modelo democrático de processo penal. A mediação realizada pela doutrina
e pelos tribunais brasileiros, em torno de uma profunda constitucionalização
dos procedimentos penais, impediu uma necessária reconfiguração destes
procedimentos. A baixa aderência constitucional dos processos criminais no
Brasil também divide com a doutrina – mesmo aquela considerada crítica –
parcela da responsabilidade. O “pós-acusatório” parte da consolidação de um
sistema de garantias que bastaria por si mesmo. E isso permitiu que grande
parte de todo o aparato punitivo brasileiro se autodeclarasse como assenta-
do em práticas constitucionais de caráter acusatório. Bastando ao sistema
uma separação de funções, todo o restante do ordenamento necessariamente
485. PEREIRA, Anthony. Ditadura e Repressão: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e
na Argentina. São Paulo: Paz e Terra, 2010. p. 14.
486. NOBILI, Massimo. Scenari e Trasformazioni del Processo Penale. In PERCHINUNNO, Vincenzo. Per-
corsi di Procedura Penale: dal garantismo inquisitório all’accusatorio non garantito. Milano: Giuffrè,
1996. p. 75-76.
487. CHIODI, Giovanni. “Tornare All’Antico”: il códice di procedura penale Rocco tra storia e attualità. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpe-
nalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 305.
CAPÍTULO I 175
emergiria como “acusatório”. A crença na transição para um sistema acu-
satório permitiu que as práticas punitivas se estabilizassem como que “por
encanto”. Este “sistema acusatório” consolidado a partir da Constituição en-
contraria na expressão Estado de Direito um significante que serviria, como
uma espécie de “oscilador de linguagem”, como destaca FAYE, a partir da
análise da “Revolução Conservadora” que marcara o período fascista italiano
e o nacional-socialista alemão. Segundo FAYE, “o oscilador é, igualmente,
aquilo pelo qual se transforma, ou mais exatamente e em sentido algébrico,
se transmuta a linguagem da revolução na do conservadorismo”488. O Estado
de Direito, com a nova Constituição, se transformou justo naquilo que vinha
sendo desde então. Cooptado pelo conservadorismo liberal dentro da dog-
mática processual penal, o Estado de Direito acabou convergindo para uma
ferramenta que pavimentaria e legitimaria distintos modos de ser da política
criminal. Contudo, evidentemente, a expressão Estado de Direito – este osci-
lador linguístico – não poderia oferecer suporte para uma ruptura da política
processual penal até então imperante, de baixíssima envergadura quanto a
uma concepção democrática de processo.
Segundo Danilo ZOLO, o Estado de Direito consiste em “uma das
fórmulas mais felizes da filosofia política e da filosofia jurídica ocidentais”489,
o que explica claramente a sua utilização por autores tão díspares. Ainda de
acordo com ZOLO, sendo o conteúdo da fórmula discricionário – e por isso
nomotético – será a partir de algumas experiências concretas que se poderia
formular uma teoria geral do Estado de Direito. Assim, o autor examina
a experiência alemã do Rechstaat, do rule of law da Inglaterra, do rule of
law norte-americano e do État de Droit na França. Desta maneira, ZOLO
afirmará que o Estado de Direito consiste, basicamente, em um modelo do
Estado europeu, que tem como característica a função de zelar pelos direitos
subjetivos dos indivíduos e que enxerga no poder uma tendência à expansão,
atuando fora dos limites da lei490.
No campo de disputa da noção de Estado de Direito, pode-se identificar
que a filosofia individualista é a base natural de atração dos vetores que lhe
488. FAYE, Jean Pierre. Los Lenguajes Totalitarios: crítica de la razón y crítica de la economía narrativa.
Madrid: Taurus, 1974. p. 122.
489. ZOLO, Danilo. Teoria e Crítica do Estado de Direito. In COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo. O Estado de
Direito: história, teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 03.
490. ZOLO, Danilo. Teoria e Crítica do Estado de Direito. In COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo. O Estado de
Direito: história, teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 31. Estas mesmas impressões podem
ser encontradas verbi gratia, em BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992 e
em FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. 4 ed. Madrid: Trotta, 2004.
176 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
conformam491, podendo assumir, assim, a forma dos direitos subjetivos que
lhe emprestam concretude, o equivalente aos direitos naturais492. Nesta base,
portanto, se fazem presentes o “pessimismo potestativo” (tendência do poder à
corrupção) e ao mesmo tempo e de forma paradoxal, o “otimismo normativo”
(confiança no direito como ferramenta apta a controlar o poder)493.
Segundo COSTA, os elementos essenciais à expressão “Estado de Direi-
to” são os seguintes: a) o poder político; b) o direito e c) a soberania494. Neste
ponto, segundo o autor, a categoria surge como um meio para se atingir um
fim: “espera-se que ele indique como intervir (através do “direito”) no “poder”
com a finalidade de fortalecer a posição dos sujeitos”495.
Grande parte dos problemas enfrentados na tentativa de designação
de uma teoria geral do “Estado de Direito”, expressão naturalmente polissê-
mica496, residiu no legado deixado pela ciência política e pela filosofia, que
elegeram o termo Estado Totalitário como o seu opositor natural. Assim,
Estado de Direito e Estado Totalitário seriam duas realidades, dois fenôme-
nos completamente antagônicos, sendo que na figura do Estado de Direito
se assentou a naturalização da negação do Estado Totalitário. Este processo
de assimilação do contrário pela sua negação trará um conjunto de proble-
mas irresolúveis para o futuro da expressão. A criação (artificial) da parelha
Estado de Direito/Estado Totalitário ignorou que as experiências identificadas
como pertencentes a um modelo de Estado totalitário não desconheciam a
existência da legislação. No campo da experiência italiana, a utilização da
expressão Estado de Direito fora adotada por ninguém menos do que Sergio
PANUNZIO497. A fórmula do Estado de Direito como um Estado que se
491. Cf BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
492. Cf VILLEY, Michel. A Formação do Pensamento Jurídico Moderno. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes,
2009.
493. ZOLO, Danilo. Teoria e Crítica do Estado de Direito. In COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo. O Estado de
Direito: história, teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 34.
494. COSTA, Pietro. O Estado de Direito: uma introdução Histórica. In COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo. O
Estado de Direito: história, teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 96.
495. COSTA, Pietro. O Estado de Direito: uma introdução Histórica. In COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo. O
Estado de Direito: história, teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 96.
496. “A expressão “Estado de Direito” pode significar tantas coisas distintas como o próprio termo “direito”
e ademais, tantas coisas diferentes como as organizações prenunciadas por meio do vocábulo “Estado”.
Há um Estado de Direito feudal, um estamentário, um burguês, um nacional, um social, bem como
um Estado de Direito calcado no direito natural, outro no direito racional e mais um outro de ordem
jurídico-histórica. É compreensível que propagadores e defensores do termo, oriundos das mais diver-
sas origens, tenham prazer em reivindicar para si esse termo, no intuito de difamar seu opositor como
inimigo do Estado de Direito. Para seu Estado de Direito e seu conceito de Direito, vale a seguinte
máxima: “Mas direito deverá, sobretudo, ser o que eu e meus amigos podemos enaltecer””. SCHMITT,
Carl. Legalidade e Legitimidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 15.
497. PANUNZIO, Sergio. Lo Stato di Diritto. Ferrara: Taddei, 1921.
CAPÍTULO I 177
autocoloca um freio normativo, que guia a ação pública do Estado e que visa
a conter as suas atividades, de forma que o direito dos súditos seja legitima-
mente reconhecido, já aparecia em solo italiano por ocasião do pensamento
de Vittorio Emanuelle ORLANDO, responsável pela introdução da escola
histórica tedesca no campo da publicística italiana do século XIX498. E que
encontrava em JELLINEK o mais importante representante.
PANUNZIO tratará de esculpir a base teórica predominante da noção de
Estado de Direito que governará o período fascista na Itália, em suas duas dé-
cadas de vigência. Inicialmente, Sergio PANUNZIO não formulará nenhuma
categoria nova ou demolidora da tradição conservadora da publicística italiana.
Antes, manterá a fórmula, renovando o seu alcance. Este Estado de Direito
valerá apenas para períodos de normalidade, não tendo aplicabilidade nos pe-
ríodos de guerra. Desta forma, a lógica das relações “contratuais” do Estado de
Direito é incapaz de dar conta do fenômeno da excepcionalidade, devendo,
então, todo critério jurídico ser afastado. Sucede ao Estado de Direito o Estado
Ético499, comandado pelo herói, único capaz de atender às exigências da nação
e que não deve ser limitado por nenhum preceito jurídico500.
Entretanto, ao se tomar em consideração as relações entre Estado de
Direito e o fascismo italiano (relação importante devido à irradiação que
provocou no Brasil a adoção de diversos conceitos caros à publicística italia-
na), o que deve ser pensado é a inexistência de uma ruptura frontal entre a
publicística oitocentista e as novas categorias políticas das quais o fascismo
lançara mão. Não se encontrará na Itália um processo de completo abandono
das ideias que em alguma medida se encontram no núcleo da expressão Estado
de Direito501. A base orlandiana estará devidamente presente na construção
do pensamento autoritário italiano, a ponto de que se possa afirmar – crité-
rio clássico anunciado pelo tecnicismo jurídico – a inexistência de direitos
pré-estatais, já que a soberania não poderia ser constrangida por princípios
498. ORLANDO, Vittorio Emanuelle. Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo Italiano. v. I. Mi-
lano: Società Editrice Libraria, 1900. p. 32 et seq.
499. Em sentido similar, de eticidade do Estado teremos o pensamento de GENTILE, Giovanni. Los Funda-
mentos de la Teoría del Derecho. Buenos Aires: Editorial Losada, 1944. p. 133 – 153.
500. PANUNZIO, Sergio. Lo Stato di Diritto. Ferrara: Taddei, 1921. p. 157.
501. “Os nexos com a tradição juspublicística oitocentista são evidentes: o Estado de Direito denota o Estado
que existe e se realiza através do direito, em uma perspectiva que, partindo da já longínqua filosofia
jurídica de Stahl, encontra numerosas reformulações também na cultura jurídica italiana pré-fascista
e se resolve, muitas vezes, na afirmação de que o “novo constitucionalismo” deve rejeitar qualquer
“concepção atomista do indivíduo” e qualquer absolutização dos seus direitos, mas não pode se eximir
de dar uma definição jurídica das relações entre o indivíduo e o Estado”. COSTA, Pietro. O Estado de
Direito: uma introdução Histórica. In COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo. O Estado de Direito: história,
teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 183.
178 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
externos. A estratégia, adotada era a de “desideologizar” o Estado de Direito,
no escopo de remover toda a carga liberal, vinculando-o a qualquer emanação
normativa do Estado502. A cultura jurídica fascista, portanto, redesenhou o
esqueleto do Estado de Direito, atribuindo à fórmula as seguintes caracterís-
ticas, consideradas fundamentais: a) a obediência à lei, da qual não se poderia
prescindir, não podendo predeterminar-se nenhum sentido ou conteúdo que
tais comandos normativos deveriam encerrar; b) a fórmula Estado de Direito
se encontra radicada na Administração e não na Constituição; c) a expressão
pressupõe uma clara separação entre as relações privadas e aquelas públicas.
Quanto a estas últimas, Estado e sujeitos não estarão em pé de igualdade.
Em grande parte, a fórmula foi utilizada como uma designação antagô-
nica ao Estado Totalitário, representando, ao menos por conta da repercussão
do livro de Flavio LOPES DE OÑATE, um aspecto correlato à legalidade
e à necessidade de certeza na aplicação do direito503. O endereço das críticas
do autor é a Alemanha nacional-socialista. A certeza do direito aparece como
uma garantia de previsibilidade das consequências jurídicas decorrentes de
uma ação tomada por um indivíduo. Assim, o direito deve ser uma “coor-
denação objetiva de ações”504. Desta maneira, em um direito dominado pela
arbitrariedade, LOPES DE OÑATE reivindicará o primado da lei e que even-
tuais sanções possam ser antecipadas pelos sujeitos. Será a legalidade a revestir
integralmente o ordenamento jurídico capaz de oferecer obstáculos a um siste-
ma arbitrário como o germânico. Interessante registrar que não se encontrará
uma dualidade entre Estado Ético e Estado de Direito. Segundo COSTA505, a
principal dificuldade de LOPEZ DE OÑATE, na tentativa de superação do
regime fascista, se revestia da inexistência de uma linguagem diversa daquela
utilizada pelo fascismo, isto é, o Estado Ético italiano (como interpretado por
PANUNZIO e GENTILE,) não prescindia das leis, que eram consideradas
um momento interno do Estado. Esta conclusão de LOPEZ DE OÑATE
vem corroborada por CALAMANDREI, ao afirmar que o fascismo não havia
suprimido a legalidade, mas a manteve em sua fachada, operando com uma
“prática oficiosa de efetivo ilegalismo”506. Assim se poderia dizer que durante
502. COSTA, Pietro. O Estado de Direito: uma introdução Histórica. In COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo. O
Estado de Direito: história, teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 183.
503. LOPES DE OÑATE, Flavio. La Certezza del Diritto. Milano: Giuffrè, 1968.
504. LOPES DE OÑATE, Flavio. La Certezza del Diritto. Milano: Giuffrè, 1968. p. 85.
505. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: um campo semantico nella giuspublicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Diritto. n. 28. Milano: Giuffrè, 1999. p. 156.
506. CALAMANDREI, Piero. Costruire la Democracia. In ________. Opere Giuridiche. v. III. Napoli: Mo-
rano, 1968. p. 132.
CAPÍTULO I 179
o fascismo e de acordo com CALAMANDREI, haveria uma legalidade de
fachada e ilegalidades na prática507. Este pensamento é compartilhado por
PEREIRA, para quem o fascismo trabalhou com o funcionamento regular
do sistema de justiça criminal, contando com juízes dispostos a aplicar a le-
gislação antidemocrática508. No caso brasileiro, não se pode falar que houve
cassações de juízes e demais funcionários de alto escalão do judiciário no
período pós-ditadura civil-militar. Aliás, vários permaneceram num sistema
que manteve intacta a sua estrutura orgânica, mantendo o STF, inclusive
atualmente, posições jurisprudenciais em matéria criminal sem rupturas sig-
nificativas relativamente à década de 40. Como destaca PEREIRA,
“Como ocorreu nos fascismos anteriores, em nenhum país houve uma de-
puração completa dos quadros do sistema Judiciário, que continuaram a
servir ao constitucionalismo democrático tão bem como haviam servido às
ditaduras militares. Não se trata apenas do não expurgo dos quadros que
serviram fielmente o autoritarismo, mas de verificar a integração do siste-
ma Judiciário na “legalidade autoritária”, de entender como essa legalidade
não cessa com a mudança do regime militar para o civil e, depois, para o
constitucional-democrático”509.
Com efeito, LOPEZ DE OÑATE procurará, a fim de superar um
Estado Totalitário, a articulação de um novo indivíduo que, protegido pela
lei, se torne o verdadeiro antagonista desta espécie de Estado. Contudo,
como assevera COSTA, “não basta em realidade assumir o ponto de vista
do indivíduo para colocar em crise o campo semântico ‘totalitário’ se não se
dispõe de uma visão do sujeito que permita assinalar com precisão os termos
da incompatibilidade”510. A “legalidade democrática não supera ou desloca
completamente a “legalidade autoritária”511.
507. CALAMANDREI, Piero. Costruire la Democracia. In ________. Opere Giuridiche. v. III. Napoli: Mo-
rano, 1968. p. 132.
508. PEREIRA, Anthony. Ditadura e Repressão: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e
na Argentina. São Paulo: Paz e Terra, 2010. p. 10.
509. PEREIRA, Anthony. Ditadura e Repressão: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e
na Argentina. São Paulo: Paz e Terra, 2010. p. 12.
510. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: um campo semantico nella giuspublicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Diritto. n. 28. Milano: Giuffrè, 1999. p. 159.
511. “A formulação mais adequada seria apontar que a nova legalidade democrática (para não se falar de novo
estado de direito) não supera por completo a legalidade anterior. Aqui, como na Alemanha, “mesmo que
tenhamos nos acostumado com o funcionamento de uma democracia fundada na lei, esta não está imune
a recaída em atitudes autoritárias, que tomam a forma de intolerância em relação a grupos marginais,
estrangeiros e críticos radicais”. As décadas pós-implantação da democracia nos três países do Cone Sul
são marcadas por “recaídas” nas quais as garantias do devido processo inexistem para a maioria da popu-
lação, em particular para os afro-latinos, os indígenas, as meninas, as crianças, os adolescentes, LGBT”.
PEREIRA, Anthony. Ditadura e Repressão: o autoritarismo e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e na
Argentina. São Paulo: Paz e Terra, 2010. p. 12-13. Seria possível ainda, na esteira de TELES e SAFATLE,
falar-se em uma redução da legalidade à aparência. TELES, Edson; SAFATLE, Wladimir. Apresentação.
In TELES, Edson; SAFATLE, Wladimir. O Que Resta da Ditadura. São Paulo: Boitempo, 2010. p. 11.
180 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Na relação entre Estado de Direito e Estado Totalitário, com amplos
reflexos no campo penal, deve-se ter muita atenção ao trabalho de MAGGIO-
RE, em um artigo intitulado Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario512.
Preliminarmente, verifica-se como a parelha legalidade ou liberalismo e to-
talitário ocupam um regime de oposição internamente ao discurso penal,
constituindo, claramente, uma concretização da discussão travada em mais
largo espectro, a partir do binômio Estado Totalitário e Estado de Direito.
No plano do direito penal e da criminologia, a crise existente, segundo
MAGGIORE, era derivada da disputa entre dois saberes: o liberalismo e a
escola positiva. Entretanto, constituiria grave equívoco atribuir a expressão
“revolução”, na história do direito penal, ao advento da escola positiva (que
se contrapunha ao classicismo). O despontar da escola positiva, assim, in-
dicava muito mais uma crise do que um movimento revolucionário. Para
MAGGIORE, uma revolução sempre contém um fundo político, algo que
faltava aos positivistas513.
Afirma MAGGIORE que a escola positiva foi um movimento de traços
exclusivamente doutrinários, ativados a partir de uma operação de mudança
metodológica: o método indutivo, fulcrado na observação, que se antepunha
ao método dedutivo da “escola” clássica, de caráter lógico-abstrato. Faltaria
à escola positiva, na visão do autor, uma “visão política” capaz de identificar
qual era o seu ponto de vista acerca do direito penal, e quais os pontos que
se distinguia da “escola clássica”. Ambas, segundo MAGGIORE, se encon-
travam presas ao liberalismo político514.
A falta de uma grande revolução política inviabilizaria quaisquer reformas
no direito. De regra, todas as reformas jurídicas, de inspiração decimonônica,
estavam limitadas pela matriz da revolução francesa. Assim é que um novo
direito não poderia deixar de proceder de uma revolução ideológica, política e
histórica e que dominava o mundo moderno: a revolução fascista515. O direito
penal, tanto o classicista quanto o positivista, seriam filhos do Iluminismo.
A revolução fascista, a que se seguiu a nacional-socialista, portanto, configura
512. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939.
513. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 140.
514. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 140-141.
515. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 142.
CAPÍTULO I 181
um novo tipo de Estado: o Estado totalitário ou autoritário. MAGGIORE
afirma que prefere a denominação “totalitário”, tendo em vista que a expressão
“autoritário” pode conduzir a alguns equívocos. Um retorno ao autoritarismo,
depois de mais de um século da experiência liberal poderia fazer recair sobre
os movimentos fascista e nacional-socialista um estigma de “marcha violenta
imposta contra o deslanchar do progresso”516. Assim, a fim de evitar movi-
mentos de “reação, restauração” ou “contrarreforma” liberal contra o fascismo,
MAGGIORE sustenta a melhor adequação do termo “totalitário”. Além disso,
afirma o autor, o conceito de autoridade implicaria um sentido meramente
negativo, ou seja, o de um poder que apenas reprime toda e qualquer iniciativa
pessoal, represa todas as energias. De forma muito similar à já referida demo-
cracia substancial de Francisco CAMPOS, MAGGIORE afirmará que o Estado
Totalitário possui um conteúdo essencialmente positivo, capaz de distingui-lo
de toda e qualquer forma política conhecida. Em sua base estão os valores po-
sitivos como raça, povo, religião, economia e arte, que “são plenas afirmações
da vida espiritual”517. A “sua titularidade se mostra na origem, na estrutura, na
substância, na função, em seu fim”518.
MAGGIORE explica que o Estado Totalitário não constitui um pos-
terius, composto de um grupo de indivíduos unidos, seja por convenção,
seja por contrato. É antes, um absoluto, um prius, incapaz de reconhecer a
dualidade entre Estado e sociedade. Para o autor, “em realidade o Estado cria
a sociedade, porque não há sociedade sem uma autoridade supra-individual;
nesta transcendência que se encontra o germe de todo o Estado”519. Em sua
substância, o Estado Totalitário é o povo e a raça, como uma só massa ho-
mogênea, a nação520. Nas palavras do autor, a “totalidade é a raça porque essa
– como hereditariedade sempre viva – vai ao passado e presente em direção
ao futuro, representando, na continuidade das gerações, um valor eterno”.
Prossegue dizendo que “o Estado Totalitário é o estado nacional porque é um
Estado de raça”. Assevera ainda que “inexatamente se diz que o conceito de
raça, característico do nacional-socialismo, seja estranho ao Fascismo. Desde
516. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 144.
517. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 144.
518. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 144.
519. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 144.
520. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 144-145.
182 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
1919, e precedentemente, Mussolini colocou o conceito de raça – a italiani-
dade – no centro do Estado”521.
O Estado totalitário persegue fins totalitários através de meios totali-
tários, afirma MAGGIORE. Seus objetivos não são utópicos e vagos como
igualdade, fraternidade ou felicidade, mas sim potencializar a comunidade
(cura das doenças, educação física e moral, a formação de um homem inte-
gral)522.Em última instância, para MAGGIORE, o “Estado Totalitário é o
totalitarismo da política”523.
Quando MAGGIORE se debruça sobre as relações entre direito e política,
compreende que elas são indiscerníveis e inseparáveis. Foi justamente esta sepa-
ração, levada a cabo pelo liberalismo a causa do empobrecimento do direito524.
Seria possível, assim, distinguir os períodos jurídicos dos períodos políticos da
história. A produção do direito, nestes períodos históricos, é justamente a época
de legisladores e de homens de Estado. No período jurídico, trata-se apenas de
organizar o que já foi feito, e de interpretar e aplicar as normas impostas pelo
poder político. Esta é a tarefa de exegetas, de juristas e de dogmáticos525. Para
MAGGIORE, seria necessário “mais política e menos dogmática”526.
Finalmente, neste artigo, MAGGIORE dedicará atenção ao direito
penal, afirmando que a interdependência entre direito e política é ainda mais
acentuada no campo penal, já que seria este ramo do direito o mais próximo
da vida. Para o pensador italiano, os códigos que se seguem ao século XIX
são produtos da ideologia iluminista, traduzida em princípios jurídicos que
representam a concepção de homem exarada pelo liberalismo. Na Itália, os
códigos que exprimem tais características são o código Zanardelli de direito
penal, de 1889 e o Finochiaro-Aprile de direito processual penal, de 1913527.
O antigo direito penal liberal não pode mais existir, à medida que um novo
equilíbrio político se impõe. Este velho direito penal não seria compatível
521. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 145.
522. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 145.
523. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 146.
524. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 146-147.
525. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 148.
526. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 148.
527. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 149.
CAPÍTULO I 183
com a nova consciência do povo e com a nova forma de organização política
da Itália. Desta maneira, os principais problemas apresentados pela revolu-
ção política italiana e o direito penal são três: a) em relação ao método; b) o
fundamento do direito penal; c) a lei e o juiz528.
Relativamente ao método, MAGGIORE criticará profundamente o
denominado método jurídico, que seria estabelecido a partir de um critério
exegético e que se desloca até a construção dogmática. Este método levaria
consigo um perigo, o do formalismo, caracterizado por elevados graus de
abstração, perdendo de vista a realidade histórica. O formalismo, segundo
o autor, ignora que o “direito é feito para a vida e não a vida para o direi-
to”529. Este método, inclusive, parte da assunção de que a política é expulsa
do mundo do direito. Todavia, o método se baseia em critérios claramen-
te políticos, ou seja, uma visão da democracia e do liberalismo530. Assim,
MAGGIORE proporá o “método político-jurídico” como o mais adequado
ao direito penal do Estado Totalitário.
O segundo aspecto do direito penal do Estado Totalitário recai, para
MAGGIORE, sobre o fundamento do direito de punir. Fundamentalmente,
em todo o crime a vítima é o Estado, como pessoa e autoridade, que esta-
beleceu a lei. O delinquente, com a sua conduta, subestima e menospreza
o Estado, traindo o dever de fidelidade e obediência ao Estado. Todo delito
é, no fundo, um delito político, sustenta MAGGIORE531. O delito por ex-
celência, então, passa a ser o político, ao contrário de toda a tradição liberal
que, especialmente em CARRARA, afirmava que o delito político não possuía
conteúdo filosófico. Desta maneira, a política criminal do Estado Totalitário
estaria nas antípodas do Estado liberal.
Por fim, as relações entre o juiz e a lei. MAGGIORE afirmará que nem
mesmo um código produto de uma revolução como o italiano conseguiu se
livrar completamente das amarras iluministas, ao prescrever e estabelecer a
máxima nullum crimen sine lege. O autor questiona se o princípio “nenhum
crime sem lei” seria compatível com o Estado Totalitário. Para MAGGIORE,
se o direito penal é o máximo poder que o Estado detém em suas mãos para
528. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 150.
529. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 151.
530. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 151-152.
531. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 155.
184 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
exercitar a sua autoridade, uma vez que se trata de um “direito armado, um
verdadeiro jus gladii”, seria incompreensível que o Estado Totalitário espo-
liasse a si mesmo a partir de uma incompreendida relação com os direitos
do delinquente. Um Estado Totalitário não poderá tolerar nenhum limite ao
exercício de sua atividade. A lei não pode se converter em um instrumento
para obstaculizar a ação estatal532. No Estado Totalitário, inclusive, os juízes
estarão obrigados a punir, mesmo diante da inexistência de lei. Sobre este as-
pecto, vale a pena transcrever integralmente o pensamento de MAGGIORE:
“abolido o princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, o juiz não colo-
cará o seu critério pessoal, e talvez o seu capricho, acima do Estado. O juiz se
torna órgão do Estado e intérprete e executor de sua vontade. E esta vontade
ele interpreta o quanto baste, faltando uma precisa disposição legal, reprimirá
aqueles fatos que atentam contra a autoridade e majestade do Estado. O juiz
não errará jamais, nem fará um uso arbitrário de sua potestade, quando, in-
terpretando a vontade, ainda que não expressa formalmente pelo Estado ou
pelo seu chefe, castigará o delinquente que se rebela contra o Estado. Em caso
de incerteza do direito ele se apoiará no princípio in dubio pro repubblica, que
toma o lugar, no Estado Totalitário, do antigo in dubio pro reo. Na incerteza,
se torna fonte de direito, para a legislação alemã, o “são sentimento do povo”
(gesundes Volksempfinden). Para nós poderia ter valor de fonte a vontade do
Duce, a qual se pode obter de suas palavras, do seu ensinamento, de sua dou-
trina. Onde a lei seja escura, ou mesmo silencie, será fonte do direito penal
“a vontade do Chefe”, que é a lei de qualquer lei”533.
Como sugestão, MAGGIORE afirma que o primeiro artigo do código
penal poderia ter a seguinte construção: “é crime todo o fato expressamen-
te previsto pela lei penal e punido com uma pena estabelecida. Constitui
também crime qualquer fato que ofenda a autoridade do Estado e é digno de
pena segundo o espírito da Revolução fascista e a vontade do Duce, o único
intérprete da vontade do povo italiano. Tal fato, onde não está prevista uma
precisa norma penal, é punido com a força de uma disposição análoga”534.
Assim, no regime totalitário, a “certeza do direito” é a “segurança da sociedade
política de não ver anuladas as suas conquistas da revolução”535.
A posição radical de MAGGIORE, na Itália, exprime profundamente
532. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 158.
533. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 159.
534. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 160.
535. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1939. p. 161.
CAPÍTULO I 185
os contornos assumidos por algumas fórmulas jurídicas e inexoravelmente, as
bases de um pensamento publicístico radicado em dicotomias, como Estado
de Direito e Estado Totalitário, legalidade e ausência de limites da potestade
penal, etc. Este artigo consistirá em um dos mais conhecidos manifestos de
direito penal em prol de uma modificação completa no plano do direito penal
material italiano no período fascista. As claras bases adotadas por MAGGIO-
RE se reencontram com diversos postulados e conceitos fundados a partir
da escola histórica, inclusive invocados pelo autor. Daí que a sua concepção
de Estado Totalitário não diferirá substancialmente daquelas enunciadas por
PANUNZIO ou GENTILE, do Estado Ético. Em sendo assim, algumas ca-
tegorias próprias do pensamento político, cruzam as fronteiras da dicotomia,
percorrendo ambas simultaneamente.
O que se pode identificar, muito claramente, é a existência de um mate-
rial linguístico que esculpe, pelo menos do ponto de vista formal, as relações
constitutivas tanto do “Estado Totalitário” quanto do “Estado de Direito”.
Sejam tais relações justificadas a partir de um exame legal ou diferindo-se, no
pós-guerra, para o plano constitucional536.
Como um oscilador de linguagem, a expressão Estado de Direito
no Brasil se deslocou para a dimensão constitucional. Por isso a locução
ganhou mais um adjetivo: Estado Democrático de Direito. Associou-se
à nova Constituição o papel de garante do divórcio entre uma realidade
pré-constitucional e aquela outra, considerada democrática. Com razão
CUNHA MARTINS adverte que a expressão Estado de Direito é, em reali-
dade, um dispositivo, “um conjunto articulado de mecanismos e elementos
de vária espécie, e que, para além da funcional relação de concorrência
e sobreposição entre si, foram incorporados no conjunto em momentos
536. Basta se ter notícia do congelamento da Constituição Italiana, a partir de sua compatibilidade relati-
vamente à ordem jurídica anterior. Neste caso, tome-se como exemplo a tradicional classificação das
normas constitucionais em normas preceptivas e diretivas, negando às segundas o caráter de verdadeiras
normas. AZZARITI, Gaetano. La Nuova Costituzione le Leggi Anteriori. In _______. Problemi Attuali
di Diritto Costituzionali. Milano: Giuffrè 1951. p. 103. O autor foi um dos críticos da corrente que afir-
mava a inconstitucionalidade do uso dos decretos produzidos no ordenamento jurídico prévio à Cons-
tituição (o fascismo), alegando a continuidade do Estado. AZZARITI foi ainda Presidente do chamado
“Tribunal da Raça”, cuja finalidade era julgar uma pessoa como “não pertencente à raça hebraica mesmo
que em ausência de consonância com documentos civis”, eximindo tais pessoas da aplicação das leis ra-
ciais fascistas. A teoria será “aperfeiçoada” por Vezio CRISAFULLI, embora mantendo a distinção entre
normas jurídicas (preceptivas) e não-jurídicas (diretivas ou programáticas). Cf CRISAFULLI, Vezio.
La Costituzione e le sue Disposizioni di Principio. Milano: Giuffrè, 1952. A conhecida tripartição das
normas constitucionais em normas de eficácia plena, contida e limitada, embora assinale alguma crítica –
especialmente à distinção entre normas jurídicas e não-jurídicas – manterá este esquema cuja finalidade
era garantir unidade ao ordenamento italiano, de modo a compatibilizar a Constituição Italiana de 1948
com leis e decretos emanados na ordem fascista. Cf SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas
Constitucionais. 8 ed. São Paulo: Malheiros, 2012. A pergunta de fundo é: não estaria tal classificação das
normas à serviço da mantença de um ordenamento pré-constitucional fruto da ditadura civil-militar?
186 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
historicamente distintos”537. E novamente, com muita clareza e correição,
destaca que “é justamente o potencial do aparelho para ser cooptado que
precisa de ser investigado”538. Neste ponto, assiste razão a COSTA, para
quem o Estado de Direito tem duas limitações fundamentais: relaciona-se
apenas com o presente, sendo incapaz de guiar o movimento histórico,
não sendo aplicável a todos os casos da vida, mas apenas à vida cotidiana.
Naturalmente a doutrina fascista se refere ao estado de exceção, que tem na
guerra o exemplo privilegiado539. Na guerra, desaparece o Estado de Direito
e permanece unicamente o Estado Ético. O Estado de Direito é o momento
estático do Estado, mas a sua essência reside no movimento, na sua dinâ-
mica, representada pelo Estado Ético, ou seja, a projeção sobre o futuro540.
Portanto, a premissa fundamental de investigação seria destacar a per-
meabilidade do Estado de Direito às chamadas linguagens autoritárias. Neste
sentido, a questão está em saber o grau de ductilidade do Estado de Direito
às práticas punitivas responsivas ao autoritarismo541.
No caso Brasileiro, restaria identificar como se constitui o discurso
liberal-conservador no processo penal, quais as categorias processuais que
são compartilhadas com a matriz italiana de processo. O advento de uma
nova Constituição – reitere-se – não foi obstáculo para que as categorias
já existentes no plano processual migrassem – às vezes de forma direta,
em outras oportunidades de maneira enviesada – para o campo discursivo
constitucional. À evidência, tudo isso foi gestado longamente, daí por que
não é tão simples identificar as ressignificações que determinados conceitos
sofreram ao longo do tempo, em específico para poder se acomodar no
interstício do “pós-acusatório”.
537. CUNHA MARTINS, Rui. A Hora dos Cadáveres Adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 04.
538. CUNHA MARTINS, Rui. A Hora dos Cadáveres Adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 05.
539. PANUNZIO, Sergio. Lo Stato di Diritto. Ferrara: Taddei, 1921. p. 156-159.
540. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 106.
541. CUNHA MARTINS, Rui. A Hora dos Cadáveres Adiados: corrupção, expectativa e processo penal. São
Paulo: Atlas, 2013. p. 09.
CAPÍTULO II
NOÇÕES FUNDAMENTAIS DO AUTORITARISMO
PROCESSUAL PENAL – DA CONSTRUÇÃO DO
PROCESSO PENAL ITALIANO NO FASCISMO À
ABSORÇÃO DAS CATEGORIAS PROCESSUAIS
NO BRASIL
Neste segundo capítulo, o objetivo será apresentar como a consoli-
dação do fascismo italiano, em especial a partir do legado processualista,
influenciou a codificação processual penal de 1930 na Itália542. Os códigos
Rocco representam o perfeito exemplo de um sistema penal autoritário,
baseados na ideia de prevenção e intimidação, confiando a um sistema
inquisitório, no campo do processo penal, a realização desta tarefa543. A
codificação do fascismo corresponde a um sólido e durável refazimento dos
códigos da Itália liberal544, com o objetivo de adequar a legislação do Reino
à sua nova constituição formal e material, e naquilo que toca ao penal,
imprimir-lhe uma ideologia fascista545.
Não obstante a crucial participação de MANZINI na redação em so-
lilóquio do Código Rocco, deve-se levar em consideração como na Itália,
o movimento de reforma, desenhado a partir da queda do fascismo, gerou
diversos debates, tendo como pano de fundo a subserviência ou não, daquele
diploma aos postulados políticos autoritários. O discurso sobre a reforma
542. Uma análise horizontal e formalista sobre os problemas do sistema penal italiano pode ser encontrada em
DE VABRES, Donnedieu. La Politique Criminelle des États Autoritaires. Paris: Recueil Sirey, 1937.
543. PADOVANI, Tullio. Il Nuovo Codice di Procedura Penale e la Riforma del Codice Penale. In Rivista
Italiana di Diritto e Procedura Penale. v. 32, 1989. p. 917.
544. “Do ponto de vista da ciência criminal, o código deveria integrar algumas propostas dos positivistas na
matriz jurídica herdada do liberalismo, ultrapassando assim a polémica entre a escola dita “clássica” e a
antropologia criminal; Entre os historiadores do direito penal italiano tende a prevalecer a visão de uma
continuidade substancial entre o código penal do fascismo e o seu antecessor, típico produto do libera-
lismo tardio”. PIRES MARQUES, Tiago. O Momentum da Codificação Criminal: reflexões metodoló-
gicas sobre a análise histórica dos códigos penais. In TAVARES DE ALMEIDA, Pedro; ________. Lei
e Ordem: justiça penal, criminalidade e polícia (séculos XIX e XX). Lisboa: Horizonte, 2006. p. 19. No
mesmo sentido GHISALBERTI, Carlo. La Codificazione del Diritto In Italia 1865-1942. Bari: Laterza,
1985. p. 224-226. Também é a análise de SKINNER, para quem apesar de ser referido que existiu uma
continuidade entre o Código penal Rocco e a legislação preexistente, não há dúvidas de que o código
fascista refletia determinadas prioridades e preferências. SKINNER, Stephen. Crimes Against the State
and the Intersection of Fascism and Democracy in the 1920s-30s: vilification, seditious label and the
limits of legality. In Oxford Journal of Legal Studies. v. 36. n. 3, 2016. 488-489.
545. SBRICCOLI, Mario. Codificazione Civile e Penale. In ________. Storia del Diritto Penale e Della
Giustizia. v. II. Milano: Giuffrè, 2009. p. 981.
188 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
do processo penal italiano, após a Constituição de 1947, que incorporava
premissas democráticas estampadas nas garantias aplicáveis ao processo penal
servirá, igualmente, para medir os debates existentes em torno de um novo
código de processo penal. Além disso, será igualmente capaz de fazer florescer
questões fundamentais sobre a perpetuação de certas categorias processuais,
que se encontrariam “despidas de conteúdo político”.
Segundo LEIBHOLZ, a partir da identidade entre Estado e nação, o
liberalismo e a democracia serão os responsáveis pela dissolução atomística
da ordem político-social, propondo um método de integração: o controle
das massas através da onipresença do Estado na sociedade. Neste sentido,
não há dúvidas de que o fascismo é uma técnica de integração social, sendo
definido como uma ditadura plebiscitária. A discussão corrente entre Estado
autoritário (que respeitaria as liberdades desenvolvidas no século XVIII) e
Estado total546 aqui estará presente. Um Estado autoritário, para LEIBHOLZ,
significará a hierarquização, a subordinação e a relação de superioridade entre
Estado e indivíduo, garantindo a submissão e a obediência, o que possibilita
superar a lentidão e as incertezas do debate parlamentar547. Nesse mesmo sen-
tido, embora com a utilização do argumento técnico, foi possível constatar a
presença de vários destes indicadores no pensamento de Francisco CAMPOS.
Outrossim, não se pode deixar de levar em conta os debates acerca da
participação de importantes pensadores na elaboração da legislação italiana,
e quais argumentos podem servir como parâmetro para o Brasil. Com efeito,
como mais adiante será possível verificar, não se pode depositar a respon-
sabilidade da consolidação do autoritarismo processual penal brasileiro nas
mãos de Francisco CAMPOS e de sua homenagem – contida na Exposição
de Motivos – a Vincenzo MANZINI.
Caberá examinar a estrutura de ambos os códigos – o italiano de 1930 e o
brasileiro de 1941 – mas também verificar como, no plano discursivo, algumas
categorias do processo penal foram apresentadas ou ressignificadas em solo bra-
sileiro. Como assinala HESPANHA, diversas categorias jurídicas desenvolvidas
durante a vigência do período fascista são o produto de uma sociologia positivis-
ta organicista548, que subjazia na concepção fascista de sociedade, bem como na
546. LEIBHOLZ, Gerhard. La Dissoluzione della Democracia Liberale in Germania e la Forma di Stato
Autoritaria. Milano: Giuffrè, 1996. p. 87.
547. LEIBHOLZ, Gerhard. La Dissoluzione della Democracia Liberale in Germania e la Forma di Stato
Autoritaria. Milano: Giuffrè, 1996. p. 78-79.
548. “Nesta perspectiva, os direitos individuais não podem ser vistos como qualquer coisa anterior ao Estado
CAPÍTULO II 189
matriz do Estado de Direito549 concebida pela concepção autoritária de Estado.
Além disso, muitas categorias pós-fascistas como “constituição material, equi-
dade, abuso de direito etc., são parentes próximos das construções centrais do
direito fascista550. Portanto, a tarefa e a dificuldade não está apenas em indicar
possíveis transplantes conceituais da Itália para o Brasil, mas em indicar como
certas ressignificações aparentemente despidas de quaisquer conexões com a
política fascista se desenvolveram no processo penal.
Como hipótese condutora, o processo penal brasileiro será organiza-
do, pelo código de 1941, em um paradigma muito semelhante aos códigos
italianos da década de 30: o método tecnicista. Não é demais lembrar que
existem singularidades sócio-políticas e jurídicas que não autorizam uma afir-
mação simplificada e que ecoa a partir de diretrizes críticas do processo penal
no Brasil: a de que os processos de codificação, na Itália e no Brasil, seriam
experiências jurídico-políticas homólogas ou ainda, que tivessem sofrido de
uma homogenia constitutiva.
Não obstante os fatores de diferenciação histórica, cultural, política e
jurídica, que se condensam em torno de uma “narrativa processual”, podem
ser encontrados diversos elementos que autorizam a emergência de uma “lin-
guagem autoritária” no campo do processo penal. Esta linguagem autoritária
percorre vários dos institutos processuais, lembrando que no caso brasileiro,
diferentemente do italiano, o código de processo penal, com várias alterações
de fachada, se mantém hígido, a exemplo da legislação italiana da década de
50, responsável pelo período do “garantismo inquisitório”, expressão felicíssi-
ma cunhada por Ennio AMODIO551. Este garantismo inquisitório consistiu
e à ela oponível. Mas antes como direitos concedidos pelo Estado, ou seja, como direitos que decorrem,
para os indivíduos, das funções sociais que eles desempenham, das dimensões sociais do seu agir pes-
soal. Por isso, qualquer protecção que lhes seja concedida (em termos administrativos ou jurisdicionais)
é apenas legitimada pela relevância que o interesse subjectivo reveste para a coletividade, podendo
ser suspensa logo que surja o interesse contrastante da comunidade”. HESPANHA, Antonio Manuel.
Os Modelos Jurídicos do Liberalismo, do Fascismo e do Estado Social. Continuidades e Rupturas. In
Análise Social. v. XXXVII, 2003. p. 1288 – 1289.
549. “Se o primeiro destes aspectos permitia precisamente que a Itália fosse erigida em modelo pelos “Esta-
dos de direito”, o segundo é sintomático de uma deriva autoritária generalizada nas décadas de 1920 e
1930 e permite sustentar a hipótese de que a partilha de problemas e soluções entre os Estados pós-li-
berais foi, pelo menos nalguns casos, muito maior do que as diferenças do regime político deixariam
supor”. PIRES MARQUES, Tiago. O Momentum da Codificação Criminal: reflexões metodológicas
sobre a análise histórica dos códigos penais. In TAVARES DE ALMEIDA, Pedro; ________. Lei e
Ordem: justiça penal, criminalidade e polícia (séculos XIX e XX). Lisboa: Horizonte, 2006.p. 16.
550. HESPANHA, Antonio Manuel. Os Modelos Jurídicos do Liberalismo, do Fascismo e do Estado Social.
Continuidades e Rupturas. In Análise Social. v. XXXVII, 2003. p. 1287.
551. Segundo AMODIO, o garantismo inquisitório corresponde à oferta de tênues corretivos de fachada a
um processo inquinado pela velhas estruturas inquisitórias. AMODIO, Ennio. Motivazione della Sen-
tenza Penale. In Enciclopedia del Diritto. v. XXVII. Milano: Giuffrè, 1977. p. 181 – 183. AMODIO,
Ennio Verso uma Storia della Giustizia Penale in Età Moderna e Contemporanea. In NEGRI, Daniele;
190 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
em uma expressão que designava criticamente determinado período do pro-
cesso penal italiano, após as reformas processuais pós-fascistas e que pretendia
demonstrar que a convivência de duas almas distintas não poderia atender a
exigência de aperfeiçoar um código de processo penal552.
Mesmo após as incontáveis alterações legislativas, não se encontra no
Brasil nenhuma espécie de ruptura com o modelo codicístico do Estado Novo,
apesar de, como já referenciado, a reorganização da matéria tenha sido ampla,
utilizando-se de um recurso argumentativo que impunha a necessidade de sin-
cronização do processo penal à Constituição da República. A tarefa, então, será
examinar como as categorias, no Brasil e na Itália, se organizaram em torno de
determinado eixo narrativo político-jurídico, e que, substancialmente em torno
do código de processo penal brasileiro se aglomeraram discursos laudatórios,
baseados, a exemplo da Itália, na ideologia da defesa social.
Neste ponto, parece indeclinável sustentar-se que podem ser encontradas
rupturas e permanências relativamente ao modelo de processo penal autoritário,
tal qual idealizado, originariamente, no Brasil, a partir de determinada estrutu-
ra narrativa. Com o advento da Constituição de 1988, diversas modificações
processuais trataram de reorganizar eixos temáticos e de facilitar o convívio com
preceitos de natureza constitucional, muito embora, em grande parte, tais me-
didas possam ser interpretadas como pertencentes ao “garantismo inquisitório”.
Nas palavras de HESPANHA, “muitos dos ingredientes que encontramos na
teoria jurídica do fascismo – quer no direito privado, quer no público – acabam
por ser reutilizados num momento posterior – e muitas vezes sem a necessária
memória dos seus usos anteriores – por correntes que reclamam da superação
do individualismo oitocentista. Foi isto, justamente, que permitiu uma notável
continuidade da dogmática em muitos domínios do direito, nomeadamente
naqueles menos sujeitos ao escrutínio público”553.
Estes institutos jurídicos, com a sua performatividade autoritária
(posto que a sua ideação-realização conjuga todos os verbos do autoritarismo
PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incon-
tro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 340.
552. AMODIO, Ennio Verso uma Storia della Giustizia Penale in Età Moderna e Contemporanea. In NEGRI,
Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: materiale
dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 340. Especialmente
através das reformas emergenciais da década de 70 e a partir do código de processo penal de 1989, que
passa a expandir os mecanismos negociais no campo processual penal, PADOVANI adotará o termo
“inquisição suave” para descrever o fenômeno das sanções premiais. PADOVANI, Tullio. La Soave
Inquisizione: osservazioni e rilievi a proposito delle nouve ipotesi di ravvedimento. In Rivista Italiana
di Diritto e Procedura Penale. v. 24, 1981. p. 529-545.
553. HESPANHA, Antonio Manuel. Os Modelos Jurídicos do Liberalismo, do Fascismo e do Estado Social.
Continuidades e Rupturas. In Análise Social. v. XXXVII, 2003. p. 1290.
CAPÍTULO II 191
político), se encontram presentes no corpo do deformado código de processo
penal brasileiro. Evidentemente que a forma como o Brasil encobre os lastros
autoritários, através do deslocamento para o significante Constituição flagra
a operatividade escamoteadora. Como destaca SBRICCOLI, a queda do
regime fascista na Itália não impediu que alguns componentes característicos
daquela experiência continuassem a circular, chegando até hoje, na sociedade
italiana554. O mesmo vale para o Brasil: aqui circulam categorias jurídicas
desenvolvidas e articuladas em pleno Estado Novo e ressignificadas a partir
da formal redemocratização do país, não sem antes passar por alguns ajustes
e relegitimações inspiradas na experiência política pós-1964. Para utilizar a
metáfora de VASSALI, pode-se afirmar que o código de processo penal esta-
donivista ganhou diversas sobrevidas, perpetuando-se, inimaginavelmente,
por mais de 70 anos e em um regime autodeclarado democrático.
A exemplo do que sucedera na Itália, existe um grande contingente de
pensadores que recorre à apoliticidade contida no discurso da técnica pro-
cessual a fim de rejeitar implicações políticas aderentes ao código de processo
penal de 1941. Além disso, a aura que encobre – em nosso caso específico
– processualistas, retirando-lhes a responsabilidade política pela manutenção
de categorias jurídicas, mesmo que inadvertidamente autoritárias, contribui
para uma doutrina palidamente crítica. Grande parte da anemia política que
impregna inclusive parte considerável da crítica processual penal brasileira
pressupõe duas estratégias: a) a negação, no melhor estilo da concepção ra-
cionalista de processo (e aqui podemos citar TARUFFO e todo o conjunto de
séquitos), de quaisquer influências políticas sobre as experiências processuais,
o que desafia não apenas conhecimentos mínimos de história do direito, da
ciência política e da própria história das categorias processuais e b) a indi-
ferença relativamente aos produtos conceituais e à economia política dos
significantes que estabelecem as relações de poder e dominação no campo
processual. Esta segunda opção parece ser a mais comumente encontrada
na literatura processual penal brasileira. É, também, em relação à primei-
ra opção político-ideológica555, menos refinada, embora mais honesta. Uma
dificuldade adicional pode ser levada a cabo a partir da parquíssima produ-
ção intelectual brasileira, de natureza crítica, que procura apresentar, mesmo
554. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 817.
555. Toda opção, inclusive a de cunho metodológico é política. Cf FEYERABEND, Paul. Contra o Método.
2 ed. São Paulo: Unesp. 2011.
192 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
que sob o signo da “crítica apolítica”, o fabrico de nosso diploma processual
penal. Desta forma, este capítulo procurará, sem a pretensão de esgotamento
– coisa por sinal pertencente ao universo do narcisismo epistêmico e de sua
consequência inarredável, o “epistemicídio” – apresentar as forças históricas
que conduziram à tomada de determinadas escolhas jurídico-políticas no
campo processual penal italiano. Além disso, como hipótese de condução do
ensaio, temos a presença do encobrimento da responsabilidade dos juristas
na realização e perpetuação de um processo penal antidemocrático em pleno
regime de democracia (ao menos formal). Evidentemente que não há espaço
aqui para traçar um diagrama dos períodos processuais penais no Brasil e na
Itália, mesmo que no caso, a experiência republicana tenha produzido um
único código nacional (no caso brasileiro)556.
Finalmente, uma última advertência. O capítulo não procura traçar uma
história das instituições políticas do fascismo, tampouco de suas instituições
jurídicas. O que interessa é demarcar como o fascismo absorveu determinadas
categorias jurídico-processuais, possibilitando que um sistema autoritário fosse
construído desde as mais vincadas raízes liberais557. A etiqueta do tecnicismo
jurídico também deixará suas marcas no processo penal brasileiro, na tentativa
dúplice de esconder o rastro autoritário reservado a ideias centrais do processo
penal, bem como o necessário escamoteamento destas categorias, aparentemen-
te nascidas a partir de uma orfandade jurídica e política. Categorias processuais
sem pais, sem responsáveis. Tudo como se a tradição558 e a história, num registro
556. SKINNER traça de forma muito precisa a presença de mecanismos de custódia preventiva e de punição
política que apareciam, simultaneamente, na Itália fascista (através do vilipêndio) e na Grã-Bretanha
democrática dos anos 20 e 30 (mediante o libelo sedicioso). SKINNER, Stephen. Reatti Contro lo
Stato e L’intreccio tra Fascismo e Democrazia Degli Anni Venti e Trenta del Novecento: vilipendio,
libello sedicioso e la sospensione della legalità. In ________. Il Diritto del Duce: giustizia e repressione
nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 58. Na mesma linha de orientação podem ser trazidas à
baila as palavras de HEAD, para quem “os governos totalitários são conhecidos por punir seus oposito-
res políticos por crimes contra o Estado, mas a história demonstra que também governos considerados
democráticos perseguiram estes tipos de delito”. HEAD, Michael. Crimes Against State:from treason to
terrorism. London: New York: Routledge, 2011. p. 02.
557. “Marcada por uma intensa produção legislativa nos campos penal e policial, a Itália fascista adquire
um interesse particular em virtude de dois outros factores. O primeiro diz respeito ao facto de aí se ter
desenvolvido um Estado autoritário/totalitário em larga medida a partir do interior, e com os recursos, da
tradição jurídica liberal. Por outro lado, o Estado italiano foi, então, considerado por muitos penalistas
como constituindo a vanguarda do direito e da política criminal”. PIRES MARQUES, Tiago. O Mo-
mentum da Codificação Criminal: reflexões metodológicas sobre a análise histórica dos códigos penais.
In TAVARES DE ALMEIDA, Pedro; ________. Lei e Ordem: justiça penal, criminalidade e polícia
(séculos XIX e XX). Lisboa: Horizonte, 2006. p. 16.
558. Assiste razão a PIRES MARQUES quando assinala os perigos e problemas conexos ao conceito de
tradição na pesquisa historiográfica: “a utilização do conceito de tradição jurídica em estudos históricos
onde se procura analisar o impacto do fascismo sobre a lei penal levanta, assim, alguns problemas.
Na verdade, tal conceito, quando aplicado como instrumento de análise, tende a provocar um efeito
semelhante de construção de um continuum legal, desvalorizando o significado das inovações e re-
produzindo, dos discursos dos actores históricos, o tópico de que a ordem jurídico-penal construída de
acordo com as novas – ou mesmo revolucionárias – orientações políticas é, perante a manutenção da
CAPÍTULO II 193
simbiótico, explicasse sic et simpliciter, o contexto atual. Dois são os resultados
desta postura: a) a crítica – especialmente a acadêmica – é rotulada como “in-
vencionismo”; b) a desnecessidade de reformas conceituais pela instalação das
categorias “consolidadas” no campo mais profundo – o da larga duração (long
durée) – pertencente tanto ao campo operativo das práticas punitivas que de
forma pedestre parasitam o sistema de justiça criminal brasileiro, quanto ao
registro de um imaginário jurídico, que se autodefine e se autorreferencia como
ideal e longe de uma construção autoritária.
É neste húmus que a responsabilidade de juristas e “saberes de escola”
são negados, que as práticas autoritárias conseguem se naturalizar no campo
da tensão entre teoria e práxis, com nítida e incontestável prevalência da
segunda. Por fim, não menos responsável ainda é a cultura manualística, que
nos últimos anos foi capaz de simetrizar, em larga medida, teoria e práticas
dos tribunais, de forma que o papel da doutrina acaba sendo o de justificar
o decisionismo, superar as inevitáveis incongruências relativas à juristocracia
brasileira e, por fim, proporcionar ao poder judiciário que se retroalimente do
material previamente abraçado pela doutrina, num ciclo vicioso e simplista,
fechado e autorreprodutor, ao melhor estilo metástico.
2.1. RAZÕES DO PROCESSO PENAL FASCISTA
NA ITÁLIA: O LIBERALISMO REACIONÁRIO E O
SINCRETISMO DISCURSIVO COMO CONDICIONANTES
EPISTEMOLÓGICAS
Para poder situar o leitor, como estratégia de apresentação de ciclos
históricos relativos ao processo penal, seria possível acolher a periodização do
processo penal republicano italiano, de acordo com ORLANDI. Esta análise
e proposta leva em consideração, segundo o autor, três fatores: a situação
político-social, o estilo doutrinário e o cenário da reforma559. O primeiro
período seria aquela imediatamente após a queda do fascismo (1944 – 1961).
O segundo, considerado por ORLANDI como o do grande desenvolvimento
econômico italiano, seria aquele que vai de 1962 a 1989560. Por fim, o terceiro
integridade da tradição jurídica, um fenómeno de pouco significado”. PIRES MARQUES, Tiago. O
Momentum da Codificação Criminal: reflexões metodológicas sobre a análise histórica dos códigos
penais. In TAVARES DE ALMEIDA, Pedro; ________. Lei e Ordem: justiça penal, criminalidade e
polícia (séculos XIX e XX). Lisboa: Horizonte, 2006. p. 21.
559. ORLANDI, Renzo. Diritti Individuali e Processo Penale Nell’Italia Repubblicana. In NEGRI, Daniele;
PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incon-
tro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 54.
560. Embora não seja o propósito deste estudo investigar a reforma de 1962, quando o ministro GONELLA
194 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
período seria aquele aberto mediante o novo código de processo penal italia-
no, de 1989. Para os propósitos da presente pesquisa, trataremos do período
fascista e daquele imediantamente posterior à queda do regime, equivalente
ao primeiro eixo temporal apresentado por ORLANDI.
O código fascista de 1930, na Itália, não nasce unicamente da ruptu-
ra de um regime político, com a ascensão de uma política autoritária. Em
outras palavras, o fascismo não cria categorias processuais desconhecidas dos
juristas. Antes, pelo contrário, coopta juristas para que, sem radicalmente
transmutar os conceitos – ao menos em sua aparência e em sua relação com
outras categorias – apareça a reforma como um mero “ajuste legislativo”. Para
NEPPI MODONA, os penalistas responsáveis pela defesa do código de 1930
elaboraram seus argumentos em torno da ideia de continuidade, sublinhando
uma matriz liberal-garantista que percorreria ambos os códigos561 (o código
penal de 1889 – Código Zanardelli, o código de processo penal de 1913 –
Código Finochiaro-Aprile e os códicos Rocco – penal e de processo penal).
A matriz de pensamento jurídico que permitiu uma transmissão sem
sobressaltos na nova composição do Estado fascista residia fortemente na
juspublicística italiana. Com efeito, o estrangulamento do Estado de Direi-
to, especialmente se se tiver atenção à formulação de MAGGIORE, com a
sua reconfiguração, não foi obra isolada da doutrina jurídica politicamente
engajada como MAGGIORE, GENTILE ou ainda PANUNZIO. Grande
parte do substrato sobre o qual se reorganizou o Estado fascista residia na
concepção publicística de direito562. Neste ponto, o denominado “libera-
lismo reacionário” tem como suporte concepções que procuraram ditar
designa como presidente da comissão de reforma CARNELUTTI, recomendamos a leitura das dis-
cussões em torno do projeto Carnelutti, que podem ser encontradas em Atti del Convegno Nazionale
di Studio su Alcune delle Più Urgenti Riforme della Procedura Penale (Bellagio, 24-26 aprile 1953;
Milano, 28-30 novembre 1953). Milano: Giuffrè, 1954.
561. NEPPI MODONA, Guido. Principio di Legalità e Giustizia Penale nel Periodo Fascista. In Quaderni
Fiorientini per la Storia del Pensiero Giuridico. v. 36. t. II. Firenze, 2007. p. 987. O mesmo pode ser
dito (consoante se verá no próximo capítulo), em torno do processo civil. Tomemos as palavras de
CAPPELLETTI: “como forma autoritária de conservação mais do que de transformação ou de revolu-
ção das estruturas econômico-sociais preexistentes, o fascismo e a sua ideologia não podiam expressar
inovações profundas no campo do processo civil. O autoritarismo fascista encontrou o terreno congênito
de seu próprio operar na esfera do direito penal (delitos políticos, agravamento das penas, etc) e do
processo penal (acentuação do caráter inquisitivo), mais do que no direito ou processo civil”. O que fica
sem explicação é que, como se verá, o processo civil se aproxima do processo penal (considerado pelo
autor como uma legislação autoritária). CAPPELLETTI, Mauro. Libertad Individual y Justicia Social
em el Proceso Civil Italiano. In ________. Proceso, Ideologías, Sociedad. Buenos Aires: Ediciones
Europa-América, 1974. p. 96-97.
562. Como parte irrevogável da compreensão fascista do ordenamento jurídico, o fim da distinção entre direito
público e privado, a favor da “publicização” integral do direito era um traço indelével. STOLZI, Irene. Il
Fascismo Totalitario: il contributo della riflessione idealistica. In Historia et Jus. v. 2, 2012. Disponível em
http://www.historiaetius.eu/uploads/5/9/4/8/5948821/stolzi.pdf. Acesso em 25.04.2016. p. 07.
CAPÍTULO II 195
de cientificidade o direito público italiano – em especial o administrativo
– incorporando as categorias da ciência por excelência: o direito privado.
Segundo POESIO, cinco condições causaram a deterioração do Estado
de Direito na Itália e na Alemanha e todas elas estão ligadas à detenção
policial italiana e a custódia preventiva na Alemanha. São elas: a) a adoção
de medidas liberticidas legetimadas pela transformação dos códigos penais
por força de procedimentos emergenciais; b) enfraquecimento do aparato
judiciário e a sua subordinação à polícia; c) indistinção entre o público e o
privado, assim como a subjetivização do direito; d) a negação do princípio
de legalidade; d) condições de detenção extralegais563.
A “civilística administrativa” se nutriu do pensamento da escola his-
tórica alemã564. Na Itália, o processo de incorporação dos elementos da
escola histórica á publicística italiana se deu especialmente com o contri-
buto de Vittorio Emanuele ORLANDO, Oreste RANELLETTI e SANTI
ROMANO565. Sobre as bases da legalidade da Administração, a construção
do Estado fascista não havia experimentado uma crise que provocasse a naces-
sidade de se despir do princípio da legalidade. Inclusive, esta uma diferença
apontada, à exuastão, pela doutrina penalista italiana, no escopo de minimizar
as interferências políticas do Estado italiano da vida do povo. A comparação
com a Alemanha foi sempre um salvo-conduto para justificar inúmeros irra-
cionalismos, marcados pela pretensão de cientificidade e de obediência aos
ditames legalistas566. Evidentemente, a pretensão de cientificidade do direito
563. POESIO,Camilla. Il Confino di Polizia, la “Schutzhaft” e la Progressiva Erosione dello Stato di Diritto.
In LACCHÈ, Luigi. Il Diritto del Duce: giustizia e repressione nall’Italia fascista. Roma: Donzelli,
2015. p. 95.
564. Em realidade, tampouco a escola histórica proporcionará, exclusivamente à Itália, um ambiente fértil
para a consolidação da notável envergadura autoritária assumida pelo regime nacional-socialista. Desta
forma, BARATTA, ao analisar o período anterior ao regime assinala que o problema da involução
autoritária e irracionalista da consciência jurídica tedesca no período nacionalsocialista se traduz ime-
diatamente naquela do nexo de continuidade que liga aquela involução às profundas transformações
que o pensamento jurídico tedesco começa a realizar em torno das codificações, no decurso de um
século. BARATTA, Alessandro. Positivismo Giuridico e Scienza del Diritto Penale: aspetti teoreteci e
ideologici dell sviluppo della scienza penalistica tedesca dall’inizio del secolo al 1933. Milano: Giuffrè,
1966. p. 38. Sobre as origens da escola histórica Cf TARELLO, Giovanni. Cultura Jurídica y Política
del Derecho. México D.F: Fondo de Cultura Económica, 1995. p. 92-108.
565. “O pensamento jurídico-constitucional do século XIX permitia bem uma transição doce entre o princí-
pio do Estado de Direito, formulado pela publicística alemã e italiana (nomeadamente Vittorio Emma-
nuel Orlando e seu discípulo Oreste Ranelleti) da segunda metade do século, e a nova concepção do
Estado total não limitado pelos direitos individuais. Realmente, a publicística do fim do século combi-
nara a ideia do poder absoluto e soberano do Estado com o princípio do primado do direito através da
ideia de que é Estado de direito aquele que “quer na forma do direito”, ou seja, que quer sob a forma de
lei. Assim, realizava o modelo de Estado de direito qualquer Estado que actuasse nos limites da lei que
ele próprio criara”. HESPANHA, Antonio Manuel. Os Modelos Jurídicos do Liberalismo, do Fascismo
e do Estado Social. Continuidades e Rupturas. In Análise Social. v. XXXVII, 2003. p. 1290.
566. “O filão da construção liberal do Estado, simbolizado por V. Orlando, permaneceu sobretudo vivaz no
domínio do direito administrativo (Santi Romano e Oreste Ranelleti), onde a manutenção do princípio
da legalidade da administração permitiu continuar a considerar que o Estado fascista se conformava
196 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
não deixaria indene a nova roupagem assumida pelo dogmática italiana. Da
escola histórica, como já referido, a publicística se nutriu, envidando esforços
na construção de um método robusto o suficiente para perdurar e orientar os
juristas na elaboração de seu mister.
Logo após as codificações europeias, desenvolveram-se duas correntes
ou escolas jurídicas. A escola da exegese, construída a partir da interpretação
do código civil francês e a escola histórica na Alemanha. Evidentemente,
ambas as abordagens metodológicas eram diferentes, embora pudessem
ser conectadas relativamente aos objetivos perseguidos. Fundamental-
mente, ambas as escolas procuravam um isolamento epistemológico da
ciência jurídica, cada uma à sua maneira. Enquanto a escola da exegese
agia em consonância com o escrutínio da legislação positiva, a pandec-
tística alemão procurava reelaborar, doutrinariamente, a tradição herdada
do direito romano. Em ambas se notava certa obsessão pela cientificidade
do direito, da qual o método técnico-jurídico permitiria atender aos an-
seios de construção de uma dogmática jurídica forte. Além disso, o método
também garantiria a autonomia epistemológica das disciplinas jurídicas,
rechaçando-se as “contaminações” oriundas das ciências sociais e humanas.
Na Itália, após a unificação, este método seria compartilhado pelos mais
diversos campos jurídicos, atingindo inclusive o direito e o processo penal
(apesar de tais ramos jamais terem conhecidos grandes romanistas naquele
país), que tinha como seu legado a tradição iluminista francesa. Operou-se
uma colonização civilista das disciplinas publicistas, que pode ser observada
no projeto de Vittorio Emanuele ORLANDO, que tentaria “recuperar o
velho material filosófico” representado pelas “teorias do direito natural”567.
O método técnico-jurídico havia criado uma cultura antipolítica, buro-
crática e estatal e que podia bem conviver com o fascismo. Além disso, pode-se
afirmar que o fascismo desenvolveu uma grande habilidade em “integrar
os técnicos”: segundo FERRAJOLI, bastaria aqui pensar-se na designação
de SANTI ROMANO para presidente do Conselho de Estado, de Alfredo
ROCCO568 para Ministro da Justiça e a convocação de dezenas de juristas
com o princípio básico do Estado de direito, ou seja, com a limitação da actividade estadual (nomea-
damente da actividade administrativa do Estado) pela sua própria lei”. HESPANHA, Antonio Manuel.
Os Modelos Jurídicos do Liberalismo, do Fascismo e do Estado Social. Continuidades e Rupturas. In
Análise Social. v. XXXVII, 2003. p. 1292.
567. FERRAJOLI, Luigi. Norberto Bobbio y la Filosofía del Derecho Contemporánea. In Doxa. n. 28. Ali-
cante, 2005. p. 18.
568. Segundo CHIODI, “o itinerário político de Alfredo Rocco é produto de uma estratégia, expressa em
escritos ágeis, marcados por um estilo sintético, claro e seco, limpo, típico de panfletos jornalísticos ou
CAPÍTULO II 197
para comissões de reforma dos códigos (como por exemplo Vittorio SCIALO-
JA, Filippo VASSALLI, Enrico REDENTI, Francesco CARNELUTTI, Piero
CALAMANDREI, Vincenzo MANZINI e Arturo ROCCO)569. Evidente
que a ideologia fascista pesou de forma mais acentuada sobre as reformas do
direito e do processo penal. Certamente o método técnico-jurídico permitiu
uma conversão daquela tradição liberal conservadora pré-fascista sem maiores
problemas. Com o fascismo, o direito penal, segundo FERRAJOLI, acentua
suas características autoritárias, convertendo-se na defesa social e na tutela do
próprio Estado. Importante neste sentido o deslocamento da teoria do bem
jurídico (que se caracterizava pela proteção dos direitos das pessoas) para o
“direito do Estado a ações ou omissões sob ameaça de pena”570.
Como já referido, o fascismo não cria novas categorias penais e proces-
suais penais. Neste sentido, a mudança pós-codificação não traria o resultado
ocorrido na Alemanha. Se por um lado, de acordo com autores como SBRIC-
COLI e FERRAJOLI, isto possibilitou um “efeito de frenagem” realizado pela
presença de juristas nas comissões de reforma, impedindo impulsos radicais
(tomando-se como paradigma a Alemanha), tal circunstância também tornou
mais difícil a imediata detecção de um discurso abertamente autoritário pelos
juristas responsáveis pelas reformas pós-fascistas. Em outras palavras, se por
um lado a legislação nazista se mostrava absolutamente incompatível com
qualquer regime político posterior à queda do regime, dada a incompatibili-
dade manifesta de sua legislação, o mesmo não se poderia dizer da Itália. O
fascismo, ao remodelar categorias já pertencentes de longa data ao cenário
jurídico italiano, permitiu a parasitagem destas noções no seio das reformas
que se sucederam, de 1955 a 1989571. Segundo FERRAJOLI, o método téc-
nico-jurídico teria protegido a legislação contra influências substancialistas,
como as de MAGGIORE, evitando o que sucedera na Alemanha572.
de breves ensaios, estruturado por grossas contraposições, pela repetição contínua das mesmas ideias
de fundo, em um ataque dirigido ao liberalismo, à democracia e ao socialismo”. CHIODI, Giovanni.
Alfredo Rocco e il Fascino dello Stato Totale. Disponível em http://romatrepress.uniroma3.it/ojs/index.
php/giuristi/article/view/79/78. Acesso em 12.01.2017. p. 105.
569. FERRAJOLI, Luigi. Ensayo Sobre la Cultura Italiana del Siglo XX. México D.C: Universidad Autóno-
ma de México, 2010. p. 32.
570. FERRAJOLI, Luigi. Ensayo Sobre la Cultura Italiana del Siglo XX. México D.C: Universidad Autóno-
ma de México, 2010. p. 37.
571. Para um panorama geral sobre as reformas republicanas do código de processo penal italiano Cf OR-
LANDI, Renzo. La Riforma del Processo Penale fra Correzioni Strutturali e Tutela “Progressiva” dei
Diritti Fondamentali. In Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. v. LVII. Fasc. 3. Milano: Giuf-
frè, 2014. p. 1133 – 1164.
572. FERRAJOLI, Luigi. Ensayo Sobre la Cultura Italiana del Siglo XX. México D.C: Universidad Autóno-
ma de México, 2010. p. 38.
198 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Este argumento, concernente à comparação entre as legislações alemã
(durante o nazismo) e italiana (durante o fascismo) será uma constante no
discurso dos tecnicistas (inclusive, nos discursos dos juristas brasileiros, re-
gularmente se verificará o “paralelo com a Alemanha”, a fim de acentuar
a não-radicalidade das reformas brasileiras). Como derivações, a teoria do
“efeito de frenagem” (atuação dos juristas no processo codificatório fascista
como limitação ao político) sustentará: a) a isenção de responsabilidade dos
juristas que atuaram em comissões ou cargos públicos no período; b) a am-
pliação da vigência de códigos permeados por ideais antidemocráticos, cujos
elementos políticos foram indicados em apontamentos parciais e altamente
limitados573. A construção da distinção entre os estilos de pensamento penal
entre Alemanha e Itália já era delineada por ninguém menos do que Arturo
ROCCO. Ora, não parece razoável, portanto, falar-se de uma continuidade
do tecnicismo jurídico-penal, mesmo após o advento do regime democrático
sem igualmente reconhecer-se que as pré-compreensões, que delimitaram
o campo semântico no qual atuaria o sistema penal italiano, (o processo
de codificação fascista afastou por completo as bases do direito comparado,
posto que baseado na “italianidade”), se opunha ao modelo “nazista”574. Tal
distinção que Arturo ROCCO tomara, na década de 30, pressupunha que
enquanto na Itália se desenvolvera uma “ciência técnica do direito penal”
– afirmação cristalinamente inverídica, já que o fascismo penal e proces-
sual penal utilizava em larga medida categorias herdadas do positivismo575
criminológico – a Alemanha construíra um direito penal regulado por uma
573. Segundo VASSALLI, no que diz respeito à reforma do código penal, ocorreu uma divisão, na parte
especial, entre crimes políticos e “técnicos”, sendo os primeiros revogados. Contudo, manteve-se a parte
geral. Segundo VASSALLI, esta parte geral do código Rocco não estari isenta da contaminação política.
VASSALLI, Giuliano. O Código Rocco. In Revista de Direito Penal. n. 27, 1979. p.54.
574. As distinções são meramente retóricas. Exemplificativamente, em um escrito, DE MARSICO, sabi-
damente um tecnicista, elogiará o pensamento de DAHM, EXNER e HENKEL sobre a necessária
orientação política do processo penal. DE MARSICO, Alfredo. Dogmatica e Politica Nella Scienza
del Processo Penale. In _______. Nuovi Studi di Diritto Penale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane,
1951. p. 38-39.
575. Neste capítulo, procuraremos indicar com o termo positivismo aquele de matriz criminológica e não
jurídica, muito embora o tecnicismo venha a se assumir como um método de investigação “objetiva
do direito”. BARATTA sustenta que o paradigma positivista, na Alemanha nazista, não apenas não era
largamente adotado como inclusive, combatido. Afirmará BARATTA que no nazismo, se o positi-
vismo foi predominante como moral legalista e como teoria da validade do direito em franca oposição
relativamente ao relativismo ético e ao jusnaturalismo individualístico e racionalista, como teoria do
método da interpretação e da legislação, ele não esteve presente de modo significativo, mas foi sempre e
decisivamente combatido. BARATTA, Alessandro. Positivismo Giuridico e Scienza del Diritto Penale:
aspetti teoreteci e ideologici dell sviluppo della scienza penalistica tedesca dall’inizio del secolo al 1933.
Milano: Giuffrè, 1966. p. 30-31. No mesmo sentido: “a codificação fascista não encontrará dificuldades
para utilizar inúmeros princípios e institutos da escola positiva – das medidas de segurança ao concurso
de pessoas no delito – e ao ganhar a adesão dos maiores expoentes da escola, a começar por Ferri, ao
regime fascista”. NEPPI MODONA, Guido. Tecnicismo e Scelte Politiche nella Riforma del Codice
Penale. In Democrazia e Diritto. v. 17, 1977. p. 672.
CAPÍTULO II 199
matriz “sócio-biológica”576. O argumento comparatístico entre Alemanha e
Itália percorrerá praticamente todo o tecnicismo (do direito e processo penal
ao direito e processo civil577), inclusive chegando ao século XXI, em obras
críticas sobre o pensamento jurídico no contexto do fascismo.
Neste ponto, vale a pena sublinhar uma questão fundamental: o método
técnico-jurídico antecede o fascismo, e é o resultado de uma intervenção que
se coloca a meio caminho na disputa política entre duas escolas, a “clássica” e a
positivista. O método tecnicista, portanto, não é contemporâneo do fascismo:
o antecede. Contudo, é produto de um liberalismo reacionário e conservador,
sendo, ao fim, absorvido pelo fascismo, ao permitir dois movimentos: a) a
manutenção de um mesmo horizonte teórico no qual os juristas poderiam
continuar trabalhando e pesquisando, sem ulteriores “crises de consciência”;
b) a consequência inexorável do achatamento político da classe, que manu-
seava um instrumento que se encontrava ao mesmo tempo aquém e além
do plano político. O tecnicismo, quanto ao método, se oferecia como uma
antifilosofia578. MANZINI, em seu Tratado de Direito Penal (1908) afirmará
que: “em nossos estudos se nos afigura de todo supérflua aquela parte estri-
tamente filosófica que os escritores antigos costumaram fazer preceder a seus
tratados. Buscar os fundamentos últimos...hoje não está permitido a uma
disciplina eminentemente prática, positiva como a nossa. Certamente, para
o direito penal, foi muito maior o dano que o benefício ocasionado pela
infecção filosófica que o invadiu, especialmente a partir do século XVII”579.
A transformação da ciência penal neste período pode ser bem sinalizada
pelas afortunadas expressões cunhadas por SBRICCOLI. Segundo o pensa-
dor, a Itália conheceu a sua penalística civil, correspondendo ao pensamento
que se desenvolve nos anos 40 e 70 do século XVIII e que consiste, fundamen-
talmente, no estabelecimento de critérios políticos para o desenvolvimento da
cultura penal580 e a preocupação concernente ao progresso do direito penal581.
576. ROCCO, Arturo. Scienza Italiana e Scienza Tedesca del Diritto Penale. In Annali di Diritto e Procedura
Penale. v. 5, 1936. p. 869-879.
577. Este argumento será utilizado, verbi gratia, por Calamandrei e Carnacini, na defesa do código de pro-
cesso civil italiano da década de 40.
578. Também se pode apreciar, na prolusão de Manzini na Universidade de Ferrara: “é contra a prepotência
absorvente da sociologia que nós defendemos o direito penal”. MANZINI, Vincenzo. La Crisi Presente
del Diritto Penale. Ferrara: Tipografia Taddei, 1900. p. 02.
579. MANZINI, Vincenzo. Tratatto di Diritto Penale Italiano. Torino: Fratelli Bocca, 1908. p. 03-04.
580. SBRICCOLI, Mario. La Penalistica Civile. In ________. Storia del Diritto Penale e Della Giustizia. v.
I. Milano: Giuffrè, 2009. p. 505.
581. LACCHÈ, Luigi. La Penalistica Costituzionale e il ‘Liberalismo Giuridico’: problemi e immagini della
legalità nella riflessione de Francesco Carrara. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuri-
dico Moderno. v. 36. t I. Milano: Giuffrè, 2007. p. 664.
200 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Neste sentido a máxima expressão da “penalística civil”, de forte matriz ilu-
minista, garante dos direitos e das garantias do indivíduo frente ao Estado
será Francesco CARRARA. Mas mesmo neste período já se podia perceber
a existência de um debate doutrinário em torno de posições do liberalismo
clássico com variações autoritárias, fechamento dogmático e também algumas
inovações metodológicas. Apareceu também a variante da escola positiva que
se subtraiu à escolha entre autoritarismo e liberalismo, até o momento em que
se tornou protagonista de um papel objetivamente conservador. No plano da
legislação, houve uma oscilação que pendeu entre o reformismo zanardelliano
de 1889 e o “autoritarismo liberticida” de julho de 1894 ou aquele de fevereiro
de 1899. Havia um poder judiciário que se submeteu ao executivo, desen-
volvendo tais atividades de caráter político com lucidez e precisão, usando as
leis no sentido mais estrito e opressivo, realizando uma série de deslizamentos
hermenêuticos que conduziram alguns artigos do código penal ao papel de
entidades comuns à repressão anti-operária, antianarquista e antissocialista582.
Ao lado da tentativa lombrosiana de ocultar em um discurso “científico”
uma escolha de matriz conservadora, encontra-se os conservadores liberais
que exprimem, mais de uma vez, juízos severos sobre a degeneração do siste-
ma. Ao lado das meditações puramente técnicas da indefinida “terza scuola”,
nasce e toma forma um componente destinado a se aperfeiçoar na obra de
ROCCO e MANZINI, empenhado em traçar contornos jurídicos que foram
utilizados como suporte e cobertura ideológica à repressão e à ordem583.
Segundo FERRAJOLI, o papel político exercido pela cultura jurídica
na construção do Estado italiano se desenvolveu através de uma operação de
despolitização da classe, já na metade do século XX: a teorização da neutrali-
dade e apoliticidade do Estado e do direito, cuja resolução surgiria sob a forma
da “ciência avalorativa do direito” (método técnico-jurídico) Este processo
se incrusta em um giro do próprio liberalismo penal: se antes o iluminismo
e toda a tradição liberal – de CARRARA a LUCHINI se preocupava com a
justificação externa do direito, o direito penal liberal, a partir da “desneces-
sidade de justificação externa do Estado e do direito”, se preocupará apenas
com a construção jurídica interna de sua racionalidade. Nesse campo não é
difícil compreender o horizonte epistêmico em que o método técnico-jurídico
582. SBRICCOLI, Mario. Dissenso Politico e Diritto Penale in Italia tra Otto e Novecento. In Quaderni
Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico. v. 2. Milano: Giuffrè, 1973. p. 610.
583. SBRICCOLI, Mario. Dissenso Politico e Diritto Penale in Italia tra Otto e Novecento. In Quaderni
Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico. v. 2. Milano: Giuffrè, 1973. p. 612.
CAPÍTULO II 201
nasce, já na primeira década do século XX584. Estamos no paradigma da
“cientificidade” do direito e das reverberações da escola histórica, que ainda
ditava as bases para a ciência do direito privado e migrara, ao menos na Itália,
para o plano juspublicístico (temos aqui uma transferência de conceitos, que
abastecerão o direito administrativo e constitucional), forjando uma cultura
juspublicista conservadora e reacionária. Para FERRAJOLI, ao comentar o
papel dos juristas no regime fascista, não se tratava da mera reprodução de
uma ideologia profissional, mas de uma operação metapolítica, cuja finali-
dade era elevar operações políticas ao status de “científicas”, legitimadas pelo
trabalho dos juristas585. Esta característica autolegitimadora e autorreferencial
do direito penal é um traço inequívoco de seu fundamento autoritário586.
Sobre este momento de transição, SBRICCOLI desenvolverá a expressão
“civilística penal”, que significará, a partir das metodologias desenvolvidas
por ORLANDO no plano do juspublicismo e inicialmente por ROCCO,
no campo do direito penal, uma tentativa de mortificar a ciência integrada
do direito penal. Não se tratará, bem verdade, de um rompimento vertical,
mas de limitação do direito penal às demais disciplinas e vice-versa. SBRIC-
COLI definirá como civilística penal, “o resultado da transposição para o
campo penal, dos métodos de análise, dos princípios reguladores, dos sistemas
classificatórios, das categorias exegéticas, das sintaxes e da própria lógica, de
séculos, do direito privado”587.
Segundo teorias como as de IHERING, SANTI ROMANO, OR-
LANDO e JELLINEK, existe uma gama considerável de problemas que
concernem: a) o poder soberano do Estado e de sua forma necessariamente
jurídica; b) a insustentabilidade de limites externos ao Estado ou oponíveis
à vontade do Estado; c) a fundação dos direitos subjetivos baseada exclusiva-
mente em uma autolomitação do Estado; d) a submissão dos órgãos estatais
às normas jurídicas (mas não o próprio Estado); e) a admissibilidade de pre-
tensões jurídicas dos indivíduos frente ao Estado588.
584. FERRAJOLI, Luigi. Ensayo Sobre la Cultura Italiana del Siglo XX. México D.C: Universidad Autóno-
ma de México, 2010. p. 03.
585. FERRAJOLI, Luigi. Ensayo Sobre la Cultura Italiana del Siglo XX. México D.C: Universidad Autóno-
ma de México, 2010. p. 05.
586. PALIERO, Carlo Enrico. Legitimazione Democratica Versus Fondamento Autoritario: due paradigmi
di diritto penale. In STILE, Alfonso Maria. Democrazia e Autoritarismo nel Diritto Penale. Napoli:
Edizioni Scientifiche Italiane, 2011. p. 160.
587. SBRICCOLI, Mario. La Penalistica Civile. In Storia del Diritto Penale e Della Giustizia. v. I. Milano:
Giuffrè, 2009. p. 582.
588. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 76.
202 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Diante deste panorama, o Estado de Direito assumirá uma limitação
do Estado relativamente aos direitos ou seja, tocará no ponto da limitação
dos poderes do Estado. É apenas neste sentido que será possível conceber-
-se uma teoria dos direitos públicos subjetivos, equivalente sempre a uma
autolimitação do Estado589. Neste período que assume importantíssimo
rol a doutrina do direito administrativo, posto que a atenção do jurista se
voltará para o desenvolvimento destes limites590. Também será a partir da
doutrina administrativista e constitucional oitocentista que posteriormente
o Estado de Direito será assumido ideologicamente como uma “moderni-
dade político-constitucional”591.
A fórmula assumirá um compromisso de proteção do sujeito frente ao
Estado, no campo das liberdades públicas, que coincidirá com a representação
do regime liberal parlamentar. De outro lado, este mesmo Estado de Direito
vestirá uma roupagem que dá contornos jurídicos (legitimação) aos poderes
do Estado como vontade soberana e portanto, não conhece limites juridica-
mente vinculantes. Segundo COSTA, esta é a herança do pensamento liberal
italiano do século XVII, reelaborada pelos juristas do fascismo592.
Um dos elementos que garante certo eixo em torno dos plúrimos e con-
traditórios discursos jurídicos desenvolvidos durante o regime fascista consiste
na crítica aos direitos. Como assinala COSTA, trata-se de um cruzamento
obrigatório da retórica fascista, que se nutre de um estereótipo que circulava
nas mais diversas facetas da cultura político-jurídica oitocentista: a acusação
do individualismo, atomismo ou hedonismo decorrente de uma cultura de
direitos593. Multiplicam-se as tentativas de tornar compatíveis Estado de Direito
com a imagem do Estado fascista, oferecendo uma nova roupagem à tese da
autolimitação do Estado bem como a teoria dos direitos públicos subjetivos594.
589. MANZINI afirmava que na ideologia fascista, ao contrário da demo-liberal, a liberdade individual não
era preexistente ao Estado. Era uma mera concessão do Estado, no interesse da coletividade. No mesmo
sentido PAFUNDI, que afirmava que “a tutela da liberdade individual, de acordo com a concepção
fascista e ao contrário do Estado democrático-liberal, não é um direito preeminente do indivíduo, mas
uma concessão que o Estado faz ao indivíduo em relação e subordinação ao interesse social. PAFUNDI,
D. Mandato di Accompagnamento, di Arresto, di Catture e di Comparizione. In Nuovo Digesto Italiano.
v.III. Torino: Giuffrè, 1939. p. 97.
590. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 76.
591. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 78.
592. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 78.
593. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario nello Stato Totalitario. Padova: CEDAM, 1939. p.
20 et seq.
594. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
CAPÍTULO II 203
O Estado fascista pôde se declarar um Estado de Direito ao sublinhar
o seu caráter não arbitrário, regulado, com previsibilidade de suas ações go-
vernamentais. A liberdade poderia ser limitada diante do interesse público,
nunca ao arbítrio dos governantes, mas através da lei. Ao mesmo tempo será
um Estado totalitário, ou seja, que persegue a grandeza nacional e exige que
toda a vontade seja empenhada nesse objetivo. Será antijurídico tudo que
não se sujeitar a esta finalidade595. O Estado fascista será um Estado de Di-
reito posto que se exprime através da lei, por isso não poderia se confundir
com uma ditadura, dirão seus defensores596. O Estado fascista acaba sendo
compreendido como Estado de Direito, ou seja, que fala a linguagem da lei,
diferenciando-se dos tipos de estado despóticos e arbitrários597. GENTILE
apresentará o fascismo como um regime legitimado pela experiência do passa-
do italiano, que soube sintetizar tais forças598. ROCCO por seu turno assinala
a incompatibilidade do fascismo com o individualismo que marca tanto o
liberalismo quanto o socialismo. Contudo, este regime ao instaurar uma nova
relação com as massas, não perde de vista a herança estadocentrista que havia
caracterizado o pensamento liberal-conservador italiano599. Segundo COSTA,
o Estado de Direito é redefinido pela doutrina fascista nos seguintes termos:
a) o Estado de Direito não é um Estado fundado em direitos ou funcional à
sua tutela; é um Estado que se manifesta através da forma jurídica; b) o Estado
de Direito é uma fórmula que se preocupa diretamente com a Administração,
e não com a Constituição; c) o Estado de Direito pressupõe uma clara distin-
ção entre liberdades públicas e privadas600. O resultado é o de que apesar de
utilizada pela fascismo, a expressão Estado de Direito acaba perdendo toda a
vitalidade que lhe conferira a doutrina publicística liberal.
Quanto ao método, a civilística penal procederá à exegese dos textos
legislativos, que poderão ser corrigidas através de procedimentos herme-
nêuticos no campo do direito penal. Então parte-se para a investigação
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 82.
595. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 85.
596. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 86.
597. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999.p. 86.
598. GENTILE, Giovanni. Fascismo e Cultura. Milano: Treves, 1929. p. 50 et seq.
599. ROCCO, Alfredo. La Dottrina Politica del Fascismo. In ________. Scritti e Discorsi Politici. v. III.
Milano: Giuffrè, 1938. p. 1095-1099.
600. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 89.
204 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
dogmática, que pressupõe uma descrição e uma exposição dos princípios
fundamentais do direito positivo, que operam a partir de sua própria lógica,
sistematicamente organizada: tem-se assim um inventário de conceitos
jurídico-penais fundamentais. Ao cabo, tem-se a crítica, amparada por
deduções lógicas, colocando em evidência as antonomias, as desarmonias
eventualmente existentes entre os institutos de direito vigentes, no escopo
de abolir a sua existência ou lhe modificar os contornos601.
A tendência liberal, que produzira os códigos de 1889 e 1913 tinha se
reduzido a poucos juristas (como PESSINA e LUCHINI). A escola positiva
se encontrava reduzida a um pensamento involutivo, insustentável do ponto
de vista científico. O socialismo jurídico naufragara. O panorama era ocupa-
do por um pensamento eclético, como aquele de Bernardino ALIMENA e
Emanuele CARNEVALE (que sustentavam uma composição entre o velho
classicismo e o positivismo, já em franca decadência), e por liberais como
Cesare CIVOLI e Pasquale TOZZI e por Vincenzo MANZINI602.
ROCCO e MANZINI recuperaram o espaço de conservação expresso
historicamente na escola clássica, acentuando o papel de freio e de ordem com
uma dupla operação: de um lado acusando a escola clássica, especialmente os
seus expoentes históricos, de jusnaturalismo603, racionalismo, dependência me-
tafísica e falta de realismo jurídico, rompendo com o fundamento dos impulsos
liberais, reformistas e frequentemente antiautoritários que expressou. De outro
lado, limitando a ciência do direito penal ao único direito vigente e positivo, o
que equivale a conduzi-lo a uma função de contemplação do direito existente,
da glosa ao que foi escrito, da obsessão tecnicista, da fuga das grandes discussões
da penalística “engajada” e portanto, de refúgio na liturgia dos exercícios sobre
“dogmas”, quase uma caricatura do mos dos civilistas. Neste período se passa
de uma grande penalística civil, emblematizada por CARRARA àquela espécie
de civilística penal, empreendida por MANZINI604.
Um exemplo serve para demonstrar como o liberalismo reacionário não
terá dificuldades em se acasalar com as políticas fascistas. Um caso significa-
tivo é a conferência de Rocco na Universidade de Sassari, em 15 de janeiro
601. SBRICCOLI, Mario. La Penalistica Civile. In ________. Storia del Diritto Penale e Della Giustizia. v.
I. Milano: Giuffrè, 2009. p.582.
602. SBRICCOLI, Mario. La Penalistica Civile. In ________. Storia del Diritto Penale e Della Giustizia. v.
I. Milano: Giuffrè, 2009. p.576.
603. Sobre a jusnaturalística penal, Cf TARELLO, Giovanni. Storia della Cultura Giuridica Moderna: asso-
lutismo e codificazione del diritto. Bologna: Il Mulino, 1976.
604. SBRICCOLI, Mario. Dissenso Politico e Diritto Penale in Italia tra Otto e Novecento. In Quaderni
Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico. v. 2. Milano: Giuffrè, 1973. p. 663.
CAPÍTULO II 205
de 1910 (que será abordada no próximo tópico). Tida como o marco do nas-
cimento da orientação técnico-jurídica, antecede em pelo menos 10 anos o
nascimento do fascismo como regime político na Itália. O que se encontrava
em discussão na Itália era a reforma do código penal de 1889, considerado
inadequado para atender às necessidades do Estado, e prenhe de problemas
técnicos. O discurso de Arturo ROCCO se encaixará em um cenário de claro
apelo a mudanças e reformas legislativas, o que também agradava, neste aspec-
to, aos positivistas (não é sem razão que GAROFALO e CARELLI escreveram
um projeto de código de processo penal, em homenagem ao Ministro Zanar-
delli, em 1889, na tentativa de ver recepcionadas na legislação, as suas ideias).
Em realidade, o discurso de ROCCO é praticamente uma réplica do
projeto de trabalho sistematizado por ORLANDO605. A famosa prolusão de
ROCCO, em realidade, não passava de uma reconstrução, especificada, do
pensamento de ORLANDO, defendida cerca de 20 anos antes. Em síntese,
ORLANDO defendia a separação (e não a absoluta ruptura, igualmente
como ROCCO), entre o direito público e as demais ciências humanas e so-
ciais. As relações entre o direito público e as demais ciências como economia,
sociologia, filosofia e política eram ainda necessárias, para o direito público
poder usufruir do necessário contributo destas disciplinas. Pensava, portanto,
ORLANDO, no direito público como um verdadeiro mosaico, unindo pe-
daços de filosofia com aqueles da história, da política, etc606. Nesta prolusão
de ORLANDO na universidade de Palermo, em 1925, o jurista afirmará que
o direito público deverá ser pensado da mesma forma que o direito privado,
como um complexo de princípios jurídicos sistematicamente coordenados607.
Afirma ORLANDO que o remédio adequado não consiste em uma con-
temporização eclética, mas em reconduzir o direito público a seu verdadeiro
objetivo, através de um método que permitisse a reorganização sistêmica de
seu objeto608. Da mesma forma que posteriormente ROCCO, em ORLAN-
605. GUARNIERI, Carlo. L’Ordine Pubblico e la Giustizia Penale. In Storia dello Stato Italiano. Roma:
Donzelli, 1995. p. 385. A consequência desta adesão foi o distanciamento dos juristas das questões
políticas desenvolvidas no Estado italiano pós-unitário, precisamente a função de defesa das garantias.
Ibidem. No mesmo sentido são as palavras de ALTAVILLA, Enrico. Arturo Rocco Scrittore e Legislato-
re nel Giudizio di un Positivista. In Studi in Memoria di Arturo Rocco. v. I. Milano: Giuffrè, 1952. p.22.
606. ORLANDO, Emanuele Vittorio. I Criteri Tecnici per la Ricostruzione Giuridica del Diritto Pubblico:
contributo alla storia del diritto pubblico nell’ultimo quarentennio 1885-1925. Modena: Università
degli Studi di Modena, 1925.
607. ORLANDO, Emanuele Vittorio. I Criteri Tecnici per la Ricostruzione Giuridica del Diritto Pubblico:
contributo alla storia del diritto pubblico nell’ultimo quarentennio 1885-1925. Modena: Università
degli Studi di Modena, 1925.
608. ORLANDO, Vittorio. Emanuele. I Criteri Tecnici per la Ricostruzione Giuridica del Diritto Pubblico:
contributo alla storia del diritto pubblico nell’ultimo quarentennio 1885-1925. Modena: Università
degli Studi di Modena, 1925. p. 08 – 20.
206 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
DO já será possível antever a “fobia antifilosófica”: “o critério histórico, social,
político, mas sobretudo a filosofia, com as formas mais abstrusas da metafísica
mais desenfreada, sufocam o criterio jurídico até quase matá-lo, porque onde
a nebulosidade da abstração filosófica impedem a clara percepção dos contor-
nos, ali não há mais direito, porque o direito é precisão”609.
Portanto, as razões do método técnico-jurídico se depositam nas raízes
de um liberalismo reacionário, que sem demover e debelar as categorias
processuais já conhecidas dos juristas, as reposicionará, dando-lhe feições
políticas distintas, embora municiadas com uma aparência que se dava sob o
signo da continuidade liberal610. Parece-nos por certo equivocado sustentar o
método técnico-jurídico como uma mera resposta aos positivistas e como uma
simples retomada do poder simbólico (BOURDIEU) no campo do direito
penal, requerendo-se a “expulsão” dos antrópologos, psicólogos e psiquiatras
do sistema de justiça criminal. Talvez esta faceta, reproduzida aos borbotões
pela criminologia brasileira seja, inclusive, a menos importante e a mais super-
ficial. O que estava em jogo no início do século XX era a reforma do código
penal de 1889, com uma nova orientação metodológica, que não rompia, em
nenhum caso, com o liberalismo reacionário-conservador dos positivistas. A
orientação tecnicista perpassa igualmente as propostas de reforma do código
Finochiaro-Aprile (de 1913), o que será objeto de discussão nas propostas de
reforma do código de processo penal de 1930.
No campo penal é induvidoso que também a presença da disputa entre
liberais e positivistas marca a tentativa de recuperação da dominação dos
juristas sobre o saber criminológico, expulsando o discurso naturalístico que
impregnava a leitura defensivista do positivismo. A autonomia do jurídico,
assim, era resgatada por ROCCO e aprofundada, em sentido radical, por
MANZINI611. Contudo, o que o tecnicismo escondia, quase à perfeição em
609. ORLANDO, Vittorio. Emanuele. I Criteri Tecnici per la Ricostruzione Giuridica del Diritto Pubblico:
contributo alla storia del diritto pubblico nell’ultimo quarentennio 1885-1925. Modena: Università
degli Studi di Modena, 1925. p. 15. Esta fobia à filosofia será um elemento comum entre os autores tec-
nicistas. Sobre MANZINI, afirmará CARNELUTTI que ele tinha aversão à eloquência e o seu desprezo
pela filosofia. CARNELUTTI, Francesco. La Mallatia del Processo Penale Italiano. In Rivista di Diritto
Processuale. v. XVII. Padova: CEDAM, 1962. p. 02
610. Neste sentido é a conclusão de Tarello, para quem existe uma continuidade cultural, institucional e das
pessoas entre o período giolittiano e aquele fascista. Neste texto, Tarello toma como paradigma a obra
de CHIOVENDA, responsável por permitir o ingresso, na Itália, de esquemas de organização técnico-
-política que serão recebidas no trabalho de sistematização jurídico-organizativa do regime fascista.
TARELLO, Giovanni. L’Opera di Giuseppe Chiovenda nel Crepuscolo dello Stato Liberale. In Mate-
riali per uma Storia della Cultura Giuridica. v. III. Bologna: Il Mulino, 1973. p. 123. Para uma crítica
aguda a TARELLO sobre o autoritarismo de CHIOVENDA Cf LIEBMAN, Enrico Tullio. Storiografia
Giuridica “Manipolata”. In Rivista di Diritto Processuale. v. XXIX. Padova: CEDAM, 1974.
611. FERRAJOLI, Luigi. Ensayo Sobre la Cultura Italiana del Siglo XX. México D.C: Universidad Autóno-
ma de México, 2010. p. 25.
CAPÍTULO II 207
seu efeito alienante, eram as razões políticas que por certo não se confundiam
com o discurso declarado de aperfeiçoamento legislativo.
Segundo SBRICCOLI, não existe um nexo lógico-político ou uma
relação de filiação entre a civilística penal e a ideologia repressiva do Estado
totalitário italiano. O método tecnicista não era um problema em si mesmo.
O problema estaria “no uso dos complementos daquele exercício: a avulsão do
direito penal do contexto dos outros saberes políticos e o distanciamento dos
penalistas do papel, que era seu historicamente, do testemunho político e civil
em favor das garantias e da liberdade. Estava, então, na politicidade – de regra
conservadora e de ordem – do declaradamente apolítico”612. Como se poderá
perceber, seria ilógico que o tecnicismo redundasse no fascismo. Entretanto,
cremos, as implicações contidas no tecnicismo extrapolam o paradigma da
alienação. Em síntese, esta leitura permite o apoio à tese do “efeito de fre-
nagem” da doutrina italiana relativamente a alguns excessos que poderiam
ter sido cometidos pelo regime fascista, acarretando, como consequência, a
desresponsabilização e a exculpação da classe dos juristas de quaisquer envol-
vimentos políticos, inclusive por aqueles que participaram efetivamente do
governo, através de préstimos à elaboração legislativa.
Outro ponto que merece destaque, embora apartado da convencional
análise criminológica brasileira – marcada por seus alicerces historiográficos
positivistas – é a inexistência de uma ruptura entre positivismo e tecnicis-
mo613. FERRI foi um dos pioneiros a chamar a atenção para o processo penal.
As leis de procedimento, no pensamento do autor, seriam mais eficazes do que
as do direito substancial para conduzir a pena e os meios defensivos do terreno
da ameaça legislativa ao campo prático da defesa social614. O fundamental
era o reequilíbrio dos direitos do imputado com aqueles do Estado, contra
os excessos individualistas. Portanto, a “retórica do equilíbrio” já era utiliza-
da pelos positivistas para postular mudanças no regime jurídico processual.
Pode-se inclusive afirmar-se que o discurso da escola positiva é marcado, no
campo jurídico, por esta retórica, que se confunde com a própria definição de
defesa social: instrumento para colocar um limite ao indivíduo, restabelecer
o equilíbrio entre sociedade e indivíduo615.
612. SBRICCOLI, Mario. La Penalistica Civile. In ________. Storia del Diritto Penale e Della Giustizia. v.
I. Milano: Giuffrè, 2009. p. 583.
613. Como acentua claramente LEONE, o tecnicismo jurídico, que não era uma escola, apenas uma orienta-
ção metodológica, juridicizou os postulados da escola positiva. LEONE, Giovanni. Contro la Riforma
del Codice Penale. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 280.
614. FERRI, Enrico. Giustizia Penale e Difesa Sociale. In La Scuola Positiva. n. 21, 1911. p. 41.
615. “Mas como vimos que a escola clássica surgia em nome do individualismo, para reivindicar direitos
208 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Evidentemente, a disputa entre as escolas “clássica” e “positivista” se
deu sob os alicerces do liberalismo, com algumas pitadas do socialismo
ferriano. Mas nada que pudesse caracterizar uma nova economia política
da punição, para utilizar os termos de FOUCAULT. Sem apresentar uma
irreconciliável fissura, o positivismo igualmente penetra no fascismo. Seria
difícil presumir que um regime autoritário pudesse simplesmente desprezar
categorias já desenvolvidas no campo dogmático e que poderiam ser coop-
tadas pelo sistema de justiça penal. Em especial, no campo das “medidas
cautelares”, cujo código de processo penal de 1913, consentia com uma prá-
tica fixada em um regime de extralegalidade616. Como acentua DELOGU,
o primeiro compromisso de ordem geral entre o fascismo e a escola positiva
foi a proeminência dos direitos do Estado frente ao indivíduo617.
Neste ponto, o pensamento de GRISPIGNI, conhecido por seus escri-
tos de direito penal e mais especificamente, de sociologia e de antropologia
criminais é importante. Quiçá nenhum autor do período tenha conseguido
metabolizar conceitos presentes no universo positivista e fazê-los serem acei-
tos pelos tecnicistas quanto GRISPIGNI. GRISPIGNI representava, como
ninguém, a contradição e o sincretismo próprios do fascismo. De acordo
com PANNAIN, ao comentar a obra de GRISPIGNI, muitos se escanda-
lizaram ao enxergar nela uma flagrante contradição, através da afirmação
dos postulados da escola positiva e do rigoroso método técnico-jurídico618.
PANNAIN elogiará a capacidade de o autor se livrar das paixões dos posi-
tivistas que haviam conduzido aquela escola a desprezar o saber técnico. A
influência de seu pensamento, que penetrava tanto no discurso positivista
quanto tecnicista revela o seu poder619.
exageradamente sufocados pelo Estado no medievo, assim a escola positiva procura colocar um limi-
te à prevalência, uma vez soberana, deste individualismo, e tende a restabelecer o equilíbrio entre o
elemento social e o elemento individual. FERRI, Enrico. Sociologia Criminale. 4 ed. Torino: Fratelli
Bocca, 1900. p. 23.
616. LACCHÈ, Luigi. La Giustizia per i Galantuomini: ordine e libertà nella Italia liberale: il dibattito sul
carcere preventivo (1865-1913). Milano: Giuffrè, 1990.
617. DELOGU, Tullio. L’Elemento Politico nel Codice Penale. In Archivio Penale, v. I, 1945. p. 170.
618. PANNAIN, Remo. Il Diritto Penale nel Pensiero di Filippo Grispigni. In Archivio Penale. 1/12, 1948.
p. 168. Já em 1942, GRISPIGNI, em prolusão na Universidade de Roma, afirmará que o único critério
que deve ser obedecido no processo penal é o método técnico-jurídico. GRISPIGNI, Filippo. La Scienza
Processuale Penale e i Suoi Problemi Attuali. In Rivista Penale, 1943. p.151. Na realidade, neste pro-
lusão, GRISPIGNI trata de sistematizar quatro problemas ligados à crise do processo penal italiano: a)
o aspecto político (necessidade de obediência o método técnico-jurídico, indicando o autor os excessos
ocorridos na Alemanha); b) o aspecto teleológico (crise decorrente de se conceber o processo penal
como um meio para se atingir outros fins). Nesse ponto, nomina como um absurdo a supressão das
nulidades absolutas; c) o aspecto metodológico (a ciência do processo deve ter por objeto as normas
processuais e não “o processo”); d) o aspecto dogmático (as discussões em torno das categorias da teoria
geral do direito adquirem no processo penal uma repercussão ainda maior). Ibidem. p.151 – 160.
619. Em 1942 será professor de direito processual penal em Roma, o que revela o seu prestígio acadêmico.
CAPÍTULO II 209
GRISPIGNI, é quem pela primeira vez elabora uma teoria orgânica
do “estado perigoso”, precedendo inclusive, a FERRI, ao contrário de afir-
mações comumente encontradas na criminologia. Nas cartas trocadas com
MEZGER, GRISPIGNI na verdade cobra compromisso político do penalista
alemão, já que o positivismo criminológico, assim como a vocação cientificista
de GRISPIGNI, não poderiam conhecer os limites teóricos que o neokan-
tismo de MEZGER poderia oferecer620, concebendo uma pena que ao fim,
trataria de conciliar positivistas e aqueles que creem no livre arbítrio.
GRISPIGNI possuía um trabalho em publicação chamado La Fun-
zione Della Pena nel pensiero di Benito Mussolini, o que demonstra a sua
aderência política ao regime621. GRISPIGNI, neste texto, consultou direta-
mente il Duce. Durante a entrevista, que se dá através de diversas perguntas,
respostas de MUSSOLINI e comentários de GRISPIGNI, pode-se notar
claramente como o fascismo não era uma antítese do positivismo. O mais
interessante é que ambos chegarão às mesmas conclusões acerca da pena,
que serve para a defesa do Estado622.
Segundo GABELLI, as reformas penais do fascismo não são a conse-
quência das teorias positivistas, mas a sua condição de afirmação623. Assim,
consideradas desde o patamar da defesa social, as reformas fascistas não logra-
riam êxito sem a comunhão de premissas com os positivistas – mesmo que a
partir de estilos diversos de construção do penal.
SBRICCOLI contesta a afirmação de que os códigos fascistas teriam
acolhido princípios reitores da escola positiva. Para o autor, nos códigos fas-
cistas penetraram uma enorme gama de princípios, normas e mecanismos
620. GRISPIGNI, Filippo; MEZGER, Edmund. La Reforma Penal Nacional-Socialista. Buenos Aires:
Ediar, 2009.
621. MUÑOZ CONDE, Francisco. Comentario a la Riforma Penale Nacionalsocialista, de Filippo Grispigni y
Edmund Mezger. In ________. La Reforma Penal Nacional-Socialista. Buenos Aires: Ediar, 2009. p. 111.
622. Vejamos o trecho deste diálogo:
“- (Mussolini): ¿Cree de verdade que lo que he dicho sobre este tema pueda constituir objeto de um
estudo científico?
- (Grispigni): No sólo creo, sino que lo considero necesario. En nuestro campo se desencadenan todavia
las luchas entre las escuelas. Para poner fin a las mismas – al menos en lo que concierne al Derecho
italiano – es necesario dar a conocer de una vez, de forma definitiva, cuál es su pensamiento al respec-
to. En el Programa del Partido Fascista Usted ha escrito que la función de la pena es la de defensa, la
cual se implementa mediante la intimidación y la correción. En estas palavras está la síntesis de la más
moderna concepción penal y es también lo que yo sostengo”. GRISPIGNI, Filippo. La Función de la
Pena en el Pensamiento de Benito Mussolini. Afirmaciones del Duce de Histórica Importancia para el
Derecho Penal Italiano. In Derecho Penal y Criminología. a. 4. n. 2, 2014. p. 217. Cf também a recensão
do artigo feita por MUÑOZ CONDE, Francisco. Algunas Notas Sobre Filippo Grispigni y el Derecho
Penal Fascista. In Derecho Penal y Criminología. a. 4. n. 2, 2014. p. 205-210.
623. GABELLI, Aristide. Sulla “Scuola Positiva” del Diritto Penale in Italia. In Rivista Penale. n. 23. v. XII,
1886. p. 526.
210 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
iliberais, que negavam garantias, fazendo do acusado um objeto de persecu-
ção, salvaguardando o arbítrio624, a coação moral e o autoritarismo, em razão
“da natureza antiliberal, antidemocrática e totalitária do projeto que os ins-
piravam”625. No mesmo sentido serão as conclusões de NEPPI MODONA,
que enxergava muitas relações entre a escola positiva e o tecnicismo626. O
sistema penal seria, com efeito, o reflexo de uma politização total e profunda
da vida. Para SBRICCOLI, o fato de que alguns mecanismos tivessem sido
elaborados pelo positivismo não significa dizer que o fascismo aderia àquela
corrente criminológica. Significa, apenas, que aquelas teorias pertencem ao
continuum de uma concepção que identifica certas funções a serem exercidas
pelo sistema penal na sociedade, que haviam sido encontradas e buriladas pela
escola positiva. Eram assim, concepções preexistentes e que se mantinham no
tempo. O fascismo, portanto, se serviu de teorias preexistentes, contínuas,
formuladas pela escola positiva627.
Portanto, em havendo um continuum entre o liberalismo reacionário
que marcara o movimento tecnicista e as premissas bio-psico-sociológicas do
positivismo, a tese da “ruptura” provocada pelo tecnicismo pertence mais à
seara do positivismo historiográfico – que cuida de demarcar eventos e de
constantemente rotular compreensões acerca de um determinado fenômeno
– do que a uma leitura crítica da experiência criminológica italiana. Isto para
não se falar de uma cisão entre os discursos que jamais existiu, ao menos no
nível mais profundo, aquela dos “magmas de significação” do discurso jurí-
dico-penal628. Inclusive, desde outra base, o fascismo, que jamais foi capaz de
criar uma teoria sofisticada, e isto nos mais distintos campos do conhecimen-
to, pode ajudar na detecção deste sincretismo autoritário.
De acordo com ECO, o fascismo italiano não possuía uma teoria
624. O arbítrio era invocado como uma ferramenta importante para o Estado e, portanto, presente no có-
digo de processo penal. Neste ponto SABATINI afirma que o CPPi produziu um aumento do arbítrio
judicial, uma vez que o magistrado julga um homem e deve aplicar a pena em função das tendências,
sentimentos, ideias, motivos, etc. SABATINI, Guglielmo. Direttivi Ideali del Fascismo nella Riforma
della Legislazione Penale. In La Scuola Penale Unitaria. a. V. v. V. Roma, 1931. p. 10.
625. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 830-831.
626. NEPPI MODONA, Guido. Tecnicismo e Scelte Politiche nella Riforma del Codice Penale. In Democra-
zia e Diritto. v. 17, 1977. p. 669.
627. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 831. Cf FLORIAN, Eugenio. Dogmatica Penale e Scuola Criminale Positiva. In La
Scuola Positiva. n. 1, v. 12, 1932. p. 433-456.
628. Tomamos emprestada a expressão de CASTORIADIS, Cornelius. A Instituição Imaginária da Socieda-
de. 5 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1982. p. 404.
CAPÍTULO II 211
coerente e sofisticada, mas poderia ser descrito como um “totalitarismo
fuzzy” uma colagem, permeada por contradições629. O sincretismo fascista
autoriza a pensar-se que em realidade, era impossível um isolamento teórico
destes saberes. A deriva anti-iluminista do liberalismo oitocentista havia,
paulatinamente, subtraído da penalística liberal o seu único ponto de apoio:
a justificação externa que dava fundamento ao sistema de justiça criminal.
O anti-iluminismo, convergência notável entre os tecnicistas e positivistas,
que apontavam a escola clássica como um saber baseado em um concepção
metafísica e universalista do crime, foi um discurso que se encontrava nesta
crítica desde dois locais distintos, endereçados aos velhos liberais. O novo
Estado se apresentava como uma entidade originária, capaz de vontade630,
aderindo e se imiscuindo em entidades construídas a partir da prática jus-
publicista italiana conservadora. Assim, uma razão de ordem externa, a
justificar sua existência ou suas atividades, não era apenas dispensável: era
certamente uma involução inaceitável.
Essa concepção do penal, no fascismo, pode ser explicada através de
quatro pressupostos fundamentais: a) o penal deve ser separado da tradição
moderna, que lhe legitimaria desde a necessidade de se garantir o convívio
social, amparado em direitos e garantias e mínima restrição possível da li-
berdade. Relativamente à este aspecto, SBRICCOLI afirma que na vigência
do código penal de 1889, havia se organizado – ao menos do ponto de vista
discursivo – em um “duplo nível de legalidade”. Este duplo nível de legali-
dade se legitimava como traço marcante do sistema de justiça criminal do
Reino italiano, que acabou por deixar entreabertas as portas para as práticas
repressivas e ilegais no sistema de administração de justiça, operantes através
de políticas de ordem pública discriminatórias, além de se cristalizar em uma
ideologia conservadora, autoritária e estatal, expressão da elite burguesa631. A
629. ECO, Umberto. O Fascismo Eterno. In ________. Cinco Escritos Morais. Rio de Janeiro: Record,
1998.
630. SBRICCOLI, Mario. Caratteri Originari e Tratti Permanenti del Sistema Penale Italiano (1860 – 1990).
Disponível em http://www.lex.unict.it/sites/default/files/files/Biblioteca/letture/Sbriccoli.pdf. Acesso
em 11.09.2015. p. 520-521.
631. Uma excelente abordagem acerca dos usos dsicriminatórios no sistema de justiça criminal, com espe-
cial ênfase na prática da prisão preventiva durante a vigência dos códigos de processo penal liberais,
baseada na distinção entre “delinquentes” e “cavalheiros” pode ser encontrada em LACCHÈ, Luigi.
La Giustizia per i Galantuomini: ordine e libertà nell’Italia liberale: il dibattito sul carcere preventivo
(1865-1913). Milano: Giuffrè, 1990. No Brasil, uma análise com base neste conceito de SBRICCOLI
pode ser encontrado em SILVA, Gabriel Videira. Terrorismo e Duplo Nível de Legalidade na Cultira Ju-
rídico-Penal Brasileira: da doutrina da segurança nacional à guerra ao terror. Dissertação de Mestrado.
Florianópolis: UFSC, 2014. p. 55-56. Também se verifica em HORN, Manuela Bittar. O Duplo Nível de
Legalidade e os Crimes Contra a Economia Popular no Direito Penal Autoritário: Itália fascista versus
Estado novo brasileiro (1927-1945). Dissertação de Mestrado: UFSC, 2013. p. 41-42.
212 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
fragilidade na concepção – tida por PIFFERI como meramente formal632 –
permitirá, igualmente, uma compreensão adequada do período de transição
entre a penalística civil à civilística penal. Durante o fascismo, seria possível
falar-se também de um “ilegalismo de Estado”, parafraseando FRAENKEL633,
ou ainda, como referido no capítulo anterior, uma “legalidade autoritária”
(PEREIRA). Segundo SKINNER, os atributos liberais do princípio da lega-
lidade não existiam na parte especial do código penal, faltando definição e
clareza aos tipos penais. O resultado produziu uma legalidade vazia no quesito
garantia e se transformou em um princípio autoritário que reclama obediên-
cia ao direito do Estado de exigir dos súditos fidelidade634. A legalidade não
deve ser concebida como um conceito monolítico, fechado, devido às séries
de “zonas cincentas”, onde podem ser vislumbradas medidas de exceção, fle-
xíveis e elásticas. Esta legalidade volúvel se desenvolveu nos Estados liberais,
caracetrizando-se pelo que LACCHÈ denominou de “paradoxo da liberda-
de”635, responsável por sustentar uma fachada legal, mas com operações de
exceção636. Segundo SKINNER, “o regime de Mussolini se expandiu sobre
os elementos autoritários e flexíveis do direito liberal, a fim de dar apoio ao
fascismo, mostrando assum uma continuidade ou uma infiltração jurídicas
pré-fascistas no ordenamento jurídico do regime”637.
No complexo sistema normativo emergido após as reformas de 1930-
31, permaneceu este denominado “duplo nível de legalidade” herdado do
Estado pré-fascista, assegurado pela lei de segurança pública que existia à
margem do código e que estabelecia as suas próprias tipicidades, colocan-
do nas mãos da polícia a valoração dos comportamentos como “manifestar
propósitos” ou “demonstrar intenções” a fim de cometer possíveis crimes.
Havia ainda um “terceiro nível de legalidade”, relativo ao dissenso político,
632. A fragilidade do conceito de legalidade formal permite que ela atravesse clássicos, positivistas e tec-
nicistas. PIFFERI, Michele. Difendere i Confini, Superare le Frontiere: le ‘zone grigie’ della legalità
penale tra otto e novecento. In Quaderni Fiorentini pel la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 36.
t I. Milano: Giuffrè, 2007. p. 748-750.
633. Cf FRAENKEL, Ernst. The Dual State:a contribution to the theory of dictatorship. New York: London:
Oxford University Press, 1941.
634. SKINNER, Stephen. Reatti Contro lo Stato e L’intreccio tra Fascismo e Democrazia Degli Anni Venti e
Trenta del Novecento: vilipendio, libello sedicioso e la sospensione della legalità. In LACCHÈ, Luigi.
Il Diritto del Duce: giustizia e repressione nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 60.
635. Cf LACCHÈ, Luigi. La Giustizia per i Galantuomini: ordine e libertà nella Italia liberale: il dibattito sul
carcere preventivo (1865-1913). Milano: Giuffrè, 1990.
636. KLINKHAMMER, Lutz. Was There a Fascist Revolution? The Function of Penal Law in Fascist Italy
and in Nazi Germany. In Journal of Modern Italian Studies. v. 15, 2010. p. 401.
637. SKINNER, Stephen. Reatti Contro lo Stato e L’intreccio tra Fascismo e Democrazia Degli Anni Venti e
Trenta del Novecento: vilipendio, libello sedicioso e la sospensione della legalità. . In LACCHÈ, Luigi.
Il Diritto del Duce: giustizia e repressione nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 74.
CAPÍTULO II 213
próprio do antifascismo organizado638. Se entre a legislação penal fascista e o
sistema penal liberal existe uma continuidade substancial, há que se examinar
os “modos” desta continuidade. Salvando a fachada do sistema, o fascismo
desenvolveu o “esvaziamento paralelo” das instituições liberais. Este “esvazia-
mento paralelo”, constitui, nas palavras de PADOVANI, em “tomar com uma
mão o que foi dado com a outra”, criando-se uma espécie de duplo binário
normativo no qual so princípios e garantias afirmadas acabam subvertidas e
derrogadas por setores específicos”639.
Neste sentido, o sistema atuava através de pretensões de ordem e pre-
venção, descurando de direitos e garantias. Valorizava-se o senso comum,
incrustrado em fórmulas de forte tendência positivista: periculosidade640 como
critério definitivo da responsabilidade penal, a noção de criminoso como
inimigo interno, o Estado como agente repressivo da criminalidade641; b) a
instrumentalização do penal: a legislação, em síntese, deve ser uma arma nas
mãos do Estado para atacar os inimigos da sociedade. A legislação constituirá
uma evolução de traços marcantemente estatais do positivismo, que se soma a
uma dimensão involutiva do tecnicismo jurídico, que segundo SBRICCOLI,
perdeu o sentido que havia inspirado Arturo ROCCO, assumindo as vestes
do tecnicismo manziniano642. Além disso, ocorrerá uma “processualização do
direito substancial”, algo já presente nas raízes do problema sobre a relação de
instrumentalidade do processo penal relativamente ao direito substancial643;
c) neste horizonte ideológico, delinquente e inimigo se confundem; d) o que
dá sentido a estas orientações políticas e ideológicas é o Estado como agente
638. SBRICCOLI, Mario. Codificazione Civile e Penale. In ________. Storia del Diritto Penale e Della
Giustizia. v. II. Milano: Giuffrè, 2009. p. 989-990.
639. PADOVANI, Tullio. La Soppravivenza del Codice Rocco Nella “Età della Decodificazione”. In La
Questione Criminale. v. VII. n. 1, 1981. p. 91.
640. Em um artigo em que RANIERI faz uma recensão da obra de GRISPIGNI e tece elogios à sua concep-
ção de periculosidade, vale a pena destacar o horizonte conceitual no qual ela se desenvolveu. Eis alguns
conceitos assumidos pela noção de periculosidade: a) comissão ou tentativa de comissão de um crime
(FERRI); b) capacidade para delinquir (ROCCO); c) tendência à delinquir novamente (FLORIAN);
d) temibilidade do delinquente (GAROFALO); e) probabilidade de que uma pessoa violará o direito
(FEUERBACH; EXNER); f) probabilidade de comissão de novos crimes (STORCH); g) natureza in-
telectual de um indivíduo que não pode ser impedido de cometer atos delituosos pela ameaça e execu-
ção da pena ordinária (VON LISZT); h) probabilidade de cometer crimes graves (MITTERMAIER).
Saliente-se que este conceito transitará entre penalistas “clássicos”, “tecnicistas” e “positivistas”, o que
novamente corrobora a tese da continuidade entre as categorias. RANIERI, Silvio. La Pericolosità Cri-
minale del Codice Penale Vigente. In La Scuola Positiva. n. 2, v. 13, 1933.p. 18-19.
641. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 820.
642. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 821.
643. VASSALLI, Giuliano. Riforma del Codice Penale : se, como e quando. In Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale. v. 45, 2002. p. 19-21.
214 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
inderrogável para a realização prática do programa do partido644.
Como exemplo de caso, que se apresenta sob o manto da continuidade
da tradição liberal italiana, pode-se citar Arturo ROCCO e sua obra L’Oggetto
del Reato e della Tutela Giuridica Penale. Contributo Alle Teorie Generali del
Reato e della Pena645. Nesta obra ROCCO tratará de deslocar – semântica,
política e juridicamente – o sentido de proteção da norma penal. Esta obra
será fundamental, posto que, de acordo com NUVOLONE, o problema
do objeto do crime é, por assim dizer, o problema que inicia a dogmática
penalista moderna646. E, com efeito, o autoritarismo penal italiano necessita
refundar seu objeto de estudo, a partir de uma separação – do ponto de
vista discursivo – relativamente ao positivismo. Contudo, guiado por certo
emparelhamento no nível político. Enquanto a “escola clássica”647 utilizava o
direito comparado no horizonte de uma reforma garantista, a escola positiva
de FERRI edifica uma teoria processual na qual não há espaço para o direito
estrangeiro648, fórmula que será levada a cabo no processo de confecção dos
códigos Rocco. Ninguém menos do que FERRI tentará realizar uma aproxi-
mação entre as escolas, ao afirmar que ambas têm em comum a italianidade649,
que também aparecerá nos trabalhos preparatórios dos códigos Rocco, com
uma característica da legislação.
A discussão, no que concerne ao direito de punir, foi exposta por Arturo
ROCCO nos seguintes termos: o direito, por conta da lei penal, nasce da
violação do preceito penal contra o violador (neste caso, o acusado). Para
Arturo ROCCO, não se trata de um direito da vítima, ou seja, de um direito
privado. Pelo contrário, se está diante de um direito público, um direito do
Estado. Este direito seria, ao invés de um direito de vingança, um direito de
defesa social650. Neste ponto, Arturo ROCCO estabelecerá uma teoria do bem
644. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 823.
645. ROCCO, Arturo. El Objecto del Delito y de la Tutela Jurídico Penal: contribución a las teorías gene-
rales del delito y de la pena. Buenos Aires: Montevideo: B de F, 2005. Sobre uma análise mais ampla
das demais obras de Rocco Cf DI FALCO, Romano. L’Opera Scientifica di Arturo Rocco. In Annali di
Diritto e Procedura Penale. n. 2, v. 12, 1943.
646. NUVOLONE, Pietro. p. 387. Introduzione a un Indirizzo Critico nella Scienza del Diritto Penale. In
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1949. p. 387.
647. Que jamais foi uma escola. O termo é atribuído por Ferri ao iluminismo carrariano.
648. AMODIO, Ennio. La Procedura Penale Comparata tra Istanze di Riforma e Chiusure Ideologiche
(1870-1989). In Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. a. XLII. n. 4, 1999. p. 1349-1350.
649. FERRI, Enrico. Fascismo e Scuola Positiva nella Difesa Sociale Contro la Criminalità. In Scuola Posi-
tiva, 1926. p. 241.
650. ROCCO, Arturo. El Objecto del Delito y de la Tutela Jurídico Penal: contribución a las teorías gene-
rales del delito y de la pena. Buenos Aires: Montevideo: B de F, 2005. p. 531.
CAPÍTULO II 215
jurídico como ofensa primária ao Estado. Sem descurar da tradição liberal do
bem jurídico, Arturo ROCCO carregará de sentido publicista esta teoria, o
que permitirá o esvaziamento de seu conteúdo protetivo material, posto que
todo crime será, inevitavelmente, uma ofensa ao Estado.
Além disso, como decorrência desta ressignificação da teoria do bem
jurídico, ROCCO tratará de justificar esta nova concepção. Desta maneira,
o delito nascerá do dever dos súditos de obediência ao Estado. Desta vio-
lação ao dever de obediência ao Estado nascerá a possibilidade do exercício
do direito punitivo: será através da ação penal que se garantirá o direito
subjetivo de punir651. Segundo ROCCO, há um direito subjetivo público
do Estado como pretensão jurídica que este mesmo Estado tem contra o
súdito (ação ou omissão em consonância com o preceito contido em uma
norma penal). Dever e pretensão, em seu conjunto, configuram uma relação
jurídica, que para o autor italiano será uma “relação de obediência jurídico-
-penal”652. Em que sentido, portanto, tais categorias poderiam ser explicadas
sob o ponto de vista de uma semântica autoritária? A questão criminal, para
o fascismo, é posta unicamente em um sentido instrumental653. Portan-
to, ação penal, pretensão punitiva654 e relação jurídico-penal (e processual
penal) serão carregadas de sentido instrumental. Eis as portas abertas para
a concepção juspublicística e instrumental do processo, que será objeto
de análise mais adiante. Entretanto, como hipótese parcial de pesquisa, a
instrumentalidade ou a instrumentalização do direito e do processo penal
será uma estratégia adotada pelas práticas punitivas do fascismo italiano655.
651. ROCCO, Arturo. El Objecto del Delito y de la Tutela Jurídico Penal: contribución a las teorías gene-
rales del delito y de la pena. Buenos Aires: Montevideo: B de F, 2005. p. 537. Para Bettiol, o conceito
de direito subjetivo de punir é de origem liberal, fruto da transposição das categorias privadas ao campo
publicístico realizada sem a devida análise sobre a adequação ao processo penal. Este direito subjetivo
de punir pressupõe igualdade entre Estado e indivíduo. Contudo, não se pode falar de igualdade em uma
relação de subordinação. Por isso é que se deveria falar, nos termos de Bettiol, em uma potestade puni-
tiva do Estado. BETTIOL, Giuseppe. La Regola “In Dubio Pro Reo” nel Diritto e nel Processo Penale.
In Rivista Italiana di Diritto Penale. a. IX. n. XV, 1937. p. 244-245.
652. ROCCO, Arturo. El Objecto del Delito y de la Tutela Jurídico Penal: contribución a las teorías gene-
rales del delito y de la pena. Buenos Aires: Montevideo: B de F, 2005. 545.
653. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 819.
654. Segundo Bettiol, o conceito de pretensão punitiva assim como se adapta à noção de direito subjetivo, se
adapta também ao conceito de poder ou potestade punitiva como sinônimo de pretenso poder. O concei-
to de pretensão punitiva não é, então, ligado a qualquer pressuposto ideológico de caráter político: assim
é porque o Estado subordinará o exercício do seu poder punitivo na presença de condições particulares
e na observância de determinadas formalidades”. BETTIOL, Giuseppe. La Regola “In Dubio Pro Reo”
nel Diritto e nel Processo Penale. In Rivista Italiana di Diritto Penale. a. IX. n. XV, 1937. p. 245.
655. Salientando a relação de instrumentalidade, questiona GRISPIGNI: “E na verdade, como é possível
coordenar o direito processual ao direito substancial, ilustrar a função instrumental do primeiro relativa-
mente ao segundo quando entre os dois códigos se revelam tais incongruências? GRISPIGNI, Filippo.
La Scienza Processuale Penale e i Suoi Problemi Attuali. In Rivista Penale, 1943. p. 154.
216 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Na construção de Arturo ROCCO é possível identificar a reunião de
ao menos três categorias que se apresentam de maneira quase que uniforme
no pensamento jurídico-penal: a) a noção de pretensão (à punição); b) a
noção de ação penal656 (como exercício de uma garantia da realização da
pretensão); c) a noção de relação jurídica657. Nenhuma destas categorias foi
obra do fascismo. Pelo contrário, se tratam de clichês pandectísticos, ampla-
mente disseminados desde a escola histórica germânica, mas remontadas sob
a dupla face de um movimento ocorrido na Itália: o juspublicismo conser-
vador de ORLANDO e a tentativa de reformulação das bases publicísticas
em franca equivalência e sintonia à “ciência do direito privado”. O segundo
movimento é a inserção de elementos conservadores naqueles conceitos,
como pode ser verificado, de maneira muito simples, através da noção de
“direito subjetivo de punir”, que nada mais é do que o preenchimento com
conteúdo autoritário, da teoria de JELLINEK658 dos quatro status659.
O liberalismo conservador e reacionário italiano, no início do século,
estabelece um campo fértil para que o fascismo, posteriormente, sem a ne-
cessidade de romper dramaticamente com o conjunto de ideias ali cultivadas,
se instale sem dificuldades. Relativamente ao código de 1930, ROCCO foi
fortemente influenciado por MANZINI na propositura de uma reforma do
processo penal. O projeto era apresentado como uma mera modificação do di-
reito vigente660. Pretendia-se, para não desagradar aos velhos liberais, assinalar
656. SABATINI defenderá que o código, em homenagem ao trabalho de Alfredo ROCCO, haveria adotada
a teoria abstrata da ação. SABATINI, Guglielmo. I Caratteri Dell’Azione Penale nel Nuovo Codice.
Riforma della Legislazione Penale. In La Scuola Penale Unitaria. a. V. v. V. Roma, 1931. p. 126.
657. Uma defesa da teoria da relação jurídica, como plenamente adequada ao regime fascista poderá ser
encontrada em DE MARSICO, Alfredo. Dogmatica e Politica Nella Scienza del Processo Penale. In
_______. Nuovi Studi di Diritto Penale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1951. p. 102.
658. Sobre o pensamento de JELLINEK, vale a pena transcrever o pensamento de COSTA: “o ponto de partida
e o objetivo de Jellinek são, ao contrário, diversos; pondo-se no interior do “paradigma centrado no Esta-
do”, inaugurado por Gerber, ele visa, todavia, um objetivo que poderia parecer uma verdadeira e própria
quadratura do círculo: manter o dogma da absoluta soberania do Estado, fazer depender os direitos do
pertencimento a este, apresentando-os não como meros reflexos da ordem normativa , mas, sim, como
verdadeiras e próprias prerrogativas dos sujeitos. Os alicerces da solução jellinekeana coincidem, por um
lado, com a teoria da autolimitação do Estado, por outro, com a demonstração de que o Estado, mesmo
perseguindo sempre o interesse geral, alcança-o em muitos casos multiplicando precisamente os direitos
dos sujeitos, estabelecendo com eles relações jurídicas propriamente ditas. O Estado de Direito é então
aquele Estado soberano que, ao se autolimitar, se põe como pessoa, como sujeito jurídico, titular de direitos
e obrigações, devendo respeitar tanto o direito objetivo como os direitos dos sujeitos com os quais entra
em relação”. COSTA, Pietro. O Estado de Direito: uma introdução Histórica. In COSTA, Pietro; ZOLO,
Danilo. O Estado de Direito: história, teoria, crítica. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 135.
659. Esta obra de Jellinek é publicada na Alemanha em 1892 e traduzida ao italiano em 1912, com prefácio
de Vittorio Emanuelle Orlando, o que indica, de pronto, a influência exercida pelo autor no cenário do
direito público, com forte tendência estatalista. JELLINEK, Giorgio. Sistema dei Diritti Pubblici Subiet-
tivi. Milano: Società Editrice Libraria, 1912.
660. GARLATI, Loredana. Novità nel Segno della Continuità: revi riflessioni sulla processual penalistica italiana
di ieri e di oggi. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia
Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 286.
CAPÍTULO II 217
a continuidade da tradição italiana com o passado, sem suprimir institutos
já ajustados à cultura processual penal italiana661. Segundo PADOVANI, o
código de 1930 manteve as linhas autoritárias do código Zanardelli, aperfei-
çoando este sistema. Neste sentido, o código de 1930 corresponderia a uma
“sublimação autoritária” daquele sistema penal liberal-conservador662. No
mesmo sentido pode ser citado FIANDACA, que indica uma linha de con-
tinuidade entre os códigos, considerado um exemplo de rigorismo repressivo,
mas que tinha no código anterior bases liberais-conservadoras663.
A explicação em termos de regime político, ou ainda, em termos de
mudança jurídica metodológica, quando isolada, é insuficiente para detectar,
em sua plenitude, os processos de construção e permanência de dispositivos
processuais penais altamente refratários à democracia. O sincretismo fascista
permitiu a convivência de uma plêiade de representações sobre o sistema de
justiça criminal. Por exemplo, a colocação em disputa do saber criminológico
positivista ou clássico constitui-se apenas como um espectro deformado das
disputas políticas reais. Inegável a existência de fortes zonas de consenso664, em
torno das quais se constituíram interregnos pantanosos ou cinzentos, capazes
de congruir táticas ou estratégias políticas, aparentemente moduladas a partir
de dimensões heterogêneas. Ora, o fascismo se nutriu, apenas como exem-
plo, da categoria periculosidade para sistematizar, no campo penal, o duplo
binário (cumprimento de medida de segurança após o término da pena)665.
Da mesma forma, a punição por atos preparatórios, como a punição pela
conspiração política (art. 304 do Código Rocco) estava lastreada fortemente
na ideia de periculosidade, o que permitia dispensar-se toda a construção
dogmática relativa à figura da tentativa. O código Rocco levou a cabo reco-
mendações oriundas da escola positiva, ao suprimir uma importante distinção
entre imputabilidade e inimputabilidade. Além do referido critério do duplo
binário, a punição de inimputáveis com penas privativas de liberdade também
661. GARLATI, Loredana. Novità nel Segno della Continuità: revi riflessioni sulla processual penalistica
italiana di ieri e di oggi. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale
nell’Italia Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuf-
frè, 2010. p. 287.
662. PADOVANI, Tullio. La Soppravivenza del Codice Rocco Nell’Età della Codificazione. In La Questione
Criminale: il códice Rocco cinquant’anni dopo. Bologna: Il Mulino, 1981. p. 90.
663. FIANDACA, Giovanni. Il Codice Rocco e la Continuità Istituzionali in Materia Penale. In La Questione
Criminale: il códice Rocco cinquant’anni dopo. Bologna: Il Mulino, 1981. p. 71.
664. “a justiça é o campo no qual a violência do fascismo e a legitimidade do Estado nacional encontraram
formas de combinação e de conciliação capazes de gerar repressão mas também consenso”. LACCHÈ,
Luigi. Tra Giustizia e Repressione: i volti del regime fascista. In ________. Il Diritto del Duce: giustizia
e repressione nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. XII.
665. VASSALLI, Giuliano. O Código Rocco. Revista de Direito Penal. n. 27, 1979. p.61-62.
218 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
era prevista. Muitas vezes, à ela recorreu-se para a punição de criminosos
políticos666. Criminosos natos, habituais, profissionais ou por tendência con-
tavam com dispositivos normativos que autorizavam esta distinção: desde a
aplicação da pena à definição da custódia preventiva. Por fim, na execução da
pena, o positivismo criminológico contribui cientificamente para aadoção da
liberdade vigiada mesmo após o cumprimento da pena (art. 230, nº 1º)667.
Veja-se que a oposição entre regimes políticos ou aquela entre matrizes
políticas é incapaz de oferecer boas pistas para que se possa retomar o percur-
so das continuidades e permanências no discurso processual penal. Por esta
razão, um elemento central da narrativa processual penal, portanto, será o
autoritarismo. As razões genealógicas e políticas pensamos tê-las deixado às
claras no capítulo antecedente. Nesse sentido, a opção por seguir os rumos
de continuidades e permanências do autoritarismo no processo penal tem as
suas razões de ser. Segundo SBRICCOLI, “será o autoritarismo a chave que
permite decifrar a qualidade real dos processos culturais e processos políticos
que parecem alterar a inspiração”668. E também é o “autoritarismo como po-
tencial traço permanente da experiência política (e penal) italiana que visível
ou latente, ditou – e poderia tornar a ditar – escolhas de política penal lesivas
à liberdade ou incompatíveis com o princípio democrático”669.
O primeiro elemento que oferece as condições para que o código de
1930 seja elaborado se inicia vinte anos antes de sua promulgação. Trata-se
de uma orientação metodológica que exprime, como nenhum outro discur-
so jurídico, o liberalismo reacionário pré-fascista. Trata-se do movimento
denominado como tecnicismo jurídico-penal ou método técnico-jurídico,
que será examinado a seguir. A hipótese levantada aqui será a de com-
preender os seus sentidos originários e algumas mutações sofridas por esta
metodologia, que evidentemente, não se cinge a uma pré-condição de as-
serções válidas no campo processual penal (horizonte epistêmico). Mesmo
configurada como uma “metodologia”, o sentido de alienação e apoliticida-
de da classe dos juristas permite que se desdobrem, como efeitos necessários,
666. PETRACCI, Matteo. La Follia nei Processi del Tribunal Speciale per la Difesa dello Stato. In LACCHÈ,
Luigi. Il Diritto del Duce: giustizia e repressione nell’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 207 et seq.
667. VASSALLI, Giuliano. O Código Rocco. Revista de Direito Penal. n. 27, 1979. p. 61-63.
668. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 831.
669. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 831.
CAPÍTULO II 219
a subserviência da “técnica processual” a serviço da defesa social e a rigidez
granítica de suas costuras discursivas, em prol de um efeito simbólico de
desresponsabilização pelas ações políticas, equivalentes, mutatis mutandis,
ao fenômeno descrito por ARENDT como a “demissão da faculdade de
julgar”. Desta forma, o tecnicismo constitui-se como uma ferramenta de
alienação e de desresponsabilização que deitou seu véu sobre as práticas dos
juristas na construção jurídica do regime.
2.2. A PROLUSÃO SASSARESE DE ROCCO E O
TECNICISMO JURÍDICO COMO CONTINUIDADE:
PERMANÊNCIAS E INVOLUÇÕES NO PENSAMENTO
PROCESSUAL PENAL ITALIANO
A orientação tecnicista se inicia, de acordo com a literatura, através de
uma conferência de Arturo ROCCO na Universidade de Sassari, em 1910,
posteriormente publicada na Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale,
no mesmo ano670. A conferência, chamada O Problema e o Método da Ciência
do Direito Penal foi considerada, em linhas gerais e equivocadamente pela
criminologia brasileira e por diversos penalistas, como um “divisor de águas”,
como uma ruptura671 na história do pensamento penal.
Com efeito, de uma ruptura irreconciliável com o positivismo não se
tratava. Além disso, a conferência deve ser situada em um período de críti-
cas duras ao liberalismo clássico (escola clássica), o que permite claramente
constatar que existem pontos de convergência entre o discurso tecnicista e o
discurso positivista. Nas palavras de Rocco, a orientação técnica-jurídica será
aquela que torna possível uma ciência (jurídica)672.
Arturo ROCCO parte da constatação de que o direito penal atravessa
670. ROCCO, Arturo. Il Problema e il Metodo della Scienza del Diritto Penal. In Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale. v.I. n. 1, 1910. p. 497-561. A conferência completa também pode ser encontrada em
http://www.trani-ius.it/radici/Rocco-penale-1.htm. Acesso em 18.07.2016. Todas as nossas menções se
reportarão à este última versão do artigo. A fim de deixar a leitura mais fluida, não citaremos a obra em
cada desenvolvimento. Contudo, todas as questões agora tratadas são reproduções do pensamento de
Rocco nesta conferência.
671. Deve-se registrar que para MILETTI, por exemplo, MANZINI é o sumo sacerdote do tecnicismo. Esta
orientação já poderia se fazer notar em uma conferência na Universidade de Ferrara, em 1899. MAN-
ZINI, Vincenzo. La Crisi Presente del Diritto Penale. Ferrara: Taddei, 1900. MILETTI, Marco Nico-
la. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In GARLATI, Loredana.
L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana. Milano:
Giuffrè, 2010. p. 67.
672. MAGGIORE definirá o esquema de Arturo ROCCO como um “estado obsessivo de tecnicismo no
campo do direito”, cujo ostracismo da filosofia corresponderá uma “fobia antifilosófica”. MAGGIORE,
Giusseppe. Arturo Rocco e il Metodo “Tecnico-Giuridico”. In Studi in Memoria di Arturo Rocco. v. I.
Milano: Giuffrè, 1952. p. 18.
220 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
uma grave crise. Esta crise não seria exclusiva do direito penal, nem sequer do
direito como um todo, mas de outras ciências como as políticas, as sociais e
aquelas morais. Entretanto, no plano das ciências jurídicas, Arturo ROCCO
afirma que em nenhuma delas é possível encontrar um grau tão alto de de-
sorganização como aquele vivido pelo direito penal. Em nome da autonomia
do direito penal relativamente às orientações sociológicas e antropológicas era
preciso resgatar a sua independência.
A doutrina penal estaria caracterizada, para Arturo ROCCO, pela inde-
terminação, a ponto de se duvidar se ela é, com efeito, uma ciência. Assim, o
que se tem é a incapacidade dogmática de construção de instituições jurídicas
baseadas nos princípios jurídicos vigentes. A primeira razão encontrada por
Arturo ROCCO para o atual estado de coisas foi o esquecimento da escola
histórica de direito. A escola clássica, nas palavras de Arturo ROCCO, pre-
tendeu um direito penal universal, imutável, que não atendia ao exame do
direito vigente. Tal orientação naturalista foi objeto de uma vasta obra, como
a de CARRARA, mas também de autores como FEUERBACH, PESSINA,
ORTOLAN. Foi um grave erro, posto que tal aproximação fez penetrar no di-
reito outros saberes, relativizando o jurídico. O positivismo moderno combate
tal erro. Contudo, cai em outro, baseado na divisão do trabalho científico,
fazendo do direito penal um apêndice da sociologia. O positivismo tentava
destruir aquelas concepções metafísicas da escola clássica, embora acabasse por
destruir, igualmente, o que não deveria ser destruído. A finalidade, para esta
corrente, deveria ser a de renovar o método da ciência penal, com o recurso
à filosofia experimental e positiva, lastreada em dados oferecidos pela socio-
logia e antropologia. Contudo, esta finalidade foi perdida e o direito penal
se transformou no estudo dos meios postos para se atingir aquela finalidade.
O resultado foi a colonização do direito penal pelos saberes alienígenas. A
escola positiva se contentou com as ruínas do direito penal, não propondo
substitutos jurídicos, legislativos, nem científicos. O positivismo, criticando
sem nada oferecer em seu lugar, limitou-se à tarefa mais simples da crítica,
criando um “direito penal...sem direito”. Entre um passado destruído e um
presente que não ofereceu nada, o direito penal estaria à deriva, sem nem ao
menos um princípio firme para se socorrer. Portanto, se a escola positiva por
um lado produziu obras de inegável prestígio acadêmico, por outro, acabou
invalidando os critérios jurídicos existentes.
O remédio proposto por Arturo ROCCO, contra o atual estado de
CAPÍTULO II 221
coisas era o estudo exclusivo do direito. Este direito, contudo, não deve ser
aquele direito “supranatural”, mas o direito positivo vigente, único capaz de
oferecer um objeto para a ciência jurídica. Ao mesmo tempo, se deve distin-
guir – e não separar – o direito penal da antropologia, filosofia e sociologia,
produzindo-se um sistema de princípios de direito, como o direito privado
fez. Assim, uma teoria jurídica e um conhecimento científico da disciplina,
dos delitos e das penas sob o aspecto jurídico eram condições vitais para o
progresso da ciência do direito penal. Esta orientação será denominada de
técnico-jurídica, como manifestação da ciência jurídico-penal.
Em sua argumentação, Arturo ROCCO percebe o surgimento de uma
possível objeção. A efetiva distinção entre o direito penal e matérias como a
filosofia, psicologia, antropologia e sociologia seria impossível. Alega Arturo
ROCCO que a objeção consiste no fato de que se reduzirá a ciência jurídi-
co-penal a um perigoso formalismo e ao exercício improdutivo de abstrações
teóricas673. Esta não é a intenção, afirma Arturo ROCCO. O objetivo é a
673. O antiformalismo se constitui como uma característica dominante na formação do pensamento pré-
-nazismo, no entender de BARATTA que, comentando o pensamento de Sauer (indicado pelo autor
como característico de uma ideologia confusa e irracionalmente totalitária) acerca da emergência de
um paradigma autoritário na literatura jurídica alemã, afirma que primeiramente, sucede um aspec-
to histórico-cultural, caracterizado pelo abandono definitivo das promessas liberais e burguesas e das
considerações sobre o indivíduo como um elemento da comunidade, existente apenas em função dela,
acentuando-se de maneira profunda os elementos éticos da moral e do costume do “povo”. O aspecto
científico desta característica que faz emergir a solução autoritária vem representada pela saída da deso-
ladora alternativa entre a ingênua dogmática dos clássicos e a ingênua humanidade dos modernos. Aqui,
uma metodologioa antiformalista surge como corolário de um direito inspirado na “sã moral popular”,
ou seja, um complexo de valores que o intérprete, intimamente ligado ao povo conecta diretamente tais
elementos ou ainda, esvazia aqueles ligados à mera tipicidade legal. Segundo Baratta, no escrito de
Sauer verifica-se a afirmação de que a tolerância política conduzida pelo relativismo anda em favor do
liberalismo e do marxismo, danificando as novas formas da política nacional. A segunda circunstância
que, segundo Baratta, deve ser reconhecida, na reconstrução realizada por Sauer é a pretensão de dar
uma larga base ética e cultural à obra do intérprete, desvinculando-a do dogmatismo acadêmico. Neste
sentido, o que conta para a nova linha científica não são as considerações dogmáticas ou o doutos re-
clamos da literatura precedente, mas inserir em um mais vasto contexto cultural aquilo que pode aspirar
ao ranking científico. Deve-se, neste caso, superar o formalismo através de uma fundação axiológi-
ca, cultural e especialmente sociológica e ético-social do direito. Outro elemento que acompanha esta
“mistificação idealista e ética do programa autoritário” é o recurso ao neokantismo e ao neo-idealismo
da escola sul-ocidental (Wildelband, Rickert, Lask) para dar à ciência jurídica nacionalsocialista uma
fundação cultural segundo uma orientação idealista, que se complementa ao critério biológico (sangue
e raça). O terceiro aspecto do pensamento penalístico alemão examinado por Sauer é aquele da política
criminal. Segundo Baratta, aqui o significado do direito penal autoritário se insere plenamente na histó-
ria da reforma do código tedesco, que havia registrado inúmeros projetos entre 1922 a 1930. As orienta-
ções dos quatro projetos de reforma existentes neste período eram os de uma orientação mais moderada
ou mais radical, mas sempre dentro de uma plataforma autoritária. Havia uma tendência a superar os
dados naturalísticos e criminológicos, o que significava a eticização do direito penal, a subordinação
das sanções às exigências ético-políticas de assegurar a sanidade e a coesão da comunidade nacional, a
superação do relativismo individualístico na consideração da personalidade criminal. O fim e os meios
da sanção penal foram reconduzidos ao princípio de inserção autoritária do indivíduo na comunidade,
do seu assujeitamento espiritual à sã moral popular. Outro ponto que merece destaque nesta política
criminal autoritária foi a tendência das sanções ao máximo rigor, uma tendência que se transformará em
terrorismo penal. Os congressos penais, entre os anos de 1932 e 1933 demonstram tais tendências, em
especial o uso de estatísticas criminais analisadas por Exner em um livro que se transformou em ele-
mento catalisador da reação anticientífica de uma praxe, que interpretou anticientificamente, no sentido
de um vago humanismo, as exigências requeridas pelas escolas criminológicas na Alemanha e na Itália.
222 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
construção da ciência do direito penal como uma ciência jurídica especial, uma
ciência que possua os meios para o estudo do direito penal como experiência,
o direito penal positivo. Assim, deseja-se o exame do delito e da pena exclusi-
vamente desde o ponto de vista do direito vigente, deixando à antropologia,
à psicologia e à sociologia o estudo das causas e consequências do crime, isto
é, os fatores e elementos estranhos ao direito. Mas a distinção não pretende o
isolamento do direito em relação às outras ciências. Quando se afirma que a
ciência jurídica estuda o delito e a pena como fenômenos sociais e a antropo-
logia estuda o crime como fenômeno natural, o que está em jogo é a fixação
do objeto e dos limites às ciências. A ciência do direito penal tem a tarefa de
estudar a disciplina jurídica dos fatos humanos chamados delitos e daqueles
fatos sociais e políticos que se chamam pena, isto é, o estudo das normas
jurídicas que proíbem as ações humanas imputáveis, injustas e danosas, que
revelam um perigo para a existência da sociedade. O objeto, assim, são direitos
e deveres jurídicos subjetivos concernentes à relação jurídico-penal, que nasce
em virtude daquelas normas. Este estudo, portanto, seria necessariamente um
estudo técnico-jurídico, porque outros meios não existem na compreensão
científica do direito, a não ser aqueles elaborados a partir da técnica jurídica.
Afirma Arturo ROCCO que nada impede que algumas vezes o jurista deva
assumir o papel de antropólogo ou sociólogo, trabalhando com o método po-
sitivo. A distinção não se confunde com separação e tampouco com “divórcio
científico”. O jurista deve atender à pesquisa própria e estritamente jurídica,
a fim de evitar uma intrusão de elementos filosóficos e políticos na límpida
lógica jurídica, o que não significa que o jurista não possa estudar os fenôme-
nos históricos e políticos para, por exemplo, explicar a origem ou a razão de
ser de um determinado instituto. Para Arturo ROCCO, é tarefa e função da
ciência do direito penal a elaboração técnico-jurídica do direito penal positivo
e vigente, o conhecimento científico e não simplesmente empírico do sistema
de direito penal e das leis que o governam.
Assevera Arturo ROCCO que toda a ciência possui a sua técnica
particular. Por técnica o pensador compreende o conjunto de meios, proce-
dimentos lógicos, metodológicos e sistemáticos que lhe são específicos e que
servem para que a ciência possa atingir o seu fim. A crise da ciência penal
Segundo Exner, a diminuição das penas para determinados tipos de crime proporcionou o aumento da
criminalidade e da reincidência. BARATTA, Alessandro. Positivismo Giuridico e Scienza del Diritto
Penale: aspetti teoreteci e ideologici dell sviluppo della scienza penalistica tedesca dall’inizio del secolo
al 1933. Milano: Giuffrè, 1966. p. 50-51; 53-55.
CAPÍTULO II 223
revela um profundo problema de orientação técnica. Para ROCCO, a ciência
penal deve utilizar-se do mesmo caminho percorrido pelo direito privado e
administrativo, ciências que se desenvolveram mais do que a penal. O modo
de proceder das outras ciências do direito positivo, como o direito privado
e o direito administrativo adota os meios técnicos que se expessam em três
procedimentos: a) uma investigação exegética; b) uma investigação dogmática
e sistemática; c) uma investigação crítica do direito.
No campo da exegese, Arturo ROCCO inicia atacando o princípio da
legalidade, ao tratar da interpretação da norma penal. Assim, afirma que não
deve a ciência do direito penal se apegar a uma interpretação gramatical dos
institutos, admitindo-se, com o progresso científico, a interpretação extensiva
e modificativa. A única interpretação vedada seria, à luz do pensamento de
Arturo ROCCO, a analógica. Contudo, para o autor, a exegese é incapaz de
legitimar uma ciência penal. O comentário exegético seria apenas um produto
literário cientificamente inferior, uma espécie de “degeneração” proporciona-
da pelos elementos práticos do direito.
Por seu turno, a investigação dogmática é aquela descritiva e expositiva
dos princípios fundamentais na própria lógica e coordenação sistemáticas.
Em relação à exegese, que é a ciência das leis, a investigação dogmática seria
a ciência do direito. A possibilidade e a utilidade práticas de uma construção
dogmática e sistemática através dos princípios do direito penal positivo é
evidente: ela fornecerá preciosos contributos para o cotidiano da aplicação
judicial da lei vigente. Parte da crise do direito penal, para Arturo ROCCO,
tem origem na irrelevância dada à investigação dogmática. Prossegue ainda o
autor, afirmando que uma sistematização científica, contudo, desde o ponto
de vista jurídico, não será possível sem que seja estabelecida a natureza e as
características das relações jurídicas que no campo do direito penal substan-
cial ocorrem entre Estado e súdito, entre Estado e réu, entre Estado e vítima
e no campo do processo penal, entre partes e juiz e entre as próprias partes.
A ciência penal requer um último desenvolvimento, que já não recai
sobre o direito penal como ele é. A análise da razão de ser dos institutos bem
como de sua necessidade ou de sua substituição por um direito diverso per-
tence ao campo da investigação crítica. A crítica jurídica, em um primeiro
momento, se debruça sobre o direito vigente, trazendo à tona as disparidades,
antinomias e lacunas existentes no direito vigente. Mas a crítica só é admis-
sível após percorrer-se os caminhos da exegese e da dogmática, sem os quais
224 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
a crítica jurídica não pode ser validamente estabelecida.
Segundo Arturo ROCCO existem três meios capazes de conrtibuir
para o desenvolvimento da ciência penal, isto é, três induções experimentais:
a) a antropologia, a sociologia e a psiciologia; b) a história e c) o direito
comparado. Relativamente ao campo da antropologia, sociologia e psico-
logia, a ciência penal deve compreender as funções sociais de suas normas,
que são objeto destas áreas. Para a determinação técnica, no escopo de
aplicação judicial do direito vigente, na determinação dos princípios gerais
de imputabilidade e responsabilidade penal, assim como de suas causas
de exclusão ou limitação, a ciência penal pode servir-se destas áreas, que
atuarão de forma subsidiária. No que concerne à história do direito e do di-
reito comparado, as suas repercussões na ciência penal são inegáveis, sendo
desnecessárias maiores explicações. Arturo ROCCO cita ainda a influência
da escola histórica, que permitiu o desenvolvimento do método indutivo
no direito como uma conquista irrefutável.
Em síntese, eis os principais pontos de sua conferência, para muitos
tida como o discurso inaugural de ruptura com o saber criminológico posi-
tivista. A orientação tecnicista, como já se afirmou anteriormente, foi capaz
de oferecer ao fascismo um direito facilmente sequestrável pelo novo regime
político, além de produzir uma classe de juristas, em sua grande maioria,
alienada referentemente aos problemas políticos do direito e do processo
penal. O resultado se viu mais adiante, através das teses negacionistas, que
não viam na legislação penal do período fascista as marcas do regime político,
o que garantiu a sobrevida dos códigos de direito e processo penal italianos.
Segundo PADOVANI, o programa de Arturo ROCCO se parece com um
formalismo autorreferencial674, o que inevitavelmente garantiria certa blinda-
gem ideológica para os juristas do regime, que atuariam como “freios liberais”
ao avanço do autoritarismo (para os negacionistas).
De fato, podem ser constatadas duas questões na prolusão de Arturo
ROCCO. A primeira delas reside na circunstância de que, diferentemente
de uma espécie de mantra que percorre o discurso penal e criminológico
brasileiros, não se pode falar de uma ruptura tecnicista com o positivismo.
A proposta de Arturo ROCCO é muito clara. Ao negar a separação entre as
ciências, trata de colocar a psicologia, a antropologia, a sociologia, a história,
674. PADOVANI, Tullio. Lezione Introduttiva Sul Metodo nella Scienza del Diritto Penale. In Criminalia,
2010. p. 233.
CAPÍTULO II 225
a política e o direito comparado como entidades subordinadas ao campo da
ciência penal. Assim é que nascem as “ciências auxiliares” do direito e do
processo penal, como se pode constatar em diversos manuais (não limitados
ao Brasil). Tais manuais, especialmente de direito penal, quando tratam do
objeto e das funções do direito penal, procuram, ao delimitar as fronteiras do
saber dogmático, estabelecer a base de relações do direito penal com outros
saberes, denominados de “auxiliares”. Para além de uma hipotética e jamais
produzida fissura entre ciência penal e demais disciplinas, o discurso autori-
tário italiano em matéria penal produziu saberes subservientes, verdadeiras
condições para que o tecnicnismo se aproveitasse do desenvolvimento do
positivismo e dele tirasse benefícios, em especial convergindo na crítica ao
já desgastado penalismo liberal-iluminista. A segunda questão que pode ser
encontrada no discurso de Arturo ROCCO diz respeito à constante busca
pela legitimação do direito penal através de uma doutrina já existente e con-
solidada. Arturo ROCCO tratou de produzir uma leitura específica de clichês
pandectísticos, articulados em especial pela denominada escola histórica do
direito, que tinha em WINDSCHEID, SAVIGNY e PUCHTA seus maiores
expoentes. Este enquadramento dado por Arturo ROCCO às categorias de di-
reito privado (todos estes autores aqui citados eram romanistas) se fez através
do reacionário juspublicismo italiano, que tem nos escritos de ORLANDO
uma fonte indispensável para o seu desenvolvimento. A metodologia tecni-
cista se difundiu e atravessou praticamente quase todo o século XX na Itália,
dando a sobrevida ao código de processo penal e ao código penal, ainda não
revogado, embora substancialmente modificado.
Embora se possa atribuir uma relevância fundamental ao tecnicnismo
de Arturo ROCCO, em especial a retromencionada conferência, o impacto
de seu discurso, no campo penalístico, foi menor do que o de MANZINI. E,
novamente, laboram em erro aqueles que resumem o movimento tecnicista
que atuara no campo penal ao discurso inaugural de ROCCO ou ainda, em
suas sucessivas produções intelectuais.
Assiste razão à MILETTI ao definir MANZINI como o sumo sacerdote
do tecnicismo jurídico. Será a partir da segunda edição de seu Tratado de Direito
Penal que o autor consagrará a adoção da nova orientação (tecnicista), garan-
tindo-lhe uma posição hegemônica que perdurará, quiçá, em nossos dias675.
675. SBRICCOLI, Mario. La Penalistica Civile. In Storia del Diritto Penale e Della Giustizia. v. I. Milano:
Giuffrè, 2009. p. 582-583.
226 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Sua importância cresce ainda mais quando é justamente o seu pen-
samento a dar vida ao código de processo penal. Em sendo assim, torna-se
necessário examinar, ainda que de forma rápida e sucinta, a constituição de
seu pensamento em termos de método. O tecnicismo jurídico, como uma
corrente de pensamento metodológico, evidentemente que haveria de sofrer
variações com o passar do tempo. Neste sentido, pode-se ratificar as palavras
de SBRICCOLI676, que afirma que o tecnicismo jurídico que informará o
código de 1930 será o de MANZINI e não o de Arturo ROCCO677. De acordo
com SBRICCOLI, o tecnicismo que estruturou os códigos de 1930 (penal e
processual penal) foram protagonistas de uma involução, tendo perdido parte
da inspiração que havia motivado Arturo ROCCO a defender o movimento
em 1910, assumindo as vestes do pensamento de Vincenzo MANZINI678.
A articulação justificacionista do código, amparado em termos técnicos,
percorrerá as boas vindas da nova legislação. Aliás, tais ecos já eram encon-
trados nas discussões sobre a necessidade de um novo código, apesar de a sua
elaboração não ter se apoiado em diálogos com outros juristas, já que MAN-
ZINI era infenso às comissões. SABATINI, em 1931 afirmará que o código
representa a mais pura expressão do pensamento científico679. Clara alusão à
opção metodológica que atravessa o corpus legislativo de 1930.
MANZINI fará uma conferência na Universidade de Turim, em 22 de
novembro de 1910, cerca de dez meses após a famosa prolusão de ROCCO680.
Menos famosa e conhecida do que aquela de ROCCO, esta conferência, de
acordo com SBRICCOLI, é que marcará os caminhos do tecnicismo jurídico
italiano nas vésperas do movimento fascista se tornar um regime de gover-
no. Nesta prolusão de Torino, MANZINI tratou de tecer críticas ao caráter
676. SBRICCOLI, Mario. Caratteri Originari e Tratti Permanenti del Sistema Penale Italiano (1860 – 1990).
Disponível em http://www.lex.unict.it/sites/default/files/files/Biblioteca/letture/Sbriccoli.pdf. Acesso
em 11.09.2015.
677. Esta informação pode ser contestada, posto que o código penal será claramente informado por uma pre-
tensão tecnicista em sua elaboração, em franco diálogo com a reacomodação das categorias positivistas.
No campo do código penal, Arturo Rocco desempenhou uma influência notável: no plano da preparação
doutrinária das categorias autoritárias, previamente ao regime e sob a égide de “ciência penal” e de outro
lado, contribuindo para a recepção destas categorias na legislação fascista. TAMBURRANO, Giuseppe.
I Principii Informatori del Vigente Codice Penale : parte prima – Il pensiero scientifico di Arturo Rocco.
In La scuola Positiva. 3/4, v. 5, 1951. p. 412-428.
678. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999.
679. SABATINI, Guglielmo. I Caratteri Dell’Azione Penale nel Nuovo Codice. In La Scuola Penale Unita-
ria. v. V, 1931. Fasc. II. p. 131.
680. Cf SICILIANO, Domenico. Per Una Genealogia del Diritto Alla Legittima Difesa: da Carrara al Rocco.
In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. n. 35. t. II. Milano: Giuffrè, 2006.
p. 723-847.
CAPÍTULO II 227
reducionista da ciência penal proposta por ROCCO, asseverando ainda a
necessidade de se garantir aos cidadãos o uso de armas, a fim de se proteger
dos “maus-viventes”681. Além disso, criticava a abolição da pena de morte682,
lamentava o fato de que os agentes das forças policiais portavam armas mas
não as usavam, sugerindo a criação de forças para-policiais, a fim de ajudar
a polícia na luta contra a delinquência683. Fundamentalmente, nesta confe-
rência, MANZINI elabora um programa para a defesa social contra a pior
espécie de delinquência e “má-vida”, consideradas como problemas urgentes e
graves da Itália. O termo “má-vida” é desenhado por ninguém menos do que
Alfredo NICEFORO684 e Scipio SIGHELE, o primeiro, um criminólogo de
base lombrosiana, o segundo, discípulo de Enrico FERRI.
Nesta conferência MANZINI indica meios mediatos e imediatos na
luta contra a delinquência: os meios mediatos seriam a educação popular,
o bem-estar social, a luta contra o alcoolismo, dentre outros. Relativamente
a estas causas sociais da delinquência, MANZINI nega que o direito penal
possa desempenhar algum papel685. Fora do “âmbito social”, resta ao di-
reito penal, considerado pelo autor como meio imediato, atacar as causas
da criminalidade (assim, o direito penal será uma prima ratio; o recurso ao
meio imediato caracterizará a sua conferência, do início ao fim). Afirmará
MANZINI que no campo ético, cultivou-se um equívoco: a ideia de que
seria uma vergonha andar armado. O uso da arma contra um malfeitor
não deveria ser tratado como uma faculdade jurídica, mas como um dever
social686. Para MANZINI, o dever social do agredido em se defender com
armas deveria ser incorporado à política criminal. A legítima defesa seria,
portanto, na construção do pensador, um meio imediato privado na luta
contra a delinquência.
Ao seu lado, o Estado deveria garantir meios imediatos públicos, como
a introdução da pena de morte e o aumento das penas. Aqui MANZINI in-
troduzirá a sua concepção de política criminal, que reproduzimos na íntegra:
681. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 08.
682. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 10.
683. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 11.
684. NICEFORO, Alfredo; SIGHELE, Scipio. La Mala Vita a Roma. Torino: Roux Frasati, 1898.
685. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 08.
686. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 08.
228 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
“o nosso sistema penal, que de resto não teve jamais uma completa atuação,
é não apenas benevolente, dadas as condições italianas, mas é também, ou-
trossim, forjado em modelos criados para povos de índole, de costumes e
de disciplina diversos dos nossos. Ele se inspira, além disso, em um critério
fundamentalmente errôneo, fatal petição de princípio sobre a qual se erige
toda a sua complexa construção. O seu espírito se adequa muito mais à psique
de gente culta e honesta do que àquela dos malfeitores: acreditou-se que eles
sentem e sofrem moralmente do nosso modo, atribuindo, assim, à restrição
da liberdade pessoal um valor, que a gente abjeta ou a gente simplesmente
inculta e pobre está bem longe de se lhe atribuir. A isso se acrescente uma
boa dose de sentimentalismo afeminado em benefício dos piores membros de
nossa sociedade e uma valoração muito igualitária, abstrata e cega das coisas
conhecidas como direitos da personalidade individual”687.
MANZINI não se detém em que “condições italianas” seriam estas,
nem tampouco o que entende por “povos de índole, costumes e disciplina
diversos”. Para atestar a urgência do problema da criminalidade e a necessi-
dade de reformas, afirma simplesmente que a justificativa para a luta contra a
delinquência pode ser encontrada em qualquer jornal688. Está-se, claramente,
diante de um pensamento não apenas autoritário, mas racista. A diferença
entre povos e a distinta psique do criminoso identificam claramente a confor-
mação que assume o seu tecnicismo, modulado pelo pensamento positivista,
que a exemplo de Arturo ROCCO, aparece como retórica legitimadora das
modificações penais. E a primeira proposta de MANZINI será a restituição
da pena de morte. Nas palavras do autor:
“A Itália se deu ao luxo, único entre os grandes países, de satisfazer uma
longa e generosa aspiração da sua classe culta, para quem a nobreza da raça
e a antiga civilidade criaram repugnância e sentimentos não compartilhados
com tanta intensidade pelos povos economicamente mais evoluídos e de civi-
lização mais recente. A abolição da pena de morte, exceto para os militares e
súditos coloniais, foi, em realidade, uma homenagem do Governo italiano à
classe culta da nação, não àquela, ao menos intencionalmente, que demonstra
compartilhar da respectiva repugnância e sentimentos da primeira, a produzir
a cada ano cerca de 10.000 criminosos acusados de graves delitos violentos,
dos quais cerca de 150 (condenados ao ergástulo ou à reclusão por trinta
anos) candidatos hipotéticos ao extremo suplício”689.
A segunda pena que MANZINI deseja ver reintroduzida é a pena
687. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 08.
688. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 08.
689. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 10.
CAPÍTULO II 229
corporal, que somente pode ser desdenhada a partir de preconceitos pró-
prios do ideal da revolução francesa690, negando a “italianidade”691. Este
idealismo seria nocivo ao bom desenvolvimento da ciência penal. O se-
gundo meio público para o combate à criminalidade seriam os “medidas
policiais”. Segundo MANZINI,
“os agentes da força pública são hoje no Estado italiano munidos de armas
por ironia, porque as portam mas não podem usá-las. O justo critério de que
não se deve fazer uso das armas, sem absoluta necessidade, contra a massa, é
bem diverso daquele para o qual os guardas não devem empregar as armas,
a não ser em caso extremo, contra os malfeitores que os agridem ou que se
rebelam. Na prática ambos os critérios se identificam. E os malviventes sabem
disso, se aproveitam e crescem em audácia”692.
A proposta, para MANZINI, é a relativização do preceito sobre o uso
das armas, não podendo mais ser interpretado como extrema ratio. A polícia
é uma entidade dotada de uma “faculdade natural de combater a criminali-
dade”, limitada exteriormente pelo direito693. Finalmente, MANZINI propõe
uma última reforma para o combate à criminalidade: a criação de forças
auxiliares à polícia, que têm a forma de associações privadas694. Ao se referir
à “má-vida”, MANZINI pensa na criminalidade profissional, bem como nas
classes consideradas perigosas. Uma de suas propostas será a segregação dos
malviventes e a purificação dos centros urbanos695. Para estes, MANZINI
sugere a adoção exlcusiva das “medidas de polícia”, sem a utilização do di-
reito penal, já que não podem ser motivados pela ameaça da prisão696. Tais
delinquentes “não podem ser considerados como sujeitos do direito penal,
mas indivíduos danosos e perigosos que devem ser eliminados”697. A seleção
e a individualização das classes perigosas, de acordo com MANZINI, (que
afirma que a conferência não seria o espaço para o desenvolvimento do tema),
690. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 11.
691. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 07.
692. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 11.
693. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 11.
694. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 12.
695. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 12.
696. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 13.
697. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 13.
230 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
repousaria, a princípio, na habitualidade delitiva e na reincidência como cri-
térios de identificação. As “medidas de polícia” consistiriam, sobretudo, na
segregação por tempo indeterminado do suspeito, após um procedimento
administrativo, no qual se avaliam as suas condições pessoais698. Quanto à este
aspecto, o ordenamento fascista, através da detenção policial, perfectibilizará
eficazmente as recomendações de MANZINI699.
Percebe-se claramente nesta conferência, prolatada por MANZINI cerca
de dez meses após aquela de Arturo ROCCO, que todo o capital jurídico em
termos de reforma da legislação é penetrado e atravessado por categorias caras
ao positivismo, o que identifica cristalinamente a inexistência de ruptura entre
as correntes de pensamento.
Em realidade, nesta prolusão, MANZINI tecia severas críticas contra
o “enciclopedismo” que havia criado “delimitações artificiais e abstratas”
quanto ao direito penal700, inclusive homenageando Cesare LOMBROSO
no que diz respeito à possibilidade de adoção da pena de morte701. Este
pensamento liberal-reacionário, nos dizeres de SBRICCOLI, já continha
muito de fascismo702. Repita-se: o que se pode verificar claramente é a ma-
nutenção de um estilo de pensamento que comunga de inúmeros pontos de
encontro com o positivismo, mesmo que o discurso assumisse as vestes do
tecnicismo. O tecnicismo de MANZINI, aquele que ilustrará o código de
1930, não rompe com o positivismo. Antes o pressupõe, embutindo-o em
uma estrutura legislativa que parte da distinção – expressa na conferência
de Turim – entre homens honestos e malfeitores.
Seria possível, portanto, definir o processo penal fascista pela sua ade-
rência metodológica ao tecnicismo? Para SBRICCOLI, o método tecnicista
não produziu todos os efeitos que a ele foram atribuídos pela penalística
do pós-guerra. Para o autor, o tecnicismo produziu o efeito de favorecer
um “saneamento” do direito penal, com a retomada da centralidade da lei,
698. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 13.
699. POESIO,Camilla. Il Confino di Polizia, la “Schutzhaft” e la Progressiva Erosione dello Stato di Diritto.
. In LACCHÈ, Luigi. Il Diritto del Duce: giustizia e repressione nall’Italia fascista. Roma: Donzelli,
2015. p. 95.
700. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 05.
701. MANZINI, Vincenzo. La Politica Criminale e il Problema della Lotta Contro la Delinquenza e la Mala-
vita. In Rivista Penale. n. 73. v. XXXVII, 1911. p. 10.
702. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 822.
CAPÍTULO II 231
eliminando as simplificações positivistas. Ainda segundo SBRICCOLI, o
tecnicismo foi um golpe de sorte da história, pois sem ele o fascismo en-
contraria um direito penal pródigo em sincretismos e recomposições entre
escolas obsoletas, desfiguradas por sociologismos e antropologismos, gerido
por juristas medíocres703. Além do “saneamento”, o tecnicismo teria produzi-
do efeitos inevitáveis: empobrecimento da cultura penal, a perda de contato
com a política e a história, o fechamento em si mesmo, o fim do direito penal
como “ciência da civilização”704.
Para alguns juristas, o método foi uma espécie de álibi, para manter “os
olhos para o céu” e não ver as coisas que o fascismo estava fazendo. Contudo,
afirma SBRICCOLI, não se pode imputar ao método as escolhas de política
criminal do regime705.
Grande parte do sucesso que o tecnicismo atingiu no campo do di-
reito penal advinha da inexistência de uma “ciência processual penal”. O
processo penal era absorvido e ensinado por penalistas, o que em parte
explica a pouca atenção dada por Arturo ROCCO em sua famosa prolusão,
ao processo penal. O código de 1930 nasce com esta tarefa, de sistemati-
zar o conhecimento do processo penal e de estabelecer uma estrutura que
superasse o “labiríntico” procedimento do código de 1913, considerado
obscuro e atécnico, muito embora também contasse com a participação
do mesmo MANZINI na comissão que elaborara aquela reforma. Além do
obscurecimento do processo penal em relação ao direito penal material, não
se pode descurar de sua nítida falência sistêmica relativamente ao processo
civil, o que levou CARNELUTTI a escrever o famoso artigo Cenenterola.
Para a empreitada de construção de uma “ciência do processo penal”,
não era possível desconhecer ou ignorar a base da própria ciência processual
civil, isto é, os estudos de teoria geral do processo, assentadas nas premissas
germânicas da pandectística. O paradigma italiano, no processo civil, viria
a ser construído justamente a partir de CHIOVENDA, com a inserção da
matriz alemã na seara processual (A Ação no Sistema dos Direitos). Muito
703. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 846-847.
704. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 847.
705. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 849.
232 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
embora fosse necessário, para dar suporte ao código de processo penal, esta-
belecer um fundamento de legitimação doutrinário, não seria sem o recurso
à teoria geral do processo706.
Neste ponto, inevitável socorrer-se de TARELLO, que acentua o caráter
autoritário contido na teoria geral do processo:
“no que diz respeito à teoria do processo, ela tinha o objetivo de aplainar as
diferenças entre o processo penal e o civil, diferenças tradicionais e radicadas
nas precedentes organizações liberais, como eram sobretudo aquelas fundadas
na iniciativa e nos poderes dispositivos das partes na propulsão do processo
civil e na administração processual da prova civil: a teoria geral do processo, ou
teoria do processo em geral servia a uma concepção autoritária de processo civil
e refletia um processo de publicização do próprio direito civil substancial”707.
Segundo MILETTI708, foram duas as categorias essenciais à cons-
trução desta “ciência do processo penal”709, ainda inexistente na Itália. A
primeira delas foi o conceito de ação penal (que inclusive é a base central
do código de processo penal brasileiro). A Itália, neste campo, adotará o
princípio da obrigatoriedade da ação penal como pressuposto elementar.
Interessante registrar, neste momento, que tal categoria atravessará os mais
distintos regimes políticos: pré-fascista, fascista e pós-fascista. Considerado
por MANZINI como um “poder e um dever do Estado”710, aparece referen-
ciado pelo autor, após a Constituição Italiana de 1947, como insculpido em
seu art. 112711. No mesmo sentido será a conclusão de DE MARSICO, para
quem o art. 112 da Constituição Italiana reafirmará o art. 74 do Código
Rocco712. CHIAVARIO lançará mão de um questionamento relevante:
isto significaria, portanto, que a Constituição Italiana repristinaria uma
categoria fascista? Para CHIAVARIO, a resposta é negativa devido a duas
mudanças substanciais ocorridas após a Constituição: a) a primeira delas se
706. Sobre a construção da teoria do processo Cf PICARDI, Nicola. Do Juízo ao Processo. In _______.
Jurisdição e Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p.33 – 68.
707. TARELLO, Giovanni. Francesco Carnelutti. In Dizionario Biografico Degli Italiani. v. 20., 1977. Dis-
ponível em http://www.treccani.it/enciclopedia/francesco-carnelutti_(Dizionario-Biografico)/. Acesso
em 29.12.2016.
708. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpe-
nalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 71.
709. Chiodi está de acordo que a ciência processual penal formulada pressupunha ambos os conceitos: o de
relação jurídica processual e o de ação penal. CHIODI, Giovanni. “Tornare All’Antico”: il códice di pro-
cedura penale Rocco tra storia e attualità. In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità
del códice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 316.
710. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. I. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 285.
711. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. I. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 286.
712. DE MARSICO, Alfredo. Lezioni di Diritto Processuale Penale. 3 ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1952. p. 74.
CAPÍTULO II 233
dá referentemente à reconstituição do arquivamento do processo criminal
(presente em uma reforma de 1944713), que se torna suscetível de controle
pelo juiz, não mais sendo uma mera questão interna corporis do Ministério
Público; b) a retirada da subordinação do Ministério Público das mãos do
Ministro da Justiça e, consequentemente, do Poder Executivo714.
Para o desenvolvimento deste conceito vital ao código Rocco, seria
preciso definir o objetivo da ação penal. E nesse período (início do século
XX) eram três as teorias a emprestar significado à categoria: a) a teoria da
tutela jurídica (ou do direito concreto de agir), que tinha em WACH e
BULOW os expoentes máximos. Basicamente, consistia na afirmação de
que a ação correspondia ao direito de se obter uma sentença favorável; b)
a teoria da pretensão jurídica (igualmente proveniente dos processualistas
alemães), o que significa dizer que aquele que age requer ao Estado que
verifique o fundamento do pleito). No campo do processo penal, assumirá
ela a feição de uma pretensão punitiva, que encontrará em BINDING seu
máximo expoente; c) a teoria do direito potestativo, que encontrará na
Itália em CHIOVENDA o seu principal defensor (e que posteriormente
será transposta ao processo penal por LANZA). Assim, a ação seria nada
mais do que o poder de ativar a jurisdição715.
MANZINI claramente aderirá à segunda das teorias sobre a ação.
Definirá a ação penal como o “poder-dever jurídico que compete ao Mi-
nistério Público de ativar as condições para obter do juiz a decisão sobre a
responsabilidade da pretensão punitiva do Estado derivada de um fato que
a lei prevê como delito”716. Segue dizendo que “a ação penal tem sempre
por objeto uma pretensão punitiva derivada de um delito, concreta e hipo-
teticamente realizável”717.
Desde esta concepção, que influenciará a dinâmica do processo penal
(muito embora seja possível encontrar dissidências doutrinárias acerca da
natureza da ação penal na Itália neste período, como no caso de SABATINI718
713. Há que se salientar a existência de críticas na Itália, sobre o aumento da inquisitorialidade representado
pelo controle do juiz sobre os pedidos de arquivamento do Ministério Público.
714. CHIAVARIO, Mario. A Obrigatoriedade da Acção Penal na Constituição Italiana : o princípio e a reali-
dade. In Revista Portuguesa de Ciência Criminal. 3/4, v. 5, 1995. p. 331-332.
715. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpe-
nalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 71.
716. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. IV. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 143.
717. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. IV. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 144.
718. Sabatini compreende a posição de Manzini como atrasada, já que ação não pode ser destinada apenas à
234 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
ou de RANIERI719), a ação penal deveria assegurar a relação de direito mate-
rial. Em outras palavras, a finalidade da ação, nos termos desenvolvidos por
MANZINI, seguindo a trilha do pensamento de BINDING, era a realização
do direito material. Este fato não possui uma importância menor, à medida
que será o conceito de ação (para muitos à época na Itália e para outros tantos
anacrônicos no Brasil (!)) o objeto do processo. A inserção da ação penal como
objeto do processo pode ser encontrada em inúmeros dispositivos do código
de processo penal brasileiro, como a) o fato de que o Ministério Público não
pode “desistir da ação” (art. 42 do CPP); b) de que o habeas corpus pode ser
proposto para “trancamento da ação”.
Através do conceito de pretensão punitiva o processo estaria a serviço
de fins extraprocessuais. Este um dos pontos essenciais e que deve ser pro-
fundamente estimado pelo leitor. Como já referido, não basta a afirmação
– entoada quase como um mantra – de que o código de processo penal
brasileiro configura-se como uma réplica do Código Rocco. É necessário
entender que a permanência do diploma legislativo, sem causar grandes
transtornos epistêmicos e/ou práticos se deve a uma dogmática amparada
nas categorias italianas. A noção de pretensão punitiva percorre décadas no
Brasil, produzindo: a) a subordinação funcional do processo à consecução
de objetivos extrapenais (independentemente da transformação política tra-
zida pela Constituição da República de 1988); b) a introdução de categorias
que pretendem dar conta de uma conciliação entre os dispositivos do código
de processo penal brasileiro e aqueles da Constituição da República, e que
são, em largo espectro, mediadas pelos conceitos tecnicistas empregados na
Itália e que foram utilizados na construção de uma doutrina “científica” no
Brasil, muito embora com o predomínio simbólico do pandectismo tardio
que marcaria a teoria geral do processo, que encontrou na Escola de São
Paulo o seu principal ponto de ancoragem.
A ação penal, concebida como imperativo de realização da pretensão
punitiva do Estado, ativada pelo Ministério Público, constitui-se como a
pretensão punitiva, o que corresponderia à finalidade da ação como meio de fazer atuar o direito penal.
A ação, para SABATINI, deve ser compreendida em relação de autonomia com o direito material. E,
assim, a ação deve ser entendida como “direito de estar em juízo”, um direito especificamente proces-
sual. SABATINI, Guglielmo. Nozione della Scienza del Diritto Processuale Come Disciplina Giuridica
Autonoma. In La Scuola Penale Unitaria. II, 1928. p. 84-87.
719. Para Ranieri, a ação penal era “a atividade processual do Ministério Público, dirigida a obter do juiz que
acerte a subsistência das condições de fato e de direito, às quais a lei subordina a concessão de seu pro-
vimento e decida em conformidade com o acertado”. RANIERI, Silvio. Istituzioni di Diritto Processuale
Penale. Milano: Ambrosiana, 1948. p. 84. A ação, para o processualista, não poderia ser limitada à realiza-
ção da pretensão punitiva do Estado da forma restritiva como a pressupõem Manzini e Rocco. Ibidem.
CAPÍTULO II 235
orientação do processo penal em direção a fins extraprocessuais, com a subor-
dinação do processo penal ao direito material. A pretensão de cientificização
do direito processual penal, com a necessária autonomia relativamente ao
direito material e processual civil não lograria êxito. O processo era instru-
mento do direito material720. Neste sentido, basta examinar o pensamento de
ROMANO DI FALCO, para quem “o direito criminal processual é um meio,
ainda que autônomo, para a realização do direito criminal substantivo”721. No
artigo Concetto, Caratteri e Contenuto del Nuovo Diritto Processuale Penale, DI
FALCO, em defesa da autonomai da ação penal (emnbora mantendo a noção
de pretensão punitiva), será o responsável por uma inversão da relação entre
direito e processo penal, demonstrando como o código de processo era a es-
trutura reguladora do sistema punitivo fascista. O direito penal é que passaria
a ter um conteúdo formal, podendo afirmar daí, ocorrer uma inversão rela-
tivamente à acessoriedade do direito processual penal àquela substancial722.
A instrumentalidade do processo em relação ao direito material teria
como subsídio fundamental a noção de ação penal, interpretada como exer-
cício da pretensão punitiva. A acessoriedade do processo, assim, se justifica
inicialmente através: a) do pequeno desenvolvimento do processo penal em
relação ao direito penal, o que pode ser facilmente comprovado pela inexis-
tência de cátedras específicas de direito processual penal nas universidades
italianas, até o final da década de 30, cujo debate em torno da autonomia
do direito processual penal, motivado especialmente pela orientação tecni-
cista, durará aproximadamente um quarto de século; b) pela subordinação
do processo à realização do direito material, que possui larga tradição, mas
que se acentuou no movimento tecnicista.
Aparentemente, o movimento tecnicista haveria de consagrar a autono-
mia e a independência do processo penal relativamente ao direito material.
Com efeito, somente a partir de 1930 – com o novo código de processo
penal – se poderia pensar em uma disciplina autossuficiente. Contudo, o
predomínio do direito penal em relação ao processual não seria facilmente
720. Igualmente pode ser encontrada em FLORIAN esta orientação: “o escopo geral imediato do processo
penal se identifica com o escopo do direito penal como o direito à realização do mesmo, ou seja, a de-
fesa social, em sentido amplo, contra a delinquência”. O objetivo imediato era a “aplicação da lei penal
no caso em concreto”. “Na verdade, o processo penal serve essencialmente para realizar em um caso
particular a lei penal, a qual não possui mais do que previsões abstratas”. FLORIAN, Eugenio. Principi
di Diritto Processuale Penale. 2 ed. Torino: Giapichelli, 1932. p. 52.
721. DI FALCO, Romano. Concetto, Caratteri e Contenuto del Nuovo Diritto Criminal Processuale. In
Rivista Italiana di Diritto Penale. v. XI. a. V. Padova: CEDAM, 1933. p. 483.
722. DI FALCO, Romano. Concetto, Caratteri e Contenuto del Nuovo Diritto Criminal Processuale. In Ri-
vista Italiana di Diritto Penale. v. XI. a. V. Padova: CEDAM, 1933. p. 489.
236 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
esquecido, o que permitiu o desenvolvimento de uma relação entre direito
material e processual, pensada em termos de acessoriedade ou instrumenta-
lidade. A independência científica do processo penal não significa abandono
da instrumentalidade. Pelo contrário, significou o reforço deste acento. O
caso da ação penal é uma clara prova desta submissão do processo ao direito
material, obrigando a disciplina processual a justificar o “direito subjetivo de
punir” estatal em termos de “ativação da jurisdição” ou exercício da pretensão
punitiva. A instrumentalidade do processo, em síntese, será a componente
básica do tecnicismo processual penal.
A segunda transmissão, para o processo penal, desde as bases pandec-
tísticas é a noção de relação jurídica processual723. Segundo RENDE, a teoria
da relação jurídica processual além de conferir organicidade ao código, “é a
bússola e o fio de Ariadne”, sem as quais as questões processuais estariam dis-
persas, como na obra dos processualistas prévios a CHIOVENDA724. Devemos
lembrar que já em 1905 Arturo ROCCO escrevera sobre a teoria da relação
jurídica penal como expressão de um direito subjetivo de punir, claramente
inspirado em BINDING. Segundo ROCCO, o direito subjetivo de punir ou o
jus puniendi, é “a faculdade do Estado de agir em conformidade com as normas
de direito (direito penal, em sentido objetivo) que garantem o alcance de seu
objeto punitivo e de pretender para outros (réu) o que ele está obrigado por
força das mesmas normas”725. Além disso, afirmará ROCCO que “o direito de
punir aparece como um direito público subjetivo do Estado e, precisamente,
como um particular direito de supremacia, derivado do status subiectionis726,
extraído de uma geral relação de subordinação e de obediência políticas”727.
O predomínio da teoria da relação jurídica, na década que antecede ao
código Rocco, acaba por servir como “fio condutor”728 para a sua adequação
723. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: leredità del códice Rocco nella cultura processualpena-
listica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 74.
724. RENDE, Domenico. La Concezione Política e Giuridica del Processo Penale nel Progetto Rocco. In Il
Pensiero Giuridico Penale, I, 1929. p. 255.
725. ROCCO, Arturo. Sobre el Concepto del Derecho Subjetivo de Punir. Montevideo: Buenos Aires: B de
F, 2003. p. 17.
726. Transparece claramente a adoção da teoria dos quatro status desenvolvida por Jellinek. O status sub-
jectionis era um primário estado do indivíduo frente ao Estado (um estado passivo e de subordinação
do sujeito ao Estado). Cf JELLINEK, Giorgio. Sistema dei Diritti Pubblici Subiettivi. Milano: Società
Editrice Libraria, 1912.
727. ROCCO, Arturo. Sobre el Concepto del Derecho Subjetivo de Punir. Montevideo: Buenos Aires: B de
F, 2003. p. 20.
728. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: leredità del códice Rocco nella cultura processualpena-
listica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 76.
CAPÍTULO II 237
ao campo penal. Talvez neste ponto, mais do que em qualquer outro, as con-
tradições internas do pensamento fascista (dado o seu vazio epistemológico)
sejam evidenciadas. O paroxismo de MANZINI é invejável: não obstante
enfatizar a relação jurídica processual, descrevendo os sujeitos da relação729,
concebe o processo penal como “processo de uma só parte”730.
Contudo, a penetração da teoria da relação jurídica no processo penal,
apesar de algumas críticas731, é predominante, a ponto de GUARNERI
afirmar ocorrer uma “civilização do processo penal”732. De acordo com MI-
LETTI, e como o próprio MANZINI faz questão de proclamar, as ideias de
relação jurídica já apareciam em seus trabalhos sobre o código de 1913, o que
lhe permitia anunciar o “acento garantístico” do novo código733.
729. “Sujeitos principais da relação processual penal são as pessoas que devem intervir nessa mesma relação,
ou seja, aqueles a quem a lei reconhece poderes públicos ou direitos subjetivos de disposição do conte-
údo formal do processo por um interesse de direito penal”. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho
Procesal Penal. t. II. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 03-04. Manzini trata da relação processual também
no volume I: “a relação jurídico processual é a particular situação recíproca, regulada pelo direito, em
que se encontram, como consequência do exercício de suas faculdades ou do cumprimento de suas
obrigações jurídicas, os sujeitos competentes ou autorizados para fazer valer a sua própria vontade no
processo penal em relação à ação penal ou à outra questão de competência do juiz penal”. MANZINI,
Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. I. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 112. Afirma MAN-
ZINI que o conceito de relação jurídica processual já havia sido acolhido no código de processo penal
de 1913, sendo por ele tratado em seu manual.
730. “O processo penal, como processo próprio da justiça administrativa é, se se pode dizer, assim, um
processo de parte única (imputado), já que o acusador apenas é parte em sentido formal (isto é, en-
quanto contraposto ao imputado na atividade processual), sendo um órgão do Estado por seu instituto
imparcial, que faz valer sem dúvidas uma pretensão do próprio Estado, mas encaminhada à realização
do direito objetivo, por um interesse público superior, e não de parte”. MANZINI, Vincenzo. Tratado de
Derecho Procesal Penal. t. I. Buenos Aires: El Foro, 1996. p.116.
731. Cf Carnelutti chama os primeiros desenvolvimentos da teoria de “imperfeitos”. Carnelutti afirma que o
processo não é uma relação, mas pressupõe uma relação entre as partes, da mesma forma que uma má-
quina não é uma relação, mas implica relações entre a suas partes. CARNELUTTI, Francesco. Lições
Sobre o Processo Penal. v. II. Campinas: Bookseller, 2004. Cf GUARNERI, Giuseppe. Sulla Teoria
Generale del Processo Penale. Milano: Giuffrè, 1939; GOLDSCHMIDT, James. Teoría General del
Proceso. Barcelona: Labor, 1936; GOLDSCHMIDT, James. Princípios Generales del Proceso: pro-
blemas jurídicos y políticos del proceso penal. Buenos Aires: Europa-América, 1935. Talvez uma das
mais importantes críticas seja a de ANGIONI, Mauro. La Dottrina del Rapporto Giuridico Processuale
Civile nelle sue Applicazioni al Processo Penale. Cagliari: Meloni e Vitelli, 1913. Entretanto, ao estabe-
lecer as diferenças básicas entre processo civil e penal, ANGIONI não consegue se livrar das marcas de
um liberalismo reacionário, afirmando que o processo penal não é um processo de partes, como o civil;
que apenas o juiz penal busca a “verdade real” e distintas são as modalidades de execução (da pena, no
processo penal e dos bens, no civil)
732. Vale a pena trazer à colação as palavras de GUARNIERI: “sobre a questão, em nosso conhecimento, não
há nada além da monografia de Angioni, a qual, surgida em 1913, é hoje praticamente esquecida. Em
geral os autores aceitam sem discutir este conceito, apesar de se diferenciar no modo de o compreender
e em suas aplicações concretas. A razão de um tal estado de coisas pode ser explicada pelo fato de que
ainda falta um estudo verdadeiramente completo e orgânico do argumento. Esta falta não permanece
sem efeitos prejudiciais no setor doutrinário e no prático. No primeiro, a adoção apodítica de uma teoria,
cujas origens se perdem no direito civil das obrigações conduziu àquela que é justamente chamada de
civilização do processo penal, em contraste com aquilo que se afirma e reconhece, que o direito pro-
cessual (também o civil) pertence ao direito público. GUARNERI, Giuseppe. Prefazione. In ________.
Sulla Teoria Generale del Processo Penale. Milano: Giuffrè, 1939. p. V.
733. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: leredità del códice Rocco nella cultura processualpena-
listica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 78.
238 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
A expressão relação jurídica também aparece nos trabalhos preparatórios
ao código de processo penal de 1930, desta vez através do próprio Ministro da
Justiça Alfredo ROCCO, afirmando que uma vez que tenha sido instaurada a
relação jurídica processual, o juiz assume e mantém o poder-dever de conhe-
cer e decidir734. Interessante notar-se que RENDE defende a compatibilidade
entre a teoria da relação jurídica e a concepção fascista do Estado, que seria
um “Estado de Direito”735. Será, portanto, a ideia de relação jurídica proces-
sual a “pedra angular” de uma nascente doutrina geral do processo736. Segundo
GUARNERI, a relação jurídica processual se torna, assim, um conceito que
cria a ficção da “divina harmonia que reina no ordenamento jurídico”737, o
que viria a garantir a unidade das disciplinas processuais738.
Segundo MILETTI, durante o quinquênio codificatório, não havia alter-
nativas plausíveis ao tecnicismo de MANZINI e de Arturo ROCCO. A escola
positiva, que se havia debruçado criticamente sobre o liberalismo do código de
processo penal de 1913, não dispunha de soluções unívocas para implementar
uma codificação, nem tampouco estas seriam tecnicamente compatíveis com
o autoritarismo normativo do fascismo (uma variante do realismo, sublinhe-
-se739) que tinha se desenvolvido consideravelmente após o manifesto de Arturo
ROCCO no início do século, embora ambos (fascismo e positivismo), compar-
tilhassem de uma visão reacionária do sistema de justiça criminal740.
Efetivamente, quando da entrada em vigor do código Rocco, o pen-
samento positivista tinha a crença de que poderia trabalhar com alguns
734. ROCCO, Alfredo. Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura Penale. v. VIII.
Roma: Tipografia delle Mantellate, 1929. p. 103.
735. RENDE, Domenico. La Concezione Política e Giuridica del Processo Penale nel Progetto Rocco. In Il
Pensiero Giuridico Penale, I, 1929. p. 247.
736. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: leredità del códice Rocco nella cultura processualpena-
listica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 80.
737. GUANERI, Giuseppe. Sulla Teoria Generale del Processo Penale. Milano: Giuffrè, 1939. p. 04.
738. Que já era precocentemente defendida por MASSARI, em 1906. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel
Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisito-
rio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 80. O
próprio Carnelutti reconhece a relevância e vanguarda de MASSARI neste ponto, ao afirmar que o autor
teria “aberto as janelas entre os diversos âmbitos do direito” através de seu “método comparativo interno”,
permitindo o fluxo de conceitos e possibilitado chegar-se a uma teoria geral. CARNELUTTI, Francesco.
Scuola Italiana del Diritto. In Rivista di Diritto Processuale Civile. v. XIII, 1936. p. 13.
739. “O direito penal do século XIX fora, de facto, sudicientemente “realista”. A um garantismo penal “dema-
gógico”, preferira uma prática penal desenvoltamente autoritária: ideologia conservadora, autoritária,
estatalista; frequente ilegalidade da administração judiciária e penitenciária; tónica numa política de
ordem e prevenção, pouco atenta a regras e garantias”. HESPANHA, Antonio Manuel. Os Modelos
Jurídicos do Liberalismo, do Fascismo e do Estado Social. Continuidades e Rupturas. In Análise Social.
v. XXXVII, 2003. p. 1293.
740. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: leredità del códice Rocco nella cultura processualpena-
listica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 87.
CAPÍTULO II 239
institutos, como a personalidade do acusado (que inclusive era um dos cri-
térios de observação na declaração de uma prisão cautelar e na aplicação
da pena), o que acabou não se confirmando com a entrega do código por
MANZINI. O argumento da preservação da nova legislação referentemente
aos postulados positivistas é declarada pelo próprio MANZINI, ao comentar
o novo código penal. O autor relativiza a recepção dos princípios positivistas
no código penal (muito embora na composição da comissão de elaboração do
Código participasse ninguém menos do que Enrico FERRI), afirmando que
o código não andava muito longe de estabelecer “meros retoques” ao código
penal de 1889, não falando abertamente em um novo código741: “embora
emerso no regime fascista, o Código de 1930 mantém fidelidade aos prin-
cípios daquele de 1889, e possui poucas disposições inspiradas em ideias ou
interesses fascistas”742. Trata-se, evidentemente, de um discurso que procurava
evitar uma profunda cisão com os velhos liberais, garantindo assim, certa uni-
dade, pelo menos do ponto de vista metodológico. Esta assepsia política foi
geradora de consenso, não devendo ser desprezada como uma estratégia muito
adequada para fazer a novel legislação penetrar nos meandros discursivos nos
quais se movia a dogmática penal e processual penal nas décadas de 20 e 30.
Afirmar a separação entre direito e política era um corolário do método e,
ao mesmo tempo, uma estratégia...política! A defesa do código penal também
foi realizada por Silvio RANIERI, que afirma que a grande inovação desta le-
gislação é a introdução da medida de segurança. Segundo o autor, tais medidas
encontrariam razão de justificação não na mutação do ordenamento políti-
co, mas na necessidade, existente já anteriormente ao fascismo, de apresentar
meios legislativos mais adequados à luta contra a delinquência, especialmente
no que se refere aos casos mais graves. Para RANIERI, o código penal de
1930 não nasce da cabeça de um chefe fascista, mas do debate científico, que
se iniciou na Itália ainda no século XIX743. Neste ponto parece muito clara a
colocação de demandas positivistas (medidas de segurança) em favor de uma
legislação que estaria descolada também da política, não passando de uma
empresa técnica. Enrico FERRI explicava que o fascismo, apesar de se decla-
rar como um movimento antipositivista, convergia com a escola positiva em
741. ROCCO, Alfredo. La Transformazione dello Stato: dallo stato liberale allo stato fascista. Roma: La
Voce, 1927. p. 217-218. Como se sabe, sem dúvida alguma e tratava de um novo código. Cf VINCI-
GUERRA, Sergio. Um Nuovo Diritto Penale All’Alba del Novecento: il codice Zanardelli. Appunti di
comparazione com il codice del 1859. In ________. Il Codice Penale per il Regno d’Italia. Padova:
CEDAM, 2010. p. XVI.
742. MANZINI, Vincenzo. Tratttato di Diritto Penale. v. I. Torino: UTET, 1948. p. 74.
743. RANIERI, Silvio. Politica e Diritto Penale. In Critica Penale I., 1948. p. 8 – 11.
240 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
diversas zonas teóricas e aplicativas744. Para MILETTI, o fascismo reciclou as
ideias positivistas, mas não as guindou a linhas estruturais do novo sistema745.
Neste ponto, não se pode concordar com SBRICCOLI, que afirma que apesar
de alguns princípios da escola positiva terem sido acolhidos no Código de
1930, a partir da ideologia autoritária da legislação, foi justamente o abandono
de algumas categorias e institutos do positivismo que impediu o afastamento
do código de um grau mínimo de civilidade jurídica, “não permitindo que se
transformasse em uma barbárie”746. Além da “italianidade” que orientaria tanto
a escola positiva quanto o fascismo (e como visto já reivindicada por MANZI-
NI em sua prolusão de Turim) e que foi defendida por FERRI, deve-se prestar
atenção aos termos utilizados no próprio projeto de código de processo penal.
O projeto, nas palavras do ministro da justiça, “tem característica tipicamente
italiana, não apenas por que, como já dito, se inspira em conceitos fundamen-
tais da doutrina fascista do Estado, que é uma doutrina de pura marca italiana,
mas também porque na sua estrutura técnico-legislativa, deliberadamente é
desvinculado de qualquer modelo estrangeiro”747.
Sobre a penetração da influência positivista no código ROCCO, no-
te-se o elogio de SABATINI, ao afirmar que os códigos penais fascistas
tiveram o mérito de refletir os mais avançados e seguros progressos da ciên-
cia jurídica, havendo sinais das duas escolas dominantes na Itália: a clássica
e a positiva748. Ainda segundo SABATINI, a justificativa para a reforma do
código penal e o de processo penal vigentes estaria baseada nos distintos
princípios encontrados nos códigos de 1889 e 1913, que se encontravam em
franco contraste com o idealismo fascista, tornando urgente as reformas749.
No plano da codificação penal, Enrico FERRI também apontará aspectos
positivos. Para o pensador, o Projeto Rocco, de acordo com o princípio de
legalidade, acolhe e reproduz conclusões da Escola Positiva relativamente
ao delinquente e então, pelas condições históricas que representa, pelos
744. FERRI, Enrico. Fascismo e Scuola Positiva Nella Difesa Sociale Contro la Criminalità. In La Scuola
Positiva. n. VI, 1926. p. 241.
745. MILETTI, Marco Nicola. Giustizia Penale e Identità Nazionale. In Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno. n. 45. Milano: Giuffrè, 2016. p. 702.
746. SBRICCOLI, Mario. Le Mani in Pasta e gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del fascis-
mo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano: Giuffrè,
1999. p. 829-830.
747. ROCCO, Alfredo. Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura Penale. v. VIII.
Roma: Tipografia delle Mantellate, 1929. 07.
748. SABATINI, Guglielmo. Direttive Ideali del Fascismo nella Riforma della Legislazione Penale. In Scuo-
la Penale Unitaria. v. V. fasc. II, 1931. p. 10.
749. SABATINI, Guglielmo. Direttivi Ideali del Fascismo nella Riforma della Legislazione Penale. In La
Scuola Penale Unitaria. a. V. v. V. Roma, 1931. p. 05-06.
CAPÍTULO II 241
critérios fundamentais pelos quais foi orientado, conserva a Itália o primado
milenar na ciência e na leis dos delitos e das penas750.
Como é possível se verificar, a estrutura do código de processo penal,
orientada pelo tecnicismo, não cessará suas relações com o positivismo, muito
embora o método técnico-jurídico de MANZINI utilize os argumentos dos
positivistas de forma subordinada ao direito e processo penal, dando a im-
pressão de uma filtragem normativa. Além de todos os pontos em comum
entre as orientações jurídicas que podem ser colhidas na prolusão de Turim,
os debates sobre a presunção de inocência751 permitem novamente encontrar
pontos de convergência discursiva manifestos entre o tecnicismo e o positi-
vismo. Ao contrário dos positivistas, MANZINI contestava a presunção de
inocência não a partir de critérios políticos, mas através da própria lógica jurí-
dica. Ademais, o seu ataque à presunção de inocência não era obra singular de
seu pensamento pós-codificador, mas já estava presente como crítica ferrenha
ao código de 1913752. Assim, o tecnicismo manziniano e o positivismo crimi-
nológico compartilhavam do conservadorismo genético à ideologia da defesa
social, capacitando o código de processo penal para sistematizar orientações
já existentes no âmbito político e doutrinário, marcados por um período em
que o liberalismo perdeu as marcas de uma crítica geral à economia punitiva,
transformando-se num discurso reacionário, impulsionado unicamente contra
os positivistas devido a questões de ordem essencialmente metodológica.
No campo do direito penal, DE MARSICO, ao comentar uma década
da entrada em vigor da legislação, acentua a evolução representada pelo
abandono da responsabilidade individual e pelo ecletismo teórico (tecnicis-
mo e positivismo) associado à inserção dos postulados da escola positiva na
seara penal. Segundo o autor, “o privilégio da nova codificação, reflexo do
caráter essencial da nossa Revolução, foi unir a princípios da nossa tradição
clássica (como aquele supremo da responsabilidade moral) outros (de forma
proeminente o da periculosidade) sem os quais o direito penal se tornaria
incapaz de realizar os seus fins” Continua o autor afirmando que “assim,
introduzindo entre as espécies de delinquentes de maior periculosidade os
750. FERRI, Enrico. Sociologia Criminale. 4 ed. Torino: Fratelli Bocca, 1900. p. 814.
751. GAROFALO, Rafaelle; CARELLI, Luigi. Riforma della Procedura Penale in Italia: progetto di un
nuovo codice. Torino: Fratelli Bocca, 1889. FERRI, Enrico. Sociologia Criminale. 4 ed. Torino: Fratelli
Bocca, 1900.
752. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: leredità del códice Rocco nella cultura processualpena-
listica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 91.
242 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
delinquentes por tendência, a nossa lei penal atingiu uma etapa avançadís-
sima do acordo entre a antropologia e o direito”753.
A influência da escola positiva vai muito além dos dispositivos sancio-
natórios. Houve modificações em categorias como a tentativa, equiparando
todos os partícipes (mesmo aqueles que não participaram efetivamente da
conduta); houve a supressão dos estados emocionais no cômputo da pena e
ainda, uma efetiva conexão entre uma concepção autoritária de direito penal e
a instrumentalização dos resultados da antropologia e da sociologia criminais.
Além disso, a supressão do júri, que acabou sendo substituído pelo escabi-
nato era já uma antiga demanda dos positivistas754 e dos tecnicistas755. Para
ALOISI, a principal característica da reforma fascista no código de processo
penal foi a reforma do júri756. E sobre esta “desonestidade intelectual”, de
acordo com NEPPI MODONA, a doutrina não fez mais do que comentar
algumas distinções entre aspectos técnicos e políticos do código757.
No código de processo penal de 1930 a orientação técnico-jurídica
prevalece sobre a ambição de ciência processual penal. Este processo toma
emprestado do passado recente (da escola positiva) e do passado remoto (“a
visceral nostalgia inquisitória dos moderados”) relevantes categorias como a
prioridade da defesa social em detrimento das garantias individuais, a busca
da verdade real, o incremento dos poderes judiciais758.
Tais significantes, que circulavam desde a matriz liberal clássica e que
seriam já ressignificados desde o interior desta corrente de pensamento
(especialmente a noção de ROMAGNOSI da pena como contro spinta –
contra-estímulo) seriam realocados pelos positivistas e integrariam o cerne
essencial da obra legislativa manziniana. Há, portanto, continuidades e ra-
dicalizações na estrutura elaborada por MANZINI, que somente poderiam
advir diante de uma metodologia que demandava o predomínio do jurídico,
subordinando os demais saberes “auxiliares”.
753. DE MARSICO, Alfredo. Il Primo Decennale del Codice Penale Fascista. In Annali di Diritto e Proce-
dura Penale, X, n. 12, 1941. p. 860-861.
754. Cf AMODIO, Ennio. La Procedura Penale Comparata tra Istanze di Riforma e Chiusure Ideologiche
(1870-1989). In Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. a. XLII. n. 4, 1999. p. 1351.
755. Cf LEONE, Giovanni. I Problemi della Magistratura. In Archivio Penale. 1/12, 1948. p. 10; Cf PAN-
NAIN, Remo. Il Problema della Corte di Assise. In Archivio Penale. 1/12, v. 3, 1947. p. 481-486.
756. ALOISI, Ugo. Le Riforme Fasciste nel Campo del Diritto e della Procedura Penale. Relazione. In Primo
Congresso Giuridico Italiano. Roma: Sindacatto Nazionale Fascista Avvocati e Procuratori, 1932. p. 26-27.
757. NEPPI MODONA, Guido. Tecnicismo e Scelte Politiche nella Riforma del Codice Penale. In Democra-
zia e Diritto. v. XVII, 1977. p.673.
758. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: leredità del códice Rocco nella cultura processualpena-
listica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 107.
CAPÍTULO II 243
2.3. TECNICISMO CONTRA O FASCISMO?
A IMPROPRIEDADE DA TESE DO FREIO E A
PARTICIPAÇÃO (INDIRETA?) DE IMPORTANTES
PROCESSUALISTAS NAS ATIVIDADES DO REGIME
No período fascista, a cultura técnico-jurídica que dominara a produção
científica italiana aparece caracterizada pela oscilação entre uma recepção for-
malista dos institutos e das garantias, em uma fatal atração, típica dos regimes
autoritários e populistas, pelas derivações substancialista e antiformalistas759
Segundo SBRICCOLI, o fascismo era consciente de sua orfandade re-
lativamente a valores culturais e tampouco dispunha destes recursos para
alocá-los na construção de um discurso legitimador do sistema de justiça
criminal. Desta maneira, o fascismo se viu obrigado a resgatar valores culturais
de um passado próximo. Consequentemente, a ciência jurídica italiana man-
tinha no novo regime a continuidade de orientações e do método jurídico,
que o fascismo não teve interesse em modificar. Isto pode ser visto no âmbito
acadêmico, no qual as mesmas escolas, os mesmos professores e os mesmos
métodos se apresentavam, garantindo a permanência da tradição liberal-con-
servadora. O impacto foi um crescente isolamento acadêmico e jurídico da
Itália, o empobrecimento das discussões, a perda do espírito crítico, através de
discussões meramente técnicas e exegéticas760. O mundo jurídico, composto
pelos juristas do pré-fascismo, se manteve de certa maneira inalterado. O
mesmo não se poderia dizer de adesões e colaborações políticas761.
O principal argumento construído em defesa dos juristas protagonis-
tas do período fascista era a presença de uma doutrina jurídica de formação
pré-fascista, evitando, assim, que o fascismo desconhecesse limites a suas
pretensões autoritárias762. Quanto ao código penal, a influência autoritária
759. ALESSI, Giorgia. Populismo, Legalità, Riforma della Giustizia. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Mi-
chele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incontro di studio
Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 349.
760. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 824.
761. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 825.
762. Segundo LEONE, a doutrina jurídica italiana precedente ao fascismo possuía as seguintes bases: a)
relação jurídica representada pelo direito de punir do Estado e do contraposto direito de liberdade do
cidadão; b) irretroatividade da lei penal; c) taxatividade da lei penal; d) concepção do crime como
violação de um bem jurídico. Tais características teriam garantido a continuidade da doutrina penal
com os precedentes liberais pré-fascistas. LEONE, Giovanni. La Scienza Giuridica Penale Nell’Ultimo
Ventennio. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 23. Da mesma maneira DELOGU sustentará, a partir do
ponto de vista tecnicista, que o direito penal italiano havia mantido a noção de imputabilidade e de
244 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
poderia ser melhor percebida na parte especial763. Haveria, especialmente
por conta da construção da parte geral, uma rejeição aos princípios nazistas.
Tal moderação (relativamente à Alemanha) do direito penal fascista teria
de ser realizada por pensadores que tiveram um compromisso político com
o Estado fascista. A “qualidade técnica” dos códigos, deixando-se de lado
a sua inspiração política, garantiria, por si só, a moderação relativamente
ao regime nazista. Para SBRICCOLI, é justamente a qualidade técnica o
vetor perverso desta finalidade política764. Ao conhecimento dogmático é
que se deveu a deterioração da taxatividade, a relativização das tipificações,
a proliferação das indeterminações no código penal, com a consequente
redução dos níveis de proteção garantística no âmbito do código de processo
penal. Este trabalho de esvaziamento e transmutação da substância só foi
possível demonstrando-se que a fachada legislativa do regime conservava
uma respeitabilidade técnica765.
SBRICCOLI distingue, portanto, colaboradores políticos dos juristas
que ativamente participaram do regime. Contudo, ao se verificar os discur-
sos dos assim chamados “colaboradores do regime”, cujo nome de destaque
é sem dúvida alguma o de MAGGIORE, não se percebem propostas muito
distantes daquelas que surgem do pensamento de MANZINI ou de Alfredo
ROCCO. Daí a dificuldade inevitável de se separar juristas alienados pelo
método técnico-jurídico daqueles que se expressavam através de discursos
próprios do partido, como o caso de MAGGIORE.
Para CATTANEO, MAGGIORE será um “teórico do direito penal
responsabilidade moral; havia mantido o princípio de legalidade (com as subsequentes irretroatividade
da lei penal e taxatividade da lei). A manutenção do princípio da liberdade, para o autor, deveria deixar
perplexos todos aqueles que emitem juízos contra o caráter político do código penal Rocco. DELOGU,
Tullio. L’Elemento Politico nel Codice Penale. In Archivio Penale, v. I, 1945. p. 167-174.
763. Neste ponto, a técnica de tipificação italiana não difereria substancialmente daquela verificada no decur-
so do regime nazista da Alemanha, servindo para indicar que as constantes comparações com a Alema-
nha, realizadas por diversos juristas no sentido de exculpar o direito produzido na ditadura fascista era,
na verdade, frívolas, formais, esvaziadas de substância. Neste sentido, a superação da distinção entre
direito e política, entre direito e moral e intergração axiológica e ontológica das categorias jurídicas são
a característica predominante das teorias jurídicas que se afirmaram durante o nacionalsocialismo. A
técnica legislativa contribuía neste ponto, a fim de superar o formalismo e a metodologia do positivismo
jurídico, recorrendo a tipicidades abertas, às cláusulas gerais, especialmente na parte mais sensível do
direito – o direito penal – com o abandono do princípio da legalidade em favor do princípio de autorida-
de. Como exemplos seria possível elencar-se a introdução do princípio da retroatividade da lei penal, o
abandono da proibição de analogia e do princípio da coisa julgada. BARATTA, Alessandro. Positivismo
Giuridico e Scienza del Diritto Penale: aspetti teoreteci e ideologici dell sviluppo della scienza penalis-
tica tedesca dall’inizio del secolo al 1933. Milano: Giuffrè, 1966. p. 31 – 32.
764. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 842.
765. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 843.
CAPÍTULO II 245
totalitário fascista”766. MAGGIORE batalhará pelo enfraquecimento dos
princípios do liberalismo jurídico. As propostas deste autor podem ser sinte-
tizadas na passagem da certeza do direito, pensada como tutela dos direitos
individuais e da previsibilidade das consequências jurídicas das próprias ações,
para o paradigma da segurança do Estado. MAGGIORE também refutará o
princípio da presunção de inocência, através da substituição do in dubio pro
reo pelo in dubio pro repubblica, na mesma linha de Carl SCHMITT. Além
disso, MAGGIORE se orientará por uma concepção racista do direito penal
(algo que por decerto pode ser facilmente encontrado na prolusão turinesa
de MANZINI). Vale a pena destacar suas palavras, in verbis:
“a totalidade é a raça porque essa, como hereditariedade sempre viva, ul-
trapassa o passado e o presente em direção ao futuro, representando, na
continuidade das gerações, um valor eterno. O Estado totalitário é estado na-
cional porque é um Estado de raça. De forma inexata se afirma que o conceito
de raça, característico do nacional-socialismo, é estranho ao fascismo. Desde
1919 e precedentemente, Mussolini havia colocado o conceito de raça – a
italianidade – no centro do Estado. Se a luta contra os judeus já se havia ini-
ciado no século XVII, desde os primeiríssimos tempos da Revolução, estava
presente em Mussolini a pureza, a elevação e a honra da raça italiana”767.
MAGGIORE prefererirá o uso do termo Estado totalitário ao empre-
go da expressão Estado autoritário, porque este último implicaria um passo
para trás, uma “reação, restauração ou contrarreforma”. MAGGIORE nega
a dualidade Estado e sociedade, já que seria o Estado quem cria a sociedade.
Para o autor, a revolução fascista evidenciou a inseparabilidade do direito e da
política. Desta maneira, o direito penal deveria ser conduzido por princípios
igualmente políticos. Para MAGGIORE, abolido o princípio nullum crimen
nulla poena sine lege, o juiz não mais tornaria pessoal o seu critério e quiçá
o seu capricho, por cima do Estado. O juiz não mais erraria, nem faria uso
arbitrário de seus poderes, quando, interpretando a vontade, mesmo não for-
malmente expressa, do Estado e de seu chefe, castigarria o delinquente que se
rebela contra o Estado. Para os regimes totalitários, a certeza do direito é a cer-
teza da segurança política de não ver anuladas as conquistas da Revolução768.
766. CATTANEO, Mario. Terrorismo e Arbitrio: il problema giuridico nel totalitarismo. Padova: CEDAM,
1998. p. 288.
767. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale, XI, 1939. p. 144-145.
768. MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale Totalitario Nello Stato Totalitario. In Rivista Italiana di Diritto
Penale, XI, 1939. p. 144-145.
CATTANEO, Mario. Terrorismo e Arbitrio: il problema giuridico nel totalitarismo. Padova: CEDAM,
1998. p. 288.
246 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Apesar de os juristas encarregados de elaborar os códigos negar quais-
quer influências políticas na sua confecção, destacando apenas os aspectos
meramente técnicos da legislação, o impacto da política é inegável. Veja-
mos, exemplificativamente, o que afirma Dino GRANDI, ex-ministro da
Justiça de MUSSOLINI, que impede se reconheça um isolamento políti-
co dos códigos, mesmo que a negação provenha das palavras do próprio
MANZINI. Trata GRANDI sobre a oportunidade de se proceder à reforma
naquele particular momento histórico. Segundo o autor, insistiu-se numa
pretensa separação entre direito e política, a fim de limitar a codificação a
uma pura revisão técnica e formal dos institutos tradicionais. Não cremos,
afirma GRANDI, que exista uma separação entre política e direito, mas,
pelo contrário, entre as duas existe um nexo profundo, já que representam
fases indissociáveis no devir de um Povo. A política é a vida do direito:
este é daquela a certeza, a unidade, a força. O direito não é feito apenas de
esquemas e de categorias lógicas substancialmente imutáveis769.
Além disso, não se pode perder de vista que a distinção entre colabora-
dores ativos e juristas acaba por permitir a desresponsabilização dos juristas
considerados como “não-colaboradores”. Sob o manto do tecnicismo, natu-
ralmente se escondiam preferências políticas. Sob a fachada do tecnicismo e
da qualidade técnica dos códigos, se infiltravam finalidades perversas, sempre
tendo como contraponto a Alemanha nazista. Obviamente, apresentar um sis-
tema “melhor” do que o nazista não tem o condão de transformá-lo em um
ordenamento aceitável. Tomar como paradigma um sistema absolutamente an-
tidemocrático e responsável “pela solução final” não garante idoneidade alguma.
Mas neste ponto é interessante notar-se como mesmo a partir de es-
critos técnicos o encontro com o pensamento dos “ativistas” não era difícil
de se dar. Como afirma GENTILE, MAGGIORE não foi o único jurista a
se contrapor ao princípio de legalidade770. Tomemos o exemplo de ninguém
menos do que CARNELUTTI:
“não há razão alguma pela qual, um ato socialmente danoso, não expressa-
mente previsto pela lei não possa ser punido. Que os primeiros a bradar tal
prejuízo tenham sido os russos é uma verdade que deve ser conhecida e da
qual não necessita trazer excessivas razões de desconfiança. Do ponto de vista
jurídico a revolução russa representa a ponta extrema daquele movimento de
769. GRANDI, Dino. Tradizione e Rivoluzione nei Codici Mussoliniani. In Stato e Diritto. Marzo-aprile
1940. p.
770. GENTILE, Salverio. Le Leggi Razziali: scienza giuridica, norme, circolari. Milano: EDUcatt, 2010. p. 46.
CAPÍTULO II 247
reação contra o monopólio legislativo, que caracteriza o nosso século (...) A
ideia simples e decisiva é a de que se se confia ao juiz para formar o coman-
do penal no que diz respeito à sanção, não há motivo para não confiar a ele
também a formação do preceito771.
No contexto da história legislativa CARNELUTTI inflenciou em dois
momentos distintos na preparação dos códigos. Em um deles, na elaboração
do código de processo civil, coincidente com a presença de Alfredo ROCCO,
ainda Ministro da Justiça. Mesmo que entre Rocco e Carnelutti não existis-
sem afinidades de formação cultural ou política, muito menos de simpatia
humana, CARNELUTTI se aproveitou da antipatia de ROCCO por CHIO-
VENDA e ROCCO, por seu turno, do fato de ser CARNELUTTI pouco
inclinado a uma concepção de processo que permitisse um jogo livre das
partes processuais. Esta a razão essencial pela qual a Subcomissão C da Co-
missão Real para as Reformas dos Códigos confiou a redação de um primeiro
projeto a CARNELUTTI. Em poucos meses o trabalha estava finalizando,
tendo CARNELUTTI prontamente publicado o projeto. Tratava-se de um
projeto exaustivo, com regras detalhadas também no campo do processo de
execução (que adquiria no projeto autonomia completa). O projeto foi apre-
sentado em 1926 ao Ministro Rocco772.
A intervenção de CARNELUTTI nas disciplinas penais teve um ca-
ráter essencialmente formalista e desenvolveu características solidárias à
escola técnico-jurídica, absolutamente inserida na tendência política do
regime fascista, que desacreditava, em proveito da política criminal fascista,
as ciências criminológicas ligadas a métodos sociológicos e a desencorajar,
desde o ponto de vista acadêmico, todos os estudos que não fossem tecni-
cistas sobre os temas de ação e execução penal. Foi apenas com a queda do
fascismo que CARNELUTTI se autorizou a uma auto-interpretação, agora
como inimigo da orientação tecnicista773.
No que diz respeito à teoria geral do processo e do tratamento do
processo penal sob esta ótica, a teoria geral do processo tentava relativizar
as diferenças entre o processo penal e o civil, diferenças que vinham de larga
tradição e radicadas em institutos jurídicos liberais, como especialmente
771. CARNELUTTI, Francesco. L’Equità nel Diritto Penale. In Rivista di Diritto Processuale Civile. v. 12.
n. 1., 1935. p. 105 e 116.
772. TARELLO, Giovanni. Profili di Giuristi Italiani Contemporanei: Francesco Carnelutti ed il Progetto del
1926. p. 504.
773. TARELLO, Giovanni. Profili di Giuristi Italiani Contemporanei: Francesco Carnelutti ed il Progetto del
1926. p. 506.
248 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
aquelas fundadas nos poderes dispositivos das partes e da administração da
prova no processo civil. “A teoria geral do processo em geral, servia a uma
concepção autoritária do processo civil e refletia um processo de publiciza-
ção do processo civil”774.
Segundo TARELLO, merece atenção a atitude de CARNELUTTI
diante das tendências fascistas na reforma processual: de um lado, ele extrai
da legislação fascista, de forma brilhante, princípios gerais. De outro lado,
destaca de forma generalizante a própria legislação de suas ocasiões históricas
e substitui, de foma estilística e claramente política, as implicações de uma
ciência do direito renovada, mas em relação de continuidade com a tradição.
Relativamente às duas tendências do fascismo na política institucional, aquela
endereçada à renovação e aquela outra conexa à continuidade, CARNELUT-
TI privilegia a segunda. Desta maneira, tempera a inclinação do autoritarismo
no processo com as razões, sempre antiautoritárias, da vocação profissional do
advogado. O segundo momento em que CARNELUTTI serve como consul-
tor ao legislador, surge com a nomeação de Dino GRANDI como Ministro
da Justiça, assim como CALAMANDREI e REDENTI como professores
convidados a rever o projeto Solmi de projeto civil (juntamente com o advo-
gado geral da Cassação, Leopoldo CONFORTI775 e Tito CARNACINI776).
Desenvolvendo a tendência ao autoritarismo no processo civil (pela li-
mitação do princípio dispositivo, pela atribuição ao juiz de poderes de direção
e controle sobre o desenvolvimento e o tempo do processo, pela atribuição
ao juiz de poderes substitutivos das atividades das partes, com a finalidade de
fazer atuar o direito, devido a uma concepção antiformalista da prova, através
do incremento dos poderes do juiz relativamente às provas, no escopo de uma
imediatidade entendida como contato direto do juiz com as partes, e por isso
como poder inquisitivo do juiz sobre as partes), que era própria da doutrina de
CHIOVENDA, CALAMANDREI já anteriormente, mas em um ensaio re-
publicado em 1927, tinha chamado a atenção dos juristas para um novo tipo
de processo de tipo “não dispositivo”, semelhante ao processo penal. Ainda
segundo TARELLO, “propor como modelo típico de processo civil o processo
civil “inquisitório” significava, nos anos 1926-1928, em concomitância com
774. TARELLO, Giovanni. Profili di Giuristi Italiani Contemporanei: Francesco Carnelutti ed il Progetto del
1926. p. 506.
775. TARELLO, Giovanni. Profili di Giuristi Italiani Contemporanei: Francesco Carnelutti ed il Progetto del
1926. p. 509.
776. Cf MONTELEONE, Girolamo. Intorno al Concetto di Verità ‘Materiale’ o Oggettiva nel Processo
Civile. In Rivista di Diritto Processuale. v. LXIV. Padova: CEDAM, 2009. p. 07
CAPÍTULO II 249
a legislação sobre o processo do trabalho, propor uma reforma do processo
civil em sentido não apenas genericamente autoritário, mas especificamente
inserida em uma das emergentes linhas evolutivas da ideologia fascista”777.
Outro fato “curioso” na vida de CARNELUTTI778, considerado um
advogado “antifascista” (e que também em outras oportunidades defendeu a
tortura779, que advogou em prol da retroatividade da lei penal780, que tratou o
processo penal como jurisdição voluntária781 e que como referido acima, não
via prejuízo na abolição da proibição de analogia) é a defesa do fascista Julio
EVOLA. Em um processo criminal contra EVOLA, CARNELUTTI afirma
que as ideias do autor, tanto na obra Orientamenti como na Rivolta Contro
il Mondo Moderno, o filósofo, por todos conhecido como ferrenho defensor
do fascismo, era na verdade, contra o regime. CARNELUTTI, ao defender
EVOLA, afirma que o pensador poderia ter tido a crença de ser fascista. Mas
percebeu o erro devido à dificuldade de conhecer a si mesmo782. Outro fato
“curioso” do antifascista CARNELUTTI foi o seu depoimento, juntamente
com CALAMANDREI, em favor de ninguém menos do que Dino GRANDI
777. TARELLO, Giovanni. Profili di Giuristi Italiani Contemporanei: Francesco Carnelutti ed il Progetto del
1926. p. 518.
778. Neste sentifo, afirma TARELLO sobre CARNELUTTI: “jurista de grande estatura, coloborador do
governo – na época fascista – para a preparação de projetos do código de processo civil, advogado fa-
moso, ensaísta afortunado, ilustre acadêmico, ele foi um dos protagonistas da nossa cultura jurídica por
meio século”. TARELLO, Giovanni. Profili di Giuristi Italiani Contemporanei: Francesco Carnelutti ed
il Progetto del 1926. p. 499.
779. CARNELUTTI afirmará que se a tortura oferecesse alguma garantia da verdade, não haveria óbices
para ser utilizada. Além disso, em decorrência de sua concepção medicinal de processo e pena, o prin-
cípio nemo tenetur se detegere haveria de restar superado. CARNELUTTI, Francesco. Lições Sobre o
Processo Penal. t. II. Campinas: Bookseller, 2004. p. 207-2009. Além disso, em outro texto, afirmará
CARNELUTTI, em réplica a CALAMANDREI, que no processo penal: a) não existe conflito entre
interesse da sociedade e individual; b) tanto o delinquente quanto a sociedade tem interesse na punição
do culpado; c) o próprio réu tem interesse na sua punição, que é a sua cura; d) que o réu tem o dever de
dizer a verdade no processo. CARNELUTTI, Francesco. A Proposito di Tortura. In Rivista di Diritto
Processuale. v.1. Padova: CEDAM, 1952. p. 236.
780. Sobre a retroatividade da lei penal, CARNELUTTI considera o princípio favor rei como um aspecto in-
gênuo da concepção pessimista que impregnou o pensamento antigo e continua a impregnar o atual em
torno da pena. Sendo a pena um bem, não um mal, questiona CARNELUTTI, quem não seria favorável
à intervenção do doente se, sendo descoberto o agente patogênico que atua em seu corpo, antes ignorado,
se descobre um medicmento novo? Além disso, comparando as retroatividades civil e penal, bem como
seus diversos modos de ser dos processos (julgar a propriedade no processo civil e a liberdade no penal),
CARNELUTTI conclui que a certeza pode ser sacrificada em prol da justiça. CARNELUTTI, Francesco.
Retroattività Penale. In Rivista di Diritto Processuale. v. II, parte I. Padova: CEDAM, 1947. p. 96-98.
781. Seria CARNELUTTI desconhecedor da transformação do processo civil alemão em uma jurisdição
voluntária? E em que medida o processo penal poderia se afastar tanto, mesmo após a sua mudança de
orientação, relativamente ao processo civil, quando tratava de construir uma teoria geral do processo?
Sobre a noção do processo alemão como jurisdição voluntária CF CARNACINI, Tito. Tutela Giuris-
dizionale e Tecnica del Processo. In Studi in Onore di Enrico Redenti. v. II. Milano: Giuffrè, 1951. p.
766. A menção ao processo civil alemão como jurisdição voluntária também pode ser encontrada em
CALAMANDREI, Piero. Giuseppe Chiovenda. In Rivista di Diritto Processuale. v. II, parte I. Padova:
CEDAM, 1947. p. 175.
782. Giulio EVOLA foi processado por apologia ao fascismo, sendo preso, juntamente com alguns jovens
neofascistas, cujos fatos apontavam EVOLA como professor. CARNELUTTI, Francesco. In Difesa di
Giulio Evola. In L’Eloquenza. n. 11-12, nov.dez. 1951. p. 9-12.
250 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
(apontado por CIPRIANI como talvez o número 2 do regime fascista), em um
processo criminal movido contra o ex-ministro de justiça mussoliniano. Neste
processo, assinala CIPRIANI783, CARNELUTTI e CALAMANDREI negaram
qualquer participação de GRANDI no regime fascista!784 Havia ali o paroxismo
instalado: um Ministro de Justiça de Mussolini que não havia participado do
regime, defendido por dois juristas declaradamente “antifascistas”, mas que
elaboraram (junto com REDENTI), o código de processo civil italiano.
CALAMANDREI também foi outro importante jurista envolvido no
processo de elaboração de legislação no período fascista, geralmente rotula-
do como um “antifascista”785. Preliminarmente, CALAMANDREI assumirá
a tarefa de revisar o projeto de código de processo civil, após as tentativas
frustradas de aprovação: primeiro pelo Ministro DE FRANCISCI, depois
com o Ministro Arrigo SOLMI e finalmente, assumindo o papel de prota-
gonista na revisão técnica (no projeto ROCCO tal tarefa foi realizada por
CARNELUTTI e no projeto DE FRANCISCI, por REDENTI). Segundo
CIPRIANI, CALAMANDREI tratou de evitar maiores danos decorren-
tes do código, cujo projeto estava praticamente consolidado nas bases do
projeto Solmi. Contudo,será justamente CALAMANDREI que dará base
e sustentação teórica ao “novo” projeto, que praticamente não existia nos
modelos anteriores786. Na famosa Relazione al Re, elaborada por CALA-
MANDREI (um documento político claramente fascista), a paternidade
do código fora atribuída a ninguém menos do que CHIOVENDA, muito
embora fosse de todo enganosa a “homenagem”.
Independentemente da discussão sobre a adesão de CALAMANDREI
ao regime (a imensa maioria dos historiadores nega qualquer colaboracionis-
mo do autor), resulta incompreensível a defesa intransigente do código de
processo civil após a queda do fascismo. E nesse sentido, o seu papel no escopo
de manter a legislação produzida durante o período fascista é equiparável
783. CIPRIANI, Franco. Scritti in Onore dei Patres. Milano: Giuffrè, 2006. p. 313.
784. Vejamos as palavras de Dino GRANDI sobre CALAMANDREI: “o mais fascista é o não fascista CA-
LAMANDREI”. CIPRIANI, Franco. Piero Calamandrei e la Procedura Civile: mitte, leggende, inter-
pretazioni, documenti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2009. p. 112.
785. Cujas análises coincidirão com os juristas do Archivio Penale. Código de Processo Civil: colaboraram
Carnelutti e Calamandrei, “dois dos mais corajosos e intransigentes antifascistas e inclusive dos mais
ilustres professores”. Sem dúvida, este c´ódigo consagra o princípio anti-individualista por excelência,
o princípio autoritário, estatólatra, do aumento dos poderes do juiz, que se torna árbitro e dominanador
da sorte da lide, com uma terrível limitação dos poderes, faculdades, atividades para defensores e parte”.
PANNAIN, Remo. La Riforma Della Legislazione. Roma: “Arte della Stampa”, 1944. p. 07.
786. CIPRIANI, Franco. Piero Calamandrei e la Procedura Civile: mitte, leggende, interpretazioni, docu-
menti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2009. p. 121.
CAPÍTULO II 251
apenas ao de LEONE. Como acentua CALAMANDREI, “o meu primeiro
pensamento não era o da reforma dos códigos”. Para o autor, seria certamente
necessário cancelar rapidamente alguns repugnantes excessos, que por razões
de decência, não poderiam ser deixados em vigor nem mesmo um dia após a
queda do fascismo. Faz-se referência a todas aquelas disposições, isoladas ou
facilmente isoláveis que foram inseridas na superfície dos códigos para dar
uma cor ao regime e que não poderiam ser canceladas sem com isso se alterar
a estrutura jurídica dos institutos787. Contudo, de maneira paradoxal, CA-
LAMANDREI afirmará que o código, apesar daquela exposição de motivos
(elaborada por ele mesmo!) não seria fascista, mas “liberal e democrático”788!
No sentido de manutenção dos códigos, CALAMANDREI afirmou que:
“Se a política consiste não em buscar as soluções teoricamente perfeitas, mas
a menos imperfeita entre as soluções possíveis praticamente, sustento que
para a questão dos códigos, a melhor, por hora é quela de suportá-los assim
como estão: de modo que é necessário prolongar a sua experiência para que
possam servir sempre cada vez melhor e, uma vez que a liberdade pode servir
como reagente, pode tornar visível e fazer precipitar os elementos impuros
que foram dissolvidos facilitando, quando a reforma puder ser pensada se-
riamente, a definitiva clarificação daquilo que permanece”789.
A Exposição de motivos do código de processo civil, CALAMANDREI
atribuiu a paternidade científica a CHIOVENDA, sendo esta legislação salva
graçar à esta paternidade, através da argumentação que afirmava que a oralida-
de e a concepção publicística do processo existiam muito antes do fascismo790.
Tinha-se, portanto, um código chiovendiano, e não fascista791!
No discurso de CALAMANDREI se constatarão os mesmos argumentos
em prol da desresponsabilização dos juristas (inclusive ele próprio que havia
servido o regime através da eleboração do código de processo civil), e nivelados
com o discurso do próprio ROCCO quando Ministro da Justiça, ao afirmar
que os códigos não passavam de aperfeiçoamentos técnicos: “na realidade, se
em algumas zonas da legislação as ideias autoritárias e corporativas do fascismo
787. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. ________. Scritti e Discorsi Politici. v. I. Firenze:
La Nuova Italia, 1966. p. 87.
788. Testemunho de CALAMANDREI no processo penal contra Dino GRANDI. In CIPRIANI, Franco.
Piero Calamandrei e la Procedura Civile: mitte, leggende, interpretazioni, documenti. Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 2009. p. 335.
789. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. ________. Scritti e Discorsi Politici. v. I. Firenze:
La Nuova Italia, 1966. p. 89.
790. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. ________. Scritti e Discorsi Politici. v. I. Firenze:
La Nuova Italia, 1966.
791. CIPRIANI, Franco. Piero Calamandrei e la Procedura Civile: mitte, leggende, interpretazioni, docu-
menti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2009. p. 153.
252 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
deixaram traços não apenas verbais, muitas partes dos novos códigos se limi-
taram a ser um melhoramente técnico da legislação precedente, sem nenhuma
infiltração profunda daquelas ideiais”792. Esta aproximação é tamanha que o
próprio CALAMANDREI escreveu, na tentativa de aproximar o pensamento
de CHIOVENDA e de ROCCO: “é uma sorte que esta obra de revisão possa
ser cumprida por quem, como o atual ministro Alfredo Rocco, é autor de notá-
veis obras de direito processual civil e é então, em nível de aperfeiçoar o Projeto
também do ponto de vista estritamente técnico, e de tornar-lo homogêneo no
estilo e nas premissas teóricas”793. CALAMANDREI, apresentando um papel
ativo dos juristas na manutenção de um Estado de legalidade durante o regime
fascista, arguirá que “o fascismo, como não pôde durante o seu vintênio impedir
as árvores de continuar a brotar folhas toda primavera, também não impediu o
pensamento científico de continuar a defender, com fiel obstinação subterrânea,
a continuidade entre passado e o devir”794. Nesse sentido, os “juristas, pela sua
natureza insuprimível, sempre têm função de salvaguarda”795.
Aderindo a tese do “freio”, o papel dos juristas na contenção jurídica da
ideologia fascista seria apenas o de aperfeiçoar a legislação – sem quaisquer
intenções políticas – e colocando em atividade a formação de conteúdos ju-
rídicos pré-fascistas, assinalando claramente a continuidade entre os regimes,
na mesma esteira da defesa de ROCCO sobre os novos códigos:
“com isto não quero dizer que a codificação deva ser considerada apenas como
uma obra de pura técnica, que pôde desenvolver-se fora de qualquer influxo
político. Os códigos, como todas as leis, são sempre expressão conclusiva em
forma de um novo epílogo de certa política: o direito é sempre o ponto de
chegada de determinadas forças sociais, que por certo período, antes de se
tornar leis, se consolidaram como tendências políticas. Mas o fascismo, quando
apresentou a sua codificação como expressão de uma grande revolução política,
blefou. Grande parte da legislação fascista, ainda que expressão de um “clima
revolucionário” foi a reelaboração ou apenas o revestimento de concepções
políticas e de sistematizações científicas anteriores ao fascismo. O movimento
de reforma que conduziu aos novos códigos já estava em curso quando adveio
o fascismo, desde muitos decênios, talvez de cinquenta anos”796.
792. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. ________. Scritti e Discorsi Politici. v. I. Firenze:
La Nuova Italia, 1966. p. 90.
793. CALAMANDREI, Piero. Note Introduttive al Progetto Carnelutti. In _______. Opere Giuridiche. v. I.
Napoli: Morano, 1965. p. 199.
794. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. ________. Scritti e Discorsi Politici. v. I. Firenze:
La Nuova Italia, 1966. p. 90.
795. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. ________. Scritti e Discorsi Politici. v. I. Firenze:
La Nuova Italia, 1966. p. 95.
796. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. ________. Scritti e Discorsi Politici. v. I. Firenze:
La Nuova Italia, 1966. p. 91.
CAPÍTULO II 253
CALAMANDREI procurará afirmar que praticamente não existiram
novas ideias trazidas pelo fascismo, bastando ao intérprete confrontar a legisla-
ção do regime fascista com aquela anterior ao regime797. Segundo o pensador,
foram pouquíssimos os campos nos quais a codificação fascista teria tido êxito
em implantar uma política própria: seriam elas apenas “o autoritarismo po-
licialesco” na legislação penal, o “estatalismo corporativo” em determinadas
áreas do código civil, especialmente no direito do trabalho e pequenas coisas
aqui e acolá. As leis consideradas fascistas, segundo CALAMANDREI, foram
expoentes de um sistema social e econômico precedente ao fascismo e de um
pensamento jurídico já plenamente consolidado, muito antes da revolução798.
Em suas palavras, não se pode qualificar como fascista ou como revolucio-
nária uma codificação que representou apenas uma evolução iniciada em
1865799. Segundo CALAMANDREI, não era necessário reformar os códigos.
Em primeiro lugar, se deveria aguardar uma nova Constituição, que haveria
de conformar uma nova democracia800.
CALAMANDREI tampouco ficará vinculado exclusivamente ao tema
da reforma do código de processo civil. O autor se mantinha ao lado da-
queles que entendiam que o código penal (e processual penal) deveriam
receber apenas uma pequena revisão, no sentido de depurar-se os excessos,
mediante leis especiais. Portanto, o tema da reforma era indesejado por CA-
LAMANDREI. Como destaca COLAO, a abolição do fuzilamento consentia
a sobrevivência do código de 1930, um aspecto não secundário do tema da
“continuidade do Estado” no fascismo801.
Através deste pequeno exemplo é possível notar-se como a divisão de
SBRICCOLI acerca de juristas “de regime” e juristas “alienados” pelo método
tecnicista é incapaz de dar conta da interpenetração dos discursos político e
técnico. Não era difícil encontrar juristas de reconhecidos contributos ao de-
senvolvimento do processo chegar a conclusões muito similares às dos juristas
de regime, como testemunham as palavras de GRANDI.
797. Esta tese será amplamente conhecida na Itália, sendo continuada por TARUFFO, que assevera que o có-
digo de processo civil foi chamado de fascista apenas porque o fascismo se apropriava de outras ideias.
TARUFFO, Michele. La Giustizia Civile in Italia dal ‘700 ad Oggi. Bologna: Il Mulino: 1980. p. 255.
798. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. ________. Scritti e Discorsi Politici. v. I. Firenze:
La Nuova Italia, 1966. p. 91-92.
799. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. ________. Scritti e Discorsi Politici. v. I. Firenze:
La Nuova Italia, 1966. p. 95.
800. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. ________. Scritti e Discorsi Politici. v. I. Firenze:
La Nuova Italia, 1966. p. 99.
801. COLAO, Floriana. La Pena di Morte in Italia: dalla giustizia di Transizione alla Crisi degli Anni Settan-
ta. In Historia et Ius. v. 10, 2016. p. 09.
254 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Para Ernesto DE CRISTOFARO802, da experiência jurídica italiana,
os quatro códigos (civil, processual civil, penal e processual penal) transitam
culturalmente do fascismo à República e as condições desta passagem e o
modo como ela vem fixada são filtrados pelas opiniões dos juristas.
A primeira conclusão provisória que se deve elaborar, neste momento,
diz respeito ao signo da continuidade. É inegável que a doutrina italiana abra-
çou o desenvolvimento do liberalismo reacionário no período fascista. Como
destaca MILETTI, o código e esta concepção autoritária emergem da “longa
gestação científica e jurisprudencial” existente antes mesmo do fascismo, que
surge das ríspidas críticas ao código de 1913803. Para SBRICCOLI, esta con-
tinuidade política, cultural e institucional que precede ao fascismo está fora
de discussão. Ela é evidente. A continuidade estava fundada especialmente no
campo do direito público (a juspublicística oitocentista), a partir do trabalho
intelectual de autores tradicionais804.
Assiste razão a SBRICCOLLI quando afirma – sobre a continuidade da
tradição jurídica – que no penal, diferentemente de outros ramos jurídicos, os
aspectos aparentemente técnicos são frequentemente valores. As regras meto-
dológicas, por seu turno, não são apenas simples mecanismos garantidores do
funcionamento do aparato estatal. O exemplo incontornável é o princípio da
legalidade, que se prende à confecção das normas jurídicas e simultaneamente,
à interpretação do penalmente possível805.
Aliás, esta noção de continuidade pode ser encontrada na retórica de
Alfredo ROCCO, que afirma que o Estado fascista foi construído sobre as
ruínas do Estado liberal e democrático806. Esta afinidade entre o pensamento
liberal-conservador de fins do século XIX e a legislação penal fascista de 1930,
assim como a presença da escola técnico-jurídica que monopolizou quase por
inteiro o século XX não permite adotar-se a tese de Benedetto CROCE sobre
802. DE CRISTOFARO, Ernesto. Giuristi e Cultura Giuridica: dal fascismo alla Repubblica (1940-1948).
Disponível em https://laboratoireitalien.revues.org/637. Acesso em 12.07.2016.
803. MILETTI, Marco Nicola. Uno zelo invadente. Il Rifiuto della Pubblicità istruttoria nel codice di pro-
cedura penale di 1930. In COLAO, LACCHÈ STORTI. Processo Penale e Opinione Pubblica in Italia
tra Ottocento e Novecento. Bologna: Il Mulino, 2008. p. 231.
804. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 828.
805. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 828-829.
806. ROCCO, Alfredo. La Transformazione dello Stato: dallo stato liberale allo stato fascista. Roma: La
Voce, 1927. p. 07.
CAPÍTULO II 255
ser o fascismo um mero parênteses na história italiana807.
Contudo, a hipótese de uma continuidade histórica entre o liberalis-
mo italiano, através dos códigos de 1889, 1913 e os códigos de 1930, é
incapaz de dar conta da formação da legislação fascista. Se por um lado o
conservadorismo e o método técnico-jurídico eram predominantes na cul-
tura penalística italiana no início do século XX, por outro lado, a reforma
legislativa marca profundamente o direito e o processo penal, de modo que
a noção de continuidade é inaplicável. Esta hipótese é reforçada pelo pensa-
mento de SBRICCOLI, para quem será no plano da legislação que o fascismo
provocará uma ruptura com o passado. Ocorrerá uma exasperação do caráter
repressivo do sistema penal através do uso de funções intimidatórias. Neste
perspectiva, seria difícil se falar de uma continuidade. O sistema penal fascista,
desprovido do ideal de liberdade e colocado a serviço exclusivo da repressão
política, da coerção social e de uma ideologia totalitária não conheceria ante-
cedentes. O conteúdo e a finalidade da legislação fascista representaram uma
autêntica ruptura com o modelo penalístico precedente. As continuidades,
neste período, se limitaram aos métodos de produção científica, mas não aos
objetivos e finalidades da legislação808. Tais finalidades poderão ser encontra-
das em novos bens jurídicos tutelados: a ideia fascista de família, a religião
do Estado, a economia corporativa, a nação, etc. O código penal é infiltrado
por concepções culturais, éticas e econômicas, ventiladas sob o prisma polí-
tico do partido. Aparece igualmente permeado por “funções educativas ou
pedagógicas”, destinadas à massa, sob o espectro da ameaça. O direito penal
se reduz a um componente de defesa social809, condenando-se os preceitos do
velho liberalismo ao anacronismo e à esterilidade acadêmica.
No caso do código penal, introduzem-se novos fatos típicos que tutelam
o Chefe de Governo, a segurança do Estado, a honra da nação, a religião do
Estado, a integridade e a saúde da raça. Não chega a sacrificar os princípios de
legalidade, irretroatividade e da proibição de aplicação analógica em caso de
lacunas, como aparece no sistema penal nazista. Todavia, ao lado do sistema
retributivo da pena baseado no fato, o Código Rocco admite medidas de
807. MILETTI, Marco Nicola. Giustizia Penale e Identità Nazionale. In Quaderni Fiorentini per la Storia del
Pensiero Giuridico Moderno. n. 45. Milano: Giuffrè, 2016. p. 684.
808. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 832.
809. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 839.
256 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
segurança baseadas na periculosidade do sujeito, além de ser indeterminadas
(manejando habilmente os institutos positivistas). Há também o suporte de
medidas de prevenção, adotadas a partir do texto único de segurança pública
de 1926 e aperfeiçoado em 1931, tornando possível a punição pela mera
cogitação, ao utilizar expressões como “manifestar propósitos” ou “demons-
trar intenções” (novamente a penetração das teses positivistas). O Código de
Processo Penal, por seu turno, completa o quadro ao construir um processo
articulado sobre provas colhidas na fase de investigação preliminar, vedando a
atuação defensiva e deixando também de definir prazo máximo de encarcera-
mento preventivo, decretando a sanabilidade dos atos processuais defeituosos
em qualquer fase e estado do processo e colocando o Ministério Público
sob a égide do Ministro da Graça e da Justiça810. O abandono das garantias
do imputado, como a presunção de inocência, a normalidade da detenção
cautelar811 e as proibições de liberdade provisória, a inferiorização da defesa
relativamente à acusação, em um contexto processual essencialmente inqui-
sitório fizeram do processo penal, mais do que o direito material, o campo
de testes por excelência para o desenvolvimento da nova política criminal812.
Não é o momento de ingressar na apresentação da estrutura do código
de processo penal Rocco. Do ponto de vista metodológico do que aqui fora
discutido, pode-se afirmar a existência de uma continuidade metodológica e
doutrinária entre o penalismo liberal-reacionário italiano e o regime fascista.
Há uma descontinuidade no plano legislativo e ideológico, acentuando-se
o plano da repressão penal. Todavia, parece acertado o posicionamento de
NEPPI MODONA, de que uma análise dos dois sistemas italianos, em
bloco e em termos de continuidade ou ruptura entre a ordem fascista e a
pré-fascista não é produtiva. O melhor é analisar cada um dos institutos
que compõem o código Rocco, privilegiando os elementos de ruptura da
legislação penal fascista (conteúdo e fins)813, bem como detectar os espaços
de arbitrariedade e autoritarismo contidos no processo penal italiano. De
810. DE CRISTOFARO, Ernesto. Giuristi e Cultura Giuridica: dal fascismo alla Repubblica (1940-1948).
Disponível em https://laboratoireitalien.revues.org/637. Acesso em 12.07.2016.
811. Segundo POESIO, a detenção policial e a custódia preventiva contribuiram incrivelmente para destruir
o que restava do Estado de Direito na Itália e na Alemanha. POESIO,Camilla. Il Confino di Polizia, la
“Schutzhaft” e la Progressiva Erosione dello Stato di Diritto. In LACCHÈ, Luigi. Il Diritto del Duce:
giustizia e repressione nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 95.
812. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 841.
813. NEPPI MODONA, Guido. Principio di Legalità e Giustizia Penale nel Periodo Fascista. In Quaderni
Fiorientini per la Storia del Pensiero Giuridico. v. 36. t. II. Firenze, 2007. p. 988.
CAPÍTULO II 257
acordo com PIASENZA “o esquema interpretativo se reduzia substancial-
mente, a isto: o código penal Rocco não é um código totalitário porque
formado por juristas liberais e sobre a base de exigências maturadas naquela
época, caracterizada por garantias democráticas, todas, substancialmente
conservadas na legislação de 1930, salvo algum instituto modificável”814.
Prossegue o autor afirmando que “a argumentação se apoia, como se vê,
sobre duas mistificações, ou melhor, sobre duas valorações largamente difu-
sas na consciência histórica política do período, entre quase todas as forças
políticas: a equação entre Estado liberal e Estado democrático tout court; a
valoração técnica (mas também política) dos institutos jurídicos da parte
geral do código não quanto à sua aplicação e quanto à sua relação com a parte
especial, mas aquela da edificação em forma de princípio geral e abstrato”815.
Havendo claros espaços de continuidade e rupturas entre a ordem
pré-fascista e aquela do regime, quatro questões podem ser apresentadas no
intuito de identificar as narrativas autoritárias no processo penal italiano e
eventualmente, no brasileiro. Segundo PIASENZA, “nas publicações destes
autores, foi demonstrada, muito claramente, a presença de numerosas dispo-
sições da parte especial do código, consideradas tipicamente fascistas, nascidas
na época liberal e apenas realocadas na legilação fascista. Tal presença na
legislação “democrática” não conduz Delogu, Leone e Pannain a repensar os
traços “garantistas”, mas pelo contrário, a transpor mecanicamente a etiqueta
“liberal” para idênticas disposições presentes na codificação de 1930”816.
Em primeiro lugar, assista razão a COLAO, ao afirmar que a ausência
de uma discussão crítica sobre o sentido do processo não era uma proprieda-
de exclusiva do regime autoritário. O autoritarismo da doutrina, presa a um
horizonte publicístico e estatalista produz o “inquisitório eterno”817. Portan-
to, a primeira discussão que se deve levar em consideração, no momento da
avaliação dos códigos italianos, consiste na subsistência de uma mentalidade
inquisitória818, o que é válido igualmente para o Brasil.
814. PIASENZA, Paolo. Tecnicismo Giuridico e Continuità dello Stato: il dibattito sulla riforma del codice
penale e della legge di pubblica sicurezza. In Politica del Diritto. a. X. n. 3, 1979. p. 270.
815. PIASENZA, Paolo. Tecnicismo Giuridico e Continuità dello Stato: il dibattito sulla riforma del codice
penale e della legge di pubblica sicurezza. In Politica del Diritto. a. X. n. 3, 1979. p. 270.
816. PIASENZA, Paolo. Tecnicismo Giuridico e Continuità dello Stato: il dibattito sulla riforma del codice
penale e della legge di pubblica sicurezza. In Politica del Diritto. a. X. n. 3, 1979. p. p. 271.
817. COLAO, Floriana. Processo Penale e Pubblica Opinione: dall’età liberale al regime fascista. In GAR-
LATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpenalistica
italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 264.
818. Sobre o termo mentalidade inquisitória é possível o leitor consultar uma coletânea recente sobre o tema
Cf COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; PAULA, Leonardo Costa de; SILVEIRA, Marco Aurélio
258 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Em segundo lugar, a discussão acerca dos institutos que compõem o pro-
cesso penal parece vital para identificar a estrutura – não apenas legislativa – mas
cultural, operada através de cadeias de transmissão de significantes. Portanto,
uma genealogia de institutos vitais e cervicais ao processo penal, como a pre-
sunção de inocência, oralidade, livre convencimento, apenas para ficar nestes,
é indispensável. E cada uma destas categorias merece um estudo particular.
Em terceiro lugar, se por um lado a análise em termos de pré-fascismo e
fascismo conta com uma bibliografia considerável, em que a discussão se cinge
em termos de “continuidades” ou “rupturas”, parece-nos tão ou mais produ-
tivo analisar-se a defesa da legislação fascista após a queda do regime. Serão os
discursos de negação das influências fascistas a alargar o espectro da vida destes
códigos e, portanto, a questão deve ser posta em termos dos “códigos” pós-fas-
cistas. Com esta expressão referimo-nos às sobrevidas dadas aos códigos, como
por exemplo o código penal, na Itália, e o código de processo penal no Brasil.
Em quarto lugar, deve-se examinar as estratégias de desfascistização
simbólica e as operações de negação de responsabilidade dos juristas. Naquilo
que pode servir ao processo penal, cuida-se de identificar como legislações
autoritárias penetram em um regime democrático. Nossa análise pretende
cingir-se ao exame da contribuição doutrinária, muito embora o papel juris-
prudencial seja quiçá ainda mais relevante. Quanto a este ponto, as palavras de
PIASENZA são relevantes:“existiu um outro objetivo para se realizar através
da demonstração do caráter “liberal” do código: aquele da conservação dos
juristas como técnicos mediadores”819. Defender o papel dos juristas como
tentativas de reequilibrar as tendências totalitárias, mediante o recurso ao
desenvolvimento técnico do código820.
Feitas essas considerações, parece indiscutível a afirmação de VASSA-
LI , de que existiram dois “códigos Rocco” na Itália: o originário, elaborado
821
solipsisticamente por MANZINI, e aquele de 1955, cuja reforma se deveu à
necessidade de “democratizar” o processo penal, mantendo as linhas básicas de
sua estrutura originária (alterações de fachada) e depurando as radicais vestes
Nunes da. Mentalidade Inquisitória e Processo Penal no Brasil: anais do congresso internacional “Diá-
logos Sobre Processo Penal Entre Brasil e Itália”. v. 1.Florianópolis: Empório do Direito, 2016.
819. PIASENZA, Paolo. Tecnicismo Giuridico e Continuità dello Stato: il dibattito sulla riforma del codice
penale e della legge di pubblica sicurezza. In Politica del Diritto. a. X. n. 3, 1979. p. 278.
820. PIASENZA, Paolo. Tecnicismo Giuridico e Continuità dello Stato: il dibattito sulla riforma del codice
penale e della legge di pubblica sicurezza. In Politica del Diritto. a. X. n. 3, 1979. p. p. 278-279.
821. VASSALI, Giuliano. Introduzione. In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Co-
dice Rocco nella cultua processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 15.
CAPÍTULO II 259
fascistas, agora incompatíveis com o regime democrático822.
Nossa missão, por hora, será aquela de examinar os discursos sobre as
reformas do sistema penal após a queda do regime. Para as pretensões de nossa
estudo e especialmente para fins comparatísticos com o panorama brasileiro,
aqui deveremos conceder atenção privilegiada.
2.4. A REFORMA DE 1955: A SOBREVIDA DO CÓDIGO
ROCCO
Como reflexão importante de nosso estudo, deve-se investigar como na
Itália, mesmo após a queda do regime fascista, o código de processo penal
ganhou sobrevida no sistema823. Melhor dizendo, trata-se de analisar como uma
reforma, que negava a matriz política do código e que acenava para a ausência
de contaminação política sobre os institutos técnicos, conduziu a uma revisão
que manteve o código vigente, sem os “excessos” de 1930. Para PISAPIA, as
reformas posteriores à Constituição haviam compensado a estrutura inquisitória
herdada do código Rocco824. A necessidade de reformas era vista com reservas
pela doutrina da época, especialmente pelos juristas que escreveram na revista
Archivio Penale, em torno de figuras como LEONE, PANNAIN, DE MARSI-
CO e DELOGU. DE MARSICO afirmava que a reforma deveria se preocupar,
principalmente, com o código de processo penal, o “grande doente”. Contudo,
na esteira de seus colegas, sustentava que uma reforma total do código seria um
erro. Argumento que será compartilhado pelos demais juristas acima citados e
que acabará vencendo a disputa em torno da mudança legislativa825.
A discussão sobre a depuração da legislação fascista nasce em 28 de julho
de 1928, quando o Conselho de Ministros do primeiro governo BONOMI,
a pedido do Ministro da Justiça TUPINI, aprova um decreto de lei delegada
que abole a pena de morte. Na exposição de motivos da lei, se afirma a neces-
sidade de um novo código penal, que represente um retorno aos princípios
liberais do código de 1889. O retorno a tais dispositivos garantiria igualmente
a retomada da tradição jurídica italiana, interrompida pelo código de 1930826.
822. Em sentido contrário, negando a utilidade de se falar na sobrevivência de um código Rocco após tantas
reformas Cf PULITANÒ, Domenico. Etica e Politica del Diritto Penale ad 80 Anni dal Codice Rocco.
In Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. n. 2, v. 53, 2010. p. 486-520
823. Sobre a inadequação de um modelo acusatório, por conta da tradição italiana Cf RANIERI, Silvio.
Ancora Sulla Riforma del Processo Penale. In La Scuola Positiva. a. XIII. n. 1, 1971. p.44.
824. PISAPIA, Gian Domenico. Il Nuovo Processo Penale. In Rivista di Diritto Processuale. a. XLIV. n. 1.
Padova: CEDAM, 1989. p. 628.
825. DE MARSICO, Alfredo. Orientamenti Nella Riforma Penale In La Scuola Positiva. 3/4, v. 7, 1953. p. 411.
826. LACCHÈ, Luigi. “Sistemare il Terreno e Sgombrare le Macerie”: gli anni della “Costituzione Provvi-
soria”: alle origini del discorso sulla reforma della legislazione e de códice di procedura penale (1943
260 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Em 1º de setembro de 1928 o Conselho de Ministros aprova o decreto
de lei delegada827 quanto à reforma da legislação civil e penal, que também
autoriza o governo à revisão dos códigos, que deveriam se amoldar às tradições
jurídicas do povo italiano, tendo como fonte de inspiração os códigos liberais.
A partir do anúncio da reforma dos códigos se inicia uma longa batalha, es-
pecialmente pelo fato de um grupo nem um pouco desprezível de intelectuais
desvincularem os elementos políticos do código em seus escritos. Em outras
palavras, iniciava-se uma defesa do código Rocco, considerado uma empresa
puramente técnica. Contudo, é somente no período que vai de 1944 a 1955828
que o tema da reforma do processo penal será levado a cabo pelos juristas.
Em 1944, o ministro da Justiça do governo BONOMI, Umberto
TUPINI nomina duas comissões para cuidar da reforma dos códigos penal e
de processo penal. Segundo LACCHÈ, a comissão encarregada de examinar
o código penal se expressa, de forma majoritária, pela mantença do código
Rocco, devendo examinar, contextualmente, as disposições nele contidas, no
escopo de fazer os ajustes necessários. Por seu turno, a comissão encarregada
de examinar o código de processo penal, opta por um retorno ao código de
1913829. Em 1947 o Ministro da Justiça GRASSI deu poderes para a comissão
elaborar um novo projeto de código830.
A reforma do código penal em nenhum momento consegue escapar
à tradição tecnicista. As discussões principais recaem sobre o código penal,
levando em consideração que as categorias diretamente expressivas do regime
deposto ali se acumulavam. A reforma, necessariamente, deveria atingir pri-
meiramente o código penal, já que o código de processo era menos “central” à
política criminal do regime fascista, na ótica dos reformadores831. Na verdade,
– 1947). In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultua
processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 271.
827. Segundo Carlotta Latini, a prática das leis delegadas foram uma constante na Itália. Cf LATINI, Carlot-
ta. Governare L’Emergenza. Milano: Giuffrè, 2005.
828. ORLANDI, Renzo. Diritti Individuali e Processo Penale Nell’Italia Repubblicana. In NEGRI, Daniele;
PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incon-
tro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 52.
829. LACCHÈ, Luigi. “Sistemare il Terreno e Sgombrare le Macerie”: gli anni della “Costituzione Provvi-
soria”: alle origini del discorso sulla reforma della legislazione e de códice di procedura penale (1943
– 1947). In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultua
processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 276.
830. LACCHÈ, Luigi. “Sistemare il Terreno e Sgombrare le Macerie”: gli anni della “Costituzione Provvi-
soria”: alle origini del discorso sulla reforma della legislazione e de códice di procedura penale (1943
– 1947). In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultua
processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 277.
831. LACCHÈ, Luigi. “Sistemare il Terreno e Sgombrare le Macerie”: gli anni della “Costituzione Provvi-
soria”: alle origini del discorso sulla reforma della legislazione e de códice di procedura penale (1943
– 1947). In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultua
processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 277.
CAPÍTULO II 261
era o contrário: como já referido, nenhuma legislação expressou de forma tão
clara os princípios antidemocráticos e autoritários do regime como o código
de processo penal. Entretanto, como se pode perceber pelo discurso oficial,
duas informações podem ser retiradas dos documentos: a) era preciso reto-
mar a tradição italiana liberal. Como visto, o liberalismo reacionário italiano
jamais se apresentou de forma contrária ou antitética ao espírito da legislação
fascista. Este liberalismo, pelo contrário, aplainou o terreno para que o fascis-
mo pudesse instalar a sua legislação sem problemas ou sem rupturas drásticas.
Portanto, o retorno ao liberalismo (conservador e autoritário) não significaria
uma grande revolução a despeito da legislação fascista, nem implicaria na
reformulação profunda exigida pela nova ordem constitucional. Este argu-
mento será vital na condução das discussões que se seguem relativamente às
reformas penal e processual penal; b) o retorno à tradição italiana também
toma emprestada a noção croceana de que o fascismo foi um parênteses na
história, quando se sabe que ela também revelava traços inegáveis de um
autoritarismo presente na política italiana pré-fascista, derivada substancial-
mente da matriz inquisitória napoleônica (processo “misto832”), consagrado
no primeiro código da Itália unificada (o código de processo sardo833).
A principal dificuldade encontrada no processo de codificação subsistia
no período de transição experimentado. Como seria possível levar a cabo o
processo codificatório sem uma Constituição definida? O governo BONOMI
estabelece duas orientações: a) não era possível proceder à codificação sem
o retorno a um tempo de paz e de segurança; b) era necessário depurar os
códigos, afastando os elementos visivelmente fascistas. Desta maneira, a
operação se daria através da elaboração de leis especiais, que seriam instru-
mentos hábeis para “depurar os elementos fascistas”, posição que é acolhida
por CALAMANDREI834.
Uma estratégia efetiva de revisão legislativa se operará entre 1944
832. “o processo penal fascista se inspira no tradicional processo misto também porque a fase instrutória secreta
e privada de garantias para o imputado, sem a presença do defensor, garantindo um peso decisivo na orien-
tação da fase de instrução judicial”. STRONATI, Monica. La Grazia e la Giustizia Durante il Fascismo. In
LACCHÈ, Luigi. Il Diritto del Duce: giustizia e repressione nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p.
142. No mesmo sentido DEZZA: Código Rocco: confirma a tradição do modelo misto herdada da experi-
ência napoleônica, acentuando características inquisitórias e especialmente a disparidade entre acusação e
defesa, em alguns casos conduzindo a defesa a um estágio pré-napoleônico.
833. GUARNIERI, Carlo. L’Ordine Pubblico e la Giustizia Penale. In Storia dello Stato Italiano. Roma:
Donzelli, 1995. p. 378.
834. LACCHÈ, Luigi. “Sistemare il Terreno e Sgombrare le Macerie”: gli anni della “Costituzione Provvi-
soria”: alle origini del discorso sulla reforma della legislazione e de códice di procedura penale (1943
– 1947). In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultua
processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 280.
262 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
– 1945, com o impulso de alguns doutrinadores, dentre eles PANNAIN,
LEONE e DELOGU. Todos eles discípulos da geração dos fundadores do
método técnico-jurídico e artífices da codificação de 1930. Segundo OR-
LANDI, ainda nesta época predomina o método técnico-jurídico, já presente
na época fascista e cuja origem é inclusive pré-fascista. Neste interregno tem-
poral, os nomes que mais exerceram influência no plano do processo penal
foram os de PANNAIN, LEONE, SABATINI e DE MARSICO.
A discussão em torno das reformas processuais penais835, após a queda
do regime fascista se circunscreveram a duas: a) aquela concernente em res-
taurar o Código Finochiaro-Aprile de 1913 e a outra, mediante uma reforma
parcial do Código Rocco, no escopo de adequá-lo ao novo regime democrá-
tico836. ORLANDI cita como o grande adversário do retorno ao Código de
1913 Giovanni LEONE837. Vejamos as palavras de LEONE: “este escrito
pretende demonstrar como, ao contrário das opostas aparências, o tradicional
complexo de princípios jurídico-penais, de origem liberal, foi, durante o vin-
tênio transcurso, enérgica e quase universalmente defendido e mantido pelos
juristas italianos”838. Em outro artigo, afirmará LEONE que “sem a pretensão
de resolver profundamente o problema, o código de processo penal não foi
marcado por nenhuma inspiração política particular. Em decorrência disso
não se pode dizer que seja expressão de uma corrente política autoritária”839.
ORLANDI também cita PANNAIN, SANTORO-PASSARELLI, CA-
LAMANDREI e SABATINI como importantes juristas que compartilharam
da visão de LEONE sobre a intangibilidade dos princípios liberais do processo
penal nos vinte anos de governo fascista840.
Segundo NEPPI MODONA, o argumento recorrente sobre reformar
ou não o código penal de 1930 estava baseado na preservação dos princípios
835. Favorável à reforma do CPP de 1930 BELLAVISTA, Girolamo. Processo Penal e Civiltà. In Rivista di
Diritto Processuale Penale. a. 2. V. 1. Milano: Giuffrè, 1955. p. 347-370. Também ALLORIO, Enrico.
Sulla Riforma del Processo Penale Italiano. In ________. Sulla Dottrina della Giurisdizione e del Giu-
dicato e Altri Studi. Milano: Giuffrè, 1957. p. 377-393.
836. ORLANDI, Renzo. Diritti Individuali e Processo Penale Nell’Italia Repubblicana. In NEGRI, Daniele;
PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incon-
tro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 55.
837. ORLANDI, Renzo. Diritti Individuali e Processo Penale Nell’Italia Repubblicana. In NEGRI, Daniele;
PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incon-
tro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010.
838. LEONE, Giovani. La Scienza Giuridica Penale Nell’ultimo Ventennio. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 23.
839. LEONE, Giovanni. Problemi Contingenti di Riforma. In ________. Intorno Alla Riforma del Codice di
Procedura Penale. Milano: Giuffrè, 1964. p. 113.
840. ORLANDI, Renzo. Diritti Individuali e Processo Penale Nell’Italia Repubblicana. In NEGRI, Daniele;
PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incon-
tro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 60-61.
CAPÍTULO II 263
liberais dos códigos antecedentes (em específico o princípio da legalidade e
da irretroatividade da lei penal, além da proibição de analogia, bem como
a manutenção da ideia de crime como violação a um bem jurídico). Além
disso, a própria metodologia tecnicista teria contribuído, na visão destes au-
tores, para a proteção do código contra a ideologia fascista841, como muitas
vezes referido neste estudo.
Dentre estes autores, de expressiva opinião é Remo PANNAIN, que
afirmava que o código penal italiano, à diferença do sistema alemão (que
fazia da lei penal um mero instrumento a serviço de valores políticos), não
seria incompatível com um regime democrático842. Mas deve-se perceber que
no campo prático, existia um discurso muito afinado tanto relativamente às
propostas nazistas quanto ao discurso positivista. Isto pode ser claramente
verificado na defesa de PANNAIN da utilização da narcoanálise para fins de
prova no processo penal. Segundo o autor, em Discurso na Sociedade Italiana de
Medicina Legal, o problema deveria ser posto nos termos de direito à liberdade
em contraposição ao interesse público843. Considerando a inspiração do código
Rocco, natural que a segunda opção prevalecesse. Além disso, a narcoanálise
poderia servir, mais do que ao interesse público, ao interesse do próprio impu-
tado em “provar a sua inocência” (vejamos que neste ponto, apesar de negada
normativamente, vigia nas práticas uma presunção de culpabilidade). PAN-
NAIN defende, inclusive, o emprego da narcoanálise para as testemunhas, no
escopo de garantir celeridade e eficiência ao processo penal844.
Para PANNAIN, a justificativa para a reforma era muito mais política
do que técnica. A reforma de 1930 não era obra de altos funcionários do
Estado, mas de juristas sérios e cultos. Ela foi apresentada como um fato
eminentemente político, mas na verdade se tratava de um fato exclusivamente
jurídico, como demonstraria o longo caminho de discussões referentes à sua
elaboração845. Nas palavras do autor, “não é possível com um golpe de pena
cancelar um período de vinte anos, no qual, bem ou mal, se viu, se operou,
se produziu, se sofreu. Não é possível destruir tudo quanto foi criado naquele
período”846. Argumenta o autor que não se deve deixar conduzir pela paixão
841. NEPPI MODONA, Guido. Principio di Legalità e Giustizia Penale nel Periodo Fascista. In Quaderni
Fiorientini per la Storia del Pensiero Giuridico. v. 36. t. II. Firenze, 2007. p. 984-985.
842. PANNAIN, Remo. Notizie e Spunti sulla Riforma dei Codici Penali. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 58.
843. PANNAIN, Remo. Il Problema della Narcoanalisi. In Archivio Penale. 1/12, 1950.p. 310.
844. PANNAIN, Remo. Il Problema della Narcoanalisi. In Archivio Penale. 1/12, 1950.p. 310-311.
845. PANNAIN, Remo. La Riforma della Legislazione. In Annali della Facoltà Giuridica degli Studi di
Camerino. v. XVI, 1942-44. p. 17-18.
846. PANNAIN, Remo. La Riforma Della Legislazione. Roma: “Arte della Stampa”, 1944. p. 04.
264 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
política, de forma a fazer prevalecer o sentimento sobre a razão, de forma a
oprimir a substância em favor da forma, de esquecer o interesse público para
a satisfação de alguns847.
O que estava em jogo era o debate acerca do método. PANNAIN fará
a defesa do tecnicismo na revista fundada para tanto, o Archivio Penale. No
editorial do primeiro volume, PANNAIN se encarregará de sustentar o tec-
nicismo jurídico. O jurista, segundo o autor, não poderia renunciar à técnica,
não podendo transpor os limites do direito objetivo. Desta maneira, não
poderia bancar o político, o filósofo nem o crítico legal848.
A defesa do tecnicismo foi realizada através, de um lado, da intransi-
gente acentuação do método, como exposto no pensamento de PANNAIN
no editorial do primeiro volume da revista Archivio Penale. De outro lado, a
acusação contra o irracionalismo alemão na ciência penal nacional-socialista.
Para operar com o direito positivo, não são permitidos outros instrumentos
que não aqueles estritamente técnicos: o único método é o método técnico-
-jurídico. A importância da dogmática, continua o autor, consiste no fato de
ser ela uma ciência moral; defender a dogmática é defender o direito, não se
admitindo a intromissão de outros elementos estranhos à ela849.
Neste editorial PANNAIN apresentará o discurso de resistência contra
a depuração dos elementos fascistas dos códigos (posto que inexistentes) e
assegurará a continuidade destes códigos na tradição do método técnico-jurí-
dico, que foi capaz de bloquear qualquer influência política sobre a legislação
penal durante o regime fascista. Percebe-se que PANNAIN, ao contrário de
ROCCO e MANZINI, defenderá um divórcio profundo entre dogmática e
as demais ciências, no escopo de negar interferências políticas na feitura dos
códigos. Inexistentes conversões ideológicas, já não haveria mais nada a se de-
purar, salvo alguns “excessos” na parte especial do código penal. Nas palavras
do autor: “a verdade é que a reforma dos códigos foi apresentada como um
fato político, mas foi, em realidade, um acontecimento claramente jurídico,
que se conectava às tendências e aspirações formuladas antes de 1922”850.
No mesmo sentido será a intervenção de DELOGU, quanto à reforma
dos códigos. DELOGU sustenta a existência de falsas questões envolvendo a
reforma pós-fascismo. O autor considera existe uma confusão entre aspectos
847. PANNAIN, Remo. La Riforma Della Legislazione. Roma: “Arte della Stampa”, 1944. p. 05.
848. PANNAIN, Remo. L’Archivio Penale. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 06.
849. PANNAIN, Remo. L’Archivio Penale. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 07.
850. PANNAIN, Remo. La Riforma Della Legislazione. Roma: “Arte della Stampa”, 1944. p. 14.
CAPÍTULO II 265
político e técnicos do código penal. A única forma de solucionar este problema
seria isolando o elemento técnico-jurídico daquele político. E, assim sendo, seria
necessário verificar se o elemento político havia ou não dominado o técnico851.
Mais especificamente sobre o processo penal, encontra-se o discurso de
PANNAIN, em 1944. Afirmava o autor que o código de processo penal não
era tão bom quanto o penal, embora fosse melhor do que aquele de 1913.
A primeira grande crítica ao código de processo penal era a ilimitação da
custódia cautelar e a falta de um limite exíguo para apresentação do preso à
autoridade judiciária852. O importante era demonstrar as melhorias do código
Rocco relativamente ao código revogado, fazendo elogios quanto às nulidades,
recursos, revelia. Para PANNAIN, quando se fala de princípios autoritários e
liberais, é possível falar-se do código de processo penal, que deve contemplar
garantias para o respeito à personalidade humana. E, nesse sentido, afirma,
o código de 1930 supera o de 1913853. Ainda de acordo com PANNAIN,
“devendo mudar-se a todo o custo, se arrisca de substituir o bom que se tem
pelo ruim, apenas porque é o contrário daquele e representa uma inovação”854.
Por seu turno, segundo o autor, a reforma (do codigo penal), segue as
escolhas ditadas pela legislação de 1930. No mesmo sentido será a mani-
festação de Arturo SANTORO855. Isso implica na desnecessidade de uma
reforma completa856, o que explica a preferência pelas reformas “de fachada”
que se seguiram na Itália.
O discurso de BERNIERI também deve ser levado em consideração aqui.
Como PANNAIN, compartilhava do entendimento de que o código de 1930
era superior ao de 1913, o que poderia ser demonstrado pela intenção existente
de se revogá-lo, e isto muito antes do código Rocco, o que identificava as suas
limitações. O código de 1930, apesar do momento político em que entrou em
vigência, manteve as linhas sistemáticas do código revogado. Inclusive, haveria
proporcionado uma notável evolução. Assim, a conservação do código repre-
sentaria a manutenção da continuidade de uma tradição jurídica857.
851. DELOGU, Tullio. L’Elemento Politico nel Codice Penale. In Archivio Penale. v. I, 1946. p. 162.
852. PANNAIN, Remo. La Riforma della Legislazione. In Annali della Facoltà Giuridica degli Studi di
Camerino. v. XVI, 1942-44. p. 46.
853. PANNAIN, Remo. Notizie e Spunti sulla Riforma dei Codici Penali. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 61.
854. PANNAIN, Remo. La Riforma Della Legislazione. Roma: “Arte della Stampa”, 1944. p. 33.
855. SANTORO, Arturo. Impressioni e Riserve Sulla Revisione Novellistica del Codice Penale. In La Scuo-
la Positiva. n. 3, v. 13, 1971. p. 343.
856. PANNAIN, Remo. Osservazioni sul Progetto Preliminare di Codice Penale. In Archivio Penale. 1/12,
1949. p. 320.
857. BERNIERI, G. Per L’Aggiornamento Politico del Codice di Procedura Penale. In Archivio Penale. v. I,
1945. p. 541-542.
266 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Para DELOGU, foi justamente devido ao sentimento jurídico e à qua-
lidade do código redigido por estudiosos formados na era pré-fascista que
possibilitou manter “os cânones fundamentais aprendidos e ensinados por
longos anos”, impedindo que os novos princípios políticos suprimissem os
princípios jurídicos tradicionais858. Para DELOGU, os juristas não são um
elemento reacionário, mas um elemento de equilíbrio e que tendem a reagir
e impedir o excesso, seja do absolutismo, seja da licenciosidade859. Assim, o
fascismo não teria sido a causa única dos códigos, mas o resultado do estudo
de intelectuais e de evolução da legislação860.
Como se pode perceber, esta leitura da política do fascismo aparece
como uma “fachada”861 na tentativa de bloquear a reforma dos códigos. Para
os autores do Archivio Penale, seria possível falar-se unicamente em uma
“fascistização retórica” dos códigos, que haviam permanecido fieis a outras
raízes (as liberais)862. A “depuração” dos códigos, portanto, aparentava ser
uma tarefa fácil, já que com efeito, nada havia de fascista para ser expulso.
Novamente de acordo com DELOGU, “as linhas fundamentais do código
não são inspiradas em princípios contrastantes com um regime de liberdade,
já que as infiltrações políticas são relativas, mais do que qualquer outra coisa,
a questões de detalhe ou figuras delitivas singulares”863.
Sem dúvida alguma, absolutamente importante nesta discussão será o
papel desempenhado por Giovani LEONE. Afirma LEONE que o código
de 1930 não foi elaborado a partir de uma determinada inspiração política,
muito menos foi expressão de uma determinada política autoritária864. Pelo
contrário, teria uma inspiração liberal, que encontrou nos juristas italianos
pessoas com coragem e coerência e que souberam ter fé nos cânones clássicos
da ciência jurídica865. A inspiração daquele código, na leitura de LEONE, foi
simplesmente a de imprimir ao processo penal um desenvolvimento, mais
858. DELOGU, Tullio. L’Elemento Politico nel Codice Penale. In Archivio Penale, v. I, 1945. p. 194.
859. DELOGU, Tullio. L’Elemento Politico nel Codice Penale. In Archivio Penale, v. I, 1945. p. 194.
860. DELOGU, Tullio. L’Elemento Politico nel Codice Penale. In Archivio Penale, v. I, 1945. p. 168.
861. LACCHÈ, Luigi. “Sistemare il Terreno e Sgombrare le Macerie”: gli anni della “Costituzione Provvi-
soria”: alle origini del discorso sulla reforma della legislazione e de códice di procedura penale (1943
– 1947). In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultua
processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p.290.
862. DELOGU, Tullio. L’Elemento Politico nel Codice Penale. In Archivio Penale, v. I, 1945. p. 169.
863. DELOGU, Tullio. L’Elemento Politico nel Codice Penale. In Archivio Penale, v. I, 1945. p. 193.
864. LEONE, Giovani. Sulla Riforma del Codice di Procedura Penale. In Archivio Penale. v. III, 1947. p.
9-12.
865. LEONE, Giovanni. Problemi Contingenti di Riforma. In ________. Intorno Alla Riforma del Codice di
Procedura Penale. Milano: Giuffrè, 1964. p. 116.
CAPÍTULO II 267
célere, mais linear, menos subordinado à conduta das partes e então, assim,
mais dominado pela autoridade do juiz866. Neste ponto, LEONE ratifica o
discurso de ROCCO nas suas diversas manifestações sobre a necessidade de
aprimorar a técnica do código. Para o autor, não deveria ser feita uma refor-
ma total867. Seria um erro jogar ao vento longos anos de bons resultados (?)
e que estiveram no centro de elaborações doutrinárias e jurisprudenciais que
constituem um patrimônio da cultura868.
Ainda segundo LEONE, aquele movimento de ideias era exclusiva-
mente técnico, reconduzindo-se a noções anteriores ao fascismo e a homens
que não se ligaram ao regime político. No sentido de indicar por que o CPP
de 1930 não seria autoritário, LEONE sustenta que no âmbito do código, o
processo penal era construído como relação jurídica, logo, como um processo
de partes, conexo aos conceitos de pretensão punitiva, de ação, de conflito
entre uma norma de direito objetivo (norma de direito penal) e outra norma
que tutela a pessoa ou a coisa contra a qual esta atuação deveria ser realizada
(norma de direito constitucional), ao de legitimação para agir, de direitos e
obrigações processuais, do direito de liberdade do cidadão, etc. Todos estes
conceitos seriam de caráter liberal869. Apenas alguns aspectos do código es-
tariam, aparentemente, mais próximos do regime, como a maior autoridade
concedida ao juiz, a disciplina das nulidades, etc. Mas na visão de LEONE,
seriam aspectos particulares, não compartilhados pela “doutrina liberal” do
código de 1930870. Segundo PANNAIN, o código se ligava aos conceitos e
expressões jurídicas formuladas antes de 1922, recolhia e utilizava resultados
de estudos, pesquisas e experiências da ciência e da prática jurídica e judiciá-
ria871, não sendo contaminados pela política.
De acordo com LEONE, ao analisar o código penal fascista, constata
que a doutrina alemã foi servil à política, ao contrário da italiana, que se
mantinha de acordo com alguns princípios básicos do direito penal: uma
866. LEONE, Giovanni. Problemi Contingenti di Riforma. In ________. Intorno Alla Riforma del Codice di
Procedura Penale. Milano: Giuffrè, 1964. p. 116.
867. LEONE, Giovanni. I Punti Centrali della Riforma del Processo Penale. In Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale. n. 1, v. 7, 1964. p. 03.
868. LEONE, Giovanni. I Punti Centrali della Riforma del Processo Penale. In Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale. n. 1, v. 7, 1964. p. 03.
869. LEONE, Giovanni. Problemi Contingenti di Riforma. In ________. Intorno Alla Riforma del Codice di
Procedura Penale. Milano: Giuffrè, 1964. p. 114.
870. LEONE, Giovani. Sulla Riforma del Codice di Procedura Penale. In Archivio Penale. v. III, 1947. p.
9-12.
871. PANNAIN, Remo. La Riforma della Legislazione. In Annali della Facoltà Giuridica degli Studi di
Camerino. v. XVI, 1942-44. p. 28-29.
268 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
relação jurídica entre cidadão e Estado, a irretroatividade da lei penal, a
taxatividade da lei penal, uma concepção de delito como ofensa a um bem
jurídico. Assim, LEONE argumentava que “os penalistas italianos, nas duas
décadas do fascismo, restringiram, com o espírito da mais corajosa inde-
pendência, quaisquer tentativas de infiltração de elementos políticos no
tradicional sistema penal, o qual, por efeito desta atitude, permaneceu,
ao menos em suas grandes linhas, a salvo de toda contaminação políti-
ca”872. Segundo o autor, o código foi elaborado por juristas, os expoentes
da escola técnico-jurídica (MASSARI, MANZINI, ROCCO). Tais juristas
foram convocados na plenitude de sua maturidade científica, cuja forma-
ção antecede o fascismo. DELOGU cita aqui, a obra de Arturo ROCCO,
fundamental no desenvolvimento da ciência jurídico-penal e que representa
uma espécie de carta fundamental de fundação da escola técnico-jurídica,
publicada em 1910, cerca de 20 anos antes da elaboração dos trabalhos pre-
paratórios do código. Era lógico, então, que os compiladores do código não
poderiam deixar de lado os ensinamentos e aprendizados de sua formação
jurídica, impedindo que o código fosse informado desde bases políticas873.
Segundo ORLANDI, no Congresso nacional jurídico-forense de
1947, cujo objeto era a discussão sobre a reforma do código de processo
penal, LEONE destacará as linhas sobre as quais a comissão trabalhará nos
anos subsequentes. A orientação geral era a de salvaguardar o código Rocco,
modificando as partes necessárias para acomodá-lo à democracia. LEONE
sugerirá mudanças que atacam a própria estrutura do processo, como a
abolição da instrução sumária874, garantindo, assim, a instrução formal875
para a ampla maioria dos processos, a ampliação dos casos de citação direta
em juízo e a reforma, em sentido garantista, do sistema recursal. Além disso,
LEONE propõe mudanças sensíveis quanto às partes processuais, como a
retirada dos poderes tipicamente judiciais do Ministério Público e o reforço
dos poderes da defesa, assim como garantindo uma ação penal subsidiária
da pública para o ofendido. O congresso finalizará com alterações em 45
pontos do projeto: o direito do defensor de participar de todos os atos da
instrução formal, a repristinação das nulidades absolutas, a colocação de
872. LEONE, Giovani. La Scienza Giuridica Penale Nell’ultimo Ventennio. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 28.
873. DELOGU, Tullio. L’Elemento Politico nel Codice Penale. In Archivio Penale, v. I, 1945. p. 194-195.
874. A instrução sumária era uma investigação preliminar, de caráter inquisitório, comandada pelo Ministé-
rio Público, que possuía poderes de magistrado.
875. A instrução formal era uma forma de investigação preliminar, de caráter inquisitório, comandado pelo
juiz-investigador.
CAPÍTULO II 269
prazos peremptórios para a duração da prisão cautelar, a abolição da necessi-
dade de o recorrente se apresentar à prisão para ter admitido o seu recurso, a
obrigação de o juiz se manifestar quando provocado pelas partes privadas876.
Estas eram modificações que no sentir dos juristas, seriam suficientes para
“desfasticizar” o código de processo penal.
Como justificativas para a manutenção em larga escala de um sistema
criado pelo fascismo, já foi dito por ninguém menos do que LEONE que
a legislação fascista havia conservado o princípio de estrita legalidade, a
proibição de analogia, a irretroatividade, o delito como violação de bens
jurídicos, a relação jurídica fundada sobre o direito subjetivo de punir,
contraposto ao direito do cidadão à liberdade877.
Segundo LEONE, o código penal de 1930 não foi o primeiro a desco-
brir a necessidade ou oportunidade de uma reforma política. A manutenção
de princípios básicos do liberalismo (LEONE examina a parte geral do código
de 1930 com aquela do código Zanardelli de 1877) era tida como um claro
indicativo de aderência do legislador fascista aos postulados básicos do direito
penal, mantendo viva a tradição italiana. A explicação de LEONE (que se
pode agregar à de CASATI), era a de que o fascismo havia se apropriado de
muita coisa do passado. Assim, as exposições de motivos e declarações polí-
ticas sobre os códigos, não deveriam ser levadas a sério. Para LEONE, esta
apropriação da herança do passado, apresentando-a como uma inovação seria
uma característica comum das ditaduras878. Explica que o código de 1930
seria, com efeito, na mais completa forma de justaposição entre escola positiva
e clássica, especialmente pelo fato de ROCCO, MASSARI e MANZINI con-
seguirem dar uma guinada jurídica aos postulados positivistas (denominada
de metodologia técnico-jurídica)879. Os indícios de tal experimento seriam a
adoção pelo código penal de 1930 da responsabilidade moral do criminoso,
acentuando-se algumas orientações da escola positiva como: a) medida de se-
gurança disposta a combater a periculosidade; b) adoção do sistema do duplo
binário; c) exame da personalidade do sujeito ativo na aplicação da pena880.
Contudo, estas são construções políticas e não jurídicas, como destaca
876. ORLANDI, Renzo. Diritti Individuali e Processo Penale Nell’Italia Repubblicana. In NEGRI, Daniele;
PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incon-
tro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 61.
877. LEONE, Giovanni. Contro la Riforma del Codice Penale. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 277-278.
878. LEONE, Giovanni. Contro la Riforma del Codice Penale. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 277-278.
879. LEONE, Giovanni. Contro la Riforma del Codice Penale. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 280.
880. LEONE, Giovanni. Contro la Riforma del Codice Penale. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 281.
270 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
SBRICCOLI881. A “teoria do freio”882 não é compatível com a teoria da
emendabilidade dos códigos883. Ora, ao que parece, a defesa dos juristas pré-
-fascistas, tomando-se como parâmetro o que ocorrera na Alemanha, não
torna o sistema penal italiano fascista algo bom. A comparação com aquilo
que de pior sucedera na história do direito penal não permite a diagnose de
que os juristas do regime italiano de fato contribuíram para a manutenção
de um nível de civilidade nos códigos.
Como se pode perceber, MANZINI não foi o único a tentar separar a
legislação produzida no regime fascista do próprio regime político que condu-
ziu as reformas. Assim, a defesa da legislação vigente após a queda do Estado
fascista se baseava tanto na negação da influência fascista quanto na “boa
técnica” dos códigos. Por exemplo, LEONE, tracejando comparação com a
Alemanha nazista, afirma que na Itália não se havia subvertido o sistema de
princípios da legalidade e irretroatividade nem a taxatividade exigida pela lei
penal como ofensa a bens jurídicos (em franca oposição ao direito penal da
intenção, que operaria na Alemanha).
Sob o argumento de que o código de processo penal de 1930 não havia
provocado uma ruptura com o modelo anterior, é expressivo o pensamento de
FLORIAN, um pensador que transitava do liberalismo ao positivismo e que
aprovava o trabalho desenvolvido por MANZINI. Segundo FLORIAN, a es-
trutura do processo não tinha mudado em relação à época liberal884. Havia aqui,
uma relação estreita entre a nova codificação e o velho processo penal liberal,
operando tanto a doutrina quanto a jurisprudência, de maneira relevante885.
CALAMANDREI igualmente apoiará a tese moderada, argumentando
em prol de uma continuidade dos códigos fascistas com a tradição jurídica
italiana, ao afirmar que os códigos fascistas haviam melhorado o sistema
881. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 843.
882. À esta corrente se une outra, a do “fascismo invisível”, que toma o fascismo como uma doutrina social
como outra qualquer, partindo da premissa de que no vintênio do regime fascista os fundamentos da
cultura liberal foram integralmente respeitados. SOMMA, Alessandro. Liberali in Camicia Nera: la
comune matrice del fascismo e del liberismo giuridico. In Boletín Mexicano de Derecho Comparado. a.
XXXVIII. n. 112, 2005. p. 297.
883. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del
fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 844.
884. FLORIAN, Eugenio. Pensieri sul Progetto si Codice di Procedura Penale. In La Scuola Positiva. v. IX,
1929. p. 340.
885. COLAO, Floriana. Processo Penale e Pubblica Opinione: dall’età liberale al regime fascista. In GAR-
LATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpenalistica
italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 267.
CAPÍTULO II 271
anterior886. Todos estes discursos se acasalam muito bem com o discurso
oficial de Alfredo ROCCO: o de que o Código de 1930 mantinha uma
continuidade com o código revogado, aquele de 1913. O que fazia o novo
Código era apenas “inovar” em algumas matérias887. Tome-se o pensamento
de CALAMANDREI para quem a legislação considerada fascista não havia
alterado substancialmeente o quadro jurídico.
De acordo com LACCHÈ, os juristas do Archivio Penale conseguiram
construir um discurso eficaz em termos de “continuidade” e de colocar freios
à reforma, deixando as contradições para um segundo plano. Para tais autores,
os códigos eram obra de juristas de vocação liberal que, através da força da
ciência, foram capazes de manter as principais conquistas da cultura jurídica
italiana. Por isso, jamais abdicaram da neutralidade da ciência, bloqueando
o avanço do irracionalismo que havia deformado a ciência penal alemã888.
Para LACCHÈ, a centralidade estratégica do código penal Rocco desen-
volve uma função hegemônica na orientação das transformações do sistema
penal, através da continuidade e de um “quietismo científico distônico” em
relação à “linguagem da nova Constituição”, baseada na cultura dos direitos
e da pessoa humana considerada precedente e superior ao Estado. A questão
de método, para o autor, escondia, de forma indulgente, o “nó político da
responsabilidade”. Assim, a força da ciência e o prestígio técnico do código
de 1930 tiveram uma relevante influência cultural que acabou permeando a
doutrina italiana durante muito tempo. Para LACCHÈ, a “hegemonia dos
moderados na política penal”, entre 1944 e 1945 marcou profundamente a
história da política legislativa italiana889.
Segundo NEPPI MODONA, os principais defensores do código
Rocco – PANNAIN, LEONE e DELOGU – tinham uma concepção do
princípio da legalidade meramente formalista, abstrata e nominalista890.
886. CALAMANDREI, Piero. Sulla Riforma dei Codici. In _______. Scritti e Discorsi Politici. Firenze: La
Nuova Italia, 1966. p. 87 e ss.
887. ROCCO, Alfredo. Relazione del Guardasigili al Progetto Preliminare di un Nuovo Codice di Procedura Pe-
nale. In Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura Penale. v. VIII. Roma: 1929. p. 07.
888. LACCHÈ, Luigi. “Sistemare il Terreno e Sgombrare le Macerie”: gli anni della “Costituzione Provvi-
soria”: alle origini del discorso sulla reforma della legislazione e de códice di procedura penale (1943
– 1947). In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultua
processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 291.
889. LACCHÈ, Luigi. “Sistemare il Terreno e Sgombrare le Macerie”: gli anni della “Costituzione Provvi-
soria”: alle origini del discorso sulla reforma della legislazione e de códice di procedura penale (1943
– 1947). In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultua
processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 299-300.
890. NEPPI MODONA, Guido. Principio di Legalità e Giustizia Penale nel Periodo Fascista. In Quaderni
Fiorientini per la Storia del Pensiero Giuridico. v. 36. t. II. Firenze, 2007. p. 985.
272 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Nominalista porque sustentavam que o código Rocco tinha mantido os pre-
cedentes liberais do código Zanardelli (de 1889), não aderindo à concepção
nazista de direito penal, que buscava no são sentimento do povo alemão
ou na vontade do Fuhrer as fontes analógicas do direito penal, sem tratar
de descrever em que teria consistido a função de garantia desempenhada
durante o regime pelo princípio da legalidade. Além disso, a noção de lega-
lidade seria, na visão destes autores, uma concepção abstrata, uma vez que a
legalidade é tratada como um princípio geral, sem examinar os tipos penais
que integravam a parte especial do código de 1930. Por fim, a concepção era
formal, posto que os autores não trataram de esclarecer as características das
leis emitidas no período fascista, que prescindia de debates parlamentares
sobre os tipos penais, baseados na expressão da vontade do partido único891.
Evidentemente que a existência de debates, em sede parlamentar, não pode
ser um equivalente democrático. A democracia deve incluir os distintos
segmentos sociais envolvidos nos processos de criminalização, afastados, por
óbvio, pela “política absoluta”, como precisa PIZZORNO892. SABATINI
também acentuará algumas mudanças que foram introduzidas na legislação,
como a obrigatoriedade da notícia-crime em caso de delito contra a perso-
nalidade do Estado (transformando a omissão em crime)893, a punibilidade
da participação em crime que sequer fosse tentado, sempre que se tratasse
de crime contra a personalidade do Estado894.
O código de processo penal de 1930 se fundava em uma hipertro-
fia instrutória, que desequilibrava um sistema apenas verbalmente misto,
deslocando o baricentro do processo para o lado da cultura inquisitória e
enfraquecendo todas as garantias da liberdade pessoal do imputado. Este
código acabava por garantir a política criminal do regime, recuperando uma
cultura autoritária que vinha de longe, a qual não teria sido fácil, sem a
crítica iluminista, ter prestado contas895. O discurso reformista da década de
40-50, por seu turno, tratava de imunizar a classe dos juristas de quaisquer
891. NEPPI MODONA, Guido. Principio di Legalità e Giustizia Penale nel Periodo Fascista. In Quaderni
Fiorientini per la Storia del Pensiero Giuridico. v. 36. t. II. Firenze, 2007. p. 985-986.
892. PIZZORNO, Alessandro. Le Radici della Politica Assoluta. Milano: Feltrinelli, 1993.
893. SABATINI, Guglielmo. Direttivi Ideali del Fascismo nella Riforma della Legislazione Penale. In La
Scuola Penale Unitaria. a. V. v. V. Roma, 1931. p. 06.
894. SABATINI, Guglielmo. Direttivi Ideali del Fascismo nella Riforma della Legislazione Penale. In La
Scuola Penale Unitaria. a. V. v. V. Roma, 1931. p. 06.
895. LACCHÈ, Luigi. “Sistemare il Terreno e Sgombrare le Macerie”: gli anni della “Costituzione Provvi-
soria”: alle origini del discorso sulla reforma della legislazione e de códice di procedura penale (1943
– 1947). In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultua
processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. 301.
CAPÍTULO II 273
influências políticas do fascismo896. Evidentemente, não era fácil superar
um sistema elaborado nos tempos da ditadura, em um momento em que a
democracia se anunciava. A escolha de 1944-45, no sentido de parcial e gra-
dualmente “desfascistizar” os códigos produziu um duplo efeito: de anexar
o discurso da reforma no campo do tecnicismo jurídico e o de afastar uma
reforma integral, conforme se eliminavam dos códigos os elementos mais
visivelmente incompatíveis com o regime democrático897.
A escolha de conservar o código Rocco significava deixar subsistir o
sistema construído em torno dele, que encontrava no Tratado de MAN-
ZINI a sua máxima expressão898. A doutrina não haveria de renunciar aos
conceitos herdados da continuidade metodológica. Transmitiam-se, assim,
à época republicana, também opções interpretativas, que permitiam reforçar
os princípios do código, imunizando-lhes de ataques externos. Desde este
ponto de vista, se reproduzia ao fundo uma dialética entre autoridade e
liberdade já existente no período liberal899.
MARINUCCI critica a ideia de continuidade, afirmando que a “des-
fasticização” do código Rocco após a segunda guerra foi realizada pela direita,
que contou com uma cobertura ideológica da esquerda, a partir do argumento
de que um código novo seria impossível de ser elaborado, sendo, portanto, a
velha ordem, a ordem italiana de sempre900, preservada.
Certo é que o código Rocco pôde viver mais de uma vida através de
progressivos ajustes, produtos de reformas, com êxitos parciais e contro-
vérsias. O uso da técnica, a consciência da dimensão dogmática, a clareza
e a modernidade da linguagem, o excelente nível de coordenação e siste-
matização dos institutos tornavam difícil o seu abandono901. A escolha de
896. GARLATI, Loredana. Novità nel Segno della Continuità: revi riflessioni sulla processual penalistica italiana
di ieri e di oggi. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia
Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 292.
897. LACCHÈ, Luigi. “Sistemare il Terreno e Sgombrare le Macerie”: gli anni della “Costituzione Provvi-
soria”: alle origini del discorso sulla reforma della legislazione e de códice di procedura penale (1943
– 1947). In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultua
processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 302.
898. CHIODI, Giovanni. Custodia Preventiva e Garanzie della Libertà Personale nel Primo Decennio Re-
pubblicano: il caso della scarcerazione Automatica. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti In-
dividuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13
novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 238.
899. CHIODI, Giovanni. Custodia Preventiva e Garanzie della Libertà Personale nel Primo Decennio Re-
pubblicano: il caso della scarcerazione Automatica. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti In-
dividuali e Processo Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13
novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 238.
900. MARINUCCI, Giorgio. L’Abbandono del Codice Rocco: tra rassegnazione e utopia. In La Questione
Criminale: il códice Rocco cinquant’anni dopo. Bologna: Il Mulino, 1981. p. 297-299.
901. LACCHÈ, Luigi. I Diritti della Storia e la Storia dei Diritti: riflettendo sul processo penale nell’Italia
274 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
1944-45 de avalizar a parcial reforma das leis penais fascistas produziu
um efeito duplo: o de vincular o discurso sobre a reforma no campo do
tecnicismo jurídico e o de afastar, tanto mais profundamente quanto se
expulsavam do código os elementos claramente fascistas, a perspectiva de
uma completa reforma legislativa, de conteúdo político-constitucional902.
A dificuldade política de se estabelecer uma reforma profunda pode ser
encontrada nas palavras de CORDERO, que afirma que as máquinas repres-
sivas são dificilmente reformáveis, uma vez que tocam em um metabolismo
social profundo.
Como hipótese condutora, existem dois elementos que ficam expostos
no desenvolvimento do processo penal italiano e de sua cultura jurídica. A
noção de continuidade com a tradição liberal – embora reacionária – foi o
argumento exposto pelos autores do Archivio Penale, que desejavam uma
reforma “menor”, já que seria inevitável que alguns dispositivos do código
fossem alterados. Este compromisso manteve o código de processo penal
Rocco senão hígido, ao menos vivo por mais de três décadas. O argumento
da continuidade, portanto, escamoteou as alterações políticas e teleológicas
introduzidas no código Rocco, absolvendo juristas como MANZINI, que
seriam apenas “técnicos” que evitaram o pior: a redução do direito italiano
ao sistema nazista.
Os argumentos em torno da reforma são deveras importantes, pelo fato
de que, a exemplo do Brasil, também a Itália manteve durante largo período
de tempo um código absolutamente autoritário – embora reformado – em
paralelo a uma nova ordem constitucional, republicana e democrática. Assim,
assiste razão a SKINNER quando afirma que “a queda do regime fascista na
Itália não conduziu a um fim radical da experiência jurídica”903. No Brasil,
por seu turno, devemos insistir, uma reforma completa ainda não foi reali-
zada justamente pela presença deste liberalismo reacionário e conservador,
que grassa tanto a doutrina quanto as práticas judiciárias, impedindo que a
democracia possa atingir o cenário processual penal.
Repubblicana. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia
Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010.
p. 93-84.
902. LACCHÈ, Luigi. I Diritti della Storia e la Storia dei Diritti: riflettendo sul processo penale nell’Italia Re-
pubblicana. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale nell’Italia Re-
pubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuffrè, 2010. p. 94.
903. SKINNER, Stephen. Reatti Contro lo Stato e L’intreccio tra Fascismo e Democrazia Degli Anni Venti e
Trenta del Novecento: vilipendio, libello sedicioso e la sospensione della legalità. In LACCHÈ, Luigi.
Il Diritto del Duce: giustizia e repressione nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 75.
CAPÍTULO II 275
Existirão rupturas introduzidas pelo código Rocco, que segundo
SBRICCOLI, se dariam no campo ideológico. A nosso juízo, uma ideologi-
cal turn é incapaz de, por si mesma, constituir um fundo cultural permeável
ao espírito fascista. O lberalismo reacionário do código de 1913 não pode
ser ignorado. Entretanto, tal continuidade não permitiu a mudança. A Itália
produziu uma série de reformas em torno do código Rocco, mas o que de fato
deve ser assinalado é a orientação que foi atribuída a institutos tradicionais
do pensamento processual penal.
Em síntese, as operações de camuflagem do novo arsenal conceitual
fascista adentravam na nova legislação desde as bases liberais e eram operadas
através de uma reformulação teleológica. O acobertamento da responsabi-
lidade dos juristas – por maiores que fossem – autorizou a manutenção de
conceitos que foram empregados pela doutrina e práticas fascistas. No Brasil
não será diverso. A seguir será tratada a estrutura do código Rocco, o que
ajudará a compreender os processos de permanências e rupturas do processo
penal relativamente à Constituição da República.
2.5. A ESTRUTURA LEGAL DO CÓDIGO ROCCO: LINHAS
GERAIS
A mudança da legislação italiana decorre da necessidade de se rees-
truturar as instituições penais, a fim de que pudessem responder melhor às
finalidades exigidas pelo novo regime. Entretanto, como acentua SBRIC-
COLI, não é possível afirmar-se que houve uma doutrina penal tipicamente
fascista904 (até mesmo pelo fato de o fascismo não dispor de um corpus teórico
unitário nem possuir uma cultura própria905).
A legislação e o seu conteúdo são outorgados pela política. Entretanto,
serão os juristas a legitimar tais ideias, dando-lhe concretude e significa-
ção jurídicas906. A codificação, então, será depositada nas mãos de juristas
904. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni del fas-
cismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano: Giu-
ffrè, 1999. p. 825. Interessante notar-se que Sbriccoli exclui, a nosso juízo arbitrariamente, isto é, sem
oferecer uma resposta mais aprofundada, as exposições de motivos, discursos, declarações políticas,
etc. que se deram em torno da codificação, sob o argumento de que tais documentos não são doutrina
jurídica. SBRICCOLI, Mario. Le Mani nella Pasta e Gli Occhi al Cielo: la penalistica italiana negli anni
del fascismo. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. II. Milano:
Giuffrè, 1999. p. 825.
905. BOBBIO, Norberto. Dal Fascismo Alla Democrazia. Milano: Baldini & Castoldi, 1997. p. 61.
906. Segundo SKINNER, o discurso de ROCCO incorporou três manifestações principais da violência: a
significância da guerra; repressão e punição e a rejeição de valores democráticos na forma do individu-
alismo liberal. SKINNER, Stephen. Violence in Fascist Criminal Law Discourse: war, repression and
anti-democracy. In International Journal for the Semiotics of Law. n. 26, 2013. p. 441 .
276 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
liberais-conservadores, uma espécie de liberalismo sui generis que não terá
dificuldades em se abraçar ao fascismo907. Graças a um rito opressivo, às prá-
ticas policiais e aos estilos judiciários, o fascismo elaborou um código penal
que lhe representava juridicamente908. Nas palavras de SBRICCOLI, “o
fascismo deu a si mesmo um processo penal à sua própria imagem, testemu-
nha e medida das condições nas quais constrangia a sociedade italiana”909.
O código de 1930 nasce quando em 1925 Alfredo ROCCO apresenta
ao Parlamento uma lei delegada, cujo objetivo era “emendar o código penal,
o código de processo penal e as leis de organização judiciária e de aportar
novas modificações e incrementos ao código civil”. Tratava-se de uma lei
delegada em branco910. O argumento era o de que tais reformas consisti-
riam em uma mera “reforma técnica”, capaz de combater a criminalidade e
a delinquência habitual (veja-se que este argumento já era encontrado em
MANZINI em sua prolusão turinesa). No fundo, como destaca LACCHÈ,
ROCCO sabia muito bem da importância do sistema de justiça para o
processo de transformação do Estado911.
A comissão encarregada de redigir os novos códigos era composta por
Eduardo MASSARI, além de Enrico FERRI (este último convidado para
compor a comissão como uma espécie de homenagem)912. Os trabalhos
preparatórios se desenvolveram sob o regime da celeridade, sob a égide da
orientação técnico-jurídica913. Além disso, não houve aportes de legislação
907. Segundo Ferrajoli, o liberalismo da cultura pré-fascista será um liberalismo conservador, autoritário,
estatal e patriótico, que não atende a reclamos do fascismo, mas permanece tão somente fiel a si mesmo.
FERRAJOLI, Luigi. Ensayo Sobre la Cultura Italiana del Siglo XX. México D.C: Universidad Autóno-
ma de México, 2010.
908. SBRICCOLI, Mario. Codificazione Civile e Penale. In ________. Storia del Diritto Penale e della
Giustizia: scritti editi e inediti (1937 – 2007). v. II. Milano: Giuffrè, 2009. p. 181.
909. SBRICCOLI, Mario. Codificazione Civile e Penale. In ________. Storia del Diritto Penale e Della
Giustizia. v. II. Milano: Giuffrè, 2009. p. 991.
910. Segundo Lucchini, Rocco afirmava que o sistema de delegação ao governo, para a elaboração da nova
legislação, era sempre o mesmo (delegação ao legislativo pelo povo ou deste ao executivo), não haven-
do que se falar em alteração no processo de codificação relativamente ao período liberal-democrático.
LUCCHINI, Luigi. Codice Penale e Codice di Procedura Penale nella Relazione del Ministro. In Rivista
Penale. v. CII. Roma, 1925. p. 271.
911. LACCHÈ, Luigi. Tra Giustizia e Repressione: i volti del regime fascista. In ________. Il Diritto del
Duce: giustizia e repressione nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. XIII. Rocco dedicará pelo
menos dois capítulos na coletânea de seus escritos à questão da repressão e da justiça penal (leis de defe-
sa e reforma dos códigos), conectando-as à reforma constitucional (com poderes enormes do executivo,
a cargo do Chefe de governo) e às reformas sociais (como aquela das relações coletivas de trabalho e
a forma assumida pelo Estado corporativo). ZUNINO, Pier Giorgio. L’Ideologia del Fascismo: miti,
credenze, valori. Bologna: Il Mulino, 2013.
912. Interessante notar que FERRI ao elogiar MUSSOLINI, afirma que mesmo sem fazer uma radiografia,
era de se supor que Mussolini tivesse uma “tireoide excepcional”. FERRI, Enrico. Il Fascismo in Italia
e L’Opera di Benito Mussolini. In Mussolinia. a. VI. n. 31. Mantova: Paladino, 1927. p. 12.
913. VASSALLI, Giuliano. Experiencia Italiana en la Reforma del Derecho Penal. In Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. n. 1, v. 34, 1981. p. 202.
CAPÍTULO II 277
comparada914 (ao menos do ponto de vista do discurso declarado). Luigi
LUCHINI lutou praticamente sozinho contra a manipulação discursiva en-
gendrada por ROCCO, que comparava o processo de delegação com aquele
sofrido pela elaboração do Código Zanardelli de 1889.
Segundo CORDERO, Alfredo ROCCO era um ministro de “tendên-
cia nacionalista e jurista muito hábil, que cultivava intelectualmente uma
filosofia política simples, com fundo paranoico e era o artífice legal da inci-
piente ditadura”915. Segundo MILETTI, um dos argumentos utilizados por
Alfredo ROCCO no Senado foi o de que o código era desprovido de caráter
político. Possuía apenas uma finalidade técnica916. A necessidade de garantir
ao Estado mecanismos mais ágeis no combate à criminalidade impulsio-
nou o projeto. Enorme suporte foi oferecido por Alessandro STOPPATO,
considerado por CORDERO como “coautor do código moribundo e re-
lator no senado do projeto ministerial”917.Este discurso sustentado por
STOPPATO no senado e redigido sob a forma de código por MANZINI,
sob a supervisão de Alfredo ROCCO não era isolado. Compartilhando da
visão reacionária seria possível citar-se aqui CONTI918, CARNEVALE919,
MASSARI920, FLORIAN921. O discurso encarnado por ROCCO era o de
um retorno ao passado, mais seguro do que o presente922.
O Codice Rocco foi produto de um homem só, um “codex unius autho-
ris” . É o próprio MANZINI a afirmar que a legislação foi por ele redigida
923
914. VASSALLI, Giuliano. Experiencia Italiana en la Reforma del Derecho Penal. In Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales. n. 1, v. 34, 1981. p. 202.
915. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. t. I. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000. p. 75.
916. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpe-
nalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 59.
917. CORDERO, Franco. Guida Alla Procedura Penale. Torino: UTET, 1986. p.99.
918. Que defendia a necessidade de limitar a descarcerização automática da prisão cautelar do código ante-
rior. CONTI, Ugo. La Libertà Individuale ne Processo Penale. In Rassegna Penale. v. 1, 1929. p. 740.
919. Que sustentava que a liberdade e os direitos do acusado deveriam ser comprimidos na tarefa de buscar
a verdade no processo penal. Os direitos do acusado eram, portanto, absorvidos no interesse superior do
Estado. CARNEVALE, Emanuele. L’investigazione Obiettiva nel Processo Penale. Città di Castello:
Unione Arti Grafiche, 1928. p. 53.
920. Para Massari o direito a uma sentença favorável deve ser subordinado ao interesse geral à sentença
justa”. MASSARI, Eduardo. La Probità Processuale Come Dovere Giuridico. In Annali di Diritto e
Procedura Penale. v. 1, 1932. p. 237.
921. Para quem a liberdade era um interesse público (reproduzindo a concepção de Rocco). FLORIAN,
Eugenio. Pensieri sul Progetto si Codice di Procedura Penale. In La Scuola Positiva. v. IX, 1929. p. 340.
922. CHIODI, Giovanni. “Tornare All’Antico”: il códice di procedura penale Rocco tra storia e attualità. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpe-
nalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 307.
923. MILETTI, Marco Nicola. La Scienza nel Codice. Il Diritto Processuale Penale Nell’Italia Fascista. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpe-
nalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 63.
278 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
após receber o encargo de Alfredo ROCCO em 1926 e trabalhar praticamente
sozinho (MANZINI se declarava avesso às comissões)924. A única revisão
realizada foi através das observações feitas pelo próprio Alfredo ROCCO,
em 1929925, Em apenas três meses MANZINI realizou a primeira escrita926.
O Ministro ROCCO examinou atentamente, mandando-a para a revisão. O
projeto, corrigido e publicado, recebeu pareceres das faculdades de direito,
da ordem dos advogados e dos tribunais, inclusive da comissão consultiva
presidida por Mariano D’AMELIO (presidente da Corte de Cassação)927, com
retoques elaborados pelo próprio MANZINI e ROCCO na elaboração do
texto definitivo928, contando ainda com a participação relevante de Alessandro
STOPPATO na defesa do projeto no Senado.
Nas palavras de CORDERO, apenas duas mãos trabalham na ela-
boração do texto, esculpido a “golpes de machadinha” por MANZINI,
“homem de ordem, raivosamente partidário da tradição inquisitorial italia-
na”929. Ainda sobre MANZINI: “penalista de mão pesada, informadíssimo
sobre minúcias, nostálgico dos métodos inquisitórios, homem de ordem”930.
Para SPIRITO, MANZINI era um antifilósofo931, o “sumo sacerdote da
orientação técnico-jurídica”932.
O argumento “técnico” de MANZINI era o de redigir um “processo
de tipo misto”933. Segundo CORDERO, “Alfredo ROCCO e Vincenzo
924. “Recordo que, junto com Carlo Saltelli, no verão de 1930, para a formação do texto definitivo do
código, organizamos os pareceres dos órgãos aos quais foram remetidos o projeto, o Ministro visitava
frequentemente ou nós andávamos até ele (que estava sempre presente e visível) e discutia conosco, in-
dicando as soluções das questões que se apresentavam, com rápida e equilibrada adudeza, com admirá-
vel senso prático e político. Compreende-se que o Ministro queria uma reforma conforme ao espírito do
Estado fascista”. MANZINI, Vincenzo. Um Decennio di Applicazione del Codice di Procedura Penale
Rocco. In Annali di Diritto e Procedura Penale. Torino: Unione Editrice Torinese, 1942. p. 02.
925. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Secondo il Nuovo Codice. v. I. Torino:
Torinese, 1952. p. 96.
926. NEPPI MODONA, Guido. Tecnicismo e Scelte Politiche nella Riforma del Codice Penale. In Democra-
zia e Diritto. v. 17, 1977. p. 779.
927. MENICONI, Antonella. La Magistratura e la Politica della Giustizia Durante il Fascismo Attraverso le
Strutture del Ministero della Giustizia. In LACCHÈ, Luigi. Il Diritto del Duce: giustizia e repressione
nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 85.
928. SBRICCOLI, Mario. Codificazione Civile e Penale. In ________. Storia del Diritto Penale e Della
Giustizia. v. II. Milano: Giuffrè, 2009. p. 987.
929. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. t. I. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000. p. 76.
930. CORDERO, Franco. Guida Alla Procedura Penale. Torino: UTET, 1986. p. 99.
931. CALVI, Alessandro Alberto. Ugo Spirito Criminalista (riflessioni sulla terza edizioni della “Storia del
Diritto Penale Italiano”. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico. v. 3-4. t. II, 1974-
1975. p. 824.
932. CALVI, Alessandro Alberto. Ugo Spirito Criminalista (riflessioni sulla terza edizioni della “Storia del
Diritto Penale Italiano”. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico. v. 3-4. t. II, 1974-
1975. p. 823.
933. Como se sabe, é método técnico-jurídico a ressignificar a experiência codificatória italiana e a sua de-
fesa, já na metade dos anos 40. ORLANDI, Renzo. La Prolusione di Rocco e le Dottrine del Processo
CAPÍTULO II 279
MANZINI desenvolveram, em lógica quadrada, o assunto criptoinquisitó-
rio do velho texto, vigiando impiedosamente aquele semigarantismo: não
falta uma rude moralidade na operação: eis o que significa ‘processo misto”,
para ser coerente”934. CORDERO se refere aqui ao código de 1913, que já
contava com várias críticas antes mesmo da mudança de regime político.
Segundo esta estrutura – política e ideológica – “o debate em contraditório
e o garantismo eram bestas selvagens, que deviam ser destruídas sem pena”;
“na prosa ministerial, volta a aparecer frequentemente o epíteto “aberrante”,
que corresponde à toda a instituição que possui vínculos com o “absurdo
democratismo”, com o mau gosto da disputa, com o inorgânico individua-
lismo liberal iluminista, etc. Segundo CORDERO, perde o humor aquele
que lê os trabalhos preparatórios”935.
O discurso de um retorno ao antigo – podendo ser claramente iden-
tificado o discurso proveniente de um liberalismo reacionário, já reiteradas
vezes neste trabalho citado – pressupõe a restituição da autoridade, o que
equivalerá a uma ampliação desmedida dos poderes do Ministério Público,
compreendido como “uma parte imparcial” ou ainda, “uma parte em senti-
do meramente formal”. O Ministério Público – da mesma forma que o juiz
instrutor – será o senhor da prova e da liberdade do acusado936. Com efeito,
esta característica da imparcialidade foi utilizada, com notável eficiência, na
justificativa de barrar o defensor de atuar na fase instrutória: qual seria a jus-
tificativa para a presença de um defensor, se quem comanda a investigação
é imparcial? questiona MANZINI. A limitação de atuação do defensor já
poderia ser encontrada em um artigo de 1906 de MANZINI que, sob a base
do liberalismo reacionário italiano (encontro da pandectística civilista com o
juspublicismo conservador), àquela época (cerca de 25 anos antes do código
de 1930), justificava o afastamento da defesa com base na teoria dos direitos
subjetivos, exatamente reportando-se à teoria de JELLINEK. De acordo com
MANZINI, admitir neste momento o critério da publicidade equivaleria a
“lesar o direito subjetivo da potência pública a uma eficaz persecução da de-
linquência”937. A partir das considerações da escola histórica que penetraram
Penale. In Criminalia, 2010, 2011. p. 208.
934. CORDERO, Franco. Guida Alla Procedura Penale. Torino: UTET, 1986. p. 100.
935. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. t. I. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000. p. 76.
936. CHIODI, Giovanni. “Tornare All’Antico”: il códice di procedura penale Rocco tra storia e attualità. In
GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del códice Rocco nella cultura processualpe-
nalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 309.
937. MANZINI, Vincenzo. Dei Limiti Dell’Intervento della Difesa nella Istruttoria Penale Secondo la Teo-
ria dei Diritti Pubblici Subiettivi. Milano: Bellinzaghi, 1906. p. 06 – 07.
280 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
na publicística italiana, MANZINI desenvolverá argumentos para limitar a
assistência da defesa durante a fase de investigação938.
Na Relazione al Progetto Preliminare, Alfredo ROCCO sintetiza muito
bem a finalidade do novo código:
“obter a máxima celeridade939 dos procedimentos, de forma compatível com
as exigências da justiça; eliminar todas as superfluidades; combater as causas e
as manifestações de capciosidade; opor-se à degeneração acadêmica ou teatral
das discussões; acrescer o prestígio e a seriedade à defesa; punir as fraudes
e as temeridades processuais; impedir as impugnações infundadas; elevar a
autoridade do juiz; restituir ao Ministério Público as funções que lhe são
próprias; fazer com que a justiça substancial seja sempre precedente sobre a
justiça meramente formal”940
Segundo NEPPI MODONA e PELISSERO, além da omissão de
quaisquer notícias sobre a adoção de um sistema inquisitorial ou acusatório
(tais palavras foram deliberadamente omitidas nos discursos sobre o código),
tem-se aí um discurso genérico e amorfo, que poderia ser aplicado a qualquer
período histórico. Na realidade, trata-se de um discurso propriamente adap-
tado ao clima político italiano da época (sincretismo), o que não afasta suas
tendências inquisitórias e autoritárias941.
Além disso, o novo código, nas palavras de ROCCO, era louvável por:
“ ter terminado com alguns não laudatórios hábitos forenses, ter desflorestado
a selva de nulidades (profícua delícia dos caçadores de ardis) e dissecado a
fonte dos gravames formais; ter tolhido o meio para fáceis causas de anulação
a que se prestava o instituto das notificações, ter cortado as asas da logorreia
torturante frequente na fase de instrução, e ter introduzido outras similares
reformas não será certamente agradável àqueles habituados a se beneficiar
e também a abusar das fragilidades do vigente ordenamento processual”942.
Segundo CORDERO, o novo código é tecnicamente superior ao an-
terior (o de 1913). Os livros foram aumentados de quatro para cinco. Nele
fica claro o espírito reacionário e possui uma coerência que faltava ao código
938. MANZINI, Vincenzo. Dei Limiti Dell’Intervento della Difesa nella Istruttoria Penale Secondo la Teo-
ria dei Diritti Pubblici Subiettivi. Milano: Bellinzaghi, 1906.
939. Veja-se que novamente este mote se encontra presente no projeto Garofalo e Carelli de 1889: “tornar mais
célere e ao mesmo tempo mais seguro o juízo, – circundar de garantias o imputado e não deixar sem prote-
ção as vítimas dos delitos, este os fins que tentamos alcançar”. GAROFALO, Rafaelle; CARELLI, Luigi.
Riforma della Procedura Penale in Italia: progetto di un nuovo codice. Torino: Fratelli Bocca, 1889.
940. ROCCO, Alfredo. Relazione del Guardasigili al Progetto Preliminare di un Nuovo Codice di Procedura
Penale. In Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura Penale. v. VIII. Roma:
1929. p. 07.
941. NEPPI MODONA, Guido; PELISSERO, Marco. La Politica Criminale Durante il Fascismo. In Storia
d’Italia. Annali 12. Torino: Einaudi, 1997. p. 808.
942. ROCCO, Alfredo. Relazione del Guardasigili al Progetto Preliminare di un Nuovo Codice di Procedura Pe-
nale. In Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura Penale. v. VIII. Roma: 1929. p. 07.
CAPÍTULO II 281
revogado. Trata-se de “uma contrarreforma segundo uma regra de arte; dele
teriam se agradado os partidários das Ordenanças de 1670”943. De acordo com
SBRICCOLI, a ruptura entre os modelos processuais (o de 1913 e o de 1930)
era ideológica, mas não técnica944 (do ponto de vista da metodologia empre-
gada, não da qualidade do texto). No mesmo sentido sustenta CORDERO
que o código de 1930 ativava temas “criptoinquisitórios” e “semigarantistas”
do código de 1913, que graças a MANZINI haviam obtido uma “torsão
autoritária”945. Para FERRUA, o Código de 1913, por ser uma legislação
liberal, seria incompatível com a ideologia do fascismo, ou seja, haveria, nas
palavras do autor, “um salto ideológico abissal”946. Este código será uma justa
expressão de seu regime político947, garantido pelo paradigma tecnicista, que
se apresentara como instrumento teórico neutro e apolítico, e que garantia
a justificação e legitimação do direito público italiano (mas não só ele) do
período pré-fascista à recodificação de 1955.
Se as normas do direito substancial tinham por finalidade indicar a au-
toridade do Estado, o processo penal desenvolvia abertamente a sua matriz
inquisitória, com uma instrutória (preliminar, sumária e formal) dilatada
ao extremo, na qual em nenhuma de suas fases autorizava a participação do
defensor, além de afastar as garantias do acusado: as provas obtidas eram
apresentadas na instrução judicial, acabando por lhe condicionar; a ação
penal dependia de um funcionário subordinado ao Ministro da Justiça948.
A magistratura também estava subordinada949, através de práticas que dis-
pensavam um reajuste completo, como as portarias e circulares950. Segundo
943. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. t. I. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000. p. 76.
944. SBRICCOLI, Mario. Caratteri Originari e Tratti Permanenti del Sistema Penale Italiano (1860 – 1990).
Disponível em http://www.lex.unict.it/sites/default/files/files/Biblioteca/letture/Sbriccoli.pdf. Acesso
em 11.09.2015. p. 528. No mesmo sentido GARLATI, Loredana. “Contro il Sentimentalismo”: l’im-
pianto inquisitório del sistema delle prove nel c.p.p del 1930. In Criminalia. n. 1, 2012. p.182.
945. CORDERO, Franco. Guida Alla Procedura Penale. Torino: UTET, 1986. p. 99.
946. FERRUA, Paolo. Dal Codice di Rito del 1913 al Codice del 1930. In VINCIGUERRA, Sergio. Il Codi-
ce Penale per il Regno d’Italia. Padova: CEDAM, 2010. p. 240.
947. Cf SBRICCOLI, Mario. Codificazione Civile e Penale. In ________. Storia del Diritto Penale e della
Giustizia: scritti editi e inediti (1972-2007). Milano: Giuffrè, 2009. p. 991.
948. GARLATI, Loredana. Novità nel Segno della Continuità: revi riflessioni sulla processual penalistica
italiana di ieri e di oggi. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale
nell’Italia Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuf-
frè, 2010. p. 290.
949. Nesse ponto, são representativas as palavras de MANZINI: “Não urgia e não urge, contudo, uma reforma
essencial do nosso ordenamento judiciário, nem pode ser entendido como tarefa de um governo qualquer,
mesmo que surgido de uma revolução, aquela de proceder a reformas a qualquer custo, mesmo quando
elas não servem”. MANZINI, Vincenzo. Giustizia e Politica Sotto il Governo Fascista. In Rassegna Italia-
na. Roma: Poligrafico Editoriale Romano, 1924. p. 08. Sobre a magistratura durante o fascismo recomen-
da-se MENICONI, Antonella. Storia della Magistratura Italiana. Bologna: Il Mulino, 2012.
950. MENICONI, Antonella. La Magistratura e la Politica della Giustizia Durante il Fascismo Attraverso le
Strutture del Ministero della Giustizia. In LACCHÈ, Luigi. Il Diritto del Duce: giustizia e repressione
282 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
MENICONI, se deve analisar a relação entre magistratura e política, no pe-
ríodo fascista, analisando-se as conexões com o regime liberal pré-fascista, e
também através da análise que recaía sobre as novas relações implicadas com
o Estado novo951. Graças à “viscosidade” do sistema judiciário e também
do administrativo, se tornaram possíveis as persistências do modelo liberal
naquele fascista952. A ação de ROCCO e do novo governo cria uma “forte
torsão autoritária” no corpo judiciário, expressando uma visão fascista953.
Não é à toa que em 1929 Rocco afirmara que o “espírito do fascismo”
penetrou na magistratura “mais rapidamente do que em quaisquer outras
categorias de funcionários e profissionais”954.
Como restará claro, o código de processo penal tinha atributos
marcados e fortemente orientados, que acabavam por erigir um código
substancialmente inquisitório, prenhe de elementos caracteristicamente au-
toritários. Apesar de se afirmar tivesse o código construído um sistema misto
típico da tradição italiana, o processo penal do fascismo foi construído de
modo a tornar decisivos e irreversíveis os elementos coligidos durante a in-
vestigação, orientando a instrução judicial de forma imodificável. As provas
eram obtidas durante a instrutória, sendo que das três formas previstas (a
preliminar, realizada pela polícia, a sumária, realizada pelo Ministério Públi-
co e a formal, realizada pelo juiz), nenhuma delas previa a possibilidade de
a defesa atuar955. A prisão preventiva era a regra956 e eventuais violações das
disposições legais, ainda que graves, não acarretavam nulidades absolutas
nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 84. Sobre a prática das circulares, a medida mais efetiva
que o regime fascista tomou no sentido de constranger a magistratura, recomendamos a imprescindível
obra de COLAO, Floriana; LACCHÈ, Luigi; STORTI, Claudia; VALSECCHI, Clara. Perpetue Appen-
dici e Codicilli Alle Leggi Italiane: le circolari ministeriali, il potere regolamentare e la politica del dirit-
to in Italia tra Ottocento e Novecento. Macerata: Università di Macerata, 2011. Ainda sobre as circulares
Cf NEPPI MODONA, Guido. Quali Giudici per Quale Giustizia nel Ventennio Fascista. In GARLATI,
Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del Codice Rocco nella cultura processualpenalistica ita-
liana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 209-224. Segundo BEAULIEU, o regime desconfiava dos magistrados
por serem expressão do liberalismo que se queria deixar para trás. BEAULIEU, Yannick. Toghe Nere:
potere politico e magistratura durante il fascismo. In Zarpruder. Storie in Movimento, 2009. p. 125.
951. MENICONI, Antonella. La Magistratura e la Politica della Giustizia Durante il Fascismo Attraverso le
Strutture del Ministero della Giustizia. In LACCHÈ, Luigi. Il Diritto del Duce: giustizia e repressione
nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 80.
952. MENICONI, Antonella. La Magistratura e la Politica della Giustizia Durante il Fascismo Attraverso le
Strutture del Ministero della Giustizia. In LACCHÈ, Luigi. Il Diritto del Duce: giustizia e repressione
nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 81.
953. MENICONI, Antonella. La Magistratura e la Politica della Giustizia Durante il Fascismo Attraverso le
Strutture del Ministero della Giustizia. In LACCHÈ, Luigi. Il Diritto del Duce: giustizia e repressione
nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. 81.
954. ROCCO, Alfredo. Atti Parlamentari. Camera dei Deputati. Leg. XXVIII. Roma, 1929. p.311.
955. SBRICCOLI, Mario. Codificazione Civile e Penale. In ________. Storia del Diritto Penale e Della
Giustizia. v. II. Milano: Giuffrè, 2009. p. 990.
956. SBRICCOLI, Mario. Codificazione Civile e Penale. In ________. Storia del Diritto Penale e Della
Giustizia. v. II. Milano: Giuffrè, 2009. p. 990.
CAPÍTULO II 283
porque todas as nulidades eram declaradas sanáveis957.
Os poderes do Ministério Público são agigantados, o arquivamento
se torna um ato administrativo simples, desaparecem limites aos poderes
instrutórios (equiparando-se o Ministério Público ao juiz), os defensores
são expulsos da fase de instrução preliminar, já que ela é dispensável diante
do trabalho honesto de autoridades imparciais e oniscientes (a defesa se
justifica baseada na desconfiança relativamente à autoridade), os prazos
peremptórios da prisão cautelar são eliminados, rotulados como “aberrantes
e insidiosos”, retomam-se prisões automáticas sobre “presumidos culpados”,
desaparecem as nulidades absolutas, admitem-se, de forma indiscriminada,
as leituras na fase de instrução judicial, o escabinato substitui o júri, regras
taxativas impõem restrições aos recursos, negando o direito de recorrer do
acusado considerado “evadido”: “é uma temível engenhoca inquisitória. Tra-
balharam muito bem ROCCO e MANZINI, iluminados por oito séculos
de ininterrupta e gloriosa produção científica e legislativa”958.
Neste quadro, o processo penal do código Rocco demonstra a sub-
missão do juiz ao Ministério Público, o que pode ser concluído tanto da
estrutura procedimental in totum quanto de algumas previsões normativas
como: o juiz não pode decidir sem ouvir o Ministério Público (art. 76 do
CPPi); antes de ordenar a emissão ou a revogação do mandado de captura
o juiz instrutor deve escutar o Ministério Público (art. 262, § 1º do CPPi).
Tais medidas tornavam o Ministério Público uma espécie de “consultor
privilegiado”, alterando a estrutura do contraditório. Além disso, segundo
o art. 370 do Código Rocco, o juiz tinha a obrigação de cumprir todos os
atos de instrução requeridos pelo Ministério Público959, o que não ocorria
quando tais requerimentos fossem pleiteados pela defesa.
O rito previsto no código Rocco poderia ser descrito como “misto com
prevalências inquisitórias”960. A primeira fase do procedimento era a chamada
fase preliminar, destinada a obter os elementos que por seu turno susten-
tariam a formulação da ação penal. A investigação preliminar em sentido
estrito se dividia em instrução formal e sumária. Aqui, o objeto era valorar os
957. SBRICCOLI, Mario. Codificazione Civile e Penale. In ________. Storia del Diritto Penale e Della
Giustizia. v. II. Milano: Giuffrè, 2009. p. 991.
958. CORDERO, Franco. Procedimiento Penal. t. I. Santa Fé de Bogotá: Temis, 2000. p. 77.
959. TRANCHINA, Giovanni. I Rapporti tra Giudice Istruttore e Pubblico Ministero Nell’Impianto Originario
del Codice Rocco. In Rivista di Diritto Processuale. a. XXXVII. N. 3. Padova: CEDAM, 1982. p. 430.
960. GARLATI, Loredana. “Contro il Sentimentalismo”: l’impianto inquisitório del sistema delle prove nel
c.p.p del 1930. In Criminalia. n. 1, 2012. p. 191.
284 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
elementos encontrados a fim de pronunciar ou não o acusado, submetendo-o
ao processo. Caso o Ministério Público entendesse não haver provas contra
o investigado, poderia propor diretamente o arquivamento, sem qualquer
espécie de controle pela autoridade judicial (art. 74, § 3º do CPPi). Após a
pronúncia tinha lugar a instrução processual (dibattimento), onde se discu-
tiam as provas e ao fim, se prolatava a sentença.
2.5.1. A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR (ISTRUZIONE FORMALE
E SOMMARIA): OS PODERES EXCESSIVOS DO MINISTÉRIO
PÚBLICO, O SEGREDO INSTRUTÓRIO E A AUDÊNCIA DE
DEFENSOR
O coração do processo penal do código Rocco é o procedimento da fase
instrutória, pré-judicial (investigação preliminar). O fundamento político da
investigação pode ser encontrado em um notável processualista deste período,
afeiçoado ao programa autoritário do código Rocco. DE MARSICO sustenta
que os motivos principais para uma fase de instrução são: a) a necessidade de
se recolher as provas do crime com celeridade, que nem sempre se concilia
com as formas solenes da fase judicial; b) a necessidade de escolher dentre as
hipóteses contrastantes, aquela mais firme de acordo com os elementos de
informação obtidos; c) a importância do interesse individual, que posterior-
mente se transforma em interesse social, de evitar o processamento de alguém
sem os mínimos indícios; d) a necessidade de se obter as provas através de um
procedimento menos formal e mais rápido do que a instrução judicial; e) tais
medidas, naturalmente, exigem o sacrifício do contraditório e a utilização do
segredo como técnicas procedimentais. DE MARSICO observa que não con-
corda com esta limitação, muito embora considere a análise crítica um tema
de política legislativa, matéria estranha, portanto, ao seu mister961 (seguindo
as recomendações de Arturo ROCCO em sua famosa conferência de 1910).
A investigação preliminar se dividia, como referido, em instrução formal
e instrução sumária. Ao contrário do que poderia induzir a etimologia, ins-
trução “formal” e “sumária” não se distinguiam por uma maior ou menor
celeridade processual. Mas apenas a partir do sujeito que as conduzia: na
instrução formal, a competência para a condução do procedimento era do
juiz; na sumária, era do Ministério Público. O Ministério Público poderia
proceder através da instrução sumária quando a prova recolhida pela polícia
961. DE MARSICO, Alfredo. Lezioni di Diritto Processuale Penale. 3 ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1952. p. 160.
CAPÍTULO II 285
judiciária fosse “evidente”. De acordo com o art. 389 do código Rocco, ca-
beria a instrução sumária quando o imputado fosse preso em flagrante, ou
quando cometesse crime enquanto era detido, preso ou internado por medida
de segurança. Ainda, caberia a instrução sumária quando o imputado confes-
sasse e o acusador entendesse não serem necessários novos elementos para ser
recolhidos. Por fim, esta modalidade também teria lugar no procedimento
da corte d’assise (escabinato – órgão misto composto por juízes togados e ju-
rados), responsável pelo julgamento de crimes considerados graves ou ainda,
na competência de outros tribunais quando a prova fosse evidente. O que
pode ser facilmente verificado é a ampla liberdade conferida ao Ministério
Público, que diante de um quadro normativo tão maleável, se torna detentor
da escolha sobre o rito da investigação preliminar.
Neste ponto, se verifica a ausência de uma clara separação de funções.
Tanto o Ministério Público, que se tornava um julgador, quanto o juiz, que
se tornava um acusador, são marcas de uma “promiscuidade funcional”, tra-
tando de gerir, secretamente962, a prova, garantindo uma celeridade que não
se adequava muito bem à formalidade que o rito deveria possuir963.
DE MARSICO afirmará que “um antigo apotegma, enunciado es-
pecialmente pela doutrina francesa, fala de um Ministério Público ‘uno e
indivisível’. Estas duas características são claramente desmentidas pela reali-
dade”964. A razão residiria no fato de que o Ministério Público é informado
por outros dois princípios: a) o da dependência hierárquica (do Ministro da
Justiça); b) o da especificação da competência965.
Antes da instrução, o Ministério Público tinha funções de polícia
judiciária, pois tinha competência para executar atos de conservação e de
investigação, e de acordo com o art. 232 do código Rocco966, acabava gerando
uma hipertrofia da função ministerial bem como a degeneração da própria
instrução, por conta da função jurisdicional assumida pelo Ministério Público
na instrução sumária. A justificativa para tanto era a fórmula vazia da “parte
imparcial” e que foram formidavelmente criticada por CARNELUTTI967,
962. DEZZA, Ettore. Lezioni di Storia del Processo Penale. Pavia: Pavia University Press, 2013. p. 140.
963. GARLATI, Loredana. “Contro il Sentimentalismo”: l’impianto inquisitório del sistema delle prove nel
c.p.p del 1930. In Criminalia. n. 1, 2012. p. 192.
964. DE MARSICO, Alfredo. Lezioni di Diritto Processuale Penale. 3 ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1952. p. 71.
965. DE MARSICO, Alfredo. Lezioni di Diritto Processuale Penale. 3 ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1952. p. 71.
966. Art. 232 CPPi: “o acusador antes de requerer a instrução formal ou antes de iniciar a instrução sumária
pode proceder a atos de polícia judiciária diretamente ou por meio dos oficiais de polícia judiciária”.
967. Cf CARNELUTTI, Francesco. Mettere il Pubblico Ministero al suo Posto. In Rivista di Diritto Proces-
suale. v. VIII. Padova: CEDAM, 1953. p.257-264.
286 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
mas que era realçada pelo tecnicismo-jurídico autoritário e transparecia dos
diversos institutos processuais do Código Rocco. Um retorno à DE MAR-
SICO parece fundamental, no escopo de orientar o sentido assumido pela
noção de “parte imparcial”.
Para o processualista, nada obstaria que fosse estendido ao Ministério
Público o conceito de parte em sentido material, sempre dentro dos limites
da indisponibilidade da ação penal. O Ministério Público, diferentemente
do acusado, não postularia em nome próprio, mas em nome do Estado que
ele representa. No código atual, afirma DE MARSICO, o Ministério Pú-
blico é parte pública. Assim, não deve ser o concreto e empírico princípio
da parcialidade ou “partianigerìa”, mas o conteúdo propriamente jurídico
que resulta da titularidade de direitos próprios sobre o conteúdo material
ou formal do processo que deve ser analisado. O Ministério Público, nestes
termos, é manifestação de uma dupla função estatal: aquela de promover a
persecução do réu, através da opinio delicti, e aquela de julgar. Tanto o juiz
como o Ministério Público fazem atuar o direito objetivo, mas com atribui-
ções diversas968. Desta forma, como conclusão, DE MARSICO afirma que
“imputado e Ministério Público são partes no processo penal; parte é aquele
que, nos limites fixados pela indisponibilidade da ação penal, tem poderes
de disposição sobre o objeto da ação ou sobre qualquer aspecto desta e, em
correlação a tais poderes, sobre o seu conteúdo formal”969.
Enfim, como parte sui generis (MANZINI970), em sentido formal (posto
que atuava para a satisfação de um interesse alheio), pública, e que tinha a
função de buscar a verdade, já que agia em nome do Estado, o Ministério
Público era investido de enormes poderes, capazes de criar uma desigualdade
estruturante na fase da investigação preliminar.
Neste ponto, a crítica de CORDERO parece insuperável:
“suponhamos agora que o juiz instrutor seja tolhido de meios e que os seus
poderes sejam fagocitados pelo Ministério Público; que a tríade então se
reduza a uma díade na qual, o Ministério Público, que é uma parte, aja como
se fosse também um juiz; que ele busque e produza as provas em absoluta
solidão e depois requeira ao juiz instrutor para pronunciar o imputado ou ao
juiz da instrução judicial para lhe citar (requerimento, este imperativo); e que
968. DE MARSICO, Alfredo. Lezioni di Diritto Processuale Penale. 3 ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1952. p.
32-34.
969. DE MARSICO, Alfredo. Lezioni di Diritto Processuale Penale. 3 ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1952. p. 34.
970. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Secondo il Nuovo Codice. v. II. Torino:
Torinese, 1952. p.228.
CAPÍTULO II 287
use então na instrução judicial, em vestes de parte, as provas que produziu na
instrução pré-processual, como se fosse um juiz. Eis a instrução sumária, cuja
vantagem sobre a forma consiste, segundo uma definição involuntariamente
humorística, em empenhar o trabalho de apenas um magistrado ao invés de
dois. Por que não atribuir ao Ministério Público também o poder de decidir?
A economia de tempo e trabalho processuais seriam ainda maiores”971
CORDERO afirma que em um sistema que atribuía autoridade ao
juiz como valor preponderante, para o qual concorria a cultura oficial,
teorizando sobre o Estado ético, parece óbvio que tais influências seriam
sentidas no processo penal, espelho das orientações políticas e da estrutura
constitucional972. A prática do contraditório é infensa aos regimes autori-
tários, cujo clima prefere a mística ao processo dialético, que tem como
vantagem causar menos fadiga intelectual973.
Além de ausentes o contraditório e o defensor na investigação pre-
liminar, quer a instrução formal, quer a sumária, havia ainda o segredo.
Interessante era o argumento em torno do segredo durante a investigação
preliminar. Afirmava-se que o segredo tinha uma função de “garantia”, pois
regulava o andamento processual e mantinha a independência funcional,
além de zelar pelo “bom nome dos cidadãos”974. Seria possível afirmar-se, de
acordo com FERRAJOLI, que havia aqui uma “meia publicidade”, assegurada
pelo “processo misto”: este hibridismo processual comportava para o acusado,
todas as desvantagens do segredo e da publicidade. O rumor sobre o processo,
em uma relação entre a imprensa e a atividade investigativa era inversamente
proporcional ao conhecimento do acusado sobre os elementos constantes nos
autos. Esta “meia publicidade” do processo misto comportava a publicidade
das acusações (incriminação, privação de liberdade) mas não a defesa975.
De acordo com MELE, o código de 1930, em seu art. 304 se limitava a
exigir a indicação, pelo investigado, do nome do defensor de confiança. Este
defensor não possuía conhecimento do processo, limitando-se a apresentar
requerimentos e memoriais (que em contrapartida não obrigavam o julgador).
Contudo, tais faculdades não quebravam o segredo instrutório durante a
investigação, ficando o advogado refém de sua intuição pessoal, da confiança
do cliente e de “conversas de corredor”976.
971. CORDERO, Franco. Ideologie del Processo Penale. Milano: Giufrè, 1966. p. 05.
972. CORDERO, Franco. Ideologie del Processo Penale. Milano: Giufrè, 1966. p. 06.
973. CORDERO, Franco. Ideologie del Processo Penale. Milano: Giufrè, 1966. p. 06.
974. ALOISI, Ugo. Manuale Pratico di Procedura Penale. Milano: Giuffrè, 1943.
975. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. 6 ed Madrid: Trotta, 2004. p. 618.
976. MELE, Vittorio. Il Segreto Istruttorio. Napoli: Eugenio Jovene, 1959. p. 114.
288 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Como se pode perceber, a “garantia” do segredo também exigia o sacrifí-
cio do direito de ser assistido materialmente por um defensor. O pensamento
processualista dominante na Itália à época distinguia entre defesa e defensor:
admitia-se a defesa, não o defensor. Um dos argumentos mais interessantes
para justificar a ausência do defensor – além da diferença “técnica” entre as
duas figuras – repousava na circunstância de que, durante o código de 1913,
ser assistido por um defensor resultava em um privilégio que poucos gozavam,
já que a maioria da população não tinha condições econômicas de contratar
um profissional. Assim, na realidade, a previsão de um defensor era mera letra
morta977, que concernia a apenas uma elite.
O código Rocco avançou tanto no campo da defenestração do direito
de defesa que um autor como GRISPIGNI, (um positivista com lampejos
tecnicistas e que compreende perfeitamente conciliável a sua doutrina com
a política fascista) afirmará que o código, no intuito de reagir aos supostos
excessos de garantismo do código de 1913, acabava por cair justamente no
polo oposto, o de relativizar os direitos de defesa978. A relativização dos direitos
de defesa também atingia a fase judicial, que autorizava o juiz a conceder o
tempo de fala ao defensor pelo período que entendesse adequado – e se isto
fosse adequado! A justificativa para tanto residia, como pode ser constatado
no projeto definitivo do código, em “estabelecer freios à incontinência orató-
ria” dos advogados979. Sobre a necessidade de se reduzir a “oratória forense”,
vale a pena reproduzir o pensamento de MANZINI, que sustentava que
ela não passava de “passatempo para intelectualoides pequeno-burgueses, na
verdade tediosíssimos, de todo inócuos para os interesses públicos e também
para os privados que têm o bom gosto e a prudência de evitar-lhes”980.
Na estrutura do código, o tempo da defesa (oral) a ser realizada pelo
defensor poderia ser limitado de acordo com o entendimento do juiz (baseado
na desigualdade existente entre Ministério Público e defensor981). Ultrapassar
o tempo destinado pelo juiz equivalia à perda da palavra982. Além disso, no art.
977. ALOISI, Ugo. Manuale Pratico di Procedura Penale. Milano: Giuffrè, 1943. p. 288-290.
978. Afirma GRISPIGNI que Foi-se muito além em retirar as garantias de defesa do impiutado, através do
sistema de nulidades. Esquece-se que a absolvição de um inocente também constitui um interesse do
Estado. GRISPIGNI, Filippo. Diritto Processuale Penale. Roma: Unione Tipografica, 1942. p. 08.
979. ROCCO, Alfredo. Relazione del Guardasigili al Progetto Definitivo. In Lavori Preparatori al Codice
Penale e del Codice di Procedura Penale. v. X. Roma, 1929. p. 07.
980. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Secondo il Nuovo Codice. v. II. Torino:
Torinese, 1952. p. 473.
981. LONGHI, Silvio. La Difesa nel Nuovo Codice Penale. In Rivista Penale, 1931. p. 225-232. Para o autor,
a igualdade se realizava tratando diversamente os desiguais: no caso, Ministério Público e defensor.
982. Art. 468 CPPI: (...) nenhum defensor pode falar por um tempo superior àquele fixado pelo presidente
CAPÍTULO II 289
468 do Código Rocco, a defesa não poderia retomar o seu discurso em caso
de fracionamento de audiências983. O código Rocco, além disso, no mesmo
dispositivo, assegurava a palavra ao defensor por último, apenas em caso de
requerimento da parte interessada984. Tudo no escopo de se garantir celeridade
ao procedimento. Neste sentido, pode-se citar GRISPIGNI, ao elogiar a es-
trutura do Código (novamente demonstrando os estreitos laços da concepção
processual entre tecnicistas e positivistas)985, que havia abolido os escandalosos
excessos que causavam vergonha ao juízo processual penal italiano.
O advogado era considerado um auxiliar e colaborador da justiça, re-
comendando-se que não assumisse a defesa de indivíduos inequivocamente
culpados de um crime repugnante ou perigoso para a ordem social e política986.
No campo da estrutura processual, a presença do defensor estava excluí-
da da fase preliminar, aparecendo unicamente na fase de instrução (judicial).
Contudo, era justamente na fase preliminar onde eram produzidas as provas
por excelência, já que havia a previsão de uma extensa lista de hipóteses de
leituras na fase instrutória987.
Em síntese, a investigação preliminar era o coração do processo penal.
Absolutamente inquisitória, pois contava com atuação de ofício dos órgãos
(seja o juiz, seja o Ministério Público), não era admitido o defensor, para
além de uma formal e vazia atuação. Além disso, a investigação preliminar,
secreta, praticamente inviabilizava a defesa, já que os elementos de convicção
seriam ali produzidos. A automatização das prisões cautelares terminava por
dar o tom da investigação. Sob o argumento do sistema misto, de inspiração
napoleônica e autoritária, o inquisitório era recepcionado pelo fascismo e
justificado pela “tradição italiana”.
Por seu turno a instrução judicial (dibattimento) estava baseada na
ou pelo pretor. Se o defensor prolonga o seu discurso além do prazo, o presidente ou o pretor o convida
a concluir, e em caso de persistência, se lhe tolhe a faculdade de falar.
983. Art. 468 CPPI “(...) um discurso não pode ser jamais continuado em uma audiência sucessiva e nenhum
defensor, convidado pelo presidente ou pelo pretor, pode se recusar a falar quando faltam duas horas
para o fim da audiência, segundo o horário normal. Em tal caso, a audiência é prolongada para o tempo
necessário para terminar o discurso, observando-se sempre as disposições do parágrafo precedente.
984. Art. 468 CPPI: (...) o imputado e o defensor, sob pena de nulidade, devem ter a última palavra, se a
demandam; mas apenas para breves declarações relativas exclusivamente ao objeto da defesa.
985. GRISPIGNI, Filippo. Sul Progetto Preliminare di un Nuovo Codice di Procedura Penale. In Scuola
Positiva, 1930. p. 2.
986. GARLATI, Loredana. “Contro il Sentimentalismo”: l’impianto inquisitório del sistema delle prove nel
c.p.p del 1930. In Criminalia. n. 1, 2012. MILETTI, Marco Nicola. Le Ali Ripiegate. Il Modello di
Avvocato Fascista nel Codice di Procedura Penale Italiano. In Acta Histriae. n. 16, 2008.
987. FERRUA, Paolo. Dal Codice di Rito del 1913 al Codice del 1930. In VINCIGUERRA, Sergio. Il Codi-
ce Penale per il Regno d’Italia. Padova: CEDAM, 2010. p. 246.
290 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
oralidade, já que o juiz decidia apenas com o recurso às provas produzidas
diante dele, em juízo. Contudo, era admitida a consulta e a leitura do fascí-
culo da instrução (formal ou sumária, bem como do fascículo consultivo da
polícia judiciária). A oralidade era entendida (como continua sendo com-
preendida no Brasil), como imediação. Isto significa dizer que a oralidade
vinha garantida mediante a mera leitura dos atos da instrução formal ou
sumária. Assim, a fase judicial se tornava o “meio através do qual se oralizam
os atos escritos”988. Como acentua FERRUA, havia ali o comprometimento
de qualquer pretensão acusatória, confirmando o espírito autoritário que
havia conduzido a reforma do código Rocco989.
Evidentemente que então a centralidade da fase judicial era deslocada
para a da investigação preliminar, repristinando os velhos cânones do Code
de 1808. A relação entre investigação preliminar e instrução judicial se torna
um quebra-cabeças: se se considerasse juridicamente irrelevante a atividade
instrutória da investigação, o meio se tornaria exorbitante relativamente à sua
finalidade; admitindo-se a relevância da investigação na instrução judicial,
ela acaba se transformando em um torneio oratório sobre os resultados da
fase anterior990. “Este é o preço da tentativa de uma impossível conciliação
de opostos: a ideia de um processo em dois tempos – inquisitório o primeiro
e acusatório o segundo – repugna a razão”991.
A possibilidade de leitura dos fascículos adquiridos na fase pré-judicial
acabava por contaminar a formação da prova (e é claro, a plenitude do sentido
relativo à oralidade). O resultado era a indistinção entre as fases de investiga-
ção preliminar e aquela judicial, “forjando uma ideia de unidade de todo o
procedimento”992. O contraditório era reinterpretado por MANZINI, um
mestre na torsão autoritária das categorias processuais. Para o autor, o con-
traditório não requereria a necessidade de um debate direto entre acusação e
defesa, mas apenas a contraposição de elementos de acusação e de exculpação,
que se verificava na prática do interrogatório, diante de um juiz instrutor
garantidor da imparcialidade na produção das provas. Era justamente no
interrogatório que se apresentavam as provas contra o imputado e quando
988. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Secondo il Nuovo Codice. v. IV. Torino:
Torinese, 1952. p. 346.
989. FERRUA, Paolo. Oralità del Giudizio e Letture de Deposizioni Testimoniali. Milano, 1981. p. 264-265.
990. CORDERO, Franco. Ideologie del Processo Penale. Milano: Giuffrè, 1966. p. 154.
991. CORDERO, Franco. Ideologie del Processo Penale. Milano: Giuffrè, 1966. p. 155.
992. GARLATI, Loredana. “Contro il Sentimentalismo”: l’impianto inquisitório del sistema delle prove nel
c.p.p del 1930. In Criminalia. n. 1, 2012. p. 195.
CAPÍTULO II 291
ele então, poderia indicar as provas em seu favor993.
Segundo VASSALI, se tratava de um modelo tipicamente inquisitório,
posto que a prova – recolhida em segredo na instrução, contaminava todo o
processo994. Como demonstrou de forma irretorquível COUTINHO, este
sistema “misto” é na verdade, um sistema inquisitório.
2.5.2. A COMPREENSÃO DO DIREITO À LIBERDADE E A
CUSTÓDIA PREVENTIVA: LINHAS GERAIS995
O Código Rocco partia da concepção de que o direito à liberdade era
um direito concedido pelo Estado. Portanto, passível de ser reduzido ou
relativizado. Os direitos individuais, então, eram subordinados aos interesses
da defesa social, já que o Estado fascista, diferenciando-se do Estado demo-
crático-liberal, não respeitava direitos pré-adquiridos, mas eles eram apenas
uma concessão do Estado, acordada no interesse da coletividade996.
Segundo Alfredo ROCCO, em sintonia com o referido por MANZINI, o
fascismo havia substituído o dogma liberal da “sociedade para o indivíduo” pela
máxima do “indivíduo para a sociedade”. Para Alfredo ROCCO, o indivíduo
não era assimilado pela sociedade: apenas lhe era subordinado997. Neste tom,
não seria difícil enxergar o papel reservado às cautelares no processo penal de
1930. O código, na parte II do livro II, que cuida da investigação preliminar,
tratar de dispor sobre a “liberdade pessoal do imputado”. Era fundamental para
o código definir o status do imputado, desde a fase investigatória.
Nos trabalhos preparatórios ao código de processo penal, afirma-se que
a matéria concernente à liberdade pessoal do imputado foi regulada na parte
993. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Secondo il Nuovo Codice. v. I. Torino:
Torinese, 1952. p. 200.
994. VASSALI, Giuliano. Introduzione. In GARLATI, Loredana. L’Inconscio Inquisitorio: l’eredità del có-
dice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana. Milano: Giuffrè, 2010. p. 14.
995. O tema da prisão preventiva, além de ser fascinante, constitui-se, em nosso sentir, em capítulo dema-
siado importante para uma genealogia das ideias autoritárias no processo penal. Neste subtópico, não
será aprofundado o sistema do Código Rocco nem a circulação de significantes vitais à construção de
seu sistema. Basta, para este estudo inicial e geral, trazer à tona as linhas gerais. O objetivo é no futuro
escrever um estudo específico sobre a prisão cautelar, pelo que não vemos razão para ampliar ainda mais
a discussão neste momento.
996. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Secondo il Nuovo Codice. v. I. Torino:
Torinese, 1952. p. 183.
997. ROCCO, Alfredo. La Dottrina del Fascismo ed il suo Posto nella Storia del Pensiero Politico. Milano:
La Periodica Lombarda, 1925. p. 12-13. Disponível em https://fedoradev.cab.unipd.it/fedora/get/o:55376/
bdef:Book/view#page/16/mode/2up. Acesso em 29.01.2017. Ainda, de acordo com Rocco, o fascismo crê
que devam concorrer as condições para o livre desenvolvimento das faculdades do indivíduo: mas isso
não significa que o Estado fascista reconheça um direito à liberdade, mas que o desenvolvimento da perso-
nalidade humana é interesse do Estado. ROCCO, Alfredo. La Dottrina del Fascismo ed il suo Posto nella
Storia del Pensiero Politico. Milano: La Periodica Lombarda, 1925. Disponível em https://fedoradev.cab.
unipd.it/fedora/get/o:55376/bdef:Book/view#page/16/mode/2up. Acesso em 29.01.2017.
292 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
II do título relativo aos atos preliminares da investigação (diferentemente do
código de 1913998), porque tal criterio atende não apenas ao aspecto cronoló-
gico dos atos, mas especialmente ao critério substancial, que exige que desde
o princípio seja definida a condição jurídica do imputado relativamente à
sua liberdade pessoal. Na continuidade dos trabalhos preparatórios se afirma:
“na delicadíssima matéria da prisão, como em geral em toda aquela concernente
à liberdade pessoal do imputado, a reforma é inspirada em dois princípios ti-
picamente fascistas: aquele da mais inflexível severidade para aqueles que não
merecem quaisquer considerações, e aquele de uma iluminada humanidade
para aqueles os quais, por particulares condições pessoais ou pelas circunstân-
cias do fato, a equidade aconselha um tratamento mais benevolente”999.
Novamente é possível se encontrar os traços do positivismo criminológi-
co, que faz penetrar no sistema, organizando-o, a diferença entre “criminosos
habituais ou profissionais” e criminosos ocasionais, o que marca claramente
as bases das cautelares.
Segundo CORDERO, nas antípodas da filosofia inquisitória, no sistema
adversarial inglês, uma custódia legal do imputado é acidental. Neste modelo,
ao detido compete um right to bail (liberdade provisória) independentemente
do crime1000. Desde 1913, Vincenzo MANZINI, exemplo da cultura pena-
lística e reacionária, ironiza a “ideia paradoxal” de que qualquer um possa ser
presumido inocente até o momento em que um homem de toga o interrogue.
A influência do juspublicismo italiano do século XIX é manifesta no
discurso de MANZINI. Segundo o autor, a custódia preventiva não possui
natureza jurisdicional, mas administrativa-processual, assim como as medidas
de segurança previstas na lei penal1001. Continua MANZINI afirmando que
o código de processo penal de 1913 acolheu um sistema no qual, se a inves-
tigação se prolongava para além de determinado prazo, o acusado deveria ser
solto. Entretanto, este sistema “aconselhou o legislador de 1930” (o próprio
MANZINI, que redigiu o código) a aboli-lo. Assim, substituiu-se dito sistema
por outras garantias, consistentes no poder de vigilância sobre as investigações
e a eventual aplicação de sanções disciplinares ao investigador moroso1002.
998. O que já indica a relevância assumida por esta figura na disciplina do código Rocco.
999. ROCCO, Alfredo. Relazione del Guardasigili al Progetto Preliminare di un Nuovo Codice di Pro-
cedura Penale. In Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura Penale. v. VIII.
Roma: 1929. p.
1000. CORDERO, Franco. Guida Alla procedura Penale. Torino: UTET, 1986. p. 256-257.
1001. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 629-
630. 661-662.
1002. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 642.
CAPÍTULO II 293
Quanto ao regime da liberdade provisória, MANZINI define como
um “benefício”, reconhecido pela lei, e aplicado discricionariamente pelo
juiz dentro destes limites. Trata-se, continua MANZINI, de uma renúncia
ao poder do Estado de manter a custódia preventiva, que atuaria por meio
de seu órgão jurisdicional1003.
Interessante notar-se que MANZINI utiliza a fórmula da acessoriedade
ao processo penal (que CALAMANDREI designará como instrumentali-
dade) para designar a “coerção pessoal”. Segundo MANZINI, o interesse
geral na aplicação destas medidas é assegurar a presença do acusado nos
atos processuais e garantir a sua disponibilidade para execução da conde-
nação1004. Estas medidas de coação pessoal recebem o nome de mandados
(de comparecimento, de acompanhamento, de prisão ou de captura), que
podem ser decretados pelo juiz ou pelo Ministério Público. A prisão sem
mandado apenas seria possível nos casos expressos pela lei. A detenção
depende da iniciativa da polícia. Para MANZINI – um grande alquimista
semântico, no melhor estilo orwelliano (“liberdade é escravidão) – o código
de 1930 tratava de atenuar a coerção sobre o imputado, tutelando a liber-
dade pessoal do acusado de forma mais eficaz1005. Três seriam as expressões
da coação pessoal do acusado no código de 1930: a) os mandados judiciais
e as ordenações do Ministério Público contra o imputado; b) a prisão sem
mandado e a detenção da polícia judiciária; c) a custódia preventiva.
A disciplina dos mandados judiciais e das ordenações do Minis-
tério Público se regia de acordo com os seguintes termos, sucintamente
apresentados1006:
O pressuposto para a decretação de um mandado ou ordenação é a
necessidade de demonstração da suficiência de indícios contra o imputado.
Este juízo é produto de uma valoração fática, que pode ser provada através de
depoimentos testemunhais, confissão, documentos, e também por elementos
“mais díspares” como informações da autoridade, por declarações circunstan-
ciais do ofendido ou por nexos de verossimilhança1007. Ainda de acordo com
MANZINI, “alguns se atrevem a sustentar que o imputado, ou seja, aquele
1003. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p.
1004. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 554.
1005. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 556.
1006. Toda a apresentação descritiva segue aquela de MANZINI. Para evitar frequentes citações, todos os
argumentos podem ser encontrados em MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t.
III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 566 – 584.
1007. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 559.
294 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
contra quem concorrem indícios de delinquência, se deve presumir inocen-
te”1008. As formas dos mandados são quatro: mandados de comparecimento,
de acompanhamento, de prisão e de captura. O mandado de comparecimento
equivale a um mandado de citação, ordenando que o acusado se apresente vo-
luntariamente em dia e hora designados pela autoridade judicial. Esta ordem
é sancionada através de um mandado de acompanhamento (uma espécie de
condução coercitiva), desde que não ofereça o acusado uma justificativa pela
não apresentação diante da autoridade judiciária. A finalidade do mandado
de comparecimento é o interrogatório do imputado ou outros atos instrutó-
rios. O mandado de acompanhamento consiste em uma ordem judicial ou
do Ministério Público endereçado aos oficiais de polícia ou da força pública
para que conduzam à sua presença o imputado mediante o emprego de força.
Durante a investigação, o mandado de comparecimento pode ser utilizado:
a) como primeiro ato para apresentação do imputado; b) como posterior ao
mandado de comparecimento (falta de justificativa do imputado sobre a sua
não apresentação); c) em substituição ao mandado de captura; d) durante a
fase judicial, pelo presidente ou pretor, para proceder em casos de reconheci-
mento ou acareação. O terceiro caso é o mandado de prisão, consistente em
uma ordem judicial endereçada à autoridade executiva que deve prender o
imputado para fins do processo penal. Este mandado, em comparação com o
mandado de captura, tem o caráter de provisoriedade (preparatório ao de cap-
tura). Trata-se de casos em que, apesar de o mandado de captura ser legítimo,
falta competência ao juiz ou ao promotor de justiça ou ainda, pelo fato de não
terem se perfectibilizado ainda as condições para o mandado de captura ou
para garantir que o imputado não fuja à justiça. Os casos em que ele é cabível
são: a) quando o juiz declara a sua incompetência em razão da matéria (se o
imputado não está detido o juiz é obrigado a ordenar a detenção – art. 253)
podendo também decretá-lo nos casos de mandado de prisão facultativa (art.
254); b) quando declara a incompetência em razão de competência especial
(o magistrado então tem a obrigação de ordenar a detenção do imputado
se ele estiver solto); c) em caso de incompetência em razão do território (o
juiz tem a obrigação de decretá-lo em caso de soltura do imputado); d) pelo
pretor, quando recebe notícia-crime em casos que fogem à sua competência
(neste caso há facultatividade); e) pelo juiz instrutor, quando cumpre atos fora
da própria competência sem a intervenção do Ministério Público (mandado
1008. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 559.
CAPÍTULO II 295
facultativo); f ) pelo juiz instrutor, quando reconheça peritos, testemunhas ou
intérpretes falsos ou reticentes; g) pelo presidente ou pelo pretor que dirige a
instrução judicial quando verifica peritos, testemunhas ou intérpretes falsos
ou reticentes; h) pelo presidente ou pelo pretor quando se comete um delito
em audiência (que deverá decretar a prisão em flagrante, ordenando a remis-
são dos autos ao Ministério Público); i) pelo pretor, quando do debate em
audiência resultem indícios de prática de outros delitos pelo acusado.
Por fim, temos o mandado de captura, que é uma ordem judicial ou do
Ministério Público endereçada aos oficiais da força pública para prender o
imputado, viando a atender a finalidades processuais ou ainda, para assegurar
a execução da pena. O mandado de captura é, na esteira do código de 1930,
um “ato normalmente necessário para que uma pessoa possa ser presa para
fins de processo penal”1009. O mandado pode ser ordenado na fase de investi-
gação, na fase preliminar à instrução ou ainda, na própria instrução judicial.
O mandado é obrigatório em uma lista de crimes (como por exemplo, crimes
contra a personalidade do Estado; homicídio doloso, consumado ou tentado;
delito que a lei preveja reclusão entre 5 e 10 anos ou pena mais grave; quando
o acusado for acusado de crime doloso ou preterintencional e ele foi: decla-
rado “delinquente habitual, profissional ou por tendência; quando ele está
atualmente em uma colônia agrícola ou casa de trabalho ou finalmente, está
submetido à liberdade vigiada). O mandado é obrigatório ainda quando o
imputado tentou fugir (em casos de crimes em que o mandado seria facultati-
vo); quando o imputado, logrado solto, descumpre as condições impostas no
regime da liberdade provisória; quando a legislação especial determine como
obrigatório o mandado. O mandado será facultativo quando a lei reconhece
expressamente ao magistrado o poder de emiti-lo. O art. 254 do CPPi dispõe
que o juiz deverá levar em conta as condições morais e sociais da pessoa e as
circunstâncias do fato. A emissão do mandado é ainda facultativa nos casos: a)
de crime doloso ou preterintencional, em que a lei fixa a pena entre 1 a 3 anos
de reclusão; b) de crime doloso ou preterintencional em que a lei fixe a pena
de reclusão em pelo menos 15 dias contra o imputado nos casos: em que ele
foi mais de duas vezes condenado por crime não culposo; condenado nova-
mente por crime de “mesma índole”; não possua residência fixa no território
do Estado; tenha fugido ou esteja na iminência de fugir; c) de delito culposo
que a lei estabeleça pena entre 2 a 5 anos; d) de contravenção em que a lei
1009. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 577.
296 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
preveja pena de detenção quando o imputado foi declarado delinquente pro-
fissional, habitual ou por tendência ou contraventor habitual ou profissional;
e) de delitos previstos em lei especial, que admitem o mandado de captura.
Relativamente à valoração moral e pessoal, que cuida do mandado de
captura, segundo MANZINI, se trata de uma “humaníssima disposição”, já
que o “magistrado moderno não deve se conduzir por criterios policialescos,
precisamente por que é magistrado. Esta matéria deve ser conduzida pelo
critério da necessidade”. Vejamos as palavras de MANZINI para justificar
as balizas do mandado de captura, no que disciplina as “qualidades morais e
sociais” do imputado. Na Relazione Sul Progetto Definitivo, MANZINI critica
a“aversão” de parte da doutrina ao uso das “qualidades sociais” do acusado
como fundamento da custódia preventiva:
“esta aversão provém um pouco do espírito do malentendido igualitarismo,
de quem nem sempre alguém consegue se desembaraçar: um pouco também
devido ao falso pressuposto de que, ao mencionar as qualidades sociais, o
projeto se referisse à riqueza, à nobreza ou a outras condições análogas. O
projeto alude, pelo contrário, às qualidades das quais se possa inferir que a
custódia preventiva (justificada exclusivamente pelo critério da necessidade)
não é necessária no caso concreto. E por que não haveriam de ser dignas de
consideração estas qualidades sociais, que constituem uma conquista do pen-
samento e do trabalho individual, que mostram a utilidade social da pessoa,
que representam uma ascensão devida ao mérito pessoal e que podem con-
siderar-se frequentemente como as mais seguras garantias para a submissão
de uma pessoa às exigências do procedimento penal? Não se compreende,
em verdade, por que em homenagem ao fetiche de um mecânico igualitaris-
mo se deveria considerar ao possuidor de tais qualidades sociais no mesmo
plano que um inútil qualquer, que um parasita, uma pessoa malvivente, seja
rico ou pobre, nobre ou plebeu. Quem conquistou uma qualidade social
que implica não apenas mérito individual, mas também utilidade coletiva,
é justo que seja tratado com certa consideração quando não tenha necessi-
dade de prover de outro modo, seja pela natureza do crime cometido, seja
por outras circunstâncias. Deste modo se tutela, juntamente com o interesse
individual, merecedor de consideração, o interesse público, relativo ao qual
não se convém dissimular o prestígio de funções ou profissões públicas ou
de honras públicas relativas à pessoa investida, mediante atos coercitivos
anteriores à declaração de certeza de sua culpabilidade e que se considerem
desnecessários no caso concreto. Ademais, a menção às qualidades sociais não
é uma particularidade do projeto de código de processo penal. Com efeito,
elas também são consideradas no projeto de código penal (art. 137, § 1º, n.
4; art. 133, § 4º), para julgar a capacidade para delinquuir”1010.
1010. ROCCO, Alfredo. Relazione del Guardasigili al Progetto Definitivo. In Lavori Preparatori al Codice
CAPÍTULO II 297
O sistema de coação pessoal também é constituído pela prisão em
flagrante, que autoriza a polícia a efetuar a prisão sem mandado. Fora da
flagrância ou da quase-flagrância, a prisão é autorizada apenas no caso da
“detenção”1011. O flagrante é definido no art. 235 do código Rocco: “os
oficiais e os agentes da polícia judiciária e da força pública devem prender
qualquer um que seja pego em flagrante por um delito contra a persona-
lidade do Estado, punível com pena detentiva ou mais grave, ou de um
outro delito para o qual a lei estabelece a pena de reclusão superior a um
ano ou mais grave. Devem outrossim proceder à prisão de quem foi decla-
rado delinquente habitual, profissional ou por tendência, ou se encontra
submetido à medida de segurança pessoal, dos ociosos e dos mendigos,
daqueles que não têm residência fixa no território do Estado e daqueles que
já foram condenados à pena de reclusão ou a uma pena mais grave, quando
são pegos em flagrante por quaisquer delitos puníveis com pena detentiva
ou pena mais grave”. O flagrante, de acordo com o art. 236, será facultativo
nos casos de crimes cuja penas não sejam superiores a 6 meses, de iniciativa
de ação penal privada ou pela prática de contravenção.
O sistema de determinação da prisão em flagrante é especificado no
art 337 do CPPi: “está em flagrante o crime que se está cometendo. O crime
permanente está em flagrante até que seja cessada a sua permanência. Está
em estado de flagrância quem é capturado ao cometer o crime. Considera-
se, também em estado de flagrância quem imediatamente, após o crime,
é perseguido pela força pública, pelo ofendido ou por outra pessoa, ou é
surpreendido com coisas ou vestígios que façam presumir que ele acabou
de cometer o crime”. Vejamos, por seu turno, a definição de flagrante no
atual código de processo penal brasileiro, em seu art 302: “considera-se em
flagrante quem: I – está cometendo a infração penal; II – acaba de cometê-la;
III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido, ou por qual-
quer pessoa, em situação que faça presumir ser ele autor da infração; IV – é
encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papeis que
façam presumir ser ele autor da infração”. Este artigo é ainda complementado
pelo art. 303: “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante
delito enquanto não cessar a permanência”. Como se vê, a similitude entre
Penale e del Codice di Procedura Penale. v. X. Roma, 1929. p. 41.
1011. Novamente neste caso utilizaremos o expediente de não se fazer citações repetidas vezes. Todos os ar-
gumentos e descrições poderão ser encontrados em MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal
Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 603 et seq.
298 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
os dispositivos processuais é cristalina.
A detenção pela polícia tem por finalidade impedir a fuga de pessoas
gravemente indiciadas por um delito no qual é obrigatório um mandado de
captura e quando já transcorreu o período de flagrância do crime. Também tem
por finalidade garantir que a polícia recolha os elementos do delito. A medida
é apresentada como uma garantia, retórica peculiar ao discurso de MANZINI
e Alfredo ROCCO. Vejamos o teor da Relazione al Re, naquilo que concerne à
detenção: “este código acolhe e disciplina a detenção, não para criar um novo
instituto, mas para rodear de garantias um instituto que desde tempo imemorial
tinha sido acolhido pela prática como uma necessidade indiscutível e que não
oferecia garantias suficientes para a liberdade pessoal. Não se pode admitir que
a matéria da detenção seja estranha ao processo penal, sendo mais oportuno
que o código se ocupe dela a fim de legalizá-la e impedir as arbitrariedades”1012.
O sistema de coação pessoal do Código Rocco, como se pode facil-
mente perceber, está permeado pelo discurso positivista, num sincretismo
próprio do fascismo1013. A classificação de tipos de delinquentes percorre
os institutos. A regra é a prisão, considerando a ampla gama de casos nos
quais ela aparece de forma obrigatória ou facultativa. A menção às condições
sociais trata de garantir a regra da criminalização seletiva, reproduzindo as
convergências do liberalismo reacionário com o positivismo criminológico.
Aliás, a distinção entre “malfeitores” e “cavalheiros” já estava presente na
doutrina e práticas que datam da passagem do século XIX ao XX na Itália,
como destaca LACCHÉ1014.
Apesar de certa contiguidade discursiva com o liberalismo reacionário
que marcou a passagem ao código Finochiaro-Aprile (1913) e as suas críticas
posteriores, o código Rocco inova profundamente no sentido de ampliar a
repressão através do sistema das prisões de natureza cautelar. Talvez a grande
marca de um regime autoritário de processo penal possa ser mais facilmen-
te identificada a partir dos usos atribuídos às prisões cautelares. O código
Rocco radicaliza o semi-inquisitorialismo do código de 1913, produzindo
um imperativo de aprisionamento “cautelar”. Inclusive, sob o argumento de
garantia ao acusado, o que se sabe, constitui-se como uma estratégia discursiva
1012. ROCCO, Alfredo. Relazione al Re. In Gazzetta Ufficiale. Roma, 26 ottobre 1930 – VIII, n. 251. p.96.
1013. BETTIOL, Giuseppe. Sulla “Nuova Difesa Sociale” Considerata da un Punto di Vista Cattolico. In
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. a. VII. Fasc. 3. Giuffrè: Milano: 1964. p.673.
1014. LACCHÈ, Luigi. La Giustizia per i Galantuomini: ordine e libertà nell’Italia liberale: il dibattito sul
carcere preventivo (1865-1913). Milano: Giuffrè, 1990.
CAPÍTULO II 299
utilizada constantemente por Alfredo ROCCO e especialmente por MAN-
ZINI, a fim de não desagradar tanto os velhos liberais.
2.5.3. O SISTEMA DAS PROVAS: O PRINCÍPIO DA
LIBERDADE DA PROVA1015
O Código Rocco não tratou de regular as provas no processo penal.
Seria possível encontrar algum tipo de exame acerca das provas no II Livro,
que cuida da instrução formal. Neste livro, a investigação preliminar (que
não se confunde com a instrução processual) prevê algumas medidas que têm
como destinatário a polícia judiciária (dentre elas assegurar o corpo de delito,
a formação das informações sumárias, o sequestro de cartas sigilosas, a prisão
em flagrante do imputado, o interrogatório do flagrado, inspeções judiciais,
perícias, busca e apreensão, sequestro, oitiva de testemunhas, reconhecimen-
tos e acareações, interrogatório do acusado). Tanto no que guarda relação
com as medidas de polícia judiciária quanto àquelas concernentes à instru-
ção formal (procedimento de competência do juiz, que de ofício investiga e
produz provas em sentido estrito) e à instrução sumária (de competência do
Ministério Público, nos casos determinados pela legislação, que de maneira
similar ao juiz, poderá instruir – leia-se produzir provas de ofício e deliberar
sobre o estado de liberdade do acusado).
É imperioso notar-se que apesar de o código registrar número determi-
nado de meios probatórios expressamente previstos, a discussão doutrinária
caminhava (a exemplo da brasileira), no sentido de se admitir qualquer
espécie de meio probatório. Bastaria que a prova não fosse proibida pela lei.
Assim, afirma-se o princípio da “liberdade da prova”. Vale a pena trazer à
colação o pensamento de FLORIAN, ao tratar do tema. Em seu Principi di
Diritto Processuale Penale, o processualista afirmará que o princípio da liber-
dade da prova deve ser entendido em um duplo sentido: “a) no sentido do
objeto; b) no sentido dos meios”1016. Segundo FLORIAN, qualquer objeto
pode ser trazido ao processo e através de qualquer meio, desde que não seja
vedado pela lei ou em relação à ela não se oponha. Este princípio, assim,
encontrará seu fundamento no “soberano princípio da busca da verdade
histórica e efetiva, que no processo impera”1017.
1015. Para uma análise mais ampla e contemporânea do princípio da liberdade da prova Cf AMODIO, Ennio.
Libertà e Legalità della Prova nella Disciplina della Testimonianza. In Rivista di Diritto e Procedura
Penale, 1973. p. 310-339.
1016. FLORIAN, Eugenio. Principi di Diritto Processuale Penale. 2 ed. Torino: Giapichelli, 1932. p. 335.
1017. FLORIAN, Eugenio. Principi di Diritto Processuale Penale. 2 ed. Torino: Giapichelli, 1932. p. 335.
300 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Em homenagem à busca da verdade, o código Rocco ampliou os meios
sobre os quais poderiam ser produzidas provas, assim como o seu objeto.
Seriam proibições absolutas de prova (isto é, que de nenhuma forma po-
deriam ser feitas): a) boatos públicos; b) as presunções jure et de jure; c) a
sentença emanada de juiz civil que julgou o mesmo tema. Por seu turno,
seriam proibições relativas de prova (que dependem do caso): a) prova de
notificação de atos processuais penais (necessidade de certidão do oficial
de justiça); b) provas documentais relativas ao estado da pessoa (devem ser
provadas através de documentos civis); c) prova de antecedentes criminais
(necessidade de certificação cartorária)1018.
Quanto ao ônus da prova, o código Rocco não o disciplinava expressa-
mente. De acordo com BETTIOL, não deveria haver distribuição de cargas
probatórias no processo penal1019. Para o autor, caberia ao Ministério Público
apresentar tanto os elementos de fato sobre os quais repousava a acusação, quanto
a inexistência de elementos obstativos à acusação, como as exculpantes1020.
Além disso, consolidando a doutrina da época, o código de processo
penal italiano de 1930 tratava da admissão das “provas indiciárias” (na ver-
dade, epistemologicamente, trata-se de um oxímoro). Além disso, no que
concerne às provas em espécie, existem algumas similitudes entre o código
Rocco e o atual código de processo penal brasileiro. No que diz respeito à
perícia, o código Rocco suprimiu a figura do perito privado, que possuía
previsão no código italiano de 1913, sob o argumento de que este trabalha-
ria para as partes, não podendo perfazer as funções públicas exigidas pela
função (acertamento da verdade).
Como visto, o enfeixamento de poderes do Ministério Público, na ins-
trução formal ou sumária, fazia do procedimento uma zona de desigualdade.
Natural que a perícia se concentrasse nesta fase. Na fase judicial, a regra era
a inexistência de perícias, uma vez que se utilizavam os resultados daquelas
obtidas no momento precedente. Admitia-se, portanto, a mera leitura das pe-
rícias realizadas na fase de instrução sumária ou formal, podendo ser os peritos
convocados para esclarecimento de dúvidas em juízo1021. O código Rocco havia
1018. FLORIAN, Eugenio. Principi di Diritto Processuale Penale. 2 ed. Torino: Giapichelli, 1932. p. 337-338.
1019. BETTIOL, Giuseppe. La Regola In Dubio pro Reo nel Diritto e nel Processo Penal. In Rivista Italiana
di Diritto Penale, IX. 1937. p. 315.
1020. BETTIOL, Giuseppe. La Regola In Dubio pro Reo nel Diritto e nel Processo Penal. In Rivista Italiana
di Diritto Penale, IX. 1937. p. 315.
1021. GARLATI, Loredana. “Contro il Sentimentalismo”: l’impianto inquisitório del sistema delle prove nel
c.p.p del 1930. In Criminalia. n. 1, 2012. p. 212.
CAPÍTULO II 301
limitado determinados tipos de perícia. Especialmente aquelas psicológicas, an-
tropológicas ou psiquiátricas, com o nítido sentido de que o processo penal não
fosse transformando em um local de debate das “ciências auxiliares” do direito
penal, que outrora simbolizavam a submissão do direito a outros sabres1022.
A ausência de outro perito que não aquele indicado pelo juiz, somado ao
princípio do livre convencimento do magistrado, transformava-o em peritus
peritorum, o “perito dos peritos”1023. De acordo com FLORIAN, a liberdade
do juiz se estende à perícia, assumindo dois aspectos. O primeiro significa
que o juiz, na amplitude de seu convencimento moral, não há obrigação de
recorrer ao perito. Deverá recorrer à ele quando se tratar de prova técnica. Não
há dúvidas, afirma FLORIAN, de que este princípio é uma ilação do princípio
do livre convencimento do juiz. Ao lado deste princípio, outro se encontra
em estreita conexão lógica: a independência e liberdade do juiz na valoração
da perícia, afirmando-se, genericamente, que o juiz é o perito dos peritos1024.
No que diz respeito à prova testemunhal, importante regra afirmava que
as pessoas próximas do acusado (ascendente, descendente, esposa, marido,
tios e sobrinhos) não estavam obrigadas a prestar o testemunho. A menos
que eles tenham sido os querelantes, partes civis ou noticiantes do crime ou
ainda, quando o crime tenha sido cometido contra outro parente próximo do
acusado e não seja possível obter a prova do crime de outro modo (Art. 350 do
CPPi). Assegura o artigo, ainda, que o juiz tem o dever de advertir as pessoas
destacadas no artigo de sua faculdade de não depor. Além disso, como seria
possível deduzir da estrutura avessa ao contraditório do código Rocco, não era
proibida a utilização de declarações extrajudiciais dos parentes próximos do
imputado feitas a terceiros ou à própria polícia judiciária. Ingressava, assim,
a prova de “ouvir dizer” (testemunha de auditu).
A testemunha de “ouvir dizer” não encontrava, na doutrina proces-
sualística do período, grandes dificuldades de aceitação. Nas palavras de
CARNELUTTI, um “testemunho do testemunho” seria um ato jurídico per-
feitamente válido”1025, já que não existem grandes diferenças entre prova direta
1022. MILETTI, Marco Nicola. La Follia nel Processo. Alienisti e Procedura Penale nell’Italia Postunitaria.
In Acta Histriae. v. 15. n. 1, 2007. p. 329.
1023. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Secondo il Nuovo Codice. v. III. Torino:
Torinese, 1952. p. 316. No mesmo sentido é o entendimento de Delogu. Cf DELOGU, Tullio. Potere
Discrezionale del Giudice Penale e Certeza del Diritto. In Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pena-
le. n. 2, v. 19, 1976. p. 390.
1024. FLORIAN, Eugenio. Principi di Diritto Processuale Penale. 2 ed. Torino: Giapichelli, 1932. p. 408.
1025. CARNELUTTI, Francesco. Lições Sobre o Processo Penal. v. II. Campinas: Bookseller, 2004. p. 280-284.
302 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
e indireta1026. O código atinha-se ao princípio exarado por CARNELUTTI,
para quem “a testemunha rende muito mais no gabinete do juiz instrutor do
que na sala de audiência pública”1027.
Note-se que o mesmo valia para as declarações prestadas perante a polícia
judiciária, juiz instrutor (na instrução formal) ou Ministério Público (na ins-
trução sumária). Era suficiente que uma fonte de prova proibida aparecesse em
juízo para que pudesse constituir-se como objeto da livre valoração judicial1028.
O interrogatório do acusado poderia se dar perante a polícia judiciária,
durante a instrução e também na fase judicial. Largo setor doutrinário advertia
que o acusado não poderia mentir, inclusive CARNELUTTI, ao considerar
que a pena era uma expiação, que não lograva êxito caso o acusado insistisse
em mentir ou negar o fato. Para CARNELUTTI, o acusado era considerado
“o princípe das provas”1029. O interrogatório do imputado equivalia, para o
autor, ao testemunho de si mesmo. A tortura, para o processualista, deveria
ser vista não apenas como um objeto para se atingir a verdade, mas como
uma verdadeira penitência1030. “Esta faceta espiritual de CARNELUTTI, em
parte, explica suas oscilações entre um processo acusatório e inquisitório, o
que permite, inclusive, entender por que a sua nominação para presidir a
reforma do código de processo penal foi um equívoco, o que acabou por
travar o andamento da reforma nos anos 601031. CARNELUTTI não estava
sozinho. A asseverar que o acusado não possuía o direito de mentir durante
o seu interrogatório podem ser citados ALOISI1032 e FOSCHINI.
De uma maneira geral, a noção de liberdade dos meios de prova é orientada
pela busca da verdade real. A legislação italiana, ao não expressar determinan-
temente quais seriam os meios de prova admissíveis, corresponderia a uma
evolução relativamente ao período em que predominavam as chamadas provas
legais1033. Para MANZINI, “os princípios fundamentais do processo penal não
1026. CARNELUTTI, Francesco. Lições Sobre o Processo Penal. v. II. Campinas: Bookseller, 2004. p. 280-284.
1027. CARNELUTTI, Francesco. Lições Sobre o Processo Penal. v. 4. Campinas: Bookseller, 2004. p. 40.
1028. GARLATI, Loredana. “Contro il Sentimentalismo”: l’impianto inquisitório del sistema delle prove nel
c.p.p del 1930. In Criminalia. n. 1, 2012. p. 217.
1029. CARNELUTTI, Francesco. Lições Sobre o Processo Penal. v. II. Campinas: Bookseller, 2004. p. 280-
284. p. 311.
1030. CARNELUTTI, Francesco. Lições Sobre o Processo Penal. v. II. Campinas: Bookseller, 2004. p. 280-
284. p. 313.
1031. GARLATI, Loredana. “Contro il Sentimentalismo”: l’impianto inquisitório del sistema delle prove nel
c.p.p del 1930. In Criminalia. n. 1, 2012. p. 220.
1032. O direito de mentir, para Aloisi, não passava de um produto do individualismo que constitui hoje, apenas
um ciclo histórico completamente superado. Se o silêncio é tolerado, a mentira é punida. ALOISI, Ugo.
Manuale Pratico di Procedura Penale. Milano: Giuffrè, 1943. p. 21-22.
1033. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p.208.
CAPÍTULO II 303
toleram, de regra, a exclusão de nenhum meio de prova da verdade real”1034.
O código de 1930 aboliu as limitações probatórias conhecidas do código
de 1913. No art. 308 do código Rocco, a temática das provas foi disciplinada
da seguinte forma: “as limitações que as leis civis estabelecem relativamente
à prova não se observam no processo penal, excetuadas aquelas que concer-
nem ao estado das pessoas”. A justificativa, contida na Relazione Preliminare
al Codice di Procedura Penale cuida de diferenciar o processo civil do penal,
com toda a repercussão que comumente a doutrina processual penal brasileira
contemporânea, de forma acrítica, alimenta1035.
O princípio da “liberdade das provas” consistiu em uma importante
ferramenta a serviço da estrutura arbitrária do código Rocco, que depositava
enormes poderes nas mãos de juiz e do Ministério Público. A relação entre
“verdade real” e “liberdade das provas” se estreita através de outro cânone: o
princípio do livre convencimento do magistrado”.
2.5.4. O “LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO”1036
De acordo com FLORIAN, o princípio do livre convencimento
atravessa todo o código de processo penal de 1930. A liberdade da prova
encarnaria o “fetiche da verdade material”, pouco importando a legalidade
1034. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p.214.
1035. “Dada a essencial diversidade de fins que perseguem o processo penal e o processo civil, não há razão
em subordinar o acertamento penal da verdade às limitações probatórias civis, fora dos casos em que é
isto aconselhável, por razões de interesse público. A estes casos dedica-se a disposição, que prescreve ao
juiz penal de deferir ao juiz cível a resolução de questões civis prejudiciais ao juízo penal concernentes
ao estado das pessoas. Mas quando se trata de interesses meramente privados, se a lei civil entende
oportuno, para os seus fins patrimoniais, de limitar a prova, o mesmo motivo não possui a lei penal rela-
tivamente ao acertamento do delito. Com relação ao art. 201 do código de processo penal de 1913, a ju-
risprudência sempre procurou, com engenhosas interpretações restritivas, diminuir os inconvenientes da
disposição irracional. No mesmo sistema de 1913, de resto, se encontra o desconhecimento do princípio
geral, cujo citado artigo 201 não é mais do que uma aplicação particular. Admitindo-se, em realidade,
a punibilidade e a perseguibilidade do perjúrio (art. 221 do código penal de 1889), e consequentemente
a ação civil indenizatória, se reconhece necessariamente que isso que se acertou na relação civil, pode
ser livremente discutido e valorado nas relações penais. Foi portanto suprimida a disposição do art.
201, declarando, pelo contrário, porque não há mais dúvidas de que as limitações probatórias civis não
se observam no processo penal, exceção feita àquela relativa ao estado das pessoas. Isso não significa
incoerência com a disposição que consente o envio ao juiz civil das questões prejudiciais civis, porque
no caso em exame o juiz penal deverá sempre decidir por si mesmo a questão de que se trata, seja pre-
judicial ou não prejudicial”. ROCCO, Alfredo. Relazione del Guardasigili al Progetto Preliminare di un
Nuovo Codice di Procedura Penale. In Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura
Penale. v. VIII. Roma: 1929. p. 60.
1036. Tampouco neste ponto aprofundaremos o estudo do regime decisório do magistrado, que deverá ser
objeto de pesquisa que analise o objeto com a verticalidade requerida, o que novamente extrapola a
ambição do presente estudo. A literatura brasileira de estampa crítica tem aprofundado o tema. Reco-
mendamos STRECK, Lênio Luiz. O Que é Isto: Decido Conforme a Minha Consciência? Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010; STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009. Para uma ampla análise histórica do live convencimento, dentre inúmeros estudos recomen-
damos DE LUCA, Giuseppe. Profilo Storico del Libero Convincimento del Giudice. In Quaderni del
ConsiglioSuperiore della Magistratura. Roma, 1990.
304 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de sua aquisição. A ampliação dos meios probatórios “comportava a meta-
morfose da regra do livre convencimento em uma arbitrária interpretação
das regras sobre o procedimento probatório”1037. Os excessos eram flagran-
temente praticados e conhecidos pela doutrina. Será o próprio GRISPIGNI
quem advertirá do perigo da fórmula, autorizadora de uma soberania do
juízo1038. Na tentativa de determinar o sentido da fórmula presente na dou-
trina, DE MARSICO afirma que o livre convencimento significa “livre no
sentido de que o juiz não tenha outro limite, na valoração das provas, que
a consciência da responsabilidade de sua função, soma infinita de deveres
intelectuais, éticos e sociais”1039. A diferença, para o autor, entre liberdade
e arbítrio é a obrigação de motivar a sentença1040.
Segundo MANZINI, o princípio do livre convencimento significa dizer
que o juiz penal é completamente livre relativamente à sua convicção em tudo
o que respeita às condições que legitimam, excluem ou modificam a pretensão
punitiva do Estado1041. Isto não significa desvinculação das provas do proces-
so. O livre convencimento deve derivar dos fatos examinados. Por isto deve o
juiz motivar a sentença. Ainda segundo MANZINI, este princípio substituiu
aquele das provas legais, por “uma mais exata visão da finalidade e interesses
do processo penal”1042. O único limite ao princípio do livre convencimento,
que corresponde ao limite ao princípio da liberdade da prova, está contido
no art. 308 e no art. 461 (que por seu turno remete ao art. 308 do CPP),
e que diz respeito à prova sobre o estado das pessoas. O princípio do livre
convecimento, ademais, acaba por excluir do processo penal as presunções,
as ficções e as preclusões probatórias1043.
O livre convencimento parte de uma “teoria romântica da prova
moral”, com a consequente obrigação de motivar o fato que deu lugar a fe-
nômenos negativos na cultura processual europeia, como o impedimento da
criação de um direito das provas penais. Além disso, deu origem a um fenô-
meno degenerativo que tornou possível uma cultura inquisitória circundada
em torno da figura do juiz como senhor da prova na busca da verdade real
1037. GARLATI, Loredana. “Contro il Sentimentalismo”: l’impianto inquisitório del sistema delle prove nel
c.p.p del 1930. In Criminalia. n. 1, 2012. p. 224.
1038. GRISPIGNI, Filippo. Diritto Processuale Penale. Roma: Unione Tipografica, 1942. p. 27.
1039. DE MARSICO, Alfredo. Lezioni di Diritto Processuale Penale. 3 ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1952. p. 174.
1040. DE MARSICO, Alfredo. Lezioni di Diritto Processuale Penale. 3 ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1952. p. 174.
1041. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 263.
1042. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 266.
1043. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 271.
CAPÍTULO II 305
e do uso do livre convencimento para justificar a superação de quaisquer
limites à admissão das provas. Na experiência italiana do código Rocco,
este princípio, estabelecido pelo iluminismo para racionalizar o juízo, se
transformou em um veículo funcional para a subtrair o acertamento do
fato penal de qualquer espécie de controle1044.
No mesmo sentido é a crítica de CORDERO, para quem o “livre con-
vencimento” é uma fórmula muitas vezes abusada, como se “livre” aludisse
a misteriosos canais intuitivos ou à escolha gratuita das fontes”1045, mesmo
que ilicitamente obtidas. O livre convencimento e a correlata obrigação de
motivar o julgado já eram conhecidos de um monumento inquisitório, a
legislação francesa de 1790. Para CORDERO, a fórmula consiste em um
estereótipo, o “julgamento motivado”1046. Trata-se, na verdade, de um “ga-
rantismo econômico”1047.
O fascismo não criou o axioma. Já presente nos códigos anteriores
e velho conhecido do sistema inquisitório, adaptou-se plenamente a um
sistema autoritário, no qual as provas eram livres e o juiz deveria proceder
à busca da verdade real: “o eufemismo ‘motivação livre’ significa ‘escolha
soberana’, nem mais nem menos”1048.
Afirmar que a obrigação de motivar consiste em um novo sistema
não é adequado – quer se chame livre convencimento motivado, quer se
lhe denomine persuasão racional. Induvidoso que o código Rocco enxer-
gou neste sistema disciplinador das decisões, oportunidade e conveniência
em sua manutenção. Isto significa dizer que a obrigatoriedade de motivação
jamais correspondeu a uma mudança de regime político da decisão judicial.
Evidentemente que a movimentação do instituto de uma fase pré-fascista
para o fascismo requer mecanismos adaptativos. Tal tarefa foi realizada pela
doutrina, no intuito de “domesticar politicamente” o instituto da motivação
das decisões. Para DELOGU: a motivação das decisões consistia, na esteira
do velho juspublicismo reacionário italiano, em uma garantia do próprio
1044. AMODIO, Ennio. Libero Convincimento e Tassatività dei Mezzi di Prova: um approccio comparativo.
In Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. a. XLII, n. 1, 1999. p. 05.
1045. CORDERO, Franco. Stilus Curiae (Analisi della Sentenza Penale). In Rivista Italiana di Diritto e Pro-
cedura Penale. a. XXIX, 1986. p. 26.
1046. CORDERO, Franco. Stilus Curiae (Analisi della Sentenza Penale). In Rivista Italiana di Diritto e Pro-
cedura Penale. a. XXIX, 1986. p. 28.
1047. CORDERO, Franco. Stilus Curiae (Analisi della Sentenza Penale). In Rivista Italiana di Diritto e Pro-
cedura Penale. a. XXIX, 1986. p. 29.
1048. CORDERO, Franco. Stilus Curiae (Analisi della Sentenza Penale). In Rivista Italiana di Diritto e Pro-
cedura Penale. a. XXIX, 1986. p. 30.
306 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Estado1049. Tal entendimento será compartilhado por MANZINI, que afirma
que a motivação além de uma garantia do indivíduo, corresponde a uma
garantia para o Estado, tendo como fundamento o interesse de que a sua
vontade superior seja aplicada e a justiça seja administrada corretamente1050.
Trata-se, novamente, de uma postura autoritária, que MANZINI reproduz
em seu Tratatto, mesmo após o advento da Constituição, inclusive citando
textualmente o art. 111 da Constituição Italiana, o que sinaliza, por sinal,
que a modificação da ordem constitucional não atingiu o campo da doutrina
processual e seu método tecnicista.
Pode-se dizer que o axioma do livre convencimento é uma fórmula
mágica1051, que passa tanto por positivistas quanto pelo fascismo1052, o que está
a indicar que a sua base está incrustrada em uma arbitrariedade dissimulada,
outogando aos juízes poderes de decidir da forma como melhor lhes convier.
Politicamente, a sua manutenção também pode ser associada à circunstância
de tal postulado ter se tornado uma bandeira da magistratura para a afirma-
ção de sua absoluta independência, acabando por minimizar a sua função de
garantia1053, tal qual pensada pelos iluministas.
2.5.5. A VERDADE REAL
Como acentua FERRUA, a busca da verdade real era considerada a
espinha dorsal do código Rocco1054. Rios de tinta já foram escritos sobre este
princípio. Desta forma, se está diante de uma categoria por demais conhecida
da doutrina, o que dispensa avançar nos comentários relativos à este ponto1055.
A questão da verdade real aparece oficialmente no discurso fascista. De
acordo com MANZINI, “a declaração da certeza processual relativa à preten-
são punitiva do Estado se faz em virtude do princípio da busca da verdade
real”1056. Como se pode perceber, se trata de um elemento ou “princípio” que
1049. DELOGU, Tullio. Potere Discrezionale del Giudice Penale e Certeza del Diritto. In Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale. n. 2, v. 19, 1976. p. 394.
1050. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. IV. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 489.
1051. NOBILI, Massimo. Storie D’una Illustre Formula: il “libero convencimento” negli ultimi trent’anni. In
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. a. XLVI.n. 1-2, 2003. p. 72.
1052. NOBILI, Massimo. Storie D’una Illustre Formula: il “libero convencimento” negli ultimi trent’anni. In
Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. a. XLVI.n. 1-2, 2003. p. 74-75.
1053. NUVOLONE, Pietro. Processo Penale: legalità, giustizia e difesa sociale. In Bolletino Dell’Istituto di
Diritto e Procedura Penale. Pavia, 1962-63; 1963-64. p. 12.
1054. FERRUA, Paolo. Oralità del Giudizio e Letture de Deposizioni Testimoniali. Milano: Giuffrè, 1981. p. 252.
1055. Recomendamos, para análise da questão referente à verdade no processo penal, sob distintos enfoques
KHALED JR, Salah. A Busca da Verdade no Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2013; AMARAL,
Augusto Jobim do. Política da Prova e Cultura Punitiva: a governabilidade inquisitiva do processo
penal brasileiro contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2014.
1056. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 259.
CAPÍTULO II 307
informa todo o código de processo penal de 1930. O que se deve assinalar,
com efeito, é a relação dúplice coordenada pela noção de verdade real: a) a li-
berdade da prova; b) o livre convencimento. Cuidam-se de elementos que são
organizados conceitualmente por este significante estruturador. Nas palavras
de MANZINI, para não deixar dúvidas sobre a existência desta relação: “no
processo penal, portanto, a mais ampla, a mais ilimitada e normal superfície
de penetração está de regra reservada à verdade material, de maneira que o
juiz tem o poder e o dever de se convencer livremente, ou seja, de tratar de
conseguir o conhecimento do fato que melhor responda à realidade deste
mesmo fato”1057. Mas não é só. Este “princípio” acaba por organizar igual-
mente os poderes das partes, sendo a pedra angular de um sistema autoritário
de extensos poderes judiciais. Este “princípio” exigirá um juiz preocupado em
encontrar elementos para se “convencer”. Novamente esclarece MANZINI
que “não está obrigado a fundar a sua decisão no que apresentam o Minis-
tério Público e o imputado; tem a faculdade e o dever de ordenar e cumprir
por própria iniciativa, “de ofício”, as buscas ulteriores que estime úteis para
descobrir a verdade real”1058. Prossegue o autor afirmando que “a este mesmo
fim se orienta o princípio da imediata coleta das provas pelo juiz competente,
princípio que domina todo o processo penal”1059. Além do princípio da verda-
de real determinar o do livre convencimento, assevera MANZINI que acaba
também por fazer derivar o do contraditório1060. Segundo DE MARSICO,
“desta forma, no campo da justiça, ela não culmina na verdade formal, mas
como foi repetido muitas vezes, na verdade real, e não há necessidade de ser
demonstrado que diminuir a atividade dos sujeitos em disputa consiste em
atentar contra a descoberta da própria verdade real”1061.
Para traçarmos uma pequena síntese dos aspectos mais salientes deste
significante estruturador da prova no processo penal, deve-se registrar: a) a
noção de “liberdade dos meios de prova” apenas pode se edificar, sem in-
congruências, em um sistema no qual a verdade real seja o leitmotiv para a
aquisição probatória. Desta forma, os limites ao alcance das provas restam,
pois, relativizados ou minimizados. Algo que já fora referido anteriormente;
1057. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 261-262.
1058. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 262.
1059. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 262.
1060. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Secondo il Nuovo Codice. v. I. Torino:
Torinese, 1952. p.
1061. DE MARSICO, Alfredo. Dogmatica e Politica Nella Scienza del Processo Penale. In _______. Nuovi
Studi di Diritto Penale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1951. p. 81.
308 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
b) o livre convencimento – se torna um mecanismo de exteriorização da
verdade real. Sem compromisso com fontes probatórias, dispostas no proces-
so para ser “livremente valoradas pelo magistrado”, a linha de contiguidade
entre a forma de “aquisição” e de “valoração” permite, assim, a passagem a
um sistema “customizado” de provas: o juiz é livre para determinar-lhes de
ofício; é também livre para avaliar sobre a sua conveniência ou não, dispen-
sando aquelas que entender inúteis ou determinando aquelas que faltem ao
processo; por fim, é livre para lhes emprestar valor e significância, podendo
modular o seu sentido, alcance e profundidade, consistindo, assim, num
sistema subjetivista, cujo “ônus” consiste apenas em expor, retoricamente, as
razões do convencimento (por que determinadas provas foram utilizadas para
a formação do convencimento e não outras, como foram superadas determi-
nadas incongruências verificadas nas correlações entre os meios probatórios,
etc.). É, como expressa CORDERO, um sistema de garantismo a bon marché,
cujo elemento político inafastável é o aumento dos poderes judiciais e a de-
pendência das partes à inclinação política do magistrado.
2.5.6. O CONTRADITÓRIO DEFORMADO DO CÓDIGO DE
19301062
Segundo a “regra geral” descrita por MANZINI, o juiz penal, a fim de
comprovar a verdade real, deve ouvir tanto a acusação quanto a defesa1063.
Como se pode perceber pela apresentação da “regra geral”, o contraditório se
encontra a serviço da verdade real. Para o autor, o contraditório não significa
que o imputado esteja no mesmo patamar que a acusação, devendo o juiz se
limitar a escutar o debate. Desta forma, o contraditório não inibe as medidas
probatórias tomadas pelo juiz de ofício. O contraditório, segundo MAN-
ZINI, não se encontra em consonância com a fase de investigação, por isso
resulta dela afastado1064. A defesa requerida para o exercício do contraditório
se perfectibilizaria apenas com a presença do acusado, sem a necessidade de
intervenção do defensor. Além disso, o contraditório, na visão de MANZINI,
não requer a necessidade de um debate direto entre acusação e defesa, mas a
simples possibilidade de se contrapor os elementos justificadores aos elemen-
tos de acusação, idôneos para garantir ao juiz o acesso à verdade real1065. As
1062. Novamente não é possível ingressar na produnda importância deste postulado, objeto de futura análise
específica, em trabalho futuro.
1063. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 280.
1064. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 281.
1065. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 281.
CAPÍTULO II 309
exceções ao contraditório seriam as aparentes e as reais. As aparantes seriam
o afastamento do acusado da audiência e a negativa de comparecimento do
imputado. Por seu turno, as exceções reais seriam a condenação do acusado
por decreto e o processo à revelia1066.
O grande elemento que demonstra como o contraditório é mutilado – se
é que é possível falar-se neste princípio no código de processo penal italiano
de 1930 – é representado pela introdução do material coletado na fase de
investigação preliminar na fase judicial. A leitura de peças, a inquirição de teste-
munhas, da vítima e do acusado com base naquele material prévio, tratando-se
de criar embaraços, contradições ou meras ratificações de depoimentos interfere
na construção epistêmica do contraditório. Nas palavras de CORDERO, ao
retratar o panorama vivenciado a partir da experiência do Código Rocco, “hoje
é triste constatar como o processo penal é menos oral do que o civil”1067.
A garantia da entrada do conteúdo recolhido na fase de investigação
preliminar, acabava por destruir qulquer pretensão ao contraditório efeti-
vo. Pode-se dizer, ainda segundo CORDERO, que uma coisa é contestar
a testemunha com aquilo que foi produzido na fase anterior, outra admitir
no fascículo um conjunto de escritos que podem determinar o conteúdo da
decisão1068. Ora, assim sendo, o livre convencimento significa dizer que o juiz
escolhe as primeiras declarações e depois, com o material “em contraditório”,
constroi a decisão, já que vale o princípio do livre convencimento1069. Eis um
belo exemplo de como este princípio atua como “antigarantia”. Recorrendo-se
a ele, se afasta o contraditório.
Esta a herança tardia do “sistema misto” ou do modelo napoleônico:
esta fase preambular acaba por determinar a sorte do acusado, de forma que a
fase judicial, “em contraditório” pode, muitas e muitas vezes, consistir em um
mero apêndice, resto anacrônico de um intelectualismo iluminista frustrado.
Economicamente injustificável, no esteio deste pensamento, o processo penal
rende muito mais quando se colocam balizas a ele.
Parte significativa destes problemas também pode ser creditada a uma
herança embebida na tradição principialista. O contraditório não apenas não
1066. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 283.
1067. CORDERO, Franco. La Riforma Della Istruzione Penale. In Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale. a. VI, fasc. 3, 1963. p. 723.
1068. CORDERO, Franco. La Riforma Della Istruzione Penale. In Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale. a. VI, fasc. 3, 1963. p. 723.
1069. CORDERO, Franco. La Riforma Della Istruzione Penale. In Rivista Italiana di Diritto e Procedura
Penale. a. VI, fasc. 3, 1963. p. 723.
310 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
é um princípio, como as suas funções não podem ser creditadas à espécie
normativa. O contraditório é uma técnica de colheita probatória afeita aos
ritos acusatórios. Além disso, também consiste em um pressuposto acusatório
à toda decisão judicial (o que não significa que nos casos de tutela de emer-
gência não possa ser sacrificado temporariamente e desde que seja imantado
pela reversibilidade). Parte dos mesmos problemas continuarão aparecendo
tanto na legislação quanto na doutrina processual penal brasileira, com a
contribuição das abordagens principiologistas.
2.5.7. A EXPULSÃO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E O
ENCONTRO COM A ESCOLA POSITIVA: UM DISCURSO
HÍBRIDO A SERVIÇO DA DEFESA SOCIAL
Para o ministro de justiça italiano Alfredo ROCCO, na Relazione al
Progetto Preliminare, “todos os institutos processuais são plenamente infor-
mados pelos princípios fixados pela Revolução espiritual que criou o presente
regime político”1070. Assim, “as aplicações processuais das doutrinas demo-
liberais, para as quais o indivíduo é posto contra o Estado e a autoridade é
considerada como insidiosa e prepotente pelo indivíduo e o imputado, e
mesmo quando preso em flagrante, é presumido inocente, foram totalmente
eliminadas”. Assim como foi eliminada “aquela tendência favorável aos de-
linquentes, fruto de um sentimentalismo aberrante e obsessivo, que tanto
enfraqueceu a repressão e favoreceu a expansão da criminalidade”. Segundo
Alfredo ROCCO, o Código tratou de firmar um “justo equilíbrio” entre as
garantias processuais destinadas a salvaguardar o interesse do Estado na sua
função repressiva e aquelas relativas ao imputado1071. Para SERMONTI, “o
princípio da presunção de inocência do imputado – resíduo da concepção
liberal-democrática – foi claramente repudiado”, já que sua finalidade se des-
tinava a obstaculizar a realização dos fins do processo, articulado em torno
do acertamento da verdade real1072. O afastamento da presunção de inocência
1070. ROCCO, Alfredo. Relazione del Guardasigili al Progetto Preliminare di un Nuovo Codice di Procedura
Penale. In Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura Penale. v. VIII. Roma:
1929. p. 07. Cf FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. 6 ed Madrid: Trotta,
2004. p. 551.
1071. ROCCO, Alfredo. Relazione del Guardasigili al Progetto Preliminare di un Nuovo Codice di Procedura
Penale. In Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura Penale. v. VIII. Roma:
1929. p. 07. No mesmo sentido é o discurso de SABATINI: o código teria conciliado a exigência de
proteção do direito de liberdade do cidadão com a do próprio Estado mediante a punição. SABATINI,
Guglielmo. Direttivi Ideali del Fascismo nella Riforma della Legislazione Penale. In La Scuola Penale
Unitaria. a. V. v. V. Roma, 1931. p. 08.
1072. SERMONTI, Alfonso. Principii Generali Dell’Ordinamento Giuridico Fascista. Milano: Giuffrè,
1943. p. 322-323.
CAPÍTULO II 311
se justificava baseada em múltiplas versões semióticas, destinadas a imprimir
maior repressão, na lógica da defesa social1073.
A presunção de inocência não passava de um sentimento aberrante, que
havia enfraquecido a repressão ao crime e favorecido o aumento da criminali-
dade1074. Interessante notar-se que a mesma noção de “justo equilíbrio” entre
garantias e repressão poderá ser encontrada na Introdução ao Projeto de Código
de Processo Penal, de Garofalo e Carelli, de 1889, o que demonstra a penetra-
ção do discurso da escola positiva no Código de Processo Penal fascista1075. A
mesma noção de “equilíbrio” reaparecerá também no discurso de Francisco
CAMPOS na Exposição de Motivos do código de processo penal brasileiro.
A acusação de a presunção de inocência ser o produto de um “sentimen-
talismo” da escola clássica já aparecia nos discursos dos positivistas e ganhava
corpo agora, no tecnicismo1076. Em parte, o liberalismo reacionário italiano
que marcou a passagem do século XIX ao XX trabalhava com o esgotamento
da “função histórica” atribuída à presunção de inocência1077. Segundo GARO-
FALO, “àqueles que repetem a vazia e absurda frase da presunção de inocência
até a sentença definitiva, respondo que muitas vezes o juízo é antecipado, e
a condenação pronunciada pelo tribunal da opinião pública”1078.Prossegue
ainda o autor argumentando “Mas antes que intervenha o magistrado, o
juízo é pronunciado pela consciência pública. Não deveria ter algum valor
este da notoriedade?”1079 À evidência existir uma continuidade muito clara
entre o discurso positivista e o tecnicista (como pode ser percebido pela
1073. “Com a chegada do fascismo, ao entrar abertamente em crise a presunção de inocência, já não houve
freios para o uso e o abuso da prisão preventiva e a sua aberta legitimação, sem jogos pudicos de pala-
vras, como “medida de segurança processual”, “necessária para a defesa social” e indispensável sempre
que o delito tenha causado um “grave alarme público”. Assim, se o código de processo penal de 1865
previa como regra o caráter facultativo da ordem de captura, e o código de 1913 introduzia o livramento
obrigatório pelo transcurso dos prazoa máximos de prisão, o código Rocco ampliou enormemente as
hipóteses de captura obrigatória e automática, suprimiu os prazos máximos e com eles o instituto do
livramento pelo transcurso dos prazos e condicionou à valoração das “qualidades morais e sociais da
pessoa” tanto a emissão quanto a suspensão da ordem de captura facultativa”. FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y Razón: teoría del garantismo penal. 6 ed Madrid: Trotta, 2004. p. 553.
1074. ROCCO, Alfredo. Relazione del Guardasigili al Progetto Preliminare di un Nuovo Codice di Procedura
Penale. In Lavori Preparatori del Codice Penale e del Codice di Procedura Penale. v. VIII. Roma:
1929. p. 07. Este discurso também é apresentado por GAROFALO, Rafaelle. Criminology. Boston:
Little, Brown, and Company, 1914. p. 349.
1075. GAROFALO, Rafaelle; CARELLI, Luigi. Riforma della Procedura Penale in Italia: progetto di un
nuovo codice. Torino: Fratelli Bocca, 1889. p. I – XXII.
1076. Sobre esta questão que se desenvolve a partir da discussão da intervenção da defesa na fase de inves-
tigação Cf MILETTI, Marco Nicola. Ombre D’Inquisizione: l’intervento della difesa nell’instruttoria
penale italiana (1865 – 1913). In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v.
36. T II. Milano: Giuffrè, 2007. p. 901 – 955.
1077. Neste sentido GUARNERI, Giuseppe. Le Parti nel Processo Penale. Milano: Fratelli Bocca, 1949.
1078. GAROFALO, Rafaelle. La Detenzione Preventiva. In Scuola Positiva. v. II, 1892. p. 199.
1079. GAROFALO, Rafaelle. La Detenzione Preventiva. In Scuola Positiva. v. II, 1892. p. 200.
312 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
atuação de alguns juristas como ALOISI e LONGHI), além da identidade
entre objetivos declarados por positivistas e juristas a serviço do regime, es-
pecialmente MANZINI1080.
O código, de acordo com o seu idealizador, não era um instrumento
para discussões acadêmicas. O seu objetivo fundamental era o de realizar a
pretensão punitiva do Estado contra o acusado. Desta maneira, não havia a
menor intenção de se declarar a inocência do acusado, fruto de declamações
demagógicas contra o processo inquisitório, baseadas na pseudodemocracia,
superficial, paradoxal e confusionista1081.
Na esteira de seu pensamento autoritário tecnicista, afirma MANZI-
NI que o processo deve ter uma finalidade prática e objetiva, devendo ser
a presunção de inocência expulsa (por paradoxal, “irracional”1082 e “incon-
gruente”1083). A presunção de inocência, para MANZINI, contrastava com
a própria razão de existência do processo, questionando “se se deve presumir
a inocência do acusado, como exige o bom senso, então por que se procede
contra ele”?1084 A presunção de inocência, no pensamento de MANZINI, não
podia ser garantida através do processo, porque tal fato acabaria por equivaler
à conclusão de que o Ministério Público agiria destituído de fundamento,
sendo, além disso, via de consequência, inadmissível qualquer espécie de
prisão cautelar. Sobre a presunção de inocência e outros princípios iluminis-
tas, afirma MANZINI que são “ideias antiquadas, falaciosas e injustas, que
mais ou menos conscientemente provêm daquele modo de pensar que, se
podia ser justificado nos regimes absolutistas e sob o domínio estrangeiro, no
nosso Estado livre não é apenas errôneo, mas sim insensato e maligno”1085.
Como pode ser observado, não assiste razão alguma a SBRICCOLI
quando afirma o caráter constritivo do pensamento tecnicista de MANZINI
relativamente aos positivistas. Pelo contrário, MANZINI imprime justamen-
te a cartilha positivista no repúdio aos ideais da escola clássica. MANZINI
defenderá a superação de ideários “antiquados e vetustos” dos precursores,
incapazes de compreender o fenômeno da criminalidade.
1080. MILETTI, Marco Nicola. Ritorno All’Inquisizione: scuola positiva e pulsioni autoritarie nel processo
penale italiano. In Diritto Penale XXI Secolo. v. X, n. 02, 2011. p. 483-490.
1081. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Secondo il Nuovo Codice. v. I. Torino:
Torinese, 1952. p. 178.
1082. MANZINI, Vincenzo. Trattato di Diritto Processuale Penale Secondo il Nuovo Codice. v. I. Torino:
Torinese, 1952. p. 180.
1083. MANZINI, Vincenzo. Istituzioni di Diritto Processuale Penale. Padova: CEDAM, 1954. p. 57.
1084. MANZINI, Vincenzo. Istituzioni di Diritto Processuale Penale. Padova: CEDAM, 1954. P. 57.
1085. MANZINI, Vincenzo. Istituzioni di Diritto Processuale Penale. Padova: CEDAM, 1954. p. 56.
CAPÍTULO II 313
Para bem compreender como o pensamento tecnicista de MANZINI e
o da escola positiva se encontram alinhados neste campo – o do desterro da
presunção de inocência – basta levarmos em consideração o que afirmam os
positivistas. Segundo GAROFALO, a presunção de inocência não passa de
uma fórmula vazia e absurda, reduzindo o espectro da prisão preventiva1086.
Segundo FERRI, a escola positiva parte do pressuposto de reequilibrar os
direitos envolvidos no processo penal (garantia dos direitos dos indivíduos e
da sociedade). A escola clássica havia excessivamente preconizado a igualdade
entre os homens, sem distinguir entre “a criminalidade atávica e a evoluída”,
permitindo alguns injustificados excessos na proteção de direitos e garan-
tias individuais1087. Como exemplo deste igualitarismo infecundo, realmente
excessivo, FERRI cita a presunção de inocência, e mais especificamente, a
fórmula in dubio pro reo. FERRI não nega a importância da fórmula, que
pode ser verdadeira considerando que a maioria da população não é crimino-
sa, devendo ser todo cidadão considerado honesto até a prova em contrário.
Contudo, afirma FERRI, quando se trata de prova confessional ou ainda, de
prisão em flagrante, a presunção de inocência perde força e lógica jurídicas1088.
Da mesma forma, a presunção não pode operar em se tratando de criminoso
reincidente ou ainda, quando se tratar de delinquente nato ou louco. Partindo
desta distinção, segundo FERRI, a presunção de inocência é ilógica se tomada
em sentido absoluto, sem distinção. Será um mero “aforisma jurídico que se
distancia da realidade que a originava, em um processo de mumificação e
degeneração da regulae juris”1089. Além disso, a manutenção da presunção de
inocência após a condenação em primeiro grau é “perigosa e escandalosa”1090.
O desterro da presunção de inocência vem registrado por GABRIELI,
que afirma que o código de 1930 abandonou a presunção de inocência, prin-
cípio presente no código de 1913 e inspirado em postulados liberais1091. Da
fusão sincretista entre o positivismo criminológico e o tecnicismo jurídico, o
código Rocco abortou a presunção de inocência.
Tomando-se em consideração o projeto de código de processo penal,
escrito por GAROFALO e CARELLI, encontraremos parte da fórmula usada
1086. GAROFALO, Rafaelle. La Detenzione Preventiva. In Scuola Positiva. v. II, 1892. p. 199.
1087. FERRI, Enrico. Sociologia Criminale. 4 ed. Torino: Fratelli Bocca, 1900. p. 728-729.
1088. FERRI, Enrico. Sociologia Criminale. 4 ed. Torino: Fratelli Bocca, 1900. p. 729-730.
1089. FERRI, Enrico. Sociologia Criminale. 4 ed. Torino: Fratelli Bocca, 1900. p. 730.
1090. FERRI, Enrico. Sociologia Criminale. 4 ed. Torino: Fratelli Bocca, 1900. p. 731.
1091. GABRIELI, Francesco Pantaleo. Istituzioni di Diritto Processuale Penale con le Recenti Modificazioni
Legislative. Roma: Edizioni dell’Ateneo, 1946.
314 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
pelo tecnicismo para lhe infirmar. Afirmarão os autores que no processo penal,
a prisão cautelar deverá ser decretada baseada na gravidade do crime, nas ten-
dências dos criminosos, na presunção razoável de culpabilidade do acusado e
também nas necessidades da instrução criminal1092. Tais argumentos já podiam
ser encontrados nos escritos de MANZINI, na primeira década do século XX.
Muito embora os positivistas tivessem oportunizado a crítica à presun-
ção de inocência, sem dúvida foi o discurso tecnicista que procedeu ao ataque
mais grave. Através de um discurso que se dizia movimentar através da zona
da área jurídica, tratava de esconder as suas opções políticas1093. Segundo
MANZINI, a “pseudodemocracia francesa, superficial, tagarela e de todo
confusionista, aqui também cometeu o erro de nublar os conceitos, afirmando
que a finalidade do processo é principalmente tutelar a inocência”1094.
Segundo MANZINI, o fato de não ser reconhecido como culpado não
equivale a ser declarado inocente. Seria antes um conceito mais amplo e
genérico. A declaração de certeza da inocência, por seu turno, ocorreria em
apenas alguns casos1095. Bastaria pensar-se nos casos de prisão preventiva,
no segredo da investigação e no próprio fato da imputação. Tais elementos
deveriam garantir uma “presunção de culpabilidade”1096. O elemento da
retórica “técnica” utilizado por MANZINI reside na redução da presunção
de inocência a uma norma probatória, já que ela seria, para o autor, uma
prova indireta. Desta forma, enquanto há um procedimento em curso, não
há inocente ou culpado: apenas imputado. No mesmo sentido serão as
palavras de GAROFALO1097 e ALOISI1098.
O grande desafio do autoritarismo processual penal não foi o de ali-
nhavar uma estrutura política e ideológica junto da experiência fascista, mas
manter a linha de continuidade após a mudança de regime político. A Cons-
tituição Italiana de 1948 disporá em seu art. 27 que “o imputado não é
considerado culpado senão depois da sentença definitiva”. MANZINI não
mudará significativamente o seu Trattato no que diz respeito à presunção
de inocência, mesmo após a ruptura política1099. Afirmará tão somente que
1092. GAROFALO, Rafaelle; CARELLI, Luigi. Riforma della Procedura Penale in Italia: progetto di un
nuovo codice. Torino: Fratelli Bocca, 1889. p. CLXXIII – CLXXIV.
1093. ILLUMINATI, Giulio. La Presunzione D’Innocenza Dell’Imputato. Bologna: Zanicheli, 1979. p. 18.
1094. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. I. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 252 – 253.
1095. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. I. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 253.
1096. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. I. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 254.
1097. GAROFALO, Rafaelle. La Detenzione Preventiva. In Scuola Positiva. v. II, 1892. p. 200.
1098. ALOISI, Ugo. Manuale Pratico di Procedura Penale. Milano: Giuffrè, 1943. p. 163.
1099. ILLUMINATI, Giulio. La Presunzione D’Innocenza Dell’Imputato. Bologna: Zanicheli, 1979. p. 22.
CAPÍTULO II 315
a presunção de inocência significa apenas que não se deve tratar o acusado
como culpado, embora tampouco se deva declará-lo inocente. A sobrevivência
da obra de MANZINI, mesmo após a sua morte (a sexta edição atualizada é
de 1967) é um símbolo da continuidade inclusive material do ordenamen-
to jurídico: representa a aceitação de um método científico caracterizado
pela falsa neutralidade do tecnicismo1100. De forma muito similar quanto
ao método tecnicista (embora se afastando político-criminalmente), pode-se
citar o pensamento de BETTIOL, que também a negava:“uma presunção de
inocência em virtude da qual o juiz deva em caso de dúvida sobre a interpre-
tação ou valoração da prova absolver o imputado não existe: não existe como
praesumptio hominis porque a experiência ensina que o maior número dos
imputados resulta em culpados no decorrer do processo, e não inocentes. Não
existe como presunção legal porque não há no nosso ordenamento jurídico
uma norma que obrigue o juiz a absolver o imputado em caso de dúvida sobre
os resultados da prova realizada”1101. Segundo BETTIOL, a regra in dubio pro
reo se resolveria unicamente na disciplina do ônus da prova, que conserva a sua
importância mesmo em um processo governado pelo princípio da oficialidade
e da busca da verdade real, embora não se possa falar em um ônus formal
da prova no processo penal. Desta forma, para Bettiol, o in dubio pro reo diz
respeito ao modo como se deve provar um fato processualmente relevante1102,
convergindo na direção de MANZINI sobre a natureza jurídica do in dubio
pro reo como regra probatória.
Neste campo, a linha de continuidade autoritária seguirá os passos de
LEONE, que criará a fórmula da “presunção de não-culpabilidade” como
conceito diverso da presunção de inocência, sendo ela, nas palavras do
autor, uma categoria proveniente de uma exigência concreta e não de um
apelo romântico1103.
Como assevera ILLUMINATI, esta foi considerada a “interpretação
autêntica da Constituição”1104. A fórmula adotada não superou os problemas
existentes na doutrina, sujeitando-se às mais diversas interpretações, inclusive
aquelas que acabaram por propor novamente um substancial ardil, segundo a
1100. ILLUMINATI, Giulio. La Presunzione D’Innocenza Dell’Imputato. Bologna: Zanicheli, 1979. p. 22.
1101. BETTIOL, Giuseppe. La Regola “In Dubio Pro Reo” nel Diritto e nel Processo Penale. In Rivista Italia-
na di Diritto Penale. a. IX. n. XV, 1937. p. 249.
1102. BETTIOL, Giuseppe. La Regola “In Dubio Pro Reo” nel Diritto e nel Processo Penale. In Rivista Italia-
na di Diritto Penale. a. IX. n. XV, 1937. p. 250.
1103. LEONE, Giovanni. Manuale di Diritto Processuale Penale. 9 ed. Napoli:Eugenio Jovene, 1975. p. 207.
1104. ILLUMINATI, Giulio. La Presunzione D’Innocenza Dell’Imputato. Bologna: Zanicheli, 1979. p. 21.
316 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
teoria filtrada pela escola técnico-jurídica da ditadura fascista1105.
Não foi apenas a redução da presunção de inocência a uma norma de
caráter probatório, como pode ser encontrada na leitura manziniana que a
achata, transformando-a em uma “prova indireta”. O ataque à presunção de
inocência como norma de tratamento também partiu do constitucionalismo
que, mantendo a base política autoritária, desenvolveu a teoria da bipartição
das normas constitucionais em auto-aplicáveis e programáticas. Trata-se de
uma “interpretação ab-rogativa”do princípio inscrito na Constituição Italia-
na, como bem observa ILLUMINATI1106. Novamente, é preciso atentar-se
para os giros “técnicos” dados pela doutrina italiana para a expulsão da pre-
sunção de inocência do processo penal1107. Técnicas e fórmulas discursivas
que serão igualmente aplicadas no Brasil.
2.5.8. A PUBLICIDADE DOS ATOS E A SUA
EXCEPCIONALIZAÇÃO
O código Rocco dispõe em seu art. 423, que trata da fase judicial que
“o presidente ou o pretor pode dispor, ainda que de ofício, ordenando que
a instrução ou outros atos processuais sejam realizados a portas fechadas,
quando a publicidade, por conta da natureza do fato, ou da qualidade da
pessoa, possa violar a segurança do Estado, a ordem pública ou a moral ou
pode excitar reprovável curiosidade, ou quando venham do público manifes-
tações que possam turbar a serenidade da instrução”. Trata-se de uma regra
que encontra similitude naquela contida no art. 792, § 1º do CPP brasileiro:
“se da publicidade da audiência, da sessão ou do ato processual, puder resultar
escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem, o juiz, ou
o tribunal, câmara, ou turma, poderá, de ofício, ou a requerimento da parte
ou do Ministério Público, determinar que o ato seja realizado a portas fecha-
das, limitando o número de pessoas que possam estar presentes”. O discurso
sobre a restrição da publicidade, soava como uma garantia ao acusado1108.
As causas de supressão da publicidade desempenhavam importan-
te papel na redução da esfera de garantia das partes, retomando partículas
1105. ILLUMINATI, Giulio. La Presunzione D’Innocenza Dell’Imputato. Bologna: Zanicheli, 1979. p. 21.
1106. ILLUMINATI, Giulio. La Presunzione D’Innocenza Dell’Imputato. Bologna: Zanicheli, 1979. p. 22-23.
1107. Cf GHIARA, Aldo. Presunzione di Innocenza, Presunzione di ‘Non Colpevolezza’ e Formula Dubi-
tativa, Anche Alla Luce Degli Interventi Della Corte Costituzionale. In Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale. n. 1, v. 17, 1974. p. 78-82.
1108. CARNELUTTI, Francesco. La Pubblicità del Processo Penale. In Rivista di Diritto Processuale. v. X,
parte I. Padova: CEDAM, 1955. p. 08.
CAPÍTULO II 317
inquisitórias em plena fase considerada “acusatória”. Garantir ao juiz a pos-
sibilidade de controlar a publicidade dos atos judiciais significava, além de
incrementar os poderes dos magistrados, inviabilizar o controles destes atos,
com a retomada do sigilo (externo) dos atos processuais. Trata-se de medida
que acentuaria mais um poder de polícia nas mãos do magistrado, indo jus-
tamente ao encontro das famosas concepções “publicísticas de processo”, que
paradoxalmente, ao confiar inúmeros poderes processuais nas mãos do juiz,
não sujeitos a controles efetivos, acaba por garantir o sigilo do processo,
quando conveniente para o Estado.
Entretanto, além deste dispositivo cuja eficácia se destinava a dispor
sobre regimes de publicidade durante a instrução judicial, não se deve es-
quecer que a principal componente do sistema processual Rocco residia na
hipertrofia da investigação. E lá, ao fabricar provas e pré-constituir a culpa-
bilidade do acusado, se procedia em sigilo. Portanto, a publicidade existia
apenas numa fase já não tão importante para a estrutura sistêmica do modelo
processual e, mesmo assim, sujeita a controles e limitações, que devem ser
lidas no sentido de que na verdade, a publicidade era uma exceção.
2.5.9. A SUPRESSÃO DAS NULIDADES ABSOLUTAS1109
O Código de Processo Penal Italiano de 1930 inicia a regulação da
disciplina das nulidades em seu art. 184, que estabelece que “a inobser-
vância das formas prescritas para os atos processuais é causa de nulidade
somente nos casos em que esta é prevista expressamente em lei”. Todas as
nulidades podem ser sanadas nos modos estabelecidos pela lei (grifo nosso).
Este Código eliminou as chamadas nulidades absolutas, ou seja, aquelas
incapazes de serem sanadas. Como será possível verificar-se no decurso do
presente trabalho, mesmo que a legislação brasileira não possua um disposi-
tivo similar à parte final do artigo, a orientação doutrinária e jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal (bem como do Superior Tribunal de Justiça
e de outros tantos tribunais de piso) exige, mesmo no caso de nulidades
absolutas, a demonstração do prejuízo, transformado – pela autoritária ju-
risprudência (que aplica critério extralegal amparado em legislação fascista)
e pela acrítica doutrina (que se contenta em reproduzir brocardos anacrôni-
cos e trazer as decisões dos tribunais up to date em seus epistemologicamente
1109. Uma ampla investigação sobre as nulidades no processo penal não será aqui realizada. Para tanto, enca-
minhamos o leitor a GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. 3 ed. São Paulo:
Saraiva, 2017.
318 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
pobres manuais sem se importar com o conteúdo de tais julgados – salvo
raríssimas exceções) – em sanatória geral1110.
O segundo dispositivo concernente ao tema das nulidades, no Código
de Processo Penal Italiano de 1930 é o art. 187, que dispõe, na parte final:
“o Ministério Público e as outras partes não podem arguir as nulidades as
quais deram ou concorreram para lhe dar causa ou relativas a disposições cuja
observância não tem interesse”. Segue o mesmo artigo 187: “a nulidade de
um ato é sanada se não obstante a irregularidade o ato igualmente atingiu o
seu escopo em relação a todos os interessados. A nulidade também é sanada
se o interessado tacitamente aceitou os efeitos do ato”.
Nos trabalhos preparatórios do Código de 1930, afirma o Ministro
da Justiça Alfredo ROCCO: “quando, ao estabelecer as garantias formais,
se perda de vista o verdadeiro escopo de assegurar importantes interesses
legítimos e se dê valor, invés, às formas por si mesmas, em vez da razão que
pode justifica-las, se cai em um pedantesco e danoso formalismo curial, que
encontra sua maior e pior explicação na multiplicidade e na insanabilidade
das nulidades processuais”1111.
Alfredo ROCCO, ao falar sobre as nulidades absolutas afirma que
“estas nulidades, hoje, podem ser declaradas em qualquer grau e estágio
do procedimento e podem ser arguidas mesmo por aquele que não possui
interesse ou lhe deu causa. Tudo isto é manifestamente excessivo e dá razão
de anulação a procedimentos às vezes complicados e pesados, já em último
estágio, mesmo quando ninguém tivesse anteriormente percebido a nulidade
ou tivesse lhe dado importância, e mesmo sem que seja demonstrada a efetiva
lesão de qualquer interesse legítimo. O sistema se presta também a fraudes
processuais, já que através dele resulta possível determinar ou ao menos fingir
ignorar as condições que produzem nulidade absoluta, para então servir-se a
seu tempo, se conveniente”1112.
A principal reforma introduzida pelo Código Rocco foi acabar com
as nulidades absolutas1113, consideradas como mecanismo para manobras
1110. Para se ter notícia desta pobreza epistêmica basta analisar determinados manuais, que trazem apenas
ementas dos acórdãos, deixando de analisar o conteúdo da decisão. Trata-se, sobretudo, de uma forma
pseudocientífica de enfrentar as decisões em seu núcleo.
1111. Lavori Preparatori del Codice penale e del Codice di Procedura Penale. v VIII. Roma: Tipografia della
Camera dei Deputati, 1930. p. 40.
1112. Lavori Preparatori del Codice penale e del Codice di Procedura Penale. v VIII. Roma: Tipografia della
Camera dei Deputati, 1930. p. 40.
1113. Sobre a supressão das nulidades absolutas afirma Marques que “No processo penal condenatório, a
supressão das nulidades absolutas representa extremo perigo. Atos existem em que a forma constitui
seu terreno essencial (forma dat esse rei), em virtude, sobretudo, do caráter excepcional que o ato repre-
senta como elemento de coação contra a pessoa do réu ou do indiciado”. MARQUES, José Frederico.
Elementos de Direito Processual Penal. v II.Rio de Janeiro: Forense, 1962. p. 397-398.
CAPÍTULO II 319
processuais (fraudes, nas palavras de Rocco). Como afirmará Alfredo ROCCO
na Relazione al Re1114, “os princípios em matéria de nulidade podem ser assim
resumidos: a) não existem nulidades absolutas, isto é (art. 136 Cod. Proc.
Pen. De 1931), não sanáveis de algum modo, deduzíveis em qualquer estado
e grau do procedimento e declaráveis de ofício”. Todas as nulidades, especí-
ficas ou gerais, podem ser sanadas nos modos estabelecidos pela lei (...); b) a
inobservância da forma prescrita para os atos processuais é causa de nulidade
exclusivamente quando a nulidade é expressamente (isto é, especificamente,
para um caso determinado, ou genericamente) prescrita pela lei (art. 184,
parte primeira); c) a nulidade não pode ser arguida pela parte que lhe deu
causa ou concorreu para lhe dar causa (art. 187, § 1º); d) a nulidade não pode
ser oposta pela parte que não tenha interesse na observância da disposição
à qual a nulidade se refere; e) a nulidade é sanada se não obstante a irregu-
laridade, o ato igualmente atingiu a sua finalidade relativamente a todos os
interessados (art. 187, § 2º); f ) a nulidade é sanada se o interessado, mesmo
que tacitamente, tenha aceitado os efeitos do ato (art. 187, § 2º); g) o juiz
que reconhece uma causa de nulidade, a elimina, se possível (...)”.
Tal pensamento vem ao encontro daquele de Vincenzo MANZINI, que
ao comentar uma década de vigência do Código de Processo Penal italiano
expressa: “Deve-se reconhecer que o código de processo penal, agilizando as
formas processuais, reforçando o princípio de autoridade, eliminando formali-
dades desnecessárias, introduzindo disposições novas dirigidas a fazer prevalecer
a substância sobre a forma (muitas das quais serviram de exemplo ao novo
código de processo civil) conseguiram plenamente o objetivo da reforma”1115.
O sistema de nulidades, mesmo que suprimisse qualquer espécie de
controle sobre a validade dos atos, recebeu aplausos de juristas ainda ligados
ao período da reforma, como PANNAIN, que afirmava que“não se pode
negar que o sistema seguido em matéria de nulidades pelo código de 1930
seja melhor do que aquele do código de 1913, o mesmo valendo para as
impugnações”1116. Ou ainda, no pensamento de BOSCHI, que desejava a
reintrodução da sanabilidade geral após a reforma de 551117.
1114. ROCCO, Alfredo. Relazione al Re. In Gazzetta Ufficiale, 26 ottobre 1930 – VIII -., n. 251. n. 77.
1115. MANZINI, Vincenzo. Um Decennio di Applicazione del Codice di Procedura Penale Rocco. In Annali
di Diritto e Procedura Penale. Torino: Unione Editrice Torinese, 1942. p. 01.
1116. PANNAIN, Remo. La Riforma Della Legislazione. Roma: “Arte della Stampa”, 1944. p. 32. Embora
pudessem ser encontadas vozes, mesmo na revista Archivio Penale, salientando o excesso que era su-
primir as nulidades absolutas. Cf BERNIERI, G. Per L’Aggiornamento Politico del Codice di Procedura
Penale. In Archivio Penale. v. I, 1945. p. 547.
1117. BOSCHI, M. La Lesività Delle Nullità Assolute. In Temi, 1964, III. p. 236.
320 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
A estrutura de um código de processo penal deve ser pensada sobre o
controle dos atos processuais. A ausência destes controles significa depositar
unicamente nas mãos do magistrado o destino do processo. Tem-se, assim,
um sistema “amórfico” correspondente à estrutura flexível organizada pelos
procedimentos inquisitórios, que foram muito bem recepcionados pelos re-
gimes políticos autoritários. Um código despido de formas rígidas configura
arbítrio. Nesse sentido, o código Rocco é um exemplo, ao acabar com qual-
quer possibilidade de controle sobre a forma dos atos processuais.
2.5.10. NAHA MIHI FACTUM DABO TIBI JUS: OU DE COMO SE
PODE CONDENAR APESAR DE UMA ACUSAÇÃO INIDÔNEA
No código Rocco, no art. 477, há disposição sobre a famosa emendatio
libelli, nos seguintes termos: “na sentença, o juiz pode dar ao fato uma definição
jurídica diversa daquela enunciada na sentença de admissibilidade da acusação,
no requerimento ou decreto de citação, aplicar as penas correspondentes, ainda
que mais graves, e aplicar as medidas de segurança, desde que a cognição do
crime não pertença à competência de um juiz superior ou especial”. Esta dispo-
sição é inclusive similar ao art. 383 do código de processo penal brasileiro, que
em sua redação original dispunha: “o juiz poderá dar ao fato definição jurídica
diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em consequência,
tenha de aplicar pena mais grave”. A redação original foi alterada, passando o
atual art. 383 do CPP a dizer: “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida
na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que,
em consequência, tenha de aplicar pena mais grave”1118.
De acordo com MANZINI, se o fato resulta essencialmente idêntico
àquele imputado na denúncia, ou ainda, diminuído em qualquer elemento
ou circunstância, o juiz poderá definir-lhe juridicamente de modo diverso.
Isso significa dar uma nova classificação jurídica diversa da sentença de enca-
minhamento ao juízo (segundo o procedimento italiano de 1930). Poderá,
inclusive, aplicar penas mais graves e medidas de segurança, sempre que a
competência para o seu julgamento não seja aquele de um juiz que exerce
jurisdição superior ou especial1119.
O fundamento para esta faculdade judicial reside, segundo MANZINI,
no fato de que a norma prevista no art. 477 do CPP estaria fundada no critério
1118. Evidentemente a “alteração” promovida na reforma de 2008 é pífia, uma vez que unicamente veda o
aditamento da acusação pelo juiz, o que é evidentemente, desnecessário, de tão pleonástico.
1119. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. IV. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 369-370.
CAPÍTULO II 321
de que “se deve presumir” que o imputado esteja preparado para se defender do
fato que lhe é atribuído, o qual, ou permanece inalterado ou resulta modificado
em seu favor. Além disso, o dispositivo está fundado na premissa de que não é
de competência do acusado nem do acusador classificar juridicamente o fato1120.
Novamente, neste ponto, verifica-se que o objeto do processo é volátil. Como
seria possível fazer deslocar do acusador para o juiz a determinação do objeto
do processo, ou seja, a imputação?. A imputação consiste na determinação não
apenas fática, mas normativa, jurídica daquele evento ontológico.
MANZINI, como destaca CARNELUTTI, não dedicará uma expo-
sição considerável acerca dos problemas relativos à imputação, o mesmo se
podendo dizer dos processualistas contemporâneos1121. Como será percebido
na construção da doutrina brasileira, também serão oferecidas justificativas
para a manutenção desta categoria, em bases muito similares.
2.5.11. O ÔNUS DA PROVA NO CÓDIGO ROCCO
Outro ponto que merece destaque na estrutura do código Rocco é a
temática do ônus da prova, estreitamente conexo à retirada da presunção de
inocência do código (bem como do horizonte doutrinário e jurisprudencial).
Preliminarmente, toda a estrutura acerca da figura do ônus, como uma
regra de direito processual e também material, resta prejudicada por uma sin-
gular disposição normativa. O art. 305 do código de processo penal italiano
dispunha que o juiz não teria a obrigação de atender aos pedidos requeridos
pela defesa, o que prejudicava de forma irreversível, os mecanismos de contra-
prestação jurisdicional1122. Esta inexistência de um dever do juiz em atender
aos pedidos formulados pela defesa possuía uma doutrina a lhe emprestar
sustentação. Segundo CORBI, o juiz não precisava atender aos pleitos defen-
sivos com base em três princípios: a) o princípio da reserva da prova ao juiz;
b) o princípio da falta de autonomia sobre a decisão de admissão da prova; c)
princípio da subsidiariedade da intervenção das partes1123.
Além disso, a vasta maioria da doutrina processualista italiana
1120. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. IV. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 370.
1121. Carnelutti afirmará que Manzini não se trata de um autos dos mais informados e diligentes. CARNELU-
TTI, Francesco. Cenni Sull’Imputazione Penale. In Rivista di Diritto Processuale. v. III. parte I. Padova:
CEDAM, 1948. p. 203.
1122. TRANCHINA, Giovanni. I Rapporti tra Giudice Istruttore e Pubblico Ministero Nell’Impianto Originario
del Codice Rocco. In Rivista di Diritto Processuale. a. XXXVII. N. 3. Padova: CEDAM, 1982. p. 429.
1123. CORBI, Fabrizio. La Disciplina Dell’Amissione della Prova nel Processo Penale. Milano: Giuffrè,
1975. p. 238.
322 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
contemporânea do código de 1930, excogitava a possibilidade de aplicação do
ônus da prova ao processo penal1124. Fundamentalmente, segundo MANZINI,
o ônus da prova pressupõe um “juiz inativo”, não sendo compatível com os
poderes instrutórios do magistrado na busca pela verdade real. A afirmação
de que quem acusa deve provar, segundo MANZINI, não passa de uma regra
lógica, uma mera afirmação de senso comum, mas não uma regra jurídica1125.
Não significa que a acusação deve ser rechaçada quando o acusador não consiga
trazer aos autos uma prova plena nem mesmo que a prova deve ser oferecida
por aquele que oferece a acusação1126. No processo penal, no polo da acusação,
sempre haverá interesse público. E, por conta deste interesse, não se deve con-
siderá-lo como responsável pela introdução das provas. O juiz penal da fase
judicial, não pode ficar restrito à habilidade ou diligência de outros (prisioneiro
do princípio juxta allegata et probata). Deve o juiz, tanto quanto o Ministério
Público, tutelar o interesse repressivo do Estado, podendo “convencer-se livre-
mente”, seja valorando as provas já produzidas pela acusação, seja diligenciando
no sentido de encontrá-las, de ofício1127.
As presunções relativas admitidas no processo penal não invertem o
ônus da prova, já que no processo penal não existem partes em sentido estrito.
Havendo dúvida sobre a presunção, deve o órgão estatal (Ministério Público)
ou o juiz comprovar de ofício a circunstância, já que a eles corresponde o
exercício da ação penal e a decisão sobre o caso1128. Em sentido similar ao
de MANZINI, CARNELUTTI afirma que os poderes instrutórios do juiz
excluiam a existência de poderes dispositivos das partes1129.
De acordo com FLORIAN, no processo civil vigiria a regra actore non
probante reus absolvitur. Contudo, no processo penal, o ônus da prova não
existe, não ao menos como no processo civil. No processo penal, a busca
fundamental é a da verdade objetiva, material. No processo penal, como atua
um interesse claramente público, esta busca seria mutilada e insuficiente se
fosse deixada apenas às partes. O ônus da prova desaparece como instituto
processual quando o próprio juiz pode suprir a falta da prova pela sua própria
iniciativa. Assim, o ônus da prova, para FLORIAN, seria incompatível com
1124. QUAGLIERINI, Corrado. In Tema di Onere della Prova nel Processo Penale. In Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale. a. XLI. Fasc. 4. Milano: Giuffrè, 1998. p. 1260.
1125. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 201.
1126. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 201.
1127. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 201-202.
1128. MANZINI, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. t. III. Buenos Aires: El Foro, 1996. p. 202.
1129. CARNELUTTI, Francesco. Prove Civili e Prove Penale. In Rivista di Diritto Processuale Civile. v. II.
parte I. Padova: La Litotipo, 1925. p. 11-12.
CAPÍTULO II 323
o sistema processual penal italiano de 1930, já que o juiz estaria invstido de
uma função probatória supletiva autônoma1130. Esta obrigação pode ser en-
contrada no art. 299 do CPPi, que obriga o juiz instrutor à prática de todos
os atos destinados ao acertamento da verdade. Tal fórmula se repetirá no
interrogatório do imputado (art. 368 do CPPi). Portanto, para FLORIAN,
não existe ônus da prova no processo penal1131. Interessante assinalar que, para
FLORIAN, o juiz tem poderes supletivos decorrentes da inércia do Ministério
Público em termos de prova, podendo, mesmo antes de concluir a instrução
judicial, determinar provas de ofício para atender a questões duvidosas1132.
Neste ponto, o juiz “pode intervir para ampliar as provas produzidas ou de-
terminar outras por si mesmo, no interesse superior da justiça. Aqui o nosso
processo penal parece um retorno ao passado inquisitório da Igreja, mais do
que um eco distante do processo acusatório romano”1133.
Novamente, aparece a relação entre a produção de prova de ofício pelo
magistrado e o princípio do livre convencimento do magistrado, ligado, como
já mencionado, à busca da verdade real. Aliás, sobre este ponto, DE MARSI-
CO apresenta como antítese do sistema de processo civil da prova “allegata et
probata”, nada menos do que o princípio do livre convencimento1134.
Ademais, a posição processual atribuída ao Ministério Público pela dou-
trina também servia à concepção de inaplicabilidade do ônus da prova no
processo penal, já que ele seria um “órgão da justiça” e não propriamente uma
parte, agindo por dever e não por interesse1135. Segundo QUAGLIERINI, o
motivo que se parece o mais idôneo para que tivesse sido afastada a existência
de um ônus da prova no processo penal era a inexistência de um direito à
prova1136 como “direito de se defender provando”1137.
2.6. CONCLUSÕES PROVISÓRIAS DO CAPÍTULO
Pretendeu-se demontrar, através de um longo percurso, os elementos
de continuidade e de ruptura da cultura penal e processual penal italiana, na
1130. FLORIAN, Eugenio. Principi di Diritto Processuale Penale. 2 ed. Torino: Giapichelli, 1932. p. 344-345.
1131. FLORIAN, Eugenio. Principi di Diritto Processuale Penale. 2 ed. Torino: Giapichelli, 1932. p. 345.
1132. FLORIAN, Eugenio. Principi di Diritto Processuale Penale. 2 ed. Torino: Giapichelli, 1932. p. 345.
1133. FLORIAN, Eugenio. Principi di Diritto Processuale Penale. 2 ed. Torino: Giapichelli, 1932. p. 346.
1134. DE MARSICO, Alfredo. Lezioni di Diritto Processuale Penale. 3 ed. Napoli: Eugenio Jovene, 1952. p. 174.
1135. CARNELUTTI, Francesco. Prove Civili e Prove Penale. In Rivista di Diritto Processuale Civile. v. II.
parte I. Padova: La Litotipo, 1925. p. 11-12.
1136. QUAGLIERINI, Corrado. In Tema di Onere della Prova nel Processo Penale. In Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale. a. XLI. Fasc. 4. Milano: Giuffrè, 1998. p. 1261.
1137. VASSALLI, Giuliano. Il Diritto Alla Prova nel Processo Penale. In Rivista Italiana di Diritto e Proce-
dura Penale. n. 1, v. 11, 1968. p. 12.
324 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
passagem do século XIX para o século XX, acentuando aspectos essenciais
do processo penal fascista.
Foi no plano teórico que o nacionalismo, articulado através do pen-
samento jurídico-político de Alfredo ROCCO conseguiu uma tríplice
negação: do liberalismo, da democracia e do socialismo. Já em 1914 Al-
fredo ROCCO havia desenvolvido teoricamente um projeto de Estado
“novo”, de característica autoritária, que deveria se erguer sobre a base do
decadente liberalismo1138. As massas seriam integradas através dos sindi-
catos de Estado1139.
De acordo com CHIODI, eis os dois principais elementos da retó-
rica de ROCCO1140: 1) Todos os partidos estão em crise: o partido liberal,
o partido radical, o partido católico, o socialismo. A crise se manifesta
no sufrágio universal, mas as raízes são mais profundas: crise do liberalis-
mo e da democracia; 2) há uma linha vermelha que conecta liberalismo e
socialismo. A tese de Rocco é a de que o individualismo se afirma primei-
ramente como liberalismo político, se desenvolve depois como liberalismo
econômico e se torna, ao fim socialismo, isto é, que o Estado se torne o
garantidor do bem-estar econômico do indivíduo, através da socialização
dos instrumentos de produção. Assim, o socialismo não passaria de uma
variante do individualismo.
Como afirma SBRICCOLI, no papel de Ministro da Justiça Rocco
foi protagonista – ou autor – da radical transfiguração em sentido autori-
tário das instituições do Reino e da construção de uma robusta estrutura
jurídica a serviço da defesa da ditadura. De forma lúcida e consciente
individualizou os diversos canais de penetração nas largas malhas do sis-
tema estatutário e construiu, com uma série coordenada de calculadas
intervenções legislativas, um corpúsculo normativo que cancelava liber-
dades e garantias, edificando um a um os institutos políticos, econômicos
e jurídicos do regime fascista. No curso de dois anos, de 1925 ao fim de
1926, ingressaram no ordenamento as leis chamadas de “fascistíssimas”,
1138. Nas palavras de CHIODI, “segundo Gentile, nenhuma conciliação com o liberalismo foi possível após
a intervenção de Rocco no congresso nacionalista de Milão, em maio de 1914”. CHIODI, Giovanni.
Alfredo Rocco e il Fascino dello Stato Totale. Disponível em http://romatrepress.uniroma3.it/ojs/index.
php/giuristi/article/view/79/78. Acesso em 12.01.2017. p. 106.
1139. GENTILE, Emilio. A Itália Fascista: do partido armado ao Estado totalitário. In GENTILE, Emilio; DE
FELICE, Renzo. A Itália de Mussolini e a Origem do Fascismo. São Paulo: Ícone, 1988. p. 19.
1140. CHIODI, Giovanni. Alfredo Rocco e il Fascino dell Stato Totale. In BIROCCHI, Italo; LOSCHIAVO,
Luca. I Giuristi e il Fascino del Regime (1918 – 1925). Roma: Roma Tre Press, 2015. p. 108.
CAPÍTULO II 325
que delineavam a tessitura do Estado totalitário, articulando-se em leis
de defesa e em leis de reforma constitucional1141. Foi apenas em 1932 que
ROCCO deixou o governo: seja por que cumpriu a sua missão, seja devido
à mutação do regime fascista ou pela quantidade de conflitos pequenos e
grandes tidos com numerosos expoentes do regime, não excluído Mussoli-
ni1142. Como assevera GENTILE, “de 1925 a 1932 a biografia política de
Rocco coincide com a história do fascismo e com o período que assinalou
o fim do Estado liberal e a formação do regime fascista”1143.
Segundo GARLATI, não foi ROCCO que acedeu, de improviso, ao
canto da sereia do fascismo. Antes, foi o fascismo a se nutrir dos princípios
teorizados de um ideólogo do seu nível. A pretensa “conversão” de ROCCO
ao fascismo é, na verdade uma elaboração, uma parábola1144. Como sustenta
FERRAJOLI, antes dos vinte anos do fascismo, é possível descrever Rocco
como um jurista liberal, muito embora “um conservador e autoritário, es-
tatalista e patriótico, que não tinha dificuldades em se encontrar com o
fascismo, sem, nem por isso, se tornar fascistas, mas simplesmente perma-
necendo fiel a si mesmo”1145.
Para GARLATI, quando ROCCO se define como herdeiro e conti-
nuador da tradição jurídica italiana a sua afirmação contém um fundo de
verdade. A ideia de exemplaridade da pena, que atuaria como prevenção e
repressão, da pena de morte como instrumento de sanção admitido uni-
camente contra os inimigos da ordem estatal são conceitos presentes em
alguma medida no pensamento iluminista, mas que recebem de ROCCO
uma anacrônica reproposição1146.
O estilo de pensamento de ROCCO pode ser resumido em uma
interpretação da história europeia dividida entre liberalismo e socialis-
mo, exaltando um novo nacionalismo. A linha vermelha que conecta
o liberalismo ao socialismo é o seu principal esquema argumentativo.
1141. SBRICCOLI, Mario. Rocco Alfredo. In ________. Storia del Diritto Penale e Della Giustizia. v. II.
Milano: Giuffrè, 2009. p. 996-997.
1142. SBRICCOLI, Mario. Rocco Alfredo. In ________. Storia del Diritto Penale e Della Giustizia. v. II.
Milano: Giuffrè, 2009. p. 1000.
1143. GENTILE, Emilio. Il Mito dello Stato Nuovo: dal radicalismo nazionale al fascismo. Roma: Bari: La-
terza, 2002. p. 201.
1144. GARLATI, Loredana. Arturo Rocco, Inconsapevole Antesignano del Fascismo nell’italia Liberale. In
BIROCCHI, Italo; LOSCHIAVO, Luca. I Giuristi e il Fascino del Regime (1918 – 1925). Roma: Roma
Tre Press, 2015. p.192.
1145. FERRAJOLI, Luigi. La Cultura Giuridica nell’Italia del Novecento. Roma, 1999. p. 36.
1146. GARLATI, Loredana. Arturo Rocco, Inconsapevole Antesignano del Fascismo nell’italia Liberale. In
BIROCCHI, Italo; LOSCHIAVO, Luca. I Giuristi e il Fascino del Regime (1918 – 1925). Roma: Roma
Tre Press, 2015. p. 193.
326 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Para tanto, afirma que primeiramente o individualismo se afirma como
liberalismo político, se desenvolve como liberalismo econômico e se
transforma em socialismo. O socialismo, nesta ordem de ideias, não
passa de um modo do individualismo1147. Segundo LACCHÈ, os ini-
migos do fascismo são o individualismo, que seriam a base comum do
liberalismo, da democracia e do socialismo. O “novo” seria o Estado
nacional, autoritário, um Estado de Direito erguido sobre a base da
juspublicística de matriz germânica, que restringe o espaço da sobera-
nia popular e concede autonomia aos indivíduos apenas se e enquanto
funcionais a uma concepção organicista da sociedade1148.
O nacionalismo, assim, trata de restaurar as razões da raça italiana
contra o excesso de individualismo, através da defesa da nação, conside-
rada entidade perpétua1149. É notória a similitude de argumentos entre
ROCCO, SCHMITT E CAMPOS. Para se ter notícia de como se tratam
de discursos paralelos, basta analisar-se como ROCCO pensa a demo-
cracia: trata-se da “ manifestação extrema do individualismo no campo
político” 1150. Novamente de acordo com as palavras de ROCCO: “A
mesma lógica do liberalismo conduz então à democracia. A democracia
contém o liberalismo, mas o supera, tranasformando em positiva a ação
do Estado, proclamando a igualdade de todos os cidadãos e o dogma
da soberania popular. A democracia é então, também, necessariamente,
republicana, mesmo quando, por razões de oportunidade contingente,
se adapta provisoriamente à monarquia”1151. O desenvolvimento carac-
terístico do liberalismo conduziria à democracia, e o desenvolvimento
desta ao socialismo: “é verdadeiro que por longos anos o socialismo foi
considerado um sistema econômico-político antitético ao liberalismo:
e, em certo sentido, com razão. Mas a antítese é puramente relativa”1152.
Como abordado no capítulo antecedente, operando-se com os giros
1147. CHIODI, Giovanni. Alfredo Rocco e il Fascino dello Stato Totale. Disponível em http://romatrepress.
uniroma3.it/ojs/index.php/giuristi/article/view/79/78. Acesso em 12.01.2017. p. 108.
1148. LACCHÈ, Luigi. Tra Giustizia e Repressione: i volti del regime fascista. In ________. Il Diritto del
Duce: giustizia e repressione nall’Italia fascista. Roma: Donzelli, 2015. p. XI.
1149. CHIODI, Giovanni. Alfredo Rocco e il Fascino dello Stato Totale. Disponível em http://romatrepress.
uniroma3.it/ojs/index.php/giuristi/article/view/79/78. Acesso em 12.01.2017. p. 109.
1150. ROCCO, Alfredo. Che Cosa è il Nazionalismo e Che Cosa Vogliono i Nazionalisti. Roma: Associazione
Nazionalista, 1914. p. 15.
1151. ROCCO, Alfredo. La Dottrina Politica del Fascismo. In________. La Formazione Dello Stato Fascista
(1925-1934). v. III. Milano: Giuffrè, 1938. p. 1097.
1152. ROCCO, Alfredo. La Dottrina Politica del Fascismo. In________. La Formazione Dello Stato Fascista
(1925-1934). v. III. Milano: Giuffrè, 1938. p.1098.
CAPÍTULO II 327
linguísticos proporcionados pelas linguagens autoritárias, ROCCO procurou
identificar a revolução fascista com o próprio regime que de forma paradoxal,
conservava os bens da revolução, daí sendo de todo cabível a famosa expressão
da “revolução conservadora”. Conserva-se justamente os bens da revolução.
Conserva-se o patrimônio político e jurídico simultaneamente criados pela
revolução, devendo ser compreendidos, num movimento mais global, dentro
do que ROCCO definia como “princípio de ordem”, categoria tão tautológica
como a de “revolução conservadora”: um princípío de ordem que servia para
evitar as forças difusas da desordem1153.
O nacionalismo desempenhou o papel de ideologia autoritária mo-
dernizante, arquitetando o material ideológico para o fascismo1154. Como
assinale HESPANHA, “é daqui que surge o direito penal fascista da refor-
ma de Alfredo Rocco (1925 – 1930), cujo mote político-ideológico é o de
romper com o “fetichismo em relação ao dogma da liberdade individual,
mal-entendido nos seus exageros demagógicos que parecia dever legitimar
qualquer actividade do cidadão, ainda que em contraste aberto com os
interesses do Estado”1155. Grande parte do sincretismo discursivo e sua cor-
respectiva pobreza epistêmica podem ser creditados à circunstância de que
o fascismo correspondeu a uma técnica para se tomar o poder, constiuindo
a sua doutrina ideológica, uma realidade ex post facto1156. Segundo COLAO,
“muito da orientação autoritária e estatalista do positivismo transitava na
eclética cultura fascista: Alfredo Rocco e Mussolini entendiam a justiça
como instrumento de repressão e ao mesmo tempo de construção de con-
senso em torna da nova imagem do poder”1157.
Pôde-se constatar a presença de uma continuidade entre as ideologias
liberais-autoritárias do século XIX e XX, em suas representações do positi-
vismo e do tardo-liberalismo penal pós-carrariano, que preparou o terreno
para que o fascismo encontrasse “prontas” as categorias penais a serem
“ressignificadas”. O tecnicismo jurídico em nenhum momento representou
1153. . PIRES MARQUES, Tiago. O Momentum da Codificação Criminal: reflexões metodológicas sobre
a análise histórica dos códigos penais. In TAVARES DE ALMEIDA, Pedro; ________. Lei e Ordem:
justiça penal, criminalidade e polícia (séculos XIX e XX). Lisboa: Horizonte, 2006. p. 18.
1154. GENTILE, Emilio. A Itália Fascista: do partido armado ao Estado totalitário. In GENTILE, Emilio; DE
FELICE, Renzo. A Itália de Mussolini e a Origem do Fascismo. São Paulo: Ícone, 1988. p. 19.
1155. HESPANHA, Antonio Manuel. Os Modelos Jurídicos do Liberalismo, do Fascismo e do Estado Social.
Continuidades e Rupturas. In Análise Social. v. XXXVII, 2003. p. 1293-1294.
1156. VINCENT, Andrew. Ideologias Políticas Modernas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1995. p. 147.
1157. COLAO, Floriana. Enrico Ferri: dal socialismo all’”acordo pratico”: tra fascismo e scuola positiva. In
BIROCCHI, Italo; LOSCHIAVO, Luca. I Giuristi e il Fascino del Regime (1918 – 1925). Roma: Roma
Tre Press, 2015. p.
328 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
qualquer forma de endurecimento das bases liberais (clássicas) do direito e
do processo penal relativamente à nova legislação que se foi configurando.
Neste sentido, assiste razão a DE CRISTOFARO, para quem as semelhan-
ças ideológicas entre fascismo e nazismo produziram um análogo apelo
ao direito penal e aos seus instrumentos de controle social1158. Tais influ-
xos ideológicos não se restringiram ao direito e ao processo penal, muito
embora – como não seria de se esperar de outra forma – ali ganhassem força
máxima. “Tanto o código penal como o de processo penal transcrevem
fielmente as matrizes culturais autoritárias das quais provêm”1159.
O mesmo discurso de continuidade com a tradição italiana, exarado
pelos juristas pós-regime poderia ser encontrado em outros campos. Com
efeito, a defesa das legislações fascistas, monumentos técnicos mas não po-
líticos, percorreu diversos terrenos jurídicos. Assim, podemos tomar como
ponto de comparação o que sucedera no processo civil. Apesar do regime
autoritário existente no momento em que foram concluídas as reformas
dos códigos civilistas, nenhuma radical subversão existiu relativamente à
legislação precedente1160 afirma CARNACINI. Além disso, como recurso
constante na defesa das legislações produzidas durante o regime fascista,
recorre-se novamente à comparação com a Alemanha1161. E, neste sentido,
os processualistas italianos teriam evitado o pior. Veja-se que a “teoria do
freio” não era um privilégio de penalistas, mas de juristas motivados e am-
bientados pelo espírito do tecnicismo. Com efeito, o tecnicismo, paradigma
da cientificidade e neutralidade do saber jurídico consentirá a ROCCO se
tornar o legislador penal que todos conhecemos e ao seu código, outorgará
uma sobrevivência às mudanças políticas. O seu método acabou por anes-
tesiar o impacto autoritário do direito penal, considerando a qualidade
técnica do trabalho e garantindo a imunidade da legislação à influência
política fascista, o que lhe acabou permitindo funcionar em plena demo-
cracia constitucional1162. De acordo com DONINI, foi devido à tal postura
1158. DE CRISTOFARO, Ernesto. Legalitá e Pericolosità: la penalitica nazifascista e la dialettica tra retribu-
zione e difesa dello Stato. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. n. 36.
t II. Milano: Giuffrè, 2007. p. 1043.
1159. DE CRISTOFARO, Ernesto. Giuristi e Cultura Giuridica: dal fascismo alla Repubblica (1940-1948).
Disponível em https://laboratoireitalien.revues.org/637. Acesso em 12.07.2016.
1160. CARNACINI, Tito. Tutela Giurisdizionale e Tecnica del Processo. In Studi in Onore di Enrico Redenti.
v. II. Milano: Giuffrè, 1951. p. 765.
1161. CARNACINI, Tito. Tutela Giurisdizionale e Tecnica del Processo. In Studi in Onore di Enrico Redenti.
v. II. Milano: Giuffrè, 1951. p. 766.
1162. GARLATI, Loredana. Arturo Rocco, Inconsapevole Antesignano del Fascismo nell’italia Liberale. In
BIROCCHI, Italo; LOSCHIAVO, Luca. I Giuristi e il Fascino del Regime (1918 – 1925). Roma: Roma
CAPÍTULO II 329
que os penalistas se auto-absolveram nos anos quarenta e cinquenta, sendo
que somente a partir dos anos setenta se começou um trabalho de revisão
histórica, que, em consoância com a orientação constitucional, conduziu a
uma abordagem mais crítica1163.
No que diz respeito ao código civil, para tomar mais outro exemplo,
CAPPELINI destaca as seguintes conclusões: a) provavelmente o grau de
fascistização do código foi mais geral e profundo do que aquilo que se está
disposto a admitir; b) a tese contrária foi o resultado de uma escolha po-
lítico-jurídica, que ao fim do regime, tratava de relegitimar os códigos; c)
a polêmica sobre os códigos foi um momento de “choque simbólico”; d) a
escolha por uma desfasticização limitada significou a renúncia da doutrina
civilista ao seu papel central no pós-guerra 1164. Tratando do código civil ita-
liano e da negativa dos juristas reconhecerem-no como um diploma fascista,
HESPANHA afirma que a resposta dos juristas foi quase que unanimemen-
te negativa, desvelando uma tendência da cultura jurídica estabelecida em
reconhecer a vinculação do direito ao imaginário político-ideológico1165.
Para HESPANHA, “esta neutralidade política não apenas vacinaria o direito
contra os entusiasmos ou irracionalidades políticos. Este último ponto de
vista – que constitui lugar-comum da autoconsciência dos juristas ainda
hoje – não deixou de ser expressamente invocado a favor dos juristas no
contexto da desfascização italiana”1166.
A situação não foi alterada – no signo da continuidade – com a Cons-
tituição Italiana de 1947 – nem com as reformas processuais posteriores,
especialmente aquela de 1955. Diversos autores de renome emprestaram
simbolicamente sua força para arregimentar um movimento de contra-ofen-
siva às reformas. Para tanto, era necessário “desfasticizar” a legislação penal,
mas cum granus salis. O discurso, especialmente dos escritores da revista
Archivio Penale oferece uma clara operação de reconstrução semântica de
categorias que atravessaram o discurso fascista. Nomes como o de LEONE,
Tre Press, 2015. p. 208.
1163. DONINI, Massimo. El Problema del Método Penal: de Arturo Rocco al Europeismo Judicial. In Nuevo
Foro Penal. v. 7. n. 76. Medellín, 2011. p. 54.
1164. CAPPELLINI, Paolo. Il Fascismo Invisibile: una ipotesi di sperimento storiografico sui rapporti tra
codificazione civile e regime. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v.
28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 280-282.
1165. HESPANHA, Antonio Manuel. Os Modelos Jurídicos do Liberalismo, do Fascismo e do Estado Social.
Continuidades e Rupturas. In Análise Social. v. XXXVII, 2003. p. 1285.
1166. HESPANHA, Antonio Manuel. Os Modelos Jurídicos do Liberalismo, do Fascismo e do Estado Social.
Continuidades e Rupturas. In Análise Social. v. XXXVII, 2003. p. 1285-1286.
330 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
PANNAIN, CALAMANDREI autorizaram a manutenção de códigos auto-
ritários, tendo como o recurso mais frequente, a comparação – teratológica
e fraudulenta – com a Alemanha, impedindo uma real e efetiva reforma
dos códigos. A própria nomeação de CARNELUTTI (um pensador com
os pés muito fincados nas bases liberais autoritárias que constituíram o
processo penal italiano do século XX, com pitadas de uma rançosa nostal-
gia inquisitória1167) para a reforma do código de processo penal, na década
de 60, representa simbolicamente um pouco das “reformas conservadoras”
que acabaram por evitar uma completa e profunda revisão democrática do
processo penal italiano.
O que deve ser bem compreendido, para que o objetivo do capítulo
possa fazer sentido, é que determinadas categorias do processo penal, dada a
sua fragilidade e alto nível de abstração, puderam ser cooptadas para exercer
uma função perversa no sistema de justiça criminal italiano. Tais categorias
perpassaram as reformas parciais pós-fascismo, ingressando no cerne da de-
mocracia e dali não sendo mais retiradas. Não se pode dizer que um simples
repúdio às velhas vestes processuais de Alfredo ROCCO e os reclamos a
princípios constitucionais possam por si mesmos, significar uma adesão ao
sistema acusatório1168. Neste ponto específico, as zonas de contato com o
Brasil aumentam em grau considerável.
Todo o capítulo foi apresentado na tentativa de demonstração de como
o autoritarismo processual penal pode ser ressignificado e, para além, como
o advento simbólico de uma Constituição democrática é insuficiente para
conter as permanências herdadas do inquisitorialismo cultural italiano. O
paralelo com a Itália é válido justamente pelas semelhanças legislativas e dou-
trinárias existentes, que ultrapassam – e muito! – a simplória afirmação de que
o Brasil teria “copiado” o código Rocco, o que é uma inverdade.
Como na Itália, existe um fundo técnico e uma tendência a absolver
1167. A concepção de processo inquisitorial definida por SBRICCOLI se aproxima (e muito) daquela orien-
tação carneluttiana de processo, senão vejamos: o processo inquisitorial é estruturado do mesmo modo
que o processo penal público: a mesma ação, as mesmas regras da inquisitio, as mesmas práticas e
cautelas observadas pelos interrogadores, as mesmas regras sobre a tortura, os mesmos critérios para a
valoração da prova e indiícios, o mesmo arbítrio concedido ao magistrado quanto à dosimetria da pena,
emergindo múltiplas figuras simbólicas como a pena medicinal, penitencial ou verdadeiramente penal
que os inquisidores aplicam aos casos. SBRICCOLI, Mario. L’Inquisizione Come Apparato Giuridico
Nella Storia della Giustizia Criminale. In ________. Storia del Diritto Penale e Della Giustizia. Milano:
Giuffrè, 2009. p. 134.
1168. AMODIO, Ennio. Affermazione e Sconfitte della Cultura dei Giuristi nella Elaborazione del Nuovo Co-
dice di Procedura Penale. In Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale. a. XXXIX. Fasc. 4. Milano:
Giuffrè, 1996. p. 907.
CAPÍTULO II 331
juristas de renome, alguns mantendo inclusive relação direta com o regime
político autoritário brasileiro e outros, que sob as vestes do “tecnicismo”,
teriam contribuído para racionalizar o sistema1169. Como acentua NEPPI
MODONA, a sobreposição entre autoritarismo e tencicismo constitui a
melhor prova da continuidade substancial da legislação (italiana) entre o
pré-fascismo, o fascismo e a ordem jurídica republicana, demonstrando,
portanto, o papel essencial do tecnicismo em regular os dabates sobre os
componentes políticos e sociais do direito penal1170.
Ora, o processo de “racionalização” de um sistema autoritário signifi-
ca, invariavelmente, acobertamento, escamoteamento, fraude ou cinismo.
Todas estas características contribuem para o processo de invisibilização
dos dispositivos autoritários, como foi possível constatar-se no período de
reformas na década de 50 na Itália. Nas palavras de HESPANHA, “aquilo
que a cultura jurídica corrente crê é que, sendo a “ciência jurídica” um
labor de racionalização, esta nunca poderia aceitar o irracionalismo, a
emotividade e a desmedida. Justamente traços que teriam caracterizado
a ideologia fascista”1171.
Resta-nos saber como se deu a construção das fórmulas que acabaram
por estruturar o atual código de processo penal brasileiro, verificando em que
medida elas resistem, como elas foram reorganizadas a partir do advento da
Constituição e sobretudo, identificar os regimes de incompatibilidade com
um processo penal democrático.
1169. Segundo GUARNIERI, os códigos Rocco racionalizaram as tradições do processo penal italiano, man-
tendo a estrtutura mista e bifásica. GUARNIERI, Carlo. L’Ordine Pubblico e la Giustizia Penale. In
Storia dello Stato Italiano. Roma: Donzelli, 1995.p. 390.
1170. NEPPI MODONA, Guido. Tecnicismo e Scelte Politiche nella Riforma del Codice Penale. In Democra-
zia e Diritto. v. 17, 1977. p. 674.
1171. HESPANHA, Antonio Manuel. Os Modelos Jurídicos do Liberalismo, do Fascismo e do Estado Social.
Continuidades e Rupturas. In Análise Social. v. XXXVII, 2003. p. 1286.
CAPÍTULO III
A CODIFICAÇÃO PROCESSUAL PENAL DE 1941
NO BRASIL: AS BASES AUTORITÁRIAS DO
PROCESSO PENAL E AS REFORMAS PARCIAIS
POSTERIORES
No capítulo anterior tratou-se de apresentar o processo codificatório
ocorrido na Itália assim como as estratégias e discursos utilizados no sentido
de se garantir a permanência, por longo período, de um código politicamente
erigido como a principal engrenagem repressiva do Estado fascista. O exemplo
italiano serviu para demonstrar como o campo do direito e do processo penal
são suscetíveis de arraigar, em torno de si, manifestações políticas.
Deve-se, portanto, retornar ao campo processual penal brasileiro no
escopo de encontrar, assim como no discurso processual penal italiano, as
rupturas e/ou permanências, legislativas e doutrinárias, relativamente às
bases políticas que edificaram o código processual penal de 1941. O ponto
de partida é a constatação de que o advento da Constituição da República
Federativa Brasileira de 1988 foi insuscetível para gerar o sentimento, tanto
político quanto jurídico, da necessidade de uma reforma completa que ra-
caísse sobre o processo penal (o que se chamou de “pós-acusatório”). Além
disso, a mutação da ordem constitucional tampouco desempenhou, no
plano das práticas punitivas brasileiras, uma alteração de quadro significa-
tiva, senão que, pelo contrário, os últimos anos no Brasil revelam a explosão
de uma máquina de encarceramento em massa1172. Contudo, não se pode
creditar, como faz algum setor criminológico, tão somente à Lei 11.343/06
este cenário. E isto por razão deveras simples. Categorias vitais como a prova
(seja aquelas em sentido estrito, como no caso da perícia, seja em sentido
lato, como no exemplo de depoimento de policiais, suficiência da prova
ou ainda, inversões do onus probandi ou quantidade de droga encontrada

1172. “Para além do texto legal, que sofreu ao longo dos anos alterações pontuais incapazes de propiciar mu-
danças na estrutura do processo penal brasileiro, há uma tradição autoritária que encontra na legislação
processual penal instrumentos (poder-se-ia falar de “brechas”) para se exteriorizar em atos autoritários,
mesmo que em períodos democráticos”. CASARA, Rubens R. R; MELCHIOR, Antonio Pedro. Teoria
do Processo Penal Brasileiro. v. I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 19.
334 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
em posse do acusado) pertencem ao universo do processo penal. E, como
tal, parcela da responsabilidade pelo encarceramento em massa deve ser
compartilhada com as engrenagens processuais penais.
Se as reformas na Itália, na década de 1955 tiveram por escopo expulsar
da legislação os elementos mais visivelmente fascistas1173 (com a correspectiva
ocultação de outros tantos), gerando o período do “garantismo inquisitório”,
o mesmo não se pode dizer do Brasil, que acabou por acumular microrrefor-
mas (modificação de alguns poucos artigos) e reformas parciais (tentativas de
sistematização de um número maior de artigos). Em algumas oportunida-
des, inclusive, tais alterações legislativas acabaram por acentuar características
inquisitórias e autoritárias de um sistema antidemocráitco, como o caso da
autorização para o juiz determinar de ofício, mesmo que antes do ajuiza-
mento da acusação, a cautelar de produção antecipada de provas (art. 156,
I do CPP). Pode-se dizer que o sistema autoritário do Código de 1941 não
foi suficientemente alterado para que seus elementos inquisitoriais de base
fossem completamente expulsos do quadro normativo processual penal bra-
sileiro. Seria possível dizer que nessa quadra, com a incessante produção de
reformassem cascata, aquelede autoritarismo se agravou. A inconsistência, a
precariedade técnica, a ausência de solidez nas propostas de reforma e, o que
é mais grave, a destruição de qualquer tentativa de organização sistemática
(seja através das reformas parciais ou ainda, das microrreformas que alteram
o código de processo desde a topologia da legislação especial) desfiguraram
o processo penal brasileiro, mantendo-lhe as feições autoritárias: algumas
já existentes na década de 40, outras acentuadas mediante a incorporação
de dispositivos antidemocráticos. O resultado se poderia denominar como
“metástases das práticas autoritárias no campo processual penal”.
O panorama é ainda menos animador quando se percebe que a doutrina
de baixa aderência constitucional e avessa a discussões verticais e aprofundadas
dos institutos processuais, responsáveis por alimentar toda uma engrenagem
econômica, política e cultural em torno dos famosos “concursos públicos”,
acaba por oferecer suporte para práticas que ignoram preceitos constitucionais
e legais. Os exemplos da deformação da teoria das nulidades (toda nulida-
de requer um prejuízo, o que em última instância quer dizer que existem
apenas nulidades “relativas”) e da doutrinária argumentação de que o código
1173. Exemplificativamente, esta é a postura de RUBBIANI, Guglielmo. Nuovi Orientamenti della Giustizia
Penale. In Archivio Penale. v. 1, 1945. p. 149.
CAPÍTULO III 335
de processo penal, em seu art. 212, ainda mantém o sistema presidencial de
inquirição de testemunhas (que deve ser conjugado com a degeneração da
teoria das nulidades) demonstram que existem camadas de autoritarismo no
processo penal brasileiro, nem sempre visíveis prima facie. Desta maneira, a
responsabilidade não pode ser depositada exclusivamente nas mãos do então
ministro de justiça do governo VARGAS, Francisco CAMPOS, contexto que
deflagraria os dois processos de codificação processual: civil e penal.
O percurso a ser realizado neste capítulo será aquele de resgatar a estrutura
originária do código de processo penal brasileiro e analisar como as reformas
processuais penais não apenas foram insuscetíveis de redimensionar a sua estru-
tura, a fim de torná-lo mais compatível com a Constituição da República, mas
pelo contrário, aprofundaram ainda mais o autoritarismo nas práticas punitivas.
O mote das reformas parciais e microrreformas processuais penais, a exemplo
do que ocorrera na Itália, contribuiu para encobrir dispositivos abertamente
autoritários, produzindo o “inquisitório eterno” em terras brasileiras1174.
Uma ideologia tecnicista também encontrou largo espaço para se de-
senvolver no Brasil, o que garantiu, de acordo com consistente paradigma
do pensamento tecnicista, a “universalidade” dos institutos somada à “auto-
declarada imunidade política” a despeito de quaisquer orientações extra ou
metaprocessuais. Mas, entretanto, se há algum aspecto para se destacar em
relação à Itália, este ponto deve ser atribuído ao Supremo Tribunal Federal.
O autoritarismo brasileiro sobrevive graças à manutenção da continuidade
dos “entendimentos” da corte, que foram sustentados, se aprimoraram ou
ainda, foram criados em pleno regime ditatorial e que se perpetuam após
o advento da Constituição da República. O autoritarismo processual penal
brasileiro passa necessariamente pelo autoritarismo da corte constitucional, e
que não deve se confundir com episódicas manifestações liberais que podem
ser encontradas eventualmente em decisões de seus membros, cuja regra é a
falta de sistematicidade. Neste ponto, evidentemente, toma-se como objeto
de análise unicamente os julgados exarados pelo Supremo Tribunal Federal
em termos de exercício da função jurisdicional como corte de cassação (o
que, para efeitos do sistema de impugnação no processo penal brasileiro,
1174. Inclusive, um processualista do quilate de José Frederico MARQUES acentuará que o processo de cien-
tificização da doutrina processual penal na Itália se deu com Vincenzo MANZINI e Arturo ROCCO, e
mais tarde com os trabalhos de MASSARI, FLORIAN, DE MARSICO, LEONE e GRISPIGNI. Todos
eles tecnicistas ou positivistas. Frederico MARQUES não aponta nenhum aspecto político da atuação
destes pensadores no período fascista ou pós-fascista, mantendo-se fiel aos postulados do tecnicismo,
de separação entre direito e política. MARQUES, José Frederico. O Direito Processual em São Paulo.
São Paulo: Saraiva, 1977. p.130.
336 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
comporta, inexoravelmente, dada a sua precária organização sistêmica, os
mandados de segurança, habeas corpus e seus recursos). Diferentemente da
Corte de Cassação Italiana, em que são notórios os sobressaltos – evoluções
e involuções – o Supremo Tribunal Brasileiro registra uma história de per-
manência de conceitos processuais penais herdados da tradição autoritária,
seja do liberalismo reacionário e conservador, seja do desenvolvimento dos
próprios preceitos fascistas que encontram recepção em sua jurisprudência.
Será necessário, portanto, reencontrar a tradição brasileira de processo
penal para depois partirmos para a definição de sua estrutura assim como das
reformas construídas nos seus muitos anos de vida. Esta a tarefa que se inicia.
3.1. O PROJETO VICENTE RÁO: A CONCEPÇÃO “SOCIAL”
DO DIREITO E A RETÓRICA DO “JUSTO EQUILÍBRIO”
Antes de se passar à análise do processo de codificação brasileiro que deu
origem ao Código de Processo Penal de 1941, torna-se necessário identificar
algumas questões laterais, como as bases jurídicas existentes à época. Parece-
-nos curial acentuar, muito brevemente, que o Código de Processo Penal de
1941 não foi a primeira obra ou tentativa consistente em dotar o Brasil de
uma estrutura orgânica legislativa, para viger em território nacional.
Metodologicamente, não se procurará traçar uma “evolução histórica”
dos institutos processuais penais brasileiros, que se estenderiam pelo exame
das Ordenações, pelas disposições construídas no período imperial e além
disso, o que acarretaria um esforço que atrairia para si a independência e au-
tonomia investigativas, os códigos de processo penal dos Estados. Recaindo o
enfoque sobre o processo de construção de um código republicano e unitário
para o Brasil, a análise recairá exclusivamente sobre os diplomas processuais
penais que foram objeto de tentativas de reformas.
A primeira tentativa de se construir um sistema processual penal uni-
tário para o Brasil adveio do denominado “Projeto Vicente Ráo”1175. Até a
Constituição de 1934, quando entra em vigor uma nova ordem constitucio-
nal, os Estados da Federação tinham autonomia para proceder à elaboração de
seus próprios códigos de processo penal. Desta maneira, vigia, portanto, um
sistema processual penal pluralista, cujas idiossincrasias, desde os processos
1175. De acordo com RECONDO, Vicente RÁO foi, na década de 30, o que fora Carlos MEDEIROS para
a ditadura, ou seja, um consultor permanente para a criação de medidas jurídicas autoritárias, sendo
inclusive, o responsável pela redação da minuta do Ato Institucional nº 2. RECONDO, Felipe. Tanques
e Togas: o STF e a ditadura militar. São Paulo: Companhia das Letras, 2018. p. 111-112.
CAPÍTULO III 337
de construção dos diplomas legislativos até mesmo às suas bases ideológicas
e jurídicas não permite um tratamento unívoco. E, como dito, cujo alcance
extrapolaria, sem qualquer dúvida, os limites deste empreendimento.
Portanto, a Constituição de 1934, em seu art. 5º, inciso XIX, “a”, havia
estabelecido a competência da União para legislar em matéria processual
penal, exigindo a produção de um novo regime processual penal unificado.
A Constituição de 1934, no art. 11 de suas Disposições Transitórias esta-
beleceu que: “o Governo, uma vez promulgada esta Constituição, nomeará
uma comissão de três juristas, sendo dois ministros da Corte Suprema e um
advogado, para, ouvidas as Congregações das Faculdades de Direito, as Cortes
de Apelações dos Estados e os Institutos dos Advogados, organizar dentro de
três meses um projeto de Código de Processo Civil e Comercial, e outra para
elaborar um projeto de Código de Processo Penal”.
A comissão, no intuito de perfectibilizar o estatuído na Constituição,
resolver adotar as seguintes providências, de acordo com a Exposição de Mo-
tivos do Projeto: “tomar conhecimento das instruções baixadas pelo Ministro
da Justiça, seu presidente; b) convidar, como colaboradores, alguns juristas e
professores de direito; c) requisitar dos Interventores Federais nos Estados a
remessa de exemplares dos códigos ou leis processuais penais ali vigentes; d)
solicitar sugestões aos presidentes das Côrtes de Apelação, às congregações
das Faculdades de Direito e aos Presidentes dos Institutos dos Advogados; e)
tomar por base, para início dos trabalhos o Projeto de Código de Processo
Criminal de Comissão Legislativa, criada pelo então Govêrno Provisório”.
O impulso para que uma legislação processual penal unificada fosse
construída estava dado. A constitucionalmente referida comissão foi com-
posta por Antonio Bento de FARIA1176, Plínio CASADO1177 e Luiz Barbosa
da Gama CERQUEIRA1178, além do ministro Vicente RÁO1179. O projeto
1176. Bento de FARIA era Ministro do STF. Cf Projeto do Código do Processo Penal da República dos Esta-
dos Unidos do Brasil. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 34. n.3. São
Paulo, 1938. p. 07. Bento de FARIA foi nomeado pelo presidente Arthur da Silva Bernardes em 1925,
sendo formado pela faculdade de direito da Universidade do Rio de Janeiro. Exerceu a juridição no
tribunal até 1945, quando se aposentou. As informações sobre Bento de FARIA podem ser consultadas
em http://www.stf.jus.br/portal/ministro/presidente.asp?periodo=stf&id=222. Acesso em 22.09.2016..
1177. Plínio CASADO também era ministro do STF. Cf Projeto do Código do Processo Penal da República
dos Estados Unidos do Brasil. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v.
34. n.3. São Paulo, 1938. p. 07. Plínio CASADO formou-se em direito pela Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo. Foi nomeado ministro do STF em 1931, se aposentando em 1938. http://
www.stf.jus.br/portal/ministro/verMinistro.asp?periodo=stf&id=120. Acesso em 22.09.2016.
1178. Gama CERQUEIRA à época, era professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Cf
Projeto do Código do Processo Penal da República dos Estados Unidos do Brasil. In Revista da Facul-
dade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 34. n.3. São Paulo, 1938. p. 07.
1179. Vicente RÁO também foi professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Cf Projeto
338 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
foi apresentado em 1935, com uma exposição de motivos apresentada por
Vicente RÁO, então ministro da justiça e negócios interiores.
Foram convidados os seguintes juristas para compor o trabalho: Antô-
nio Eugenio MAGARINOS TORRES, José Miranda VALVERDE, Mário
Bulhões PEDREIRA, Haroldo VALADÃO, Astolpho REZENDE, Melcíades
Mário de SÁ FREIRE, Cândido de OLIVEIRA FILHO e Carlos Maximi-
liano dos SANTOS.
O projeto foi desenhado segundo a mesma inspiração que poderia ser
posteriormente encontrada no código de processo penal de 1941: tratava-se
de um projeto em que era possível identificar a presença de uma “concepção
social” de direito. O Projeto Vicente Ráo será porta-voz de uma intensa crítica
ao individualismo, algo sem sombra de dúvidas contextual no campo político
brasileiro, e cuja retórica será a de um “equilíbrio” entre direitos individuais e
sociais. Esta, por sinal, uma constante no discurso penalístico e processualístico
brasileiro. Tais princípios, de acordo com a Exposição de Motivos do Projeto:
“obedecem a critérios novos em nosso sistema processual penal, embora co-
nhecidos e praticados em outros países. Desde logo e antes de maior exame,
permito-me invocar o princípio básico que levou os eminentes juristas au-
tores dêste trabalho a adotar as principais inovações contidas no Projeto:
– o caráter social do direito domina, hoje, a consciência jurídica universal,
encaminhando-a para novos rumos construtores”.
Esta “concepção social de direito”, significante que cruzará décadas,
inclusive se materializando na “concepção instrumental” de processo penal,
tinha como ponto de partida a crítica a alguns preceitos considerados “indi-
vidualistas”. Neste sentido, o Projeto estabelecia que:
“material ou formal, não mais se conceitua, o direito, pelo prisma do indivi-
dualismo romano, reincarnado na obra legislativa que a revolução francesa
nos legou, sobretudo aos países latinos, nem tão pouco pelo socialismo extre-
mista, concretizado em certos ensaios políticos e sociais de nossos dias. É que,
dêstes últimos, o primeiro princípio sobrepõe o interêsse individual ao geral,
o menos ao mais, a parte ao todo, enquanto que o segundo destrói a parte no
pressuposto ilusório de dar vida ao todo, elimina o valor social do elemento
componente na crença de vivificar, como corpo diverso, o composto social”.
Portanto, será na base do Projeto Ráo que encontra espaço para se
agasalhar a noção de “equilíbrio”, que possuirá uma significativa performati-
vidade no campo dos “ajustes” políticos e jurídicos do processo penal, o que
do Código do Processo Penal da República dos Estados Unidos do Brasil. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. v. 34. n.3. São Paulo, 1938. p. 07.
CAPÍTULO III 339
explica, parcialmente, o insucesso nas tentativas de se construir um regime
substancialmente acusatório no Brasil. Este discurso da “compatibilidade”
pode ser verificado novamente na Exposição de Motivos do Projeto Vicente
Ráo: “há de se visar, pelo direito, disciplinando-o, a ligação harmônica do
interêsse individual com o interêsse coletivo, a bem da coexistência e do
aperfeiçoamento da sociedade e do indivíduo”. Este período, na década de 30
do século XX possuiria as seguintes características, de acordo com Astolpho
REZENDE: a) restrições progressivas à competência do júri; b) extinção do
inquérito policial; c) equilíbrio entre os direitos da sociedade e do acusado1180.
Além disso, o diploma legislativo teria o condão de unificar a legislação
processual penal do país, considerada um problema grave a ser resolvido. De
acordo com a exposição de motivos do Projeto Vicente Ráo
“bem andou o legislador constituinte em adotar o princípio da unidade
de nossas leis formais. Na verdade, por seu caráter social, eminentemente
social, em sua origem, em sua essência, em sua finalidade, é que o direito se
caracteriza. Nasce como uma necessidade social, para através de suas normas,
permitir a própria existência da sociedade, acompanhando-lhe os passos, em
todos os graus de sua evolução, para disciplinar, uma a uma, tôdas as suas
manifestações exteriores. Não se compreende, pois, a valia do direito na letra
morta da doutrina, considerada isoladamente em si mesma, senão através da
realidade viva dos textos legais, que na doutrina buscam a solução melhor,
vivificando-a. Ora, os textos não disciplinam sempre a vida social pela inér-
cia, ou seja, pelo respeito voluntário, espontâneo, de suas disposições. Mais
palpitante aparece a vida no direito justamente quando, viciado, provoca a
intervenção do poder coercitivo do Estado. Daí as leis processuais, consagra-
doras das normas a que está sujeita a reação social, tendente a restabelecer o
direito ferido. Por isso, não se compreende como, em um mesmo país, possa
o amparo do direito obedecer a ritos e formas diferentes. Não é a teoria, nem
a leitura dos textos legais o que incute à massa o sentimento do direito, e
sim, precipuamente, a manifestação externa de sua força obrigatória, da pro-
teção-coação que em todo o direito se encerra, como um de seus elementos
formadores. Exatamente essa forma de exteriorização por ser a mais incisiva,
a que mais fundo penetra no espírito do povo, não deve ser multiforme em
um mesmo país, variando de canto a canto, sob pena de não se criar jamais
uma consciência jurídica verdadeiramente nacional e, com ela, um espírito
comum de nacionalidade. Dizer unidade do direito é dizer uniformidade na
maneira de definir, aplicar e defender os interesses legítimos; é dizer que os
mesmos atos não provocam soluções nem fórmulas jurídicas diferentes em
um mesmo território; é dizer, finalmente, que se assim mantém o direito sua
própria natureza e realiza a finalidade, que lhe é inerente, de acompanhar a
1180. REZENDE, Astolpho. Nos Domínios da Criminologia. v. II. Rio de Janeiro: Cia Brasil, 1939. p. 609-610.
340 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
par e passo com suas normas obrigatórias tôdas as manifestações externas da
atividade social incidentes em sua esfera de ação. Considera-se, por fim, que
o intercâmbio de pessoas e bens e interêsses reclama, dia a dia, mesmo nas
relações internacionais, uma uniformidade crescente das normas jurídicas”.
O Projeto aponta a existência de três principais inovações no corpo
legislativo: a) a supressão do inquérito policial, que acabou sendo substituí-
do pelo juizado de instrução; b) a regulagem da produção probatória, em
contraditório, perante o juiz, assegurando-se, com isso a ampla defesa e o
contraditório; c) simplificação da ação penal. Estes os principais elementos
que, segundo o então ministro da justiça, foram incorporados ao novel
processo penal brasileiro.
Tais reformas, especialmente a introdução do juizado de instrução, não
pode ser bem entendida sem antes delimitar-se a compreensão dos sistemas
processuais penais. Na tradição do pensamento brasileiro na transição do século
XIX para o século XX, o processo penal brasileiro era considerado como um
“sistema misto”. Era esta a principal noção a autorizar a supressão do inquérito
policial pelo juizado de instrução. Sobre o sistema misto, podemos encontrar a
seguinte passagem na Exposição de Motivos do Projeto Vicente Ráo:
“mas o sistema mixto, que, com o correr do tempo, humanizou os métodos
inquisitoriais adotados, como todo sistema eclético, não ostenta linhas es-
truturais rígidas. Dentro de suas paredes mestras, ao contrário, amoldam-se
as variantes mais incisivas, segundo demonstra a legislação dos povos cultos.
De mais a mais, essa multiplicidade de sub-tipos plenamente se justifica pela
razão básica, a que acenei, segundo a qual deve o direito, ao realizar seus fins
acompanhar, respeitando-as, as peculiaridades e as condições específicas do
meio-ambiente em que opera. Eis por que o Projeto não visou transplantar
para nosso país, pura e simplesmente, qualquer construção legal erguida
alhures, nem tão pouco se obrigou sem condições à sombra desta ou aquela
sub-espécie do sistema mixto, que, todavia, sob um aspecto mais amplo, é o
sistema que lhe confere classificação científica”.
A Exposição de Motivos do projeto tratava de algumas dificuldades
ou defeitos encontrados no sistema processual penal de então. A mais grave
delas, no entender do ministro da justiça, residia na manutenção do inquérito
policial, que descaracterizava por completo as funções da polícia, bem como
importava em grave afronta aos direitos do acusado. Esta função anômala que
na prática era desepenhada (e que continua sendo, diga-se en pasant) pelo
inquérito policial era tratada como inadmissível:
“Diga-se a verdade por inteiro e com coragem: – à apuração da responsabi-
lidade criminal não se procede, hoje, ainda, em juízo, mas perante a polícia.
CAPÍTULO III 341
Esta, ao envez de se limitar às funções de investigação e de manutenção
da ordem, forma o conteúdo do processo e, antecipando-se às autoridades
judiciárias, pratica atos inequivocamente processuais, tais, por exemplo, as
declarações do acusado e o depoimento das testemunhas, que toma por escri-
to. É o que se chama “inquérito” ou seja, a peça donde o Ministério Público,
raramente colaborador de sua feitura, extrai os elementos para a denúncia,
escolhe a dedo o rol das testemunhas da acusação e colhe a indicação das
demais provas, inicialmente constituídas, todas elas, pelo espírito obliterado,
que a prática do ofício determina, da autoridade policial respectiva”.
Na Exposição de Motivos do Projeto, ainda, é narrado o problema da
inadmissibilidade da produção de provas para a defesa, não sujeita ao regime
do contraditório. E isso seria assim, uma vez que não se trata o instrumento
do inquérito de uma peça apta a produzir a verdade, mas tão somente iden-
tificar a culpa do investigado.
A adoção, portanto, do inquérito, produziria, na visão do Projeto Ráo,
duas espécies de prejuízos: a) o primeiro resultante da falta de proteção da socie-
dade, já que o processo penal possuiria determinadas falhas, que não obstariam
a impunidade de um “delinquente” defendido por habilidoso advogado:
“Pondere-se bem no seguinte: – as declarações e depoimentos produzidos
perante a polícia, em princípio, não teem o valor legal de prova. Pois bem,
quando o acusado e as testemunhas são ouvidas de novo em juízo, longo
tempo já decorreu da prática do crime, longo tempo que sempre produz uma
alteração da verdade, ora obtida pelos interessados, ora provocada, em boa
fé, pelo próprio tempo ou pela interpretação que no ânimo da testemunha
se forma, sob a influência do noticiário, dos comentários, da imaginação,
enfim, do feitio psíquico de cada qual – o que tudo torna a repetição das
provas, inclusive o novo exame dos vestígios do crime desaconselhável, sob
qualquer aspecto que seja.”
Evidentemente que, sob a retórica do “equilíbrio”, o Projeto assinalava a
sua função de combater a impunidade: “estabelece normas mais severas, mais
seguras, para evitar a impunidade do crime, mas também faculta ao crimino-
so, ou a quem é reputado tal, meios honestos, cercados de igual segurança,
para a produção de sua defesa”. A principal característica deste anteprojeto
era a criação de um juizado de instrução, surpimindo-se o inquérito policial.
Isso não significava a retirada da polícia da investigação, mas a sua atuação
em companhia do juiz instrutor1181. Afirmou-se como objetivos primordiais
1181. Cf PIERANGELI, José Henrique. Processo Penal: evolução histórica e fontes legislativas. São Pau-
lo: IOB Thomson, 2004. p. 155. Cf AMARAL, Augusto Jobim do. Política da Prova e Cultura Puni-
tiva: a governabilidade inquisitiva do processo penal brasileiro contemporâneo. Coimbra: Almedina,
2014. p. 150-151.
342 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER CAPÍTULO III 343

do projeto a “simplificação da ação penal” e a necessidade de se estabelecer casos de justificação da prisão em flagrante: a) no momento do
“maiores garantias à defesa”. crime, quando existentes testemunhas do fato ou ainda, teste-
munhas da prisão, com subsequente confissão da prática pelo
Como referido, o principal ponto de ruptura com a tradição brasileira
flagrado; b) em caso de perseguição ou em situação que faça
era a extinção do inquérito policial, que seria substituído pela juizado de ins- presumir a autoria, desde que ofendido ou autoridade pública
trução1182. Neste sentido, dispunha a Exposição de Motivos que “retira-se à indiquem a autoria; c) quando for encontrado, logo após, com
Polícia, por essa forma, a função, que não é sua, de interrogar o acusado, tomar armas ou objetos procedentes do crime. Neste ponto, percebe-se
o depoimento de testemunhas, enfim, colher provas sem valor legal; conserva- que há maiores limitações à configuração do flagrante relativa-
lhe porém, a função investigatória, que lhe é inerente, posta em harmonia e mente ao Código de Processo Penal de 1941;
legalizada pela participação do juiz, sem o que o resultado das diligências não c. A prisão preventiva poderia ser decretada: a) para garantia da
podem, nem devem ter valor probatório. Não emperra, por isso o aparelha- ordem pública; b) por conveniência da instrução criminal; c) “nos
casos de alcance para com a Fazenda Pública”; d) para assegurar
mento defensivo da sociedade, eis que qualquer autoridade, presente em lugar
a aplicação da pena. Assim, não havia a modalidade da prisão
onde ocorra o fato que reclame providências imediatas, deverá intervir para preventia para garantia da ordem econômica, introduzida apenas
ordená-las, até o comparecimento da que for competente (art. 134)”. em 1994, pela Lei 8.884/94;
Conjugado à extinção do inquérito policial, o juizado de instrução ga- d. Instituição da “detenção provisória”, prevista no art 50, com prazo
rantiria o princípio elementar de que a “apuração da verdade” obedeceria a dois máximo de 10 dias, a pedido do Ministério Público ou através de
cânones: o do livre convencimento do juiz e o do contraditório. O Projeto ainda representação da autoridade policial, sempre que “necessário aos
trataria da incomunicabilidade do acusado preso (art. 125), norma que haveria interêsses da justiça ou conveniente à investigação”;
de ser mantida, com adequações, no código de processo penal de 1941. e. O sistema de competência é muito similar ao Código de Proces-
so Penal de 1941, com regras praticamente equivalentes, como a
Além das principais inovações apresentadas na Exposição de Motivos, definição da competência em razão do lugar e dos critérios para
uma análise geral do Projeto autoriza a conclusão de que fundamentalmente, resolução de problemas como limites incertos entre comarcas, o
o Código de Processo Penal de 1941 manteria uma série de normas já existen- domicílio alternativo em caso de ação penal privada, a noção de
tes no Projeto Vicente Ráo, inovando em outros pontos. Percebe-se, embora prevenção, continência e conexão bem como os casos de determi-
não se possa encontrar tal afirmação de forma expressa, que o Código de nação da competência entre casos continentes/conexos;
Processo Penal de 1941 utilizou-se, em boa medida, de dispositivos existentes f. a instrução criminal teria como função primordial verificar a exis-
no Projeto Vicente Ráo, chegando alguns artigos, a reproduzir exatamente ex- tência de crimes ou contravenções, bem como recolher a prova da
pressões utilizadas pelos artigos do Projeto Ráo. Em alguns pontos, o Projeto infração (art. 98), podendo ser iniciada por requerimento do Minis-
tério Público, a pedido da parte ofendida, mediante representação
Vicente Ráo era mais liberal e progressista do que o atual CPP. Em outros, era de qualquer pessoa do povo,ou ainda, de ofício (art. 99)
ainda mais conservador. A competência do júri não seria modificada, uma vez
g. o interrogatório, nesta fase de instrução, não vinha acobertado pelo
que o projeto delegava aos Estados a determinação da competência em razão direito ao silêncio. Apesar de o art. 120 do Projeto afirmar que o
da matéria (art. 83). Mas vejamos alguns pontos do Projeto: juiz não poderia constranger o acusado a responder as perguntas,
a. O Projeto Ráo proibia o uso de algemas, salvo resistência do preso deveria consignar aquelas que o réu não quis responder;
ou em tentativa de empreender fuga (art. 32). Não há dispositivo h. em caso de arquivamento da instrução, o juiz deveria recorrer de
semelhante no Código de Processo Penal de 1941. ofício de sua decisão (art. 139).
b. A prisão em flagrante era regulada pelo art. 40 e estabelecia os i. na disciplina da prova, o art. 205 praticamente decreve o sistema
1182. A ideia de extinção do inquérito policial sobreviveu ao diploma, como acentua LAZZARINI, que enten- de rapartição de “ônus probatórios”, incorporado futuramente ao
de o inquérito policial como “uma peça meramente informativa”, “de duvidoso valor jurídico LAZZA- Código de Processo Penal de 1941, ao afirmar que “incumbe a
RINI, Álvaro. Juizado de Instrução. In Revista de Informação Legislativa. a. 26. n. 101, 1989. p. 199.
344 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
prova a quem alega o fato ou o direito, em acusação ou em defesa”;
j. O art. 206 do Projeto afirma que “tôdas as provas devem ser pro-
duzidas no processo perante o respectivo Juiz”;
k. O art. 208 do Projeto disciplina os meios de prova admitidos, estan-
do em franca dissonância com a tutela do “princípio da liberdade
da prova”, regime adotado pelo Código de Processo Penal de 1941;
l. No que diz respeito ao exame pericial (art. 220), o exame de corpo
de delito será considerado essencial nos “crimes que deixam vestí-
gios”, utilizando-se aqui a mesma terminologia e centralidade da
perícia nos crimes de resultado;
m. O art. 241 do Projeto afirmava que “o silêncio do acusado não
importa confissão”. O mesmo texto será reproduzido no art. 198
do Código de Processo Penal de 1941, acrescido de um dispositivo,
segundo o qual “mas poderá constituir elemento para a formação
do convencimento do juiz”;
n. O art. 294 do projeto consagra a obrigação de o juiz fundamentar a
decisão, segundo um modelo normativo de fundamentação: “é nula
a sentença não fundamentada e assim se considera a que se reporte
unicamente às alegações das partes ou a opiniões doutrinárias ou
se refira a outra decisão não constante dos autos”. Este dispositivo
não encontrará similar no CPP de 1941;
o. Já havia a presença do instituto da emendatio libelli no art. 296,
redigido de forma ainda mais imprecisa do que o futuro art. 383 do
CPP de 1941: “o Juiz, na sentença, pode conceituar diversamente
o fato que motivar a acusação, para alterar-lhe a classificação, desde
que daí não resulte o reconhecimento de delito de natureza diversa”;
p. Assim como o CPP de 1941, o Projeto Ráo (art. 391) previa várias
hipóteses de recurso de ofício (todos elas em situações em que o
poder punitivo do Estado pudesse restar comprometido): a) no caso
de arquivamento da instrução criminal; b) em caso de decisão que
reconheça a incompetência; c) rejeição liminar do pedido ou repre-
sentação para instauração de procedimento criminal; d) decisão que
acolha a prescrição; e) reconhecimento de circunstância justificativa
ou dirimente da responsabilidade criminal do réu;
q. Previsão da noção de prejuízo (art. 545, IV; art. 548) para as
nulidades, em um sistema muito parecido com o do Código de
1941, pois havia a previsão de um rol legal (art. 546), sempre
subordinado à ideia matriz do prejuízo. No sistema de nulida-
des também se previu o “princípio” do interesse, segundo o qual
a nulidade não poderá ser arguida por aquele que deu causa à
CAPÍTULO III 345
invalidade (art. 548, parágrafo único) ou quando apenas beneficie
a parte contrária (art. 548, caput).
Com estas menções, pensamos que a estrutura do código de processo
penal inscrito no Projeto Ráo pode ser bem compreendida. Há aspectos mais
liberais e outros mais conservadores em uma comparação com o Código
de Processo Penal de 1941. Além disso, parte considerável de dispositivos
foram incorporados ao sistema processual penal articulado por Francisco
CAMPOS, o que indica a sua utilização nos trabalhos da comissão, con-
firmando que o CPP de 1941 não criou um novo sistema processual, com
regras inexistentes no passado brasileiro.
A Exposição de Motivos do Projeto Ráo é datada de agosto de 1935
e o projeto não se transformou em lei. Fundamentalmente, como sustenta
Frederico MARQUES1183, o advento da Constituição de 1937 impediu a sua
tramitação, já que o Congresso haveria de ser dissolvido por Getúlio VARGAS.
Caberá, a partir de então, proceder-se ao exame do Código de Pro-
cesso Penal de 1941. A opção por enfrentá-lo se dá no intento de oferecer
ao leitor uma compreensão cronológica da legislação processual penal bra-
sileira. Seria possível, do ponto de vista metodológico, inclusive, examinar
antecipadamente as demais tentativas de reforma do código de processo
penal brasileiro, deixando para exame a legislação atualmente em vigor.
Contudo, seguiremos na trilha diacrônica, sem que isso implique opção
por uma história positivista do saber processual.
Partimos, portanto, ao diploma processual penal brasileiro.
3.2. O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL BRASILEIRO DE
1941: A “CIVILÍSTICA PROCESSUAL PENAL” BRASILEIRA
E A CONSTRUÇÃO DO “PROCESSO PENAL SOCIAL”
O exame do Projeto Vicente Ráo de processo penal acenava com a
linha geral que informaria a instituição de um código de processo para todo
o território nacional: um “direito social”, capaz de reequilibrar direitos da
sociedade e dos indivíduos. Esta orientação não foi abandonada com a pro-
mulgação da Constituição de 1937. O significante “social” foi incorporado
às mais diversas legislações produzidas no regime do Estado Novo varguis-
ta, bem como o seu transplante, para além da Constituição de 1988 será,
1183. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 104.
346 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
inequivocamente, a precipitação de performances autoritárias: a “concepção
social do processo penal” permanecerá intacta por muitas décadas. Como
exemplo, podemos citar aqui o pensamento de Pedro Batista MARTINS, que
inclusive participará da comissão de trabalhos do Código de Processo Civil:
“tôdas as reformas legislativas do presidente VARGAS teem obedecido a um
só sistema e objetivado o mesmo fim, que é a socialização do direito”1184. No
mesmo sentido será a manifestação de José DUARTE, ao comentar a reforma
do código penal, para quem “a nova concepção objetivista do Estado Novo
e Forte, a socialização intensa da vida jurídica, estavam a ditar essa reforma,
a indicar a adequação da nossa lei penal aos anseios da nova sociedade”1185.
A sociologia que, como visto no primeiro capítulo, instruía o pensamento
dos ideólogos autoritários brasileiros, aparecia com uma feição nacionalista.
O código de processo penal era interpretado como uma “obra nacional”1186.
Neste ponto, havia quem inclusive, negasse a influência italiana para susten-
tar a manutenção da “tradição brasileira”, como o caso de AZEVEDO. Algo
sabidamente uma ficção indesmentível1187.
Este processo de “socialização” do direito atingirá diretamente o campo
processual. Segundo SILVEIRA, a reorganização do direito com VARGAS,
a partir de 1930, fora muito bem recebida pelos juristas. “O sucesso dessa
articulação entre governo e juristas deve ser entendido à luz do fato de que
os institutos de fazer do direito uma ciência do social e de garantir que o
saber “técnico” fosse empregado na escrita das leis estiveram longe de ser
um projeto isolado de Campos”1188. A “socialização do direito”, portan-
to, corresponderia à penetração da ciência privilegiada pelos ideólogos do
pensamento autoritário no direito, ou seja, a sociologia1189. Como destaca
1184. MARTINS, Pedro Batista. Getúlio Vargas e a Renovação do Direito Nacional. In Revista Forense. v.
LXXXIV. n. 449. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 260.
1185. DUARTE, José. O Novo Código Penal. In Revista Forense. v. 38.n. 87. Rio de Janeiro, 1941. p. 309.
1186. “Os textos que ajudamos a plasmar e redigir, com a graça de Deus, com a sábia assistência do preclaro
professor FRANCISCO CAMPOS, então Ministro da Justiça, e sob a supervisão do eminente Sr. GE-
TÚLIO VARGAS, Presidente da República, não constituem um conjunto de disposições arbitrárias,
formuladas ao acaso. Elas mergulham as suas raízes profundamente na consciência jurídica da nacio-
nalidade”. ABREU, Florêncio de. Princípios Informativos do Código de Processo Penal. In Revista
Forense. a. XL. V. XCVI. Rio de Janeiro, 1943. p. 13.
1187. Neste ponto, segundo Philadelpho de AZEVEDO: “vale dizer que o nosso código de processo penal se
afastou, nêsse passo, do Código Rocco, da era “fascista”, para se manter fiel à tradição do nosso direito”.
AZEVEDO, Philadelpho de. A Dsiciplina das Nulidades no Código de Processo Penal. In Julgados do
Tribunal de Alçada de São Paulo. v. II. São Paulo: Lex, 1967. p. XI.
1188. SILVEIRA, Mariana de Moraes. Direito, Ciência do Social: o lugar dos juristas nos debates do Brasil
nos anos 1930 e 1940. In Estudos Históricos. v. 29. n. 58. Rio de Janeiro, 2016. p. 443.
1189. Vejamos como Florêncio de Abreu, um dos juristas que participou da comissão justificava a lei: “com-
preende-se hoje a lei como um fenômeno social, cientificamente explicável, dependente menos de
volições individuais do que de ações sociológicas do meio sôbre as inteligências e da reação das inte-
ligências sôbre o ambiente – estável na aparência, móvel, alterável na realidade”. ABREU, Florêncio
CAPÍTULO III 347
BRESCIANI, o antiliberalismo foi generalizado, não sendo, portanto, uma
ideologia defendida exclusivamente pelos ideólogos autoritários1190. A partir
deste significante abstrato, a “socialização” foi capaz de mobilizar diversos
juristas pertencentes a distintas orientações1191.
A base discursiva do código de processo civil de 1940 é equivalente
à do processo penal, uma concepção, nos dizeres de Francisco CAMPOS,
“autoritária”. Esta “concepção autoritária de processo” é equivalente à cha-
mada “concepção juspublicística de processo”, e cuidou, no Brasil, de agregar
um discurso científico de molde a esconder suas inclinações políticas1192. A
denominada concepção publicística de processo, que possuía antecedentes
na Áustria, Hungria, Alemanha e Portugal e que transparece no ensaio de
CHIOVENDA A Ação no Sistema de Direitos – outorga a aura científica ao
discurso de CAMPOS na exposição de motivos do Código de Processo Civil
de 1940. Segundo SANTOS, com acerto, na exposição de motivos do Código
de 1940, concepção publicística e autoritária são expressões equivalentes1193.
A “concepção autoritária de processo”1194, empregada por Francisco
CAMPOS para designar a publicização do direito processual civil (largamente
comentada na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil) e já refe-
renciada no primeiro capítulo deste trabalho, trata de expressar a “concepção
publicística de processo”. Com efeito, a expressão adquire sentido quando
transposta para o processo civil, uma vez que evidentemente, não se poderia
conceber um processo penal de cunho privado. Como exemplo da fusão entre
as expressões “concepção autoritária de processo” e “socialização do direito”,
podemos encontrar as palavras de GUIMARÃES, ao comentar o recente
de. Princípios Informativos do Código de Processo Penal. In Revista Forense. a. XL. V. XCVI. Rio de
Janeiro, 1943. p. 13.
1190. BRESCIANI, Maria Stella Martins. O Charme da Ciência e a Sedução da Objetividade: Oliveira Vian-
na entre os intérpretes do Brasil. São Paulo: UNESP, 2005. p. 298.
1191. “No âmbito da teoria jurídica, uma preocupação abstrata com “o social” buscou trazer respostas a esses
desafios, sendo capaz de congregar e mobilizar bachareis em direito de orientações diversas. Procuran-
do, a um só tempo, apontar alternativas ao liberalismo clássico e evitar as transformações profundas
pleiteadas à esquerda do espectro político, muitos juristas se puseram a reivindicar uma “concepção
social do direito”. Embora tenha comportado variações importantes, alguns dos conteúdos atribuídos a
esse projeto foram a defesa da prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais, a busca por um
maior intervencionismo estatal, propostas sobre a relativização de direitos antes tidos como absolutos
(em especial, a liberdade de contratar e a propriedade), a crítica à “importação” de modelos estrangeiros,
a busca por uma correlação entre lei e realidade social e o intuito de promover reformas sociais por meio
das leis”. SILVEIRA, Mariana de Moraes. Direito, Ciência do Social: o lugar dos juristas nos debates do
Brasil nos anos 1930 e 1940. In Estudos Históricos. v. 29. n. 58. Rio de Janeiro, 2016. p. 453.
1192. SANTOS, Moacyr Amaral dos. Contra o Processo Penal Autoritário. In Revista da Faculdade de Direi-
to da Universidade de São Paulo. v. 54. n. 2, 1959. p. 214.
1193. SANTOS, Moacyr Amaral dos. Contra o Processo Penal Autoritário. In Revista da Faculdade de Direi-
to da Universidade de São Paulo. v. 54. n. 2, 1959. p. 216.
1194. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. EbooksBrasil, 2002. p. 261
348 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
código de processo civil estadonovista: “revela a concepção autoritária de
processo um simples aspecto da atual tendência à socialização do direito”1195.
Portanto, seria possível afirmar-se que o traslado de postulados publicísticos
ao processo civil deriva da aplicação de significantes preexistententes no es-
pectro do processo penal, fenômeno similar àquele sucedido na Itália.
O Estado Novo, com a promulgação da Constituição de 1937 impediu
a aprovação do Código Vicente Ráo. Contudo, manteve a ideia de unidade da
legislação processual em território nacional, nas mesmas linhas da Constitui-
ção de 1934. No art. 16, XVI da Constituição de 1937, assegurou à União a
competência privativa para legislar sobre direito civil, comercial, direito aéreo,
operário, além do direito penal e processual penal.
Afirma PIERANGELI, que antes mesmo da elaboração do Projeto do
Código de Processo Penal de 1941, uma comissão composta por Narcélio de
QUEIROZ, Cândido Mendes de ALMEIDA, VIEIRA BRAGA, Roberto
LYRA e Nelson HUNGRIA havia elaborado um projeto sobre a reforma do
júri, que acabou por se transformar no Decreto-Lei nº 167, de 1938, que foi
o primeiro documento legislativo com validade para todo o território nacional
após a Constituição de 1937. Parte da comissão elaboradora do código de
processo penal de 1941, portanto, já havia operado em conjunto, garantindo-
-se a harmonia na identificação de questões sensíveis e de linhas de trabalho.
A comissão reformadora foi composta por Antonio VIEIRA BRAGA1196
(de Minas Gerais), Nelson HUNGRIA1197 (Minas Gerais), Narcelio de QUEI-
ROZ1198 (Ceará) e Cândido Mendes de ALMEIDA (Distrito Federal)1199.
Na segunda fase, nos trabalhos de revisão, juntaram-se à comissão Roberto
LYRA1200 (Pernambuco) e Florêncio de ABREU1201 (Rio Grande do Sul).
1195. GUIMARÃES, Luiz Machado. Processo Autoritário e Regime Liberal. In Revista Forense. v. 37.n 82.
Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 243.
1196. Antonio VIEIRA BRAGA formou-se pela Faculdade Livre de Direito, no Rio de Janeiro. Foi também
juiz de direito e desembargador doTribunal de Justiça do Distrito Federal. Também atuou como juiz no
Tribunal Superior Eleitoral.
1197. Nelson HUNGRIA Guimarães Hoffbauer formou-se pela Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro. Foi
professor de direito penal na Universidade Federal do Rio de Janeiro e na Faculdade Nacional de Direito.
Tomou posse como ministro do STF em 1951, nomeado por Getúlio VARGAS. Aposentou-se em 1961.
1198. Narcelio de QUEIROZ formou-se pela Faculdade de Direito do Rio de Janeiro. Era também desembar-
gador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
1199. Cândido Mendes de ALMEIDA FILHO formou-se em Direito pela Universidade de São Paulo e foi
também promotor de justiça. Lecionou na Faculdade do Rio de Janeiro e na Faculdade de Direito da
Universidade Brasil.
1200. Roberto LYRA formou-se pela Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro. Foi promotor de justiça e
professor de direito.
1201. Florêncio de ABREU e Silva formou-se pela Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro. Foi desem-
bargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
CAPÍTULO III 349
Com reuniões quase diárias, a comissão entregou o projeto ao Ministro
Francisco CAMPOS em abril de 19381202. Afirma QUEIROZ que o ministro
Francisco CAMPOS estava presente durante todo o tempo de realização dos tra-
balhos, a fim de dirimir dúvidas, sugerir mudanças de rumo e dando diretrizes
a serem seguidas. Como acentua QUEIROZ, “pudemos, assim, bem conhecer
os altos critérios de sua exemplar técnica de legislador e de estadista”1203.
O Código de Processo Penal foi promulgado apenas após o Código
Penal, por sugestão do Ministro Francisco CAMPOS, o que fora acatado pelo
então presidente da Repúbica Getúlio VARGAS1204. A razão para isto era har-
monizar o código de processo penal ao próprio código penal, especialmente
para a sua adequação às medidas de segurança previstas no diploma de direito
material1205. Portanto, o ingresso do positivismo criminológico se dava pelas
portas do direito penal e deste ao processo penal. De forma muito similar ao
ocorrido na Itália, o argumento de que primeiramente a reforma deveria tocar
no plano do direito material para só então avançar sobre o processo penal é
recorrente nos discursos reformistas brasileiros1206. E aqui podemos verificar
concretamente a necessidade de se promulgar, preliminarmente, o código
penal para então reformar o processo penal, o que identifica, suficientemente,
os indícios políticos da concepção instrumental do processo penal, sempre
a reboque do direito material. Interpretado como uma meio de realização
1202. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. v. XCIII. V. 475,
1943. p. 11.
1203. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. v. XCIII. V. 475,
1943. p. 11.
1204. O Código Penal de 1940 fora elaborado a cargo de ALCÂNTARA MACHADO, adaptando o Código
Penal Rocco ao Brasil. Para não se ter dúvidas das influências, vale a pena transcrever as suas palavras:
“Naturalíssima a influência exercida em meu espírito pela vigente codificção italiana. Obra longamente
meditada de alguns dentre os maiores cultores da especialidade, numa terra que os sabedores consideram
com justiça a pátria do direito criminal, o último código penal da Itália é tido por Cuello Calón, da Uni-
versidade de Barcelona (Il Progetto Rocco nel pensiero giuridico contemporaneo, p. 402) como constru-
ção técnica de perfeição tamanha, que constitue modelo impécável. Tem, além disso, o mérito de não se
enfeudar em nenhuma escola!”. ALCÂNTARA MACHADO, Antônio de. O Projeto do Código Criminal
Perante a Crítica. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 35. n. 1, 1939. p.
47. Ainda: “Além disso, as afinidades políticas, que se manifestam pelo reforço da autoridade do Estado na
presente organização constitucional de ambos os paizes, e pelo cuidado especial que ambos consagram a
certos institutos e bens, como sejam a saúde da estirpe, a família, a economia popular, o crédito público, a
probidade na execução dos contratos, imperfeitamente resguardados por outras legislações. E, por último,
e acima de tudo, a excelência dos resultados da aplicação do código Rocco, resultados que se traduzem
pela diminuição quantitativa e pela atenuação qualitativa da criminalidade peninsular”. Ibidem.
1205. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. v. XCIII. V. 475, 1943.
p. 11.
1206. Existe o cultivo de ideias semelhantes entre os discursos de CAMPOS e ROCCO. Contudo, a diferença
residirá no tom usado por CAMPOS, muito mais feroz. Além disso, no Brasil, diferentemente da Itália,
o Parlamento foi dissolvido, o que não trouxe grandes diferenças na construção de uma legislação
autoritária. SONTAG, Ricardo. Código e Técnica: a reforma penal brasileira de 1940, tecnicização da
legislação e atitude técnica diante da lei em Nelson Hungria. Dissertação de Mestrado. Florianópolis:
UFSC, 2009. p. 37.
350 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
do direito material, o processo penal, nesta versão instrumental e “social”,
caracterizava-se pela sua faceta “autoritária”, que havia sido emprestada ao
campo do processo civil.
Durante o Estado Novo, serão colocados avante todos os preconceitos
contra a democracia parlamentar que compunham o pensamento de Fran-
cisco CAMPOS. Desta forma, as legislações, a serem fabricadas por técnicos
ou especialistas, subtraídas as discussões do escrutínio público, permitiram
o florescimento não apenas de um corpo jurídico reflexo do governo, mas
o próprio procedimento legislativo ganhava nova roupagem. A primeira ca-
racterística, portanto, do processo legislativo será a substituição dos debates
parlamentares por laboratórios ou fabricos legislativos1207, com a predominân-
cia – pressuposta – de grandes mudanças no sentido de uma melhoria técnica
do processo legislativo1208. Esta experiência vem narrada por Roberto LYRA,
que descreve a sistemática do funcionamento dos trabalhos:
“Na história das codificações penais, a contribuição brasileira de 1940 figurará
como a primeira a consumar-se num gabinete-oficina, com os operários em
camisa. No lugar da tribuna, a mesa. A marcha da elaboração não foi registrada.
Nem podia ser, dadas as circunstâncias de trabalho de equipe com reconside-
rações e correções até a última hora. Nenhum de nós teve a preocupação de
perpetuar rastros no cruzamento dos passos de todos, sob a regência de auto-
crítica e da boa fé, nas contrações frustradas de cada idéia, na ânsia torturada
de perfeição, na plenitude da boa vontade sempre modesta e insatisfeita”1209.
A Constituição de 1937 modificou o processo legislativo brasileiro, já
que a iniciativa para oferecer um projeto de lei passou a ser competência do
presidente da República, o que vinha em consonância com muitas das críticas
trazidas por Francisco CAMPOS no que concerne ao debate parlamentar1210.
O Parlamento jamais foi convocado pelo presidente, já que a sua
1207. “Transformaram-se, pois, ditas câmaras legislativas, em verdadeiros laboratórios de manufatura legal,
onde, além de se escolher, cuidadosamente, todos os elementos substanciais, para a composição da lei,
se empregava o máximo cuidado, no estudo apurado do efeito que as leis, assim feitas, iriam produzir,
não só no corpo material da nacionalidade, mas, sobretudo, no espírito legal da nova época”. DUARTE,
Gil. A Paisagem Legal do Estado Novo. Rio de Janeiro: José Olympio, 1941. p. 40.
1208. “Foi uma inversão completa de conceitos e métodos, onde se trocou a causa, pelo efeito: a técnica da
teoria, pela teoria da técnica; o método indutivo, pelo dedutivo; a lógica da razão, pel razão da lógica”.
DUARTE, Gil. A Paisagem Legal do Estado Novo. Rio de Janeiro: José Olympio, 1941. p. 41.
1209. LYRA, Roberto. Código Penal de 1940 e Outros Diplomas. In __________. Direito Penal Normativo.
2 ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1977. p. 47.
1210. “A Constituição de 10 de novembro, reconhecendo-lhe o mal, deu-lhe o remédio. A iniciativa da le-
gislação cabe, em princípio, ao governo. A nenhum membro do Parlamento é lícito tomar iniciativa
individual de legislação. A delegação de poderes não só foi permitida, como se tornou a regra, pois a
Constituição prescreve que os projetos de iniciativa do Parlamento devem cingir-se a regular a matéria
de modo geral, ou nos seus princípios, deixando ao governo a tarefa de desenvolver esses princípios, e
regular os detalhes. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 55-56.
CAPÍTULO III 351
reunião estava condicionada à esta exigência1211. O processo legislativo, por-
tanto, era retirado da esfera pública do Parlamento, muito embora houvesse
previsão constitucional para a sua convocação. Enquanto na Itália houve
uma transferência pontual de competência do legislativo para o executivo,
no Brasil, tal deslocamento se tornou a regra geral1212. A imprestabilidade do
congresso em atender as exigências técnicas da lei processual penal brasileira
poderia ser descrita como um dos motivos pelos quais o regime procedeu
através de comissões de notáveis, em larga medida amparada no pensamento
de Francisco CAMPOS1213.
Embora o mecanismo legislativo procedimental pudesse contar com
contornos diversos, a inspiração que marcou a confecção dos códigos penal
e processual penal brasileiros será sem sombra de dúvidas a italiana. Dois
motivos fundamentais autorizam a conclusão: o primeiro deles reside na
quantidade significativa de citações e referências a penalistas e processualistas
italianos, além das constantes menções a Alfredo ROCCO. Nas discussões
sobre o processo penal, praticamente impossível encontrar-se artigo que, tra-
tando de alguma matéria concernente ao novo código, não deixasse de invocar
os ensinamentos de Arturo ROCCO e especialmente MANZINI (além é
claro de figurar diversas citações de MASSARI e GRISPIGNI). Exemplo desta
influência pode ser encontrada em Astolpho REZENDE, que, ao comentar o
código penal brasileiro, afirma que “nós gravitamos sempre neste assunto, na
órbita da Itália, como ainda agora prova o novo Código. Do Código italiano
tomamos os princípios basilares, as ideias orientadoras, tanto para a confecção
do código de 1890, como para o novo Código de 1940”1214. A informação não
é de menor valia para o processo penal, à medida que o código de processo
apenas foi elaborado após o término dos trabalhos do código penal, garantin-
do certa homogenia no tratamento dos institutos. Como exemplo manifesto,
basta a atenção redobrada em torno do conceito de ação penal, que continha
1211. NUNES, Diego. Processo Legislativo Para Além do Parlamento em Estados Autoritários: uma análise
comparada entre os códigos penais italiano de 1930 e brasileiro de 1940. In Revista Sequência. n. 74.
Florianópolis, 2016. p. 165.
1212. NUNES, Diego. Processo Legislativo Para Além do Parlamento em Estados Autoritários: uma análise
comparada entre os códigos penais italiano de 1930 e brasileiro de 1940. In Revista Sequência. n. 74.
Florianópolis, 2016. p. 156.
1213. “Não só em outros países a legislação direta pelo Parlamento se mostrou impraticável. Entre nós, os
seus defeitos estão patentes a todas as vistas. O processo de crivar de emendas, muitas vezes de caráter
pessoal, um projeto de lei, é um processo corrente na forma parlamentar de legislação. Os grandes
projetos, em que a unidade de princípio e de técnica é qualidade capital, não podiam sair desse processo
senão deformados, mutilados e imprestáveis”. CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. São Paulo:
EbooksBrasil, 2002. p. 55.
1214. REZENDE, Astolpho. O Novo Código Penal. In Revista Forense. v. 38. n.87. Rio de Janeiro: Forense,
1941. p. 321.
352 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
na redação original do código penal diversos diplomas sobre a categoria e que
foram mantidos após a reforma da parte geral de 1984.
A orientação do código de processo penal de 1941 atendia às críticas fer-
renhas ao liberalismo, não se opondo de forma contundente ao que já havia se
instalado na comissão coordenada por Vicente RÁO. Portanto, neste campo
específico, não apenas o código de processo penal não se distancia do Projeto
Ráo como radicaliza os postulados objetivistas da sociologia que alcançaria aos
reformadores, tanto subsídios criminológicos inspirados na matriz positivista,
quanto o verniz eticizante capaz de fundar uma determinada maneira de com-
preender o processo penal brasileiro. À evidência, portanto, que o liberalismo
alçado à condição de inimigo a ser combatido provocaria discursos radicais,
e o processo penal seria uma plena expressão do Estado forte varguista1215. A
democracia parlamentar, fulminada com o advento da Constituição de 1937,
ao lado do liberalismo, reunia em torno de si inimigos declarados, como é o
caso de José DUARTE, além de outros tantos. O paradigma liberal-demo-
crático, segundo o autor, seria incompatível com o novo regime político. Por
isto, a necessidade de um novo código penal1216.
A codificação penal, assim como a processual penal havia sido implemen-
tada em um contexto doutrinário anti-democrático e anti-liberal. Este processo
codificatório, a exemplo do italiano examinado no capítulo anterior, nasceu e
foi conduzido sob o signo do processo legiferante nacionalista Desta maneira,
o código penal, que antecedeu historicamente ao de processo penal, seria a
expressão de sensível trabalho “nacional”, isto é, um trabalho originalmente bra-
sileiro. Nas palavars de Roberto LYRA, ao comentar as palavras de CAMPOS,
“os codificadores de 1940 “fizeram obra exclusivamente brasileira (Francisco
Campos)”. Vários traços nacionalistas honram o elenco de crimes”1217.
1215. “Surgira o Estado Novo, reforçado nos seus princípios de unidade e centralização, servido por novos
fins éticos, reagindo contra o liberalismo decadente e apoiando-se na corporação, humus fecundante de
uma nova política econômica e de socialização dos serviços públicos. O próprio direito público sofria,
assim, uma radical alteração. O Estado, o órgão político-jurídico, o fulcro da soberania, o detentor do
poder social, a fôrça, o comando, o equilíbrio, a unidade, teria, pois, de determinar o ajustamento das
suas leis aos seus novos postulados, aos seus ideais”. DUARTE, José. O Novo Código Penal. In Revista
Forense. v. 38.n. 87. Rio de Janeiro, 1941. p. 310.
1216. “Um Código de regime liberal, que abusara de suas credenciais democráticas, exaltadas ao extremo da
demagogia insensata, e embebido do tóxico do individualismo ferrenho que nada tolera além do interês-
se do homem, não poderia merecer as graças de um novo regime, que, servindo à mesma unidade étnica,
estaria ao serviço de diversa unidade étnica. O direito penal, parte integrante do direito público, ramo do
direito que busca a segurança, a paz, a tranquilidade, o equilíbrio social, teria de comportar indeclinável
refundição”. DUARTE, José. O Novo Código Penal. In Revista Forense. v. 38. n. 87. Rio de Janeiro,
1941. p. 311.
1217. LYRA, Roberto. Código Penal de 1940 e Outros Diplomas. In __________. Direito Penal Normativo.
2 ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1977. p. 49-50.
CAPÍTULO III 353
A estrutura e a forma dadas ao projeto de código de processo penal de
1941, em conjunto com o procedimento legislativo “de gabinete” era justi-
ficado pelo “clima autoritário”, consoante se pode extrair do depoimento de
Roberto LYRA:“trabalhamos sob clima autoritário, mas nossa obra corres-
pondeu às exigências do liberalismo superveniente, sempre que este respeitou
os limites do interesse social, soma e base da conveniências individuais”1218.
Vale à pena destacar, ainda que de forma muito perfunctória, que as
linhas de trabalho do código de processo civil de 1940 tratam: a) do processo
como instrumento de dominação política1219, que pugnará pela repulsão a um
processo que se deve superar, caracterizado pela marca privatista (processo
como instrumento de classes privilegiadas, de caráter “bizantino e formalis-
ta”1220); b) a substituição de uma “concepção duelística de processo” por uma
“concepção autoritária”1221; c) um sentido “popular” do novo sistema1222; d)
a restauração da autoridade e do caráter popular do Estado através do pro-
cesso, em que “a Justiça é o Estado e o Estado é a Justiça”1223; e) a outorga da
direção do processo ao juiz1224; f ) uma concepção publicística de processo,
amparada, no pensamento de Chiovenda1225. De acordo com esta visão, a
finalidade do processo é a “atuação da vontade da lei”, o que por si só geraria
o contorno publicístico. Mas se assim são as coisas, natural que assuma relevo
a figura do magistrado, como essencial figura de “administração da justiça”.
Para CAMPOS, o interesse do Estado e do povo é encarnado e personificado
1218. LYRA, Roberto. Código Penal de 1940 e Outros Diplomas. In __________. Direito Penal Normativo.
2 ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1977. p. 56.
1219. E que se repetirá, mutatis mutantis, na versão “instrumental” repaginada a partir da obra de DINAMARCO.
1220. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In ________. O
Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 260.
1221. “À concepção duelística do processo haveria de substituir-se a concepção autoritária do processo. À
concepção do processo como instrumento de luta entre particulares, haveria de substituir-se a concep-
ção do processo como instrumento de investigação da verdade e de distribuição da justiça”. CAMPOS,
Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In ________. O Estado
Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 261.
1222. “O novo processo é eminentemente popular. Pondo a verdade processual não mais apenas a cargo das
partes, mas confiando, numa certa medida, ao juiz a liberdade de indagar dela, rompendo com o for-
malismo, as ficções e presunções que o chamando “princípio dispositivo”, de “controvérsia” ou “con-
tradição”, introduzira no processo, o novo Código procura restituir ao público a confiança na Justiça e
restaurar um dos valores primordiais da ordem jurídica, que é a segurança nas relações sociais reguladas
pela lei”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In
________. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 262-263.
1223. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In ________. O
Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 267.
1224. “A direção do processo deve caber ao juiz; a este não compete apenas o papel de zelar pela observância
formal das regras processuais por parte dos litigantes, mas o de intervir no processo de maneira que
este atinja, pelos meios adequados, o objetivo de investigação dos fatos e descoberta da verdade. Daí a
largueza com que lhe são conferidos poderes”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto
do Código de Processo Civil. In ________. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 267.
1225. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In ________. O
Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 268.
354 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
na figura do juiz1226; g) o papel do juiz na produção da prova1227; h) redução
das ações a uma forma única1228; i) quanto aos recursos: abolição dos recursos
contra despachos interlocutórios, fundados em matéria “unicamente pro-
cessual”1229; j) redução das nulidades1230; k) adoção de um sistema baseado
na oralidade1231, concentração1232 e identidade do juiz1233. Por fim, deve-se
ainda mencionar que para CAMPOS, a reforma do processo era condição
de unidade política do país1234.
Importante aspecto que deve ser registrado reside nas justificativas
que infirmavam os contornos visíveis das normas de processo penal ali
contidas, visceralmente antidemocráticas e anti-liberais. Entretanto, isso
não impediu a tentativa de construir-se, em torno da legislação e de sua
perpetuação através das décadas, um discurso de continuidade com a
1226. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In ________. O
Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 268.
1227. “Outro característico do sistema processual consubstanciado no projeto, e que se pode considerar como
corolário da função ativa e autoritária do juiz é, seguramente, o papel atribuído ao juiz em relação à
prova. No processo dominado pelo conceito duelístico da lide judiciária, as testemunhas e os peritos
são campeões convocados pelas partes para ajuda-las na comprovação de suas afirmativas. No processo
concebido como instrumento público de distribuição da justiça, as testemunhas e os peritos passam a
ser testemunhas e peritos do juízo. O seu dever é dizer e investigar a verdade, sem as restrições que hoje
incidem sobre elas”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo
Civil. In ________. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 273.
1228. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In ________. O
Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 277.
1229. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In ________. O
Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 279.
1230. “O terceiro ponto, finalmente, é o relativo às nulidades, que sempre foram o instrumento da chicana,
das dilações e dos retrocessos processuais. Os males do processo tradicional foram agravados com um
enxame de nulidades, a que os litigantes sempre recorreram insidiosamente, quando lhes faltavam os
recursos substanciais em que apoiar as suas pretensões. A nulidade tinha caráter puramente técnico ou,
antes sacramental. Era a sanção das violações das regras do processo, em atenção exclusivamente ao
espírito de cerimônia e de formalidade, ainda que de tais violações não decorresse nenhum prejuízo para
as partes e os atos praticados fossem absolutamente aptos à finalidade a que o processo os destinava”.
CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In ________. O
Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 284.
1231. Devemos advertir que a oralidade, tomada como um “princípio” fundamentalmente acusatório, é mero
elemento acessório, podendo servir a quaisquer dos dois sistemas clássicos, o que vem corroborado pelas
palavras de CAMPOS: “o processo oral atende a todas as exigências acima mencionadas: confere ao
processo o caráter de instrumento público; substitui a concepção duelística pela concepção autoritária ou
pública do processo; simplifica a sua marcha, racionaliza a sua estrutura e, sobretudo, organiza-o no senti-
do de tornar mais adequada e eficiente a formação da prova, colocando o juiz em relação a esta na mesma
situação em que deve colocar-se qualquer observador que tenha por objeto conhecer os fatos e formular
sobre eles apreciações adequadas ou justas”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do
Código de Processo Civil. In ________. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 286.
1232. O princípio da concentração dos atos do processo é um dos postulados do sistema oral”. CAMPOS,
Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In ________. O Estado
Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 287.
1233. “O juiz que dirige a instrução do processo há de ser o juiz que decida o litígio. Nem de outra maneira
poderia ser, pois, o processo, visando a investigação da verdade, somente o juiz que tomou as provas
está realmente habilitado a apreciá-las do ponto de vista de seu valor ou da sua eficácia em relação aos
pontos debatidos”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo
Civil. In ________. O Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 289.
1234. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Projeto do Código de Processo Civil. In ________. O
Estado Nacional. São Paulo: EbooksBrasil, 2002. p. 294.
CAPÍTULO III 355
“tradição liberal brasileira”1235. Em torno do código de processo penal de
1941 se construíram duas espécies de discursos: o que se apresenta coeta-
neamente ao regime estadonovista, com a política declarada de aversão ao
liberalismo e o segundo, a atitude conciliatória, justificadora do código,
que atribui ao diploma legislativo a façanha de em pleno regime ditatorial,
garantir determinados direitos liberais.
A retórica varguista de tentar uma conciliação entre posturas que agra-
davam as elites e simultaneamente, à parcela mais vulnerável da população
pode ser sentida, igualmente, nas justificativas dadas ao diploma legislativo,
como aquela oferecida por Roberto LYRA, ao comentar que o novo código
de processo penal havia tratado de reduzir as diferenças sociais: “o Código de
Processo Penal contém disposições que visam a atenuar desigualdades sociais:
em relação à proteção judicial ao pobre (arts 32, 68, 806, §§ 1º e 2º), à sua
defesa (art. 263, § único), à fiança (art. 350)”1236.
O fenômeno é muito similar àquele encontrado na Itália após a queda
do regime de MUSSOLINI. A necessidade de uma reforma completa do
código de processo penal foi enterrada em meio a um discurso que acenava
que tais normas tinham se mantido fieis à tradição liberal italiana, que o corpo
normativo foi construído a partir exclusivamente de vetores técnicos e, conse-
quentemente, independentes da política e, por fim, plenamente compatíveis
com o novel regime democrático inataurado com a Constituição Italiana
de 1947. O mesmo ocorreu no Brasil, através dos mais distintos recursos
discursivos, percorrendo o lastro deixado pela retórica autoritária no campo
processual penal, mesmo após o advento da Constituição de 1988.
Na doutrina processual penal brasileira encontraremos diversos ins-
titutos e categorias que foram movimentados em direção autoritária pela
processualística italiana fascista. Este movimento, segundo SBRICCOLI,
corresponde à transição da penalística civil1237, que circulava em torno dos
1235. Tomemos como exemplo as palavras de Basileu GARCIA: “afortunadamente, de longa data desfruta-
mos neste país um regime de franquias constitucionais, sem qualquer necessidade de providências de
exceção”. GARCIA, Basileu. Panorama da Prisão Provisória ou Processual no Brasil. Disponível em
http://www.revistajustitia.com.br/revistas/8b1az6.pdf. Acesso em 12.01.2017. p. 67.
1236. LYRA, Roberto. Introdução ao Estudo do Direito Penal Adjetivo. In Revista do Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro. v. 1. n. 1, 1995. p. 1544.
1237. “Na dialética ordem-liberdade típica do Estado liberal, esses juristas da penalística civil destacam-se na
defesa da liberdade e das garantias e da criação de um espaço de justiça na vida social. Foram juristas atu-
antes, militantes, seja no âmbito da produção acadêmica, seja ocupando papeis institucionais; estavam em-
penhados na reforma legislativa e convictos de que o direito penal estava ligado ao processo de conquista
das liberdades públicas”. DIAS, Rebeca Fernandes. Pensamento Criminológico na Primeira República: o
Brasil em defesa da sociedade. Tese de Doutorado: Universidade Federal do Paraná, 2015. p. 63.
356 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
debates entre os liberais como CARRARA e LUCHINI e os positivistas,
para a civilística penal, agenciada pelo método técnico-jurídico, despido de
críticas desde um horizonte metaprocessual. O resultado foi a fácil coop-
tação dos juristas pelo regime fascista italiano, desde as frágeis bases éticas
e filosóficas destes juristas alienados pelo discurso tecnicista. No Brasil, a
presença de conceitos como jus puniendi, que emergem desde a juspublicís-
tica ancorada em uma teoria geral do direito civil – pandectística – instrui
as raízes de nosso processo penal. Exemplificativamente – os casos poderiam
ser citados ad infinitum – a menção ou referência a um pseudo jus puniendi
estatal, que justificaria o “direito subjetivo de punir” pode ser encontra-
do em TOURINHO FILHO1238, em MAGALHÃES NORONHA1239 ou
ainda, em Frederico MARQUES1240.
Neste sentido, pode ser encontrado em solo brasileiro a presença de
conceitos herdados pela doutrina penal italiana (da juspublicística conser-
vadora), como o referido jus puniendi. Da mesma forma como a publicística
italiana e, secundariamente, Arturo ROCCO, será oferecida uma adaptação
em sentido conservador-reacionário para explicar o nascimento do “direito
de punir” do Estado. Neste ponto, é possível trazer à colação o pensamento
de Frederico MARQUES, que citando textualmente JELLINEK1241, partirá
para uma fundamentação dos direitos existentes no processo penal, desde as
categorias baseadas em um “status”. Exemplo desta configuração também
pode ser encontrado em Roberto LYRA, para quem “no direito brasileiro,
o chamado jus puniendi e o jus actionis constituem direitos subjetivos e
1238. Porque os bens tutelados pelas normas penais são eminentemente públicos, eminentemente sociais, o
jus puniendi, o direito de punir os infratores, o direito de poder impor a sanctio juris àqueles que des-
cumprirem o mandamento proibitivo que se contém na lei penal, corresponde à sociedade. Ninguém
desconhece que a prática de infrações penais transtorna a ordem pública, e a sociedade é a principal víti-
ma e, por isso mesmo, tem o direito de prevenir e reprimir aqueles atos que são lesivos à sua existência
e conservação. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 1, 2008. p.10.
1239. “É o Estado o titular do direito de punir. O crime lesa não apenas direitos individuais, mas sociais
também, pois perturba as condições de harmonia e estabilidade, sem as quais não é possível a vida co-
munitária. Mas imcumbe ao Estado – que é um meio e não um fim – a consecução do bem comum, que
não conseguiria alcançar se não estivesse investido do jus puniendi, do direito de punir o crime, que é o
fato mais grave que o empece na consecução daquela finalidade”. NORONHA, E Magalhães. Curso de
Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 03. Segue o autor: “a ação punitiva estatal
atinge o status libertatis do indivíduo”. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal.
2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 03. “Consequentemente, deve o Estado, além do jus puniendi, dispor
de outro direito que vai realizar aquele: é o jus persequendi ou jus persecutionis (direito de ação), que,
por assim dizer, realiza o jus puniendi. Trata-se como o outro, de um direito subjetivo”. NORONHA, E
Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 03-04.
1240. “E como o jus puniendi é manifestação do poder do império do Estado, pois êste punindo exercita sua
soberania, filia-se o direito de punir à classe dos direitos públicos subjetivos emanados do status subjec-
tionis. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1965. p. 10.
1241. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 11.
CAPÍTULO III 357
substantivos”1242. Outro elemento que permanecerá de forma muito visível
nos discursos sobre as reformas é o “sistema processual misto”, que inclusive
na Itália era o preferido pelos tecnicistas que organizaram a codificação de
1930, como MANZINI.
Contudo, segundo MARQUES, a “renovação doutrinária do processo
penal brasileiro” apenas se daria com a publicação da obra A Relação Proces-
sual Penal, “nos mesmos moldes em que se operara no Direito continental
europeu”1243. Salientará MARQUES que “tal como sucedeu com o processo
civil, São Paulo não comandou o início da revolução doutrinária do proces-
so penal brasileiro. Esse comando coube, conforme salientamos, ao Prof.
HÉLIO TORNAGHI, eminente catedrático de Direito Judiciário Penal, na
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro”1244.
Evidentemente que tais categorias que sustentaram o período do li-
beral-conservadorismo italiano, posteriormente cooptados para servir de
base ou justificação teórica para o fascismo italiano, são imprestáveis para
qualquer espécie de contornos democráticos a sustentar o sistema de justiça
criminal, com reflexos significativos na determinação das funções do direito
penal, bem como especialmente, em nosso caso, na ação penal. Não obstan-
te esta óbvia conclusão, a doutrina brasileira, de forma tardia e anacrônica,
segue repetindo ensinamentos não apenas ultrapassados – já que fundar o
direito penal e o processual penal em conceitos pandectísticos não parece
ser a melhor forma de organizar um sistema de justiça criminal em franca
consonância com uma teoria dos direitos fundamentais e suas articulações
com os tratados internacionais de direitos humanos – mas completamente
em desalinho com premissas democráticas de processo penal.
Para tratar das coisas às claras, existem dois movimentos muito claros
no campo do processo penal, que muitas vezes são colocados em um regime
de antítese. Como os fenômenos sociais e culturais ocorrem de maneira mais
complexa, ambos os movimentos indicados ocorrem, sem dúvidas, em tempos
e períodos distintos. Contudo, ocorrem simultaneamente e de forma dúplice.
O primeiro destes movimentos ou fenômenos é a “chamada civilização do
processo penal”. Por este fenômeno seria possível compreender-se a tentativa da
1242. LYRA, Roberto. Introdução ao Estudo do Direito Penal Adjetivo. In Revista do Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro. v. 1. n. 1, 1995. p. 1547.
1243. MARQUES, José Frederico. O Direito Processual em São Paulo. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 149.
1244. MARQUES, José Frederico. O Direito Processual em São Paulo. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 149-150.
358 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
construção de um sistema de processo penal similar às bases civilistas. Ganha
corpo aqui o transporte dos conceitos pandectistas e a conformação da escola
histórica de direito, para o setor publicista e, em decorrência disto, ao direito
penal e apenas posteriormente ao processo penal. O exemplo claro aqui é a
doutrina que se desenvolve nos albores do século XX, tendo como principal
expoente Arturo ROCCO (que prescreve para o campo do direito penal projeto
similar ao desenvolvido por ORLANDO na área do direito público).
Entretanto, será na década de 30, talvez mesmo antes, que se iniciará um
processo de “publicização do processo civil”, que adquire feições mais tangí-
veis a partir do que se denominará de “socialzação do direito”. Este fenômeno
consiste em diminuir as expressões do “princípio dispositivo” no processo civil,
coincidindo com o que Francisco CAMPOS denominará como “concepção
autoritária de processo civil”, reforçando-se os poderes do juiz no processo,
retirando-se das partes determinados direitos e a disponibilidade de certos con-
teúdos no processo. No processo penal, por seu turno, tais concepções já eram
preexistentes, bastando perceber-se a influência exercida pela noção de “verdade
real”1245. O caminho percorrido é a primeira recepção das formas privadas pela
juspublicística do século XIX, a tentativa de formulação de preceitos universais,
a sua chegada ao plano do direito penal e subsequentemente, ao do processo
penal, retornando ao processo civil. O Código de Processo Civil Italiano de
1940 e o brasileiro de 1939 são exemplos que permitem verificar-se uma cons-
trução distante dos “preceitos bizantinos” que erigiram, a partir da revolução
burguesa, a concepção individualista de processo civil.
A concretização de tais categorias e o alavancamento de legislações nestes
termos foram conduzidas em regimes autoritários – tanto na Itália como no
Brasil – em termos metodologicamente sincretistas (ausência de univocida-
de de fundamentos e a claudicante inspiração em preceitos aparentemente
antitéticos, como demonstra a penetração dos dispositivos positivistas no
coração dos códigos penal e de processo penal). Entretanto, tal construção se
fez a partir do denominado “método técnico-jurídico, cujo autor que aparece
como inafastável símbolo de sua realização é Arturo ROCCO. Mas que, como
visto, no processo codificatório italiano e nas bases processuais penais, capazes
de articular o liberalismo reacionário presente nas discussões sobre o Código
1245. Em suma, o Código de Processo Penal brasileiro vigente nasce autoritário e sobrevive inquisitório até
os dias atuais, na medida em que segue orientado pela lógica da descoberta da verdade real como um
dever de ofício do magistrado”. SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. A Cultura Inquisitória Vigente e a
Origem Autoritária do Código de Processo Penal Brasileiro. In Revista da EMERJ. v. 18. N. 67. Rio de
Janeiro, 2015. p. 273.
CAPÍTULO III 359
Finochiaro-Aprile de 1913 e anexá-las aos discursos fascistas, assume a forma
do tecnicismo manziniano.
Segundo SBRICCOLI, portanto, os regimes autoritários ralizaram re-
formas de caráter penal e processual penal através de um corpo de juristas,
na concretização de uma metodologia, a técnico-jurídica. Temos, portanto,
tanto no Brasil, quanto na Itália, um fenômeno de juristas-legisladores, o que
acabou de certa maneira provocando uma comistão de funções1246.
O tecniscismo jurídico-penal incorporado a regimes autoritários de-
sencadeará o fenômeno da “civilística penal”, que funde procedimentos
legislativos de gabinete com o necessário alheamento entre doutrina e política,
que somente foi possível graças à elaboração do método “técnico-jurídico” e
de sua aceitação acrítica pela doutrina. No Brasil, assim como na Itália, foi
graças a uma doutrina liberal-reacionária que grande parte dos dispositivos
processuais foi mantido hígido, graças à sua “falta de compromisso” com a
política iliberal do regime estadonovista. A crença – por alienação ou por jus-
tificativa póstuma, destinada a desprender-se de quaisquer responsabilidades
pela construção do sistema – na indenidade política do código, possível desde
a metodologia empregada, torna compreensível a permanência de determina-
das categorias processuais penais. Embora não as possa justificar.
3.2.1. O TECNICISMO “APOLÍTICO” BRASILEIRO,
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADES DOS JURISTAS E
A PERENIZAÇÃO DE SEUS ENSINAMENTOS: COMO
MANTER VIVA A CHAMA DO AUTORITARISMO EM
REGIMES DEMOCRÁTICOS
Assim como na Itália e na Alemanha1247, o tecnicismo jurídico impreg-
nou a cultura jurídica no período de codificação penal e processual penal.
A “civilística processual penal”, no Brasil, apesar das diferenças existentes
entre os membros da comissão de reforma processual penal, encaminhava
1246. NUNES, Diego. Processo Legislativo Para Além do Parlamento em Estados Autoritários: uma análise
comparada entre os códigos penais italiano de 1930 e brasileiro de 1940. In Revista Sequência. n. 74.
Florianópolis, 2016. p. 155.
1247. “O método técnico-jurídico (ou escola técnico-jurídica) constitui hoje a intuição penal dominante. As-
sim, na Alemanha, VON HIPPEL, MEZGER, BELING e numerosos outros; na França, modernamente
DONNEDIEU DE VABRES; na Itália, cêrca de 90% de seus penalistas; na Argentina, o maior de
seus escritores de Direito Penal: SEBASTIAN SOLER; no Brasil, NELSON HUNGRIA, BASILEU
GARCIA, GALDINO SIQUEIRA, OSCAR STEVENSON, MADUREIRA DE PINHO e outros mais.
VIANA, Lourival Vilela. O Sistema Penitenciário no Direito Brasleiro. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. v. 5. Belo Horizonte, 1953. p. 186.
360 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
o direcionamento no mesmo sentido que o processo codificatório italiano:
construir um diploma técnico, que permitiria a eficácia do direito repressivo.
Sem sombra de dúvidas, considerando que a legislação que tratou dos crimes
políticos restou à margem do processo de tipificação na parte especial do
código penal – estes crimes foram estabelecidos em legislação especial – res-
taria ao código de processo penal, desde a leitura instrumentalista já existente,
implementar tais medidas repressivas concretamente1248. Numa primeira
acepção, pode-se concordar com SONTAG que “o tecnicismo é que articu-
lará a noção de código como objeto técnico com um auditório imaginado
juridicamente tecnicizado, isto é, em que os destinatários do texto legislativo
seriam especialistas em sentido exclusivamente “jurídico””1249. Entretanto, a
alienação do corpo de juristas, com a perda dos referenciais metaéticos, além
da crise do classicismo penal, vinculará a experiência autoritária com o tec-
nicismo, o que não pode ser pensado como mero acidente histórico. Nos três
países ventilados – Alemanha, Itália e Brasil – teremos alterações profundas
nas legislações, proliferando-se normas antiliberais, restando a democracia
parlamentar catalogada como representativa dos excessos do liberalismo.
Existe uma forte conotação política no movimento tecnicista, capturado
pelos governos autoritários que, se valendo dos juristas como especialistas,
enfraqueciam o distanciamento necessário relativamente à função de crítica
da legislação. Tome-se como paradigma os escritos de Arturo ROCCO, que
imprimiam à crítica apenas a opção valorativa de lege ferenda. Como também
já deixamos claro no capítulo anterior, uma tese fraca da civilística penal,
como encontrada em SBRICCOLI, é insuficiente para dar conta das res-
ponsabilidades destes juristas na formação do direito autoritário brasileiro no
regime estadonovista. E, além disso, a sobrevivência destes autores, para além
1248. A retórica do confronto com a Alemanha (a menção à supressão da legalidade) se encontrava por igual
presente no Brasil, assim como ocorrera na Itália. Pode-se afirmar se tratar de um lugar-comum no dis-
curso autoritário brasileiro. “A Constituição do Brasil, numa visão panorâmica, relativamente ao Direito
Penal, não foi grandemente inovadora. Isso é sintomático, servindo de roteiro seguro para minuciosa
análise da Revolução de 1964, visto a legislação por ela elaborada ser a cristalização da filosofia da-
quêle movimento. Outras áreas receberam incluência mais viva, como o terreno tributário, e o sistema
federativo, que sofreu indisfarçável atrofiamento. Estas alegações autorizam extrair a ilação de que a
Carta Magna não se preocupou em destruir os princípios antes conquistados da garantia do direito de
liberdade do cidadão. Ao contrário, conservou-os, respeitando o nullum crimen nulla poena sine lege.
Não se apressou, de outro lado, em consagrar a analogia em direito penal, como é comum acontecer nos
regimes políticos que sucedem a um movimento militar e que culminam com interrupção da normalida-
de constitucional. Em particular, se a confrontarmos com os Atos Institucionais – legislação excepcional
que, na medida do possível, a Constituição procurou não absorver”. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. O
Direito Penal na Constituição de 1967. In Revista de Informação Legislativa. v. 6. n. 21. p. 33.
1249. SONTAG, Ricardo. Código e Técnica: a reforma penal brasileira de 1940, tecnicização da legislação e
atitude técnica diante da lei em Nelson Hungria. Dissertação de Mestrado. Florianópolis: UFSC, 2009.
p.71.
CAPÍTULO III 361
do período ditatorial, como fontes “apolíticas” ou como “nomes indefectíveis”
do direito e do processo penal brasileiros pereniza ou entroniza as práticas au-
toritárias pós-democráticas. É nesse sentido que a hipótese de que a operação
dos juristas como legisladores nos regimes autoritários serviria como “freio” ou
“contrapeso” ao poder parece servir para uma “absolvição” destes juristas no
tribunal da história. Fiquemos com um exemplo. Consideremos um julgado
no qual, exemplificativamente, como fundamentação da decisão, o Tribunal, a
fim de afastar a alegação de nulidade, cita textualmente Francisco CAMPOS,
alegando a “atualidade de suas lições”. Imaginemos por um segundo que isto
se dê após a Constituição de 1988. Como explicar esta espécie de homena-
gem ao patrono do autoritarismo processual penal brasileiro a não ser que
portanto, o código de processo penal seja uma obra apolítica?1250
Enfim, o tecnicismo jurídico foi um movimento que, como já frisamos
1250. APELAÇÃO CRIME. Imputação: art. 12, caput da Lei nº 6.368/76. 01. PRELIMINARES: DESACO-
LHIDAS – O Defensor constituído foi intimado para a audiência de instrução e julgamento e compa-
receu ao ato. Nesta audiência, além do interrogatório, foi colhido o depoimento da testemunha R.C.S.,
arrolada pela acusação. As demais testemunhas arroladas na peça vestibular seriam ouvidas por precató-
ria, sendo que a Defesa teve ciência inequívoca da expedição da carta, ou seja, quando da realização da
audiência mencionada. – Por outro lado, desnecessária era a intimação da data aprazada no Juízo depre-
cado, conforme argüiu a Defesa . Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Súmula 273 do mesmo
Sodalício. – No que tange a alegada a nulidade da intimação da sentença, observa-se que o Defensor
constituído – embora intimado por meio de nota de expediente publicada no órgão oficial – interpôs
o recurso dentro do qüinqüídio, apresentando desde logo suas razões, onde ataca os fundamentos da
r. sentença e rebela-se contra o apenamento. – Não se vê, assim, como acolher a preliminar suscitada.
Com efeito, a combativa Defesa, muito embora o alegue que não foi intimada de ‘’... todo o conteúdo
da sentença...’’, interpôs apelação, a qual veio acompanhada de razões, sem necessidade de fazer uso do
prazo conferido pelo art. 600 do CPP. Ataca, conforme anteriormente referido, a condenação e o apena-
mento. Resulta, daí, que não se vê qualquer prejuízo. É importante, sempre que formos falar sobre
nulidades processuais, lembrar das lições de Francisco Campos, contida na Exposição de Motivos
do Diploma Processual Penal vigente, que ainda continuam atuais (grifo nosso). 02. MÉRITO. – A
materialidade do delito encontra-se comprovada. – A prisão do apelante, é de ser ressaltado, não se deu
por acaso. Ao contrário, se originou de informação contida em denúncia anônima, bem como foi fruto
de investigações. Some-se a isso os testemunhos dos policiais. A eficácia probatória do testemunho dos
policiais não pode ser desconsiderada. – A versão apresentada pelo réu em Juízo não se apresenta veros-
símil. Tratando-se de retratação, não devemos olvidar, que ‘’deve o acusado fundamentá-la em forma a
convencer o julgador de ter sido fantasista a confissão.’’, conforme alertou o ilustre processualista Edu-
ardo Espínola Filho (Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, Editora Rio, tomo I, edição histórica
– Volume III, pág.49). – Além disso, o ônus da prova, quanto a alegação de que a confissão foi motivada
pelo advogado que assistiu o acusado, cumpria a defesa. – No que tange a caracterização do delito, deve
ser ressaltado que as ‘’... figuras, v.g., de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não
exigem, para a adequação típica qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou
comercializar’’. (HC 23801/SP, Relator Ministro Felix Fischer, j. em 17/06/2003, 5ª Turma do Superior
Tribunal de Justiça). Temos no mesmo relatoria do eminente Ministro Felix Fischer, j. em 12/11/2002,
da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. – O sistema trifásico restou observado de forma explici-
tada na r. sentença hostilizada. Assim, nada a modificar quanto ao ponto. – A pena-base foi fixada em
04 anos de reclusão (e assim tornada definitiva), ou seja, próximo ao mínimo legal. Considerando as
circunstâncias apontadas, a pena não deveria, como não foi, ser fixada no mínimo legal. – ART. 12 DA
LEI 6.368/76. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA: INICIAL FECHADO. VOTO VENCIDO.
‘’DECIDE A CÂMARA: À UNANIMIDADE, DESACOLHER AS PREFACIAIS; POR MAIORIA,
PROVER PARCIALMENTE O APELO PARA, MANTIDA A CONDENAÇÃO E APENAMENTOS,
FIXAR O REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA CARCERÁRIA
APLICADA, VENCIDO O DES. RELATOR QUE MANTINHA O REGIME DA SENTENÇA.’’
(Apelação Crime Nº 70011581568, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator:
Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 23/03/2006)
362 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
no capítulo anterior, não rompeu com o positivismo, apenas o incorporou em
um discurso pretensamente jurídico. E, no mesmo sentido, foi utilizado como
uma espécie de cenário ideal para que os juristas assumissem o trabalho de
legislação autoritária, sob a aparência da técnica (tome-se MANZINI na Itália,
MEZGER na Alemanha, HUNGRIA no Brasil). Apesar das enormes diferenças
que tais autores guardam entre si relativamente às concepções de base teórica,
todos eles contribuíram decisivamente para a construção de um sistema crimi-
nal altamente refratário a quaisquer valores democráticos. Portanto, não resta
dúvidas de que suas obras, não obstante certos mea culpa realizados a posteriori,
são imprestáveis para fundamentar um processo penal que se pretenda minima-
mente democrático. Foram obras produzidas por homens ligados a governos
autoritários e que, mutatis mutandis, restavam impregnados de concepções po-
líticas, nesta quadra da história, inaceitáveis e inescusáveis.
Além de todo este problema que reside na conexão entre política e pro-
cesso penal, o tecnicismo submetia a interdisciplinaridade constitutiva dos
saberes criminais a uma distribuição de quinhões científicos, como inúmeras
obras registram: objeto do direito ou do processo penal de um lado; ciên-
cias auxiliares de outro1251. Vejamos como a questão técnica está presente na
comissão que redige o código de processo penal a partir da narrativa de um
membro, Narcelio de QUEIROZ: “sem se distanciar de uma rigorosa técni-
ca jurídica, procurando estar em íntimo contacto com a moderna doutrina
processualística, o Cód. se manteve fiel à nossa nomenclatura tradicional,
só a abandonando num ou noutro ponto, já demasiadamente antiquados,
ou aberrantemente distanciados da atual sistemática”1252. No que diz respei-
to à interpretação, prossegue QUEIROZ em sua procissão metodológica,
afirmando que ela (interpretação) deve pender para fazer atuar a vontade
da lei, levando em consideração o seu sentido prático (neste ponto o autor
recorre a ninguém menos do que MANZINI). No sentido de se evitar uma
atitude crítica perante a lei – como referido, a atitude crítica constitui um
movimento reflexivo de lege ferenda – “a atitude do juiz não pode ser uma
atitude crítica” (agora citando GRISPIGNI). A crítica só teria sentido em
uma ciência do direito penal por se constituir, isto é, futura, preparatória
à eventual atividade legislativa. A crítica, prossegue QUEIROZ – citando
Arturo ROCCO em sua famosa conferência sobre o método – apenas pode
1251. Cf TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 1, 2008. p. 31.
1252. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943.
p. 14.
CAPÍTULO III 363
ser endereçada para modificação ou supressão de institutos do direito vigente
ou ainda, na tentativa de fazer incorporar na legislação institutos alienígenas
(direito comparado)1253. Como se pode perceber claramente, parece-nos in-
discutível a opção da comissão, ao pensar o diploma processual penal como
uma ferramenta eminentemente técnica, que vem igualmente corroborada
pelos “procedimentos legislativos de gabinete”. Novamente trazendo à colação
a perspectiva de Narcelio de QUEIROZ, a presença dos autores tecnicistas,
como suporte de autoridade para as escolhas aserem feitas no procedimento
de codificação aparece de maneira muito clara: “entretanto como pondera
ainda ROCCO, as críticas mais frequentes que se fazem às leis não teem
por base os princípios do direito vigente, mas obedecem a considerações de
ordem social ou política”. Assim, segue o autor, “essa crítica não cabe numa
atividade puramente jurídica, pois é função da filosofia do direito penal e da
política criminal”1254. Desta forma, a valoração crítica acerca da legislação
processual penal estaria fora das funções a serem exigidas do juristas, o que
parece bastante conveniente a um regime autoritário.
No campo do direito penal, podemos citar o pensmento de
DUARTE, para quem
“a Comissão assentara, com MANZINI, que há um princípio idealístico do
direito, sem o que não se poderia buscar um sistema e tentar uma síntese
conceitual superior. A dogmática jurídica é que inspira o plano. A con-
cepção técnico-jurídica considera o direito penal um sistema de preceitos
e sanções que se forma e vive necessariamente no organismo político do
Estado (MANZINI)”1255.
Assiste razão, portanto, a SONTAG1256 e a ANDRADE, quando enfa-
tizam que o tecnicismo que inspirou os juristas brasileiros foi o italiano, em
especial o de Arturo ROCCO e Vincenzo MANZINI1257.
Contudo, o método técnico-jurídico não restou preso a um deter-
minado momento temporal. Suas marcas foram tão profundas nas bases
doutrinárias brasileiras que é possível facilmente encontrar duas caracterís-
ticas comuns às obras deste tipo de abordagem: a tendência à supressão das
1253. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943.
p. 14.
1254. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943.
p. 15.
1255. DUARTE, José. O Novo Código Penal. In Revista Forense. v. 38.n. 87. Rio de Janeiro, 1941. p. 313.
1256. SONTAG, Ricardo. Código e Técnica: a reforma penal brasileira de 1940, tecnicização da legislação e
atitude técnica diante da lei em Nelson Hungria. Dissertação de Mestrado. Florianópolis: UFSC, 2009.
1257. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Construção e Identidade da Dogmática Penal: do garantismo pro-
metido ao garantismo prisioneiro. In Revista Sequência. n. 57, 2008. p. 237-260.
364 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
questões jusfilosóficas e históricas; b) a organização entre o objeto de deter-
minado campo e as suas ciências auxiliares. O tecnicismo na Itália, dominou
praticamente a integralidade do século XX. No Brasil, pode-se afirmar que
este método ainda se encontra presente em grande parte dos autores de pro-
cesso penal (e provavelmente de direito penal), com algumas suavizações que,
quando muito, flertam com o constitucionalismo.
Importante personagem do direito processual penal, Frederico MAR-
QUES será igualmente influenciado pelo método tecnicista, o que talvez
explique alguns posicionamentos contraditórios assumidos diante do código
de processo penal de 1941. Segundo MARQUES, ao comentar o método do
direito processual penal, afirma:“o seu método é o técnico-jurídico, que con-
siste em tornar possível a pronta realizibilidade do direito, com a simplificação
quantitativa e qualitativa dos preceitos em vigor, para que, em síntese con-
centrada, ordenada e rigorosa, possa ser dominado todo o material do direito
positivo”1258. A mesma orientação metodológica poderá ser encontrada em
Romeu Pires de Campos BARROS1259. Mesmo no campo do processo civil,
tal orientação persistirá por grande tempo, como demonstra o pensamento
de Alfredo BUZAID, que na Exposição de Motivos do CPC afirma: “um
Código de Processo é uma instituição eminentemente técnica. E a técnica não
é apanágio de um povo, senão uma conquista de valor universal”.
A presença constante de MANZINI nas justificativas legislativas ou
doutrinárias é um elemento que não pode ser desconsiderado, uma vez que
é justamente a partir de sua orientação teórica que o tecnicismo assume uma
postura autoritária, radicalizando certas premissas já existentes no liberalis-
mo-reacionário de Arturo ROCCO. No campo do direito penal, Nelson
HUNGRIA ocupará posição especial. Seria possível inclusive afirmar-se que,
dada a sua posição assumida como Ministro do STF e pela credibilidade e
centralidade de sua obra, que a sua influência no Brasil, poderia ter sido
1258. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 18.
1259. “Tratando-se de uma ciência normativa, o método atrás exposto é técnico-jurídico, consistindo na fiel
representação da realidade jurídica objetiva, tal como ela é, e não como pretenderia o intérprete que ela
fôsse. Êsse método se desenvolve pela construção do sistema dos vários institutos jurídicos, coligando
as normas que o regulam através de duas fases, seguidas de uma terceira que se denomina o momento
essencial: a primeira, exegética, destinada a simples interpretação da norma jurídica processual penal; a
segunda fase, a dogmática, procedendo por síntese e abstração sempre genérica, demonstrando aspectos
não notados na norma, reconstruindo o material legislativo, mediante um sistema científico. As duas
primeiras têm caráter ontológico, uma vez que mostram o direito que é, enquanto que a terceira fase,
consistente na crítica, tem caráter deontológico, demonstrando a deficiência do direito processual cons-
tituído e vigente, sugerindo as reformas que assegurem a constante adequação do direito aos fenômenos
que deva regular”. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal Brasileiro. v. I. São
Paulo: Sugestões Literárias, 1969. p. 42.
CAPÍTULO III 365
equivalente à de MANZINI na Itália. Evidentemente que a comparação re-
ferida é meramente retórica, já que de fato, se tratam de juristas distintos em
contextos distintos. Mas o seu papel na atuação do regime autoritário não
pode ser menosprezada.
Preliminarmente, HUNGRIA compartilha de algumas das bases metodo-
lógicas e de determinados pressuspostos justificadores do direito penal fascista,
se aproximando incrivelmente de MAGGIORE, ao sustentar uma posição na
qual os direitos são interpretados como certas concessões estatais: “o Estado
Novo brasileiro não obedece a místicas, a ideologias artificiais, a concepções
iluminísticas. Não acredita em direitos fora do Estado”1260. Igualmente, HUN-
GRIA rejeitava o liberalismo (inclusive o penal, baseado em excessos), como
no exagero da tensão existente entre indivíduo e Estado, fruto de divagações
metafísicas do iluminismo (o que reafirma a hipótese italiana da juspublicís-
tica fascista, dos direitos como concessões do Estado)1261. Desta maneira, a
principal tarefa assumida pelo direito penal no Estado Novo seria a proteção
dos interesses do Estado, “que são os interesses do todo social e os do próprio
indivíduo em função do todo social”1262. Segue HUNGRIA afirmando que
“mas o direito penal no Estado Novo não propugna somente o princípio da
autoridade, o reforço do poder estatal, mas também a afirmação do instinto co-
letivo à subordinação racional do indivíduo ao interêsse geral”1263. Nos escritos
de HUNGRIA, mesmo naqueles destinados ao “método técnico-jurídico”, as
premissas positivistas se encontravam presentes, sendo reativadas sempre que
necessárias à sustentação de uma política criminal autoritária1264.
1260. HUNGRIA, Nelson. O Direito Penal no Estado Novo. In Revista Forense. v. 84. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1941. p. 265.
1261. “A concepção filosófica dos direitos do homem, interpretada pela ortodoxia do demo-liberalismo, re-
dundava numa permanente hostilidade do indivíduo contra o Estado. O Estado era o mal necessário, que
devia ser contido dentro das mais estreitas lindes. E o Estado, de renúncia em renúncia, de concessão
em concessão à liberdade individual, acabara por perder a sua própria autoridade, a sua indispensável
eficiência para alcançar os seus supremos fins específicos”HUNGRIA, Nelson. O Direito Penal no
Estado Novo. In Revista Forense. v. 84. Rio de Janeiro: Forense, 1941. p. 266.
1262. HUNGRIA, Nelson. O Direito Penal no Estado Novo. In Revista Forense. v. 84. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1941. p. 268.
1263. HUNGRIA, Nelson. O Direito Penal no Estado Novo. In Revista Forense. v. 84. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1941. p. 268.
1264. “Com o seu desvairado objectivo de retorno ao primitivo pre-estatal e os seus apostolos arrebanhados
no seio da mais feroz delinquencia, assassinando, incendiando, dynamitando, o anarchismo se torna um
alarmante phenomeno da pathologia social, que precisava ser conjurado por honra mesmo da Humani-
dade e da Civilização. Praticamente, todos os processos de reacção contra elle, por mais aberrantes das
normas penaes communs, eram justificados. O que se colimava, com as medidas penaes de excepcção,
a que, entre nós, accudiu o pressuroso dec. 4269, de 1921, era prevenir o attentado anarchista, espantosa
forma de criminalidade, em que se desafogava, sob o disfarce de uma ideologia anti-historica e absurda,
a furia sanguinaria e destruidora de revenants do homem primario”. HUNGRIA, Nelson. A Lei de Se-
gurança. In Revista dos Tribunaes. a. XXIV. v. XCVII, 1935. p. 312.
366 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Em última instância, o direito penal atenderia a finalidades exclusiva-
mente políticas, não jurídicas1265. Uma retórica baseada na ordem, mitigada
pela noção de “equilíbrio” era um recurso constantentemente utilizado pelos
tecnicistas1266 e que se encontra claramente na Exposição de Motivos do Código
de Processo Penal de 1941. Esta “retórica do compromisso”1267 sobreviverá, in-
clusive, à ruptura constitucional de 1988. A apoliticidade dos códigos1268 ou a
subsequência de reformas instruirá uma doutrina domesticada respectivamente
às contradições existentes entre as legislações criminais do Estado Novo e a
promessa de mudança com o advento da democracia formal no Brasil.
Necessário compreender, por esta razão, que o tecnicismo brasileiro
não era um movimento politicamente neutro, mas permitiu que as legis-
lações autoritárias fossem levadas a cabo e permanecessem como meras
obras apolíticas. Como acentua NUNES, “os regimes de força brasileiro
e italiano souberam empregar isso a seu favor, utilizando a maleabilidade
do tecnicismo para dar conta da demonstração de forças do autoritarismo
como reformas penais”1269. O método estava prenhe de uma política crimi-
nal autoritária, pois não raras vezes o próprio discurso dos tecnicistas vinha
repleto de homenagens e referências a juristas sabidamente atuantes no
1265. HUNGRIA, Nelson. O Direito Penal no Estado Novo. In Revista Forense. v. 84. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1941. p. 267.
1266. “A lei de processo penal é resultante da composição entre a segurança e a justiça. É preciso manter a or-
dem a qualquer custo; mas convém que isso ocorra com o máximo respeito pela justiça”. TORNAGHI,
Helio. Compêndio de Processo Penal. t. I. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 15.
1267. “A retórica do compromisso – central, inclusive, na auto-representação do Estado Novo – não pode ob-
nubilar essas inflexões impostas ao ordenamento penal brasileiro. O caráter compromissório das soluções
adotadas deve ser levado em consideração, por outro lado, ao colocar lado a lado a experiência brasileira
com outras reformas penais contemporâneas, como a soviética. O discurso de vários penalistas e de in-
telectuais do regime era, muitas vezes, gradualista: a diferença entre a ordem penal do Estado Novo e a
soviética, entre o código penal brasileiro e o fascista, seria de ordem quantitativa, isto é, de maior ou menor
distância tomada em relação ao liberalismo penal. Mas todos, de uma forma ou de outra, estariam envolvi-
dos na batalha contra o “excesso de garantias para os criminosos” em nome da defesa social’”. SONTAG,
Ricardo. Código e Técnica: a reforma penal brasileira de 1940, tecnicização da legislação e atitude técnica
diante da lei em Nelson Hungria. Dissertação de Mestrado. Florianópolis: UFSC, 2009. p. 122.
1268. Para um comentário que permite a conclusão desta adaptabilidade da legislação estadonovista à qual-
quer regime político tomemos por exemplo as palavras de ALBUQUERQUE: “Nossa estrutura pro-
cessual, nos três caminhos – do Processo Civil, do Processo Penal e do Processo Trabalhista -, foi
modulada sob a inspiração autoritária de uma Carta Constitucional outorgada. Sobreviveu a ela e, sem
contradições nem conflitos, senão na escala mínima de minguados pormenores, agasalhou-se à sombra
de uma Constituição de marcadas notas liberais que, do ponto de vista democrático representativo, foi
exemplarmente elaborada; e outra vez lhe sobreviveu, para convolar terceiras núpcias com um nôvo
estatuto, situado a extrema distância do primeiro dêsses três, que, se não comporta a qualificação de
liberal, também não pode ser apontado como um instrumento tipicamente autoritário. E conviverá com
êle, sem tropeços nem dificuldades, enquanto não sobrevierem as reformas, de resto anunciadas há mais
de um lustro, que a adaptarão menos às exigências políticas do que às solicitações sugeridas à técnica
pela ciência. ALBUQUERQUE, Francisco Manoel Xavier de. O Direito Processual na Constituição de
1967. In Revista de Informação Legislativa. v. 6. n. 22, 1969. p.05.
1269. NUNES, Diego. Processo Legislativo Para Além do Parlamento em Estados Autoritários: uma análise
comparada entre os códigos penais italiano de 1930 e brasileiro de 1940. In Revista Sequência. n. 74.
Florianópolis, 2016. p. 175.
CAPÍTULO III 367
regime fascista, como no caso da citação de STEVENSON de MAGGIORE
em artigo voltado para o método técnico-jurídico1270.
Em resumo, em ambas as codificações – penal e processual penal – o
tecnicismo estava presente, tratando de assegurar a “apoliticidade” dos ins-
titutos ali consagrados. Segundo NUNES, “o paradigma tecnicista acabou
por predominar no perfil dos juristas escolhidos porque ele dialogava e se
fundava com um tipo específico de prática”1271. Assim, pode-se afirmar que a
preocupação dos juristas tecnicistas estava na aplicação da lei penal1272. Esta
perspectiva será fundamental, pois será justamente na relação entre eficiência
ou eficácia repressiva do sistema de justiça criminal que o processo penal
ocupará um lugar de destaque. E, nesse sentido, a única possibilidade teórica
de o processo penal ser investido nestas funções de garantia de eficácia da lei
penal será através da relação de instrumentalidade com o direito penal.
A afirmação de que o processo não consiste em um fim em si mesmo
já era conhecida dos processualistas do fascismo. Neste sentido corresponde
o pensamento de MANZINI1273 e VANNINI. Para VANNINI, o processo
penal teria natureza acessória e por conta dela, instrumental e formal1274.
No Brasil, esta relação de instrumentalidade será tratada no próximo
capítulo. Contudo, será na base do processo penal que aparecerão, de forma
muito cristalina, os aportes da doutrina italiana. Como exemplo, pode-se
tomar a afirmação de Frederico MARQUES, para quem não sendo o “jus
puniendi” auto-executável, o processo penal será um meio de coerção in-
direta1275, repetindo os ensinamentos de MANZINI, que acarretarão uma
adequação do processo penal às necessidades do direito penal, comportanto
1270. “Nesta época atormentada de dores, em que a Pátria cumpre a sua vocação da liberdade, regando com o
sangue de seus filhos os ideais de democracia, cabe aos estudiosos da ciência jurídica precaver-se cada
vez mais das teorias utilitárias que foram a nutriz dos imperialismos. Na filosofia perene estão as forças
espirituais que darão ao mundo de amanhã mais beleza, mais bondade, mais justiça, o direito a serviço
do bem”. STEVENSON, Oscar. O Método Jurídico na Ciência Penal. In Revista Forense. v. 40. n. 85.
Rio de Janeiro: Forense, 1943. p. 266.
1271. NUNES, Diego. Processo Legislativo Para Além do Parlamento em Estados Autoritários: uma análise
comparada entre os códigos penais italiano de 1930 e brasileiro de 1940. In Revista Sequência. n. 74.
Florianópolis, 2016. p. 173.
1272. “Para Hungria, o jurista haveria que se comprometer também, e antes de mais nada, com a plena eficácia
do código em sede judiciária. Código compreendido, certamente, em sua articulação com a repressão
penal, como “direito repressivo”. Como artefato destinado aos juristas, o código demandaria uma atitude
específica ante o seu texto, a fim de garantir-lhe o bom uso”. SONTAG, Ricardo. Código e Técnica: a
reforma penal brasileira de 1940, tecnicização da legislação e atitude técnica diante da lei em Nelson
Hungria. Dissertação de Mestrado. Florianópolis: UFSC, 2009. p. 74.
1273. VANNINI, Ottorino. Manuale di Diritto Processuale Penale Italiano. Milano: Giuffrè, 1953. p. 05.
1274. VANNINI, Ottorino. Manuale di Diritto Processuale Penale Italiano. Milano: Giuffrè, 1953. p. 05.
1275. FREDERICO MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1965. p. 12.
368 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
assim, o papel de concretização do direito penal. A mesma doutrina é profes-
sada por TORNAGHI, que concebe o processo penal como um mecanismo
de coação indireta1276. Seria possível anexar, por conta do papel altamente
subsidiário conferido ao processo penal em sua relação com o direito penal,
a afirmativa de que a natureza do processo penal seria administrativa1277,
enfraquecendo ainda mais as relações estabelecidas entre poder punitivo e a
compreensão (demasiadamente fraca e ingênua) do direito à liberdade.
Esta instrumentalidade (relação entre direito penal e processo penal)
estará presente, em um nível muito mais profundo de enraizamento cultural
do que se poderia imaginar. Contudo, como dito, não é o momento de se
enfrentar tal questão. Passaremos, então ao exame de duas categorias fun-
damentais à construção do processo penal no Brasil, e que não destoaram
da configuração do liberalismo-reacionário da juspublicística italiana, que
acabou por adequar os institutos da escola histórica ao paradigma (servilista)
do processo penal relativamente ao direito penal.
3.2.2. REPRISES DO LIBERALISMO REACIONÁRIO NO
BRASIL: CATEGORIAS FUNDANTES DO PROCESSO PENAL:
RELAÇÃO JURÍDICA, DIREITO SUBJETIVO DE PUNIR,
PRETENSÃO PUNITIVA E AÇÃO PENAL
Na linha do que até o presente momento foi exposto, algumas categorias
fundamentais do processo penal estão inspiradas na passagem de conceitos
desde a escola histórica para a juspublicística oitocentesca. Posteriormente, tais
categorias são reinterpretadas desde os pressupostos de direito material penal
e transplantados ao processo penal. Duas conclusões emergem daqui: a pri-
meira delas representa a manutenção de um pensamento liberal-conservador
ou liberal reacionário, que possibilitou a formação da civilística penal, com o
predomínio dos métodos tecnicistas, que procuravam oferecer uma síntese às
antíteses postas desde a discussão entre liberais clássicos e positivistas. A opção,
como já demonstrado no capítulo anterior, foi pelo sincretismo manziniano,
o que permitiu a filtragem de algumas categorias positivistas e a ressignificação
de outras tantas a partir de sua “tecnicização”. A segunda conclusão remete
inexoravelmente para a construção que se deu, sobretudo pelo movimento
anteriormente descrito, do processo penal e sua relação de instrumentalidade
1276. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. I. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 09.
1277. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Ação Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1938. p. 20.
CAPÍTULO III 369
com o direito penal. À reboque das discussões travadas no cenário do direito
material, o primeiro conceito afetado pelo coroamento das categorias juspu-
blicísticas foi o de ação penal, tratado como um estado dinâmico do direito
material. A importância significativa da categoria ação no processo penal brasi-
leiro se justifica pela presença dos sentidos liberais-conservadores oferecidos, em
síntese muito apertada, pelo tecnicismo. A ação penal representará claramente
a passagem dos conceitos da escola histórica à juspublicística italiana (através
dos escritos de ORLANDO, que se inspira fortemente em JELLINEK). Com
o objeto do delito reconstruído (por Arturo ROCCO) e justificada a existência
de um direito subjetivo de punir – jus puniendi – a ação seria compreendida
como um mecanismo de atuação do direito material, fornecendo, novamente,
os pressupostos para que o processo penal fosse comprendido e construído
segundo as mesmas diretrizes – instrumentalidade do processo penal. Para não
deixar dúvidas de que a relação jurídica chegara ao Brasil pelas lentes italianas,
Frederico MARQUES concederá a Arturo ROCCO o papel de pioneiro em
seu desenvolvimento na Itália, muito embora o seu desenvolvimento tenha sido
dado, anteriormente, por MANZINI1278.
A doutrina processual penal brasileira, em primeiro lugar, incorporou
de maneira alargadíssima estas noções. Chama a atenção a presença destes
conceitos oitocentescos na processualística penal brasileira contemporânea,
que ainda compreende o processo penal como um jogo entre Estado e indi-
víduo, cujo ‘playground” é construído a partir de limites de sentidos dado
por categorias anacrônicas, como é o caso do “direito subjetivo de punir”.
A moldagem destes institutos é garantida por uma meta-teoria, por
um construto que epistemologicamente serve para acomodar estes feixes de
relações: a noção de relação jurídica-processual. A noção de relação jurídica
processual é um velho clichê pandectístico (novamente movemo-nos nos
marcos da escola histórica tedesca), cuja função foi a de sistematizar um
conjunto de saberes de natureza processual, especialmente criando um novo
campo de estudo, o direito processual1279.
Algumas feições assumidas pelo código de processo penal brasileiro
de 1941 são tributáveis diretamente à concepção do processo como rela-
ção jurídica processual. A primeira delas repousa na centralidade assumida
1278. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 390-391.
1279. Não será objeto do presente estudo examinar a teoria da relação jurídica, mas tão somente indicar a sua
influência na construção do processo penal brasileiro. Esta tarefa será executada em futura obra específica.
370 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
pelo juiz, responsável, em última instância, pela harmonização de direitos
e deveres existentes na relação de direito processual. Exemplo desta feição
pode ser apanhada em BARROS para quem o juiz, seria o “mais eminente
sujeito da relação processual”1280.
Para chegar à esta conclusão, BARROS seguirá de perto o pensamento
de MANZINI (apesar de toda a já apontada contradição em seus escritos
referentemente à esta temática). A mais importante obra dedicada ao estudo
da relação jurídica processual penal escrito no Brasil será aquele de Helio
TORNAGHI1281, o que demonstra a permanência destes conceitos, imutá-
veis, segundo o próprio autor na apresentação do livro, cuja edição remonta
1945. Destacamos aqui a menção de Frederico MARQUES a TORNAGHI,
no livro citado, A Relação Processual Penal, que “trouxe para a esfera e setor
do processo penal brasileiro a teoria da relação processual, de tão fecundos
efeitos no setor do processo civil, como base de estruturação sistemática
e doutrinária de tôda a cieência do processo”1282. Sem sombra de dúvidas
há aqui uma referência que se pode atribuir como a mais importante obra
escrita sobre a relação jurídica processual no Brasil. O que implica, igual-
mente, reconhecer-se que ela não apenas era muito conhecida da doutrina
processual penal brasileira, mas também tinha importantes intersecções na
construção do código de processo penal brasileiro.
Além da categoria relação jurídica processual penal, outro conceito,
que assim como na Itália fora incorporado desde a juspublicística foi o de
direito subjetivo, que tem em JELLINEK sua mais relevante figura. Através
desta categoria, o processo penal poderia ser interpretado como uma espécie
de conflito entre dois direitos: o direito à liberdade do indivíduo ou “status
libertatis”1283 e o direito do Estado a punir o violador da norma1284. Segundo
BARROS, “a ordem jurídica, assim criada, atribui ao Estado o direito subje-
tivo de punir, ou impor medidas preventivas, aos possíveis transgressores da
lei penal, fazendo imperar, por tal forma, a obediência e o respeito à mesma
1280. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal Brasileiro. v. I. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1969. p. 208.
1281. TORNAGHI, Helio. A Relação Jurídica Processual. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1987. Também pode ser
encontrado o desenvolvimento da teoria, muito embora não com tanta profundidade em TORNAGHI,
Helio. Compêndio de Processo Penal. t. II. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p.437-447.
1282. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 126-127.
1283. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal Brasileiro. v. I. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1969. p. 174.
1284. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal Brasileiro. v. I. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1969. p. 173.
CAPÍTULO III 371
lei”1285. Embora não expressamente, no pensamento de BARROS poderemos
encontrar a mesma lógica que fora recebida pelos doutrinadores que recon-
figuraram ou ressignificaram (embora mantendo intactos vários conceitos
herdados do reacionário liberalismo italiano das duas primeiras décadas na
Itália) as categorias processuais penais, além das próprias bases do direito
constitucional: a noção de que os direitos fundamentais são concessões es-
tatais. A afirmação de que o direito à liberdade nasce do exercício do direito
subjetivo à punição representa claramente esta conformação, muito embora
não encontremos, neste ponto, menção do autor ao pensamento italiano de
forma referenciada: “a atuação da pretensão punitiva ou preventiva, poderá ser
a própria causa do nascimento da pretensão de liberdade, visto que o Estado
está obrigado a respeitar o jus libertatis daquele contra quem vai exercer o jus
puniendi”1286. Podemos usar, para demonstrar que a noção dos direitos fun-
damentais não era uma corrente unânime, o sustentado por TORNAGHI,
que poderia ser sintetizado em uma espécie de “jusnaturalismo reacionário”,
ao se preocupar relativamente à justificação das liberdades como pertencentes
ao homem, e não concedidas pelo Estado1287. Para o autor, “a solução está em
colocar a autoridade a serviço da liberdade legítima, do bom uso da liberdade.
O que realmente se contrapõe à liberdade é o abuso, a licença, o crime”1288.
A doutrina brasileira, portanto, conhecia os conceitos operados em solo
especialmente italiano (e igualmente no alemão), reconhecendo a autonomia
da pena relativamente à prática do delito e o nascimento do processo. Nestes
termos, portanto, afirma ALMEIDA, “consequência do crime não é a pena,
mas o direito subjetivo de punir”1289. Este sim, por seu turno, deflagrará o
processo penal quando exercido. O direito subjetivo de punir, como escreve
Arturo ROCCO, estava baseado em um direito de obediência do súdito ao
Estado (caracterizando traço inequívoco do pensamento juspublicista italiano
e alemão do século XIX). No Brasil, estes traços poderiam ser também en-
contrados na justificação do direito de punir. Assim, tomemos como exemplo
o pensamento de SABINO JÚNIOR, que explica: “ao lado dêsse dever de
1285. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal Brasileiro v. II. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1971. p. 403.
1286. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal Brasileiro v. II. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1971. p. 404.
1287. TORNAGHI, Hélio. Prisão e Liberdade Provisória. In Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios
Interiores. a. XX. n. 81, 1962. p. 32.
1288. TORNAGHI, Hélio. Prisão e Liberdade Provisória. In Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios
Interiores. a. XX. n. 81, 1962. p. 35.
1289. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes. Processo Penal, Ação e Jurisdição. São Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 1975. p. 123.
372 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
obediência e subordinação, imposto aos indivíduos, porque o Estado é cons-
tituído e organizado como o supremo regulador da atividade individual, deve
êle cuidar também da segurança e do bem-estar dos cidadãos”1290. No mesmo
sentido de que o direito subjetivo de punir requer um dever de obediência,
transcrevem-se as palavras de ROMEIRO:
“prevendo ações e omissões contrárias à ordem jurídica, a lei penal delineia
os crimes e as contravenções, fixando-lhes as penas e institutos afins, criando,
assim, o direito objetivo. Este atribui ao Estado o direito subjetivo de punir os
possíveis transgressores da lei penal, impondo, por essa forma, a obediência,
o respeito à mesma lei. Com a violação desta, porém, aquele direito subjetivo
de punir, que, indistinta, abstratamente, visa aos possíveis infratores da lei
penal, se modifica em relação ao real infrator dela, transformando-se num
direito concreto, atual, efetivo, de punir”1291.
A noção de direito subjetivo de punir sofria críticas desde o ponto de
vista técnico. Porém, não se vislumbrava qualquer espécie de crítica relati-
vamente a um fundamento republicano do poder de punir. O fundamento
outorgado por SIQUEIRA reflete exatemente esta construção do poder estatal
não conhecedor de limites, para quem “aquilo que impropriamente se diz
direito subjetivo de punir não é outra coisa senão o supremo poder que o
Estado tem de infligir a pena (op e loc cit). No mesmo sentido, incisivamente,
MANZINI (Trattato di diritto penale, 1938, I, nº 47, pág. 83 e nota 2)”1292.
O pensamento de SIQUEIRA critica a concepção do direito subjetivo, uma
vez que assentado nas bases civilistas clássicas, como um direito que poderia
ou não ser exercitado. No teor do pensamento de SIQUEIRA, será possí-
vel encontrar-se plenamente as bases do pensamento liberal juspublicístico
oitocentesco, no qual o poder punitivo não passa de uma manifestação de
soberania, não sujeita, desde a sua essência”, a limites. “Certamente o Estado
tem o jus puniendi, mas não como facultas agendi, que caracteriza o direi-
to subjetivo, e sim como jus gladii, e nesse sentido inseparável da essência
mesmo do Estado, constituindo um poder soberano, uma prerrogativa in-
separável do imperium, e não um direito concedido e garantido pela ordem
jurídica”1293. Este poder de punir, portanto, seria ilimitado (tão ao gosto dos
1290. SABINO JÚNIOR, Vicente. O Habeas Corpus e a Liberdade Pessoal. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 1964. p. 08.
1291. ROMEIRO, Jorge Alberto. Da Ação Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 03.
1292. SIQUEIRA, Galdino. Ação Penal. In Revista Forense. a. XLII. v. CIII. Rio de Janeiro: Forense, 1945.
p. 233.
1293. SIQUEIRA, Galdino. Ação Penal. In Revista Forense. a. XLII. v. CIII. Rio de Janeiro: Forense, 1945.
p. 24.
CAPÍTULO III 373
Estados autoritários). Para a justificação desta conclusão, SIQUEIRA se valerá
do pensamento de MAGGIORE, cuja produção em termos de justificação do
fascismo italiano não era apenas conhecida do autor, mas por ele foi utilizada.
Para não deixar dúvidas, citamos novamente SIQUEIRA “assim, se o Estado,
no punir, exercita um poder soberano, não pode ser limitado, em tal função,
por nenhum ordenamento, e muito menos estabelecido por si mesmo, tanto
mais quanto é êle mesmo êsse ordenamento (MAGGIORE, op e loc cit.)”1294.
A fim de demonstrar como tais conceitos se desdobram no tempo,
permanecendo vívidos na doutrina processual penal, a noção de direito sub-
jetivo de punir é ressignificada, a partir de bases constitucionais e também
socorrendo-se da instrumentalidade do processo, como no pensamento de
GRINOVER1295. Criticando em algum sentido a base oitocentesca (e com
razão), a autora afasta a tese de BINDING de uma “exigência punitiva”.
Porém, dá-lhe uma nova roupagem – de cariz constitucional – sem contudo
afastar os apoios pandectísticos-autoritários da relação jurídica e o questiona-
mento que persegue toda a construção a partir do direito subjetivo de punir:
o que viola aquele que infringe uma norma penal? O dever de obediência ao
Estado? Lembramos que todo direito subjetivo parece residir na bilateralidade
entre dever e direito, o que torna a remodelagem, muito embora progressista
relativamente às anteriores, uma reacomodação de velhos conceitos.
Outra categoria que merece atenção é a de “pretensão punitiva” ou
“pretensão preventiva” (minoritariamente)1296. A noção de pretensão punitiva
será fundamental à conformação do direito de ação (especialmente porque
a pretensão configura justamente a exigibilidade do direito, que no processo
penal apenas admite a forma processual). A pretensão punitiva, configurada a
partir da noção de BINDING de “exigência punitiva”1297, alicerça, novamen-
te, a ideia de instrumentalidade do processo (exigibilidade incondicionada
do processo penal para satisfação do direito subjetivo de punir). Conhecida
de autores da época, a pretensão punitiva era também construída a partir
1294. SIQUEIRA, Galdino. Ação Penal. In Revista Forense. a. XLII. v. CIII. Rio de Janeiro: Forense, 1945. p. 24.
1295. “Com isso não se nega o poder inquisitório, ou, antes, investigatório do juiz penal, consequência não da
‘exigência punitiva’, mas dos postulados nulla poena sine lege e nulla poena sine juditio; a consequên-
cia do crime não é a pena, mas o direito subjetivo de punir, o qual só pode ser concretizado dentro do
processo; e assim, o direito de punir apresenta-se, desde logo, como um direito judicial, porque tende
imediatamente a uma realização processual”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Pro-
cesso Penal: as interceptações telefônicas. 2 ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 55.
1296. ROMEIRO, Jorge Alberto. Da Ação Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 11.
1297. Diversas observações sobre o objeto do processo penal podem ser encontrados em GLOECKNER,
Ricardo Jacobsen. Risco e Processo Penal: uma análise a partir dos direitos fundamentais do acusado.
2 ed. Salvador: JusPodium, 2015.
374 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
da intersecção entre a doutrina alemã e italiana, como em SILVA, que a
apresentava desde as bases de MASSARI, MANZINI e ROCCO1298. Os pro-
cessualistas italianos que atuaram no processo de solidificação dos elementos
estruturais do processo penal fascista, não recusarão, de regra, esta expressão,
o que novamente remete ao problema da subserviência dos conceitos a de-
terminados influxos políticos. Houve uma progressiva autonomização do
conceito de pretensão punitiva relativamente à noção de direito subjetivo de
punir, passando a significar exigibilidade1299.
No momento1300, basta compreender que a autonomização da pretensão
punitiva será elemento fundamental para que o conceito de ação penal seja
estruturado no processo penal. A ação penal fará atuar a pretensão punitiva,
nos dizeres de ROMEIRO. Ação penal será, portanto, um meio. Da mesma
forma que o processo penal. Isto equivalerá, do ponto de vista do autor, à
mesma formulação lançada por MANZINI, de que a ação penal será um
poder jurídico, capaz de “promover as condições destinadas a obter do juiz
uma decisão sobre a realizabilidade da pretensão punitiva do Estado, derivante
de um fato que a lei prevê como crime”1301.
O pragmatismo repressivo que instruiu a comissão responsável pela
elaboração do código de processo penal de 1941 também era alimentado
por uma preocupação em dar eficácia ao direito penal, como restou con-
signado no tópico antecedente. A ação penal, objeto de construção desde
as premissas pandectistas, não restaria indene à esta forma de se conceber o
processo penal. A consolidação do pensamento de MANZINI, neste ponto,
sobressai. De um lado, o processo penal será avesso a disputas filosóficas.
A teoria será relegada a um saber ultrapassado. Será o processo penal, “um
produto da necessidade”1302. No mesmo sentido a ação penal será o iter
necessário para a abertura do procedimento formal, que tem por objetivo
a verdade real. A influência de MANZINI pode ser novamente encontrada
em SILVA, para quem “como doutrina Manzini, o processo penal não pode
consistir numa polemica academica, para abstractamente resolver um ponto
1298. SILVA, Adhemar Raymundo da. Estudos de Direito Processual Penal. Salvador: Aguiar & Souza
LTDA, 1957. p. 92-94.
1299. Sobre a confusão entre direito subjetivo de punir e pretensão Cf BELING, Ernst von. Esquema de De-
recho Penal. Teoría del Tipo. Buenos Aires: Depalma, 1944. Uma bela análise do desenvolvimento do
conceito pode ser encontrada em KAUFMAN, Hilde. Pretensión Penal y Derecho a la Acción Penal: la
delimitación entre el derecho penal material y el formal. Madrid: Ramón Areces, 2009.
1300. A noção de pretensão punitiva e a de ação será objeto de futuro estudo particularizado.
1301. ROMEIRO, Jorge Alberto. Da Ação Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 03-04.
1302. ROSA, Inocêncio Borges da. Processo Penal Brasileiro. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1942. p. 50.
CAPÍTULO III 375
controvertido de direito, ou numa indagação ethica para reprovação ou
aprovação da conducta moral de um indivíduo”1303. O processo penal será
nada mais do que uma resposta da defesa social perante a prática de um
crime, uma “resposta repressiva”, instrumental ao direito penal. De acordo
com SIQUEIRA, “o ramo jurídico sistematiza a defesa social preventiva ou
remota (substitutivos penais) e diréta ou próxima (polícia de segurânça),
bem como a defesa repressiva (direito e processo penal, técnica carcerária e
institutos post-carcerários)1304.
Dos quatro conceitos sucintamente apresentados (direito subjetivo de
punir, relação jurídica processual, pretensão punitiva e ação penal), todos
eles continuam presentes na doutrina processual penal brasileira, de formas
mais ou menos intensa ou mais ou menos matizada. Contudo, alguns deles
acabam sendo ressignificados, permitindo que a discussão política por exce-
lência no processo penal – sobre os sistemas acusatório e inquisitório – possa
ser reduzida, minimizada, relativizada.
Uma semiótica das relações de poder no processo penal evidenciaria os
constantes usos e retornos da “autoridade” no processo penal. O tensiona-
mento entre autoridade e liberdade aparecia à época, como nos trabalhos de
TORNAGHI, que fundamentará a prisão provisória nos excessos ou abusos
da liberdade – uma retórica comum a concepções autoritárias de processo
penal1305. Mas também aparece em trabalhos mais recentes, como no caso
de GRINOVER, que assevera que “o equilíbrio entre a autoridade e a liber-
dade se faz pela prevenção e pela repressão dos abusos de parte a parte”1306.
A potencialização dos poderes do magistrado (que jamais foi no Brasil
suprimida, desde o “processo penal autoritário” e sua concepção publicís-
tica de processo, passando à contemporânea juristocracia), foi construída
não apenas desde um código, desde uma legislação. Vinha desde as raízes
doutrinárias, e lá permanece. Um juiz “automático” e não “alomático”, per-
mitia desconstruir as partes no processo penal, para reconduzi-las a meros
1303. SILVA, Florêncio de Abreu e. Novos Commentarios ao Codigo do Processo Penal do Estado do Rio
Grande do Sul. Porto Alegre: Livraria do Globo, s.d. p. 125-126.
1304. SIQUEIRA, Galdino. Objéto da Ciência Penal – Fórmas de Govêrno – A Nova Democracia. In Revista
Forense. A. XXXV. V. 415. Rio de Janeiro, 1938. p.251.
1305. “A autoridade se garante contra os abusos da liberdade: criando um sistema de providências cautelares
tendentes a prevenir as lesões da ordem e dos direitos alheios, como, por exemplo, exigência de licença
para determinadas atividades, de cauções, de submissão à censura prévia, etc., ou então, cominando
sanções para os casos de mal uso da liberdade”. TORNAGHI, Hélio. Prisão e Liberdade Provisória. In
Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios Interiores. a. XX. n. 81, 1962. p. 35.
1306. TORNAGHI, Hélio. Prisão e Liberdade Provisória. In Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios
Interiores. a. XX. n. 81, 1962. p. 35.
376 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
“partícipes”1307. Mas esta é a herança do “liberalismo” processual penal bra-
sileiro e dos reflexos que as concepções alargadas do liberalismo-reacionário
italiano e alemão nos outorgaram. A comissão de 1941 não surge ex nihilo,
como algo “fora de seu tempo”. É a manifestação e rearticulação de categorias
já presentes, muitas vezes herdadas desde tempos históricos longínquos.
O arraigamento de certas categorias em nossa doutrina é um traço que
pode ser facilmente registrado. Retornando ao exemplo da relação jurídica,
a sua defesa chega ao extremo de professar que tal conceito havia sido supri-
mido nos regimes autoritários alemães e italianos. Tal afirmativa não merece
ser levada a sério. A uma, porque qualquer análise historiográfica, por mais
perfunctória que seja, vislumbraria a sua presença em diversos autores que
trabalharam durante o fascismo italiano: MANZINI, MASSARI, SABATINI,
ALOISI, todos eles sem exceção, adotaram a referida teorização. De acordo
com GRINOVER, na tentativa de desconectar a noção de relação jurídica
dos regimes políticos autoritários:
“Afirmar – como o fizeram Goldschmidt e Sauer – que o conceito de relação
jurídica processual é desprovido de qualquer valor é alarmante, jurídica e poli-
ticamente. Como demonstra Bettiol, a negação da relação processual justifica e
explica o duro ataque nacional-socialista, que negou a equação processo-relação
jurídica processual justamente porque seria de origem iluminista, ligada à divi-
são de poderes e ao reconhecimento de uma esfera autônoma de liberdade do
acusado e de impostergáveis deveres do juiz para com o réu”1308.
Preferimos, neste ponto, a tese de GIACOMOLLI, para quem “poten-
cializaram-se os danos com a persistência da adequação da teoria da relação
jurídica ao processo penal”1309. Evidentemente, por tudo o que temos susten-
tado, a relação jurídica, obviamente, ingressaria naquele rol de conceitos que,
desde a escola histórica penetraria na juspublicística italiana e seria traspassada
ao processo penal, inclusive permanecendo no cerne da doutrina processual
penal italiana durante o período fascista, sem grandes “crises de consciência”
1307. “A não ser que se exclua o processo penal do âmbito da ciência processual penal judiciária, é preciso
reconhecer que, secularmente, o juiz penal, de regra, foi e é automático (e não alomático, como foi e é,
de regra, o juiz cível), liberto de travas estabelecíveis por obras das partes. Mesmo no chamado processo
acusatório, o contraditório penal – entre acusação e defesa – carece de disponibilidade (embora o re-
cente anteprojeto JOSÉ FREDERICO MARQUES se incline a lhe dar certa disponibilidade). Aliás, no
processo penal, é preferível, por isso, falar de partícipes, a falar de partes”. ALMEIDA, Joaquim Canuto
Mendes. Processo Penal, Ação e Jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. p. 10.
1308. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal: as interceptações telefônicas. 2
ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 55.
1309. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 147.
CAPÍTULO III 377
de seus defensores.
O tópico teve a pretensão de demontrar que categorias trabalhadas,
desenvolvidas e presentes na literatura italiana, mormente aqueles que reper-
cutiram no período fascista eram conhecidas da doutrina processual penal
brasileira e foram utilizadas como sustentáculos que justificaram determi-
nadas concepções de processo penal, não esgotadas ou fulminadas com o
advento da Constituição da República de 1988. Pelo contrário, a partir de
determinadas ressignificações, se encontram imantadas por aparentes recur-
sos retóricos que, em sua grande maioria, de forma flagrantemente pedestre,
ignoram suas idiossincrasias históricas e políticas. Categorias que serviram1310
ao regime fascista italiano estão na base de nosso processo penal.
Resta-nos analisar, de forma muito breve, se de fato o código de pro-
cesso penal de 1941 representou um sistema de enquadramento normativo
de representações absolutamente incompatíveis com o que se discutia dou-
trinariamente ou, se pelo contrário, ele representa algo de novo que brotou
no regime estadonovista, permanecendo à mercê de um contexto de exceção.
3.2.3. UM CÓDIGO “LIBERAL” PARA UMA TRADIÇÃO
LIBERALISTA: O DISCURSO DA CONTINUIDADE DO CÓDIGO
DE PROCESSO PENAL DE 1941
Importante argumento que percorreu a doutrina processual penal bra-
sileira reside na ideia de continuidade liberal do código de processo penal
brasileiro de 1941. O discurso justificador do código de processo penal bra-
sileiro de 1941 se autodeclarava liberal, erigido em regime de continuidade
relativamente à tradição processualística brasileira.
O significante que ocupou enorme espaço neste discurso foi aquele de
“conciliação” da eficácia repressiva com o de respeito a “garantias” do acusa-
do. Neste sentido, podemos citar o pensamento de Narcelio de QUEIROZ,
membro da comissão redatora do código de processo penal. Para o autor,
o código de processo penal teria estabelecido justas garantias aos acusados
relativamente ao código penal, que havia aberto espaço à arbitrariedade dos
juízes1311. Reaparece a retórica do justo equilíbrio, que havia fundido os hori-
zontes entre positivistas e tecnicistas na Itália. Para QUEIROZ, a “socialização
1310. Não se está a afirmar que o fascismo criou tais categorias, mas que delas se serviu, dada a sua docilidade
epistêmica e sua tendência ao amorfismo ideológico.
1311. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943.
p. 12.
378 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
do direito”, que ameaça os interesses individuais e presente no código penal,
deveria ser compensada com meios para se fazer justiça à necessidade de rea-
lizar as indispensáveis restrições aos direitos de liberdade dos indivíduos1312.
Nesta faceta, o código de processo penal apareceria como uma espécie
de “baliza” aos espaços de discricionariedade encontrados no código penal. O
código de processo, portanto, estaria inscrito na continuidade liberal brasileira
(esta mesma examinada no tópico anterior, que operava com conceitos como
direito subjetivo de punir, pretensão punitiva, relação jurídica e ação penal
e que flertava sem discrições com alguns dos postulados fundamentais para
a construção do processo penal na Itália na década de 30). Nas palavras de
QUEIROZ, “a estrutura do novo processo penal brasileiro evidencia que não
nos apartamos de nossas tradições liberais”1313.
A hipótese da continuidade liberal observada no código de processo
penal brasileiro aparece como uma “constante histórica” e que apenas mais
recentemente foi (e continua sendo) discutida por um setor minoritário de
nossa processualística penal1314. Para SOARES, o código de processo penal
não teria se afastado da tradição legislativa brasileira1315, muito embora, como
visto anteriormente, a Constituição de 1937 tivesse dissolvido o Congresso
e restringido enormemente a sua atuação. Encontraremos este argumento
novamente em Frederico MARQUES1316, que afirma:
“O novo código não se afastou de nossas tradições legislativas. Manteve o
inquérito policial, configurando-o tal como o herdamos do Império através
da reforma de 1871; em obediência a um mandamento constitucional, es-
tabeleceu a instrução plenamente contraditória e separou de vez as funções
acusatória e julgadora, eliminando quase por completo o procedimento ex
1312. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943.
p. 12.
1313. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943.
p. 12.
1314. Para se ter notícia de como tal ideia continua sendo propagada, tome-se o pensamento de GRINOVER:
“o Código unitário de 1941 – ainda em vigor, apesar de sucessivas reformas -, conquanto promulgado
entre a crise das ideologias liberais e as escolhas autoritárias, manteve-se fiel aos postulados jurídico-
-processuais do liberalismo e ao modelo acusatório, preservando instituições como o habeas corpus e
o júri popular”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Lineamentos Gerais do Novo Processo Penal na América
Latina; Argentina, Brasil e Código-Modelo para Ibero-América. In ________. O Processo em Evolu-
ção. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 204. Ainda: “o Código de Processo Penal unitário
de 1941 – conquanto promulgado entre a crise das ideologias liberais e as escolhas autoritárias – man-
teve-se fiel ao modelo acusatório, com a nítida separação de funções de acusar, defender e julgar e com
a supressão dos juizados de instrução secretos, preservando as instituições do habeas corpus e do júri
popular”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Influência do Código-Modelo de Processo Penal para Ibero-
-América na Legislação Latino-Americana. Convergências e Dissonâncias com os Sistemas Italiano e
Brasileiro. In ________. O Processo em Evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 219.
1315. SOARES, Orlando. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: José Konfino, 1977. p. 94.
1316. MARQUES, José Frederico. Evolução Histórica do Processo Penal Brasileiro. In Investigações. n. 07,
1949. p. 124.
CAPÍTULO III 379
officio, que só permaneceu para o processo de contravenções; restringiu ainda
mais a competência do júri e procurou imprimir a todos os processos um ca-
ráter nitidamente acusatório. O processo penal em vigor muito se assemelha
ao processo acusatório do direito italiano intermédio. É assim, um processo
de partes, de estrutura civilística, plenamente contraditório, com paridade
de direitos entre as partes”.
Devemos continuar com a análise de Frederico MARQUES a despeito
da legislação de 1941, pois é ela fonte importante acerca de uma concepção
que encontra no atual código de processo penal brasileiro, inúmeras virtudes.
Prossegue MARQUES afirmando que “ao juiz foi outorgada maior amplitude
na instrução do processo, mas, por outro lado, não se limitam os direitos do réu
durante a instrução sob pretêxto de que ainda se está apurando tão somente se
êle pode ser acusado. O juízo da acusação, com seus resquícios inquisitoriais,
foi completamente abolido”1317. Para o autor, “multiplicaram-se assim as ga-
rantias de defesa, e se procurou, por outro lado, não prejudicar a defesa social
e repressiva contra a criminalidade e os delinquentes”1318. Mas, de todo o seu
discurso, devemos destacar a seguinte passagem, que demonstra à claridade, a
compreensão acusatória e liberal do código por Frederico MARQUES: “é de
estranhar-se que um código promulgado em pleno regime de arbítrio e sob a
inspiração de um governo fortemente autoritário, tenha tão acentuados traços
de liberalismo e acusatoriedade, como o de 1941”1319. A justificativa, afirma o
autor, era a de que os crimes políticos seriam julgados pelo tribunal de seguran-
ça. Estava aqui consolidado o mito da acusatoriedade e do liberalismo do código
de processo penal, que percorrerá o imaginário jurídico durante largo tempo.
O principal argumento trazido pelos autores, para efeitos de compa-
ração, era relativamente às características do código de processo penal do
Império. Desta maneira, segundo QUEIROZ, “não rompeu êle, de maneira
nenhuma, com as linhas essenciais de nossa legislação tradicional. Nele há
muito do Cód. Crim. Do Império, da lei de 3 de dezembro e de muitos
dos códigos estaduais”1320. Novamente devemos trazer à tona o pensamento
de QUEIROZ, em intransigente defesa do liberalismo do código de pro-
cesso penal de 1941: “uma análise imparcial da nova legislação de processo
1317. MARQUES, José Frederico. Evolução Histórica do Processo Penal Brasileiro. In Investigações. n. 07,
1949. p. 124.
1318. MARQUES, José Frederico. Evolução Histórica do Processo Penal Brasileiro. In Investigações. n. 07,
1949. p. 124.
1319. MARQUES, José Frederico. Evolução Histórica do Processo Penal Brasileiro. In Investigações. n. 07,
1949. p. 124.
1320. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943.
p. 12.
380 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
demonstrará que não se trata de uma insinceridade, ou de uma manobra para
mascarar uma realidade diferente, a afirmação de que não nos apartámos de
nossas tradições liberais, ao redigir o projeto do Código de Processo Penal”1321.
Tais asservitas serão corroboradas – como já referido – por ninguém
menos do que Frederico MARQUES (não obstante suas constantes críticas
quanto à técnica processual empregada na confecção do diploma legislati-
vo). Novamente o recurso à expressão “tradições legislativas” aparecerá como
sucedâneo de um efeito legitimador de sua confecção em gabinetes, alheio à
discussão pública possibilitada pelos debates parlamentares. Nada obstante
a Constituição de 1937, bem como a ausência de democracia nos procedi-
mentos deliberativos, o código de 1941 estaria no quadro de “nossa tradição
legislativa”1322. O discurso legitimatório do código de processo penal de
1941 receberá, ainda, o verniz de sua adequação ao “sistema acusatório”1323.
Segundo MARQUES, “o processo penal em vigor muito se assemelha ao
processo acusatório do direito italiano intermédio. É assim, um processo
de partes, de estrutura civilística, plenamente contraditório, com paridade
de direitos entre as partes”1324. Uma análise rigorosa desta afirmação im-
pediria fosse ela levada a sério1325, já que o primeiro “código” de processo
penal na Itália era o código sardo (codice sabaudo de 1839 e posteriormente
republicado em 1859 e que fora sendo aplicado nos distintos territórios
italianos, exceção feita à Toscana). O texto definitivo aparece apenas em
1865. Posteriormente, em 1913, já sob a Itália unitária, tem-se o código
Finochiaro-Aprile de 1913. Ambos constituem-se como reformulações do
1321. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. v. XCIII. V. 475, 1943.
p. 13.
1322. MARQUES, José Frederico. Evolução Histórica do Processo Penal Brasileiro. In Investigações. n. 07,
1949. p 123-124.
1323. No mesmo sentido são as palavras de ZILLI, para quem o código de processo penal, a princípio, seria
acusatório, apesar da situação política do país. Embora acentue criticamente que o sistema não era ple-
namente acusatório (pela possibilidade de o juiz nas contravenções, iniciar o processo de ofício), o autor
entende que a base ideológica era acusatória: “ademais, o discurso acusatório inicial acabou, na prática,
cedendo espaço aos “influxos autoritários do Estado Novo”, em um nítido exemplo de que as intenções
volatizam-se em meio às ações humanas”. ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória
do Juiz no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 174. No mesmo sentido GRINO-
VER: “Além disso o Brasil, que já possuía um processo de estrutura acusatória, adotou flagrantemente o
modelo com a entrada em vigor da Constituição da República”. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Defesa
Penal e sua Relação com a Atividade Probatória : a vítima e o princípio da oportunidade, relações entre
juiz e ministério público, seus limites. In Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 40, v. 10. São
Paulo, 2002. p. 95. Cf GRINOVER, Ada Pellegrini. A Instrução Processual Penal em Ibero-América. In
Criminalia. n. 1, v. 70, 2004. p. 237.
1324. MARQUES, José Frederico. Evolução Histórica do Processo Penal Brasileiro. In Investigações. n. 07,
1949. P. 123-124
1325. Cf LACCHÈ, Luigi. La Giustizia per i Galantuomini: ordine e libertà nell’Italia liberale: il dibattito sul
carcere preventivo (1865-1913). Milano: Giuffrè, 1990. Cf AMATO, Giuliano. Individuo e Autorità
nella Disciplina della Libertà Personale. Milano: Giuffrè, 1967.
CAPÍTULO III 381
texto francês de 1808 – o modelo napoleônico – cuja fase preliminar sempre
dirigia os resultados da segunda (pelas sobrelimitações aos direitos do acu-
sado). De toda forma, em MARQUES aparece a vinculação do código de
processo penal brasileiro de 1941 a um selo “acusatório”, o que para efeitos
do que aqui pretendemos tratar, se mantém, logicamente, dentro de uma
compreensão liberal da história processual penal brasileira. Somente uma
inegável deturpação ideológica dos signos do modelo napoleônico poderia
sugerir uma tal acusatoriedade ao código sardo e para além, o que inclusive
não poderia explicar (mesmo que correta a análise do jurista) a origem “acu-
satória” do código de processo penal brasileiro. Novamente em defesa do
código de processo penal brasileiro e da ausência de elementos autoritários
deste corpus legislativo, QUEIROZ afirmará o que segue:
“Se alguém pretender enxergar traços de autoritarismo em certos dispositi-
vos do Cód., deverá primeiro submetê-los a um exame demorado, evitando
as afirmações simplistas e categóricas. Talvez a disciplina do ‘flagrante delito’
esteja destinada a criar alguns equívocos. Entretanto, a maior amplitude
do conceito de ‘flagrância’, para que já tendiam alguns códigos estaduais,
foi trasladado para a nova lei brasileira do Cód. de Instrução Criminal da
França, de 1808”1326.
O que causa espécie não é a tentativa de salvaguardar um código fabri-
cado nas condições ideológicas do período estadonovista. Mas a concepção
de que o código napoleônico pudesse, de alguma maneira, ser acusatório! A
inovação trazida neste código, de acordo com QUEIROZ, seria apenas no
sentido de tornar mais eficiente a repressão e disciplinar alguns institutos
do código penal1327. Em síntese, portanto, sob a ótica da continuidade libe-
ral, o código de processo penal brasileiro seguiria sendo uma manifestação
plena dos ideários acusatórios, não havendo nele a presença ou a inserção de
dispositivos autoritários. Acusatoriedade germinada, de acordo com MAR-
QUES (código sardo) e QUEIROZ (código napoleônico), nas entranhas
genealógicas da tradição napoleônica.
A fim de demonstrar o alcance da hipótese da continuidade liberal,
podemos citar GRINOVER, que chegará às mesmas conclusões de Frede-
rico MARQUES, acerca da manutenção, pelo código de processo penal de
1941, das linhas básicas de um sistema acusatório, exceção feita às formas
1326. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. v. XCIII. V. 475, 1943.
p. 14.
1327. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. v. XCIII. V. 475, 1943.
p. 12.
382 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
processuais, tidas como mero formalismo1328.
Do ponto de vista da transmissão desta herança cultural é que o código
de processo penal ganhou alicerces doutrinários para se manter vigente,
mesmo após décadas. O argumento da herança cultural e da continuida-
de liberal – verso e reverso da mesma moeda – implicará em argumentos
similares àqueles encontrados na Itália, acerca da depuração da legislação
fascista1329. A continuidade cultural equivaleria à afirmação de que as catego-
riais processuais equivaleriam a grandes obras humanas, alheias a quaisquer
interferências políticas. Se na Itália os juristas do Archivio Penale trabalharam
com a teoria do freio e com a apoliticidade do Codice de 1930, no Brasil, a
lógica reformista obstaculizaria a substituição completa de um complexo nor-
mativo por outro. Assim, enquanto um código novo na Itália seria impossível
até o advento da Constituição ou ainda, enquanto um código penal novo não
fosse elaborado, no Brasil, a tese da continuidade liberal ou a feição acusató-
ria do código não requereria uma modificação completa da legislação. Para
TORNAGHI, exemplificativamente, “o Código de Processo Penal, como aliás
qualquer texto legal é um tesouro acumulado durante muitos séculos e não
me parece prudente abandonar de uma hora para outra tudo aquilo quanto
já foi cristalizado numa lei”1330. Ainda sobre a questão da reforma processual
penal, TORNAGHI se manifestará contrariamente a mudanças “repentinas”,
como pode ser extraído do seguinte excerto:
“em matéria de direito substantivo uma reforma total talvez ainda seja acei-
tável, mas um código de processo é algo que está sendo aplicado, vivido, não
apenas pelo juiz, pelo promotor, pelo delegado, que são técnicos, mas também
pelo oficial de justiça, que não tem grandes conhecimentos, pelos escreventes,
etc., e não me parece que se deva de uma hora para outra mudar tudo”1331.
A recusa a uma reforma completa, portanto, encontra parcialmente a
sua explicação na apoliticidade do código de processo penal de 1941, através
de manifestações dos juristas brasileiros em linhas muito similares ao sucedido
na Itália, embora em um contexto cultural muito diverso. Agregada à tese da
continuidade liberal do código de processo penal brasileiro, temos aquela da
1328. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal: as interceptações telefônicas. 2
ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 48, nota 148.
1329. Sobre o julgamentos dos facistas, Cf PALMER, Roy. Processo ai Fascisti:1943-1948: storia d’uma
epurazione che non c’è stata. Milano: Rizzoli, 1996. Sobre a depuração da magistratura, Cf CARDIA,
Mariarosa. L’Epurazione della Magistratura alla Caduta del Fascismo: il consiglio di Stato. Cagliari,
Aipsa, 2009.
1330. TORNAGHI, Hélio. Do Processo Penal Brasileiro. In Arquivos da Polícia Civil. v. XXVI, 1975. p. 55.
1331. TORNAGHI, Hélio. Do Processo Penal Brasileiro. In Arquivos da Polícia Civil. v. XXVI, 1975. p. 56.
CAPÍTULO III 383
impossibilidade de mudança completa da legislação, defendida com muito
esmero por TORNAGHI, que afirma: “assim como a natureza não age aos
saltos, também as mudanças legislativas não devem ser feitas de repente”1332.
Reduzida a um epifenômeno naturalístico, o Brasil deveria se conten-
tar com uma mudança que deveria acontecer no momento oportuno. Mais
de setenta anos se passaram da vigência do código, sem que o tão esperado
momento tenha chegado, justamente como a espera por Godot, na obra
de Samuel Beckett.
3.3. A ESTRUTURA DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
BRASILEIRO: UM CÓDIGO “LIBERAL” PARA JURISTAS
QUE O ERAM TÃO POUCO
Uma análise da estrutura do código de processo penal de 1941 teria,
inevitavelmente, de, em alguma medida, resgatar o discurso que cuidava de
lhe apresentar aos olhos da comunidade científica. A exposição de motivos
do código de processo penal, elaborada pelo Ministro da Justiça Francisco
CAMPOS, representa a melhor, mais bem elaborada e franca expressão das
bases ideológicas, políticas e filosóficas que governariam o diploma proces-
sual. Assim como poucas vezes na história se encontra um texto tão cristalino
na identificação e exposição de suas bases jurídico-políticas, não se poderia
continuar o trabalho sem ignorar tais palavras. Embora isso possa significar, à
primeira vista, um resgate das ideias de CAMPOS, já expostas anteriormente,
o seu retorno, neste momento, torna-se imprescindível a fim de poder avaliar
a linhagem política que aderiu o Código. Não há dúvidas, na esteira do afir-
mado por GRINOVER, estarmos diante de um código marcado por linhas
autoritárias1333. Logo na abertura da Exposição de Motivos, CAMPOS1334
oportuniza a verificação destas linhas autoritárias, como se pode ver a seguir:
“De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo
penal num Código único para todo o Brasil, impunhase o seu ajustamento ao
1332. TORNAGHI, Hélio. Do Processo Penal Brasileiro. In Arquivos da Polícia Civil. v. XXVI, 1975. p. 56.
1333. GRINOVER, Ada Pellegrini. Interrogatório do réu e direito ao silêncio. In Ciência Penal. n. 1, v. 3,
1976. p. 26.
1334. De forma muito similar, afirmará ALOISI que: “o fetichismo pelo dogma da liberdade individual, mal-
-compreendida em seus exageros demagógicos, parecia autorizar quaisquer atividades do cidadão, mes-
mo quando em franco contraste com tais interesses do Estado. O novo código deveria refletir princípios
completamente opostos, como é completamente oposta a concepção fascista do Estado relativamente
àquela demoliberal, que dominou a nossa vida política e em consequência, também a nossa legislação
até o advento do fascismo”. ALOISI, Ugo. Le Riforme Fasciste nel Campo del Diritto e della Procedura
Penale. Relazione. In Primo Congresso Giuridico Italiano. Roma: Sindacatto Nazionale Fascista Avvo-
cati e Procuratori, 1932. p. 02-03.
384 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os
que delinquem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus,
ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas,
um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, ne-
cessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo
à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia
do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a
contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum.
O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina
jurídicopenal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado,
outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o
exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social.
Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto de Código. No
seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradicionais de um malavisado
favorecimento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos exces-
sos de formalismo e joeirado de certos critérios normativos com que, sob o
influxo de um malcompreendido individualismo ou de um sentimentalismo
mais ou menos equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e
expedita aplicação da justiça penal”.
Desde essa doutrina, portanto, o objetivo do código de processo penal
era conceder maior energia repressiva ao Estado, com a supressão de determi-
nados direitos e garantias, que tornavam a resposta estatal morosa ou ineficaz.
Até mesmo a expressão “sentimentalismo mais ou menos equívoco” será ins-
pirada em ROCCO, (que utiliza a frase “sentimentalismo aberrante”). A
supremacia do Estado sobre o indivíduo, concepção esta francamente susten-
tada por Alfredo ROCCO na Itália, consoante se pode consultar na Relazione
al Re, era repetida no Brasil, através de um discurso ainda mais radical. Não
se tratava de mera falácia: com efeito, nas palavras de CAMPOS, o critério
de submissão dos direitos ao interesse social norteou o código. À evidência,
tal arranjo jurídico-político haveria de repousar concretamente sobre deter-
minados institutos. As nulidades – todas elas – foram reduzidas, submetidas
a um princípio organizador: o da instrumentalidade das formas, cujo critério
da demonstração do prejuízo conduzirá, de forma protagonista, à construção
do regime das invalidades processuais. Na Itália, o código Rocco, como já
demonstrado anteriormente, havia suprimido as nulidades absolutas1335. Além
disso, como ocorreu no código italiano de 1930, a presunção de inocência
era abolida. A retirada do código do “mais liberal dos princípios”, na esteira
do pensamento de CARRARA, significava o estabelecimento de um regime
1335. Para uma análise mais aprofundada das nulidades no processo penal, Cf GLOECKNER, Ricardo Jaco-
bsen. Nulidades no Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
CAPÍTULO III 385
de provas, prisões cautelares, recursos, etc., altamente refratário à posição do
indivíduo no que concerne às relações de poder entabuladas entre juiz, Mi-
nistério Público e acusado. A prisão preventiva era elevada a uma obrigação
do juiz; a prisão em flagrante era ampliada, praticamente repetindo a mesma
norma existente no Codice Rocco. Os prazos processuais foram ampliados,
com a manutenção da prisão do acusado. O princípio da correlação entre
acusação e sentença, com a consequente proibição de julgamento ultra petita
era abolida através da regra do art. 383 do CPP (emendatio libelli)1336. Todas
estas propostas tinham os olhos voltados para o código italiano de 1930.
Tanto assim é que na Exposição de Motivos Francisco CAMPOS recorrerá aos
escritos do ministro de justiça italiano, a fim de afiançar a sua obra legislativa:
“Quando da última reforma do processo penal na Itália, o Ministro Rocco,
referindose a algumas dessas medidas e outras análogas, introduzidas no pro-
jeto preliminar, advertia que elas certamente iriam provocar o desagrado
daqueles que estavam acostumados a aproveitar e mesmo abusar das invete-
radas deficiências e fraquezas da processualística penal até então vigente. A
mesma previsão é de ser feita em relação ao presente projeto, mas são também
de repetirse as palavras de Rocco: “Já se foi o tempo em que a alvoroçada
coligação de alguns poucos interessados podia frustrar as mais acertadas e
urgentes reformas legislativas”.
As modificações que tanto desagradariam os liberais na Itália (a crítica de
ROCCO é enderelada a eles) seriam aqui repetidas1337 (muito embora nossos
“liberais” tivessem dado o devido suporte à construção do projeto, tornando
difícil encontrarmos os inimigos das reformas, mormente quando elas foram
tomadas fora da arena pública). O processo penal italiano, como comprovam
as constantes referências de nossos juristas a MANZINI, MASSARI, ROCCO,
1336. Segue a exposição de motivos do CPP: “As nulidades processuais, reduzidas ao mínimo, deixam de ser o
que têm sido até agora, isto é, um meandro técnico por onde se escoa a substância do processo e se perdem
o tempo e a gravidade da justiça. É coibido o êxito das fraudes, subterfúgios e alicantinas. É restringida a
aplicação do in dubio pro reo. É ampliada a noção do flagrante delito, para o efeito da prisão provisória.
A decretação da prisão preventiva, que, em certos casos, deixa de ser uma faculdade, para ser um dever
imposto ao juiz, adquire a suficiente elasticidade para tornarse medida plenamente assecuratória da efe-
tivação da justiça penal. Tratandose de crime inafiançável, a falta de exibição do mandato não obstará à
prisão, desde que o preso seja imediatamente apresentado ao juiz que fez expedir o mandato. É revogado
o formalismo complexo da extradição interestadual de criminosos. O prazo da formação da culpa é am-
pliado, para evitar o atropelo dos processos ou a intercorrente e prejudicial solução de continuidade da
detenção provisória dos réus. Não é consagrada a irrestrita proibição do julgamento ultra petitum. Todo
um capítulo é dedicado às medidas preventivas assecuratórias da reparação do dano ex delicto”
1337. “O ministro da Justiça cita que, da última reforma do processo penal na Itália, o ministro Rocco, refe-
rindo-se a algumas dessas medidas e outras análogas, introduzidas no projeto preliminar, advertia que
elas, certamente, iriam provocar o desagrado daqueles que estavam acostumados a aproveitar e mesmo
abusar das inveteradas deficiências e fraquezas da processualística penal até então vigente. A mesma
previsão é de ser feita em relação ao presente projeto, mas são também de repetir-se as palavras do mi-
nistro italiano Rocco: ‘já se foi o tempo em que a alvoroçada coligação de alguns poucos interessados
podia frustrar as mais acertadas e urgentes reformas legislativas”. ROSA, Inocêncio Borges da. Comen-
tários ao Código de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 34-35.
386 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
etc, influenciou não apenas a comissão reformadora, mas o próprio imaginário
dos processualistas da época. Tomemos o pensamento de AZEVEDO, para
quem a “Itália de Mussolini”, promulgara os Código Penal e Processual Penal,
considerados “verdadeiros monumentos do saber jurídico”1338.
Na introdução da Exposição de Motivos, não poderia deixar de aparecer
a fórmula compromissória, que tanto marcou a justificativa dos trabalhos da
comissão: a de que o código também teria como função a proteção dos direitos
da defesa1339 e que, portanto, não se teria afastado das tradições brasileiras1340.
Este último argumento encontra em MAGALHÃES NORONHA um
defensor, ao afirmar que o código não traz grandes inovações. A instrução seria
contraditória, haveria separação entre as atividades de acusar e julgar, deter-
minação da competência do júri e “um ou outro ponto são as inovações ou
modificações de maior vulto”1341. Como já apontado na análise do Projeto
Vicente Ráo, o código de processo penal de 1941 aproveitou muito do que ali
fora estabelecido, avançando em alguns pontos, regredindo em outros. Parte dos
juristas concebia o novo diploma como uma verdadeira melhoria no sistema de
justiça criminal, especialmente porque este código permitiria a unificação do
processo penal brasileiro, superando-se o sistema de códigos de processo penal
estaduais1342. Neste sentido são as palavras de FRANCO: “o Código de Processo
Penal melhorou de muito o que tínhamos em matéria de processo penal, e, para
1338. AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Curso de Direito Judiciário Penal. v. 1. São Paulo: Saraiva,
1958. p. 101.
1339. “E se, por um lado, os dispositivos do projeto tendem a fortalecer e prestigiar a atividade do Estado
na sua função repressiva, é certo, por outro lado, que asseguram, com muito mais eficiência do que a
legislação atual, a defesa dos acusados. Ao invés de uma simples faculdade outorgada a estes e sob a
condição de sua presença em juízo, a defesa passa a ser, em qualquer caso, uma indeclinável injunção
legal, antes, durante e depois da instrução criminal. Nenhum réu, ainda que ausente do distrito da culpa,
foragido ou oculto, poderá ser processado sem a intervenção e assistência de um defensor. A pena de
revelia não exclui a garantia constitucional da contrariedade do processo. Ao contrário das leis proces-
suais em vigor, o projeto não pactua, em caso algum, com a insídia de uma acusação sem o correlativo
da defesa”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, 1940.
1340. “À parte as inovações necessárias à aplicação do novo Código Penal e as orientadas no sentido da
melhor adaptação das normas processuais à sua própria finalidade, o projeto não altera o direito atual,
senão para corrigir imperfeições apontadas pela experiência, dirimir incertezas da jurisprudência ou
evitar ensejo à versatilidade dos exegetas. Tanto quanto o permitiu a orientação do projeto, foi aprovei-
tado o material da legislação atual. Muito se respigou em vários dos códigos de processo penal esta-
duais, e tevese também em conta não só o projeto elaborado pela Comissão Legislativa nomeada pelo
Governo Provisório em 1931, como o projeto de 1936, este já norteado pelo objetivo de unificação do
direito processual penal. A respeito de algumas das inovações introduzidas e da fidelidade do projeto
a certas práticas e critérios tradicionais, é feita, a seguir, breve explanação”. CAMPOS, Francisco.
Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, 1940.
1341. MAGALHÃES, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 11.
1342. Criticando o Código de Processo Penal de São Paulo, vale a pena transcrever o pensamento de AZE-
VEDO: “realmente: havia-se rompido aquêle equilíbrio entre os direitos individuais e a necessidade
de tutela da coletividade. Mas, partira-se em benefício do delinquente, em prejuízo da justiça. Astolfo
Rezende, notável professor e jurista, focalizou êste aspecto de nossa vida jurídico-social numa confe-
rência de larga repercussão, intitulado: “Sua Excelência o réu”. AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente
de. Curso de Direito Judiciário Penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1958. p. 44-45.
CAPÍTULO III 387
mim, bastava havermos chegado, ou melhor, voltado à unidade processual, para
que não lhe regateasse aplausos, como não tenho regateado”1343.
Seria o “justo equilíbrio”1344 entre direitos da defesa e da acusação a marca
do código, para a maior parte dos juristas brasileiros1345, inclusive aqueles que
trabalharam na comissão1346. Novamente, a fim de ilustrar a “fórmula do equi-
líbrio”, deixamos a palavra com Francisco CAMPOS na Exposição de Motivos:
“Do que vem de ser ressaltado, e de vários outros critérios adotados pelo
projeto, se evidencia que este se norteou no sentido de obter equilíbrio entre
o interesse social e o da defesa individual, entre o direito do Estado à punição
dos criminosos e o direito do indivíduo às garantias e seguranças de sua liber-
dade. Se ele não transige com as sistemáticas restrições ao poder público, não
o inspira, entretanto, o espírito de um incondicional autoritarismo do Estado
ou de uma sistemática prevenção contra os direitos e garantias individuais”.
Outro ponto que deve ser considerado, de forma introdutória ao
exame das principais engrenagens do processo penal brasileiro, diz respeito
à transformação da figura do juiz, condizente com a concepção publicística
de processo e em claro paralelo com o regime político brasileiro. Segundo
SALGADO, teríamos, com o novo código, um “juiz dinâmico”, que não
será mais um espectador passivo. A proatividade do magistrado poderia ser
encontrada em diversas normas presentificadas no código de processo penal:
recursos de ofício, determinação da produção de provas de ofício, amplia-
ção do poder inquisitivo do magistrado por conta do interrogatório do réu,
que combinaria, no melhor estilo “fórmula de compromisso”, as vantagens
do sistema acusatório e inquisitório1347. No mesmo diapasão encontraremos
1343. FRANCO, Ari Azevedo. A Constituição de 10 de Novembro e o Código de Processo Penal. In Revista
Forense. v. 40.n. 93. Rio de Janeiro: Forense, 1943. p. 25.
1344. REBELLO, Heribaldo. Breves Lições de Direito Judiciário Penal. v. 1. Rio de Janeiro: José Konfino,
s.d. p. 20.
1345. “O ideal em matéria de processo penal será um Código que mantenha o quanto possível, um equilíbrio
entre o direito-dever do Estado de reprimir as transgressões da lei penal, perseguir e punir o crime, – e de
outra parte, proporcionar o máximo de garantias para o acusado”. AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente
de. Curso de Direito Judiciário Penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1958. p. 43.
1346. “Invocavam-se a cada passo, perante a justiça, à guisa de slogan, “os sagrados direitos de defesa”. De
acôrdo: os sagrados direitos de defesa do réu; mas também os “sagrados direitos da defesa social, o que
não significa ser necessário erigir o Estado em ídolo, reduzir o indivíduo a autômato, olvidar que a so-
ciedade não estaria convenientemente salvaguardada sem que o estejam os direitos dos seus membros.
É mister, sobretudo, respeitar a dignidade da pessoa humana. Daí, a consagração do equilíbrio entre o
interêsse social e o individual, equilíbrio que, como frisámos, traduz um dos princípios fundamentais do
novo processo e, portanto, orientador seguro do exegeta na aplicação prática dos textos da lei”. SILVA,
Florêncio de Abreu e. Princípios Informativos do Código de Processo Penal. In Revista Forense. a. XL.
V. XCVI. Rio de Janeiro, 1943. p. 14.
1347. “Dentro de breve tempo, não mais existirá, nos quadros do processo criminal, a figura solene do juiz es-
tático. Diz-se, e com razão, que o juiz é funcionalmente estático, pois só age quando provocado. Vamos
agora conhecer o juiz dinâmico. Ele não será mais, diz a Exposição de Motivos, um ‘espectador inerte
da produção das provas’, mas descerá, também, à arena trepidante onde se digladiam as partes, para
acompanhar a contenda e nela intervir, se necessário. É o que estabelece o novo Código, ao conferir ao
388 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
a expressão de Roberto LYRA, reproduzindo o pensamento de Francisco
CAMPOS “O juiz é plenipotenciário no processo penal, sem preclusão como
instrutor até a sentença (arts 407, 497, nº XI). Corrige a chicana, a cavilação,
a alicantina, o sofisma, o verbalismo protelatório. Dispõe de sanções proces-
suais, inclusive prisão”1348.
Este juiz, não mais “mero espectador”, seria o correlato das exigências
do processo penal contemporâneo. Um juiz que se preocupe com a busca da
verdade real. Este um princípio que organizará e disciplinará não apenas as
relações de poder entre as partes e o juiz, mas a própria configuração de ao
menos três elementos conexos: a noção de verdade real, o princípio da liber-
dade das provas e o princípio de livre convencimento1349.
Apesar desta configuração, o processo penal foi tratado como um dis-
positivo de caráter acusatório, consoante a hipótese da continuidade liberal
do código de processo penal de 1941. Segundo MARQUES, o código de
1941 não havia se afastado das tradições jurídicas brasileiras. Manteve o
inquérito policial, estabeleceu a instrução processual em contraditório e
separou as funções de acusar e julgar e “plasmou tôdas as formas procedi-
mentais sob fiel observância do sistema acusatório”1350. Esta reflexão sobre
o código de processo penal não era compartilhada pelos juristas da época,
que pulverizavam concepções sobre a legislação, cuja definição flutuava
em torno das noções sobre a acusatoriedade ou ainda, sobre a encarnação
de um sistema misto de procedimento. Contudo, a influência política do
regime estadonovista era percebida por alguns juristas, que ora tratavam
de acusar o código de processo como sendo um diploma autoritário, ora
cuidavam de contemporizar suas feições menos republicanas. Na tentativa
de minimizar o grau de adesão do código de processo penal ao regime po-
lítico varguista, podemos trazer à colação o pensamento de AZEVEDO,
juiz a faculdade de ordenar, de ofício, a produção de qualquer prova além das apresentadas pelos li-
tigantes. No interrogatório, segundo os novos moldes, amplia-se o poder inquisitivo do juiz. O nosso
processo criminal vigente é, conforme todos sabem, um processo misto dos sistemas inquisitório e
acusatório. E misto continua a ser o novo Código ou digamos melhor, eclético”. SALGADO, Cesar.
O Regime da Prova no Código de Processo Penal. In Revista Forense. v. 39. N. 90. Rio de Janeiro:
Forense, 1942. p. 346.
1348. LYRA, Roberto. Código de Processo Penal de 1941. In __________. Direito Penal Normativo. 2 ed.
Rio de Janeiro: José Konfino, 1977. p. 64.
1349. “O processo penal contemporâneo, que reconhece o poder inquisitivo do juiz, afim de que êle não se
converta em espectador impassível da luta judiciária, mas antes se integre na pesquisa da verdade, não
poderia satisfazer-se com uma verdade fictícia, ôca e formal, coligida secundum allegata et probata,
mas em oposição à verdade real, substancial, que é a única verdade”. GARCIA, Basileu. Comentários
ao Código de Processo Penal. v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1945. p. 481.
1350. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 105.
CAPÍTULO III 389
que afirmava: “elaborado, embora, em pleno regime ditatorial, se não é um
Código liberal, também não se pode dizer que denuncie um regime de fôrça.
Em suas linhas gerais, pode-se considerá-lo como um diploma conservador,
talvez excessivamente conservador”1351. Portanto, a impressão do autor era
a de um código “conservador”, mas não autoritário. Podemos incluir nesta
vertente aquela posição dos juristas que percebiam o código de processo
penal como um diploma que albergava o sistema misto, como o caso de
ALMEIDA, que concebia um sistema acusatório e de partes apesar de sua
condução por um “princípio inquisitório”1352. Em sentido similar pode
ser compreendido o pensamento de TORNAGHI, para quem o código
de processo penal brasileiro havia instituído o sistema misto: apuração do
fato e da autoria em sede de inquérito policial, cabendo à fase judicial a
instrução e o julgamento.
Para MARQUES, por seu turno, o código de processo penal, apesar de
ter mantido grande fidelidade aos postulados exigidos pelo sistema acusatório,
não teria permanecido indene às influências autoritárias do Estado Novo. Cita
como exemplos o esquecimento do papel primordial das formas processuais, sob
o argumento de acabar com os expedientes forenses, além de ter estruturado “as
nulidades sob princípios não condizentes com as garantias necessárias ao acu-
sado, além de o ter feito com um lamentável confusionismo e absoluta falta de
técnica”1353. O pensamento de Frederico MARQUES é bastante contraditório a
despeito do código de processo penal. Ao mesmo tempo em que o considerava
como um dispositivo que, apesar das influências políticas, havia agasalhado um
sistema acusatório, ao mesmo passo, apresentava inúmeros problemas técnicos,
sendo uma obra atrasada e desprovida de sistematização1354. Parte considerável
1351. AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Curso de Direito Judiciário Penal. v. 1. São Paulo: Saraiva,
1958. p. 43.
1352. “A grande virtude desse projeto estava na precisa definição dos fenómenos contraditório e inquisitório
na instrução: se, por um lado, extinguia de vez o estranho monopólio do denunciante ou queixoso,
criado pela doutrina e jurisprudência pátrias, reafirmava, por outro lado, as prerrogativas inquisitoriais
do juiz. Praticamente, tornava a realizar a conciliação, inscrita no sistema de nosso Código de Proces-
so Criminal de 1832, aventada, aliás, por Francesco Carnelutti: ‘O princípio inquisitório não exclui a
atividade das partes; permite, apenas, ao juiz, suprir-lhe as faltas; não confere, também, um monopólio
ao juiz, mas tolhe, somente, o monopólio das partes”. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes. Processo
Penal: ação e jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. p. 183-184.
1353. FREDERICO MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1965. p. 106.
1354. “A promulgação do Cód. de Proc. Penal foi uma decepção. Esperava-se, depois de sancionados o Cód.
de Proc. Civil e o Cód. Penal, que constituíam diplomas de todo propícios a incentivarem uma profunda
renovação cultural e científica – que do mesmo teor fôsse o conteúdo do estatuto de processo penal. Eis
senão quando vem à luz um código ronceiro, atrasado, sem nenhuma sistematização, e que não passava
de nova edição de obsoletos códigos locais até então em vigor. Verifica-se melancòlicamente, que em
muitos institutos retrogravávamos, ao invés de progredir, pois que o nôvo Código, além de sua anciani-
dade cultural coeva do direito intermédio, vinha reformar para pior muito do que existia nas legislações
390 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
das críticas mais ferrenhas de Frederico MARQUES era endereçada ao fato de
o código de processo penal ser eminentemente escrito e não oral1355. No sen-
tido de uma crítica “técnica” do código de processo penal, menos preocupada
com vetores políticos assumidos pela legislação podemos citar o pensamento
de MAGALHÃES NORONHA, que afirma não se tratar de um código mo-
derno, sendo o responsável, pela morosidade de seus procedimentos, causa dos
inchaços das varas criminais de São Paulo1356.
Na mesma linha da acusatoriedade do código de processo penal de 1941
é o relato de Roberto LYRA. A legislação brasileira seria essencialmente acu-
satória, comportando uma única exceção consubstanciada no procedimento
ex officio para as contravenções penais, embora tal circunstância não tivesse
o condão de afetar o contraditório e a publicidade do processo1357.
O código de processo penal brasileiro, na linha da noção de instrumentali-
dade, deveria ser uma ferramenta a serviço da repressão. A Exposição de Motivos
parece não deixar espaço para dúvidas neste sentido. A construção política do
código, ao contrário da valoração tecnicista de Frederico MARQUES, era bem
organizada, articulando diversos dispositivos normativos, capazes de criar, não
obstante a afirmação de um compromisso com os direitos de defesa, um espaço
de efetivação do poder punitivo. Neste sentido, de que o código de processo
penal deveria seguir os embalos de um direito penal repressivo, são conclusivas
as palavras de QUEIROZ: por um lado, afirma o autor, o código penal havia
dado ao juiz “amplo arbítrio”, especialmente na fixação da pena. Todo este
código foi orientado no sentido de conceder ao juiz “maior responsabilidade
na repressão”. Assim, o “Cód. de Processo não podia fugir a êsse critério”. No
campo do interrogatório, a ampla liberdade do juiz na formulação de pergun-
tas encontrava, na nova legislação, sua razão de ser: ninguém melhor do que o
acusado para “fornecer os elementos necessários à formação do convencimento
do juiz quanto às circunstâncias essenciais do processo”1358.
estaduais”. FREDERICO MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 126.
1355. FREDERICO MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1965. p. 106.
1356. NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 12.
1357. “O sistema processual penal brasileiro é acusatório. Perdura, porém, exceção: a iniciativa da ação pelo
juiz, embora circunscrita ao processo sumário para contravenção e logo restituída ao Ministério Público
e com a garantia do contraditório ab initio e à luz da publicidade”. LYRA, Roberto. Introdução ao Estu-
do do Direito Penal Adjetivo. In Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. v. 1. n. 1,
1995. p. 1547.
1358. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943.
p. 12.
CAPÍTULO III 391
Segundo a crítica de LEÃO, o código de processo penal era “produto
de um sistema de cunho fascista, não poderiam seus elaboradores dispor de
grandes possibilidades para asseguramento do contraditório e da plenitude
da defesa”1359. Assim sendo, a fórmula do “justo equilíbrio” apresentada na
Exposição de Motivos não passava de um embuste.
Segundo GIACOMOLLI, algumas características inquisitoriais, tendo
como núcleo fundante a centralidade do julgador no processo penal podem
ser facilmente encontradas no código de processo penal brasileiro de 1941.
Podem ser destacadas no Código de Processo Penal de 1941: a) a busca pela
verdade material, autorizando o juiz a agir de ofício na requisição à autori-
dade policial para abertura do inquérito (art. 5º, II CPP), na determinação
de provas (art. 156 CPP), na inquirição de testemunhas (art. 209 CPP), na
faculdade de decretar a prisão preventiva (art. 311 CPP), na faculdade de con-
denar o acusado mesmo quando o acusador postula a absolvição do réu (art.
385 CPP). Além disso, o código ainda autoriza o juiz a “salvar a acusação”,
dando ao fato definição jurídica diversa daquela que consta na denúncia (art.
383 CPP). Poderá, enfim, “recorrer de ofício” quando a acusação não tenha
interposto recurso (art. 574 e 746 CPP)1360.
Uma segunda característica geral que pode ser vislumbrada no código,
ainda de acordo com GIACOMOLLI, é a supremacia do interesse público,
representado pela potestade punitiva referentemente ao acusado e ao seu
direito de liberdade. Em sua redação original, o réu seria interrogado mesmo
sem a presença do defensor, situação que somente foi alterada em 2003,
através da Lei 10.792/03. Ainda em sua redação original, o acusado poderia
ser processado mesmo sem a juntada de sua defesa prévia (equivalente à atual
resposta à acusação), situação que sobreviveu até 2008, com a promulgação
da Lei 11.719/08. Deve-se registrar, outrossim, a possibilidade de o recurso
do acusado ser recebido e enviado ao tribunal de segunda instância, nos
casos de apelação, desprovido de razões recursais ou contrarrazões ao recurso
interposto pelo órgão de acusação, consoante os artigos 589 e 601 do CPP.
Especificamente neste ponto, o código se mantém em sua integralidade.
A terceira característica apontada por GIACOMOLLI diz respeito à
inexistência de previsão da presunção de inocência no corpo dos artigos do
1359. LEÃO, Nilzardo Carneiro. Princípios do Processo Penal. Recife: Imprensa Universitária, 1960. p. 92.
1360. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 148.
392 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
código1361. Neste sistema, o que é possível se constatar é a presença do in
dubio pro reo, previsto na disciplina da sentença absolutória, no art. 386 do
CPP. Entretanto, como já foi enfatizado no capítulo anterior, o in dubio pro
reo não se confunde com a presunção de inocência. A disposição contida no
código é o que se pode identificar como regra de juízo, isto é, uma diretriz ou
orientação de julgamento. Entretanto, a ausência das regras probatória (esta-
belecimento do ônus da prova no processo penal) e de tratamento (inserida
a partir da Constituição) desfiguravam por completo o sistema de garantias,
a ponto de ele ser, logicamente, ineficaz. Desta maneira, sem a previsão de
uma regra de tratamento, a prisão preventiva do acusado seria parte integrante
do funcionamento normal do sistema, com uma espécie de “presunção de
culpabilidade” do preso em flagrante.
A quarta característica identificada por GIACOMOLLI na estrutura
inquisitória do código de processo penal brasileiro de 1941 é o estabeleci-
mento do magistrado como o protagonista do sistema, o que viria a assegurar
tantos poderes instrutórios ou de condução do processo de ofício1362. A quinta
característica inquisitória passível de ser encontrada no corpo do sistema
processual penal brasileiro diz respeito à posição ocupada pelo acusado1363.
Inferiorizado no conjunto de direitos e garantias relativamente à acusação,
ele ocupa o espaço de um objeto de prova (e não como seria de se esperar, em
um sistema acusatório, o de um sujeito de direitos).
Deve-se registrar, por fim, que a ideologia do código de 1941 não se
presentifica exclusivamente em artigos legais. Contamina a doutrina, a juris-
prudência, a política criminal, além é claro, da conduta dos representantes
do Estado. O ensino jurídico segue a mesma toada, reproduzindo discursos
anacrônicos e acríticos1364. Mesmo que a doutrina processual penal brasileira
tenha tentado suavizar ou ainda, de eufemismo em eufemismo, acentuar
determinadas características “acusatórias” do código de 1941, as diretrizes
políticas, expressas em sua Exposição de Motivos ou ainda, na narrativa de
1361. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 148.
1362. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 148.
1363. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 149.
1364. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 149.
CAPÍTULO III 393
membros da comissão, não deixa margens para dúvidas.
Se por um lado o código de processo penal não instituiu, a exemplo da
Itália, dispositivos que não estavam presentes no imaginário jurídico da época,
por certo que o código de 1941 os articulou em um sentido autoritário, infenso
ao discurso dos “pseudodireitos”. A responsabilidade por este código, refratário
à democracia e ao republicanismo, não é apenas da comissão, mas da doutrina
em geral, que de forma acrítica, se mantinha alienada das discussões de foco
político. Situação que não melhorará com a ruptura constitucional de 1988.
Vamos a uma análise breve dos principais institutos que podem ser
encontrados no atual código de processo penal. Apenas uma última adver-
tência deve restar esclarecida. O objeto de análise é apenas a constatação da
presença destes dispositivos e simultaneamente, o aparecimento de discur-
sos justificadores. Assim, não teremos a pretensão de examinar com maior
profundidade cada um dos itens1365.
3.3.1. A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR
O código de processo penal não criou o inquérito policial. Ele já estava
presente desde a legislação do império. O Projeto Ráo, como visto, havia
suprimido o instituto, substituindo-o pelo juizado de instrução. A comissão
que elaborou o código de processo penal de 1941 manteve o instituto. A
manutenção do inquérito policial foi justificada na Exposição de Motivos, em
franca comparação com o juizado de instrução, que aparecia como inovação
do Projeto Vicente Ráo. Novamente, parece-nos tal circunstância indicar
claramente que os trabalhos da comissão levaram em consideração o anterior
projeto não aprovado, de maneira que a estrutura processual não partiu de um
“grau zero” de significação, sendo construída a partir da experiência legislativa
anterior, fracassada com o advento da Constituição de 1937. O principal ar-
gumento para a manutenção do inquérito policial era a extensão territorial do
Brasil1366. Assim, as grandes distâncias entre as comarcas e a necessidade de se
1365. Alguns deles serão objeto de análise pormenorizada, em futuros trabalhos.
1366. “Foi mantido o inquérito policial como processo preliminar ou preparatório da ação penal, guardadas
as suas características atuais. O ponderado exame da realidade brasileira, que não é apenas a dos cen-
tros urbanos, senão também a dos remotos distritos das comarcas do interior, desaconselha o repúdio
do sistema vigente. O preconizado juízo de instrução, que importaria limitar a função da autoridade
policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticá-
vel sob a condição de que as distâncias dentro do seu território de jurisdição sejam fácil e rapidamente
superáveis. Para atuar proficuamente em comarcas extensas, e posto que deva ser excluída a hipótese
de criação de juizados de instrução em cada sede do distrito, seria preciso que o juiz instrutor possuísse
o dom da ubiquidade. De outro modo, não se compreende como poderia presidir a todos os processos
nos pontos diversos da sua zona de jurisdição, a grande distância uns dos outros e da sede da comarca,
394 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
estabelecer uma pluralidade de juízes instrutores recomendariam a manuten-
ção da forma já usual de investigação preliminar no processo penal brasileiro.
Outro aspecto salientado pela comissão seria o de que a adoção do juizado de
instrução seria incompatível com a “unidade da lei processual”, argumento
não explicitado na Exposição de Motivos por Francisco CAMPOS.
Além disso, seguindo a “fórmula do equilíbrio”, a adoção do inquérito
policial representaria uma forma de “garantia” contra incriminações decor-
rentes de fatos turbulentos. Desta forma, poderia evitar um juízo sumário e
precipitado, apresentando-se como uma garantia que o inquérito policial po-
deria oferecer e que o juizado de instrução correria o risco de não atender1367.
O inquérito policial, portanto, ofereceria ao investigado uma “justiça menos
aleatória, mais prudente e serena”1368.
Em sua grande maioria, os juristas brasileiros, tanto no período de
elaboração do código de processo penal quanto já na sua consolidação, sa-
lientavam vantagens do modelo adotado no Brasil. A sua natureza jurídica,
propalda como uma irrevogável verdade, consistia na afirmação de que o
inquérito policial consistia em um instrumento cuja finalidade precípua era a
formação da opinio delicti, isto é, permitir que o Ministério Público oferecesse
a denúncia. No plano das funções declaradas, realmente o inquérito policial,
sendo um instrumento para apuração do fato criminoso, de sua autoria e
materialidade, sempre em nível indiciário, não ofereceria maiores problemas.
Contudo, o escopo do inquérito jamais se restringiria a tais funções declara-
das. A estrutura do código de processo penal brasileiro de 1941 foi construída
em cima de significantes capazes de retirar do inquérito finalidades mais
demandando, muitas vezes, com os morosos meios de condução ainda praticados na maior parte do
nosso hinterland, vários dias de viagem, seria imprescindível, na prática, a quebra do sistema: nas
capitais e nas sedes de comarca em geral, a imediata intervenção do juiz instrutor, ou a instrução úni-
ca; nos distritos longínquos, a continuação do sistema atual. Não cabe, aqui, discutir as proclamadas
vantagens do juízo de instrução”.
1367. “Preliminarmente, a sua adoção entre nós, na atualidade, seria incompatível com o critério de unidade
da lei processual. Mesmo, porém, abstraída essa consideração, há em favor do inquérito policial, como
instrução provisória antecedendo a propositura da ação penal, um argumento dificilmente contestável:
é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda persiste a trepidação
moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma exata visão de conjunto dos fatos, nas suas
circunstâncias objetivas e subjetivas. Por mais perspicaz e circunspecta, a autoridade que dirige a
investigação inicial, quando ainda perdura o alarma provocado pelo crime, está sujeita a equívocos ou
falsos juízos a priori, ou a sugestões tendenciosas”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do
Código de Processo Penal, 1940.
1368. “Não raro, é preciso voltar atrás, refazer tudo, para que a investigação se oriente no rumo certo, até
então despercebido. Por que, então, abolirse o inquérito preliminar ou instrução provisória, expondose
a justiça criminal aos azares do detetivismo, às marchas e contramarchas de uma instrução imediata e
única? Pode ser mais expedito o sistema de unidade de instrução, mas o nosso sistema tradicional, com
o inquérito preparatório, assegura uma justiça menos aleatória, mais prudente e serena”. CAMPOS,
Francisco. Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, 1940.
CAPÍTULO III 395
relevantes, de regra em torno das chamadas funções não declaradas.
Minoritariamente, parte da doutrina recusava atribuir ao inquérito
policial qualquer espécie de elemento valorativo na formação do convenci-
mento judicial. Como exemplo, podemos trazer à colação o pensamento de
BARROS, para quem “o inquérito policial somente poderá ter uma função
informativa, não representando os elementos probatórios nêle coligidos fonte
segura para a formação do convencimento do juiz mesmo diante do princípio
da livre apreciação da prova”1369. O desafio imposto pelo sistema residia – e
reside – em um elemento organizador do sistema de decisão judicial: a livre
convicção. Enquanto residir no processo penal argumentos em torno deste
significante que organiza as relações entre prova e decisão, o inquérito po-
licial estará a produzir tais funções não declaradas, produzindo um dúplice
efeito: o primeiro deles é “auxiliar” o magistrado na construção da decisão
judicial. Enquanto o inquérito policial acompanhar a acusação, duas situa-
ções resultam inexoráveis: a produção do contraditório judicial em torno das
narrativas já recolhidas em sede de investigação preliminar, produzindo um
contraditório degenerado, um contraditório de efeitos ratificadores, ao invés
de construtivos do convencimento judicial. O segundo aspecto que acompa-
nha de forma perene o inquérito policial é a sua operatividade, que autoriza
o magistrado a formular juízos em torno dos elementos informativos. Mas
este problema – de natureza veementemente epistêmica – é o resultado de
um modelo napoleônico de processo penal, aquele chamado por CORDERO
como “monstro de duas cabeças”, o “sistema misto”. Neste regime – chame-
mos de sistema misto para ficar com a terminologia recorrente no campo
processual penal brasileiro da década de 40 – ultrapassar a primeira fase, com
a manutenção dos elementos probatórios ali recolhidos, gera problemas vários
para a presunção de inocência. Neste ponto residiam os principais argumentos
dos tecnicistas que atuaram em prol do regime fascista. A existência de indí-
cios não autorizaria a presunção de inocência. Tanto assim é que aparecerão
“fórmulas” de tribunais responsáveis por “inversões” do ônus da prova. Sobre
a natureza jurídica do inquérito policial e – apesar dela – a possibilidade de
se levar em consideração os elementos encontrados na investigação prelimi-
nar, pode-se referir as palavras de ESPÍNOLA FILHO, para quem “embora
seja o inquérito – policial, militar ou administrativo – uma peça destinada,
precípuamente, a instruir a denúncia, ou a queixa, o juiz não o despreza, na
1369. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal Brasileiro. v. I. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1969. p. 302.
396 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
apreciação da prova, ao proferir a sentença”1370.
Esta utilização do inquérito policial – uma função não declarada – na
valoração dos elementos probatórios para a emissão de uma decisão, é produto
de uma doutrina que autorizava a condenação pelo conjunto de indícios.
Ou seja, o conjunto de pequenos elementos que individualmente são insig-
nificantes para atestar a culpabilidade de um sujeito, poderiam resultar na
sua condenação. O “conjunto dos elementos” poderia afastar (a já abalada
presunção de inocência), tornando mais simples a fundamentação “global”
dos elementos encontrados em detrimento do acusado, e garantindo um
efeito de apreciação ampla de todas as circunstâncias relatadas no processo.
Segundo AZEVEDO, reproduzindo este discurso, “os depoimentos contidos
no inquérito oferecem valor relativo. (...) o que deve servir de base para a
convicção do juiz é o conjunto de provas, o entrosamento, de tal modo que
umas confirmem e completem as outras”1371. Outro vetor sempre presente
no diálogo entre a utilização dos elementos colhidos em sede de inquérito
policial é uma categoria responsável por oferecer certa “descarga probatória”,
produzindo efeitos justificadores de quaisquer atividades relacionadas à prova:
o “princípio” da verdade real. Em nome da verdade real e contanto que o
ponto em discussão seja, mediata ou imediatamente a prova, tudo é possível.
A verdade real opera como uma válvula de escape do sistema, servindo como
standard justificatório: das ilimitações das atividades judiciais às validações ex
post de elementos coletados em desobediência flagrante a dispositivos legais,
tudo se torna da ordem do aceitável. O efeito de convalescência ou de “pur-
gação da ilicitude” de ações, fatos, atividades ou elementos conexos à prova é
o resultado de uma categoria genérica, suficientemente ampla para dar conta
da atuação plena de outro “princípio”: o da liberdade das provas. Este signi-
ficante, que funciona como uma “verdade verdadeira” pressupõe a atenção
do julgador aos elementos do inquérito. Como acentua ESPÍNOLA FILHO,
“nesse trabalho de coordenação, não somente, mas de formação, também
da prova, o juiz, preocupado exclusivamente em apreender a realidade dos
fatos, como correspondente à verdade mais verdadeira, não poderá deixar de
dar atenção a todos os elementos, que a autoridade policial conseguiu obter
e apresentar, reunidos, no inquérito”1372.
1370. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. v I. 5 ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1960. p. 253.
1371. AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Curso de Direito Judiciário Penal. v. 1. São Paulo: Saraiva,
1958. p. 143.
1372. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. v I. 5 ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1960. P. 257.
CAPÍTULO III 397
O “conjunto de garantias” anunciado na Exposição de Motivos perde-
ria toda e qualquer eficácia – real ou simbólica – quando o que determina a
sorte do investigado (futuro acusado) é o resultado da atividade invstigativa
da polícia. Seguindo na trilha do “sistema misto” – o que autoriza a prática
de tortura no intuito de se obter a confissão – é justamente a relevância dada
a tais declarações. Os “efeitos probatórios” extraídos dos atos praticados
em sede de investigação preliminar correspondem, portanto, à antecipa-
ção das conclusões que apenas deveriam decorrer do contraditório. Esta
a razão fundamental pela qual a manutenção de elementos do inquérito
policial no processo produz abalos indestrutíveis à presunção de inocência.
Tomemos novamente como exemplo a doutrina da época. Nas palavras de
AZEVEDO, a fim de não deixar qualquer espécie de dúvida quanto aos
usos probatórios do inquérito policial:
“Se o ladrão confessou o furto na polícia, relatando como o praticou, se
indicou onde se encontravam os objetos; se os objetos foram apreendidos,
se a vítima reconhece as utilidades, que lhe foram até restituídas, – se depois
desta caudal de provas, o réu vai a juízo e nega a confissão, evidentemente
essa negativa não tem valor algum, não tem base nos autos. O que mere fé
é a confissão policial”1373.
Desta maneira, o código se encarregou de construir um sistema que
imunizaria o contraditório futuro. Os elementos decisivos estariam sendo
produzidos em plena investigação preliminar, cuja função declarada seria
aquela de oferecer indícios para possibilitar o embasamento da denúncia.
Mas que na sua operatividade concreta, no que concerne às suas funções não
declaradas, estaria a garantir determinados “usos probatórios”, que podem ser
interpretados como “dações de sentido ou empréstimos de valor probatório
àquilo que, em não sendo efetivamente prova, passa a valer enquanto tal”.
Por fim, a regra do sigilo durante as investigações era pensada como uma
forma de se evitar que o delinquente pudesse reagir durante o trâmite da fase
preliminar ao juízo. Assim, o sigilo seria essencial à investigação preliminar,
porque do contrário, se estaria fornecendo “armas e recursos ao delinquen-
te”1374. Um procedimento sigiloso e que – embora não devesse – produz atos
com efeitos de prova. Não se estaria diante do “sistema misto”, tão ao gosto
da tradição napoleônica (esta mesma compreendida como representativa de
1373. AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. Curso de Direito Judiciário Penal. v. 1. São Paulo: Saraiva,
1958. p. 143.
1374. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 28.
398 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
um “modelo acusatório”)?
A fim de continuar o exame da estrutura do código de processo penal
brasileiro, passemos à análise do fenômeno da prisão cautelar e de como a
liberdade era compreendida pelos juristas no exame do processo penal.
3.3.2. PRISÃO CAUTELAR E UM DIREITO MÍNIMO À
LIBERDADE OU SE A LIBERDADE É PROVISÓRIA, A PRISÃO É
A REGRA...
A comissão de reforma do código de processo penal estabeleceu inicial-
mente duas grandes modalidades de prisão cautelar: a prisão em flagrante e
a prisão preventiva. Originariamente, a prisão em flagrante produziria, sem
a necessidade de concorrência de outro título, a prisão do acusado. Desta
maneira, ambas as prisões produziriam efeitos que poderiam transcorrer du-
rante toda a instrução, até a conversão desta espécie de prisão provisória em
definitiva. A redação do art. 321 do CPP previa que o réu seria livrado solto
em caso de cometimento de infração penal em que não fosse aplicável a pena
de prisão (isolada, cumulada ou alternativamente); quando o máximo da pena
não ultrapassasse três meses. Aqui estariam os casos de liberdade provisória
sem fiança. Por seu turno o art. 322 do código de processo penal, em sua
redação original, assegurava que não seria concedida fiança (e portanto liber-
dade provisória) aos casos de crimes punidos com pena de reclusão (a imensa
maioria dos crimes previstos no código penal1375). A fiança seria aplicável
em determinados casos de crimes ou contravenções, desde que: a) quando o
acusado de crime apenado com reclusão fosse maior de setenta ou menos de
vinte e um anos, desde que a pena não ultrapassasse dois anos; b) nas contra-
venções previstas nos arts. 50, 51 e § 1º, 52 e seu § único, art. 53 e § único,
art. 54 e § único, arts. 58, 59 e 60 da Lei de Contravenções; c) em caso de
crime ou contravenção punidos com pena privativa de liberdade, se o réu já
tiver sido condenado por crime da mesma natureza, em sentença irrecorrível;
d) havendo provas, no processo, de ser o réu vadio.
A doutrina processual penal brasileira era, desde suas bases “liberais”,
largamente inspirada na retórica manziniana, como pode ser destacado do pen-
samento “liberal” de ALMEIDA, para quem “interessa-nos, nesta lição, bordar
comentários exclusivamente acêrca da coação pessoal, que, no dizer de Manzini,
1375. Poderia ser concedida a liberdade provisória em caso de réu maior de setenta anos e menor de vinte e
um, desde que o crime não ultrapassasse 2 anos de reclusão.
CAPÍTULO III 399
“consiste numa limitação mais ou menos intensa da liberdade individual de uma
pessoa para satisfação do escopo processual penal””1376. Ainda segundo o autor,
a prisão preventiva era um instrumento que oportunizaria o contraditório ao
acusado, já que detido, participaria obrigatoriamente do processo1377. Para o
autor, a prisão, assim como a revelia, seriam na verdade meios para se garantir
a efetividade da defesa (!)1378. A diferença residiria no fato de que enquanto a
revelia seria uma coação moral que obrigaria o réu a participar do processo, a
prisão seria uma espécie de coação física, compartilhando a mesma finalidade
(e veja-se que a inversão dos direitos humanos ou fundamentais parece uma
constante na retórica da processualística penal brasileira)1379.
Segundo DELMANTO JÚNIOR, a natureza da prisão em flagrante, na
estrutura original do código de processo penal era a de uma “punição anteci-
pada”, levando-se em consideração, como visto alhures, a estreita limitação
dos casos de cabimento da liberdade provisória1380. Portanto, a ampliação
da prisão em flagrante, na estrutura do código de processo penal de 1941
era consentânea com a mesma expansão vislumbrada na Itália e justificada
na Exposição de Motivos por Francisco CAMPOS1381. Podemos encontrar
afirmações neste sentido como em MAGALHÃES NORONHA, acentuando
a semelhança com o código de processo penal italiano, em seu art. 237 e em
TOURINHO FILHO1382, afirmando que a disciplina era tecnicamente su-
perior no código de processo penal italiano de 1930, O incremento da prisão
1376. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Constitucionais da Coação Pessoal. In Revista
Forense. n. 84. Rio de Janeiro, 1940. p. 576.
1377. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Constitucionais da Coação Processual. In Revista
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 35. n. 3. São Paulo, 1940. p. 658.
1378. “Nos casos mais graves, porém, só a prisão ou, ao menos ,a fiança garante a contrariedade, para o réu
não temer menos a própria ausência do que a pena. O réu é seguro, por meio delas, para participar da
atividade processual, a fim de que não tolha, pela ausência ou pela fuga, o curso da causa”. ALMEIDA,
Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Constitucionais da Coação Processual. In Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo. v. 35. n. 3. São Paulo, 1940. p. 658.
1379. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Constitucionais da Coação Processual. In Revista
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 35. n. 3. São Paulo, 1940. p. 658.
1380. DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração. 2 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 133.
1381. “A prisão em flagrante e a prisão preventiva são definidas com mais latitude do que na legislação em
vigor. O clamor público deixa de ser condição necessária para que se equipare ao estado de flagrância
o caso em que o criminoso, após a prática do crime, está a fugir. Basta que, vindo de cometer o crime,
o fugitivo seja perseguido “pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que
faça presumir ser autor da infração”: preso em tais condições, entendese preso em flagrante delito.
Considerase, igualmente, em estado de flagrância o indivíduo que, logo em seguida à perpetração do
crime, é encontrado “com o instrumento, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser autor da
infração”. O interesse da administração da justiça não pode continuar a ser sacrificado por obsoletos
escrúpulos formalísticos, que redundam em assegurar, com prejuízo da futura ação penal, a afrontosa
intangibilidade de criminosos surpreendidos na atualidade ainda palpitante do crime e em circunstân-
cias que evidenciam sua relação com este”. ”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Código
de Processo Penal, 1940.
1382. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 2, 2008. p. 466.
400 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
em flagrante, na elaboração do código de processo penal, significava, de forma
muito cristalina, a expansão de casos de réus presos antes do trânsito em jul-
gado, situação esta jamais remediada na história do processo penal brasileiro.
O elemento que reputamos mais importante na definição da retórica
sobre a prisão em flagrante é a sua interpretação que a define de forma
a lhe posicionar junto das cautelares propriamente ditas, servindo como
mecanismo de colheita probatória. Neste sentido pode-se citar TOURI-
NHO FILHO, para quem “a prisão em flagrante justifica-se como salutar
providência acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva
autoria”1383. Neste ponto, o flagrante delito, como mecanismo de deflagra-
ção da investigação preliminar, encontrará ponto de apoio na estrutura da
verdade real, do “princípio da liberdade da prova”, no “princípio do livre
convencimento do magistrado”. Os mesmos problemas encontrados na
penetrabilidade do inquérito policial na fase judicial, constrangendo con-
traditório e debilitando irreversivelmente a presunção de inocência fazem
parte do coro teórico do tecnicismo sincretista brasileiro.
O espectro de ampliação do cabimento da prisão se estenderia, como seria
de se esperar, às hipóteses de prisão preventiva. O objetivo descrito na Exposição
de Motivos era “desprender” esta modalidade de prisão dos limites “estreitos”
que ela conhecia. Na redação original, o art. 313 não disciplinava a possibilidade
de prisão preventiva para “garantia da ordem econômica”, que foi introduzida
apenas em 1994. Mas previa a sua aplicação obrigatória para crimes cuja pena
era igual ou superior a 10 anos de reclusão, inspirando-se claramente no modelo
italiano do código Rocco. A redação original do código ainda previa o alcance
da prisão preventiva para crimes inafiançáveis, quando, em tais delitos, o acu-
sado não fornecia elementos para aferir a sua identidade ou quando fosse vadio;
caberia ainda, nos crimes afiançáveis, quando o réu tivesse sido condenado por
infração penal da mesma natureza. Pode-se facilmente perceber que a regra
era a tratar da prisão ora como uma faculdade concedida ao juiz – de decretar
a prisão preventiva – ora tornando-a obrigatória. A exceção residia nos casos
de afiançabilidade, mesmo assim, restringidos por algumas circunstâncias1384.
1383. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 2, 2008. p. 450.
1384. “A prisão preventiva, por sua vez, desprendese dos limites estreitos até agora traçados à sua admissi-
bilidade. Pressuposta a existência de suficientes indícios para imputação da autoria do crime, a prisão
preventiva poderá ser decretada toda vez que o reclame o interesse da ordem pública, ou da instrução
criminal, ou da efetiva aplicação da lei penal. Tratandose de crime a que seja cominada pena de re-
clusão por tempo, no máximo, igual ou superior a 10 (dez) anos, a decretação da prisão preventiva
será obrigatória, dispensando outro requisito além da prova indiciária contra o acusado. A duração da
prisão provisória continua a ser condicionada, até o encerramento da instrução criminal, à efetividade
CAPÍTULO III 401
O regime da prisão cautelar, no Brasil, é insucetível de ser verificado in-
dependentemente do regime da liberdade provisória1385. O código não apenas
ampliou os casos de cabimento das prisões – preventiva e em flagrante – como
encurtou as hipóteses de concessão da liberdade provisória, erigindo um sis-
tema em que tudo conduzia o acusado a ter a sua prisão decretada, tendo a
sua liberdade restringida durante o curso do processo.
Elaborado um mapeamento do instituto da prisão cautelar no código
de processo penal, resta analisar, rapidamente, como a doutrina enxergava o
instituto. Em grande parte da doutrina processual (sem que se tenha produ-
zido grandes mudanças na doutrina contemporânea), prevalecia a conceção
manziniana de que a restrição à liberdade deve ser subjugada a determinadas
finalidades. Neste sentido, a fim de justificar a prisão como uma restrição à
liberdade, MAGALHÃES NORONHA recorrerá às lições de MANZINI,
que a descreve como uma limitação destinada a satisfazer uma finalidade
processual penal1386. O principal argumento, novamente repristinando os
ensinamentos do processualista italiano, seria a generalíssima “necessidade”.
Este argumento da necessidade pode ser encontrado tanto no pensamento
de MANZINI, quanto na doutrina processual penal brasileira. Citemos Ba-
sileu GARCIA, que afirma que “só se concebe, realmente, o encarceramento
preventivo como providência de exceção, ditada pela necessidade”1387, po-
dendo ser também encontrado em juristas mais contemporâneos, como no
dos atos processuais dentro dos respectivos prazos; mas estes são razoavelmente dilatados. Vários
são os dispositivos do projeto que cuidam de prover à maior praticabilidade da captura de criminosos
que já se acham sob decreto de prisão. Assim, a falta de exibição do mandado, como já foi, de início,
acentuado, não obstará a prisão, ressalvada a condição de ser o preso conduzido imediatamente à pre-
sença da autoridade que decretou a prisão”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Código
de Processo Penal, 1940.
1385. A Exposição de Motivos trata tecnicamente do instituto, sem maiores recursos a uma idelogia auto-
ritária: “Abolida a pluralidade do direito formal, já não subsiste razão para que a liberdade provisória
mediante fiança, que é matéria tipicamente de caráter processual, continue a ser regulada pela lei penal
substantiva. O novo Código Penal não cogitou do instituto da fiança, precisamente para que o futuro
Código de Processo Penal reivindicasse a regulamentação de assunto que lhe é pertinente. Inovando na
legislação atual, o presente projeto cuidou de imprimir à fiança um cunho menos rígido. O quantum da
fiança continuará subordinado a uma tabela graduada, mas as regras para a sua fixação tornam possível
sua justa correspondência aos casos concretos. É declarado que, “para determinar o valor da fiança, a au-
toridade terá em conta a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acu-
sado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas
do processo, até final julgamento”. Ainda mais: o juiz não estará inexoravelmente adstrito a tarifa legal,
podendo aumentar até o triplo a fiança, quando “reconhecer que, em virtude da situação econômica do
réu, não assegurara a ação da justiça, embora fixada no máximo. Não é admitida a fiança fidejussória,
mas o projeto contém o seguinte dispositivo, que virá conjurar uma iniquidade frequente no regime legal
atual, relativamente aos réus desprovidos de recursos pecuniários: “Nos casos em que couber fiança, o
juiz, verificando ser impossível ao réu prestála, por motivo de pobreza, poderá concederlhe a liberdade
provisória....Os casos de inafiançabilidade são taxativamente previstos, corrigindose certas anomalias
da lei vigente”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, 1940.
1386. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 194.
1387. GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal. v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1945. p. 145.
402 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
caso de TOURINHO FILHO: “a prisão provisória, qualquer que seja, só
se justifica se for necessária”1388.
Parte da doutrina considerava, na esteira do pensamento de MANZINI,
que a prisão cautelar produziria uma inversão do ônus da prova, fazendo recair
sobre o réu a presunção de culpabilidade. O fundamento que a concebe é exa-
tamente o mesmo do pensamento fascista italiano: a necessidade, pois faz pesar
contra ele a presunção da prática do crime1389. A necessidade decorre desta
inversão do ônus da prova, desta operação de desconstituição da presunção
da inocência1390. Roberto LYRA negava de forma taxativa qualquer inspiração
doutrinária no pensamento fascista italiano, afirmando que “o antigo art. 312
(prisão preventiva obrigatória) foi apresentado como facista. Não pode ser fas-
cista o que mereceu meu apoio”1391. Através de uma fórmula tautológica “não
é fascista porque teve meu apoio” ou “teve meu apoio porque não é fascista”,
Roberto LYRA é incapaz de oferecer qualquer argumento jurídico – por mais
comezinho que fosse – em torno da eventual diferença entre este dispositivo e
aquele existente no código Rocco. Era incapaz de oferecer argumentos porque
foi exatamente o mesmo processo encontrado na Itália: estabelecimento de
custódia cautelar obrigatória. Assim, o argumento encontrado no autor cor-
responde a uma petição de princípio, voluntarista e narcísica, apelando à sua
“subjetividade não fascista”. Contudo, exatamente como na Itália, a comissão
introduziu esta espécie de prisão preventiva obrigatória, sem falar do alarga-
mento do espectro de seu cabimento e a redução da liberdade provisória. A
infeliz afirmação de Roberto LYRA, portanto, modelada em uma petição de
princípios, é incapaz de retirar o código de processo penal brasileiro, neste
ponto, das mesmas coordenadas assumidas pelo Codice Rocco.
Na justificativa da prisão em flagrante, aparecem novamente contornos
muito similares aos desenvolvidos na Itália, que a concebiam como um instituto
que deveria restaurar a autoridade da lei. Tomemos exemplificativamente a jus-
tificativa oferecida por Basileu GARCIA para a prisão em flagrante, baseado em
argumentos essencialmente morais: “a liberdade de quem, por exemplo, matou
injustamente o seu semelhante e logo em seguida, por não ter sido preso em
1388. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 1, 2008. p. 64.
1389. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 194.
1390. Quem tiver dúvidas sobre o déficit de presunção de inocência em casos de decretação de prisões cau-
telares consulte o artigo: GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Prisões Cautelares, Confirmation Bias e o
Direito Fundamental à Devida Cognição no Processo Penal. In Revista Brasileira de Ciências Crimi-
nais. n. 117. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
1391. LYRA, Roberto. Código de Processo Penal de 1941. In __________. Direito Penal Normativo. 2 ed.
Rio de Janeiro: José Konfino, 1977. p. 68
CAPÍTULO III 403
flagrante, é visto passear pelas ruas, é interpretada, através do senso comum do
homem do povo, como um menoscabo ao direito”1392. Referindo-se à impor-
tância da prisão em flagrante, TORNAGHI afirmará que a sua finalidade é a
de servir como advertência aos “maus” (exemplaridade da prisão em flagrante);
de oferecer uma satisfação, restituindo a tranquilidade dos “bons”, e ainda, a
de prestígio, restaurando a confiança na ordem, na lei e na justiça abalados pelo
crime1393. Ainda no sentido de se fundamentar a prisão desde o ponto de vista
moral, Basileu GARCIA afirmará sobre a prisão preventiva:
“os crimes graves abalam o meio social. O pensamento acolhido no texto é
também o de que, em tais casos, a prisão preventiva do delinquente satisfaz
à opinião pública, antecipando, em benefício do prestígio da lei violada, a
ulterior restauração da ordem jurídica, de que se incumbe a pena. Mais de
uma vez os tribunais do país admitiram como oportuna a prisão preventiva
em face da grande repercussão do crime, tendo em apreço o sentimento po-
pular, violentado na emoção originada pelo acontecimento terrível. Dir-se-á
que não haveria, só por esse motivo, estrita necessidade da medida. Nem por
isso é contestável o fato de que tal fundamento sempre tem preocupado a
consciência dos magistrados, que o revelam explícita ou implicitamente”1394.
A doutrina processual, portanto, para além da considerável ilimitação
concedida aos institutos, aceita outros tantos baseados exclusivamente em
sentido moral, o que implica, inexoravelmente, na precária concepção do
princípio da legalidade processual, o que afasta tais autores do cenário do
liberalismo processual penal, aproximando-os do tecnicismo italiano.
A natureza jurídica da prisão preventiva, na esteira do tecnicismo
manziniano, assumia um tríplice aspecto: “como medida de segurança, para
evitar que o acusado torne a delinquir e assegurá-lo de possíveis vinditas
do ofendido ou de seus parentes”1395. A prisão preventiva, portanto, não
se resumia – e com efeito não consegue se subsumir ou se acomodar – a
uma categoria exclusivamente processual. A sua relação com o pensamento
positivista é mais do que evidente, o que pode ser certificado na relevância
assumida pela vida pregressa ou pelo estado de perigosidade que recaía
sobre o acusado. A vadiagem, na elaboração da prisão preventiva brasileira,
era uma preocupação que autorizava a utilização do instituto constritivo,
1392. GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal. v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1945. p. 158.
1393. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. III. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 1179.
1394. GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal. v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1945.
p. 158.
1395. REBELLO, Heribaldo. Breves Lições de Direito Judiciário Penal. v. 1. Rio de Janeiro: José Konfino,
s.d. p. 250.
404 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
o que a aproximava das medidas de polícia sustentadas por MANZINI em
sua famosa prolusão de Turim. A doutrina também não ignorava o “perigo”
representado pela vadiagem e se estabeleciam criterios para aferi-la, como
a “falta do exercício da profissão”, que segundo Bento de FARIA, poderia
corresponder a um “estado permanente de vadiagem”1396.
MAGALHÃES NORONHA, após tecer uma breve exposição do pen-
samento de CARRARA sobre a prisão preventiva, afirma que “no regime das
liberdades individuais, seria de rejeitar-se a privação da liberdade de quem
ainda não foi julgado”. Contudo, prossegue criticando o liberalismo penal
justificando a prisão cautelar a partir de um tríplice fundmento: a) a prisão
prevetiva é uma providência de segurança (vejamos como a noção de medidas
policiais como justificadoras de sua utilização contra as classes perigosas, de
cariz manziniano havia chegado ao Brasil; b) além disso, a prisão preventiva
se constituiria como uma garantia de execução da pena; e c) finalmente, as-
seguraria a “boa prova processual”1397.
Sobre a primeira faceta, de constituir-se como “segurança”, a sua função
seria a de evitar que o acusado continuasse perpetrando crimes e também de
que pudesse ser vítima da vingança popular, do próprio ofendido ou de sua
família. Percebe-se, neste ponto, novamente a inversão valorativa comum à
retórica de MANZINI e ROCCO: uma prisão para se “proteger o imputado”.
O segundo caso seria uma garantia contra a fuga do acusado. Por fim, na
terceira hipótese, trata-se de uma garantia da instrução processual, que teria
por finalidade evitar o desaparecimento de provas, com o suborno de teste-
munhas, ocultação de vestígios, etc: “ela é, assim, providência de segurança,
garantia de execução da pena e meio de instrução”1398.
Discorrendo sobre os pressupostos da prisão, MAGALHÃES NORO-
NHA buscará inspiração no código de processo penal italiano, que disciplia
a custódia preventiva, que já foi objeto de análise no capítulo anterior,
que exigia, em seu art. 252, “indícios suficientes de culpabilidade”. Assim
como no código de processo penal italiano, a prisão preventiva se dividia
no código de processo penal brasileiro em prisão obrigatória ou facultativa.
1396. FARIA, Bento de. Código de Processo Penal. v. I. Rio de Janeiro: Record, 1960. p. 53. Procurando
delimitar a “falta de emprego”, o autor afirma: “Não é, portanto, o do indivíduo que procura o trabalho
e não o encontra; do operário que se acha reduzido a inatividade por motivo de um acidente; do velho
ou do enfermo, cuja idade ou a saúde lhe impede a atividade”. FARIA, Bento de. Código de Processo
Penal. v. I. Rio de Janeiro: Record, 1960. p. 53.
1397. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 221.
1398. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 221.
CAPÍTULO III 405
No primeiro caso, o juiz deveria decretar a prisão uma vez presentes os
indícios suficientes do crime: “presentes êles, não há margem para julgar-se
da conveniência ou necessidade dessa providência, que é, então compulsó-
ria”1399. Na redação original do código de processo penal brasileiro, ela era
obrigatória quando o crime possuía pena igual ou superior a 10 anos. Os
casos de prisão preventiva facultativa eram disciplinados pelo art. 313, que
previa a possibilidade de sua decretação para garantia da ordem pública,
por conveniência instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei
penal nos casos: a) de crimes inafiançáveis; b) de crimes afiançáveis, quando
comprovado que o acusado é vadio, ou quando não se puder identificá-lo;
c) de crimes dolosos, quando o acusado tiver sido condenado por crime da
mesma natureza, com sentença transitada em julgado.
O tecnicismo brasileiro, quando trata da prisão preventiva, expõe mais
do que nunca o mesmo sincretismo consolidado na doutrina italiana, que
se valia das teorias positivistas, dando-lhes uma nova roupagem. A afirma-
ção de que a prisão preventiva poderia assumir as feições de uma medida
de segurança expõe a nu esta dimensão, o que afasta – ao menos neste
ponto, para ser otimista – o tecnicismo brasileiro de uma orientação liberal,
nada obstante diversas homenagens a “maestros do liberalismo processual
penal”, mas que no fundo estavam impregnados pelas doutrinas autoritárias
produzidas no período mussoliniano italiano. De forma muito explícita
Basileu GARCIA reconhece que a prisão preventiva não fugiria do caráter
de medida de segurança: “não tivesse a expressão medida de segurança um
significado técnico inconfundível no moderno direito penal, poder-se-ia
sem reservas adotar a síntese, frequentemente exposta, de que a custódia
preventiva, com ser um meio de instrução e uma garantia da execução do
julgamento, é medida de segurança”1400.
Outros argumentos poderiam ainda ser encontrados na retórica legi-
timatória da prisão preventiva, como: evitar a impunidade, a dificultação
da colheita probatória, etc1401, o que em última instância, equivaleria a uma
espécie de colocação em risco do próprio sistema de justiça criminal1402. O
1399. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 222.
1400. GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal. v. III. Rio de Janeiro: Forense, 1945. p. 147.
1401. “Muitas vezes, o autor de delitos, especialmente aqueles apenados com maior rigor, procuraria buscar
a impunidade com a fuga; outras vezes, solto, procuraria burlar a ação da justiça, obstaculizando a co-
lheita de provas; em outras, tal prisão ainda é uma necessidade para que a ordem pública não seja posta
em risco, não corra perigo com a prática de outros delitos”TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Processo Penal. 30 ed. v. 2, 2008. p. 506-507.
1402. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 2, 2008. p. 513.
406 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
código de processo penal previa ainda a prisão administrativa, que era uma
modalidade de custódia cautelar que tinha a finalidade de obrigar o acusado
a cumprir determinada obrigação, que não possuía claramente uma cautela-
ridade processual penal e, portanto, não nos interessa diretamente.
Contudo, o que marca profundamente a experiência brasileira era a
argumentação em torno da prisão cautelar como suscetível de resguardar di-
reitos. Neste sentido, pode-se citar o pensamento de ALMEIDA, para quem
a prisão cautelar poderia ser considerada como expressão do princípio do
contraditório: “como a revelia, é um meio de garantir a efetividade da defesa.
Contudo, difere da revelia em que esta coage moralmente o réu a participar
da atividade processual; ao passo que a prisão coage fisicamente”1403.
Como foi possível perceber, a discussão e torno da prisão cautelar, no
Brasil, estava amplamente irrigada pelos preceitos oriundos do sincretismo
tecnicista italiano. A sua recepção e acomodação, por uma “doutrina liberal”,
revela os mesmos problemas encontrados quando da tentativa de afirmar-se
a acusatoriedade do “sistema misto” de matriz napoleônica.
3.3.3. O PRINCÍPIO DA LIBERDADE DAS PROVAS
Um terceiro elemento que pode ser identificado na construção do
código de processo penal brasileiro reside na adoção de regras probatórias que
outorgassem a mais ampla liberdade em sua coleta. Reprisando o que já fora
referido no capítulo anterior, a noção de “liberdade das provas” é impensável
sem a sua estreita conexão com o “princípio” da verdade real e aquele do livre
convencimento. A coleta das provas, portanto, não estaria sujeita a nenhum
resquício de limitação, podendo o juiz, para formar o seu convencimento,
produzi-las de ofício se necessário1404. Este sistema, a exemplo da discussão
1403. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Constitucionais da Coação Pessoal. In Revista
Forense. n. 84. Rio de Janeiro, 1940. p. 577.
1404. “O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. Atribui ao juiz a faculdade de
iniciativa de provas complementares ou supletivas, quer no curso da instrução criminal, quer a final,
antes de proferir a sentença. Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil, salvo
quanto ao estado das pessoas; nem é prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciação destas, o
juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatal-
mente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis,
valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas
constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apu-
rar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído a sua própria consciência. Nunca
é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero
arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas
não pode abstrairse ou alhearse ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E
precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social. Por outro lado, o
juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de provas. Sua intervenção na atividade processual
é permitida, não somente para dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar,
CAPÍTULO III 407
que se sucedera na Itália, significaria a ultrapassagem do sistema da “certeza
legal”, como uma disciplina rigorosa das fontes e dos meios de prova.
Pelo “princípio” da liberdade das provas, pode-se compreender a afir-
mação de que “no juízo penal, não há restrições à prova”1405. Com supedâneo
“no interesse social” que norteava a estrutura do código, seria possível chegar-
se rapidamente às afirmações de VANNINI, importante processualista do
regime mussoliniano, de que “no direito processual penal, não há limitação
dos meios de prova. Nesse particular impera a autonomia: não contém êle
as restrições das leis civis ou do direito privado”1406. A plena submissão do
processo penal ao interesse social, portanto, não poderia permitir o reconhe-
cimento de limites à atividade investigadora do juiz. Na redação original do
código de processo penal brasileiro, o art. 155 do CPP, a exemplo do código
de processo penal italiano de 1930, disciplinava que apenas quanto ao estado
das pessoas seriam observadas as restrições impostas pela lei civil.
A doutrina processual penal brasileira, de uma maneira geral, não se
insurge quanto à aludida sistemática. A finalidade social da prova, tal qual
pensada por TORNAGHI, inviabilizaria qualquer tipo de restrição ao seu
uso, o que viria corroborado, nas palavras do autor, pelo art. 155 do código de
processo penal1407. Convergente com a ampliação dos poderes instrutórios do
juiz, não mais um mero juiz espectador1408, o magistrado poderia se valer de
sua imediata observação dos fatos1409. Note-se aqui a sinonímia entre liberda-
de dos meios probatórios e livre convencimento, como acentua ACOSTA1410.
Esta construção acabava por introduzir um novo elemento de debi-
litação da presunção de inocência, em sua expressão de regra de juízo: o in
dubio pro reo não deveria ser pronunciado enquanto o juiz não esgotasse os
meios probatórios1411. Assim, novamente temos um instituto que cumpre
de ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade. Para a indagação desta, não
estará sujeito a preclusões. Enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e houver
uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet”.
CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, 1940.
1405. SOARES, Orlando. Curso de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: José Konfino, 1977. p. 243.
1406. VANNINI, Ottorino. Manuale di Diritto Processuale Penale Italiano. Milano: Giuffrè, 1953. p. 119.
1407. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. II. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 681.
1408. “Outra inovação é no que respeita à autoridade do juiz. Antigamente o juiz ficava como espectador dian-
te das provas. Pelo código vigente o juiz não é simplesmente espectador. Preside a prova”. REBELLO,
Heribaldo. Breves Lições de Direito Judiciário Penal. v. 1. Rio de Janeiro: José Konfino, s.d. p. 18.
1409. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. v II. 5 ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1960. p. 439.
1410. ACOSTA, Walter P. O Processo Penal. 13 ed. Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1978. p. 222.
1411. “Ademais, o juiz não é mero ‘espectador’ da prova: a lei lhe faculta mandar fazer outras provas, êle deve
esgotar todos os meios de prova, quer da acusação, quer da defesa e não deverá pronunciar o ‘in dubio
408 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
funções latentes ou não declaradas, enfraquecendo os direitos do acusado.
Sob o pretexto de se encontrar a verdade real, e sem conhecer limites nesta
persecução, o juiz ainda poderia valorar a prova através de um enorme espec-
tro de discricionariedade. O desvio do juiz deste caminho importaria no seu
afastamento da tutela dos interesses do Estado, como assevera TOURINHO
FILHO1412. Esta verdade real deveria ser perseguida tanto na fase de instrução
judicial como na de investigação preliminar, o que explica porque o código
de processo penal possui tantos artigos que autorizam a intervenção judicial
em plena fase de investigação preliminar1413.
Em um processo constituído desta maneira, pouco espaço havia para
que a presunção de inocência encontrasse recepção. Além disso, as mais
distintas e abusivas formas de introdução de meios probatórios seriam auto-
rizadas, tudo graças ao dever de persecução da verdade real e seu congênito
princípio, o da liberdade das provas, responsável pela superação do “inqui-
sitório” sistema das provas legais.
Deve-se grafar que tal questão remete à questão anterior, já debatida,
sobre a gestão da prova e os sistemas processuais penais. Algum setor doutri-
nário e jurisprudencial, de baixa densidade constitucional e de precaríssimo
conhecimento sobre a história do processo penal, revela, sic et simpliciter,
que quando o juiz determina a produção da prova, não poderia prever em
benefício de qual parte ela seria produzida. Tal recurso retórico, quando
utilizado, destrói qualquer laço com a presunção de inocência, seja como
norma probatória, seja como norma de juízo. Consoante CAMPOS afirma
na exposição de motivos, a justificativa desta regulação é fazer o juiz evitar
pronunciar o in dubio pro reo. Portanto, a crítica ferrenha aos elementos
dispositivos, no processo penal, interferem diretamente na projeção da pre-
sunção de inocência, e só adquirem sentido quando ela – a presunção de
inocência – seja enfraquecida em um emaranhado de normas destinadas a
tornar mais eficiente a repressão.
pro reo’ ou o ‘non liquet’”. REBELLO, Heribaldo. Breves Lições de Direito Judiciário Penal. v. 1. Rio
de Janeiro: José Konfino, s.d. p. 170. Em pertinente crítica, afirma MALAN que “assim, da limitação
ao brocardo in dubio pro reo defendida por Campos resulta que o estado de dúvida do Magistrado sobre
ponto relevante para a adjudicação do caso penal não enseja a absolvição, e sim atuação judicial inqui-
sitiva”. MALAN, Diogo. Ideologia Política de Francisco Campos: influência na legislação processual
penal brasileira (1937-1941). In PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo. Autoritarismo e Processo Penal
Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 55.
1412. “Vigorando no processo penal o princípio da verdade real, é lógico não deva haver qualquer limitação
à prova, sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do Estado na justa atuação da lei”. TOURINHO
FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 2, 2008. p. 219.
1413. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 2, 2008. p. 220-221.
CAPÍTULO III 409
Vejamos agora o segundo ponto da tríade verdade real – livre convenci-
mento – liberdades das provas. Vamos ao “princípio” da livre convição.
3.3.4. O LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO1414
Além do “princípio” da liberdade das provas, o código de processo
penal incorporava, na lógica do incremento dos poderes dos juízes, o “sis-
tema” do livre convencimento1415. Como já relatado, e seguindo de perto
a doutrina italiana1416, a base do processo penal residiria em um juiz que
pudesse decidir de maneira não adstrita ou vinculada às provas coletadas
no processo, nem tampouco à necessidade de obedecer a determinadas
regras valorativas1417. A noção de livre convicção, ainda, estava entrelaçada
à ideia de verdade real, garantindo, desta forma, um conjunto tríplice de
mecanismos que liberavam o juiz de quaisquer cânones interpretativos ou
valorativos no momento de proceder à decisão, e que autorizavam o magis-
trado a conduzir o processo na tentativa de capturar provas faltantes, que
por seu turno teriam o condão de tamponar lacunas probatórias.
No Brasil, o “princípio do livre convencimento” percorrera um ca-
minho, para dizer o mínimo, curioso. Consoante depoimento da época, a
jurisdição do tribunal de segurança nacional teria notadamente influenciado
1414. Embora não seja escopo deste trabalho, recomenda-se, para uma análise das repreentações judiciais
sobre o princípio do livre convencimento a tese de FONSECA, Regina Lúcia Teixeira Mendes da.
Dilemas da Decisão Judicial: as representações de juízes brasileiros sobre o princípio do livre conven-
cimento motivado. Tese de Doutorado. Rio de Janeiro: Universidade Gama Filho, 2008.
1415. “Como corolário do sistema de livre convicção do juiz, é rejeitado o velho brocardo testis unus testis
nullus. Não se compreende a prevenção legal contra a voix d’un, quando, tal seja o seu mérito, pode
bastar à elucidação da verdade e à certeza moral do juiz. Na atualidade, aliás, a exigência da lei, como
se sabe, é contornada por uma simulação prejudicial ao próprio decoro ou gravidade da justiça, qual a
consistente em suprirse o mínimo legal de testemunhas com pessoas cuja inocência acerca do objeto
do processo é previamente conhecida, e que somente vão a juízo para declarar que nada sabem. Outra
inovação, em matéria de prova, diz respeito ao interrogatório do acusado. Embora mantido o princípio
de que nemo tenetur se detegere (não estando o acusado na estrita obrigação de responder o que se lhe
pergunta), já não será esse termo do processo, como atualmente, uma série de perguntas predetermi-
nadas, sacramentais, a que o acusado dá as respostas de antemão estudadas, para não comprometerse,
mas uma franca oportunidade de obtenção de prova. É facultado ao juiz formular ao acusado quaisquer
perguntas que julgue necessárias à pesquisa da verdade, e se é certo que o silêncio do réu não importará
confissão, poderá, entretanto, servir, em face de outros indícios, a formação do convencimento do
juiz”. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, 1940.
1416. Sobre a influência da doutrina italiana (além da francesa), QUEIROZ afirma que “a influência da dou-
trina estrangeira, principalmente francesa e italiana, tôda orientada no sentido do livre convencimento,
muito concorreu para que se fôsse infiltrando nos nossos métodos de julgamento o critério do sistema
probatório só agora expressamente consagrado pela lei”. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de
Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943. p. 16.
1417. Segundo Florêncio de Abreu, o sistema do livre convencimento atuaria, no campo do novo processo,
“substituindo-se o antigo sistema da prova legal pelo da prova moral; id. est: a impressão produzida
no espírito dos magistrados pelos resultados da instrução. Êsse sistema, coordenado com o do relativo
arbítrio do juiz na aplicação da pena, no intuito de individuá-la, impõe ao magistrado o dever indecli-
nável de motivar a sua sentença”. SILVA, Florêncio de Abreu e. Princípios Informativos do Código de
Processo Penal. In Revista Forense. a. XL. V. XCVI. Rio de Janeiro, 1943. p. 15.
410 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
o código de processo penal brasileiro, especialmente no quesito “livre convic-
ção”. Como se sabe, o Tribunal de Segurança Nacional fora criado pela Lei nº
244, de 1936, bem antes do projeto de reforma do código de processo penal
brasileiro iniciar os seus trabalhos. Consoante as palavras de Raul MACHA-
DO, “ o ‘julgamento por livre convicção’, já saiu da esfera da Justiça Especial,
para invadir, igualmente com bom êxito, a da Justiça Comum, transformado
em faculdade de decidir por ‘livre conhecimento das provas’”1418.
A relação entre verdade real e livre convicção do magistrado é flagrante
no discurso da doutrina processualista brasileira1419. A lógica do sistema era
descolar o julgamento do juiz da doutrina “secundum allegata et probata”,
o que significa conceder ao magistrado a possibilidade de decidir segundo
intuições ou mesmo os seus aparatos sensoriais. Assim, a prova poderia
ser “apreciada livremente”1420. Tal apreciação, por seu turno, somente seria
garantida pela ampla liberdade concedida ao magistrado, seja no campo
investigativo, seja no campo do decisionismo incrustrado em tal modo de
comprender as funções judicantes e aquelas afeitas à introdução de provas
no processo penal. Neste sentido, nada obstaria, por exemplo, que o juiz
formasse a sua convicção tomando por base elementos fora dos autos do
processo, como atesta BORGES DA ROSA1421. Pode-se citar ainda Raul
MACHADO (à época juiz do Ttribunal Segurança Nacional em 1938).
“a lei quis, apenas, conferir ao juiz a faculdade de decidir, conforme o seu
conhecimento, alicerçado em ‘qualquer das provas’”1422.
O efeito imediato, consoante a doutrina, era dúplice: em primeiro lugar,
1418. MACHADO, Raul. Delitos Contra a Ordem Política e Social. São Paulo: s.e, 1944. p. 158.
1419. “Do princípio da verdade real deflue, também, o princípio da livre convicção do julgador. O julgador
não pode ficar preso a regras legais de avaliação dos meios de prova, senão a regras naturais, psicológi-
cas, de convencimento, ante os elementos demonstrativos da realidade criminal”. ALMEIDA, Joaquim
Canuto Mendes de. Diretrizes do Processo no Código Penal. In Revista Forense. v. 94. n. 478-480. Rio
de Janeiro:Forense, 1943. p. 23.
1420. “Já se tem dito, e não é novidade, que, dentre as inovações mais salientes do novo Código de Processo,
no tocante à avaliação das provas” está “a faculdade conferida ao juiz de apreciá-las livremente”. SAL-
GADO, Cesar. O Regime da Prova no Código de Processo Penal. In Revista Forense. v. 39. N. 90. Rio
de Janeiro: Forense, 1942. p. 342.
1421. “O novo Código de Processo brasileiro já adotou, em toda a sua plenitude, o critério da livre convicção.
(...) julgar por livre convicção é julgar de consciência, mas não é ir arbitrariamente contra a prova; é
examinar esta livremente e extrair dela a convicção, sem limitação de quaisquer preceitos legais. Julgar
por convicção é julgar pela convicção livremente formada, com elementos de dentro ou de fora dos
autos, e dando-lhes o valor que merecerem, sem normas nem regras outras senão as de buscar a verdade,
onde quer que se possa encontrá-la”. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo
Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 270.
1422. MACHADO, Raul. Julgamento por Livre Convicção. In Revista Forense. v. 82. n. 442. Rio de Janeiro:
Forense, 1940.p. 338. Sobre a íntima convicção no julgamento de crimes políticos pelo TSN Cf NUNES,
Diego. O Tribunal de Segurança Nacional e o Valor da Prova Testemunhal: o debate sobre o princípio da
livre convicção do juiz a partir do julgamento do processo nº 1.335. In Direito e Política. v.8. n.2, 2013.
Disponível em: www.univali.br/direitoepolitica – ISSN 1980-7791.Acesso em 14.03.2017. p. 844-870.
CAPÍTULO III 411
correlato à negação de um modelo no qual as provas teriam peso pré-deter-
minado pelo legislador, a partir de um rol taxativo, a liberdade das provas e
a livre convicção autorizariam à conclusão de que todas as provas possuiriam
valor relativo. O “peso” concedido a cada um dos elementos probatórios reco-
lhidos seria subjetivamente calculado pelo juiz, nada impedindo que a palavra
de uma testemunha fosse considerada mais substancial do que a palavra de
duas testemunhas, que o interrogatório do acusado tivesse um peso maior
do que a perícia, e assim por diante. Nesse ponto, ilustrativas as palavras de
TOURINHO FILHO, para quem “o juiz, em face das provas existentes no
autos, tem inteira liberdade na sua apreciação. Pode desprezar o depoimento
de quatro testemunhas, por exemplo, e respaldar sua decisão num único
depoimento. Este é o princípio do livre convencimento”1423. Eis uma clara de-
monstração do alto decisionismo presente no sistema de “livre apreciação da
prova”, autorizando que o juiz opte por uma hipótese e a ela adira, podendo
decidir mesmo contra a maioria das provas coletadas, já que as provas teriam
“peso relativo” e portanto, a sua convicção seria formada “livremente”, isto
é, sem qualquer espécie de controle epistêmico. O que equivale a dizer que a
formação do material cognitivo recolhido desconhece limites de validade de
produção do conhecimento judicial. Inclusive alimentando uma metafísica
cultura solipsístiva do “eu penso, logo decido”1424.
A contrariedade às provas legais e a retirada de qualquer gravame
sobre o modo de valoração das provas consistia no procedimento trazido
pelo código de processo penal, considerado pela doutrina como uma “ino-
vação” do código de 19411425. Para TORNAGHI, se trata de um sistema do
mesmo gênero daquele da íntima convição, diferenciando-se do sistema das
provas legais. Aparece como remédio para o sistema das provas legais, “sem
1423. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 1, 2008. p. 44.
1424. Não se pode deixar-se de reconhecer o mérito de Lênio Streck, que há muito tempo chama a atenção
para o fenômeno do decisionismo brasileiro. Dentre centenas de artigos e muitos outros livros Cf STRE-
CK, Lênio. Verdade e Consenso. 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. Cf STRECK, Lênio Luiz. O
que é Isto – Decido Conforme Minha Consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
1425. “O princípio da livre convicção do juiz às vezes dá lugar a confusão ou mal entendido, mas é uma das
mais salutares de todas as reformas introduzidas pelo código. Veio quebrar a ficção da chamada prova
legal, ou da decisão alegado e provado, que poderia parecer mais lógica, mas não é verdadeira, nem
favorecia, e às vezes sequer permitia, que se fizesse justiça. (...) isto significa que o julgador, qualquer
que seja, juiz ou tribunal, não está sujeito a nenhum tabu probatório, a nenhuma prova formal, mas,
além de poder determinar a verdade, também pode e deve dar aos elementos de prova existente na
ocasião da sentença o valor que eles realmente tiverem, uns em face de outros e de acordo com a
verdade. Quer dizer apenas que a prova está sujeita à sua livre apreciação, não havendo nenhum ele-
mento, documental, pericial, ou testemunhal, que lhe possa ser imposto como verdade absoluta. Ao
contrário, todos os elementos de prova têm valor relativo, de uns para com outros, e ainda para com
a verdade”. GOMES NETO, F. A. Teoria e Prática do Código de Processo Penal Com Formulários.
v. 2. Rio de Janeiro: José Konfino, 1958. p. 07.
412 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
os inconvenientes da íntima convição”1426. Ou seja, seria um mecanismo
intermediário entre ambos os sistemas, pois mesmo as provas consideradas
mais importantes pelo código (tome-se o exemplo da perícia, prevista no
art. 158 do CPP), poderia receber do juiz, um tratamento discricionário,
como no caso do julgamento contra a prova técnica1427.
Grande parte da discussão travava-se na delimitação semântica do
“livre convencimento” e nas limitações que o juiz estaria adstrito. Segun-
do BARROS, o livre convencimento do magistrado estaria limitado “pela
consciência do juiz na responsabilidade de sua função”1428, demonstran-
do como as “travas” do sistema da decisão judicial eram frouxas (rectius:
ainda são). A tese que saiu vitoriosa da disputa pelos contornos a serem
dados ao livre convencimento surgiu como uma espécie de conquista de
caráter evolutivo relativamente ao “sistema” da íntima convicção. A ne-
cessidade de fundamentação da decisão surge como um dever imposto ao
juiz, capaz de garantir, na concepção dos autores da época, a correição da
decisão, ao submeter o julgado ao controle pelos tribunais superiores, evi-
tando “excessos”1429. Assim, o livre convencimento teria sido recebido, de
acordo com MAGALHÃES NORONHA, no art. 157 do CPP, obrigando
o juiz a motivar a sua decisão. Cita, para justificar esta afirmação, ninguém
menos do que MANZINI1430, o que permite se verificar, novamente, a
aproximação entre o tecnicismo jurídico brasileiro e o italiano, bem como
a presença de uma doutrina que retirava determinados freios da atuação dos
magistrados. Para TORNAGHI, portanto, o dever do juiz se esgotaria na
fundamentação que levasse em conta os elementos dos autos processuais:“as
1426. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. II. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 694.
1427. “O Cód. dispõe no art. 157 que ‘o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova’. Como
corolário dêsse princípio, o Cód. desliga o juiz até mesmo de acatar incondicionalmente o juízo técnico
dos peritos. De fato estabelece o art. 182 que ‘o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou
rejeitá-lo, no todo ou em parte’”. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista
Forense. V. XCIII. V. 475, 1943. p. 18.
1428. “O juiz penal, em matéria de avaliação de prova, atenderá, como um dos princípios essenciais, o seu
livre convencimento, consoante princípio enunciado no art. 157, do Código de Processo Penal, não es-
tando sujeito, nessa apreciação, a qualquer limitação legal. Livre, porém, não quer dizer arbitrário; livre
no sentido da moderna doutrina, impregnado de sentimento jurídico: livre no sentido de que o juiz não
tem outro limite na avaliação da prova, que a consciência da responsabilidade da sua função, informada
sempre de deveres intelectuais, éticos e sociais”. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processu-
al Penal Brasileiro v. II. São Paulo: Sugestões Literárias, 1971. p. 699.
1429. “A sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, con-
sagrado pelo novo Código Penal, e o do livre convencimento do juiz, adotado pelo presente projeto, é
a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de
raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento. No caso de absolvição, a parte dispositiva
da sentença deve conter, de modo preciso, a razão específica pela qual é o réu absolvido. É minudente
o projeto, ao regular a motivação e o dispositivo da sentença”. CAMPOS, Francisco. Exposição de
Motivos do Código de Processo Penal, 1940.
1430. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 121.
CAPÍTULO III 413
leis modernas voltam a dar ao juiz a mais ampla liberdade na apreciação
da prova. Nenhum padrão lhe é impôsto, nenhuma regra o vincula; não se
lhe diz antecipadamente qual o valor de cada prova. Mas exige-se-lhe que
fundamente a sua decisão nos elementos contidos nos autos1431”.
A atuação “livre” do juiz estava garantida pelo objetivo ou finalidade
do processo penal: a descoberta da verdade. A distinção entre verdade formal
(processo civil) e a material (processo penal) fazia parte do coro dos juristas
na justificação do sistema da livre convicção1432. Segundo QUEIROZ, “a
prova do processo não tem outra finalidade senão propiciar a descoberta da
verdade. Por ela é que o juiz forma a sua convicção sôbre a existência de um
fato, ou sôbre circunstâncias capazes de excluir a criminalidade”1433. Para
MAGALHÃES NORONHA, dois seriam os sistemas relativos à coleta da
prova: o da verdade legal e o da verdade real. O primeiro ocorreria quando
a lei disciplina o valor das provas. No segundo, o juiz não restaria adstrito
a critérios de valoração predeterminados, sendo livre: “assim, v.g., pode êle
aceitar o testemunho de um homem de bem contra o de dois de má fama,
de vida escusa e condenável”1434.
Teremos alguns reflexos imediatos na adoção de um sistema ausente de
controles sobre a produção da prova e sobre a liberdade do juiz em decidir
de acordo com a sua consciência (ou de acordo com o seu “dever ético”). O
primeiro deles é a ausência de limites à produção probatória, o que explica a
dificuldade, no Brasil, em se compreender a prova ilícita, mesmo após a sua
proibição pela Constituição de 1988. Nas palavras de Nelson HUNGRIA,
“um dos corolários do livre convencimento (também chamado de ‘verdade
material’ ou ‘da certeza moral’), nítida e definitivamente adotado pela nossa
vigente legislação processual penal, é a livre admissão dos meios de prova”1435.
O resultado é um sistema que desconhece qualquer espécie de critério quanto
à juridicidade de um meio probatório, o que implica afirmar-se, de antemão,
a incompatibilidade deste regime (do livre convencimento) com um sistema
1431. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. II. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 694.
1432. “Para a formação de seu livre convencimento, o juiz liberta-se de qualquer artifício de prevenção dialé-
tica. O que deve preocupá-lo, como árbitro do prélio travado entre a acusação e a defesa, é a verdade
material ou real, e não a verdade formal”. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de
Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 270.
1433. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943.
p. 15.
1434. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 121.
1435. HUNGRIA, Nelson. A Liberdade dos Meios de Prova. In Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios
Interiores. n. 63. a. XV, 1957. p. 15.
414 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de controles sobre a produção de provas (dentre elas a prova ilícita).
Um segundo reflexo derivado da adoção deste sistema de decisão ju-
dicial é a sua incompatibilidade intrínseca com o princípio de correlação
entre acusação e sentença. A “livre” valoração da “prova” estende-se aos fatos
externalizados por ela, assim como as normas aplicáveis. Se o juiz pode, fun-
damentadamente, escolher provas, fatos e normas que incidiriam sobre o caso
penal, evidentemente que a sentença poderia julgar para além dos limites da
acusação. Segundo Roberto LYRA, “o juiz aprecia, livremente, as provas e as
definições jurídicas. Pode condenar ultra e extra petitum, proporcionar outros
enquadramentos, condenar, apesar do pedido de absolvição, e aplicar pena
mais grave do que a postulada (artigos 383 a 385)”1436. Como se pode ver, um
sistema assim estruturado não conhece os limites jurídicos entre imputação e
decisão judicial. Segue, portanto, nos mesmos trilhos do processo penal ita-
liano de 1930, que autorizava o juiz a julgar o caso em seus próprios termos,
sem a necessidade de se obedecer àquilo que é proposto pela acusação como
o objeto do processo (a imputação).
Um terceiro reflexo da adoção deste sistema reside na possibilidade
presente de o juiz decidir tomando-se como elemento central de sua decisão
os fatos trazidos pelo inquérito policial. Com efeito, a ausência de limites
quanto ao objeto de conhecimento e valoração, pelo juiz, autorizava (como
ainda autoriza, tendo em vista doutrina sobejamente referendada pelas prá-
ticas dos tribunais brasileiros), a hipótese de o juiz firmar a sua convicção
tomando-se como norte depoimentos e outros elementos indiciários presentes
na investigação preliminar, com o inequívoco sacrifício do contraditório. Se-
gundo Frederico MARQUES, questionando acerca da possibilidade de o juiz
utilizar-se do inquérito policial para decidir, afirma: “tudo depende das cir-
cunstâncias do caso, como, aliás, sempre acontece, quando se focaliza a ‘livre
convicção’. Se os indícios e elementos circunstanciais do factum probandum
forem tais que gerem a convicção de que a instrução provisória realizada na
polícia espelha e reflete a verdade dos acontecimentos, pode o juiz invocar
um outro dêsses elementos, para fundamentar, complementarmente, a sua
decisão”1437. A burla de etiquetas no que concerne ao contraditório estava
garantida: se tudo depende do caso, e isto é inerente ao sistema do livre
1436. LYRA, Roberto. Código de Processo Penal de 1941. In __________. Direito Penal Normativo. 2 ed.
Rio de Janeiro: José Konfino, 1977. p. 64-65.
1437. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. v. I. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 160.
CAPÍTULO III 415
convencimento, se os elementos do inquérito policial podem (desde que não
exclusivamente) subsidiar a decisão do juiz, tem-se na realidade, a estrutura
de um “sistema misto”, um código no qual aquilo que realmente importa é
construído na fase preliminar, sendo a fase judicial, mero procedimento ra-
tificatório do primeiro. O contraditório, torna-se secundário ou acessório. A
busca pela prova, informada pela necessidade de se encontrar a verdade histó-
rica era o combustível que moldava este sistema. Como assevera QUEIROZ,
“pela prova é que o juiz chega àquela verdade histórica, que é, de um ponto
de vista subjetivo, a certeza que se requer para o julgamento”1438. Bastava a
certeza, que nada mais era do que um conjunto de elementos psicológicos,
uma “verdade subjetiva ou moral”1439.
É sobre este elemento – a verdade – que traçaremos a seguir algu-
mas linhas.
3.3.5. A VERDADE REAL
Como referido ao longo deste capítulo, o código de processo penal
de 1941 estabeleceu uma tríade composta pelos “princípios” da liberdade
de prova e da livre convicção, a que se deveria somar o da verdade real.
Todavia, era justamente este último o significante reitor na organização do
sistema. Trata-se de um significante capaz de estabelecer além da liberdade
na coleta de provas, retirando filtros da estrutura do código em se tratando
de admissão probatória, a “liberdade” na aferição dos elementos coligidos
ao processo, agregando-se um “dever de impulso” processual. A verdade real
é o motivo simbólico que, diferenciando processo civil do penal (verdade
formal e verdade real), assegura ao juiz o papel de protagonista. Os poderes
instrutórios ou simplesmente poderes ex officio, portanto, amparados em uma
concepção juspublicística de processo, exigiria do magistrado certa postura
de insatisfação relativamente ao material probatório oferecido pelas partes.
Obviamente, muitas críticas certeiras já foram endereçadas ao princípio1440,
1438. QUEIROZ, Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. V. XCIII. V. 475, 1943.
p. 15.
1439. “É sempre um estado de consciência individual, é a configuração subjetiva da verdade, e, portanto, emi-
nentemente relativa, dadas as diferenças de condições psicológicas em que cada homem exerce a ativida-
de de crítica da prova. A convicção não é, pois, senão a representação da verdade, que logramos formular
em nosso espírito. O cuidado na colheita da prova, e o critério e o equilíbrio crítico do juiz são os ele-
mentos indispensáveis para que essa representação se aproxime o mais possível da verdade”. QUEIROZ,
Narcelio de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. v. XCIII. V. 475, 1943. p. 16.
1440. Sobretudo KHALED JUNIOR, Salah Hassan. A Busca da Verdade no Processo Penal: para além da
ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013. Cf BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade
Real na Dogmática do Processo Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
416 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de maneira que o recorte aqui traçado diz respeito apenas à manifestação da
retórica processual penal em relação ao aludido “princípio”. A verdade real,
contraposta à verdade formal, seria um elemento que garantiria a justiça da
decisão. Inaceitável seria a adoção da verdade formal no processo penal. Como
acentua ALMEIDA, “no crime, se a verdade formal predominasse, assim
formalizada pelas partes, importaria na negação mesma do direito penal”1441.
Na doutrina processual penal brasileira, comumente se afirma que a
função do processo penal é a descoberta da verdade (material)1442. Em outras
palavras, a finalidade do processo era a de obter a certeza positiva ou nega-
tiva da autoria do crime1443. Esta definição da finalidade do processo penal
acabaria por até mesmo por deixar reflexos na definição de processo penal,
como pode ser encontrado em BORGES DA ROSA, que o concebe como
uma série de atos destinados a descobrir a verdade1444
A discussão estabelecida pelos juristas, no Brasil, era a de retirar
quaisquer limites do juiz no processo de conhecimento, que não se deveria
contentar com os argumentos e provas trazidos pelas partes, já que a confor-
mação do processo penal seria diversa daquela do processo civil. A menção e
o reconhecimento do referido “princípio”, com efeito, não era uma inovação
do código de processo penal de 1941, mas já era conhecida de nossos autores,
seja por influência direta da doutrina estrangeira, seja pelo fato de que a sua
existência estava já presente em nossa tradição (“liberal”)1445.
Portanto, em uma primeira acepção, extraída da “concepção publicís-
tica” de processo, a tarefa de introduzir as provas no processo penal deixava
de ser uma faculdade “exclusiva” das partes, passando a ser um desiderato
judicial: “a produção das provas não é uma faculdade outorgada às partes,
no processo penal, de modo tal que estas sejam capazes de impedir ao juiz a
1441. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Diretrizes do Processo no Código Penal. In Revista Forense.
v. 94. n. 478-480. Rio de Janeiro:Forense, 1943. p. 23.
1442. “A atividade processual-penal tem por escopo essencial a colheita de provas para elucidação da verdade
ou obtenção da certeza em tôrno à materialidade do crime de que se trata e ao arguido ou suposto nexo de
causalidade física e psíquica que o liga ao réu”. HUNGRIA, Nelson. A Prova no Anteprojeto de Código do
Processo Penal. In Arquivos do Ministério da Justiça e Negócios Interiores. a. XXIII. n. 93, 1965. p. 13.
1443. ROSA, Inocêncio Borges da. Processo Penal Brasileiro. v. 1. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1942. p. 52.
1444. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 22.
1445. “O princípio da verdade real, dominante em matéria-crime, assim chamado pelos autores estrangeiros,
teve sempre validade no direito brasileiro, no direito português tradicional, visto como nossos proces-
sos sempre se prenderam ao corpo de delito”. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Diretrizes do
Processo no Código Penal. In Revista Forense. v. 94. n. 478-480. Rio de Janeiro:Forense, 1943. p. 23.
Também em ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. O Princípio da Verdade Real. In Revista da Fa-
culdade de Direito de São Paulo. v. 52. São Paulo, 1957. p. 133.
CAPÍTULO III 417
realização da justiça criminal”1446. A “socialização do processo penal” brasilei-
ro, com predomínio do interesse público sobre o privado – embora a retórica
do equilíbrio fosse explicitamente aduzida na Exposição de Motivos – instava
o processo a assumir feições inquisitórias. E a característica da inquisitoriali-
dade não era vista como uma faceta negativa. Pelo contrário, ela imantava as
concepções de verdade que produziriam um estado de vigilantismo judicial a
despeito das faculdades probatórias das partes. Isto é, o princípio de instância
de parte seria suplementado pelo dever de o juiz não se contentar com o ma-
terial aportado pelas partes. Em última instância, seria justamente o in dubio
pro reo sacrificado por esta compreensão de processo penal, já que o dever de
esgotar os meios e fontes de prova impulsionaria o magistrado a evitar a ab-
solvição baseada em tal critério. Consoante já referido quando do tratamento
do “princípio” da liberdade das provas, a Exposição de Motivos não deixa dú-
vidas: “enquanto não estiver averiguada a matéria da acusação ou da defesa, e
houver uma fonte de prova ainda não explorada, o juiz não deverá pronunciar
o in dubio pro reo ou o non liquet”. Neste sentido, se encontram as palavras de
ALMEIDA: “o princípio inquisitivo é, porém, garantia da justiça criminal,
porquanto obriga o magistrado a estar preso à realidade criminal, de maneira
que não confie tão só no comportamento das partes, mas, vá espontânea e
diretamente – é a expressão positiva do princípio inquisitivo – em busca da
realidade através dos meios capazes de prová-la”1447. Para ALMEIDA1448 nem
mesmo a diferença no regime de iniciativa da ação penal seria capaz de obstar
esta positiva característica do processo penal brasileiro. Mesmo a ação penal
de iniciativa privada estaria impregnada de inquisitorialismo.
A inspiração no sistema “misto”, a exemplo do pensamento manziniano,
também encontrava espaço no Brasil, a ponto de a verdade real nele estar
baseada. Em um modelo sui generis de processo, se pensava poder garantir
a iniciativa probatória do juiz sem com isso retirar a faculdade de produção
probatória das partes. O sistema “misto” seria responsável, nas linhas tecidas
por ALMEIDA, por garantir o “justo equilíbrio” entre acusação e defesa,
1446. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Diretrizes do Processo no Código Penal. In Revista Forense.
v. 94. n. 478-480. Rio de Janeiro:Forense, 1943. p. 24.
1447. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Diretrizes do Processo no Código Penal. In Revista Forense.
v. 94. n. 478-480. Rio de Janeiro:Forense, 1943. p. 24.
1448. “Nosso juízo criminal é inquisitório até nas ações exclusivamente privadas. Podemos ainda afirmar
que, então, mais benéfica é a inquisitoriedade, talvez mais necessária do que nos casos de ação pública,
porque, ao invés da obra imparcial do promotor público, o magistrado nelas vigia e tutela a verdade
objetiva contra os interesses secundários do particular ofendido”. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes.
Processo Penal: ação e jurisdição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. p. 194.
418 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
na esteira do discurso de “socialização do direito” que estava presente na
Exposição de Motivos do código de processo penal de 1941 e também em
nível doutrinário1449. O sistema “misto” se confundiria com a necessidade
de “civilizar” a justiça penal, não podendo submeter às partes a verdade1450.
A adoção do princípio da verdade real como mola propulsora da ati-
vidade probatória no processo penal brasileiro produz um complexo de
situações jurídicas e consequências derivadas da construção deste modelo.
A primeira delas corresponde justamente à elaboração de mecanismos que,
mesmo diante de estrutura heterogênea, se afeiçoariam a um sistema do tipo
misto. È nesse sentido que aos elementos probatórios encontrados em sede
de inquérito policial se atribuirá a finalidade de apuração da verdade, o que
os coloca em nível semelhante ao da prova. Nesse sentido, as palavras de
Bento de FARIA deixam muito clara esta expressão assumida pelo inquérito
policial: “o seu objetivo único, como resulta dos textos, não é a procura
e acumulação de indícios e provas com o intuito exclusivo de promover a
acusação, mas de apurar a verdade”1451.
Um segundo reflexo da sistematização do processo penal brasileiro em
torno do significante verdade real se verifica no repúdio a qualquer sistema
de controle sobre os meios probatórios. Corolário da liberdade dos meios
de prova, a verdade real garantiria a justificativa necessária para que o rol de
provas estabelecido no código de processo penal surgisse como um sistema
exemplificativo, um catálogo de meios de prova que poderia ser comple-
mentado. O correspectivo da verdade real seria a livre admissão de quaisquer
elementos aptos a servir para a convicção judicial, estivessem eles previstos ou
não em lei1452. Esse otimismo na elaboração de um código altamente capaci-
tado para garantir ao juiz a formação de um convencimento aparelhado da
1449. “Aliás, o que o código de processo fez foi disciplinar o exercício da ação, resguardando os direitos do
acusado, sem desprezar as garantias da sociedade, para não levar ao desprestígio a magistratura e ao
descrédito a justiça”. AZEVEDO, Philadelpho de. A Dsiciplina das Nulidades no Código de Processo
Penal. In Julgados do Tribunal de Alçada de São Paulo. v. II. São Paulo: Lex, 1967. p. XIII.
1450. “No regime misto, adotado pelos países civilizados, o poder inquisitivo do juiz não suprime a contra-
riedade; conjuga-se com ela, regendo-a, quanto à postulação, mediante as exigências da verdade real,
delimitativas do litígio, e, quanto à probação, mediante a complementação das provas incompletas e a
correção das provas viciosas. Acautelam-se, pois, no regime misto, tanto os interêsses da verdade real,
com o exercício do poder inquisitivo do juiz, quanto os interêsses da plenitude da defesa, com a rigorosa
aplicação prática das regras do contraditório”.ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. O Princípio da
Verdade Real. In Revista da Faculdade de Direito de São Paulo. v. 52. São Paulo, 1957. p.118.
1451. FARIA, Bento de. Código de Processo Penal. v. I. Rio de Janeiro: Record, 1960. p. 108.
1452. “Desde que que se atribua ao processo penal a descoberta da verdade material e se admita liberdade de
convicção do juiz, seria um ilogismo que êste ficasse adstrito a critérios prefixos na admissibilidade de
modos ou instrumentos de prova. A enumeração legal é apenas exemplificativa”. QUEIROZ, Narcelio
de. O Novo Código de Processo Penal. In Revista Forense. v. XCIII. n. 475, 1943.
CAPÍTULO III 419
melhor maneira possível com dados colhidos da realidade aparece no discurso
de GUSMÃO, para quem “as disposições do código, desde as relativas ao
inquérito policial até as que ora examinamos constituem sistema de absoluta
segurança, quanto à formação da prova”1453.
O terceiro reflexo de se adotar a verdade real como um príncípio-reitor
consistirá em dois pontos contíguos: o dever de o juiz sanar suas dúvidas atra-
vés de atividades ou diligências instrutórias, o que terminaria por culminar
com a hiperatividade instrutória do magistrado – o que por sinal era uma
característica da ideologia da concepção publicística de processo – e, por outro
lado, fulminaria com a aplicação do in dubio pro reo no processo penal bra-
sileiro. Esta norma, derivada da presunção de inocência, seria cabível apenas
e tão somente em um processo no qual, adotando-se determinado standard
probatório, ao juiz caiba decidir em situação de esgotamento das atividades
probatórias das partes. Entretanto, as recomendações que permeiam o código
de processo penal – da Exposição de Motivos à disciplina da prova – demons-
tram um sistema que não se contenta com o produzido pelas partes: deve o
juiz lançar-se em busca da “verdade”, evitando-se pronunciar o in dubio pro
reo, como declinado na Exposição de Motivos. Nas palavras de ALMEIDA,
“excepcionalmente o juiz penal se curva à verdade formal, não dispondo de
meios para assegurar o império da verdade”1454.
Desta maneira, os argumentos trazidos pelas partes serão valorados
apenas quando se confundirem com a verdade real. Decorrente do “poder-
-dever inquisitivo” atribuído ao juiz, o juiz poderá decidir de acordo com os
argumentos trazidos pelas partes, sempre que eles sejam expressão da verdade
real; quando elas não se confundam, deverá o juiz garantir as provas adequa-
das para que a verdade real apareça1455.
Não obstante a verdade real surgir como um elemento discursivo
1453. GUSMÃO, Sady Cardoso. Código de Processo Penal (breves anotações). Rio de Janeiro: Livraria Ja-
cintho, 1942. p. 67.
1454. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 1, 2008. p. 37.
1455. “Em suma, acham-se as partes, no processo penal, vinculadas por tal forma à verdade real, que ao juiz,
e não a elas, é quem incumbe definir, segundo sua convicção, os têrmos da questão, como deveriam
postular-se, e os meios de prova, como haveriam de produzir-se. Essa incumbência reflete o poder-de-
ver inquisitivo de o juiz decidir: a) segundo as alegações das partes, apenas e tão só quando o que elas
postulam se revela conforme a verdade real, ou quando pôsto por êle de conformidade com a verdade
real; b) e com fundamento nas provas produzidas pelas partes, apenas e tão só quando conformes às
exigências de demonstração dessa mesma verdade real, ou quando postas por êle de conformidade com
tais exigências. A doutrina dá o nome de princípio da verdade real à regra em razão da qual o juiz vela
pela conformidade da postulação das partes com a verdade real, a êle revelada pelos resultados da ins-
trução criminal”. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. O Princípio da Verdade Real. In Revista da
Faculdade de Direito de São Paulo. v. 52. São Paulo, 1957. p. 121.
420 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
organizador do código e largamente compartilhado pela doutrina processual
penal brasileira, não se pode imputar a sua “criação” ou a sua “invenção”
ao pensamento do tecnicismo jurídico brasileiro do século XX. De acordo
com ALMEIDA, a noção de verdade real consiste em uma tradição jurídica
brasileira1456. Desta maneira, é possível afirmar-se que a doutrina processual
penal brasileira acabou por recepcionar o referido princípio, inserindo-o em
um profundo estado de amoldagem e primazia relativamente a possíveis cons-
truções ou concepções alternativas de processo penal. A verdade real aparece
em diversos dispositivos do código de processo penal brasileiro, como no art.
1841457, no art. 187, II1458; no art. 2031459; no art. 2111460; art. 2171461; no
art. 497, XI1462; art. 5661463, etc. Produto de um liberalismo conservador, a
verdade real foi recepcionada pelo código de processo penal brasileiro, confi-
gurando o elemento metafísico que justifica a estrutura processual e funciona
como uma espécie de salvo-conduto para que as mais diversas decisões, muitas
delas estranhas às regras legais, sejam “fundamentadas”.
A seguir será examinada outra estrutura relevante à funcionalidade do
código de processo penal de 1941: trata-se do que se pode denominar como
contraditório deformado.
3.3.6. O CONTRADITÓRIO DEFORMADO
Como já antevisto, o inquérito policial constitui a viga mestra que
1456. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. O Princípio da Verdade Real. In Revista da Faculdade de
Direito de São Paulo. v. 52. São Paulo, 1957. p. 133.
1457. Art. 184.  Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia
requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade.
1458. Art. 187. O interrogatório será constituído de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos
(...)I – não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a que atribuí-la, se conhece a
pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prática do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes
da prática da infração ou depois dela;      
1459. Art. 203.  A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe
for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar
onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com
qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias
pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
1460. Art. 211.  Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação
falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração
de inquérito.
1461. Art. 217.  Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério cons-
trangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a
inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do
réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor
1462. Art. 497.  São atribuições do juiz presidente do Tribunal do Júri, além de outras expressamente referidas
neste Código: (...)XI – determinar, de ofício ou a requerimento das partes ou de qualquer jurado, as
diligências destinadas a sanar nulidade ou a suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.
1463. Art. 566.  Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da
verdade substancial ou na decisão da causa.
CAPÍTULO III 421
em um nível não declarado, transforma o processo penal brasileiro em uma
espécie sui generis de sistema misto. A funcionalidade do inquérito policial
não pode ser medida ou sopesada a partir de suas funções declaradas, mas
evidentemente, através de suas funções reais. O inquérito policial – não se
pode desprezar tal circunstância – é mantido, seguindo orientação que vinha
desde o período imperial, como um instituto que trazia consigo a finalida-
de de asseguração e produção probatórias, por mais que tais funções não
fossem unanimemente acolhidas pela doutrina processual penal brasileira.
Não há dúvidas de que provas podem emergir e ser produzidas nesta fase
(em caráter excepcional). Neste sentido, exemplificativamente, pode-se citar
o pensamento de MAGALHÃES NORONHA, para quem o inquérito po-
licial possuiria valor probatório, já que “o inquérito contém peças de valor
probatório, quando regularmente realizadas, tais quais o auto de prisão em
flagrante, os exames de corpo de delito, etc”1464.
A mantença do inquérito policial não constituía uma disciplina que
servia para homenagear a tradição processual penal brasileira. As suas funções
reais permitiam a formação do convencimento judicial nestes elementos co-
lhidos em uma fase preparatória à ação penal, distante, portanto, dos olhos da
autoridade judiciária e dos sujeitos processuais. Assim sendo, evidentemente
que ausente o contraditório.
Mas o grande destaque que merece ser realçado neste tópico é que a
sistemática garantiria um contraditório judicial “deformado” ou “degene-
rado”. Isto pelo fato de que dentre as funções latentes ou reais do inquérito
policial, está aquela de subverter qualquer estrutura contraditória, marcada
pelas características da adversarialidade. O ingresso do inquérito policial na
fase judicial, autoriza duas consequências, ambas problemáticas desde uma
concepção acusatória de processo: a) em primeiro lugar, como corolário in-
defectível da livre convicção, ao magistrado era facultado julgar tomando-se
por base os elementos do inquérito policial. Disso não cabem muitas dúvi-
das, à medida que tal malabarismo semântico permitiu, inclusive, que nas
reformas de 2008, tal circunstância fosse justificada e legalizada, sob a apa-
rência de uma “evolução” no sentido de proteção das garantias do acusado.
O famoso “cotejo” do inquérito policial com os autos processuais permite,
assim, uma condenação baseada no inquérito e que pode ser devidamente
“maquiada” através da adoção, na fundamentação, de trechos, recortes ou
1464. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 29.
422 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
quaisquer técnicas de bricolagem na decisão. Conquanto a decisão não
esteja exclusivamente amparada na investigação preliminar, a livre convic-
ção autoriza que o processo de formação do convencimento esteja apoiado
substancialmente naquele dispositivo. Segue MAGALHÃES NORONHA
afirmando, a respeito dos elementos informativos do inquérito, que “êles
concorrem para o conjunto probatório sôbre o qual se firmará a livre con-
vicção do juiz. Se um ladrão habitual confessa haver cometido furto, se o
objeto dêste é encontrado em sua casa e se uma pessoa viu o transporte para
esta, como se negar valor à sua confissão policial, somente porque em Juízo
êle negou a prática do crime, sem, contudo, explicar o transporte e a posse
do objeto?”1465 O argumento que dará uma feição aparentemente jurídica
à decisão baseada no inquérito policial decorrerá de um efeito conexo ao
princípio da livre convicção. Se este sistema autoriza que o juiz não mais
obedeça a um padrão rígido e pré-determinado de provas, ditadas a partir de
um conjunto de regras, o livre convencimento também modificará o regime
das provas. E, assim sendo, todas as provas passam a ter um peso relativo.
Ilustrativo, neste ponto, são as palavras de MAGALHÃES NORONHA,
acerca da confissão extrajudicial. Para o autor, ela (a confissão) valerá desde
que em confronto com as demais provas do processo, já que “nenhuma
prova valerá por si”1466. É justamente neste cruzamento entre verdade real,
livre convicção e liberdade das provas que o inquérito policial, com efeito,
“produzirá provas”, escapando de sua finalidade jurídica declarada (a de
servir como mero elemento para a formação da opinio delicti)
Contudo, resta ainda a segunda consequência referida como negati-
va: b) a introdução do inquérito policial no núcleo processual enfraquecerá
ou mesmo inviabilizará o exercício do contraditório. E isto por uma razão
deveras elementar, compartilhada pelo espírito autoritário de MANZINI:
quando se admite que os depoimentos em juízo sejam confrontados com
aqueles prestados perante a polícia, a leitura de trechos dos depoimentos,
serve para “refrescar a memória” do depoente, o que significa: reordenar a
narrativa, a fim de que ela volte para a história já documentada desde a fase
policial; ou ainda, constranger a testemunha a fim de que ela apenas ratifi-
que os elementos integrados à investigação preliminar. Portanto, qualquer
1465. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p.
29-30. HUNGRIA, Nelson. A Liberdade dos Meios de Prova. In Arquivos do Ministério da Justiça e
Negócios Interiores. n. 63. a. XV, 1957. p. 15.
1466. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 146.
CAPÍTULO III 423
tentativa de contraditório quando a oralidade é limitada desde o exterior,
através de narrativas prestadas em outras sedes equivale a uma defraudação da
imediatidade intrínseca ao contraditório. O inquérito, portanto, neste ponto,
funciona como um “contrator da verdade”, presumidamente encontrada na
fase preliminar, à espera de uma formal ratificação em juízo.
O fato de a doutrina processual penal tratar o contraditório como um
“princípio” contribui decisivamente para que as suas funções declaradas se
esgotem num universo retórico e simbólico. O contraditório não é príncípio,
mas “técnica de coleta probatória”. Portanto, a oralidade consiste em seu
núcleo fundamental. Os depoimentos contidos na fase policial servem como
elementos para ditar limitações à oralidade e à imediatidade da prova. Sendo
o contraditório um método, tal método é falho quando elementos escritos
servem para transformar oralidade e imediatidade em testemunhos ratifica-
tórios, o que consiste na transformação da fase judicial em uma pantomima,
em uma teatralização dos elementos previamente recolhidos ou, como afirma
CORDERO, em um campeonato de oratória.
Desde o cenário de um contraditório deformado ainda concorre outra
sistemática pertencente à codificação de 1941. Quando se atribui valor proba-
tório ao inquérito policial, naturalmente se procede a uma “inversão do ônus
da prova”, em termos muito similares àqueles defendidos por MANZINI na
Itália. Desta maneira, cabendo ao inquérito policial a função não declarada de
produzir prova, o que era garantido pelo conjunto de disposições elencadas no
código de processo penal de 1941, que passaremos ao exame da característica
que mais flagrantemente denota um regime autoritário de processo penal: a
expulsão da presunção de inocência.
3.3.7. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU DE CULPABILIDADE?
O TECNICISMO PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO E A
INSPIRAÇÃO AUTORITÁRIA DE BASE FASCISTA
Talvez a característica mais importante trazida pelo código de processo
penal brasileiro de 1941 tenha sido a aversão à presunção de inocência. No
processo codificatório, a exemplo do que ocorrera na Itália, a presunção de
inocência foi combatida veementemente pelos positivistas. O tecnicismo ita-
liano, portanto, aproveitou-se da fragilização do preceito e o fulminou através
de dois ataques: o primeiro deles, derivado do próprio processo legislativo,
que acabara por lhe desterrar. O segundo, ainda mais impactante, foi obra dos
424 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
juristas. O ataque à presunção de inocência transcorreu em dois segmentos: o
primeiro deles, a crítica tecnicista, que desde um discurso esotérico, promoveu
uma espécie de incompatibilidade lógica entre a presunção de inocência e o
processo penal. O segundo núcleo dos ataques se deu desde a política crimi-
nal, por se tratar a presunção de inocência de um princípio cultivado pelos
anacrônicos liberais como CARRARA e LUCCHINI.
Não há dúvidas de que o processo de fragilização da presunção de
inocência transcorreu de forma muito similar no Brasil. Contudo, já não
haveria aqui uma “escola clássica” a batalhar pelos ideais liberais. O código
de processo penal brasileiro de 1941 não consagra nenhum dispositivo ju-
rídico à presunção de inocência. Nem, tampouco, ao in dubio pro reo. Na
Exposição de Motivos, tampouco o ministro Francisco CAMPOS falará,
expressamente, em presunção de inocência. Neste texto, aparece por duas
vezes a expressão in dubio pro reo. Na primeira delas, no item “A Reforma
do Processo Penal Vigente”, CAMPOS lhe dedica a seguinte oração: “é res-
tringida a aplicação do in dubio pro reo”, compreendida como um excesso
de “pseudodireitos” que a tradição brasileira consagrava e que necessitava de
remodelação diante do Estado Novo. Na segunda vez que a expressão surge,
Francisco CAMPOS a utiliza na tentativa de explicar a figura do juiz no
novo processo penal brasileiro. O in dubio pro reo também seria relativizado
a partir dos poderes instrutórios do magistrado:
“Por outro lado, o juiz deixará de ser um espectador inerte da produção de
provas. Sua intervenção na atividade processual é permitida, não somente para
dirigir a marcha da ação penal e julgar a final, mas também para ordenar, de
ofício, as provas que lhe parecerem úteis ao esclarecimento da verdade. Para a
indagação desta, não estará sujeito a preclusões. Enquanto não estiver averigua-
da a matéria da acusação ou da defesa, e houver uma fonte de prova ainda não
explorada, o juiz não deverá pronunciar o in dubio pro reo ou o non liquet”
Do ponto de vista doutrinário, a presunção de inocência era tratada
pelo tecnicismo jurídico brasileiro como inadequada. Desde o aspecto da
crítica orientada por um padrão “técnico”, a presunção de inocência resta-
va interpretada na mesma lógica do pensamento de MANZINI, invocado
inúmeras vezes para emprestar suporte de autoridade às conclusões dos
juristas brasileiros. Assim como os positivistas cultivaram uma crítica ao li-
beralismo clássico que operava com preceitos metafísicos, parte da doutrina
brasileira negava o caráter jurídico da presunção de inocência (neste ponto,
seguindo de perto o tecnicismo italiano, que refinava as críticas positivistas).
CAPÍTULO III 425
Nas palavras de BARROS, exemplificativamente, “a absolvição, nesta hi-
pótese, não resulta de um preceito jurídico, senão de um preceito lógico,
metaprocessual, que há de colocar-se em jôgo com o princípio de política
criminal in dubio pro reu”1467. Eis a primeira linha de simetria com as críticas
do tecnicismo italiano, que vislumbrava a presunção de inocência como
um injustificado anacronismo metafísico. Mas não era só. A presunção
de inocência vinha atacada a partir de uma “teoria das presunções”, de
modo que uma torção semântica em sentido autoritário estava prestes a se
consolidar. De forma muito similar a MANZINI, TOURINHO FILHO
afirmará que “a expressão presunção de inocência não deve ter o seu conteú-
do semântico interpretado literalmente – caso contrário ninguém poderia
ser processado”1468. Neste ponto, é absolutamente idêntico o pensamento
entre os autores, que convergem no sentido de que a presunção de inocência
é qualquer coisa, menos uma regra jurídica, semanticamente delimitada.
O tecnicismo processual penal brasileiro também se ocupará da pre-
sunção de inocência, amoldando-a ao contexto jurídico no qual estavam
muito presentes as orientações da escola histórica tedesca e do juspublicis-
mo reacionário italiano que manteve firme as estruturas estatais, deixando-as
aptas a receberem a virada fascista. Mesmo neste quadrante, a presunção de
inocência, na esteira do pensamento de TORNAGHI, não era o caminho ade-
quado para se proteger o acusado. A proteção decorreria da simples imersão
do acusado no complexo de direitos e deveres imanentes à noção de relação
jurídica1469. Neste sentido, a simples existência de institutos processuais – há
novamente convergência com o tecnicismo de cariz manziniano – acarretaria
a incompatibilidade do sistema do código com a presunção de inocência. Nas
palavras de TORNAGHI, “admitida a presunção de inocência, ficariam sem
explicação e seriam até incoerentes as providências coercitivas, quer contra a
pessoa do réu (busca pessoal, prisão), quer contra as coisas a êle pertencentes
(sequestro, arresto, apreensão, etc)”1470. Como se vê, a presunção de inocência
é afastada como uma consequência do código, mesmo que se pudesse intuir,
1467. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal Brasileiro v. II. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1971. p. 695.
1468. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 1, 2008. p. 62.
1469. “Para resguardar o réu contra a prepotência ou o rigor demasiado, o caminho certo não é o de presu-
mir-se a inocência em todos os casos, sempre, haja o que houver; mas o de considerá-lo sujeito de uma
relação jurídica, com direitos subjetivos que lhe permitam defender-se amplamente e exigir do Estado
o devido tratamento”. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. III. Rio de Janeiro: José
Konfino, 1967. p. 1084.
1470. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. III. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 1084.
426 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
como seria de se esperar, que a presunção de inocência fosse uma regra ante-
cedente à codificação e própria do processo penal.
Dois elementos eram constantemente invocados na tentativa de de-
monstrar a incompatibilidade da presunção de inocência com o processo
penal conduzido pela inflexão autoritária do estadonovismo. O primeiro deles
era a justificação para o afastamento da ampla defesa consistente no “ônus da
prova do acusado” em invocar as excludentes de ilicitude1471 ou outras causas
que garantiriam a sua absolvição1472. Portanto, que o acusado arcasse com
o ônus de provar determinadas teses invocadas em seu proveito decorreria,
logicamente, do afastamento da presunção de inocência.
Um segundo elemento era a tentativa de se desconstituir a presunção
de inocência a partir da “natureza das coisas”, o que também não deixava de
proporcionar o retorno dos argumentos tecnicistas que na Itália tinham ful-
minado o princípio. Desta forma, pode-se citar Borges da ROSA, repetindo
ipsis literis o pensamento de MANZINI, afirmando que “o indiciado não
deve ser presumido inocente nem culpado; ele é o que é”1473. Ou ainda, de
acordo com as lições de TORNAGHI, “a verdade nessa matéria é que só o
confronto com o que, no passado, normalmente aconteceu pode levar a uma
presunção, pró ou contra”1474.
Muito embora se pudesse perceber claramente um discurso que procurava
tecnicamente afastar a presunção de inocência do processo penal, a corrente
vencedora e que mais danos provocou para uma concepção acusatória de pro-
cesso foi aquela diante da qual, no processo penal, haveria uma presunção de
culpabilidade1475. Aqui penetrará de forma incisiva o legado do positivismo,
incapaz de ser escondido mesmo pelo discurso de base os tecnicista, revelando
1471. “Adotada a presunção de inocência do réu não encontraria justificação o ônus que lhe incumbe de pro-
var os fatos excludentes da pena (quer por via subjetiva, como o êrro, a coação; quer por via objetiva,
como o estado de necessidade, a legítima defesa). O acusador teria de provar tais causas e, até que o
fizesse, o réu seria tido como inocente (por exemplo, poderia dizer-se: o acusado matou, mas bem po-
deria tê-lo feito em legítima defesa e, até prova em contrário, permanece a presunção de inocência!)”.
TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. III. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 1084.
1472. “Agora, pelo novo Código, – e eis a importante inovação – o interrogatório deixa de ser simples peça de
defesa e se transforma, também em meio de apuração da responsabilidade criminal, isto é, em meio de
prova. O juiz, além das perguntas do formulário, acima transcritas, deve inquirir os motivos determinan-
tes do crime, das circunstâncias que o rodearam, dos antecedentes do réu e, se éste negar a imputação,
quais as provas da sua inocência”. SALGADO, Cesar. O Regime da Prova no Código de Processo
Penal. In Revista Forense. v. 39. N. 90. Rio de Janeiro: Forense, 1942. p. 345-346.
1473. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 419.
1474. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. I. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 1083.
1475. REBELLO, Heribaldo. Breves Lições de Direito Judiciário Penal. v. 1. Rio de Janeiro: José Konfino,
s.d. p. 171.
CAPÍTULO III 427
aqui as suas premissas racistas, sectárias e irracionais de seu discurso. Outrossim,
a formulação de um pensamento anticognitivista no campo processual penal,
assim como no caso do tecnicismo de corte manziniano, pressuporá determi-
nados influxos positivísticos, transformados em axiomas.
Para GUSMÃO, a presunção, no processo penal, é a de culpabilidade.
A presunção de inocência apenas poderia decorrer de uma sentença absolu-
tória1476. No mesmo sentido será o pensamento de TORNAGHI, para quem
“portanto, a norma in dubio pro reo não acarreta a presunção de inocência
durante o processo, mas sómente a partir da sentença absolutória por falta
de prova suficiente para a condenação”1477. As categorias positivistas esta-
vam presentes no discurso tecnicista brasileiro, de forma que a presunção de
inocência dependeria fundamentalmente do acusado. Assim, teríamos acu-
sados que poderiam gozar deste princípio (quando de bons antecedentes) e
outros a quem seria vedada a sua aplicação. Para TORNAGHI, inspirado
em Enrico FERRI, seria ingênua a adoção da presunção de inocência para
acusados presos em flagrante ou ainda, para um homicida que já fora con-
denado por crime anterior1478. TORNAGHI citará constantemente Enrico
FERRI e Ludovico MORTARA na defesa de sua posição. Enquanto FERRI
foi talvez o grande expoente do positivismo italiano, responsável por con-
tribuir para o enfraquecimento do liberalismo na Itália, sendo convocado
para fazer parte da comissão elaboradora do Código ROCCO, MORTARA
foi ministro de justiça durante a elaboração do código de processo penal de
1913, sendo também responsável pelo enfraquecimento do princípio, recor-
rendo a diversos argumentos positivistas. Este positivismo refinado por uma
construção aparentemente técnica teve em MANZINI o seu expoente. E tais
manifestações de pensamento, em contrário da presunção de inocência, se
acasalarão bem ao contexto político brasileiro. Novamente de acordo com
TORNAGHI, “o natural e o razoável é que, em certas circunstâncias, se pre-
sumam a responsabilidade, o dolo, a negligência, pois presumir é aceitar um
1476. “De fato, para o processo penal, ou em via formal, a presunção é de culpabilidade, do contrário seriam
inadmissíveis as medidas de coerção real ou pessoal; para aplicação da pena, ou em via material, a
presunção é de inocência, porque não poderá haver condenação sem prova. Esta presunção, porém, é
relativa e somente decorre do pronunciamento final”. GUSMÃO, Sady Cardoso. Código de Processo
Penal (breves anotações). Rio de Janeiro: Livraria Jacintho, 1942. p. 67.
1477. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. III. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 2086.
1478. “Neste sentido é que me parecem verdadeiras as palavras de Ferri, em discurso proferido na Câmara
(e que aparecem em nota, um pouco adiante) e segundo as quais a presunção de inocência deve valer
muito para os acusados de bons antecedentes e pouco para os outros, pois ‘seria ingênuo colocar como
fundamento do processo penal a presunção de inocência de um ladrão habitual colhido em flagrante
ou de um homicida já condenado por crimes de sangue”. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo
Penal. t. III. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 1084.
428 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
fato como verdadeiro tendo em conta aquilo que geralmente acontece. Ora,
de um acusado useiro e vezeiro em furtar, o mais curial é presumir-se que
furtou”1479. TORNAGHI faz uma longa citação dos debates em torno da obra
de Pompeo PEZZATINI, para afirmar do erro que é conceber-se a presunção
de inocência. Para tanto, “abrindo mão de seu estilo de não dedicar espaço
à demonstração de teorias equivocadas”, trata de trazer inúmeras citações de
MANZINI no escopo de demonstrar que a Constituição Italiana de 1947
não trouxe à tona o princípio da presunção de inocência1480.
Eis aqui um elemento fundamental. TORNAGHI era conhecedor do
contexto político experimentado pela Itália e, para além, fez questão de, a exem-
plo dos juristas da Revista Archivio Penale, negar qualquer impacto jurídico
com o advento de uma nova Constituição. A negação da presunção de inocên-
cia, mesmo com uma Constituição nova e democrática como a italiana após
o regime fascista, era tratada justamente pelas lentes de uma concepção que
enxergava nos juristas profissionais meramente técnicos, que não foram respon-
sáveis pelo regime político da época mussoliniana. E de fato era o tecnicismo
a distinguir entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade,
especialmente pela forma com que fora redigido o princípio na Constituição
Italiana (o imputado não é considerado culpado até a condenação definitiva).
A negação da presunção de inocência pressupunha uma distinção técnica (entre
presunção de inocência e de não culpabilidade), que escondia a tentativa de se
manter o espírito autoritário que governava as relações entre partes processuais
e magistrados no processo penal italiano.
Portanto, a defesa de uma presunção de culpabilidade, como sucedera
no Brasil, era produto de uma concepção técnica de processo penal, muito
embora o tecnicismo brasileiro, como já referido, fosse buscar na matriz
italiana a sua fonte constante de inpiração. Neste sentido, de acordo com
ALMEIDA, ”tais tópicos do grande mestre italiano (Massari) demonstram
que, não só no Brasil, mas também na Itália, a admissibilidade de qualquer
acusação criminal não deflui da pretensa presunção de culpabilidade, mas ao
contrário, gera, do ponto de vista técnico processual, a referida presunção de
culpabilidade, exatamente porque, lá e aqui, uma vez que não se admitem
acusações senão por fatos existentes e por autoria indubitável, não se aceita
1479. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. III. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p.
1480. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. III. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 1088
– 1090.
CAPÍTULO III 429
também, como razoável, a presunção de inocência dos já acusados”1481. Porém,
o ataque mais radical contra a presunção de inocência se manifestará através
de Borges da ROSA, que baseado em MANZINI, oferecerá uma visão ple-
namente adequada do processo penal brasileiro e de como não havia espaço
para a presunção de inocência:
“Diz muito bem Manzini que errado e incoerente é o critério segundo o
qual as normas processuais penais são essencialmente destinadas à tutela
da inocência. Seria o mesmo que dizer que os diagnósticos médicos são
diretamente direcionados a descobrir a inexistência das doenças. Importa-
ria isso em afirmar aquilo que na prática é absolutamente falso e na teoria
absurdo: que, em regra, sejam destituídas de fundamento e arbitrárias as
presunções de culpabilidade que levante, contra os indivíduos indiciados
em crime, o Ministério Público. Este, rigorosamente falando, não pode
ser considerado “parte” no processo penal, pois, a sua função, instituída
em prol dos interesses sociais, é desinteressada, objetiva e inspirada uni-
camente nos critérios da verdade e da justiça. São ideias falazes e injustas,
que, mais ou menos conscientemente, provêm daquele modo de pensar,
segundo o qual o Ministério Público representa a acusação sistemática e
insidiosa, atentando sempre contra os interesses individuais. Este modo
de pensar, que teria razão de ser nos regimes absolutos ou sob o domínio
estrangeiro, no nosso livre Estado constitucional é, não só errôneo, mas
também insensato e maligno. Do que fica dito, resulta a improcedência da
pretendida presunção de inocência que, segundo vários autores, milita, no
processo penal, em favor do indivíduo imputado”1482.
A doutrina “liberal” brasileira (pois vários autores aqui mencionados,
não obstante suas claras manifestações iliberais são reputados ou alocados
como componentes do bloco “democrático” do processo penal brasileiro),
alimentou a defesa de um código de processo penal em que a presunção de
inocência fora afastada, oferecendo as razões suficientes para que se pudesse,
inclusive, falar-se de uma presunção de culpabilidade. Corretas neste sentido
as palavras de MORAES, para quem “muito mais do que afirmar que não há
presunção de inocência no código de processo penal, elaborado em 1940 e
ainda hoje vigente, o que se deve ter em mente, devido àquela clara e direta
influência positivista italiana, é que o atual código rejeita em sua estrutura
toda a dimensão juspolítica da presunção de inocência”1483.
1481. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. O Princípio da Verdade Real. In Revista da Faculdade de
Direito de São Paulo. v. 52. São Paulo, 1957. p. 136.
1482. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 24-25.
1483. MORAES, Maurício Zanoide. Presunção de Inocência: análise de sua estrutura normativa para a ela-
boração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 159. Ainda: “aqueles
430 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Esta “tradição” não se esgotará com a Constituição de 1988, pois
sobrevivem doutrinadores e jurisprudência a infirmar a presunção de ino-
cência, a partir do “in dubio pro societate”, equivalente semântico do “in
dubio pro repubblica” de MAGGIORE.
A seguir, passa-se ao exame de mais um ponto de contato com o Codice
Rocco: trata-se do tratamento da publicidade dos atos processuais.
3.3.8. A PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS
Questão menor mas que não poderia ser desprezada neste momento
é aquela concernente à publicidade dos atos processuais. No capítulo pre-
cedente fizemos uma comparação entre os sistemas brasileiro e o italiano
acerca das excepcionalizações ao princípio de publicidade. A publicidade
era tratada como um princípio suscetível de restrições, considerando-se que
em determinados casos, a sua manutenção poderia gerar violações à ordem
e à moralidade públicas1484.
O que está na base desta construção são os fundamentos que auto-
rizam o magistrado a decretar a exceção à publicidade. De acordo com
MAGALHÃES NORONHA, para garantir-se a dignidade da justiça, o juiz
terá o poder de polícia, podendo restringir a publicidade ou determinar que
alguém saia da audiência ou sessão1485. É justamente com base no poder de
polícia que aparecem determinados poderes judiciais, abordados no Brasil
de forma absolutamente insuficiente1486, que ampliam indefinidamente os
mecanismos de amplificação de poder.
O essencial, neste ponto, até pelo fato de a comparação com o código
Rocco já ter sido realizada anteriormente, é demonstrar que a publicidade,
devido aos poderes de polícia do juiz, poderia ser relativizada. Fundamentos
influxos ideológicos que forjaram o atual Código, a despeito das poucas e insuficientes mudanças le-
gais, ainda existem. Tanto que, mesmo após a promulgação da atual Constituição Federal, com regu-
laridade se fundamentam prisões provisórias apenas na gravidade da infração investigada/imputada
ou na presunção de culpa forjada em ideias positivistas do delinquente atávico, conquanto ainda não
“descoberto”. Mesmo no campo legislativo infraconstitucional pós-Constituinte essa deletéria cultura
deixou raízes. Em 1990, ao se editar a denominada Lei dos Crimes Hediondos (Lei. Nº 8.072/90, foi,
novamente em âmbito legal, determinado que a gravidade da infração, por si só, determinaria a impos-
sibilidade de se conceder liberdade provisória para os cautelarmente presos”. Ibidem. p. 164.
1484. “Por exceção a lei admite a publicidade restrita: por motivos extraordinários a lei prevê uma publicidade
limitada às partes e a portas fechadas ou admitindo determinado número de pessoas que possam estar
presentes. A matéria está regulada pelo art. 792 do Código de Processo Penal e seu § 1º”. AZEVEDO,
Vicente de Paula Vicente. de. Direito Judiciário Penal. Direito Judiciário Penal. In Revista Justitia.
Disponível em http://www.revistajustitia.com.br/revistas/yz64w2.pdf. Acesso em 23.01.2017. p. 157.
1485. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 667.
1486. Para uma análise do dispositivo policial recomendamos a obra de CAMPESI, Giuseppe. Genealogia della
Pubblica Sicurezza: teoria e storia del moderno dispositivo poliziesco. Verona: Ombre Corte, 2009.
CAPÍTULO III 431
como ordem pública, moralidade, dignidade da justiça eram presentificados
através da adoção de expedientes que reinstalassem o sigilo. Na base desta es-
trutura, naturalmente, estava o poder de polícia dos juízes, fonte inesgotável de
arbítrio. Evidentemente, não temos a pretensão (muito menos o espaço adequa-
do para tratar deste instituto que não tem recebido o cuidado devido no Brasil).
A seguir, outro ponto relevante da arquitetônica do código de
processo penal brasileiro deve ser tematizado: trata-se da supressão das
nulidades absolutas.
3.3.9. A SUPRESSÃO DAS NULIDADES ABSOLUTAS
Tanto na codificação italiana de 1930 quanto no código de processo
penal brasileiro, a preocupação da novel legislação era em desformalizar os
procedimentos. Enquanto na Itália ocorreu a supressão completa das nuli-
dades absolutas, no Brasil, de forma mais discreta, subordinou-se todas as
nulidades ao regime do prejuízo, o que em outras palavras significará igual-
mente a supressão das nulidades absolutas. Na Exposição de Motivos do
Código de Processo Penal, o Ministro Francisco CAMPOS trata de apresentar
o sistema de nulidades, acentuando a sua estrutura avessa ao formalismo:
“Como já foi dito de início, o projeto é infenso ao excessivo rigorismo formal,
que dá ensejo, atualmente, à infindável série das nulidades processuais. Se-
gundo a justa advertência de ilustre processualista italiano, um bom direito
processual penal deve limitar as sanções de nulidade àquele estrito mínimo que
não pode ser abstraído sem lesar legítimos e graves interesses do Estado e dos
cidadãos”. O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo, que se
compraz em espiolhar nulidades. É consagrado o princípio geral de que nenhu-
ma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa. Não será
declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído
concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial.
Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade. Fora desses
casos, ninguém pode invocar direito à irredutível subsistência da nulidade”.
Num primeiro momento, portanto, o sistema de nulidades passa a ser
subordinado à demonstração do prejuízo, viga mestra de todo o sistema de
formas processuais penais. Mas não só isso. Determinados preceitos, tratados
como “princípios” em matéria de nulidades e que estruturam a chamada
“instrumentalidade das formas”1487 (conexa diretamente à noção de instru-
1487. De acordo com BEDAQUE, a instrumentalidade das formas estará indissociavelmente ligada à obten-
ção da paz social, um dos escopos da jurisdição (conceito no próximo capítulo analisado): “A noção
de ‘instrumentalidade das formas’ como mecanismo destinado a conferir validade a atos processuais
viciados – o que implica valorizar o fim em detrimento da tipificação legal – pode ser comparada à
432 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
mentalidade do processo) também foram articulados pelo código de processo
penal de 19411488. O sistema é claramente inspirado no código de processo
italiano de 1930. Inclusive, Francisco CAMPOS homenageia – embora não
mencionando o nome – Vincenzo MANZINI. Segundo ABREU, o “princí-
pio informativo” que acompanhava o processo de tratamento das nulidades
era o da “economia do juízo”, cuja finalidade era “aliviar o processo dos
excessos do formalismo e, em consequência, reduzir ao mínimo as nulidades
processuais”1489. E, no entendimento da comissão, sabia-se muito claramente
da repercussão da alteração, uma vez que, consoante ABREU, “depois da
prova é a matéria de nulidade a mais importante do processo”1490.
O sistema de subordinar toda e qualquer declaração de nulidade (ab-
soluta ou relativa) à demonstração de prejuízo foi a maneira mais sutil de
se tentar abolir as nulidades no processo penal brasileiro1491. Apenas para a
finalidade imediata deste trabalho, que é demonstrar a presença de justifica-
tivas doutrinárias que marcam os institutos processuais penais, destacamos
o pensamento de MAGALHÃES NORONHA: “não existe nulidade, desde
que da preterição legal não haja resultado prejuízo para uma das partes”
(...) Não é êle, em regra, presumível: demonstra-se”1492. Este autor inclusive
defenderá o regime das nulidades no código de processo penal brasileiro,
interessante ideia filosófica da permuta civilizatória, segundo a qual o progresso e os ganhos objetivos
decorrentes do bem-estar podem representar perda subjetiva da felicidade, mas constituem opção da
sociedade. Também em direito processual, entre dois valores – forma do ato processual e objetivo a ser
alcançado -, adota-se este último sem qualquer hesitação”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efeti-
vidade do Processo e Técnica Processual. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 59. Ainda: se tivermos
de optar entre esses dois valores (forma x resultado), sem sombra de dúvidas devemos preferir o último,
pois ele incorpora a natureza instrumental do processo. Ibidem. p. 60. A eleição do valor, portanto, é
política: escolhe-se aquele que representa uma concepção processual. Apenas isso.
1488. “Sempre que o juiz deparar com uma causa de nulidade, deve prover imediatamente à sua eliminação,
renovando ou retificando o ato irregular, se possível; mas, ainda que o não faça, a nulidade considerase
sanada: a) pelo silêncio das partes; b) pela efetiva consecução do escopo visado pelo ato não obstante
sua irregularidade; c) pela aceitação, ainda que tácita, dos efeitos do ato irregular. Se a parte interessada
não argui a irregularidade ou com esta implicitamente se conforma, aceitandolhe os efeitos, nada mais
natural que se entenda haver renunciado ao direito de arguila. Se toda formalidade processual visa um
determinado fim, e este fim é alcançado, apesar de sua irregularidade, evidentemente carece esta de
importância. Decidir de outro modo será incidir no despropósito de considerarse a formalidade um
fim em si mesma. É igualmente firmado o princípio de que não pode arguir a nulidade quem lhe tenha
dado causa ou não tenha interesse na sua declaração. Não se compreende que alguém provoque a irre-
gularidade e seja admitido em seguida, a especular com ela; nem tampouco que, no silêncio da parte
prejudicada, se permita à outra parte investirse no direito de pleitear a nulidade”. CAMPOS, Francisco.
Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, 1940.
1489. SILVA, Florêncio de Abreu e. Princípios Informativos do Código de Processo Penal. In Revista Forense.
a. XL. V. XCVI. Rio de Janeiro, 1943. p. 16.
1490. SILVA, Florêncio de Abreu e. Princípios Informativos do Código de Processo Penal. In Revista Forense.
a. XL. V. XCVI. Rio de Janeiro, 1943. p. 16.
1491. Este tema foi examinado de maneira muito mais vertical em outro estudo, de forma que recomendamos
ao leitor a consulta à este trabalho, já realizado, de análise da legislação processual penal brasileira e do
necessário confronto com as garantias constitucionais. Cf GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades
no Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
1492. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 445.
CAPÍTULO III 433
socorrendo-se do famoso pensamento de MANZINI de que o processo não
é um mero exercício acadêmico e de que as formalidades processuais não são
um fim em si mesmas1493. Na mesma esteira se pode tratar o pensamento de
Roberto LYRA, que afirma:“nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo.
Não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando êste não
haja influído concretamente da decisão da causa ou na apuração da verdade
substancial”1494. Portanto, apenas para não deixar passar em branco esta im-
portante característica do autoritarismo processual penal (relativização das
nulidades e supressão de nulidades absolutas), pode-se afirmar que a doutrina
se manifestava em favor do regime político da forma processual, justificando
um sistema de máximo aproveitamento dos atos processuais e de diminuta
importância concedida à forma processual. Este modelo era flagrantemente
conhecido do Brasil, tanto em nível doutrinário quanto legislativo, o que
acentua ainda mais a responsabilidade do tecnicismo jurídico na configuração
de bases teóricas, legislativas e jurisprudenciais que impulsionaram os princí-
pios políticos do Estado Novo. E isto com custos percebidos até mesmo após
a transição democrática, com a manutenção deste antiformalismo declarado.
A seguir passamos ao exame do instituto da emendatio libelli e da cons-
tituição de um processo penal que autorizará o magistrado a reposicionar os
limites da acusação, isto é, que permitirá um julgamento capaz de reconfi-
gurar o objeto do processo penal, com o sacrifício da ideia de correlação ou
congruência entre acusação e sentença.
3.3.10. A EMENDATIO LIBELLI E O JULGAMENTO “ULTRA
PETITA” NO PANORAMA DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Da mesma forma que o código de processo penal italiano de 1930, a
codificação processual penal de 1941 recepcionou a figura da emendatio libelli,
o que garantiria um julgamento não adstrito aos termos da imputação. Sendo
o objeto do processo penal a imputação, a sua alteração, em consonância com
a interpretação jurídica diversa protagonizada pelo magistrado, permitiria a
alteração do “fato processual”1495. Em última instância, a emendatio libelli
servia aos propósitos de autorizar o magistrado a decidir para além dos confins
1493. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 446.
1494. LYRA, Roberto. Introdução ao Estudo do Direito Penal Adjetivo. In Revista do Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro. v. 1. n. 1, 1995. p. 1546.
1495. Esta categoria é utilizada com muita propriedade por BADARÓ, Gustavo. Correlação Entre Acusação
e Sentença. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
434 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
delimitados pelo âmbito da imputação, podendo, portanto o magistrado,
redefinir ou reclassificar juridicamente a acusação. A emendatio libelli restou
consagrada nos termos do art. 383 do CPP, sendo o produto de dois impulsos
que lhe ofereciam fundamentos. O primeiro deles é a (tardia) persistência de
categorias da velha escola histórica germânica, cujo efeito, ao final, foi o de
transportar as bases do direito privado ao direito público, o que veio a ocorrer
através de uma plataforma liberal conservadora e reacionária no caso italiano.
Portanto, de um lado, a expressão juris novit curia1496 abrigava este conjunto
principiológico que, desde o romanismo, projetava as suas interferências no
plano do direito público e, logicamente, naquele do processo civil e conse-
quentemente, do processo penal. Ao lado deste “fundamento” aparecia a
justificativa baseada no velho brocardo romanístico, narra mihi factum dabo
tibi jus”1497, que vigoraria no processo penal. Culturalmente, assim, havia uma
forte influência da teoria geral do direito tedesca e italiana a emprestar signi-
ficados à transfusão conceitual do regime civilístico à plataforma processual
penal. Contudo, será na Exposição de Motivos do código de processo penal
de 1941 onde mais facilmente os aspectos autoritários emergirão. O discurso
agora opera no plano político e as razões da adoção deste dispositivo se en-
contram na tentativa de se evitar os excessos individualistas do liberalismo:
“O projeto, generalizando um princípio já consagrado pela atual Lei do Júri,
repudia a proibição de sentença condenatória ultra petitum ou a desclassifica-
ção in pejus do crime imputado. Constituía um dos exageros do liberalismo
o transplante dessa proibição, que é própria do direito privado, para a esfera
de direito processual penal, que é um ramo do direito público. O interesse
da defesa social não pode ser superado pelo unilateralíssimo interesse pessoal
dos criminosos. Não se pode reconhecer ao réu, em prejuízo do bem social,
estranho direito adquirido a um quantum de pena injustificadamente dimi-
nuta, só porque o Ministério Público, ainda que por equívoco, não tenha
pleiteado maior pena. Em razão do antigo sistema, ocorria, frequentemen-
te, a seguinte inconveniência: não podendo retificar a classificação feita na
denúncia, para impor ao réu sanção mais grave, o juiz era obrigado a julgar
nulo o processo ou improcedente a ação penal, conforme o caso, devendo o
Ministério Público apresentar nova denúncia, se é que já não estivesse extinta
a punibilidade pela prescrição. Se o réu estava preso, era posto em liberda-
de, e o êxito do segundo processo tornavase, as mais das vezes, impossível,
dado o intercorrente desaparecimento dos elementos de prova. Inteiramente
diversa é a solução dada pelo projeto, que distingue duas hipóteses: o fato
apurado no sumário é idêntico ao descrito na denúncia ou queixa, mas esta o
1496. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 4. Sâo Paulo: Saraiva, 2008. p. 267.
1497. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 4. Sâo Paulo: Saraiva, 2008. p. 267.
CAPÍTULO III 435
classificou erradamente; ou o fato apurado ocorreu em circunstâncias diversas
não contidas explícita ou implicitamente na peça inicial do processo, e estas
deslocam a classificação. E os dois casos são assim resolvidos: no primeiro, é
conferida ao juiz a faculdade de alterar a classificação, ainda que para aplicar
pena mais grave; no segundo, se a circunstância apurada não estava contida,
explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa, mas não acarreta a nova
classificação pena mais grave, deverá o juiz conceder ao acusado o prazo de
8 (oito) dias para alegação e provas, e se importa classificação que acarrete
pena mais grave, o juiz baixará o processo, a fim de que o Ministério Público
adite a denúncia ou a queixa e, em seguida, marcará novos prazos sucessivos
à defesa, para alegações e prova. Vêse que o projeto, ao dirimir a questão,
atendeu à necessidade de assegurar à defesa e, ao mesmo tempo, impedir que
se repudie um processo realizado com todas as formalidades legais”.
Como se pode visualizar no discurso de Francisco CAMPOS, o regime
da emendatio libelli estaria em sintonia com: a) a superação de um instituto do
direito privado; b) o interesse da defesa social; c) a inexistência de um direito
a uma pena determinada; d) o prejuízo ao bem social.
No primeiro caso, Francisco CAMPOS propõe a superação de um pro-
blema próprio do direito privado com a importação de um mecanismo cuja
base também é privada, como acima demonstrado. Neste ponto evidenciam-se
claramente os defeitos retóricos do autoritarismo processual penal brasileiro,
em cuja base se identifica cristalinamente que as premissas orientadoras eram
com toda a clareza, políticas e não jurídicas. No segundo ponto, o dispositivo
processual penal era pensado como um mecanismo de defesa social, na estei-
ra do defensivismo italiano. O processo penal, portanto, era pensado como
um dispositivo capaz de garantir a sociedade contra a prática de crimes, algo
que por decerto não se alterou com o advento da Constituição de 1988 (ao
menosno nível das práticas punitivas). Contudo, a sua justificativa, não do
ponto de vista técnico, mas sim desde a orientação política e criminológica do
código representa muito. A orientação política de se garantir o máximo êxito
na condenação dos criminosos assume contornos essenciais deste dispositivo.
O terceiro elemento encontrado na justificativa de CAMPOS é a ausência
de um direito do criminoso – tratado como “unilateralíssimo” – a uma pena
determinada, a um quantum estabelecido de pena, que aparece de modo a
sufragar o instituto da emendatio. Portanto, o juiz não poderia estar limitado
à imputação oferecida pelo Ministério Público, devendo ser “livre” também
para qualificar o fato jurídico, mesmo que com isso aplique pena maior. Por
fim, na Exposição de Motivos aparece também a menção de que o interesse
maior, o “bem social” seria contraposto àquele “individual” do acusado. E isto
436 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
significa dizer que enquanto o interesse condenatório é público, o interesse
defensivo é exclusivamente privado, o que legitima, em diversos institutos
processuais, a supremacia do interesse público sobre o privado.
O caráter “privado” que eventual proibição à emendatio libelli apresen-
taria é também compartilhado pela doutrina, como no caso de REBELLO,
que afirma: “importante inovação encontramos, ainda, no que respeita ao
abandono da proibição da sentença condenatória ultra petita ou da desclassi-
ficação in pejus, própria do direito privado”1498. Em termos mais específicos,
a adoção da emendatio libelli equivale a um julgamento que rompe com os
limites dados pela acusação. Desta maneira, se poderia afirmar que o princípio
de correlação entre acusação e sentença seria um dispositivo exclusivamente
privado, carente de significação no processo penal. Segundo Borges da ROSA,
“não é consagrada a irrestrita proibição do julgamento ultra-petitum”1499.
A autonomia e o espaço de liberdade concedidos ao magistrado na con-
fecção do código de processo penal brasileiro orientam-se na mesma linha da
concepção publicística de processo, segundo a qual o juiz assumiria múltiplas
funções no desenvolver do procedimento, não podendo contentar-se com as
atividades produzidas unicamente pelas partes processuais. A adoção deste
princípio equivale, naturalmente, à rejeição de um princípio de correlação
entre acusação e sentença. Se o juiz pode alterar a qualificação normativa de
um fato, com efeito, já não se encontra limitado pelos termos da imputação,
passando a julgar fora dos limites trazidos pela acusação.
A seguir passaremos à análise de outra questão deveras importante na
construção do diploma processual de 1941: o ônus da prova no processo penal.
3.3.11. O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
A última característica a ser examinada neste momento será o ônus da
prova. Evidentemente, o ônus da prova no processo penal está intimamente
associado à presunção de inocência, a ponto de se poder falar que, no processo
penal, não seria aplicável ao processo penal tal categoria.
Mas como visto quando do exame da presunção de inocência, a ausência
de qualquer espécie de menção à este instituto no corpo do código de processo
penal, bem como a manifestação doutrinária em prol de uma presunção de
1498. REBELLO, Heribaldo. Breves Lições de Direito Judiciário Penal. v. 1. Rio de Janeiro: José Konfino,
s.d. p. 18.
1499. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 34.
CAPÍTULO III 437
culpabilidade permitiu o tratamento deste instituto, em sua maioria despreza-
do doutrinariamente, considerando as iniciativas instrutórias do magistrado.
O ônus da prova consistia em mais uma das transposições herdadas
pelo liberalismo conservador brasileiro, tendo por sustentáculo premissas
oriundas da escola histórica transpostas ao juspublicismo. A perspectiva ci-
vilista, mas com roupagens publicistas, implicava na assunção de que à cada
uma das partes competiria a prova de certos elementos. Assim como no
caso do direito e do processo civil competiria ao réu provar os elementos
extintivos ou modificativos do direito do autor, no processo penal, pensado a
partir desta mesma estrutura e desta ordem de ideias, as causas excludentes da
antijuridicidade e da culpabilidade seriam simétricas àquelas causas (modifi-
cativas e extintivas) do processo civil, que em síntese autorizariam a formação
de um sistema distributivo de ônus. Tais ideias já apareciam na transição do
século XIX para o XX no pensamento processual penal brasileiro, consoante
se pode constatar em Galdino SIQUEIRA: “a acusação cabe o onus da prova,
porque a lei presume a innocencia e a boa fé nas acções humanas”1500. Mais
adiante continua o autor: “si, entretanto, o réo, em defesa, allegar factos a seu
favor, fica-lhe competido o onus da prova”1501. No mesmo sentido é a posição
de MAGALHÃES NORONHA, que afirma, ao se referir ao acusado:“êste
também tem a seu cargo o onus probandi. Com efeito, se êle invoca uma
excludente da antijuridicidade (legítima defesa p. ex. ou da culpabilidade
(v.g êrro de fato), incumbe-lhe prová-la. Não apenas isso: a êle cabe ainda
o ônus se alega não estar provada a existência do fato”1502. Portanto, fica
claro que este período de transição entre o século XIX e o XX no Brasil, é
marcadamente influenciado pela ambição de se construir uma teoria geral
do direito, fenômeno que consistiria na transposição para o direito público
das principais categorias do direito privado, porém ativadas a partir da torsão
autoritária que marcaria a “conceção publicística de processo”.
Esta orientação juspublicística, como já foi referenciado neste capítulo,
haveria de penetrar na codificação de 1941, a ponto não apenas de ser recep-
cionada. A exclusão da presunção de inocência e inclusive, a sua inversão,
gerando a presunção de culpabilidade ficam evidenciadas quando se analisa o
1500. SIQUEIRA, Galdino. Curso de Processo Criminal. 2ed. São Paulo: Livraria e Officinas Magalhães,
1917. p. 457.
1501. SIQUEIRA, Galdino. Curso de Processo Criminal. 2ed. São Paulo: Livraria e Officinas Magalhães,
1917. p.458.
1502. . NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 119.
438 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
discurso em torno do ônus da prova. Relativamente à esta temática, pode-se
tranquilamente afirmar a sua sobrevivência não apenas no seio da legislação
brasileira, mas também, efetivamente, no cerne da doutrina. A distribuição
do ônus da prova, no processo penal, conecta-se diretamente à tradição liberal
conservadora brasileira, ganhando um novo ingrediante na codificação de
1941. Tomemos como exemplo o pensamento de TOURINHO FILHO:
“se, por acaso, a defesa arguir em seu prol uma causa excludente de ilicitude,
é claro que, nessa hipótese, as posições se invertem, tendo inteira aplicação
a máxima actori incumbit probatio et reus in excipiendo fit actor”...Diga-se
o mesmo se a defesa alegar a extinção de punibilidade”1503. Como é fácil
perceber, existe uma continuidade entre o liberalismo processual penal da
transição do século XIX ao XX que não será erradicado pelo tecnicismo jurídi-
co processual penal da década de 40. Antes, servirá ao modelo projetado, pois
auxiliará no processo de defenestração da presunção de inocência, pois caberá
ao acusado a prova do alegado em sua defesa, de acordo com a dicção do art.
156, em essência ainda vigente: “A prova da alegação incumbirá a quem a
fizer (...)”. De acordo com MAGALHÃES NORONHA, “a prova da alegação
incumbe a quem a fizer, é o princípio dominante em nosso código”1504. Em
síntese, a codificação processual penal de 1941 abraça os princípios “liberais”
herdados da escola histórica e os insere na estrutura do procedimento, dialo-
gando com inúmeros dispositivos aqui analisados.
Entretanto, este processo de recepção da regra que regula a distribui-
ção do ônus da prova não esgotará o assunto. Isto pelo fato de que o ônus da
prova sofrerá um processo de ressignificação em dois tempos. No primeiro
deles, será preciso inserir esta categoria na concepção publicística e social de
processo penal, que organizava semanticamente as fundações e as funções
a serem cumpridas pelo processo penal. Os largos poderes concedidos ao
juiz, que teria o dever de pesquisar a verdade antes de aplicar o standard do
in dubio pro reo era o primeiro dos desafios1505. Desta maneira, com acerto
ESPÍNOLA FILHO afirmará que a iniciativa do juiz enfraquece a regra
do ônus da prova1506. De uma forma ainda mais contundente, Borges da
1503. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 2, 2008. p. 245.
1504. NORONHA, E Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1966. p. 119.
1505. “Em casos excepcionais, quando a dúvida assaltar o espírito do julgador, poderá este procurar dirimi-la,
determinando a realização de diligências com tal objetivo”. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Processo Penal. 30 ed. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 246.
1506. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. v II. 5 ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1960. P. 454-455.
CAPÍTULO III 439
ROSA afirmará que a regra do ônus da prova passa a ter uma importância
menor, reduzida. Tudo devido aos elásticos poderes de ofício do magistrado:
“agora, com o dito Código, inspirado na tradição juspublicística do processo
e, portanto, em que cabe ao juiz a direção da causa e o poder de ordenar,
ex officio, as diligências que entender necessárias à instrução do processo,
colhendo as provas onde elas devem ser encontradas, já não é tão grande
e decisiva a mencionada matéria”1507. Na mesma linha serão as palavras de
BARROS, cujas palavras indicam claramente o problema enfrentado pelos
juristas com a construção daquela regra:
“Embora determine a lei que a parte prove suas alegações (art. 156, do Cód.
de Proc. Penal), faz ela expressamente referência ao poder inquisitivo do
juiz, no que tange à pesquisa da verdade, permitindo-lhe tôdas as diligên-
cias necessárias para dirimir dúvidas sôbre ponto relevante, predominando
como princípio fundamental aquêle da verdade objetiva ou material. Ora, a
descoberta do fato como realmente aconteceu, impõe indagação mais ampla,
incomportável no âmbito estreito da vontade das partes, atuando no processo
penal um interêsse eminente e diretamente publicístico. Tal indagação ficaria
mutilada e seria insuficiente se ficasse entregue apenas às partes. Devido à
relevância dos interêsses discutidos no processo, é imprescindível que o juiz
possa suprir a inércia das partes e combater a astúcia delas. Incompatível se
torna a entrega do ônus da prova às partes num sistema processual onde o
juiz é investido da faculdade instrutória supletiva e autônoma. Embora possa
a parte introduzir um meio de prova no processo, indicar um fato, requerer
a juntada de um documento, arrolar testemunhas etc., tais meios de prova
ou elementos apresentados e apontados, desde que recebidos e avaliados no
processo se desvinculam de quem os produziu. Portanto, não se pode falar,
precisamente, num ônus da prova para as partes e seria mais adequado dizer-
-se que elas exercem uma faculdade quando as produzem 1508.
Portanto, as funções não apenas diretivas, mas interventoras do juiz no
campo probatório tornariam obsoletas as regras acerca da distribuição do ônus
da prova? A resposta à esta pergunta deve ser negativa. O segundo momento
no qual o ônus da prova era lembrado estava diretamente relacionado com a
presunção de culpabilidade existente no discurso processual penal tecnicista.
Será neste plano que serão retomados os argumentos de MANZINI acerca
das presunções no processo penal, fundamentais para, desde uma concepção
“técnica” de processo penal, fossem balizados um conjunto de dispositivos,
1507. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 258. m
1508. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal Brasileiro v. II. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1971. p. 695.
440 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
institutos e categorias, mobilizadas no aspecto de maximização da defesa
social. Havendo uma presunção de culpabilidade, natural que as hipóteses
justificadoras ou simplesmente negativistas do acusado no sentido de rechaçar
a acusação, acarretariam que a carga da prova recaísse sobre o imputado. A
regra do art. 156 do CPP deve ser lida com o auxílio prestado pela doutrina
da época. E se como visto se apresentava uma presunção de culpabilidade
no processo penal, cuja doutrina se assentava, de forma expressa, cristalina e
incontornável no tecnicismo italiano de corte manziniano, o ônus da prova
seria da defesa. As palavras de TORNAGHI poderão aqui ser levadas em
consideração para explicar o fenômeno: “para bem entender o art. 156, é pre-
ciso, ainda, não esquecer que as presunções invertem o ônus da prova. Quando
alguém mata outrem, o que se presume é que o fêz injustamente, porque
isso é o que geralmente acontece e as presunções se baseiam em id quod pe-
lumque accidit. Êsse, aliás, é o sentido de certas presunções, como, por ex., a
presunção de dolo, a presunção de culpa (s.s). Qual é o sentido da máxima
‘facta lesione praesumitur dolo donec probetur contrarium?”1509. Neste ponto,
TORNAGHI recorreu à teoria manziniana das presunções, demonstrando
aderência à escola italiana. Mas prossegue: “há certos crimes em que o comum
é o dolo e o raro, o excepcional, é a culpa; enquanto que outros geralmente
são culposos e excpecionalmente dolosos”1510. Novamente, de acordo com
TORNAGHI, pode-se perceber o funcionamento da regra que disciplina o
ônus da prova:“portanto, o sentido do art. 156 deve ser êste: ressalvadas as
presunções, que invertem o ônus da prova, as alegações relativas ao fato objeto
da pretensão punitiva têm de ser provadas pelo acusador e as referentes a fatos
impeditivos ou extintivos devem ser provadas pelo réu. Na verdade o ônus da
prova compete àquele a quem o fato aproveita. Essa, aliás, é a orientação do
Código de Processo Civil (§§ 1º e 2º do art. 209)”1511.
O ônus da prova deve ser lido em conjunto com tudo o que a doutrina
pensava em termos de presunção de inocência. O primado de postulados
positivistas em nenhum momento poderia ser aqui descartado. As justifica-
ções baseadas na “experiência”, como podemos encontrar no pensamento de
TORNAGHI, conduzem o processo penal brasileiro a incorporar elementos
teóricos muito parecidos com aqueles italianos do período fascista. Evidente-
mente, a retórica de Francisco CAMPOS vinha cercada daquela pretensão de
1509. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. II. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 707.
1510. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. II. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 707.
1511. TORNAGHI, Helio. Compêndio de Processo Penal. t. II. Rio de Janeiro: José Konfino, 1967. p. 708.
CAPÍTULO III 441
equilíbrio entre direitos e garantias, negando inclusive a natureza autoritária
do código de processo penal, quando como visto, na Exposição de Motivos
do Código de Processo Civil, não hesitou em chamá-la de “concepção auto-
ritária de processo”. Assim, podemos verificar na Exposição de Motivos que:
“Do que vem de ser ressaltado, e de vários outros critérios adotados pelo
projeto, se evidencia que este se norteou no sentido de obter equilíbrio entre
o interesse social e o da defesa individual, entre o direito do Estado à punição
dos criminosos e o direito do indivíduo às garantias e seguranças de sua liber-
dade. Se ele não transige com as sistemáticas restrições ao poder público, não
o inspira, entretanto, o espírito de um incondicional autoritarismo do Estado
ou de uma sistemática prevenção contra os direitos e garantias individuais”.
Diversos significantes utilizados para oferecer justificativas para os
institutos processuais penais continuam sendo mobilizados no Brasil con-
temporâneo. Além evidentemente da retórica do equilíbrio e da concepção
publicística de processo, que dão contornos às mais diversas categorias pro-
cessuais, poderemos verificar que, no caso brasileiro, as diversas reformas
pontuais não lograram êxito em afastar os dispositivos que possuíam sime-
tria com o código Rocco.
Por diversas oportunidades o Brasil deixou de proceder a uma reforma
completa em seu processo penal. Não é possível encontrar uma resposta uní-
voca para compreender quais os motivos que conduziram ao fracasso destes
investimentos na alteração da legislação processual penal brasileira. Porém, o
conjunto de insucessos nas reformas é flagrante, despertando outra reflexão:
como um código cujos dispositivos e cujo discurso legitimatório flagrante-
mente autoritário sobreviveu às diversas mudanças políticas brasileiras? Por
que no Brasil é mais fácil modificar-se uma constituição do que um códi-
go?1512 Talvez esta a pergunta central.
Não obstante a influência política do pensamento processualista italiano
na elaboração das razões expostas por Francisco CAMPOS, que legitimavam o
processo codificatório – e diga-se de passagem, não foi qualquer pensamento
jurídico italiano, mas substancialmente o positivista e o tecnicista em sua
versão mais radical – como se deu o processo de manutenção destas categorias
1512. “Nosso Código de Processo Penal já resiste a três Constituições e suas muitas emendas e outros tantos
atos institucionais. A Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU), que já é tão antiga, pois edi-
tada em 1948, interferiu e deu novos rumos ao direito processual penal brasileiro, enfatizando a regra
de que ninguém pode ser considerado culpado antes da condenação. Mas, por outro lado, também o
AI-5, que em 1968 suspendeu a utilização do habeas corpus para crimes políticos, prevaleceu, em seu
momento, ao que estabeleciam a Constituição (na época vigia a de 1967) e o estatuto processual penal”.
BAJER, Paula. Processo Penal e Cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002. p. 43.
442 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
inspiradas no Codice Rocco? Mais do que se falar em êxitos e fracassos na
tentativa de se construir um processo codificatório em consonância com a
Constituição da República, devemos perquirir: como determinadas categorias
doutrinárias e certos dispositivos processuais se mantiveram indenes ao longos
de mais de sete décadas de vigência do código de 1941?
A permanência destas categorias implica um jogo de dois aparentes
opostos: o regime da mudança e o regime da permanência. É nesta dinâmica
que os processos de ressignificação serão fundamentais. Contudo, antes de
investigar tais pontos de fuga, devemos atentar para os processos de tentativa
de alteração da legislação processual penal.
Assim, tentaremos analisar, ainda que de forma muito breve, os diversos
impulsos reformistas que cuidaram de elaborar um código processual penal
completamente novo. A primeira destas tentativas foi chamada de Antepro-
jeto Tornaghi. Este será o próximo tópico.
3.4. O ANTEPROJETO TORNAGHI
Uma ideia de reforma geral do código de processo penal surgiu no
governo Jânio QUADROS, através de seu ministro de Justiça, Pedroso
HORTA. Encomendou-se um anteprojeto ao famoso processualista Helio
Bastos TORNAGHI, que acabou sendo encaminhado ao governo em 1963,
em um sistema composto de 806 artigos.
O projeto logicamente, não foi aprovado, considerando a situação po-
lítica do país, com a renúncia de Jânio QUADROS e o golpe de 1964, com
a deposição de João GOULART. Deve-se salientar, como leciona PIERAN-
GELI, que o projeto TORNAGHI serviu como base para a construção de
outro projeto, desta vez elaborado por Frederico MARQUES1513. Assim, a
experiência deste código foi compartilhada por Frederico MARQUES, em
um movimento curioso e ao mesmo tempo presente em diversas tentativas de
reforma: o cuidado no aproveitamento de atividades e a cautela adotada em
termos de apresentação de uma legislação completamente nova.
Esta “cautela”adotada pelos reformadores já está presente no próprio
discurso de TORNAGHI, que afirma que o seu Anteprojeto de Código de
Processo Penal não procurou romper definitivamente com o modelo pro-
cessual da codificação de 1941. Portanto, haverá uma linha de continuidade
1513. PIERANGELI, José Henrique. Processo Penal: evolução histórica e fontes legislativas. São Paulo:
Thomson, 2004. p. 159.
CAPÍTULO III 443
entre ambos os diplomas, de maneira que não será difícil encontrarmos inú-
meros pontos de contato. Nas palavras de TORNAGHI, portanto, “tendo
eu sido encarregado pelo governo, em 1962, de fazer um anteprojeto, pro-
curei tomar por base o código vigente e introduzir nele aquilo que, segundo
me parecia, devia ser mudado”1514. Esta proposta de reforma, baseada em
algum sentido na manutenção de alguns institutos processuais penais do
código de 1941 era percebida pela crítica. Com efeito, inclusive, parte das
críticas endereladas ao Anteprojeto Tornaghi consistiam justamente na falta
de coragem do processualista em procurar estabelecer um código realmente
diverso do então vigente. De acordo com RIBEIRO, “entre aproveitar a
experiência do atual diploma processual penal brasileiro, que ‘bem ou mal
está funcionando’, ou ignorá-lo e ‘partir da estaca zero’, o autor, como expôs
nos debates travados no I Congresso Latino-Americano de Criminologia,
optou pela primeira solução, como disse êle, visando ‘a melhorar o que já
existia’1515. Continua o autor afirmando que “estamos diante de uma preten-
são reformista acanhada, mais ou menos como a encetada por alguém que,
pretendendo dar um jeito na casa, limita-se a uma simples caiação e a uma
nova arrumação nos móveis...”1516. A timidez da reforma levou inclusive RI-
BEIRO a afirmar que o código de processo penal de 1941 era mais arrojado,
considerada a profunda mudança que provocara, ao retirar dos Estados da
Federação a autonomia e independência para a elaboração de seus próprios
corpos legislativos. Assim, leciona o autor que “o legislador do Estado Nôvo,
que é de 1942, foi, ao seu tempo, mais corajoso e incisivo. Ao fazer a coorde-
nação ‘sistemática das regras do processo penal num código único para todo
o Brasil’, deu um largo passo, operou, de fato, uma evolução, que é o que
deve ocorrer quando se quer ou precisa reformar”1517. Assim, o Anteprojeto
Tornaghi era um “misto de conservadorismo e espírito renovador, mostran-
do-se temeroso e ousado, ao mesmo tempo”1518.
1514. TORNAGHI, Hélio. Do Processo Penal Brasileiro. In Arquivos da Polícia Civil. v. XXVI, 1975. p. 56.
1515. RIBEIRO, Gilberto Quintanilha. A Reforma do Código de Processo Penal e Alguns Aspectos do An-
teprojeto do Professor Hélio Tornaghi. In Revista dos Tribunais. a. 54. v. 362. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 61.
1516. RIBEIRO, Gilberto Quintanilha. A Reforma do Código de Processo Penal e Alguns Aspectos do An-
teprojeto do Professor Hélio Tornaghi. In Revista dos Tribunais. a. 54. v. 362. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 61.
1517. RIBEIRO, Gilberto Quintanilha. A Reforma do Código de Processo Penal e Alguns Aspectos do An-
teprojeto do Professor Hélio Tornaghi. In Revista dos Tribunais. a. 54. v. 362. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 61.
1518. RIBEIRO, Gilberto Quintanilha. A Reforma do Código de Processo Penal e Alguns Aspectos do An-
teprojeto do Professor Hélio Tornaghi. In Revista dos Tribunais. a. 54. v. 362. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 62.
444 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
As críticas direcionadas contra o Anteprojeto Tornaghi não se limitavam,
evidentemente, à linha de continuidade relativamente ao código de processo
penal de 1941. A primeira delas se referia à linguagem adotada pelo anteprojeto,
considerado como de uma significativa impropriedade vocabular. Nas palavras
de RIBEIRO, “desmancha-se em extenso palavrório perfeitamente evitável”1519.
Demais disso, no que se relaciona com a técnica de redação, o anteprojeto era
extremamente prolixo, contendo diversas definições e conceitos, o que de certa
forma, tornava-lhe um código técnico, com um zelo na precisão das definições
que tornava inegável a sua elaboração por um jurista1520.
O Anteprojeto Tornaghi permanecia influenciado pelos conceitos her-
dados da pandectística, a ponto de dedicar um livro do código à “Relação
Processual”, inserida no Título I do Livro IV, que cuidava “Do Processo em
Geral”1521. Assim, tendo como norte a concepção de relação jurídica proces-
sual, o velho clichê pandectístico penetraria no projeto, de forma que seria
pouco crível um código com este modelo, que pudesse afastar-se da tradição
do liberalismo conservador juspublicista do século XIX.
Relativamente à configuração da estrutura do Anteprojeto Tornaghi, o
instituto do inquérito policial seria mantido, de forma a corroborar a tradição
da investigação preliminar no Brasil, cujas funções não declaradas, como já re-
ferido neste capítulo, vão para muito além de sua suposta função de informar
a opinio delicti, esparramando-se para o plano judicial, mantendo a estrutura
deformada de contraditório.
Quanto à decisão judicial, o contraditório deformado viria corroborado
pela manutenção da “livre convicção do magistrado”. Como asseverou Nelson
HUNGRIA, “o sistema probatório do anteprojeto TORNAGHI é, como o
do vigente Código processual-penal, o da certeza moral ou do livre convenci-
mento do juiz na pesquisa da verdade material e exame das provas (art. 246).
É assegurada a liberdade de prova no juízo penal, não estando êste sujeito,
1519. RIBEIRO, Gilberto Quintanilha. A Reforma do Código de Processo Penal e Alguns Aspectos do An-
teprojeto do Professor Hélio Tornaghi. In Revista dos Tribunais. a. 54. v. 362. Rio de Janeiro: Forense,
1965. p. 62.
1520. “Não bastassem êsses inconvenientes, vê-se que o anteprojeto usa e abusa das definições (o que é ‘acu-
sado’, o que sejam ‘despachos’ e ‘sentenças’ etc) delicia-se com o emprêgo de expressões em latim, e,
revelando-se um tanto rebuscado, esquecido que é feito para viger na plena era atômica, dá acolhida a
expressões fora de moda a inteiramente inadequadas para um texto de lei”. RIBEIRO, Gilberto Quin-
tanilha. A Reforma do Código de Processo Penal e Alguns Aspectos do Anteprojeto do Professor Hélio
Tornaghi. In Revista dos Tribunais. a. 54. v. 362. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 62.
1521. Art. 43. O processo é relação jurídica entre cada uma das partes e o Estado, por seu órgão judiciário.
Dentro dêle e por meio dêle o autor exerce o direito de ação; o acusado, o de defesa, e o Estado, o poder
de jurisdição”.
CAPÍTULO III 445
de regra, às restrições impostas no juízo cível”1522. Neste ponto, portanto, a
orientação do código de 1941 seria mantida. E, a partir desta estrutura tríptica
(uma vez que a livre convicção conclama o significante-reitor “verdade real”
e o “princípio da liberdade das provas”, o modelo probatório não romperia
com o que já se encontrava posto na legislação do Estado Novo. A liberdade
das provas aparecia inclusive no art. 244 do Anteprojeto, sendo admissível
qualquer prova que não atentasse contra a moral.
Quanto ao ônus da prova, o Anteprojeto Tornaghi seguiria orientação
ainda mais próxima daquela do direito processual civil, o que também acaba-
ria por afastar a presunção de inocência. Segundo Nelson HUNGRIA, “a tese
adotada pelo artigo 246 foi trazida para doutrina do direito judiciário penal
por inspiração de uma teoria processualística civil, que, a propósito do onus
probandi, distingue entre fatos constitutivos e fatos extintivos ou impeditivos
da demanda”1523. Segundo o Anteprojeto Tornaghi, em seu art. 246, “a prova
dos fatos constitutivos cabe a quem os alega; a dos fatos extintivos ou impe-
ditivos àquele a quem beneficiam”. Assim, manteve-se a mesma estrutura já
consagrada no código de processo penal de 1941.
No art. 78 do Anteprojeto, estabalece-se uma nova figura, a do “quase-a-
cusado”, a fim de diferenciar os sujeitos que sofrem alguma medida de coação
antes do advento do processo. Assim, define o art. 78 que “considera-se acu-
sado aquêle a quem é imputada a prática de uma infração penal em denúncia
ou queixa aceitas. Parágrafo único – Equipara-se ao acusado o sujeito contra
o qual é exercido qualquer ato de coerção, real ou pessoal, antes da denúncia
ou queixa. O quase-acusado gozará de garantias concedidas ao acusado apenas
para a defesa dos bens jurídicos atingidos pelo ato coercitivo”.
O Anteprojeto Tornaghi ampliou a ação penal subsidiária da pública
para cuidar de casos em que o inquérito policial fora arquivado por determi-
nação expressa da autoridade judiciária. Também aboliu o recurso ex officio
e extinguiu o recolhimento obrigatório à prisão para apelar. Além disso, o
anteprojeto suprimiu o recurso dos embargos infringentes1524.
Outro traço característico do anteprojeto é a exclusividade do juiz para
proceder ao interrogatório do acusado, proibindo-se inclusive as reperguntas
1522. HUNGRIA, Nelson. A Prova no Anteprojeto de Código do Processo Penal. In Arquivos do Ministério
da Justiça e Negócios Interiores. a. XXIII. N. 93, 1965. p. 16.
1523. HUNGRIA, Nelson. A Prova no Anteprojeto de Código do Processo Penal. In Arquivos do Ministério
da Justiça e Negócios Interiores. a. XXIII. N. 93, 1965. p. 16.
1524. NEVES, Serrano. Anotações Sobre o Ante-Projeto Tornaghi. In Revista Brasileira de Criminologia e
Direito Penal. a. II. n. 6, 1964. p. 152.
446 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
pelas partes1525. O direito ao silêncio era concedido ao acusado, embora pu-
desse ser interpretado em seu desfavor, reproduzindo a lógica inquisitória do
código de processo penal de 1941 em seu art. 251. De acordo com NEVES,
“ a expressão rabilonga ‘seu silêncio’ poderá ser interpretado em prejuízo de
sua defesa’ é, em nosso entendimento, sobremaneira perigosa, e, a rigor, está
em conflito com o postulado constitucional que assegura ao réu plena defesa,
com todos os meios e recursos essenciais a ela”1526.
Além disso, o projeto, em seu art. 565, tratava da possibilidade de a ação
penal ex officio ser ampliada: “nos casos de infração não punida, ainda que
alternativamente, com pena de reclusão, se não houver prisão em flagrante, o
processo será iniciado mediante a portaria da autoridade policial ou do juiz,
de ofício ou a requerimento do Ministério Público”1527.
Por fim, uma última questão digna de nota no anteprojeto Tornaghi era
a previsão de prazo peremptório para a duração da prisão preventiva. Em seu
art. 460, o anteprojeto afirmava: “a prisão provisória não poderá ultrapassar,
em caso algum, o prazo de oito meses nos casos de procedimento ordinário ou
especial, de cinco meses nas hipóteses de procedimento sumário e de dez dias
nas de procedimento sumaríssimo”. Este dispositivo não foi isento de críticas.
Basileu GARCIA afirmava que “quero crer que este dispositivo foi escrito
pensando-se apenas na prisão em flagrante e na prisão provisória. Deve então
ser solto o homicida que permanece oito meses aguardando o julgamento ou
a renovação deste em consequência de protesto por novo júri ou apelação?
Não há conveniência em preceituá-lo. Seria preferível que o art. 460 excluísse
expressamente a prisão resultante da pronúncia e da condenação recorrível,
às quais – para completar o sistema – conviria fazer alguma referência nessa
seção relativa à disciplina traçada em outros lugares do anteprojeto”1528.
1525. “no art. 249, ao tratar da judicialidade do interrogatório do acusado, o projeto houve-se muito mal. Foi
injusto com o juiz e com o Ministério Público, ao afirmar que o interrogatório não poderá, ‘sob pretexto
algum’ , ser realizado por qualquer outro órgão ou pessoa”. RIBEIRO, Gilberto Quintanilha. A Reforma
do Código de Processo Penal e Alguns Aspectos do Anteprojeto do Professor Hélio Tornaghi. In Revista
dos Tribunais. a. 54. v. 362. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 63.
1526. NEVES, Serrano. Anotações Sobre o Ante-Projeto Tornaghi. In Revista Brasileira de Criminologia e
Direito Penal. a. II. n. 6, 1964. p. 151.
1527. Cf LEITE, Luciano Marques. O Sistema Acusatório e o Anteprojeto de Código de Processo Penal,
de Autoria do Prof. José Frederico Marques. Disponível em http://www.revistajustitia.com.br/revistas/
wybwx6.pdf. Acesso em 14.02.2017. p. 239.
1528. GARCIA, Basileu. Preservação da Liberdade no Anteprojeto de Código de Processo Penal. In Revista
Brasileira de Criminologia e Direito Penal. Instituto de Criminologia da Universidade do Estado da
Guanabara. a. II. n. 09, 1965. p. 36. Na esteira do pensamento tecnicista (convergente com o positivismo
criminológico), Basileu Garcia afirmará que “em nosso país, é muito frouxa a repressão ao homicídio,
porque está entregue ao júri. Seria bom que ao escândalo frequente da impunidade não se adicionasse
a franquia da liberdade do homicida no decurso da ação penal, o que é verdadeiramente chocante, para
a sensibilidade pública. Ainda sob o prisma da necessidade de afastamento do júri, Frederico MAR-
CAPÍTULO III 447
O Anteprojeto Tornaghi, de uma maneira muito geral, mantinha-se
fiel à ideologia autoritária do código de processo penal de 1941, reprodu-
zindo categorias oriundas da doutrina, como a inserção da relação jurídica
no plano legislativo. A estrutura de provas se manteve intacta, bem como o
regime de nulidades. O inquérito policial estava presente, garantindo que as
principais estruturas do código estadonovista se apresentassem novamente.
Todavia, desta vez com ares de “algo novo”.
Isso não impede que se reconheçam alguns avanços, como a revogação
do recurso ex offcio, a proibição da prisão para conhecer da apelação, além
é claro, da principal delas, que consistiu no estabelecimento de um prazo
peremptório para a prisão cautelar. Mais conservador do que inovador, o seu
mentor era o produto do pensamento tecnicista brasileiro, cuja redação do
código de processo penal não deixa dúvidas. Porém, o legado autoritário deste
tecnicismo transparecia em inúmeros dispositivos.
Tendo em vista que o anteprojeto sequer foi encaminhado para aprecia-
ção do Parlamento, não há razões maiores para nos mantermos em sua análise.
Até mesmo pelo fato de que ele será a base constitutiva do Projeto Frederico
Marques, que será analisado a seguir.
3.5. O PROJETO FREDERICO MARQUES
A história do projeto de código de processo penal conhecido como
“Projeto Frederico Marques” nasce a partir do Decreto 61.239, de 1967. Ali
havia sido criada uma “Comissão de Coordenação e Revisão dos Códigos
vigentes”. O objetivo era a revisão dos códigos brasileiros, cujo período de-
veria findar em três anos. Os códigos processuais (civil e penal) ficaram ao
encargo de José Frederico MARQUES. O Anteprojeto Frederico Marques
foi encaminhado ao Ministro da Justiça Alfredo BUZAID em 19701529.
Participaram da comissão revisora José Carlos Moreira ALVES, Benja-
min MORAES FILHO e José Salgado MARTINS1530. Este último acabou
sendo substituído, em virtude de seu falecimento, por Helio TORNAGHI.
Esta comissão seria composta ainda, pelo próprio Frederico MARQUES,
QUES: “num país de direito escrito – V. Exas. me perdoem – o júri é a negação do estado de direito, por-
que é arbítrio”. MARQUES, José Frederico. O Novo Código de Processo Penal. Disponível em http://
www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1279047241.pdf. Acesso em 13.02.2017. p. 76.
1529. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 150.
1530. PIERANGELI, José Henrique. Processo Penal: evolução histórica e fontes legislativas. São Paulo:
Thomson, 2004. p.
448 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
presidente da subcomissão revisora do anteprojeto do código de processo
penal. O Ministério da Justiça determinou novamente a publicação do
anteprojeto no Diário Oficial da União, em 1969, no escopo de receber
sugestões e uma nova revisão. Em 1974 publicou-se uma nova versão do
anteprojeto, revista pelos membros da subcomissão. O Projeto era composto
por 960 artigos, sendo encaminhado ao Congresso Nacional, convertido,
então, no Projeto de Lei nº 633/75. O Ministro da Justiça de então, Ar-
mando FALCÃO, assinava a Exposição de Motivos1531.
O presidente Ernesto GEISEL encaminhou ao Congresso Nacional o
anteprojeto Frederico MARQUES (Mensagem 159/1975), que se converteu
no Projeto de Lei 633/1975. O projeto, na Câmara, foi emendado (rece-
beu 784 emendas) e foi publicado parecer do deputado Geraldo FREIRE,
relator-geral do projeto, no diário oficial em 19771532. Em 1978 o projeto
foi enviado ao Senado, tendo sido prontamente retirado de pauta (Mensa-
gem 179/1978), justificado pela retirada do Código Penal de 1969, mesmo
sequer tendo entrado em vigor. A inegável aproximação entre o projeto
Frederico MARQUES e o código penal de 1969 justificava o seu abandono.
Outras causas que podem ser elencadas para explicar o insucesso da emprei-
tada foram: o desenvolvimento expressivo da sociedade brasileira na década
de 70, o que já tornava o anteprojeto Frederico MARQUES insuscetível
de atingir todos os objetivos esperados (inclusive pelo aproveitamento do
Anteprojeto Tornaghi como base) o excessivo número de emendas aprova-
das na Câmara dos Deputados, além da publicação da Lei 6.416/77, que
modificava o sistema das penas no Brasil1533.
Então o deputado Sergio MURILO apresentou na Câmara dos Federal
um novo projeto de Lei (nº 1268/79), que consistia fundamentalmente, no
Projeto 633/75, novamente restando inexitosa a votação1534. Uma comissão,
composta pelos deputados Adriano VALENTE, Claudino SALES, Geraldo
FREIRE, Ibrahim ABI-ACKEL, Ivahir GARCIA, José BONIFÁCIO NETO,
Lidovino FANTON, PEIXOTO FILHO e Sergio MURILO, presidente da
1531. PIERANGELI, José Henrique. Processo Penal: evolução histórica e fontes legislativas. São Paulo:
Thomson, 2004. p. 159.
1532. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 150.
1533. ABI-ACKEL, Ibrahim. Exposição de Motivos Nº 212 de 9 de Maio de 1983. Disponível em http://
www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-3689-3-outubro-1941-322206-exposicao-
demotivos-149193-pe.html. Acesso em 13.08.2016.
1534. PIERANGELI, José Henrique. Processo Penal: evolução histórica e fontes legislativas. São Paulo:
Thomson, 2004. p. 159.
CAPÍTULO III 449
comissão, ficou com o encargo de examinar o projeto. Como muitas sugestões
foram feitas ao projeto apresentado, fora designada uma comissão revisora,
com a coordenação de Francisco de Assis TOLEDO, e da qual participavam
o ministro Jorge Alberto ROMEIRO, além dos professores José Frederico
MARQUES e Rogério Lauria TUCCI. Este trabalho acabou se transforman-
do em um novo projeto apresentado ao Congresso Nacional em 19831535.
Em suas linhas gerais, o projeto assentou-se nos trabalhos elaborados
no Anteprojeto Tornaghi, pretendendo desenvolver conceitos de forma simi-
lar ao processo civil (teoria geral do processo), nos moldes da Escola de São
Paulo1536. A defesa do projeto, realizada por Frederico MARQUES, partia
da crítica ao código de processo penal de 1941, afirmando o autor: “não
vejo motivo para se ter grande amor ao Código vigente. Ele é defeituoso,
por todos os motivos. É um código sem sistema”1537. Ao criticar o código
de processo penal de 1941, aparentemente Frederico MARQUES esquece o
que havia escrito a despeito da legislação. Em 1949, MARQUES questionava
como um código de processo penal, redigido em pleno regime autoritário,
poderia ser tão amplamente acusatório. Como visto, em 1949, MARQUES
sustentava expressamente o liberalismo e a acusatoriedade do novo código.
Nem mesmo ad argumentandum tantum se poderia admitir que aquele escrito
pudesse se dar sob a perspectiva de um código ainda recente. Pelo contrário,
naquela oportunidade, o código já possuía sete anos de vigência. Agora, em
conferência na Câmara dos Deputados, em defesa de seu projeto, MARQUES
afirma:“além disso, trata-se de um Código imposto ao tempo do Estado Novo
e repleto de defeitos do totalitarismo então vigente. É o Código da prisão
preventiva obrigatória, que a legislação posterior revogou. É o Código em
que, à revelia, é considerado em forma contrária ao réu, o que não existe em
nenhum Código do mundo”. Como um código de amplitude contraditória,
que havia expurgado os resquícios inquisitoriais e que em pleno regime auto-
ritário erigia um sistema acusatório, agora era produto do totalitarismo, um
modelo que não se encontrava em lugar nenhum do mundo? (na verdade,
1535. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 150.
1536. “É de se augurar que, numa reforma do processo penal brasileiro que venha a tornar-se realidade, per-
maneça essa orientação do anteprojeto, que, atendendo à existência de uma teoria geral do processo, a
ditar entre outras coisas a unidade de método e de terminologia, há de facilitar em muito o trabalho de
intérpretes e profissionais”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moder-
no. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 111.
1537. MARQUES, José Frederico. O Novo Código de Processo Penal. Disponível em http://www.amprs.org.
br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1279047241.pdf. Acesso em 13.02.2017. p. 63.
450 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
existia o italiano, cujo discurso fora apropriado pelos juristas brasileiros).
Novamente, vamos transcrever as palavras de Frederico MARQUES sobre o
código de processo penal de 1941, no escopo de sensibilizar o auditório para
a necessidade de aprovação de seu projeto:
“Logo depois da Constituição de 1934, o Ministro da Justiça, Professor
Vicente Ráo, organizou uma Comissão para elaborar o Projeto de Código
Penal, composta pelos ministros Bento de Faria, Plínio Casado e pelo Pro-
fessor Gama Cerqueira, da Faculdade de Direito de São Paulo. O projeto
estava no Congresso Nacional quando foi dado o golpe de 10 de novembro
de 1937. E, quando menos se esperava, surgiu o Código de Processo Penal
em vigor. Tinha sido aprovado e discutido a portas fechadas. Eu bem me
recordo. Era Juiz Criminal em Ribeirão Preto. O Código Penal já estava em
vigor e todos aguardavam a promulgação do Código de Processo Penal. Ele
apareceu do dia para a noite, sem publicidade do projeto acaso existente na
Comissão. Assim pergunto: por que este amor por um Código imposto, que
não foi votado pelos representantes do povo?1538”
De se perguntar se tais características do procedimento legislativo não
eram conhecidas do autor, em 1949, que o fizeram glorificar tanto o diploma
legislativo de 1941.
Do ponto de vista da técnica processual empregada, interessante que
críticas similares àquelas que recaíram sobre o Anteprojeto Tornaghi agora
incidiriam sobre o Projeto Frederico Marques, articuladas pelo próprio
Hélio TORNAGHI, acusando o código de importar demasiadamente ele-
mentos do processo civil ao penal. Neste sentido, TORNAGHI acusava o
projeto de “civilizar o processo penal, adaptando o código de processo penal
ao civil1539. Crítica esta que fora repetida diversas vezes1540. Assim como o
Anteprojeto Tornaghi, o Projeto Frederico Marques era acusado de ser uma
legislação que se aproximava muito de uma doutrina, apresentando por esta
razão, defeitos no processo de redação1541.
Da mesma forma que o Anteprojeto Tornaghi, o processo era concebido
1538. MARQUES, José Frederico. O Novo Código de Processo Penal. Disponível em http://www.amprs.org.
br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1279047241.pdf. Acesso em 13.02.2017. p. 64.
1539. TORNAGHI, Hélio. Considerações Sobre o Projeto de Código de Processo Penal. In Revista do Tribu-
nal de Justiça do Estado do Pará. a. 21. v. 14, 1977. p. 06-07.
1540. TORNAGHI, Hélio. Do Processo Penal Brasileiro. In Arquivos da Polícia Civil. v. XXVI, 1975. p. 58.
1541. “Um código não é um livro de doutrina; eu compreendo que quem escreve um tratado procure trazer
tudo quanto há de mais moderno. (Estou falando aqui com muito receio porque não quero de qualquer
maneira magoar ninguém e muito menos o meu querido e fraterno amigo José Frederico Marques, a
quem rendo todas as homenagens; de modo que estou muito cuidadoso no que estou dizendo). Mas o
fato é que o código não é um livro de doutrina e nós não podemos estar introduzindo nele tudo o que
está certo”. TORNAGHI, Hélio. Do Processo Penal Brasileiro. In Arquivos da Polícia Civil. v. XXVI,
1975. p. 57.
CAPÍTULO III 451
no Projeto 633 como relação jurídica1542, importando problemas conceituais
e uma tradição conservadora que já foram devidamente registradas, nos dois
últimos capítulos. Segundo o próprio Frederico MARQUES, o projeto de
Código de Processo Penal fora uma tentativa de se renovar o processo penal,
“sob inspiração dos princípios da Escola Processual de São Paulo”1543. Na Ex-
posição de Motivos, afirma-se que um dos objetivos do projeto era “suprimir
definitivamente os resquícios de inquisitorialismo” já que tal postura não se
correlacionaria com “a pureza acusatória no procedimento que adota”. Na
Exposição de Motivos, ao menos, esta orientação seria tomada:
“Se o procedimento ex officio e a participação contínua do juiz em atos e
práticas que refogem às funções jurisdicionais não são condizentes com a
processualização da Justiça Criminal e com a configuração do processo penal
como actus trium personarum (autor, réu e juiz), com maior razão devem ser
repudiados esses resquícios de inquisitorialismo penal em sistemas judiciários
como o nosso, em que, nas instâncias inferiores, atua juiz singular. Nota-se
que, nas diversas legislações penais, poderes inquisitivos se concedem ao juiz
da instrução, nunca, porém, ao juiz da sentença (...) votem um Código de
Processo Penal para o Brasil que substitua esse Código que nos foi imposto
pelo totalitarismo do Estado Novo”.
Além deste ponto, destacam-se outros dois no discurso introdutório
ao projeto: a) o fortalecimento do Ministério Público; b) a ampla tutela do
direito de defesa. Sobre o tratamento dispensado ao Ministério Público, o
anteprojeto fora apelidado de “código do ministério”1544. MARQUES, então,
trata de explicar por que o anteprojeto havia recebido este nome:
“Se o projeto deu tanta ênfase e segurança ao direito de defesa, não poderia,
por outro lado, debilitar a ação repressiva do Estado. Do contrário, não
estaríamos fazendo um código de processo penal e sim um estatuto legal de
“S. Exa., o réu”, expressão do grande mestre Astolfo de Rezende. Daí por
que o projeto reforçou a posição e a atuação do Ministério Público na fase
de preparação da ação penal, e o colocou como dominus litis da pretensão
punitiva e da ação penal pública”1545.
Ainda na dimensão da Exposição de Motivos, a retórica do equilíbrio
entre direitos de defesa e acusação persistia: “por outro lado, procurou-se
ordenar a tramitação procedimental com absoluto equilíbrio entre acusação
1542. TORNAGHI, Hélio. Considerações Sobre o Projeto de Código de Processo Penal. In Revista do Tribu-
nal de Justiça do Estado do Pará. a. 21. v. 14, 1977. p. 08.
1543. MARQUES, José Frederico. O Direito Processual em São Paulo. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 151.
1544. MARQUES, José Frederico. O Novo Código de Processo Penal. Disponível em http://www.amprs.org.
br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1279047241.pdf. Acesso em 13.02.2017. p. 69.
1545. MARQUES, José Frederico. O Novo Código de Processo Penal. Disponível em http://www.amprs.org.
br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1279047241.pdf. Acesso em 13.02.2017. p. 69.
452 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
e defesa, depois de instaurada a relação processual penal”1546. Além disso, o
código não estava isento de influências positivistas1547. Nestes pontos, o dis-
curso mantinha afinidade com a ideologia existente na Exposição de Motivos
de Francisco CAMPOS.
Da mesma forma que o Anteprojeto Tornaghi, o Projeto Frederico Mar-
ques acabou por suprimir o procedimento ex officio nos casos de contravenção,
o que segundo a dicção de TORNAGHI, representava a supressão do inquisi-
torialismo ainda presente na codificação de 19411548. A mesma interpretação
será adotada por CORREA, que considera o art 6º do Anteprojeto Marques
a adoção de uma “filosofia preconizada pelo sistema acusatório”1549. Neste
dispositivo, o projeto Marques afirmava: “não se admite processo criminal
ex officio. A relação processual penal, para constituir-se, depende sempre de
acusação do Ministério Público nos casos de ação penal pública, ou do ofen-
dido, quando se tratar de ação penal privada”.
Sobre o direito a uma defesa ampla, o código estabeleceu: a) uma defesa
efetivamente prévia, ou seja, antes do recebimento da denúncia1550; b) promo-
veu o “julgamento conforme o estado do processo”, que prevê: i) a absolvição
sumária (art. 290, I); ii) a declaratória de extinção da punibilidade (art. 290,
II), iii) a absolvição do réu inimputável e a aplicação da medida de segurança
(art. 151); c) o respeito à correlação entre acusação e sentença, dispondo o
art. 141 que: “é defeso ao juiz condenar o réu por fatos estranhos à acusação
contida na queixa ou na denúncia, ou no seu aditamento”. Além disso, al-
terava o art. 383 do CPP de 1941. No projeto, em seu art. 415, dispunha:
“o juiz não poderá dar ao fato definição diversa da que constar do despacho
saneador, salvo: I) se beneficiar o réu; II) se tiver havido aditamento da acusa-
ção”; d) O projeto ainda revogava o dispositivo que estabelecia a necessidade
de recolhimento do réu para recorrer da sentença condenatória; e) previsão
1546. TORNAGHI, Hélio. Considerações Sobre o Projeto de Código de Processo Penal. In Revista do Tribu-
nal de Justiça do Estado do Pará. a. 21. v. 14, 1977. p. 16.
1547. “Agora, o que é o crime, para a ciência penal de hoje? É um sintoma. Há a oportunidade ali, portanto, de
se apanhar um indivíduo perigoso. Não se pode impor medida de segurança; não se pode impor determi-
nadas providências de ordem criminológica, sem haver o fato delituoso”. MARQUES, José Frederico.
O Novo Código de Processo Penal. Disponível em http://www.amprs.org.br/arquivos/revista_artigo/
arquivo_1279047241.pdf. Acesso em 13.02.2017. p. 73.
1548. TORNAGHI, Hélio. Considerações Sobre o Projeto de Código de Processo Penal. In Revista do Tri-
bunal de Justiça do Estado do Pará. a. 21. v. 14, 1977. p. 09. Cf LEITE, Luciano Marques. O Sistema
Acusatório e o Anteprojeto de Código de Processo Penal, de Autoria do Prof. José Frederico Marques.
Disponível em http://www.revistajustitia.com.br/revistas/wybwx6.pdf. Acesso em 14.02.2017. p. 239.
1549. CORREA, Plínio de Oliveira. O “Habeas Corpus” de Ofício no Futuro Código de Processo Penal. In
Revista de Informação Legislativa. v. 15. n. 59, 1978. p. 158.
1550. “Art. 272: O réu, assim citado, oferecerá defesa prévia, no prazo de 10 dias, podendo ali levantar preli-
minares e invocar tudo o que interessa à sua defesa, bem como requerer a produção de provas”
CAPÍTULO III 453
de uma revisão especial para casos de citação editalícia, etc.
O projeto tratava de modificar bruscamente a emendatio libelli, ao de-
terminar, no art. 417, parágrafo único, que a imputação contida na denúncia
ou queixa apenas poderia ser alterada em favor do acusado, gerando, em
contrapartida, fortes críticas como aquela de TORNAGHI:
“modifica a regra do art. 383 do Código de 1942. Esse dispositivo, teorica-
mente certo, permite ao juiz dar ao fato descrito na peça acusatória definição
jurídica diversa da apontada pelo acusador. Note-se: o que se possibilita ao
juiz não é condenar por fato diferente do indicado na denúncia ou na queixa
mas, apenas, classificá-lo diferentemente. O réu é acusado de determinado
fato; dele se defende e por ele pode ser condenado. Mas o juiz, se discorda
do enquadramento dado ao fato, pode colocá-lo dentro da moldura legal
que lhe parece adequada, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena
mais grave do que a cominada no artigo previamente indicado. Não há con-
denação ultra petitum, uma vez que o acusador, desde o princípio, pede a
condenação do réu pelo mesmo fato”1551.
Foi estabelecida expressamente a justa causa, no art. 8º do projeto: “não
será admitida ação penal pública ou privada sem justa causa. Parágrafo único.
A acusação que não tiver fundamento razoável nem revelar legítimo interesse,
será rejeitada de plano por ausência de justa causa”. Neste ponto, a inovação
representava, sem sombra de dúvidas, importante evolução relativamente ao
modelo da codificação de 1941. O projeto inovava ao endereçar à polícia
mandamento em seu art. 105 ao estabelecer que “a autoridade policial deverá
respeitar a dignidade da pessoa humana do indiciado”.
Além disso, o Projeto Frederico Marques inovava em diversos aspectos:
acolhimento do princípio da identidade física do juiz; definição dos atos de
competência do juiz; judicialidade estrita do interrogatório; estabelecimento
do procedimento sumaríssimo; retirada da eficácia probatória do inquérito
policial (art. 242: “O inquérito policial tem por objeto a apuração do fato
que configure infração penal e respectiva autoria, para servir de base à ação
penal ou às providências cautelares”); estabelecimento sistemático das causas
modificadoras da competência; melhoria nos institutos do arresto e sequestro
e busca e apreensão. O procedimento comum foi dividido em quatro fases:
postulatória, pós-postulatória, instrutória e decisória. Além disso, os recursos
foram repensados e aperfeiçoados enquanto sistema1552. O código prevê uma
1551. TORNAGHI, Hélio. Considerações Sobre o Projeto de Código de Processo Penal. In Revista do Tribu-
nal de Justiça do Estado do Pará. a. 21. v. 14, 1977. p. 13.
1552. TORNAGHI, Hélio. Considerações Sobre o Projeto de Código de Processo Penal. In Revista do Tribu-
nal de Justiça do Estado do Pará. a. 21. v. 14, 1977. p. 26-29.
454 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
“denúncia aditiva” nos casos de ação penal privada quando se descobrir crime
de ação penal pública e uma “denúncia substitutiva”, quando o Ministério
Público perceber que dos autos da ação penal privada este delito se encontra
absorvido por outro, sujeito à ação penal pública, mais grave. O código dis-
ciplina a perpetuatio jurisdictionis; a criação do instituto da perempção para os
crimes de ação penal pública; a disciplina do arquivamento diretamente pelo
Ministério Público; além disso, define os limites da coisa julgada penal1553 e
abole o libelo no procedimento do tribunal do júri. Como se pode constatar,
o leque de mudanças instituído pelo projeto era significativo, melhorando
consideravelmente a estrutura processual penal brasileira.
Segundo CORREA, o anteprojeto (assim como o Anteprojeto Tor-
naghi) era omisso quanto ao habeas corpus de ofício1554.
No que diz respeito às prisões cautelares, segundo a Exposição de Moti-
vos do projeto: “para que não fique entregue à discrição da polícia judiciária
a detenção provisória, preferiu o anteprojeto dar o poder de decretá-la ao
Ministério Público”. Esta postura do código era criticada por TORNAGHI,
que recorria aos argumentos expendidos por Alfredo ROCCO na Itália, a fim
de justificar o fermo como uma medida garantidora da liberdade:
“Quando, na Itália, se elaborava o vigente Código de Processo Penal, surgiu
o mesmo problema. E na Relazione al progeto (sic) preliminare se lêem estas
considerações: ‘pensei também em admitir o chamado fermo (detenção) de
Polícia, instituto o qual, sem nenhuma lei que o previsse, mas até em oposição
a algumas normas legislativas, vinha se formando como praxe determinada
por evidentes e imprescindíveis necessidades de Polícia’. E na Relazione al Re:
‘Este Código acolhe e disciplina o fermo, não para criar um instituto novo,
mas para cercar de garantias um instituto que, desde tempos imemoriais, fora
acolhido pela prática como inelutável necessidade e não oferecia suficientes
garantias para a liberdade das pessoas. Não se pode aceitar que o assunto
seja estranho ao processo penal e, ao contrário, convém que o Código dele
se ocupe a fim de legalizá-lo e impedir as arbitrariedades’”1555.
Desta maneira, entendia TORNAGHI pela necessidade de o código
admitir a prisão decretada pela polícia, dada a sua necessidade, a impossibili-
dade de se evitá-la e a conveniência em discipliná-la, para evitar os abusos1556.
1553. TORNAGHI, Hélio. Considerações Sobre o Projeto de Código de Processo Penal. In Revista do Tribu-
nal de Justiça do Estado do Pará. a. 21. v. 14, 1977. p. 31-28.
1554. CORREA, Plínio de Oliveira. O “Habeas Corpus” de Ofício no Futuro Código de Processo Penal. In
Revista de Informação Legislativa. v. 15. n. 59, 1978. p. 157.
1555. TORNAGHI, Hélio. Considerações Sobre o Projeto de Código de Processo Penal. In Revista do Tribu-
nal de Justiça do Estado do Pará. a. 21. v. 14, 1977. p. 20-21.
1556. TORNAGHI, Hélio. Considerações Sobre o Projeto de Código de Processo Penal. In Revista do Tribu-
CAPÍTULO III 455
Apesar de inovar em muitos aspectos a legislação processual penal brasileira, a
praposta contida no projeto também oferecia regressões, estimulando posturas
inquisitórias1557. Novamente segundo TORNAGHI, o projeto “dá poderes
ao juiz para promover atos probatórios, para transformar o processo oral em
escrito, aceitando memoriais, para mudar o tipo de procedimento, de sumário
em ordinário ou de sumaríssimo em sumário. Para dirigir o processo, o an-
teprojeto obriga o juiz a fundamentar a sentença, o que é típico do processo
inquisitório, e manda julgar pela prova dos autos, enquanto que no processo
acusatório puro, o sistema adotado para a valoração da prova não era o da
livre convicção e sim o da íntima convicção”1558. Na linha de continuidade
com o código de processo penal de 1941, o art. 73 do anteprojeto atribuía
ao magistrado poderes investigativos: “caberá ao juiz, de ofício, ou a reque-
rimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo,
indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.
Segundo TORNAGHI, o ideal a estruturar um novo código de processo
penal seria o sistema misto, pois “na verdade, o procedimento moderno – e
não só o procedimento, mas o processo moderno – é misto. Ele reúne todas
as vantagens do acusatório e do inquisitório e elimina os inconvenientes tanto
de um quanto de outro”1559, visto que o procedimento inquisitório teria sido
construído para corrigir as deficiências do processo acusatório1560. Assim, os
problemas conexos ao sistema acusatório1561, na visão do autor, foram sendo
complementados com certas características consideradas inquisitórias1562.
nal de Justiça do Estado do Pará. a. 21. v. 14, 1977. p. 21.
1557. Neste sentido as palavras de LEITE: “o Anteprojeto, apesar do proclamado reforço do sistema acusa-
tório, continua estruturando o processo como de tipo misto, ou se quiser, acusatório-inquisitório, e esta
característica não pode ser esquecida”. LEITE, Luciano Marques. O Sistema Acusatório e o Anteprojeto
de Código de Processo Penal, de Autoria do Prof. José Frederico Marques. Disponível em http://www.
revistajustitia.com.br/revistas/wybwx6.pdf. Acesso em 14.02.2017. p. 239.
1558. TORNAGHI, Hélio. Do Processo Penal Brasileiro. In Arquivos da Polícia Civil. v. XXVI, 1975. p. 60.
1559. TORNAGHI, Hélio. Considerações Sobre o Projeto de Código de Processo Penal. In Revista do Tribu-
nal de Justiça do Estado do Pará. a. 21. v. 14, 1977. p. 08.
1560. TORNAGHI, Hélio. Do Processo Penal Brasileiro. In Arquivos da Polícia Civil. v. XXVI, 1975. p. 58.
1561. “Da contextura do processo acusatório resultava muitas vezes, a impunidade dos criminosos, a faci-
lidade da denunciação caluniosa, o desamparo dos fracos. Hoje em dia isso já não seria tão viável,
mas nas sociedades antigas, organizadas em classes ou até em castas, os fracos, os oprimidos, jamais
teriam garantias dentro do processo acusatório, contra os opressores; a deturpação da verdade era muito
frequente, e nós vemos o que acontece no processo anglo-americano em que as próprias partes fazem
a instrução do processo. Então a verdade chega muitas vezes deturpada”. TORNAGHI, Hélio. Do Pro-
cesso Penal Brasileiro. In Arquivos da Polícia Civil. v. XXVI, 1975. p. 59.
1562. “Certas características que foram formando o processo inquisitório: obrigação do juiz fundamentar a
sentença, encargo do juiz de dirigir o processo, de colher a prova. Ao lado do ônus das partes, havia
também o dever do juiz de apurar a verdade e daí adveio a exigência da acusação escrita para evitar, ou
pelo menos para diminuir os casos de denunciação caluniosa. E o processo inquisitório foi se formando
e não teríamos motivo nenhum para hoje voltar à pureza do processo acusatório. Isso seria retrocesso
e não progresso. Na realidade o que precisamos ter e o que temos, e o que existe no mundo inteiro,
não é o processo acusatório, mas um processo misto, um processo que aproveita todas as vantagens do
456 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
No que diz respeito às nulidades, nenhuma mudança significativa era
estabelecida em relação ao código de processo penal de 1941. Mas vale à penas
trazer aqui as palavras de Frederico MARQUES, cujo projeto afasta um rol
determinado de nulidades, cabendo ao juiz operar com a noção de prejuízo:
“No curso do processo, diante de alguma nulidade que não foi alegada
oportunamente, o juiz a pronunciará, se verificar que esta nulidade causou
prejuízo substancial do direito de defesa. Agora, fazer um rol dessas nulida-
des substanciais, a meu ver, não é aconselhável. O que não se pode é afastar
o formalismo no processo, como quis fazer o código vigente, como fez o
Código de Processo Penal Italiano, que acabou com as nulidades porque as
formalidades do processo penal em grande número são justamente garantias
de defesa do réu. Não se faz uma discriminação dessas nulidades, porque
em função do prejuízo do direito de defesa é que o Juiz vai examinar qual
foi o reflexo, qual foi o resultado dessa desobediência a atos processuais ou
à tramitação processual”1563
Ora, é exatamente o mesmo sistema do código de processo penal de
1941, sem o rol do art. 564 ! Tudo subordinado ao alvedrio do julgador, ou
seja, à fantasmática categoria do prejuízo.
3.6. O ANTEPROJETO NOVÍSSIMO:
Um novo anteprojeto de código de processo penal fora publicado em
1981, a pedido do ministro de Justiça Ibrahim ABI-ACKEL, resultado de uma
comissão de juristas constituída através de duas portarias: a de nº 359/80 e a de
nº 839/801564. Os membros da comissão eram Francisco de Assis TOLEDO,
coordenador da comissão, Rogério Lauria TUCCI e Hélio FONSECA. Além
deles, alguns juristas colaboraram com o projeto: Manoel Pedro PIMENTEL,
Miguel REALE JÚNIOR, Ricardo Antunes ANDREUCCI e Sérgio Marcos de
Moraes PITOMBO. Este projeto foi verdadeiramente uma revisão do Antepro-
jeto Frederico Marques, a quem competiu uma reordenação técnico-jurídica,
contando ainda, com a revisão linguística de Aires da Mata MACHADO1565.
acusatório e do inquisitório. E o próprio anteprojeto, apesar da pretensão do seu ilustre autor, está cheio
de institutos do processo inquisitório”. TORNAGHI, Hélio. Do Processo Penal Brasileiro. In Arquivos
da Polícia Civil. v. XXVI, 1975. p. 59.
1563. MARQUES, José Frederico. O Novo Código de Processo Penal. Disponível em http://www.amprs.org.
br/arquivos/revista_artigo/arquivo_1279047241.pdf. Acesso em 13.02.2017. p. 97-98.
1564. ABI-ACKEL, Ibrahim. Exposição de Motivos Nº 212 de 9 de Maio de 1983. Disponível em http://
www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-3689-3-outubro-1941-322206-exposicao-
demotivos-149193-pe.html. Acesso em 13.08.2016.
1565. ABI-ACKEL, Ibrahim. Exposição de Motivos Nº 212 de 9 de Maio de 1983. Disponível em http://
www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-3689-3-outubro-1941-322206-exposicao-
demotivos-149193-pe.html. Acesso em 13.08.2016.
CAPÍTULO III 457
De acordo com a Exposição de Motivos, firmada por Ibrahim ABI-
-ACKEL, o anteprojeto, muito embora tivesse recebido um enorme número
de propostas de emendas, manteve, na essência, o projeto Frederico Mar-
ques. Dentre as principais características que o projeto instituía, destaca
o Ministro da Justiça: a) simplificação dos procedimentos, especialmente
aqueles recursais, com a instituição, igualmente, de um procedimento su-
maríssimo para as infrações penais consideradas de menor relevância, bem
como para as infrações de trânsito; b) utilização de gravação sonora ou
equivalente das audiências de instrução e julgamento; c) possibilidade de o
juiz aplicar penas alternativas à prisão; d) criação de um órgão colegiado em
primeiro grau, para o julgamento, em nível recursal, das infrações de menor
gravidade e dos delitos de trânsito, no escopo de “desafogar os tribunais”;
e) simplificação do procedimento do tribunal do júri, com especial ênfase
na descomplexificação da quesitação aos jurados; f ) atribuição do juízo das
execuções para a realização dos exames criminológicos, não sendo mais tal
medida realizada no processo de conhecimento; g) recrusdescimento do
instituto da prisão preventiva para o acusado considerado “perigoso” nos
crimes de “roubo, latrocínio, extorsão, seqüestro, estupro, atentado violento
ao pudor, rapto não consensual que determine dependência física ou psí-
quica, com o propósito de melhor aparelhar a Justiça Penal para o combate
a estas modalidades mais graves de delinqüência”1566.
Quanto às formas de processo, o Projeto não regulamentou a Execução
da Pena, deixando-a para ser tutelada através de legislação especial. Foi ainda
matido o sistema de aplicação imediata da lei processual penal, que não se
confundiria com os princípios reguladores da lei penal material (neste ponto,
a Exposição de Motivos recorre a MANZINI)1567. Os tradicionais cânones
interpretativos (analogia, interpretação extensiva e os princípios gerais do
direito) foram mantidos, de acordo com a tradição de integração das lacunas.
Quanto à ação penal, o projeto atribui exclusivamente ao Ministério
Público a iniciativa, excluindo quaisquer procedimentos instaurados de ofício.
Estabeleceu ainda, o legítimo interesse e o fundamento razoável como ele-
mentos integrantes da justa causa.
1566. ABI-ACKEL, Ibrahim. Exposição de Motivos Nº 212 de 9 de Maio de 1983. Disponível em http://
www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-3689-3-outubro-1941-322206-exposicao-
demotivos-149193-pe.html. Acesso em 13.08.2016.
1567. ABI-ACKEL, Ibrahim. Exposição de Motivos Nº 212 de 9 de Maio de 1983. Disponível em http://
www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-3689-3-outubro-1941-322206-exposicao-
demotivos-149193-pe.html. Acesso em 13.08.2016.
458 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Ponto importante que merece destaque é a continuidade da centralida-
de do juiz no campo do processo penal, que admite a “iniciativa do juiz” na
“perquirição da verdade”, o que “não acabaria por afetar o sistema acusatório”,
em tese adotado pelo projeto. A polícia judiciária é mantida em sua posição de
colher os elementos informativos através do inquérito policial, a fim de servir
de base para a acusação. A disciplina das formas processuais segue o coman-
do da “instrumentalidade das formas”, que organiza o sistema de nulidades
processuais. Contudo, avança no sentido de estabelecer nulidades absolutas.
Como se pode perceber, o projeto avançava em algumas questões relati-
vamente ao código de processo penal de 1941, e, apesar de tramitar durante
sete anos no Congresso, foi retirado de pauta em 1989.
3.7. O PROJETO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
No ano de 1992, cerca de três anos após a retirada do projeto “no-
víssimo”, o ministro da Justiça, Célio BORJA encarregou o presidente da
Escola Nacional da Magistratura, o ministro Sálvio de Figueiredo TEI-
XEIRA de presidir uma nova comissão, no escopo de reformar os processos
no Brasil. Assim, o desiderato era proceder a uma revisão do código de
processo civil e de processo penal. Além do ministro, compunham a co-
missão: o ministro Luiz Vicente CERNICCHIARO, Sidney de Agostinho
BENETI, Antonio Carlos de Araújo CINTRA, Antonio Carlos Nabor
de Areias BULHÕES, Francisco de ASSIS TOLEDO, Inocêncio Mártires
COELHO, o ministro do STJ Luiz Carlos Fontes de ALENCAR, Miguel
REALE JÚNIOR, Paulo José da COSTA JÚNIOR, René Ariel DOTTI,
Rogério Lauria TUCCI e Sergio Marcos de Moraes PITOMBO 1568. A
orientação para a reforma seria a simplificação e agilização processuais, de
modo a se garantir a aceleração do processo penal brasileiro1569.
Interessante anotar-se que a partir das várias tentativas inexitosas de
implementação das reformas do processo penal, procurou-se, nesta comissão,
“reformar o código com o mínimo possível de alterações”. Segundo DOTTI,
a primeira reunião da comissão se deu em Ribeirão Preto-SP, nos dias 25 e 26
1568. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 152.
1569. “O Senhor Ministro da Justiça, Dr. Maurício Correia, constitui comissão de juristas, pela portaria nº 145
de 1992, presidida pelo senhor Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, a fim de que apresentasse pro-
postas de reforma ao CPP, no intuito de buscar a simplificação e agilização do processo penal, visando à
aceleração da prestação jurisdicional”. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Código de Processo
Penal. In ________. O Processo em Evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 303.
CAPÍTULO III 459
de setembro de 1992, com o objetivo geral da reforma sendo o de simplificar
procedimentos e dotar de maior eficácia o sistema. O segundo encontro se deu
em 1993, na cidade de São Paulo, em 16 de abril. Ali se distribuíram as tarefas,
de acordo com os livros do código e sobre os pontos passíveis de alteração1570. A
terceira reunião ocorrera em Goiânia, nos dias 15 e 16 de maio de 1993. Além
dos membros da comissão, participaram dos trabalhos magistrados, promotores
de justiça, advogados. Foi nesta reunião que foram aprovados os anteprojetos
que tratarariam de regular distintos pontos do processo penal: a) o procedimen-
to para os crimes dolosos contra a vida, a serem julgados pelo tribunal do júri;
b) a estrutura do procedimento sumário; c) a intimação dos defensores pelos
órgãos de imprensa; d) a configuração dos recursos de apelação e recurso em
sentido estrito; e) a eliminação do recurso chamado “protesto por novo júri”; f)
as medidas cautelares restritivas de liberdade e de outros direitos; g) a ampliação
do espectro da prisão preventiva; h) a estrutura da polícia judiciária; i) a con-
figuração normativa do direito ao silêncio; j) a disciplina da citação por edital;
k) a estrutura da defesa dativa; l) a disciplina do exame de corpo de delito e das
demais perícias; m) o laudo complementar de corpo de delito; n) a disciplina da
revelia no processo; o) a configuração da suspensão condicional do processo. Os
trabalhos cessaram com a entrega do projeto de reforma, com a sua publicação
em 30 de junho de 1993, no Diário Oficial da União1571.
Encerrada esta primeira fase, nova comissão para a revisão dos trabalhos
fora designada pela Portaria 349, de 1993, promulgada pelo ministro da justiça
Maurício CORRÊA. Os membros da comissão eram: Ada Pellegrini GRI-
NOVER, Antonio Magalhães GOMES FILHO, Antonio Nabor BULHÕES,
Aristides Junqueira de ALVARENGA, Cid Flaquer SCARTEZZINI, Edson
Freire O’DWYER, José Barcellos de SOUZA, a então desembargadora Fátima
Nancy ANDRIGHI, Luiz Carlos Fontes de ALENCAR, ministro Luiz Vicente
CERNICCHIARO, Marco Aurelio Costa Moreira de OLIVEIRA, Miguel
REALE JÚNIOR, René Ariel DOTTI, Rogério Lauria TUCCI, ministro
Sálvio de Figueiredo TEIXEIRA e Weber Martins BAPTISTA, além de Luis
Flávio GOMES, representante do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais1572.
1570. DOTTI, René Ariel. Um Novo e Democrático Tribunal do Júri (I). Disponível em http://www.tribunapr.
com.br/noticias/um-novo-e-democratico-tribunal-do-juri-i/. Acesso em 22.07.2016.
1571. DOTTI, René Ariel. Um Novo e Democrático Tribunal do Júri (I). Disponível em http://www.tribunapr.
com.br/noticias/um-novo-e-democratico-tribunal-do-juri-i/. Acesso em 22.07.2016.
1572. DOTTI, René Ariel. Um Novo e Democrático Tribunal do Júri (I). Disponível em http://www.tribunapr.
com.br/noticias/um-novo-e-democratico-tribunal-do-juri-i/. Acesso em 22.07.2016. Ainda, nas palavras
de GRINOVER: “o Instituto dos Advogados do Brasil, por seu Presidente, doutor Rubens Approbato
Machado, e o Instituto Brasileiro de Direito Processual, por seu Presidente, Professor Celso Neves,
460 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Novamente, os trabalhos foram divididos, de acordo com o teor da
reforma. Uma comissão de sistematização fora incumbida de analisar os
processos de integração das reformas, composto por Antonio Magalhães
GOMES FILHO, Luis Flávio GOMES e Rogério Lauria TUCCI. Após
nova reunião em São Paulo, com a participação de magistrados e promo-
tores de justiça, os textos das reuniões foram publicados no Diário Oficial
de 25 de novembro de 19941573.
De acordo com GIACOMOLLI, os anteprojetos encerrariam as se-
guintes modificações no sistema processual penal brasileiro: a) a introdução
de um contraditório prévio ao recebimento da acusação no procedimento
ordinário, com o respeito aos princípios da oralidade, imediação, concen-
tração dos atos processuais e da identidade física do juiz; b) por seu turno,
nos procedimentos sumário e sumaríssimo, a ideia era a de introduzir uma
audiência única, que acumulasse os atos instrutórios e o interrogatório do
acusado em apenas uma solenidade; c) a supressão do libelo-crime, a pre-
visão de uma fase de saneamento do processo, alterações nos mecanismos
de seleção e convocação dos jurados, bem como na pauta de audiências,
alterações sobre o instituto do desaforamento, com a inserção da previsão
para a ausência de julgamento por excesso de serviço, o julgamento pelo
plenário do júri, mesmo diante da ausência do acusado, a extensão do di-
reito ao silêncio e a supressão do protesto por novo júri nos procedimentos
aplicados aos crimes dolosos contra a vida; d) a definição jurídica de crime
de infração penal de menor potencial ofensivo; e) proteção da vítima, com
a fixação de um quantum indenizatório na sentença penal condenatória; f )
regulamentação do procedimento de intimação a advogados e defensores em
geral; g) previsão do recurso de agravo retido e de instrumento; h) unifor-
mização dos prazos de embargos de declaração e infringentes relativamente
àqueles previstos na lei processual civil; i) suspensão da prescrição em casos
de ausência do acusado ou de constituição de defensor; j) prosseguimento
do processo em caso de ausência do acusado, quando intimado pessoal-
mente ou deixasse de oferecer o novo endereço; k) previsão da suspensão
houveram por bem nomear comissões para procederem ao exame e oferecer sugestões aos anteprojetos
de lei. As duas comissões dos institutos foram coordenadas por mim, sendo a primeira (do IASP) cons-
tituída pelo desembargador Álvaro Lazzarini e pelo advogado Luiz Flávio Borges D’Urso, enquanto a
segunda (IBDP) foi integrada pelos professores e procuradores da justiça Antônio Magalhães Gomes
Filho e Antônio Scarance Fernandes, contando, ainda, com as colaborações do mestrando Fauzi Hassan
Choukr”. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Código de Processo Penal. In ________. O Pro-
cesso em Evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 304
1573. DOTTI, René Ariel. Um Novo e Democrático Tribunal do Júri (I). Disponível em http://www.tribunapr.
com.br/noticias/um-novo-e-democratico-tribunal-do-juri-i/. Acesso em 22.07.2016.
CAPÍTULO III 461
condicional do processo; l) facultatividade do inquérito policial nos casos de
infração penal de menor potencial ofensivo; m) alterações na Lei 7960/89
(prisão temporária); n) alterações no instituto da fiança; o) separação obri-
gatória de presos definitivos e provisórios; p) previsão de medidas cautelares
não privativas de liberdade, como por exemplo a suspensão temporária do
agente público em determinados delitos; q) previsão de manifestação fun-
damentada do magistrado em caso de prisão cautelar, quando pronunciado
o acusado; r) normatização das perícias e da prova ilícita1574.
Neste anteprojeto, constata-se a manutenção da “retórica do equilíbrio”,
logicamente, com a preponderância do vetor eficiência sobre qualquer outro.
A “desburocratização” ou “desformalização do processo”1575 eram os vetores
a ser alcançados mediante a reforma, mesmo que o discurso delcarado se
manifestasse em prol de um “garantismo” (escravizado pelo eficientismo)1576.
De todos estes objetos de reforma, seis projetos acabaram sendo envia-
dos pelo ministro da justiça ao então presidente, Itamar FRANCO. Inúmeros
projetos foram devolvidos ao ministro da justiça (Nelson JOBIM), mesmo
após a aprovação da Câmara de Constituição e Justiça, o que acabou provo-
cando a renúncia do ministro Sálvio de Figueiredo TEIXEIRA.
3.8. A COMISSÃO GRINOVER
Diante do insucesso da última tentativa de se reformar o código de
1574. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro
e a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Ale-
gre, 2015. p. 153-154. Segundo GRINOVER, relativamente às propostas finais: “as propostas foram
agrupadas em seis projetos, que abrangem as nove originárias da comissão do IASP, ficando a matéria
assim dividida: a) Primeiro conjunto: a.1) Do Inquérito policial; a.2) Do procedimento ordinário; a.3)
Dos procedimentos sumário e sumaríssimo; a.4) Da suspensão condicional do processo. b) Segundo
conjunto: b.1) Da prova ilícita; b.2) Da prova pericial; b.3) Da prova testemunhal; b.4) da defesa efetiva.
C) Terceiro conjunto: c.1) Da citação edital e da suspensão do processo; c.2) da intimação; d) Quarto
conjunto: d.1) Da prisão e outras medidas restritivas; d.2) Da fiança; d.3) Da prisão temporária; e)
Quinto conjunto: e.1) do agravo; e.2) Dos embargos. F) Projeto isolado: do júri”. GRINOVER, Ada
Pellegrini. A Reforma do Código de Processo Penal. In ________. O Processo em Evolução. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 305.
1575. Naturalmente conexa à perspectiva instrumentalista: “sem descurar do cientificismo do processo, os
novos processualistas brasileiros deslocaram o eixo de suas preocupações para outros enfoques e postu-
ras, rumo ao instrumentalismo substancial do processo e à efetividade da justiça, quando todo o sistema
processual passa a ser visto como instrumento para atingir os escopos jurídicos, sociais e políticos da
jurisdição e a técnica processual, como meio para obtenção de cada um deles”. GRINOVER, Ada Pel-
legrini. Desformalização do Processo e Desformalização das Controvérsias. In Revista de Processo. v.
46. n. 60. São Paulo, 1987. p. 62.
1576. “Os dois valores fundantes do processo penal: a eficiência e o garantismo. Eficiência, como efetividade
do processo enquanto instrumento de persecução penal e também meio de aferição da inocência do
acusado, a demandar vias processuais mais simples, acessíveis, racionais, descomplicadas e céleres;
garantismo, como observância rigorosa dos direitos das partes e sobretudo da defesa, para que a função
jurisdicional se legitime por intermédio de um processo cercado por todas as garantias do due process of
law”. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Código de Processo Penal. In ________. O Processo
em Evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 305.
462 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
processo penal, em janeiro de 2000 fora instituída nova comissão para reforma
do diploma legislativo. Através da Portaria 61, o ministro da justiça designou
a professora Ada Pellegrini GRINOVER como presidenta, contando ainda
com a participação dos seguintes componentes: Antonio Magalhães GOMES
FILHO, Antonio Scarance FERNANDES, Luis Flávio GOMES, Miguel Reale
JÚNIOR, Nilzardo Carneiro LEÃO, René Ariel DOTTI (posteriormente subs-
tituído por Rui STOCO), Rogério Lauria TUCCI e Sidnei BENETI1577.
Seguindo o exemplo da comissão Sálvio de Figueiredo TEIXEIRA, a
opção política era a de uma reforma parcial, no escopo de que mais facil-
mente se pudesse aprovar os temas suscetíveis de ser reformados1578. Esta
comissão aproveitou muito do trabalho já desenvolvido pela comissão Sálvio
de Figueiredo TEIXEIRA. Os temas foram divididos da seguinte forma: a)
o tema das provas ilícitas fora encarregado a Ada Pellegrini GRINOVER; b)
a investigação preliminar ficara ao encargo de Antônio Magalhães GOMES
FILHO; c) Antônio Scarance FERNANDES e Nilzardo Carneiro LEÃO
ficaram encarregados de tratar do tema da prisão preventiva; d) Luis Flávio
GOMES fora designado para cuidar do tema do interrogatório; e) a Petrônio
CALMON FILHO fora atribuído o tema procedimentos. Por fim, Sidnei
BENETI fora incumbido de zelar pela parte dos recursos.
Seguindo a mesma tramitação do anteprojeto anterior, as reformas
foram condensadas em distintos projetos de lei, perfazendo oito ao total. O
Projeto de Lei 4.203/01 modificava o procedimento para os crimes dolosos
contra a vida, tendo sido, posteriormente, transformado na Lei 11.689/08.
Como principais alterações podemos citar: 1) abolição do libelo-crime; 2)
extinção do recurso de protesto por novo júri; 3) a simplificação da quesi-
tação aos jurados. O segundo Projeto de Lei era o 4.204/01, que tratava do
instituto do interrogatório e do direito à defesa efetiva, que ainda segue em
tramitação na Câmara dos Deputados1579. O Projeto de Lei 4.205/01, que
1577. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 155.
1578. “A reforma total teria a seu favor a completa harmonia do novo sistema. Mas seria inexequível ope-
racionalmente. A morosidade própria da tramitação legislativa dos códigos, a dificuldade prática de o
Congresso Nacional aprovar um estatuto inteiramente novo, os obstáculos à atividade legislativa do Par-
lamento, tudo milita contra a ideia de uma reforma global do código de Processo Penal”. GRINOVER,
Ada Pellegrini. A Reforma do Código de Processo Penal. In ________. O Processo: estudos e pareceres.
São Paulo: Perfil, 2005. p. 279. (278- 289).
1579. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 155. O projeto se encontra parado desde 2014, consoante movimentação recolhida do sítio
da Câmara dos Deputados. Disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramita-
CAPÍTULO III 463
tratava da prova ilícita se transformou na Lei 11.690/08, regulando a prova
ilícita e sua excepcionalização. O Projeto de Lei 4.206/01 tratava de revisões
na disciplina dos recursos e ações impugnativas. O Projeto fora enviado ao
Senado em 2009 e segue em trâmite. O Projeto de Lei 4.207, que tratava
dos procedimentos, de institutos como a mutatio libelli e a emendatio libel-
li, além da suspensão condicional do processo acabou se convertendo na
Lei 11.719/08 (com alguns vetos). O Projeto de Lei 4.208/01, que tinha
por objeto as medidas cautelares alternativas à prisão se transformou na
Lei 12.403/11. O Projeto de Lei 4.209/01 tem como tema a investigação
preliminar, e foi enviado ao Senado Federal em 2008, estando ainda em
tramitação. O Projeto de Lei 4.210/01, que regulava a prisão especial, se
converteu na Lei 10.258/01. De todos os projetos, apenas aqueles que
tratam dos recursos e ações impugnativas, do interrogatório e do direito à
defesa efetiva, e da investigação preliminar não foram convertidos em lei1580.
Apesar das constantes reformas pelas quais têm sofrido o processo penal
brasileiro, cujo “pacote” de mais largo espectro foi aquele produzido pela co-
missão GRINOVER, duas questões saltam aos olhos: a comissão jamais atacou
pontos nevrálgicos do sistema processual penal, mantendo firmes as bases au-
toritárias de inspiração manziniana1581. Inclusive, em alguns pontos, trouxe
novas inflexões autoritárias, aumentando o índice de contrações garantísticas,
como o caso de dotar o juiz de poderes instrutórios ex officio, mesmo antes de
ajuizada a ação penal (medida cautelar de produção antecipada de provas de
ofício – introduzida pela Lei 11.690/08). Alguns excessos foram extirpados, no
mesmo diapasão da reforma italiana de 1955, mantendo-se indene e hígido o
núcleo autoritário, que concebe o processo como mecanismo de higienização
social – hiperatividade das funções (ao nível declarado!) de defesa social a serem
cumpridas pelo sistema de justiça criminal. Um dos grandes problemas, exata-
mente na mesma linha ocorrida no modelo italiano, é o da invisibilização de
aspectos altamente refratários aos princípios constitucionais, com a já referida
manutenção de institutos fundamentais, à época, do fascismo italiano.
Segundo GIACOMOLLI1582, a ideologia que serviu de inspiração à
cao?idProposicao=26554. Acesso em 22.04.2016.
1580. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 155-156.
1581. No mesmo sentido GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo
Penal Brasileiro e a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n.
1. Porto Alegre, 2015. p. 159.
1582. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
464 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
codificação de 1940 se manteve intacta, o que pode ser observado: a) na
autorização para o magistrado de ofício determinar a produção da prova,
acarretando, inclusive, a sua ampliação, de acordo com a nova redação do art.
156 do CPP; b) houve o incremento dos efeitos “probatórios” trazidos aos
autos pela admissibilidade de o inquérito policial poder ser utilizado como
elemento de “convicção judicial”, mesmo que não isoladamente, na esteira
do atual art. 155 do CPP; c) a regulação da prova ilícita, no atual art. 157 do
CPP e seus parágrafos tratou de imprimir normatividade infra-constitucional
à norma do art. 5º, LIV da Constituição da República, abrindo espaços para
a admissão de exceções ou limitações às regras de exclusão probatórias. Ou
seja, ampliou-se a possibilidade de o juiz admitir o ingresso de provas ilícitas
e de valorá-las. De forma inconsequente, houve a importação de doutrinas
oriundas de precedentes norte-americanos em nível legislativo, com a ten-
tativa – sem dúvida o mais mal-escrito artigo da história do processo penal
brasileiro! – de se definir fonte independente no § 2º do art. 157 do CPP. De
toda sorte, não há distinção sobre a prova ilícita quando endereçada ao juiz
e quando endereçada ao júri, criando a aberração de um mesmo sistema de
provas ilícitas vigente em procedimentos que possuem dois sistemas diversos
de avaliação de prova (íntima convicção e livre convencimento)1583.
O segundo aspecto, para além do efeito invisibilizador e pseudo-de-
mocratizante das alterações promovidas pela comissão e que teve êxito onde
nenhuma outra havia tido, diz respeito à própria concepção de processo penal
que é reflexo de orientações dogmáticas e jurisprudenciais acríticas ou decla-
radamente autoritárias.
Levando-se em consideração o quadro dos institutos e categorias simila-
res no processo penal italiano e brasileiro, percebemos o quanto segue: a) não
houve severas mudanças relativamente ao inquérito policial, que continuou a
ser utilizado no processo de formação de convicção do juiz, com um quadro
acentuado: legitimado desde a base legislativa, desde que a condenação não
seja amparada “unicamente” em seus termos; b) a reforma das cautelares,
mesmo com o advento da Lei 12.403/11, não apenas manteve o quadro no
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 159-160.
1583. Significativamente a comissão usou muitas dos dispositivos existentes no projeto Frederico Marques,
como a ideia do procedimento sumaríssimo (embora muito distinto por conta da Lei 9099/95) e da
previsão de assistentes técnicos (art. 368 do Projeto). Cf TÔRRES, Francisco Bueno; LEITE, Luciano
Marques; FREITAS, Oscar Xavier. Comunicação Sôbre o Anteprojeto do Código de Processo Penal
da Autoria do Prof. José Frederico Marques. Disponível em http://www.revistajustitia.com.br/revis-
tas/918y9b.pdf. Acesso em 12.04.2017.
CAPÍTULO III 465
qual elas desempenham fundamental articulação do poder punitivo num
cenário de antecipação das punições, mas sem dúvida os problemas foram
ampliados. E isto se justifica a partir de duas constatações elementares: as me-
didas cautelares diversas da prisão sufocaram a dimensão da liberdade plena
no processo penal, de modo que quando as prisões cautelares não poderiam
ser decretadas no regime anterior, após o advento da lei, estas pessoas que
responderiam o processo sem qualquer gravame de natureza pessoal agora
têm contra si o peso da “fiança”, “retenção de passaporte” ou institutos simi-
lares. Como se sabe desde a criminologia crítica, o espaço dos substitutivos
penais alcança o regime de liberdade, não ocupando o espaço da prisão,
que se mantém com toda a sua força. As consequências eram previsíveis: as
prisões cautelares, de uma maneira geral, no Brasil, não foram reduzidas,
mantendo-se elevadíssimas1584. Além disso, o quadro da prisão preventiva
foi ampliado, com a expansão das hipóteses de cabimento, como nos casos
da prisão preventiva por descumprimento de medida protetiva, considerada
autônoma pelos tribunais superiores (isto é, não devendo ser analisada em
consonância com a baliza normativa do art. 313 do CPP).
A tríade “liberdade das provas, livre convencimento judicial e verda-
de real” continua sendo adotada em nível doutrinário e jurisprudencial. As
reformas não alteraram pontos significativos relativamente a tais questões,
mantendo-se exatamente o mesmo núcleo do código de 1941. Em decorrên-
cia da intromissão de elementos elaborados na fase de investigação na fase
judicial, autorizada a leitura e o confronto com as testemunhas em juízo,
tem-se a manutenção de um contraditório deformado. O nível de recha-
ço ao contraditório pode ser visualizado inclusive nas diversas relativizações
sustentadas pelos tribunais à plena aplicação do sistema de exame cruzado,
que, quando desrespeitado, se tornou uma modalidade de “nulidade relativa”.
A presunção de inocência não foi introduzida nas reformas. O que
mais se aproximou disso foi a introdução do inciso VII no art. 386, que
cuida da sentença absolutória. Assim, se garantiu a absolvição por falta de
prova para a condenação. Sabe-se – pelo menos há três décadas antes da
reforma – que a presunção de inocência não se esgota nem se confunde
com o in dubio pro reo. Quanto à presunção de inocência, pode-se inclusive
1584. Os relatórios divulgados pelo Infopen contribuem para a conclusão. Em 2012, o relatório apontava para
548.00 presos, sendo destes, 195.036 presos provisórios (35,39%). Por seu turno, o relatório de 2017,
apontou 726.726 presos, sendo destes 292.450 provisórios (40,2%), o que assinala não apenas o acrés-
cimo bruto da população carcerária cautelar, mas a sua ampliação quantitativa.
466 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
afirmar-se que ela claramente padece de eficácia, no processo penal brasi-
leiro, devido sobretudo ao autoritarismo dos tribunais superiores, que lhe
reduziram ainda mais o espectro de atuação.
Não houve alterações quanto ao poder de polícia do magistrado, que pode
decretar a suspensão da publicidade do processo. Além disso, o regime de nuli-
dades mantém-se hígido, sem quaisquer espécies de modificações introduzidas
pelas reformas. A emendatio libelli sofreu alterações de fachada, consistentes em
um mero retoque artificial em seu enunciado. Entretanto, a sua funcionalidade
continua a mesma: legitimar e salvaguardar acusações que não se acomodam
na correta definição dos fatos, e, correspectivamente, cabendo ao juiz alterar os
limites da acusação – alteração da imputação, objeto do processo.
Além disso, a regra sobre a distribuição do ônus da prova no processo
penal continua em pé, não sendo alterada no que disciplina a “quem compete
a prova”. Das reformas brotaram ainda reforços dos poderes judiciais, como
a autorização, no art. 156, I do CPP, para o juiz proceder à coleta de provas
cautelares de ofício, mesmo antes de proposta a acusação, o que consolida um
reforço autoritário sobre a já autoritária legislação de 1941. De resto, as refor-
mas alteraram os procedimentos, otimizaram o processo perante o tribunal do
júri, com algumas importantes alterações (como a proibição do uso de algema,
a impossibilidade de se utilizar da decisão de pronúncia como argumento de
autoridade para convecer os jurados, a simplificação da quesitação). Ao mesmo
tempo, tais reformas reforçaram o princípio de liberdade das provas, já que
mesmo prevendo o instituto da prova ilícita, trouxe à tona exceções à sua apli-
cação, numa desastrosa e catastrófica redação do art. 157, § 2º, que sem sombra
de dúvidas concorreria ao prêmio de dispositivo legal mais mal escrito da his-
tória do processo penal brasileiro. Avanços foram poucos. Algumas regressões
se deram no curso das reformas (regressão a um patamar mais iliberal do que a
estrutura original do código de processo de 1941, diga-se de passagem). Mas o
que marca profundamente tais reformas é a manutenção, sem nenhuma alte-
ração, na estrutura autoritária do código de processo penal brasileiro, estrutura
esta compaginada com o modelo do Código Rocco italiano.
Vale a pena, antes de finalizar o tópico, analisar, muito sucintamente,
qual o entendimento do Parlamento a despeito das alterações propostas pela
Comissão Grinover.
No que diz respeito às mudanças relativas ao júri, na discussão do pro-
jeto de Lei 4.203-E, de 2001, convertida em Lei 11.689/08 e que alterou o
CAPÍTULO III 467
rito do júri, podemos encontrar diversas manifestações parlamentares que
permitem concluir-se que as alterações não tinham como preocupação uma
aproximação do código de processo penal à Constituição da República. O
deputado Flávio DINO, em sua manifestação no dia 15 de maio de 2008,
opinou no sentido de que o projeto teria três virtudes1585. A partir da invoca-
ção do homicídio de Dorothy STANG, a primeira proposta era a eliminação
do recurso chamado “protesto por novo júri”, que autorizava a repetição do
júri quando a pena ultrapassava vinte anos de reclusão. Nas palavras do de-
putado, “esse recurso é anacrônico, leva a julgamentos contraditórios, retarda
o funcionamento da Justiça, e o estamos extinguindo para este caso exem-
plar e outros tantos que possam aqui ser referidos”1586. A segunda “virtude”
do projeto se consolidaria, a partir da invocação do homicídio da “menina
Isabella”, na cidade de São Paulo, que estaria relacionado com o novo rito a
ser adotado, de concentração de audiência1587. A preocupação fundamental
era relativamente à “modernização do procedimento do júri”, garantindo
celeridade e atendendo ao reclamo pela segurança pública1588.
Por seu turno, o deputado Antonio Carlos BISCAIA acentuará a ne-
cessidade de mudança, considerando a antiguidade do código. Apesar de
reconhecer no código de processo penal uma legislação da década de 40, a
necessidade de alteração da legislação do júri deveria ocorrer para se evitar a
impunidade e a prescrição1589. Desta forma, a reforma do júri, na leitura do
deputado, teria como foco a celeridade. Em seu discurso ficará muito clara
a concepção instrumental de processo1590, pensado como ferramenta para se
1585. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 20.844.
1586. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 20.844.
1587. “Teremos a partir de agora, uma vez que se trata de norma processual com efeito imediato, um novo
rito substantivamente diferente do rito existente. Hoje, temos que fazer 3 audiências para interroga-
tórios, oitivas de testemunhas, depois vem diligências, alegações finais, há a sentença de pronúncia,
produz-se nova acusação, nova defesa, e aí o processo vai à sessão de julgamento com uma série de
formalidades, tais como a leitura integral do processo perante os jurados, fazendo com que o rito do
Tribunal do Júri se transforme numa via-crúcis a ser percorrida, o que impede a prestação jurisdicional
no tempo adequado”. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 5 de maio de 2008. Brasília,
2008. p. 20.844.
1588. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 20.844.
1589. “Essa alteração, sem dúvida alguma, vai dar maior agilidade a esses procedimentos, que têm hoje na
legislação processual penal vigente, que é de 1941, um tratamento que leva à prescrição e à impunida-
de nos crimes dolosos contra a vida, que essencialmente atingem o bem mais precioso do ser humano,
que é a vida”. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de maio de 2008. Brasília, 2008.
p. 20.845.
1590. Mais adiante o mesmo deputado se manifestará novamente no sentido de instrumentalidade do pro-
cesso penal como mecanismo para se afastar a impunidade: “Considero, na mesma linha do eminente
Deputado João Campos, que o aprimoramento do processo penal é essencial para que ocorra o enfren-
tamento da violência e da criminalidade. As questões da impunidade estão relacionadas com o proces-
so penal. O projeto aprimora a matéria relacionada com a prova e afasta as provas de natureza ilícita”.
Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 20.917.
468 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
acabar com a “impunidade” no Brasil:
“Todos nós sabemos – e tenho defendido isto – que as questões mais sérias
que envolvem impunidade em nosso País não são aquelas do Direito Penal
material. Temos centenas de projetos aqui que pretendem aumento de pena e
agravamento de situações. Poucos tratam do procedimento. O grande proble-
ma nosso é processual, instrumental. Temos que corrigir os instrumentos para
uma aplicação eficaz e adequada da lei penal, da sanção penal. Não é apenas
em si o aumento da pena que vai fazer desaparecer a sensação de impunidade,
já que ela não será aplicada. Neste caso, iremos aprimorar o procedimento
do Tribunal do Júri e corrigir esses intoleráveis índices de impunidade”1591.
No campo das modificações trazidas à prova no processo penal, a
Câmara dos Deputados apreciou o projeto de lei nº 4.205-D, de 2001. Tal
projeto tinha por pretensão a reforma da prova no processo penal, com a
alteração dos artigos 155 e 157 do código de processo penal. As alterações
foram aprovadas através da promulgação da Lei 11.690/08.
Os discursos parlamentares em torno do objeto de reforma são contra-
ditórios. Inicialmente, sustentou o deputado Antonio Carlos BISCAIA que
a alteração no art. 155 do código de processo penal traria modificações que
recairiam sobre o princípio do livre convencimento do magistrado. A vedação
da utilização do inquérito policial daria condições de implementação ao con-
traditório, já que a decisão judicial deveria estar baseada em prova e não nos
elementos indiciários do inquérito policial. Portanto, o escopo de alteração da
norma era outorgar o contraditório e a ampla defesa aos acusados, adequando
a legislação infraconstitucional à Constituição da República, assinalando que
“é o que faz o presente projeto: consolida a prova como essencial para funda-
mentar uma decisão no campo penal e, da mesma maneira, envereda por não
admitir provas obtidas com violação de normas constitucionais ou legais”1592.
Quanto à este ponto, à necessidade de alteração do código de processo
penal, o deputado demonstra conhecer o regime político de sua elaboração,
assim como a estrutura processual que lhe serviu de base: “decretado em 1941,
o Código de Processo Penal tem como base a legislação processual penal da
Itália da época de Mussolini. Sofreu ele algumas modificações episódicas, mas
não teve alterada sua essência”1593.
Por seu turno, o deputado Flávio DINO, em sua manifestação acerca
dos vetos exercidos pelo Senado ao projeto de lei, retoma a questão referente
1591. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 20.845.
1592. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 20.895.
1593. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 20.895.
CAPÍTULO III 469
à utilização do inquérito policial como fundamento da decisão judicial. A
proposta, que sairá vencedora, é a de utilização não exclusiva do inquérito
policial, como se pode analisar em seu discurso: “é possível, sim, ao juiz
utilizar as provas colhidas no inquérito, mas não de modo exclusivo. Ou
seja, é necessário que, além das provas colhidas no inquérito, outras provas
arrecadadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa sejam utilizadas
pela sentença condenatória”1594. Tal manifestação será apoiada pelo deputado
Miro TEIXEIRA, que se manterá de acordo com a possibilidade de utilização
do inquérito policial, desde que “não exclusivamente”1595.
Preocupação geral dos discursos parlamentares, a possibilidade de reforma
do código de processo penal aparece como uma forma de se “combater a im-
punidade”, agilizando o processo. Na dicção do deputado Maurício RANDS,
as reformas se dariam justamente neste sentido, como se poderá verificar em
seu discurso, no confronto entre processo penal (mecanismo de agilização da
resposta estatal) e o incremento das penas (matéria atinente ao direito material):
“Muitas vezes ficamos, às vezes até involuntariamente, no jogo de cena,
apenas aumentando pena. Este projeto dá um disciplinamento moderno,
ágil, equilibrado, respeita os princípios do direito para a prova, algo, como
disse o Deputado João Campos, fundamental para termos um processo
penal rápido. Está aí o exemplo de uma proposição que, aparentemente
muito técnica, garante ao cidadão brasileiro que o criminoso seja punido
muito mais rapidamente do que no processo penal de hoje. Refiro‑me
também ao tratamento que se dá à prova ilícita, às testemunhas. Há agili-
zação na aplicação da lei penal”1596.
O projeto de lei 4.207-D cuidava da alteração dos procedimentos
no processo penal, bem como a suspensão do processo, emendatio e mu-
tatio libelli. Na votação do projeto, o deputado Flávio DINO enfatizou a
1594. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 20.896.
1595. “O Deputado Flávio Dino rejeitou uma emenda, e o fez muito bem, que retirava a palavra “exclusiva-
mente” do art. 155 do CPP. Ficaria assim o mencionado artigo: “Art. 155. O juiz formará a sua convic-
ção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar
sua decisão nos elementos informativos colhidos na investigação”. O inquérito seria jogado fora. O juiz só
poderia formar a sua convicção pelo que se passasse em juízo, no contraditório judicial. Aprovado no
Senado, o Deputado Flávio Dino aqui rejeita isso. Então, está mantida a palavra “exclusivamente”.
Agora, vamos analisar com a palavra “exclusivamente”. “Art. 155. O juiz formará a sua convicção
pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”. Aí somos 2. Sabem
V.Exas., Srs. Deputados, quando o juiz vai formar a convicção com base no que diz esse dispositivo?
Nunca. O juiz tem a liberdade de formar a sua convicção por diversos meios de informação, claro que
todos pertinentes aos autos. Isso não tem remédio, não, e vai ficar assim. Felizmente, vai ficar o termo
“exclusivamente”, porque é um mal menor”. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de
maio de 2008. Brasília, 2008. p. 20.896.
1596. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 070. 15 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 20.920.
470 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
celeridade dos procedimentos penais após as alterações do código de pro-
cesso penal1597. Segundo o deputado Antonio BISCAIA, as virtudes das
reformas estariam em transmitir oralidade ao procedimento, com audiências
concentradas e obediência ao princípio da identidade física do juiz. A possi-
bilidade de defesa antes do recebimento da denúncia também foi elencada
pelo deputado como uma vantagem1598. Não foram registrados maiores
debates acerca desta votação em específico.
Nos debates acerca da reforma das cautelares, mesmo que a alteração
se desse em um sentido de implementação das garantias constitucionais, a
técnica italiana de relativização da presunção de inocência aparecia no dis-
curso parlamentar, como no caso do deputado Fabio TRAD, que afirma “daí
por que, no encaminhamento, a palavra para os meus correligionários é no
sentido de votar a favor das medidas alternativas à prisão preventiva, porque
legitima o princípio da presunção de não culpabilidade”1599.
Novamente, o discurso a partir de uma legislação que acabaria com a
impunidade aparece nas palavras do deputado João CAMPOS, que afirma,
“o projeto é excepcional, trabalha contra a impunidade, é a favor da socie-
dade brasileira”1600. Para finalizar esta breve análise de quais os significantes
que apareciam na condução dos trabalhos parlamentares, deve-se levar em
consideração uma última informação. As diversas alterações foram cindidas
em distintos projetos de lei, como subterfúgio para não se levar à votação um
código de processo penal integralmente novo. Isso pode ser constatado no
discurso do deputado João CAMPOS:
“Este projeto faz parte de um conjunto de projetos encaminhados a esta Casa
em 2001 pelo então Presidente Fernando Henrique Cardoso, que compreen-
dia a reforma processual penal completa. Na legislatura anterior, esta Casa e o
Senado aprovaram parte desses projetos, implementando metade da reforma
do Código de Processo Penal. Aprovamos o projeto que tratava das novas
regras para o Tribunal do Júri; aprovamos o projeto que tratava do instituto
da prova, com significativos avanços; aprovamos o projeto que trata dos pro-
cedimentos. Todos esses projetos se converteram em lei, já com significativas
consequências na política de enfrentamento da impunidade no País”1601
A estratégia de não se adotar um código de processo penal novo apareceu,
1597. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 080. 30 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 24.154.
1598. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXIII. n. 080. 30 de maio de 2008. Brasília, 2008. p. 24.154.
1599. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXVI. n. 057. 08 de abril de 2011. Brasília, 2008. p. 16.471.
1600. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXVI. n. 057. 08 de abril de 2011. Brasília, 2008. p. 16.472.
1601. Diário da Câmara dos Deputados. a. LXVI. n. 057. 08 de abril de 2011. Brasília, 2008. p. 16.493.
CAPÍTULO III 471
igualmente, como já visto, na Itália, no período pós-fascista, em que se optou
por “desfasticizar” o código de processo penal. No Brasil, a estrutura proces-
sual emparelhada com o Codice Rocco foi mantida, apesar das reformas, que
inclusive agravaram o quadro autoritário.
3.9. O GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO: O CONTRIBUTO
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA MANUTENÇÃO
DE DECISÕES CONGRUENTES COM A ESTRUTURA
AUTORITÁRIA DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
A estrutura autoritária do código de processo penal cruzou diversas
Constituições (1937, 1946, 1967 e 1988), sem que o Supremo Tribunal Fe-
deral, órgão responsável pelo controle de constitucionalidade, tivesse tomado
medidas que restabelecessem um padrão acusatório e democrático de processo
penal1602. Além disso, como o leitor poderá constatar, existe uma linha de
continuidade entre as categorias processuais utilizadas previamente à Cons-
tituição de 1988 pelo Supremo Tribunal Federal, e aquelas que continuaram
a aparecer em julgados posteriores à nova ordem política democrática.
Através da omissão genética do Supremo Tribunal Federal no enfrenta-
mento de questões as mais elementares possíveis, em torno de um processo
penal de feições democráticas, a linha de pensamento estabelecida pela co-
missão de elaboração do código de processo penal de 1941 continua ainda a
produzir reflexos práticos. Justo porque as diversas alquimias semânticas uti-
lizadas durante décadas pelo Supremo Tribunal Federal, que sistemicamente
se omitiu no enfretamento desta primordial questão, empurrou um código
de processo penal absolutamete infenso à democracia, para servir como me-
canismo de solução de conflitos penais, em um regime político que lhe é
completamente estranho1603. As diversas alterações do texto do código de
processo penal, apesar de lhe desfigurar desde o ponto de vista dos
1602. São válidas, ainda que se refira ao período ditatorial, as palavras de LIMA: “pelo menos na memória
histórica brasileira, nunca se soube de enfrentamento, por parte do poder judiciário, em relação aos
movimentos autoritários que, sem maiores dificuldades riscaram a validade de constituições das quais
o poder judiciário funcionava como guardião, como é o caso da outorga da Constituição de 10 de no-
vembro de 1937 ou mesmo do golpe militar de 31 de março de 1964. LIMA, Martonio Mont’Alverne
Barreto Lima. Jurisdição Constitucional: um problema da teoria da democracia política. In BERCOVI-
CI, Gilberto, et ali. Teoria da Constituição: estudos sobre o lugar da política no direito constitucional.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 238.
1603. E a própria história do STF, que durante a ditadura procurou se preservar, evitando conflitos com os
militares, indica a permanência de um legado de fracassos institucionais e de pouca adesão constitu-
cional, como se pode constatar do grande número de ex-ministros pertencentes a tradições e quadros
autoritários. Cf RECONDO, Felipe. Tanques e Togas: o STF e a ditadura militar. São Paulo: Companhia
das Letras, 2018.
472 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
procedimentos, somente atingiram a fachada do código. Jamais o seu núcleo,
muito parecido com o código de processo penal italiano de 1930.
A expressão “guarda” da Constituição se deveu ao clássico debate
entre Hans KELSEN1604 e Carl SCHMITT1605, sendo aplicado ao Supre-
mo Tribunal Federal por conta do exercício do controle concentrado de
constitucionalidade pelos tribunais constitucionais, modelo de organização
de justiça que se difundiu na Europa.
A imagem que o Supremo Tribunal Federal logrou encontrar no ima-
ginário dos juristas, como “defensor da Constituição”, pode ser reconduzida
ao pensamento de Rui BARBOSA, que através de uma conceptualização
liberal, acabou por permitir o desenvolvimento de uma “identidade de su-
jeito constitucional”1606, em consonância com as aspirações liberais. Com
o advento da Constituição de 1988, que traz um excelente catálogo de
direitos e garantias fundamentais, este sentido – hegemônico desde então –
foi amplificado. Neste ponto, o termo “guarda” resulta equívoco, pois gera
certa confusão na percepção entre o papel de “guarda” da Constituição no
sentido do controle concentrado (como corte constitucional) e a proteção
de direitos fundamentais, fenômeno reforçado especialmente pela transição
democrática brasileira. E isto provocou um “efeito de confiança” no Su-
premo Tribunal Federal, especialmente a partir do imaginário jurídico1607,
como um órgão menos conservador do que tinha sido até então. Como se a
democracia, por si mesma, teria o condão de modificar profundamente um
órgão que, dentre outras coisas, foi complacente com os abusos e violações a
direitos (inclusive aqueles previstos nas Constituições brasileiras), no perío-
do ditatorial de 1964 em diante1608. Este otimismo e confiança no Supremo
Tribunal Federal como um garante efetivo dos direitos fundamentais, no
1604. KELSEN, Hans. Quem Deve Ser o Guardião da Constituição? In _______. Jurisdição Constitucional.
São Paulo: Martins Fontes, 2003.
1605. SCHMITT, Carl. O Guardião da Constituição. Belo Horizonte: del Rey, 2007.
1606. REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. Quem Deve Ser o Guardião da Constituição? Belo Horizonte:
Mandamentos, 2008. p. 70. “Com sua impecável capacidade de sistematização teórica, foi o próprio
Rui que, entre outros juristas de sua época, garantiu ao STF o papel institucional que lhe cabia, ao dar o
termo “político” o sentido de defensor dos direitos e garantias individuais. A capacidade de construir um
discurso capaz de garantir esse papel institucional, permitiu que a legitimidade do órgão fosse compre-
endida dentro dos parâmetros modernos do ideal republicano dos feios e contrapesos”. Ibidem. p.72.
1607. Tomam-se aqui emprestadas as lições de Enrique MARÍ, para quem “assim como o imaginário social
é condição de reprodução do discurso de ordem no dispositivo de poder, o dispositivo de poder, focado
no seu modelo político-jurídico, é condição de reprodução das formas de produção”. MARÍ, Enrique.
Racionalidad e Imaginario Social en el Discurso del Orden. In Doxa. n. 3. Alicante, 1986. p. 105.
1608. “O estudo de um período ditatorial da história brasileira que teve forte repercussão nas instituições esta-
tais e na sociedade como um todo, leva à reflexão de que a simples existência de uma Carta de direitos e
o reconhecimento teórico dos mesmos pouco representam à sociedade”. SANTOS, Marcelo Paiva dos.
A História Não Contada do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: SAFE, 2009. p. 24.
CAPÍTULO III 473
processo penal, como será observado, nunca passou de uma propagan-
da ou um inadequado marketing político. Se observado o período entre
1964 e 1988, se perceberá que os juristas exerceram papel fundamental no
golpe de 1964, já que o direito “servira de insrtumento dos militares até
mesmo como mecanismo de controle social e meio propício para concessões
políticas, sobretudo no momento de esgotamento do regime”1609. Além
disso, analisando os julgados do período acima referido, SANTOS chegará
à conclusão de que “o regime militar ditatorial brasileiro acabou por gerar
reflexos negativos no próprio pensamento jurídico do país e que na medida
em que no aspecto prático-decisório o órgão máximo do Judiciário do país,
o Supremo Tribunal Federal, em muitas oportunidades, se rendeu aos de-
sígnios dos militares golpistas, havendo reflexos nas próprias decisões dos
Ministros”1610. Em larga medida, observa-se uma prática quase-mística de
crença no Supremo Tribunal Federal, como uma espécie de “superego cons-
titucional, portador da tradição”1611. O resultado, de acordo com MAUS, é
a transformação da corte constitucional em menos um guardião da Consti-
tuição do que um garantidor da história jurisprudencial autorreferente1612.
Evidentemente que podemos encontrar, no curso da história do Su-
premo Tribunal Federal, decisões compatíveis com a Constituição de 1988,
bem como decisões que afastam procedimentos normativamente irregulares,
em alguns momentos podendo servir como obstaculizador do exercício do
poder punitivo. Contudo, não devemos confundir tais atuações, muitas vezes
exaradas por pareceres isolados de ministros, com a atuação do Supremo
Tribunal Federal no que diz respeito à omissão, de longa data, em coibir os
excessos e as incompatibilidades democráticas do código de processo penal
de 1941. Sendo assim, restaria demonstrar como as categorias processuais
penais estruturantes do código de processo penal de 1941 poderiam ser en-
contradas em decisórios oriundos do Supremo Tribunal Federal, para que
portanto, duas conclusões possam ser oferecidas: a) a utilização de categorias
fecundas ao discurso autoritário que orientou a doutrina processualística e o
1609. SANTOS, Marcelo Paiva dos. A História Não Contada do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre:
SAFE, 2009. p. 401.
1610. SANTOS, Marcelo Paiva dos. A História Não Contada do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre:
SAFE, 2009. p. 401.
1611. MAUS, Ingeborg. O Judiciário Como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na
sociedade orfã. MAUS, Ingeborg. O Judiciário Como Superego da Sociedade: o papel da atividade
jurisprudencial na sociedade orfã. In Novos Estudos. n. 58. São Paulo, 1999. p. 192.
1612. MAUS, Ingeborg. O Judiciário Como Superego da Sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na
sociedade orfã. MAUS, Ingeborg. O Judiciário Como Superego da Sociedade: o papel da atividade
jurisprudencial na sociedade orfã. In Novos Estudos. n. 58. São Paulo, 1999. p. 192.
474 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
processo de codificação de 1941, mesmo após o advento da Constituição de
1941 constitui uma permanência discursiva, capaz, portanto, de amesquinhar
direitos e garantias trazidas pela atual Constituição da República. Tem-se,
assim, um processo de adaptação das garantias constitucionais à linguagem
processual presente no discurso tecnicista brasileiro; b) este processo adap-
tativo da Constituição às categorias processuais penais herdadas da “tradição
liberal” brasileira configura um processo de ressignificação: das categorias
processuais penais e das próprias garantias.
Portanto, este tópico constitui apenas e tão somente um articulado
que visa a comprovar como mesmo após a Constituição de 1988 um discur-
so processual penal legado do tecnicismo jurídico processual penal ainda se
mantém presente na corte. Ademais, não há aqui a menor intenção de traçar
uma genealogia das categorias investigadas1613, já que isto requer um trabalho
aprofundado, capaz de dar conta do fenômeno de maneira individualizada,
o que foge às intenções do trabalho. Em síntese, basta aqui identificar que
existem elementos discursivos, utilIzados pelo Supremo Tribunal Federal, que
rearticulam as garantias processuais penais de acordo com a visão limitada
dos direitos fundamentais, própria da “civilística processual penal brasileira”.
Assim, bastaria identificar como o Supremo Tribunal Federal enfrentou a
constitucionalidade de diversos institutos processuais penais originários da
codificação de 1941, e que possuíam conexão política com a estrutura do
código de processo penal italiano de 1930.
Comecemos pela análise de recente e não menos famoso caso, no qual
o Supremo Tribunal Federal autorizou a execução provisória da pena1614. No
voto do relator, e que orientou a admissibilidade da execução provisória da
pena, reaparecem argumentos como a presunção de culpabilidade, como
transcreve-se abaixo:
“A eventual condenação representa, por certo, um juízo de culpabilidade, que
deve decorrer da logicidade extraída dos elementos de prova produzidos em
regime de contraditório no curso da ação penal. Para o sentenciante de primeiro
grau, fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa – pressu-
posto inafastável para condenação – , embora não definitivo, já que sujeito, se
houver recurso, à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior”.
De acordo com este entendimento, a presunção de inocência deixaria
de operar tão logo brotasse uma sentença condenatória de primeiro grau,
1613. Tal tarefa será executada de forma apartada, uma a uma no futuro.
1614. HC nº126.292/HC, de relatoria do Ministro Teori Zavascki e julgado em 17.02.2016.
CAPÍTULO III 475
cabendo ao acusado “provar a sua inocência” em segundo grau e via de conse-
quência, nos tribunais superiores (cuja matéria fática restaria impedida de ser
conhecida no recurso de cassação). Não é difícil perceber-se o grau de relati-
vização da presunção de inocência, que acaba produzindo efeitos tão somente
no que diz respeito à prova, como conjectura o relator, em análise que recorre
a precedente da própria corte (HC 84.078, de relatoria do ministro Eros
GRAU). O ponto aqui em discussão não é apresentar acertos ou equívocos
teóricos na decisão. Mas apenas demonstrar a continuidade – ressignificada
– da mesma presunção de culpabilidade reinante na doutrina brasileira que
justificava uma plêiade de inversões da presunção. Com efeito, já não seria a
ação penal, que de per si autorizaria a inversão do ônus da prova, como apre-
sentavam alguns juristas. Mas, considerando que a matéria tinha se esgotado
na jurisdição inferior, somado ao fato de que o tribunal não pode revolver
matéria fática, o argumento pretende inverter a presunção de inocência. Es-
tá-se diante de uma renovação epistêmica do mesmo discurso manziniano, de
que determinados eventos podem produzir uma inversão no ônus da prova.
A condenação em segundo grau ou a confirmação da condenação oriunda
do primeiro grau corresponderá a uma presunção de culpabilidade, diante da
qual caberia ao acusado comprovar a sua inocência. Neste sentido, o Supremo
Tribunal Federal oferece uma versão menos radical do que aquela encontrada
no discurso tecnicista, muito embora conexo por bases ideológicas e políticas.
No processo de ressignificação que sofre a presunção de inocência, a norma de
tratamento é flagrantemente reinventada, já que a própria Constituição trata
do trânsito em julgado. Portanto, este tipo de decisão oferece uma amostra de
como ocorre um processo de ressignificação da presunção de inocência, que
aparece menos radical do que aquele de cunho positivista, e aparentemente
reflexo de técnicas constitucionais de interpretação. A utilização destas téc-
nicas permite que determinadas garantias sejam restabelecidas a um grau de
eficácia pequeno. O discurso limitador dos direitos e garantias fundamentais,
no processo penal, não aparece mais de maneira assentada claramente em
influxos ideológicos autoritários, mas se vale de “técnicas interpretativas”,
que sob o argumento do “equilíbrio entre direitos da defesa e da sociedade”,
reconduz conquistas a patamar semelhante ao da codificação de 1941.
Além da manifesta redução garantística da presunção de inocência, po-
demos encontrar no Supremo Tribunal Federal a defesa da tríplice base que
organiza poderes instrutórios do magistrado e livre convicção, mediada pelo
476 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
princípio-reitor da verdade real.
Relativamente à adoção de um princípio de liberdade das provas no
processo penal, em consonância com a verdade real, podemos citar este pre-
cedente, datado de 1992, em que praticamente se repetem os argumentos
da Exposição de Motivos do código de processo penal: “visando o processo
penal o interesse público ou social de repressão ao crime, qualquer limitação
à prova prejudica a obtenção da verdade real e, portanto, a justa aplicação da
lei. A investigação deve ser a mais ampla possível, já que tem como objetivo
alcançar a verdade do fato, da autoria e das circunstâncias”1615. Aqui temos
a manifestação inequívoca de que a verdade é o objetivo último do processo
penal, assim como os limites à obtenção da prova representam injustificadas
barreiras. Já que a verdade real determina e configura as atividades das partes e
as finalidades a serem extraídas do processo, à luz do Supremo Tribunal Fede-
ral, portanto, limitar a prova equivale a limitar os fins do processo. Em suma,
aparece aqui claramente o “princípio da liberdade das provas” comandada a
partir do recurso fantasmático à apuração da verdade real. Nada diferente do
que era discutido no processo de codificação, sustentado pelo tecnicismo e
que ideologicamente, corresponde à concepção publicística de processo.
Quanto ao tema das nulidades, o Supremo Tribunal Federal julga duas
questões em um único momento: a) relativiza as nulidades, ao exigir, mesmo
das absolutas, a demonstração de prejuízo; b) requer, da defesa, a demonstra-
ção do prejuízo, pois sobre ela recairia um “ônus” (que somente poderia ser
de natureza probatória). No recurso ordinário em habeas corpus 122.467,
de relatoria do ministro Ricardo LEWANDOWSKI1616, decidiu-se, na esteira
dos princípios do código de processo penal de 1941 que:
“De outra banda, tenho que, no caso sob exame, a defesa não se desincumbiu
do ônus de demonstrar o prejuízo resultante da suposta adoção do sistema
presidencialista e da inversão da ordem de inquirição das testemunhas, limi-
tando-se a alegar ofensa aos princípios constitucionais do devido processo
legal, do contraditório e da ampla defesa. Como se sabe, o entendimento
desta Corte é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda
que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nessa esteira,
o Supremo Tribunal vem assentando que a demonstração de prejuízo, de
acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela
relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental
da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades
1615. HC n. 69.204-4/SP, de relatoria do ministro. Carlos Velloso, julgado em 04/09/1992.
1616. Julgado em 03 de junho de 2014.
CAPÍTULO III 477
absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie)”.
A interpretação antiformalista do Supremo Tribunal Federal relativa ao
tema das nulidades é uma constante1617. Além de reproduzir o discurso contido
na Exposição de Motivos, o Supremo Tribunal Federal vai além da legislação de
1941, ao disciplinar que mesmo as nulidades absolutas necessitam da demons-
tração de prejuízo. Invalidando o que a doutrina processual costuma explicar
– que uma das características distintivas entre nulidades absolutas e relativas
reside na demonstração do prejuízo – o Supremo Tribunal Federal desenvolveu
uma ideologia absolutamente infensa às formas, como se pode notar do julgado
trazido à colação. Como se sabe, as nulidades absolutas foram abolidas pelo
Codice Rocco e, ao se exigir prejuízo das absolutas, o que se tem é a abolição
tácita desta categoria. Portanto, o Brasil mantém um sistema no qual toda nu-
lidade, para ser declarada, deverá vir precedida de demonstração de prejuízo.
Na prática, o mesmo sistema adotado na Itália fascista, com a diferença de que
na Itália havia regra informando que as nulidades absolutas não mais existiam.
Mas não é só. Aplica ao sistema de nulidades o art. 156 do CPP, ao prescre-
ver que a “prova do prejuízo incumbe a quem arguir a nulidade”. Portanto,
tampouco haveria aqui qualquer repercussão da presunção de inocência. Se o
acusado alega a nulidade, deve provar o prejuízo. Para além de todas as críticas
cabíveis à categoria, o Supremo Tribunal Federal aplica exatamente a regra sobre
distribuição do ônus da prova, consoante a estrutura originária (e não afastada
pelas reformas) do código de processo penal de 1941.
No que diz respeito ao tema da emendatio libelli, podemos citar o jul-
gamento do recurso ordinário constitucional em habeas corpus 115.654/BA,
de relatoria da ministra Rosa WEBER1618, que afirma:
“nessa linha, para assegurar a congruência entre o decisum e os fatos im-
putados ao réu, ou seja, a escorreita aplicação da lei penal, o Código de
Processo Penal prevê as figuras da emendatio libelli e da mutatio libelli.
Dá-se a emendatio libelli quando o juiz, sem modificar a descrição da
dinâmica fática contida na exordial acusatória, a ela atribui definição ju-
rídica diversa, ainda que tal procedimento resulte na fixação de pena mais
grave (CPP, art. 383). Em outras palavras, o magistrado apenas procede à
escorreita classificação jurídica do fato.
Quanto à este tema, o Supremo Tribunal Federal jamais procedeu
a uma revisão do instituto, aceitando-o acriticamente. Jamais procedeu a
1617. Demonstramos esta constância em GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. 3
ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
1618. Julgado em 05 de novembro de 2013.
478 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
uma análise que tivesse, por exemplo, o caso Drassich, julgado pelo Tri-
bunal Europeu de Direitos Humanos e que fundamentalmente, expressa a
necessidade do contraditório sobre as questões de direito, inclusive sobre
a qualificação jurídica. Neste ponto, tem-se julgado que aceita, de forma
acrítica, a estrutura do processo penal de 1941, sem passar por nenhuma
espécie de controle ou filtragem constitucional. Apesar da reforma de 2008,
o art. 383 foi reescrito, mantendo-se claramente a mesma base doutrinária,
ideológica e política, ao autorizar que o juiz ou tribunal julgue para além
dos limites do objeto do processo (a imputação).
Podemos encontrar novamente uma posição do Supremo Tribunal Fe-
deral, em sincronia com o discurso que orientou o procedimento codificatório
de 1941, assim como a base doutrinária tecnicista na questão do livre con-
vencimento. Assim, no habeas corpus 123.779/MG, de relatoria da ministra
Rosa WEBER1619, decidiu-se que:
Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o princí-
pio do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional ou da livre
convicção, sistema esse surgido em oposição ao sistema de provas tarifadas
que prevaleceu até fins do século XVIII. Descabe, portanto, estabelecer regras
probatórias a priori ou inflexíveis para reconhecimento de fatos específicos.
Como se pode perceber, o discurso de superação das provas legais é
uma constante no discurso tecnicista italiano e brasileiro. O livre convenci-
mento, portanto, seria uma “evolução” relativamente ao sistema das provas
tarifadas, cabendo unicamente, exigir-se a fundamentação do magistrado.
Em sintonia com o “princípio” da liberdade das provas e impulsionado pelo
princípío-reitor da verdade real, no processo penal a livre convicção tem
contornos dados pelo Supremo Tribunal Federal, que autorizam o juiz a
se desvincular de limites probatórios. Não existem, de acordo com o STF,
limites à cognição judicial, o que configura uma base ideológica muito pró-
xima daquela existente tanto na Itália fascista, quando no discurso tecnicista
exarado pelos juristas do Estado Novo.
Sobre a verdade real, o Supremo Tribunal Federal também tem reconhe-
cido se tratar de um pilar importante do processo penal. Em decisão relativa
ao Inquérito nº 4.023/AP1620, a relatora afirmou que:
“O Ministério Público é o titular da ação penal, detentor da opinio delicti e
a quem compete avaliar se o acervo probatório produzido, até o momento, é
1619. Julgado em 03 de março de 2015.
1620. Julgado em 26 de agosto de 2016.
CAPÍTULO III 479
suficiente para a instauração do processo penal. Se não for, poderá a prova ser
produzida e complementada durante a instrução processual, caminhando-se
na busca da verdade real, princípio orientador do processo penal”.
Como se pode perceber, o “princípio” da verdade real é o “princípio
orientador” do processo penal brasileiro, o que explica parcialmente por que
tantas violações a direitos fundamentais foram (e são) toleradas pela corte
suprema. A ideologia de que o processo constitui um instrumento para se
alcançar à verdade é inerente ao discurso autoritário, pois os limites à acusação
passam a ser vistos como óbices, como empecilhos. Não à toa que o código de
processo penal de 1941 era repleto de menções “à verdade”. E, neste ponto,
ao que parece, o Supremo Tribunal Federal está preso discursivamente nas
trilhas políticas e ideológicas do regime processual penal estadonovista, que
neste ponto acolheu o tecnicismo sincretista italiano.
Ainda no que diz respeito à similitude de tratamento entre o discurso
autoritário tecnicista brasileiro e a estrutura do código de processo penal
de 1941, pode-se encontrar novo julgado, capaz de servir como elemen-
to interpretativo da atuação do Supremo Tribunal Federal. O contraditório
deformado a que se fez menção neste capítulo (assim como no capítulo pre-
cedente), pode ser confirmado no julgamento do habeas corpus 119.315/PE,
de relatoria da ministra Carmen LÚCIA1621, que afirmou:
“A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que “os
elementos do inquérito podem influir na formação do livre convencimento
do juiz para a decisão da causa quando complementam outros indícios e
provas que passam pelo crivo do contraditório em juízo” (RE 425.734- AgR,
Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 28.10.2005)”.
O que estava em jogo no processo analisado era a utilização do in-
quérito policial para a formação da cognição judicial. Neste ponto, todos
os problemas apresentados anteriormente se confirmam, fazendo do con-
traditório uma dialética processual tíbia, incapaz de ser exercitada em sua
natureza de técnica de coleta contraditória.
Mas não apenas na repetição dos argumentos autoritários do discurso
tecnicista e da legislação processual penal de 1941 o Supremo Tribunal Fe-
deral se destaca. Há, em determinados temas penais, a repristinação (melhor
seria dizer que jamais saíram de cena) de discursos legados do positivismo cri-
minológico, utilizados em conjunto com o discurso tecnicista. O cruzamento
1621. Julgado em 04 de novembro de 2011.
480 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
destes dois campos (tecnicismo e positivismo) é o que configurou o tecnicis-
mo italiano de corte manziniano, diga-se de passagem. No recurso ordinário
em habeas corpus 118.640/SP1622, de relatoria do ministro Celso de MELLO,
o Supremo Tribunal Federal, a fim de afastar a continuidade delitiva, valeu-se
do conceito positivista de “delinquente habitual”:
“Com efeito, o Ministério Público Federal, ao analisar o fundo da presente
impetração, salientou , com absoluta correção, que os elementos constantes
dos autos informam que o paciente è delinquente habitual, verdadeiro pro-
fissional do crime, motivo pelo qual não se pode reconhecer em seu favor o
benefício da continuidade delitiva”.
Nesta lógica, então, um instituto de direito material resta aplicado ou
não em função da “categoria” (posotivista) de criminoso. Como analisado,
esta categoria serviria, de acordo com alguns juristas brasileiros, seguindo de
perto o positivismo e a variante manziniana do tecnicismo, para aplicar ou
não a presunção de inocência. No caso julgado, a continuidade delitiva foi
afastada pela categoria “delinquente habitual”. O teor do julgamento não é
novo, podendo ser encontrado em decisão do habeas corpus nº 72.765-4/
SP1623, de relatoria do ministro Maurício CORREA. Em caso similar, utili-
zou-se das categorias “delinquente habitual” e “delinquente ocasional” para
indeferir a continuidade delitiva. Assim:
“os autos revelam, sobretudo as peças acostadas às informações prestadas pela
presidência do órgão apontado como coator, que o impetrante e paciente
praticou, com emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas, mais de
uma dezena de crimes contra o patrimônio, inclusive um latrocínio, em razão
dos quais está definitivamente condenado, mostrando-se um criminoso habi-
tual, que faz do crime o seu meio de vida, e não um delinquente ocasional”.
Estas não são as únicas categorias positivistas utilizadas. Poderíamos
citar aqui as milhares de decisões baseadas na “periculosidade” do agente
ou ainda, do grau de “temibilidade social” que podem ser encontradas em
diversas decisões exaradas pelo STF1624. Desta maneira, não é de se estranhar
que Francisco CAMPOS apareça em 12º lugar como o autor mais citado pelo
1622. Julgado em 22 de outubro de 2013
1623. Julgado em 24 de outubro de 1995.
1624. Em consulta ao sítio do Supremo Tribunal Federal, o termo de busca “temibilidade” oferece 18 acórdãos,
todos conexos ao processo penal. O primeiro deles, datado de 1977 e o último datada do ano de 2013,
revelando a mantença desta categoria no seio do discurso do STF. Disponível em http://www.stf.jus.br/
portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28TEMIBILIDADE%29&pagina=1&base=base-
Acordaos&url=http://tinyurl.com/ml69jxz. Acesso em 22.04.2017. A busca envolvendo as expressões
“periculosidade” e “processo penal” devolvem 1092 acórdãos, demonstrando o extenso uso que dela
faz a corte. O primeiro acórdão encontrado data de 1984, enquanto o último, de 2017. http://www.stf.
jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28PERICULOSIDADE+PROCESSO+PE-
NAL%29&pagina=97&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/kczxuey. Acesso em 22.04.2017.
CAPÍTULO III 481
STF em discussões sobre o controle concentrado de constitucionalidade1625,
apesar das décadas que separam o autor das discussões constitucionais con-
temporâneas e de seu declarado antiparlamentarismo.
Não há tempo para se retomar as conclusões alavancadas no primeiro
capítulo, onde foi possível examinar os elementos presentes de um autorita-
rismo também legitimado pelo Judiciário.
É momento de encerra o capítulo, resgatando algumas ideias já avan-
çadas anteriormente.
3.10. “OS MÚLTIPLOS CORPOS” DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL: É MAIS FÁCIL ALTERAR A CONSTITUIÇÃO DO QUE
A ESTRUTURA AUTORITÁRIA DE PROCESSO
Como bem demonstra a história brasileira, foi mais fácil ao Brasil alterar
suas constituições do que efetivamente aprovar um código de processo penal
novo. A explicação para tanto não reside apenas na epidérmica afirmação de
que consensos parlamentares não são fáceis de ser obtidos e que um processo
codificatório resulta intransponível na atual conjuntura política. O Brasil
recentemente aprovou dois novos códigos (o de processo civil e o civil).
Pode-se concluir que a longa e inesperada sobrevida do código de pro-
cesso penal tenha sido garantida pelas constantes reformas processuais penais
pontuais, o que apesar de ser correto, tampouco permite seja este o único
elemento a lhe garantir esta deambulação perene. Sem sombra de dúvidas,
o liberalismo processual penal brasileiro tem uma imagem de si mesmo que
além de ser autorreferente, é incapaz – daí seus inúmeros pontos cegos – de
observar nas práticas punitivas um correlato de suas empreitadas teóricas. A
imagem construída desde as fronteiras internas, permite reunir autores que,
desde as mais distintas orientações ideológicas e políticas, são considerados
como precursores ou expoentes do liberalismo processual penal brasileiro.
E o encerramento de uma tradição contínua, cujas fronteiras se expandem
em um processo de assimilação da diferença, sob o signo de uma retórica
conformista e anti-oposicionista, garante um sincretismo teórico incomum.
Correlato a isso, este procedimento de autorreferência identitária parte de
uma construção que, em oposição aos modelos autoritários clássicos (Itália e
Alemanha), sustenta que o nosso código de processo penal não continha os
1625. LORENZETTO, Bruno Meneses; KENICKE, Pedro Henrique Gallotti. José Afonso da Silva é o Dou-
trinador Mais Citado pelo STF. Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jul-06/jose-afonso-sil-
va-doutrinador-citado-supremo-adis. Acesso em 21.04.2017.
482 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
excessos daqueles diplomas.
Entretanto, na construção da identidade processual penal brasilei-
ra existe um nível altíssimo de abstração quanto à formação discursiva dos
conceitos clássicos, que aparecem aqui completamente desconexos de sua his-
toricidade. Em outras palavras, mesmo levando-se em consideração os textos
constantes de anteprojetos, e mesmo que eles representem alguns avanços,
determinadas categorias formadoras do pensamento processual penal brasi-
leiro lá se encontram sedimentadas. Existe uma clara recusa, por parte dos
processualistas brasileiros, em proceder ao desligamento do processo penal re-
lativamente ao processo civil, usando, por isso, categorias emprestadas. Assim
como existe uma segunda recusa, que repousa sobre a vis attrativa da tradição,
que empurra estas categorias para o centro da formação discursiva. Desta ma-
neira, em torno delas é que as reformas acabam orbitando, impedindo uma
real reconstrução do processo penal como a ocorrida no Chile ou na Itália.
Esta incapacidade de abdicação da tradição, autorreferencialmente construída
como “liberal”, impede consequentemente, novas maneiras de se conceber
o processo penal. Não é à toa que em pleno século XXI haja uma disputa
política ferrenha em torno dos significantes acusatório e inquisitório que –
longe de serem categorias imprestáveis – acabam por dinamizar estruturas de
pensamento, de gerir colisões entre posições de juristas ou ainda, em definir
influxos políticos na construção de modelos alternativos de processo penal.
Para demonstrar muito brevemente como a formação discursiva em
torno do processo penal brasileiro desconecta a historicidade dos argumentos,
reputando-os como imediatamente ligados a um pensamento liberal, basta
verificar-se a discussão em torno da “natureza do direito processual penal” no
Brasil. Para a civilística processual penal brasileira, o processo penal é um meio
de coação indireta1626 ou ainda, um meio “indireto de aplicação do direito
penal1627. Inclusive, diga-se de passagem, sem muitos constrangimentos, a
civilística processual penal brasileira, no escopo de “tecnicamente” enfrentar
uma determinada questão, não enxergará grandes problemas em definir a
questão, recorrendo-se a argumentos de autoridade, mesmo provenientes de
juristas do fascismo, como o caso de se recorrer a MANZINI, por exemplo.
A acomodação ou melhor, a alienação dos processualistas no Brasil
1626. “Assim, o jus puniendi (direito ou poder de punir) pertence ao Estado, não é auto-executável dada a sua
característica de direito de coação indireta, que só se efetiva ou concretiza mediante prévio pronunciamento
jurisdicional”. BARBOSA, Marcelo Fortes. Ensaio Sobre a Ação Penal. In Justitia. v. 38. n. 92, 1934. p. 97.
1627. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 04.
CAPÍTULO III 483
garante, portanto, que se verifique um esvaziamento político das categorias
processuais penais. O reflexo desta prática é uma aparente invariância política
das referências que constam do background filosófico e científico dos discur-
sos processuais penais. E isto a partir do desligamento político das referências
bibliográficas – qualquer fonte se torna admissível, já que o que importa é a
“técnica”. Pode-se admitir que no Brasil, ocorre ainda o predomínio de um
tecnicismo reprodutor da fórmula compromissória do “equilíbrio”. O artifício
retórico, agora, ressignifica-se para assumir o status de discurso constitucional,
com o significante “ponderação de interesses” exercendo o papel de mediatriz
entre dois lados de uma moeda: defesa social e direitos individuais.
Ao lado deste quadro, existiu (e ainda existe) certo otimismo nas prá-
ticas punitivas, que teriam sido “redemocratizadas” a partir da Constituição
de 1988. Otimismo que fora depositado no Supremo Tribunal Federal, cujas
declarações de inconstitucionalidade de leis penais e processuais penais ante-
riores à ordem democrática, podem ser contadas nos dedos de uma mão. O
Supremo Tribunal Federal, ao longo de sua história, jamais exerceu o papel
que se esperava dele no que disciplina as conformações das práticas punitivas
com o sistema de direitos e garantias. O papel de defesa dos direitos indi-
viduais não é confirmado pela história. Antes, pelo contrário, nos períodos
ditatoriais experimentados pelo Brasil, sua atuação era conformista e legi-
timadora dos aparatos repressivos do Estado. A mudança para um regime
democrático não apresentou significativas mudanças no comportamento do
STF no controle concentrado de dispositivos legais pré-democráticos. Mas
este papel não poderia ser exercido de maneira isolada.
O tecnicismo jurídico-penal, alavancado ao status de tecnicismo ju-
rídico-penal constitucional, tratou de remodelar funções, objetivos, limites
semânticos e pragmáticos do processo penal, investindo-os de esqueleto
constitucional e “democrático”. As categorias processuais penais foram res-
significadas através de um esquema de adequação constitucional. Tem-se
portanto, a construção ressignificada das funções discursivas destas cate-
gorias, que como demonstrado neste capítulo, não foram abolidas pelas
reformas processuais penais. Inclusive, em alguns casos, os traços autori-
tários destas categorias foram realçados, ativando novas relações de poder,
como é o caso da juristocracia. Contudo, tais categorias permaneceram
operando em sintonia com as velhas práticas punitivas de fundo autoritário.
E isto em pleno regime democrático.
484 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
O advento da Constituição da República de 1988, portanto, repre-
sentou a obrigatoriedade de reformulação de um discurso legitimatório
das práticas processuais penais, dos institutos do processo penal, de seus
agentes, do Ministério Público e da defesa. Tudo isso se deu no plano
das funções declaradas extraídas da Constituição. Mas esta ressignificação
manteve, como não poderia deixar de ser, intactas as funções reais de fun-
cionamento dos dispositivos processuais penais. O discurso processual penal
pós-1988 repetiu, em larga medida, o discurso otimista dos processualistas
com o advento da Constituição de 1946. Vejamos neste sentido as palavras
de GOMES NETO, crendo na mudança de regime, mas ao mesmo tempo
desconfiado em relação à manutenção de certos institutos:
“com o advento da Constituição Federal liberal e democrática de 1946, fruto
do heroísmo e do sacrifício de milhões de seres humanos, grande número de
artigos e de parágrafos dispersos da legislação da fase histórica anterior está
revogado. Mas teimam alguns estranhamente em sobreviver, embora seja da
competência e da obrigação do aplicador da lei, dar-lhe interpretação compa-
tível com os nossos preceitos máximos, ou, se necessário, aplicar diretamente
a Constituição, que é auto-aplicável em tudo que diz respeito à salvaguarda
dos direitos individuais e à organização do governo”1628.
Este mesmo otimismo relativamente às mudanças constitucionais poderá
ser encontrado em LEÃO1629. Este otimismo, incapaz de perceber as funções
reais exercidas pelos dispositivos processuais penais, provoca ainda maior tensão
entre law in books e law in action, o que contribui ainda mais para: a) a incom-
patibilidade entre teoria do direito e prática jurisprudencial, reforçando os níveis
de decisionismo; b) produz um “efeito de domesticação doutrinária”, pois es-
pecialmente os manuais de processo penal (evidentemente não só eles) acabam
por ser configurados como uma síntese de julgados, com algumas explicações
adicionais, na expectativa de oferecer racionalidade a um sistema caótico de
decisões judiciais; c) compreender a doutrina como um corpo dispensável de
produção jurídica, já que ela (falando aqui de obras que não apenas reprodu-
zem julgados das cortes) não tem importância para as decisões, a não ser para
autorreferenciamento (O STF é pródigo em citar autores que em seus manuais
não questionam demasiadamente as suas decisões e cuja “doutrina” é amigável
relativamente a tais entendimentos – embora existam exceções e portanto, não
se podendo generalizar tal afirmação). Talvez o caso mais significativo desta
1628. GOMES NETO, F. A. Teoria e Prática do Código de Processo Penal. v. I. Rio de Janeiro: José Konfino,
1957. p. 05.
1629. LEÃO, Nilzardo Carneiro. Princípios do Processo Penal. Recife: Imprensa Universitária, 1960. p. 92.
CAPÍTULO III 485
relação esteja presente no julgamento do agravo regimental nos embargos de
divergência nº 279.889/AL1630, pelo Superior Tribunal de Justiça, de relatoria
do então ministro Humberto BARROS, que afirmou:
“Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro
do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição.
O pensamento daqueles que não são ministros deste Tribunal importa como
orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina
de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha
consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este
Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs.
ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem
assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus
integrantes pensa como esses ministros. Esse é o pensamento do Superior
Tribunal de Justiça e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental ex-
pressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de
ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a de-
claração de que temos notável saber jurídico – uma imposição da Constituição
Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para
efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja”
O contexto, portanto, que justifica, a sobrevivência de um corpo legislati-
vo refratário à democracia encontra explicação (ainda que parcial), no conjunto
de fenômenos neste capítulo abordados. Sem dúvida, a imunização política
das categorias processuais1631 e o processo de ressignificação por elas sofrido
autoriza que se investigue mais de perto o fenômeno. CASARA detectará na
figura do mito (e das mitologias processuais penais) o processo de naturalização
– compreendido como violência simbólica – do autoritarismo, conduzindo à
aceitação dos modos como atua o processo penal no Brasil1632. O autor elenca
diversos mitemas que estruturam e arvoram o processo penal brasileiro (alguns
aventados neste trabalho), como o mito da neutralidade do julgador, o da im-
parcialidade do Ministério Público, o da verdade real, o do livre convencimento,
o do consenso no processo penal, além daquele de conceber o processo penal
como instrumento de pacificação social ou de segurança pública1633.
A elevação de construtos semiológicos ao patamar de verdadeiros proces-
sos de sublimação autoritária, conduziu à multiplicação do corpus legislativo
1630. Julgado em 28 de outubro de 2003.
1631. “Nosso sistema jurídico-processual é, portanto, relativamente imune à transformações políticas do Estado
e lhes cabe amoldar e condicionar as incidências”. ALBUQUERQUE, Francisco Manoel Xavier de. O
Direito Processual na Constituição de 1967. In Revista de Informação Legislativa. v. 6. n. 22, 1969. p. 05.
1632. CASARA, Rubens. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 142.
1633. CASARA, Rubens. Mitologia Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 144 – 217.
486 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
oriundo da tradição política de CAMPOS. A crença deliberada no STF como
uma entidade capaz de barrar as categorias autoritárias foi um arranjo que se
deu após o advento da Constituição de 1988, como que pervertendo uma
história de auxílio à produção da legalidade autoritária que marcaria sua
presença na história brasileira.
Entretanto, não obstante todo o quadro até o presente momento identifi-
cado, resta avançar sobre o que se poderia considerar como o “significante-reitor”
do autoritarismo processual penal brasileiro, capaz de fazer convergir para junto
de si, em uma verdadeira função de atrator, as diversas categorias aqui examina-
das, fazendo-as passar indenes pelo advento de uma Constituição democrática.
Trata-se do conceito de instrumentalidade do processo, cujas premissas teóricas
conduziram à grave crise que o processo penal brasileiro vive.
Tal conceito, inexplicavelmente, jamais foi objeto de uma crítica franca
a partir de seus alicerces políticos. Aparentemente, se insere em um pensa-
mento anti-tecnicista. Contudo, em se analisando os seus arranjos para além
do discurso declarado, o que se tem é uma faceta (aparentemente em con-
sonância com o constitucionalismo) do tecnicismo, com a diferença de que
este tencnicismo não renegará suas relações políticas1634. O instrumentalismo
como paradigma de processo, muito embora voltado contra o formalismo
jurídico, vez por outra traz à tona novamente elementos arraigados no tecni-
cismo, o que indica claramente que o tecnicismo jurídico não fulminou com
as relações entre política e direito. Apenas as “varreu para baixo do tapete”.
Isto fica claro inclusive no discurso de uma das porta-vozes da perspectiva
instrumentalista: “No Brasil, a Nova Escola Processual de São Paulo concilia
e funde as duas tendências (técnico científica e sociológica). E aglutinando
processualistas civis e penais, a partir de uma teoria geral, praticamente cons-
truída nesta Casa, debruça-se sobre os problemas atuais do processo, que
analisa levando em conta suas conquistas científicas”1635.
É sobre uma anáise crítica do instrumentalismo e de sua pseudo-ade-
rência constitucional ao processo penal o objeto do próximo capítulo.
1634. “E consagraram-se eles Professores Titulares com dois trabalhos primorosos: o primeiro, sobre a Instru-
mentalidade do processo, verdadeira obra de síntese de um processualista, Prof. Cândido Dinamarco,
que, a partir da visão técnico-científica, construístes um sistema aderente à realidade sócio-jurídica
e a esta instrumental”. GRINOVER, Ada Pellegrini. A “Nova Escola Processual de São Paulo”. In
________. Novas Tendências do Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. p.
446. (p. 443-449).
1635. GRINOVER, Ada Pellegrini. A “Nova Escola Processual de São Paulo”. In ________. Novas Tendên-
cias do Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990. p. 446. P. 449.
CAPÍTULO IV
A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO PENAL:
UM SIGNIFICANTE-REITOR NA CONSTRUÇÃO
DO PENSAMENTO AUTORITÁRIO BRASILEIRO
Após passarmos por três capítulos que versaram sobre a inscrição do
autoritarismo na cultura processual brasileira e italiana, e especialmente,
identificadas as razões pelas quais tal cultura jurídico-processual fez brotar
uma legislação mantenedora de categorias processuais que conservam certo
gosto pela antidemocracia, tem-se como objetivo do presente capítulo estu-
dar como, mesmo com o advento da Constituição da República de 1988,
a mesma cultura processualista permaneceu quase intocada. Isto é, como,
mesmo com o advento de um novo regime jurídico-político, o processo penal
brasileiro não sofreu profundas reformulações, sendo inclusive, agravado o
quadro de práticas punitivas irracionais.
Para tanto, torna-se necessário investigar três situações, cada qual a seu
tempo, responsável pelo aprofundamento e enraizamento do cenário auto-
ritário. Num primeiro momento, tem-se por oportuno discutir a base da
codificação processual civil italiana, com a defesa de uma concepção publi-
cística ou social de processo. Esta compreensão do fenômeno processual, que
se encontra radicada na base do discurso instrumentalista, tem sua razão de
ser, mesmo que o objeto do estudo esteja centrado no processo penal. Como
a perspectiva instrumentalista se estrutura nesta visão sobre o fenômeno pro-
cessual (civil), devemos conceder espaço para a sua discussão. Ademais, uma
vez identificado que a noção de instrumentalidade, com a particularidade as-
sumida na processualística brasileira, se constitui como a narrativa dominante
no campo do processo no Brasil (com efeito, a perspectiva instrumentalista
não é apenas um reflexo das propostas metodológicas da Escola Processual de
São Paulo, mas são difundidas e compartilhadas por um grande número de
intelectuais), trataremos de desentranhar o seu núcleo ideológico.
Esta a grande operação de análise de discurso levada a cabo neste capí-
tulo. Por um lado, após identificar como se encontra constituída a perspectiva
instrumentalista, deve-se analisar como o seu tecido constitutivo esteve (e
488 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
está) conectado à ideologia da segurança nacional. Esta a tarefa que será rea-
lizada de forma analítica neste capítulo.
Grande parte das críticas sobre as denúncias sistemáticas que repou-
saram sobre os juristas que trabalharam durante o regime fascista italiano
avançaram a partir do pressuposto de que atribuir o caráter autoritário a
determinadas concepções de processo impede o diálogo e não contribui
para o desenvolvimento de uma ciência processual1636. As críticas ao deno-
minado “revisionismo” se dão, em grande parte, a partir de determinados
axiomas, considerados como inexpugnáveis (tome-se como exemplo o texto
de CARNACINI, que será mais adiante examinado). A fim de sustentar
a apoliticidade de legislações que deram apoio a regimes políticos antide-
mocráticos, a figura pessoalizada de determinados intelectuais, suas virtudes
republicanas, e, em especial, um exame meramente técnico dos institutos
encontrados nestas legislações formam cadeias de enunciados que pretendem
salvaguardar tais corpos legislativos. Isentando, via de consequência, tanto os
seus autores intelectuais como, principalmente, as categorias processuais ali
encontradas. Com efeito, nada è mais espantoso do que a tentativa de resgatar
certas categorias processuais de suas raízes políticas ou ainda, dos préstimos
que tais institutos proporcionaram aos governos antidemocráticos.
Para PICÓ I JUNOY, o relevante no debate processual não é procurar
a origem histórica de um instituto, em que regime político teria surgido, mas
apenas verificar se tal instituto é ou não válido para realizar justiça sem sacri-
fícios de garantias pocessuais. Ou ainda, como assevera o autor, se institutos
de origem presumidamente fascista vulneram alguma garantia processual1637.
Esta postura pode ser adequada para toda aquela cultura que dá de ombros
para a história, que repetindo a metodologia tecnicista, vislumbra a histó-
ria como uma “ciência auxiliar”. São posturas como estas que permitem ao
pensamento antidemocrático cruzar as fronteiras temporais de um regime
político, se instalando no coração da dogmática processual nas democracias
ocidentais, inviabilizando saídas e alternativas à crise do sistema de justiça.
A menos que tudo esteja bem, que o processo penal realmente seja, tanto no
Brasil como em outros países ocidentais, uma ferramenta libertária a serviço
de uma democracia plena. E que, enfim, todos os problemas identificados
1636. Cf PICÓ I JUNOY, Juan. El Derecho Procesal Entre el Garantismo y La Eficacia: un debate mal planteado.
In MONTERO AROCA, Juan. Proceso Civil y Ideología. Valencia: Tyrant lo Blanch, 2006. p. 109-127.
1637. PICÓ I JUNOY, Juan. El Derecho Procesal Entre el Garantismo y La Eficacia: un debate mal planteado.
In MONTERO AROCA, Juan. Proceso Civil y Ideología. Valencia: Tyrant lo Blanch, 2006. p. 127.
CAPÍTULO IV 489
pela criminologia não passem de uma opération sublime…
Este capítulo procura seguir identificando como foi possível a instalação
de um pensamento dominante no campo processual, não obstante os indícios
de sua enervação pela ideologia da segurança nacional no caso brasileiro. A
narrativa oficial, também contribui para um silêncio inquestionável relativa-
mente ao contributo de seus intelectuais em períodos ditatoriais, a exemplo
do ocorrido no Brasil. Além disso, esta “história seletiva”, cuida de cindir a
atividade política de determinados pensadores de suas atividades intelectivas,
como se realmente a dogmática processual estivesse imunizada de quaisquer
elementos políticos. Como destaca SEELANDER, “o silêncio sobre a cola-
boração com as ditaduras tende a se acentuar no meio jurídico, no qual a
ascensão a posições de destaque e mesmo êxito na advocacia tendem a ser
mais difíceis para quem sabe manter canais abertos, não provocar “antipatias”,
impedir vetos informais e evitar a fama de “criador de caso””1638.
Portanto, o objetivo primordial do capítulo é sinalizar como se cons-
titui uma doutrina que atualmente é ensinada em universidades, valorada
jurisprudencialmente e compartilhada por uma comunidade interpretativa,
como se tais trabalhos fossem o produto exclusivo de afazeres científicos,
não contaminados por percepções políticas. Novamente nas palavras de
SEELANDER, “a análise da trajetória e do pensamento dos juristas pró-di-
tadura é tanto mais necessária, por ser imprescindível para a compreensão
da base ideológica de boa parte da literatura jurídica ainda utilizada no
ensino e no foro”1639.
Como se poderá notar, existem relações inexploradas entre a pers-
pectiva instrumentalista e a ideologia da segurança nacional. A análise da
instrumentalidade do processo – e toda a sorte de profundas alterações no
campo processual penal – constitui acervo indecomponível de uma análi-
se sobre os processos de ressignificação das categorias processuais penais.
Ela dará nova formatação a velhos institutos, mantendo-se em linha de
continuidade com velhas expressões autoritárias, renovando epistemologi-
camente o discurso processualista e, sem dúvidas, garantindo determinada
aproximação ao campo constitucional.
1638. SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. Juristas e Ditadura: uma leitura brasileira. In FONSECA, Ri-
cardo Marcelo; SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. História do Direito em Perspectiva: do antigo
regime à modernidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 416.
1639. SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. Juristas e Ditadura: uma leitura brasileira. In FONSECA, Ri-
cardo Marcelo; SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. História do Direito em Perspectiva: do antigo
regime à modernidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 420.
490 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
4.1. A CONCEPÇÃO PUBLICÍSTICA (OU SOCIAL) DE
PROCESSO CIVIL: UMA TEORIA GERAL DO PROCESSO
AUTORITÁRIO?1640
Discutir sobre a natureza “publicística” do processo penal consiste em
um trabalho de Sísifo. Inútil por excelência, óbvio em demasia para merecer
um tratamento destacado. Sob o manto da noção de concepção publicística
de processo deve-se atentar para a aproximação do processo civil ao penal. Se
o processo penal jamais teve categorias próprias (já que as tomou emprestado
do processo civil – que por seu turno, através da publicística decimonônica
italiana, deu um conteúdo público aos conceitos herdados do direito civil), o
processo civil jamais conseguiu elaborar uma ideologia política. Em síntese,
se poderia resumir esta relação da seguinte forma: se ao processo penal fal-
tava um corpo (as categorias processuais), ao processo civil faltava o espírito
(uma determinada política). A aproximação do processo civil ao processo
penal correspondeu a um segundo movimento, que operou no sentido de
inscrever a técnica processual em uma constelação de significantes políticos.
A difícil elaboração de um código de processo civil na Itália fascista, que pre-
cisou passar por três projetos distintos, com três ministros da justiça diversos
explica, em parte, o vazio político do processo civil. Foi necessário buscar no
processo penal pontos de inspiração. A denominada “concepção publicística
de processo” corresponde ao êxito logrado no processo de preenchimento
ideológico das categorias pertinentes ao processo civil. Prenhe de elaborações
técnicas e de um justo desenvolvimento maximizado da disciplina, o processo
civil jamais conseguiu, como o processo penal, mobilizar uma catexia coletiva
e pulsões catárticas como o processo penal.
Há que se ter presente os seguintes fenômenos, no escopo de se poder
perceber o quanto significa esta concepção publicística. Em primeiro lugar, a
concepção publicística não se confunde com o caráter público do processo civil,
articulado em torno da separação e da autonomia do processo civil relativamen-
te ao direito material. A natureza publicística do processo civil se deu como um
1640. Há que se ressaltar que sequer existe consenso sobre as categorias de atuação do código de processo
civil italiano. Majoritariamente, defende-se que houve uma publicização de todas as categorias. Por
outro lado, sustenta CAPPELLETTI que “o código de processo civil vigente, não obstante a sua origi-
nariamente proclamada inspiração autoritária, acolheu, com efeito, a concepção acentuadamente pri-
vatística e individualística de direito civil que foi própria do século passado e de sua ideologia “libe-
ral”; concepção que comporta um poder “monopolístico” do indivíduo na disposição de seus direitos
econômico-patrimoniais, com todas as repercussões que de tal concepção derivam no plano do direito
processual”. CAPPELLETTI, Mauro. Libertad Individual y Justicia Social em el Proceso Civil Italiano.
In ________. Proceso, Ideologías, Sociedad. Buenos Aires: Ediciones Europa-América, 1974. p. 100.
CAPÍTULO IV 491
processo decorrente da denominada cientificização do processo (civil), atribuída
à escola de CHIOVENDA. A concepção publicística de processo diz respeito
ao movimento de preenchimento das categorias processuais, construídas si-
milarmente àquelas do direito civil, com conteúdo público. O processo civil,
portanto, foi operado de forma consistente com a construção da publicística
italiana, capitaneada por Vittorio Emanuele ORLANDO. A tentativa de se im-
plementar um código com estas características somente logrou êxito em 1940,
após diversas tentativas frustradas de se erigir um corpus legislativo. Grande
parte deste processo frustrado reside justamente na deficiência do processo
civil em reunir categorias políticas que pudessem servir ao regime. Coisa que
o processo penal não necessitava, pois as suas categorias foram reunidas sob
o signo da continuidade com o “liberalismo” italiano, ganhando uma torsão
autoritária com o código Rocco e sob a atenta tutela de MANZINI. Portanto,
a concepção publicísitca de processo se refere justamente à construção de uma
teoria do processo que se inicia com o pensamento de CHIOVENDA, através
da inserção do germanismo de WACH e KLEIN, dentre outros, além da ins-
piração no código de processo civil austríaco1641.
Três significantes devem ser reunidos para se poder oferecer um trata-
mento adequado da matéria. Para efeitos de confecção do presente e derradeiro
capítulo, a noção de “concepção publicística de processo”, “concepção auto-
ritária de processo” e ainda, “concepção social de processo”, correspondem
a uma unidade ideológica que não pode ser fraturada. Grande parte da dis-
cussão crítica em torno desta orientação reside especialmente no campo do
processo civil (já se advertiu sobre a imprecação de se imiscuir no estudo de
uma “publicística processual penal”).
Uma semântica política da história como metodologia de base, na tenta-
tiva de orientar as movimentações dos significantes estruturadores do processo
penal, não pode prescindir de uma análise um pouco mais aprofundada sobre
a construção jurídico-política destas categorias. E isto implica retomar uma
conclusão já apresentada nos capítulos I, II e III deste ensaio. Seria simplista
em demasia afirmar que a construção das categorias que habitam o processo
1641. Sobre o equívoco da análise sobre o código austríaco e sobre a concepção de publicismo Cf CIPRIANI,
Franco. En el Centenario del Reglamento de Klein. Disponível em https://campus.academiadederecho.
org/upload/webs/sistemasproc/Links/ordenanzaautriaca.htm. Acesso em 15.-2.2017. Sobre a concep-
ção publicística de processo Cf CARNELUTTI, Francesco. Carattere del Nuovo Processo Civile Italia-
no. In Rivista di Diritto Processuale Civile. v. I. n. 3, Padova, 1941; Sobre a publicização do processo
no Brasil Cf AMENDOEIRA JÚNIOR, Sidnei. Poderes do Juiz e Tutela Jurisdicional: a utilização
racional dos poderes do juiz como forma de obtenção da tutela jurisdicional efetiva, justa e tempestiva.
São Paulo: Atlas, 2006.
492 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
penal seria o resultado de uma ampla e abstrata teoria geral do processo, ou
de que o direito privado e o processo civil, de forma pura e simples, teriam
lhe outorgado a forma com a qual se apresenta atualmente.
Com efeito, é preciso resgatar a hipótese traçada anteriormente, de que
a juspublicística italiana e a escola processual científica italiana, construída
em torno da figura de CHIOVENDA, herdou a tentativa de sistematização
do direito público em torno das figuras do direito privado. Neste primeiro
momento, portanto, os traços essenciais da teoria do processo (e também
como demonstrado através da análise do pensamento de Arturo ROCCO,
relativo ao direito penal), gravitariam em torno da reconstrução juspublicista
organizada em torno de conceitos privatistas. As relações entre processo civil
e penal são relações a três tempos. Portanto, as denúncias críticas em torno da
“privatização” do processo penal, por meio de uma teoria geral do processo,
em que pese serem corretas, deixam a desejar no campo dos fundamentos de
tal aproximação. Também não oferece maiores pistas para se entender como
tal fenômeno se encadearia. Como referido diversas vezes, o processo civil
e sua “escola sistemática” são o reflexo do pensamento da escola histórica
tedesca, que seria a responsável pelo processo de autonomização do direito
processual relativamente ao direito material. A transformação do processo
civil em uma disciplina “pública” respondia, justamente, ao processo de edi-
ficação de uma teoria geral do direito. Sua importação ao campo do processo
civil italiano, portanto, já traria consigo a substância publicística que fora
aplicada sobre as bases do direito privado. O grande clichê pandectístico da
relação jurídica (claramente um conceito de direito privado) e de seu trans-
porte ao processo permite visualizar o fenômeno. O processo civil já nasce
em meio à metamorfose das categorias privadas, que resultaria no direito
público do século XIX e XX. O processo penal se valeu desta construção.
Anteriormente colado no direito material (tanto que em diversos tratados,
como o de CARRARA, o procedimento penal era tratado no último livro), o
processo penal se beneficiou da construção processual-civilística. Foi a partir
desta orientação que se desgarrou do direito material.
As codificações de 1913 e especialmente, a de 1930, garantiram a au-
tonomia do processo penal na Itália. Expressão máxima do regime fascista,
considerado o “mais fascista dos códigos”, nas palavras do Ministro da Justiça
de MUSSOLINI, Alfredo ROCCO, esta legislação consegiu cristalizar, em
normas jurídicas, a viva face do regime político. A dificuldade de se elaborar
CAPÍTULO IV 493
um código de processo civil na Itália se deve, em grande medida, à dificul-
dade de esta disciplina envolver aspectos políticos. Portanto, o processo de
legiferação fascista foi, já ao final da década de 30, a de um corpo perfeito de
princípios e categorias bem formatadas em busca de uma alma. Taltava uma
ideologia política a dar sustentação ao código de processo civil. Algo que por
seu turno, não foi um problema do processo penal. Portanto, a propalada
“concepção publicística de processo”, tomada por alguns intelectuais como
a direção a ser dada ao campo processual, no Brasil, não vem acompanhada
dos fundamentos pelos quais se haveria erigido similar construto na Itália.
Durante o período do regime fascista, esta especial relação entre processo
civil e processo penal, desde um ponto de vista eminentemente técnico aparece
de forma muito clara no pensamento de Piero CALAMANDREI. Segundo o
autor, haveria uma nova forma de processo civil nascendo, orientada por câno-
nes outrora reitores exclusivamente do campo processual penal. Tal orientação
ficará marcada em torno do princípio inquisitivo no processo civil1642.
Esta relação entre processo civil e penal, a partir da “concepção
publicística” fica muito evidente. Encontra-se também esta sugestão no pen-
samento de DE MARSICO, que, em conferência na Universidade de Roma,
em 1941, afirma: “o início do renascimento despontou no próprio âmbito
da ciência do processo civil com aquela elevação em direção à concepção
1642. Segundo CALAMANDREI, existiria uma afirmação geral, feita pelos penalistas, de que ambos os pro-
cessos (civil e penal) consistiriam em dois aspectos de um mesmo fenômeno. A consequência deste
tratamento residiria na identificação da diversidade de objetivos e de estruturas nos dois processos,
ocasionando, então, a conclusão de que não haveria a possibilidade de um tratamento científico comum.
Segundo CALAMANDREI, o problema de tal modo de pensar estaria na contraposição entre processo
penal e civil através da iniciativa das partes e da possibilidade de iniciativa judicial. Tal forma de se
conceber o processo civil colocaria no centro o “princípio dispositivo”. Entretanto, nesta forma de se
conceber o o processo civil, não se atentaria devidamente para o “processo civil inquisitório”, muito
parecido ao processo penal. Assim sendo, ao invés de um abismo entre processo civil e penal, have-
ria uma continuidade, uma forma intermediária, através da qual a conexão entre ambos os campos se
manteria. CALAMANDREI, Piero. Linee Fondamentali del Processo Civile Inquisitorio. In _______.
Opere Giuridiche. v. I. Napoli: Morano, 1965. p. 145-146. Continua afirmando CALAMANDREI que
a distinção entre processo civil e penal não pode estar baseada no critério da disponibilidade do direito
material (p.149). Tanto no processo civil inquisitório como no processo penal, haveria a busca pela
verdade real (p. 169), apesar de no caso do processo civil, o princípio dispositivo não ser completa-
mente abolido, como no caso do processo penal (p. 171). Conclui CALAMANDREI afirmando que a
diferença essencial entre o proesso civil inquisitório e o processo penal reside na circunstância de que no
processo penal, a pretensão punitiva não pode ser satisfeita sem o prévio acertamento jurisdicional, ex-
cluindo uma punição administrativa, acarretando o afastamento do princípio da oportunidade, já que o
processo penal não tutela interesses exclusivamente individuais. O processo civil inquisitório, por outro
lado, teria como interesse fundamental evitar que o acertamento do fato se dê em condições de ausência
dos pressupostos, devendo o interesse ser tutelado pelo Estado, mesmo quando provocado pelas partes.
Desta forma, o proceso civil inquisitório seria uma forma de verificação da legitimidade do pedido das
partes. Ibidem. p. 176. No mesm sentido é a visão de SCHONKE, para quem “a acentuação progressiva
do aspecto público do processo civil, o aproxima cada vez mais ao processo penal. Chegou-se a afirmar
uma “penalização” do processo civil, mas quiçá deva exprimir este fenômeno de uma forma melhor a
acentuação dos interesses da comunidade. Esta evolução esfuma os limites entre processo civil e penal
e oferece mais ambiente, a cada dia, a uma teoria processual comum”. SCHONKE, Adolf. Derecho
Procesal Civil. 5 ed. Barcelona: Bosch, 1950 p. 16.
494 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
publicística do processo que conduz a considerar daqui em diante toda a
jurisdição civil, jurisdição de mero direito objetivo e, avizinhando-se não
mais o processo penal ao processo civil, mas este em direção àquele, inverte,
talvez, também a rota do trabalho científico”1643.
É justamente sobre esta base que a teoria geral do processo, no Brasil,
se desenvolverá. Uma teoria geral do processo no qual o corpo de institu-
tos reacionários do velho publicismo decimonônico encontra o espírito
politicamente autoritário do fascismo. E isto equivale a dizer que em seu
nascimento, a teoria geral do processo já aparece com as vestes do direito
processual civil mussoliniano (um processo civil ideologicamente orienta-
do pelo processo penal). A “teoria geral do processo” quando começa a ser
empregada pelos intelectuais do período, assume as vestes da concepção
publicística de processo, impondo todo o fundo político que marcou o
seu nascimento. Aqui, tal orientação não assumirá a estrutura e o vigor
liberal desde as feições chiovendianas, mas sobretudo, a de seus discípulos,
que radicalizaram o seu pensamento, a ponto de se descolar do caposcuola.
Quando LIEBMAN chega ao Brasil, na década de 19401644, e em torno dele
se constroi a Escola Processual de São Paulo, e que corresponderá ao período
considerado como o de cientificização do direito processual brasileiro1645,
será este o paradigma que governará as concepções de processo, acadêmicas e
legislativas1646. Deve-se registrar que no caso brasileiro, o código de processo
civil de 1939 antecipava (ao menos na promulgação), o italiano de 1940,
muito embora se aproximasse radicalmente daquele, seja na ideologia, seja
em algumas categorias vitais. A concepção publicística de processo – ou
1643. DE MARSICO, Alfredo. Dogmatica e Politica Nella Scienza del Processo Penale. In _______. Nuovi
Studi di Diritto Penale. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 1951. p. 71.
1644. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Magistério de Enrico Tullio Liebman no Brasil. In Revista da Faculda-
de de Direito da Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 98.
1645. “O espírito generoso e criativo do Mestre foi capaz de compreender em toda sua plenitude as circuns-
tâncias favoráveis. E à sua atividade acadêmica, ele somou uma outra, que produziu resultados perma-
nentes. Reunindo os jovens discípulos nas tardes de sábado na modesta residência da Alameda Rocha
Azevedo, discutia os seus estudos, aprofundava as discussões e se prodigalizava em inigualáveis lições
utilizando o método científico até aquele momento desconhecido do processualista brasileiro. GRINO-
VER, Ada Pellegrini. O Magistério de Enrico Tullio Liebman no Brasil. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 99. No mesmo sentido Alfredo BU-
ZAID: “a presença de Liebman entre nós significa a alvorada do direito processual civil como sistema
científico”. BUZAID, Alfredo. Grandes Processualistas. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 09. Ainda: “A
vida de Enrico Tullio Liebman, conquanto tivesse sido curta a sua permanência entre nós, incorpora-se
definitivamente na história do direito processual civil brasileiro como um marco fundamental, como
um apostolado da ciência, como um templo do saber. Antes dele houve grandes processualistas, mas
não houve escola; depois dele houve escola, no seio da qual floresceram grandes processualistas. Ele
foi um divisor que, pondo remate a certo estilo de atividade processual, inaugurou entre nós o método
científico, que os seus discípulos abraçaram apaixonadamente”. Ibidem. p. 14.
1646. “A influência das ideias de Liebman há de ser considerada no plano dos conceitos e no plano da política
legislativa”. BUZAID, Alfredo. Grandes Processualistas. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 20.
CAPÍTULO IV 495
nos termos de Francisco CAMPOS, “autoritária”, estava instalada1647, sendo
reconhecida na própria Exposição de Motivos do corpus legislativo.
O Código de Processo Civil Italiano colaborará fortemente para dar um
acento marcadamente autoritário a muitas categorias que foram construídas
pelo processo civil. Neste sentido, pode-se afirmar que uma concepção publi-
cística de processo corresponde àquela “que submete as partes e seus direitos
substanciais e processuais à proeminência do Estado e, portanto, da supremacia
do juiz”1648. A concepção “privatista” de processo civil (aquela necessariamente
anterior à entrada em vigência do novo regime político italiano), portanto,
haveria de ser substituída por outra, denominada “publicística”. Tal orientação
não é nova, sendo conhecida dos juristas brasileiros que escreviam no Brasil
na década de 30 e 40. Neste aspecto, portanto, pode-se citar o pensamento
de SILVA, para quem “a concepção privatista do processo cedeu lugar à con-
cepção publicística. Efetivamente, seria ilógico e incoerente que, abertas novas
categorias no tronco do direito, ruída a sua estrutura individualista, o Estado
continuasse a se desinteressar pelo instrumento de realização do direito que
procura prodigalizar a todos que vivem em comunhão”1649.
O Código de Processo Civil Italiano de 1940, também conhecido como
Codice Grandi-Calamandrei, orientava-se claramente nesta linha de direção,
acentuando o seu caráter “instrumental”. Esta natureza é reconhecida pelo
próprio Enrico Tullio LIEBMAN, que ao comentar o processo e a discussão
em torno de um novo código na Itália (o Projeto Solmi, que apenas renovou
o projeto De Francisci, e que posteriormente se transformou no Código de
Processo Civil, mantendo a mesma orientação) afirmava que “o caráter prin-
cipal da reforma consiste na sua orientação nitidamente publicística e isso
permanece no projeto definitivo”1650. O Código de Processo Civil Brasileiro
1647. “O momento da chegada de Liebman era o mais oportuno possível para o desenvolvimento da ciência
processual. O novo Código trazia algumas inovações inspiradas pelos ordenamentos europeus mais
avançados: o procedimento oral com seus postulados fundamentais; o despacho saneador do sistema
português; o aumento dos poderes do juiz na direção e valoração da prova e, sobretudo, o cunho publi-
cista do processo, como instrumento estatal destinado à administração da justiça”. GRINOVER, Ada
Pellegrini. O Magistério de Enrico Tullio Liebman no Brasil. In Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 99.
1648. MONTELEONE, Girolamo. El Actual Debate Sobre las “Orientaciones Publicísticas del Proceso Civil.
Disponível em http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/DPC__El_DP__El_AD_
sobre_las_OP_del_PC__Girolamo_Monteleone.pdf. Acesso em 01.02.2017. p. 223.
1649. SILVA, Carlos Medeiros. Notas à Margem da Reforma Processual. In Revista Forense. v. 37.n. 82. Rio
de Janeiro: Forense, 1940. p. 21.
1650. LIEBMAN, Enrico Tullio. Os Trabalhos Para Reforma do Processo Civil na Itália. In Revista Forense.
a. 37. v. 81. n. 439. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 78. CALAMANDREI criticará o Projeto Solmi
(do qual fez parte como revisor). O que é interessante destacar, neste ponto, é a constatação, por CA-
LAMANDREI, de que o Projeto não estaria em sintonia com o direito material. Ao adotar um tipo de
processo único, o Projeto Solmi, com ampla mas não com absoluta prevalência da iniciativa oficial,
496 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de 1939 também se sintonizava com este sentido “publicista”, como seria de
se esperar dado o seu período histórico, algo que pode ser vislumbrado na sua
Exposição de Motivos, firmada por Francisco CAMPOS1651.
O elemento essencial da concepção publicista de processo reside no
reforço dos poderes dos juízes, que se transformariam em protagonistas da
disputa judicial. O conflito – mesmo o aparentemente privado – seria re-
paginado, assumindo notável feição pública1652. Novamente nas palavras de
LIEBMAN pode-se compreender o que representa, em termos de estrutura
processual, esta orientação publicística: “o projeto Solmi aumenta notavelmen-
te os poderes do juiz, seja no desenvolvimento exterior do processo, que está
sujeito a seu controle e direção, seja na valorização da decisão, e em especial,
na direção e avaliação das provas. O princípio dispositivo cede passo, em
parte, ao princípio inquisitório, e a posição do juiz é notavelmente asseme-
lhada à do juiz no processo penal”1653. As mesmas conclusões serão tecidas
por CALAMANDREI, ao afirmar que a tendência publicística é o reflexo
projetado sobre o processo civil de um fenômeno mais amplo, que atingiu
diversos ordenamentos jurídicos do mundo: a prevalência do coletivo sobre
o individual. Um sistema processual não mais poderia se basear no princípio
dispositivo, representante do individualismo liberal. Pelo contrário, ocorreria
um fenômeno de substituição do liberalismo e de seu princípio dispositivo pelo
autoritarismo e seu correlato, o princípio inquisitivo1654. Desta forma, come-
çavam a ruir as barreiras que, devido a velhas tradições, tornavam insuperáveis
as distinções entre processo civil e penal. A teoria geral do processo, reuniria,
assim, o estudo de diversos problemas concernentes ao processo civil e penal,
se contentou com um sistema que, para a controvérsia entre relações de direito público, seria “pouco
inquisitório” e assim, “atrasado relativamente às exigências publicísticas do direito substancial”. CA-
LAMANDREI, Piero. Il Processo Inquisitorio e il Diritto Civile. In _______. Opere Giuridiche. v. I.
Napoli: Morano, 1965. p. p. 426.
1651. De acordo com a narrativa oficial (que sintoniza a legislação brasileira em um quadro de continuidade
liberal), o Códido de 1939-40 foi produto do pensamento de CHIOVENDA: “E, sobretudo, o Código
foi eco do brilhante trabalho de Chiovenda em prol do princípio da oralidade. A adoção deste princípio
no Brasil foi, sem dúvida, mais nítida do que a do próprio Código italiano de alguns anos depois”. DI-
NAMARCO, Cândido Rangel. Sobre o Desenvolvimento da Doutrina Brasileira no Processo Civil. In
Revista de Processo. v. 27. São Paulo, 1982. p. 28.
1652. “A concepção publicística de processo, isto é, de que nele tem o Estado o interesse fundamental de resta-
belecer a ordem jurídica violada, reflete-se favoravelmente em todas as fases da demanda. O juiz passa a
dirigir o processo, a inteirar-se de todo o seu curso e imprimir-lhe a celeridade conveniente. O princípio
dispositivo cede lugar ao inquisitório e uma vez instaurada a lide, fica o juiz autorizado a ordenar as di-
ligências que lhe parecerem necessárias à formação de sua convicção”. SILVA, Carlos Medeiros. Notas
à Margem da Reforma Processual. In Revista Forense. v. 37.n. 82. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 21.
1653. LIEBMAN, Enrico Tullio. Os Trabalhos Para Reforma do Processo Civil na Itália. In Revista Forense.
a. 37. v. 81. n. 439. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 78.
1654. CALAMANDREI, Piero. Sul Progetto Preliminare Solmi. In _______. Opere Giuridiche. v. I. Napoli:
Morano, 1965. p. 305
CAPÍTULO IV 497
que de forma talvez inconsciente, estaria em sintonia com o que se passava nas
diversas legislações mundo afora, que, ao aproximar o processo civil do penal,
recebeu a designação, na Alemanha, de Poenalisierung ou Kriminalisierung des
Zivilprozesses – ou na Itália, o impenalimento del processo civile1655.
A concepção publicística de processo, portanto, será refratária aos postu-
lados egoístas representados pelo individualismo, o que se diga de passagem,
seria de se esperar dos novos regimes italiano e brasileiro1656. Contudo, o
que marca profundamente o discurso em torno desta concepção é a sua ten-
tativa de reduzi-lo ao sintoma de uma nova dimensão técnica e dogmática
do processo, aparentemente desvinculada de quaisquer influências políticas
ou éticas, emprestando a uma pretensa ideia de continuidade relativamente
à tradição chiovendiana1657 (a paternidade do código de 1940 foi atribuída
unilateralmente por CALAMANDREI a CHIOVENDA1658), o argumento
suficiente para livrá-la de influxos metajurídicos. Esta orientação, de acordo
com o discurso de inúmeros juristas que se dedicaram ao seu exame, corres-
ponderia a uma “evolução” científica, sem como referido, deixar-se conduzir
por influências políticas. Na base do tecnicismo jurídico, se garantiria a
“imunidade” da concepção publicística de processo às mudanças políticas.
O reforço do papel do juiz, nesse ponto, corresponderia a uma nova técnica
de instrumentalidade do processo, a fim de servir à tutela do direito material.
Esta “indenidade” dos poderes instrutórios do juiz relativamente às orienta-
ções de cunho político garantiria que a substituição do princípio dispositivo
pelo inquisitivo correspondesse a um ditame de mero aperfeiçoamento téc-
nico. Portanto, não deixaria de vir à tona, independentemente do regime
1655. CALAMANDREI, Piero. Sul Progetto Preliminare Solmi. In _______. Opere Giuridiche. v. I. Napoli:
Morano, 1965. p. 306. Em escrito crítico a uma proposta do alemão BAUMBACH, que propunha a
abolição do processo civil e a sua substituição pela jurisdição voluntária, CALAMANDREI, tecerá uma
crítica à publicização radical do processo civil, o que equivaleria à sua abolição, assim como a do Estado
de Direito ou do próprio direito. CALAMANDREI, Piero. Abolizione del Processo Civile. In _______.
Opere Giuridiche. v. I. Napoli: Morano, 1965. p. 389-390.
1656. “É evidente que seria desprovida de senso uma reforma processual que, em pleno regime fascista, con-
sagrasse os velhos princípios individualistas do processo puramente dispositivo. Mas não seria difícil
prognosticar que, ainda sem o advento do fascismo, as aludidas razões de ordem técnica e prática,
postas em plena luz por CHIOVENDA e pela doutrina posterior quase unânime, haveriam fatalmente
de conseguir a consagração legislativa”. GUIMARÃES, Luiz Machado. Processo Autoritário e Regime
Liberal. In Revista Forense. v. 37.n 82. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 246.
1657. “O Novo Código de Processo Civil quer ser um decidido retorno – realizado conscientemente pelo
trabalho de seleção histórica levado a cabo nos últimos cinquenta anos pela doutrina – às melhores tra-
dições pátrias”. CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. v. 1. 2 ed. Campinas:
Bookseller, 2003. p. 78.
1658. CALAMANDREI inclusive afirmará que a ideia de oralidade, herdada de CHIOVENDA, estaria pre-
sente na reformulação do código de processo civil italiano (neste ponto CALAMANDREI se refere
ao Projeto Solmi). CALAMANDREI, Piero. Oralità nel Processo. In _______. Opere Giuridiche. v. I.
Napoli: Morano, 1965. p. 451.
498 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
político brasileiro, como assevera ALBUQUERQUE:
“O reforçamento dos podêres do juíz, como idéia menor, e o autoritarismo
judiciário, como idéia maior, representaram na elaboração do nosso Código de
Processo Civil as ênfases que o deveriam situar no contexto político do Estado
Nôvo. Mas a contribuição trazida pela crítica, que não se fez de rogada e veio
de muitos lados, ao anteprojeto do saudoso Pedro Martins Batista serviu para
escoimá-lo daqueles excessos que confortavam a dita idéia maior, do autoritaris-
mo judiciário, enquanto permitiu que prosperasse o trânsito do juiz espectador
para o juiz personagem, do juíz passivo para o juíz ativo, do juíz escravizado
pelo poder dispositivo das partes para o juíz liberto pelo seu próprio poder
diretivo do processo. Mas era precisamente essa a terapêutica que convinha às
mazelas do processo brasileiro; e a idéia menor, a do reforçamento dos poderes
do juíz, acolheu-a o nosso Código na medida em que constituía um postulado
científico, derivado da concepção publicística do processo e relacionado com
a própria funcionalidade do princípio da oralidade, em si mesmo e nos seus
consectários. Desta sorte, na Ditadura ou fora dela, com inspirações políti-
cas autênticas ou fingidas, o Processo brasileiro elaborado naquele momento
histórico seria sempre, sob êsse aspecto, mais ou menos o que veio a ser”1659.
A tentativa de imunizar o processo de todas as influências externas é
uma velha conhecida da história do processualismo. Como exemplo, pode-
mos aproveitar o pensamemento de ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, para
quem não se pode confundir processo liberal com processo democrático. Para
ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, nada mais antiliberal que o veredito
arbitrário dos jurados (note-se que a abolição do júri foi uma das principais
“conquistas” da legislação fascista). Assim, segundo o autor, o critério his-
tórico-político seria imprestável para definir um processo como liberal ou
autoritário. A caracterização de liberal ou autoritário deveria ser buscada não
desde fora, senão internamente, a partir dos traços fundamentais e os princí-
pios que informam o seu funcionamento, devendo se diferenciar das regras
técnicas1660. Note-se que um dos principais argumentos utilizados por aqueles
que não enxergam nas legislações fascistas problemas de ordem política será,
efetivamente, o recurso a uma plêiade de “regras técnicas”, que orientariam, à
margem de impulsos políticos, o processo. A afirmação de que por exemplo,
os poderes instrutórios do juiz obedecem apenas a uma orientação técnica do
processo é, quiçá, uma das principais operações retóricas levadas a cabo pelos
tecnicistas. E, assim, retirar a soberania do juiz em um processo dos fatores de
1659. ALBUQUERQUE, Francisco Manoel Xavier de. O Direito Processual na Constituição de 1967. In
Revista de Informação Legislativa. v. 6. n. 22, 1969. p. 05.
1660. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Liberalismo y Autoritarismo en el Proceso. Disponível
em https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/572/832. Acesso em
12.03.2015. p. 572.
CAPÍTULO IV 499
eleição política desta orientação.Trata-se, com efeito, de um processo de esca-
moteamento das operações que conduziram à reforma autoritária na Itália, e
que é assumida pela maior parte dos processualistas brasileiros.
Assim, seguindo com o pensamento de ALCALÁ ZAMORA y CASTIL-
LO, a caracterização de um ordenamento processual como liberal ou autoritário
deveria efetuar-se unicamente através do critério jurídico1661. O autor toma
como exemplo o código de processo civil italiano de 1940, que não possuiria
nada de fascista, se se retirar dele algumas frases da exposição de motivos. Aliás,
para o autor, se deveria fazer uma distinção entre código “mussoliniano” e “fas-
cista”, já que os códigos processuais de 30 e 40 não possuíam nada da ideologia
política de MUSSOLINI, uma vez que o principal autor do código de processo
civil de 1940 foi ninguém menos do que CALAMANDREI, um “notório
antifascista”1662. Para ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, o critério “históri-
co-político não serve, por conta de seus vaivéns”, para caracterizar como liberal
ou autoritário um código1663. Desta maneira, utilizando-se exclusivamente de
um critério jurídico (ou interno), a pesquisa deve abdicar de qualquer recorte
externo, ou seja, à margem do clima político do período examinado.
A conclusão do autor, após descartar determinadas características que
possibilitariam distinguir um processo liberal de um autoritário e aquela que
mais nos interessa no momento, seria a de que, desde o seu ponto de vista (uni-
camente a partir do “critério interno”) não haveria incompatibilidade alguma
entre liberalismo e autoritarismo no processo. Liberdade e autoridade, de modo
algum seriam termos antitéticos1664. Temos, pois, aqui, uma vez mais, o sincre-
tismo que caracteriza o pensamento tecnicista, que justapõe opostos e que tenta
de todas as formas salvaguardar o direito de influências externas.
Além disso, o mito desenvolvido por CALAMANDREI, que de forma
muito habilidosa havia atribuído ao menos chiovendiano dos códigos a sua
paternidade científica, garantiria a continuidade da tradição italiana através
1661. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Liberalismo y Autoritarismo en el Proceso. Disponível
em https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/572/832. Acesso em
12.03.2015. p. 573.
1662. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Liberalismo y Autoritarismo en el Proceso. Disponível
em https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/572/832. Acesso em
12.03.2015. p. 569, nota 36.
1663. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Liberalismo y Autoritarismo en el Proceso. Disponível
em https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/572/832. Acesso em
12.03.2015. p. 572.
1664. ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, Niceto. Liberalismo y Autoritarismo en el Proceso. Disponível
em https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/572/832. Acesso em
12.03.2015. p. 598.
500 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de seu “apostolado”1665. Discurso muito similar ao ocorrido no campo do
processo penal, como já visto. CALAMANDREI chegará a afirmar, sem meias
palavras, que o Projeto Grandi, “longe de abrir espaço para tendências cen-
trífugas e dissolventes de um direito livre, quis premeditadamente ser uma
enérgica reafirmação do sistema da legalidade, e assim, um solene reconheci-
mento da utilidade da técnica jurídica”1666.
Entretanto, nem todos os juristas compartilhavam desta visão “neutra”
do princípio inquisitivo e da visão publicista do processo. Vale a pena trazer
à colação o pensamento de SILVA, para demonstrar que o que se passou, em
realidade, foi uma tentativa de escamoteamento do fundamento político do
princípio de autoridade no processo: “investindo o juiz que é o órgão do Estado,
na função ativa de dirigente do processo, o novo sistema traz consigo vantagens
de ordem política, como a restauração do princípio da autoridade, dentro do
processo”1667. Este pensamento serve de orientação para colocar as afirmações
– mais ou menos simplórias – de que o juiz deve ser o principal ator do proces-
so e que tal tarefa corresponde exclusivamente a uma orientação técnica, sob
fortes dúvidas. Para não deixar em branco como esta concepção publicista de
processo se conecta fortemente à política, CALAMANDREI acentua que “ao
enumerar os princípios que informaram a redação de seu Projeto, o Ministro
Solmi juntou a estas razões, que podemos chamar de técnicas, uma outra razão,
de ordem política, que consiste na ‘restauração do princípio da autoridade’ nos
domínios do processo”1668. CALAMANDREI, ao apresentar as razões históricas
do código de processo civil italiano, cita diretamente a Exposição de Motivos
do Ministro da Justiça GRANDI (na verdade por ele escrita):
“Mas o fator decisivo que tornou possível a ação da reforma preparada
pela ciência foi, sem dúvida, o fator político. Se o Código de 1865 foi, por
razões históricas, talvez nem sequer observadas por seus autores, expressão
1665. CALAMANDREI, Piero. Gli Studi di Diritto Processuale in Italia Nell’Ultimo Trentannio. In _______.
Opere Giuridiche. v. I. Napoli: Morano, 1965. p. 523.
1666. CALAMANDREI, Piero. Il Nuovo Processo Civile e la Scienza Giuridica. In _______. Opere Giuridi-
che. v. I. Napoli: Morano, 1965. p. 468-469.
1667. SILVA, Carlos Medeiros. Notas à Margem da Reforma Processual. In Revista Forense. v. 37.n. 82. Rio
de Janeiro: Forense, 1940. p. 23.
1668. LIEBMAN, Enrico Tullio. Os Trabalhos Para Reforma do Processo Civil na Itália. In Revista Forense.
a. 37. v. 81. n. 439. Rio de Janeiro: Forense, 1940. O recurso à autoridade do Estado aparecerá diversas
vezes no pensamento de processualistas ligados ao instrumentalismo: “sendo o processo instrumento da
jurisdição, deve ser entendido em função desta, ou seja, como o instrumento de atuação da lei no caso con-
creto, como o instrumento de garantia do ordenamento jurídico, da autoridade do Estado”. BEDAQUE,
José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 52. No
mesmo sentido prossegue: “o processo, entendido como relação processual mais procedimento, ou como
procedimento realizado em contraditório, tem sempre a mesma finalidade a ser atingida: a manutenção do
ordenamento jurídico, do que advém a afirmação da autoridade do Estado e a paz social”. BEDAQUE,
José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 53.
CAPÍTULO IV 501
das premissas individualísticas que formavam a base do Estado liberal, o
Código de 1940 quer ser, de um modo decididamente consciente, a expressão
histórica do atual Estado italiano. O fortalecimento do princípio de auto-
ridade no Estado se projeta e se traduz, necessariamente, no processo, em
um fortalecimento da autoridade do juiz: fortalecimento, todavia, que não
se reduz a um simples aumento dos poderes de um órgão do Estado, nem
a uma extensão da ingerência deste nas relações da vida privada e na esfera
dos direitos individuais do cidadão, mas que é expressão de um diferente
conceito de apreciação dos interesses tutelados e garantidos pelo direito”1669.
As linhas autoritárias do código de processo civil italiano não foram
construídas por CALAMANDREI. Com efeito, já estavam presentes quando
do projeto de código elaborado por REDENTI, sob a presidência do Ministro
DE FRANCISCI, que substituíra Alfredo ROCCO em 19321670. Este projeto
de código de processo civil apresentado por REDENTI tinha como base a
“concepção juspublicística da jurisdição”, nos seguintes termos:
“a reforma no nosso velhíssimo e superado Código de processo civil, inspi-
rando-se na concepção publicística da função jurisdicional e na ideia que a
atividade processual não deve ser um livre jogo do egoísmo dos litigantes, mas
cooperação entre todos os sujeitos na afirmação e atuação do direito objetivo,
atribuirá ao juiz uma mais ampla iniciativa, tenderá a desenvolver uma maior
simplificação e concentração, mirará o constrangimento das partes a uma
discussão franca e aberta eliminando as escaramuças dilatórias, as emboscadas
insidiosas, as táticas fadigantes”1671.
A cosntrução de um publicismo no processo civil era qualquer coisa
de artificial, ligada à reelaboração de todas as leis segundo a visão de mundo
fascista. A concepção juspublicista de processo, portanto, descenderia daquela
mesma juspublicística reacionária italiana identificada nos capítulos prece-
dentes, responsável por pavimentar o caminho para o fascismo. Com efeito,
retomemos por um instante o pensamento de LIEBMAN, que reconhece os
antecedentes pré-fascistas neste modelo de processo: “essa orientação não é
nova. E já há alguns decênios, a doutrina havia preparado o terreno renovando
1669. CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. v. 1. 2 ed. Campinas: Bookseller, 2003.
1670. Sequencialmente a Itália fascista tentou produzir uma primeira codificação, redigida por CARNELUTTI
sob a presidência do Ministro de Justiça ROCCO (em 1926); posteriormente, em 1934, a redação do pro-
jeto de código de processo civil ficou ao encargo de Enrico REDENTI, sob a presidência do Ministro da
Justiça Pietro DE FRANCISCI. Entre 1937 e 1939, foram elaborados dois projetos (um preliminar e outro
definitivo), sob a presidência do Ministro da Justiça Arrigo SOLMI, sem grande participação da doutrina,
salvo no processo de revisão. Por fim, o código de processo civil italiano de 1940, que foi aprovado quando
o Ministro da Justiça era Dino GRANDI, com a redação de Piero CALAMANDREI e as participações
de Leopoldo CONFORTI, Enrico REDENTI, Francesco CARNELUTTI e Tito CARNACINI (que tam-
bém participou da codificação civil). CALAMANDREI, Piero. Gli Studi di Diritto Processuale in Italia
Nell’Ultimo Trentannio. In _______. Opere Giuridiche. v. I. Napoli: Morano, 1965. p. 535.
1671. DE FRANCISCI, Pietro. Intervento al Senato in 5 gennaio 1934. In Atti PArlamentari. Camera dei
Deputati. XXVIII Legislatura, 1934. p. 6953.
502 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
inteiramente o conceito de jurisdição, como função do Estado e restituindo
o juiz, no processo moderno, à posição central de órgão público e interes-
sado em fazer justiça do melhor modo e o mais rapidamente possível”1672.
Para CIPRIANI, ao falar do processo civil, o autoritarismo não consistiria
apenas em inundar o processo com multas de responsabilidade das partes,
mas também, na ampliação de poderes do juiz relativamente às garantias das
partes, da certeza do direito e da paridade de armas1673.
Assim como no campo penal, o processo civil foi impregnado pelo tecni-
cismo, o que garantiu, por seu turno, a prevalência de um constitucionalismo
estatalista, que produziu uma cultura jurídica na qual o constitucionalismo e o
espaço destinado às garantias eram produtos de uma autolimitação do Estado,
ou seja, de uma manifestação de sua própria vontade, articulada no interesse
da sociedade. Em síntese, a consequência foi o enfraquecimento das garantias
em favor dos poderes discricionários da administração, através da adoção do
método científico em todos os setores do discurso jurídico, que generalizava
o uso de categorias e conceitos abstratos, pretensamente livres de contamina-
ção política e sem conotações sociológicas. Neste ponto, pode-se apontar a
dogmática pandectística, a escola orlandiana de direito público, a orientação
técnico-jurídica no direito penal; a circulação de um espírito orgânico, no qual
os entes coletivos além de ser dotados de posições preponderantes relativamente
ao indivíduo, desempenhavam um papel central na divisão sistemática dos bens
e interesses jurídicos tutelados pelo direito penal (como administração públi-
ca, saúde pública, segurança nacional, etc); esta estrutura organicista dependia
do conceito de função, no sentido de que o indivíduo recebia a concessão de
direitos do Estado de acordo com certa relação social. O seu exercício, neste
caso, levava à análise da finalidade social; esta visão organicista atingia um grau
de unidade que se configurava na soberania do Estado1674. Segundo MONTE-
LEONE, nunca foi comprovada cientificamente a existência deste distinto e
concreto interesse público e social no processo civil1675. Portanto, a explicação
para que o processo civil tenha se tornado o novo alvo do regime de MUSSO-
LINI se explica, ao menos em parte, de acordo com as palavras de CIPRIANI,
1672. LIEBMAN, Enrico Tullio. Os Trabalhos Para Reforma do Processo Civil na Itália. In Revista Forense.
a. 37. v. 81. n. 439. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 78.
1673. CIPRIANI, Franco. El Autoritarismo Procesal (y las pruebas documentales). In Revista Ius et Praxis. n.
2, a. 15. p. 51-52.
1674. BIROCCHI, Italo. Il Giurista Intellettuale e il Regime. In BIROCCHI, Italo; LOSCHIAVO, Luca. I
Giuristi e il Fascino del Regime (1918 – 1925). Roma: Roma Tre Press, 2015. p. 50-51.
1675. MONTELEONE, Girolamo. El Actual Debate Sobre las “Orientaciones Publicísticas del Proceso Civil.
Disponível em http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/DPC__El_DP__El_AD_
sobre_las_OP_del_PC__Girolamo_Monteleone.pdf. Acesso em 01.02.2017. p. 231.
CAPÍTULO IV 503
com a ascendência de DE FRANCISCI ao poder, permitindo que a política
fascista voltasse os olhos para o processo civil, aplicando suas ideias autoritárias.
A concepção publicística de processo propugnada por DE FRANCISCI não
guardava relação com aquela outra, oriunda de CHIOVENDA e WACH1676,
muito embora, como já referido, ninguém menos do que CALAMANDREI
o tenha dito. CALAMANDREI, ao comentar o projeto de código de processo
civil apresentado pelo Ministro de Justiça Arrigo SOLMI, acentuará o princí-
pio de autoridade, assegurando que a concepção publicística de processo cujo
objetivo era o reforço dos poderes judiciais estava em sintonia com a doutrina
italiana, especialmente a de MORTARA e CHIOVENDA1677. CALAMAN-
DREI, ao comentar o projeto Solmi (predecessor ao projeto cuja revisão se
encarregará e muito pouco mudará), afirmará o seguinte
“a tendência publicística que encontra no atual Projeto uma assim enérgica
atuação, não é outra coisa que um aspecto, projetado sobre o campo estreito
do processo civil, de um mais amplo fenômeno que está se desenvolvendo de
diversas formas nos ordenamentos jurídicos de todo o mundo, e que tem como
diretiva comum a prevalência do interesse social sobre o individual. Diante
do sistema baseado no princípio denominado como dispositivo, que se pode
considerar, em certo sentido, como a expressão no processo do individualismo
liberal, o princípio inquisitório se afirma como expressão do autoritarismo”1678.
Afirma CALAMANDREI que entre os códigos fascistas e mussolinia-
nos figurou um código – o de processo civil – que se se devesse aplicar uma
etiqueta política, deveria ser aquela de “antitotalitário”. O motivo residiria nas
revisões feitas por juristas “de fora do regime” e também por se caracterizar
como uma reação à transformação, que ocorrera na Alemanha, do processo
civil em jurisdição voluntária1679. A legislação italiana de processo civil seria,
nas palavras de CALAMANDREI, uma tentativa de obstar a transformação
da legislação italiana em uma cópia da tedesca1680.
No campo do processo civil, a comissão elaboradora, composta por
REDENTI (abertamente fascista), CARNELUTTI1681 (que se autodeclarava
1676. CIPRIANI, Franco. Piero Calamandrei e la Procedura Civile: mitte, leggende, interpretazioni, docu-
menti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2009. p. 96.
1677. CIPRIANI, Franco. Piero Calamandrei e la Procedura Civile: mitte, leggende, interpretazioni, docu-
menti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2009. p. 99.
1678. CALAMANDREI, Piero. Sul Progetto Preliminare Solmi. In________. Opere Giuridiche. v. I. Napoli:
Morano, 1965. p. 305.
1679. CALAMANDREI, Piero. Giuseppe Chiovenda. In Rivista di Diritto Processuale. v. II, parte I. Padova:
CEDAM, 1947. p. 175.
1680. CALAMANDREI, Piero. Giuseppe Chiovenda. In Rivista di Diritto Processuale. v. II, parte I. Padova:
CEDAM, 1947. p. 176.
1681. Segundo Tarello, “a intervenção de Carnelutti nas disciplinas penais tinha um caráter claramente forma-
504 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
antifascista) e CALAMANDREI (historicamente classificado como um anti-
fascista), também se ocupou de temas que, segundo CIPRIANI, pertencem
à esfera da opressão fascista. Muito embora sobre os dois primeiros não haja
grandes discussões acerca de sua colaboração com o regime, a posição de
CALAMANDREI seria mais difícil de se detectar1682.
Na Itália travou-se uma polêmica forte, no sentido de se verificar, no pro-
cesso civil, a presença de elementos autoritários e corporativos na legislação de
1940, cuja paternidade é atribuída a CALAMANDREI. É importante ressaltar
que CALAMANDREI, na Carta al Re, atribui a influência a CHIOVENDA,
o que por seu turno gerou na Itália, a compreensão do afastamento do Código
de Processo Civil das influências fascistas1683. Entretanto – o registro não é
apenas uma coincidência -, Francisco CAMPOS, se não atribui exclusivamente
a CHIOVENDA os conceitos que atravessam o corpus normativo, conclama o
processualista italiano como elemento de justificação do espectro publicístico
do processo civil. Neste ponto, vale à pena citar as palavras de CAMPOS1684:
“Prevaleceu-se o Código, nesse ponto, dos benefícios que trouxe ao moder-
no direito processual a chamada concepção publicística do processo. Foi o
mérito dessa doutrina, a propósito da qual deve ser lembrado o nome de
Giuseppe Chiovenda, o ter destacado com nitidez a finalidade do processo,
que é a atuação da vontade da lei num caso determinado. Tal concepção
nos dá, a um tempo, não só o caráter público do direito processual, como a
lista, e desenvolveu uma função solidária àquela da escola “técnico-jurídica”, absolutamente inserida na
tendência de desacreditar, para o benefício de uma política criminal de concepção autoritária, as ciências
criminológicas não formais de método sociológico e a desencorajar, sob o perfil acadêmico, estudos
não técnico-jurídicos sobre a sanção penal. TARELLO, Giovanni. Francesco Carnelutti. In Dizionario
Biografico Degli Italiani. v. 20., 1977. Disponível em http://www.treccani.it/enciclopedia/francesco-
-carnelutti_(Dizionario-Biografico)/. Acesso em 29.12.2016.
1682. A tese mais ampla sobre CALAMANDREI é de Franco CIPRIANI, que afirma que o código de pro-
cesso civil è portador de inúmeras disposições de caráter autoritário como: atribuição de poderes ao juiz
para determinar a prisão imediata da testemunha mendaz, para realizar inspeções corporais, designa
poderes ao Ministério Público para introduzir provas não requeridas pelas partes, estabelece limites e
preclusões processuais acentuadas, etc. CIPRIANI, Franco. Piero Calamandrei e la Procedura Civile:
mitte, leggende, interpretazioni, documenti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2009.
1683. CALAMANDREI sustentará que a noção publicística de processo se deve a CHIOVENDA, que foi o res-
ponsável pela sua introdução na Itália. Afirma CALAMANDREI: “partindo de uma legislação na qual o
processo civil estava baseado, quase como um apêndice do direito privado, sob premissas individualistas,
Giuseppe CHIOVENDA soube construir sobre ela um sistema claramente orientado em direção daquela
concepção publicística da justiça que hoje, há mais de quarenta anos, é tomada como a única conciliável
com a autoridade reforçada do Estado: em seu conceito de ação compreendida como direito potstativo já
estava afirmada sobre os princípios de equilíbrio e cooperação e em um certo sentido de identificação entre
o ínteresse público e o privado, que segundo alguns estaria na base do ordenamento corporativo. Assim, o
Ministro da Justiça GRANDI, na sua Exposição de Motivos ao novo código de processo civil pode exata-
mente notar que tudo isto já encontrava na obra antecedente de Giuseppe CHIOVENDA o “seu comentário
antecipado”. CALAMANDREI, Piero. Gli Studi di Diritto Processuale in Italia Nell’Ultimo Trentannio. In
_______. Opere Giuridiche. v. I. Napoli: Morano, 1965. p. 525.
1684. CAMPOS, Francisco. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil. Disponível em http://www2.
camara.leg.br/legin/fed/declei/1930-1939/decreto-lei-1608-18-setembro-1939-411638-norma-pe.html.
Acesso em 14.06.2016.
CAPÍTULO IV 505
verdadeira perspectiva sob a que devemos considerar a cena judiciária em que
avulta a figura do julgador. O juiz é o Estado administrando a justiça; não
é um registo passivo e mecânico de fatos, em relação aos quais não o anima
nenhum interesse de natureza vital. Não lhe pode ser indiferente o interesse
da justiça. Este é o interesse da comunidade, do povo, do Estado, e é no juiz
que um tal interesse se representa e personifica”.
Quiçá o ponto que possa causar algum tipo de paradoxo, espanto ou
mesmo de estupefação no leitor, é o parâmetro de colocação de CAMPOS E
CALAMANDREI em um mesmo eixo de pensamento processual, baseado na
concepção publicística de processo1685, assim como na ideia de oralidade1686.
De fato, como demonstrado de forma muito verticalizada por CIPRIANI,
e abundantemente baseada em documentos raros, cartas e escritos de cará-
ter geral, CALAMANDREI contribui de maneira decisiva para a redação do
Código de Processo Civil fascista, muito embora existam escritos nos quais
CALAMANDREI trata de atacar o regime fracassado1687. A tese de CIPRIANI
é a de que CALAMANDREI tratou de reduzir os danos daquele dispositivo
processual – recaindo em uma hipótese histórica, geralmente tratada como
“tese do freio”1688. Além disso, CALAMANDREI teria sido constrangido a
1685. Sobre a necessidade de o Brasil adequar-se aos novos rumos processuais, sob os ventos da concepção
publicística: “esta orientação publicística do processo, vitoriosa em toda a doutrina, já consagrada na
legislação de muitos povos, adotada nos projetos de reforma dos Códigos processuais de alguns outros
e reclamada com insistência por todos como uma necessidade imperiosa, não teve, entretanto, entre
nós na época das proliferações dos códigos estaduais, a não ser no Código Baiano, organizado pelo
eminente jurisconsulto Eduardo Espínola, o menor eco, apesar de muitos deles terem sido elaborados
por juristas de alta estirpe intelectual, conhecedores do movimento doutrinário e legislativo que se
elaborava em todos os países cultos em torno do assunto. Esse fato mostra a força, em nosso mundo
forense, do espírito conservador. Afeitos, desde séculos, ao princípio dispositivo do processo, não
cedíamos a um palmo sequer do conceito individualístico que dele tínhamos por herança. A iniciativa
de Eduardo Espínola ficou sem seguidores. Para todos os códigos estaduais, com a única exceção
apontada, o processo continuou a ser uma luta entre os litigantes a que o juiz assistia impassível até
o momento de proferir a sentença. As partes articulavam o que queriam; produziam as provas que
queriam produzir; deixavam paralisado o processo o tempo que desejassem. A tudo o juiz assistia
inerte e impassível, aceitava o processo tal como lho ofereciam, sem poder intervir e eficazmente na
preparação e andamento da causa. Se uma das partes juntava aos autos um documento não legalizado,
o juiz tinha de admiti-lo sem poder advertir a parte da falta existente e determinar a sua regularização;
e na sentença, desprezaria tal documento por sua ineficiência.” ANDRADE, Odilon de. Os poderes do
juiz no processo civil. In Revista Forense. n. 85. v. 37. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 04.
1686. Necessárias aqui as palavras de Salvatore SATTA, que afirma que a oralidade encontrada no novo códi-
go de processo civil italiano (referindo-se àquele de 1940) é sinônimo de aumento dos poderes judiciais,
que prevalece sobre aqueles das partes e do impulso, inclusive de “violência oficial relativamente ao
processo”, que em nenhum momento se conformava com a oralidade chiovendiana. SATTA, Salvatore.
Gli Orientamenti della Scienza del Processo. In Rivista di Diritto Processuale Civile. v. XIV, 1937. p.
32-49. Crítico em relação a SATTA, ALLORIO, Enrico. Significato della Storia nello Studio del Diritto
Processuale. In ________. La Vita e la Scienza del Diritto in Italia e in Europa e Altri Studi. Milano:
Giuffrè, 1957. p. 115-131. Especialmente em ALLORIO, Enrico. Pensiero Storico e Scienza Proces-
suale. In ________. La Vita e la Scienza del Diritto in Italia e in Europa e Altri Studi. Milano: Giuffrè,
1957. p. 133-149.
1687. Cf CALAMANDREI, Piero. La Crisi Della Giustizia. In _______. Opere Giuridiche. v. I. Napoli: Mo-
rano, 1965. p. 587-588.
1688. Em defesa de CALAMANDREI, que havia preservado o princípio de legalidade na elaboração do
código de processo civil. CAPPELLETTI, Mauro. La “Politica del Diritto” di Calamandrei: coerenza e
attualità di un magistero. In Rivista di Dirito Processuale. v. 03. Padova: CEDAM, 1986. p. 07 – 08.
506 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
participar do projeto, mesmo tendo se declarado antifascista. Contudo, o
que não se encontra nesta justificativa é a defesa intransigente do código de
processo civil mesmo após a queda do regime fascista. Afirma Franco CI-
PRIANI, a despeito do Código de Processo Civil e da tentativa de declará-lo
“chiovendiano”1689 e portanto, em consonância com a tradição liberal italiana,
que no processo criminal contra o ex-Ministro da Justiça Dino GRANDI,
uma testemunha assegurou, sob juramento, que o código era liberal e demo-
crático. A testemunha se chamava Piero CALAMANDREI1690. Além disso,
outro ponto detectado por CIANFEROTTI1691 reside na circunstância de que
CALAMANDREI era um pensador que havia se deslocado ao lugar-comum
do antiparlamentarismo que marcara o fim do século XIX, afirmando estar
profundamente desencantado com “os métodos de cinquenta anos de governo
parlamentar”1692. CIANFEROTTI entende possível sustentar-se que o pres-
suposto político da reflexão de CALAMANDREI, naquele período, e que
acabou por resultar na aceitação da tarefa de elaboração do código de processo
civil fascista, no escopo de “dar aos italianos um código melhor”1693, é o seu
antigermanismo, a defesa e a proteção dos princípios do Estado de Direito
italiano e das garantias processuais neste Estado autoritário, em nome da tra-
dição, da identidade histórica e da independência jurídica nacional contra as
agressões que vinham desde a Alemanha1694. Novamente, eis aqui mais uma
perspectiva que trata da participação de juristas no regime político italiano a
partir da relação comparatística com o que estava sucendendo na Alemanha1695.
1689. “Dessa forma, os dogmas da escola sistemática, a qual afirmava o caráter público do processo civil e
proclamava a necessidade de se reforçar a autoridade do juiz, encontraram plena correspondência no
clima do Estado autoritário, em que a observância da lei é considerada como respeito ao mandado do
Estado; e a coordenação do interesse privado com o interesse público, que era um dos cânones da reno-
vada ciência do processo”. CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. v. 1. 2 ed.
Campinas: Bookseller, 2003. p. 82.
1690. CIPRIANI, Franco. El Proceso Civil Italiano Entre Revisionistas y Negacionistas. In MONTERO
AROCA, Juan. Proceso Civil y Ideología. Valencia: Tyrant lo Blanch, 2006. p. 54.
1691. CIANFEROTTI, Giulio. Ufficio del Giurista Nello Stato Autoritario ed Ermeneutica della Reticenza:
Mario Bracci e Piero Calamandrei: dalle giurisdizioni d’equità della grande guerra al codice di procedu-
ra civile de 1940. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 37. Milano:
Giuffrè, 2008. p. 266.
1692. CALAMANDREI, Piero. Governo e Magistratura. In ________. Opere Giuridiche. v. II. Napoli: Mo-
rano, 1965.
1693. Anotação do diário de CALAMANDREI na data de 14 de março de 1940. CIPRIANI, Franco. Pie-
ro Calamandrei e la Procedura Civile: mitte, leggende, interpretazioni, documenti. Napoli: Edizioni
Scientifiche Italiane, 2009.
1694. CIANFEROTTI, Giulio. Ufficio del Giurista Nello Stato Autoritario ed Ermeneutica della Reticenza:
Mario Bracci e Piero Calamandrei: dalle giurisdizioni d’equità della grande guerra al codice di procedu-
ra civile de 1940. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 37. Milano:
Giuffrè, 2008. p. 284.
1695. O ex-ministro de justiça, Dino GRANDI, ao partir para Portugal e Espanha, deixou uma carta a CALA-
MANDREI a fim de que este pudesse proceder à “defesa do nosso Código de processo civil que é em
máxima parte obra sua. Não se trata de um código fascista, mas dos italianos. Eu o defendi contra os
nazi-fascistas, agora te peço que o defenda contra aqueles que desejam destruir-lhe”. GRANDI, Dino.
CAPÍTULO IV 507
Entretanto, existem teses historiográficas que colocam CALAMANDREI
como colaboracionista do regime ou pelo menos, como alguém ambíguo re-
lativamente ao regime político, levantando suspeitas sobre suas convicções
pessoais e culturais, assim como os papeis institucionais que desempenhou1696.
Além disso, a ênfase dada ao princípio de autoridade da lei, como expressão da
autoridade do Estado1697, que se consolidou na redação de um código iliberal
e autoritário, “construído sobre uma “mal-compreendida concepção “publi-
cística” de processo civil (na realidade paternalística, autoritária e iliberal)”1698,
além de ter escrito uma Exposição de Motivos ministerial, “inequivocamente
fascista”1699, permitiriam uma leitura crítica de CALAMANDREI, o que não
pode ser desprezado para a análise do processo brasileiro.
No caso brasileiro, de acordo com SANTOS1700, Francisco CAMPOS
se inspirara claramente no projeto de código de processo civil italiano, en-
cabeçado pelo ministro da justiça Arrigo SOLMI (projeto revisado por uma
comissão de juristas e que não foi aprovado). Neste modelo processual, como
pode ser consultado na Exposição de Motivos, a noção de processo autoritário
é a de um processo no qual predomina o princípio de autoridade. Esta mesma
identificação poderá ser verificada na Carta al Re (texto similar à nossa expo-
sição de motivos), subscrita por CALAMANDREI ao projeto GRANDI1701,
onde se pode constatar que se o processo autoritário corresponde ao reforço
do Estado por meio do processo, e sendo o juiz o encarregado de representar
o Estado, em síntese, o que se tem é um sistema de reforço dos poderes do
juiz. Ainda segundo SANTOS, “o juiz brasileiro, portanto, na consonância
da orientação do Estado instituído e da doutrina que preconizava para o pro-
cesso civil, deveria ser um juiz autoritário. Essa era a natureza do juiz alemão,
naquelas conturbadas e angustiosas horas da história da humanidade”1702.
25 Luglio. In ________. Quarant’anni Dopo. Bologna: Il Mulino, 1983. p. 195 -196.
1696. TARELLO, Giovanni. Quattro Buoni Giusristi per uma Cattiva Azione. In Materiali per una Storia
della Cultura Giuridica. v. VII, 1977. p. 158.
1697. TARELLO, Giovanni. Quattro Buoni Giusristi per uma Cattiva Azione. In Materiali per una Storia
della Cultura Giuridica. v. VII, 1977. p. 162.
1698. CIPRIANI, Franco. Il Codice di Procedura Civile tra Gerarchi e Procesualisti: la procedura civile nel
Regno d’Italia (1866-1936). Milano: Giuffrè, 1991. p. 104.
1699. CIPRIANI, Franco. Il Codice di Procedura Civile tra Gerarchi e Procesualisti: la procedura civile nel
Regno d’Italia (1866-1936). Milano: Giuffrè, 1991. p. 49-51.
1700. SANTOS, Moacyr Amaral dos. Contra o Processo Penal Autoritário. In Revista da Faculdade de Direi-
to da Universidade de São Paulo. v. 54. n. 2, 1959. p. 217.
1701. Além de CIPRIANI, Alessandro Galante GARRONE afirma que foi de fato CALAMANDREI quem
redigiu a Carta al Re. Cf GARRONE, Alessandro Galante.Calamandrei: il profilo biografico, intellet-
tuale e morale di um grande protagonista di mostra storia. Milano: Garzanti, 1987.
1702. SANTOS, Moacyr Amaral dos. Contra o Processo Penal Autoritário. In Revista da Faculdade de Direi-
to da Universidade de São Paulo. v. 54. n. 2, 1959. p. 217.
508 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
É possível encontrar similaridade também relativamente ao pensamento
de Giuseppe MARANINI, que afirmava que a dimensão ética do Estado, ou
seja, o verdadeiro Estado, se encontra refletida, inexoravelmente, na lei pro-
cessual1703. O código de processo civil italiano deve ser visto cum granus salis
em relação às suas soluções técnicas, que se explicam através do autoritarismo
do fascismo e não certamente recorrendo-se ao inocente CHIOVENDA1704.
Os defensores do processo autoritário e do processo social pressupõem que as
partes têm a disponibilidade de sua posição jurídica, mas acabam por lançar
mão da ideia de processo como serviço oferecido pelo Estado, que acaba por
ser reduzido a um instrumento de pacificação social1705.
Será justamente sobre o caráter “social” que de forma simplista alguns au-
tores tentarão desvincular a concepção publicista de seu legado autoritário. Mais
especificamente, ocorrerá uma burla de etiquetas, passando a locução “social”,
utilizada na definição da ideologia processual fascista (que aproximava o pro-
cesso civil do penal) a ser equivalente àquela expressão encontrada no Estado
“Social” de Direito. A permanência ou sobrevivência da concepção publicista,
autoritária ou social de processo será abraçada pelo advento do constituciona-
lismo pós-guerra e alçada à instância de princípio democrático e estatal. Como
exemplo deste procedimento de deslocamento ou ressignificação da ideologia
autoritária no processo civil, pode-se citar PICÓ I JUNOY, para quem, tecendo
comentários sobre o “caráter social” do processo, afirmará que a atribuição de
certas iniciativas materiais do julgador tem o seu fundamento constitucional no
“caráter social do Estado de Direito”, assim como o dever do juiz de zelar pela
efetividade dos interesses discutidos no processo, a fim de garantir a justiça1706.
Evidentemente, tal solução é tão acertada quanto afirmar-se que o na-
cional-socialismo, pelo uso do vocábulo “socialismo”, se constituiu como
um movimento político de esquerda. É claro que uma concepção “social”,
“publicística” ou “autoritária” de processo somente pode ser “adaptada” a
um contexto democrático fazendo tábula rasa de seu contexto sócio-político
e histórico. Novamente, de acordo com PICÓ I JUNOY, que não esconde
1703. MARANINI, Giuseppe. Il Progetto Preliminare del Codice di Procedura Civile. Perugia: Università di
Perugia, 1937. Sobre a atuação de MARANINI em diversos aspectos do regime fascista, imprescindível
a leitura de PALANO, Damiano. Geometria del Potere: materiali per la storia della scienza politica
italiana. Milano: Vita e Pensiero, 2005.
1704. CIPRIANI, Franco. El Proceso Civil Italiano Entre Revisionistas y Negacionistas. In MONTERO
AROCA, Juan. Proceso Civil y Ideología. Valencia: Tyrant lo Blanch, 2006. p. 59.
1705. VERDE, Giovanni. Las Ideologías del Proceso en un Reciente Ensayo. In MONTERO AROCA, Juan.
Proceso Civil y Ideología. Valencia: Tyrant lo Blanch, 2006. p. 72.
1706. PICÓ I JUNOY, Joan. El Derecho Procesal Entre el Garantismo y la Eficacia: un debate mal planteado.
In MONTERO AROCA, Juan. Proceso Civil y Ideología. Valencia: Tyrant lo Blanch, 2006. p. 123.
CAPÍTULO IV 509
o seu desdenho relativamente à ciência política e à história, afirma que “no
debate processual o verdadeiramente relevante não é buscar a origem histó-
rica de uma determinada instituição, isto é, o regime político em que surgiu,
senão analisar se dita instituição é ou não válida para lograr a melhor justiça
sem sacrificar garantia processual. Ou se se quiser, examinar se as institui-
ções presumidamente autoritárias ou de origem fascista vulneram alguma
garantia processual”1707. Portanto, a solução apresentada pelo autor, a fim
de averiguar se uma concepção ou se algum instituto herdado do fascismo
vulnera alguma garantia, é o recurso a uma metodologia interna, própria
do tecnicismo jurídico (compartilhando, nesse ponto, o método de ALCA-
LÁ-ZAMORA y CASTILLO). Aliás, diga-se de passagem que tal forma
de proceder desembocaria em uma “anemia política constitutiva” de todas
as categorias processuais, atemporalizando os institutos e autorizando-os a
permanecer em pleno regime democrático. São exemplares as palavras de
MONTERO AROCA neste ponto, ao afirmar que qualquer pessoa razoável
e com experiência chegaria, sem sequer questionar-se, à conclusão de que um
código promulgado na Itália e em 1940 deve ter uma base ideológica fascista
e que ele não pode ter uma base liberal e garantista de tutela dos direitos dos
cidadãos, mas a preponderância do público sobre os interesses privados1708.
A tendência “social” do código de processo civil nominava um diploma legal
indiscutivelmente infenso a direitos e garantias individuais, consoante se pode
verificar inclusive do pensamento do presidente da Corte de Cassação Ita-
liana da época, Mariano D’AMELIO1709. A expressão “social”, seria tomada,
portanto, consoante descreve o Procurador Geral Substituto da Cassação,
Leopoldo CONFORTI, que também participou na elaboração do Código
de Processo Civil Calamandrei-Grandi “como uma relação de direito público
e uma verdadeira tarefa do Estado” e que pressupõe ultrapassar o antiquado
hábito de indiferença relativamente ao resultado da demanda, colaborando
ativamente o juiz na solução do caso1710.
1707. PICÓ I JUNOY, Joan. El Derecho Procesal Entre el Garantismo y la Eficacia: un debate mal planteado.
In MONTERO AROCA, Juan. Proceso Civil y Ideología. Valencia: Tyrant lo Blanch, 2006. p. 127.
Trata-se de um pensamento que vai ao encontro do de Ettore CASATI, que afirmava, sobre o código de
processo civil, que ele correspondeu a um notável avanço relativamente ao código precedente, sendo
fruto da inteligência de grandes juristas, de “provada fé liberal”. CASATI, Ettore. Considerazioni e
Proposte Sulla Riforma dei Codici Penali. In Archivio Penale. v. 1, 1945. p. 45.
1708. MONTERO AROCA, Juan. El Proceso Civil Llamado “Social” Como Instrumento de Justicia Autori-
taria. In ________. Proceso Civil y Ideología. Valencia: Tyrant lo Blanch, 2006. p. 135.
1709. D’AMELIO, Mariano. Le Tendenze Sociali del Nuovo Codice di procedura Civile. In Rivista di Diritto
Processuale Civile. v. XVIII, 1941. p. 11.
1710. CONFORTI, Leopoldo. Codice Rivoluzionario. In Rivista di Diritto Processuale Civile. v. XVIII, 1948.
p. 18; 23-24.
510 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Segundo MONTERO AROCA, há um fato inegável: todos os códi-
gos ou leis elaborados no século XX e que aumentaram os poderes judiciais
foram ditados (não por mera casualidade), por regimes políticos autoritários
ou totalitários, regimes em que se limitou ou se suprimiu a independência
judicial1711. Existe, no entendimento do autor, um mito de que o processo é
um instrumento de “justiça” (e que segundo o autor sempre se usa a expres-
são entre aspas) através do fortalecimento dos poderes judiciais. Contudo,
este mito requer cultivo e desenvolvimento científicos: um caldo cultural em
que o mito pode ser acreditado ou ainda, um mito incapaz de desestabilizar
o sistema de crenças místicas. Este caldo cultural foi o autoritarismo, com
as suas referências à dignidade e à autoridade do Estado e de seus órgãos.
Neste campo, o aumento dos poderes do juiz surge como uma “conquista da
civilização”, como a distinção entre juiz espectador e interventor (e não dita-
dor, expressão mais adequada para defini-lo). Apenas com a crença de que o
aumento dos poderes do Estado sobre a sociedade signifique progresso social
pode-se chegar à conclusão de que o aumento dos poderes do juiz também
sirva à melhoria da “justiça”1712. No corpo teórico do processo civil italiano
de 1940, algumas soluções “técnicas” foram dadas no escopo de se garantir o
aumento dos poderes do juiz: a) pretendeu-se dar contornos técnicos àquilo
que é uma nítida questão política; b) dentro do plano dos princípios se pre-
tendeu buscar o fundamento do monopólio das partes na iniciativa probatória
e não na imparcialidade. Neste ponto, sobre a distinção entre direito material
e técnica processual, a fim de legitimar o incremento dos poderes instrutórios
judiciais, trataremos do trabalho de Tito CARNACINI.
Há que se registrar que o recurso de CALAMANDREI a CHIOVENDA,
na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil Italiano de 1940, permi-
tia que emergisse, com um importante sinal de continuidade com o liberalismo,
o argumento de uma ampliação da proteção do direito material. Assim, acentua
PROTO PISANI que o Código de CALAMANDREI “alargara ao máximo a
tutela jurisdicional dos direitos, a instrumentalidade do processo relativamente
ao direito substancial e às suas necessidades de tutela: os pressupostos publicís-
ticos conduzem, assim, a uma ampliação da tutela dos direitos privados”1713.
1711. MONTERO AROCA, Juan. El Proceso Civil Llamado “Social” Como Instrumento de Justicia Autori-
taria. In ________. Proceso Civil y Ideología. Valencia: Tyrant lo Blanch, 2006. p. 141.
1712. MONTERO AROCA, Juan. El Proceso Civil Llamado “Social” Como Instrumento de Justicia Autori-
taria. In ________. Proceso Civil y Ideología. Valencia: Tyrant lo Blanch, 2006. p. 149.
1713. PROTO PISANI. Il Codice di procedura Civile del 1940. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pen-
siero Giuridico Moderno. n. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 722-723.
CAPÍTULO IV 511
Na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil Italiano, o artifício para
albergar a continuidade liberal não consiste apenas na menção a CHIOVEN-
DA, mas na utilização da noção de instrumentalidade do processo1714.
Como se pode perceber, o direito processual civil foi direcionado às
mesmas bases autoritárias já presentes no discurso processual penal. Se o
caráter público e autoritário do processo penal era indiscutível, o seu trans-
plante ao processo civil colaborou para colocar praticamente todo o direito
sob o pálio da “publicidade”, da “socialidade” ou da “autoridade”. No Brasil, a
construção do autoritarismo processual penal se valeu claramente da “concep-
ção publicística”, que ensejaria respostas rápidas e prontas no enfrentamento
das justificativas comumente atribuídas aos modos de existência do processo
penal. Citemos como exemplo ALMEIDA, para quem “o poder inquisitó-
rio do juiz criminal é sempre uma consequência do caráter público da ação
penal, quer do promotor público, quer de qualquer ato do povo, quer do
ofendido”1715. No mesmo sentido as palavras de AZEVEDO, que acentua:
“da natureza eminentemente publicística do direito e do processo penal, isto
é, do fato de pertencerem ambos ao direito público e serem ambos exercidos
pelo Estado, como função soberana, se deduzem princípios que dominavam o
processo penal, e devem ser considerados como princípios fundamentais”1716.
A noção de concepção publicista de processo também poderá ser encon-
trada nos diversos escritos de Ada Pellegrini GRINOVER. Inicialmente, há que
se reconhecer que a autora se afasta da concepção publicista fascista1717. Por con-
cepção publicista compreende a autora, que a condução do processo nas mãos
1714. “O novo processo civil é o instrumento criado especialmente, com feliz coincidência de tempos, para
uma nova legislação substancial: por mais diversos que sejam os códigos, o espírito animador que per-
corre a todos é um só”. GRANDI, Dino. Relazione al Re. p. XVI. Para não deixar dúvidas da relação
da instrumentalidade com a ordem social fascista, vale à pena transcrever novamente as palavras de
CALAMANDREI: “O Estado fascista não nega os interesses privados mas aliás reconhece a sua im-
portância como propulsores da iniciativa privada, e portanto, validamente os tutela; e não há verdadeira
tutela de interesses que não se reflita em um equilibrado sistema processual. Mas esta tutela não é um
fim em si mesma, já que não existe, no nosso ordenamento, interesse que não seja tutelado em função
de sua feição social, e então, definitivamente, dos interesses superiores da Nação. Portanto, no Estado
fascista o processo não é apenas luta de interesses, mas é insrtumento de sua fecunda composição, e
sobretudo é instrumento para assegurar não apenas um ordenado sistema de vida social, inspirado nos
supremos fins do Estado, mas também para assegurar, através da aplicação das normas jurídicas que
disciplinam a vida da Nação, a realização nas relações privadas dos supremos interesses daquela. E
sobretudo é instrumento para realizar aquilo que nas palavras do Duce indicou como meta da Revolução
fascista: uma mais alta justiça social”. GRANDI, Dino. Relazione al Re. p. XI-XII.
1715. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes. Processo Penal, Ação e Jurisdição. São Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 1975. p.122.
1716. AZEVEDO, Vicente de Paula Vicente de. Direito Judiciário Penal. Direito Judiciário Penal. In Revista Justi-
tia. Disponível em http://www.revistajustitia.com.br/revistas/yz64w2.pdf. Acesso em 23.01.2017. p. 154.
1717. Afirma GRINOVER que “o slogan da doutrina publicista do período fascista era “O Estado defende a si
mesmo”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal. 2 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1982. p. 46.
512 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
do juiz reside em uma escolha política, que se relaciona à concepção publicista
de processo e à sua função social1718. Nesta linha de argumentação, o direito
processual seria regido por um conjunto de princípios conectados entre si pela
sua publicidade. Tais princípios, caracterizadores de uma verdadeira finalidade,
se confundiriam com os próprios objetivos do Estado, presididos pela categoria
jurisdição (função do Estado). Portanto, seria o processo instrumento da juris-
dição, e nesse movimento, tais objetivos jurisdicionais seriam obrigatoriamente
lidos a partir das funções estatais e dos propósitos do Estado1719.
Inegável que a “concepção publicista de processo” se encontra ligada de
forma muito estreita à instrumentalidade do processo. Vale à pena trazer neste
ponto as palavras de GRINOVER, para quem “quanto mais o provimento ju-
risdicional se aproximar da vontade do direito substancial, mais perto se estará
da verdadeira paz social”1720. Portanto, está-se aqui diante de uma politização
completa do processo – e mais especificamente -, do processo penal. A função
jurisdicional se encontra subordinada aos fins do Estado e o processo é o ins-
trumento para realização destes fins, fazendo penetrar, na lógica do processo,
uma constelação infinita de orientações políticas, capazes de transformar o
processo penal em instrumento de política criminal, em última instância1721.
Novamente recorre-se às palavras de GRINOVER para identificar esta espécie
de subordinação do processo aos fins do Estado: “se o objetivo da atividade
jurisdicional é a manutenção da integridade do ordenamento jurídico, para
o atingimento da paz social, o juiz deve desenvolver todos os esforços para
alcançá-lo. Somente assim a jurisdição atingirá seu escopo social”1722.
Decorre que uma concepção nomeada como publicista, nesta ordem de
ideias, se torna conatural à transformação de vários institutos processuais em
um enfeixamento de princípios e objetivos estatais: “o papel do juiz, num pro-
cesso publicista, coerente com sua função social, é necessariamente ativo”1723.
Como se pode perceber, a concepção publicista não encontrará problemas em
1718. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatório. In _______. A Marcha
do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 79.
1719. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatório. In _______. A Marcha
do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 79.
1720. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatório. In _______. A Marcha
do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 80.
1721. Aproximando-se, portanto, da tese de FERNANDES, Fernando. O Processo Penal Como Instrumento
de Política Criminal. Coimbra: Almedina, 2001.
1722. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatório. In _______. A Marcha
do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 80.
1723. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatório. In _______. A Marcha
do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 80.
CAPÍTULO IV 513
inserir a figura do juiz no cerne do processo, produzindo naturalmente uma
figura em regime de “aglomeração quântica de poderes”, como sinaliza SCHU-
NEMANN1724. Desta forma, o epíteto “social”, “público” ou “autoritário”
recomendará órgãos que façam atuar a função jurisdicional através de um órgão
centralizador, em caráter de antagonismo politicamente endereçado ao indivi-
dualismo (fazendo repercutir novamente a confusão entre democracia formal
e liberalismo político). Novamente, recorrendo às palavras de GRINOVER,
pode-se encontrar: “a visão do Estado social não admite a posição passiva e
conformista do juiz, pautada por princípios essencialmente individualistas”1725.
O processo de aproximação do processo civil ao penal garantiu uma es-
pécie de unificação conceitual amalgamada pela base autoritária, implicando
nos dois campos do processo: a) o esmagamento do indivíduo e de suas garan-
tias; b) elevando-se a autoridade do Estado a princípio reitor do processo. A
compressão de garantias, os direitos como simples reflexos da concessão estatal
correspondem claramente a este processo de “parametrização autoritária da
categorias processuais”. Em síntese, a concepção autoritária de processo civil
contribuiu para que as categorias processuais, em geral, fossem expropriadas
de todos os vestígios individualístico-liberais, formulando, pelas linhas de
uma teoria geral do processo (publicista e autoritária), um tecnicismo pro-
cessual que sempre soube muito bem esconder suas preferências políticas.
Não se pode concordar, portanto, com orientações como as de PICÓ
I JUNOY, que à míngua de quaisquer elementos políticos, históricos ou so-
ciais, estabeleça uma crença na “neutralidade axiológica” do direito. A solução
encontrada, em buscar nos “mecanismos processualmente internos” critérios
para a identificação de um processo autoritári acaba por tornar infecundas
todas as análises que procuram observar um “política do processo”. E, com
efeito, o resultado é sabido de antemão: se nem mesmo um código proces-
sual inspirado claramente no regime antidemocrático fascista è capaz de ser
considerado como autoritário, evidentemente, então, o método empregado
se revela imprestável, pois despreza justamente o elemento fundante da legis-
lação, as políticas de Estado. Evidentemente, o que se costumou chamar de
teoria geral do processo não se constitui como uma simples transposição de
1724. SCHUNEMANN, Bernd. La Reforma del Proceso Penal. Madrid: Dykinson, 2005. p. 30.
1725. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatório. In _______. A Marcha
do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 81. Quase em tom tautológico BEDAQUE
afirmará que “a visão do ‘Estado-social’ não admite essa posição passiva, conformista, pautada por
princípios essencialmente individualistas”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios
do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 73.
514 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
elementos privatísticos ao cerne do processo penal. Ou ainda, uma mera abs-
tração em nível científico de categorias processuais, no escopo destas melhor
se ajustarem a uma análise jurídica.
A teoria geral do processo constitui-se como um complexo iterativo e de
mobilizações políticas em torno da construção de um húmus teórico, capaz
de dar conta do Estado autoritário nos diversos níveis do direito. São desloca-
mentos contínuos e em espiral: a) da publicização das categorias privatísticas
à sua justaposição ao processo penal (que tomava tais categorias emprestadas
do processo civil, dada a sua precariedade científica). Aqui temos, pois, a
“cientificização do processo penal” através do recurso às categorias privadas
publicizadas; b) do vazio político do processo civil à busca de elementos se-
diados no processo penal (processo de preenchimento autoritário do processo
civil); c) do quadro de uma separação funcional do processo civil e do processo
penal e a sua colocação no quadro de uma teoria geral do processo, última
instância no processo de construção tecnicista processual, capaz de esconder
os elementos políticos que construíram as fórmulas mais espessas da dogmá-
tica inerente à processualística. Como se pode perceber, temos diversos jogos
de transposição e interpenetrabilidade entre ambos os campos, formulando
diversas pontes de interseção, cuja consequência é obliterar o fundo político
destes processos de ressignificação.
4.1.1. UMA QUESTÃO DE TÉCNICA (OU DE POLÍTICA?): O
PROCESSO SOCIAL E A CRÍTICA AO NEOPRIVATISMO
Em meio à análise que instaura as bases da concepção publicística de
processo e, naturalmente, da perspectiva instrumentalista, não se pode deixar
de notar que para poder discursivamente fundar uma “nova base”, outra cor-
rente deveria ser “fundada retroativamente”, a fim de atuar como antítese.
Com efeito, trata-se de um recurso retórico muitas e muitas vezes utilizado
ao longo da história, de forma consciente ou inconsciente, pouco importa.
FERRI “fundou” a “escola clássica” ao retronominar todo o pensamento li-
beral antecedente à antropologia e sociologia criminais. Um saber de escola
necessita de arquétipos a serem superados. O modelo inquisitório de processo
penal apenas subsiste em franca tensão com o sistema acusatório. Um direito
penal mínimo, como se pode perceber nas lições de FERRAJOLI, apenas
existe em confronto com o direito penal máximo e assim sucessivamente.
As defesas insistentes na democraticidade da postura publicística de
CAPÍTULO IV 515
processo ganham corpo a partir do dimensionamento de teorias denominadas
como “neoprivatistas”. Ou seja, aquelas teorias cuja preocupação fundamental
è se ocupar do processo como campo para tutela de direitos (como aquelas
críticas endereçadas a CIPRIANI ou MONTELEONE). No próprio nas-
cedouro da concepção publicística de processo, apontou-se para a defesa de
leituras anteriores à escola chiovendiana (especialmente daqueles herdeiros
do pensamento de MATTIROLO, PESCATORE e SCIALOJA) como “pri-
vatistas”1726, incluindo o próprio Salvatore SATTA.
Provavelmente Salvatore SATTA tenha escrito o primeiro manifesto
mais sistemático contra esta orientação publicística, como ele mesmo reco-
nhece em uma nota à sua prolusão na universidade de Padova de 19371727,
afirmando que ela “constitui a primeira tentativa de crítica às posições tra-
dicionais assumidas depois da grande sistemática de Chiovenda. Por que
tais concepções se movem a partir de postulados publicísticos, sempre mais
exasperados do que aqueles do fundador da escola, a minha crítica deveria
necessariamente opor postulados privatísticos, que apareceriam como um re-
torno a concepções superadas. À esta concepção não era estranha, mesmo que
não confessada, a influência do clima político do momento, o mesmo do qual
saiu o atual código de processo vigente: e isto explica a concepção privatística
da minha atitude”1728. Este texto de SATTA foi fundamental para colocar
em tensão conceitos intocáveis à época, tanto que CARNELUTTI sugeriu a
CHIOVENDA vetar a publicação do artigo na Rivista di Diritto Processuale
Civile, com o que não concordou CHIOVENDA, acabando por gerar, como
réplica, uma recensão furiosa de CARNELUTTI à obra L’Esecuzione Forzata
de SATTA, bem como a futura inimizade entre ambos1729.
Retomando ao tema, a concepção publicística de processo, renegando
posturas “privatistas” ou “neoprivatistas”, sustenta basicamente a necessi-
dade de adequação do processo aos fins esperados de um Estado “social”,
em que a técnica estaria a serviço da tutela do direito material1730. E, nesta
1726. Para uma análise dos discursos em torno da pré-codificação de 1940 Cf CIPRIANI, Franco. Il Codice
di Procedura Civile tra Gerarchi e Procesualisti: la procedura civile nel Regno d’Italia (1866-1936).
Milano: Giuffrè, 1991.
1727. SATTA, Salvatore. Gli Orientamenti Pubblicistici Della Scienza del Processo. In Rivista di Diritto Pro-
cessuale Civile, v. I, 1937.
1728. SATTA, Salvatore. Soliloqui e Colloqui di un Giurista. Nuoro: Ilisso, 2005. p.185-186.
1729. SATTA, Salvatore. Introduzione. In Soliloqui e Colloqui di un Giurista. Nuoro: Ilisso, 2005. p. 32-34.
Sobre a vida de SATTA incluindo a polêmica com CARNELUTTI recomenda-se STACCHINI, Vanna
Gazzola. Come un Giudizio: vita di Salvatore Satta. Donzelli: Roma, 2002.
1730. “A natureza instrumental do direito processual impõe sejam seus institutos concebidos em conformida-
de com as necessidades do direito substancial. Isto é, a eficácia do sistema processual será medida em
516 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
senda, deverá atender a finalidades e expectativas metajurídicas, o que oca-
siona, sem sombra de dúvidas, não apenas a politização do processo, mas
o esvaziamento ou deslocamento das garantias processuais como eixo de
sincronização do funcionamento do “instrumento”. Surge então, o processo
como um “meio de transformação social”1731.
Dentre os diversos aspectos que edificam as linhas mestras da concepção
publicística de processo, ganha contornos de dogma ou apotegma o trabalho
de Tito CARNACINI intitulado Tutela Giurisdizionale e Tecnica de Processo.
Especialmente quando toma corpo a discussão em torno dos poderes judiciais
e mormente a elaboração de questões concernentes ao princípio dispositivo
ou inquisitivo, invoca-se tal trabalho que se sustentaria por si, impassível de
críticas, corretíssimo em sua inteireza. Tem-se nesta obra, um discurso repe-
tido quase que à exaustão1732.
Tal trabalho constitui o avanço de um estudo anterior do autor, man-
tendo-se fiel a várias conclusões já desenvolvidas no estudo denominado
Volontà Finale e Tecnica Della Parte nel Processo Civile1733. Segundo LEMOS,
as ideias do processualista teriam contribuído significativamente para o de-
senvolvimento de uma teoria que alçaria o juiz ao papel de um agente de
transformação social, especialmente pela revisão de algumas categorias pro-
cessuais que circunscreviam o papel a ser exercido pelas partes1734.
O pressuposto de base (e que se irradia por toda a obra de CARNA-
CINI) é de que “o processo serve às partes assim como as partes servem ao
processo” (uma espécie de composição entre a perspectiva liberal de que
o processo está a serviço do indivíduo na busca pela satisfação de direitos
e a dimensão “social”, ou seja, de que o processo deve também atender ao
interesse da “administração da justiça”). Para a concepção liberal, o processo
estaria a serviço das partes (entrega da prestação jurisdicional). A variante
função de sua utilidade para o ordenamento jurídico material e para a pacificação social. BEDAQUE,
José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 4 ed. São
Paulo: Malheiros, 2006. p. 16. Adiante: “pretende-se demonstrar que todos os fenômenos inerentes ao
processo devem ser concebidos em função do direito material. A técnica adequando-se ao objeto, com
vistas ao resultado”. Ibidem. p. 19. Ainda: “se o direito processual não se flexibilizar em função do
direito material, teremos um instrumento absolutamente ineficaz”. Ibidem. p. 57.
1731. Cf NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático: uma análise crítica das reformas
processuais. Curitiba: Juruá, 2008.
1732. Uma bela análise da obra de CARNACINI no processo penal pode ser encontrada em BRONZO, Pas-
quale. Fascicolo per il Dibattimento: poteri delle parti e ruolo del giudice. Padova: CEDAM, 2017.
1733. CARNACINI, Tito. Volontà Finale e Tecnica Della Parte nel Processo Civile. Bologna: Tipografia
Parma, 1941.
1734. Cf LEMOS, Jonathan Iovane de. A Organização do Processo Civil: uma análise cultural da estruturação
do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 57 et seq.
CAPÍTULO IV 517
“social”, enxergará no processo um meio de “pacificação social”1735. Segun-
do Adolf SCHONKE, existiriam duas concepções de processo: a primeira
delas, assentada na ideia de pretensão de tutela jurídica dirigida contra o
Estado (WACH), sendo o resultado da demanda alheio aos interesses do
Estado. Por seu turno a segunda corrente será aquela que concebe o pro-
cesso civil como uma instituição cuja finalidade é garantir o bem comum.
Desta forma, o Estado deve interferir no procedimento, influenciando na
sua marcha, já que o conflito social é considerado um mal para a sociedade
e deve ser prontamente resolvido. Afirmará SCHONKE que todo processo
civil afeta também à comunidade, especialmente porque exige energias que
devem ser tomadas da sociedade, devendo ela (a sociedade) influenciar no
andamento do processo através do juiz. O processo civil seria, na visão do
autor, um “remédio pacífico encaminhado para restabelecer a paz entre os
particulares, e com isso manter a paz da comunidade”1736. Portanto, na visão
do autor, incabível um direito público subjetivo dirigido contra o Estado,
que exerce uma função geral de tutela jurídica, não havendo um direito
especial previsto para cada indivíduo isoladamente1737.
Esta função do processo como instituição de “pacificação social”, base
do conceito de jurisdição para a perspectiva funcionalista, portanto, estaria
assentada desde as décadas de 20 e 30, em propostas que se coadunavam com
os novos movimentos políticos autoritários que estavam nascendo no século
XX. Ou seja, o avanço dos “interesses comunitários” que determinariam a
marcha processual1738 e que ensejariam uma nova forma de processo. Não
há muitas dúvidas de que a concepção publicística e a instrumentalidade do
processo germinarão conceitos que se poderiam descrever como siameses1739.
1735. Elevado a conceito estruturante da perspectiva instrumentalista. Cf WATANABE, Kazuo. Cultura da
Sentença e Cultura da Pacificação. In YARSHELL, Flávio Luiz; MORAES, Maurício Zanoide de. Es-
tudos em Homenagem à Professore Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005.
1736. SCHONKE, Adolf. Derecho Procesal Civil. 5 ed. Barcelona: Bosch, 1950 p. 15.
1737. SCHONKE, Adolf. Derecho Procesal Civil. 5 ed. Barcelona: Bosch, 1950 p. 16
1738. O uso de Adolf SCHONKE, que compartilha da finalidade da jurisdição e do processo como instrumen-
to de “pacificação social”, a fim de ilustrar tais compromissos políticos não é gratuito. SCHONKE tam-
bém atuou no campo do direito penal nazista (circunstância que parecer ser desconhecida de inúmeros
processualistas civis). Por exemplo, SCHONKE ao comentar o código penal de 1935, mais especifica-
mente o seu § 2º, explicava que “o são sentimento do povo alemão significa o sentimento natural pelo
direito de todos os concidadãos justos e honestos”. GORDLEY, James; von MEHREN, Arthur Taylor.
An Introduction to the Comparative Study of Private Law: reading, cases, materials. New York: Cam-
bridge University Press, 2006. p. 479. Para não deixar dúvidas: “Adolf Schonke foi um dos principais
penalistas durante o regime nazista e não perdeu o seu cargo na Universidade de Freiburg em momento
algum”. STEINKE, Ronen. The Politics of International Criminal Justice: german perspectives from
Nuremberg to Hague. Oxford: Hart Publishing, 2012. p. 52.
1739. CARNACINI, Tito. Tutela Giurisdizionale e Tecnica del Processo. In Studi in Onore di Enrico Redenti.
v. II. Milano: Giuffrè, 1951. p. 700-701.
518 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Retomando, nesse aspecto, conclusões do texto Volontà Finale e Tecnica Della
Parte nel Processo Civile, CARNACINI apresentará as suas ideias básicas e que,
como já referido, configuram noções inatacáveis e de pouca discussão para
os defensores da concepção publicística de processo. Ali se verificam ideias
como as de que o processo é um instituto de direito público, que não deve
ser exclusivamente posto à tutela do interesse das partes. Assim, a proposta
da qual parte CARNACINI, é a de tentar uma conciliação entre as duas
correntes (individualista ou privatista e a publicista), de forma que a parte
processual se apresentaria segundo um aspecto duplo: diante do processo
civil, a fim de realizar um direito material e contribuindo, ao mesmo tempo,
para o nascimento do processo (que então preencheria funções públicas)1740.
Desta maneira, sustenta o autor que o interesse público não se confunde,
assim, com aquele das partes, emergindo o juiz como o grande protagonista,
que deve proceder à busca da verdade material. O princípio dispositivo, assim,
se circunscreve ao momento da propositura da ação, conecta-se ao direito
material, precedendo a instauração do processo. Por outro lado, as normas
processuais teriam outro objeto, atribuindo ao juiz poderes maiores para
conduzir o processo, introduzindo as provas de ofício que entender cabíveis
para dirimir o caso. Tais poderes, portanto, não se relacionariam com o prin-
cípio dispositivo nem com os direitos subjetivos das partes. Trata-se apenas
– o eufemismo é do autor -, de uma técnica processual, e as partes devem se
adequar à ela (o processo serve às partes e elas ao processo)1741.
Seguramente, ao diferenciar o princípio dispositivo daquele de ini-
ciativa de parte, CARNACINI reduz inúmeros aspectos e problemas que
afligem o processo e as ideologias que o sustentam1742 a uma mera questão
técnica, que deveria emergir como algo natural diante do método em-
pregado1743. A antítese entre princípio dispositivo e inquisitivo concerne
unicamente ao aspecto interno do processo1744. Segundo o autor, a antítese
1740. CARNACINI, Tito. Tutela Giurisdizionale e Tecnica del Processo. In Studi in Onore di Enrico Redenti.
v. II. Milano: Giuffrè, 1951. p. 705.
1741. CARNACINI, Tito. Volontà Finale e Tecnica della Parte nel Processo Civile. Bologna: Luigi Parma,
1941. Para uma crítica destas ideias Cf MONTELEONE, Girolamo. Intorno al Concetto di Verità ‘Ma-
teriale’ o Oggettiva nel Processo Civile. In Rivista di Diritto Processuale. v. LXIV. Padova: CEDAM,
2009. p. 06-07.
1742. Sobre a ideologia individualista (identificada pela common law) Cf PEKELIS, Alexander Haim. Legal
Techniques and Political Ideologies: a comparative study. In Michigan Law Review. v. 41. n. 4, 1943. p.
665-692.
1743. CARNACINI, Tito. Tutela Giurisdizionale e Tecnica del Processo. In Studi in Onore di Enrico Redenti.
v. II. Milano: Giuffrè, 1951. p. 759.
1744. CARNACINI, Tito. Tutela Giurisdizionale e Tecnica del Processo. In Studi in Onore di Enrico Redenti.
v. II. Milano: Giuffrè, 1951. p. 760.
CAPÍTULO IV 519
entre princípio inquisitivo e princípio dispositivo (no significado restrito
que o autor adota) se resolveria, portanto, na diferença que decorre da
aceitação da participação do juiz como condição sine qua non ou aceitá-lo
de forma contingencial. Mas em um e outro caso, a natureza do fenômeno
não mudaria, por se tratar sempre de uma atividade que é desenvolvida no
âmbito do processo, não incidindo a diferença (entre princípio inquisitivo e
dispositivo) sobre o regime de tutela dos interesses materiais em jogo, uma
vez que o que muda diante de um princípio de oportunidade organizativa
não é o sistema de tal tutela, mas apenas o desfrutamento da atividade do
juiz (ou do Ministério Público) ou unicamente da parte em um determi-
nado aspecto ou momento do processo. Desta maneira, a participação ou
não do juiz na produção da prova se torna sempre um critério interno ao
instrumento (processo)1745. Com isso também se separam as questões re-
ferentes ao direito material daquelas referentes à técnica processual eleita.
Tais conclusões, que em muitas oportunidades alargarão ou restringi-
rão o uso dos conceitos (mas que para efeitos do trabalho aqui desenvolvido
não tocam nas questões de fundo) serão repetidas ad nauseam pela proces-
sualística civil (e também por inúmeros processualistas penais), mesmo
naquelas perspectivas contemporâneas, onde se revitalizam velhos postula-
dos autoritários através de uma redefinição das funções a ser exercidas pelas
categorias processuais. Neste ponto, pode-se citar TARUFFO, para quem “a
determinação das provas pertence à dimensão epistêmica do procedimento,
ou seja, à temática do processo, e não ao princípio dispositivo em sentido
próprio”1746. Assim, sendo, a intervenção judicial é reconduzida à mera téc-
nica processual de acertamento dos fatos. A bem da verdade, grande parte
das questões referentes ao incremento dos poderes judiciais se sustenta nos
problemas de legitimação para o uso destas prerrogativas. Sem desconhecer
tais fundamentais questões, deve-se insistir que a concepção publicística de
processo introjetou o aumento de poderes judiciais, que representam muito
mais do que poderes instrutórios1747, se esparramando para diversas zonas do
processo: liberdade criativa dos juízes (uma espécie de metástase das ideias
carneluttianas da função criativa do direito), adoção de procedimentos ad
1745. CARNACINI, Tito. Tutela Giurisdizionale e Tecnica del Processo. In Studi in Onore di Enrico Redenti.
v. II. Milano: Giuffrè, 1951. p. 760.
1746. TARUFFO, Michelle. Uma Simples Verdade: o juiz e a reconstrução dos fatos. São Paulo: Marcial Pons,
2013. p. 204.
1747. Como fenômeno mundial Cf TATE, Neal C; VALLINDER, Tornbjorn. The Global Expansion of Judi-
cial Power. New York: New York University Press, 1997.
520 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
hoc, desprezo ou desapego pela forma ou legalidade são alguns exemplos
desta atitude, e longe de figurar em uma lista fechada.
Evidentemente, o juiz como agente de transformação social, nesta con-
cepção publicística de processo, não poderá se contentar com o material
produzido pelas partes1748. Portanto, através da “técnica processual” que in-
veste o juiz em poderes de condução do processo, os objetivos da jurisdição
(sempre metajurídicos), poderiam ser alcançados1749.
Todavia, a transposição das conclusões de CARNACINI ao processo
penal é inadequada. Para dizer o menos: é impensável. Quando trata de
processo penal, CARNACINI o faz a partir de autores nem um pouco afei-
tos à democracia. Nas poucas vezes que faz menção ao processo penal em
seu ensaio, CARNACINI1750 citará quase com exclusividade, GRISPIGNI,
que em um estudo sobre a unificação do processo civil e penal, afirmará
que o poder dispositivo relativamente às provas deve possuir limites, porque
não corresponde à natureza soberana da função judiciária o dever de o juiz
permanecer inerte na busca das provas, muitas vezes cúmplice, devido ao
engessamento legal, de colusões entre as partes para se servir do processo
no escopo de fraudar a lei1751. Além de comungar da já referida posição de
SCHONKE sobre a “função pacificadora do processo” (encarnada no ar-
gumento de que o processo também se serve da parte), CARNACINI trata
de isentar o código de processo civil de influências políticas, remetendo ao
já exaustivo argumento da continuidade liberal do código de 19401752. Pro-
vavelmente, em defesa de suas próprias ideias, uma vez que CARNACINI
1748. “Um processo que visa garantir a autoridade estatal, mediante a manutenção do ordenamento jurídico
objetivo, não pode restar de braços cruzados aos mandos e desmandos dos litigantes, de acordo com
seus interesses, parecendo coerente a concessão de novos poderes e funções ao magistrado, a fim de
resguardar a correta tutela jurisdicional dos direitos, já que a sua decisão projeta reflexos a toda a co-
letividade”. LEMOS, Jonathan Iovane de. A Organização do Processo Civil: uma análise cultural da
estruturação do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 80.
1749. “Todo o sistema processual passa assim a ser considerado como instrumento indispensável para atingir
os escopos políticos, sociais e jurídicos da jurisdição; e a técnica processual como meio para a obtenção
de cada um destes objetivos”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do Direito Processual Brasi-
leiro. In ________. O Processo em Evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 09.
1750. CARNACINI, Tito. Tutela Giurisdizionale e Tecnica del Processo. In Studi in Onore di Enrico Redenti.
v. II. Milano: Giuffrè, 1951. p. 763.
1751. GRISPIGNI, Filippo. Verso L’unificazione Legislativa Della Procedura Civile e Penale. In La Scuola
Positiva. 3/4, v. 5, 1951.
1752. CARNACINI, Tito. Tutela Giurisdizionale e Tecnica del Processo. In Studi in Onore di Enrico Redenti.
v. II. Milano: Giuffrè, 1951. p. 765. Repristinando tal assertiva: “verifica-se que o fascismo, tecnicamen-
te, não traz nada de novo à formação do CPC italiano, adotando os princípios amplamente consagrados
e difusos no direito da época. Tratou-se, portanto, muito mais da corporificação do natural desenvolvi-
mento da ciência jurídica processual do que da incorporação e da construção de procedimentos embebi-
dos de uma ideologia autoritária”. LEMOS, Jonathan Iovane de. A Organização do Processo Civil: uma
análise cultural da estruturação do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 89.
CAPÍTULO IV 521
participou da comissão responsável pela elaboração da legislação processual
civil durante o fascismo1753.
A defesa das conclusões de CARNACINI aparece muitas vezes embalada
por aparentes confirmações históricas. De acordo com TARUFFO, países como
os Estados Unidos, a Alemanha e a França não se transformaram em países
autoritários por conta da concessão de poderes instrutórios aos juízes. Prosse-
gue TARUFFO afirmando que, além disso, a presença de poderes instrutórios
não incide sobre o princípio dispositivo, mas apenas sobre o direito à prova
ou sobre o direito ao contraditório. Desta forma, entraria em conflito apenas
com a exclusividade das partes na produção de provas1754. Esta interpretação
se alinha àquela de ALMEIDA: “na verdade, o caráter inquisitivo do processo
penal há de consistir – e, sem dúvida, consiste – não em que necessariamente a
autoridade monopolize poderes, mas em que as partes não os monopolizem”1755.
Interpretado o processo penal como um instrumento de defesa social, natural
que se pense em poderes instrutórios e que se proteja o próprio procedimento
de eventual inércia das partes1756. Aliás, um sistema inquisitorial1757 não dispensa
um juiz ativo na produção de provas. Contudo, como visto, a percepção da
necessidade de se aumentar o poder dos juízes (dentre eles os instrutórios) parte
da redefinição de suas funções, além do uso de uma retórica sedutora, de que
se trataria, no fundo, de uma tendência universal1758.
Tomando-se as categorias de CARNACINI, seria possível distinguir
entre disponibilidade ou indisponibilidade (do exercício do direito material)
e duas distintas técnicas processuais baseadas no princípio dispositivo ou
1753. MONTELEONE, Girolamo. Intorno al Concetto di Verità ‘Materiale’ o Oggettiva nel Processo Civile.
In Rivista di Diritto Processuale. v. LXIV. Padova: CEDAM, 2009. p. 06.
1754. TARUFFO, Michelle. Uma Simples Verdade: o juiz e a reconstrução dos fatos. São Paulo: Marcial Pons,
2013. p. 207. Na realidade o argumento original e anterior é de CARNELUTTI.
1755. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. O direito de Defesa no Inquérito Policial. In Revista da Fa-
culdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 52. São Paulo, 1957. p. 81.
1756. “A necessidade ou a conveniência de atribuir poder inquisitivo à autoridade não colide, pois, como é
óbvio, com a necessidade ou a conveniência de atribuir também poderes- deveres processuais às partes,
com maior ou menor intensidade, ou processuais e funcionais ao Ministério Público, consoante razões
de justiça penal ou de justiça processual penal aceitas como tais pelo legislador de cada país. Assim é
que, no Brasil, o juiz criminal nunca perde seu poder inquisitivo, perante os poderes-deveres proces-
suais do acusador e do defensor, no processo da ação penal”. ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de.
O direito de Defesa no Inquérito Policial. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo. v. 52. São Paulo, 1957. p. 82.
1757. Como o próprio ALMEIDA reconhece ser o processo brasileiro: “o processo inquisitivo, quer do tipo
canônico, quer do tipo atual, exprime, manifestamente, penetração do princípio de legalidade no com-
portamento do outrora juiz eclesiástico, e dos atuais juízes e tribunais criminais”. ALMEIDA, Joaquim
Canuto Mendes de. O direito de Defesa no Inquérito Policial. In Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo. v. 52. São Paulo, 1957. p.88.
1758. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Responsabilidade do Juiz Brasileiro. In ________. Estudos em Home-
nagem a José Frederico Marques. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 17.
522 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
inquisitivo. Desta maneira, torna-se possível, de acordo com uma metodolo-
gia heurística, agrupar-se disponibilidade e indisponibilidade no exercício da
ação com as técnicas processuais, formando quatro casos. Como se percebe-
rá, será muito fácil verificar que não se tratam de categorias que possam ser
tomadas como simétricas. Poderíamos ter, abstratamente, processos que se
iniciam de ofício (e seriam regidos pelas ações das partes ou pela intervenção
judicial) e processos que se iniciam por força das partes (também regidos pelas
ações das partes ou pela intervenção judicial).
No primeiro caso, inconcebível um processo instaurado de ofício e dele-
gado ao princípio dispositivo como técnica processual. Sobrariam apenas três
possibilidades: um processo integralmente inquisitório (iniciado pelo Estado
e adotando o princípio inquisitivo), um processo integralmente acusatório
(iniciado pelas partes sob o pálio do princípio dispositivo como técnica pro-
cessual) e finalmente, o modelo adotado pelo código de processo civil italiano:
um modelo cuja iniciativa para a propositura da ação é das partes, regulado
pela técnica processual do princípio inquisitivo.
Se se levar em consideração a mutação jurídico-política levada a cabo
nos últimos tempos, se perceberá claramente que diante da inexistência de
modelos puros (completamente inquisitórios ou completamente acusatórios,
como com correição acentuará COUTINHO1759), o que resta são os modelos
processuais baseados no intervencionismo judicial. O argumento exposto
por CARNACINI e por todos aqueles que nele se apoiam indica a sobre-
vivência do sistema inquisitório, nas sociedades democráticas ocidentais, a
partir da atuação judicial intraprocessual. Portanto, a redução do princípio
dispositivo à mera técnica processual esconde, na realidade, a perpetuação do
estilo inquisitório após as grandes codificações, especialmente pelo abandono
de modelos jurisdicionais de processo civil baseados em modelo distinto da
inércia da jurisdição. Se, com efeito, no campo processual civil a atuação de
ofício do Estado na solução de demandas privadas é atualmente inconcebível,
por se revelar como um meio de o Estado se imiscuir em afazeres e interesses
exclusivamente privados, a manutenção de um estilo inquisitório permanece
relegado à atuação judicial intraprocessual, o que representa uma mutação
inquisitória que sobrevive nas democracias contemporâneas ocidentais. A
relegação dos poderes judiciais a “técnicas internas do processo” trata-se, com
1759. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. Crítica à Teoria
Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
CAPÍTULO IV 523
efeito, de um construto legitimador da permanência de um modelo que con-
tinua centralizado na figura do julgador e de seu protagonismo processual1760.
Tem-se, então, no juiz, o “único titular da função jurisdicional, que se serve
do processo como instrumento para garantir a efetividade desta função”1761.
Os problemas no traslado das conclusões de CARNACINI ao proces-
so penal são ainda maiores quando se verifica: a) a asuência de tratamento,
pelo autor, dos sistemas processuais; b) a inexistência de um direito material
que possa ser exercido fora do processo penal (princípio da necessidade); c)
as bases liberais-reacionárias que instrumentalizaram o direito penal mate-
rial, numa relação de supremacia do Estado em relação ao indivíduo. Essa
lacuna, por si só, já seria de se desautorizar o acrítico transplante dos argu-
mentos que inscrevem os poderes judiciais nos dispositivos intraprocessuais
ou como quer CARNACINI, nas técnicas.
O argumento da isenção política da legislação fascista, como mencionado
no capítulo II, não há como ser levado a sério. Como assevera MONTERO
AROCA, “uma lei ou um código, qualquer que seja a matéria que regula, é
sempre expressão da concepção ideológica da sociedade em que vem elaborada
e, frequentemente, aquela própria dos responsáveis políticos que a elaboram”1762.
Com efeito, se por um lado existem países que adotaram os poderes instrutó-
rios judiciais como “técnicas intraprocessuais”, e tal circunstância não autoriza
a se identificar tais países como antidemocráticos (como afirma TARUFFO),
a história também indica que não se conheceu ao longo da história ditaduras
assentadas na diminuição dos poderes judiciais. Sobre este argumento TARUF-
FO nada refere. Uma análise que opere com tipos ideais – como o trabalho de
CARNACINI – e dali toda a tradição em se lidar com argumentos racionalis-
tas do processo (poderes judiciais e sua relação com a descoberta da verdade)
não poderia deixar de fazer notar esta lacuna. Não se tem notícia histórica de
qualquer modelo autoritário de Estado que contasse com o princípio disposi-
tivo como “técnica intraprocessual”. Pelo contrário, as convulsões políticas do
1760. “Noções como busca e acertamento da verdade material, oralidade-imediatidade-concentração, poderes
diretivos e probatórios que devem ser atribuídos copiosamente ao juiz, colaboração entre as partes,
advogados e juiz, não são estranhas a um amplo setor da nossa doutrina processual, que há tempos
assinala-os como fatores indispensáveis para um processo civil rápido e eficaz, tanto que influenciou
significativamente não apenas a cultura acadêmica mas também a legislação em vigor”. MONTELEO-
NE, Girolamo. Intorno al Concetto di Verità ‘Materiale’ o Oggettiva nel Processo Civile. In Rivista di
Diritto Processuale. v. LXIV. Padova: CEDAM, 2009. p. 05.
1761. PICÓ I JUNOY, Joan. El Derecho Procesal Entre el Garantismo y la Eficacia: um debate mal planteado.
In MONTERO AROCA, Juan. Proceso Civil y Ideología. Lima: Turant lo Blanch, 2009. p. 122.
1762. MONTERO AROCA, Juan. Il Processo Civile “Sociale” come Strumento di Giustizia Autoritaria. In
Rivista di Diritto Processuale. v. LIX. Padova: CEDAM, 2004. p. 557.
524 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
século XX consolidaram um paradigma de incremento dos poderes judiciais.
Vejamos o que afirma FENECH: “enquanto que o juiz no Estado de separação
de poderes deveria se limitar a uma atividade estritamente julgadora, teremos
que conceder-lhe faculdades mais amplas no Estado totalitário”1763. Na Espa-
nha, FENECH afirma que as modificações na legislação espanhola, se tratam,
“no fundo, de um ataque ao princípio dispositivo, ataque que recentemente
em nossa pátria encontrou sua expressão clara no valioso trabalho do professor
Jaime Guasp”1764. Na realidade, na obra Juez y Hecho en el Processo Civil (sua
tese de doutorado), Jaime GUASP DELGADO propõe a abolição do princípio
dispositivo relativamente aos fatos, devendo-se substitui-lo pelo princípio da
investigação oficial1765 (a aproximação entre processo civil e penal), “transfor-
mado em tendência mundial” pela retórica instrumentalista.
Retornando ao código de processo civil italiano de 1940, ocorre que
esta “tradição liberal”, que aumentou exponencialmente os poderes judi-
ciais, se apresentava como uma nova “fase processual”, a de um processo
regulado pelo princípio de colaboração entre as partes (inclusive e principal-
mente dirigido pelo juiz). Segundo MONTELEONE, este sistema, que se
anunciava como capaz de realizar a justiça e a verdade (valores por ninguém
desprezados em um regime democrático de governo), confiava o processo a
um juiz onipotente, reproduzindo a sistemática inquisitorial, incapaz de ser
imparcial, já que deveria agir de acordo com as inúmeras diretivas políticas
exteriores. Tal processo, na visão de MONTELEONE, seria a expressão de
um Estado autoritário ou de polícia1766. O próprio argumento de aproxima-
ção do processo civil ao penal não permitira abrir espaço para conclusões
muito diversas (como já se referiu diversas vezes).
Este discurso em torno do aumento dos poderes judiciais, das críticas ao
princípio dispositivo e ao liberalismo da legislação anterior pode ser encon-
trado na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 1939-1940,
seja nas palavras de FRANCISCO CAMPOS, seja no pensamento de Alfredo
BUZAID, outro grande artífice do pensamento autoritário brasileiro1767. Em
1763. FENECH, Miguel. La Posición del Juez en el Nuevo Estado: ensayo de sistematización de las directri-
ces actuales. Madrid: Espasa-Calpe, 1941. p. 147.
1764. FENECH, Miguel. La Posición del Juez en el Nuevo Estado: ensayo de sistematización de las directri-
ces actuales. Madrid: Espasa-Calpe, 1941. p. 147-148.
1765. GUASP DELGADO, Jaime. Juez y Hechos en el Proceso Civil. Madrid: Bosch, 1943.
1766. MONTELEONE, Girolamo. Intorno al Concetto di Verità ‘Materiale’ o Oggettiva nel Processo Civile.
In Rivista di Diritto Processuale. v. LXIV. Padova: CEDAM, 2009. p. 05.
1767. “O estudo dos poderes do juiz e a determinação de seus limites, sobre ser um dos temas fundamentais
do direito processual civil, serve também para apreciar a tendência política do Estado, ou como regime
CAPÍTULO IV 525
comum, o tom de incremento da autoridade do Estado. Como se pode veri-
ficar, a origem deste discurso de reforço dos poderes judiciais não surgiu com
a Constituição da República, com a promulgação de direitos sociais, difusos,
com novos sujeitos de direitos etc, como sugerem alguns mais desaviados. É
anterior. Nasce em clima político e em regime de governo antidemocráticos.
E que segue sendo sistematicamente reproduzido. Concepção publicística de
processo e reforço dos poderes judiciais são mecanismos de aproximação do
processo civil ao processo penal. Que o processo penal fosse qualquer coisa
menos democrático, na Itália, durante o regime de MUSSOLINI, dispensa-se
maiores comentários. O que a publicística civil não explica foi a necessidade
de se construir tais pontes e conexões.
Passemos agora a mais um ponto, agora recaindo diretamente sobre o
objeto mais específico do estudo: a instrumentalidade do processo.
4.2. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO PENAL:
DAS MATRIZES CLÁSSICAS AO GIRO AUTORITÁRIO
A ideia de que o direito material depende do processo para lhe em-
prestar a dinâmica que lhe falta não é nova. Tem-se aqui, naturalmente, uma
relação que se poderia denominar como “ontológica”, tal a dependência entre
ambos os campos. O dogma da instrumentalidade do processo, portanto,
surge como uma espécie de lugar-comum doutrinário. Apontar para a relação
existente entre direito e processo penal estaria a indicar dois postos a ser ocu-
pados por duas dimensões de um mesmo fenômeno: um plano abstrato ou
estático (o do direito penal) e outro concreto ou dinâmico (o processual)1768.
Na processualística brasileira, a relação de instrumentalidade entre processo
penal e direito material é celebrada de forma a não se verificar grandes disso-
nâncias. Como exemplos, podemos citar AZEVEDO, para quem “o direito
totalitário, ou como sistema democrático de garantia de direitos individuais. É que, sendo o juiz, como
órgão do Estado, parte integrante da relação processual, pode o Código conferir-lhe atribuições tais, que
importem em sacrificar o princípio dispositivo. Que o juiz seja dominus processi, cabendo-lhe o contro-
le, até de ofício, dos pressupostos processuais e das condições de admissibilidade da ação, parece ponto
pacífico na legislação e na doutrina dos países democráticos. O processo é uma instituição de direito
público destinada à administração da justiça. Ele não pode ser utilizado para fins contrários ao direito, à
ética e à justiça. A concepção publicística, que se funda na autoridade do Estado como parte integrante
da relação jurídica processual, justifica a ampliação dos poderes do juiz. Mas o mérito do legislador está
em estabelecer uma real harmonia entre o princípio dispositivo e o fortalecimento da autoridade judicial.
Liebman fez a tal respeito ponderações judiciosas, procurando conciliar as duas tendências antagôni-
cas”. BUZAID, Alfredo. Grandes Processualistas. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 37.
1768. “A solução do conflito entre a pretensão punitiva e o direito do acusado só pode se dar mediante o pro-
cesso. O ius puniendi do Estado permanece em abstrato, enquanto a lei não é, ao menos aparentemente,
violada. Com a prática da infração, o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto”. GRINO-
VER, Ada Pellegrini. As Condições da Ação Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 69, v.
15, 2007.p. 195.
526 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
processual é instrumental, é o instrumento do direito substancial, do direito
material”1769. Segue o autor afirmando que “o direito processual penal é um
ramo autônomo do direito, embora tenha o caráter instrumental, como já
ficou dito”1770. Nas palavras de BARROS, “para fazer atuar o direito material,
indispensável se torna a existência de um processo ou de um conjunto de
normas que regulem essa atividade jurisdicional. Êsse conjunto de normas
constitui o Direito Processual, e disso resulta a classificação de tais normas
como instrumentais, visto não terem elas um fim em si mesmas, mas sim o
objetivo de fazer atuar o direito material”1771. O processo penal, considera-
do em um sentido instrumental, concebe o processo como um meio para
a satisfação de um direito ou interesse preexistente. Daí por que é quase
impossível não encontrar o contra-argumento lógico, na defesa de tal con-
cepção, de que o processo não é um fim em si mesmo1772 (que dá sustentação
e fundamentação ao postulado da instrumentalidade das formas em matéria
de nulidades, por exemplo). Desde um ponto de vista técnico, o processo se
constituiria em um instrumento para a satisfação de inúmeras questões: “o
processo penal é instrumento para comprovação: a) da pretensão punitiva; b)
do direito de liberdade; c) da reabilitação; d) de uma causa extintiva da puni-
bilidade; e) ou, ainda, meio para resolução de um incidente da execução”1773.
Neste sentido instrumental, como exemplo, podemos encontrar as palavras de
TOURINHO FILHO, para quem “não se pode negar o caráter instrumen-
tal do Direito Processual, porquanto constitui ele um meio, o instrumento
para fazer atuar o Direito material”1774. Preliminarmente, pode-se dizer, a
instrumentalidade concebe o processo como um meio, subordinando-se, cla-
ramente, às funções que serão outorgadas a: a) ação; b) jurisdição; c) prova;
d) forma dos atos; e) sentença. Exemplo cristalino deste modo de conceber o
processo desde a instrumentalidade pode ser encontrado em TOURINHO
1769. AZEVEDO, Vicente de Paula Vicente de. Direito Judiciário Penal. Direito Judiciário Penal. In Re-
vista Justitia. Disponível em http://www.revistajustitia.com.br/revistas/yz64w2.pdf. Acesso em
23.01.2017. p. 152.
1770. AZEVEDO, Vicente de Paula Vicente de. Direito Judiciário Penal. Direito Judiciário Penal. In Revista
Justitia. Disponível em http://www.revistajustitia.com.br/revistas/yz64w2.pdf. Acesso em 23.01.2017.
p. 153.
1771. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual Penal Brasileiro. v. I. São Paulo: Sugestões
Literárias, 1969. p.33.
1772. “A circunstância de ser o Direito Processual Penal um meio de reconstrução da ordem jurídica, e não
um fim em si mesmo, pressupondo uma ordem jurídica determinada por outro ramo do direito, neste
sentido é patente o seu caráter de acessório”. BARROS, Romeu Pires de Campos. Direito Processual
Penal Brasileiro. v. I. São Paulo: Sugestões Literárias, 1969. p. 33.
1773. SILVA, Adhemar Raymundo da. Estudos de Direito Processual Penal. Salvador: Aguiar & Souza
LTDA, 1957. p. 91.
1774. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 1, 2008. p. 27.
CAPÍTULO IV 527
FILHO, que recorrerá a LEONE para descrever o objeto desta instrumentali-
dade. Nas lições do autor, uma série considerável de consequências decorreria
desta relação: a) desde o aspecto lógico, o direito processual estaria regulado
por uma reconstrução histórica, não como fim em si mesmo, mas como meio,
como instrumento, como um fim preexistente e que o transcende. Neste
sentido, o direito material necessitaria de instrumentos processuais para se
realizar; b) desde o aspecto jurídico: novamente TOURINHO FILHO citará
LEONE, que distingue entre admissibilidade da demanda e fundamento da
demanda (ou seja, entre admissibilidade da denúncia e mérito processual)1775.
Em síntese, a partir deste exemplo fica clara a redução do processo ao papel
de concretização de funções metaprocessuais, em especial: a) a busca pela
verdade; b) como instrumento de ativação da jurisdição e de resolução do
conflito (estabelecer a coisa julgada).
A complexidade das funções a que o processo é chamado a intervir
não se esgota nesta face mais purista da relação entre direito material e pro-
cesso. Na linha da instrumentalidade também se encontrarão uma série de
posturas ideológicas, que reconectam claramente o processo – e a reboque
a jurisdição – a funções políticas declaradas, como o interesse na aplicação
da pena, base de um pensamento defensivista, herdado tanto do liberalismo
reacionário italiano quanto de sua matriz positivista criminológica. Neste
sentido podemos citar aqui as palavras de BORGES DA ROSA, para quem “o
interesse fundamental que determina o processo penal é o de aplicar a pena ao
delinquente”1776. Tem-se aqui, no processo penal, uma expressão cristalina dos
pressupostos da defesa social: o processo como instrumento de aplicação da
pena. Ainda no sentido de uma instrumentalidade amparada exclusivamente
no cenário metapolítico, TOURINHO FILHO recorrerá a ninguém menos
do que MANZINI, no sentido de afirmar que a finalidade do processo penal
é garantir a “paz social”1777. Outro doutrinador que pode ser citado aqui, no
sentido de legitimar a instrumentalidade do processo penal é VANNINI, que
concebe as normas de direito processual como instrumentais1778.
A característica de instrumentalidade do processo não é apenas encon-
trada no interior da processualística penal. Podem ser encontradas similares
1775. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 1, 2008. p 28.
1776. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 24.
1777. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30 ed. v. 1, 2008. p. 28.
1778. VANNINI, Ottorino. Manuale di Diritto Processuale Penale Italiano. Milano: Giuffrè, 1965. p. 04.
528 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
orientações no campo do processo civil (de onde realmente a categoria
provém), como em PROTO PISANI, que destaca que o direito processual
civil é um conjunto de normas que disciplina os mecanismos (processos)
que garantem a norma substancial e que atua a partir da ausência da coo-
peração espontânea daquele que deveria agir. A primeira característica do
direito processual civil é o seu caráter instrumental, ou seja, intervém apenas
quando a norma substancial não seja espontaneamente atendida1779. Ou
ainda, nas palavras de CAPELLETTI, que outorga à noção de instrumen-
talidade a função de garantir a efetividade ou a observância do direito
substancial e para os casos de inobservância, a reintegração1780. Outro exem-
plo importante é o de LIEBMAN, que acentua o caráter instrumental e
substitutivo da ação1781 1782. Em defesa do código de processo civil de 1940,
ONDEI sustentará que a maior parte do mau funcionamento do processo
se justifica a partir de concepções que consideram o processo como um fim
em si mesmo, ou seja, desconsiderando que as normas processuais possuem
um caráter exclusiva ou meramente instrumental. Tal relação, segundo o
autor, significa que a forma não deve matar a substância, que o escopo a ser
obtido deve prevalecer sobre a perfeição formal dos atos e que para atingir
tal escopo o direito processual deve permitir, em nível máximo, a utilização
da analogia – aquilo que a lei processual não veda deve ser plenamente ad-
mitido1783. Segundo ONDEI, o processo seria, sobretudo, um instrumento
para a composição da luta entre interesses privados, sendo de interesse pú-
blico que esta luta termine com justiça. O interesse público não seria objeto
imediato da atividade processual, mas seria uma finalidade consequencial da
justa atuação dos interesses privados. Pública seria a estrutura do processo e
privadas as matérias e as razões que normalmente circulam no processo1784.
O quadro acima retrata bem o polimorfismo da categoria instrumenta-
lidade. Se, por um lado, ela garante a uniformidade na concepção da relação
entre direito material e processual, por outro, permite um investimento político
sobre o processo sem grandes dificuldades. Entretanto, a tarefa aqui proposta
1779. Cf PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto Processuale Civile. Napoli: Eugenio Jovene, 1996.
1780. CAPPELLETTI, Mauro. Processo e Ideologie. Bologna: Il Mulino, 1969. p. 05.
1781. LIEBMAN, Enrico Tullio. Lezioni di Diritto Processuale Civile. v. I. Milano: Giuffrè, 1951. p. 41.
1782. LIEBMAN, Enrico Tullio. Problemi del Processo Civile. Napoli: Morano Editore, 1962. p. 47.
1783. ONDEI, Emilio. Liberalismo o Autoritarismo Processuale? In Rivista di Diritto Processuale. v.7. n. 1.
Padova: CEDAM, 1952. p. 181.
1784. ONDEI, Emilio. Liberalismo o Autoritarismo Processuale? In Rivista di Diritto Processuale. v.7. n. 1.
Padova: CEDAM, 1952. p. 181.
CAPÍTULO IV 529
não trata de meramente reconstruir as relações entre processo e direito material,
que podem ser operadas a partir de combinações políticas, jurídicas e filosóficas.
No campo do processo penal e mais especificamente, desde o interior
dos processos de ressignificação encontrados na genealogia do processo penal
brasileiro, a noção de instrumentalidade ganhará uma versão mais atualizada,
responsável por tentar justificar o processo penal e a sua instrumentalidade
desde um novo cenário processual, considerado “crítico” e que se desenvol-
verá significativamente com o advento da Constituição de 1988. A relação
de instrumentalidade do processo e do direito penal, neste ponto, se daria
a partir do respeito aos direitos e garantias fundamentais: “o processo penal
não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu.
O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do
acusado”1785. Ainda: “a partir do princípio nulla poena sine iudicio, com a sub-
sequente proibição de autotutela e de autocomposição, o processo criminal se
constitui no único instrumento permitido para a solução da lide penal”1786.
Esta noção de instrumentalidade do processo, apesar de não ter nascido
durante o regime fascista1787, foi por ele levada às últimas consequências, a
exemplo de inúmeras categorias processuais penais sequestradas e colocadas
pelo regime no intuito de orquestrar o “mais fascista dos códigos”, como
era conhecido o Codice Rocco. Especialmente após a queda do regime fas-
cista italiano, a partir da década de 50, tanto na doutrina quanto no debate
sobre a reforma do processo penal prevaleceram estruturas de pensamento e
orientações metodológicas de caráter dogmático e formal, com a ampla in-
fluência, no campo do processo, do método técnico-jurídico de ROCCO1788.
Na reforma italiana de 1955 é aberto espaço para garantias processuais e
direitos fundamentais que se coordenaram em um tronco autoritário, sendo
1785. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal: as interceptações telefônicas. 2
ed.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 20.
1786. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal: as interceptações telefônicas. 2 ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 20. “É, pois, o processo penal, instrumento, através do qual
se tutela a liberdade jurídica dos réus, e não apenas instrumento pelo qual o Estado exerce sua pretensão
punitiva”. Ibidem. p. 22.
1787. PROTO PISANI sustenta que a noção de instrumentalidade do processo é aumentada a partir dos traba-
lhos de CHIOVENDA, que acentua o caráter público do direito de ação e da jurisdição. Em decorrên-
cia da publicidade de tais categorias decorreria o “princípio da máxima instrumentalidade possível do
processo relativamente ao direito substancial, princípio por seu turno traduzido nas célebres máximas
segundo as quais o processo deve dar tudo aquilo que é praticamente possível a quem tem um direito”.
PROTO PISANI. Il Codice di procedura Civile del 1940. In Quaderni Fiorentini per la Storia del Pen-
siero Giuridico Moderno. n. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 723.
1788. RAFARACI, Tommaso. “Vis Modica” e Altri Espedienti: la polemica sugli interrogatori duri al processo
per la morte di Annarella Bracci. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo
penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Mila-
no: Giuffrè, 2010. p. 126.
530 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
claramente marginais. Neste período, dominava a noção do processo penal
como um percurso que servia meramente para a função repressiva do Estado,
da mesma forma que uma análise autônoma do fenômeno processual era
movida a partir da dominante situação jurídica, pública e conexa ao direito
penal – a pretensão punitiva, o que acabava por exercitar a sua configuração
sistemática1789. A predominância da concepção instrumental de processo na
Itália era visível. Tome-se aqui o pensamento de DI FALCO, que afirma:
“o objetivo do direito criminal processual é a atuação do direito criminal
substantivo. O direito criminal processual é um meio, embora autônomo,
para a atuação do direito criminal substantivo. Sendo esta a função do direito
criminal processual, do ponto de vista legislativo deveria necessariamente vir
a ser mais extensa a matéria regulada pelo novo código de processo penal,
correlativamente à extensão do novo direito criminal”1790.
Os efeitos desta construção poderiam ser sentidos na indisponibilida-
de da pretensão punitiva, traduzida a partir do cânone “indisponibilidade
da ação penal”, com o corolário da verdade material, fenômeno que aca-
bara por nutrir instituições não afeitas ao reconhecimento de um processo
de partes, com a ainda predominante atividade ex officio do juiz1791. Como
exemplo desta atividade – já iniciada no regime fascista – de completa
subordinação do processo a fins metajurídicos e que acabou inclusive
orientando as reformas pós-fascistas, pode-se citar a submissão da reforma
processual penal àquela do direito material. Ettore CASATI sustentava
que uma reforma profunda no processo penal deveria apresentar íntimas
conexões com aquelas do direito material e não poderia portanto, advir
sem uma reelaboração de toda a legislação penal1792. Tal orientação poderia
passar despercebida, à medida que CASATI era um dos tantos defensores
da sequencialidade de reformas: primeiro a penal, depois a processual.
Contudo, esta postura revela a subalternidade do processo penal relativa-
mente ao direito material e a consequente instrumentalidade do processo
1789. RAFARACI, Tommaso. “Vis Modica” e Altri Espedienti: la polemica sugli interrogatori duri al processo
ler la morte di Annarella Bracci. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo
Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Mila-
no: Giuffrè, 2010. p. 126.
1790. DI FALCO, Romano. Concetto, Caratteri e Contenuto del Nuovo Diritto Criminale Processuale. In
Rivista Italiana di Diritto Penale. v. XI. a. V. Padova: CEDAM, 1933. p. 484-485.
1791. RAFARACI, Tommaso. “Vis Modica” e Altri Espedienti: la polemica sugli interrogatori duri al processo
ler la morte di Annarella Bracci. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo
Penale nell’Italia Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Mila-
no: Giuffrè, 2010. p. 126.
1792. CASATI, Ettore. Considerazioni e Proposte Sulla Riforma dei Codici Penali. In Archivio Penale. v. 1,
1945. p. 52.
CAPÍTULO IV 531
em relação ao direito material1793.
A instrumentalidade do processo se encaixou perfeitamente à concepção
tecnicista que orientava a doutrina tanto no período pré quanto pós-fas-
cista. A reforma processual penal italiana, que se deu em 1955, acentuava
claramente tal orientação. Aliás, não poderia se esperar coisa diversa: a instru-
mentalidade do processo assentava-se nas premissas do tecnicismo jurídico,
relegando a independência conceitual e política do processo penal às funções
do direito penal material. Neste sentido, basta tomar-se em consideração di-
versas passagens do manifesto de ROCCO na famosa prolusão de Sassari. A
orientação instrumental do processo penal, na reforma pós-fascista de 1955
era cristalina. Neste sentido, as palavras de BELLAVISTA são lapidares: “os
objetivos da reforma processual realizada em 1955 deveriam ter sido aqueles
de tornar sempre mais idôneo o processo para servir à função instrumental
que lhe é própria: de ser um meio através do qual devem parecer sempre
menos vãs, sempre mais sacras as palavras abundantemente utilizadas pela
retórica forense: a verdade e a justiça”1794.
O problema da instrumentalidade e subalternidade do processo penal
em relação ao direito material tem origens antigas, desde a separação das dis-
ciplinas jurídicas. A centralidade assumida pelo direito penal inexoravelmente
conduz à instrumentalidade do processo em relação ao direito material1795.
Para o iluminismo, que parte de um dogma, o comportamento penal antecede
o processo. Assim, o processo é um mero mecanismo para acertar a violação da
norma. Esta relação aparece claramente na doutrina processualística italiana
pré e pós unificação, sendo, assim, assimilada pela processualística penal como
um relação obrigatória e inexorável. A instrumentalidade acendia todo um
conjunto de categorias autoritárias que serviram para o tecnicismo processual
penal sedimentar um universo fechado e hermético de conceitos, organizados
a partir de pseudo-finalidades orientadas de forma a transcender o cenário ju-
rídico. A noção de instrumentalidade, portanto, não apenas autorizava como
reconectava o processo penal a conceitos como o direito subjetivo de punir
1793. GARLATI, Loredana. Novità nel Segno della Continuità: revi riflessioni sulla processual penalistica
italiana di ieri e di oggi. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale
nell’Italia Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuf-
frè, 2010. p. 297.
1794. BELLAVISTA, Girolamo. Lezioni di Diritto Processuale Penale. 4 ed. Milano: Giuffrè, 1973. p. 18.
1795. GARLATI, Loredana. Novità nel Segno della Continuità: revi riflessioni sulla processual penalistica
italiana di ieri e di oggi. In NEGRI, Daniele; PIFFERI, Michele. Diritti Individuali e Processo Penale
nell’Italia Repubblicana: material dall’incontro di studio Ferrara, 12-13 novembre 2010. Milano: Giuf-
frè, 2010. p. 297.
532 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
ou a pretensão punitiva. Se as reformas eram feitas no campo legislativo, a
doutrina dava, sob o signo da instrumentalidade, as necessárias tintas de
continuidade com a tradição processualística liberal1796.
A concepção “dogmática” e “técnico-jurídica” do processo penal apre-
sentava o processo como instrumento “neutro” de aplicação da lei penal.
Relativamente ao “conteúdo”, o processo como instrumento designa uma
continuidade com as experiências legislativas pós-unitárias, além de reafirmar
o caráter subordinado das regras processuais ao direito substancial, sendo
mera atividade desenvolvida para o acertamento do fato que segue, através da
aplicação dos tipos penais, a eventual irrogação de uma sanção criminal1797.
Desta maneira, segundo RICCIO, a ideia de instrumentalidade muda de
natureza consoante se utiliza a expressão processo e procedimento1798.
No Brasil, a noção de instrumentalidade é conexa à de concepção
publicista de processo. Até mesmo pelo fato de ambas as noções terem se
desenvolvido a partir de um tronco comum, a Escola Processual de São Paulo.
Diversas consequências serão extraídas desta matriz, como por exemplo, a
defesa da ampliação de poderes judiciais e das faculdades instrutórias do
juiz, que podem ser facilmente identificáveis na Relazione al Re do Código
de Processo Civil Italiano de 19401799.
Segundo GRINOVER, existe uma distinção entre adversarial e inquisi-
torial system e sistema acusatório e inquisitório. O adversarial seria um modelo
de processo com predominância das partes na condução do processo, enquan-
to no inquisitorial, a condução do processo e das provas recairia sobre o juiz.
Para a autora, um sistema acusatório poderia adotar tanto o adversarial quanto
o inquisitorial system1800. Neste sentido, “ninguém melhor do que o juiz, a
quem o julgamento está afeto, para decidir se as provas trazidas pelas partes
são suficientes para a formação de seu convencimento”. Esta orientação, de
que o acusatório comporta tanto um sistema em que as provas são conduzidas
pelas partes quanto pelo juiz, está impregnada pela fundamentação de base
1796. Cf BETTIOL, Giuseppe. Noções Sôbre o Processo Penal Italiano. In Revista do Instituto de Pesquisas
e Estudos Jurídico-Econômico-Sociais. n. 3, 1967. p.120-121.
1797. RICCIO, Giuseppe. La Procedura Penale: tra storia e politica. Napoli: Editoriale Scientifica, 2010. p. 103.
1798. RICCIO, Giuseppe. La Procedura Penale: tra storia e politica. Napoli: Editoriale Scientifica, 2010. p.
19-30.
1799. Cf BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. 2 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994; Cf ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo
Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
1800. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatório. In _______. A Marcha
do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 78.
CAPÍTULO IV 533
ético-política da verdade real, marco que como visto, configurou o modelo
italiano de 1930 numa base tricotômica: princípio da liberdade das provas,
verdade real1801 e livre convencimento judicial1802. Neste sentido, novamente de
acordo com GRINOVER, “até as regras processuais sobre a preclusão, que se
destinam apenas ao regular desenvolvimento do processo, não podem obstar ao
poder-dever do juiz de esclarecer os fatos, aproximando-se do maior grau possí-
vel de certeza, pois sua missão é pacificar com justiça”1803. Do exposto, pode-se
perceber claramente o esforço de se tentar combinar as premissas ideológicas
que governam a matriz inquisitória do código de processo penal brasileiro e
a nova ordem constitucional. O significante “social” atribuído ao processo,
portanto, preencherá com verniz aparentemente acusatório, as funções éticas
e políticas a ser executadas pelo processo (em especial o penal). Daí por que a
natureza pública do processo – apanágio do epíteto “social”, “autoritário” ou
“publicístico” – será o bastião onde se abrigarão as mutações de toda ordem,
claramente salvaguardando o atual código de processo penal de influências
políticas antidemocráticas. Para além, esta concepção publicística de processo
daria vazão, então a um “princípio investigatório”1804. Nesta ordem de coisas,
já não há espaço para direitos privados em uma ordem proveniente do Estado
Social de Direito. Lugar-comum no discurso do regime italiano de 1930, a
publicização de todas as esferas sociais articularia um processo civil nos mesmos
moldes do processo penal1805. A construção do argumento da publicização do
direito nada mais é do que um discurso corretivo e encobridor, mantendo a
base autoritária latente dos dispositivos processuais. Como exemplo de como
o argumento da “socialização” e “publicização” do processo caminham juntos,
1801. Sob o manto de um reformismo crítico do conceito, redimensionamento da verdade real, à luz da legalida-
de, não como obtenção de uma verdade ontológica, mas “apenas para uma investigação completa, subtra-
ída à influência das partes”. GRINOVER, Ada Pellegrini. A função de garantia das regras probatórias : o
exame de corpo de delito. In Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel. n. 19, v. 5, 2002. p. 10.
1802. Mas não é só: a exemplo do pensamento de CALAMANDREI que considerava possível um processo
civil inquisitório que não acabasse completamente com o princípio dispositivo, o sistema acusatório, na
visão da autora, seria também compatível com a atividade do juiz.
1803. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatório. In _______. A Marcha
do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 80.
1804. “A decantada natureza pública do processo (penal ou civil) em nada se opõe a um sistema acusatório,
que é expressão de uma concepção personalista do direito e de uma concepção democrática do Esta-
do. Nem por isso a tônica social do Estado perderá ressonância na concepção do processo penal: ela
conduzirá a que o sistema acusatório seja agora integrado por um princípio que será equívoco chamar
“inquisitório”, e que preferimos denominar “investigatório”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Liberdades
Públicas e Processo Penal. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 52.
1805. “Um dos sintomas mais plenamente reveladores dos processos institucionais e das tendências ideais em
direção à mutação da organização jurídica liberal é constituído pelo avizinhamento do processo civil
ao penal e do fazer pouco caso da distinção entre esses, seja ao nível das estruturas institucionais seja
ao nível das representações ideológicas”. TARELLO, Giovanni. L’Opera di Giuseppe Chiovenda nel
Crepuscolo dello Stato Liberale. In Materiali per una Storia della Cultura Giuridica. v. III. Bologna: Il
Mulino, 1973. p. 785.
534 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
cita-se GRINOVER, para quem “até mesmo a clássica distinção entre direito
público e direito privado esbate-se e quase se desvanece na própria realidade do
Estado Social de Direito, onde todo o ius se publiciza, reduzido a duas categorias
fundamentais: o “ser” e o haver”, os direitos da personalidade e os direitos pa-
trimoniais”1806. Ora, como já foi possível perceber-se, o processo de indistinção
entre público e privado era o leitmotiv de todas as reformas legislativas levadas
a cabo na Itália. E também como referido, sob o manto da tecnicidade e da
cientificidade – que secundarizam a discussão sobre a politicidade do direito –
a “socialização do direito” surge como mera evolução técnica, quando muito
endereçada políticamente pela Constituição.
É preciso assinalar que algumas justificativas para o reforço dos poderes
judiciais mudarão de escala e orientação. Ou seja, o tecnicismo processual
estará atento à mudança dos ventos políticos, a partir da redemocratização
de diversos países ocidentais. No essencial, esta vertente do tecnicismo con-
temporâneo encontrará algumas explicações e justificativas processuais que
sedimentam a instrumentalidade do processo, à primeira vista, no aspecto
de valoração dos direitos fundamentais. Esta orientação marca a instrumen-
talidade do processo pós-1988. Todavia, como novamente se pode perceber
em GRINOVER, mesmo assim, não se está longe daquela instrumentalidade
que aparecia como orientadora do Codice Rocco: “o reforço dos poderes ins-
trutórios do juiz desponta, nesse panorama, como instrumento para atingir
a igualdade real entre as partes”1807. Independentemente de como se justifica
a verdade no processo, ela orientou o Código de Processo Italiano de 1930
(sendo dele uma estrutura fundante) e orientaria, pelo teor do pensamento da
autora, as bases do processo brasileiro, mesmo após o advento da Constituição
da República de 1988, desta vez sob o manto da “igualdade entre as partes”.
Naturalmente, se balizarão alguns limites judiciais à produção de provas,
sem que contudo, como referido, se verifique uma modificação completa do
modelo de processo1808. A retórica do equilíbrio, que se encontrava nas pre-
1806. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Processo em sua Unidade. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 03.
1807. GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatório. In _______. A Marcha
do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 81.
1808. “Não se confunda o que se disse quanto aos poderes do juiz no processo e à sua iniciativa probatória com
a atribuição de poderes para buscar elementos probatórios durante a fase de investigação prévia. Esta
não pode ser confiada ao juiz, sob pena de se retornar ao juiz-inquisidor do modelo antigo. Durante a
investigação, o juiz do processo acusatório tem a função de determinar providências cautelares. Por isso,
é oportuno que o juiz da investigação prévia (a cargo do Ministério Público e/ou da polícia judiciária)
seja diverso do juiz do processo. É neste, e somente neste, que deve ser estimulada a iniciativa oficial”.
GRINOVER, Ada Pellegrini. A Iniciativa do Juiz no Processo Penal Acusatório. In _______. A Marcha
do Processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000. p. 82.
CAPÍTULO IV 535
missas basilares do liberalismo autoritário brasileiro se renova, desta vez com
ares ou requintes de constitucionalismo1809.
Evidentemente, a noção de instrumentalidade traz inúmeros proble-
mas. O primeiro deles inscreve-se no âmbito da impossível continuidade
entre regimes políticos autoritários e democráticos. Determinadas categorias
não podem simplesmante atravessar distintos regimes políticos sem que pelo
menos um destes fenômenos ocorra: a) ou bem a categoria é constituída por
um vazio de significado e portanto, é imprestável, já que pode servir a regimes
políticos tão distintos entre si; ou b) a categoria passa por um processo de
ressignificação, capaz de produzir um conjunto de enunciados, aparentemente
em consonância com a nova ordem política mas que, ao fim e ao cabo, servem
como mera roupagem, produzindo uma mobilização de conceitos e categorias
que permitem ao processo penal seguir sendo um instituto de repressão. Em
outras palavras, a instrumentalidade do processo se constitui através do fenô-
meno ressignificativo operado sobre uma forma autoritária de processo penal.
Ela mobiliza diversas outras categorias (todas aquelas previamente examinadas
ao longo dos capítulos anteriores), de modo a chancelar práticas punitivas em
absoluta consonância com os influxos políticos que permearam a estrutura do
código de processo penal (italiano de 1930 e brasileiro de 1940). Afirmar-se
que existe uma relação instrumental entre direito penal material e processo
penal consistirá em construir pontes que conectam estruturas teóricas ineren-
tes ao código de processo penal brasileiro de 1940 e transportá-las para a nova
ordem constitucional, mascarando eventual rompimento político necessário
a partir da Constituição de 1988. Exemplo deste processo de ressignificação,
que transportou a categoria instrumentalidade para o plano democrático e
constitucional, funcionando como se fosse uma categoria ou “fase” crítica do
processo pode ser encontrado em GRINOVER, consoante se pode identifi-
car: “para o desencadeamento desse novo método, crítico por excelência, foi
de muita relevância o florescer do estudo das grandes matrizes constitucionais
do processo. O direito processual constitucional, como método supra-legal
1809. “E nem mesmo a regra constitucional da presunção da inocência será causa impeditiva das iniciativas
instrutórias do julgador, Ora, não se nega incumbir o ônus probatório no processo penal de conhecimen-
to de natureza condenatória, precipuamente, à parte que alega, ou seja: aquela responsável pela fornali-
zação da acusação. Nada mais lógico, portanto, que ao falhar nesta tarefa, o resultado seja o absolutório.
Mas, como observado, o processo penal não comporta soluções puramente matemáticas, ainda que estas
forneçam critérios mais cômodos de balanceamento dos interesses em conflito. A relevância, tanto do
poder punitivo, quanto da liberdade jurídica, exige constante busca por equilíbrio, que nem sempre é
fácil de ser obtido. É por isso que incertezas sobre relevantes aspectos fáticos passíveis de superação
podem e devem ser objeto de esclarecimento por intermédio da iniciativa instrutória do juiz”. ZILLI,
Marcos Alexandre Coelho. A Iniciativa Instrutória do Juiz no Processo Penal. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 275.
536 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de exame dos institutos do processo, significou sua análise a partir de dado
externo, qual seja, o sistema constitucional, que nada mais é do que a resul-
tante jurídica das forças político-sociais existentes na nação”1810.
Pelo até aqui exposto, uma crítica da instrumentalidade do processo
não é apenas possível, como necessária. E, neste ponto, vale à pena reproduzir
as críticas de FOSCHINI, para quem “então, o progresso consiste antes de
tudo na refutação de três dogmas: aquele da identificação do direito com a lei,
aquele do juiz como mero “servus legis” e aquele da natureza instrumental do
processo. Tratam-se de três dogmas de valor apenas político, que deformam
a realidade e tendem, substancialmente, a reduzir o juiz a um burocrata, e
a função jurisdicional penal a uma função de polícia, com uma discriciona-
riedade meramente administrativa”1811. FOSCHINI acerta em cheio em sua
crítica. Evidentemente, a redução do papel do processo a um mecanismo
de instrumentalização do direito material deformará as estruturas que po-
deriam, de alguma forma, contribuir para o avanço e a construção de um
processo penal democrático. Ainda segundo FOSCHINI, a instrumentali-
dade do processo corresponde à própria negativa de sua jurisdicionalidade.
Jurisdicionalidade corresponde, segundo o autor, à autonomia do campo
processual, que não guarda relação com o direito material, considerado uma
grande abstração quando ausente a sua colocação através da res judicanda1812.
O processo existe como demanda do direito penal: este é o núcleo essen-
cial da ideia de instrumentalidade do processo penal relativamente ao direito
material1813. Do ponto de vista do direito penal substancial, a necessidade de
um instrumento funda uma pretensão de instrumentalidade do processo1814.
A ideia de que a inobservância (ou seja, o fato penalmente relevante) pree-
xista, fenomenicamente, à ativação do processo, e o argumento de que este
último esteja destinado a acertar o que aconteceu e trazer as consequências
jurídicas a fim de determinar um enquadramento das relações entre direito
penal e processo representa o dogma da instrumentalidade1815 como uma
1810. GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do Direito Processual Brasileiro. In Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo. v. 88, 1993. p. 278.
1811. FOSCHINI, Gaetano. Tornare Alla Giurisdizione. Milano: Giuffrè, 1971. p. 06.
1812. FOSCHINI, Gaetano. Tornare Alla Giurisdizione. Milano: Giuffrè, 1971. p. 07.
1813. PULITANÒ, Domenico. Sui Rapporti fra Diritto Penale Sostanziale e Processo. In Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale. n. 48. v.3, 2005. p. 952.
1814. PULITANÒ, Domenico. Sui Rapporti fra Diritto Penale Sostanziale e Processo. In Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale. n. 48. v.3, 2005. p. 952-953.
1815. PADOVANI, Tullio. Il Crepuscolo Della Legalità nel Processo Penale: riflessioni antistoriche sulle di-
mensioni processual della legalità penale. In L’Indice Penale. v. 2. n. 2, 1999. p.528-529.
CAPÍTULO IV 537
representação do liberalismo penal1816. Como pontua PULITANÒ, “no ho-
rizonte do Estado de Direito, o processo tem funções que não se identificam,
não podem se identificar sic et simpliciter com a aplicação da lei repressiva”1817.
Tem-se, portanto, na relação de instrumentalidade, a transformação – pa-
rasitária – do processo em “servo mudo” do direito penal. Neste sentido, a
crítica de PADOVANI é impiedosa e irrebatível: “em termos metafóricos, o
dogma da instrumentalidade delineia o papel do processo como aquele de um
“servo mudo” indefinida e ilimitadamente disponível para agir como ‘aparato
de transmissão’ e a satisfazer as exigências de um sistema de valores dado a
priori”1818. A redução do processo penal a um escravo do direito material, nos
últimos tempos, com as sucessivas transformações do processo penal (marca-
das claramente pela subordinação do processo aos fins da política criminal),
tem produzido, inclusive, uma espécie de instrumentalidade invertida, ainda
mais perversa. O ciclo da produção jurídica acabou por atribuir ao processo
penal o papel de “sócio tirano” do direito penal, numa instrumentalidade
inversa1819. Na mesma direção seguem as palavras de BARGI, para quem a
evolução da experiência jurídica indica não apenas o enfraquecimento do
axioma da instrumentalidade, mas também uma relação completamente di-
versa, transformando o processo no sócio tirano do direito substancial, muitas
vezes atuando por intermédio de interpretações substancialistas de alguns
institutos processuais, frequentemente centradas em argumentos consequen-
cialistas1820. Em ambas as noções de instrumentalidade (aquela clássica e a
invertida), o processo penal é preenchido com finalidades transcendentes ao
seu mister, com a consequente deformação da atividade jurisdicional.
Em termos de um processo penal despido de quaisquer formalida-
des, a categoria da instrumentalidade serviu claramente aos propósitos do
regime fascista. Tal conceito, construído de forma assimétrica, acabou por
1816. PIFFERI, Michele. Generalia Delictorum: il tractatus criminalis di Tiberio Deciani e la “parte generale”
di diritto penal. Milano: Giuffrè, 2006. p.143.
1817. PULITANÒ, Domenico. Sui Rapporti fra Diritto Penale Sostanziale e Processo. In Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale. n. 48. v.3, 2005. p. 953.
1818. PADOVANI, Tullio. Il Crepuscolo Della Legalità nel Processo Penale: riflessioni antistoriche sulle di-
mensioni processual della legalità penale. In L’Indice Penale. v. 2. n. 2, 1999. p. 529.
1819. PADOVANI, Tullio. Il Crepuscolo Della Legalità nel Processo Penale: riflessioni antistoriche sulle di-
mensioni processual della legalità penale. In L’Indice Penale. v. 2. n. 2, 1999. p. 529.
1820. BARGI, Alfredo. Cultura del Processo e Concezione della Prova. In GAITO, Alfredo. La Prova Penale.
v. 1: il sistema della prova. Torino: UTET, 2010. p. 22. Luigi MENGONI adverte, tratando do direito
constitucional, de que a fórmula de ponderação (no Brasil excessivamente utilizada como “pau para
toda obra”) não pode ser aplicada exclusivamente a partir do critério das consequências da decisão.
MENGONI, Luigi. Il Diritto Costituzionale Come Diritto Per Principi. L’Argumentazione Orientata
Alle Conseguenze. In Rivista Trimestrale di Diritto Processuale Civile, 1994. De forma mais aprofun-
dada Cf MENGONI, Luigi. Ermeneutica e Dogmatica Giuridica: saggi. Milano: Giuffrè, 1996.
538 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
tornar o processo penal refém da política criminal de MUSSOLINI. No
Brasil tal forma de se conceber o processo encontrou eco na doutrina. Neste
ponto, as palavras de BORGES DA ROSA são esclarecedoras: “pode-se,
como diz Manzini, conceber um direito penal que se aplique sem a garan-
tia das formalidades processuais. Mas, não se pode conceber um direito
processual penal que seja objeto e fim de si próprio e que se possa aplicar,
faltando aquele direito, escrito ou consuetudinário”1821. O processo penal
seria, nesta linha, um meio sempre subordinado à satisfação de um interesse
material. Jamais seria possível se justificar o processo como um fim em si
mesmo, garantindo-lhe uma configiração assimétrica: não existem direitos
processuais que independam de qualquer balizamento político ou de um
“balanceamento” relativamente a outras finalidades metajurídicas. Segundo
BARGI, ao passo que no passado as ideologias fundamentadoras do direi-
to substancial e de seus institutos encontravam na instrumentalidade do
direito processual o caminho principal para penetrar no processo, hoje a
contaminação substancialista dos institutos processuais aparece de forma
mais sofisticada no princípio da defesa ou da segurança social, correspectivos
de um formalismo interpretativo1822. Sobre a íntima relação entre processo
penal e regime político, intermediada pela noção de instrumentalidade,
pode-se tomar em consideração o pensamento de BETTIOL:
“Se é inegável no terreno do direito penal material a transformação das
relações entre o Estado e o indivíduo, entretanto se deve examinar em re-
lação ao direito processual penal. A nova legislação processual penal reflete
o alterado clima político cujas normas processuais penais são consideradas
principalmente como normas instrumentais para a realização da pretensão
punitiva do Estado em confronto com o réu. É a íntima estrutura do processo
penal que muda gradualmente em direção a formas de características sempre
mais inquisitórias, onde a posição do imputado em relação aos aumentados
poderes do juiz acaba perdendo parte daquelas garantias que o liberalismo
havia reconhecido. Da mesma forma, a própria transposição dos esquemas
do processo civil ao penal deve se fazer com grande cautela, considerando a
diversa estrutura, a diversidade de interesses e a diversa posição que assumem
os sujeitos no âmbito dos dois processos: no civil, a igualdade entre as partes
conduz a uma igualdade dos meios de ação e de defesa, enquanto que no
processo penal, o equilíbrio é rompido em favor do órgão da acusação”1823.
1821. ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1982. p. 02.
1822. BARGI, Alfredo. Cultura del Processo e Concezione della Prova. In GAITO, Alfredo. La Prova Penale.
v. 1: il sistema della prova. Torino: UTET, p. 22.
1823. BETTIOL, Giuseppe. La Regola “In Dubio Pro Reo” nel Diritto e ne Processo Penale. In Rivista Italia-
CAPÍTULO IV 539
Evidentemente, a conexão entre direito penal e processual, se por um
lado é mais do que evidente, deve ser repensada. A relação entre direito
material e processual não se dá no plano de uma conexão naturalística ou
ontológica, como a da instrumentalidade. A correlação com o direito penal
se faz através do princípio da legalidade. E é justamente através da limi-
tação a quaisquer formas antidemocráticas e autoritárias de punição, que
se pode estabelecer as necessárias pontes de contato entre processo penal
e direito material. Desta maneira, seguindo de perto os ensinamentos de
PULITANÒ, pode-se afirmar que a conexão entre processo e direito penal
se faz mediante o princípio de legalidade1824, e não através de metafunções
depositadas no campo da política criminal, das quais não se pode esperar
um processo penal minimamente democrático.
A relação de instrumentalidade entre processo e direito material nasce
no campo da processualística civil. Ali, a instrumentalidade significa expo-
nenciar as formas de satisfação de um interesse ou de um direito. Na lógica
chiovendiana de importação da doutrina tedesca, a instrumentalidade, tra-
balhando com a relação entre processo e direito material na lógica de um
princípio de transmissão, procura maximizar o direito à obtenção de um
provimento jurisdicional. Contudo, esta relação é absolutamente inapro-
priada ao processo penal. Justo pelo fato de que a função do processo não
é garantir, imediatamente, uma punição. Mas servir como anteparo a uma
punição injusta. As relações entre direito material e processual, no campo
civil e penal, nem de longe podem ser comparadas1825. Daí por que a noção
de instrumentalidade carregaria consigo um problema epistêmico irresolúvel.
Entretanto, os problemas seriam significativamente menores não fosse a
vis attrativa exercida pela categoria referentemente à coordenação, simbólica
e política, das diversas categorias processuais ativadas por esta noção. Espe-
cialmente no Brasil, esta categoria, ressignificada, outorga sistematicidade a
este conjunto de institutos processuais, fazendo penetrar diferentes dimensões
de ideologias autoritárias no processo penal pós-Constituição da República.
A instrumentalidade do processo, no Brasil, tem se apresentado muito
para além de uma mera relação entre processo e direito material. Afirma-se
na di Diritto Penale. v. XV. Padova: CEDAM, 1937. p. 243.
1824. PULITANÒ, Domenico. Sui Rapporti fra Diritto Penale Sostanziale e Processo. In Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale. n. 48. v.3, 2005. p. 960-961.
1825. De forma mais exaustiva remetemos para GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Risco e Processo Penal:
uma análise a partir dos direitos fundamentais do acusado. 2 ed. Salvador: JusPodium, 2015.
540 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
que ela corresponderia a uma fase “crítica” do saber processual1826. O próximo
passo é identificar como ela se constitui.
4.3. UMA “FASE” DO PROCESSO BRASILEIRO: A
INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Para se poder examinar com acuidade a constituição de uma fase pro-
cessual denominada “instrumentalista” do processo, primeiramente, há que
se remontar o discurso que cuida do fenômeno de cientificização do processo
brasileiro1827. A processualística brasileira não encontra dificuldades em atribuir
o nascimento da fase científica no Brasil à vinda de Enrico Tullio LIEBMAN1828,
que se estabelecera na Universidade de São Paulo1829, com a contribuição inesti-
mável de Francisco CAMPOS1830. Portanto, a fase científica do saber processual
1826. “A fase insrtumentalista, ora em curso, é eminentemente crítica. O processualista moderno sabe que,
pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento,
mas o sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os membros da sociedade. É preci-
so deslocar o ponto-de-vista e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é, examiná-lo
nos seus resultados práticos”. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINA-
MARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 49.
1827. Também conexa ao processo de intercâmbio entre processualistas brasileiros e italianos. Cf ALMEIDA,
Frederico de. Intelectuais e Reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e as reformas
da justiça no Brasil. In Revista Brasileira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 147.
1828. “Enrico Tulio Liebman, processualista da Escola de Chiovenda, realizou, sob o ponto de vista didático,
um trabalho mais profundo, inclusive no desenvolvimento de sólidos estudos processuais em São Paulo,
contribuindo de forma bastante ponderável para o que tem sido chamado “A Escola Paulista de Direito
Processual”. VENÂNCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. 2 ed. São Paulo: Perspec-
tiva, 1982. p. 311. Igualmente, para José Frederico MARQUES, a vinda de LIEBMAN teria propor-
cionado ao pensamento processual brasileiro fugir do “autodidatismo”. Porém, MARQUES acentuará
uma tradição da Faculdade de Direito de São Paulo, baseada na continuidade: “não surgiu do nada e ex
improviso a Escola Processual de São Paulo e sim de uma tradição inimterrompida de brilhantes mes-
tres e cultores do Direito Processual Civil, desde RAMALHO até os atuais professores”. MARQUES,
José Frederico. O Direito Processual em São Paulo. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 03-04.
1829. Não há espaço aqui para desenvolver uma crítica política da formação da Universidade de Sâo Paulo.
Neste ponto, basta citar-se aqui as palavras de PÉCAUT: “A criação da Universidade de São Paulo, em
1934, dois anos após a derrota sofrida pelos paulistas em sua revolta armada contra o novo regime, faz
parte do programa de transformação política mediante a constituição de novas elites”. PÉCAUT, Da-
niel. Os Intelectuais e a Política no Brasil: entre o povo e a nação. São Paulo: Ática, 1990. p. 30. Sobre
a Faculdade de Direito de São Paulo, SCHWARCZ traça duras críticas: “A academia não só tendeu
a legitimar a vigência de um Estado autoritário e claramente manipulador, como procurou na teoria
evolucionista a certeza de sua origem e de um futuro certo”. SCHWARCZ, Lilia Moritz. O Espetáculo
das Raças: cientistas, instituições e questão racial no Brasil (1870 – 1930). São Paulo: Companhia das
Letras, 1993. p. 182.
1830. “Os Professores Tulio Ascarelli e Enrico Liebman ambos tiveram a permanência assegurada no Brasil
graças aos esforços do Ministro Francisco Campos, e após passagem rápida pelo Rio de Janeiro fixa-
ram-se em São Paulo”. VENÂNCIO FILHO, Alberto. Das Arcadas ao Bacharelismo. 2 ed. São Paulo:
Perspectiva, 1982. p. 311. Segundo o depoimento de Luis Eulálio Bueno VIDIGAL “Creio ter sido eu o
primeiro estudioso de Direito Processual Civil a conhecer Liebman e freqüentar sua casa em São Paulo,
afora Sebastião Soares de Faria, então Diretor da Faculdade de Direito. Liebman estivera na Argentina e no
Uruguai e deplorava a ancianidade dos respectivos códigos de processo civil, à luz dos quais não se sentia
motivado para trabalhos doutrinários. Ansiava mudar-se para o Brasil, onde começara a vigorar o Código
de Processo Civil de 1940 que, segundo Projeto de Pedro Baptista Martins, Francisco Campos, Ministro
da Justiça de Getúlio Vargas, convertera em lei. Convidado por Campos, deteve-se rapidamente no Rio de
Janeiro, onde fez conferências e conheceu Machado Guimarães, autor de “ A instância e a relação proces-
sual”, o único trabalho brasileiro da época à altura da ciência processual italiana e alemã”. VIDIGAL, Luis
Eulálio Bueno. Enrico Tullio Liebman e a Processualística Brasileira. In Revista da Faculdade de Direito
CAPÍTULO IV 541
brasileiro coincidiria com a formação da posteriormente denominada Escola
de São Paulo1831, desenvolvendo-se através de jovens mestres (destacando-se
inicialmente Alfredo BUZAID e José Frederico MARQUES1832) nos anos 40
e se transformando em um “verdadeiro pensamento processual brasileiro”1833.
Segundo GRINOVER, “pode-se dizer, pois, que aquela que foi chamada Escola
processual de São Paulo, por Alcala-Zamora, se transformou depois na Escola
brasileira, cuja unidade metodológica e cuja doutrina remontam seguramente
ao espírito criador e aglutinador de Enrico Tullio Liebman: de Liebman à escola
processual de São Paulo e desta à moderna processualística brasileira, em uma
continuidade de pensamento hoje reconhecida em toda parte, e mais que nunca
na Itália”1834. Seria a partir da formação da Escola de São Paulo, portanto, que
teriam espaço as “grandes construções científicas”1835.
da Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 106. Ainda, assevera o autor, que para alguns
brasileiros, LIEBMAN teria sido interpretado como um “esquerdista”: “Liebman viera da Itália proscrito
por ter alguns antepassados israelitas. Apesar de, nessa ocasião, ser o Governo brasileiro, por oportunismo,
simpatizante do fascismo e, até, discreto perseguidor de judeus, Liebman foi aqui recebido de braços aber-
tos. Era natural, como exilado político, que fosse antifascista. Apesar de suave e tolerante, Liebman não
escondia essa posição. Muitos, por isso, julgavam-no adepto de regimes socialistas. Se, na verdade, não o
era, compreende-se que os brasileiros, com o esquematismo próprio de povos imaturos, o classificassem
como esquerdista”. VIDIGAL, Luis Eulálio Bueno. Enrico Tullio Liebman e a Processualística Brasileira.
In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 107.
1831. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teo-
ria Geral do Processo. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 135. No mesmo sentido PAULA, Jônatas
Luiz Moreira de. História do Direito Processual Brasileiro: das origens lusas à Escola Crítica do Pro-
cesso. São Paulo: Barueri, 2002. p. 354.
1832. PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do Direito Processual Brasileiro: das origens lusas à Escola
Crítica do Processo. São Paulo: Barueri, 2002. p. 356. Obviamente, tais relações vão se prolongando
no tempo, como acentual ALMEIDA: “São exemplos as relações que vinculam Liebman a Alfredo
Buzaid e Luís Eulálio Bueno de Vidigal, seus alunos no curso de extensão que promoveu em seus pri-
meiros anos em São Paulo, ou Buzaid a Cândido Rangel Dinamarco, seu assessor quando Ministro da
Justiça; no segundo caso, são exemplos as relações existentes entre Vidigal e Ada Pellegrini Grinover
e entre esta e Antonio Magalhães Gomes Filho e Maurício Zanoide de Moraes, ou entre Dinamarco e
Antonio Carlos Marcato, e Flávio Luiz Yarshell”. ALMEIDA, Frederico de. Intelectuais e Reforma do
Judiciário: os especialistas em direito processual e as reformas da justiça no Brasil. In Revista Brasilei-
ra de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 150. Depoimento semelhante pode ser encontrado em
GRINOVER: “constituíram esta escola os discípulos de Liebman, que privaram de sua companhia nos
encontros dos sábados à tarde: Alfredo Buzaid, José Frederico Marques, Luis Eulálio de Bueno Vidigal,
Bruno Affonso de André, os quais souberam elevar a ciência processual a níveis científicos antes ini-
magináveis entre nós”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do Direito Processual Brasileiro. In
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 88, 1993. p. 276.
1833. DINAMARCO, Cândido Rangel. Discurso de Posse do Professor Cândido Rangel Dinamarco. In Re-
vista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 279.
1834. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Magistério de Enrico Tullio Liebman no Brasil. In Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 100. Tal infromação também pode ser
encontrada em GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do Direito Processual Brasileiro. In Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 88, 1993. p. 277. A denominação do grupo, e sua
identificação como tal, inclusive com a declinação dos nomes de seus componentes, parece ter ocorrido,
pela primeira vez, em artigo do também processualista Niceto Alcala-Zamora y Castillo (1958) – ele mes-
mo um europeu exilado, inicialmente na Argentina, e posteriormente no México, país o qual atribui a ele
importância semelhante à de Liebman para o desenvolvimento do direito processual local”. ALMEIDA,
Frederico de. Intelectuais e Reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e as reformas da
justiça no Brasil. In Revista Brasileira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 146.
1835. GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do Direito Processual Brasileiro. In Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo. v. 88, 1993. 278.
542 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Como todo processo de fundação de um saber de escola, era preciso
forjar as bases de definição do grupo1836. Desta maneira, a Escola de Sâo
Paulo não deixa de tentar formular alicerces que a conectem também à tra-
dição processual brasileira, apesar de não considerá-la científica1837. Trata-se
de um processo, portanto, de busca por uma identidade (especialmente a
partir da ruptura com a tradição coimbrã e assumindo um status de ruptura
modernizadora e cientificizadora do direito pocessual). Portanto, seja sob o
signo da continuidade (com a tradição ibérica brasileira), seja sob o manto
da ruptura (crítica à ausência de uma metodologia rigorosamente científica
do pensamento prévio à vinda de LIEBMAN ao Brasil), a formação de uma
identidade e de um saber de escola se dá sobre as bases de uma postura crítica
e não radical do saber processualista brasileiro1838. A chegada e permanência de
LIEBMAN (e sua vinculação ao processo civil) é tão profunda que GRINO-
VER acentuará as dificuldades na construção de um pensamento processual
penal, dada a ausência de alguém que como o processualista italiano ocupasse,
no campo processual penal, a sua proeminência aglutinadora 1839.
A vinda de LIEBMAN para o Brasil, portanto, corresponde ao momen-
to simbólico de fundação da Escola Processual de São Paulo. Contudo, parece
acertada a assertiva de ALMEIDA, para quem a institucionalização do grupo
somente se concretizará a partir da fundação do Instituto Brasileiro de Direito
Processual Civil (IBDP), no ano de 1958. Desta maneira, a Escola Processual
de São Paulo conseguiria ampliar ainda mais a sua área de influência, não
mais se cingindo ao plano exclusivo da Universidade de São Paulo, alçando-
se na captação de capital humano em outras universidades e regiões. Além
1836. Assim como na Itália a escola chiovendiana seria responsável por um processo de “sistematização do
direito processual”, a Escola de São Paulo teria então, “cientificizado” o direito processual brasileiro.
1837. “Mas a doutrina brasileira de então ressentia-se profundamente de uma grande desatualização metodo-
lógica. Nossos estudiosos, habituados à leitura dos clássicos portugueses (Correia Telles, Pereira e Sou-
za, Lobão) e dos exegetas italianos (Mattirolo, Pescatore e mesmo Mortara), não se haviam alinhado ao
movimento que a partir da metade do século passado se instalara na Europa”. CINTRA, Antonio Carlos
Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22
ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 134. No mesmo sentido GRINOVER: “a renovação científica do di-
reito processual, que se iniciara na Alemanha a partir da metade do século passado, tardou a penetrar no
Brasil, onde os antigos processualistas continuavam ligados à velha escola procedimentalista, estudando
o processo na dinâmica dos atos do procedimento e não a partir da conceituação de seus institutos”.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Oração de Posse. In ________. O Processo em sua Unidade. v. II. Rio de
Janeiro: Forense, 1984. p. XI.
1838. ALMEIDA, Frederico de. Intelectuais e Reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e
as reformas da justiça no Brasil. In Revista Brasileira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 147.
1839. “É nessas circunstâncias que ascendo à cátedra de processo penal e o faço consciente da necessidade
imperiosa da formação de uma escola. Os grandes nomes, nós os temos. Falta, sem dúvida, uma figura
humana e um homem de ciência como Enrico tullio Liebman para promover e facilitar a aglutinação”.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Oração de Posse. In ________. O Processo em sua Unidade. v. II. Rio de
Janeiro: Forense, 1984. p. XIV.
CAPÍTULO IV 543
deste espaço ampliado de atuação, através da ramificação de seus pressupostos
metodológicos, que chegariam facilmente a outras universidades, o Instituto
Brasileiro de Direito Processual haveria de ser incorporado à disciplina de Di-
reito Judiciário Civil, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo,
garantindo-lhe um enraizamento profundo no seio da academia brasileira1840.
Diante desta circunstância, percebe-se que a Escola de São Paulo conta
com alianças entre especialistas que possuem carreiras substancialmente aca-
dêmicas e os demias juristas, com uma formação e atuação mais práticas.
Segundo ALMEIDA, esta aliança corresponderia ao principal mecanismo
de legitimação do grupo, “contrário a discursos puramente teóricos, de que
“quem entende do funcionamento da justiça é quem trabalha com ela”, em-
pregado especialmente por juízes e advogados de “nível-de-rua””1841.
O pensamento desta escola será voltado sobre a “perspectiva instru-
mentalista do processo”, como “meio de participação política e de satisfação
de fins sociais do próprio Estado”1842. Desta forma, esta perspectiva acerca
do processo considera algumas questões já levantadas no tópico precedente
acerca da instrumentalidade do processo: o processo já não é um fim em si
mesmo, mas “instrumento do Estado para a realização de objetivos preestabe-
lecidos”1843. Como acentua PAULA, esta tendência instrumental se caracteriza
pela tentativa de reformulação do processo à luz de escopos “políticos, sociais e
jurídicos”, encontrando em Cândido Rangel DINAMARCO e Ada Pellegrini
GRINOVER grandes nomes1844.
A justificativa encontrada no redirecionamento do sentido e da com-
preensão sobre o processo repousa em um “instrumentalismo substancial”,
tomando a efetividade da justiça1845 como um norte a ser perseguido. Desta
1840. ALMEIDA, Frederico de. Intelectuais e Reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e
as reformas da justiça no Brasil. In Revista Brasileira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 148.
1841. ALMEIDA, Frederico de. Intelectuais e Reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e
as reformas da justiça no Brasil. In Revista Brasileira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 153.
1842. DINAMARCO, Cândido Rangel. Discurso de Posse do Professor Cândido Rangel Dinamarco. In Re-
vista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 279.
1843. DINAMARCO, Cândido Rangel. Discurso de Posse do Professor Cândido Rangel Dinamarco. In Re-
vista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 279.
1844. PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. História do Direito Processual Brasileiro: das origens lusas à Escola
Crítica do Processo. São Paulo: Barueri, 2002. p. 356. BEDAQUE ciriticará os escopos políticos e
sociais do processo: “colocar a participação e a educação como escopo político e social da jurisdição
significa superdimensioná-la, em detrimento das funções legislativa e executiva, a quem compete real-
mente tais atribuições”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1994. p. 22.
1845. “O tema da efetividade do processo foi retomado por Cândido Rangel Dinamarco, na tese de cátedra
publicada em 1987 (Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, cit., os. 451-453), em que o autor
assim resume os aspectos fundamentais da problemática da efetividade: a) acesso à justiça; b) modo de
ser do processo; c) critérios de julgamento (ou “justiça nas decisões”) e d) a efetivação dos direitos (ou
544 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
maneira, o processo se caracteriza como um instrumento inarredável para que
tais objetivos “políticos, sociais e jurídicos da jurisdição” possam ser alcança-
dos, sendo a técnica processual um meio para a sua obtenção1846.
A Escola de São Paulo, nos dizeres de seus próprios integrantes, conso-
lidou-se a partir do compartilhamento de “certos pressupostos metodológicos
fundamentais”, como a noção de “relação jurídica processual”, a “autonomia da
ação”, a “instrumentalidade do direito processual”1847, a “inaptidão do processo
para criar direitos” e a crença na existência de uma “teoria geral do processo”1848.
Um exame da Escola Processual de São Paulo, muito embora esteja
distante do objeto imediato da presente investigação, não pode ser comple-
tamente deixado de lado, especialmente se considerarmos as suas influências
decisivas na consolidação dos procedimentos legislativos de reforma do direito
processual brasileiro1849. Como já transpareceu quando do exame das diversas
“utilidade das decisões”)”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Modernidade do Direito Processual Brasileiro.
In ________. O Processo em Evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 11. Ainda segun-
do GRINOVER, relativamente à efetividade: “efetividade, na visão instrumental do sistema processual,
posto a serviço dos escopos jurídicos, sociais e políticos da jurisdição, que são o de atuação da vontade
concreta da lei penal, de pacificação com justiça e de abertura à participação, dentro do processo e pelo
processo” GRINOVER, Ada Pellegrini. A Reforma do Código de Processo Penal. In ________. O Pro-
cesso: estudos e pareceres. São Paulo: Perfil, 2005. p. 279.
1846. GRINOVER, Ada Pellegrini. O Magistério de Enrico Tullio Liebman no Brasil. In Revista da Faculda-
de de Direito da Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 101.
1847. “Mais que de São Paulo, passou a identificar-se uma Escola Processual Brasileira. E, agora, novo alento
aqui vem bater, novos rumos toma a Escola Paulista. É o pensamento moderno aqui instalado e desenvol-
vido, voltado à perspectiva instrumentalista do processo como meio de participação política e de satisfação
dos fins sociais do próprio Estado”. (...) Na Escola Processual de São Paulo, vamos vigorosamente afir-
mando que os conceitos que temos já são mais do que suficientes para o que deles queremos: que o proces-
so não é um fim em si mesmo, mas instrumento do Estado para a realização dos objetivos preestabelecidos.
Desenvolvemos a ideia de que tudo há de ser feito, neste quadrante metodológico da ciência processual,
para tornar efetiva a utilidade desse instrumento e para que a promessa de justiça não seja mera promessa
mal cumprida e para que a Justiça seja realmente aberta a todos e a todas as suas causas, qualquer que seja
a sua natureza e por menor que seja sua dimensão econômica. Essa é a nova Escola Processual de São
Paulo, da qual participo orgulhosamente, compartilhando com Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe
desses ideais instrumentalistas que constituem os novos ventos da moderna ciência do direito processual”.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Discurso de Posse do Professor Cândido Rangel Dinamarco. In Revista
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 81. São Paulo, 1986. p. 279.
1848. “A Escola Processual de São Paulo caracterizou-se pela aglutinação dos seus integrantes em torno de
certos pressupostos metodológicos fundamentais, como a relação jurídica processual (distinta e inde-
pendente da relação substancial, ou res in judicanda deducta), autonomia da ação, instrumentalidade do
direito processual, inaptidão do processo a criar direitos e, ultimamente em certa medida, a existência
de uma teoria geral do processo”. CINTRA, Antonio Carlos Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DI-
NAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 136.
1849. “Dados de minha pesquisa sugerem que um mesmo grupo de especialistas em processo, concentra-
dos no Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
(FDUSP), tem participação privilegiada nas comissões responsáveis pelos anteprojetos das reformas
processuais centrais do período da redemocratização – o principal caminho escolhido na história da
justiça brasileira recente para sua reforma e modernização, que ocorreu por meio de inovações legisla-
tivas, como a Lei dos Juizados de Pequenas Causas, a Lei da Ação Civil Pública, o Código de Defesa
do Consumidor, as reformas do Código de Processo Civil na década de 1990 e o pacote de reforma
infraconstitucional do Poder Judiciário, lançado pelo Ministério da Justiça em 2003 no seu esforço
pela Reforma do Judiciário. Esse grupo, cujo núcleo intelectual é em geral identificado como Escola
Processual Paulista, relaciona-se com processualistas italianos, de outras regiões e escolas do Brasil e
com especialistas tanto em processo civil como em processo criminal, por meio de redes que passam
pelos intercâmbios culturais entre escolas diferentes, do trânsito de acadêmicos de outras escolas pelo
CAPÍTULO IV 545
tentativas de reforma do processo penal brasileiro, pode-se afirmar tranquila-
mente que especialistas em direito processual da Escola de São Paulo sempre
estiveram nas comissões encarregadas de estudos, pareceres e formulações de
reformas, exercendo relevantes cargos na condução destes processos. Desde
o Anteprojeto Frederico Marques à última reforma substancial do processo
penal brasileiro (Comissão Grinover), não há dúvidas de que o papel exercido
por tais professores era (e é) relevantíssimo na formulação de propostas de
reforma da legislação processual brasileira1850.
Portanto, se do ponto de vista da dogmática a Escola Processual de São
Paulo se caracteriza pela perspectiva instrumentalista, atribuindo-se inclusive
ser a representante de um “pensamento processual brasileiro”, não há dúvidas
de que os reflexos de sua produção acadêmica e de sua interferência política se
esparramam para além dos confins da discussão eminentemente técnica, pro-
duzindo notabilíssima performance política na condução dos procedimentos
de reforma da legislação processual. Nesta ordem de ideias, pode-se afirmar
que ela possui, através de seus representantes, um decisivo capital simbólico
na consecução de projetos políticos no país, que nem sempre se confundem
com a dinâmica meramente interna do espaço acadêmico1851.
Diante deste quadro, além do próprio “capital simbólico” ostentado
por este grupo, através de arranjos sociais baseados no prestígio acadêmico
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, a constante partici-
pação deste grupo nos procedimentos legislativos de confecção da legislação
programa de pós-graduação do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Uni-
versidade de São Paulo (FDUSP), da atuação no Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e dos
percursos acadêmicos e profissionais de seus próprios membros principais”. ALMEIDA, Frederico de.
Intelectuais e Reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e as reformas da justiça no
Brasil. In Revista Brasileira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 128.
1850. “no primeiro caso, de projetos vitoriosos, é possível citar o próprio Código de Processo Civil, de autoria
de Alfredo Buzaid, com participação de José Frederico Marques; o Código de Defesa do Consumidor,
cuja elaboração contou com a participação de Kazuo Watanabe e Ada Pellegrini Grinover; e a Lei dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais, com colaboração de Antonio Magalhães Gomes Filho”. ALMEI-
DA, Frederico de. Intelectuais e Reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e as refor-
mas da justiça no Brasil. In Revista Brasileira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 155. Ainda:
“Grinover cita 21 leis que reformaram pontualmente o Código de Processo Civil de 1973, promulgadas
entre 1992 e 2002, todas elas originárias do IBDP; já no sítio eletrônico do Instituto (Instituto Brasileiro
de Direito Processual), é possível identificar diversas propostas legislativas de direito processual civil e
penal apresentadas por seus representantes, várias delas já transformadas em lei – incluindo o antepro-
jeto de um Código Brasileiro de Processos Coletivos, este ainda em tramitação”. Ibidem.
1851. Segundo ALMEIDA, “a posição de poder desse grupo passa pelas estratégias de seus membros nas re-
lações com as demais posições de poder do campo jurídico, relativizando sua autonomia acadêmica por
meio da relação com os “práticos” do direito, especialmente as carreiras jurídicas de Estado, a grande
advocacia e os tribunais de cúpula do Judiciário. Além disso, para se compreender a posição de poder
conquistada pela Escola Processual Paulista na política da administração da justiça no Brasil, é preciso
compreender também a gênese simbólica e as estratégias de reprodução interna do grupo e as próprias
representações que seus membros fazem de seu pertencimento a ele”. ALMEIDA, Frederico de. Intelec-
tuais e Reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e as reformas da justiça no Brasil.
In Revista Brasileira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 128.
546 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
brasileira confere a tais especialistas um novo capital simbólico, “científico-
institucional”, consequência do capital acumulado através “dos meios de
produção científica e de desenvolvimento de carreiras acadêmicas”1852.
Não há dúvidas, portanto, de que a Escola Processual de São Paulo deve
ser considerada um núcleo ideológico e histórico, que interferiu e interfere
direta e imediatamente sobre os rumos do processo brasileiro, atuando, para
além do plano acadêmico, de forma determinante sobre a condução das po-
líticas de reformas processuais1853.
4.4. A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO PENAL
BRASILEIRO APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988: UM
EXAME DE SUAS FACETAS
Quiçá a mais bem acabada tentativa de ilustrar a estrutura assumida
pela noção de instrumentalidade do processo, no Brasil, seja a obra A Ins-
trumentalidade do Processo, de Cândido Rangel DINAMARCO1854. Dois são
os motivos pelos quais podemos tomar a sua obra como a mais importante
elaboração intelectual acerca do tema. Em primeiro lugar, foi o primeiro em-
preendimento intelectual que procurou analisar, sistematicamente, as feições
assumidas pelo “instrumentalismo processual”. A segunda razão é que, além
da robusta proposta (que não encontra parâmetros no Brasil), ela se incorpora
no pensamento da Escola Processual de São Paulo, acima identificado, atra-
vessando transversalmente o pensamento de autores como WATANABE1855,
1852. ALMEIDA, Frederico de. Intelectuais e Reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e as
reformas da justiça no Brasil. In Revista Brasileira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 155-156.
1853. ALMEIDA, Frederico de. Intelectuais e Reforma do Judiciário: os especialistas em direito processual e
as reformas da justiça no Brasil. In Revista Brasileira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 157.
1854. “Por fim, há de ser analisada a monografia que, com toda a certeza, no que tange à superação do pro-
cessualismo, foi o ponto alto da doutrina brasileira. Trata-se do livro de Cândido Rangel Dinamarco,
originado de sua tese de cátedra, intitulado “A Instrumentalidade do Processo”, lançado em 1987, às
vésperas da promulgação da atual Constituição brasileira”. LEMOS, Jonathan Iovane de. A Organiza-
ção do Processo Civil: uma análise cultural da estruturação do processo. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2013. p. 115. Além disso, o próprio autor reconhece a repercussão da “perspectiva instrumentalista”:
“Quando se passa às manifestações em sede de ideologias do processo, vê-se que parte da doutrina bra-
sileira assimilou em grande escala as colocações sugeridas pelos pioneiros da escola instrumentalista,
com grande engajamento a esta e às chamadas ondas renovatórias. A bibliografia brasileira atual exibe
um número significativo de obras voltadas aos grandes temas do instrumentalismo, como o acesso à
justiça e a inafastabilidade do controle jurisdicional, o direito processual constitucional em suas variadas
manifestações, os escopos sociais e políticos do processo e a efetividade deste, os poderes de iniciativa
probatória do juiz, a tutela coletiva etc. – além da instrumentalidade do processo em si mesma, como
núcleo central de todas essas preocupações”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito
Processual Civil. v. I. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 196.
1855. WATANABE denominará de “instrumentalismo substancial” tal perspectiva: “o que se pretende é fazer
dessas conquistas doutrinárias e de seus melhores resultados um sólido patamar para, com uma visão
crítica e mais ampla da utilidade do processo, proceder ao melhor estudo dos institutos processuais –
prestigiando ou adaptando ou reformulando os institutos tradicionais, ou concebendo institutos novos
CAPÍTULO IV 547
BEDAQUE1856, GRINOVER (como já referido), etc. Desta forma, cremos
que esta obra constitui uma clara demonstração de um saber de escola, pelo
que o diálogo travado a partir deste livro permite, simultaneamente, dialogar
com os diversos autores que se enquadram nesta proposta instrumentalista.
Para se poder analisar criticamente a instrumentalidade do processo em seus
aspectos mais essenciais, torna-se necessário, preliminarmente, apresentar o
que ela é. Como já referido, o termo instrumentalidade tradicionalmente
se refere às relações entre direito processual e direito material. No Brasil,
esta relação foi traduzida também como uma nova fase (crítica) do direito
processual. O instrumentalismo consistiria, inicialmente, em uma espécie de
“abertura” do processo à concepção publicista de processo, assim como ao
solidarismo que adviriam da sociologia jurídica e da política1857. São diversos
os núcleos sobre os quais se arvora esta perspectiva. O primeiro deles é o
aspecto metodológico, que a seguir se passará a examinar.
4.4.1. INSTRUMENTALIDADE E METODOLOGIA DO
PROCESSO
A primeira parte da obra de DINAMARCO dedica-se à apresenta-
ção das propostas metodológicas que ilustrariam as transformações sobre
o processo deflagradas a partir da adoção de uma postura instrumentalis-
ta. Neste ponto, a noção de instrumentalidade será arquitetada de forma
-, sempre com a preocupação de fazer com que o processo tenha plena e total aderência à realidade
sócio-jurídica a que se destina, cumprindo a sua primordial vocação que é a de servir de instrumento À
efetiva realização dos direitos. É a tendência ao instrumentalismo que se denominaria substancial em
contraposição ao instrumentalismo meramente nominal ou formal. WATANABE, Kazuo. Da Cognição
no Processo Civil. 3 ed. São Paulo: Perfil, 2005. p. 22 A noção de instrumentalidade de fato não aparece
no cerne do trabalho de WATANABE, afora as menções na introdução e conclusão do trabalho, o que
se deve em parte à ausência da publicação da obra de DINAMARCO antes da elaboração de WATA-
NABE. Contudo, alerta o autor, a noção de instrumentalidade já estaria presente em algumas obras de
DINAMARCO que foram citadas na sua tese. Ibidem. nota. 01.
1856. “Qualquer estudo sobre direito processual não pode prescindir de algumas premissas básicas: trata-se
de rmo autônomo do direito, regido por princípios publicistas. Daí decorre que os institutos processuais
não devem ser contaminados pelas regras que regulam a relação jurídica de direito substancial, que vem
a ser o objeto do processo. Isso porque, sendo autônomo, este tem fins distintos de seu conteúdo; fins
esses que se confundem com os objetivos do próprio Estado, na medida em que a jurisdição é uma das
funções com que ele procura cumprir seu papel, qual seja, o de assegurar o bem-estar da sociedade. A
conclusão de que os princípios da relação jurídico-substancial não devem repercutir no processo, ao
contrário do que possa parecer, não nega o caráter instrumental deste último. Apenas coloca a ‘instru-
mentalidade do processo’ não em função da parte, de seus interesses e de seu eventual direiyto subjetivo,
mas do Estado e de seus objetivos”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do
Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 10-11. Da instrumentalidade do processo que o au-
tor asseverará a existência dos poderes instrutórios judiciais: “estabelecido que a instrumentalidade do
processo deve ser concebida em função do ordenamento jurídico-substancial criado pelo Estado, e cuja
preservação encontra nele o maior interessado, impossível aceitar a intransigente defesa que a maioria
da doutrina brasileira faz da inércia judicial no tocante à investigação probatória, postura muito comum
principalmente quando os direitos em questão são disponíveis”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 12.
1857. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 11.
548 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
ressignificada, nos exatos termos em que insistimos ao longo dos capítulos
anteriores. Através da alteração do panorama político – democracia e o mo-
vimento neoconstitucionalista – as bases do processo seriam alteradas (muito
embora se aproximem em muito, no que toca ao processo civil, das locuções
da processualística italiana da década de 40).
Como corolário da instrumentalidade do processo, na vertente meto-
dológica, o autor propõe uma nova fase, capaz de ultrapassar o privatismo
conexo ao período sincretista, no qual direito material e processo não se dis-
tinguiam. Como reflexo político da adoção de um novo modelo, as críticas
do autor, que já existiam no período da codificação processual civil italiana,
remontam as críticas endereçadas ao liberalismo processual, em específico,
tendo como destinatário o princípio dispositivo1858, reproduzindo, em grande
medida e de forma acrítica, as conclusões já apresentadas cerca de quarenta
anos antes por Tito CARNACINI, e examinadas no tópico precedente. Uma
segunda crítica é endereçada pelo autor ao segundo período da história do
processo, o período cientificista. Se por um lado, a técnica processual foi o
instrumental indispensável para se evitar as confusões conceituais, termino-
lógicas e epistêmicas relativamente ao direito material (privado), o período
científico se caracterizou por profundas e largas discussões que se constituiam
em um avançado nível abstrato, dificultando a eficácia do direito proces-
sual. Era preciso, pois, reconectá-lo à realidade que precisava ser alcançada
pelo processo. A tarefa, portanto, de alterar a realidade social sem abdicar da
técnica é denominada de fase instrumental1859, compreendida como “tercei-
ro momento metodológico do direito processual”1860. Em síntese, esta fase
metodológica exigiria a renúncia a discussões que se dariam em níveis ex-
clusivamente metafísicos1861, devendo tais discussões ser reconduzidas a um
patamar teleológico1862. Portanto, como síntese deste primeiro aspecto relativo
1858. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 18.
1859. Nesse sentido GRINOVER: “e o processo deixou de ser visto como instrumento meramente técnico,
para transformar-se em instrumento ético e político de atuação da justiça e de garantia da liberdade”.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Processo nas Ações Coletivas. In Revista
da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 82. São Paulo, 1987. p. 181-182.
1860. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 21.
1861. “Iniciou-se assim, nestas últimas décadas, a fase do denominado “instrumentalismo” do processo, em
que a instrumentalidade, antes afirmada apenas de modo nominal e formal, dentro do próprio sistema, se
transforma em ponto nodal, extravasando para outros enfoques e novas posturas. E todo o sistema pro-
cessual passa a ser visto como instrumento para atingir os escopos jurídicos, sociais e políticos a que se
destina”. GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Processo nas Ações Coletivas.
In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 82. São Paulo, 1987. p. 181.
1862. Veja-se o que pensa o autor a despeito da “função política do Poder Judiciário”. “A função política do
Poder Judiciário é essencial à própria sobrevivência do direito e do Estado mesmo. Acima de tudo isso,
CAPÍTULO IV 549
ao método empregado, a instrumentalidade do processo equivale à submissão
do processo a finalidades que lhe seriam ditadas desde outras instâncias1863.
Juntamente com esta questão, surge o compromisso ético do processo, ou seja,
a sua conotação deontológica, que pode ser lida como a necessária depen-
dência do processo relativamente a valores ou ainda, ao “dever-ser”. Não há
dúvidas, portanto, de que a instrumentalidade se caracterizará, inicialmente,
pelo condicionamento do processo a fins ulteriores, que brotariam do meio
social em que é chamado a atuar1864.
De uma maneira geral, a instrumentalidade do processo corresponderia às
funções de aprimoramento do sistema processual, de acesso à justiça, da redução
das desigualdades que se revelariam no campo processual, da efetividade do pro-
cesso, de controle jurisdicional, do incremento da participação dos magistrados
bem como do aumento da liberdade de apreciação das provas, etc1865. A fase
instrumental, nessa senda, refletiria o nível de penetração no campo processual
das “pressões axiológicas exteriores”1866, evitando assim, uma autorregulação do
processo a partir de sua própria racionalidade. Alguns aspectos evidenciariam a
suscetibilidade do processo a tais orientações exteriores:
a. A relação entre processo e ordem constitucional1867: neste ponto, o autor
todavia, preocupa-me a responsabilidade social do juiz, os seus compromissos perante e a sociedade.
Mais do que atuar o direito concreto, mais do que dar apoio ao ordenamento jurídico do país e ao próprio
Estado, cumpre ao juiz ser fiel ao seu compromisso com a Justiça”. DINAMARCO, Cândido Rangel.
Promessa (para prefaciar). In _______. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1986. p. xiii.
1863. Evidentemente, submeter o processo a fins intrínsecos não justifica nenhuma alteração que pudesse ultra-
passar as discussões de fundo metafísico apresentadas pelo autor. Tome-se esta passaagem, que diz muito
da relação entre juiz e norma: “Uma primeira promessa fiz e creio que já a venho cumprindo. Quando
assumi o meu cargo no Primeiro Tribunal de Alçada Civil e me fiz juiz, prometi humildemente uma visão
instrumentalista do processo e da jurisdição, que então passei a exercer. Essa promessa foi muito impor-
tante para mim, naquele momento da minha vida profissional. Professor de direito processual, a partir da
investidura preocupei-me em ver nele apenas um instrumento; instrumento autônomo, nobre instrumento
a serviço do direito material e não valor em si mesmo. Tenho hoje a alegria e justa vaidade de proclamar
que não me fora difícil cumprir essa promessa. Fora com os formalismos, fora com o sufocar dos direitos
subjetivos entre as sobras de um sistema processual mal compreendido! A promessa que hoje faço pode
ser uma continuação da primeira. Não quero ser apenas um juiz que faz cumprir a lei de seu país. Quero,
muito mais do que isso, ser sempre e cada vez mais apto a compreender os valores sociais que jazem sob o
texto das leis, os valores que não estão na lei escrita e que só a sensibilidade para a justiça e para a vida nos
podem revelar”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Promessa (para prefaciar). In _______. Fundamentos
do Processo Civil Moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. xiv – xv.
1864. “A negação da natureza e objetivo puramente técnicos do sistema processual é ao mesmo tempo a afir-
mação de sua permeabilidade aos valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico-material
(os quais buscam efetividade através dele) e reconhecimento de sua inserção no universo axiológico da
sociedade a que se destina”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed.
São Paulo: Malheiros, 1990. p. 22.
1865. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 23.
1866. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 24.
1867. Note-se claramente a transposição das funções exteriores para o paradigma do Estado Democrático de
Direito, circunstância elencada no capítulo I e tratada como o período “pós-acusatório”.
550 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
destacará o papel do processo em sua relação com o Estado Demo-
crático de Direito, enfatizando que o processo seria o seu próprio
microcosmos1868. O processo, assim, seria um meio, não apenas para
se chegar ao julgamento, mas para se atingir fins remotos como a
“segurança constitucional dos direitos e da execução das leis”1869;
b. O processo e as mutações da ordem constitucional: segundo o autor,
o processo acompanha as alterações que se dão de acordo com as
decisões políticas tomadas. Desta forma, argumenta-se que o pro-
cesso não pode se constituir e permanecer isolado de seu ambiente
sócio-político, de forma tal que mesmo os princípios outrora con-
siderados elementares são suscetíveis de transformação1870. Desta
maneira, o processo deve ser reinterpretado à luz do Estado De-
mocrático de Direito. O principal fator que comprometeria essa
evolução do processo relativamente ao ambiente sócio-político re-
sidiria na sua concepção estritamente técnica e ainda, na valoração
do direito processual como uma ciência neutra. Segundo o autor,
a “neutralidade axiológica” seria uma espécie de invisibilização de
percepções conservadoras do processo (liberais), garantindo com
isso, “níveis intoleráveis de prevalência do princípio dispositivo, em
pleno Estado intervencionista”1871. Com o recurso ao significante
“social”, que fora elaborado pela processualística italiana da década
de 30-40, os poderes judiciais haveriam de ser reforçados1872 através
da assertiva de que o juiz não poderia ser indiferente ao resultado
da demanda, já que o juiz precisaria “estar iluminado pela visão dos
resultados sócio-econômicos e políticos a que a sua decisão poderá
conduzir”1873. Evidentemente, então, como já se poderia concluir
a partir da concepção instrumentalista do autor, o processo não
poderia ser conduzido exclusivamente a partir de seu escopo jurí-
dico. Não como um instrumento meramente jurídico, mas capaz
de realizar a mística e teológica missão de pacificar com justiça1874.
1868. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 25.
1869. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 27.
1870. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 30.
1871. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 36-37.
1872. “O erro consiste em esquecer que o juiz é membro da sociedade em que vive e participa de seu acervo
cultural e dos problemas que a envolvem, advindo daí as escolhas que, através dele, a própria sociedade
vem a fazer no processo”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São
Paulo: Malheiros, 1990. p. 36.
1873. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 36.
1874. “Ele é um instrumento sim, mas não a serviço exclusivamente do direito substancial; sua missão mais
elevada é a que tem perante a sociedade, para a pacificação segundo critérios vigentes de justiça e para
CAPÍTULO IV 551
c. O Processo Como Instrumento de Mutações na Ordem Constitucional e
Legal: neste ponto, o autor enfatizará sobretudo o papel da interpretação
e da jurisprudência na definição dos contornos político-institucionais
do direito. Alicerçará o autor, incrível crença de que a ampliação dos
poderes dos juízes1875 – naquilo que concerne à hermenêutica – favo-
receria um quadro de superação do descompasso entre a democracia
e algumas práticas judiciais. As mutações constitucionais e legais, se-
gundo o autor, não se dariam em virtude do próprio Estado, mas em
virtude de “imposições do próprio sentimento nacional”1876.
d. Uma Perspectiva Publicista de Processo: neste ponto, pouca coisa deve-
mos acrescer à tudo aquilo que já fora dito anteriormente. Contudo,
devemos destacar que o autor realça a posição (também já referida)
da teoria geral do processo na formulação de um panorama unívoco
que assegure a publicidade do processo1877. Novamente vinculado aos
pressupostos de um Estado “social e intervencionista”, o conteúdo
público do processo seria acentuado. Naturalmente, a retórica do
equilíbrio entre interesses governa o dicurso em torno da publici-
zação do processo1878. A natureza instrumental do processo, neste
ponto, implica toda a sua reorganização funcional1879, que deve seguir
a conformação de “instrumento do Estado” e que deve perseguir
determinados fins (objetivos sociais, políticos e jurídicos). Desde o
“plano ético”, o juiz seria o responsável por reequilibrar as atividades
das partes, quando se verifique a desigualdade entre elas, corrigindo
os rumos da atividade processual. Isso seria assim porque o interesse
público no exercício da jurisdição é maior do que os interesses indi-
viduais em jogo1880. Ainda, segundo o autor, “a consciência dos juízes
a estabilidade das instituições”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3
ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 37. Nota 17.
1875. “Imbuído dos valores dominantes, o juiz é um intérprete qualificado e legitimado a buscar cada um
deles, a descobrir-lhe o significado e a julgar os casos concretos na conformidade dos resultados dessa
busca e interpretação”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São
Paulo: Malheiros, 1990. p. 42.
1876. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 42.
1877. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 52-53.
1878. “É preciso, de um lado, reprimir a inquisitoriedade que dominou o processo penal autoritário, e de outro,
abandonar o comportamento desinteressado do juiz civil tradicionalmente conformado com as defici-
ências instrutórias deixadas pelas partes no processo. Tal é o sentido mais amplo possível (conquanto
inevitavelmente vago), a fórmula da publicização do processo no tempo presente. DINAMARCO, Cân-
dido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 54.
1879. O autor trata da jurisdição sob uma perspectiva funcional. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instru-
mentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 22.
1880. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p.
55. No mesmo sentido BEDAQUE: “o interesse público na correta atuação da lei deve prevalecer sobre
o interesse particular das partes em ver reconhecido seus direitos”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos.
Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 52. O autor seguirá afirmando que
a supremacia do interesse público decorre especialmente da perspectiva instrumentalista: “esse modo de
552 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
vai-se amoldando a essa tendência publicista e instrumentaal”, que
tem como paradigma a “grande dose de liberdade investigatória pra-
ticada pelo juiz penal”1881. Ademais, a necessidade de maior controle
sobre os atos jurisdicionais de primeiro grau e a indisponibilidade
dos interesses em questão justificaria, por exemplo, o recurso de
ofício1882. A publicização do processo traz, como efeito correlato, a
indisponibilidade dos direitos, e a sua inquisitividade (nos termos do
processo civil inquisitório de CALAMANDREI). A justificativa é a
transcendência dos interesses públicos sobre os privados. A publici-
zação, assim, se constituiria como “forte tendência metodológica da
atualidade, alimentada pelo constitucionalismo que se implantou a
fundo entre os processualistas contemporâneos”1883, sendo então, o
processo um instrumento cuja finalidade é dar concretude aos valores
tutelados pela ordem constitucional.
A seguir, passaremos ao exame do segundo ponto de apoio da noção de
instrumentalidade: a teoria geral do processo.
4.4.2. TEORIA GERAL DO PROCESSO E A PERSPECTIVA
INSTRUMENTALISTA:
De acordo com a proposta instrumentalista de DINAMARCO, à
teoria geral do processo estaria reservado um papel essencial. A relação entre
a teoria geral do processo e a instrumentalidade consistiria em uma relação
metodológica1884. Nesta relação, não se deixa de evidenciar a preocupação
que norteia o pensamento instrumentalista: a de que a teoria processual
deve atender aos influxos axiológicos, correspondentes à perspectiva teleo-
lógica que governaria o modelo processual.
Os pontos de apoio da teoria geral do processo, segundo DINAMAR-
CO, seriam quatro: jurisdição, ação, defesa e processo1885. Em tais figuras que
analisar o fenômeno processual sobrepõe o interesse público do correto exercício da jurisdição ao interesse
individual. Trata-se de uma visão essencialmente instrumentalista”. Ibidem. p. 73.
1881. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 55.
1882. Além de o autor não apresentar uma justificativa razoável para a sua manutenção no processo penal
brasileiro (que trata de casos exclusivamente decididos em favor do imputado e que, portanto, exigem
revisão por parte do tribunal), a prevalecer tal entendimento, o único interesse indisponível no processo
penal seria relativamente à soltura de réu preso, da sentença concessiva de reabilitação e à época, a
absolvição sumária, bem como o arquivamento ou absolvição em crime contra a economia popular.
1883. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 57.
1884. Segundo o autor, “teoria geral do processo é, nessa perspectiva, um sistema de conceitos e princípios
elevados ao grau máximo de generalização útil e condensados indutivamente a partir do confronto dos
diversos ramos do direito processual”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Pro-
cesso. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 59.
1885. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 61.
CAPÍTULO IV 553
estruturam a teoria geral do processo, seria possível perceber-se que sintetizam
os objetivos de todo o sistema processual1886.
O objetivo da teoria geral do processo, além da síntese de finalidades
e de categorias comuns a todos os campos processuais é a produção de uma
metodologia unitária. Através da indução, a teoria geral do processo teria con-
sagrado a instrumentalidade do processo como elemento básico do sistema1887.
Muito não há a acrescer neste momento. Isto pelo fato de que como já
foi referido anteriormente, a teoria geral do processo não consistiu apenas em
uma unificação conceitual. A teoria geral do processo seria responsável pela
solidificação de uma base publicizada (não no sentido chivendiano, mas já
preenchido politicamente por uma mentalidade autoritária), através da qual
se procurou aproximar o processo civil do processo penal. Como já por tantas
vezes referido neste ensaio, dois são os movimentos: no primeiro, surge o pro-
cesso civil, emprestando categorias e robustez científica ao precário corpus
doutrinário processual penal (não se podendo esquecer que o nascimento das
categorias processuais se deve, primeiramente, ao preenchimento e construção
das categorias públicas – dentre elas o processo civil – nos mesmos moldes do
direito privado1888). O segundo, a aproximação do processo civil ao penal, ao
tomar motivações e um corpo político (ideológico) capaz de fazer ingressar no
processo civil um conteúdo transcendente aos direitos individuais, a fim de que
pudesse abraçar uma publicização plena do campo, não mais refém das noções
de disponibilidade e do princípio dispositivo. Amparando-se o processo civil
em um discurso típico do processo penal, teríamos presentes a elevação dos
interesses superiores (do Estado) e a constituição de “stock discursivo” capaz de
lhe creditar tarefas superiores às quais ele de fato estaria autorizado a promover.
4.4.3. DESFORMALIZAR E PUNIR: JURISDIÇÃO E PROCESSO
PENAL NO INSTRUMENTALISMO
Um terceiro aspecto do desenvolvimento da perspectiva instrumen-
talista reside no deslocamento do conceito de ação1889 para o de jurisdição.
1886. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 62.
1887. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 75.
1888. Este fenômeno foi examinado quando se examinou o pensamento de Vittorio Emanuelle ORLANDO no
capítulo II.
1889. “Por ser individualista e restrita ao processo civil, desmerece apoio a tendência a colocar a ação ao
centro da constelação dos institutos de direito processual”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instru-
mentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 79.
554 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
DINAMARCO, inicialmente, afirmará que a análise do sistema processual, a
partir do conceito de ação constitui-se como um velho hábito individualista,
incompatível com a concepção publicista de processo1890.
Portanto, a aproximação do processo civil junto a categorias como poder e
liberdade, permitiu que o papel do juiz fosse exponenciado através do construto
jurídico-político da teoria geral do processo. Assevera o autor que nem mesmo
o processo poderia ser colocado no centro do sistema, já que este sistema é
ele propriamente instrumental e funcionando em alinhamento com objetivos
que lhe são exteriores. O processo, em si mesmo, traria uma marca profunda
de formalismo, coisa que o autor pretende evitar1891. A passagem da jurisdição
ao centro do sistema, ao mesmo tempo, implica em duas considerações: a) ela
destaca o perfil instrumentalista do sistema, ao pretender realizar objetivos exte-
riores ao universo jurídico; b) ela se insere como marca inapagável da concepção
publicista de processo como instrumento do Estado Social1892.
Desta maneira, o já referenciado deslocamento da jurisdição para o
centro do processo opera um efeito indelével: aquele de transformar a ordem
processual em um “sistema aberto ou dependente”, conexo à ordem jurídi-
ca vigente em um determinado país. Tal ligação se faz através da categoria
instrumentalidade. E, neste sentido, a justificativa encontrada para a ordem
processual é a de garantir ao Estado meios para a realização de seus próprios
fins1893. Em síntese, reaparecem os condicionamentos externos da ordem pro-
cessual aos próprios objetivos do Estado1894.
1890. “Como se vê, da visão publicista da ordem processual, a partir de seus objetivos e inserção no sistema
político-jurídico da nação, deflui com muita naturalidade a jurisdição ao centro”. DINAMARCO, Cân-
dido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 78.
1891. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 79.
1892. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 81. Tal noção de transformação do Estado está na base do pensamento da Escola Superior de Guerra:
“o Estado de Direito, preocupado mais com a organização jurídica, transforma-se em um Estado de
Justiça, voltado para o Bem Comum”. ARRUDA, Antônio de. A Escola Superior de Guerra. 2 ed. São
Paulo: GRD: Instituto Nacional do Livro, 1983. p. 237. Aparecerá também em BEDAQUE: “o objetivo
do Estado é o bem comum. Para alcançá-lo ele desenvolve várias atividades, todas voltadas para esse
fim. Cada uma delas tem, todavia, um objetivo mais próximo. Com a atividade jurisdicional, o Estado
busca, imediatamente, manter a ordem jurídica intacta. As demais funções estatais têm também seus
objetivos imediatos. Se cada uma cumprir fielmente sua missão, o Estado atingirá seu objetivo final: o
bem-comum”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1994. p. 22.
1893. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 82.
1894. “O significado político do processo como sistema aberto, voltado à preservação dos valores postos pela
sociedade e afirmados pelo Estado, exige que ele seja examinado também a partir de uma perspectiva
externa; exige uma tomada de consciência desse universo axiológico a tutelar e da maneira como o
próprio Estado define a sua função e atitude perante tais valores”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A
Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 83.
CAPÍTULO IV 555
Todavia, na questão atinente à jurisdição, o eixo central desta pers-
pectiva instrumentalista estará centrado na questão do poder, construindo
assim, uma ponte para a análise da relação entre processo e política (con-
cebe o autor a política como o “processo de escolhas axiológicas e fixação
dos destinos do Estado”1895). Portanto, a jurisdição, analisada dentro do
quadro das relações entre poder e processo e mais especificamente, entre
processo (direito) e política, sustenta que a sua abordagem recairá desde
uma perspectiva formal (relações entre Estado e indivíduo), limitando-se
ao exame do poder político “e especificamente à chamada ‘expressão po-
lítica do poder nacional’”1896. Neste ponto, concebe a expressão do poder
nacional nos exatos termos da Escola Superior de Guerra, que o divide em
quatro campos: a) político; b) psicossocial1897; c) econômico e d) militar.
Para o autor, a nação, que se trata de uma realidade nacional, excutará os
seus objetivos que podem ser sintetizados na ideia de “bem comum”1898.
Agregada à noção de jurisdição e poder, surge outro elemento im-
portante no desenvolvimento da perspectiva instrumentalista. Cuida-se da
categoria decisão1899. Para o autor, “o poder político é, realmente, a capaci-
dade de decidir imperativamente e impor decisões”1900. O autor reconhece a
imperatividade da decisão no contexto não apenas processual, mas também
político, espelhando-se de forma incontroversa nas perspectivas decisionistas
que marcam o fundo doutrinário da Escola Superior de Guerra1901. Todos os
objetivos do Estado, nos mais diversos ramos de suas atividades, necessitam
para implementar os seus programas, da decisão. Sem ela, careceria de fundo
1895. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 83-84.
1896. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 87. Segundo COMBLIN, “o processo da Nação inteira pode ser representado com a ajuda do esque-
ma meio-fim: a Nação é uma vontade que emprega meios em vista de um fim. É o Poder Nacional”.
COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 58.
1897. Para PESSOA o Poder Judiciário produzirá variados efeitos psicossociais: “sob a égide do Poder Ju-
diciário, organizado e funcionável, tem-se a justiça retributiva, de poderosos reflexos psico-sociais”.
PESSOA, Mário. O Direito da Segurança Nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 155.
1898. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 88.
1899. Saliente-se que Bulow é, de acordo com LEAL, equivocadamente apontado como o fundador da mo-
derna ciência processual. Segundo o autor, ele inaugura uma “vertente tecnológica da jurisdição como
atividade do juiz”. LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do Processo em Crise. Belo Horizonte:
Mandamentos, 2008. p. 65. Naturalmente, ela é plenamente compatível com as posturas decisionistas
de etiqueta tanto política quanto jurídica.
1900. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 89.
1901. “A Política assume uma feição especial da atividade humana, que envolve uma decisão. A essência da
política é, pois, uma tomada de decisão”. ARRUDA, Antônio de. A Escola Superior de Guerra. 2 ed.
São Paulo: GRD: Instituto Nacional do Livro, 1983. p. 39.
556 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
teleológico todo e qualquer investimento1902.
Desde já deve-se compreender que a perspectiva instrumentalista é,
nas palavras do próprio autor, uma concepção funcionalista1903. Estando a
jurisdição ao centro do sistema processual e, dada a imprescindibilidade do
elemento decisão (que além de reconectar o sistema processual a premissas
políticas autoritárias1904), natural que se justifique, como mais adiante se verá,
os poderes judiciais. Concebe o autor que a sentença representa não apenas
o ato mais próprio da função jurisdicional, como de praxe asseveram os mais
diversos processualistas. Mas vai além, afirmando que a sentença corresponde
a uma manifestação – quiçá inconsciente – de como deveria ser organiza-
da a sociedade (citando aqui Luis Fernando BELLINETTI1905), tratando,
portanto, a sentença como ato político1906. Afirmará DINAMARCO que a
sentença é uma “positivação do poder”, o que em última instância remete ao
decisionismo (o direito vale por força da decisão)1907.
Esta perspectiva funcionalista da jurisdição, de acordo com DINA-
MARCO, lhe permitiria distinguir-se dos usuais enfoques metodológicos1908.
A vinculação da jurisdição a finalidades exteriores e, portanto, uma concepção
1902. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 90.
1903. O que vem ilustrado pela profusão de citações de sociólogos ligados à tal tradição como LUHMANN,
KAPLAN, LASSWELL, DEUTSCH, dentre outros.
1904. Basta pensar-se em Carl SCHMITT como seu mais ilustre representante (e no Brasil, em Miguel REA-
LE).
1905. BELLINETTI, Luiz Fernando. Sentença Civil: perspectivas conceituais no ordenamento jurídico brasi-
leiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 99.
1906. Tal postura vai ao encontro daquela representada pela Escola Superior de Guerra, segundo a qual o
poder político seria composto de quatro partes principais: o poder executivo, o legislativo, o judiciário e
o dos partidos. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América
Latina. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 60.
1907. Embora o autor acredite que a noção de poder poderia ser um elemento de correção da noção decisio-
nista de direito apresentada quando do exame da sentença. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instru-
mentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 98.
1908. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 114. A perspectiva funcionalista caracteriza claramente o quadro dos autores (preferencialmente ame-
ricanos) utilizados pela Escola Superior de Guerra: “A literatura divulgada pela ESG, ainda que restri-
tamente, mantém certa coerência teórica, apoiando-se na teoria sistêmica, dando peso maior ou menor
a cada assunto, variando de acordo com as oscilações das conjunturas interna e externa. O Manual
Básico da Escola é um exemplo que ilustra a contento a postura assumida, visível não só através da
organização de sua forma de trabalho, mas também pela utilização de conceitos e autores, preponderan-
temente funcionalistas norte-americanos”. MIYAMOTO, Shiguenoli. Escola Superior de Guerra: mito
e realidade. In Revista de Ciências Sociais. v. 2. n.1. Porto Alegre, 1988. p. 80. A mesma consideração
vem referendada por LIMA FILHO: “A Doutrina da Segurança Nacional foi formulada a partir da pro-
dução bibliográfica estrangeira. A influência dos manuais norte-americanos na definição da Doutrina
ESG foi marcante, principalmente através dos conceitos “expressão política”, “expressão econômica”,
“expressão psicossocial” e “expressão militar” da Segurança Nacional. Tais expressões foram sugeridas
à ESG por Oficiais da Missão Militar Americana. Na obra intitulada “Economics of National Security”,
de George A. Lincoln, “traduzida para uso exclusivo da ESG”, de acordo com nota, encontramos as re-
feridas expressões que orientariam as formulações da ESG acerca do desenvolvimento durante décadas,
sem alteração. LIMA FILHO, Sebastião André Alves de. O Que a Escola Superior de Guerra (ESG)
Ensinava. Tese de Doutorado em Sociologia. Fortaleza: Universidade Federal do Ceará, 2011. p. 94.
CAPÍTULO IV 557
teleológica insere-a no contexto do poder e da política1909. Nesse sentido,
“a jurisdição deve ser vista como uma das expressões do poder estatal, que
é uno”1910, novamente remetendo tacitamente às noções desenvolvidas pela
Escola Superior de Guerra. A diferença entre jurisdição, administração e le-
gislação não seria de caráter ontológico, mas residiria no fato de que o Estado
exerce diversas funções e que se manifestam de maneira diversa nos distintos
campos de atividades. Assim, a unidade do poder remete à pluralidade de
funções, permitindo o desenvolvimento de formas e características distintas
de acordo com cada uma destas manifestações do poder1911. Segundo DINA-
MARCO, “em essência jurisdição é exercício do poder como todas as demais
atividades do Estado, diferenciando-se delas pela natureza do serviço prestado,
ou seja, da função exercida”1912. A partir desta constatação, o autor crê ser
possível desvencilhar-se de uma série de questões que atormentam a disciplina
processual, sendo despicienda a discussão em torno da natureza jurisdicional
(ou não) do juiz em determinados campos, como no processo penal. Para o
autor, mais importante do que afirmar ou negar a natureza jurisdicional desta
atividade seria ter presente que sempre se trata de exercício de poder e que se
desenvolve através de nítida presença do publicismo e se elevando por sobre
os interesses meramente individuais1913. Desta forma, natural que a unidade
do poder possa acarretar a unidade da jurisdição1914.
Como corolário desta concepção funcionalista de jurisdição, algu-
mas questões se fazem notar sem dificuldade alguma. Em primeiro lugar,
esta forma de jurisdição que é tão somente manifestação da unidade do
poder, conceberá um processo avesso ao formalismo1915, concendendo ao
1909. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros,
1990. p. 114.
1910. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 115. Em sentido semelhante PESSOA: “A estrutura desse Poder é indivisível e integrada: compõe-se
de elementos, de variada natureza, que se interligam, interdependem, interrelacionam e reciprocamente
se condicionam”. PESSOA, Mário. O Direito da Segurança Nacional. Rio de Janeiro: São Paulo: Bi-
blioteca do Exército: Revista dos Tribunais, 1971. p. 85.
1911. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 115. No mesmo sentido BEDAQUE afirma: “para atingir a finalidade a que se propôs, o Estado im-
põe sua vontade sobre as pessoas. Nesse sentido, desenvolve três atividades fundamentais, distintas e
harmônicas entre si, já que voltadas para o mesmo fim último: legislativa, executiva ou administrativa e
jurisdicional. O poder do Estado, que é uno, manifesta-se, portanto, mediante essas três funções por ele
exercidas”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994. p. 17-18.
1912. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 118.
1913. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 119.
1914. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 119.
1915. “Não é enrijecendo as exigências formais, num fetichismo à forma, que se asseguram direitos; ao con-
558 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
juiz poderes criativos1916 e o concebendo como um agente político1917. No
plano das nulidades, eleva-se ainda mais o âmbito de atuação da instrumen-
talidade das formas1918 e o alcance da categoria prejuízo no processo, a ponto
de poder o juiz ajustar o processo de acordo com o caso em concreto1919;
deseja-se um juiz ativista1920, que seja o verdadeiro protagonista processual.
Eis uma síntese de como a jurisdição poderia servir aos escopos do poder
nacional. Grande parte destas expressões vai exatamente ao encontro dos
pressupostos do código italiano de 1930 e do nosso atual código de pro-
cesso penal: verbi gratia a) a extinção das nulidades (ampliar o espaço da
instrumentalidade das formas e do prejuízo, no processo penal, significa
abolir as nulidades1921); b) o aumento exponencial dos poderes do juiz;
c) constituição de um juiz ativista e agente político. Não é preciso forçar
qualquer tipo de conclusão. Tudo aponta para uma renovação conceitual do
velho autoritarismo processual, agora sob as vestes teleológicas e funcionais
da jurisdição como manifestação de poder nacional.
trário, o formalismo obcecado e irracional é fator de empobrecimento do processo e cegueira para
os seus fins”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1990. p. 128.
1916. Embora a referência seja aos juizados especiais, percebe-se que tal direção da atividade do juiz deveria
ser a regra: “O juiz criará modos de tratar a prova, de colher a instrução ou de sentir as pretensões das
partes;interrogá-las-á livremente, dialogará com elas e permitirá o diálogo entre elas ou delas com as teste-
munhas; visitará o local dos fatos, ou examinará as coisas trazidas com sinais de vestígios de interesse para
a instrução; permitirá que argumentem a qualquer tempo e lhes dirigirá perguntas ainda quando declarada
finda a instrução – e tudo sem as formas sacramentais do processo tradicional”. DINAMARCO, Cândido
Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 129.
1917. “O juiz, investido por critérios estabelecidos na ordem constitucional e mediante as formas que a lei
institui, é também um agente político do Estado (...) Inexiste razão para enclausurá-lo em cubículos
formais do procedimento, sem liberdade de movimentos e com pouquíssima liberdade criativa”. DINA-
MARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 129.
1918. “Daí a grande elasticidade a ser conferida ao princípio da instrumentalidade das formas, que no tra-
dicional processo legalista assume o papel de válvula do sistema, destinada a atenuar e racionalizar
os rigores das exigências formais; no processo marcado pela liberdade das formas, o princípio da ins-
trumentalidade tem a importância de parâmetro da própria liberdade e serve para amparar o respeito
às garantias fundamentais, como penhor da obtenção dos resultados e, portanto, da validade do ato”.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 130. Em entrevista, comentando a diferença entre instrumentalidade das formas e instrumentalidade
do processo: “Não, ninguém pensa em pô-las em confronto; são duas ideias diferentes. Quando penso
em instrumentalidade do processo, penso na produção de certos resultados, em fazer justiça etc. Já a
instrumentalidade das formas se volta para arredondar os defeitos dos atos e dizer: ‘só vou anular se
for preciso’”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Cândido Rangel Dinamarco e a Instrumentalidade do
Processo. (uma entrevista). In Cadernos Direito GV. v. 7. n. 34, 2010. p. 35-36.
1919. “O ‘prejuízo’, sem o qual nulidade alguma se pronuncia, é apenas o dano causado aos objetivos da par-
ticipação contraditória; onde o procedimento ficar maculado mas ilesa saia a garantia de participação,
cerceamento algum houve à ‘defesa’ da parte. Cabe ao juiz até, ao contrário, amoldar os procedimentos
segundo as conveniências do caso”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Proces-
so. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 136.
1920. “E falar em participação significa, no direito processual moderno, falar também no ativismo judicial,
que é a expressão da postura participativa do juiz – seja através da iniciativa probatória, seja do diálogo
a que o juiz tradicional se recusa etc”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Pro-
cesso. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 132.
1921. Já abordado em GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. 3 ed. São Paulo:
Saraiva, 2017.
CAPÍTULO IV 559
Os problemas não param por aí. O autor, ao analisar a questão da
legitimidade da jurisdição, a partir de um ponto de vista “sociológico” (in-
formado exclusivamente por vetores funcionalistas e portanto, reducionista),
afirmará que o processo se afirmará legitimamente quanto maior a sua aceita-
ção social1922. Afirma DINAMARCO que a contemporaneidade se defronta
com problemas derivados da crise de autoridade1923, o que acaba por deflagrar
problemas relativos às estruturas de poder, dentre elas a esfera jurisdicional.
A perda da credibilidade da justiça, então, teria como explicação o formalis-
mo, a morosidade dos processos, a falta de acesso à justiça, e a “impunidade
consentida pelos tribunais netes tempos de verdadeira neurose em face da
violência urbana”1924. Portanto, se estes são problemas verificados, a sua antí-
tese corresponderia: a) na ampliação do acesso à justiça; b) na desformalização
do processo1925 (no processo penal posto em marcha desde o código de pro-
cesso penal de 1941); c) a evitação da impunidade, o que a contrario sensu,
representa uma manifestação do processo penal como instância repressiva.
A sublinhar o aspecto da função repressiva do sistema de justiça criminal,
acentua o autor que “a falência do sistema repressivo, com a liberalização nos
juízos penais até mesmo em função da insuficiência dos presídios, tem concor-
rido em muito para a generalizada impressão de uma grande impunidade dos
delinquentes mais perigosos”1926. Como o leitor poderá perceber, ao processo
penal corresponderia, na análise feita pelo autor sobre a noção de jurisdição,
uma inegável função defensivista, nada oferecendo de realmente inovador que
não pudesse ser encontrado no pensamento autoritário italiano da década de
30. Além do mais, claramente a instrumentalidade do processo penal, neste
sentido, deveria ampliar a punitividade do sistema brasileiro e diminuir as
formas processuais, algo que reside na estrutura ancilar do processo penal
brasileiro de 1940. Por isso, de nada adianta traçar os contornos de um Estado
1922. “Em linhas gerais, pode-se dizer que legítimo é o sistema processual na medida em que conquista maio-
res garus de aceitação social a partir da observância desses três princípios” (o autor se refere ao devido
processo, ao contraditório e à igualdade). DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do
Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 140.
1923. Que se diga de passagem já era ventilada pelos ideólogos autoritários e inclusive, objeto da Exposição
de Motivos do Código de Processo Civil de 1940.
1924. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 141.
1925. A postura de desformalização do processo pode-se dizer vinculada à noção de instrumentalidade das
formas, que já era pedra angular do discurso da Escola de São Paulo: “evitar o culto das formas, como
se constituíssem fim em si mesmo, e ater-se a critérios racionais nas exigências legais das formas, re-
presenta manifestação do princípio da instrumentalidade das formas”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Do
Juizado de Pequenas Causas: aspectos constitucionais (II). In ________. O Processo em sua Unidade.
v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 144.
1926. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 143.
560 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Democrático de Direito, que deveria manifestar os seus objetivos através do
processo quando, na seara processual, o processo deve atender a “graus de
aceitação social”, a fim de incrementar a sua legitimidade. Portanto, tem-se
a formulação de um processo majoritário e intuitivo (quando se deve pen-
sá-lo como contramajoritário e contraintuitivo). O recurso a determinados
direitos e garantias processuais penais, neste contexto, não passa da invocação
de um discurso neoconstitucionalista (leia-se temporizador), quando a base
defensivista se encontra já programada nas cadeias genéticas do autoritarismo
processual penal, manifestadas através de diversas categorias e institutos do
processo penal. Desformalizar e punir: eis o slogan que poderia ser tributa-
do à jurisdição como manifestação de poder quando aplicada ao processo
penal. Além disso, tenta o autor inclusive isentar os atores processuais de sua
responsabilidade histórica durante os períodos ditatoriais. Segundo o autor,
“a recente história política brasileira é exemplo bastante animador dessa ca-
pacidade de resistência aos desvios autoritários, mantendo o processo a sua
dignidade em nível satisfatório e mantendo-se os magistrados em sua posição
esperada pela nação”1927. De que recente história política estaria a falar o
autor? Certamente não aquela de 1937 ou 1964, períodos em que o processo
foi dominado pela “legalidade autoritária”, como ensina PEREIRA1928.
O autor também apresentará algumas características da jurisdição como
a imunização (estabilidade)1929 e a imperatividade (status de sujeição do indi-
víduo ao Estado)1930, que dentro deste contexto geral, são de menor relevância.
A seguir passaremos ao eame dos escopos da jurisdição, onde a teleologia
instrumentalista aparecerá ainda mais forte.
4.4.4. OS ESCOPOS DA JURISDIÇÃO E A INSTRUMENTALIDADE
Segundo DINAMARCO, trata-se de uma afirmação genérica e abstrata
aquela que considera o processo como um instrumento. Faltaria, na visão do
autor, indicar quais seriam os objetivos que poderiam ser alcançados através
do processo. Logo, todo meio implica um fim. A metodologia teleológica1931
1927. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 144.
1928. Já tratamos desta categoria no capítulo I. Cf PEREIRA, Anthony. Ditadura e Repressão: o autoritarismo
e o Estado de Direito no Brasil, no Chile e na Argentina. São Paulo: Paz e Terra, 2010.
1929. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 91-94.
1930. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 96.
1931. “A tomada de consciência teleológica, incluindo especificação de todos os objetivos visados e do modo
CAPÍTULO IV 561
empregada pelo autor leva, então, à necessidade de se indicar quais os escopos
processuais, as finalidades que conduzem o processo em sua missão. Portanto,
existe uma conexão entre a perspectiva instrumentalista – teleológica – e os
objetivos que devem ser realizados pelo processo.
Sendo uma expressão do poder, a jurisdição realizaria os próprios fins
do Estado. Segundo DINAMARCO, a doutrina tradicional, imantada pelos
vetores do privatismo, interpretaria o sistema processual em função dos di-
reitos a serem satisfeitos pelo ordenamento processual. Portanto, nesta visão,
o processo seria um instrumento de realização ou satisfação de direitos1932.
Entretanto, não se trata, na visão do autor, de uma perspectiva acei-
tável nesta quadra da história. Sendo a jurisdição uma expressão do poder
do Estado, natural que através dela perpassem todos os objetivos estatais1933,
podendo, inclusive, ser o processo expressão da jurisdição, interpretada como
uma função da soberania do Estado1934. Então, ainda segundo a perspectiva do
autor, a jurisdição não poderia ser subsumida a uma finalidade exclusivamente
jurídica, devendo levar-se em consideração o cenário sócio-político.
O primeiro aspecto que deveria ser levado em consideração, como uma
ideia que permite sintetizar o “escopo metajurídico da jurisdição” seria a paz
social1935, que serviria, inclusive, como citério de legitimação do processo na so-
ciedade. Neste sentido, a tarefa da jurisdição não poderia ser realizada por juízes
espectadores ou conformados: como agente estatal, deverá o juiz resguardar as
próprias funções estatais1936 sintetizadas na noção de “bem comum”. “Como
como se interagem, constitui peça importantíssima no quadro instrumentalista do processo”. DINA-
MARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 149.
1932. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 151.
1933. O autor, sobre a jurisdição afirma que “sendo ela uma expressão do poder estatal, tem implicações com
a estrutura política do Estado. Ela reflete, na conjuntura em que se insere, a fórmula das relações entre o
Estado e sua população, além de servir de instrumento para a imposição das diretrizes estatais. Inserindo
a jurisdição no contexto do poder e com isso saindo da sua tradicional conceituação como um poder,
percebe-se que a sua institucionalização é vital e indispensável para a própria subsistência do Estado e
sua imposição imperativa sobre as pessoas”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do
Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 153. Segundo COMBLIN, “a generalidade e a universa-
lidade desses Objetivos são espantosas. Eles cobrem quase todos os campos de valores possíveis numa
sociedade humana. Alguns deles parecem tão óbvios que não se imagina, à primeira vista, como recorrer
a uma estratégia para obtê-los: a fidelidade ao cristianismo, por exemplo, ou então a paz social ou a paz
e a justiça”. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América
Latina. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 52.
1934. “O processo é um instrumento ativado pelo Estado para o exercício de sua específica função soberana,
que é a jurisdição”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 03.
1935. “Nesse quadro é que avulta a grande valia social do processo como elemento de pacificação. O escopo
de pacificar pessoas mediante a eliminação de conflitos com justiça é, em última instância, a razão mais
profunda pela qual o processo existe e se legitima na sociedade”. DINAMARCO, Cândido Rangel.
Instituições de Direito Processual Civil. v. I. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 147.
1936. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 155.
562 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
escopo-síntese da jurisdição no plano social, pode-se então indicar a justiça, que
é afinal expressão do próprio bem comum”1937. Neste ponto, uma tendência
identificada pelo autor é a de abandonar “as fórmulas exclusivamente jurídicas”
para se definir as finalidades da jurisdição e do processo1938.
Dentro do primeiro quadrante dos escopos da jurisdição, tem-se aquelas
“sociais”. Sob este prisma, tanto a jurisdição quanto a legislação estariam liga-
das à ideia de paz social (pacificação)1939, conectada umbilicamente à noção
de decisão1940. Ainda dentro do aspecto “social”, uma tarefa exercida pelo
processo seria a de educação1941, ou seja, “conscientizar os membros desta para
direitos e obrigações”1942. Segundo DINAMARCO, existiria a possibilidade
de se educar a população através de um adequado exercício jurisdicional1943.
Não é muito difícil encontrar no discurso autoritário a tarefa de o Estado
Ético educar os súditos. Segundo COSTA, no discurso fascista de GENTI-
LE, “educação significa a passagem da exterioridade à interioridade, como
descoberta da vontade profunda, que coincide com a vida espiritual, que sig-
nifica luta contra os particularismo e egoísmos”1944. Nesse sentido, eticidade e
potência do Estado são instrumentos de um ininterrupto processo educativo
que induz o sujeito a descobrir a superação do individualismo, através do
1937. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 156.
1938. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 157.
1939. Ideia-matriz compartilhada por diversos professores: “A pacificação é o escopo magno da jurisdição e,
por consequência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a discipli-
na jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado
do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade
pessoal de cada um”. CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 30.
1940. “No estudo da jurisdição, será explicado que esta é uma das expressões do poder estatal, caracterizan-
do-se este como a capacidade, que o Estado tem, de decidir imperativamente e impor decisões. O que
distingue a jurisdição das demais funções do Estado (legislação, administração) é precisamente, em
primeiro plano, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce”. CINTRA, Antonio Carlos; GRI-
NOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 22 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006. p. 30.
1941. “Esses maus vezos, de fundo cultural ou psicossocial, comportam combate pela via da educação, que
pode vir da instrução escolar básica, de campanhas publicitárias de variada ordem e, como dito, do
exemplo ofertado pelos bons resultados do processo”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de
Direito Processual Civil. v. I. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 148.
1942. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 162.
1943. “A educação através do adequado exercício da jurisdição é assim, portanto, um escopo instrumental
do processo, ou seja, um objetivo a ser conseguido com a finalidade de chamar a própria população a
trazer as suas insatisfações a serem remediadas em juízo. O escopo último continua sendo a pacificação
social, que, na medida em que obtidos bons níveis de confiança no seio da população, torna-se mais fácil
de ser também levada a níveis satisfatórios”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do
Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 163.
1944. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 103.
CAPÍTULO IV 563
reconhecimento da autoridade. A interiorização do Estado, sacrifício de todo
particularismo e o desenvolvimento de uma potência soberana governada
pela finalidade ético-histórica são aspectos complementares de uma mesma
realidade1945. Toda a fundamentação de uma interiorização do Estado será
encontrada em GENTILE1946.
Em texto mais recente (relativamente à obra A Instrumentalidade do
Processo), DINAMARCO chega a questionar se, ao lado deste escopo pa-
cificador da jurisdição, não estaria também o fator educativo1947. Nesse
aspecto, radicalizando o pensamento de DINAMARCO quanto às fun-
ções educativas do processo, RULLI JÚNIOR afirmará que inicialmente, o
“escopo do processo é permitir a universalidade da tutela jurisdicional”1948.
Entretanto, a relevância da “universalidade da jurisdição se encontraria no
“reconhecimento da formação da consciência jurídica de cada um viver
honestamente”1949. Então, segundo este autor, a relação entre os escopos de
pacificação e educação se encontrariam inclusive invertidos, à medida que
a paz social somente se efetivaria através da consciência jurídica de se viver
honestamente, o que garantiria, em sua visão, uma paz permanente. Esta
“ética da convivência”, segundo o autor, seria inclusive anterior ao direito,
o que acarretaria, inexoravelmente, que a jurisdição se voltasse fundamen-
talmente ao aspecto ético, como forma de se atingir o “bem comum”1950.
Aliás, o processo e a jurisdição se convertem em instrumentos de satisfação
deste imperativo ético de se “viver honestamente”1951.
O segundo quadrante dos escopos metajurídicos do processo e da
1945. COSTA, Pietro. Lo Stato Totalitario: un campo semantico nella giuspubblicistica del fascismo. In Qua-
derni Fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno. v. 28. t. I. Milano: Giuffrè, 1999. p. 105.
1946. GENTILE, Giovanni. Los Fundamentos de la Filosofía del Derecho. Buenos Aires: Editorial Losada,
1944.
1947. DINAMARCO, Cândido Rangel. Prefácio. In RULLI JÚNIOR, Antônio. A Universalidade da Jurisdi-
ção. São Paulo: Oliveira Mendes, 2008. p. x.
1948. RULLI JÚNIOR, Antônio. A Universalidade da Jurisdição. São Paulo: Oliveira Mendes, 2008. p. 130.
1949. RULLI JÚNIOR, Antônio. A Universalidade da Jurisdição. São Paulo: Oliveira Mendes, 2008. p. 134.
1950. RULLI JÚNIOR, Antônio. A Universalidade da Jurisdição. São Paulo: Oliveira Mendes, 2008. p. 134.
1951. “A legitimação e o procedimento não tem outra razão, senão permitir, através do poder do império e da
justiça social, o entendimento de que a aplicação da lei ao caso concreto exige o viver honestamente.
Em caso contrário, cairíamos no cinismo de uma nação sem consciência jurídica, com indivíduos que
apenas se aglutinariam para fazer valer seus próprios interesses em detrimento dos demais e porque
não do próprio país. A universalidade da jurisdição existe com essa finalidade, ou seja, evitando uma
distorção cavilosa das relações sociais, criando a consciência de se viver honestamente, diante da lesão
ou ameaça a direito”. RULLI JÚNIOR, Antônio. A Universalidade da Jurisdição. São Paulo: Oliveira
Mendes, 2008. p. 134. Prossegue o autor: “a universalidade da jurisdição e o seu instrumental de uni-
versalização nada mais são do que um padrão ético mínimo que apenas serve para evitar uma nação
sem a consciência jurídica do dever ser e, consequentemente, uma pátria sem patriotas, impedindo que
os indivíduos se aglutinem, tão somente, para satisfazer sesu próprios interesses, em detrimentos dos
demais e do próprio país”. Idem. p. 143.
564 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
jurisdição corresponde aos escopos políticos. De acordo com DINAMARCO,
seriam três: a) a afirmação da capacidade de o Estado decidir de maneira impera-
tiva (poder); b) valorizar a liberdade; c) garantir a participação dos cidadãos1952.
Contudo, na concepção da Escola Superior de Guerra, apesar de a nova de-
mocracia prometer a participação dos cidadãos, ela consiste unicamente na
integração dos cidadãos às tarefas definidas pelo Estado. Assim, como bem des-
taca COMBLIN, “participar é obedecer”1953. Novamente, tem-se a justificação
de que a jurisdição deve satisfazer finalidades extrajurídicas, inclusive a partir de
premissas sustentadas a partir da “retórica do equilíbrio”, anteriormente referi-
da, e que ao cabo, serve a perspectivas de reforço da autoridade do Estado1954.
Desta forma, acentua DINAMARCO, que o direito possui um “fim político”,
servindo o processo para a satisfação desses fins1955.
O terceiro quadrante seria aquele dos escopos jurídicos. Então, ques-
tionar-se os escopos jurídicos da jurisdição equivaleria, portanto, a enfrentar
os modos de operação e a posição do sistema processual no ordenamento
jurídico. Afastando a concepção de que o processo serve à tutela de direitos, o
autor analisará as teorias unitária e dualista da jurisdição, como um momento
reflexivo necessário1956. Neste ponto, o autor examinará distintos pontos do
sistema jurídico-processual, os quais não se reputarão como relevantes para o
desenvolvimento das conclusões do tópico (na análise dos escopos jurídicos
o autor analisará as relações entre juiz e processo, os ônus processuais e as
1952. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p.
168. A noção de participação também será importante na doutrina da Escola Superior de Guerra: “a Parti-
cipação é a contrapartida da apatia popular, das maiorias silenciosas. Pois participar não é apenas voto, mas
voz que se manifesta nas assembleias, nas iniciativas comunitárias, ligadas ao Desenvolvimento e à Segu-
rança da Nação”. ARRUDA, Antônio de. A Escola Superior de Guerra. 2 ed. São Paulo: GRD: Instituto
Nacional do Livro, 1983. p. 289. Além disso, a participação dos cidadãos nos processos estatais pode ser
lida como uma estratégia de sustentação do capitalismo. Segundo BICUDO, “essa questão da modificação
dos regimes militares para os regimes civis é importante ainda para a política dos países industrializados
que se situam no hemisfério norte (daí se falar de política norte-sul), ela é importante para a estabilidade
desse sistema capitalista, porque é preferível que se tenha uma maior distribuição de renda, ainda que não
seja expressiva, que se tenha “paz social” nesses países, pelo menos um mínimo de participação do povo,
para que não se verifiquem explosões que possam comprometer essa política”. BICUDO, Hélio. Lei de
Segurança Nacional: leitura crítica. São Paulo: Edições Paulinas, 1986. p. 28.
1953. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 74-75.
1954. “Impossível a convivência social em um Estado fraco, sem capacidade de impor a sua vontade. O ne-
cessário equilíbrio entre a autoridade do Estado e os direitos do cidadão é perfeitamente alcançado com
a plena participação destes no destino daquele. No plano processual, essa participação se consegue me-
diante o respeito ao princípio do contraditório. Assim, desde que o legislador assegure às partes o direito
de participar da formação do provimento jurisdicional, influindo no seu conteúdo, nenhum mal há em
reforçar a autoridade do juiz no processo”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios
do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 60.
1955. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 169.
1956. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 178.
CAPÍTULO IV 565
condutas das partes, o questionamento sobre a suficiência do direito subs-
tancial, uma análise crítica da atuação sobre a vontade concreta do direito).
DINAMARCO também examinará os escopos do processo e a técnica
processual1957, investigando as exigências conflitantes no processo, a certeza,
probabilidade e risco no direito processual, examinando as diversas espécies
de processos.
Por fim, ao encerrar o livro, colocará em tema novamente a instru-
mentalidade do processo, acentuando o seu duplo sentido. Novamente o
autor ressaltará a metodologia teleológica empregada, sublinhando a “ins-
trumentalidade do sistema processual”1958. O autor faz questão de ressaltar
que a instrumentalidade em questão não é aquela comumente tratada pela
doutrina, desde um ponto de vista intra-sistemático, consistente em exami-
nar a relação entre processo e direitos materiais. O exame recai, assim, sobre
a instrumentalidade do próprio sistema processual, desde uma perspectiva
exterior, desde as relações do sistema processual com o direito, o político e
o social1959. Nas palavras do autor “aqui, não só se pretende ligar o processo
(instituto de direito processual) ao poder estatal, que é exercido sob a forma
de jurisdição, mas não apenas sob a forma de jurisdição; mas pretende-se,
ainda, como no texto está e ao longo de todo o trabalho, pôr em destaque a
relação de instrumentalidade do sistema processual com o direito material e
com os valores sociais e políticos da nação”1960.
A síntese, portanto, desta instrumentalidade do sistema processual apa-
recerá sob uma forma negativa, como uma espécie de incentivo e ampliação
de um princípio interno ao processo, a instrumentalidade das formas1961. Sob
esta ótica, parte-se da ideia de que o “processo não é um fim em si mesmo”1962.
1957. Temos que este capítulo também não é determinante para as hipóteses aqui desenvolvidas, centradas na
definição da jurisdição.
1958. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 265.
1959. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 265-266.
1960. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 265-266. nota 1.
1961. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 266-267.
1962. “O lado negativo da instrumentalidade do processo é já uma conquista metodológica da atualidade, uma
tomada de consciência de que ele não é um fim em si mesmo e portanto as suas regras não têm valor
absoluto que sobrepuje as do direito substancial e as exigências sociais de pacificação de conflitos e
conflitantes. O significativo valor metodológico da instrumentalidade, vista assim como fator limitativo
do valor do próprio sistema processual, constitui porém apenas um dos aspectos ou desdobramentos
que ele é capaz de assumir ou proporcionar”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do
Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 266.
566 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Assim, este aspecto da instrumentalidade do sistema processual caminha em
direção à desformalização dos procedimentos, e na tentativa de evitação do
formalismo, assegurando que as formas processuais sejam apenas meios postos
na condução de um melhor procedimento, mas não fins em si mesmas1963.
O prisma negativo da instrumentalidade se conecta, indissocialvelmente, à
instrumentalidade das formas, sob a justificativa de um exame do processo
desde um ângulo externo1964. Portanto, esta visão teleológica do processo
é consentânea com o princípio da instrumentalidade das formas1965, “seja
porque desenvolve a consciência instrumentalista em si mesma, seja porque
amplia e conduz a minimizar os desvios formais sempre que, atingido ou não
o objetivo particular do ato viciado ou omitido, os resultados considerados
garantia do contraditório estejam alcançados”1966.
Mas não é só. A instrumentalidade refletiria ainda, outro aspecto,
o positivo, consistente na efetividade do processo, que o autor sintetiza
desta maneira: “o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a
sua função sócio-político-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos
os seus escopos institucionais”1967. Em tal entendimento, DINAMARCO
considerará a efetividade uma espécie de característica responsável pela eli-
minação das insatisfações sociais (projetadas através dos conflitos), servindo
o processo, além disso, como meio para a educação geral (exercício de
direitos e também como meio de participação)1968. Neste aspecto positivo,
o autor indica quatro aspectos fundamentais para a investigação científica:
a) a “admissão em juízo”; b) o “modo-de-ser do processo”; c) a “justiça das
decisões”; d) a “utilidade das decisões”1969.
1963. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 268.
1964. “Sob esse aspecto, a instrumentalidade do sistema processual constitui projeção a maior da instrumen-
talidade das formas e suporte metodológico para a sustentação desta e seu melhor entendimento. No
exame do processo a partir de um ângulo exterior, diz-se que todo o sistema não vale por si, mas pelos
objetivos que é chamado a cultuar; e depois, em perspectiva interna, examinam-se os atos do processo e
deles diz-se o mesmo. Cada um deles tem uma função perante o processo e este tem funções perante o
direito substancial, a sociedade e o Estado”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do
Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 269.
1965. Para uma crítica deste princípio Cf GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. 3
ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
1966. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 269.
1967. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 270.
1968. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 271.
1969. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 271.
CAPÍTULO IV 567
Passemos, agora, a um exame crítico mais detido de alguns pontos
deste pensamento.
4.5. JURISDIÇÃO COMO PODER: A PENETRAÇÃO
DA DOUTRINA DA ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA
NO PROCESSO PENAL E A CONTINUIDADE DO
AUTORITARISMO NO “PÓS-ACUSATÓRIO”
Como foi demonstrado no capítulo primeiro, nem mesmo a existência
de uma nova Constituição da República foi circunstância suficiente para que
as práticas punitivistas (e suas doutrinas colaboracionistas) fossem denuncia-
das ou mesmo enfrentadas como um problema efetivo de uma democracia a
ser instalada no Brasil. O advento da Constituição da República, que trouxe
certo otimismo e permitiu que se arrefecessem as lutas políticas pela garantia
dos direitos fundamentais, trouxe à tona um período que se poderia deno-
minar como “pós-acusatório”. Por este termo entendemos o advento de um
cenário em que o sistema acusatório teria se consolidado como fato per se:
simplesmente através de uma nova Constituição da República, as práticas pu-
nitivas autoritárias estariam como que banidas do panorama processual penal
e o sistema acusatório, como que num passe de mágica, restaria implementa-
do1970. Com efeito, não foi o que aconteceu. O discurso constitucionalista foi
sabidamente ineficiente para construir uma nova realidade que operasse como
constritor de tais práticas, gerando, assim, um quadro no qual a declaração de
direitos seria suficiente para alterar a genética do processo penal.
A dinâmica ocorrida no período “pós-acusatório” foi a de transferir ou
trasladar as categorias processuais penais autoritárias, esculpidas pelo liberalis-
mo reacionário brasileiro, que fora construído a partir de uma auto-imagem
próxima àquela do tecnicismo jurídico italiano, para junto da ordem de-
mocrática. Como hipótese de trabalho, examinou-se o sentido instrumental
do processo penal como porta-voz da tradição autoritária em pleno regime
político democrático. Transformar a linguagem bélica do tecnicismo auto-
ritário manziniano em um discurso palatável e assimilável pela nova ordem
constitucioal era necessário. A instrumentalidade do processo corresponde a
1970. “E a resposta foi dada pela palavra mágica “instrumentalidade”, a que se casaram outras palavras mági-
cas – “celeridade”, “efetividade”, “deformalização”, etc. E assim, de palavra mágica em palavra mágica,
ingressamos num processo de produção do direito que corre o risco de se tornar pura prestidigitação”.
CALMON DE PASSOS, J. J. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. In ________.
Ensaios e Artigos. v. I. Salvador: JusPodium, 2014. p. 41-42.
568 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
um significante-reitor, capaz de reunir para junto de si todas aquelas categorias
processuais examinadas nos capítulos I e II, componentes do discurso tecni-
cista italiano. Sequestradas do liberalismo reacionário italiano e colocadas em
funcionamento através dos golpes linguísticos manzinianos, tais categorias
puderam orbitar em torno da instrumentalidade do processo.
Se, com razão, como destacaria LACAN, o campo da linguagem é o
campo do engodo, de forma mais ou menos consciente, a instrumentalidade
do processo se revela como uma espécie de filtro corretivo ou de ponte entre
o campo político e o processo penal, autorizando o traslado destas categorias
processuais para o plano do processo penal nos regimes democráticos. No caso
brasileiro, inclusive, a instrumentalidade do processo penal é praticamente uma
categoria pacificada graças à inércia crítica da doutrina, salvo raras exceções.
O instrumentalismo possui debilidades endêmicas, que já foram ante-
riormente expostas. Contudo, além de tais fragilidades epistêmicas e de todas
as suas conexões com o tecnicismo processual penal italiano, há mais um
elemento que particularmente no Brasil, deve-se ter a máxima atenção. Uma
instrumentalidade nos moldes como aqueles propostos por DINAMARCO
não atendem – em hipótese alguma – às diretrizes constitucionais1971. Contu-
do, para que assim se possa avaliar o sentido do instrumentalismo processual
penal, qualquer análise que fique retida no seio do nível declarado de discurso
é manifestamente insuficiente. É preciso e forçoso, portanto, também tomar o
rumo do nível discursivo não declarado. Esta perspectiva sobre a instrumen-
talidade processual enfraquece substancialmente qualquer compromisso do
processo penal com o Estado Democrático de Direito, não obstante tal teoria
se encaixar num discurso aparentemente sedimentado sobre as novas bases
constitucionais (neoconstitucionalismo declarado ou constitucionalismo
como método processual). Esta forma de instrumentalidade abre inúmeros
pontos de conexão com a ideologia da segurança nacional, representada pela
formação discursiva herdada da Escola Superior de Guerra e repaginada após
o advento da Constituição da República de 1988.
Portanto, algumas questões devem ser precisadas antes mesmo de se
avançar. A perspectiva instrumentalista derivada do pensamento da Escola
de São Paulo, tendo por trabalho-síntese de seus pressupostos a obra de
1971. Segundo LEAL, “a novidade, portanto, oferecida por Cândido Rangel Dinamarco (1996) não está tanto
em que o processo seja instrumento de uma jurisdição (atividade do juiz) criadora do direito, mas na
enunciação de seus escopos metajurídicos, quais sejam o econômico, o social e o político. LEAL, André
Cordeiro. Instrumentalidade do Processo em Crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. p. 60.
CAPÍTULO IV 569
Cândido Rangel DINAMARCO, como já anteriormente demonstrado, não
cuida unicamente da interconexão entre direito material e processo, embora
pressuponha tal relação. Ela trata de submeter o sistema processual a funções
externas – nomeadamente políticas, econômicas e sociais – que condicio-
nariam as razões de existência do processo. Sob esta perspectiva, então, a
instrumentalidade especificamente brasileira (tomando-se como norte a sua
disseminação no discurso processual brasileiro) conecta o sistema processual
a perspectivas essencialmente políticas, concebendo o processo como uma das
manifestações do poder estatal.
De forma muito simples, a subordinação do processo a finalidades
metajurídicas e mais especificamente políticas por si só já ofereceria moti-
vos suficientes para ser rechaçada em um modelo democrático de processo.
Porém, a situação é ainda mais grave, pois faz penetrar no discurso sobre o
sistema processual, a ideologia da segurança nacional, otimizando-a no seio da
mudança de regime político brasileiro. Para ser mais preciso, o que se pode ve-
rificar é um processo de escamoteamento da ideologia da segurança nacional,
fazendo-a penetrar no regime democrático como uma proposta coincidente
com o “modo-de-ser” do processo nas democracias contemporâneas1972. Por-
tanto, de acordo com o que foi debatido no capítulo I deste trabalho, tem-se
um processo de ressignificação, a ponto de a idelogia da segurança nacional
associar-se, ao menos no nível declarado, ao discurso neoconstitucionalista.
Este processo de invisibilização dos pontos mais energicamente antidemo-
cráticos da ideologia da segurança nacional foram relegados a uma discussão
de menor centralidade no campo das propostas instrumentalistas. Contudo,
a sua menor veiculação no plano do nível oficial do discurso não a torna
subalterna ou de menor intensidade na estrutura fundacional da segurança
nacional e de seus efeitos correlatos nas práticas punitivas brasileiras.
Primeiramente, esta proposta instrumentalista procura apresentar uma
“nova” visão da categoria jurisdição1973. A perspectiva instrumentalista cor-
1972. Nesse sentido, são irrebatíveis as críticas de Rosemiro Pereira LEAL: “Nesses perfis banalizadores
do Estado Democrático de Direito, que bem definem os instrumentalistas da velha escola bulowiana
de triangulação equilátera da relação jurídico-processual com o juiz no ápice do saber, a justiça das
decisões é encontrada por um hermético “modo-de-ser do processo” em que, embebido de uma inqui-
sitividade (envolvida em eufemismos de liberdade investigatória do juiz, liberdade das formas, poder
ex-officio itinerante), o julgador exerce uma conduta interdital de adequação da decisão às mutações
sociais e a uma realidade axiológica sensibilizada por sua inteligência clínica e perscrutante”. LEAL,
Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016. p. 110.
1973. LEAL demonstra que a hipertrofia do momento decisional na categoria jurisdição é tradição herdada de
BULOW. Neste ponto, sustenta que “assim, como Bulow não se alinhara à concepção do processo como
meio de controle da atividade dos juízes, mas como um instrumento de viabilização de um movimento
hipoteticamente emancipatório pela atividade criadora do direito pela magistratura nacional alemã, o
570 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
responderia a uma nova fase metodológica do processo, após a superação dos
períodos sincretista e científico. O ponto nevrálgico do instrumentalismo
consiste no deslocamento do conceito de ação para o de jurisdição, como
centro gravitacional do sistema processual. Argumentativamente, dois são
os pilares utilizados por DINAMARCO para se demonstrar esta passagem:
a) inicialmente, o conceito de ação pertenceria a um universo simbólico
subjacente a um Estado liberal-individualista, representando neste ponto,
a jurisdição, um mero mecanismo de satisfação de direitos individuais; b) o
desenvolvimento de um “Estado social” exigiria um direito reativo às trans-
formações das relações sociais sob a égide deste novo modelo de Estado, o que
acarretaria, por conseguinte, a justificativa para o deslocamento da ação para a
jurisdição e a importância assumida pela decisão (cuja noção de legitimidade
se confunde com aceitação social1974), como ferramenta de transformação
social, que conduz o processo a fazer brotar os resultados que a nação dele
espera (consequencialismo eficientista).
Portanto, a jurisdição, como categoria central do sistema processual,
tampouco poderia ser representada pela discussão exclusivamente jurídi-
ca acerca das teorias unitárias e dualistas. Seria necessário, no seio deste
Estado social, proceder a uma nova compreensão da jurisdição. A proposta
de DINAMARCO é conceber a jurisdição como uma expressão do poder
nacional. Segundo a Escola Superior de Guerra, o poder nacional seria
subdividido em quatro campos: a) político; b) psicossocial; c) econômico
e d) militar. Seria a nação, interpretada como uma realidade nacional1975,
a responsável pela execução dos objetivos estatais, servindo também como
instância de avaliação da função (serviço) e de sua legitimação. Todos
os objetivos do Estado (e via de consequência, da nação, poderiam ser
aproveitamento de sua teoria restou prejudicado em paradigmas que não se alinhassem ao do Estado
Social, em cujas bases o Direito Livre se justificava”. Cf LEAL, André Cordeiro. Instrumentalidade do
Processo em Crise. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008. p. 63.
1974. “A legitimidade da decisão para os instrumentalistas não decorre do devido processo, que é apenas, para
eles, um meio (modo, método) relacional de produzir justiça em escopos magistrais, mas advém de uma
“carga de valores” que pode ou não ser adotada pelas decisões, porque afirmam que “a legitimidade em
si é fato social e não jurídico (não se confunde com a mera legalidade”. LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria
Processual da Decisão Jurídica. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016. p. 110.
1975. Para a Escola Superior de Guerra, a nação consiste em “grupo complexo, constituído por grupos so-
ciais distintos que, em princípio, ocupando, um mesmo Espaço Territorial, compartilham da mesma
evolução histórico-cultural e dos mesmos valores, movidos pela vontade de comungar um mesmo des-
tino”. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014.
p. 17. Vejamos como o conceito de nação para DINAMARCO é muito parecido: “nação, conceito
cultural e não jurídico, é o conjunto de pessoas espontaneamente agrupadas, vivendo em comum e em
torno de valores comuns, falando a mesma língua, dando curso às mesmas tradições, professando a
mesma religião”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1990. p. 159. nota 9.
CAPÍTULO IV 571
sintetizados na ideia de bem comum1976. Isto por que, segundo o enten-
dimento da Escola Superior de Guerra, “Estado é a Nação politicamente
organizada”1977. E, logicamente, também para a Escola Superior de Guerra
a jurisdição será manifestação do poder do Estado1978.
Sendo a jurisdição uma destas manifestações do poder, deve analisar-se
como é possível compreender-se o poder, e quais as implicações para o campo
do processo. De acordo com o pensamento da Escola Superior de Guerra,
“do ponto de vista jurídico, o Poder é a base de toda a organização política
e, nesse sentido, prende-se ao conceito de Estado — poder organizado para
dirigir politicamente a Nação”1979. Na lógica instrumentalista defendida por
DINAMARCO, o processo consistirá na dimensão dinâmica do poder. Em
suas palavras, “o aspecto dinâmico do poder, portanto, para o processualista
não é o poder mesmo (jurisdição), mas o meio de seu exercício (processo)”1980.
Existem alguns nexos entre as duas formas de se interpretar o fenômeno do
poder que podem ser aqui abordadas: a) o poder é o elemento principal
que reside em qualquer concepção política, sendo, portanto, inevitável. No
campo do processo, tomado como uma dimensão dinâmica da expressão do
poder, a jurisdição, naturalmente, assumiria o locus – por ser manifestação
de poder – privilegiado da ciência processual. O deslocamento da ação para
o plano da jurisdição, nesta visão, é correspectiva de uma percepção do orde-
namento jurídico, na qual se substitui o primado dos direitos pela assunção
de um mecanismo inevitável de subordinação: o poder (jurisdicional). A
jurisdição, portanto, é expressão do poder estatal que é uno1981. Desta ma-
neira, não consistiria em um problema digno para o processualista, procurar
estabelecer a diferença entre jurisdição, administração e legislação. A diferença
entre tais conceitos não residiria em um substrato ontológico, mas em uma
1976. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 88.
1977. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. 34.
1978. “A Nação, ao organizar-se politicamente, escolhe um modo de aglutinar, expressar e aplicar o seu Poder
de maneira mais eficaz, mediante a criação de uma macroinstituição especial – o Estado – a quem de-
lega a faculdade de instituir e pôr em execução o processo político-jurídico, a coordenação da vontade
coletiva e a aplicação judiciosa de parte substancial de seu Poder”. Escola Superior de Guerra. Manual
Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. 33. 34.
1979. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. 51.
Ainda, de acordo com PESSOA, “O Poder Nacional, na conceituação da ESG, é a expressão integrada
dos meios de tôda a ordem de que dispõe efetivamente a Nação, numa época considerada”. PESSOA,
Mário. O Direito da Segurança Nacional. Rio de Janeiro: São Paulo: Biblioteca do Exército: Revista
dos Tribunais, 1971. p. 85.
1980. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 113.
1981. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 115.
572 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
mera diferenciação funcional do poder, que é uno1982. Esta mesma forma
de pensar o poder pode ser encontrada na Escola Superior de Guerra, que
nomeia a integralidade como uma característica do poder nacional: “o cará-
ter de Integralidade do Poder Nacional resulta da relação sistêmica dos seus
componentes. Esse resultado é mais do que a simples soma dos componentes:
é a resultante do efeito sinérgico, em que todos eles se intercondicionam, se
interligam e se completam; gerando, no processo, uma nova dimensão que
não está nos indivíduos nem nos grupos, mas desponta no todo”1983. Também
para a Escola Superior de Guerra haveria um poder integral (uno), que se
manifestaria de distintas maneiras (de acordo com as diversas funções que
devem ser exercidas pelo Estado).
Para DINAMARCO, o poder, apesar de suas distintas manifestações, é
sempre o mesmo1984. Este entendimento acerca da unidade/ integralidade – do
poder é sustentada igualmente pela Escola Superior de Guerra, acarretando
em mais um elemento que aproxima ambos os discursos1985. Tanto para o pen-
samento da Escola Superior de Guerra quanto para DINAMARCO, resulta
de fácil visualização que a noção de unidade da jurisdição será decorrência
inexorável da unidade do poder: “a enérgica afirmação da unidade do poder
que através das diversas atividades do Estado se manifesta conduz também
ao entendimento da unidade da jurisdição”1986. Vejamos o discurso da Escola
Superior de Guerra em torno da unidade do poder nacional: “considerando
a unidade do Poder Nacional, é necessário ressaltar que cada Expressão, ao
mesmo tempo em que se caracteriza pela produção de efeitos prevalentes de
1982. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 115.
1983. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. 36.
1984. “Em essência, jurisdição é exercício do poder como todas as demais atividades do Estado, dife-
renciando-se delas pela natureza do serviço prestado, ou seja, na função exercida. O poder que ele
exerce é sempre o mesmo, na sua essência, no seu fundamento, e na sua legitimidade – sendo estéril
e metodologicamente mal endereçada a obsessão pela busca de distinções muito significativas entre
a jurisdição e a legislação, ou entre ela e a administração. Muito mais relevante sistematicamente é a
preocupação pelo entendimento mais profundo do próprio poder como substrato comum ao cumpri-
mento imperativo de todas essas funções, especialmente quando traduzida na tentativa de depuração
dos conceitos da ciência política a partir da experiência e conhecimentos específicos que o proces-
sualista é portador”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São
Paulo: Malheiros, 1990. p. 118.
1985. “As organizações se definem pelo conjunto de suas funções que são decorrências do quadro institucio-
nal em que os órgãos se inserem. No plano estatal, são funções básicas da Expressão Política: – a função
normativa, que institui e atualiza a ordem jurídica; – a função administrativa, que provê o atendimento
dos interesses coletivos, gerindo os bens públicos e coordenando ações com vista ao atendimento das
aspirações gerais; e a função jurisdicional, que resolve os litígios provocados por interesses conflitantes,
aplicando a normatividade constante da ordem jurídica estabelecida”. Escola Superior de Guerra. Ma-
nual Básico: método para o planejamento estratégico. v. II. Rio de Janeiro, 2014. p. 27.
1986. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 119.
CAPÍTULO IV 573
uma certa natureza, não pode jamais ser considerada isoladamente”1987. Como
pode ser facilmente constatado, a unidade do poder nacional é que justificará,
desde o ponto de vista político, a unidade da jurisdição: não como uma dis-
cussão interna ao processo, mas desde uma concepção metajurídica e finalista,
que insere a jurisdição e o processo num quadro de servilismo funcional aos
objetivos nacionais. Esta questão não é de menor relevância. Sob o imperativo
de uma subordinação axiológica do processo aos fins da política, a jurisdição
se transforma um local privilegiado para se colocar em cena as políticas de
Estado. Levando-se em consideração unicamente o campo processual penal,
em uma perspectiva funcional e teleológica de processo, que o subordine aos
fins da política, é inimaginável que ele possa exercer qualquer função contra-
majoritária. O processo penal, assim, no nível de suas funções declaradas, se
transforma em instrumento de dominação.
Além do referido, há que se destacar mais um ponto de contato entre
o discurso instrumentalista e o da Escola Superior de Guerra. Ao tratar das
características da jurisdição, DINAMARCO ressaltará a marca da imperati-
vidade das suas decisões. A imperatividade das decisões estatais decorre, de
acordo com o autor, da própria supremacia do Estado1988. Supremacia rela-
tivamente a quem? Sem sombra de dúvidas, analisando o quadro discursivo
em que se movimenta a sua concepção de Estado (social) e o conjunto de
significantes que reivindica para dar sustentáculo à concepção instrumental
de processo (sendo a obra em referência pródiga em críticas ao liberalismo
e à necessidade de sua superação), há inequívoca supremacia do Estado re-
lativamente ao indivíduo1989. O discurso da Escola Superior de Guerra não
produzirá efeitos diversos. A imperatividade das decisões estatais constitui,
para a Escola Superior de Guerra, um mecanismo de coercibilidade do poder:
“a formação do Estado coincide justamente com o monopólio do uso do
Poder e da autoridade, porque ele passa a dispor da coercibilidade, isto é,
da capacidade de se fazer obedecer, por meio de uma instrumentação jurídi-
ca”1990. Portanto, pode-se dizer que a perspectiva da jurisdição fundada pela
1987. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: método para o planejamento estratégico. v. II. Rio de Janei-
ro, 2014. p. 42.
1988. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 95.
1989. Há aqui uma interpretação que vincula liberalismo ao individualismo, o que também aparecerá no discurso
da Escola Superior de Guerra: “o que se propunha para a Nova Escola era algo contrário a um dos traços
peculiares do Caráter Nacional brasileiro, e dos mais arraigados – o individualismo”. ARRUDA, Antônio
de. A Escola Superior de Guerra. 2 ed. São Paulo: GRD: Instituto Nacional do Livro, 1983. p. XXIII.
1990. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: método para o planejamento estratégico. v. II. Rio de Janei-
ro, 2014. p. 51.
574 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
vertente instrumentalista corresponde a uma manifestação de poder estata-
lista ou estatocêntrica, avessa à jurisdição como mecanismo de satisfação de
direitos. A supremacia do Estado (ou a imperatividade das decisões judiciais)
torna a jurisdição um centro de irradiação de poder que não conhece limites
na linguagem dos direitos. Aliás, não conhecendo limites, bem se poderia
concluir que para esta concepção, os direitos (mesmo os fundamentais), não
passariam de concessões do Estado, retroalimentando um discurso juspu-
blicístico muito semelhante àquele europeu que se manifestou no final do
século XIX e início do século XX1991. A diferença se dá apenas na dimensão
mais epidérmica, ou seja, aquela das categorias empregadas para se chegar
a tais conclusões e perspectivas; no caso em tela, o neoconstitucionalismo.
Para DINAMARCO, o poder estatal se expressará através de sua inevitabi-
lidade (e obviamente, de sua supremacia em relação ao indivíduo) e como
expressão da soberania1992. DINAMARCO explicará o processo a partir de
categorias caras ao juspublicismo do século XIX, que marcaram profunda-
mente as concepções liberais reacionárias que entraram em cena no período
pré-fascista italiano, como já mencionado no primeiro capítulo. A noção de
inevitabilidade, imperatividade e supremacia pertencem a este quadro dis-
cursivo, anacronicamente transportado pelo autor para explicar o processo
em um regime democrático. O resultado, no campo do processo penal é a
chancela do autoritarismo antiparlamentar que fundou as bases do processo
penal brasileiro. Em um quadro no qual o poder é exercido exclusivamente
pelo Estado através da jurisdição, pouco ou nenhum espaço existe para que
os direitos se constituam em ambiente não dominado pelos objetivos estatais.
Pensar o contrário seria teratológico neste quadro. Novamente, encontramos
o suplemento justificador para a manutenção do processo penal como uma
espécie de mecanismo de coerção indireta, como expressão concreta do volun-
tarismo estatal. E, assim sendo, percebe-se claramente a continuidade de um
pensamento racionalista autoritário, em termos muito semelhantes – embora
ressignificados – herdados da tradição tecnicista italiana.
1991. Vejamos como Escola Superior de Guerra interpreta a questão dos direitos fundamentais. Segundo
PESSOA, “os direitos fundamentais não são pré-sociais nem meta-sociais: êles se geram com o Estado”.
Em sentido semelhante. PESSOA, Mário. O Direito da Segurança Nacional. Rio de Janeiro: São Paulo:
Biblioteca do Exército: Revista dos Tribunais, 1971. p. 191.
1992. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 97. Para a Escola Superior de Guerra, a soberania: “consiste na supremacia da ordem jurídica estatal
sobre um dado território”. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: método para o planejamento es-
tratégico. v. II. Rio de Janeiro, 2014. p. 15. No mesmo sentido serão as palavras de PESSOA, para quem
“a Soberania é forma específica do fenômeno genérico do Poder. E por isso Poder é também. PESSOA,
Mário. O Direito da Segurança Nacional. Rio de Janeiro: São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971. p. 77.
CAPÍTULO IV 575
Demais disso, a ênfase dada à jurisdição, nos mesmos moldes de uma
teoria política decisionista1993, tão cara aos movimentos autoritários, se faz
presente de maneira clara, ao se destacar demasiadamente o papel da jurisdi-
ção quanto à produção de decisões. Assim, “ao Poder Judiciário compete o
exercício da função jurisdicional, isto é, cabe-lhe, aplicando o Direito vigente,
impor decisão final e definitiva aos litígios decorrentes de interesses confli-
tantes que ocorrem no meio social”1994. No discurso da Escola Superior de
Guerra, a função jurisdicional é uma das funções básicas da expressão política
(do poder nacional). Assim, ao lado da expressão normativa (que institui a
ordem jurídica), da expressão administrativa (que atende aos interesses coleti-
vos e gere os bens públicos), se encontra a expressão jurisdicional (responsável
pelo cumprimento das normas, “resolvendo, de modo definitivo, os conflitos
de interesses que possam ocorrer”)1995. O prisma decisionista que marca a
concepção instrumentalista indica, novamente, o uso de categorias que foram
fornecidas pela ciência política e pela doutrina jurídica do século XIX e XX,
repristinando velhos cacoetes autoritários, espelhando processo e soberania
como espaços de império da decisão e via de consequência, ilimitados. A
proposta de ativismo judicial que o autor declara como uma mudança exigida
pela transformação do Estado (do liberal ao social) retrata devidamente como
o espaço do processo é tornado simétrico ao da soberania, flagrantemente
esculpida em termos decisionistas. Além disso, DINAMARCO acentuará
a marca de “relatividade social e política”1996 dos escopos da jurisdição, que
se condensarão na noção de bem comum. O juiz, transformado em agente
político cujo objetivo é garantir a consecução dos objetivos estatais, adqui-
re poderes exponenciais. A reorganização discursiva que gira em torno da
centralização dos poderes nas mãos dos juízes dá pistas inequívocas de que a
projeção dos fantasmas autoritários que nutriram o discurso sobre o publicis-
mo do processo não foi exorcizada pelo imaginário jurídico. A confiança na
ampliação dos poderes judiciais – sob o panorama da mudança da natureza
1993. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 89.
1994. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: método para o planejamento estratégico. v. II. Rio de Janei-
ro, 2014. p. 30.
1995. Escola Superior de Guerra. Fundamentos Doutrinários. Rio de Janeiro, 1995. p. 35.
1996. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p.
155. A noção de relatividade aparecerá igualmente no discurso da Escola Superior de Guerra, como uma
das características do poder nacional: ): “É necessário levar em conta que há um aspecto de relatividade
entre o Poder Nacional e os óbices antepostos ao seu emprego, alguns dos quais, se atuando direcionados
por um interesse contrário, podem assumir características de verdadeiro contrapoder, entendendo-se por
contrapoder componentes que se opõem (intencionalmente ou não) à busca do Bem Comum. Assim, seu
valor é sempre relativo e a avaliação de sua capacidade exige uma análise racional, abrangente e cuidado-
sa”. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. 36.
576 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
do Estado – é um velho conhecido. Todavia, o discurso se sofistica e tenta se
imunizar das críticas ao recorrer à Constituição da República como entidade
capaz de lhe conferir legitimação (simbólica e discursiva).
O bem comum, portanto, surge como horizonte de designação meta-
fórica dos objetivos do Estado1997. Novamente neste ponto, as aproximações
entre a perspectiva instrumentalista e a Escola Superior de Guerra são evi-
dentes. Para a Escola Superior de Guerra, o bem comum corresponde a um
objetivo-síntese, que concretiza todos os demais: “por isso o Bem Comum
tornou-se um objetivo-síntese em torno do qual outros referenciais signifi-
cativos estão articulados”1998. Tal proposta é não apenas de conhecimento de
DINAMARCO, mas inclusive o próprio autor faz questão de referenciar: “o
bem-comum é o objetivo nacional síntese, na doutrina da Escola Superior
de Guerra”1999. Elegendo o bem comum como objetivo-síntese, a concepção
instrumental e funcional de jurisdição, nesta senda, possui a sua missão
medida pelo grau de atendimento ao bem comum: “a nação, como realida-
de social, dispõe de meios integrados para a consecução de seus objetivos,
sintetizados no bem comum”2000. A fim de tentar dar ao processo contornos
minimamente diferenciados do objetivo-síntese do Estado, afirmará DI-
NAMARCO que a função do processo, então, seria a de buscar justiça2001,
muito embora não seja, de fato, mais do que a expressão do objetivo-sín-
tese2002. No pensamento da Escola Superior de Guerra, o bem comum não
passa de uma direção a ser tomada, ao empregar o poder nacional por inter-
médio da política nacional2003, na busca pelos objetivos do Estado2004. Desta
1997. Em sentido semelhante é o pensamento de BUZAID: “para realizar o bem comum, democracia precisa
tecnicizar as funções do Estado”. BUZAID, Alfredo. Democracia y Proceso. In Revista de la Facultad
de Derecho de México. t. XX. n. 877-878. México D.C: Universidad Autónoma de México, 1979. p. 30.
1998. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p.11.
1999. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 155. Nota 1.
2000. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 88.
2001. “Mas é certo que, não obstante esses descontos, tem-se como missão permanente do Estado a busca do
bem comum e, como dever inalienável a ser cumprido através do exercício do poder, a prática da jus-
tiça”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros,
1990. p. 156. Neste sentido podemos trascrever as palavras de PESSOA, que influenciado pela Escola
Superior de Guerra, concluirá que o fim do Estado é a justiça, chegando a conclusões muito próximas
das de DINAMARCO. PESSOA, Mário. O Direito da Segurança Nacional. Rio de Janeiro: São Paulo:
Biblioteca do Exército: Revista dos Tribunais, 1971. p. 09.
2002. “Como síntese-escopo da jurisdição no plano social, pode-se então indicar a justiça, que é afinal expres-
são do próprio bem comum”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed.
São Paulo: Malheiros, 1990. p. 156.
2003. “A Política Nacional se manifesta quando se busca aplicar racionalmente o Poder Nacional, orientan-
do-o para o Bem Comum, por meio do alcance e manutenção dos Objetivos Fundamentais”. Escola
Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. 52.
2004. “Os Objetivos Fundamentais (OF) não são estabelecidos nem fixados. Derivam do processo histó-
rico-cultural e emergem, naturalmente, à medida que as necessidades e interesses da comunidade se
CAPÍTULO IV 577
maneira, a jurisdição e o processo não passam de epifenômenos do poder
nacional, ou melhor, da política nacional. A inserção da jurisdição no seio
da política não parece incomodar DINAMARCO. Aliás, a jurisdição passa
a ser elemento componente da política, nas palavras do próprio autor2005.
A jurisdição, assim, corresponde a um mecanismo de implementação de
políticas estatais, que se deve impor por sobre as pessoas2006.
A justificativa de DINAMARCO para a mudança de orientação acerca
da jurisdição mescla duas questões: a) a necessidade de um ponto de vista
externo2007 e; b) o emprego de um método teleológico. Ambos, externalidade
do ponto de vista e a metodologia teleológica são indecomponíveis. Assim, “a
organização do sistema processual a partir de uma perspectiva exterior, teleo-
lógica como proposta, conduz a um enfoque metodologicamente diferente da
jurisdição”2008. Contudo, a justificativa para uma mudança de enfoque sobre
a jurisdição também se relaciona, desde o ponto de vista da Escola Superior
de Guerra, com a justificativa do poder nacional. Para a Escola Superior de
Guerra, o poder nacional conjuga a vontade como elemento do poder e a
finalidade (teleologia): “o Poder Nacional se apresenta como uma conjugação,
interdependente de vontades e meios, voltada para o alcance de uma finali-
dade”2009. Novamente, se para DINAMARCO a jurisdição somente pode ser
analisada desde a sua teleologia, e para além disso, consistindo ela em uma das
manifestações do poder nacional, há inequívoca unidade metodológica entre
o ponto de vista instrumentalista do processo e a análise do poder nacional
decorrente do discurso da Escola Superior de Guerra. Os pontos de contato
entre as abordagens são tão evidentes que a própria legitimidade da jurisdição
não pode ser descolada da legitimidade do poder, ou seja: a jurisdição como
cristalizam na consciência nacional”. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos funda-
mentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. 22.
2005. “Quem ascender na escala de generalizações, chegando a perceber que a Justiça é parte integrante da
Política, levará a problematização da ciência processual até a esse nível e compreenderá a legitimidade
da proposta que aqui é avançada”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo.
3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 99.
2006. “Sendo ela uma expressão do poder estatal, tem implicações com a estrutura política do Estado. Ela
reflete, na conjuntura em que se insere, a fórmula das relações entre o Estado e sua população, além
de servir de instrumento para a imposição das diretrizes estatais. Inserindo a jurisdição no contexto do
poder e com isso saindo da sua tradicional conceituação como um poder, percebe-se que a sua institu-
cionalização é vital e indispensável para a própria subsistência do Estado e sua imposição imperativa
sobre as pessoas”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1990. p. 152-153.
2007. “Todo estudo teleológico da jurisdição e do sistema processual há de extrapolar os lindes do direito e da
sua vida, projetando-se para fora”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo.
3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 153.
2008. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 114.
2009. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. 32.
578 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
manifestação do poder, autorizaria uma justificativa baseada na própria ma-
nutenção do poder nacional, como preceitua a Escola Superior de Guerra2010.
A adoção da perspectiva metodológica teleológica conduz DINA-
MARCO a asseverar que a jurisdição deve atender a finalidades diversas
(escopos). Da correlação entre processo, jurisdição e política não seria per-
mitido verificar-se um único fim da jurisdição, não sendo exclusividade da
doutrina processual determinar que fins seriam esses2011. Ressalte-se que
a jurisdição estaria a executar fins exclusivamente estatais, muito embora
variáveis no tempo e no espaço2012.
O primeiro escopo que DINAMARCO oferece para a jurisdição é o de
pacificação social. Ou ainda, “pacificar com justiça”2013. Desde este ponto de
vista, sequer seria possível oferecer uma distinção cristalina entre legislação
e jurisdição. Aliás, para o autor, ambas estariam ligadas pela busca de um
mesmo objetivo fundamental: a paz social2014. A noção de paz social nova-
mente aproxima a perspectiva instrumentalista do discurso da Escola Superior
de Guerra, já que ela (a paz social) aparece elencada como um dos objetivos
fundamentais2015 traçados pela Escola Superior de Guerra2016.
Um segundo escopo social da jurisdição, na leitura de DINAMARCO
seria a função educativa (educar através do processo, educar a população
2010. “Pensa-se na legitimidade da jurisdição, como mera projeção ou aspecto da problemática da legitimi-
dade do poder”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1990. p. 114. p. 139.
2011. “Eis como e por que o correto enquadramento político do processo conduz à insuficiência da determi-
nação de um escopo da jurisdição e mostra a inadequação de todas as posturas só jurídicas, que a todo
custo buscam a resposta ao problema nos quadrantes do direito, sem descortinar o panorama sócio-polí-
tico em que inserida a própria função deste”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do
Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 114. p. 153.
2012. “Expressão do poder, a jurisdição é canalizada à realização dos fins do próprio Estado e, em face das
cambiantes diretrizes políticas que a História exibe, os objetivos que a animam consideram-se também
sujeitos a essas mesmas variações, no tempo e no espaço”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instru-
mentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 114. p. 150.
2013. No mesmo sentido BEDAQUE: “na medida em que a lei representa a vontade social, atuada ela no caso
concreto haverá pacificação com justiça. Estará afirmada a autoridade do Estado”. BEDAQUE, José
Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 22.
2014. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 114. p. 159.
2015. “Objetivos Fundamentais (OF) – são Objetivos Nacionais (ON) que, voltados para o atingimento dos
mais elevados interesses da Nação e preservação de sua identidade, subsistem por longo tempo”. Escola
Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. 23. Salien-
te-se que Cândido Ragnel DINAMARCO é egresso da Escola Superior de Guerra, turma de 1975.
Disponível em http://www.esg.br/index.php/en/2014-02-19-17-51-50/diplomados#1975. Acesso em
22.05.2018.
2016. “A Paz Social reflete um valor de vida, não imposto, mas decorrente do consenso, em busca de uma so-
ciedade caracterizada pela conciliação e harmonia entre pessoas e grupos, principalmente entre o capital
e o trabalho, e por um sentido de justiça social que garanta a satisfação das necessidades mínimas de
cada cidadão, valorizando as potencialidades da vida em comum, beneficiando a cada um, bem como
a totalidade da sociedade”. ”. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I.
Rio de Janeiro, 2014. p. 25.
CAPÍTULO IV 579
para os direitos)2017. A função educativa, para a Escola Superior de Guerra,
consiste em uma das funções da expressão psicossocial do poder nacional2018,
revelando mais uma inegável aproximação entre a visão instrumental do
processo e a axiologia da Escola Superior de Guerra. Que se trata de uma
visão autoritária não há a menor dúvida. No processo penal, tal função
“educativa” seria realizada, como seria possível intuir-se, a partir da “pe-
dagogia do castigo”, de sanções pedagógicas e disciplinares, sanções que
permitam à sociedade compreender o grau de injusto contido no delito
cometido. Neste sentido, segundo GIACOMOLLI, “o Estado, na con-
cepção totalitária, exerce uma importante função pedagógica e educa. Isso
foi transferido ao sistema criminal, na perspectiva de que o sujeito deve
ser punido exemplarmente, para que se recupere e sirva de exemplo aos
demais”2019. No campo dos escopos sociais da jurisdição, como expressões
concretas da realização de tais finalidades extraprocessuais, encontraremos
uma série de justificativas para o ativismo judicial, especialmente quanto à
discussão em torno dos problemas acerca da imparcialidade do magistrado,
negando haver qualquer empecilho em se admitir um juiz ativo2020.
Além dos escopos sociais, DINAMARCO projetará os escopos políticos
da jurisdição. O autor considerará que o direito possui uma finalidade cla-
ramente política. Desta maneira, o processo serviria para a realização destes
objetivos políticos que se escondem por detrás das normas2021. O processo se
assemelha, como já ficou demonstrado anteriormente, ao campo da soberania:
2017. “A educação através do adequado exercício da jurisdição é assim, portanto, um escopo fundamental
do processo, ou seja, um objetivo a ser conseguido com a finalidade de chamar a própria população a
trazer as suas insatisfações a serem remediadas em juízo. O escopo último continua sendo a pacificação
social, que, na medida em que obtidos bons níveis de confiança no seio da população, torna-se mais fácil
de ser também levada a níveis satisfatórios”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do
Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 114. p. 163. Segundo a Escola Superior de Guerra, a
educação será o fator psicossocial de maior relevância para o aprimoramento do sistema democrático,
de forma a educar os grupos sociais para o exercício do direito à liberdade. Escola Superior de Guerra.
Fundamentos Teóricos. Rio de Janeiro: ESG, 1983. p. 156.
2018. Escola Superior de Guerra: fundamentos doutrinários. Rio de Janeiro: Escola Superior de Guerra, 1995. p. 61.
2019. GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas Marcas Inquisitoriais do Código de Processo Penal Brasileiro e
a Resistência às Reformas. In Revista Brasileira de Direito Processual Penal. v.1. n. 1. Porto Alegre,
2015. p. 147.
2020. “Aos temores quanto ao comprometimento do juiz, poder-se-ia responder que a formação profissional
o põe, com razoável teor de segurança, a salvo dos possíveis deslizes; resta por demonstrar que o juiz
recrutado por modo idôneo, cercado de garantias e integrante de um Poder Judiciário bem estruturado
seja assim tão suscetível a tantas fraquezas. O princípio da demanda e o dispositivo têm o seu inegável
valor, mas não são suficientes, em si mesmos, para infirmar as tendências que advêm da ligação do siste-
ma processual aos fins do Estado”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo.
3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 114. p. 165.
2021. “O próprio direito tem inegavelmente um “fim político”, ou fins políticos, e é imprescindível encarar o
processo, que é instrumento estatal, como algo de que o Estado se serve para a consecução dos objetivos
políticos que se situam por detrás da própria lei”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade
do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990. p. 114. p. 169.
580 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
o processo acaba se tornando em um local privilegiado para a colocação em
movimento de políticas estatais e realizando seus fins próprios2022 através do
investimento em sua autoridade.
Resta, por fim, mais uma questão a ser examinada desde o ponto de
vista crítico. Cuida-se da própria descrição do objeto metodológico de DINA-
MARCO: a concepção instrumental de processo. Para o autor, a tradicional
afirmação de que o processo é um meio para o exercício ou satisfação do di-
reito material é insuficiente. O instrumento está preso a uma finalidade. Daí
por que a jurisdição, na visão de DINAMARCO, estará associada a funções,
escopos ou finalidades que conectarão diretamente o processo aos objetivos do
Estado2023. Nas palavras do autor, “a perspectiva instrumentalista do processo
é teleológica por definição e o método teleológico conduz invariavelmente à
visão do processo como instrumento predisposto à realização dos objetivos
eleitos”2024. Esta instrumentalidade seria ainda influenciada pela análise dos
resultados que a nação espera do processo2025.
Entretanto, esta perspectiva instrumental consiste em mais uma das
séries de coincidências entre a perspectiva instrumentalista e a doutrina da
Escola Superior de Guerra2026. De acordo com o discurso desta, a instru-
mentalidade corresponde a uma das características do poder nacional. E,
da mesma forma que DINAMARCO, este discurso afirma o sentido de
instrumentalidade do poder nacional, assegurando que o poder não é um
fim em si mesmo e que ele possui finalidades, é um meio para alguma coisa.
Vejamos: “o Sentido Instrumental do Poder Nacional destaca o erro de en-
tendê-lo como um fim em si mesmo. O Poder é um meio para a produção
2022. “Decidindo e impondo decisões (não necessariamente em sede jurisdicional), o Estado afirma o seu
próprio poder e a autoridade de que instrumentalmente investidos os seus agentes, na busca de fins
predeterminados”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo:
Malheiros, 1990. p. 114. p. 170.
2023. “É vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmação de que ele é um instrumen-
to, enquanto não acompanhada da indicação dos objetivos a serem alcançados mediante o seu emprego.
Todo instrumento, como tal, é meio; e todo meio só é tal e se legitima, em função dos fins a que se desti-
na. O raciocínio teleológico há de incluir, então, necessariamente, a fixação dos escopos do processo, ou
seja, dos propósitos norteadores da sua instituição e das condutas dos agentes estatais que o utilizam”.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 114. p.149.
2024. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 114. p. 150.
2025. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 114. p. 151.
2026. Vejamos como PESSOA analisa a segurança nacional: “A essência da Segurança Nacional esguiana está
na conquista ou manutenção e na consecução dos objetivos nacionais. Tais propósitos encontram-se na
definição do Estado bem como na de Segurança Nacional. Existe, nesse tocante, uma perfeita identidade
de fins. Eis aí o aspecto afirmativo da Segurança Nacional. Positiva-se a função instrumental do Estado
para atingir aqueles resultados”. PESSOA, Mário. O Direito da Segurança Nacional. Rio de Janeiro:
São Paulo: Biblioteca do Exército: Revista dos Tribunais, 1971. p. 122.
CAPÍTULO IV 581
de efeitos. Por isso, muito mais que a preocupação com o poder sobre, o
que se tem em vista é o poder para”2027. O conceito de poder, para a Escola
Superior de Guerra, põe ênfase em sua instrumentalidade2028. É muito visível
que ambas as propostas compartilham de um mesmo quadro metodológico
e conceitual: enquanto a perspectiva instrumentalista afirma que o processo
não é um fim em si mesmo e está subordinado a finalidades exteriores (me-
tajurídicas), a fundamentação do poder nacional, pela Escola Superior de
Guerra também se dá em sentido instrumental2029, afirmando que o poder
não consiste em um fim em si mesmo e deve, portanto, servir como um meio
para se alcançar objetivos estatais. Desta maneira, de acordo com a Escola
Superior de Guerra, “entende-se que o Poder Nacional é o instrumento
de que dispõe a Nação para conquistar e manter seus objetivos”2030. Não
causa estranheza, pois, ser a instrumentalidade do processo uma acomoda-
ção dos valores e ideologias que também encontram eco na Escola Superior
de Guerra, subordinando indefectivelmente o processo a fins políticos. No
campo do processo penal, significa uma subordinação do processo penal à
defesa social, ou ainda, nas palavras de DINAMARCO, “a instrumentalidade
é a porta-mestra para o ingresso de valores no sistema processual”2031. Que
valores seriam estes? Aquelas defendidos pela Escola Superior de Guerra, ou
melhor: aqueles cristalizados pela ideologia da segurança nacional.
O que se pode afirmar, com clareza, é que a jurisdição, consistindo em
uma manifestação do poder nacional, deverá perseguir o bem comum. A pro-
ximidade entre o discurso de DINAMARCO e o da Escola Superior de Guerra
salta aos olhos. As próprias características do poder nacional que aparecem nos
fundamentos teóricos da Escola Superior de Guerra são utilizadas pelo autor
para explicar a jurisdição (relatividade, integralidade e instrumentalidade).
Além destas proximidades entre o pensamento de DINAMARCO e
a defesa dos valores da Escola Superior de Guerra, pode-se encontrar ainda
outras pistas que ajudam a indicar a proposta autoritária do instrumentalismo
processual. Em um artigo intitulado “Processo de Conhecimento e Liberdade”, tais
2027. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. 35.
2028. ARRUDA, Antônio de. A Escola Superior de Guerra. 2 ed. São Paulo: GRD: Instituto Nacional do
Livro, 1983. p. 25.
2029. “O sentido instrumental é que confere ao Poder a capacidade para utilizar-se dos meios disponíveis e de dar
à Nação o peso específico que a torna capaz de cumprir o destino por ela própria escolhido”. ARRUDA,
Antônio de. A Escola Superior de Guerra. 2 ed. São Paulo: GRD: Instituto Nacional do Livro, 1983. p. 25.
2030. Escola Superior de Guerra. Manual Básico: elementos fundamentais. v I. Rio de Janeiro, 2014. p. p. 35
2031. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1990.
p. 114. p. 219.
582 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
semelhanças novamente aparecerão2032. A fim de fundamentar a relação entre
Estado e poder, DINAMARCO recorrerá novamente às noções da Escola Su-
perior de Guerra2033. Como se pode perceber, de acordo com o próprio autor, a
definição de bem comum tomada de emprestado da Escola Superior de Guerra
já conteria insitamente a própria “inovadora” proposta teleológica deslocada
para o campo do processo penal, caracterizando-se, o instrumentalismo, pelo
traslado da ideologia da segurança nacional para o campo do processo, mediante
a proposta teleológica. Além de ressaltar novamente a unidade (integralidade)
do poder2034, DINAMARCO destacará as funções instrumentais a ser exercidas
pelo Estado. Afirmará o autor, que uma das funções instrumentais exercidas
pelo Estado é a de “traçar diretrizes da vida e do próprio Estado”, a que corres-
ponderá a necessidade de se definir objetivos que serão realizados a partir do
exercício do poder. Desta maneira, DINAMARCO propõe:
“tais diretrizes estão expressas fundamentalmente na Carta Política e consti-
tuem o arcabouço central de toda a atividade estatal. Definem-se, mediante
elas, as instituições políticas e o seu modo de ser e o modo como se har-
monizam; traçam-se metas econômicas e estabelecem-se critérios para a
coordenação da nação; opta-se por certos estilos de vida e de cultura, no
planejamento psicossocial das instituições familiares, educacionais, religio-
sas; e finalmente, estabelecem-se os critérios para a segurança, mediante as
diretrizes relacionadas à expressão militar do poder”2035.
Tais diretrizes estatais, na visão de DINAMARCO, são exatamente ex-
pressões do poder nacional. Segundo a Escola Superior de Guerra, “no estudo
do poder nacional é conveniente distinguir cinco expressões: “- política; – eco-
nômica; – psicossocial; – militar; – científica e tecnológica”2036. Aqui,deve-se
ter a máxima atenção. Se o poder é uno e a jurisdição consiste em uma das
2032. DINAMARCO, Cândido Rangel. Processo de Conhecimento e Liberdade. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. v. 80. São Paulo, 1985.
2033. “Na Escola Superior de Guerra, ele é apresentado como “meios de toda ordem, de que dispõe a nação
para a busca do bem comum” (aqui já está presente uma alusão teleológica ao bem-comum da nação
e tem-se em vista o poder nacional). É a “capacidade de mandar e ser obedecido”. Estando a nação
organizada em Estado, boa parte do seu poder é exercida por este, falando-se então em poder estatal. A
noção de Estado, aliás, está intimamente ligada à do poder, mesmo porque sem este inexiste aquele”.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Processo de Conhecimento e Liberdade. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. v. 80. São Paulo, 1985. p. 251.
2034. “O Estado não dispõe de poderes, ou “Poderes”, mas do poder. A sua capacidade de decidir e impor a de-
cisão é uma só, ainda que aplicada no cumprimento de diversas funções e mediante formas diferentes”.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Processo de Conhecimento e Liberdade. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. v. 80. São Paulo, 1985. p. 252. Claramente dois pontos que já
foram examinados anteriormente são enfocados: a integralidade do poder (o poder é um só) e a pers-
pectiva decisionista, que enfatiza a decisão no campo da jurisdição (interpretada a partir de conceitos e
critérios próprios da soberania).
2035. DINAMARCO, Cândido Rangel. Processo de Conhecimento e Liberdade. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. v. 80. São Paulo, 1985. p. 253.
2036. Escola Superior de Guerra. Fundamentos Teóricos. Rio de Janeiro: ESG, 1995. p. 26.
CAPÍTULO IV 583
manifestações do poder, a conclusão lógica é a de que, portanto, a unidade
da jurisdição consiste numa unidade entre direito e política. Além disso, se
o processo realiza os objetivos estatais, fica muito claro que as expressões do
poder nacional também trafegam através do processo e da jurisdição.
Basta pensar-se aqui nos objetivos econômicos do processo, nas fina-
lidades políticas (falar-se em finalidades políticas do processo, à esta altura,
corresponderia a uma tautologia, dada a indissociabilidade entre direito e po-
lítica), nos objetivos psicossociais (como claramente evidenciada pela “função
educativa do processo”). Todavia, como se deve ter intensa atenção ao nível
do não-declarado, se todas estas expressões do poder nacional, em alguma
medida interferem diretamente no processo e na jurisdição, sem dúvidas
interferirá também a expressão militar do poder nacional.
É justo neste ponto afirmar que a perspectiva instrumentalista é inequi-
vocamente autoritária2037, pois convoca a jurisdição ao exercício de objetivos
igualmente militares. E é ali por onde a doutrina da segurança nacional encontra
amparo na perspectiva instrumentalista. Segundo ABBOUD e OLIVEIRA, ao
comentar a instrumentalidade do processo, “aqui fica evidente a ideia autoritária
de se conferir o monopólio do poder ao Estado perante o qual os cidadãos estão
apenas na condição de sujeitos”2038. O ativismo judicial será a máxima expressão
processual dos postulados finalistas da noção de instrumentalidade. Aqui, ainda
se está no campo do discurso oficial ou declarado2039. Entretanto, há problemas
ainda maiores quando se analisa o discurso instrumentalista a partir de suas
intersecções com a doutrina da segurança nacional.
Trata-se do objetivo a ser examinado no próximo item.
4.6. UM PROCESSO PENAL MODELADO SEGUNDO A
ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA: É ESTE O PROCESSO
PENAL QUE SE DESEJA EM UMA DEMOCRACIA?
Como constatado no tópico precedente, há semelhanças inconfundíveis
2037. Autoritarismo detectado por ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O Dito e o Não Dito
Sobre a Instrumentalidade do Processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da
teoria processual. In Revista de Processo. v. 166. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 38.
2038. ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O Dito e o Não Dito Sobre a Instrumentalidade do
Processo: críticas e projeções a partir de uma exploração hermenêutica da teoria processual. In Revista
de Processo. v. 166. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 39.
2039. “Para os instrumentalistas, a percepção do valor justiça será fruto de uma apreciação subjetiva do jul-
gador. A aposta, sem dúvidas, é no solipsismo”. ABBOUD, Georges; LUNELLI, Guilherme. Ativismo
Judicial e Instrumentalidade do Processo. In Revista de Processo. v. 242. São Paulo: Revista dos Tribu-
nais, 2015. p. 29.
584 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
entre o discurso da instrumentalidade do processo e aquele em torno das
categorias que organizam e sedimentam o discurso da Escola Superior de
Guerra. A narrativa em torno da construção da Escola Superior de Guerra é
objeto de incontáveis estudos, desde aqueles oficiais aos considerados críticos.
De acordo com a legislação brasileira, a Escola Superior de Guerra é
uma instituição militar, consoante o Decreto 8.978/2017, que inclui a insti-
tuição no Ministério de Estado da Defesa (art. 51). O comandante da Escola
Superior de Guerra deverá ser ocupado por oficial general da ativa de último
posto (art. 65, I). Este decreto é complementado pelo Decreto 5.874/06,
que estabelece o regulamento interno da Escola Superior de Guerra, defi-
nida como um centro de altos estudos, que está subordinado ao Ministério
de Estado da Defesa, cuja missão é desenvolver e produzir conhecimentos
necessários para o planejamento da segurança nacional2040.
A emergência da Escola Superior de Guerra se dá no contexto da Guerra
Fria, quando a União Soviética rompe com o Ocidente e então, aparece nos
Estados Unidos, a doutrina Truman como estratégia geopolítica de contenção
do avanço do comunismo. Segundo STEPAN, as forças armadas brasileiras
não acreditavam possuir legitimidade para assumir o governo, o que explicaria
que a sua intervenção em 1945, 1954 e 1955, fosse provisória, devolvendo
após a resolução da crise o poder às mãos dos civis2041.
A estrutura da Escola Superior de Guerra, no Brasil, baseou-se no
modelo do National War College norte-americano. De acordo com ARRUDA,
a ideia de criação da Escola Superior de Guerra partiu de militares que, visi-
tando os Estados Unidos, desejaram criar no Brasil uma estrutura de ensino
similar, contando, a partir da manifestação do interesse brasileiro, com o
auxílio dos americanos2042. Inicialmente, uma escola de altos estudos seria
destinada à formação do alto escalão militar. Entretanto, a Lei 785, de 20
de agosto de 1949, ampliou o alcance do projeto originário, de uma Escola
2040. Segundo COMBLIN, “A Escola Superior de Guerra é uma instituição sui generis. Depende exclusi-
vamente do Estado-Maior das Forças Armadas. Goza de uma grande independência em relação ao
Exército, à Marinha e à Aeronáutica. Além do mais, destina-se a formar civis e militares: uma classe de
dirigentes. Depois de 1964, os mais altos postos da administração serão ocupados por ex-alunos da Es-
cola Superior de Guerra”. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar
na América Latina. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 155.
2041. STEPAN, Alfred. Brasil: los militares y la política. Buenos Aires: Amorrortu, 1974. p. 203.
2042. “Foi a viagem que, em 1948, o General CÉSAR OBINO, então chefe do Estado-Maior Geral (depois
EMFA), fez aos Estados Unidos. Diz a tradição oral da Escola que, visitando o National War College,
o General OBINO dissera que, no Brasil, se estava também implantando uma Escola semelhante. E os
americanos gentilmente ofereceram uma Missão Militar para apoiar a implantação da nossa Escola, o
que foi aceito”. ARRUDA, Antônio de. A Escola Superior de Guerra. 2 ed. São Paulo: GRD: Instituto
Nacional do Livro, 1983. p.XXI.
CAPÍTULO IV 585
para oficiais, estendendo a participação aos civis2043. Evidentemente, para
que tal projeto fosse sustentado, garantindo a participação civil, os concei-
tos fechados oriundos do planejamento militar para a defesa do Estado já
evidenciariam estar sendo superados. Para FAORO, a péssima performance
do Brasil na Segunda Guerra Mundial, aliada à circunstância de o país não
acabar figurando no Conselho de Segurança da ONU (o que significa não
ingressar no circuito das potências mundiais) deu azo ao surgimento de uma
ideologia, que fora alimentada pelos oficiais decepcionados com a atuação
brasileira na Itália2044. Para STEPAN, a participação do Brasil na Segunda
Guerra Mundial foi decisiva para o emergir da Escola Superior de Guerra.
Com efeito, o Brasil havia enviado uma divisão, a Força Expedicionária Bra-
sileira (FEB) para combater na Itália. A frágil coordenação entre as distintas
forças bem como a precária estratégia nacional entre setores como o militar,
industrial e burocrático forçou a criação, após a Segunda Guerra, de um
Estado Maior Geral de Serviços e um Conselho Nacional de Segurança. Os
membros organizadores da FEB (como o General César OBINO e o general
Cordeiro FARIAS) acabaram por desenvolver a ideia da construção de uma
escola especializada, cujo propósito era difundir novos modelos e estratégias
de desenvolvimento e segurança nacional2045. Tendo em vista que os Estados
Unidos já possuíam esta escola, e considerando que a FEB foi integrada no
combate na Itália com o exército norte-americano, os brasileiros requereram
a cooperação dos Estados Unidos na constituição da escola2046. O general
Cordeiro de FARIAS foi o mentor do projeto de escola, que sustentava que
um país em desenvolvimento como o Brasil não podia deixar de unir à manu-
tenção de forças armadas poderosas, o desenvolvimento da Nação. Nasciam aí
demandas educacionais, industriais e agropecuárias. Desta maneira, procurou
combinar em uma mesma instituição, a Escola Industrial das Forças Armadas
e a Escola Nacional de Guerra dos Estados Unidos, acentuando a necessidade
de privilegiar o desenvolvimento e segurança internos2047.
De acordo com a narrativa oficial, os Estados Unidos apenas colabo-
raram com o projeto brasileiro, que foi quem de fato tomou a iniciativa de
2043. ARRUDA, Antônio de. A Escola Superior de Guerra. 2 ed. São Paulo: GRD: Instituto Nacional do
Livro, 1983. p. XXIV.
2044. FAORO, Raymundo. Existe um Pensamento Político Brasileiro? São Paulo: Ática, 1994. p. 108.
2045. Para a Escola Superior de Guerra, a segurança nacional não podia ser limitada à proteção de fronteiras.
Compreendia a maximização da produção econômica e a minimização das causas de divisão e desunião
dentro do país. STEPAN, Alfred. Brasil: los militares y la política. Buenos Aires: Amorrortu, 1974. p. 211.
2046. STEPAN, Alfred. Brasil: los militares y la política. Buenos Aires: Amorrortu, 1974. p. 206.
2047. STEPAN, Alfred. Brasil: los militares y la política. Buenos Aires: Amorrortu, 1974. p. 207.
586 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
aproximação entre os modelos de ensino militar e civil. Esta narrativa, portan-
to, excluiria qualquer interferência do governo norte-americano na projeção
da doutrina Truman no Brasil via Escola Superior de Guerra, garantindo,
assim, certa independência do Brasil na consecução de políticas internas,
avalizando um mito da Escola Superior de Guerra como construto absoluta-
mente nacional, projetado para um simples aperfeiçoamento das elites. Uma
diferença importante entre o modelo norte-americano e o brasileiro residia
em que no Brasil, foi autorizada a participação de civis, enquanto a escola
norte-americana contava apenas com a participação castrense. Como houve
a conjunção de elementos estratégicos não propriamente militares (especifi-
camente a questão do desenvolvimento), a participação de civis era tida como
relevante2048, o que acabara confirmado pela recente história brasileira.
Evidentemente, a narrativa oficial não merece guarida. Em primeiro
lugar, atentando-se para as constantes intervenções dos Estados Unidos na
América Latina e as constantes convulsões políticas mobilizadas pelos nor-
te-americanos na parte sul do continente, de pouca dúvida a utilidade de
um espaço para formação de militares e civis que compartilhassem de visões
semelhantes a despeito dos rumos do país e dos problemas nacionais (especial-
mente o comunismo). A Escola Superior de Guerra preparará o terreno para
que dois fenômenos possam ocorrer: a) a formação/importação de conceitos
que consolidarão um corpus doutrinário denominado de “segurança nacio-
nal”, daí por que a Escola Superior de Guerra construirá uma “doutrina da
segurança nacional”; b) a doutrina da segurança nacional executará suas ações
performáticas de acordo com o papel destinado à ideologia. Portanto, diversas
ações, discursos, estratégias e planificações, regulações, orientações, informa-
rão o que se poderia denominar como “ideologia da segurança nacional”.
Se em um nível declarado e oficial a doutrina da segurança nacional
estará preocupada com a construção de conceitos e de um determinado re-
gistro epistêmico que responderá pela alocação dos recursos humanos e o seu
emprego na elaboração de atores políticos mais conscientes de suas tarefas, de
outro, a ideologia da segurança nacional será mais ampla, atuando de forma
mais sutil e imperceptível. A ideologia da segurança nacional atravessará os
mais distintos campos e disciplinas, as mais aparentemente irreconciliáveis
2048. STEPAN, Alfred. Brasil: los militares y la política. Buenos Aires: Amorrortu, 1974. p. 207. Ainda de
acordo com STEPAN, os cursos da Escola Superior de Guerra, nos anos 50 contabilizaram apenas 16
dos 62 graduados como civis. Todavia, entre 1950-1967, 646 eram civis. STEPAN, Alfred. Brasil: los
militares y la política. Buenos Aires: Amorrortu, 1974. p. 208.
CAPÍTULO IV 587
ações e políticas públicas, além de organizar distintos registros discursivos e
fundamentalmente, atuará sempre no nível não declarado. Inclusive, enquan-
to a doutrina da segurança nacional se preocupará com a ideologia de forma
negativa, identificando-a como uma perspectiva marxista e comunista, que
deveria ser, portanto, combatida, a ideologia da segurança nacional, ao se
declarar não-ideológica, perfomará o nível mais ideológico possível do pensa-
mento, ou melhor, atuará em um regime “pós-ideológico”. Com acerto LIMA
FILHO quando detecta na Escola Superior de Guerra um aparelho ideoló-
gico, que funciona como um instituto repressivo2049. A Escola Superior de
Guerra – disso não há dúvidas – se constitui como uma parte de um aparelho
repressivo (as Forças Armadas). Mas, ainda, se apresenta como uma “escola”,
cujos objetivos ideológicos, políticos e sociais são direcionadas à formação dos
militares brasileiros (como o Curso de Estado-Maior, o Comando das Forças
Armadas) bem como militares e civis (no caso específico, o Curso Superior de
Guerra), em igualdade de tratamento, ligados, de forma mediata e imediata, à
segurança nacional e desenvolvimento. Portanto, pode-se dizer que apesar da
vinculação estreita a um aparelho repressivo, o desenvolvimento de funções
ideológicas permeia de forma clara o corte epistemológico que governa a sua
produção científica. Seja pelo treinamento e preparação dos militares para as
questões concernentes à segurança nacional e desenvolvimento, seja pela arti-
culação, em acordo com as elites civis (mormente as empresariais), de nichos
ideológicos que acabam por difundir a doutrina da segurança nacional2050.
Enquanto a formatação da doutrina da segurança nacional se desenvol-
via através da incorporação de determinadas categorias ao discurso oficial da
Escola, a ideologia da segurança nacional se manifestava em diversos pontos
que, aparentemente, não se tratavam de questões eminentemente securitárias.
Mas a mudança de enfoque da geopolítica – ainda vinculada à noção de defesa
nacional – para a segurança nacional (e posteriormente, segurança nacional e
desenvolvimento2051), permitiu um efeito de irradiação, que avançava sobre
questões consideradas fundamentais a partir da lógica da defesa nacional. A
noção de segurança nacional já contava com evidente desenvolvimento nos
Estados Unidos, de forma que segundo COMBLIN, “é incontestável que essa
2049. LIMA FILHO, Sebastião André Alves de. O Que a Escola Superior de Guerra (ESG) Ensinava. Tese de
Doutorado em Sociologia. Fortaleza: Universidade Federal do Ceará, 2011. p. 16.
2050. OLIVEIRA, Eliézer Rizzo de. As Forças Armadas: política e ideologia no Brasil (1964-1969). Petrópo-
lis: Vozes, 1979. p. 25.
2051. Cf ROCHA, Maria Selma de Moraes. A Evolução dos Conceitos da Doutrina da Escola Superior de
Guerra nos Anos 70. Dissertação de Mestrado. São Paulo: Universidade de São Paulo, 1996.
588 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
doutrina vem diretamente dos Estados Unidos”2052.
A Escola Superior de Guerra teve papel ativo na preparação para o regime
militar brasileiro. Fundada em 1949 e tendo como fundamento o National War
College, sediado em Washington, pode-se facilmente concluir que no Brasil,
a construção do pensamento desta instituição esteve agregado a concepções
sócio-políticas norte-americanas. Portanto, não se cuidou de uma iniciativa
exclusivamente nacional, modelada em um pensamento autoritário tipica-
mente brasileiro2053. Aliás, deve-se registrar que o sincretismo será uma das
constantes nas formulações discursivas esguianas, ao incorporar parte do cabe-
dal epistemológico já existente na década de 30 às diversas facetas próprias de
um sociologismo de tipo funcionalista norte-americano, tendo como norte a
ameaça representada pela dispersão do comunismo nas sociedades ocidentais.
O enfrentamento ao comunismo (a partir de uma lógica da bipolarida-
de que foi produzida durante o período da Guerra Fria segundo a doutrina
Truman2054) necessitou de uma reelaboração que recaiu sobre a própria noção
de guerra. A partir da Segunda Guerra Mundial, seria necessário, para respon-
der a uma ameaça tão séria e expansiva como aquela deflagrada pelos nazistas
alemães, a uma remodelação das noções mais elementares sobre a defesa dos
Estados. Passava-se, então, a um novo conceito, o de “guerra total”, que já
não mais poderia ser tratado a partir da estatística e da razão de Estado2055.
Ou seja, a medição da força de um Estado já não mais seria suscetível de ser
averiguada a partir da quantidade de homens envolvidos nas Forças Armadas
ou ainda, mediante a análise dos recursos tecnológicos disponíveis para em-
prego pelo Estado em caso de conflito armado2056. Então, como resultado da
2052. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 14.
2053. “A preparação direta para o novo regime militar brasileiro foi a Escola Superior de Guerra, fundada em
1949. Porém os homens que fundaram a Escola Superior de Guerra para imitar o National War College
de Washington e introduzir suas doutrinas no Brasil não partiram do nada”. COMBLIN, Pe Joseph. A
Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de Janeiro: Civilização Bra-
sileira, 1978. p. 151.
2054. Segundo SKIDMORE, “No Brasil, a ESG já era um centro altamente influente de estudos políticos atra-
vés de seus cursos de um ano de duração frequentados por igual número de civis e militares destacados
em suas áreas de atividade. Da doutrina ali ensinada constava a teoria da ‘guerra interna’ introduzida
pelos militares no Brasil por influência da Revolução Cubana. Segundo essa teoria, a principal ameaça
vinha não da invasão externa, mas dos sindicatos trabalhistas de esquerda, dos intelectuais, das orga-
nizações de trabalhadores rurais, do clero e dos estudantes e professores universitários. Todas essas
categorias representavam séria ameaça para o país e por isso teriam de ser todas elas neutralizadas ou
extirpadas através de ações decisivas”. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7 ed. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1988. p. 22.
2055. Seguimos, neste ponto, as ideias de FOUCAULT, Michel. Estado, Seguridad, Población. Buenos Aires:
Fondo de Cultura Económica, 2006.
2056. “O fenômeno fundamental, por preocupar de perto as elites dirigentes, particularmente o segmento mi-
litar dessa elite, foi a Segunda Grande Guerra que inaugurou o conceito de guerra total. Aquilo que em
CAPÍTULO IV 589
transformação da noção de guerra, duas situações poderiam ser verificadas:
a) as elites deveriam estabelecer programas de preparo da nação para eventual
inserção em conflito violento, e tal preparação não poderia depender de uma
declaração formal de guerra. A formação do material humano necessitaria de
um constante aperfeiçoamento, mesmo em tempos de paz; b) a ideia de defesa
nacional, portanto, estaria em descompasso relativamente à esta nova realida-
de. Contudo, no Brasil, mais do que a preparação contínua para a guerra, a
tarefa executada pela Escola Superior de Guerra foi o desenvolvimento e aper-
feiçoamento das classes dirigentes, que deveriam conduzir as soluções para
problemas nacionais em tempos de paz. Torna-se claro aqui o emprego do
velho autoritarismo desmobilizador, que encontraria em Alberto TORRES,
OLIVEIRA VIANNA e Francisco CAMPOS notáveis expoentes2057. Segundo
MACEDO, “a função das elites, na doutrina da ESG, de levar ao povo os
objetivos nacionais e ao mesmo passo criá-los em íntima consonância com
seus anseios e aspirações, vem de Oliveira Vianna”2058.
Logo em seus primeiros anos de atividade, a Escola Superior de Guerra
apareceria dotada dos mais elementares conceitos oriundos da doutrina nor-
te-americana. Fundamentalmente, o traslado de conceitos do pensamento
norte-americano ao Brasil ocorreria a partir da definição dos “objetivos na-
cionais”, da ênfase posta sobre o “poder nacional”, da passagem da “defesa
nacional” para a “segurança nacional”, além das diversas ramificações do
pensamento estratégico. Tais categorias seriam suficientes para recobrir inte-
gralmente a realidade nacional2059. Segundo VIEIRA, a formação discursiva
da Escola Superior de Guerra “não apresenta um conteúdo autoritário me-
ramente importado. Pelo contrário, esse traço ideológico de autoritarismo
se articula devido às próprias condições de como se efetivam socialmente
1918 ficara na mente dos estudiosos como possível de ocorrer, realizou-se a partir de 1939, colhendo os
estadistas menos avisados, surpresos e perplexos, em plena improvisação das medidas político-adminis-
trativas, com vistas a responder, com a totalidade dos recursos nacionais, a um engajamento que lhes era
imposto de forma também total. Ultrapassava-se, desta forma, antigo conceito de que a preparação de
uma Nação para a guerra se limitava ao aprestamento de suas Forças Armadas e à previsão dos recursos
necessários para mantê-las enquanto durasse o conflito”. ROCHA, José Ferraz. O Brasil e a Escola
Superior de Guerra. In A Defesa Nacional. n. 688. Rio de Janeiro, 1980. p. 20.
2057. “No Brasil, porém, mais do que a preparação para a guerra, a tarefa prioritária seria a de formar elites
para a solução dos problemas do País em tempo de paz”. ARRUDA, Antônio de. A Escola Superior de
Guerra. 2 ed. São Paulo: GRD: Instituto Nacional do Livro, 1983. p. XXII. “A atual doutrina da Escola
Superior de Guerra representa a evolução do nacionalismo de Alberto Torres e o pensamento de Oliveira
Vianna”. MACEDO, Ubiratan Borges de. A Escola Superior de Guerra: sua ideologia e trânsito para a
democracia. In Política e Estratégia. v. VI. n. 02, 1988.p. 216.
2058. MACEDO, Ubiratan Borges de. A Escola Superior de Guerra: sua ideologia e trânsito para a democra-
cia. In Política e Estratégia. v. VI. n. 02, 1988.p. 216-217.
2059. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 155-156.
590 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
as relações materiais no Brasil”2060. Desta maneira, ao lado das categorias
funcionalistas e reacionárias importadas do pensamento sociológico norte-
-americano, teríamos ainda um leque de influências que se incorporaria ao
sincretismo esguiano: assim, seria possível vislumbrar claramente a influência
do positivismo (uma constante no pensamento autoritário brasileiro), com
a sua crença no progresso, na ciência e na indústria; o nacionalismo, que já
reverberava desde o pensamento autoritário da década de 30. Aliada a tais
pensamentos, seria possível constatar-se a permanência das críticas concentra-
das no sistema da democracia representativista (concebida como liberalismo
político). Por seu turno, como elemento que conectava tais discursos à ação
política (que culminou com o golpe de 19642061), estava novamente presen-
te – se é que alguma vez havia de fato desaparecido – o postulado de que o
Brasil não estava ainda preparado para uma democracia. Ou, ainda, de que
o Brasil necessitaria de uma “democracia tutelar”.
O discurso sincrético operado Escola Superior de Guerra revisaria o
velho pensamento autoritário através de características essencialmente mi-
litares, redesenhando vários aspectos da energia repressiva do Estado na
consolidação dos aparatos de segurança nacional2062. Como premissa básica,
este discurso – simplista em demasia e genérico o suficiente para ser empre-
gado nos mais diversos campos do conhecimento e nas mais distintas ações
políticas – corresponde a um processo de simplificação dos problemas huma-
nos2063. Assim como sucedeu com o fascismo, o simplismo de suas premissas,
o anti-intelectualismo e o anti-empirismo que podem ser constatados em seus
enunciados fazem parte de um esquema que autoriza a sua difusão, criando
“nós” discursivos de fácil assimilação no meio social. Além disso, uma visão
tomista da sociedade2064, responsável pela proposta “humanista” agradava a
alguns setores mais extremistas, como o catolicismo integralista. Tal visão de
mundo organizará uma das noções mais caras à Escola Superior de Guerra,
2060. VIEIRA, José Ribas. O Autoritarismo e a Ordem Constitucional no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar,
1988. p. 60.
2061. Para uma análise dos penalistas ligados ao golpe de 1964 Cf ALVES, Marcelo Mayora. Os Penalistas e
a Ditadura Civil-Militar: as ciências criminais e as justificativas da ordem. Tese de Doutorado. Floria-
nópolis: UFSC, 2016.
2062. “Observa-se, na doutrina da ESG, o desenvolvimento do aspecto essencialmente militar da ideologia
autoritária e a preocupação com a definição do papel dos aparelhos repressivos do Estado, com vistas à
implementação da política de “segurança nacional”. SILVA, Ricardo. A Ideologia do Estado Autoritário
no Brasil. Chapecó: Argos, 2004. p. 27.
2063. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 17.
2064. ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA. Manual Básico. v. I.Rio de Janeiro: Escola Superior de Guerra,
2014. p. 11.
CAPÍTULO IV 591
tomada como objetivo-síntese: a noção de bem comum2065. Nestes termos,
define o Manual da Escola Superior de Guerra: “os referenciais da política são
a justiça e a ética, sem os quais a ordem social é destruída e a própria nação
se desagrega”2066. O sincretismo do pensamento esguiano deve ser lido como
uma estratégia de ação no contexto geral da geopolítica.
A democracia, como contrafator natural ao comunismo, se encontrava
presente no discurso da Escola Superior de Guerra, muito embora de forma
bastante limitada2067, através da noção de “participação”2068. Além disso, a
própria noção de segurança acabava assumindo as vestes desta perspecti-
va, como se pode verificar de acordo com o Manual da Escola Superior de
Guerra: “no que concerne ao Bem Comum, a Segurança é um elemento
indispensável à busca da maior aproximação possível desse ideal graças ao
grau de garantia que deve proporcionar”2069.
O conjunto de categorias utilizadas pela Escola Superior de Guerra
consiste numa reatualização do realismo de OLIVEIRA VIANNA, que tra-
balhava com a parelha Brasil real versus Brasil legal. Neste sentido, pode-se
perceber claramente a influência do pensador, que pode ser encontrado no
Manual da Escola Superior de Guerra2070 em diversas passagens.
Diversos pensadores vinculam a Escola Superior de Guerra ao Golpe de
1964, acentuando a participação da ideologia da segurança nacional na queda
do então presidente da República João Goulart: “no período dos governos
militares (1964-1985) a doutrina da segurança nacional teve renovada a sua
importância na reformulação operada pela Escola Superior de Guerra”2071. O
que varia é o grau de participação e influência do pensamento esguiano na
2065. “Em toda a colocação doutrinária da Escola, o homem é visto como o centro das preocupações. O que se
busca especialmente é o Bem Comum, na concepção tomista que nutriu a cultura ocidental”. ARRUDA,
Antônio de. A Escola Superior de Guerra. 2 ed. São Paulo: GRD: Instituto Nacional do Livro, 1983. p.
XXXI-XXXII.
2066. ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA. Manual Básico. v. I.Rio de Janeiro: Escola Superior de Guerra,
2014. P. 63.
2067. Como exemplo do uso de expressões democracia e liberdade pela Escola Superior de Guerra: “a cons-
trução de uma ordem social de natureza democrática só é possível quando a liberdade é intrínseca a
todos os seus integrantes”. ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA. Manual Básico. v. I. Rio de Janeiro:
Escola Superior de Guerra, 2014. p. 10.
2068. E vejamos como o pensamento instrumentalista enfatiza a participação processual (equivocadamente
denominada de contraditório), como uma verdadeira panaceia pseudo-democratizante.
2069. ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA. Manual Básico. v. I.Rio de Janeiro: Escola Superior de Guerra,
2014. P. 75.
2070. ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA. Manual Básico. v. I.Rio de Janeiro: Escola Superior de Guerra,
2014. p. 15.
2071. DAL RI JÚNIOR, Arno. O Conceito de Segurança Nacional na Doutrina Jurídica Brasileira: usos e
representações do Estado Novo à Ditadura Militar Brasileira (1935 – 1985). In Revista de Direitos
Fundamentais e Democracia. v. 14. n. 14. Curitiba, 2013. p. 530.
592 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
configuração das políticas e das tomadas de decisão.
Segundo DREIFUSS, a participação da Escola Superior de Guerra no
processo do golpe de 1964 requer a consideração de que a “elite orgânica”
formada pelo pessoal do Instituto de Pesquisas e Estudos Sociais2072 (centro
conservador de formação de pessoal) e pelos oficiais da Escola Superior de
Guerra era incapaz de dar conta de um sistema econômico que tinha como
propósito uma abertura sem precedentes ao capital multinacional. O manejo do
instrumental que poderia articular o autoritarismo com a abertura econômica
viria tão somente a partir do “tecnocratismo”, isto é, do processo de tomada
de decisões escamoteadas por linguagem e ideologia racionalistas. As diretrizes
do Estado, portanto, foram conduzidas a partir de “uma racionalidade tecno-
crática”, utilizada de maneira a excluir, de forma maniqueísta, opções políticas.
Portanto, a racionalidade tecnocrática fora concebida como automaticamente
excludente de quaisquer contaminações políticas, o que indica claramente se
tratar de um construto ideológico. A tecnocracia como a política de decisões e
condução do país no sentido de aprimoramento da realidade nacional, culmi-
nava por alijar as classes subalternas de interferências nos processos políticos,
subtraindo tais decisões – por se constituirem como meras decisões gerenciais
e técnicas – do foro público (reproduzindo claramente velhos preconceitos dos
ideólogos autoritários, dentre eles Francisco CAMPOS). Os tecnocratas, por-
tanto, conduziriam o Estado no processo de tomadas de decisões econômicas,
enquanto os oficiais da Escola Superior de Guerra tutelariam o desenvolvimento
da segurança nacional e “desenvolvimento”, que ocupou o posto de slogan da
Escola (e deste governo militar). Protegidos sob o manto de uma política técnica
e não emotiva, inclusive “apartidária”, a tecnocracia econômica encontraria
a ideologia repressiva da segurança nacional2073. Sobre a interpenetração das
noções de segurança e desenvolvimento, basta trazer à colação as palavras de
COUTO E SILVA, um dos símbolos e mais importantes ideólogos da Escola
Superior de Guerra: “no amplo quadro da Política Nacional, o Desenvolvimen-
to e a Segurança intimamente se entrosam, reciprocamente se condicionam e
acentuadamente se interdependem, chegando mesmo, por vezes, a se confundir
numa faixa de recobrimento”2074. A elaboração da doutrina da segurança nacio-
2072. Fundado em 1961 por Augusto Trajano de Azevedo Nunes e Antônio Gallotti e financiado por empresá-
rios e especialmente pelos Estados Unidos, em 1961 passou a ser dirigido por Golbery do Couto e Silva,
um dos principais nomes da Escola Superior de Guerra.
2073. DREIFUSS, René Armand. 1964: a conquista do Estado: ação política, poder e golpe de classe. 3 ed.
Petrópolis: Vozes, 1981. p. 485-486.
2074. COUTO E SILVA, Golbery. Planejamento Estratégico. Campinas: Unicamp: IFCH, 1955.p 22.
CAPÍTULO IV 593
nal, portanto, já numa fase secundária de evolução de seus conceitos, interligaria
segurança ao desenvolvimento, ou seja: militarização e economia de mercado,
ambas preocupações nos discursos esguianos.
Parece-nos acertada esta orientação de DREIFUSS, que conecta a ideo-
logia da segurança nacional aos postulados de um pensamento abertamente
antiparlamentarista, sob a alegação da tecnicidade dos procedimentos de
tomada de decisão, o que de fato autoriza a receptividade do discurso esguiano
ao pensamento autoritário brasileiro da década de 30. Embora insuficiente,
o tecnocratismo será peça fundamental na construção da abertura do Brasil
ao capital internacional, assumindo, o pensamento ideológico autoritário,
posteriormente, as vestes do desenvolvimento econômico2075.
A possibilidade de conexão entre a ideologia da Escola Superior de
Guerra e o tecnocratismo se fez através da noção de segurança nacional. A
segurança nacional consistirá num significante capaz de atrair todas as instân-
cias políticas: tanto a nacional quanto a internacional, desaguando em uma
construção barimétrica dos objetivos nacionais e especialmente, articulan-
do diretrizes para o poder nacional. Nas palavras de PESSOA, “a segurança
nacional é o centro de gravidade de todas as políticas: interna, externa e in-
ternacional”2076. A construção da doutrina da segurança nacional não se deu
de forma isolada no Brasil, mas se esparramou por toda a América Latina,
inclusive chegando à própria Constituição de 1988, que trata da polícia mi-
litar como “força suplementar ou de reserva das forças armadas”. A última
Constituição Ocidental a conectar a polícia militar às forças armadas foi a
Constituição Chilena, sob a autoridade de PINOCHET2077.
O continuismo da ditadura no Brasil, passa, necessariamente, pela
2075. Não é à toa que Ricardo Silva enfatizará com claridade a transformação do discurso autoritário em
postulados economicistas, sublinhando a atuação de Roberto CAMPOS e Eugênio GUDIN. Cf SILVA,
Ricardo. A Ideologia do Estado Autoritário no Brasil. Chapecó: Argos, 2004. Roberto Campos, apesar
de não ser formado pela ESG, foi destacado Ministro do Planejamento no governo Castelo Branco, pro-
feriu diversas conferências nos cursos da Escola, sendo esta uma das razões pelas quais foi designado
ministro, pois estava em sintonia com os projetos de governo. STEPAN, Alfred. Brasil: los militares y
la política. Buenos Aires: Amorrortu, 1974. p. 218.
2076. PESSOA, Mário. O Direito da Segurança Nacional. Rio de Janeiro: São Paulo: Biblioteca do Exército:
Revista dos Tribunais, 1971. p. 100.
2077. “A permanência dos regimes militares latino-americanos supõe a existência de uma ideologia que ul-
trapassa as peculiaridades nacionais e mantém a estrutura e a coerência de cada um. Essa ideologia
chama-se ‘a Doutrina da Segurança Nacional’”. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança
Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 13. Sobre a
Constituição do Chile, de 1980, art. 90: “las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo
por Carabineros e Investigaciones, constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho,
garantizar el orden público y la seguridad pública interior, en la forma que lo determinen sus respectivas
leyes orgánicas. Carabineros se integrará, además, con las Fuerzas Armadas en la misión de garantizar
el orden institucional de la República”.
594 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
penetração de determinadas instituições antidemocráticas no seio do princi-
pal dispositivo de governo democrático. Em 1988, o período de “transição
democrática” se encarregou de permitir o ingresso do autoritarismo na “Cons-
tituição Cidadã”, como parte integrante do processo de negociata entre civis
e militares: o distensionismo da abertura e a ficção de um processo cons-
tituinte democrático. Especificamente no caso das instituições militares, a
Constituição manteve uma enorme quantidade de prerrogativas militares
antidemocráticas. Como acentua ZAVERUCHA, “civis, ao formalizarem as
prerrogativas militares constitucionalmente, deram um verniz democrático
aos amplos poderes dos militares. Em termos procedurais, o processo de
redação da Constituição foi democrático. Contudo, a essência do resultado
não foi liberal”2078. Parte da Constituição de 1988 continuou – inclusive com
artigos semelhantes – o caminho traçado pela Constituição de 1967. No
tratamento das forças armadas e da polícia e no quesito segurança pública,
pouquíssima coisa foi alterada pela “Constituição Cidadã”. Esta espécie de
conciliação entre opostos marca profundamente este denominado “período
de transição democrática”. Alguns pensadores, como o atual ministro do Su-
premo Tribunal Federal, Ricardo LEWANDOWSKI, se mostraram favoráveis
à manutenção de poderes excepcionais no seio da Constituição de 19672079,
mesmo que dotados de alta gama de subjetividade. Mas o mais importante
é que o pensador reconhece que o processo de transição, com a manutenção
das “salvaguardas”, adveio diretamente da Doutrina da Segurança Nacional,
pois havia enorme preocupação para com a “guerra revolucionária”. Em nome
disso é que se concedeu enorme discricionariedade ao Chefe do Executivo, na
2078. ZAVERUCHA, Jorge. Relações Civis-Militares: o legado autoritário da Constituição brasileira de 1988.
In TELES, Edson; SAFATLE, Wladimir. O Que Resta da Ditadura. São Paulo: Boitempo, 2010. p. 42.
2079. “A Emenda Constitucional nº 11/78, que representou o primeiro passo da abertura política promovida
pelo Presidente Ernesto Geisel, superou o impasse, ao substituir os instrumentos de exceção revolucio-
nários pelas chamadas salvaguardas do Estado. A reforma da Constituição, recorda-se, ao revogar os atos
institucionais e complementares promoveu, simultaneamente, a reestruturação parcial do estado de sítio,
introduzindo, ao lado deste, no Capítulo V do Título II, o estado de emergência e as medidas de emergên-
cia”. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. As Salvaguardas do Estado no Brasil. In Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo. v. 79. São Paulo, 1984. p. 155-156. Ainda: “na verdade, o estado
de sítio não sofreu nenhuma alteração substancial, continuando, portanto, a apresentar-se como um ins-
trumento rígido. A flexibilidade na defesa das instituições, como se verá mais adiante, foi ensejada pelas
novas salvaguardas. Graças a elas, repita-se, foi possível ao General Geisel reunir o necessário consenso da
base de sustentação militar do regime para a supressão dos atos revolucionários”. Ibidem. p. 156. No que
concerne ao estado de sítio, a Emenda Constitucional nº 11/78 introduziu, basicamente, duas alterações. E
m primeiro lugar ampliou as hipóteses e m que este pode ser cogitado. Tal ampliação deu-se pelo aumento
do componente de subjetividade na apreciação das circunstâncias fundamentadoras do sítio. Este passa a
ser admitido «no caso de guerra, ou a fim de preservar a integridade e a independência do país, o livre fun-
cionamento dos poderes e de suas instituições, quando gravemente ameaçados ou atingidos por fatores de
subversão. A segunda inovação consistiu no acréscimo, ao rol de medidas autorizadas durante a exceção,
da possibilidade de «intervenção e m entidades representativas de classe ou categorias profissionais». No
mais, foram mantidas as disposições anteriores à reforma. Ibidem. p.. 156.
CAPÍTULO IV 595
apreciação da conveniência na decretação do estado de sítio, que passava a ser
admitido, nesta fórmula introduzida pela Emenda 11/1978 na Constituição
de 1967, diante da simples constatação de “fatores de subversão”2080.
Retomando o caso da Constituição de 1988, talvez o principal aspecto
que deva ser mencionado, pois interfere diretamente no campo da segurança
pública e que repercute imediatamente nas discussões criminológicas consiste
na ausência de separação entre as forças de segurança internas e externas. Na
Constituição de 1988, fora mantido o controle parcial do exército sobre a po-
lícia militar. Desta maneira, o Brasil se notabiliza por estabelecer, à diferença
dos demais países democráticos, uma continuidade entre exército e polícia
militar. Na maior parte dos países ocidentais a polícia se subordina ao Mi-
nistério do Interior. Todavia, no caso brasileiro, ela fica à mercê do Exército,
sendo as polícias militares, forças de reserva2081. ZAVERUCHA alerta para
o art. 142 da Constituição, que define que as forças armadas “destinam-se
à defesa da pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
qualquer destes, da lei e da ordem”. Então, como consequência desta forma-
tação, é justamente as forças armadas que garantem, em última instância, o
funcionamento do Executivo, do Judiciário e do Legislativo2082.
Como já foi referido, a ideologia da segurança nacional somente adquire
maior vivacidade a partir do momento em que a noção de guerra passa por
uma reformulação. Num primeiro momento, a noção de guerra total (tendo
como paradigma a segunda grande guerra) indicaria a insuficiência das forças
de defesa de um país serem pensadas unicamente a partir das declarações ofi-
ciais de conflito armado. Era necessário mobilizar constantemente as forças de
um país. Portanto, a preparação para a guerra em tempos de paz e o cuidado
com o território nacional modificaram os contornos desta categoria. Será a
partir da noção de guerra revolucionária2083, que já não atuaria de forma visível
e aberta, mas de maneira sutil, através da tentativa de conquista do poder pelo
2080. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. As Salvaguardas do Estado no Brasil. In Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. v. 79. São Paulo, 1984. p. 156.
2081. ZAVERUCHA, Jorge. Relações Civis-Militares: o legado autoritário da Constituição brasileira de 1988.
In TELES, Edson; SAFATLE, Wladimir. O Que Resta da Ditadura. São Paulo: Boitempo, 2010. p. 46.
2082. ZAVERUCHA, Jorge. Relações Civis-Militares: o legado autoritário da Constituição brasileira de 1988.
In TELES, Edson; SAFATLE, Wladimir. O Que Resta da Ditadura. São Paulo: Boitempo, 2010. p. 48.
2083. A noção de guerra revolucionária estava também inserida no meio dos juristas, conforme se pode verificar
em Miguel REALE, em defesa da “Constituição de 69”: “se a Constituição de 1969 apresenta valores que
merecem ser preservados, não resta dúvida que a revogação progressiva dos Atos Institucionais pressupõe
a adoção de normas que habilitem o Governo a tomar medidas adequadas e urgentes toda vez que assim
o exigir a segurança nacional, sobretudo ante os imprevistos da “guerra revolucionária”, cuja existência só
por ingenuidade ou malícia se poderá contestar”. REALE, Miguel. A Experiência Jurídica Brasileira. In
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 69. n. 02. São Paulo, 1974. p. 32-33.
596 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
domínio da população, que a doutrina da segurança nacional ampliaria seu
espectro de atuação. Na base da noção de guerra revolucionária ingressaria o
elemento mobilização popular, cujo efeito poderia acarretar a desagregação
e a dissolução da própria sociedade. Assim, existiriam novas modalidades de
agressão, e que já não se manifestariam através da invasão a um território,
mas uma nova ocupação: as mentes desprotegidas das pessoas. Desta maneira,
a noção de defesa, compreendida sempre como proteção a um determinado
espaço (território), seria insuficiente também para dar conta do novo fenô-
meno da guerra revolucionária. Nas palavras de ARRUDA, “verificou-se que
não basta a simples DEFESA, mas seria necessário algo mais eficiente. Surgiu,
pois, a noção de SEGURANÇA, encarada como um estado de alerta, de pre-
venção, de consciência do perigo”2084. O resultado da estratégia de combate
à guerra revolucionária foi a dispersão da doutrina da segurança nacional por
todos os aspectos da vida social e política da população. Os militares, assim,
começaram a se interessar pela vida cívica e especialmente pela sua função
na construção nacional2085. Esta mais ampla participação militar nos campos
da vida civil ajudaria os militares a ganhar a legitimidade que em outros
períodos eles próprios não vislumbravam. Segundo STEPAN, isto se deve
fundamentalmente às ideias lançadas pela Escola Superior de Guerra. Quando
a crise institucional começou a se agravar, certo número de oficiais começou
a sentir que possuíam a estratégia mais adequada e realista para fazer o país
se desenvolver, contando, para isso com os tecnocratas mais capacitados2086.
A noção de segurança nacional encontrará abrigo na noção de poder,
uma categoria central ao discurso esguiano. No discurso oficial da Escola
Superior de Guerra, a “segurança nacional é a garantia de que a nação,
por meio de ações políticas, econômicas, psicossociais, militares e cien-
tífico-tecnológicas supera os antagonismos à conquista e à manutenção
dos objetivos nacionais”2087. Portanto, o discurso da segurança nacional
mobiliza e interage com os diversos conceitos empregados pela Escola
Superior de Guerra, desde os objetivos nacionais às dimensões do poder
nacional2088. Segundo MIYAMOTO, a doutrina da segurança nacional
2084. ARRUDA, Antônio de. A Escola Superior de Guerra. 2 ed. São Paulo: GRD: Instituto Nacional do
Livro, 1983. p. 05.
2085. STEPAN, Alfred. Brasil: los militares y la política. Buenos Aires: Amorrortu, 1974. p. 204.
2086. STEPAN, Alfred. Brasil: los militares y la política. Buenos Aires: Amorrortu, 1974. p. 205.
2087. Escola Superior de Guerra. Fundamentos Doutrinários. Rio de Janeiro: ESG, 1995. p. 107.
2088. Vejamos o que afirma BUZAID: “o objetivo da Revolução, ao disciplinar a liberdade individual, não é o
de limitar o uso legítimo senão o de organizá-la em função da segurança nacional”. BUZAID, Alfredo.
Rumos Políticos da Revolução Brasileira. Brasília: epartamento de Imprensa, 1970. p. 41-42.
CAPÍTULO IV 597
possui o seu berço de origem na Escola Superior de Guerra, sendo ainda
influenciada pelo positivismo comtiano, pelo nazismo e ainda, pelo pen-
samento de GÓES MONTEIRO 2089. Analisando-se como a segurança
nacional é integrada em seu discurso (isto é, através de seus manuais de
formação), tais influências resultam evidentes. Como já foi mencionado,
a doutrina da segurança nacional se encontra envolvida em quatro concei-
tos: a) os objetivos nacionais, b) a segurança nacional, c) o poder nacional
e d) a estratégia nacional 2090. Se se fizer uma análise desde o ponto de
vista dos objetivos nacionais, a doutrina da segurança nacional equipara
a guerra à política. E, neste sentido, a finalidade da guerra acaba sendo
a mesma da política2091. Natural que então, como corolário lógico, a po-
lítica acabe se encontrando inserida em um sistema que relaciona meios
e fins2092, ou seja, a sua perspectiva instrumental. Como condutores do
processo, caberia à elite definir os rumos a serem tomados2093.
No plano das estratégias em meio à guerra revolucionária, assumiria
vital importância o aspecto psicossocial do poder nacional. Nesse sentido,
restam poucas dúvidas de que a Escola Superior de Guerra era de fato,
quem criava e articulava as estratégias de dominação psicossocial do regime
civil-militar brasileiro. Tomando como finalidade atingir a mentalidade das
pessoas e especificamente, a partir da introjeção de determinados valores
e ideais caros à ideologia da segurança nacional, o aparato psicissocial de
dominação ganharia enorme relevância. Ao lado das estratégias propria-
mente militares, e das concepções de política (uma concepção decisionista)
e econômica (abertura de mercado), o poder psicossocial encontraria es-
pecialmente na Escola Superior de Guerra um locus de formação da elite
dirigente2094. Na base do discurso da Escola Superior de Guerra se encontra
2089. MIYAMOTO, Shiguenoli. Escola Superior de Guerra: mito e realidade. In Revista de Ciências Sociais.
v. 2. n.1. Porto Alegre, 1988. p. 78.
2090. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 50.
2091. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 50.
2092. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 50.
2093. GIANNASI, Carlos Alberto. A Doutrina da Segurança Nacional e o “Milagre Econômico” (1969-1973).
Tese de Dutorado. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2011. p. 129. Vejamos o que afirma Alfredo
Buzaid sobre a ESG: “onde há duas décadas, pelo estudo dos problemas brasileiros, se prepara uma elite
de intelectuais e dirigentes do país, iluminando-os pelo saber e pelo devotamente à Pátria”. BUZAID,
Alfredo. O Estado Federal Brasileiro. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1971. p. 41. Ain-
da: “contra a ideia de liberdade para a prática do mal opõe a Revolução a ideia de liberdade para manter
a ordem e promover o bem comum”. Ibidem. p. 41.
2094. SANTOS, Everton Rodrigo. Ideologia e Dominação no Brasil (1974-1989): um estudo sobre a Escola
Superior de Guerra. In Sociedade e Estado. v. 22. n. 1. Brasília, 2007. p. 164.
598 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
claramente que a elite é a responsável pela condução do destino nacio-
nal2095. Neste ponto, a doutrina da segurança nacional conseguiu realizar a
façanha de unificar o elitismo político, que adquiria expressão máxima na
identificação dos objetivos nacionais, com a domesticação do pensamento,
do apequenamento de toda intelectualidade, caracterizando-se pela impo-
sição da força, o que afinal de contas, garantiria que as finalidades políticas
fossem alcançadas, de uma forma ou de outra.2096. Natural que, portanto,
além dos conceitos militares strictu sensu, se manifestassem conteúdos que
produzissem um acoplamento estrutural entre o desenvolvimento econômi-
co e aqueles relativos ao equilíbrio social, tudo dentro de uma perspectiva
militarizada2097, que assumiria as vestes da tecnocracia2098.
Como destaca SANTOS, “altos funcionários da administração pública,
bem como inúmeros parlamentares, freqüentam os cursos da ESG e são futu-
ros “colaboradores” para as lutas no interior do aparelho estatal, não somente
para manter o poder militar sobre os civis, mas também para a disputa de
valores dos indivíduos e dos conhecimentos que podem dar forma e direção
para os negócios do Estado”2099. Não há dúvidas de que a Escola Superior
de Guerra constituiu, antes e durante a ditadura civil-militar, em um instru-
mento de dominação psicossocial, garantindo a estabilidade ideológica dos
valores do regime, inclusive no campo do ensino superior. A concepção de
educação, nos termos da doutrina da segurança nacional, faria irradiar, nos
cursos e nas demais atividades pedagógicas, o conservadorismo e o auto-
ritarismo2100. Como acentua MANSAN, “a militarização, entendida como
‘transferência do ethos militar para o processo de decisão’ (Mathias, 2004, p.
188) foi uma das principais funções de controle social cumpridas pela ação
formativa da ESG com membros do campo do ensino superior”2101. Setenta
2095. MIYAMOTO, Shiguenoli. Escola Superior de Guerra: mito e realidade. In Revista de Ciências Sociais.
v. 2. n.1. Porto Alegre, 1988. p. 82.
2096. SCHINKE, Vanessa. Judiciário e Autoritarismo: estudo comparado entre Argentina e Brasil. In Revista
da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. n.67. Belo Horizonte, 2015. p. 696.
2097. GIANNASI, Carlos Alberto. A Doutrina da Segurança Nacional e o “Milagre Econômico” (1969-1973).
Tese deDutorado. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2011. p. 110-11.
2098. “A visão do problema nacional do país como passível mais de solução técnica que de política faz da
visão da Escola Superior de Guerra, neste ponto, uma defensora convicta da tecnocracia”. GIANNASI,
Carlos Alberto. A Doutrina da Segurança Nacional e o “Milagre Econômico” (1969-1973). Tese deDu-
torado. São Paulo: Universidade de São Paulo, 2011.p. 204.
2099. SANTOS, Everton Rodrigo. Ideologia e Dominação no Brasil (1974-1989): um estudo sobre a Escola
Superior de Guerra. In Sociedade e Estado. v. 22. n. 1. Brasília, 2007. p. 161.
2100. MANSAN, Jaime Valentim. A Escola Superior de Guerra e a Formação de Intelectuais no Campo da
Educação Superior no Brasil (1964-1988). In Revista Brasileira de Educação. v. 22. n. 70, 2017. p. 845.
2101. MANSAN, Jaime Valentim. A Escola Superior de Guerra e a Formação de Intelectuais no Campo da
Educação Superior no Brasil (1964-1988). In Revista Brasileira de Educação. v. 22. n. 70, 2017. p. 845.
CAPÍTULO IV 599
professores da Universidade de São Paulo e também de outras universidades
foram “aposentados” em maio de 1969 (como por exemplo Florestan FER-
NANDES, Fernando Henrique CARDOSO e Octavio IANNI)2102. Além
disso, em 1969 criou-se uma nova disciplina para “promover o patriotismo”,
o curso de Educação Moral e Cívica, cujo material e instrutor deveriam ser
previamente aprovados pelo Estado. Claramente o curso estava modelado
de acordo com os preceitos da doutrina da segurança nacional, tendo a ideia
partido de dentro da Escola Superior de Guerra, para garantir a formação da
mentalidade de toda uma geração2103.
Tais fundamentos psicossociais seriam os responsáveis pela constru-
ção de um sistema discursivo elementar, cuja finalidade seria a de garantir a
supremacia destes valores mesmo em uma democracia. Em outras palavras,
garantir a sustentabilidade dos enunciados, mesmo em um regime de demo-
cracia tutelar, imunizados ao foro dos debates públicos foi uma das estratégias
adotadas pela Escola Superior de Guerra, o que explica em parte, a pobreza
epistemológica de seus conceitos, muito embora paradoxalmente, o alto nível
de rendimento e eficiência da catequização de um corpo de subordinados.
Não há dúvidas de que como estratégia de legitimação, a referência à busca
pela democracia constituiu um recurso retórico poderoso. Segundo REZEN-
DE, foi através do recurso à democracia que “seria possível alcançar, segundo
os seus condutores, adesão e aceitabilidade para as medidas políticas, econô-
micas e militares”2104. Segue a autora afirmando: “a estratégia de legitimação
do regime através de um suposto ideário de democracia assentava-se nos
fundamentos psicossociais desenvolvidos pela ESG como um instrumento
de ação fundamental para resolver o problema da segurança nacional”2105.
Portanto, percebe-se claramente que o uso retórico da expressão democracia
2102. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. p. 168.
2103. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. p. 168.
Segundo o autor, “a lei definia o programa como destinado a “defender os princípios democráticos
pela preservação do espírito religioso, da dignidade do ser humano e do amor à liberdade, como res-
ponsabilidade sob a inspiração de Deus”. Destinava-se também a promover “obediência à lei, dedica-
ção ao trabalho e integração na comunidade”. Todo o material de ensino tinha que ter a aprovação do
governo, que estimulava a produção de um amontoado de volumes medíocres com histórias de heróis
e a discussão de problemas (certamente legítimos porém, o que é mais importante, seguros), como
a necessidade de mais projetos hidrelétricos e mais tecnologia. Do ginásio para cima, muitos alunos
consideravam o curso uma pilhéria, mas seu conteúdo oferecia uma pista de como o governo militar
desejava definir o futuro do Brasil”. SKIDMORE, Thomas. Brasil: de Castelo a Tancredo. 7 ed. Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1988. p. 169.
2104. REZENDE, Maria José de. A Ditadura Militar no Brasil: repressão e pretensão de legitimidade (1964-
1984). Londrina: EDUEL, 2013. p. 44.
2105. REZENDE, Maria José de. A Ditadura Militar no Brasil: repressão e pretensão de legitimidade (1964-
1984). Londrina: EDUEL, 2013. p. 41.
600 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
não é algo novo. Como elemento estratégico, ela foi usada para garantir a
perpetuação da ideologia da segurança nacional, sem prejuízo de revestir uma
perspectiva formalista e vazia da democracia, o que em última instância au-
xiliava na sedimentação das várias expressões do poder nacional, imunizando
virtualmente a doutrina da segurança nacional de ataques dirigidos contra
si. Segundo MIYAMOTO, “a palavra democracia está sempre associada ao
binômio segurança e desenvolvimento, o que remete, por sua vez, à Doutrina
da Segurança Nacional, e ao papel que as elites devem exercer para que os Ob-
jetivos Nacionais sejam alcançados, via fortalecimento do Poder Nacional”2106.
A ressignificação dada ao conceito de democracia, pela Escola Superior
de Guerra, permitira uma associação que já se encontrava na base do binô-
mio segurança nacional e desenvolvimento. O regime democrático, para o
discurso da Escola Superior de Guerra, seria aquele da liberdade de empresa,
da livre concorrência (que formará a nova subjetividade neoliberal, a do ho-
mem-empresa, como identificarão DARDOT e LAVAL2107). Evidentemente,
se esta é a premissa de partida, para a Escola Superior de Guerra, o comunis-
mo e a guerra revolucionária serão os inimigos a ser combatidos (lógica da
bipolaridade inerente ao período da Guerra Fria). Assim, a segurança nacional
(democrática, pois representante do modelo capitalista) contra a barbárie
comunista permitiu, que no período da ditadura (1964-1985), se declarasse
que os princípios democráticos foram garantidos no intervalo do regime de
exceção. Isto é particularmente verdadeiro para o discurso esguiano, pois as
garantias da propriedade privada dos meios de produção e as da livre econo-
mia de mercado não haviam sido anuladas ou inviabilizadas2108.
Uma democracia compreendida como uma manifestação da livre con-
corrência e da liberdade de mercado não poderia deixar de produzir reflexos
no seu empobrecimento e em sua fragilização política. A ideologia da segu-
rança nacional insuflou os ventos da militarização, que atingiram os mais
distintos aspectos da vida social. A própria recepção da polícia militar na
Constituição de 1988 como uma “força de reserva” das forças armadas indica
que a fragilíssima compreensão da democracia, haurida na lógica da bipola-
ridade relativa à guerra revolucionária e à projeção da ideologia da segurança
2106. MIYAMOTO, Shiguenoli. Escola Superior de Guerra: mito e realidade. In Revista de Ciências Sociais.
v. 2. n.1. Porto Alegre, 1988. p. 81.
2107. “O momento neoliberal caracetriza-se por uma homogeneização do discurso do homem em torno da
figura da empresa”. DARDOT, Pierre; LAVAL, Christian. A Nova Razão do Mundo: ensaio sobre a
sociedade neoliberal. São Paulo: Boitempo, 2016. p 326.
2108. DUARTE, Luiz Claudio. A Escola Superior de Guerra e o Discurso Democrático. In Diálogos. v. 18. n.
01. Maringá, 2014. p. 170.
CAPÍTULO IV 601
nacional atravessaria distintos regimes políticos. As bases conceituais desta
noção pobre de democracia, que indicaria na Constituição uma “transição”,
não rompeu definitivamente com os postulados da doutrina da segurança na-
cional. Assim como a militarização da segurança pública, não se pode perder
de vista o processo de militarização do poder judiciário2109.
Portanto, a denominada “transição democrática”, alimentou a instalação
da ideologia da segurança nacional nos diferentes corpos políticos, produzin-
do uma militarização profunda das instituições políticas e judiciárias. Como
assevera BATISTA, “o Brasil se policizou intensamente a partir da “transição
democrática”. É como se uma cultura punitiva de longa duração se meta-
morfoseasse indefinidamente”2110. De acordo com TEIXEIRA, o processo
de “transição democrática” não se deu como uma forma de se romper com o
governo militar, mas foi a maneira adotada para se conter a abertura demo-
crática, de forma distendida no tempo. Dar continuidade à dominação dos
militares na política interna brasileira mesmo com o fim declarado da ditadura
era (e foi) o seu objetivo, plenamente bem sucedido2111.
A doutrina da segurança nacional e a sua ideologia, ao operar com a
guerra revolucionária, tratou de equalizar o inimigo interno e o externo.
Suprimida a ameaça do comunismo, as instâncias políticas e judiciárias vol-
taram as suas atenções para o criminoso comum, tomado, então, como o
novo inimigo. As diversas campanhas de pânico moral, a identificação do
traficante de drogas como a mais perigosa classe de deliquente, tornando
necessária a instalação de uma política criminal de drogas belicista são alguns
dos desdobramentos da ideologia da segurança nacional, que deixou o plano
da criminalidade política e se instalou em distintas figuras delitivas2112.
A ideologia da segurança nacional, portanto, de maneira induvidosa se
instalou na percepção e enfrentamento do crime pelas agências estatais2113. A
2109. ZAVERUCHA, Jorge. Frágil Democracia e Militarização do Espaço Público no Brasil. Disponível
em http://www.anpocs.com/index.php/encontros/papers/23-encontro-anual-da-anpocs/gt-21/gt21-15/
5023-jzaverucha-fragil/file. Acesso em 22.04.2017. p. 02.
2110. BATISTA, Vera Malaguti. Introdução Crítica à Criminologia Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 2012.
p. 114.
2111. TEIXEIRA, Helder Bezerra. Geisel, os Militares e o Projeto Distensionista: transição para a democracia
ou continuismo da ingerência militar na política brasileira? Dissertação de Mestrado. Recife: Universi-
dade Federal de Pernambuco, 2001.
2112. Sobre a política da guerra às drogas e o extermínio de pessoas ligada à tal política, imprescindíveis
os textos de VALOIS, Luis Carlos. O Direito Penal da Guerra às Drogas. 2 ed. Belo Horizonte:
D’Plácido, 2017; ZACCONE, Orlando. Indignos de Vida: a desconstrução do sistema penal. Rio de
Janeiro: Revan, 2015.
2113. “A análise da transição da ditadura para a democracia (1978-1988) levou à percepção do deslocamento do
inimigo interno para o criminoso comum que permitiu que se mantivesse intacta a estrutura de controle
602 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
percepção da segurança pública nos mesmos moldes dos conflitos armados2114
tem autorizado a reprodução ideológica da doutrina da segurança nacional
na “transição democrática”2115. A articulação em torno da noção de segurança
nacional, portanto, atualiza o discurso da Escola Superior de Guerra. Estando
o inimigo ao mesmo tempo dentro e fora do país, já não mais existe diferen-
ça entre forças armadas e polícia (de acordo com a Constituição de 1988,
realmente, a diferença não existe, pois o que se tem é uma “estrutura militar
fazendo o papel de polícia”2116). De uma maneira geral, a atuação do sistema
penal será equivalente à da guerra preventiva2117, não conhecendo quaisquer
espécies de limites. Por fim, evidentemente que a segurança não conhece
nenhum limite. Funcionando na mesma lógica do capital, o próprio sistema
penal produz uma “mais-valia punitiva”2118. Como acentua COMBLIN, “o
desejo de segurança tende a ser, em si, ilimitado. Tende espontaneamente para
o absoluto”2119. É assim que, no plano da política interna, as garantias cons-
titucionais não configurarão óbice algum às formas punitivas. A segurança
nacional, não conhecendo o limite, mormente o constitucional, tende para a
destruição das barreiras que impedem o seu avançar. Novamente de acordo
com COMBLIN, “a segurança é constitucional ou anticonstitucional; se a
Constituição a atrapalha, muda-se a Constituição”2120.
Neste tópico foram examinados apenas alguns elementos concernentes
social e mais investimentos na ‘luta contra o crime’. As campanhas maciças de pânico social produziram
um avanço sem precedentes na internacionalização do autoritarismo”. BATISTA, Vera Malaguti. O Medo
na Cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma história. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 35.
2114. A lógica da militarização que tem funcionado inclusive como ocupação de territórios inimigos, espe-
cialmente no Rio de Janeiro, através das Unidades de Polícia Pacificadora indica claramente o reforço
da lógica da segurança nacional. Cf VALENTE, Júlia. UPP’s: governo militarizado e a ideia de pacifi-
cação. Rio de Janeiro: Revan, 2016; Cf GRANJA, Patrick. UPP: o novo dono da favela. Rio de Janeiro:
Revan, 2015. De forma ainda mais ampla, GRAHAM indicará o surgimento de um novo urbanismo
militar. GRAHAM, Stephen. Cidades Sitiadas: o novo urbanismo militar. São Paulo: Boitempo, 2016.
2115. “Com a incorporação dos postulados da Doutrina de Segurança Nacional (DSN) no sistema de segurida-
de pública a partir do Golpe de 1964, o Brasil passa a dispor de modelo repressivo militarizado centrado
na lógica bélica de eliminação/neutralização de inimigos. A estruturação da política de drogas requeria,
portanto, reformulação: ao inimigo interno político (subversivo) é acrescido o inimigo interno político-
-criminal (traficante). Categorias como geopolítica, bipolaridade, guerra total, adicionadas à noção de
inimigo interno, formatam o sistema repressivo que se origina durante o regime militar e se mantém no
período pós-transição democrática”. CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil
(estudo criminológico e dogmático da Lei 11.343/06). 5 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 21-22.
2116. ZAVERUCHA, Jorge. Relações Civis-Militares: o legado autoritário da Constituição brasileira de 1988.
In TELES, Edson; SAFATLE, Wladimir. O Que Resta da Ditadura. São Paulo: Boitempo, 2010. p. 53.
2117. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 56.
2118. AMARAL, Augusto Jobim. A Ostentação Penal. In AMARAL, Augisto Jobim; ROSA, Alexandre Mo-
rais da. Cultura da Punição: a ostentação do horror. 3 ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017. p.13.
2119. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 57.
2120. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 56.
CAPÍTULO IV 603
à Escola Superior de Guerra e à formação da ideologia da segurança nacio-
nal. Não se pode perder de vista que tal discurso e as formações enunciativas
que este registro produz, mesmo que seja o resultado de um contexto geopo-
lítico diverso, foram sendo paulatina e progressivamente preparadas, através
de preceitos esguianos, para atravessar os mais distintos regimes políticos.
A debilidade genética da noção de democracia, tal como construída pela
Escola Superior de Guerra, autoriza portanto a falar-se em uma “transição
democrática”. Contudo, como operador de mudança fraco, o cenário de
uma “transição” franqueou espaços para que os processos de alastramen-
to da lógica militarizada (ou de uma governamentalidade securitizada) se
mantivessem intactos. O acoplamento estrutural entre segurança e desen-
volvimento foi uma estratégia fundamental neste processo de ressignificação
da ideologia da segurança nacional, que aparece atualmente, abrigada no
jargão segurança urbana ou cidadã2121.
A atuação do sistema criminal em sintonia com as políticas neoliberais,
a manutenção de uma segurança pública militarizada (e que atravessa todo o
corpo de agentes públicos, da polícia ao judiciário), os discursos de legitimação
do sistema punitivo através de cruzadas morais constituem o cenário no qual
então, deve atuar o processo penal. A parelha segurança-desenvolvimento, que
no campo penal pode ser lida como neoliberalismo e repressivismo puniti-
vo, dispensa, logicamente, a racionalidade jurídica. Disso já demonstrou com
acerto insuperável Franz NEUMANN em seu capolavoro Behemoth2122.
Sendo o processo penal um ramo do direito e conectado até as suas
entranhas com o militarismo que governa as relações estabelecidas pelo
campo da segurança pública, a perspectiva instrumentalista de processo
logrou êxito em legitimar o processo, por mais de duas décadas, desde fun-
ções extraprocessuais. O discurso instrumentalista foi o responsável pela
conexão entre o velho liberalismo autoritário tecnicista e as funções po-
lítico-criminais a ser desempenhadas pelo processo (penal), produzindo a
necessária convergência do aparato linguístico do velho autoritarismo em
2121. “A Doutrina da Segurança Nacional – hoje no estágio da segurança urbana e seus inimigos fantasmáti-
cos – estendeu-se até a segurança econômica, regida todavia pela mesma lógica do Estado de sítio po-
lítico: salvaguardados os mecanismos básicos da acumulação, todos os riscos do negócio recaem sobre
uma população econômica vulnerabilizada e agora, consumado o aprendizado do medo, desmobilizável
ao menor aviso de que a economia nacional se encontra à beira do precipício, pelo qual certamente des-
pencaria não fosse a prontidão de um salvador de última instância, munido, é claro, de plenos poderes”.
ARANTES, Paulo Eduardo. 1964, o Ano Que Não Terminou. In TELES, Edson; SAFATLE, Wladimir.
O Que Resta da Ditadura. São Paulo: Boitempo, 2010. p. 228.
2122. NEUMANN, Franz. Behemoth: the structure and Practice of National Socialism. 2 ed. New York: Ox-
ford University Press, 1944.
604 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
uma função democrática e constitucional. Se atentarmos para o número
de mortes violentas no último ano, chega-se ao impressionante número de
61.619 pessoas mortas. Destas, 4.224 perderam suas vidas em ações po-
liciais (76 % negros), assim como 437 policiais civis e militares perderam
suas vidas em 2017 (56% também negros). Além disso, o 11º Anuário
Brasileiro de Segurança Pública indica que houve aumento de 292% no
número de profissionais usados na força nacional, indicando claramente
a penetração cada vez mais incisiva de lógicas bélicas no conflito com os
inimigos internos. A curvatura do índice de prisionização brasileira (que
tem cerca de 726.712 pessoas de acordo com os dados do Infopen 2017),
somado ao altíssimo índice de letalidade policial (4.224 pessoas mortas
em ações policiais) ajuda a se compreender o fenômeno do enraizamento
da ideologia da segurança nacional. Em números brutos, o Brasil ocupa o
terceiro posto no números de pessoas presas ( de acordo com o World Prison
Brief)2123, com vigésima nona posição na quantidade de presos por cem mil
habitantes (318 presos por cem mil)2124.
A análise da relação entre a Escola Superior de Guerra e a ideologia
da segurança nacional foi importante para identificar que a perspectiva ins-
trumentalista é manifestamente antidemocrática, autoritária e militarizada.
Abandoná-la é uma condição essencial para uma experiência democrática
que não constitua uma emulação dos velhos traços da doutrina da segurança
nacional, ressignificados e vendidos para uma parcela significativa de estu-
diosos do processo como uma perspectiva “democrática”. Tal perspectiva
é tão democrática quanto a própria ideia de jurisdição como poder, e de
todos os seus correlatos derivativos. Em síntese, a pretensão deste tópico
foi demonstrar que a ideologia da segurança nacional, construída com a
participação decisiva da Escola Superior de Guerra, atravessa, de forma
muitas vezes velada, de outras mais explícita, todo o discurso em torno da
instrumentalidade do processo. Além disso, procurou-se demonstrar como
foi construída e projetada a doutrina da segurança nacional, ainda ativa e
resquício indelével de uma perspectiva sócio-política de esmagamento da
diferença, autoritária por excelência e antidemocrática desde o seu DNA.
2123. Disponível em http://www.prisonstudies.org/highest-to-lowest/prison-population-total?field_region_
taxonomy_tid=All. Acesso em 16.09.2017. Ressalte-se que a análise deste instituto se baseia nos núme-
ros fornecidos pelo Conselho Nacional de Justiça, que são diversos daqueles do Infopen, mais atuais.
2124. Disponível em http://www.prisonstudies.org/highest-to-lowest/prison_population_rate?field_region_
taxonomy_tid=All. Acesso em 16.09.2017. Também com base nos números fornecidos pelo Conselho
Nacional de Justiça.
CAPÍTULO IV 605
4.7. ABANDONAR A INSTRUMENTALIDADE, REPENSAR
O PROCESSO PENAL
Chegando quase ao final deste ensaio, algumas questões devem ser
pensadas para que se possa autenticamente projetar um processo penal de-
mocrático. O primeiro passo, cremos, deve partir da própria doutrina e do
ensino jurídicos, que devem prestar contas do pensamento e do envolvimento
de notáveis personalidades na construção das pontes de continuidade entre o
velho discurso autoritário e o novo, ressignificado.
O objetivo da investigação não é centralizar críticas em determinado
modo de se pensar ou se conceber o processo penal. Muito menos ainda a
de “reformar” um sistema amparado substancialmente em categorias anti-
democráticas. Portanto, o objetivo é contribuir para que surja uma teoria
processual penal despida da herança autoritária, que no processo penal
nos chega desde a Itália, aqui é recepcionada e por diversas oportunidades
reformulada, rectius, ressignificada. Portanto, somente conhecendo a fundo
as relações mais intestinais entre doutrina e política é possível eleger quiçá,
um novo caminho para se seguir.
Segundo uma tradicional narrativa, o pensamento processual penal brasi-
leiro teria conseguido se manter em sintonia com o sistema acusatório, mesmo
diante das inúmeras convulsões políticas pelas quais o país atravessou. Estas
narrativas, que relembram os velhos mestres apenas para oferecer lisonjas, que
enaltece um saber “modernizador”, capaz de produzir a “cientificização” do
processo penal brasileiro foi reponsável por deixar à míngua as reais lutas polí-
ticas, as participações, nem sempre iluminadas ou democráticas, muitas vezes
inclusive, criminosas de certos intelectuais. Podemos discutir – reproduzindo
a clássica e conservadora teoria do “freio” -, se as participações destes juristas
podem ser separadas de seu legado acadêmico. Contudo, não se pode perder
de vista as influências destes autores, os seus discursos, como se localizavam
politicamente e, sobretudo, que espécie de lições podemos tirar de seus ensi-
namentos. Fato é que esta narrativa oficial, que escamoteia a “parte obscura”
destes pensadores, sinaliza unidirecionalmente, como se os grandes mestres e
nomes do processo penal, tivessem estado sempre no front de batalha por um
processo em sintonia com ideias que valorizam o ser humano. Jamais apoiando
regimes de exceção. Contudo, a biografia de grande parte deles, depõe contra
esta forma de se apresentar a história brasileira do processo penal. Há uma
forte conexão entre o pensamento autoritário e as maneiras como se constitui o
606 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
pensamento processual penal brasileiro2125. As categorias processuais e as formas
de se construir um discurso processual penal não deixam muitas dúvidas da
penetrabilidade do discurso processual penal italiano.
Tomemos como exemplo, unicamente para escorar o argumento acima,
o pensamento de Alfredo Buzaid, que foi Ministro da Justiça na Ditadura
Civil-Militar de 1969 a 19742126 e se empenhou profundamente em levar
adiante a legislação na qual estava baseada a “revolução”2127. Especialmente
este último, considerado um dos grandes processualistas brasileiros, contribuiu
de forma persistente, ubíqua (em diversas ocasiões e cenários, sendo também
reitor da Universidade de São Paulo e ali exercendo uma cruzada contra in-
telectuais que não albergavam as ideias do regime) e incisiva, na supressão da
democracia brasileira, muito embora seja significativamente homenageado e
saudado2128, especialmente pela sua produção processual. BUZAID sinteti-
za exatamente toda a forma de construção de uma narrativa liberalizante e
democratizante de nossos intelectuais, mormente aqueles que se podem in-
serir como componentes da nossa história processual. O modelo de narrativa
obnubila as relações políticas, como se o produto do pensamento se desse a
partir de uma cláusula ceteris paribus, ou seja, jamais se questionando sobre as
interferências políticas na construção de determinada forma de se pensar2129.
2125. Por exemplo Mário PESSOA, que elabora uma obra de grande impacto na eleboração da Doutrina da
Segurança Nacional dedica o livro a ninguém menos do que Alfredo BUZAID e José Frederico MAR-
QUES. Cf PESSOA, Mário. O Direito da Segurança Nacional. Rio de Janeiro: São Paulo: Biblioteca
do Exército: Revista dos Tribunais, 1971.
2126. Alfredo Buzaid: biografia. In BUZAID, Alfredo. Estudos e Pareceres de Direito Processual Civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 11. Saliente-se que Cândido Rangel DINAMARCO inclusive foi
assessor do Ministro da Justiça Alfredo BUZAID. Cf ALMEIDA, Frederico de. Intelectuais e Reforma
do Judiciário: os especialistas em direito processual e as reformas da justiça no Brasil. In Revista Brasi-
leira de Ciência Política. n. 17. Brasília, 2015. p. 225.
2127. Segundo o general Augusto FRAGOSO, sobre a atuação de Buzaid: “na tarefa de preparação dos novos
códigos em que se empenha profundamente a Revolução, sua atuação tem sido prepoderante”. FRA-
GOSO, Augusto. Discurso de Saudação. In Marxismo e Cristianismo (o problema do ateísmo). Brasília:
Departamento de Impensa Nacional, 1970. p. 13.
2128. “Assim, adiantamos que, após a autorreforma da autocracia brasileira bonapartista constitucionalizada
pela Carta Política de 1988 e seu Estado Democrático de Direito, Buzaid permanece vivo, como nunca,
saudado nos bancos escolares como Mestre da Nova Escola de Direito Processual; não mais paulista,
mas brasileira”. MACHADO, Rodolfo Costa. Alfredo Buzaid e a Contrarrevolução Burguesa de 1964:
crítica histórico-imanente da ideologia do direito, da política e do Estado de Justiça. Dissertação de
Mestrado. São Paulo: PUCSP, 2015. p. 745.
2129. “Após o golpe de 1964, projetou-se Buzaid meteoricamente como novo diretor da FDUSP em 1966
e, depois do “golpe dentro do golpe” desferido por um triunvirato da Junta Militar, transformou-se
Buzaid em reitor interino da USP, tornando-se na sequência Ministro de Justiça do terrorismo de Es-
tado brasileiro, época que cogestou a campanha de desmentido oficial dps crimes de lesa-humanidade
praticados pelos agentes da ditadura militar bonapartista”. MACHADO, Rodolfo Costa. Alfredo Buzaid
e a Contrarrevolução Burguesa de 1964: crítica histórico-imanente da ideologia do direito, da política e
do Estado de Justiça. Dissertação de Mestrado. São Paulo: PUCSP, 2015. p. 21. Segundo MACHADO,
“como diretor da FDUSP a partir de 1966, Buzaid serviu draconiamente ao controle político e colabo-
rou no expurgo dos considerados “maus elementos” em toda a USP, despontando como ícone de triste
memória do chamado “terrorismo cultural”. Ibidem. p. 67.
CAPÍTULO IV 607
Aliás, BUZAID, que posteriormente inclusive foi ministro do STF, não
apenas conhecia as práticas de tortura realizadas nos porões da ditadura, mas
foi responsável pela elaboração de um documento que, encarnando a razão
cínica, negou tais práticas2130 veeementemente aos organismos internacionais.
Prova disso são so depoimentos dos sobreviventes, um deles, asseverando
que BUZAID chegou a visitar os porões do DOI-CODI (Destacamento de
Operações de Informação – Centro de Operações de Defesa Interna)2131. A
inspiração autoritária de BUZAID, além de poder ser constatada a partir de
sua atuação política propriamente dita (como Ministro da Justiça e como
reitor da USP), pode também ser constatada em seus escritos técnicos. Para
ilustrar, basta analisar-se o opúsculo Em Defesa da Moral e dos Bons Costumes,
em que recorre aos pensadores do fascismo italiano para elaborar categorias,
percorrendo BUZAID, o reacionarismo de Vincenzo MANZINI e Giuseppe
MAGGIORE2132 (assim como vários intelectuais brasileiros).
Retomando a perspectiva instrumentalista, grande parte de seus aspec-
tos fundamentais, além de estar assentados em premissas muito próximas
daquelas oriundas da doutrina da segurança nacional, partem do pressuposto
assente de que o processo não é um simples instrumento de discussão de
direitos, ligados à esfera privada, expressão de “técnica e dialética”2133. Neste
ponto, novamente pode-se trazer à colação o pensamento de BUZAID, que
sustenta que o processo “é o instrumento que o Estado põe à disposição
dos litigantes para a realização da justiça. Esse é o primeiro fenômeno de
repercussão na ideia do Estado Democrático”2134. Ora, correspondendo o
2130. “O trabalho que se segue foi elaborado com o objetivo de propiciar à Comissão Interamericana de Direitos
Humanos vasta documentação sobre todos os aspectos da tenebrosa campanha difamatória injustamente
desencadeada contra o Povo e o Governo do Brasil, no momento exato em que este País colhes os frutos
da renovação política e do desenvolvimento econômico e social que lhe trouxe a Revolução Democrática
de 31 de Março de 1964”. BUZAID, Alfredo. Livro da Verdade. Brasília: Divisão de Segurança e Informa-
ções do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1970 . p. 01. Ainda, no Título I, Capítulo I chamado
“Não Há Presos Políticos no Brasil”: “a opinião pública mundial tem sido errôneamente informada a res-
peito do tratamento que estão recebendo no Brasil aqueles que praticam atos de terrorismo ou de subver-
são. Jamais foi presa ou processada qualquer pessoa que tenha manifestado ideias políticas contrárias ao
Govêrno ou que, no exercício da liberdade de profissão ou de associação para fins lícitos, tenha tomado
posição oposta à sustentada por qualquer órgão ou repartição oficial”. Ibidem. p. 01-02.
2131. “Outro professor, Professor Buzaid, que foi Ministro do Supremo Tribunal Federal, chegou até a fa-
zer visita aos porões do DOI-CODI”. BIERRENBACH, Flávio Flores da Cunha. In SPIELER, Paula;
QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Advocacia em Tempos Difíceis: ditadura militar 1964 – 1985.
2132. Cf BUZAID, Alfredo. Em Defesa da Moral e dos Bons Costumes. Brasília: Departamento de Imprensa,
1970. p. 21-22. Cf MACHADO, Rodolfo Costa. Alfredo Buzaid e a Contrarrevolução Burguesa de
1964: crítica histórico-imanente da ideologia do direito, da política e do Estado de Justiça. Dissertação
de Mestrado. São Paulo: PUCSP, 2015. p. 168.
2133. BUZAID, Alfredo. Um Sonho que se Realiza. Como Nasceu a Revista. In Revista de Direito Processual
Civil. a. 1. v. I. São Paulo: Saraiva, 1960. p. 06.
2134. BUZAID, Alfredo. Democracia y Proceso. In Revista de la Facultad de Derecho de México. t. XX. n.
77-78. México D.C: Universidad Autónoma de México, 1979. p. 882.
608 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
processo a um mero elemento de administração de justiça, a sua transfor-
mação em palco político e consecução dos fins estatais sobressai de maneira
cristalina. Não é à toa que a doutrina da segurança nacional estará amparada
em uma concepção instrumental de poder e da realização de seus objetivos,
consoante demonstrado quando da análise do discurso da Escola Superior
de Guerra2135. A supremacia do fato político2136 sobre todas as outras esferas
corresponde, inclusive, à perspectiva funcionalista que atravessa o discurso
da Escola Superior de Guerra, novamente coincidindo com alguns critérios
orientativos do instrumentalismo: “o Sistema Político é funcional na medida
em que as demandas da sociedade são respondidas com decisões ou parâme-
tros de decisão, que sejam acolhidas pelo ambiente social com um razoável
grau de satisfação”2137. No campo do desenvolvimento do discurso da Escola
Superior de Guerra, a noção de segurança se equipara, verdadeiramente, a
uma linguagem (bélica), apta a codificar as suas relações e permear todo o
universo processual penal, consoante já referido2138.
Além das críticas já tecidas no tópico anterior, não se pode perder de
vista que parte da aceitabilidade da perspectiva instrumentalista repousa na
precária compreensão, compartilhada por imenso setor doutrinário, dos sig-
nificados assumidos pelo Estado de Bem-Estar Social2139. Vale a pena trazer
aqui as lições de BUZAID, que ilustram perfeitamente como a perspectiva
“social” do direito está na base da fundamentação que oportunamente será
2135. PESSOA, Mário. O Direito da Segurança Nacional. Rio de Janeiro: São Paulo: Biblioteca do Exército:
Revista dos Tribunais, 1971. p. 122.
2136. De acordo com BUZAID “a formação de um partido único e a hipertrofia do Estado, que alarga os
seus domínios sobre todos os campos do pensamento, evidenciam que “o fato político” absorve o fato
econômico e o supera. A própria vivência nesses países denota que, acima das conjunturas econômicas
sujeitas a contínuas variações, está a hegemonia do Estado, que dita regras ao fenômeno social, subor-
dinando-o à política superior do partido dominante”. BUZAID, Alfredo. A Missão da Faculdade de
Direito na Conjuntura Política Atual. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
v. 63. São Paulo, 1968. p. 76.
2137. ESCOLA SUPERIOR DE GUERRA. Manual Básico. v. II. Rio de Janeiro: Escola Superior de Guerra,
2014. P. 35.
2138. “Nos Estados Unidos, a segurança nacional tornou-se uma linguagem: uma linguagem própria a tudo
o que diz respeito ao Império. A segurança nacional é o valor do qual se fala o tempo todo e que não
precisa ser explicada nem justificada: ela é anterior a toda reflexão ou discussão, o pressuposto do qual
se imagina que todos estejam muito conscientes”. COMBLIN, Pe Joseph. A Ideologia da Segurança
Nacional: o poder militar na América Latina. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1978. p. 106.
2139. “É essa evidência que o modismo da “instrumentalidade do processo” camufla, ou conscientemente –
perversidade ideológica, a ser combatida, ou por descuido epistemológico – equívoco a ser corrigido.
Ele parece ignorar, ou finge ignorar, o conjunto de fatores que determinaram uma nova postura para o
pensar e aplicar o direito em nossos dias, como sejam a crise da razão instrumental, severamente posta
a nu neste século, os avanços originados pelos estudos semiológicos, a revalorização do político, a
partir dos desencantos existenciais recolhidos da experiência do capitalismo tardio e da derrocada do
socialismo real, a crise do Estado de Bem Estar Social e, principalmente, as revoluções que têm sua raiz
no progresso técnico-científico, acelerado depois da Segunda Grande Guerra Mundial”. CALMON DE
PASSOS, J. J. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. In ________. Ensaios e Artigos.
v. I. Salvador: JusPodium, 2014. p. 33.
CAPÍTULO IV 609
uma pilastra do instrumentalismo:
“Entre os extremos do liberalismo político do século XIX e das ditaduras do
proletariado do século XX nasce um novo regime, conhecido por democracia
social. Diante da pregação marxista, que considera a luta de classes com a
causa primordial da exploração dos trabalhadores, verificaram os publicis-
tas, filósofos e pensadores que, não sendo possível salvar a liberdade em sua
pureza originária, era necessário salvar pelo menos a democracia. Já lem-
bramos que a primeira grande paixão da democracia fora a liberdade. Mas
uma paixão se substitui por outra. A concepção individualista dos direitos
humanos, diante dos tremendos sucessos dos últimos cem anos, foi cedendo
lugar a uma concepção dos direitos sociais”2140.
No mesmo sentido são as palavras de Miguel REALE:
“tenho dúvida de que igual sentido de equilíbrio e de composição, a salvo
de modelos ideais irrealizáveis, norteará a fixação dos demais elementos
institucionais da democracia brasileira, que já foi incluída na categoria das
“democracias sociais” Equivocam-se aqueles que, ancorados em protótipos do
passado, pretendem ver antidemocracia ou pseudodemocracia toda vez que
se acrescenta o qualificativo “social” ou “econômica” à palavra “democracia, a
qual seria bastante por si mesma. Nenhuma adjetivação da “democracia”, aos
olhos de tais saudosistas, seria válida, exceto a “liberal”, de sua preferência”2141.
No caso de DINAMARCO, o sistema processual é torcido em direção ao
que o autor concebe como “efetividade do processo”2142. Todavia, tais orienta-
ções, feitas de forma indistinta aos campos civil e penal (base de uma teoria geral
do processo), faz do juiz um ator político, “com forte influência da superada Fi-
losofia da Consciência, deslizando no Imaginário e facilitando o surgimento de
Juízes Justiceiros da Sociedade”2143. E, assim, este modelo de processo se alinha
facilmente a todo o arquipélago conceitual herdeiro do liberalismo racionário
italiano, conjugado em boa medida com a ideologia autoritária brasileira dos
2140. BUZAID, Alfredo. A Missão da Faculdade de Direito na Conjuntura Política Atual. In Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 63. São Paulo, 1968. p. 97. Ainda: “Esta nova
categoria de direitos, denominados direitos sociais, resulta da nova posição o homem, considerado não
mais individualmente um em face do outro, mas como titular de direitos em face da sociedade, que tem
por seu turno deveres para com os membros que a integram”. Ibidem. p. 99.
2141. REALE, Miguel. A Experiência Jurídica Brasileira. In Revista da Faculdade de Direito da Universida-
de de São Paulo. v. 69. n. 02. São Paulo, 1974. p. 28. Ainda: “Esse modo de ver revela apenas desco-
nhecimento de que, com o termo “democracia social”, o que se quer significar é uma fase do Estado de
Direito, o qual deixa de ficar vinculado à “democracia liberal de feitio jurídico-formal, para superá-la,
no sentido de uma ordem institucional que possibilite os processos de ação indispensáveis a um Estado
que deve interferir, constantemente, na vida econômica, quer supervisionando as atividades privadas,
quer suprindo-lhes as deficiências, quer atuando ele mesmo como empresário, posta, como já disse, a
idéia de planejamento no centro da ação política e administrativa”. Ibidem. p. 29.
2142. ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço. Para um Processo Penal Demo-
crático: crítica à metástase do Sistema de Controle Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 79.
2143. ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço. Para um Processo Penal Demo-
crático: crítica à metástase do Sistema de Controle Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 79-80.
610 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
anos 30 e posteriormente, já com a guinada economicista (Roberto CAMPOS
e Eugênio GUDIN), reconfigurado. Desta forma, em que pese toda a tradição
que esta perspectiva tem no direito processual brasileiro, ela não pode ser outra
coisa que antidemocrática2144: propõe a desformalização do processo, com o
consequente abandono do devido processo legal2145, propõe uma espécie de
desenfrada simplificação processual, ao custo de várias garantias processuais2146,
sem falar da hipertrofia dos poderes judiciais2147.
Esta plasticidade da noção de instrumentalidade – adaptabilidade a
diferentes contextos políticos (ao menos no nível de discurso declarado)2148,
2144. ROSA, Alexandre Morais da; SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço. Para um Processo Penal Demo-
crático: crítica à metástase do Sistema de Controle Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 81. No
mesmo sentido CALMON DE PASSOS: “Acreditar-se e dizer-se que o fundamental é a tutela jurídica,
sendo o processo (prestação de atividade jurisdicional) o acessório é adotar-se postura ideologicamente
perigosa, de todo incompatível com o ganho civilizatório que a democracia representa como forma de
convivência política. CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, Poder, Justiça e Processo: julgando os que
nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 68.
2145. Vale a pena transcrever as palavras de CALMON DE PASSOS, que narra experiência pessoal que nos
dá segurança sobre esta impressão relativamente ao devido processo: “Ouvi de um eminente mestre da
USP, em palestra proferida na cidade de Campinas, que precisamos, em nosso país, libertarmo-nos do
fetiche do devido processo legal, que às vezes opera negativamente em confronto com o valor maior da
efetividade e da celeridade processual, vale dizer, da tutela jurídica. Afirmativa desta natureza preocupa
duplamente. Ela faz suspeitar haver identidade entre a garantia do devido processo legal e o formalismo
jurídico em detrimento da segurança jurídica, o que é manifestamente falso, sem esquecer que aponta,
em verdade, para o endeusamento do arbítrio judicial”. CALMON DE PASSOS, J. J. Direito, Poder,
Justiça e Processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 69. Cândido Rangel
DINAMARCO, responde ao professor baiano, através de uma fórmula já identificada na retórica da
década de 30 e 40, ou seja, a do “equilíbrio”: “recente escrito de Calmon de Passos eleva a níveis exa-
gerados o significado da garantia do devido processo legal, ao propor um suposto contraste entre ela e
as modernas conquistas inerentes à instrumentalidade do processo. Descrente dos juízes de sua terra e
deste planeta, crê o mestre baiano que essa fulgurante tese seja responsável por uma imensa irresponsa-
bilidade dos magistrados e total falta de confiabilidade do sistema processual, tachando-a de “arma na
mão dos sicários”. Forremo-nos de posturas maniqueístas e não pensemos que todo o bem esteja de um
lado e todo o mal, de outro. A segurança dos litigantes, cultivada pelo due process na medida em que
limita os poderes a serem exercidos pelo Estado-juiz, é um valor elevadíssimo, mas não tão elevado ou
absoluto que legitime o esclerosamento, ou engessamento do sistema processual. Seria injusta e depre-
ciativa a esse poderoso instrumento do Estado democrático de direito a afirmação de sua destinação a
aniquilar os anseios por um processo de feição humana, no qual o juiz é constantemente conclamado
a exercer sua sensibilidade ao valor do justo e do socialmente legítimo. Os princípios devem conviver
harmoniosamente na ordem constitucional e na processual, em busca de soluções equilibradas. DINA-
MARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 15.
2146. Sobre a aceleração processual, Cf GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Risco e Processo Penal. 2 ed. Sal-
vador, JusPodium, 2015. Cf BARONA VILAR, Silvia. Seguridad, Celeridad y Justicia Penal. Valencia:
Tirant lo Blanch, 2004;
2147. “Um desses frutos perversos, ou peçonhentos gerados pela “instrumentalidade” foi a quebra do equi-
líbrio processual que as recentes reformas ocasionaram. Hipertrofiaram o papel do juiz, precisamente
o detentor de poder na relação processual, portanto o que é, potencialmente, melhor aparelhado para
oprimir e desestruturar expectativas socialmente formalizadas em termos de segurança do agir humano
e previsibilidade de suas consequências. Privilegiaram, de outra parte, o autor, justamente aquele a
quem cabe o dever ético e político de comprovar o inelutável da sujeição do outro a sua pretensão”.
CALMON DE PASSOS, J. J. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. In ________.
Ensaios e Artigos. v. I. Salvador: JusPodium, 2014. p. 41.
2148. Tome-se como referência as palavras de ONDEI, a justificar o uso dos poderes instrutórios do juiz,
reproduzindo a tese de CARNACINI de que se trata de mera opção ideológica: “o autoritarismo do juiz
não deve ser um fim em si mesmo, mas destinado somente ao controle da recíproca lealdade processual
e da liberdade do contraditório para garantir a paridade do jogo”. ONDEI, Emilio. Liberalismo o Autori-
tarismo Processuale? In Rivista di Diritto Processuale. v.7. n. 1. Padova: CEDAM, 1952. p. 185. Tem-se
claramente aqui, um autoritarismo instrumental que coincide vivamente com a instrumentalidade em
CAPÍTULO IV 611
constitui sua principal característica, que deve ser reconhecida e evitada. Em se
tomando como paradigma a doutrina da Escola Superior de Guerra, se cons-
tatará esta mesma maleabilidade conceitual, capaz de se adaptar a distintos
horizontes políticos: “a natureza instrumental da doutrina permitia – como se
pode observar em sua evolução – mudanças de ênfase e mesmo de conteúdo
dos conceitos. Eles têm plasticidade e se amoldam a conjunturas novas”2149.
Se por um lado a noção de instrumentalidade elevou a níveis impen-
sáveis os poderes dos juízes – resguardados pela concepção publicística de
processo – se verifica, na intransigente retórica que devota espaços cada vez
maiores à politização completa do judiciário – um pretenso discurso “apo-
lítico” a lhe dar sustentação, o que sem dúvidas, é paradoxal. No campo do
processo penal, esta discussão será tratada a partir do ângulo dos sistemas
processuais penais. Tal fenômeno pode ser constatado no pensamento de
BEDAQUE, para quem “a concepção de que o reforço da autoridade do juiz,
que dá origem ao chamado processo inquisitivo, corresponde a regimes não
democráticos de governo, é absolutamente infundada”2150. Prossegue o autor:
“aquilo que se convencionou chamar de processo acusatório, onde os poderes
de iniciativa das partes são levados a extremos, resulta de um individualismo
político e filosófico já ultrapassado, pois não atende à realidade socioeconô-
mica do Estado moderno, cuja atividade é toda voltada para o social”2151.
Este discurso acaba sendo repassado ao processo penal. Um juiz inerte
equivaleria, de acordo com um mantra que percorre esta orientação, a um
ator político do século XIX, não mais adequado às exigências de um novo
Estado intervencionista. Ademais, retira-se do campo de discussão quaisquer
contornos políticos mais aprofundados (como se verificou no discurso de
PICÓ I JUNOY). Inclusive TARUFFO se encarregará de alinhar-se à tal
postura. Assevera o processualista italiano, apesar de países como Estados
Unidos, França e Alemanha terem introduzido poderes instrutórios ao juiz,
nem por isso se tornaram países antidemocráticos.
Este argumento é em demasia frouxo e epistemicamente problemático,
sua faceta “negativa”, coincidentemente ou não, com a mesma expressão de ROCCO, de “desflorestar
as nulidades”. Ibidem p. 187.
2149. COSTA, Vanda Maria Ribeiro. A Escola Superior de Guerra e a Nova República. In Política e Estraté-
gia. v. III. n. 2. 1985. p. 263.
2150. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1994. p. 75.
2151. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1994. p. 75.
612 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
pois pressupõe haver uma simetria entre sistema acusatório e inquisitório,
com todas as suas correlações políticas. Tal forma de se pensar é simplista e
reducionista. Sem falar que, como adverte BACHELARD, os “obstáculos
epistemológicos” sempre andam em pares. A hipótese de que pode haver
convivência entre poderes judiciais e a adoção de um sistema processual de-
mocrático é pensada tendo como correlação, de outro lado, a passividade
do juiz em um sistema autocrático. Preliminarmente, deve-se afirmar que a
qualificação de acusatório e inquisitório, recorrentemente tomada a partir da
separação das atividades das partes, não deve ser tomada de forma heurística
(um modelo tendo exatamente as características reversas do modelo con-
trário), sob pena de os critérios construídos para identificá-los se tornarem
meramente contrafáticos (isto é, meras ferramentas metodológicas). Ad argu-
mentandum tantum, tomemos como verdadeira a hipótese da possibilidade de
um juiz ativo em um sistema democrático/acusatório. Agora, se deve refletir
sobre a perspectiva oposta: em que momento histórico foi possível verifi-
car-se um juiz passivo em um Estado autocrático? O que tais autores não
demonstram – daí toda a falibilidade de seus pretensos argumentos históricos
(contados a partir exclusivamente de um determinado ângulo político) – é a
possibilidade de convivência de um juiz passivo em um Estado autoritário.
Evidentemente, porque tal circunstância jamais existiu. O incremento dos
poderes judiciais consiste na sobrevivência de uma determinada concepção
de juiz que logrou êxito em períodos autoritários, e que se perpetuou através
das democracias ocidentais, através de constantes ressignificações.
Qual o critério, portanto, que tal narrativa tradicional usou para iden-
tificar juízes considerados passivos em sistemas tidos como antidemocráticos?
Simples. A passividade do juiz é tomada exclusivamente a partir da iniciativa
da ação (princípio da inércia da jurisdição). Portanto, a clássica concepção do
sistema acusatório como um processo em que a ação é promovida por órgão
distinto da acusação ganha foros de narrativa oficial ou majoritariamente
construída. Mas veja-se que belíssimos resultados teremos: a) as Ordenações
de 1670 (símbolo máximo da Inquisição), seriam na verdade, acusatórias2152,
2152. O artigo 6º das Ordenações de 1670 afirma o seguinte em seu Título III (Das Queixas, Denúncias e Acu-
sações): “Nossos procuradores e aqueles dos senhores farão um registro para receber e tomar por escrito
as denúncias que serão circunstanciadas e assinadas pelos denunciantes, se ele souber assinar; senão
elas serão escritas em sua presença pelo secretário que as recepcionará”. O mais interessante aqui, é que
tais Ordenações, discutidas no Parlamento francês e presididas pelo chanceler Séguier, cujo relatório foi
realizado em conjunto pelo chanceler Pussort, constam de anotações de trabalho e discursos. Vejamos as
palavras de Pussort sobre o artigo: “Pussort disse que os Procuradores do Rei são as verdadeiras partes
em matéria criminal e que não parece razoável iniciar um processo sem a sua participação”.
CAPÍTULO IV 613
uma vez que os Procuradores do Rei (precursor do Ministério Público), eram
os responsáveis pela propositura da acusação. Outra resultado a que se chega
através da fórmula da separação de funções como critério primordial para se
auferir um modelo acusatório: o código de processo penal mussoliniano – não
obstante tudo o que se disse a respeito dele – era acusatório (inclusive este
era o discurso oficial, de um processo penal em consonância com a tradição
liberal). Como se pode perceber, somente uma concepção vazia de sistema
acusatório pode se sustentar em torno deste critério. Evidentemente, se por
um lado não se pode ter um modelo acusatório sem separação de funções
obviamente que tal critério é ainda fraco demais para garantir a sua validade.
Isso explica, ao menos parcialmente, como e porque a história brasileira do
processo penal, e especialmente o código de 1941, é pensado como inserido
dentro de “nossa tradição liberal”.
Mas não é só. Além dos inúmeros problemas elencados neste ensaio, as
fórmulas ressignificadas de autoritarismo acabam por atingir outras tantas ca-
tegorias que ainda não eram objeto de discussão na época, como por exemplo,
as provas ilícitas. Não há muitas dúvidas de que uma postura instrumenta-
lista acabará orientando o sistema processual no sentido de aceitação, em
maior ou menor nível, das ilegalidades (a exemplo das nulidades). Neste
sentido, a posição instrumentalista indica muito bem o caminho a ser tri-
lhado – e que foi construído claramente a partir da redação do art. 157 do
CPP (que excepcionalizou a inadmissibilidade das provas obtidas por meio
ilícito, introduzindo limitações à esta garantia a partir de deslocadas teorias
norte-americanas, como a da fonte independente e da descoberta inevitável):
“não se pode, todavia, concordar com a absoluta desconsideração das provas
ilícitas. Imagine-se a situação do magistrado que, sabendo da existência de
provas que permitirão o esclarecimento dos fatos sobre os quais ele deverá
decidir, não possa determinar a sua produção”2153. Mais adiante prossegue o
autor: “inadmissível que irregularidades cometidas na colheita da prova im-
peçam a sua apresentação e, possivelmente, uma decisão justa. Deveria o juiz
criminal absolver um criminoso, ou condenar um inocente, apenas porque
não pôde tomar conhecimento de um meio de prova obtido ilicitamente”?2154.
2153. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1994. p. 102.
2154. O autor faz uma ressalva nas edições posteriores do livro, afirmando:“quando da elaboração do trabalho
não estava em vigor ainda a nova Constituição, que regulamentou a matéria, vedando, de forma absoluta
e genérica, as provas ilícitas”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 105. Nota. 246.
614 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Contudo, apesar da nova ordem constitucional, segue o autor afirmando:
“apresentando-se essa excepcional, o julgador, ao tomar conhecimento da
existência de uma prova, determinaria sua produção, ainda que obtida por
meio ilegal. A eventual ilicitude não pode afastar por completo o poder ins-
trutório do juiz. No caso em tela, esse poder seria ainda maior, visto que não
importaria a parte interessada pretender trazê-la aos autos. Aqui, a iniciativa
probatória seria exclusiva do magistrado2155.
Do ponto de vista da perspectiva instrumentalista então, o juiz teria
poderes instrutórios ainda maiores: seria dele exclusivamente a prerrogativa
de fazer introduzir no processo provas vedadas constitucionalmente! Como se
pode verificar, aquilo que a Constituição estabelece como uma garantia – tida
na perspectiva da instrumentalidade como formalidade prescindível – acaba
se constituindo como um entrave à persecução penal, que acaba por não
conhecer limites. O arcabouço teórico da progressiva erosão desta garantia,
que acabou se consumando com a elaboração do atual art. 157 do CPP, já
estava inserida nesta autoritária concepção de processo. Vejamos o que afirma
o autor em comento:“não obstante a redação constitucional, propõe-se so-
lução menos radical, no sentido de se admitir a prova ilícita em função da
importância do bem jurídico envolvido no processo”2156. Portanto, em crimes
graves, a prova ilícita deveria ser permitida. O que em outras palavras significa:
em crimes graves, não se obedece a garantia da proibição da prova ilícita. E,
assim, seria possível se atingir a finalidades “metajurídicas” do processo.
Como se sabe, diversos ativismos se sucedem na tentativa de elaborar
uma proposta de processo penal que ao fim, tome a Constituição como uma
ilustre desconhecida, sejam eles de cariz socialista, fascista ou gerencial, todos
eles a provocar fissuras em um processo de matriz constitucional2157.
O avanço do processo penal, com o surgimento de novas categorias
processuais penais, não se desembaraçou das leituras autoritárias2158. Portanto,
2155. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1994. p. 106.
2156. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes Instrutórios do Juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1994. p. 106.
2157. COSTA, Eduardo José da Fonseca. Los Citerios de la Legitimación Jurisdiccional Según los Activismos
Socialista, Facista y Gerencial. In Revista Brasileira de Direito Processual. n. 82. a. 21. Belo Horizonte:
Forum, 2007. p. 216.
2158. Neste sentido vale à pena transcrever as palavras de SILVEIRA e SILVEIRA: “embora seja difícil
reconhecer, o fato é que o otimismo daqueles momentos de glória parecer ter se transformado em per-
plexidade. Os arroubos autoritários das forças conservadoras ressucitaram velhos fantasmas e estão
transformando a realidade construída ao longo de muitos anos de lutas. O momento parece ser de grande
retrocesso e risco para nossa jovem democracia. SILVEIRA, Sebastião Sérgio da; SILVEIRA, Ricardo
dos Reis. Processo Penal e Democracia. In MELLO, Cleyson de Moraes; COELHO, Nuno M. M. S.
CAPÍTULO IV 615
ao que parece, o instrumentalismo garantiu a todas estas espécies de receitas
antidemocráticas de proceso, uma sobrevida. Ao se infiltrar radicalmente no
campo da dogmática processual (penal), acabou por renovar, combinando
sincreticamente, fórmulas dos ideólogos autoritários das décadas de 30 e 40,
abraçou as categorias processuais penais herdadas do liberalismo reacionário
italiano, criou uma metanarrativa da acusatoriedade do código de processo
penal de 1941 e de grandes intelectuais que auxiliaram – pela sua acriticidade
ou adesão aos postulados da defesa social italiana – na construção de nossas
figuras processuais e que soube importar, construindo no núcleo do processo,
a ideologia da segurança nacional. Além disso, graças à sua plasticidade, vai
incorporando todas as mais recentes categorias processuais à sua metanarra-
tiva, na qual os fins (antidemocráticos) justificam os meios, onde pacificar é
a meta de uma ideia de jurisdição tomada como fenômeno de poder. E, sig-
nificativamente, foi capaz de articular todas estas propostas antidemocráticas
como se de fato se tratasse de uma revolução constitucional democrática, ao
manusear, moldar e fabricar categorias aparentemente em consonância com
uma perspectiva de Estado que surgia como esperança no raiar da Constitui-
ção de 1988, esperança que se revelou fugidia.
O atual quadro de crise do processo penal deve muito a tal forma de se
conceber a democracia. Continuamos reféns de velhas ideias vendidas como
novas promessas. O resultado, como a politização do judiciário, apenas para
ficar com este epifenômeno, já se apresentava. E não foram poucos os aplau-
sos que em nível doutrinário se fizeram para esta perspectiva. Várias reformas
foram feitas no código de processo penal, aparamentadas pelo mesmo arsenal
semântico e linguístico e cujo resultado jamais foi uma mudança completa
no sistema, tido pela narrativa oficial como “acusatório”.
Não se trata de um evento tipicamente brasileiro. Apenas para tomar-se
como exemplo, os professores de direito continuaram ensinando as mesmas
doutrinas que tinham ensinado quando do regime nazista, na Alemanha.
Por exemplo tem-se Hans Welzel, que desenvolveu a teoria finalista da ação,
“cuja eliminação dos critérios racionais do direito penal encaixava dentro do
quadro geral do Terceiro Reich”, muito embora não tivesse prevalecido sobre
teorias mais radicais. Segundo MULLER, WELZEL continuou ensinando
que o direito penal possuía uma força moral positiva. Os valores defendidos,
segundo MULLER, antes de 1945 foram “a lealdade ao Volk, ao Reich e a
Direito, Sociedade e Democracia. Juiz de Fora: Editar, 2016. p. 32.
616 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
seus líderes, obediência à autoridade de Estado e a disposição de defendê-lo
com armas, ao passo que depois se converteram em respeito pela vida, saúde,
liberdade e a propriedade alheia”2159.
O desinteresse dos juristas pela historia das ideias explica, também par-
cialmente, porque é tão difícil se romper com o passado. Chegado ao fim este
capítulo, forçoso concluir que a noção de instrumentalidade não serve (rectius,
nunca serviu) a propósitos democráticos.
PROCESSO PENAL E LIBERALISMO BRASILEIRO: PARA
UMA CRÍTICA DA RAZÃO CÍNICA
Quando Peter SLOTEDIJK descreve o cinismo como uma nova face
da ideologia, trata de inverter, ou melhor, apresentar, sob a forma de um
paradoxo, a falsa consciência ilustrada2160. Se retomarmos aqui a máxima
de MARX de que a ideologia é aquilo que vela o mundo, pensamento
estetizado na máxima do valor da mercadoria (que esconderia o abjeto de
todas as relações sociais que alegoricamente a acompanhariam), a ideologia
se apresenta estreita e umbilicalmente coligada à ideia matriz de alienação
e de falsa consciência. Como destacaria ZIZEK, a máxima marxiana seria
apreendida por um “eles não sabem o que fazem”. Evidentemente, a crítica
marxiana peca por certa ingenuidade, consagrada naquela tarefa desveladora
da crítica ao capital, para não dizer de sua completa obscuridade no que diz
respeito à tríade lacaniana do real, imaginário e simbólico, que permitiria
uma análise mais acurada sobre o sinthoma.
A crítica da razão cínica de SLOTERDIJK, ao se apresentar como uma
“falsa consciência ilustrada”, permitiria, mais uma vez de acordo com ZIZEK,
a sua concretização como um “eles sabem o que fazem, mas mesmo assim o
fazem”. Esta razão cínica deixa de lado aquele atributo de suma ingenuidade,
para se assumir como uma espécie de espelho convexo de si mesma, garan-
tindo, com isso, duas coisas: a) a perpetuação da ideologia e não justamente
o que lhe imputou o pensamento neoliberal, de sua autodestruição; b) a
transformação da ideologia numa ideologia de segundo grau (ideologia da
ideologia2161), que funciona através da catarse, da metonímia (tomar a parte
2159. MULLER, Ingo. Los Juristas del Horror: la justicia de Hitler: el pasado que Alemania no puede dejar
atrás. Caracas: Actum, 2006. p. 320-321.
2160. Cf SLOTERDIJK, Peter. Crítica da la Razón Cínica. Madrid: Siruela, 2004.
2161. ZIZEK, Slavoj. O Espectro da Ideologia. In _______. Um Mapa da Ideologia. São Paulo: Contraponto,
1996. p. 25.
CAPÍTULO IV 617
pelo todo). Se, a partir de então, a ideologia se apresenta mais ideológica do
que a ideologia, parafraseando aqui o pensamento de BAUDRILLARD, a
ideologia se cristalizaria numa tropologia transpolítica. A ideologia, portanto,
se apresentaria metafórica por excelência.
Retornemos ao pensamento de SLOTERDIJK, por um minuto, a fim
de lhe dar, novamente, voz. O cinismo não tolera a transgressão direta da
regra, muito menos a sua assunção. O cínico é acometido de uma prefigu-
ração, um estádio prévio, que duplica a imagem do objeto, na cisão entre
o sujeito de enunciação e enunciado. O cinismo, portanto, faz derivar um
objeto de sua antítese, faz surgir uma fenda, uma ferida irrecuperável entre o
sujeito da enunciação e o próprio enunciado, cristalizando, consolidando uma
estética na qual o próprio sujeito passa a ser capturado pelo objeto. Melhor:
seduzido pelo objeto! Eis como a moral é investida de um potencial catéxico
da imoralidade, como o humano é impelido a uma compulsão pelo inumano,
como a ideologia é fomentada já não por uma anti-ideologia (lembrando que
o pensamento dito pós-ideológico caracteriza esta sedimentação do “saber”,
da ilusão, esquecendo-se do “fazer”), mas por uma ideologia de segundo grau,
que lhe transmite uma aparência de realidade ao que não é mais real. O locus
da crítica à ideologia permitiria, por convenção, como forma inessencial ao
sujeito-suposto-saber uma espécie de transcendentalismo, de acesso privilegia-
do à desilusão das formas. De toda a sorte, a crítica da ideologia, neste sentido
de falsa consciência, não seria a mais sublime captura do sujeito na própria
ideologia? Nas palavras de ZIZEK, “a lição teórica a ser extraída disso é que
o conceito de ideologia deve ser desvinculado da problemática “representa-
tivista”: a ideologia nada tem a ver com a “ilusão”2162. Em outras palavras,
trata-se de como ocorre a substituição da ideologia pela fantasia ideológica.
De acordo com ZIZEK, a ideologia não é uma construção do imaginário
coletivo ou algo que sirva como um adorno para esta realidade sócio-políti-
ca. O funcionamento sintomal da ideologia permanece do lado do saber, ao
passo que a fantasia ideológica se apresenta como uma ilusão, um erro, que
estruturaria a própria realidade2163. Tratar-se-ia de uma espécie de servidão
voluntária, de como a fantasia ideológica opera a partir de um “sabemos que
é uma ilusão, mas mesmo assim a queremos”. A ideologia trabalha a partir
2162. ZIZEK, Slavoj. O Espectro da Ideologia. In _______. Um Mapa da Ideologia. São Paulo: Contraponto,
1996. p. 12.
2163. ZIZEK, Slavoj. Eles Não Sabem o Que Fazem: o sublime objeto da ideologia. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1990. p. 63.
618 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
da constatação de que desejamos que as coisas sejam assim, em virtude da
inexistência de outra alternativa.
Este o caminho percorrido por ZIZEK, a fim de identificar que uma
forma espectral da ideologia remete ao problema identificado por Lacan
acerca do Real. No Real não falta nada. Toda falta, todo excesso já é opera-
dor do simbólico. Doravante, porquanto não há um “fora” do Real que não
prometa e que não se ofereça como um espectro, iniludível, a compor a zona
transfronteiriça entre a realidade (sempre simbolizada) e o Real. O rastro é
inapagável assim como a simbolização restitui, por assim dizer, aquela pujança
e plenitude do Real. Se tomarmos em consideração o ensaio de Derrida2164
a respeito de MARX veremos que justamente se apresentam, na mais pura
espectralidade, aquelas contradições ontologizadas, diagnósticas de um ma-
niqueísmo entre aparência e realidade. E é justamente através de MARX e
de seu materialismo que se poderia chegar à conclusão desta espectralidade
ancestral. Não existe realidade sem espectro. A realidade apenas pode ser
compreendida a partir de uma espécie de suplemento espectral, deste diferi-
mento sem medida, sem rastro, deixado pelas bordas do simbólico. Por certo
que esta compreensão não era desconhecida da hermenêutica filosófica e de
todo o movimento da linguistic turn. Para LACAN, a realidade já é sempre
reduto do simbólico, subjetivizada, “socialmente construída”, se se quiser, a
partir da sociologia construtivista de BERGER e LUCKMANN2165. Todavia,
a simbolização sempre tende ao fracasso, pois não consegue simbolizar com-
pletamente o Real. Sempre há excedência (sem excesso) do Real em relação
ao simbólico. “Este real (a parte da realidade que permanece não simbolizada)
retorna sob a forma de aparições espectrais”2166. Trata-se desta aparição espec-
tral que colmata a lacuna do Real. Para que a realidade apareça enquanto tal,
algo deve sofrer um processo de foraclusão.
Esta fantasia ideológica, esta espectralidade se apresenta, mais clara-
mente na completa injustificação da lei, daquela ausência de fundamento que
a erige, que a promove a partir de um pensamento tautológico. Disso já se
ocupou BENJAMIN2167 em sua Para Uma Crítica da Violência” e de maneira
2164. DERRIDA, Jacques. Espectros de Marx. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994.
2165. BERGER, Peter L; LUCKMANN, Thomas. A Construção Social da Realidade: tratado de sociologia
do conhecimento. Petrópolis: Vozes, 2003.
2166. ZIZEK, Slavoj. O Espectro da Ideologia. In _______. Um Mapa da Ideologia. São Paulo: Contraponto,
1996. p. 26.
2167. BENJAMIN, Walter. Para Uma Crítica da Violência. In Escritos Sobre Mito e Linguagem. São Paulo:
Duas Cidades, 2011.
CAPÍTULO IV 619
ainda mais profunda e radical, DERRIDA2168, em Força de Lei. A tautologia
fundante de “a lei é a lei” comprova que o ato fundador não passa de violência.
Se, portanto, a ideologia não pode aparecer meramente como um des-
cortinamento daquela realidade serviçal à dominação, se tampouco pode ser
subsumida ao cinismo tal qual compreendido por SLOTERDIJK – enquanto
falsa consciência ilustrada – deve-se ter em mente que, portanto, não resta
alternativa senão a de colocar a ideologia em um ponto externo, simbiótico,
em relação a si mesma. Esta a razão pela qual uma crítica da ideologia se tra-
veste da mais pura ideologia. Esta a razão por que a crítica da ideologia sempre
carrega consigo um vício insanável de se autoproclamar um “mais-que-um”,
um fantasma quiçá “autopoiético”. Pensar numa crítica à ideologia seria se
colocar do lado do Real, do lado daquilo que sobra, do que transborda. Esta
a razão fundamental, pela qual eventual contemplação da realidade já recai
diretamente sobre a simbolização. E desta arte, como não poderia deixar de
ser, se compromete, se ajusta, se autocoloca como própria ideologia, pela
adesão parasitária a certo discurso. Uma denúncia não-ideológica da ideo-
logia presumiria a capacidade de o sujeito da enunciação se colocar em uma
crisálida que lhe garantiria imunidade à própria simbolização.
Assim sendo, forçoso reconhecer que uma crítica da ideologia se cons-
titui como um enunciado performático (da pura ideologia). Essencial aqui
compreender que a operação ideológica torna despiciendas as razões invocadas
pelo “fazer” – se verdadeiras ou falsas. Tomem-se como exemplo as chama-
das guerras “preventivas”, as ocupações de territórios baseadas na “proteção
de direitos humanos”. Pouco importa que realmente existam ou não tais
violações. Desde a partir do modelo descrito por SLOTERDIJK, é possível
se mentir dizendo a verdade. Portanto, não existe um “lado de lá” da ilusão,
que corresponderia a um local privilegiado de acesso à verdade. Seria diverso
quando apontados estes dardos para o processo penal, em específico, para
aquilo que tradicionalmente, a partir da obra de Alessandro BARATTA2169,
se apresentou como ideologia da defesa social?
A falta de uma “imaginação processual”, parafraseando aqui Jock
YOUNG2170, resulta de certo compromisso, embora não descompassado, da
2168. DERRIDA, Jacques. Força de Lei: o fundamento místico da autoridade. São Paulo: Martins Fontes,
2011.
2169. Cf BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Re-
van, 2002.
2170. YOUNG, Jock. Criminological Imagination. Cambridge: Polity Press, 2011.
620 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
compreensão da ideologia como falsa consciência. Em resumo bastante força-
do da noção trazida por BARATTA, tem-se que a ideologia da defesa social,
que legitima o sistema punitivo em última instância (apesar de inúmeras
teorias que comprometeriam seus princípios fundamentais – com especial
apreço pelo labelling approach), esconde em seu seio a seletividade e a utili-
zação do sistema punitivo a fim de proteger o modo de produção capitalista.
Pode-se compreender a criminologia crítica, no que guarda respeito à obra
de BARATTA, como uma tentativa de demonstrar que o sistema punitivo
está moldado, estruturado pela ideologia da defesa social. Esta ideologia, por
seu turno, se arvora em alguns princípios, cuja desmistificação foi realizada
por inúmeras outras teorias, culminando com a teoria do etiquetamento. Ao
potencial disruptivo do labelling approach, referentemente à ontologização do
delito, soma-se o legado marxiano que adicionará o caráter de incapacitação
seletiva do sistema punitivo. Grande parte da criminologia brasileira, aderente
às imprescindíveis lições de BARATTA, incorpora justamente esta espécie de
conformação com o denuncismo da falsa consciência que imanta o sistema
punitivo brasileiro. O questionamento que se deve trazer é: estabelecidos estes
parâmetros, uma crítica da ideologia como falsa consciência é suficiente? E
para além, esta crítica à ideologia não acaba trazendo inúmeros pontos cegos,
ao se pretender ideologicamente imune?
Veja-se que esta rede discursiva criminológica, que segue de perto os
passos de BARATTA parte do pressuposto, anteriormente delineado, que
permitiria uma série de construções acerca do sistema punitivo, a saber: a)
que o sistema punitivo seja uma estrutura não simbolizada, isto é, que se
situaria do lado de lá do simbólico, isto é, do lado do Real; b) que a tomada
de posição crítica à ideologia reprodutora do modo de produção capitalista
não fosse, por ela mesma, ideológica; c) que não houvesse um espaço de pura
espectralidade nessa dimensão transfonteiriça entre o simbólico e o Real a
retornar, a diagnosticar que a oposição ontologizada de um confronto entre
aparência e realidade não passa de uma pseudo-constatação.
Parece fundamental, preliminarmente, deslocar este espaço de certo
denuncismo escatológico sobre um para-fora do simbólico. Se há, aqui, uma
possibilidade de pensar a ideologia – em especial a da defesa social – haveria
a necessidade, preliminar, de considerar que há um espaço vazio, que não
pode ser ocupado previamente. Esta a condição de possibilidade de uma
crítica à ideologia. Se há, portanto, este espaço vazio, imune à ideologia, há
CAPÍTULO IV 621
que se reconhecer, pela força da contiguidade, uma espécie de zona cinzenta,
de ponto cego da própria ideologia, que ela não pode conhecer, que consis-
te naquilo que ALTHUSSER denominou como “aparelhos ideológicos do
Estado” (família, escola, política, religião, direito, etc)2171. Certo que para
ALTHUSSER os aparelhos ideológicos do Estado não se confundiriam com
o próprio aparelho repressivo (Administração, Exército, Polícia, Tribunais,
Prisões, etc), fundamentalmente pela distinção entre a unicidade do aparelho
repressivo frente à pluralidade dos aparelhos ideológicos; pela natureza públi-
ca do aparelho repressivo frente à natureza privada dos aparelhos ideológicos
e finalmente, pela circunstância de que o aparelho repressivo funcionaria,
primordialmente, através da violência e secundariamente mediante a ideolo-
gia. Já os aparelhos ideológicos inverteriam esta relação.
Se levarmos, portanto, em consideração tais aspectos, as práticas cons-
titutivas dos aparelhos ideológicos do Estado serviriam como uma espécie
de zona imunitária à ideologia, justamente por que esta desconheceria o seu
conteúdo. Razão pela qual, para o que nos interessa aqui, a ideologia da
defesa social desconheceria justamente as práticas constitutivas do próprio
jurídico. Se, portanto, a ideologia da defesa social se erigiria numa espécie de
senso comum jurídico (componente do imaginário coletivo), a cisão entre as
funções declaradas e latentes (da prisão, dos princípios estruturantes, etc) do
sistema punitivo como um todo, estaria plenamente de acordo.
Como tudo isso se conecta ao nosso objeto de estudo? Naturalmente,
toda a narrativa que se consolidou como um discurso oficial, apresentando
as características de uma doutrina e de inúmeros processos de reforma e
tentativas de reforma do processo penal se apresenta da mesma forma como
o denunciado por ZIZEK. Não se deve atribuir aos intelectuais brasileiros,
independentemente dos argumentos, que tais juristas simplesmente “não
sabiam o que faziam”. Não se trata de intelectuais que operavam alienados
pelo véu da ideologia, como autômatos ou marionetes. Deve-se retomar a
crítica ideológica para se compreender que tais juristas e intelectuais sabiam
o que faziam mas mesmo assim o faziam! Essa mudança de rumos na va-
loração da crítica ideológica é fundamental para que as responsabilidades
pelas eleições dos caminhos da democracia brasileira sejam imputados a
todos aqueles que deram a sua parcela de contribuição na perpetuação do
autoritarismo processual penal.
2171. Cf ALTHUSSER, Louis. Ideologia e Aparelhos Ideológicos de Estado. Rio de Janeiro: Graal, 1985.
622 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
Foi preciso, para identificar tais processos, saltar para fora das estruturas
molares (do discurso centrado nas estruturas de Estado), já que como acentua-
do no primeiro capítulo, o autoritarismo se desenvolve também – com muito
mais potência – no nível molecular. Então, era preciso convocar o discurso
dos juristas para que se pudesse analisar se realmente o discurso produzido du-
rante o regime fascista italiano foi de fato recepcionado em terras brasileiras.
Para além da muita propalada e afirmada “inspiração” do Código de Processo
Penal Brasileiro no Codice Rocco de 1930, foi preciso balizar as estruturas de
ambas as legislações. Contudo, era forçoso também sinalizar para como a
doutrina construíra as formas sociais de legitimação de seu próprio discurso.
Os capítulos II e III deste estudo tentaram – ainda que não se pudesse
aprofundar cada uma das categorias processuais em seu inteiro vigor (trata-se,
é claro, de uma tarefa inacabada) – fazer os discursos processuais penais ita-
liano e brasileiro brotarem, a fim de se perceber como os filtros, os códigos e
as categorias se tocam de forma muito estreita. Também se procurou analisar
nos capítulos II e III como na Itália se deram as discussões após a queda do
regime fascista e, como no Brasil se conduziram as diversas tentativas de um
novo código de processo penal (todas elas sem êxito até o presente momento).
Constatou-se que as reformas parciais do código de processo penal,
apresentadas através de distintas leis especiais foram uma metodologia de
trabalho, a fim de conseguir a aprovação da legislação. E, para além disso,
como tais reformas seguiram de perto as propostas, muitas delas já contidas no
anteprojeto Frederico Marques. De toda sorte, há que se registrar a presença,
nesta narrativa oficial, de um discurso que apresentou e interpretou o código
de processo penal brasileiro como uma estrutura legislativa que não estava
em descompasso com o sistema acusatório.
A forma de apresentação das categorias processuais penais emergentes a
partir do Estado Novo, não diferiu do argumento principal que se verificou
na Itália: o de que a legislação não havia se afastado da tradição liberal. Me-
todologicamente, o tecnicismo se encarregou de instituir um paradigma de
escamoteamento – missão muito bem executada – da razão política no seio
das discussões doutrinárias e das propostas legislativas. Nos capítulos II e III
também foi possível presenciar-se um determinado uso retórico das categorias
e das legislações, que foi denominado como “retórica do equilíbrio”.
O capítulo IV tentou identificar a forma de apresentação de uma “nova”
fase metodológica do processo, denominada como “instrumentalidade do
CAPÍTULO IV 623
processo”. No âmago deste discurso foi possível presenciar uma clara vinculação
deste discurso à ideologia da segurança nacional. Era preciso perscrutar como
aquelas categorias processuais penais, que foram mobilizadas em um sentido
autoritário na Itália e, posteriormente, no Brasil, não caducaram, não foram
confrontadas com os mandamentos constitucionais após 1988. A hipótese de
trabalho conduzia à necessidade de se questionar como houve um discurso
que em um primeiro momento, tratava de emprestar nova luminosidade a
velhas categorias; e de outro, como o núcleo de um processo penal autoritá-
rio (que seguia a mesma direção do Codice Rocco) foi compatibilizado com a
Constituição. Além disso, determinadas categorias – tome-se por exemplo as
nulidades – não apenas se inscreviam dentro de um registro antidemocrático.
Tais categorias, como a instrumentalidade das formas foram reacomodadas a
fim de parecer se tratar de uma “reinvenção constitucional”. O resultado não
foi apenas a persistência destas categorias processuais no seio da doutrina e das
práticas punitivas brasileiras. Houve o reforço no sentido de que se por um
lado elas se encontravam imantadas pelo pensamento autoritário brasileiro,
conexo ao liberalismo político (que no Brasil não era uma “ideia fora de lugar”)
que se manifestava sob a forma de um antiparlamentarismo racista, elitista e
em franca sintonia com o discursos políticos que se faziam perceber tanto na
Itália quanto na Alemanha, indicando claramente os contornos que o Estado
Novo assumiria, por outro, a década de 60 traria um câmbio. Esta mudança
no esteio dos ideólogos autoritários se daria diante de uma estética economi-
cista. Da mesma maneira, as categorias processuais penais se encontram num
regime de hibridismo: de um lado, a velha tradição liberal brasileira; de outro,
novas categorias que foram surgindo, em especial através das globalizações
processuais entre distintos regimes jurídicos, especialmente a penetração de
categorias processuais norte-americanas, como a adoção de teorias e exceções
às provas ilícitas, a introdução de uma justiça negocial (do juizado especial cri-
minal à colaboração premiada), isso sem falar na introdução de teorias também
norte-americanas, como a cegueira deliberada (willfull blindness), a abdução
de provas, os deveres inerentes ao compliance, etc.
Tal hibridização esgarça ainda mais os limites e parâmetros para a
conrstução de um processo penal democrático, pois as novas categorias
aparecem e são direcionadas no seio deste conhecido ambiente inquisitório
que é o sistema de justiça criminal brasileiro2172. Como referido, a hipótese
2172. Futuramente, pretende-se investigar esta segunda fase do autoritarismo brasileiro.
624 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
de trabalho era identificar como se operou a “transição democrática” e como
as velhas categorias processuais puderam ser interpretadas em consonância
com a Constituição de 1988.
Os processos de ressignificação das velhas categorias processuais penais,
já que este estudo se cuida de uma espécie de cartografia dos alinhamentos e
dos nós políticos que alicerçam certa compreensão do processo penal, indi-
caram claramente que tais movimentos não se poderiam constituir sem um
alicerce fundamental: a perspectiva instrumentalista de processo.
De uma maneira geral, no curso das narrativas processuais penais
brasileiras, se pode identificar a presença de uma determinada forma de
pensamento, que se notabiliza por intermediar e custodiar um discurso de
compatibilidade destas categorias processuais, apontadas como autoritárias, e
os direitos funamentais ou humanos. Pode-se denominar como uma “lógica
da excepcionalização”, que marca profundamente o abismo entre os direitos e
garantias fundamentais instituídos pela Constituição da República e os proce-
dimentos que lhe entravam a aplicabilidade. Em palavras ainda mais simples,
se trata de perceber como a “lógica da excepcionalização” é uma prática,
corroborada em grande medida pela doutrina brasileira e seguida vivamente
pelos tribunais pátrios, consistente em cindir os enunciados jurídicos de sua
concretização. Ou ainda, criar tantas exceções não declaradas aos direitos e
garantias fundamentais que o resultado final é exatamente o seu oposto: a
exceção é justamente se obedecer um direito fundamental2173.
O paradigma instrumentalista, trouxe novas cores a um dogma que se
encontrava presente em todo o discurso liberal antiparlamentar da década de
30 no Brasil. A noção de democracia social, que aparece no discurso políti-
co anti-parlamentarista do início do século XX, está permeada de posturas
positivistas, o que implica num grave problema para este paradigma, que se
autodeclara “anti-positivista”2174. Tal concepção da democracia proveniente
2173. Tomemos como exemplo o pensamento de Miguel REALE JÚNIOR, a fim de demonstrar como a
doutrina já reservava um papel decisivo à fundamentação para o afastamento de direitos fundamentais.
Vejamos o que afirma sobre o Ato Institucional nº 5: “deste modo, o legislador diz: a constituição consa-
grou vários direitos individuais, porém, tendo em vista atos “nitidamente subversivos” e tendo em vista
que estes direitos estão servindo de meio para a subversão, abre-se exceção à regra geral, visando coibir
que estes direitos outorgados, pela Constituição ao povo, sejam desvirtuados, transformados em meios
para os fins subversivos, em detrimento do bem-estar e desenvolvimento da Nação”. REALE JÚNIOR,
Miguel. Interpretação do Ato Institucional e Habeas Corpus. In Revista Ciencia Penal. n. 1. São Paulo:
José Bushatsky, 1973. p. 104.
2174. “assim, tanto na privatística como na publicística, o positivismo está na origem, tanto da reacção an-
ti-liberal das primeiras décadas do século XX, normalmente designada por advento do Estado social,
como dos regimes autoritários anti-democráticos, como o fascismo ou o Estado Novo português”. HES-
PANHA, António Manuel. Cultura Jurídica: síntese de um milénio. Florianópolis: Fundação Boiteux,
2005. p. 423.
CAPÍTULO IV 625
deste estilo de pensamento (anti-parlamentar) terá o seu correspectivo jurídi-
co que não poderia deixar de ser uma concepção também “social”, “pública”
ou “autoritária” de processo. Não há muitas dúvidas de que a “democracia
social” constituía um campo de “reversibilidade ideológica dos direitos”, ou
seja, de justificar não os direitos, mas as suas exceções. Portanto, o campo da
limitação à liberdade e do avanço nas conquistas jurídicas era o espaço ideal
para o que se desenvolvessem tais doutrinas políticas, como pode ser facil-
mente constatado no discurso de Alfredo BUZAID2175, de Miguel REALE2176
de Luis Eulálio Bueno VIDIGAL, que inclusive defendia a Constituição de
1937 como “democrática2177 ou ainda, de Miguel FENECH, defensor da
compatibilidade entre democracia e Estado totalitário2178.
O sequestro do direito processual pelos escopos processuais políticos,
como se pode extrair das propostas instrumentalistas, responsável por um “redi-
mensionamento do objeto”2179, no campo processual penal não encontra espaço
2175. “Democracia social não significa, porém, uma ruptura com a democracia política, mas a sua natural
continuação, o aperfeiçoamento de suas instituições tradicionais, a limitação da liberdade de poucos em
benefício da ampliação dos direitos de muitos”. BUZAID, Alfredo. A Missão da Faculdade de Direito
na Conjuntura Política Atual. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. v. 63.
São Paulo, 1968. p.98.
2176. Sobre a democracia social afirma REALE: “Não foi, pois, para implantar uma ditadura, mas para preser-
var os valores da democracia social que o povo e as forças armadas se decidiram a estancar o mórbido
processo subversivo prestes a nos desviar das linhas mestras de nosso desenvolvimento histórico”. RE-
ALE, Miguel. A Experiência Jurídica Brasileira. In Revista da Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo. v. 69. n. 02. São Paulo, 1974. p. 30. Sobre como a “Revolução de 1964” aumentou os direitos
da população: “não resta dúvida que a Revolução de 64 não diminuiu, mas antes aperfeiçoou o sistema
dos direitos de ordem privada, o que nem sempre tem sido salientado pelos críticos do atual regime”.
REALE, Miguel. A Experiência Jurídica Brasileira. Idem. Ibidem.
2177. Afirmando o caráter “democrático” da Constituição de 1937 VIDIGAL assevera: “contestou-se o caráter
democrático da Constituição de 1937. Se seus detratores apressados e gratuitos se houvessem dado ao
trabalho de ler com atenção e boa fé a réplica lapidar, maravilha de concisão, de Francisco Campos,
possivelmente teriam, ao invés de combatê-lo, atribuindo- lhe inconfessáveis objetivos, em que se teria
conluiado com Getúlio Vargas, passado a formar a seu lado, na defesa do novo texto constitucional.
VIDIGAL, Luis Eulálio Bueno. Francisco Campos e a Constituição de 1937. In Revista da Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo. v. 63. São Paulo, 1967. p. 173. Prossegue o autor: “a Cons-
tituição de 1937 foi sempre condenada, sem exame, sem defesa, sem possibilidade de perdão. Desde a
injúria levíssima, que mais se encontra na intenção do que no próprio apelido, atribuível a ignorantes
de Direito Constitucional que, supondo amesquinhá-la, sistematicamente a chamavam de carta consti-
tucional, até a denominação de polaca, francamente pejorativa, em que, de cambulhada, se ofendem o
Presidente da República, o autor da Constituição e o povo polonês, inúmeras foram as variantes com
que políticos, mais amantes da forma que da substância, procuraram diminuir-lhe o significado e a
importância”. Ibidem. p. 178.
2178. “como síntese, o Estado totalitário consegue seu caráter orgânico; e como o elemento definitivamente
incorporado é o elemento popular, pode falar-se, ademais, de seu caráter democrático”. FENECH, Mi-
guel. La Posición del Juez en el Nuevo Estado: ensayo de sistematización de las directrices actuales.
Madrid: Espasa-Calpe, 1941. p. 56-57.
2179. “O desenvolvimento mais recente do direito processual reflete a preocupação metodológica de um re-
dimensionamento do objeto de estudo desta área jurídica, reconhecendo a instrumentalidade dos meca-
nismos processuais em relação ao direito material. Esse diecionamento metodológico introduz, como
preocupação prioritária, a capacidade do processo de produzir resultados consistentes com as necessida-
des do ordenamento de direito material. A avaliação destes resultados, por seu turno, somente é possível
levando-se em conta os escopos do processo, indicaticos das funções a serem por ele exercidas e das
finalidades que deve atingir no sistema jurídico e na sociedade”. SALLES, Carlos Alberto de. Processo
Civil de Interesse Público. In ________. Processo Civil e Interesse Público: o processo como instru-
626 AUTORITARISMO E PROCESSO PENAL - RICARDO JACOBSEN GLOECKNER
outro que não a repristinação dos velhos movimentos de defesa social2180.
Com efeito, a proposta de uma colocação em crítica da narrativa oficial
sobre o processo penal deve trazer luz sobre a atuação dos juristas no campo
político. Neste ponto, as palavras de SEELANDER são absolutamente apro-
priadas: “a verificação da influência do pensamento jurídico nas ditaduras
– ou adaptável às ditaduras – em nossa doutrina e jurisprudência nunca será
feita seriamente, contudo, enquanto predominar uma memória seletiva, ex-
cluidora ou suavizadora de todos os dados politicamente incômodos”2181. Não
há dúvidas de que os “os atores jurídicos, geralmente, são peças importantes
dos modelos autoritários de Estado”2182.
O advento do que se denominou como processo penal “pós-acusa-
tório”, isto é, como um determinado momento em que a Constituição
da República, por si mesma se encarregaria de efetivar os direitos e ga-
rantias nela insculpidos (tornando despiciendas as discussões em torno
da acusatoriedade de nosso sistema e dando como fato consumado a
sua implementação após o regime democrático) tem notável contributo
doutrinário. O simplismo na definição do sistema acusatório permitiu,
claramente, que tudo aquilo que não repousasse na estrita definição de
“separação de funções”, fosse relegitimado em um regime democrático2183.
E, assim, sendo, se poderia construir uma fábula bastante confortável: a
de que o processo penal brasileiro jamais se afastou do sistema acusatório.
Vejamos o teor das palavras de GRINOVER: “Quanto ao mais, o Código
de Processo Penal se mantinha fiel ao modelo acusatório, suprimindo o
juizado de instrução e seguindo o princípio segundo o qual todas as provas
são colhidas perante o juiz (monocrático)”2184.
mento de defesa social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 45-46.
2180. O subtítulo da obra acima referida parece ter saído exatamente de obras como aquelas dos positivistas
italianos.
2181. SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. Juristas e Ditadura: uma leitura brasileira. In FONSECA, Ri-
cardo Marcelo; SEELANDER, Airton Cerqueira Leite. História do Direito em Perspectiva: do antigo
regime à modernidade. Curitiba: Juruá, 2009. p. 429.
2182. CASARA, Rubens. Estado Pós-Democrático: neo-obscurantismo e gestão dos indesejáveis. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2017. 60.
2183. “o que distingue o modelo acusatório do inquisitório é que, no primeiro, as funções de acusar, defender
e julgar estão atribuídas a órgãos diferentes, enquanto no inquisitório as funções estão reunidas e o in-
quisidor deve proceder espontaneamente”. GRINOVER, Ada Pellegrini. Influência do Código-Modelo
de Processo Penal para Ibero-América na Legislação Latino-Americana. Convergências e Dissonâncias
com os Sistemas Italiano e Brasileiro. In ________. O Processo em Evolução. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 1996. p. 219 – 220.
2184. GRINOVER, Ada Pellegrini. Influência do Código-Modelo de Processo Penal para Ibero-América na
Legislação Latino-Americana. Convergências e Dissonâncias com os Sistemas Italiano e Brasileiro. In
________. O Processo em Evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 232.
CAPÍTULO IV 627
Tais ideias acima indicadas já estavam presentes, como já foi de-
monstrado, no pensamento de FREDERICO MARQUES, o que indica
claramente certa continuidade na interpretação dada ao código de pro-
cesso penal brasileiro. Evidentemente, apesar de ser uma “narrativa
oficial”, existem vozes dissonantes dentro da própria escola de São Paulo,
consoante se pode perceber nas palavras de MORAES: “nosso sistema
processual penal ainda vigente, examinado pelo modelo concebido e pro-
jetado pelo código de processo penal, em 1941, é um modelo autoritário,
com tendência punitiva, e que rejeita a presunção de inocência em todos
os seus aspectos fundamentais”2185.
O advento do “pós-acusatório” se alinha, hoje, ao que Rubens
CASARA designa como Estado “pós-democrático”, ou seja, “um Estado
sem limites rígidos ao exercício do poder, isso em um momento em que
o poder econômico e o poder político se aproximam, e quase voltam
a se identificar, sem pudor. No Estado Pós-Democrático a democracia
permanece, não mais com um conteúdo substancial e vinculante, mas
como mero simulacro, um elemento discursivo apaziguador”2186.
O instrumentalismo, aplicado ao processo penal, não teve como
inimigo de fato o liberalismo. Consoante demonstrado ao longo de todo
o trabalho, o liberalismo jurídico não teve dificuldades em ser sequestra-
do pelos discursos autoritários em determinados momentos da história.
Como uma proposta que reconecta política e direito através da ideologia
da segurança nacional e seus múltiplos processos de ressignificação pós-
88, o grande inimigo da perspectiva instrumentalista não poderia ser
outro que não a democracia2187.
2185. MORAES, Maurício Zanoide. Presunção de Inocência: análise de sua estrutura normativa para a elabo-
ração legislativa e para a decisão judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 172.
2186. CASARA, Rubens. Estado Pós-Democrático: neo-obscurantismo e gestão dos indesejáveis. Rio de
Janeiro: Civilização Brasileira, 2017. p. 23.
2187. “o Sistema (inquisitório) não mudou, pelo menos na sua característica principal. Mas foi-se degradando.
Ao contrário do que deveria ser, foi potencializada a função do juiz, como se ele, em algumas hipóte-
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A obra examina cuidadosamente a formação
do pensamento tecnicista, que deu origem à
codificação italiana de 1930 e que posterior-
mente impregnou a formação do código de
processo penal brasileiro de 1941.
Nesse sentido, a obra perquire cada uma
das estruturas dos códigos, colocando-as
em confronto, evidenciando que o processo
codificatório brasileiro se valer dos mesmos
conceitos herdados da tradição italiana.
Demais disso, o livro pretende examinar as
diversas tentativas de reforma do código de
processo penal brasileiro, demonstrando
que as reformas parciais foram uma solução
compartilhada pelos intelectuais envolvidos
em tais procedimentos.
Por fim, pretende-se demonstrar como as ca-
tegorias processuais penais, oriundas de um
clima político autoritário foram capazes de
se manter intactas, mesmo com a Constitui-
ção de 1988.
Para tanto, foi examinada a noção de instru-
mentalidade do processo e de como ela con-
tribuiu para que um processo penal de linha-
gem autoritária permanecesse indene com o
passar dos anos.